CAPÍTULO VI

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

55. ¿Cuál es la misión del juez en el proceso?

Los sistemas procesales condicionan la libertad del juez, como se verá más
adelante. Por ahora conviene significar una diferencia importante para definir qué
funciones realiza el juez en el proceso.
Desde una visión simple se podría afirmar que controla y dirige los actos que las
partes llevan a cabo para decidir al final de la controversia, aplicando el derecho o,
como se decía en el derecho romano, dando a cada uno lo suyo. Esta es una perspectiva
simple que descansa en mirar al juez como un director del proceso.
Pero un repaso más abarcativo, posibilita señalar tres misiones del juez
latinoamericano que lo distingue respecto de un juez europeo. En latinoamérica, al
existir un control de constitucionalidad difuso, es decir, donde cada juez debe
preocuparse por la fiscalización del principio de la supremacía constitucional, son
deberes: a) resolver los conflictos que las partes someten a su consideración; b)
controlar que las leyes que se deban aplicar sean ajustadas a los principios y garantías
que tiene la Norma Fundamental del Estado y los Tratados y Convenciones
internacionales que al efecto se hubieran suscripto o incorporado al texto constitucional,
y c) ejercer una suerte de equilibrio entre los poderes, fiscalizando el principio de
legalidad.
Cuando partimos de la base de diferenciar los poderes jurisdiccionales del
magistrado Europeo respecto del americano, no lo hacemos con la intención de sostener
que entre ellos hay contrastes esenciales, sino para advertir que el punto de partida
político ha sido desigual. Ello condiciona la naturaleza de los actos que dinamizan la
función, porque mientras unos saben que su señorío se acota al tipo de procedimiento
donde actúan (v.gr.: jurisdicción administrativa; jurisdicción ordinaria; justicia
constitucional, etc.), otros confunden de modo permanente las potestades, al tener que
actuar simultáneamente, como fiscales del obrar de gobierno y como órganos destinados
a preservar la supremacía de la Constitución y demás normas fundamentales.
Con ello, la sutil diferencia entre ser tribunales que administran justicia respecto
a quienes ejercen un poder judicial, no parece superficial, pese a la generalidad del
aserto.
Sin embargo, también es cierto que el origen de los modelos ha variado en el
curso de los tiempos, siendo posible aceptar a través de los índices estadísticos de
confiabilidad en la justicia, que la desconfianza Europea torna hacia un respaldo mayor,
donde las potestades jurisdiccionales aumentan pese a que se contienen en los límites de
la división por competencias; mientras que los jueces americanos son genéricamente
presa de severas críticas por su falta de independencia e imparcialidad, que ha tornado
el sistema de la confianza en un espejismo absoluto. Esta asimetría la veremos en el
capítulo que desarrolla el control de constitucionalidad en el proceso.
En este contexto, uno se puede tentar con planteos teóricos y reiterar el
interrogante clásico acerca de cuál es la misión constitucional de los Jueces, para caer
en posiciones restringidas que la constriñen a la aplicación de la ley; o en otras más

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elásticas que admiten la interpretación de la norma; o pensar en un magistrado con
potestades suficientes para constituir un órgano más en la estructura del Poder político,
de manera que también el juez resuelva y decida con criterios económicos, políticos y
sociales, entre otros muchos pensamientos, que llevan a modelos potenciales del juez.
Asignada la tendencia, cuadra posicionar al Tribunal en el marco previsto como
opción valorativa (y como tal, subjetiva y plenamente opinable) y proyectar cómo puede
desempeñarse en el proceso, para que este sea un obrar establecido como regla.
Comienza así una difícil tarea de esclarecimientos, donde la función no se
concibe lineal (no es igual la responsabilidad de juzgar en el campo penal que la
derivada de temas civiles) y por eso los principios generales pueden mostrarse, a veces,
inconsistentes ante la urgencia, apáticos hacia una realidad que les reclama adaptación,
o incongruentes con la finalidad de ser justos.
La cuestión, entonces, se posiciona desde una atalaya no habitual, donde el
conflicto a resolver se suscita con el alcance que significa ser juez en uno u otro sistema
constitucional, porque los poderes de la jurisdicción varían; de manera que la actuación
en el proceso señalará reglas comunes (v.gr.: hacer que se cumpla el paradigma de la
supremacía de la Constitución), pero la actividad propiamente dicha, sufrirá
adaptaciones acordes con la finalidad de cada litigio, y la misión que se encuentre
prevista para el juez, en cada caso.
En definitiva, no es posible señalar una misión estándar para el juez en el
proceso, porque la función se desplaza conforme el objeto que actúa, de manera que
difiere en los casos siguientes:
a) El juez constitucional y sus poderes-deberes en el control de
constitucionalidad;
b) El juez de competencia común (civil y comercial);
c) El juez con actuación en procesos sociales (familia, laborales,
seguridad social)
d) El juez que trabaja con conflictos estatales (contencioso
administrativos)
e) Los jueces con competencia penal en sus diversas ramificaciones
Sin embargo, un examen de esta contextura sería errado, porque significaría
tanto como afirmar que hay tantos modelos para la función jurisdiccional como ramas
existan en el derecho a aplicar.

56. ¿Cuáles son las funciones principales del juez?

Advertidos sobre la diferencia posible de acuerdo con el tipo de proceso donde
actúa, pueden encontrarse coincidencias en tres funciones básicas, ya señaladas: a)
resolver el conflicto intersubjetivo; b) controlar la constitucionalidad de las leyes, y c)
fiscalizar el obrar administrativo o de los órganos de gestión.
Mientras que, internamente, es decir, como director del proceso, el juez cumple
funciones de control sobre los principios y presupuestos procesales, lo que significa
tener cinco funciones esenciales:
Notio, o facultad de conocer en un asunto determinado.

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 Vocatio, o facultad de emplazar a las partes para que se constituyan en el
proceso a estar a derecho.
Coertio, o poder jurisdiccional de aplicar sanciones a quienes no cumplan con
los mandatos judiciales.
Iudicium, o poder jurisdiccional para resolver con carácter final y definitivo.
Executio, o poder de ejecutar por la fuerza las decisiones tomadas.

57. ¿En qué se diferencia la actividad judicial de la actividad legislativa?

¿Qué diferencia existe entre sentencia y ley?
No existen problemas superiores que impidan delimitar las funciones
jurisdiccionales de las legislativas, aun cuando ambas comulguen en la finalidad de
obtener la paz social y la armonía entre los habitantes.
Es verdad que la distinción más importante corresponde sobre las realidades que
atrapan, en tanto una legisla hacia el futuro mediante la aprobación de normas generales
sostenidas en base a una abstracción que inspira una conducta ideal, la otra aplica un
ordenamiento jurídico preestablecido. Es decir, la ley mira lo general del caso que
resuelve, mientras que la sentencia analiza el caso particular del que se ocupa.
Una opera sobre la finalidad que persigue para la totalidad del conjunto social; la
restante, complementa e interpreta un acto ya conocido (v.gr.: la ley), siendo su obrar
resorte de una crisis de identidad o desconocimiento hacia esa previa estipulación del
orden normativo.
Calamandrei refiere tres disposiciones en el acto legislativo, son ellas: 1)
generalidad, 2) abstracción y 3) novedad. La primera porque la ley regula una serie de
casos indefinidos y no solo una causa. Es una volición abstracta en cuanto no regula
casos ya concretamente verificados en la realidad, sino considerados en hipótesis como
posibles en el futuro; y es innovativa, porque nace con ella un nuevo derecho ( 51 ).
Frente a ellos, el acto jurisdiccional se muestra especial o único, en tanto analiza
un caso en particular sin extender sus efectos más allá de los límites que le fija el
instituto de la cosa juzgada; es concreto, porque emite un juicio de valor circunscrito a
un tema específico y sobre el que existe un orden jurídico previo que lo regula; y es
declarativo, porque no crea un derecho nuevo, sino que observa el desplazamiento del
que le precede para subsumir en él las conductas juzgadas.
No varía el criterio ni se difumina cuando el juez declara la inconstitucionalidad
de una ley, o la ilegalidad de un precepto o resolución administrativa, por cuanto, siendo
función jurisdiccional la tutela del orden fundamental establecido en la Constitución,
puede sentenciar contra el derecho consagrado en la norma (legislativa o administrativa)
sin cercenar con ello el equilibrio de las misiones.
En realidad esa actitud de enfrentamiento no supone crear derecho (esto es,
convertir al juez en legislador), sino tan solo, acomodar la situación legislativa a tono
con la finalidad que le impone el orden superior de las garantías mínimas para preservar
la continuidad del sistema (art. 31, Constitución Nacional).

51
CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1996,
p. 187.

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 También el proceso de formación de cada acto es sustancialmente distinto: la ley
proviene de un análisis previo de necesidades que buscan consenso y acuerdo en el
debate parlamentario para determinar así su conveniencia e implantación; mientras que
el acto jurisdiccional (sentencia) se halla precedido de un proceso que reclama un
mínimo de seguridades (debido proceso) para garantizar la eficacia del resultado.
En el plano de la vigencia acontece una nota singular que cobra trascendencia.
La ley puede ser modificada, transformada o simplemente derogada, a través del dictado
de otra disposición similar que la sustituya o simplemente la anule. En cambio, el acto
jurisdiccional es inmutable y pervive hacia el futuro impidiendo toda nueva
reconsideración entre las mismas partes. Esta firmeza del acto jurisdiccional se
denomina cosa juzgada.

58. ¿En qué se diferencia la actividad judicial de la gestión de gobierno?

¿Qué diferencia existe entre sentencia y acto administrativo?
Buscar diferencias entre la jurisdicción y la administración sobre las encontradas
con la función legislativa padece de notoria insuficiencia, toda vez que son reiteradas las
oportunidades en que coinciden las actividades de aquellos al punto que provocan
significativas confusiones.
Tanto el Poder Judicial como el Ejecutivo aplican normas jurídicas vigentes en
supuestos que la realidad les presenta, sus juicios de valor son similares y las
consecuencias y efectos de sus decisiones tienen la misma fuerza ejecutiva. Sin
embargo, en este último aspecto, la cosa juzgada ingresa un matiz definitivo, como
veremos enseguida.
Entre actos jurisdiccionales y actos administrativos hay muchos paralelos a
partir de la existencia de un conflicto. Ambos aplican un ordenamiento preconcebido; el
estudio de las causalidades para llegar a la subsunción de la conducta a la norma; el
mismo procedimiento habitualmente desarrollado en las tres etapas clásicas de la
proposición, deliberación y decisión; cada uno de ellos en conjunto perfilan un rostro
muy similar para el activismo jurisdiccional y administrativo.
Sin embargo, la parte final del camino empieza a bifurcar senderos. Si el
recorrido comienza por el procedimiento administrativo, advertiremos que las
decisiones finales no son definitivas pues siempre admiten la revisión judicial de sus
actos. La imperatividad proveniente de la fuerza ejecutoria que ponderan normalmente,
no impiden la reiteración del planteo ante una instancia nueva como es la jurisdiccional.
Si fuese de un proceso judicial el tránsito escogido, la sentencia gozaría de un
atributo que otros actos no tienen: la eficacia de la cosa juzgada.
Sería esta la característica principal que define a la jurisdicción frente a la
legislación y a la administración. La permanencia de las resoluciones hace a la función
jurisdiccional.
Serra lo define contundentemente: “cuando un acto determinado sea irrevocable
o esté ligado directamente a un acto irrevocable, dicho acto ser jurisdiccional. Cuando,
por el contrario, existe la posibilidad de que un acto sea revocado, incluso una vez
adquirida firmeza, el acto tendrá naturaleza administrativa”52.

52
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 60.

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 La certeza práctica que tiene esta característica elimina dificultades de estudio y
facilita el encuentro con manifestaciones jurisdiccionales.
Pero, además, caracteriza la independencia de la jurisdicción con la función
pública (política) para ubicarse en el ámbito del proceso y como una garantía previa.
La inmutabilidad de los decisorios, unido a la ejecución del mandato judicial es
precisamente, la piedra de toque que completa esta teoría. La sentencia puede cumplirse
inmediatamente, porque el condenado esta personalmente conminado a ello; a
diferencia del acto administrativo de resolución que carece de fuerza compulsiva, aun
cuando posea autoridad.
De todos modos la cosa juzgada es la referencia más concreta para encontrar
distancias. Sin embargo, son numerosas las objeciones que se formulan a este criterio.
En primer lugar, se dice que no todo proceso culmina con la sentencia,
impidiendo entonces conseguir efectos definitivos; asimismo, se arremete contra otras
figuras procesales como la litispendencia.
En realidad, estas objeciones no transmiten alternativas de probable suceso.
Puede ocurrir que el litigio culmine sin sentencia por mediar abandono del mismo, en
cuyo caso, no existiría inconveniente alguno en reproducir la pretensión y generar un
nuevo proceso, toda vez que en el primero, no existió decisión jurisdiccional. Si, en
cambio, el juicio fue objeto de una estipulación precisa de composición (allanamiento,
desistimiento, transacción, etc.), los actos comprobatorios de esos actos convalidan con
efecto de res judicata las soluciones alcanzadas.
Con relación a la litispendencia, Ramos Méndez apunta coherentemente que
“nada obsta para la calificación de jurisdiccionales de algunos de los actos producidos a
raíz de la litispendencia, ya que por sí mismos no constituyen unidades autónomas, sino
que se integran en el proceso en el cual se desarrolla no solo la jurisdicción sino también
la acción de las partes”53.
En segundo término, se cuestionan los límites que impone la cosa juzgada, dado
que no siempre son temporalmente definitivos, sino que reducen su extensión según la
calidad de las partes o la naturaleza del problema (cosa juzgada formal y material).
Pero el reparo es baladí, porque en suma existe cosa juzgada, y la posibilidad de
reiteración encuentra los valladares concretos de la trama procesal, sea por los alcances
de la cosa juzgada, o por las cancelaciones futuras que establece la preclusión de ciertos
actos procesales.
En tercer lugar, se critica el carácter definitivo e inmutable de los
pronunciamientos, a la luz de impugnaciones específicas que los revocarían
oportunamente (v.gr.: recursos de revisión; rescisión; extraordinario de nulidad; etc.).
También aquí el cuestionamiento cae por su propio peso, en atención a que
siempre existe una nueva decisión y, en definitiva, no supera el problema de los límites
de la cosa juzgada.
Asimismo va cobrando fuerza la posición de cierto sector doctrinario que alerta
sobre la existencia de cosa juzgada en los actos administrativos, quebrando de ese modo
la nota atributiva especial que se pretende para la jurisdicción.

53
RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Derecho y Proceso, Bosch, Barcelona, 1978, p. 141.

91
 Empero, el llamado de atención retorna al punto inicial de estas reflexiones,
destacando simplemente a los fines de esta exposición, que no existe tal cosa juzgada
administrativa sino algo similar que es la firmeza de ciertos actos que devienen
irrevocables.

59. ¿Cuáles son los atributos más importantes del juez?

La cuestión se responde teniendo en cuenta el significado y alcance que se
otorgue a los atributos de la independencia e imparcialidad de los jueces.
Es decir, si se trata de una autonomía del poder; o si es independencia en el
sentido de abstracción (los jueces son la boca de la ley), o una calidad especial que los
entroniza y hace distintos (como en el despotismo ilustrado).
La diferencia no es baladí, en la medida que los tiempos han cambiado y los
paradigmas iniciales que relacionaron la independencia con la autonomía del Poder ya
no son los mismos. Antes se medía en relación al control y equilibrio en la actividad y
gestión del Estado. Hoy, aun siendo cierta y continua la mención constante de tres
factores aislados en la elaboración de la ley, la aplicación de ella y el control de
razonabilidad, respectivamente, las posiciones primitivas han mudado.
Lo cierto es que la función jurisdiccional no sigue el camino trazado otrora; si en
el positivismo se marcó desde las Normas el objetivo del bienestar general, y por eso, la
voluntad del pueblo era un señorío invulnerable para la interpretación judicial;
actualmente, el origen de la Ley dista de ser una expresión del anhelo popular, y lejos
está de ser una orientación para la eternidad (la constante adaptación de la ley con
reformas constantes no hace más que demostrar la necesidad de legislar a tono con los
tiempos, antes que proyectar ilusiones estériles).
Igual sucede con la independencia entendida como abstracción, que ha suscitado
una gran producción literaria a través de la teoría de la argumentación jurídica y de la
decisión judicial. En este campo, hay planteos diferentes que analizan las circunstancias
cuando la sentencia se produce, provocando interpretaciones disímiles según se entienda
que la función del juez es un tipo de obediencia al Derecho y a las normas; o quienes
aducen que, precisamente por ser los jueces independientes, es factible y aconsejable la
desobediencia a la ley en contingencias especiales.
Abona en este terreno la formación moral de la judicatura que implica
diferenciar iguales hechos ante distintos temperamentos o actitudes para interpretar el
conflicto. No se puede eludir, en un estudio completo de la independencia, este aspecto
tan intrincado que produce estragos en sistemas constitucionales donde la interpretación
constitucional de la ley es abierta a todo el aparato jurisdiccional, con apenas un control
extraordinario sobre la razonabilidad.
En síntesis, atender la imparcialidad y la independencia desde el atalaya de los
principios, tiene la ventaja de concretar las llamadas “garantías de la jurisdicción”,
donde se tienen que señalar cuáles son los reaseguros que muestran los jueces hacia las
demás garantías, recordando para ello que, en esencia, la eficacia de los derechos
fundamentales se reflejan con su vigencia y puesta en práctica.
La noción de justicia independiente e imparcial es, entonces, un atributo de los
jueces y un requisito de validez para el proceso, en definitiva, una garantía
jurisdiccional.

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 60. ¿Cómo se dividen las materias en la función judicial?
La actividad de los jueces se divide conforme el objeto que las partes proponen.
A veces se trata de resolver conflictos entre sujetos en posiciones antagónicas,
denominándose esta intervención: jurisdicción contenciosa; en otras, la actuación del
juez proviene de exigencias legales, o como contralor del orden público exigido para la
actividad propuesta, en cuyo caso, se habla de jurisdicción voluntaria. En esta,
propiamente, no hay controversia entre partes, sino un conflicto en la aplicación del
derecho.
La jurisdicción contenciosa explica toda la problemática del proceso
contradictorio, mientras la jurisdicción voluntaria desarrolla la participación del juez en
los conflictos sin controversia, o bien en aquellos que se generan a partir de una petición
individual que no importa oponer intereses hacia otro. De todos modos la precisión es
superficial.
La primera defección parece estar en el nombre. Oponer a la jurisdicción
contenciosa la denominada jurisdicción voluntaria distrae la idea central del instituto.
Más correcto sería hablar de una jurisdicción contenciosa y de otra extracontenciosa,
completando el marco con las intervenciones de la justicia en procesos sin controversia
pero necesarios para concretar un acto procesal determinado.
Para interpretar debidamente a la jurisdicción voluntaria no es necesario tomarla
en relación con la jurisdicción contenciosa.
Esta última, cierto es que desarrolla los epígonos trascendentes y constitutivos
del proceso civil; pero el trámite de un proceso voluntario no difiere en importancia, ni
esta privado del rol principal de que el otro importa.
Los criterios para alcanzar la cuestión pueden fraccionarse en relación con las
finalidades jurisdiccionales que obtienen.
Un primer momento, demuestra que la jurisdicción voluntaria –como la
contenciosa– se activa a pedido de la parte interesada, aun cuando no se reclame frente a
otro el conflicto generado por una disputa de intereses contrapuestos.
Aquí la actividad puesta en marcha destaca un problema individual que solo el
órgano judicial esta en condiciones de resolver.
No hay pretensión, en el sentido que elaboramos en los capítulos precedentes,
pues no se dirige frente a sujeto determinado y distinto del que reclama, sino que
promedia una petición. En consecuencia, el interesado tampoco es parte, sino
participante o peticionario en el proceso incoado.
Este presupuesto inicial, empero, necesita de algunos refuerzos para comprender
la idea.
La afirmación de que no existen partes o parte en el proceso de jurisdicción
voluntaria, supone desplazar la noción de controversia, en tanto huelga su presencia y el
problema se suscita en la órbita de un derecho de contenido privado, que debe resolver
el órgano jurisdiccional.
A su vez, desde este emplazamiento, podría deducirse que el Estado tiene
también un interés particular en la cuestión, sea por razones de conveniencia pública o
para dar formalidad y legalidad al acto que se va a realizar o aún para fiscalizar el
compromiso hacia la constitución de una nueva relación jurídica.
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 Va de suyo, que en uno u otro caso, los actos que componen el material
dispuesto para desenvolver la jurisdicción voluntaria o graciosa depende de la previa
atribución legislativa en el marco de una absoluta discrecionalidad donde las razones
jurídicas quedan inicialmente desplazadas por el motivo de oportunidad, mérito o
conveniencia.
En segundo término, con el proceso en desarrollo, debe analizarse el contenido
de la función cumplida, para responder al problema de saber si ella es función
jurisdiccional, propiamente dicha, o actividad administrativa, stricto sensu.
El derrotero más simple sería otorgar carácter jurisdiccional, únicamente, a los
procesos contenciosos, derivando a los demás la función administrativa que el juicio
admite.
Es jurisdiccional la tarea del juez en la función que encaminan los procesos
voluntarios, pero esta actuación del derecho o protección del interés privado, no es
sacramental porque, en suma, la intervención cubre una premisa de orden legal, sea para
verificar la existencia de una relación jurídica, o para fiscalizar los efectos que contraen
ciertas facultades o derecho que los particulares ejercitan.
Por eso también, la cosa juzgada es un elemento importante para distinguir, pero
no para caracterizar ella sola la función, pues esta cuenta con otras singularidades no
menos importantes.
Estas características principales a nuestro entender, serían:
a) En la jurisdicción voluntaria no hay controversia concreta, sino únicamente un
interés a tutelar.
b) No hay partes, porque no hay conflicto; hay, en cambio, peticiones y motivos
de intervención.
c) Los efectos perseguidos son diferentes a los del proceso contencioso; mientras
en estos se quiere comprometer los intereses y derechos de terceros o de otro; en
los procesos voluntarios los fines pretendidos son personales.
d) La posición del juez en el proceso también difiere. En los asuntos litigiosos
resuelve como tercero imparcial; en cambio, en los voluntarios, conservando el
motivo ajeno deja de ser tercero cuando acude supliendo una voluntad estatal
(legislativa).

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