Derecho Civil - Obligaciones - Ernesto Wayar

ERNESTO C.
WAYAR
Doctoren derecho. Ex Juez del Superior Tribuna] de Justicia de la Provincia de Jujuy.
Juez por concurso de la Cámara Federal de Tucumán. Profesor titular regular de detecho
civil en la Universidad Nadonai de Tucumán
TOMOl
CONCEPTO. NATURALEZA
ELEMENTOS. EFECTOS
TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO
DERECHO CIVIL
OBLIGACIONES
ERNESTO C. WAYAR
SEGUNDA EDICIÓN
LexisNexis
Depalma
BUENOS AIRES
Vâyar, Ernesto C.
Derecho civil: obligaciones. - 2*. ed.- Buenos Aires:
Depalma, 2004.
V. 1, 5 6 0 p . ; 23x1,6 cm.
ISBN 950-14-1936-3
1. Derecho Civil I. Título

CDD 346
I.S.B.N. 950-14-1936-3
© by EDICIONES D E P A L M A B U E N O S AIRES
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Hecito el depósilo que establece la ley 11.723. Derechas reservados.

Impreso en la Argentina. P'rinted in Argentina.
al Poder Judicial de Jujuy
A la memoria
del Dr. Horacio Alrruaán,
cuyo canto inconcluso
nos sumió en la pesadumbre.
Para la segunda edición: En memoria de los

doctores Roberto Rubén Domínguez. Guillermo
Eugenio Snopek y Rubén Pedro Osacar, los dos
primeros gobernadores de Jujuy fallecidos en
plena juventud y el tercero, juez ejemplar.
ÍNDICE
Palabras preliminares para la segunda edición «, l
CAPÍTULO I
CONCEPTO
A) NOCIONES PREUMINARES
5 1. Relación jurídica. Noción 5

§ 2. L-a "relación de obligación" como especie de relación jurídica 6
a) La relación real 6
b) La relación de obligación 7
§3. Terminología : 7
§ 4. Acepciones impropias de la palabra "obligación" ~ 8
§ 5. Etimología. Breve noticia histórica sobre la palabra "obligación" 9
B) CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
§6. La cuestión en el Código Civil 10

§ 7. Las definiciones romanas 10
§8. El Conceptualismo dogmático 12
a) La obligación como "deber" o como "poder" 13
b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligación 14
c) El valor patrimonial de la prestación y el concepto de obligación 15
§9. Descripción dé la obligación 15
a) Notas típicas 15
b) Observaciones a la enumeración 16
c) Definición - 17
§ 10. La obligación como instrumento de cooperación social 18
xn ÍNDICE
C) CONTENIDO DE LA RELACIÓN DE OPUGACIÓN
§ 11. El crédito y la deuda. Facultades accesorias y deberes secundarios 22

§ 12. La "cooperación recíproca" y el principio jurídico de buena fe 22
§ 13. "Relación contractual" y "relación de obligación": equivocada distinción
para explicar la existencia de facultades y deberes secundarios 24
§ 14. La situación jurídica del acreedor 25
a) El derecho de crédito 25
b) Facultades y derechos que integran la "situación acreedora" 26
c) Cargas y deberes. El deber de cooperar 27
§ 15. La situación jurídica del deudor. El "deber de prestación". 29
a) El deber de proporcionar el bien debido. D "deber de prestación" 30
b) Deberes secundarios de conducta 31
c) Las facultades del deudor 31
§ 16. Influencia de la buena fe en el comportamiento del acreedor y del deudor 32
a) La buena fe exige un comportamiento leal y coherente 32
b) La buena fe prohibe el ejercido abusivo de los derechos 33
i 17. ObUgación y deber jurídico. Deberes jurídicos que no son obligaciones.... 33
a) Deberes jurídicos genéricos, en los cuales no existe un sujeto activo de-
terminado '. 34
b) Deberes jurídicos sin contenido patrimonial 34
D) OBUGACIÓN Y DERECHO REAL
S 18. La obligación y el derecho real según la teoría clásica. La cuestión en el

Código Ovil 35
a) Por los elementos 36
b) Por el objeto y el contenido 37
c) Por la tutela que el ordenamiento jurídico les proporciona 37
d) Por el modo de ejercicio... , -.. 37
e) Por el numero.... 37
519. Las teorías monistas 41
a) El monismo obligacionista '.— 41'
b) El monismo realista - • •• 43
§ 20. Otros enfoques del problema - 44
§21. El enfoque conceptualista 44
a) La relación jurídica como relación entre "la persona" y "á orejen jurídico" 46
b) Rasgo esencial de cada figura 47
§22. El enfoque sociológico '. 47
ÍNDICE xin
E) METODOLOGÍA
§23. Los distintos métodos 48

§24. El método del Código Civil 50
CAPITULO II
NATURALEZA Y EVOLUaÓN HISTÓRICA
A) NATURALEZA DE LA OBUGACIÓN
§25. Planteo del problema ~ 51
I) LA CONCEPCIÓN SUBJETIVA. LA TEQRIA CLÁSICA
§ 26. El derecho de crédito como derecho "sobre" un acto del deudor — 51
n) LA CONCEPCIÓN OBJETIVA. LAS TEORÍAS PATRIMONIAUSTAS
§27. El crédito como un derecho al "valor económico" 54

§ 28. La obligación como un vínculo "entre patrimonios" 55
§ 29. La obligación como un "deber libre" del deudor... 56
§30. La obligación como "deber de tolerar" 58
§ 31. El crédito como derecho al "bien debido"
ID) LA CONCEPCIÓN GERMANA. LA TEORÍA DEL oÉBrro ISCHULD)

Y L A R E S P O N S A B I U D A D (HAfTOWC)
§ 32. Los postulados de la teoría

§ 33. La teoría integradora del débito y de la responsabilidad
a) La obligación como deber ;
b) La obligación como responsabilidad .» ,
c) La obligación como deber y como responsabilidad
§ 34. Obligación, incumplimiento, responsabilidad. Diferentes fases de un €
mismo proceso
a) Obligación ..........................................................
b) Incumplimiento —
c) Responsabilidad ••
IV) LA CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA
§ 35. La obligación como "proceso" de la vida social

XIV INWCB
B) EVOLUCIÓN HISTÓRICA
a) D^pficho romano •.•......>•••»#•<».•«•..»....

» ••«•*>•«• ..•M....*•»»••• 69
b) El crisiianismo ;. 70
c). La Revolución Francesa y el Código Napoleón 71
d) La función social de la obligación 72
C) LA UNIFICACIÓN M LA LEGISLACIÓN SOBRE

OBUGACIONES Y CONTRATOS
% 36 bis. Razones que justifican la uniñcadón 73

a) Breve referenda histórica 73
b) La superación del critwio objetivo 76
c) Un nuevo detecho: el empresario, la empresa y la tctívidad empreurtil 80
d) La doctrina 86
{36 ter. Los proyectos de unifícadón y de refomias de nuestro derecho privado 87
a) El Proyecto de Unificación de 1987 ^ 87
b) El proyecto de la comiiión federal de juristu de 1993 91
c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 M
d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998 92
CAPtrutOIU
ELEMENTOS
A) ELEMENTOS ESENCIALES
§37. Enunciación. 95
B) LOS SUJETOS
§38. Caracterización. Condicionas requeridas 96

a) Capacidad , 97
b) Determinación 97
§ 39. Obligaciones reales, proptet itin, ob ron o ambulatorias 98
a) Terminología 99
b) Concepto 99
c) Caracteres » 100
§ 40. La obligación propter rem y las "cargas reales" - UH
ÍNDICE XV
{41. BxtsteRdttdeluobUgadonMîxyH«rr«m.Elart.497delCó(HtoCiv{l.. 107

{42. Altanos supuestos de oblig»donMp»vpt«rram— 111
Q SL VÍNCULO JURÍDICO OBUGATORIO
§43. Concepto e impoitanda 114

a) 61 vinculo y las posiciones jurídicat que ocupan acreedor y deudor 116
b) Las virtuaWdadeí del vfhculo ; 117
§44. Ligaroen entre "personas" .'. 117
§45. La coacción - 118
a) H cumplimiento voluntario 119
b) Las obligaciones naturales 120
D) EL OBJETO YU PRESTACIÓN
I) DISTINGO E^^r^»s •«BJtro" Y'•MSTACiOír

§ 46. El objeto como "bien debido" y como "resultado" de una conducu 122
a) Obligaciones de tter 122
b)ObUg»ci<mes de hacer 122
c) Obligaciones de no hacer ^ 123
§ 47. La prestación como "conducta" y como "medio" para alcanzar el resultado 124
a) Obligadones de dar.... y. 125
b) Obligaciones de hacer 125
c) Obligaciones de no hacer - 126
§48. Consecuencias de la distinción 127
a) No se pretende deshumanizar la obligación 127
b ) U "prestación" y el "contenido" 128
§ 49. Pretendida distinción entre obligaciones "de medios" y obligaciones "de
resultado" ; 129
a) Falsedad de la clasificación. Fundamentos 131
b) Carga de la prueba. 134
II) REQUISITOS
§50. PosibiUdad 135

§51. Determinación 137
§ 52. Uidníd 138
III) LA PATRIMONIAUDAD DB LA PRESTAOÓN Y BL INTERÉS DEL ACREEDOR
§53. Planteo del problema 139

XVI ÍNDICE
a) Savigny y los pandectistas de la escuela histórica 139

b) La teacciíSh de Ihering - 140
c) La evolulf^h posterior. El derecho comparado 141
d) "Interés", "objeto" y "prestación" 142
§54. La cuestión en nuestro derecho 144
a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lícitos 145
b) Patrimonialidad e interés en las obligaciones nacidas de actos ilícitos... 146
§55. Objeto de la obligación y objeto del contrato. Remisión 147
E) EL PROBLEMA DE LA. 'CAUSA" DE lA OBUGACIÓN
I) LA CAUSA-FUENTE
§56. Concepto. Su carácter esencial '. 147

§57. Clasificación de las fuentes 148
a) La división clásica o histórica. Critica 149
b) Criterio sintético o stmplificador - 151
c) Criterio analítico : •• -• ' 52
§58. Las fuentes en particular .•• -•• 153
a) El contrato - 153
b)El(telito - 153
c) B cuasidelito —••" — 153
d) Hechos que provocan daños sin culpa del autor 154
e) La declaración unilateral de voluntad • 154
f) El enriquecimiento sin causa - 158
g) La gestión de negocios - 159
h) Los "propios actos" (la regla 'Venirecoiarafactumpropiumnonvalet") 160
i) Otros hechos reglamentados por la ley - 161
j) Supuestos controvertidos , •— 161
II) LA CAUSA-FIN
§59. Planteo del problema -•• 164

§60. El antícausalismo 166
§61. El neocausalismo - 166
§62. Lacausa final: su ubicación. Conclusiones y remisión 168
111) EXAMEN DE ixts TEXTOS DEL CÓDIGO CIVIL QUE SE REFIEREN A LA "C AUSA"
§ 63. Planteo del problema: las distintas posturas., 168

§63 bis. La negación de la causa-fin 169
a) El método 170
ÍNDICE XVtl
b) Las fuentes : 170

c) El art. 792 y su nota 171
d) El escaso valor del causalismo 171
§64. La doctrina finalista 171
a) Sobre el método 172
b) La comparación con el Código francés. Freitas y García Goyena 173
c) Sobre el art. 792 y su nota 175
d) Sobre el valor de la teoría finalista 176
e) La causa ilícita del art. 502 176
§65. Plutisignificación de la palabra "causa" 176
§ 66. El art 499: necesidad de una fuente de la cual nazca la obligación.....— 178
§67. El art. 500: presunción de causa _ 179
§68. B art. 501: felsedad de causa 182
§ 69. B art. 502: ilicitud de causa 185
§70. La relación de obligación abstracta 189
§71. La frustración del fm del contrato en el Proyecto de Unificación.... 190
§72. Opinión de la doctrina. Remisión —. 190
CAPITIWJOIV
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERAUDADES.

MÉTODO Y PLAN DE EXPOSICIÓN
A) GENERAUDADES
§73. Efectos de la obligación. Concepto 193

§ 74. Las consecuencias de la obligación: partes, sucesores y terceros 194
a)Parte$ 195
b) Sucesores ;™ 195
c) Terceros — 196
§75. El'tercero" a que se lefieie el art. 504 197
§76. Efectos de la obligación y efectos del contrato I9i
a) La obligación y sos fiíemes 198
b) B contrato "creador" de obligaciones: sus efectos 198
B) CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS: MÉTODO
§77. La clasificación difundida por la doctrina 201

a) Respecto del acreedor 201
b) Respecto dd deudor 202
XVIII ÍNDICE
§78. Análisis crftico de esta clasificación 202

a) Los efectos "nonnales". Inconveniencia de la división 203
b) Los efectos "anormales". La indemnización sustituti va debe ser traslada-
da a la teoría general de la responsabilidad civil 20S
§79. La clasificación adoptada 208
a) Efectos de la obligación respecto del acreedor _ 208
b) Efectos de la obligación respecto del deudor. 210
§80. Plan de la exposición 210
a) La situación jurídica del acreedor 210
b) La situación jurídica del deudor 210
CAPITULO V
EL CUMKJMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO
A) CONCEPTOS GENERALES
1) CONCHTO
§81. Cumplimiento voluntario (pago) y cumplimiento coacti vo. Ubicación de la

materia a tratar 211
§ 82. "cumplimiento", "pago" y "solutio": equivalencia de los términos 212
§83. Acepciones dj la palabra "pago" 213
§84. El concepto de "pago" según la doctrina 214
a) Pago como "cumplimiento de la prestación" 215
b) Pago: conducta dirigida a un resultado 215
c) Pago: prestación que procura el objeto - 216
§85. U definición legal del pago 217
a) Las fuentes 217
b) Las reformas al Código Civil _ 218
c) Análisis cilUco 219
§86. El pago como realización de la prestación y satisfacción del crédito 221
§87. El pago y las obligaciones de no hacer 223
H) FUNCIONES
§88. Funciones jurídicas 224

§89. Función económica y social 226
III) NATURALEZA JURÍDICA Y ELEMENTOS
§90. Teoría del acto juríifico — 229

ÍNDICE XDC
§91. Teorfa del acto jurídico unilateral — 230

.§ 92. Teoría del acto jurídico bilateral 230
§93. Teorfa mixta. ; 231
§94. Teoría del contrato 231
§95. Teoría del hecho jurídico 232
§96. Teoría del acto debido 233
§97. Teorías eclécticas 234
§ 98.El pago exanúnado desde dos puntos de visU: estructural y funcionid 235
a) La estructura del pago « 235
b) La naturaleza del pago según sus funciones 249
§99. Elementos del pago. Enumeración 249
B) LOS ELEMENTOS DEL PACO: lA CAUSA
§ 100. U causa-fuente 250

a) Causa-fuente del pago. Concepto 250
b) Importancia de la causa-fuente ..; 251
§101. El pago como acto -voluntario: causa-fin y animus solvendi 251
a) La causa-fin 252
b) El "animus sotvendi" 254
Q LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS
I) LA CUESTIÓN DE LA CAPACIDAD
§ 102. Capacidad para realizar pagos „ 256

a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer 258
b) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar 262
c) El poder de disposición. Remisión 266
§ 103. Capacidad para recibir pagos 267
a) Obligaciones de hacer y de no hacer 267
b) Obligaciones de dar. Principio general „ 268
c) Pagos hechos a un incapaz. Sanción - 270
d) Situación en que se halla el solvens que efectuó el pago al incapaz 271
e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es válido 275
II) SUJETO ACTIVO DEL PAGO-, EL DEUDOR
§ 104. Pago por el deudor 280

§ 105. Particularidades que pueden presentarse — 281
XX ÍNDICE
111) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO INTERESADO
§106. Concepto de "tercero interesado" 283

a) Tesis restringida 283
b) Tesis amplia 286
c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley le reconoce al ter-
cero interesado .'. 289
§ 107. Terceros interesados: los supuestos más importantes ; 292
§ 108. El derecho del tercero frente a la oposición del deudor, del acreedor ó de
ambos conjuntamente i 293
a) Oposición del deudor 293
b) Oposición del acreedor 294
c) Oposición conjunta del deudor y del acreedor 296
IV) SUJETO ACTIVO: EFECTOS DEL PAGO POR TERCERO INTERESADO
1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR

§ 108 bis. Pago con asentimiento del deudor ...,..,^„.,.. 297
§109. Pago ignorado por el deudor 298
a) Deber de dar aviso , 299
b) Consecuencias de la falta de aviso 300
§ 110. Pago deHercero anterior al vencimiento : - 300
§111. Pago del tercero contra la voluntad del deudor 301
2) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL ACREEDOR

§ 112. La calidad de "tercero" frente al acreedor 301
§113, Nulidad e ineficacia del pago del tercero 302
3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR

§ 114. Cancelación del derecho del acreedor— 303
§ 115. La obligación subsiste para el deudor 303
V) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO NO INTERESADO
§ 116. Concepto de tercero no interesado: tiene el derecho de pagar 304

§ 117. Situación jurídica en que se halla el no interesado 305
VI) SUJETO PASIVO DEL PAGO: EL ACREEDOR
§ 118. El acreedor y sus sucesores , 307

a) El acreedor individual • 307
ÍNDICE XXI
b) Pluralidad de acreedores. '. 307

c) Los sucesores del acreedor 308
5 119. Pago al representante del acreedor „ _ 310
VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO
§ 120. Aclaraciones previas 314

a) Los terceros como "destinataños del pago" 314
b) Las distintas clases de terceros..... ••• 316
1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS SOLUTIONIS GRATIA").

§121. Concepto. Naturalezajur(dica. Diferencias con otras figuras 316
a) Concepto ; ; 316
b) Naturaleza : 319
c) Diferencias con otras figuras 320
§ 122. Régimen jurídico del pago al tercero autorizado 324
a) El derecho de recibir el pago. ¿Tiene acción para exigir el cumplimiento'/ 32^
b) Carácter snevoctMe de la designadón 328
c) Muerte o incsqiacidad del indicatario 329
2) EL TENEDOR DEL TÍTULO DE CRÉDITO AL PORTADOR

§ 123. Delimitación de la figura ^ 330
§ 124. Régimen jurídico 330
3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE

§ 125. Concepto. Diversas hipótesis 331
a) Concepto.— - 331
b) Comparación con el tenedor del tímlo mencionado en el incl 6 del art 731 332
c) Características del acreedor aparente 333
d) Distintos casos .» 333
e) Razones ûe justifican la validez del pago hecho a un acreedor aparente 334
§ 126. Requisitos y efectos —. 335
a) Requisitos _ 335
b) Efectos 336
§ 127. El acreedor apárente y los otros modos de extindón de la obligacióe 337
a) Novación -. 337
b) Compensación : - 338
c) Remisión de la deuda ; 338
XXII ÍNDICE
4) PAGO ALTiERCERO NO AUTORIZADO

§128. Conapto. Efectos: principio general 339
f 129. Excepciones: cuándo es válido el pago al no autorizado 340
a) Cuando el acreedor lo ratifica 340
b) Cuando el pago es útil para el acreedor 341
5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO

§ 130. Pago hecho por un tercero a un acreedor aparente 342
§131. Pago hecho por un tercero aun tercero no autorizado 344
D) WS ELEMENTOS DEL PACO: EL OBJETO
§ 132. El objeto del pago. Concepto 344

a) El objeto del derecho del acreedor debe coincidir con el objeto del pago 344
b) La importancia de la prestación en la estructura del pago 344
c) Conclusiones .., , 345
§ 133. La idoneidad del objeto 346
I) CUALIDADES PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS SUSTANCIALES)
1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD
§134. Concepto, fimdamentos y aplicaciones 347
a) Concepto 347
b) Fundamentos 348
c) Aplicaciones y efectos... 349
§135. Excepciones al principio de identidad 350
a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce la facultad de
sustituir el objeto del pago 350
b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser hecho en mo-
neda distinta de la especificada én el título 351
§ 136. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de identidad 352
a) Modificación del objeto del pago por convenio de partes 352
b) Dación en pago ,-. 353
c) Cumplimiento de unaobligación alternativa 353
d) Ejecución forzada e indemnización sustitutiva 353
e) Entrega de un cheque«i lugar de dinero efectivo 354
O Entrega de otros títulos de crédito (letras de cambio, pagarés, etc.) 357
g) Depósito en cuenta bancaria a nombre del acreedor 358
§ 137. Principio de identidad y abuso del derecho 359
ÍNDICE XXIII
2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD
§138. Concepto, fundamentos y efectos 360
a) Concepto 360
b) Fundamentos 362
c) Efectos 363
d) Aplicaciones 364
§ 139. Excepciones al principio de integridad 364
a) Acuerdo de voluntades 365
b) Autorización legal 366
c) Autorización judicial 366
§ 140. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de integridad 367
a) Obligaciones sucesivas o periódicas independientes entre sí 367
b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor y el mismo deudca- 370
§ 141. El principio de integridad y la actualización de las deudas dinerarias.
Remisión 371
11) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELACIÓN LOS SUJETOS

(PARA LAS OBUGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)
1) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA

§ 142. Concepto... 371
§143. Consecuencias del pago con cosa ajena 372
a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad 372
b) La acción de nulidadíe corresponde al acreedor , 373
c) Efectos de la nulidad del pago 375
d) Cuándo no procede la acción. Supuesto controvertido 375
e) Cuándo cesa la acción de nulidad 377
§ 144. Los derechos del dueño de la cosa. Contra quién se dirige 377
a) Después de declarada la nulidad del pago 378
. b) Si el pago no es declarado nulo 378
2) PODER DE DISPOSiaÓN SOBRE LA COSA CON QUE SE PAGA

§ 145. Concepto , 381
§ 146. La libre disposición frente a los acreedores del solvens ~ 382
a) Embargo sobre lacosa , - 382
b)Pagofraidulento 382
§ 147. La libre disposición frente a los acreedores del accipiens 383
a) Embargo del crédito 383
b) Prenda ^crédito 384
XXIV ÍNDICE
E) CIRCUNSTANCIAS DEL PACO
I) LUGAR DE PAGO
§ 148. Introducción 385

a) Lugar de pago • 385
b) Concepto 386
§ 149. Importancia jurídica dellugar de pago 386
5 150. Determinación del lugar de pago. Regla general 388
a) Se trata del domicilio del deudor en el momento del pago 388
b) Precisiones sobre el "momento" de pago 388
c) Se trata del domicilio real 389
§ 151. Excepciones. Enumeración 389
§ 152. Prelación de las excepciones 390
§153. Lugar designado por convención •• 390
a) Forma de designación 390
b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio de domicilio 391
§ 154. Obligación cuyo objeto es "un cuerpo cierto" 392
§ 155. El pago en las compraventas al contado..... 394
§ 156. El lugar donde se contrajo la obligación (supuesto del art 1212) 394
§ 157. Lugar de pago en las obligaciones de dar dinero 395
§ 158. Mora y lugar de pago. Remisión ; 396
II)TffiMPODEPAGO
§ 159. Principio de puntualidad. Plan de exposición - 396

§ 160. Concepto de exigibilidad 397
a) Exigibilidad y ejecutabilidad 398
b) Exigibilidad y cumplibilidad ~ 398
§ 161. El tiempo de pago en las obligaciones puras y simples 399 .
a) Caracterización 399
b) Existencia de las obligaciones puras y simples en nuestro derecho 401
c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras 402
d) Mora en las obligaciones puras. Remisión 403
§ 162. El tiempo de pago en las obligaciones a plazo: 403
§ 163. La clasificación de los plazos 403
a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad "plazo" 403
b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las diferentes
especies de plazos 405
§ 164. Plazo "esencial" y plazo "accidental" 406
a) Plazo esencial - : 406
ÍNDICE XXV
b) Plazo accidental -•. 407

§ 165. Plazo "detenninado" y plazo "indeterminado" 407
a) Plazo determinado 408
b) Plazo indeterminado 409
§166. Caducidad de los plazos (exigibllidad anticipada) 410
a) Concurso del deudor 410
b) Ejecución de los bienes hipotecados o prendados 411
c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada 412
d) Otros supuestos de caducidad 412
e) Pactos sobre caducidad : "• 413
§ 167. Pagos realizados antes del vencimiento del plazo (cumplibilidad anticipada) 413
a) Descuentos ~ 413
b) Repetición • 414
c) El pago anticipado en la ley 14.005 415
§ 168. Cláusulas **pago a mejor fortuna". Remisión 415
§ 169. El tiempo de pago en los proyectos de reformas 415
a) e Proyecto de Unificación de 1987 .....<. 415
b) El Proyecto de la Comisión Federal de 1993 417
c) El Proyecto de 1998. Remisión 417
¥) GASTOS DEL PAGO
§ 170. Ausencia de una regla general en nuestro Código Civil 417

§ 171. Reglas particulares 418
§ 172. Gastos a cargo del deudor. Fundamentos de la regla 420
G) EFECTOS DEL PAGO
§ 173. Qasificación 420

§ 174. Efectos esenciales ó necesarios - 421
§ 175. Efectos eventuales o secundaric» - 423
á) Efecto lecognosdti vo 423
b) Efecto confirmatorio 424
c) Efecto sobre el contrato creador de la obligación 424
H) PRUEBA DEL PACO
I) CARCA I>E PRUEBA. OBJETO Y MEDIOS PROBATORIOS
§176. Importancia y enunciación de la materia a tratar 424 .

§ 177. Carga déla pmcba •• . 425
XXVI ÍNDICE
a) Principio general •*25

b) Cuándo se invierte la carga de la prueba 426
1178. Objeto: qué se prueba. La prueba del incumplimiento 426
§ 179. Los medios probatorios. Planteo del problema. Soluciones 428
a) Tesis amplia • 428
b) Tesis restringida • 429
c) Tesis intermedia 430
§ 180. Criterio para apreciar las pruebas 432
n) EL RECIBO
§181. Importancia. Concepto y naturaleza —•• 432

§ 182. Forma 433
§ 183. Contenido 435
§ 184. Requisitos • 436
a) Firma 436
b) Fecha cierta •••• 438
§ 185. Pagos sin recibo 438
§I?6. Prueba del pago en prestaciones parciales o periódicas. Remisión 440
I) IMPUTACIÓN DEL PAGO
§187. Noción preliminar 440

§ 188. Requisitos de aplicación 440
§ 189. Quién dispone la imputación 441
§ 190. La imputación por el deudor 442
§191. Oportunidad en que el deudor debe efectuar la imputación 442
§ 192. Límites de la facultad del deudor 444
a) Deuda ilíquida 445
b) Deudas de plazo no vencido 446
c) Deudas de capital e intereses 446
d) Imputación y principio de integridad 447
§ 193. La imputación por el acreedor.; 447
§ 194. Vicios en la imputación del acreedor 449
§ 195. Imputación legal 449
a) Mayor onerosidad 450
b) Prorrateo del pago 451
§196. Irrevocabilidad de la imputación 451
ÍNMCE XXVU
J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
§ 197. Antecedentes, concepto y Fequisitos 452

§ 198. A quiénes se les concede el beneficio 453
§199. Efectos. Subsistencia de la institución 456
a) Efectos 456
b) Subsistencia de la obligación - 457
Yi) PACO INDEBIDO
a) Noción. El nombre utilizado 457

b) Método del Código Civil. Derecho comparado 458
c) Antecedentes. La cuestión de su naturaleza 459
d) Unidad o pluralidad 461
§200. Pago por error 462
a) Concepto y especies 462
b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error" 465
§ 200 bis. Pago sin causa propiamente dicho. Pago pbtenido por medios ih'citos 468
a) Pago sin causa propiamente dicho 468
b) Subespecies de pago sin causa {stricto sensu) 470
c) Pago obtenido por medios ilícitos 472
§200 fer. La acción de repetición 473
a) Legitimación activa 474
b) Legitimación pasiva 474
c) Pérdida de la acción de repetición contra el accipiens 474
d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens 475
e) Efectos entre partes. Buena y mala fe 475
f) Efectos con relación a los terceros 476
g) Liberación putativa 477
h) Prescripción de la acción 477
CAPÍTULO VI
EL INCUMPLIMIENTO
A) TM)RlA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO
§201. Indroducción 479

§ 202. Importancia y necesidad de una teoría sobre el "incumplimiento" 482
XXVIII ÍNDICE
§ 203. El incumplimiento como conducta contraria al derecho 483

a) El incumplimiento como acto ilícito 483
b) El incumplimiento como infracción a un deber jurídico impuesto poruña
relación de obligación preexistente 484
§204. Ubicación del incumplimiento ~ 485
h) CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO
§ 205. Aclaraciones previas 486

§206. Concepto 487
§207. Elementos „ 490
§ 208. El incumplimiento y la responsabilidad civil 491
Q CLASIFICACIÓN DEL INCUMPUMIENTO
§ 209. Incumplimiento "absoluto" e incumplimiento "relativo" 493

§210. Incumplimiento absoluto • 494
§ 211. Incumplimiento relativo (cumplimiento parcial, defectuoso o tardío) „ 496
a) Incumplimiento con relación a la integridad del objeto. Cumplimiento
parcial 497
b) Incumpliiniento cOn relación a la identidad del objeto y al lugar de pago.
Cumplimiento defectuoso 498
c) Incumplimiento con relación al tiempo. Cumplimiento tardío 498
§212. Incumplimiento "inimputable", incumplimiento "imputable" 499
a) Las respuestas frente al incumplimiento 499
b) La terminología utilizada - 500
§213. Incumplimiento inimputable 501
a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio de extinción de las
obligacioiiés. Imposibilidad de pago 502
b) Fwmas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos „ 503
§214. Incumplimiento imputable 504
a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversión de la primitiva obliga-
don en otra de pagar daños y peijuidos..... 505
b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso. tardfo)e imputa-
bilidad. Responsabilidad del deudor y derechos del acreedor 506
§ 215. Incumplimientoporacíps"p(witivos".Incumpl¡mÍMttjporaiaos"om¡sivos"o
deabstendón 507
a) La "violación positiva del crédito" en el derecho alem^ 508
b) El sistema en nuestro derecho. Unidad cte rtgimen 509
ÍNDICE XXIX
§ 216. Principales formas combinadas de incumplimiento 510

a) Incumplimiento absoluto no imputable „. 510
b) Incumplimiento absoluto imputable , 510
c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial, defectuoso
o tardío, sin culpa del deudor) 510
d) Incumplimiento relativo imputable..! - 511
e) Terminología 511
PRELIMINAR
/. Acometer la empresa de examinar las instituciones propias del de-

recho civil y ofrecer a los lectores las constancias y conclusiones de ese
examen, es wm tarea que, por tratarse de una pretensión mayúscula, po-
dría ser estimada por algunos, como una auténtica osadía. Máxime cuando
el objeto examinado es la teoría de la obligación, respecto de la cual se ha
escrito tanto con conspicua jerarquía.
Pero el derecho es un incesante acontecer.
Es una verdad de Perogrullo aquella según la cual el derecho debe
transformarse al conjuro de los cambios de orden económico y social que
se operen en la sociedad donde rige ese derecho
//. Asistimos a urux profimda alteración de las estructuras económi-
cas, una de cuyas causas más notorias en nuestros díetíí és el aparente
triunfo del capitalismo sobre las distintas formas de etonómía socialista.
El cambio afecta rw sólo a los países del Este de Europa; también alcanza,
en mayor o menor medida, a los países de América latina. A nuestros países
les incumbe —a sus juristas en primer lugar— el deber de verificar si los
principios y normas jurídicas que los rigen se adecúan todavía a la reali-
dad que los circuruia, o si es necesario reelaborarlos.
La teoría de la obligación no puede sustraerse de este examen. Tam-
bién ella debe ser verificada.
III. No se me ocurre sostener que la teoría de la oljligación haya de-
jado de ostentar cierta permanencia desde el remoto derecho romano hasta
nuestros días, pero ello tampoco me impide afirmar que las soluciones que
para muchos de sus problemas se ofrecía como respuestas inmutables hoy
' Es un deber de! jurista ei mmitenerse sistemáticamente en contacto con los proble-
mas. Pero para cumplir con ese deber —como lo ha destacacto uno de los célebres italianos,
Michete Giorgíanm— ha^ que tomar real conciencia (fe que en d seno del dnecho privado
se pnxftic»! piofiutdas oxnsíbntUKnmies como consecu«ida «fe los cambios en el ambiente
económíGo de la soded»!. Si se pierde de vista tales cambios, se perderá el contacto ccxi los
problemas jurídicos.
2 ERNESTO C. WAYAR
deben ser revisadas, sea porque cambiaron las condiciones sociales que
permitieron su pacífica vigencia, sea porque la vida en la sociedadposmo-
dema nada tiene que ver con, la que se vivió en siglos anteriores, sea, en fin,
porque la realidad es otra.
Basta fijar la mirada en una, sólo en una, de las caras que muestra la
realidad para justificar el emprendimiento: del inmenso número dé obliga-
ciones que a diario genera la vida e;n sociedad, la mayoría de ellas se es-
tablece entre empresarios (organizados como empresa) y consumidores
(personas necesitadas de bienes y servicios). La actividad empresarial, por
un lado, y el consumo, por otro, han dado nacimiento a instituciones que
hasta hace muy poco la teoría de la obligación desconocía, como, por ejem-
plo, e\ dinero electrónico, los pagos o el retiro de dinero desde máquinas
bajo control coraputadorizado, la emisión de títulos inmateriales, las tarje-
tas de crédito, las distintas formas de ahorro previo, el crecimiento de la au-
tocontratación y de los contratos concluidos por adhesión, la necesidad de
defender a guarios y consumidores, la mayor preocupación por la respon-
sabilidad de las personas que ejercen profesiones especializadas (llamadas
"profesiones liberales"), el incremento de la responsabilidad objetiva con
el consiguiente interés por la implementación de sistemas de seguros colec-
tivos, etc. Bastan estas muestras -ûe no son, por lo demás, granos de
anís— para comprender hasta qué punto es importante comprobar si la le-
gislación actualmente vigente las contempla o las ignora.
IV. El examen contenido en este libro pretende lograr ese objetivo;
entonces, no se debe interpretar como una osadía su presentación al públi-
co, porque no es osado exanúnar lü realidad. Quizá sea demasiado extenso
para ser un ensayo (este primer volumen habrá de completarse con otros
dos), pero, según creo, en rigor es el rótulo que le cabe: ensayo.
Es de esperar que no pase mucho tiempo sin que se concrete la refor-
ma de nuestro derecho privado, reforma sobre cuya necesidady convenien-
cia existe consenso entre los autores \ a pesar de que se han dejado oír vo-
ces disidentes. Es más: me atrevo a afirmar que el Proyecto de Unificación
de la Legislación Civil y Comercial de 1987, más allá de la suerte que fi-
nalmente corra, es una prueba concreta de que la reforma de nuestras ins-
^ A propósito de la discusión a que dio lugar el Proyecto de Unificación de la Legis-

lación Civil y Comercial, la doctrina tuvo oportunidad de pronunciarse; en tal sentido, cabe
afirmar que es francamente mayoritaria la opinión según la cual la unificación y la consi-
guiente reforma son convenientes y necesarias. Cfr., por ejemplo, el despacho aprobado por
la Comisión de îsesores designada por el Senado de la Nación y el despacho de la Comisión
de Derecho Civil de la XI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en la ciudad de San
Carlos de Bariloche en octubre de 1989.
PALABRAS PRELIMINARES PARA LA SEGUNDA EDICIÓN 3
titucionés es un reclamo de la sociedad. Pese a la opinión de los disidentes,

la reforma no debe demorar. El incontenible empuje de la realidad es el
que irhpone aquella necesidad y aquella conveniencia.
Soy un convencido de que soplan vientos cuyas ráfagas no tardarán
en levantar el polvo que reposa sobre nuestros viejos códigos.
V. Los tres primeros capítulos de este volumen, referidos, respectiva-
mente, al concepto, a la naturaleza y a los elementos de la obligación,/«e-
ron presentados como tesis de grado en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán. El jurado estuvo inte-
grado por los doctores Luis Moisset de Espanés, Félix A. Trigo Represas.
Eduardo A. Zannoni, Rene Padillay Humberto Agliano; actuó como padri-
no de tesis el doctor Femando J. López de Zavalía. El jurado dictaminó que
la tesis debía ser aprobada con sobresaliente, y así lo resolvió el Consejo
Directivo de aquella Facultad.
Ese dictamen contribuyó a disipar mis dudas y operó como causa efi-
ciente de esta edición.
VL Acerca del estilo debo decir lo siguiente: Ortega y Gassetdio en
la tecla, según pienso, cuando afirmó en su Prólogo para ¿emanes que la
palabra escrita no es nada más que un subrogado de la palabra hablada.
Para comprender un libro, esto es, para interpretar a su autor, se debe dialo-
gar con él, porgue, en¿lefinitiva, el autor le habla al lector en cada página Mo-
tivado por esta reflexión es que decidí, con relativafnecuencia a lo largo de las
páginas que siguen, utilizarla primera persona singular, dejando a un lado
la primera persona plural, que es usada por la mayoría de los autores.
Simplemente, pretendo hablar como lo hago siempre que entablo un diá-
logo, aunque en esta oportunidad haya debido emplear el lenguaje escrito.
San Salvador de Jujuy, diciembre de 1989.
£. C. W.
CAPÍTULO I
CONCEPTO
A) NOCIONES PREUMINARES
§ 1. RELAQÓN JURÍDICA. NOCIÓN
La palabra relación, en su más amplio sentido, sirve para d e s i ^ a r

toda conexión, correspondencia o comunicación «ntie los seres vivientes.
Cuando son los hombres los que se relacionan entte sí, cada vínculo esta^
blecido entre ellos constituye una relación social. Toda relación social cap-
tada por el derecho objetivo es llamada relación jurídica. Las normas diri-
gen el actuar de las personas; es decir, describen el comportamiento de los
sujetos relacionados y prescriben, para cada vinculación, determinada con-
secuencia jurídica. De ahí que la relación social constituya el supuesto de
hecho de la norma, y como resultado de la regulación de que es objeto se
convierte en relación jurídica».
La relación jurídica queda configurada, entonces, cuando el derecho
objetivo capta una relación entre personas, establecida para la consecución
de ñnes considerados dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias) deellas
un poder y le impone a otra (u otras) el deber correlativo 2. Poder y deber
son emanaciones del orden jurídico 3.
' Las ideas expuestas tienen sólido respaldo. Para Castán Tobefias, la relación jurídica
no es otra cosa que una relación de la vida léal protegida o amparada por el éascim (Dere-
cho civil español, 8' ed., 1.1, vol. II, p. S). De Castro y Bravo la define como "aqu^l&ielaci&i
de la vida real reconocida y sancionada por el derecho" {Derecho eivü de España, 11, p.
461). Y en el mismo sentido se manifiestan Enneccerus y Nipperdey (Tratado de derecho
civÜ, 11. "Parte ^neral", vol. I, § 64, p. 285).
^ ParaBaitero, la relación jurídica se establece, no entre dos personas dñectamente,
sino entre "un determinado sujeto y el ordenamiento jurídico" (JSIsttma del derecho priva-
do, 11, n* 50, ps. 149 y ss.). Reconoce este autor que el «>nc»pto por & ¡^puesto difieie át
la opinión que caracteriza la relación jurídica como una relación entre dos stiyetos, uno de
los cuales está investido de poder, en tanto que el otro carga con el deber correlativo. Supone
6 ERNESTO C. WAYAR
§ 2. LA "RELACIÓN DE OBLIGACIÓN" COMO ESPECIE

DE RELACIÓN JURÍDICA
Toda réíación jurídica contiene el binomio poder-deber *. Sin embar-

go, los atributos del poder, así como las modalidades del deber, varían se-
gún las necesidades y los requerimientos humanos. Como punto de partida,
será útil delinear —con los moldes de la doctrina clásica— las dos especies
más importantes de relaciones jurídicas de contenido patrimonial:
a) La relación real
En las relaciones reales, el poderes ejercido inmediatamente sobre las

cosas, y sólo por elipsis alcanza a las personas. El poder sobre las cosas es
tal, que quien lo tiene puede, por sí mismo, satisfacer sus necesidades o ser-
vir a sus intereses sin que sea necesaria la cooperación directa de persona
alguna. Esta especie de relación aparece dominada por la figura del sujeto
activo, que se llamará "propietario", "usufructuario", "usuario", etc., según
el contenido y la extensión del poder que tenga. Los sujetos pasivos, en
cambio, quedan relegados a un segundo plano —no tienen, siquiera, nom-
Barbero, con acierto, que esta última concepción es válida siempre y cuando se interprete
que los sujetos "no estii el uno sobre el otro, ni pueden, como animales, lanzarse el uno con-
tra el otro, sino que deben estar el uno con el otro, en colaboración recíproca, y todos ellos
subiure".
La obligación, según la tesis de Barbero, se integraría con dos relaciones jurídicas dis-
tintas, aunque funcionalmente conexas. La primera de ellas estaría dada por la relación del
deudor con el orden jurídico que le impone el deber de cumplir, con esto se quiere significar
que el deudor se somete, no al poder del acreedor, sino al orden jurídico. La segunda sería
la que une al acreedor también con el orden jurídico, que le reconoce su potestad; con esto
se quiere señalar que el "poder" no significa investidura de fuerza o de comando del acree-
dor sobre o en contra del deu4or.
No es poco lo que la tesis de Barbero le agrega a la idea de que la relación jurídica es un
nexo entre el "poder" y el "deber" que se localizan en determinadas personas, porque nadie
puede dudar de que uno y otro son emanaciones del orden jurídico, de suerte que el poder
nunca podrá ser usado, con el consentimiento de la norma, en fráma injusta o arbitraria.
Comparto, también, la idea de que los sujetos relacionados jurídicamente, cualquiera que
sea la naturaleza de la relación, deben prestarse recíproca cooperación y obrar con sujeción
a los mandatos normativos.
^ López de Zavalía definió la relación jurídica como "un conjunto de conexiones ju-
rídicas unificadas, cuyo núcleo fundamental consiste en una conexión jurídica entre una
persona mirada como fin, y un ente del mundo exterior a ella, considerado como medio"
{Derecho reates, 1.1, § 2, ps. 15-16).
* La tesis que ve en la relación jurídica un enlace entre "poder" y "deber" es predomi-
nante: F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, p. 66; E. Betti, Teoría
general del negocio jurCdico.p. 9.
1
NOCIONES PRELIMINARES 7
bre propio—, y deben limitarse a respetar el poder ajeno. No se establece

entre poder y deber un vínculo jurídico individual y personalizado, pues el
deber no se localiza en determinado sujeto, sino que, excluido el sujeto ac-
tivo, recae sobre todos los miembros de la comunidad, que conforman así
una especie de "sujeto pasivo universal".
b) La relación de obligación
En la relación de obligación, el poder sólo puede ser ejercido frente a
determinada persona, que está obligada a satisfacer el interés de aquel que
goza del poder. Se requiere la cooperación del sujeto pasivo porque es pre-
cisamente el comportamiento de éste el que habrá de satisfacer, normal-
mente, el interés de quien ostenta el poder. La relación es de obligación porque
poder y deber materializan un vínculo jurídico concreto y perfectamente lo-
calizado entre dos personas o centros de interés: el sujeto activo tiene de-
recho a exigir que el sujeto pasivo le proporcione el bien que le es debido,
y éste está obligado a proporcionarle ese específico objeto.
§ 3. TERMINOLOGÍA
La relación de obligación recibe diversas denominaciones. Tomando
como punto de referencia la situación en que se halla el sujeto activo, es co-
mún que se la llame "derecho de crédito " o "derecho creditorio ", nombres
con los cuales se destaca el poder antes que el deber —poder que equivale
a la facultad del acreedor para reclamar del deudor un comportamiento
útil—. Es también frecuente denominarla "derecho personal", expresión
que se utiliza para poner de relieve que esta clase de relación jurídica im-
porta siempre un vínculo directo entre personas, a diferencia de aquellas si-
tuaciones en las cuales prepondera la vinculación persona-cosa, como ocu-
rre con los derechos reales.
Si bien no le asigno mayor importancia a esta cuestión terminológica,
prefiero Hamarla, simplemente, obligación. No ignoro que se pueden pre-
sentar, por lo menos, dos inconvenientes:
1) Se dina que es incompleta, pues parece involucrar sólo el lado pa-
sivo de la relación. Si así fuera, se estaría identificando, erróneamente,
"obligación" con "deuda", con olvido de que el vínculo también se integra
con er'crédito".
2) Se diría que es equívoca, pues por tener la palabra "obligación" di-
versas acepciones se suele designar con ella una serie de deberes jurídicos
que no son técnicamente obligaciones.
ERNESTO C. WAYAR
Sin embargo, puesto que el lenguaje es convencional y que el signifi-

cado de las palabras debe ser inteqpretado sin sustraerlas del texto del dis-
curso en el caá están insertas, utilizaré la peiabn-eMigación p a n iném-
dualizar con ella la típica y completa relación jurídica que se establece entre
un acreedor y un deudor. Con la voz "obligación", en suma, me referiré a
una especia] categoría de derechos subjetivc»: el derecho de crédito, que se
localiza en él polo activo; y á Una peculiar especie de deberes jurídicos: la
deuda, que se sitúa en cabeza del sujeto pasivo de la relación, en el enten-
dimiento de que ambos extremos integran un fenómeno jurídico único.
El titular del derecho subjetivo derivado de la obligación se llama
acreedor, y la especie de derecho que tiene, crédito; el sujeto obligado a
cumplir se llama deudor, y el específico deber que le incumbe, deuda. La
actividado el comportamiento que debe desplegar el deudor para satisfacer
al acreedor se llama prestación. El objeto del derecho de crédito se llama
bien debido. A esta parte del derecho civil, referida a la teoría general de la
obligación, se la denomina "derecho de las obligaciones", o solamente
"obligaciones".
§ 4. ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLIGACIÓN"

La palabra "obligación" tiene diversas acepciones, que conviene se-
ñalar para identificar aquellas que no son propias de la genuina significa-
ción que el lenguaje jurídico le reconoce. Esto contribuirá a precisar el sig-
nificado técnico que realmente debe dársele, y a desechar aquellos otros
que por error, o como secuela de una inadecuada práctica, también se le ad-
judican 5.
Es inapropiado llamar "obligación" ya al lado pasivo, ya al lado ac-
tivo de la relación jurídica, considerándolos aisladamente. La voz "obliga-
ción" designa la relación completa, es decir, la total relación de obligación
que se integra, sin posibilidad de escisión, con el crédito y la deuda.
b) En su acepción más amplia, se usa la palabra "obligación" para de-
signar todo sometimiento o sujeción de una persona respecto de otra perso-
na, de la sociedad o del Estado, cualquiera que sea el origen o la naturaleza
del deber impuesto. Con este alcance, deberes tales como el de respetar los
símbolos patrios, el de guardar fidelidad al otro cónyuge, el de denunciar a
^ Acerca del problema terminológico se puede ver: F. .Savigny, Le droit des obliga-
tíons, 1.1, § 3, de la edición de 1863 (París), traducida del alemán al francés por C. Gerardin
y P. Jozon; y B. Windscheid, Diritto delle pandetie, vól. II, primera parte, § 251, de la edi-
ción traducida del alemán al italiano por C. Fadda y P. Bensa.
)I
NOCIONES PRELIMINARES . 9
lio
los autores de un delito de acción póbttea, etc. serían "obligaciones". $9i
embargo, si bien se trata de verdaderos d^««s jorfdicos. ninguno de elISs
constituye una típica relación de obligación, yá sea porque la conducta i3é^-
bida por el obligado carece de contenido patrimonial, ya sea porque esa
conducta noes debida a una persona determinada, ya sea por ausencia de al-
gún otro requisito esencial.
c) Es común, aunque no menos equivocado, llamar "obligación" ^
contrato que le sirve de causa o al instrumento en el cual consta; en esfe
error incurrió el propio VélezSarsfield al redactar el art. 500 del Cód. Civil.
No es difícil advertir, sin embargo, que la obligación no es ni el contrato ni
el instrumento, sino que se trata de una relación que deriva del contratOio
que aparece reflejada en el instrumento. ; .âl
d) Se aprecia, también, un inadecuado empleo del término en otrosii^
sajes del Código Civil. Así, a título de ejemplo, anoto que en los arts. 1184,
inc. 1,2093. 3266 y 3272 se lo asimila a "gravamen real", y que en el ast.
3902 se lo utiliza como sinónimo de "privilegio". Esta terminología es el
producto de ciertas licencias del codificador en el uso del lenguaje, carente
de connotaciones conceptuales. ' ^
e) En el ámbito del derecho comercial, no es infrecuente el error de lla-
mar "obligación" a los títulos, valores o debentures que emiten las socie44)'
des autorizadas. ¿o
§ 5. ETIMOLOGÍA. BREVE NOTICIA HISTÓRICA SOBRE "^^^

LA PALABRA "OBLIGACIÓN"
"Obligación" proviene de la voz latina "obligatio ", compuesta pdHfei

preposición acusativa "ob" ("alrededor") y el verbo transitivo "ligar^
("ligar", "atar"); por su etimología, evoca la idea de sujeción o ligamen. ^
fiere Maynz < que no hay vestigios de la palabra "obligación" en la lengua
jurídica de los primeros tiempos; no está incluida en ningún fragmento de
las Doce Tablas. Pertenece, sin duda, a una época más avanzada. Pareéi^
que la expresión antigua usada para designar la obligación fue "nexum "¡g
"nexus " (que deriva de nectere "ligar", "anudar"); es frecuente. asiraism<n
hallaren las fuentes romanas la locución "solvere" o "solutio" e m p l e a ^
en igual sentido. Más tarde, depurado el lenguaje jurídico primitivo, aparé;
C. May nz, Curso de derecho romano, LII, § 169. p. 3, de la edicióa traducida al cai-
tellano por J. Pou y Ordinas. Sobre este tema, ver también F. Schuiz, Derecho romano clá-
sico, traducción de la edición inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960,
p. 435.
10 ERNESTO C. WAYAR
ció la VOZ "obligatio ", la cual —mostrando una marcada vocación de per-
petuidad— no se dejó de usar hasta el presente para identificar el mismo fe-
nómeno jurídico, a despecho de las profundas transformaciones de orden
económico y social operadas en el mundo.
B) CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
§ 6. LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CiVIL

Vélez Sarsfield sé abstuvo de incorporar una definición de la obliga-
ción en el Código Civil porque consideró, según se desprende de la nota con
que ilustró el art. 495, que las definiciones son impropias de un cuerpo de
leyes. Inspirado en Freitas, se propuso dejarles a los intérpretes la tarea de
elaborar el concepto 7.
Para iniciar la búsqueda del concepto de obligación es insoslayable
tomar como punto de partida las definiciones romanas.
§ 7. LAS DEFINICIONES ROMANAS

El derecho romano engendró, desarrolló y finalmente consagró la idea
de que la obligación es un vínculo jurídico que constriñe a una persona a ha-
cer algo en favor de otra. Dice la perenne defmición contenida en las Ins-
titutos de Justiniano, sobre cuyas bases se construyó buena parte de la teoría
general: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur ali-
^ Sin embargo, uno de los códigos modernos, el portugués del aflo 1967, contiene una
definición de la obligación en su art. 397: "Obrigagao é o vínculo jurídico por virtude do
qual urna pessoafica adscrita para coin outra á realizafSo de urna prestagao ". El art. 241
del Código Civil alemán describe el contenido del vínculo obligatorio: "En virtud de la obli-
gación, tiene el acreedor derecho a exigir del deudor una prestación. Ésta puede consistir
también en no hacer".
En la Argentina, los Proyectos de refonhas al Código Civil tampoco resistieron la ten-
tación de definir la obligación. Así, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional, preparado por
la Comisión de juristas designada por decreto 468/1992 (ver infra, § 36 ter, c), propuso la
siguiente definición en su art 714: "Se denomina obligación al vínculo en virtud del cual
una persona debe a otra una prestación que constituye su objeto, trátese de dar, hacer o no
hacer". Luego, el Proyecto de Unificación de 1998 (ver infra, § 36 ter, d) propuso esta otra
definición en su art. 671: "Se denomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual
una persona tiene el deber de cumplir una prestación a favor de otra. La prestación puede ser
de dar, de hacer o de no hacer".
El Código Civil brasUeño de 2002 (ley 10.406 del 10/1/2002), que trata de las obliga-
ciones en general en el Libro I de la Parte Especial a partir del ait 233 y se extiende hasta
el art. 420, no contiene una definición de obligación.
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN 11
cúius solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura"La obligación es un

vínculo que apremia al deudor'. Esta idea, latente en el texto justinianeo, se ve
confirmada en un pasaje de Paulo inserto en el Digesto: "La esencia de las obli-
gaciones no consiste en hacemos adquirir alguna cosa o una servidumbre,
sino en constreñir a otro a darnos, a hacemos o a prestamos algo" 'o.
Revisando el catálogo de las definiciones elaboradas a partir de los
conceptos romanos expuestos, se comprueba que en la mayoría deellas se
mantiene viva la imagen de sumisión personal del deudor. Así, Maynz la
define como "un vínculo de derecho, establecido con arreglo al derecho ci-
vil, que nos apremia a pagar alguna cosa" ", y Manur, como "un vínculo de
derecho que apremia a una persona determinada (deudor) a desprenderse
de una cosa hacia otra persona (acreedor), de conformidad con el derecho
de la ciudad"' 2. Y el concepto perdura gracias a la defensa que mereció por
* instituías, III, 13, primera parte. Tanto ésta como las demás citas del Corpus iurisci-
vilis que aparecen a lo largo de la obra han sido tomadas de la traducción que Idelfonso Gar-
cía del Corral hizo de la edición latina de Kriegel, Hermann y Osenbrüggen. Es importante
destacar que las dos famosas definiciones romanas contenidas en las Institutos (III, 3, prin-
cipio) y en el Digesto (XLIV, 3,7) no corresponden al período clásico, que va desde Augus-
to hasta Diocleciano, sino que son de origen posclásico. Esto le ha permitido afirmar a
Schuiz {Derecho romano clásico, p. 436) que no hay una definición romana "clásica", lo
cual concuerda con la actitud de los juristas de este período, que fueron reacios adefínir con-
ceptos fundamentales.
' La noción que se extrae de la definición justinianea se condensa en la idea de que la
obligación es un vínculo jurídico que apremia al deudor a hacer algo en beneficio del acree-
dor. Empero, como observa Pacchioni, la definición romana no explica cuál es la naturaleza
y cuál el objeto de dicho vínculo; por tanto, el intérprete se queda sin saber si en virtud del
derecho de crédito se ejerce solamente una presión psicológica sobre la persona del deudor,
o si, al contrarío, éste sufre una verdadera restricción de su libertad, o si deberá responder
con su patrimonio (G. Pacchioni, Diríito civile italiano, t. II, vol. 1, p. 4; comparar con la opi-
nión de Roca Sastre y Puig Brutau, Estudios de derecho privado, LI, "Obligaciones y con-
tratos", ps. 161 y ss.).
Señala Bonfante que la eficacia esencial de la obligación romana, en antítesis con la
de relación real, está expresada por Paulo en el pasaje transcripto en el texto: 'ObUgationtun
substantia non in eo consistii, ut aliquod corpas nostrum aut servitutem nostramfaciat, sed
ut alium ñbbis obstringal ad dandum aliquid vel faciendum vel praeslandum" (Digesto,
XLIV, 3,7; cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 4* ed., § 117, p. 375, trad. L.
Bacci y A. Larrosa).
Las citas del Digesto o Pandectas que se formulen en adelante serán efectuadas con arre-
glo al siguiente método: se mencionará primero, en números romanos, el libro en que está
contenida la cita; luego, el título que corresponda, y, finalmente, la ley. En los dos últimos
casos se emplearan números arábigos, y si la ley se compone (fe varios fragmentos, se los
individualizará con un nuevo número arábigo.
'' C. Maynz, Curso de derecho romano, t. U, § 169, p. l.
'" P. Namur, Curso de instituciones y de historia del derecho romano, LI, § CCXL p.
12 ERNESTO C. WAYAR
pwte de prestigiosos juristas. A fines del siglo XIX, en Italia, Giorgi" ad-
mitía que la coligación —como lo indica su etimología— liga o ata al deu-
dor, constriñéndolo a desplegar su actividad en provecho del acreedor. En
Francia, ya en el siglo XX, los Mazeaud han sostenido que la definición de
las Instituías, tal cual ha llegado hasta nosotros, es váhda para nuestra épo-
ca Mayor preferencia merece la posición de Lafaille, para quien la vieja
definición no perjudica el progreso científico, siempre que se la interprete
y aplique conforme a las actuales circunstancias
Sin desconocer el formidable aporte que para la ciencia del derecho sig-
nificó la construcción romana de la obligación, me adhiero a los autores con-
temporáneos que piensan que es necesario revisar los conceptos para extraer
de ellos soluciones adecuadas a las actuales condiciones de orden económico
y social imperantes en el mundo. La obligación ya no puede ser concebida
como una relación de sumisión del deudor respecto del acreedor. Al contrario:
acreedor y deudor deben situarse en un plano de igualdad jurídica, y estar am-
bos dispuestos a prestarse recíproca a s i s t e n c i a E s ésta una de las ideas bá-
sicas sobre las cuales se construye^l nuevo derecho de las obligaciones.
§ 8. EL CONCEPTUALISMO DOGMÁTICO
Los partidarios del conceptualismo dogmático, como fruto de su
constante búsqueda de conceptos universales, han comprobado que la obli-
327. El elemento caracten'stico de la obligación romana es el constreñimiento jurídico de un

sujeto, que queda reflejado en los términos "obligare" (,de "ligare"), "nectere", "nexum",
"adstringere", "vinculum", "contrahere", "confracíuí", y en sentido inverso, en los tér-
minos "Solvere", "solutio", "liberare", etc. (P. Bonfante, Instituciones de derecho roma-
no,§ 117.P.375).
G. Giorgi, Teoría general de las obligaciones en el derecho moderno, vol. I, n" 11,
p.ll.
'* Jean, Henri y Léon Mazeaud, Lecciones de derecho civil, 2" parte, vol. I, p 8.
En España, se ha dicho que de la definición romana resulta "que cuando una persona
asume una obligación, de una forma u otra, restringe o comprime su esfera general de liber-
tad, pues la horma jurídica impone al obligado el deber de tener que realizar una determinada
conducta que, de contravenirse, comporta —por lo menos en sus primeros tiempos— unas
consecuencias particularmente graves, pues el obligado quedaba sujeto al poder o domina-
ción de la persona en cuyo interés se había constituido la obligación, que podía privarlo de
su libertad, convertirla en esclavo o incluso matarla": Luis Puig Ferriol, "La relación obli-
gacional", en Manual de derecho civil, t. II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 18.
H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, p. 15.
" Cfr. L. Diez-Picazo, Fimdamentos deldereclio civil patrimonial, 1.1, p. 397, n''438;
K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, p. 18; E. Betti.Teor/a general de las obligaciones,
t. l,p. 3.
CONCEPTO DE OBUGACIÓN 13
gación, en esencia, es una relación jundkaetíabíecidaentre personas alas

cuales el derecho vincula de tal modo que una deellas aparece investida de po-
der (acreedor), en tanto la otra carga con el deber correlativo (deudor). Es éste
un fenómeno que se observa tantoen las sociedades capitalistas como en aque-
llas que optaron por un sistema socialistao dirigistade producción de bienes.
Por cierto, la obligación cumple funciones radicalmente diversas en uno y
otro sistema, pero el binomio "poder-deber" está siempre presente A
partir de esta comprobación, se suele definir la obligación ya destacando el
poder, derecho o facultad del acreedor, ya acentuando el deber del deudor.
a) La obligación como "deber" o como "poder"

Planiol, por ejemplo, la define desde el lado pasivo, concibiéndola
como "el vínculo de derecho por el cual una persona está constreñida hacia
otra a hacer o no hacer alguna cosa" para Llambías, desde la misma óp-
" Del conjunto de normas jurídicas impuestas en determinada sociedad, cualquiera

que sea el sistema político o económico que la rija, se puede comtndr conceptos jurfdicosTiin-
damentales. Paia la ciencia jurídica tradicional, éste es el único método por el cual se puede llegar
a la elaboración científica del derecho (R. Stammler, Tratado de filosofía del derecho, § 109, p.
289). El concepto de reladón de obligación, a mi juicio, es inaprehensible sinlas nociones de "po-
der" y "deber". La obligación como poder-deber es un concepto vigente en cualquier sistema,
pues su validez no depende de las singularidades contenidas en este o en aquel orden jurídicqîet-
tesbien, se trata de un concepto desideologizado (sobre el particular, ver A. Hernández Gil, PÍJCÍ^
blemas epistemológicos de la ciencia jurídica, n" 10, ps. 57 y ss.). Por ello se ha dicho que
con la misma técnica de base —las mismas piezas— se puede edificar y hacer funcionanin-
dlstintamente, un detecho liberal, neocapitalista, totalitario nacional-socialista, totalitisio
internacional-socialista, neomarxista, etc. Así lo ha expresado Jacques Dupichot, Derecho
de las obligaciones, p. 8, versión castellana de R. Calle, Temis, Bogotá, 1984.
Para comprobar que el concepto de obligación construido en los países capitalistas (o
neocapitalistas) es idéntico al que se enseña en los países socialistas, basta examinar el texto
de estudio vigente en la Facultad de Derecho de La Habana, Cuba, pues allí se incluye las
definiciones que de la obligación proporcionan Clemente de Diego, Colin y Capitant y Pie-
tro Bonfante, admitiéndolas como válidas. Cfr. D. A. Peral Collado, Obligaciones y contra-
tos civiles, axíso dirigido. Ministerio de Educación Superior, Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de La Habana, República de Cuba.
'* M. Planiol, Traite éUmentaire de droitcivil, 10*ed., t II. n" 156, p. 55. Para J.Car-
bonnier, es "un vínculo jurídico existente enü* dos personas, y en cuya virtud una de ellas
debe hacer algo en favor de otra" (Derecho civil, t. II, vol. II, "El derecho de las obligaciones
y la situación contractual", p. 83). Para Ripert y Boulanger, es el "vínculo de derecho por el
cual una persona está sujeta a una prestación en favor de otra" (Tratado de derecho civil. La
Ley, LIV, n° 2, p. 1). En el derecho español se la ha definido como "la relación jurídica que
vincula el deudor al acreedor para dar, hacer o no hacer alguna cosa y de cuyo cumplimiento
responde con todo su patrimonio"; Manuel, García Amigo, Teoría general de las obligacio-
nes y contratos, McGraw Hill, Madrid. 1995, p. XXVII.
14 ERNESTO C. WAYAR
tica, es "la relación jurídica en virtud de la cu£Ü alguien, denominado 'deu-

dor' , debe satisfacer una prestación a favor de otro, llamado 'acreedor'"
Entre los autores que exaltan el polo activo de la relación se cuenta Ennec-
cerus, quietí-a"t}artirMpárágrafó'24l11él CSdigotivi alemán (B.G.B.)
definió el crédito como "el derecho que compete a una persona, el acreedor,
contra otra persona determmada, el deudor, para la satisfacción de un inte-
rés digno de protección que tiene el primero" 20.
b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligación

Se ha pretendido caracterizar la obligación destacando la responsabi-
lidad que le incumbe al deudor cuando incurre en incumplimiento. Se pien-
sa que la noción de responsabilidad patrimonial no puede ser extraña al
concepto de obligación; antes bien, una obligación sin responsabilidad no
pasa de ser un deber moral carente de trascendencia jurídica. En este sen-
tido se destaca la definición que proporcionan Roca Sastre y Puig Brutau,
quienes afirman que la relación de obligación es aquella "en virtud de la
cual un'sujeto tiene derecho a exigir a otro sujeto una determinada presta-
ción y, en su defecto, a procurarse una congrua satisfacción equivalente a
base de la responsabilidad patrimonial del deudor" 21.
" I. J. Llambías, Tratado de derecho civil, 1.1, "Obligaciones", n" 1, p. I. En opinión

de De Ruggiero, la obligación es "la relación jurídica en virtud de la cual una persona (deu-
dor) debe una determinada prestación a otra (acreedor), que tiene la faculted de exigirla,
constníiendo a la primera a satisfacerla". Para Messineo, es "una relación entre dos sujetos
(al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado a veces 'promitente') queda
obligado, sometido o comprometido frente a otro (acreedor, llamado a veces 'estipulante')
a cumplir una prestación" (Manual de derecho civil y comercial, LIV, p. 34).
^ Enneccerusy Lehmaim, Tratado de derecho civil, LII, vol. I, "Obligaciones", p. 15.
Para L. Barassi, la obligación es "la relación jurfdica merced ala cual el sujeto activo (acree-
dor) se asegura, por parte del sujeto pasivo, el cumplimiento de una determinada prestación"
{La teoría genérale delle obbligazioni, vol. 1, n" 4, p. 7). En el derecho latinoamericarK) se
ha receptado esta idea, como se desprende de la siguiente definición: "Derecho personal o
de crédito es la facultad que tiene una persona llamada acreedor de recibir y exigir de otra
llamada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa": Joaquín Martínez Al-
faro. Teoría de las obligaciones, Porrúa. México, 1989, p. XIX y Carlos Sepúlveda Sando-
val. De los derechos personales, de crédito u obligaciones, Porrúa, México, 1996, p. 7.
R. M. Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", p.
167. Para R. Demogue, es "la situación jurfdica que tiene por fin una Mción o abstención de
valor económicoQ moral, cuya realización es asegurada por determinadas personas" (Traite
des obligations en general, 1.1, n" 7, p. 16).
CONCEPTO DE OBUGACIÓN 15
c) El valor patrimonial de la prestación y el concepto de obligación

Otros autores han creído hallar la nota típica de la relación de obliga-
ción eiUaâírt/7i<?n/a//d^ de la prestación que debe cün^k el deudor. Se
distingue cuidadosamente entre la prestación del deudor y el interés del
acreedor; en tanto que la prestación tiene siempre valor patrimonial para el
deudor, el interés del acreedor puede no ser patrimonial, y sólo estar moti-
vado por razones morales. La definición sugerida por Giorgianni es la que
mejor recoge estas ideas: la obligación, para este autor, "es aquella relación
jurídica en virtud de la cual una persona determinada, llamada 'deudor',
está vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satis-
facer un interés, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada,
llamada 'acreedor', que tiene derecho al cumplimiento por parte de la pri-
mera" 22.
Es innegable que tanto la definición de Roca Sastre como la de Gior-
gianni se distinguen de las concepciones que reducen la obligación al con-
cepto de "deber" o de "poder", e incluso de aquellas que combinan ambos
términos de la relación, pues le añaden elementos y menciones que las otras
no contienen. El hecho de haber señalado que el deudor tiene responsabi-
lidad ante un eventual incumplinúento, o que la prestación debe tener valor
patrimonial para el deudor, aunque el interés del acreedor en obteneria sea
puramente moral, constituyó, para algunos autores, un notable acierto.
§ 9. DESCRIPCIÓN DE LA OBUGACIÓN
a) Notas típicas
Con el aporte de las distintas cîniones no es difícil señalar cuáles serían
—según esas opiniones— las notas típicas de la obligación. Veámoslas
^ M.Giorf\íami,La<Atigaci6n(Lapartegeneraldelaobligación),p. 135,traducción
de E. Ventera y Tuells.
Comparar con las "tesis" que sobre la obligación elabora H. Negri, La obligación,
ps, 17yss.*
Otros motes afirman que las notas características de la obligación serían: a) la bqwla-
ridad, es decir, la presencia de dos polos: acreedor (crédito) y deudor (deuda); b) la aheri-
dad, o sea, la existencia de intereses contrapuestos: poder y deber, que incumben sólo a los
sujetos vinculados —cabe aquí señalar que estas dos notas están im^ícitamente contenidas
en la expresión "relación jurídica", usada para describir la obligación—; c) la coercibilidad,
es decir, la posibilidad de ejercer coacción —al respecto, se puede decir que la coacción es
una "virtualidad" del vínculo, cuyo empleo no es necesario cuando el deudor cumple en sen-
tido estricto—; d) la temporalidad, nota ésta esencial, dado que el vínculo no puede ser per-
petuo; e) la autonomía respecto de la fuente, nota con la cual se pretende distinguir la obli-
16 ERNESTO C. WAYAR
1) poder o derecho de crédito, cuyo titular es el sujeto activo o acreedor;

2) deber jurídico —correlativo del poder—, que le incumbe al sujeto
pasivo o deudor;
3) vínculo jurídico, que enlaza los términos poder-deber;
4) prestación o conducta debida por el deudor, que debe tener valor
patrimonial;
5) interés del acreedor en obtener la prestación, que puede ser no pa-
trimonial;
6) responsabilidad del deudor.
b) Observaciones a la enumeración
El análisis de la enumeración precedente permite formular dos obser-
vaciones:
I) La primera de ellas está referida al objeto del crédito —elemento
que no figura en el catálogo antedicho—. En efecto: la mayoría de los au-
tores considera que la prestación es el objeto; siendo así, se entiende que el
objeto estlí implícitamente incluido en esa enumeración. Sin embargo,
como se intentará demostrar luego, objeto y prestación son conceptos di-
versos: en tanto que la prestación es la conducta del deudor, el objeto es
aquel bien que el acreedor obtiene de esa conducta. E\ objeto, entendido en
el sentido indicado, es también una de las notas típicas de la obligación, que
ha sido omitido de la primera enumeración ex profeso, sólo para llamar la
atención sobre él.
II) La segunda observación está referida a la responsabilidad del deu-
dor. Cuando éste incurre en incumplimiento imputable, sea absoluto o re-
lativo, queda obligado a indemnizar al acreedor. Pero este deber de indem-
nizar —responsabilidad—^ no es un efecto de la obligación incumplida,
sino que es una nueva obligación nacida del incumplimiento; éste, que es
un hecho ilícito, constituye \dL fuente creadora de la nueva obligación. Por
ésta y otras razones que se expondrán luego {infra, § 34,78 y 214, a), no es
apropiado incluir en la definición de obligación lo concerniente al deber de
indemnizar derivado del incumplimiento 2*. En cambio, sí corresponde in-
gación de su causa eficiente. (Sobre esta enumeración, ver L Moisset de Espanés y P. Lc«<n.
Obligaciones (Recopilación de clases), 1.1, p. 23).
^* En una obra anterior (Tratado de la mora. Abaco, Buenos Aires, 1981) s&stuvc 4110
era necesario elaborar una teoría general del incumplimiento, que permitiera precisar los ci 1-
terios y principios propios de esta figura, para descul:rir o señalar cuáles son las ccnsccuen-
cluif en la definición lo concerniente a l& ejecución forzada, porque si bien

ésta supone que el deudor incurrió en inejecución, con ella se busca el cum-
plimiento in natura o "en especie". En este sentido, la responsabilidad del
deudor inteâ el concepto de obligación, porque la ejecución forzada es
una de las facetas de esa responsabilidad.
c) Definición
Sintetizando lo expuesto, es posible definir la obligación como la re-
lación jurídica en virtud de la cual iina persona —deudor—'tiene el deber
de cumplir una prestación con valor patrimonial en favor de otra —acree-
dor—, que tiene, a su vez, un interés tutelable, aunque no sea patrimonial,
en obtener de aquella prestación, o mediante ejecución forzada, el especí-
fico bien que le es debido.
I) La obligación como relación jurídica. — La obligación es una re-
lación jurídica porque para que ella exista es necesario que una persona
haya entrado en "contacto" con otra, ya por actos lícitos, ya por actos ilíci-
tos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relación social, que
al ser reconocida y regulada por el derecho se transforma en una típica re-
lación jurídica. Una relación jurídica es "de obligación" cuando las normas
le imponen a una de esas personas el deber de cumplir (deudor), y le atri-
buyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento (acreedor).
II) El vínculo jurídico. — Uno de los rasgos típicos de la relación de
obligación se descubre en el vínculo jurídico que ella crea entre deudor y
acreedor. Las particularidades que presenta el vínculo (ver infra, § 43 a 45)
permiten diferenciar la relación de obligación de las distintas especies de
relaciones reales en las cuales lo preponderante es el contacto entre el su-
jeto activo o titular del derecho y la cosa sobre la cual ejerce su señorío, en
tanto que el comportamiento de los sujetos pasivos es apenas secundario o
accesorio.
cías jurídicas que derivan de ella. La responsabilidad del deudor es sólo una de tales conse-
cuencias, como lo ha puesto de relieve la doctrina (J. Puig Pefla, Tratado de dereclio civil
esptüiol, t, IV, vol. I, "Obligaciones y contratos", p. 197). Pero del incumplimiento derivan
también ottas consecuencias —v.gr., la imposibilidad de pago (art. 888, Cód. Civ.)—. Por
ahora me limito a señalar que el incumplimiento culpable trae consigo la responsabilidad del
deudor, sin perjuicio de examinar, en el capítulo respectivo, la teoría general del incumpli-
miento. Pero debe quedar en claro que "obligación", "incumplí miento" y "responsabilidad"
no se confunden en un solo concepto. Sobre esto último, ver infra, } 34.
18 ERNESTO C. WAYAR
III) Patrimonialidad de la prestación e interés del acreedor. — La

prestación que debe cumplir el deudor tiene que tener valor patrimonial.
Para fundar esta afirmación es y a clásico argumentar lo siguiente: si la pres-
tación no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir notendría la
obligación de indemnizar, pues esta obligación no es otra cosa que la repa-
ración pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestación con valor
pecuniario. Respecto del "objeto" o bien debido, se entiende que debe, a
fortiori, tener valor patrimonial. Es más, ya se verá que en aquellos casos
en que falta laprestación, la patrimonialidad debe buscarse en el objeto, que
nunca puede faltar pues de lo contrario no habría obligación. Pero no ocurre
lo mismo con el interés del acreedor en obtener la satisfacción de su crédito,
pues ese interés puede no ser patrimonial; así ocurrirá, por ejemplo, cuando
el interés del acreedor se funde en razones morales o afectivas. (Respecto
de esta cuestión, ver infra, § 53 y 54.)
rV) El "objeto " y la "prestación ".—Como ya lo adelantamos, objeto
y prestación son conceptos diferentes: el objeto es el específico bien a que
tiene derecho el acreedor; la prestación es el medio por el cual se propor-
ciona ese objeto. La importancia de la distinción se apreciará cuando ana-
licemos las consecuencias que de ella derivan {infra, § 48 y 49).
V) La ejecuciónforzada. — Cuando el deudor no cumple con su deber
de prestación y, pese a ello, el acreedor conserva su interés en el específico
bien que le es debido, puede recurrir a la ejecución forzada con 9I fin de ob-
tenerlo. De esta afirmación cabe extraer dos conclusiones: aj La ejecución
forzada —que es un aspecto de la responsabilidad del deudor— se dirige a
la obtención del bien debido, y fc) La indemnización del daño que pudo su-
frir el acreedor —que es otro aspecto de la responsabilidad del deudor— no
es un efecto de la obligación, sino una consecuencia del incumplimiento.
No se busca, en este caso, el objeto específico; se busca una indemnización
que lo sustituya.
Este segundo aspecto de la responsabilidad del deudor está excluido
de la descripción de obligación, lo cual se explica —como se anticipó—
porque el deber de indemnizar constituye una nueva obligación.
§ 10. LA OBLIGACIÓN COMO INSTRUMENTO DE COOPERACIÓN SOCIAL
Abandonando el conceptualismo dogmático e inspirados en una con-

cepción solidarista del orden social, juristas y pensadores 25 afirman que la
relación de obligación es un instrumento jurídico destinado a promover y
concretar una efectiva cooperación social mediante el intercambio de bie-
nes y servicios. Esta afirmación, inspirada por la visión de una sociedad fra-
terna y solidaría, halla sustento en el hecho —comprobado— de que en
toda comunidad es imperioso que sus miembros se presten recíproca asis-
tencia. ' "
No es ésta una concepción puramente sociológica, es decir, basada
sólo en la observación de fenómenos sociales, que prescinde de estudiar las
normas jurídicas vigentes o que se. olvida de aplicar el derecho positivo ins-
taurado en determinada sociedad ^. En nuestro detecho, es ásJole sostener
que el Código Civil contiene valiosos preceptos que brindan fundamento
suficiente a la tesis según la cual la prestación debida por el deudor se tra-
duce en un comportamiento de cooperación, ya se trate de obligaciones de
dar, ya de hacer, ya de no hacer. Los arts. 625,629,1071,1198. entre otros,
son algunos de los textos que autorizan al intérprete a considerar que el de-
ber de prestación es un deber jurídico de cooperación. La teoría del "es-
fuerzo compartido" es una de las manifestaciones del deber jurídico de coo-
^ Esta concepción rescata los postulados de la escuela sociaiizadora del derecho, ta

cual añrma que el estado natural del hombre es la solidaridad; a partir de ahí, no es difícil
admitir que el concepto mismo de derecho entraña la idea de cooperación (R. Stammler,
Tratado de filosofía del derecho, n" 36, p. 101). Acerca de lo que se d[ebe entender por es-
cuela sociaiizadora del derecho, ver J. Santos Briz, Derecho económico y derecho civil, ps.
51yss.
Con el marco conceptual que ofrece la doctrina de esta escuela, De Gásperi y Morello
se preguntan: "¿Y la obligación?", y responden: "Apenas si habría necesidad de decirlo. Es
un instrumento para la cooperación social o un vínculo de esa misma cooperación". Más
adelante, al definir la obligación, expresan que "es un equivalente o múltiplo de una unidad
ideal de justicia entre los términos activo y pasivo de una relación jurídica, cumplida me-
diante la necesidad a que éste se ve socialmente constreñido para una prestación económica
compensatoria a favor de aquél" (De Gásperi y Morello, Dereclio civil, t. II, "Obligaciones",
n" 133. p. 20).
^ La docbina extranjera, adecuando los conceptos a las legislaciones respectivas, des-
taca el carácter de instruntento de cooperación social que se le atribuye a la relación de obli-
gación: L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n" 438; E.
Betti, Teoría de las obligaciones, 1.1, ps. 2 y ss.; R. Demogue, Traite des obligations en ge-
neral, vol. II, n" 12, p. 17; A. Montel, Mora del debitare, p. 268. Se ha llegado a sostener que
cuando una sociedad está organizada sobre estructuras económicas que garantizan una justa
distribución de la riqueza que esa misma sociedad produce, no caben dudas de que la obli-
gación funciona como un instrumento de cooperación social, en tanto facilita el intercambio
de bienes y de servicios en proporciones igualmente justas. Si la organización económica es
injusta, la obligación come igual suerte; deja de ser un instrumento apto para la cooperación
y se convierte en un medio al servicio de intereses egoístas. No hay que olvidar, por cierto,
que el derech» no es un mero reflejo de la economía. Sobre este tena resulta esclarecedor
el pensamiento de A. E. Salas, Elementos formativos del actual derecito de obligaciones,
publicado en ObUgaciones, contratos y otros ensayos. Depalma, Buenos Aires, 1982 (edi-
ción pósmma), ps. 29-74.
20 ERNESTO C. WAYAR
peración recíproca, pues por ella se impone a las partes el deber de compar-
tir el esfuerzoen procura de mantener—en equidad—el crédito y la deuda,
cuando su valor pudo verse afectado por un caso fortuito o un hecho del
príncipe. Ya se presentará la oportunidad de demostrarlo
En derecho comparado, la doctrina ha llegado a similares conclusio-
nes. Dentro del marco normativo que ofrece el derecho civil patrimonial en
España, Diez-Picazo define la obligación como "la relación jurídica esta-
blecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados
bienes y servicios a través de la cooperación de la otra, o bien al intercambio
recíproco de bienes y servicios mediante una recíproca cooperación" 2».
El deber de prestación, como se ve, es conceptuado como un deber de
cooperación.
El deber de prestación, considerado stricto sensu, se le impone al deu-
dor, pero ello no quiere decir que el acreedor esté dispensado de ofrecer
cooperación recíproca. Por el contrario, a éste también se le exige —si bien
como un deber jurídico secundario— cooperar con el deudor a fin de que
la relación se desarrolle con normalidad. Cooperación recíproca significa
Con motivo de la devaluación monetaria ocurrida en Argentina a comienzos de

2002, acreedores y deudores de obligaciones de dinero disputaron arduamente acerca de
quién debía soportar las pérdidas propias de esa devaluación. La legislación de emergencia
que se dictó en aquella ocasión (ley 2S.S61 y decreto 214/2(X)2) buscó remedio en la teoría
del esfueno compartido que es una forma de cooperación recíproca, fundada en razones de
equidad. Mediante el esfuerzo compartido se procuró, en definitiva, repartir en partes igua-
les las consecuencias de la "desgracia común" provocada por la brusca alteración de la pa-
ridad cambiaría registrada a partir del 6 de enero de 2(X)2 (cfr. Vergara, Leandro, Argumen-
tos a favor y en contra de la pesiftcación de las obligaciones en mora, en Suplemento
especial de "La Ley" sobre pesificación de noviembre de 2002, p. 351). La jurisprudencia
recurrió a la idea del esfuerzo compartido en numerosos pronunciamientos-, por ejemplo,
Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 13/3/2003, in re: "Inversora Ladelar S. A. v. Bro-
quetas José Luis G. s/ Ejecución Hipotecaria", publicado en www.diariojudicial.com, edi-
ción del 30/4/2003.
Bien se ha dicho que el esfuerzo compartido, aunque se reparó en él con motivo de
la emergencia económica de 2002, es tan antiguo "como el principio conmutativo, el de
equidad, la prohibición del enriquecimiento sin causa y otras reglas expresas del Código Ci-
vil, por ejemplo, el olvidado art. 2251": Díaz Lacoste, "El argumento del esfuerzo compar-
tido", "La Ley", Suplemento Actualidad, del 18/09/2003; En nuestro derecho, junto ala pro-
hibición de ejercer con abuso los derechos subjetivos patrimoniales (art. 1071, Cód. Civil)
y la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, parte 2*. Cód. Civil), se ubica ahora el
principio del esfuerzo compartido (art. 11, ley 25.561). Todos ellos forman parte de nuestra
legislación nacional y se fundan en la directiva de buena fe que debe orientar todas las re-
laciones negocíales (art. 1198, parte 1', Cód. Civil): Gregorini Clusellas, Eduardo L., "La
pesificación de obligaciones ajenas al sistema financiero", en "La Ley", 2003-C-296.
^ L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n' 438.
que acreedor y •deudor están obligados a<á>servar una serie de deberes se-
cundarios que ensanchan, dándole mayor contenido, el poder-deber ini-
cialmente asumido. De ahí que Larenz », tomandocomo báselos textos del
Código Civil alemán, haya exaltado la i n ^ r t a n c i a d e los deberes secunda-
rios y haya definido la obligación como aquella "relación jurídica por la
que dos o más personas se obligan acumplir y adquieren el derecho de exi-
gir determinadas prestaciones" ».
El concepto de cooperación también ha sido usado, por Betti J", para
distinguir los derechos reales de los personales o creditorios. Con los pri-
meros se resuelve un problema de atribución de bienes, pues están destina-
dos a permitir la apropiación de los bienes por los particulares, apropiación
protegida contra perturbaciones de terceros. Con las obligaciones, en cam-
bio, se resuelve un problema át cooperación, puesestán dirigidas a facilitar
el intercambio de bienes y servicios o a posibilitar la reparación de daños.
La idea de cooperación —singulariza Betti—es el hilo conductor que sirve
para orientar al jurista en las cuelstiones más importantes que plantea el de-
recho de las obligaciones.
La relación de obligación, según las pautas de esta escuela, tiene por
objeto wm-cooperación debida por un miembro social en el interés típico
de otro miembro social. No se ha de creer que la cooperación sirve única-
mente para explicar el deber de prestación que pesa sobre el deudor. Su sig-
nificación es mucho más profunda, pues se refiere al comportamiento ínte-
gro que acreedor y deudor están obligados a observar desde antes de la
concertación y hasta después de la extinción de la relación jurídica obliga-
toria. Acreedor y deudor deben cooperar para que sea posible la concreción
del fin social que se per-sigue con los derechos personales o de crédito.
El concepto de cooperación está estrechamente ligado con el princi-
pio jurídico de la buena fe.
^' K. Larenz, Denclio de obligaciones. 1.1. p. 18. comp. R. Dcnwgue, Traite des obli-
gations en general, vol. II, p. 7.
^ La definición de l^rcnz diluye el vinculo c rédito deuda, al considerar que la obli-
gaiión se inif gra con una trama de derecho» y debcrcN iocírrocc;. .Sin embargo, no se debe
perder Ue vi^ravuiecnlírcla^^n do obligación lo esenciales el vinculo'poder-deber", y que
los a-sianies deberes y facultades recíprocos quo los aconipafían son accesorio.^ o secunda-
rios.
^' E. Beui, Teoría gmeml de las obligaciones, 1.1, p. 3.
22 ERNESTO C. WAYAR
C) CONTENIDO DE LA RELACIÓN DE OBUGACIÓN
§ U. EL CRÉDITO Y LA DEUDA. FACULTADES ACCESORIAS

Y DEBERES SECUNDARIOS
La relación de obligación es bipolar en tanto que vincula a un acree-
dor con un deudor. El primero es titular de un derecho subjetivo (de crédito)
que lo dota de poder para exigir el bien que le es debido; sobre el segundo pesa
el deber jurídico de satisfacer ese interés. Derecho subjetivo y deber jurídico
(crédito-deuda) constituyen la espina dorsal, el núcleofimdamental, de la obli-
gación. Pero esta descripción, no obstante ser correcta, responde a un análisis
simple de la relación, pues ésta no se agota con el deber de uno y el poder
de otro, ambos considerados stricto sensu. Un examen más detenido la
muestra como una relación jurídica compleja, integrada por una verdadera
trama de deberes y derechos recíprocos. De entre todos ellos descuellan, es
cierto, el crédito y la deuda, pero los restantes deberes y facultades —si bien
son accesorios de aquéllos—tienen que ser necesariamente considerados,
pues de lo contrario se obtiene una visión parcial de la obligación.
Por ello, cuando se trata de describir en qué situación se hallan, recí-
procamente, el acreedor y el deudor, es insuficiente hacer referencia sólo al
derecho de crédito o al deber de prestación, considerándolos aisladamente.
Es necesario puntualizar, también, cuáles son las facultades accesorias que
le corresponden a cada uno de ellos, y qué deberes secundarios están obli-
gados a cumplir.
¿De dónde nacen estos derechos y deberes accesorios?
I 12. LA "COOPERACIÓN RECÍPROCA" Y EL PRINCIPIO JURÍDICO

DE BUENA FE
La buena fe domina y tutela lodo el ordenamiento jurídico. Las rela-
ciones obligatorias, en todos sus aspectos y en todo su contenido, están su-
jetas a su imperio 32. En nuestro derecho, el principio está contenido en la
primera parte del art. 1198 del Cód. Civil.
^- La buena fe, como principio jurídico, informa las nomas que integran el ordena-
miento jurídico, doblegándose sólo frente a intereses que el legislador estima más importan-
tes (A. ven Tuhr, "La buena fe en el derecho romano y en el derecho acwal". Revista de de-
recho privado, Madrid, 1925, p. 337). La doctrina destaca el carácter de principio general
del derecho que reviste la buena fe (D. A. AJsina Atienza, Efectos Jurídicos de la buena fe,
Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1935, p. 3, n" 5; y D. M. Ferreira Rubio, la buena fe [El
principio general en el derecho civil], Montecorvo, Madrid, 1984, ps. 97 y ss.).
CONTENIDO DE LA RELACIÓN DE OBLIGACIÓN 23
Los autores señalan, en forma coincidente, que el concepto de buena

fe es uno de los más difíciles de aprehender dentro de las ciencias jurídi-
cas 33; no obstante, y,sindesconocersuunida)dcooeeptual,loenfoean desde
dos puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo. Desde el primer ángulo,
se considera la buena fe como un modelo de conducta social, es decir, como
estándar jurídico ^ de ineludible observancia. Cada persona debe ajustar
su propia conducta a este arquetipo, obrando como lo haría un hombre rec-
to: con honestidad, lealtad, probidad. No se ha de pensar en una aplicación
mecánica o rígida del modelo, que lleve a descalificar cualquier pequeña
inconducta; se trata de una regla orientadora que está condicionada por las
circunstancias particulares de cada caso concreto. La buena fe objetiva tie-
ne su mayor campo de aplicación en el derecho de las obligaciones.
Desde el punto de vista subjetivo, se concibe la buena fe como un estado
de conciencia que se traduce en un convencimiento legítimo del sujeto de estar
obrando correctamente. Aunque su proceder sea objetivamente ilícito, el de-
recho lo considerará de buena fe atendiendo a su especial estado psicológico.
Se la llama buena fe creencia para poner de resalto que se funda en la con-
vicción de la persona de que actúa sin lesionar ningún interés jurídico aje-
no. Tiene mayor aplicación en el campo de los derechos reales 35.
En la relación de obligación, la buena fe exige una actitud positiva de
cooperación recíproca. Acreedor y deudor deben actuar procurando res-
guardar el interés ajeno, la expectativa de la otra parte. Se ha llegado a sos-
Se ha dicho que el concepto de buena fe es uno de los más difíciles de aprehender

dentro del derecho civil y, además, uno délos conceptos jundicos que ha dado lugar a más
larga y apasionada polémica (L. Díez-Picázo, La doctrina de los propios actos, ps. 134-
135).
^ Según la doctrina angloamericana, se consideran estándares las normas de conducta
que hacen alusión al sentido común, al comportamiento de los hombres en el tráfico jurídico
normal (J. L. de los Mozos, El principio de la buena fe, p. 53). También se ha sostenido que
un estóndor jurídico "es un arquetipo o modelo de conducta social que, por una parte, se im-
pone en determinados casos de mcilo expreso, y, por otra parte, implica que se niegue la tu-
tela jurídica como sanción cuando se produce un comportamiento de signo contrario" (V.
Montes, Comentarios a la reforma del Código Civi/,Tecnos, Madrid, 1977,1.1, p. 363, nota
33).
En definitiva, labuenafe objetiva radica en un arquetipo de conducta social, y la sub-
jetiva, en la conciencia. Ambas categorías, sin embargo, no se excluyen: al contrario, en
ciertos casos se confunden. En este sentido, se ha dicho que "si la conducta de una persona
coincide con la que observaría un hombre recto, puede decirse que se ajusta a la buena fe ob-
jetiva; si no coincide, pero quien actúa lo hace en la convicción de obrar correctamente, me-
dia buena fe subjetiva; pero cabe preguntarse: ¿acaso este último no es el modo de obrar del
hombre recto, y si ello es verdad, el subjetivamente justificado, no lo está objetivamente?"
(F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general". 3* ed., § 24, II, p. 263).
24 ERNESTO C. WAYAR
tener que acreedor y deudor forman una especie de microcosmos, como si

se tratara de una pequeña sociedad, en la cual cada uno debe trabajar para
el logro de un objetivo común, que es la suma de los objetivos individuales
que se persigue ^6. Es justamentéel principio de buena fe el que permite va-
lorar por entero el quehacer de acreedor y deudor. Es decir, la buena fe hace
posible apreciar el comportamiento de las partes considerándolo en su to-
talidad, como actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra.
Esta actitud o comportamiento tiene como aspectos más destacados: lacon-
fianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud
en ayudar a la otra parte 37.
De lo expuesto surge que la necesidad de obrar de buena fe, en las re-
laciones obligacionales, da origen a una serie de deberes jurídicos espe-
ciales y provoca un ensanchamiento de las facultades que las partes asu-
mieron en el momento de constituir el vínculo 3*.
§ 13. "RELACIÓN CONTRACTUAL" Y "RELACIÓN DE OBLIGACIÓN":

EQUIVOCADA DISTINCIÓN PARA EXPLICAR LA EXISTENCL\
DE FACULTADES Y DEBERES SECUNDARIOS
Se ha pretendido explicar la existencia de facultades accesorias y de
deberes secundarios recurriendo a la distinción entre relación contractual
y relación de obligación, otorgándole a la primera mayor amplitud de efec-
tos, y limitando la segunda al simple crédito-deuda 3». Meáiante esta dua-
lidad de conceptos se afirma que las facultades accesorias y los deberes se-
cundarios derivan del contrato o relación contractual, no deja relación de
obligación, que sólo engendraría un crédito y su correlativa deuda. En otros
^ R. Demogue, Traite des obligations en general, t. VI, n" 12, p. 18..Betti insiste rei-
teradamente en el carácter recíproco de la cooperación: "la buena fe es, esencialmente, un
criterio de reciprocidad, que debe ser observado mutuamente en las relaciones entre los su-
jetos del mismo grado, que tienen una igual dignidad moral. Reciprocidad en que se mani-
fiesta la solidaridad que liga a uno y a otro de ios participantes en una comunidad" (E. Betti,
Teoría general de las obligaciones, 1.1, p. 102).
Cfr. K. Larenz, Derecho de Obligaciones, X. I, § 10, II, e, p. 154; J. Mosset Iturraspe,
Justicia contractual, p. 130, y A. M. Morello, Indemnización del daño contractual, 2* ed.,
p.77.
Cfr. J. ValletdeGoytisolo, Panoraínarf«/</«/ecAoem/, p. 191; E. Betti, Teoráage-
neral de las obligaciones, 1.1, p. 102; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, § 10, II, p.
154.
3' Cf r. M. García Amigo, La cesión de los contratos en el dereclw español, ps. 35 y ss.,
y Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, n" 10, ps. 69 y ss.; A. M. Morello,
La indeimización del daño contractual, cap. IV, ps. 67 y ss.
CONTCNIDO DE LA RELACIÓN OE OBLKj ACIÓN 25
términos, sólo en las obligaciones nacidas de los contratos se<letectaría de-

beres secundarios, pues su génesis estaría en el contrato, y no en la obliga-
ción misma.
No soy partidariode la tesis antedicha, por las razones queexpongo a
continuación.
Sin negar el valor teórico-práctico que la distinción entre relación con-
tractual y relación de obligación le ofrece al int«prete,juzgoque no brinda una
explicación satisfactoria acerca de la naturaleza y el origen de las facultês y
deberes accesorios. Si se admitiera esta tesis, se limitaría la vigencia de lascon-
ductas secundarias, sinrazón alguna, a laesferacontractual, con lo cual que-
daría sin explicación una serie de hipótesis que se plantean en relaciones de
origen extracontractual. En efecto: cuando la obligación proviniese de un
acto ilícito, de la ley, o de cualquiera de las fuentes extrañas al contrato, no
habría para las partes facultades ni deberes accesorios, pues —por hipóte-
sis— faltaría la relación contractual que los impusiera.
Por cierto que esta conclusión es falsa; las conductas secundarias son
impuestas, no por la relación contractual o fuente de la obligación, sino por
el principio de buena fe imperante en toda relación de obligación por man-
dato expreso de la ley <art. 1198, Cód. Civil). La relación de obligación, na-
cida de cualquiera de las fuentes aceptadas, es siempre compleja, es decir,
se integra con una trama de deberes y derechos recíprocos. El deber de coo-
peración recíproca es engendrado por la obligación, con total prescindencia
de su origen contractual o extracontractual.
No tendría mayor peso, como argumento en contra, sostener que el
contrato es la más importante fuente de obligaciones, o afirmar que las re-
laciones en él originadas presentan mayor complejidad.
§ 14. LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL ACREEDOR
Para comprender en qué posición jurídica se halla el acreedor será ne-

cesario examinar tres cuestiones: a) qué es el derecho de crédito; b) cuáles
son las facilltades accesorias que lo acompañan; ye) cuáles son los deberes
secundarios que debe observar.
a) El derecho de crédito
Derecho de crédito, en sentido estricto, es el que ostenta el acreedor
con poder o facultad para exigir del deudor el bien que le es debido. Por su
naturaleza, es un verdadero derecho subjetivo, en virtud del cual el acree-
dor está en condiciones de obtener la satisfacción de su propio interés me-
26 ERNESTO C. WAYAR
diante la actuación del deudor (prestación) —contra el cual puede emplear,

incluso, medios legítimos de compulsión— o mediante ejecución forzada.
Conviene señalar que el derecho de crédito se dirige a la obtención del ob-
jeto específicamente debido. En caso de incumplimiento absoluto (ver in-
fra, ^210) nace una nueva obligación, en virtud de la cual el acreedor puede
dirigirse al patrimonio del deudor para tomar de él la indemnización perti-
nente. Lo que decide si el derecho del acreedor se ha de dirigir al bien de-
bido o si se ha de orientar al patrimonio del deudor es el hecho del incum-
plimiento imputable *o.
Desde el punto de mira de la sociología del derecho, se piensa que el
acreedor se halla en una situación de poder que va mucho más allá del sim-
ple derecho subjetivo de exigir el bien debido. Desde la perspectiva socio-
lógica, el "derecho de crédito" refleja toda la situación de poder—jurídico,
económico y social— que el acreedor puede hacer valer contra el deudor.
La "situación acreedora" se presenta, así, como un centro de imputación y
unificación de facultades y prerrogativas, especialmente jurídicas, cuyo
beneficiario es el acreedor Pero también es dable advertir que en el trá-
fico jurídico actual el acreedor puede ser reputado como parte "débil" de la
relación, como ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en que las obligacio-
nes fueron preconcebidas por el propio "deudor" mediante cláusulas que li-
mitan, condicionan o restringen el derecho de crédito, como sucede en los
contratos concluidos por adhesión a condiciones generales de contratación
o a cláusulas predispuestas por una de las partes (contrato de seguro, de
ahorro previo, etc.).
b) Facultades y derechos que integran la "situación acreedora"

La situación jurídica del acreedor no se agota con el derecho de cré-
dito, considerado en sentido estricto. Si bien el núcleo central de la situa-
ción acreedora lo constituye el poder de que goza el acreedor para exigir lo
que se le debe, aquélla se integra con una serie de facultades y derechos que
la complementan. Tales facultades y derechos son de la más variada índole
y naturaleza.
Sin pretender agotar la nómina, menciono, a título de ejemplo, las si-
guientes:
Sobre la "teorfa del incumplimiento", ver § 201 y siguientes.

*' Cfr. L. Diez-Picazo, Estudios de dereclw privado, 1.1, p. 129; F. de Castro y Bravo,
Derecho civil de España, p. 392.
I) Facultades de disposición sobre el crédito. — El acreedor tiene am-

plias facultades de disposición sobre el crédito. Puede enajenarlo a terceras
personas por actos inter vivos mediante el contrato de cesión de crédito (art.
1434, Cód. Civil), por título gratuito u oneroso (arts. 1435 y 1437), o por ac-
tos mortis causa mediante el legado de crédito (art. 3751). Puede darlo en
garantía de una obligación propia, o constituir una prenda sobre él (art.
3204), o renunciar a los derechos que el crédito le confiere (art. 868).
II) Facultades de conservación y tutela preventiva del crédito. — Al
acreedor se le reconoce facultades que le permiten controlar el desarrollo
de la relación obligatoria y tomar medidas preventivas para tutelar el cré-
dito. Entre las primeras se puede mencionar aquella facultad que el acree-
dor puede reservarse para efectuar la elección del objeto en las obligaciones
alternativas (art. 641), o la de rechazar el pago cuando éste sea parcial o in-
completo (art. 742). Entre las segundas se cuenta la facultad de provocar un
vencimiento anticipado de los plazos por insolvencia o inconducta del deu-
dor (arts. 753 y 754), o la de peticionar y obtener medidas cautelares, em-
bargos, inhibiciones, secuestros, etc., sobre bienes del deudor, según lo au-
torizan los códigos de procedimientos.
in) Facultades para conservar la solvencia del deudor.—Puesto que
al acreedor le interesa que su deudor se mantenga con solvencia patrimo-
nial, el ordenamiento jurídico le confiere derechos y acciones específicas
que facilitan el logro de tal objetivo: la acción revocatoria o pauliana, me-
diante la cual todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de
los actos celebrados por su deudor en perjuicio o fraude de sus derechos
(art. 961); la acción de simulación, que tiene por objeto la obtención de una
sentencia judicial que deje sin efecto un acto ficticio celebrado por el deu-
dor con un tercero, en perjuicio del acreedor (art. 955); y la acción subro-
gatoria u oblicua, que les permite a los acreedores ejercer todos los dere-
chos y acciones de su deudor, cuando éste se mantiene inactivo o es
negligente (art. 11%).
Estas facultades —como las que veremos luego— integran el derecho
de crédito, pues le son reconocidas al acreedor en su condición de tal y no
pueden ser desconocidas por el deudor.
c) Cargas y deberes. El deber de cooperar

La situación jurídica del acreedor es compleja. Conforme a las nuevas
directivas que imparte la idea de cooperación, y a las pautas de valoración
de la conducta que proporciona el principio jurídico de buena fe (art. 1198,
28 ERNESTO C. WAYAR
Cód. Civil), el acreedor ha dejado de serel sujeto investido exclusivamente

de poderes y facultades, para convertirse«n sujeto pasivo de ciertos deberes
de conducta jurídicamente obligatorios.
Si bien tales deberes noconstituyen técnicamente "obligaciones recí-
procas" *2, respecto del deber de prestación que pesa sobre el deudor, su
inobservancia implica una verdadera transgresión al derecho de crédito por
parte del acreedor «.
Los deberes de cooperación que se le impone al acreedor son, como
las facultades accesorias, de la más variada índole y naturaleza, que depen-
den, en general, de la relación de obligación de la cual derivan. Si bien no
es posible efectuar una enumeración taxativa, es dable ensayar una enun-
ciación de los supuestos más importantes:
I) Deber de no agravar la situación del deudor. — Por regla general, el
acreedor está obligado a rw agravar la situación del deudor: debe abstenerse
de todo comportamiento que conduzca a hacer más onerosa la obligación de
éste. Con mayor razón, no puede impedir ni menos hacer imposible la realiza-
ción de la prestación. Su deber es facilitar la liberación del deudor.
II) Deber de contribuir a la materialización del pago. — La realiza-
ción del pago exige, según la namraleza de ciertas obligaciones, la expresa
cooperación del acreedor, y éste no puede negarse a prestarla. Algunos auto-
res, remarcando la importancia de la colaboración del acreedor en la realiza-
ción del pago, han llegado a sostener que éste es un verdadero contrato **.
En el pensamiento del profesor romano Emilio Betti, la buena fe lleva a iunpliar las
obligaciones contractuales ya existentes y tiende a integrarlas con "obligaciones primarias
y secundarias (mejor sería decir instrumentales), con existencia propia o accesoria, obliga-
ciones que en cuanto a su contenido son, predominantemente, de conservación y de respeto
al derecho ajeno" (E. Betti, Teoría general de las obligaciones, 1.1, p. 99, a). De ahí se sigue
que ciertos deberes son, en realidad, verdaderas obligaciones, como ocurre con el deber del
acreedor de facilitar la liberación del deudor, que frente al derecho de éste a liberarse cons-
tituye una perfecta obligación.
La doctrina italiana se ha ocupado de estudiar con detenimiento esta problemática:
R. Miccio, / diritti di crédito, vol. I, n" 35 ("La mañcata cooperazione del debitore"), p. 169,
y n° 48 ("L' interesse del itebitore alia cooperazione del creditore alia prestazione"), p. 250;
A. Falzea, L 'offerta reate e la liberazione coattiva del debitore, Giuffré, Milano, 1947; G.
Cattaneo, La cooperazione del creditore all'adempimento, Giuffrfe, Milano, 1964, ps. 6-7,
nos. 56 y 57.
** Cfr. B. Windscheid, Diritto delle pandette, § 342, n" 3; Crome, System, 1.1, p. 233.
Sobre la naturaleza jurídica del pago —en particular, la teoría que afirma que se trata de un
contrato—, ver mfra, § 94 y § 98, a, IV.
CONTENIDO DE LA RELACK^ DE OBLIGACIÓN 29
En las obligaciones de dar, la aceptación de la prestación por parte del

acreedores ineludible; el deudor no podrá cumplir, normalmente, si el
acreedor no recibe el pago. En las obligaciones de hacer es también nece-
saria, en principio, la aceptación del acreedor Sólo en las de no hacer es
aparentemente innecesaria actividad alguna del acreedor; basta el compor-
tamiento del deudor para poner fin al vínculo.
En determinadas relaciones, el deudor sólo podrá verificar la presta-
ción si el acreedor realiza actos de cooperación con carácter previo o simul-
táneo al pago. El casuismo de los repertorios de jurisprudencia es rico en
ejemplos de esta especie:
1) Si el acreedor asume el deber de designar él lugar de pago y omite
hacerlo, no puede pretender que el deudor sea responsable ante un eventual
retardo en el cumplimiento.
2) Si se pacta que el comprador de un inmueble designará al escribano
que redactará la escritura de dominio y deja de hacerlo, o no comunica la
elección del notario al vendedor, no puede imputarle a este último negli-
' gencia, ni responsabilizarlo por los daños-flerivados del atraso en el otorga-
miento de la escritura.
3) Si la obligación debe ser pagada en el domicilio del deudor, el
acreedor tiene que concurrir a recibir la prestación. Si no lo hace, aquél
quedará exento de responsabilidad por el retraso en que pueda incurrir.
En cada caso, como se ve, la infracción al deber de cooperar por parte
del acreedor impide o borra la responsabilidad del deudor
§ 15. LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL DEUDOR. EL -DEBER DE PRESTACIÓN"
Para describir la situación jurídica en que se halla el deudores nece-

sario precisar tres conceptos: a) deber jurídico de proporcionar el bien de-
Es indudable que la prestación del deudor puede, según la naturaleza de la obliga-

ción, exigir la»cooperación del acreedor. Éste debe prestar esa cooperación, ya haciéndose
cargo de la prestación, ya aceptando el traspaso de un derecho (v.gr., la propiedad de una
cosa o de un crédito); cfr. A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, § 54, IV, p. 4.
^ Esta idea ha sido desarrollada por la jurisprudencia en numerosos fallos: C.N.Civ.,
Sala D, "L.L.", 1.108, p. 126; ídem. Sala E, "E.D.", t. 27, p. 842; ídem. Sala C, "J.A.", serie
moderna, t. 25, p. 270.
El deber de cooperar también se hace presente en aquellos casos en que la mora del deu-
dor requiere la previa interpelación del acreedor. La interpelación, en efecto, ha sido con-
ceptuada como un acto de cooperación, al cual el deudor tiene derecho, pues si ella falta no
habrá tnora debitoris (cfr. Ravazzoni, La costituzione in mora del debitare. Milano, 1957,
p. 13).
30 ERNESTO C. WAYAR
bido (deber "de prestación"); b) deberes secundarios de conducta, que

acompañan al anterior, y c) facultades y derechos del deudor que se corres-
ponden con los deberes secundarios impuestos al acreedor
a) El deber de proporcionar el bien debido. El "deber

de prestación "
La obligación importa, para el deudor, el deber de satisfacer el interés
del acreedor. Es el correlato lógico del derecho de crédito, considerado en
sentido estricto. Ese deber se cumple, por lo común, cuando el deudor des-
pliega un comportamiento útil y patrimonialmente valioso especialmente
previsto para satisfacer al acreedor; puesto que ese "comportamiento" se
denomina "prestación", el deber de que aquí se trata suele ser llamado de-
ber de prestación.
Cabe sin embargo aclarar, porque es importante, que el "deber de
prestación" no comprende exclusivamente el "comportamiento especial-
mente previsto", ya que si el deudor no observa la conducta debida, el
acreedor tiene derecho a satisfacer su interés mediante la ejecución forza-
da, lo que supone que prescindirá de ese "especial comportamiento" del
deudor. Puesto que está claro que éste no podrá evitar la ejecución forzada
—^no podrá evitarla porque está obligado, por ser sujeto pasivo de ese de-
ber— se debe concluir que el "deber de prestación" también comprende el
de soportar la ejecución. De allí que la expresión deber de prestación reco-
nozca: a) una acepción estricta, referida a la conducta específicamente de-
bida, y b) una significación amplia comprensiva de la ejecución forzada,
atendiendo al hecho de que en este caso, el comportamiento debido consiste
en soportar esa ejecución. Con ese alcance será usado en adelante el nom-
bre "deber de prestación".
El deber de proporcionar el bien debido o deber de prestación es un
verdadero deber jurídico. Este deber es, en rigor, urui especie calificada
dentro de la categoría de deberes jurídicos; de ahí que en tanto toda obliga-
ción contiene un deber jurídico, no todos los deberes jurídicos, como luego
se verá, son obligaciones.
Sobre la situación jurídica del deudor en la hora presente: Augusto M. Morello, "El
deudor de la obligación", en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI (Home-
naje al profeso!- doctor Roberto López Cabana), p. 267, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2001.
CONTENIDO DE LA RELAQÓN DE OBLIGACIÓN 31
b) Deberes secundarios de conducta

Sena parcializar la situación del deudor afirmar que a él le incumbe,
únicamente, el deber de prestación. La "situación deudora", al igual que la
acreedora, es mucho más compleja, pues el deudor está obligado a cumplir
cienos deberes secundarios que acompañan o complementan el primario
deber de prestación. Es imposible ofrecer una enumeración acabada de los
deberes que acompañan al cumplimiento, ya que ello depende de las parti-
culares circunstancias de cada caso. Resulta factible, en cambio, brindar al-
gunos ejemplos que ilustran con claridad cómo funciona el principio de
buena fe y qué deberes secundarios derivan de él.
1) Si el deudor se ha reservado la facultad de fijar el día y la hora en
que ha de cumplir la prestación, no podría realizarla a medianoche o al ama-
necer, pues no es ésa la forma como obraría un hombre recto (buena fe ob-
jetiva), aun cuando estuviera persuadido de la legitimidad de su conducta
(buena fe subjetiva).
2) Si se fija como lugar de pago su propio domicilio, el deudor deberá
permanecer en él, o dejar en su lugar a una persona autorizada, para esperar
al acreedor a fin de que la prestación pueda ser realizada.
La inobservancia de estos deberes secundarios constituye, en todos
los casos, un "incumplimiento", que podré ser absoluto o relativo, o bien
conduce a un cumplinúento parcial, defectuoso, etc., según la gravedad de
la falta cometida
c) Las facultades del deudor

La situación jurídica del deudor no se agota en la suma de deberes —el
principal y los accesorios— que se le impone; es también titular de un con-
junto de facultades, que el ordenamiento jurídico le reconoce en resguardo
de sus propios intereses:
I) Derecho de pagar o de cumplir. — Es titular de un verdadero dere-
cho a liberarse de la obligación (art. 505, in fine), aun contra ta voluntad del
acreedor. Éste tiene, correlativamente, el deber de facilitar la disolución del
vínculo. Si el deudor enfrenta obstáculos para liberarse, porque el acreedw,
v.gr., no quiere o no puede recibir el pago, el ordenamiento jurídico le pro-
porciona los medios para que su derecho tenga efectiva realización por me-
dio del pago por consignación (arts. 756 y siguientes).
Cfr. D. Espín Cánovas, Manual de derecho civil, t. III, p. 203.

32 ERNESTO C. WAYAR
II) Derecho de oponer defensas. — Está facultado para oponerse a

toda pretensión abusiva o desproporcionada que el acreedor intente en su
contra. Estas facultades son ejercidas mediante la interposición de excepcio-
nes, como sucede, v.gr., cuando se le reclama el pago de una deuda cuyo plazo
aún no ha vencido, o cuyo monto es mayor que el realmente adeudado; o por
medio de acciones, como ocurre cuando el deudor invoca los beneficios de
la teoría de la imprevisión (art. 1198), o los de la lesión (art. 954),
En supuestos de excepción, el deudor tiene la facultad de suspender e\
pago. Es lo que acontece con el comprador, considerado como deudor del
precio, el cual puede retener el importe adeudado si tiene fundados motivos
para temer que va a ser vencido en una futura contienda judicial por reivin-
dicación de la cosa comprada (art. 1425).
in) Derechos del deudor insolvente.—Incluso al deudor en estado de
insolvencia se le reconoce ciertos derechos: puede solicitar que se decrete
la inembargabilidad de sus bienes, cuando éstos integran "el lecho cotidia-
no de él y de su familia", o cuando se trata de "las ropas y muebles de su in-
dispensable uso", o de "los instrumentos necesítfios para su profesión, arte
u-oficio" (art. 3878, segunda parte). Puede solicitar, también, la convoca-
toria de sus acreedores mediante el procedimiento concursal.
§ 16. INRLUENCIA DE LA BUENA FE EN EL COMPORTAMIENTO

DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR
La buena fe influye en la conducta del acreedor y del deudor en dos
sentidos: imponiéndoles el deber de obrar con lealtad, probidad, coheren-
cia, etc., e impidiéndoles el ejercicio abusivo de sus derechos y facultades.
a) La buerui fe exige un comportamiento leal y coherente

La buena fe prohibe y sanciona la conducta contradictoria o desleal de
una de las partes, cuando ello pueda perjudicar o agravar la situación de la
otra. Sobre todo, se exige un comportamiento coherente. Cuando uno de los
sujetos de la relación de obligación ha generado én el otro fundada confian-
za en la realización de determinada conducta futura, según el sentido obje-
tivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza
generada; por ello, es inadmisible toda actuación incompatible con lo espe-
rado por la otra parte «. Así, si un acreedor ha originado, con sus actos, una
Cfr. L. Dfez-Picazo, La doctrina de los propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz,
expectativa fundada y seria de que leconcederá asu deudor unplazode gra-

cia, contravendrá las reglas de la buena fe si pretende, luego, percibir su
crédito íntegro el mismo día del vencimiento.
b) La buena fe prohibe el ejercicio abusivo de los derechos

La buena fe regula el ejercicio de los derechos subjetivos patrimonia-
les: implica una limitación en el ejercicio de tales derechos, pues resulta
inadmisible que cualquiera de las partes pretenda ejercer sus prerrogativas
contraviniendo las buenas costumbres o las consideraciones que dentro de
la relación obligatoria está comprometida aobservar respecto de la otra. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, expresa el art. 1 0 7 1 del
Cód. Civil, que es el instmmento de derecho positivo con que cuentan los
jueces para sancionar estas situaciones anormales ^.
§ 17. OBLIGACIÓN Y DEBER JURÍDICO. DEBERES JURÍDICOS

QUE Nb SON OBLIGACIONES
Líneas más arriba se dijo que si bien toda obligación contiene un deber
jurídico, no todos los deberes jurídicos son "obligaciones". Es que los de-
beres jurídicos conforman un género, y sólo una de sus especies integra la
relación de obligación. ¿Cuál es la especie de deber jurídico que integra la
relación de obligación? ¿Cuáles deberes jurídicos no son obligaciones?
Los deberes jurídicos, en general, presentan una nota común: les im-
ponen a las personas la necesidad de observar determinada conducta. Si
se los mira desde esta perspectiva, no se advertirá ninguna diferencia entre
el deber de un deudor y el deber de todo ciudadano de respetar los símbolos
patrios, o el deber de un padre de educar a sus hijos, pues en todos los casos
el deber impone la necesidad de una conducta. Para distinguir el deber ju-
rídico propio de la relación de obligación, es decir, el deber de obligación.
en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnicr, Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400-401, b; F.
Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 61.
^ K. Larenz, Derec/w de obligaciones, 1.1, § 10, II, b, p. 150; F. Wieacker, El principio
general de la buena fe, p. 66. "La buena fe —afirman Enneccerus y Lehmann— prohibe, en
prin»er lugar, que se cometa un abuso con pretensiones jurídicas formal o aparentemente
fundadas. La buena fe quiere proteger al deudor contra las exigencias impertinentes, que
choquen contra el derecho y la equidad. Pero el art 242 (del B.G.B.) viene también a favo-
recer al acreedor, protegiéndolo contra la conducta del deudor que viole la buena fe; por
ejemplo, contra las prestaciones a destiempo" (Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, t. II,
vol. I, "Obligaciones", § 4, II, 1, p. 19).
34 ERNESTO C. WAYAR
de aquellos otros que no son técnicamente "obligaciones", es necesario se-

ñalar los caracteres típicos y específicos de aquel deber 5':
a) La relación de obligación crea un vínculo jurídico entre acreedor y
deudor; pues bien: el deber que pesa sobre el deudor lo obliga a desplegar
parte de su actividad en beneficio del acreedor. El comportandento del deu-
dor tiene un destinatario preciso y determinado. De ahí que se afirme que
la obligación es una "relación entre personas determinadas".
¿>J El comportamiento debido por el deudor, sea que consista en la pres-
tación {stricto sensu), sea que consista en soportar la ejecución forzada, tiene
que tener valor económico para el deudor. Ésta es una de las particularidades
más importantes de la obligación: la patrimonididad de la prestación.
c) El deber de prestación se dirige a satisfacer el interés, patrimonial
o no, del acreedor, y éste está autorizado para exigir el cumplimiento.
Por ausencia de alguna de las características apuntadas, no constitu-
yen "obligaciones" las siguientes:
a) Deberes Jurídicos genéricos, en los cuales no existe un sujeto

activo determiruxdo
El ordenamiento jurídico impone deberes que incumben a todos los
miembros del cuerpo social, tales como el de no dañar a otro {neminem lae-
dere), o el de respetar los derechos ajenos. Estos deberes no constituyen
obligaciones, porque en principio no es posible localizar al sujeto pasivo—de-
positario del deber—, ni tampoco es factible individualizar al sujeto activo,
ya que éste no existe —salvo que se atribuya tal carácter a la sociedad
toda— mientras el deber no es violado. En otros términos: antes de la vio-
lación del deber no hay vínculo jurídico alguno, con la consiguiente ausen-
cia de acreedor y deudor 52.
b) Deberes jurídicos sin contenido patrimonial

Los deberes jurídicos que, si bien se establecen entre personas deter-
minadas, carecen de contenido económico o patrimonial —como ocurre,
v.gr., con los deberes impuestos por las relaciones de familia— tampoco
son "obligaciones" en sentido técnico. La relación jurídico-matrimonial
crea entre los esposos un complejo conjunto de derechos y deberes, como
el de cohabitar, el de guardarse recíproca fidelidad, el de prestarse recípro-
^' Cfr. A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n° 14, ps. 61 y ss.

Cfr. A. Candían, instituciones de dereclw privado, n° 22, ps. 30 y ss.
OBUGACIÓN Y DERECHO REAL 35
ca asistencia moral, etc. Tales relaciones familiares crean lazos espirituales

no mensurables económicamente; de ahí que no quepa hablar de "presta-
ción" para hacer referenóiS di c'drftpbrtamierífo <tebido por uno de los cón-
yuges al oUso. Lo mismo sucede con las relaciones patemo-filiales, que ge-
neran deberes sin contenido económico.
Sin embargo, siempre que el comportamiento debido sea apreciable
patrimonialmente se estará en presencia de una "obligación", aun cuando
se trate de una relación jurídica familiar. Es lo que ocurre con el deber de
prestación alimentaria, que sí tiene un claro contenido económico, y que es
pasible, además, de ejecución forzada ' 3 .
D) OBUGACIÓN Y DERECHO REAL
§ 1 8 . LA OBLIGACIÓN Y EL DERECHO REAL SEGÚN LA TEORÍA CLÁSICA.

LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
Pablo y Diego se preparan para rendir examen. Pablo tiene en sus ma-
nos el libro con que debe estudiar; Diego no tiene el suyo, pues se lo ha pres-
tado a un compañero, Juan. Para simplificar, diré que en tanto que Pablo es
propietario y puede usar su libro, Diego es acreedor de Juan, y para poder
utilizar el suyo deberá, previamente, exigir que éste se lo restituya. Si se
compara la situación de ambos se obtiene el siguiente resultado: Pablo, que
es propietario, tiene un derecho directo e inmediato sobre la cosa, y no re-
quiere de ninguna persona en particular para gozar de ese derecho; Diego,
que es acreedor, tiene derecho a exigir de Juan una conducta —la restitu-
ción—, de modo que para poder utilizar la cosa requiere, necesariamente,
la actuación, voluntaria o forzada, de su deudor
En esta idea, que he pretendido reducir a sus términos más simples,
está contenida la tesis fundamental construida por la doctrina clásica con el
" De acuerdo: E. Zannoni, Divorcio y obligación alimentaria entre cónyuges, p. 28.

^ En el ejemplo dado en el texto, Diego es también propietario, pues —por hipótesis—
ha prestado su libro a Juan. Pero se destaca su condición de acreedor para poner de relieve
que el crédito de que es titular no le confiere un señorío directo sobre la cosa; previamente,
debe obtenerla de su deudor. Se advierte así la diferencia entre propiedad y crédito según la
visión clásica. Para corroborarlo, basta leer dos párrafos de la nota puesta por Vélez al tímlo
IV del libro tercero del Código Civil: "El derecho real —dice el codificador— se tiene cuan-
do entre la persona y la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno, y existe inde-
pendiente de toda obligación especial de una persona hacia otra. Por el contrario, el que no
puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una per-
sona especialmente obligada a él por razón de la cosa, no tiene sino un derecho personal".
38 ERNESTOC. WAYAR
I) Otras diferencias. — Además de las indicadas, la doctrina señala

otras diferencias, algunas de las cuales son las siguientes:
1) Los derechos reales se adquieren por el transcurso del tiempo (pres-
cripción adquisitiva). Las acciones del acreedor para exigir el cumplimien-
to de la obligación se extinguen por el transcurso del tiempo (prescripción
liberatoria).
2) Los derechos reales se extinguen cuando perece la cosa sobre la
cual se los ejerce. Las obligaciones, en cambio, no se extinguen, aunque de-
saparezca —^por culpa del deudor— la cosa que constituye su objeto, o aun-
que se pierdan todos los bienes del obligado.
3) Los derechos reales, puesto que son oponibles a terceros {erga om-
nes), requieren publicidad porque así lo exige una adecuada protección de
esos terceros. Las obligaciones, por su carácter relativo, no requieren, en
principio, la misma publicidad.
4) Los derechos reales tienen vocación de perpetuidad, tienden a du-
rar, a permanecer en el tiempo. Las obligaciones son siempre temporales,
tienden a extinguirse, nacen con el germen de su propia muerte 59. ^
II) Crítica de la teoría clásica. — La teoría clásica, tal cual fue ex-
puesta por sus mentores, quedó sometida a los embates de la crítica, que se
empeñó en demostrar su ineficacia. Pese a tal empeño, no cabe desechar la
enseñanza clásica, pues —como se verá luego— el rasgo esencial que dis-
tingue el deíecho real de la obligación nos fue dado por ella. Pero, al propio
tiempo, el reconocimiento de su subsistencia no significa que no le quepan
reparos y observaciones. Así:
1) Cuando se afuma, sin atenuantes, que el derecho real se materializa
mediante una relación directa e inmediata entre el sujeto activo y la cosa se
corre el riesgo de despersonalizar el concepto de relación jurídica y de ne-
gar la nota de alteridad del derecho. Una concepción así conduce a subes-
timar a la comunidad toda, en el sentido de que el titular del derecho —^p.
ej., el propietario— no sólo no necesita de ninguno de sus miembros para
ejercer su potestad o señorío, sino que además puede ejercer tal señorío aun
en desmedro del interés social. Ahí reside la cuna del viejo art. 2513 del
Sobre este tema se puede consultar: H. Lafaille, Tratado de los dereclws reales, vol.
1, n" 17, p. 22; M. Laquis, Dereclws reales, 1.1, p. 6; E. Gatti y J. H. Alterini, derecho real
(Elementos para una teoría general), p. 51; J. L. Pérez Lasala, Dereclws reales y derechos
de crédito, ps. 31 y ss.
" En el cap. II (infra, § 25 a § 35), al tratar lo concerniente a la naturaleza de la obli-
gación, se reseñará las opiniones que otros autores sustentaron sobre la distinción entre de-
recho real y derecho de crédito.
OBLIGACIÓN Y DERECHO REAL 39
Cód. Civil, que autorizaba al propietario a "desnaturalizar, degradar o des-

truir" la cosa, sin que importara el interés o la necesidad ajenos. Pero como
el orden jurídico no puede ignorar el interés social sin violentar ta justicia,
aquel texto fue derogado, y las nuevas normas (arts. 2513 y 2514 incorpo-
rados pot la ley 1^.711) exigen que las prerrogativas inherentes a la propie-
dad sean ejercidas de modo regular y sin abusos.
En el mismo sentido, el Pacto de San José de Costa Rica (art. 21)»su-
bordina las facuhades de uso y goce al interés social. Según esta tendencia,
el derecho real no puede ser reputado como un derecho sin intermediarios;
al contrario, su ejercicio está condicionado por el interés general de la so-
ciedad.
2) A la tesis según la cual los derechos reales se integran sólo con dos
elementos —el sujeto activo y la cosa— se le puede oponer, al menos, la si-
guiente objeción: en el derecho de hipoteca es posible hallar un sujeto pa-
sivo obligado a cumplir deberes jurídicos impuestos por ese derecho real.
En efecto: el art. 3157 del Cód. Civil le impone al deudor propietario del in-
mueble hipotecado, o a quien lo hubiese adquirido de buena fe (art. 3160),
el deber de abstenerse de realizar actos que disrtdnuyan el valor del inmue-
ble hipotecado. Se está en presencia de un sujeto particular y determinado,
que puede o no ser el deudor de la hipoteca. Esto quiere decir que el deber de
conservar lacosa se le impone aun sujeto determinado, no por su condición
de deudor, sino que por estar en relación con la cosa hipotecada —aunque
no haya asumido la deuda— debe soportar la carga de conservar la cosa. Si
el deber existe porque existe la hipoteca, no cabe sino concluir que la per-
sona a quien le incumbe tal deber asume el papel de sujeto pasivo del de-
recho de hipoteca. Volveré sobre este tema al tratar lo concerniente a las
"cargas reales", consideradas como "gravámenes" que constituyen el lado
pasivo de los derechos reales sobre cosas ajenas {infra, § 40).
3) La teoría clásica afirma que en tanto que el derecho real es absoluto,
el personal o de crédito es relativo. El carácter absoluto de los derechos rea-
les se manifiesta en dos sentidos: por un lado, son oponibles a todos los
miembros de la comunidad; por otro, gozan de preferencia en caso de con-
currencia con derechos personales, como ocurre con el acreedor hipoteca-
rio y los acreedores quirografarios. El derecho de crédito es relativo porque
sólo es oponible al deudor. Empero, estos argumentos han perdido el vigor
que tenían antaño.
Según el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054, se
le reconoce a toda persona el derecho al uso y goce de sus bienes, aunque la ley "puede su-
bordinar tal uso y goce al interés social".
40 ERNESTO C WAYAR
En primer lugar, es indudable que el ordenamiento jurídico protege el

derecho de crédito amparándolo contra toda transgresión, provenga ésta
del deudor o de un tercero. El deudor fransgrede el crédito cuando lo incum-
ple, y un tercero, cuando embarga indebidamente los bienes del deudor; en
ambos casos, el acreedor puede hacer valer su derecho, con lo cual queda
demostrado que el crédito no es únicamente invocable frente al deudor.
En segundo lugar, hay derechos creditorios que con el auxilio de lapw-
blicidad registral se toman oponibles a terceros extraños al deudor, crean-
do un derecho de preferencia en favor del acreedor inscrito. Eso es lo que
ocurre, por ejemplo, con los adquirentes de fracciones (lotes) de un inmue-
ble encuadrados en la ley 14.005, los cuales, sin ser propietarios —^por faha
de escritura—, son acreedores cuyos derechos son oponibles a terceros
siempre qjie inscriban el "boleto" (instmmento privado de compra) en el re-
gistro inmobiliario.
lü) Situaciones controvertidas. — La doctrina ha cuestionado la efi-
cacia de la teoría clásica para resolver ciertas situaciones ei^ las cuales se
discute sobre la naturaleza del derecho que tiene una persona. Examinemos
los siguientes casos:
\)El derecho del locatario. — Según una difundida opinión, el loca-
tario es un acreedor del locador. Si esta afirmación jfiíera del todo exacta,
resultaría —conforme a los postulados de la teoría clásica— que el locata-
rio no tendn'a un derecho sohre la cosa, ni podría oponer ese derecho a ter-
ceros adquirentes de esa cosa. Tendría, en suma, un crédito contra el loca-
dor, que está obligado a concederle el uso y goce de la cosa locada (art.
1493), a conservarla y a mantenerlo en el goce pacífico de ella mientras
dure la locación (art. 1515).
Ello no obstante, el locatario es algo más que un simple acreedor, se-
gún se desprende del propio Código Civil, a) Si el arrendador decide vender
la cosa a un tercero, éste debe respetar los derechos del arrendatario (art.
1498), lo cual demuestra que este último puede hacer valer su derecho no
sólo frente a su deudor (vendedor de la cosa), sino que también podrá opo-
nerio a los terceros adquirentes. b) Si se declara la revocación retroactiva
del dominio y un tercero es declarado propietario de la cosa arrendada, tam-
bién él está obligado a respetar los derechos del arrendatario hasta la fina-
lización de la locación (art. 2670). c) Si el arrendatario es turbado en el uso
y goce, tiene a su alcance las acciones posesorias, que podrá utilizar sin re-
querir el auxilio del arrendador (art. 2469), pues se trata de acciones que le
corresponden por derecho propio.
Si bien no es éste el lugar oportuno para indagar sobre la naturaleza

del derecho del locatario, las consideraciones precedentes bastan para de-
mostrar que se está ante una figura que rompe los moldes clásicos del de-
recho de crédito y que se presenta con las características del derecho real.
2) Las servidumbres negativas. — Se ha dicho que al derecho real se lo
ejerce directa e inmediatamente sobre lacosa. Pues bien: esto puede ser puesto
en duda en el caso de la servidumbre negativa. En efecto: los derechos del ti-
tular del ñjndo dominante no son ejercidos, en realidad, sobre lacosa, sino que
se los disfrota cuando el propietario de la heredad sirviente —astringiendo su
libertad— se abstiene de reedizar actos que los impidan u obstaculicen (art.
3036, primera parte). Es decir, el interés del propietario del fundo dominante
queda satisfecho si el dueño del fundo sirviente asume uncomportamiento ne-
gativo, omitiendo realizar aquellos actos que podrían frustrar el derecho real.
Así sucede, por ejemplo, cuando una persona se obliga a no construir más allá
de cierta altura en beneficio del propietario del fundo colindante. En tal caso,
el derecho de este último, ¿es ejercido sobre la pared, que no debe sobrepasar
cierta altera, o sobre el comportamiento del dueño de la pared?
3) El "fus ad rem ". — Con la expresión "jus ad rem " se suele designar
una variedad de situaciones en las cuales una persona tiene un "derecho a la
cosa"; por ejemplo, un comprador a quien todavía no se le ha hecho tradición
del objeto comprado tiene, sin duda, un derecho "a la cosa". A primera vista,
parecería que se trata de un simple crédito; pero si el objeto comprado es un in-
mueble y el comprador ha pagado el 25% del precio, podrá oponer su dere-
cho a la cosa en el concurso o quiebra del vendedor, esto es, podrá oponer-
les su derecho a todos los demás acreedores del vendedor (art. 1185 bis). Se
trata, pues, de un derecho oponible a terceros, y de allí que quepa dudar de
si es un simple crédito. Como tampoco se trata de un derecho real, se ha lle-
gado a sostener que se está ante una categoría intermedia.
Similares dudas provoca el art. 2355, in fine, en tanto que califica como
poseedor legítimo a quien adquirió un inmueble por instrumento privado.
§ 19. LAS TEORÍAS MONISTAS
La teoría clásica debió ceder espacio a las concepciones unificadoras

que pretendieron negar toda distinción entre la obügación y el derecho real.
a) El monismo obligacionista
La tesis clásica según la cual el derecho real crea una relación jurídi-
ca, directa e inmediata, entre la persona y la cosa fue considerada absurda,
42 ERNESTO C. WAYAR
porque conduce a afirmar que la cosa está obligada a satisfacer al hombre.

Se razona de este modo: "Dar un derecho al hombre sobre la cosa equival-
' dría a imponer una obligación a la cosa en relación al hombre, lo cual sería
una absurdidad" Se añadía, para fortalecer la crítica, que todo derecho
supone una relación entre personas, y que las cosas, a lo sumo, llegan a
constituirse en objeto de tales relaciones. Se procuró, entonces, hallar un
sujeto pasivo para los derechos reales. Como nadie podía negar que frente
al titular de un derecho real (propietario, usufiíictuario, etc.) los restantes
miembros de la sociedad estaban obligados a abstenerse de turbarlo, la bús-
queda se simplificó: la sociedad se constituiría en "sujeto pasivo", y por
comprender a todos sus miembros se denominaría "universal". Nació así la
teoría del derecho real con sujeto pasivo universal «2.
^' Kant, en sus especulaciones iusfílosóficas, había señalado la inconveniencia e ine-

xactitud de la tesis según la cual el derecho real es una relación persona-cosa, argumentando
que las cosas no pueden contraer "obligaciones" en relación con las personas que las poseen
(E. Kant, Principios metaflsicos de la doctrina del derecho, traducción de A. Córdoba, p.
72). Esta observación fue recogida por pianiol, quien se convenció de la tesis kantiana y la
hizo suya; de ahí el énfasis con que sostiene que es absurdo afirmar que una relación jurídica
puede entablarse entre una persona y una cosa, con prescindencia de cualquier otra persona
(M. Planiol, Trató ¿/éme/iíoíre, 11, n" 2160, p. 653).
*^ Planiol, convencido de que una relación persona-cosa es impensable desde el punto
de vista jurídico, se empeñó en buscar el "sujeto pasivo" de las relaciones reales, y lo encon-
tró en la sociedad toda. Esta idea se desarrolló rápidamente, y puede ser considerada como
el numen de la teoría "obligacionista" del derecho real (M. Planiol, Traite éÚmentaire, 1.1,
n" 2160, p. 653; H. Michas, Le droit réel consideré cotrune une obligation passivement uni-
verselle, p. 68; Claude du Pasquier, Introducción a la teoría general del derecho y a la fi-
losofía jurídica, a" 127; R. Demogue, Notions fondamentales de droit privé, p. 412).
Se ha sostenido que no hay que atribuir a Planiol la paternidad de la tesis que concibe
el derecho real como una obligación con sujeto pasivo universal, pues esa idea fue sostenida
y desarrollada con anterioridad por Roguin, en su obra ¿a regle de droit, y aun antes que este
autor fue insinuada, entre otros, por Ihering, Ahrens, Mericei, Demburg, Thon y Windscheid
(es lo que afirman Gatti y Alterini, El dereclw real, p. 36). Es más: Gatti y Alterini opinan
que el propio Vélez se refirió a la teon'a obligacionista en la nota al art. 2507; allí, el codi-
ficador se ocupa del dominio internacional, que según él consiste en "una obligación gene-
ral de todas las naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos rea-
les; obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no
turbarla, ni imponerle obstáculo alguno". De aquí deducen que Vélez conocía la teoría obli-
gacionista antes que Planiol publicara su célebre Traite éléinentaire; como conclusión, afir-
man que es un error atribuir a Planiol la paternidad de la tesis en cuestión.
Al respecto, caben algunas reflexiones:
a) Es verdad que no son pocos los autores anteriores a Planiol que admiten —expresa
o implícitamente— que en los derechos reales la comunidad asume el papel de sujeto pasivo
universal. Pero, aun siendo así, ¿es ello razón suficiente para afirmar que esa doctrina con-
cibió el derecho real como una obligación (stricto sensu)7
b) Lo que se le atribuye a Planiol es la afirmación de que el derecho real es una obliga-
Se trata de una concepción que pretende reducir el derecho real a una

simple relación de obligación, sólo que en tanto que en ésta los sujetos ac-
tivo y pasivo estarían determinados, en aqyél np.babnauna persona parti-
cularmente obligada, ya que la comuhiáád toda integraría el sujeto pasivo.
Sin perjuicio de lo que diré más adelante, la crítica que merece esta
doctrina puede ser formulada así: diluye la diferencia conceptual entre "de-
ber de prestación" y "deber jurídico general", cuestión ya superada por la
ciencia del derecho {supra, § 17)
b) El monismo realista
También se pretendió borrar la distinción entre derecho real y obliga-
ción desde una concepción objetivista o patrimonialista. Se buscaba una
asimilación opuesta a la anterior: reducir la obligación a una pura relación
real. Como punto de partida, esta doctrina niega que el "deber de presta-
ción" sea un auténtico deber jurídico. La prestación es un comportamiento,
y como tal es incoercible, o sea, no puede ser arrancado por la fuerza; en
consecuencia, el deudor es ubre de observar la conducta debida o de permi-
tir que el acreedor ejecute sus bienes. De ahí que el deber de prestación no
sea un deber jurídico, sino un deber libre. A partir de esta premisa, se dice
que el derecho del acreedor no puede dirigirse a la conducta del deudor,
Clon cuyo sujeto pasivo es universal. En efecto: luego de sostener que es absurda la noción
de derecho real como relación directa de la persona con la cosa y de aclarar qué el derecho
supone siempre una relación entre personas, escribe Planiol: "Un droit réel quelconque est
done un rapport juridique établi entre une personne comme sujet actifel toutes les autres
comme sujets passifs. Ce rapport est d 'ordre obligatoire, c 'est-á-dire qu 'Hala méme na-
ture que les obligations propreinent dites" (Planiol, Traite éUmentaire, 1.1, n" 2160).
c] El propio Planiol reconoce que Roguin, en La regle de droit, p. 256, había conside-
rado al derecho real "comme formes d'un faisceau de devoirs passifs imposés á la totalité
desjusticiables, et que chacune des fibres qui le composent a ta mime nature qu 'une obli-
gation au sens spécial du mot" (cfr. Planiol, Traite éUmentaire, L l, n° 2160, p. 677 de la 4'
ed., 1906). Pero fiíe la influencia de Planiol —que se descubre, por ejemplo, en la ya citada
tesis de su discípulo Michas— la que contribuyó, segiin pienso, a difundir la teoría "obliga-
cionista". Es, pues, su precursor.
La teoría obligacionista mereció las más diversas críticas. Se dijo de ella, incluso,
que al pretender reducir el derecho real a una simple relación de crédito buscaba, en realidad,
la abolición de la propiedad privada, como lo pregonan las escuelas socialistas, pues a esa
conclusión se llega si se pretende hacer del propietario un mero "acreedor" de sus conciu-
dadanos para que éstos le respeten el derecho de usar y gozar de sus bienes (cfr. Rigaud, El
derecho real, p. 267, nota 1). Esta crítica ha sido considerada inexacta (E. Zannoni, La obli-
gación, iX).
44 ERNESTO C. WAYAR
sino que-debe ejercérselo sobreel patrimonio de éste ^. La obligación que-

da convertida, así, en una relación entre el sujeto activo (acreedor) y las co-
sas que integran el patrimonio del deudor, con lo cual desaparece toda di-
ferencia estructural con el derecho real.
La principal objeción que cabe oponerle aest^ tesis es que al negarle
juridicidad al deber de prestación, gniquiláel concepto mismo de obliga-
ción, despojándolo de uno de sus elementos esenciales —el deudor—, y de-
sintegrando su contenido, al pretender desconocer que el deudor —con o
sin patrimonio— es siempre necesario.
§ 2 0 . OTROS ENFOQUES DEL PROBLEMA
Las tendencias monistas deben ser desestimadas. Si bien no pocas ob-

servaciones formuladas mediante ellas a la teoría clásica son correctas, la
conclusión que ensayan es errada, ya que no es posible desconocer que en-
tre el derecho real y la obligaciónhay diferencias estructurales que impiden
la asimilación conceptual de ambas figuras. Ni el derecho real es una sim-
ple obligación, ni ésta es un derecho real más «s.
Los criterios de distinción que en su momento elaboró la doctrina clá-
sica han envejecido y no pueden ser invocados hoy con la misma eficacia
de antaño, pues se muestran impotentes para trazar la demarcación concep-
tual en ciertas "zonas grises".
§ 2 1 . EL ENFOQUE CONCEPTUALISTA
Si bien se han realizado ensayos teóricos de jerarquía en procura de

aislar "las relaciones jurídicas fundamentales"««, para ubicar, así, a la obli-
Quizás el mejor exponente de la tesis "realista" sea A. Rocco, Ilfallimento. Teoría

genérale ed origine storica, p. 30.
La mayoría de los autores concuerdan en el rechazo a las teorías monistas. Se han en-
sayado los más variados argumentos para demostrar que entre ambas figuras hay diferen-
cias, tanto en el planO "conceptual" como en el legislativo. Un ejemplo de esta clase de en-
sayos: A. D. Molinario, Derec/io patrimonial y derecho real, nos. 6 y 8, ps. 43 y ss.
La teoría construida por W. N. Hohfeld es urt claro ejemplo. Este autor pretendió ais-
lar las cuatro relaciones jurídicas "fundanientales", extrayéndolas de la realidad social, par-
tiendo del siguiente esquema de conceptos correlativos: "derecho-deber", "libertad-no de-
recho", "potestad-sujeción" e "inmunidad-falta de poder". Dejando a untado los problemas
terminológicos, es posible sintetizar el coiicepto de cada una de «stas relaciones:
I) Relación "derecho-deber". — La palabra "d«w:ho" es empleada con una significa-
ción muy amplia; con ella se designa lodo aquello que puede ser legítimamente pretendido:
tengo "derecho" a la vida, "derecho" a transitar libremente, "derecho" a entrar en mi propie-
gación y al derecho real como especies diversas de tales relaciones, no se

puede consideren' deñnitivamehte lograda esta tarea.
Las relaciones jurídicas son relacionesêníreperyonor. El concepto de
obligación confirma este aserto, pues se trata de una típica relación entre
personas determinadas: acreedor y deudor. No ocurre lo mismo con el con-
cepto de derecho real, que en su versión más difiíndida sólo enuncia la pre-
dad, etc. Pero la palabra "derecho" tiene, según Hohfeld, un significado mucho más preciso
y exacto que se descubre cuando se la relacionaconsutérminoconelativo: "deber". Así, una
persona sólo tiene "derecho", en sentido estricto, cuando otra persona tiene el "deber" co-
rrelativo. En la relación "derecho-deber", según la concepción de Hohfeld, queda incluida
la relación de obligación porque ésta se integra, precisamente, con el "derecho" del acreedor
y el "deber" del deudor.
II) Relación "libertad-no derecho". — Otro sector de la vida social muestra a las per-
sonas autorizadas o facultadas a hacer cosas que las otras no pueden, legítimamente, impe-
dir. En estos casos, no sería propio decir que las personas tienen "derecho" a hacer ciertas
cosas, leer el libro que compraron, transitar por los paseos públicos, etc., sino que sería más
apropiado afirmar que tienen la "libertad jurídica" de hacerlo. El concepto de "libertad" es
el más adecuado porque tiene su término correlativo en la "falta de derecho" o "no-derecho"
para impedir eí ejercicio de aquella libertad, que deben asumir las otras personas. Én la re-
lación 'iibertad-falta de derecho" hallan cabida las relaciones reales en la tesis de Hohfeld:
mientras el propietario, por ejemplo, tiene la libertad jurídica de usar y disponer de la cosa,
a los demás les falta el derecho de impedírselo.
III) Relación "potestad-sujeción". — En esta tercera especie de relaciones se sitúan
frente a frente una persona en "situación de poder" o potestad y otra persona en "situación
de responsabilidad" o sujeción. Se sitúa en la primera aquella que puede, por su sola volun-
tad, modificar o alterará « a t o jurídico de otra; se ubica en la segunda aquella que no puede
evitar que su « a t o jurídico sea modificado, debiendo someterse al poder ajeno. Para Hoh-
feld, la palabra "sujeción" expresa la condición en la cuales colocado un individuo después
de haber transgredido un contrato, o tras haber violado cualquier obligación que pese sobre
él. Por eso Bouvier la define como "responsabilidad".
IV) Relación "inmunidad-falta de poder". — La cuarta relación se integra con los tér-
minos "inmunidad" y "falta de poder"; a diferencia de la anterior, está en situación de inmu-
nidad aquella persona cuyo status jurídico no puede ser modificado por los actos de otra que,
consecuentemente, se halla en situación de "falta de poder" en relación con la primera. Así,
cuando Juan le promete a Pedro que le venderá una cosa cuya propiedad le pertenece a Pa-
blo, este últiQío está en situación de inmunidad respecto de aquella promesa de venta, porque
fue realizada por una persona que carecía de'poder para vincularlo (cfr. W. N. Hohfeld,
Conceptos jurídicos fundamentales, traducción de Genaro Garrió, ps. 45 y ss.).
La tesis de Hohfeld, a mi juicio, no alcanza a despejar las dudas y confusiones que im-
piden distinguir con claridad entre la obligación y el derecho real. Los conceptos de "liber-
tad" y de "falta de derecho", con que quiere caracterizar la relación jurídica dentto de la cual
estaría incluido el derechg real, son equivalentes —quiéraselo o no— a los conceptos de
"derecho" y de "deber jurídico general", con lo cual los problemas con que se enfrentó la
doctrina continúan sin resolver. Así, ¿a quiénes les falta derecho para coartar la libertad del
propietario?; según Hohfeld. a todos los miembros de la sociedad. ¿No es éste, acaso, el tan
meneado "sujeto pasivo universal?".
46 ERNESTO C. WAYAR
sehcia del sujeto activo y la de la cosa, omitiendo mencionar al sujeto pa-

sivo. La omisión del sujeto pasivo obedece al hecho de que no es posible
atribuirle ese carácter a una persona determinada. Para no incurrir en el
error propio de la teoría obligacionista, la cual considera que toda la socie-
dad es el sujeto pasivo, se prefiere omitirlo. Pero al proceder así se desnnen-
te la afirmación de que la relación jurídica es una relación entre personas,
pues el derecho real queda reducido a la relación persona-cosa.
Éste constituye, a mi juicio, el mayor escollo para trazar la diferencia
conceptual entre obligación y derecho real, ambos considerados como re-
laciones jurídicas.
a) La relación jurídica como relación entre "la persona"

y "el orden jurídico"
Si se acepta la construcción «7, a la cual adhiero, según la cual la rela-
ción jurídica se establece, no directamente entre dos sujetos, sino entre "la
persona" y "el ordenamiento jurídico", quedaría salvado el escollo señala-
do. Está concepción es atrayente, porque afirma la sumisión de las personas
al ordenamiento jurídico, que les impone deberes o les atribuye poderes, se-
gún las necesidades de la convivencia humana. Desde este punto de vista,
ni el deudor se halla "sometido" al acreedor, ni el derecho de éste es ejer-
cido "sobre" o "contra" aquél, sino que ambos se hallan "frente a frente",
obligados a respetar los mandatos normativos ^8. De ahí que sea posible
afirmar que el acreedor está "relacionado" con el orden jurídico, del cual re-
cibe el derecho de exigir de otra persona una prestación; y esta otra persona
—el deudor— se halla también "relacionada" con el mismo ordenamiento,
que le impone el deber de cumplir con esa prestación. En la obligación que-
dan involucradas dos relaciones jurídicas conexas: la relación de crédito y
la relación de deuda.
En el derecho real, en cambio, la relación se materializa entre el orde-
namiento y un sujeto: éste recibe de aquél el poder o derecho de usar, gozar
o disponer de una cosa. Los extremos de la relación son el ordenamiento ju-
rídico y el sujeto; pero como el ordenamiento pr«íupon« la existencia de
Cfr. D. Barbero, Sistema de dereclw privado, 1.1, n" 50, ps. 149 y ss. Ver supra, nota
2 de este mismo capítulo.
Cabe, en cambio, hablar de sometimiento cuando el deudor incurre en incumpli-
miento imputable y debe responder con su patrimonio ante el acreedor; pero tal sometimien-
to no es nunca "personal", sino "patrimonial" o de responsabilidad (cfr. Wayar, Tratado de
la mora, i l,p. 44).
Otras personas, pues de lo contrario resultaría inconcebible «, bien se puede

decir qué la relación vincula, aunque idealmente, a "personas": una presen-
te (el sujeto activo) y otra latente u oculta en el ordenamiento jurídico.
b) Rasgo esencial de cada figura

Por abstracción, prescindiendo de todosistemalegislativo particular, se
puede decir, en principio, que cuando el ordenamiento jurídico le impone a una
persona el deber de realizar una conducta en favor de otra, a la cual le aúibuye
el poder correlativo, se está en presencia de una "obligación" ™. En cambio,
cuando el ordenamiento le atribuye a la persona un derecho directo e inme-
diato sobre una cosa, se está ante un "derecho real". He ahí el rasgo esencial
de cada figura; las restantes diferencias son sólo subsidiarias
§ 22. EL ENFOQUE SOaOLÓGICO

Dejando a un lado el mundo conceptual —considerado inadecuado e
ineficaz para hallar las tan ansiadas diferencias—, los investigadores enca-
raron el tema desde el punto de vista sociológico, buscando poner en claro
cuáles son los problemas sociales que se pueden resolver con los derechos
de crédito, y cuáles con los derechos reales.
a) Se ha sostenido que con los derechos reales se resuelve un proble-
ma de atribución de bieneSytn tanto que con las relaciones de obligación se
resuelve un problema de cooperación o de reparación de daños. Con los
Si bien se conocen algunos, intentos que pretenden explicar el derecho de Robinson

Cmsoe, es decir, que aseguran que es posible concebir un ordenamiento jurídico para un
solo hombre, lo cierto es que tales ensayos son caricaturas de la realidad. En todo caso, es
más creíble aquella otra caricatura que muestra a dos náufragos ingleses que llegan a una isla
solitaria, y como no habían sido presentados, no entablan conversación alguna; sin embar-
go, les fue necesario llegar a un acuerdo tácito, por el cual uno ocupó la parte norte y el otro
la parte sur de la isla. Brotó así un "orden jurídico" en esa isla. Cfr. Max Radín, 77i< law and
Mr. Smith, p. 1, recordado por J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civU, 1.1, vol. II,
"Obligación^", p. 10.
^ Ya se dijo que en la obligación la conducta específica debida por el deudor es la
"prestación", pero si ¿sta falta, p. ej. cuando el deudor omite el cumplimiento voluntario, su
"conducta" consiste en soportar la ejecución forzada.
^' No creo opoituno ocuparme, en esta pane introductoria, de las distintas figuras so-
bre cuya naturaleza jurídica se polemiza, como el derecho del siendatario. el derecho de re-
tención, las obligadones propter rem, los derechos reales desmembrados, etc. Cada una de
ellas será tratada en el lugar que corresponda conforme a las exigencias del método. Por aho-
ra, me limito a señalar cuál es el rasgo esencial de la obligación, confrontáiKloIo con el del
derecho real, como lo exige una adecuada inmiducción a la teorfa general de la obligación.
48 ERNESTO C. WAYAR
primerai se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir eomlativa-

mente a las demás; aquel a quien se le atí-ibuye los bienes es protegido por
el ordten jurídico contra toda perturbación proveniente de terceros. Con las
segundas se busca el intercambio de bienes y de servicios medíante la ac-
tuación de una persona en favor dé otra; el orden jurídico tutela a quien tie-
ne ctetecho a esa prestación, autorizándolo aejecutar los bienes del obliga-
do si éste no cumple lo debido.
Se destaca, como consecuencia de lo anterior, que el titular de un de-
recho real no necesita de la prestación ajena, pues puede satisfacer por sí
mismo Ru interés mediante la utilización de la cosa. En el derecho de obli-
gación, en cambio, la prestación ajena es indispensc^ble, pues sin ella aquel
derecho quedaría (tosprovisto de contenido 73,
b) Desde un punto de vista similar, se hadlcho que los derechos reales son
modos de ad.^cribir los bienes al servicio de las personas que los poseen y que
sirven para delimitar el dinbito de poder que cada una de ellas tiene sobre las
cosas. Lu propiedad ex r I dereuho real por excelencia, pues los testantes dere-
ehoK mn formao de di^trihiiir Ion posibilidades de utilización de los bienes pw:
^ tiendo de la pmplednd y n expensas de ella. Por eso, porque implican râtto
da hienev. \oñ derechos nsulcs so asientan sobre el más radicid conflicto de in-
tenm, pues Ioh diversos miembros de un cuerpo social entran en pugni^ôr
cuita de aquéllos. Esto explicaría por qué se ha polemizado tanto t¡ñ tonio de
la propiedad, polémica que va desde la absoluta afirmación del poderte^de la
propiedad privada hasta la negación de ella. Los derechos de «edito, en cam-
bio, paiten de un presupuesto sociológico distinto, pues penetim más densa y
profundamente en la sociedad; son tan necesarios que ningunaesmictura eco-
nómica ha podido prescindir de ellos; existen al margen de cualquier ideolo-
gía. Sin relacionen obligaciondes no es concebible la vida en sociedad; por
medio de eMus inMnimentos jurídicos, cada persona pretende servir a las de-
más y fcorvirw de elliu, de modo que resultan imprescindibles t»,
E) METODOLOGÍA
S 23, LüS mvislUS MÉIXÍDOS

Si entiende por "metodología" de las obligaciones el plan con arreglo
al cu»l se ujtrupun y regulan, dentro del dereclu» civil, los distintas Institu-
E. letti.r«ü/'toíenffm/í/ítej(?ft«|ndoní',v.i, l,p.3,
A. HemdndM Olí, Dmehe tk eblltaeiom, n* 1,0, p, 4S.
METODOLOGÍA 49
c í o n e i que integran e i t e sector de e s a r u n a del d e w c h o . Un estudio histó-

rico y de derecho comparado d e m u e s ^ a qtw las legislaciones pueden m di-
vididas en d o s grupos, identificables p o r el distinto método q u e utiliz»),
a) En determinados códigos se dMervaqueei k ^ s l a d o r se ha ocupa-
d o preferentemente d e una sola especie d e obligación: l a q u e n a c e d e l
acuerdo de voluntades (convenio o contrato), soslayando aquellas que d e -
rivan de otras fuentes; o bien, ignorando las particularidades de éstas, las
somete a la m i s m a regulación prevista para la$ obligaciones convenciona-
les. Ei Código f r a t e s constituye el típico ejemplo de metodología defec-
tuosa, pues trata de las obligaciones bajo el título " D e los c<»itratos y de las
obligaciones convencionales en general" (libro UÍ, título l ü ) , lo cual d e -
nuncia que sólo las obligaciones convencionales hmi sido reguladas f*.
A esta metodología se le reprocha: 1) que carece de normas generales,
aplicables, por tanto, a todas las obligaciones, sin distinción de origen; 2)
que parece i g n o r a que el contrato es sólo una de las fuentes de las cuales
pueden derivar obligaciones; 3) que genera dudas y confusiones en la labor
interpretativa; así, v.gr., confunde las causas y los efectos de las obligacio-
nes con las causas y los efectos de los contratos.
Esta crítica se minimiza, sin embargo, si se admite que los intérpretes
siempre hallan cómo "construir", sobre la b a s e de los preceptos particula-
res, principios gtneraiizebUs que suplen los defectos del nñétodo.
b) Otros códigos separan cuidadosamente las obligaciones de los con-
tratos. Contienen reglas válidas para todas las obligaciones, cualquiera que
sea la causa o fUente que las origine, y luego, en capítulos o cuerpos sepa-
rados, reglamentuí la materia contractual estabteciendo preceptos especí-
ficos para cada contrato.
Éste es el método seguido, por ejemplo, poi los códigos civiles de Ale-
mania (del aflo 19Q0), de Italia (del aflo 1942) y de Portugal (del aflo 1967) w.
Sobre metodología extena e Interna del derecho de obligKlonet, ver L M. Rezzó-

nieo, Estudio di las obllgaelents, 1.1, pi, 1-8 de la 9* edición.
'^^ Hofl adoptado ette método loi cddlgoi del Peni de 1984 y del Paraguay de 1987. El
nuevo Código Civil Braiileflo (Ley de 10 de enero de 2002) trata en e) Libro Primero de la
Parte Eipeclol, pero por leparado, de lu obligacionet, de loi eonffatoi y de la responsabi-
lidad civil, De lai oblfgacionei le ocupa en los Títulos I a IV (ans. 233 a 420); de los Con-
tratos en leí Títulos V y VI (arts. 421 a 853); de otras fiíentes de obligaciones en el Título
VII (arts, 854 a 926) y de la nsponsabllldad civil en el Título IX (ans. 927 a 954).
50 ERNESTO C. WAYAR
§ 24. EL MÉTODO DEL CÓDIGO ClVIL

Vélez Sarsfield, apartándose del Código francés e inspirado en Po-
thier y Freitas, se ocupó de las obligaciones y de los contratos en el libro se-
gundo, pero separando ambas matedlas ciiidádosamente. A las obligacio-
nes les correspondió la sección primera, y a los contratos, la sección tercera.
El Código contiene una teoría general de la obligación cuyas reglas,
preceptos y principios, diseminados entre los arts. 495 y 895, se aplican a
toda "relación de obligación", sin que importe la causa fuente que le haya
dado nacinúento. Así, a título de ejemplo, menciono que la noción de culpa
contenida en el art. 512 sirve tanto para calificar el incumplimiento de una
obligación convencional (responsabilidad contractual) como para tipificar
un cuasidelito (responsabilidad extracontractual). El método del Código,
en suma, es elogiable, aunque no está exento de fallas, que se harán notar
cuando corresponda.
CAPÍTULO n
NATURALEZA Y EVOLUaÓN HISTÓRICA
A) NATURALEZA DÉLA OBUGACIÓN
§ 2¡5. PLANTEO DEL PROBLEMA
Cuando se indaga acerca de la "naturaleza" de la obligación, se busca

develar ciertas incógnitas que envuelven tanto al derecho de crédito como
al deber de prestación. Está en juego, como se verá, el concepto mismo de
derecho subjetivo. Así: ¿es verdad que el acreedor tiene poder suficiente
para coaccionar al deudor con el fin de obtener de él el comportamiento de-
bido? ¿ O , al contrario, tendrá el acreedor una mera expectativa, subordina-
da a que el deudor quiera voluntariamente cumplir? ¿Y si el deudor se niega
a cun^lir? ¿Adonde debe dirigirse el derecho del acreedor? El deber de'pres-
tación también ha sufiido los embates de lu investigación: ¿es verdad que el
(teiKlc»' está jurídicamente obligado a aimplir*/ ¿No tendrá, acaso, la posibili-
dad de elegir entre cumplir o permitir que se lo ejecute judicialmente?
Éstas son <iólo alguna> do las preguntas cuyas respuestas dependen de
la posición que <c adopte en el debate que se lleva a cabo en tomo de la natu-
raleza de la obliguciún. El problema no es nuevo: los juri.stas lo discutieron ar-
donxuinKUte en el pa<û. legánduno<i un formidable aporte científico.
•l) L A coNcnpcioN .SUBJETIVA. L A ITORIA CLÁSICA
§ 2 6 . EL DERECHO DI CRIDITO a ) M o DERECHO •SOBRE'" UN ACTO

DEl. DEUDOR
Los pandecti&ta^ alcmaiK-<;, inspirados en las defíiiiciuncs romanas,

concibieron el derecho de crédito como un poder o ieñnrío atribuido por la
n i T i n a jurídica al acreedor para que lo ejerciera xnhre determinudos actos
52 ERNESTO C. WAYAR
del deudor. Correspondió a Savigny > precisar los conceptos-de esta tec«ía;
procurando fijar las diferencias entre el derecho real y el personal o de aédito.
Consi<teró Savigpy que en este último se ejerce un poder o señorío —al igtial
que en el derecho real—, pero no sobre una cosa o sobre una persona, smo
sobre determinados actos de una persona, que es el deudor.
Esta doctrina fue seriamente cuestionada, a tal punto que hasta la apa-
rición de la obra de Giorgianni, cuya tesis parece volver a ella, fiíe prácti-
camente desechada por los juristas. Se le reprocha que el comportamiento
del deudor no puede constituir el objeto del derecho de crédito, como pre-
tendía Savigny. Ello, por diversas razones: 1) la conducta del deudor es in-
coercible; es decir, no se puede ejercer violencia sobre su persona para
constreñirlo a realizar tal o cual acto; 2) el comportamiento es transitorio;
es decir, antes de que el deudor realice el acto, éste no tiene existencia, y una
vez realizado deja de existir, de donde se sigue que según la tesis savigniana
el derecho del acreedor tendría por objeto un fugaz momento de la vida del
deudor, que únicamente sería aprehensible cuando este último se aviniera
a cumplir en forma voluntaria.
Brinz y Brunetti ftieron quienes con mayor acierto criticaron la teorfa
de Savigny. Brinz observó, en efecto, que el comportamiento —en tanto
trascurso temporal— no puede ser aprehendido por ninguna especie de se-
ñorío, pues no se concibe un derecho que tenga por objeto un puro suceder.
Brunetti, por su lado, advirtió que siendo incoercible la conducta del deu-
dor, si éste no quiere cumplir voluntariamente, el derecho del acreedor que-
da sin objeto, salvo que se admita que la pretensión está dirigida, no a la
conducta del deudor —que es libre de cumplir o no—, sino a sus bienes i.
Las críticas parecen contundentes. Reparemos en lo que sigue: Con-
trato a un artista para que me retrate en tela; si mi derecho consistiera en un
señorío sobre el acto de pintar, no tendría, en realidad, derecho alguno. An-
tes de que el artista pinte, el acto no existe y mi derecho tampoco, pues no
se puede ejercer señorío sobre algo que no existe; si el pintor se niega a re-
tratarme —^y puesto que no puedo forzarlo a pintar—, mi derecho, enton-
ces, habría sido apenas una ilusión que se desvaneció ante la negativa del
deudor. Pero aun si el artista decide pintar, no se puede decir que mi dere-
cho consiste en un señorío sobre el acto de piíltar, pues se trata de un mero
suceder-inaprehensible para mí; puedo, eso sí, ejercer mi señorío sobre el
retrato realizado por el artista, pero en tal caso ya no ejerzo mi derecho so-
' F. C. M. de Savigny, U droit des obligations, 1.1, § 2, p. 16.

^ G. Brunetti, // diritto del creditore, en "Rivista del Diritto Commerciale", afto 1916,
n'l.ps. 147 y ss.
NATURALEZA DE LAOBUGACIÓN 53
bre "el comportamiento" del deudor, sirro sol«e una cosa que «s producto
de ese comportamiento.
Sohm y Windscheid, procurando salvar las críticas que se le habían
formulado a Savigny, aportaron nuevas ideas. ParaSohm, el acreedor tiene
derecho a un acto Ubre del deudor; pretendía, oonello, evitarel escollo que
representa la incoercibilidad de la conducta. Advertía, al mismo tiempo,
sobre la fuerte dosis de impotencia contenida en el-dececfao'de crédito; im-
potencia del acreedor frente a la arrogancia del deudor, que es libre de cum-
plir o dejar de hacerlo. Precisamente en la impotencia halla Sohm la dife-
rencia entre el crédito y el derecho real, caracterizado, «ste último, por la
potencia de su titular, autorizado a ejercer su señorío sobre las cosas, de ma-
nera directa e inmediata, libre de obstáculos; en tanto que el crédito es im-
potencia, el derecho real es potencia. Para Windscheid, el acreedor no tiene
derecho "sobre" sino "a" un acto del deudor; reemplaza la preposición "so-
bre" por la preposición "a" {"auf, en lengua alemana) 3.
Sostiene Giorgianni que las observaciones de Sohm tienen el mérito
de haber orientado las investigaciones hacia lá búsqueda de un elemento
más concreto —que la simple actividad del deudor— para erigirlo en "ob-
jeto" del derecho de crédito *. Si el deudor es libre de cumplir o no, como
parece reconocerlo Sohm, las críticas de Bmnetti, y la tesis por él construi-
da, eran correctas. Para Vallet dé Goytisolo, la actitud de Windscheid de
definir el crédito como el derecho "a" un acto del deudores contradictoria
con la teoría del derecho subjetivo como "poder o señorío de la voluntad",
que él rtúsmo propició, pues al afirmar que se tiene derecho a un acto, im-
plícitamente, se niega que el acreedor tenga "poder" para exigir del deudor
la producción de tal acto, y se debe conformar con el producto de ese acto,
cuya existencia siempre dependerá del libre querer del deudor
La teoría clásica cedió su lugar a las teorías patrimonialistas primero,
y luego a la concepción germana del débito y la responsabilidad; pero la
concepción subjetiva no ha sucumbido a las críticas. Al contrario, éstas han
servido para que en la actualidad se ofrezcan versiones mejoradas. Así,
Giorgianni piensa que la tesis savigniana, la cual afirma que el objeto del
derecho de crédito está dado por el coct^rtamiento del deudor, debe ser
sustancialmente seguida aun en nuestros días. Sostiene que el principal
obstáculo que se le opone, que consiste en considerar que la conducta del
' R. Sohm, Historia e instituciones del derecho privado romano, T ed., p. 485; B.
Windscheid, Diritto delle pandeue, vol. II, primera parte, § 250, ps. 2 y ss.
* M. Giorgianni, La obligación, p. 146.
* J. Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, p. 176.
54 ERNESTO C. WAYAR
deudor no puede ser objeto del derecho del acreedor, por tratarse de un
mero suceder incoercible y transitorio, puede ser salvado. Con ese propó-
sito, ensaya estos argumentos: 1) debe quedar claro que el derecho del
acreedor se dirige a un comportamiento, y no a la persona del desKior; 2) en
el fenómeno obligatorio confluyen dos derechos: el de crédito {striao sen-
su) y el derecho que se espera obtener del comportamiento del deudor
(cumplimiento); el primero tiene por objeto ese comportamiento; el segun-
do tiene por objeto el producto de ese comportamiento; 3) no se puede dejar
de concebir, sin riesgo de destruir el concepto, que la obligación importa
una relación entre personas, vinculadas de modo directo e inmediato, de
donde se sigue que las concepciones patrimonialistas, al afirmar que el vín-
culo se establece entre el acreedor y los bienes del deudor, tienden a alterar
la sustancia misma de la obligatio; 4) la responsabilidad no es un derivado
directo de la obligación, sino del incumplimiento del deber del deudor «.
II) LA CONCEPCIÓN OBJETIVA. LAS TEORÍAS PATRIMONIALISTAS
§ 27. EL CRÉDITO COMO UN DERECHO AL "VALOR ECONÓMICO"
La idea de que la obligación le atribuye un poder o señorío al acreedor,

para que lo ejerza sobre determinados actos del deudor, provocó la reacción
de los juristas, los cuales, como se adelantó, no mezquinaron sus críticas. El
avance constante de la ciencia jurídica—împulsado, en este caso, por la nece-
sidad de sustraer a la persona del deudor de la categoría de "objeto" del derecho
en que parecía colocada, y por la intención de justificar el derecho del acree-
dor sobre los bienes del deudor incumpliente— motivó la aparición de diver-
sas teorías, que es posible agrupar bajo la denominación común de patrimo-
nialistas, con base en que todas ellas, en mayor o menor medida, ponen el
acento no en la persona, sino en el patrimonio del deudor. Una de estas teo-
rías es la que identifica el crédito con el derecho al valor económico.
Creyendo demostrado que no es posible concebir la obligación como
un derecho dirigido a obtener del deudor un comportamiento determinado,
en razón de su incoercibilidad, se pensó que el crédito otorga el derecho a
obtener el "valor económico" de ese comportamiento. Dado que siempre es
posible traducir el comportamiento a un valor económico determinado, es
a este valor al que se tiene derecho. Le correspondió a Koppen definir la
obligación, precisamente, como "un derecho al valor económico de la cosa
debida", derecho que se puede ejercer sobre todo el patrimonio del deudor.
* M. Giorgianni, ¿a oWiíflción, p. 216.

NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN 55
Esta teoría ha merecido una certera crítica. El valor no es otra cosa que
una medida; es decir, sirve para indicar el mayor o menor grado de aptitud
o utilidad que las cosas tienen pjtca satisfacer necesi4ades humanas. En
consecuencia, no puede s e r - ^ n abstracto— objeto del derecho del acree-
dor. Objeto del crédito podría ser el contenido valorado, pero no el valor,
que es sólo su medida. Ni siquiera la moneda representativa de este valor
podría ser objeto del crédito, porque la moneda, en tanto que es fungible, no
puede ser materia de dominación, salvo que el acreedor quiera retener es-
pecíficamente esa moneda T.
§ 2 8 . LA OBLIGACIÓN COMO UN VÍNCULO "ENTRE PATRIMONIOS"

La concepción objetiva de la obligación llega a su punto culminante
cuando se afirma que el vínculo se establece entre el patrimonio del acree-
dor y el patrimonio del deudor; la relación queda, así, despersonalizada por
completo. Esta tesis se basa en el siguiente razonamiento: el crédito no es
otra cosa que un interés exclusivamente patrimonial; la deuda es sólo la ne-
cesidad patrimonial del deudor de satisfacer aquel mterés. En consecuen-
cia, la persona del deudor y su comportamiento son irrelevantes; el interés
del acreedor apunta al patrimonio de su deudor, porque es el único que le
puede proporcionar la satisfacción buscada.
La teoría que ve en la obligación un vínculo entre patrimonios ha sido
expuesta, principalmente, por Dulckeit, Gaudemet, Polacco y Rocco «.
Aunque presenta variantes de importancia—según la versión que se ofrez-
ca—, todas ellas parten de una premisa común: la conducta del deudor es
incoercible; de esta suerte, lo único seguro con que cuenta el acreedor es la
solvencia patrimonial del obligado. El crédito, entonces, debe dirigirse al
patrimonio. En este orden de ideas, Dulckeit entendió que el crédito equi-
vale aun derecho de propiedad sobre el objeto debido, con la particularidad
de que esta "especie" de propiedad sólo sena oponible al deudor. La tesis
es insostenible; además de merecer las críticas que genera toda concepción
patrimoniaHsta, ésta tiene la agravante de comprometer el concepto tradi-
cional del derecho de propiedad, sin justificativo alguno. Para Gaudemet,
"es el patrimonio el que debe al patrimonio"; las personas (acreedor y deu-
dor), que ocuparon originariamente el centro de la escena obligacionái, han
cedido su lugar a los patrimonios. Polacco llegó a sostener—postura que
^ Cfr. J. Vallet de Goytisolo, Panorama del dereclw civil, p. 177.

* A. Rocco, Ilfallimento. Teoría generóle edorigine storica, p. 30; V. Polacco, Della
dazione in pagamento, n° 58, p. 148.
56 ERNESTO C WAYAR
luego abandonó— que la obligación se traduce en un vínculo "entre patri-

monios", los cuales bebían ser considerados como "personalidades abs-
tracta^^': Finaínie^tÍ,ôcco p r e n d i ó equiparar el derecho decrédito aí de-
recho real dé prenda, argumentando que el acreedor ejerce sobre el
patrimonio del deudor una "prenda", con la cual éste garantiza la efectiva
realización del crédito.
Todas estas doctrinas nít^stran una relación de obligación puramente
objetiva, al prescindir casi por con^íéto del elemento perscmal. Por eso se
ha dicho de ellas que son ínconvincentes. Ocurre que la conducta del deu-
dor podrá ser incoercible, pero es insustituible para modelar el concepto de
"obUgación". Si bien el derecho romano quedó atrás y las doctrinas subje-
tivistas ñieroit serúmente cuestionadas, la "persona" del deudor continúa
siendo esencial. EÍ fiíe y seguirá siendo el protagonista principal del dete-
cho de obligaciones. No ignoro que en materia de responsabíUdád civil es
su patritnonio el que pasa a ocupar eí centro del escenario jurídico, pero
esto —como ss a p o n d r á más adelante— es una consecuencia mediata de
la obligación, no la obligación misma, entendida como un auténtico deber
de prestación.
§ ;29. LA OBLIGACIÓN COMO UN "DEBER LIBRE" DEL DEUDOR
Las críticas a la teoría de Savigny llegaron al extremo de poner en

duda la juridicidad del débito; sé pensó, en efecto, que el deudor no está so-
metido al deber jurídico de cumplir, sino que, al contrarío, es libre de cum-
plir o no. Se razona de este modo: puesto que la conducta es incoercible, es
decir, no puede ser arrancada por la fuerza, el deudor se halla en condicio-
nes —si quiere— de dejar de cumplir. Él sabe que si no cumple, la acción
del acreedor se dirigirá a su patrimonio: peto esto demuestra, precisamente,
que es libre para elegir entre cumplir o dejarse ejecutar. Y si es libre, quiere
decir que el deber a él impuesto por la obligación no es jurídico, sino moral.
Esta teoría fue expuesta por Binder y desarrollada especiahnente por
Brunetti. Ambos parten de la siguiente premisa: sólo se tiene un derecho o
se debe observar un deber cuando una norma jurídica lo dispone. En con-
secuencia, para saber si el deber del deudor es ó no jurídico es preciso exa-
minar las normas jurídicas que se refieren al derecho de crédito, con el pro-
pósito de averiguar si alguna de ellas le impone al deudor el deber de
cumplir. Por este camino, Binder obtiene una respuesta: las normas jurídi-
cas nunca les imponen deberes a ios ciudadanos, sino que se los inqxmen
a los órganos jurisdiccionales encargados de hacer cumplir tas leyes y sus
mandatos. Y si es así, ningún deudor —en tanto que es un simple ciudada-
NATinULEZA DE LA OBUGAOÓN 57
no— tiene deber jiuídíco alguno frmte al aoéedor. En cambio, el juez sí

tiene el deber jurídico de autorizar la ejecwá^f p a t i i i p a p ^ del deudcM- si
éste no cim^te voltmtarianiente la obligaci^ 9.
ParaiBrunetti—cuya construcción ha sido objeto de continuas obser-
v a c i o i ^ y germen de variadas especulaciones—, las normas jurídicas son
absolutas o rdativás. Las primeras limitan verdaderamente la libotad de
las personas ociudá^ános, imponiéndoles deberes que necesariamente de-
ben cumplir, la obseância de tales normas está garantizada por una san-
ciono pena. Estos deberes, por su carácter "íd)soluto", serían auténticos de-
beres jurídicos. Las nónfias jurídicas relativas, en cambio, son aquellas que
se limitan a i h ^ á r l é s á los ciudadanos la conveniencia de observar deter-
minado comportamiento si desean evitar consecuencias desfavorables,
pero no prevén una sanción o penalidad. Las normas que gobiernan la re-
lación obligatoria, según Bmnetti, son de esta segunda especie, pues en ra-
zón de que la conducta del deudor es incoercible, sólo le pueden imponer
deberes libres, es decir, deberes cuyo cumplimiento depende de su libre vo-
luntad. Ppr eso, añrma Bmnetti, la obligación ünpone un "deber libre", no
un "deber jurídico" »o.
La teoría de Bnmetti ha merecido reparos ilevantables. En primer lu-
gar, parte de uñábase falsa, al sustentar, como criterio para distinguir un de-
ber libre de un deber jurídico, la diversa naturaleza de las normas. Si se ad-
mite que cualquier norma que imponga un deber puede ser incumplida,
dado que el derecho «o prescribe lo que es sino lo que debe ser, se advertirá
que es falso suponer que hay deberes jurídicos cuyo cumplimiento habrá de
ser fatal o necesario. Al contrario, todo deber jurídico puede ser violado.
Una vez comprobado esto, fácil es llegar a la conclusión de que siempre el
sujeto del deber es libre de cumplir o no; libre, en el sentido de que puede
acatar o desacatar el muidato de la norma. Con esta comprobación queda
prácticantente sin sustentó la afumación según la cual hay normas que im-
ponen deberes jurídicos y otras que sólo inqx>nen deberes libres; en todo
caso, todo deber sería lilÑe si se atiende a la posibilidad de incumplirlo.
En segundo lugar, no es verdad que el deudor tenga verdadera libertad
para íncun:q>lir, puesto que aun cuando de hecho lo haga, jamás habrá tmi-
do li. libertad jurídica de hacerlo. No hace uso de su libertad —más bien
abusa dé ella— aquel que desobedece el vaasx^áo legal.
' Sobre la tesU de Bínder se puede ver G.Pacclikmi.IV//ie0M%a»»um;c^

tl.p.l9.
0.1imíMá,IldirittodelcredUore,ea''Vti\vSAáAVtti^
n* 1. ps. 147 y ss. Comp. la opinión de R. Demogue. Des obügations, voL I. n" S bis, pr 1 i.
58 ERNESTO C. WAYAR
En tercer lugar, ¿cómo se podría negar que las normas referidas a la re-
lación de obligación ordenan cumplir? En cualquier sistema legislativo, de
cualquier signo ideológico que sea, es posible hallar una norma que le or-
dene al deudor cumplir; y si —por hipótesis— esa norma expresa no exis-
tiera, el mandato derivaría de todo el sistema.
§ 3 0 . LA OBUGAaÓN COMO -DEBER DE TOLERAR"
Refutando la tesis de Brunetti —en cuanto que ella niega la juridici-

dad del débito—, Camelutti concibió la idea de que la obligación importa
para el deudor, en última síntesis, el deber de tolerar, si asume una actitud
pasiva, que el acreedor satisfaga su interés por sí mismo o por medio de la
actuación judicial.
Sostiene Camelutti, explicando sus ideas, que es necesario distinguir
entre objeto y contenido de la relación obligatoria. En las obligaciones de
dar, el objeto es la cosa que se debe, en tanto que el contenido es la presta-
ción, y ésta consiste en la conducta que debe ci>servar el deudor, acción de
entregar la cosa. Si el deudor efectúa lá entrega voluntariamente, la obliga-
ción se habrá desarrollado en forma normal; pero si se niega a hacerlo, el
derecho del acreedor le permitirá tomar la cosa compulsivamente, median-
te el debido proceso judicial, y el deudor tendrá el deber de dejar tomar la
cosa, es decir, de tolerar que el acreedor se satisfaga. En la> obligaciones
de hacer, el objeto es la energía humana que el despliegue de conducta del
deudor supone, en tanto que el contenido —o sea, la prestación— está dado
por el deber del deudor de tolerar que el acreedor aproveche aquella ener-
gía. Otro tanto sucede con las obligaciones de no hacer, en las cuales la
prestación —esto es, la conducta que debe observar el deudor— se consu-
ma con el simple hecho de tolerar que el acreedor aproveche los beneficios
que le reporta su abstención.
Para Camelutti, en suma, el derecho del acreedor se dirige a la pres-
tación del deudor, y ésta consiste en el deber de tolerar que el acreedor sa-
tisfaga su mterés; esa "conducta" del obligado constituye el contenido de la
relación de obligación. El objeto, en cambio, esja cosa o la energía humana,
que es aquello que el acreedor obtiene en virtud del cumplimiento de la
prestación, a lo que Camelutti denominó "bien debido".
. Si el deudor incumple la prestación, el derecho del acreedor se con-
vierte en pretensión procesal o acción, cuyo ejercicio le permite poner en
movimiento los órganos jurisdiccionales del Estado, con el propósito de
NATURALEZA DE LA OBLIGAOÓN 59
obtener una ejecución forzada de la prestación o, en su defecto, la sanción

pecuniaria pertinente ".
La teoría expuesta por Camelutti contribuyó a esclarecer la diferencia
conceptual entre "contenido" y "objeto" de la relación obligatoria '2.
§ 3 1 . EL CRÉDITO COMO DERECHO AL "BIEN DEBIDO"

También se ha sostenido que el crédito es el derecho que se tiene al
bien debido (cosa o servicio) que el deudor debe prestar. Es decir, ya no se
apunta al comportamiento, sino a la cosa o al servicio que se obtendrá, di-
rectamente del actuar del deudor o por otros medios que lo subroguen. Esta
concepción de la obligación, desarrollada sobre las ideas de Camelutti, fue
tomada por Nicoló i3, quien la aprovechó para dar explicación a una figura
singular: el pago por tercero. La tesis sirve a la perfección para este propó-
sito. En efecto: si el acreedor tiene derecho al "bien debido", esto es, a una
cosa o a un servicio, es indiferente que éste provenga del propio deudor o
de un tercero; lo que interesa es la obtención del bien debido, sin que im-
porte quién sea el sujeto prestante.
Como una variante de esta tesis se puede mencionar la opinión de
Hartman, para el cual el acreedor tiene derecho, no al comportamiento del
deudor, sino al resultado de ese comportamiento »*.
y'
UT) LA CONCEPCIÓN GERMANA. LA TEORÍA DEL DÉBITO (SCHULD)
Y LA RESPONSABIUDAD (HAFTUNG)
§ 32. L o s POSTULADOS DE LA TEORÍA

En la dogmática alemana mvo origen, y luego se enriqueció con im-
portantes aportes de juristas italianos y españoles, la teoría del débito y la
responsabilidad, que concibe la obligación como una doble relación: una
de puro débito (Schuld) y otra de responsabilidad (Haftung). Los postula-
dos de esta teorfa, tomados de su versión más difundida, podrían ser expli-
cados así:
'' F. Camelutti, Derecho y proceso en la teoría de las obligaciones, en Estudios de de-

recho procesal, 1 1 , p. 372.
Un análisis cn'tico de la tesis de Camelutti se puede ver en G. Pacchioni. Deüe ob-
bligazioni, vol. I, ps. 24 y ss.
" R. Nicoló, L'adempimento detl'obbligo alirui, ps. 147 y ss.
'* Ver una síntesis de las distintas teorías en J. Vallet de Goytisolo, Panorama del de-
recho civil, p. 177.
60 ERNESTO C. WAYAR
Constituida una obligación, derivada de cusdquier fuente, cobra vida una

relación de deuda o puro débito que se caracteriza por las siguientes notas:
1) El deudor siente la necesidad o la presión psicológica de cumplir
voluntariamente.
2) El acreedor, entre tanto, se mantiene expectante, es decir, a la espe-
ra de que su interés sea satisfecho sin necesidad de compulsión. Sus pode-
res se conservan en potencia
3) Si la prestación se cumple, se cierra la "relación de deuda" y con
ello se extingue la obligación. Pero si la prestación no se cumple, con el in-
cumplimiento se inicia la segunda relación, llamada "de responsabilidad",
que se distingue por los siguientes datos: a) se actualizan los poderes que
el acreedor conservaba en potencia, y fcj el acreedor puede promover la eje-
cución judicial, para obtener el cumplimiento forzado de la obligación o la
indemnización sustitutiva de la prestación.
Según esta concepción, la obligación se desarrolla durante dos mo-
mentos vitales y sucesivos, aunque pueden extinguirse al concluir el primer
momento. En efecto: durante el desarrollo de su primera fase (relación de
deuda o puro débito), el deudor siente la necesidad de cumplir voluntaria-
mente, mientras el acreedor se mantiene en expectativa. Si la prestación se
verifica, la obligación se extingue sin que tenga lugar el segundo momento;
pero si la prestación no se cumple se abre el segundo momento (el de la res-
ponsabilidad), durante el cual las facultades que el acreedor conservaba en
potencia se transforman en verdaderas armas de agresión patrimonial
Para Pacchioni, la "relación de deuda" se extiende desde el nacimien-
to de la obligación hasta su cumplimiento voluntario o, en su defecto, hasta
que el deudor incumple. Con el incumplimiento tiene inicio la relación de
"responsabilidad", que concluirá con la ejecución forzada o con la indem-
nización sustitutiva. Para Pacchioni, entonces, la responsabilidad com-
prende tanto la ejecución forzada como la inderrmización por incumpli-
miento. Para Von Tuhr, en cambio, la relación de deuda se extiende hasta
el cumplimiento voluntario o forzado; sólo cuando ya no es posible el cum-
plimiento, ni aun forzado, se inicia el período de responsabilidad, que úni-
camente puede concluir con la indenuiización.
Sí bien los sostenedores de la teorfa del débito y la responsabilidad la exponen con

diversas variantes, es Pacchioni quien la describe, a mi juicio, en sus postulados esenciales,
ofreciendo una de las mejores versiones de esta tesis (O. Pacchioni, Delle obbligazibni, vol.
I, ps. 40 y ss.). Esta teoría apareció insinuada por Brinz y luego fue desenvuelta con mayor
amphtud por Von Amira; después siguió Gierice, quien contribuyó con un notable estudio
histórico, mediante el cual creyó demostrar que la distinción entre débito y responsabilidad
era ya conocida y practicada en la antigüedad, es decir, en las fuentes del derecho germánico.
NATURALEZA DE LA OBUGACIÓN 61
Con esta docüina, que marcó un hito importanteen la evolución cien-

tífica, se ha pretendido dar explicación a una serie de fenómenos jurídicos
sobre cuya naturaleza se polemizaba. Así, se ha sostenido que la distinción
entee "deuda" y "responsabilidad" hizo posible: 1) revelar la índole de las
obligaciones naturales, en las cuales se cree ver un "puro débito" sin "res-
ponsabilidad", puesto que se trataría de verdaderas obligaciones <deuda),
aunque el acreedor carezca de acción para exigir el cumplimiento (sin res-
ponsabilidad); 2) descubrir "deuda" sin "responsabilidad" en el heredero
beneficiario: se piensa, en efecto, que cuando el heredero del deudor acepta
la herencia con beneficio de inventario, si bien queda obligado por la tota-
lidad de la deuda recibida, su responsabilidad está limitada por el valor de
los bienes heredados; 3) hallar ciertos supuestos en los cuales sólo h a M a
"responsabilidad", sin concurrencia de "deuda": esto sucedería con el fia-
dor o con aquel que asume una cláusula penal por deuda ajena, ya que cuan-
do no se obligan como "deudores principales" sino en forma accesoria y
subsidiaria, tienen "responsabilidad" sin ser "deudores"
§ 33. LA TCORÍA INTEGRADORA DEL DÉBITO Y DE LA RESPONSABILIDAD

Partiendo de la base de que no es posible escindir la obligación en dos
relaciones autónomas pero admitiendo los aciertos de la teoría del débito y
la responsabilidad, se ensayó una nueva explicación de su naturaleza, pro-
cvu-ando integrar ambos elementos en un solo concepto.
Se dijo que es inexacto disociar la obligación en dos conceptos dife-
rentes —"deuda" y "responsabilidad"—, pues además de tratarse de una
distinción inútil ' 7 , con ella se obtiene una visióni)arci£ú del fenómeno. Se
afirma que la obligación es siempre deuda y responsabilidad al mismo tiem-
po, y que es imposible que pueda haber un deudor sin responsabilidad o una
persona responsable sin que haya asumido antes la condición de deudor. Si
Los autores suelen señalar las "ventajas prácticas" que se obtiene mediante la apli-
cación de la teoría germana (E. Busso, Código Civil anotado, t III, glosa a los arts. 495 y
496. n» 62, p. 17).
* ^ Los críticos de la teorfa del débito y la responsabilidad han llegado a sostener que la
importancia práctica de la distinción en el derecho moderno es bastante reducida; se le re-
conoce, apenas, un mero valor didáctico, pues facilita una mejor exposición de la materia,
pero es ineñcaz para resolver las cuestiones prácticas que plantea el derecho de obligaciones
(J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. 11, p. 47).
Entre los partidarios de la teorfe "integradora" se destacMJ, entre o&os, L. Barassi, La
teoría genercde delle obbligazioni, vol. I, ps. 44 y ss.; D. Espín Cánovas, Manual de derecho
civil, t III, ps. 22 y ss.; A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, ps. 70 y ss.
62 ERNESTO C. WAYAR
alguien debe —se sintetiza con é n f a s i s — es porque es responsable;.y vi-

ceversa: es responsable porque debe. Un análisis crítico de la concepción que
ye en la o!?UgíK;ión una relación de "puro débito" (tesis subjetiva), como de
aquella otra que la reduce a una pura situación de "responsabilidad patrimo-
nial" (tesis objetiva), demostraría la ineficacia de ambas para describir la
totalidad del fenómeno y, al propio tieinpo, la necesidad de elaborar una
teoría que reúna "la deuda" y "la responsabilidad" en un solo concepto.
Esto quedaría demostrado con el siguiente análisis ":
a) La obligación como deber

Nadie duda —se dice— de que la obligación le impone al deu.dor el
deber jurídico de observar determinada conducta (prestación) en interés
del acreedor. Se trata de una concepción ética que mira exclusivamente la
posición jurídica del deudor, y que se basa en la posibilidad que a éste le
asiste de cumplir voluntariamente la prestación. La obligación —en sínte-
sis— es un deber que se extingue con el cumplimiento voluntario. Pero,
¿qué ocurre si el deudor iru:umple? Se producen consecuencias que ya no
derivan de la obligación. Sino del incumplimiento, que se presenta como
fuente de una nueva obligación: la de indemnizar al acreedor. La responsa-
bilidad se sitúa.fuera de la obligación, pues no deriva de ella, sino de la si-
tuación de incumplimiento.
A está conclusión se arribaría con la tesis que afirma que la obligación
es un "puro débito".
Para comprobar el error en que se incurriría sería suficiente tener en
cuenta que él incumplimiento no necesariamente desemboca en la indem-
nización; también puede dar lugar a la ejecuciónforzada, por medio de la
cual el acreedor recibirá el objeto específicamente debido. Entonces surge
el interrogante: la ejecución forzada, ¿integra o no el concepto de obliga-
ción? Si la obligación se agotara en el mero deber de cumplir voluntaria-
mente, la respuesta debería ser negativa, pues la ejecución forzada supone
—^por hipótesis— el incumplimiento del deudor. Y esta conclusión resul-
taría indefendible, pues ¿cómo negar que con la ejecución forzada se está
cumpliendo la misma obligación?
E. Zannóni, La obUgación, p. 57.

" Me atengo aia exposición de A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, nos. 19
y 20, ps. 70 y ss.
NATURALEZA DE LA OBLIGÁaÓN 63
b) La obügación como responsabilidad

Tampoco se puede dudar de que el deudores responsable f reate al
acreedor si llega a incumplir su deber. Pero de ahí a sostener qué la obliga-
ción eis exclusivamente responsabilidad, subestimando la importancia del
deber, media un camino que conduce al mismo error que se le reiM-ocha a
la tesis anterior: parcializa la visión del fenómeno obligatorio.
c) La obligación como deber y como responsabilidad

Como conclusión lógica de las premisas precedentes, se afirma que
tanto el "deber" como la "responsabilidad" deben estar en el concepto de
obligación. Sólo así se obtendrá una visión mtegra y completa del fenóme-
no jurídico llamado "obligación".
El hecho de que la obligación sea—se dice 2 0 — esencialmente deber
no significa que lo sea única y exclusivíunente. El deber es el fundamento
de todas las consecuencias jurídicas en que se traduce la obligación; por lo
mismo,'în deber no hay obligación. LA responsabilidad, a su hora, refieja
la total sanción que incorpora el ordenamiento jurídico al deber asumido.
§ 3 4 . OBLIGACIÓN, INCUMPLIMIENTO, RESPONSABIUDAD.

DIFERENTES FASES DE UN MISMO PROCESO
Ante todo, es imperativo precisar el lenguaje que se ha de utilizar. Las

palabras "obligación", "incumplimiento" y "responsabilidad" no son equi-
valentes; la exposición sumaria del significado que cabe asignarle a cada
una de ellas servirá para dar a conocer nuestro pensanúento sobre la cues-
tión de que trata este capítulo.
a) Obligación
La obligación es una relación entre personas: el deudor tiene el deber
jurídico de desarrollar una prestación; el acreedor tiene el derecho de que
su interés sea satisfecho mediante esa misma prestación. Este proceso se
desarrolla normalmente cuando el deudor despliega la conducta esperada y
satisface al acreedor, con lo cual la obligación se extingue y el deudor que-
da liberado, sin necesidad de que el proceso pase a una segunda fase.
A. Hernández Gil. Derecho de obligaciones, n° 20, p. 73.

64 ERNESTO C. WAYAR
Ninguna teoría se atrevería a negar que ésta es una auténtica y pura

"obligación".
Pero, ¿qué sucede si el deudor deja de adoptar la conducta debida?
Será necesario averiguar si, a pesar de la inconducta del deudor, el acreedor
puede todavía recibir aquello que específicamente se le debía. En caso afir-
mativo, se abre laet?ipa llamada de ejecución forzada, mediante la cual, con
la intervención del juez, el acreedor podrá obtener lo que se le debía, ven-
ciendo la resistencia del deudor. La ejecución forzada supone, entonces, que
el cuny>limientoes todavía posible, a pesar del deudor. Precisamente por eso
prefiero llamar a la inconducta del deudor inejecución, y no incumplimien-
to, expresión ésta que reservo para otra situación. Por tanto, hay inejecu-
ción cuando el deudor se niega a prestar la cooperación debida, no obstante
lo cual es todavía posible la ejecución, aunque forzada, de la obUgación.
Consumada la ejecución forzada, el deudor queda liberado porque aqué-
lla extingue la obligación. Es que el cumplimiento, voluntario o forzado, cierra
su ciclo vital, ya que —por hipótesis— el acreedor queda satisfecho y el deu-
dor liberado. En suma, con el cumplimiento voluntario o, en su caso, con la
ejecución forzada se agota el concepto de obligación. Los partidarios de la
teoría integradora aciertan cuando afirman que la ejecución forzada se ex-
plica en razón de la responsabilidad que le cabe al deudor 2 1 . Tal responsa-
bilidad se traduce aquí en el deber de soportar la ejecución forzada.
I) Obligación y ejecución forzada. — En toda obligación, el deudor
tiene el deber jurídico de realizar una prestación mediante la cual debe pro-
porcionarle al acreedor el bien que le es debido. La obligación se desarrolla
con normalidad cuando el deudor realiza la prestación espontáneamente;
esto produce: 1) la satisfacción del acreedor, pues, por hipótesis, obtuvo el
bien que se le debía; 2) la extinción del vínculo; y 3) la liberación del deu-
dor. Pero, ¿qué ocurre cuando el deudor no realiza la prestación? En este
caso será necesario indagar si e^ acreedor mantiene su interés en el objeto,
y si la obtención de éste es materialmente posible. Si la respuesta —en cual-
quier caso— es negativa, la obligación se agota, esto es, se extingue o se
transforma, lo cual dependerá de otras circunstancias. Si la respuesta —en
los dos casos— es afirmativa, se abre la etapa llamada "de ejecución/orza-
da ", en la cual, cog la intervención del juez, el acreedor podrá obtener el
bien debido. En este segundo caso, la obligación no se agotó, ni se transfor-
mó, a pesar de que el deudor se apartó del comportamiento debido; en este
caso, simplemente, la obligación se cumplió por la fuerza.
^' A. Hernández Gil, Derecho de obUgaciones, n' 20, p. 73.

NATURALEZA DE LA OBUGACIÓN 65
II) El derecho del acreedor se dirige al bien debido. — Advirtamos

que cuando hay ejecución forzada la satisfacción del crédito no es ya obra
del deudor, quien —^por hipótesis— no observó el comportamiento que de-
bía, sinoqueel bien debido fue obtenido por otros medios. Esto nos permite
stfirmar que el derecho del acreedor no se dirige exclusivamente a la pres-
tación (obrar del deudor), sino más bien al resultado de esa prestación (bien
debido). Sólo así se explica por qué cuando hay ejecución forzada se obtie-
ne el resultado aunque el deudor no cumpla la prestación 2 2 .
b) Incumplimiento
Dije que el cumplimiento, voluntario o forzado, provoca la extinción
del vínculo y la liberación del deudor, pues —^por hipótesis— el acreedor
ha sido satisfecho. Distinta es la situación que se presenta cuando el deudor
no presta la cooperación debida y con ello hace desaparecer toda posibili-
dad de cumplimiento, al cual no puede obtenérselo ni siquiera por ejecu-
ción forzada. En tal caso, se está ante una situación de incumplimiento que
se caracteriza por el hecho de que el acreedor deberá resignarse a recibir
una indenmización pecuniaria en sustitución del objeto que se le debía. Se
extingue el deber de prestación y nace el deber de reparar, cuyo origen no
reside en la obligación, sino en el hecho ilícito del incumplimiento. La obli-
gación se extingue pero codeudor no queda liberado, pues pesa sobre él el
deber de reparar el daño causado.
Empero, también puede ocurrir que el incumplimiento libere al deu-
dor. Esto sucede cuando tal ilícito (el incumplimiento) no es imputable al
deudor, presentándose como una forma de "imposibilidad de pago" (art.
888), que extingue el vínculo sin responsabilidad para aquél.
Basta esta sola comprobación —que el incumplimiento puede o no
generar responsabilidad, según sea imputable o inimputable al deudor—
para advertir la inconveniencia de considerarlo como un aspecto secunda-
rio de la relación de obligación. Ha sido la doctrina del débito y la respon-
sabilidad la que ha permitido alumbrar la teorfa del incumplimiento obliga-
cionái, la cual, construida con criterios y principios propios, ha ganado
autonomía científica, contribuyendo a precisar los límites del concepto de
^" Como ha quedado expuesto ( j M p r a § 15,fl>er'deberdc prestación" comprende, en

sentido estricto, el comportamiento específico previsto para satisfacer al acreedor, pero si se
omite ese "comportamiento" \ii prestación se traduce en tolerar (deber de tolerar ya enun-
ciado por Camelutti) que el acreedor proceda a la ejecución forzada. Por ello, cuando en el
texto se afirma que el deudor incumple la prestación, debe entenderse que lo incumplido es
el comportamiento específicamente debido.
66 ERNESTO C. WAYAR
"obligación". A partir de las conclusiones que se extrae de esta teoría, la

obligación comprende el cumplimiento voluntario y la ejecución forzada,
para dejar luego su lugar a la responsabilidad civil por incumplimiento ^.
El incumplimiento, considerado como una infracción culpable al de-
recho de crédito, constituye un acto ilícito generador de responsabilidad 2*.
c) Responsabilidad
El incumplimiento marca el momento de transición entre "la obliga-

ción" y "la responsabilidad" del deudor. Los partidarios de la teoría integra-
dora sostienen, al contrario, que la responsabilidad no es uha fase de la obli-
gación en la cual se penetra sólo mediante el incumplimiento, sino que el
fenómeno es inverso: el deudor responde del cumplimiento; o sea, la res-
ponsabilidad la contrae, no porque ha incumplido, sino porque ha asumido
el deber de cumplir 2J. Esta afirmación no es verdadera: no se responde por
la sola y única razón de haber asumido un deber, sino porque se ha incum-
plido ese deber. Pero no sólo eso: otra prueba de que aquella afirmación no
^ Esta idea inspiró toda una doctrina: aquella que preconiza que la "obligación" es un
concepto del derecho sustancial o de fondo que se agota con el incumplimiento imputable,
para dejar paso, luego de que éste se produce, a la "acción" o "pretensión" reguladas por el
derecho procesal, mediante cuyo ejercicio el acreedor puede reclamar coactivamente la sa-
tisfacción de su interés. Ver, por ejemplo, E. Betti, Teoría general de las obligaciones, 11,
p. 225; F. Camelutti, Derecho y proceso en la teoría de las obligaciones, en Estudios de de-
recho procesal, vol. I, p. 372.
^ La concepción tradicional considera que el incumplimiento culpable es un aspecto
parcial de la teoría que estudia los efectos de las obligaciones, pues hace depender de él las
más graves consecuencias para ei deudor, comprensivas tanto de la ejecución forzada como
de la indemnización compensatoria de daños y perjuicios. La teon'a "integradora" sostiene
esta misma idea. Sin embargo, como trataré de demostrarlo en su oportunidad, el incumpli-
miento debe ser estudiado dentro del marco que ofrece la teoría de "los hechos ilícitos", ya
que es una de sus especies generadoras de responsabilidad civil. Cfr. A. Von Tuhr, Teoría
general del dereclto civil alemán, vol. III-2, § 88, p. 135; Enneccerus y Nipperdey, Tratado
de derecho civil, 11, vol. II, "Parte general", § 195, p. 420; J. Puig Peña. Tratado de derecho
civil español, "Obligaciones", vol. I, p. 197; P. Oertmann, Introducción al derecho civil, tra-
ducción de L. Sancho Seral, § 62, p. 324.
Parece indudable que no es el "deber de cumplir", sino la deuda btcumplida, lo que
genera responsabilidad patrimonial, y ésta se traduce en la agresión contra los bienes del
deudor. Por ello se ha dicho: "El incumplimiento es la condictio iuris necesaria para que
pueda actuar semejante facultad de ataque o agresión patrimonial con ayuda de los tribuna-
les. Es una facultad que aparece como consecuencia del derecho de obligación, pero que no
constituye su contenido propio. Este contenido se agota con el débito; la responsabilidad pa-
trimonial es, simplemente, su reflejo o consecuencia" (M. Roca Sastre, CorKepto del dere-
cho de crédito, en Estudios de derecho privado, vol. I, p. 169).
NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN 67
es verdadera la brinda el hecho de que el deber puede ser violado y, sin em-
bargo, no haber responsabilidad para el deudor, como ocurre cuando el in-
cumplimiento no es imputable a él, por mediáú- caso fortuito u otra causal
de eximición.
Toda responsabilidad tiene su génesis en la violación de un deber ju-
rídico, ya se trate del "deber de prestación", ya del "deber de no dañar";
pero en uno u otro caso la infracción —hecho ilícito— genera una obliga-
ción nueva 26. En la órbita llamada "contractual", el hecho generador de la
responsabilidad es el incumplimiento imputable, en tanto que en la órbita
"extracontractual" la responsabilidad nace de la infracción a un deber jurí-
dico, que también puede ser considerado un "incumplimiento" si se toma
esta expresión en su significación más amplia 2 7 , pero que difiere de aquél
porque en este último no se viola ninguna "obligación" preexistente.
En definitiva, como se verá más adelante, distinguir conceptualmente
"la obligación", "el incumplimiento" y "la responsabilidad" permitirá
apreciar con mayor rigor y exactitud cuál es la disciplina jurídica que el de-
recho positivo le asigna a estas figuras.
rV) LA CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA
§ 3 5 . LA OBUGACIÓN COMO "PROCESO" DE LA VIDA SOCIAL

Luego de examinar las principales manifestaciones del pensamiento
jurídico que procuraron desentrañar la naturaleza de la obligación, cierta
doctrina, inspirada en la concepción sociológica del derecho, entiende que
ninguna teoría puede considerarse triunfadora. Se piensa que el concepto
"puro" de obligación aún no ha sido hallado, y que no se justifica continuar
la búsqueda, pues semejante tarea, propia de los juristas dogmáticos, carece
de toda utilidad práctica para resolver los problemas que cotidianamente
plantea la vida social.
»
^* Sí se admite que el concepto de "responsabilidad civil" es único —pues, ya derive

de una infracción contractual o de hechos ilídtos, reconoce iguales príndpios jurídicos—,
se debe reconocer también la siguiente conclusión: así como la responsabilidad por un acto
ilícito (o aquiliana) crea un vínculo jurídico obligatorio —que antes no existía— entre la
víctima y el dañador, así también el incumplimiento de la obligadón crea una nueva obli-
gadón entre los mismos sujetos (cfr. E Zannoni, El daño en la responsabitidad civil, § 21,
ps. 60 y ss.). El incumplimiento genera, como quedó dicho, una nueva obligación, cuyo es-
tudio debe ser abordado en el marco de la teoría general de la responsabilidad dvil (cfr. J.
Santos Briz. Derecho de daños, p. 21).
^ Cfr. Wayar, Tratado de la mora, § 4, p. 72.
68 IRNiSTOC. WAYAR
EstA doctrina abandonó el conceptualitRw dogmático — e l cielo de

los conceptos Jurídicos de que habló Ihering-— y ha iniciado nuevas inves-
tigaciones, en procura de descubrir qué es la obligación como "fenórmino
s o c i a r . E s t o s i n v e s t i g u i o n e s están encaminadas, no al l o g r o d e u n o o n c é p -
to abstracto, sino a aprehender este fenónwno social en cuanto tal, es decir,
en cuanto acontecer humano concreto y real, que se localiza en un lugar y
en un momento histórico determinados.
Los sostenedores de estas ideas piensan qite la obligación t i m e cierta
naturaleza orgánica, porque es un fenónneno humano que "nace", "vive" y
"muere" », influido directamente por las condiciones económicas del me-
dio social al que pertenece. Según dice Diez-Picazo 3«, es como un pedazo
o un tejido de la vida social que se presenta perfectamente organizado, con-
forme a ciertos principios jurídicos, y que está llamado a cumplir una espe-
cial función económica y social. Por su grado de organización y por la es-
pecial función q u e c u m p l e —facilitar el intercambio de bienes y de
servicios por medio de la cooperación ajenap—, se presenta c o m o Institucio-
nalizado e imprescindible.
Uyrenz la concibe c o m o un "proceso" en sentido hegeliano.es decir,
como un devenir histórico que atraviesa distintas fases; nace, vive y muere.
Está desde un principio encaminado a aleanzu* un ñn determinado y a ex-
tinguirse con la obtención de ese ñ n . Se trata de un proceso transitorio. En
el pensamiento de Larenz, inspirado en la diidéctica de Hegel, la extinción
de la obligación no hace desapureeer el fenómeno del mundo Jurídico. Al
contrario, una obligación extinguida genera, c o m o proceso antitético, un
nuevo proceso obligatorio, con consecuencias Jurídicas distintas del prime-
ro. Así, cuando el.eomprador paga el precio y e í v e n d e d o r entrega la cosa,
el contrato de compraventa se extingue por cumplimiento, pero él ha dado
nacimiento a un nuevo propietario ^. Si bien la obligación es un proceso
transitorio, a cada uno que se e x t i n p e le sucede otro, indefinidamente, por-
que la vida social es un continuo e incesante devenir.
^* Ver b que expuH en Trstede ét la mera, 11, p. 43, eitn l,

L Díoi-Pleizo, El contenías (l« le rekelón obligalBrla, en Estudios áe átrtche pH'
v«</9, vol, l, 3* parte, p. 121
Deide una peripeetlva soeiológlea, le ha lenaladp que el derecho de obligaeloneg
cumple doi fUneioneg báileai: a) Fer un lado, ei el Initrumento que po«lbiUta la compen-
gaeldn de loi dafloi eauíadoi a una penona en lui bienei moraleí o materialeí; en eite eaio,
eumple una (ünelón de prantfa y proteeeidn de los dereehoi de eada pergeña; b) Por otro
lado, lirve para regular la fbneidn bteiea en toda seeiedad: el intercambio de bienei y ler-
vicioi entre lai pertanai que ta integran. Ctt. M, Oerefa Amigo, Twrfa gtntral dt las oM'
geeiones y emtrates, p. XXVII.
" K.Urení.5««eterf«oWí|flcten«#,t. l,p. 30.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA 69
EVCLUaÓN HISTÓRICA
§ 36. LA OiUQACIÓN A TRAVÉS DEL TIEMPO

Es importante presentar una síntesis 4e las d i f n s n t e s fases histéricas
por las cuales atravesó la obligación, para e o m p r o b u - c ó m o evolucionó
desde el primitivo derecho romano hasta nuestros días.
a) Derecho romano
El fenómeno jurídico que l o i romanos Uamu-on obligatio sufrió una
profunda metamoifoiis durante el período que media entre las Doce Tablas
(450 a. de C.) y la compilación de Justiniano (S28-53S d. de C ) . Es posible
caracterisar tres etapas:
I) Épocaprimitiva, Durante la primeraópoca, que se extendió hasta

la sanción de la Lex Poetelia Papiria (326 a. de C ) , no se conocía "la obli-
gación" iobllgatio) c o m o concepto abstracto, pero sí había personas "obli-
gadas" iobligatus). El obligatus era aquella persona que quedaba sometida
a la potestad casi absoluta del acreedor, el cual podía disponer de ella c o m o
si 86 tratara de un esclavo. Es más: si los acreedores eran wtáot, podían par-
tir el cuerpo del obligatus en tantas p ^ e s cuantos füerui ellos, pues así es-
taba autorizado en las Doce Tablas (tabla lü, De aere confeso rebusque iurí
iudieed, "De la ejecución en case de confesión o condena"). L e s romanis-
tas están de acuerdo en que si bien este derecho de los acreedores estaba
consagrado en las tablas, no se conoció ningún caso de ejercicio efectivo de
semejante potestad; a lo sumo, el obligatus e r a reducido a servidumbre o
explotado como esclavo.
El derecho del acreedor estaba dotado de miactío -~manu« inlecto—
que le permitía disponer del cueipo del "obligado". La sujeción corporal
era el elemento preponderante en estas primitivas relaciones jurídicas; tal
era el grado de sujeción o s o n ^ t i m i e n t o que el obligatus no representaba el
rol de sujeto pasivo al cual le incumbía.el deber de cumplir, sino que más
bien su propia persona constituía el objeto del derecho del acreedor. Bien
se puede decir que en esta etapa el deber no tenía importancia, pues lo único
que interesaba era la responsabilidad del obligado.
L o s sostenedores de la teoría del débito {Schuld) y la responsiîlidad
(Haftung), en virtud de investigaciones históricas debidas principalmente
a Oierke, afirman que en esta etapa del derecho romano se asumía un deber
sin responsabilidad, o se era responsable sin asumir la condición de deudor.
70 ERNESTO C. WAYAR
Así, por ejemplo, le era permitido a un pater familias asumir la condición

de deudor y entregar a uno de los suyos en garantía; este último quedaba re-
. ducido a obligatus, es decir, era responsable sin ser deudor. El pater, a la in-
versa, era un deudor sin responsabilidad
II) La "Lex Poetelia Papiria ". — Con la Lex Poetelia Papiria de ne-
xum (326 a. de C.) se inició el proceso dé espiritualización de la obligatio.
El sometimiento personal que ella implicaba lo sufrían, con particular ri-
gor, los plebeyos deudores; fueron ellos quienes iniciaron una serie de lu-
chas sociales y políticas que dieron como fruto la sanción de aquella ley, en
mérito de la cual el derecho del acreedor se desvió desde la persona del deu-
dor hacia sus bienes. Allí comenzó la evolución patrimonialista que con-
cluiría con la abolición de toda represión "personal" —încluida la supre-
sión de la prisión por deudas— contra los deudores. Tal es la importancia
de la Lex Poetelia, que se ha dicho que en ella reside la génesis de la obli-
gación moderna 32.
ni) La compilaciórrde Justiniano. — En el Corpus Iurisjie Justiniano

se describe la obligatio como un iuris vinculum, es decir, como un vínculo
de derecho, noción que se trasladó, mediante los glosadores y posglosado-
res, al Código Napoleón y a las legislaciones que lo siguieron 33. Con Jus-
tiniano arribó a su punto culminante la noción romana de la obligación: el
deudor se transformó en sujeto de una relación humana, amparada por el or-
den jurídico.
b) El cristianismo
Con el cristianismo se introdujo una concepción histórica y trascen-
dente del ser humano, que no aparece reflejada en las legislaciones. Jesús,
en efecto, vino a plantear un nuevo género de vida, basado en el principio
mosaico "Amarás a tu prójimo como a ti mismo". Proclamó un nuevo có-
digo de conducta, inspirado en el amor, la dulzura, la tolerancia, apartándo-
se así de la ancestral dureza de las reglas del tallón: "Oísteis que fue dicho
a los antiguos: ojo por ojo y diente por diente. Mas yo os digo: no resistáis
3' Cfr. M. Kaser, Dereclto romano privado, 5* ed., ps. 147 y ss.; E. Cuq, Les institutions
juridiques des romains, 2'ed., 1 1 , p. 103.
Cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, § 117, p. 376.
Se ha dicho que los principios jurídicos romanos sobre la obligación se mantienen
inmutables: porejemplo, L. M. Rezzónico, Estudio de las obUgaciones en nuestro derecho
civil, 9» ed., L I, p. 16.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA 71
al mal; antes a cualquiera que te hiriere en tu mejilla diestra, vuélvele tam-

bién la otra. Y al que quisiere ponerte a pleito y tomarte tu ropa, déjale tam-
bién la capa" (A/atóo. 5, 38-40).
Se ha dicho que el mensaje de Jesús era revolucionario 3* porque no
pregona la simple caridad del poderoso para con el débil, sino que va mu-
cho más allá: llega hasta la propia glorificación del mendigo, del persegui-
do y del culpable. Transmite una ética para los pobres y sólo para ellos, pues
lo único que les permite a los ricos es, precisamente, hacerse pobres, porque
"más liviano trabajo es pasar un camello por el ojo de una aguja, que entrar
un rico en el reino de los cielos" {Mateo, 19,20-24). Se trata de una moral
revolucionaria orientada a la creación de un nuevo tipo de ser humano. Em-
pero, mientras no nazcan "hombres nuevos" seguirá habiendo pobres y ri-
cos, fuertes y débiles, acaudalados y menesterosos, acreedores y deudores.
Se puede decir que el cristianismo contribuyó a espiritualizar la obli-
gación, porque si bien la caridad bíblica que ordena perdonar a los deudores
no llegó a los códigos civiles, dio lugar a pensar más en el deudor como per-
sona que como simple titular de un patrimonio. Si se predica que el paso del
hombre por la tierra es transitorio, pues tiene un fin trascendente que mini-
miza su existencia material, lógico es, entonces, pregonar que lo espiritual
debe prevalecer sobre lo patrimonial.
c) La Revolución Francesa y el Código Napoleón ^

La Revolución Francesa vino a inaugurar un nuevo mundo, en el cual
el hombre, en tanto individuo, pasó a ocupar el centro de la escena política,
económica, social y jurídica. Los postulados de "libertad", "igualdad" y
"firatemidad", que inspiraron el movimiento revolucionario, sirvieron para
trastrocar el injusto orden social que imperaba en la Edad Media, pero tam-
bién lanzaron a los hombres a la conquista de riquezas y a la apropiación de
los medios de producción de bienes. Así nació el capitalismo, que pronto
generó un orden social también injusto 35.
La codificación napoleónica —que vino a la zaga de la Revolución, a
inaugurar una nueva era en las legislaciones del mundo— concibió y reguló
una "obligación" que respondía a las condiciones impuestas por el nuevo
orden social y económico. Tal concepción se reflejó, por ejemplo, en las
normas que consagraron el dogma de la autonomía de la voluntad, según el
Cfr. S. Giner, Historia del pensamiento social, p. 110.

Cfr. E. Cimbali, La nueva fase del derecho civil en sus relaciones económicas y so-
ciales, n° 211, ps. 245 y ss.
72 ERNESTO C. WAYAR
cual el hombre es un ser enteramente Ubre, que puede concertar coii otro,
igualmente libre, toda clase de pactos y convenios, los cuales —precisa-
mente por la libertad de sus creadores— deben ser respetados hasta sus úl-
timas consecuencias. O en aquellas otras que sentaron el principio "No hay
responsabilidad sin culpa", en virtud del cual tantas víctimas del maquinis-
mo debieron soportar estoicamente el sufrimiento, por aquello de que a la
máquina no se le puede endilgar culpas. Todo esto tenía que cambiar.
d) La función social de la obligación

Al conjuro de las nuevas circunstancias y condiciones de orden eco-
nómico, social y político, comenzó a gestarse una profunda transforma-
ción en el modo de concebir la obligación, que dejó atrás los conceptos na-
poleónicos, para recoger y regular la nueva realidad social. La autonomía
de la voluntad no se concibe ahora sin el principio de la buena fe, cuya vi-
gencia permite reprimir cualquier exceso que se pretenda cometer con el
pretexto de respetar la "autonomía normativa", si con ella unaJas partes
puede peijudicar a la otra. Ya no se tolera el ejercicio abusivo ó antifuncio-
nal de los derechos subjetivos; el derecho de crédito no podrá ser usado con
fines desviados. El principio "No hay responsabilidad sin culpa" ha queda-
do reducido a cierto número de hipótesis, ante el avance de la "responsabi-
lidad sin culpa".
La obligación, en suma, cumple una función social, de la cual no será
posible prescindir. A manera de síntesis de la evolución histórica, hago
mías las palabras de Salas: "No hemos podido excluir un juicio de valor so-
bre las transformaciones que ha sufrido la teorfa de las obligaciones; pero
creemos que podemos resumir objetivamente los elementos que la integran
en la actuali^d —^por supuesto que con la dosis de exageración necesaria
en toda simplificación—- diciendo que el derecho romano aporta su técnica;
el canónico, la regla moral; el siglo en que vivimos, la idea social" Creo
pertinente añadir que uno de los desafíos que deberá afrontar el derecho de
las obligaciones en este primer tramo del nuevo milenio, seguramente será
el de acentuar la protección de lá "parte débil" frente a los peligros que trae
consigo la globalización.
^ A. E. Salas, Elementos fonnativos del actual derecho de obligaciones, publicado en

Obligaciones, contratos y otros ensayos, p. 74 (edición postuma).
LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBUGACIONES.. 73
C) LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE

OBUGACIONES Y CONTRATOS _
En nuestro derecho, las obligaciones y los contratos están sujetos a

una doble legislación. En efecto: se hallan regidos porel Código de Comer-
cio o por el Código Civil, según que les quepa o no el rótulo de "actos de
comercio", y sin que importe que se trate de actos —en sustancia— idén-
ticos. ¿Se justifica mantener esta dualidad legislativa? No, por las razones
que daremos en los párrafos que siguen.
§ 36 bis. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA UNIFICACIÓN
La unificación de nuestra legislación civil y comercial en materia de

obligaciones y contratos es conveniente y necesaria. Para fundar el aserto
se invocan los siguientes argumentos:
a) Breve referencia histórica

La historia del derecho privado contiene dos premisas que constitu-
yen el punto de partida obligado para examinar el problema de la unifica-
ción: 1) el derecho romano no conoció la división en derecho civil y dere-
cho comercial; 2) este último fue el producto intelectual de los
comerciantes de la Edad Media, quienes —agrupados en corporaciones—
lo elaboraron para reglamentar sus actividades económicas, ante la insufi-
ciencia del derecho vigente en la época 37.
De tales premisas es posible concluir lo siguiente:
Sin discrepancias, los autores opinan que en el derecho romano no se puede hablar ;
de la existencia de un derecho mercantil, entendido en el sentido de rama especial del orde>
namiento jurídico (v.gr., J. Iglesias, Derecho romano, Ariel, Barcelona, 1972, p. 104; G. Ri-
pert, Derecho comercia/, Tea, Buenos Aires, 1954,1.1, n» 18, p. 16, traducción de F. de SOtá
Cañizares). Se ha sostenido que en Roma sí había un derecho mercantil, y que si no Se lo con-
sideró como rama autónoma fue por el poco interés que le prestaron los juristas, general-
mente aristócratas orgullosos de la superioridad del ius civile, que miraban con desdén las
reglas que el ius gentium incorporaba M sistema jurídico romano (P. Ourliac y J. de Mala-
fosse. Derecho romano y francés histórico, Bosch, Barcelona, 1960, L1, p. 110, traducción
de M. Faifén). Sin embargo, no aparece corroborada por pruebas suficientes la existencia de
un conjunto de reglas "mercKitiles" que haya conformado un "sistema", ni menos aun que
tal sistema haya sido ignorado deliberadamente por los juristas (A. Bercovitz Rodríguez-
Cano, Notas sobre el origen histórico del dereclw mercantil, en Estudios jurídicos en ho-
menaje a Joaquín Carrigues, Tecnos, Madrid, 1971,11, p. 6, cita 13).
74 ERNESTO C. WAYAR
I) Si el mundo romano —--abstracción hecha de sus formas económi-

cas— no fraccionó su derecho privado fue porque la división no era nece-
saria, pues de lo contrario el pragmatismo de sus juristas y la dinámica de
sus instituciones hubieran impulsado la separación, sin detenerse ante es-
collos teóricos o abstractos ^s.
II) Fueron razones circunstanciales, derivadas de acontecimientos
históricos transitorios, las que determinaron el nacimiento del derecho co-
mercial. Si se tiene presente que durante más de un milenio el derecho ro-
mano rigió la vida del comercio, se comprende que pudo seguir rigiéndola
por más tiempo. Hubiese sido suficiente la renovación de las instituciones
propias del Serecho civil y la incorporación, en el marco de éstas, de las
nuevas instituciones que surgían como una imposición de la actividad eco-
nómica, para mantener unificado el derecho privado. Pero no fue así. La
caída del Imperio Romano y el caos jurídico y social que sobrevino dieron
motivo a los comerciantes para elaborar un derecho "propio" J'.
III) Ei derecho mercantil constituye una categoría histórica, en el sen-

tido de que la formación de sus normas no se debió al capricho o a la preo-
cupación dogmática del legislador, sino que respondió a exigencias inelu-
dibles de la realidad "W. Pero, asimismo, la íntima vinculación entre el
É
Scíireesto, verP. Huvelin, L'hisioiredu droit commercial. LibrairieLéopoldCerf,
y Paris, 1904, p. 73. El derecho romano conoció otras divisiones; así. en el período clásico, el
ius civüe, de un lado, y el ius honorarium, del olro, se presentaban como dislinlos y contra-
puestos, aun concurriendo a regular la misma maleriay dando lugar, por eso, a dos series de
conceptos paralelos: v.gr.. propiedad quirilaria y propiedad bonitaria; hereditas y bonorum
possessio; etc. Ehirante cl desairollo histórico posterior, al generalizarse los principios de-
sapareció la distinción, y se consolidó el ius civile como derecho común. No ocurrió lo pro-
pio con el derecho mercantil, a pesar de que hubo normas peculiares de! comercio que pro-
venían, incesantemente, de! ius geniium, porque éstas eran rápidamente incorporadas al
derecho común (cfr. T. Ascarelli, Imroducción al dereclto comercial, Ediar, Buenos Aires,
1947, nos. I y 3, ps. 4 y 6, traducción deS. SentísMelendo;ene! mismo sentido. L. Mossa,
Derecho mercantil, Uleha, Buenos Aires, 1940, p. 2, traducción de F. de J. Tena).
^' Para explicarlo con palabras de Vivante: "Si los comerciantes no hubiesen formado una
clase distinta de ciudadanos, en aquellos tiempos tan fecundos en formas jurídicas nuevas, y si
el ejercicio del comercio hubiese sido libre, el poderoso cuerpo mercantii hubiera contribuido,
como aconteció en Roma,a renovar con suinfluenciaelderechocivü,y el derecho comercial qui-
zá no hubiera constituido nunca un campo autónomo en el derecho privado {Derecho mercaniil.
La España Moderna. Madrid, p. 24, traducción de FrarKÍsco Blanco Consians).
^ Se puede decir que es predominante la opinión según la cual el derecho mercantil
constituye una categoría histórica, en el sentido consignado en el temo (J. Garrigues, La cri-
sis de! derecha mercanlil contemporáneo, publicado junto a otros trabajos en Hacia un nue-
vo derechomercaniil,7ecnos. Madrid, 1971, p. 213; M. BroseíaPont. A/onuai</elíeredio
mercanlil, Tecnos, Madrid, 1972. p. 40).
LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLíCACIONES,.. 75
derecho comercial y los factores económicos y sociales de cada momento

histórico explica la relatividad de su contenido: al evolucionar y transfor-
marse aquellos factores, evoluciona y se transforma esta rama del derecho.
Pues bien: nuestro Código de Comercio, ¿se adecúa a la realidad económi-
ca de nuestro tiempo?; ¿tienen cabida en él la empresa, el empresario o la
actividad empresarial? Si se demuestra que aquella parte del Código es ob-
soleta o anacrónica, estará justificada su derogación. Y si se reclama la ree-
laboración del derecho mercantil, la aprobación de un Código único no sólo
no será obstáculo para tal emprendimiento, sino que puede constituir el
punto de partida.
IV) Et derecho mercantil surgió como un ordenamiento destinado a

regir la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes..
Esto explica por qué se lo deñnió como "el derecho especial de los comer--
cíantes" definición que daba por sentado que éstos, por su sola condi-
ción, eran merecedores de una legislación diferente de la que se aplicaba a
quienes no lo eran. La vigencia del estatuto mercantil estuvo justificada en
épocas en que el comercio era ejercido en forma exclusiva por los comer-
ciantes pertenecientes a las corporaciones; pero hoy tales estatutos resultan
anacrónicos, no sólo porque los actosde comercio y, en general la actividad
económica, son ejercidos por toda clase de personas, sino porque el con-
cepto de "comerciante" ha sido desbordado por otros, como los referidos a
la "empresa" y al "empresario" *í.
En la Edad Media, el derecho mercantil desarrolló su legislac'ión con notable inten-

sidad. Ese desarrollo fue, en gran parte, obra de las corporaciones de mercaderes; pero, por
otro lado, muchos de sus preceptos nacieron al azar, como producto de la concuirencia de
gentes venidas de comarcas bien distantes y diversas. Estas circunstancias explican por qué
se concibe este conjunto de normas como "el derecho propio de los comerciantes". A ello
scdebe ajíadirque la organización de castas, tan propia de la ideología medieval, Influyó so-
bre el desarrollo délas asociaciones de mercaderes, y pronto tuvieran éstos sus propios jue-
ces encargados de resolver, con arreglo a los usos y, más tarde, según normas escritas, las
diferencias entre aquéllos. Pero, por esto mismo, su jurisdicción sólo podía alcanzar a los
miembros de la corporación, y el derecho mercantil quedaba así—autom^camente— re-
ducido a un conjunto de reglas aplicables exclusivamente a determinada clase social (A. Vi-
cente y Gella, Imroducción ai derecho mercaruil comparado. Labor, Barcelona. 1934, ps.
13-14). En Alemania subsiste el concepto subjetivo de derecho mercantil; por ello, Karl
Heinsheimer comienza su obra afirmando que "el derecho mercantil eS|et derecho privado
especial de los comerciantes" (Derecho mercantil. Labor. Barcelona,' 1933,p. I. traducción
de A. Vicente y Gella).
Sin perjuicio de lo que expondré más adelante sobre este tema.tea}itoiiüdalmeiiie

a Nicolíi Lipari. Dereclio privado I Un ensayo para la enseñan^), Pl'b'Y^yr'"™^ del Real
Colegio de España. Bolonia, 1980, ps. 488 y ss.
76 ERNESTO C. WAYAR
b)La superación del criterio objetivo

Nuestro Código de Comercio se sumó a la doctrina posrevolucionaria
francesa que postuló un criterio objetivo para definir el derecho mercantil,
considerándolo "el ordenamiento destinado a regular los actos objetivos de
comercio" «. El derecho comercial noes yael derechade l5s comerciantes,
sino el conjunto de normas aplicables á Ciertos actos, considerados objeti-
vamente mercantiles, aunque quienes los practiquen no sean coinerciantes.
Sin embargo, pese al esfuerzo de los juristas que se propusieron definir el
acto de comercio, esa definición no se ha logrado, y no son pocos los que
admiten que es indefinible Así, según Bolaffio«, el acto de comercio tí-
*^ En la obra de Ri varóla —uno de los grandes tratadistas de derecho comercial argen-

tino—, y sólo para citarlo como ejemplo, se admite que las leyes mercantiles, por efecto de
la "generalización", resultan aplicables no Sólo a todos los comerciantes, sino "para quienes,
aun sin serlo, ejecutan actos de comercio, y asimismo para los casos en que la vinculación
jurídica se establece entre quienes tienen calidad de comerciantes y quienes no lo son. Así
—concluye—, la ley aplicada a las personas por rajón de su profesión ha pasado a ser ley
aplicable a los actos, cualquiera sea la profesión de quien los realiza" (.Tratado de derecho
comercial argentino. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1938,11, ps. 3-4). En
obras más recientes, como la de Fontanarrosa, sé define el derecho comercial como el con-
junto de reglas jurídicas "que regulan la materia comercial". Luego, se define la "materia co-
mercial" como todo "supuesto de hecho al que la ley considera mercantil". ¿Cuáles son los
supuestos de hecho que conforman la materia mercantil? Tales supuestos de hecho no pue-
den ser otros que los actos de comercio a los cuales se refiere el art. 8 del códi go de la materia
(Derecho comercial argentino, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1973,1.1, ps. 18 y 23).
En suma, pese a que alguna doctrina pretende negarlo, lo cierto es que nuestro Código
de Comercio se inspira en el criterio objetivo que también inspiró a los redactores del Có-
digo de Comercio napoleónico.
En Francia, los autores del Code han dado un rodeo, pues comienzan por definir al co-
merciante (art 1), pero lo hacen con referencia al acto de comercio; de ello se sigue que para
saber quién es comerciante se debe saber, primero, qué y cuáles son los actos de comercio.
De tales premisas se concluye que las leyes mercantiles se aplican a los actos de comercio,
porque son éstos los que otorgan a quienes los practican la calidad de comerciantes (comp.
Jean Guyénot, Curso de dereclw comercial, Ejea, Buenos Aires, 1975,1.1, n° 28, p. 89, tra-
ducción de M. Ossorio y Florit y C. Ossorio de Cetrángolo). Lo mismo sucede en nuestro
derecho, pues el art. 1 del Cód. Com. define al comerciante por el hecho de ejercer actos de
comercio profesionalmente, definición que traslada el problema a la definición del acto de
comercio o a su enumeración. De este modo, el derecho comercial termina siendo—como
lo admitió Rivarola— el derecho de "los actos de comercio".
La mayorfa de los comercialistas destacan el esfuerzo de Rosco por definir cl acto
de comercio, pero concluyen admitiendo que el intento debe considerarse fallido; por este
camino, se acepta que es indefinible (por todos nuestros autores: R. Fontanarrosa, Derecho
comercial argeruirw, 1.1, p. 25).
*^ Bolaffio, Rocco y Vivante, Derecho comercial, Ediar, Buenos Aires, 1947,1.1, vol.
I, "Parte general", p. 7, traducción de D. Viterbo deFrieder y S. Sentís Melendo.
LA UNIFICACIÓN OE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES... 77
pico no existe, en tanto que para otros (por ejemplo, Lyon-Caen y Renault)
sólo se trata de una oeación artificial del legislador, i n c e s t a por razoiws de
utilidad práctica *«. Tales actitudes de la doctrina vienen aconfinnar que la na-
turaleza de los hechos económicos captados porel derecho civil y por el dere-
cho comercial es idéntica. Fue por eso que Vidari, uno de [os eneraigos acérri-
mos deja unifica£ÍÓR, terminó por admitir que entre los actos civiles y los
actos de comercio no hay ninguna diferencia esencial o de naturaleza A
partir de ese reconocimiento, resulta difícil negar la conveniencia de unifi-
car la legislación civil y comercial en materia de obligaciones y contratos.
Cuando Acevedo y Vélez Sarsfield elevaronel Proyecto de Código de
Comercio para el Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), dijeron:
"En el estado actual de nuestros códigos civiles, era imposible fomiar un
Código de Conjercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia
de las leyes civiles, son una excepción de ellas, y parten de antecedentes ya
prescritos en el derecho común. No podíamos hablar, por ejemplo, de con-
signaciones, sino suponiendo completa la legislación civil sobre el mandato;
era inútil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solida-
rias si no existían las leyes que determinasen el alcance y las consecuencias
de ese género de obligaciones. (...) Hemos tomado, entonces, el camino de
suplir todos los títulos del derecho civil, que a nuestro juicio faltaban, para po-
der componer el Código de Comercio" Estas palabras de los codificado-
res le han permitid^ decir a Satano wsky que la legislación comercial argen-
tina nació bajo el signo de la unificación puesto que aquéllos se vieron
Ch. Lyon-Caen y L. Renault, Manuel de droit convnercial, Librairie Genérale de

Droit et de Jurisprudence, Paris, 1924,14' ed., nos. 16 y ss., ps. 23 y ss.
Dice en este sentido el autor italiano: "Por su naturaleza, un acto de compraventa, de
transporte, etc., es siempre y sustancialmente el mismo, cualquiera sea la persona que lo
haya preparado y ejecutado. Por ello siempre se transfiere la propiedad de una cosa de una
persona a otra, o esta cosa se traslada de un lugar a otro, e igualmente ello determina, en to-
dos los casos, las mismas relaciones jurídicas sustanciales, tanto que sea ejecutado por un
comerciante como por un no comerciante. ¿Cómo podría ser de otra manera, y cómo la for-
ma de un acto o la persona que lo ejecuta podría mudar la namraleza y la sustancia del mis-
mo?" (E. Vidari, Corso di diritto commerciale, 11, n* 35, p. 25,5* ed.; sobre el particular,
se puede ver también el informe presentado por Malagarriga al Primer Congreso de Derecho
Comercial: Actas del Primer Congreso Nacional de Dereclw Comercial, Buenos Aires,
1943, t. II. p. 151).
Exposición de los codificadores, doctores Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, al
elevar el Proyecto de Código de Comercio al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires,
el 18 de abril de 1857.
M. Satanowsky, Tratado de derecho comercial, Tea, Buenos Aires, 1957,1.1, n"
115, p. 229. •
78 ERNESTO C. WAYAR
obligados a incluir, en el Código de Comercio, normas sobre la teoría ge-

neral del contrato, y sobre los contratos en particular, que estaban destina-
das a desaparecer una vez que se sancionara el Código Civil. Esta situación
quedó confirmada en el año 1889, cuando se reformó el Código de Comer-
cio, según se lee en la Exposición de Motivos de esa reforma: "La falta de
un Código Civil obligó a los autores del Código de Comercio a introducir
en éste numerosos títulos y disposiciones sobre materia civil, que era for-
zoso suprimir después de la sanción de aquel Código. Queda, así, el Código
Civil como la regla general que rige el comercio mismo en los casos no pre-
vistos especialmente por la legislación comercial. La separación completa
del Código de Comercio obligaría a repetir en su texto una gran parte de las
prescripciones del Código Civil, introduciendo una confusión desastrosa
en sus aplicaciones".
La identidad fundamental de los hechos económicos regulados por el
derecho civil y por el derecho comercial no justifica el mantenimiento o la
subsistencia de dos legislaciones. Es verdad, por ejemplo, que en materia
de compraventa la analogía entre ambas legislaciones es tan grande que no
se puede señalaf—con éxito— una sola diferencia de estructura o de fun-
cionamiento, y las particularidades de detalle en que difieren ambos códi-
gos no atañen a la naturaleza del contrato ni a la materia propia de la com-
praventa so. No sólo en nuestro derecho se advierte esa identidad
fundamental, sino también en otros países donde subsisten dos legislacio-
nes. Así, en Francia, la compraventa está regulada por el Código Civil, aun
cuando constituya un "acto de comercio", dado que el Código de Comercio
únicamente contiene el art. 109 para los medios de prueba de la venta 5'. Lo
mismo sucede en España, pues la regulación contenida en el Código Civil
es mucho más extensa y completa que la consagrada en el Código de Co-
mercio; la exigüidad de los preceptos referidos a la compraventa conteni-
dos en este último le imprimen a esa regulación un carácter notoriamente
fragmentario, por lo cual no cabe más que acudir a las disposiciones del Có-
digo Civil para solucionar las numerosas cuestiones no previstas. Esto de-
M. Yadarola, Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, Universidad Nacional de Cór-

doba, 1963, t. II, p. 328; C. Zavala Rodríguez, Código'de Comercio y leyes complementa-
rias. Depalma, Buenos Aires, 1957,1.1, ps. 10 y ss.; C. Malagarriga, Tratado elemental de
derecho comercial, 1.1, p. 30, n° 8.
" Por ello no sorprende que I. Guyénot, en su Curso de derecho comercial, no se ocu-
pe de la compraventa —salvo cuestiones particulares (v.gr., la transferencia de casas de co-
mercio, etc.>—, dejando el tema para los civilistas (cfr. Henri, Léon y Jean Mazeaud, Lec-
ciones de derecho civil, parte tercera, vol. 111, "Los principales contratos", Ejea, Buenos
Aires, 1962, nos. 752 y ss., ps. 13 y ss., traducción de L. Alcalá-Zamora y Castillo).
LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES... 79
muestra —como lo reconoció Langle y Rubio — que pese a la existencia

de dos legislaciones, el régimen vigente es único, y que las diferencias no
son insalvables. Por último, la Convención de Viena (suscrita el 11 de abril
de 1980) sobre compraventas internacionales, que fue incorporada a nues-
tro derecho por la ley 22.765, consagra un régimen uniforme para todas las
compraventas comprendidas en ella, sin tener en cuenta "el carácter civil o
comercial de las partes o del contrato" (art. l, inc. 3, Convención de Viena).
Si en el orden internacional se ha dejado atrás la doble regulación para el
mismo contrato, ésa es una razón más para suprimir la dualidad de nuestro
derecho interno.
Según se deduce del art. 8, incs. 1 y 2, y del art. 450 del Cód. de Co-
mercio, la compraventa es uno de los actos de comercio más importantes;
el hecho de que este contrato no requiera una doble regulación es un claro
síntoma en favor de la unificación. Pero, además, si se revisa y compara las
normas que ambos códigos destinan a otros contratos típicos —como el
mandato, la fianza, el depósito y el mutuo—, se advertirá que tampoco hay
diferencias esenciales. Se podrá hallar, a lo sumo, soluciones distintas en
uno y otro código originadas en los dispares criterios de política jurídica
que pudieron adoptar sus redactores; pero tales cuestiones no son insupe-
rables. No convence, tampoco, el argumento de que la complejidad o inten-
sidad de las actividades económicas, que requieren acentuar la simplicidad
de las formas y una mayor tutela del crédito, justifica la subsistencia de nor-
mas elaboradas hace más de un siglo, como las que se conservan en nuestro
Código de Comercio para reglar obligaciones y contratos. Un código único
bien puede armonizar la simplicidad de formas y la mayor tutela del crédito
con las exigencias actuales de la actividad económica, y constituir, a la par,
la síntesis legislativa de estos tiempos.
En definitiva: el criterio objetivo 53 que inspiró a los autores del Có-
digo de Comercio no sólo fue ineficaz para dehmitar la materia mercantil,
E. Langle y Rubio, El contrato de compraventa mercantil, Bosch, Barcelona, 1958,

p. 8. Ramón Badenes Gasset se muestra partidario de la supresión de la doble legislación,
pero señala que la unificación no debe impedir la consagración de reglas particulares (£1
contrato de compraventa, Tecnos, Madrid, 1969,1.1, ps. 16-17).
Una concepción basada en el criterio objetivo conduce a defender la idea de la uni-
dad del derecho privado. "Si una letra de cambio —dice Ripert— está sometida a ciertas re-
glas inherentes a la naturaleza o a la forma del título, y ello sin consideración de la cualidad
jurídica del firmante, ¿por quó una venta no podría tener un estatuto único, sea o no comer-
ciante el que la efectúe? Los contratos que se utilizan en la vida comercial son los mismos
que los que se emplean en la vida civil. ¿Porqué han de someterse a reglas distintas en cuanto
a la prueba o a la competencia? Se dice que el motivo es el carácter particular de la vida co-
80 ERNESTO C. WAYAR
sino que contribuyó a alentar la tendencia hacia la unificación de la legis-

lación sobre obligaciones y contratos.
c) Un nuevo derecho: el empresario, la empresa y la actividad

empresarial
Desechado el criterio objetivo, se buscaron nuevas pautas para trazar

los límites del derecho "mercantil"; con ese propósito, se reclamó una aten-
ta observación de la realidad económica, para extraer de ella aquellos suje-
tos y relaciones que requirieran, por su estructura, elementos y fines, ser re-
gulados por esta rama del derecho. Como producto de tal observación, esta
doctrina ^ afirma que son tres los elementos esenciales: 1) el empresario,
que es la persona que en forma organizada y profesional realiza una activi-
dad económica; 2) la empresa, que es la organización de que se vale el em-
presario para el logro de sus fines, y 3) la actividad económica del empre-
sario, realizada por medio de la empresa. Se ha dicho que la regulación
jurídica del empresario, de la empresa y de la actividad que desarollan
constituye yxx nitevo derecho ^5, que ha reemplazado al gastado derecho co-
mercial, pero en la sociedad moderna el espíritu comercial domina la vida civil. Un régimen
uniforme sería en todo caso más simple y daría satisfacción al ideal de igualdad y al espíritu
de lógica" (G. Ripert, Tratado elemental de derecho comercial, 11, p. 10, n' 11).
Ripert deja a salvo su opinión en el sentido de que la unidad del derecho privado debe
preservar las reglas relativas al ejercicio de la profesión de comerciante. Con esa reserva,
agrega, es preciso reconocer que es difícil justificar la existencia de reglas jurídicas especia-
les para los contratos efectuados por un comerciante, y con mayor motivo para los que, rea-
lizados por no comerciantes, son calificados como "actos de comercio".
^ Doctrina representada, en particular, por M. Broseta Pont, Manual de derecho mer-
cantil, ps. 52 y ss., y, especialmente. La empresa, la unificación del derecho de obligaciones
y el derecho mercantil, Tecnos, Madrid, 1965.
^' Se parte del siguiente planteo: la actividad económica se caracteriza por la realiza-
ción de actos jurídicos en masa —repetidos en serie—; la realización de tales actos exige una
organización adecuada, y esta organización se llama "empresa". El derecho mercantil, sin
dejar de ser cl detecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será, en definitiva,
el derecho que regule las empresas. Corresponde a Garios Wieland, en Suiza, y a Lorenzo
Mossa. en Italia, el mérito de haber propuesto y desarrollado este nuevo concepto del dere-
cho mercantil. Wieland tonuí como punto de partida el examen de los actos de comercio —que
pertenecen, sin duda, al derecho mercantil—, y procura demostrar que el concepto de "co-
mercio", en sentido jurídico, consiste en la realización de actos en masa, llevados a cabo por
una organización que llama "empresa". Para Lorenzo Mossa, la autonomía del derecho mer-
cantil se explica por la necesidad actual de la organización económica. "La empresa —dice—,
en el momento capitalista más agudo y ahora en el paso a un sistema más justo, ha asumido
otra vez el movimiento propio de la actividwl profesional. Las personas pierden su impor-
tancia frente a las organizaciones de bienes y de las fuerzas vivas por ellas engendradas. Du-
LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLAQÓN SOBRE OBLIGACIONES... 81
mercial que sirvió en los siglos anteriores. El derecho mercantil de hoy.en

resumen, es el derecho de la empresa. Para otros 5*, este derecho va mucho
más allá, pues no sólo rebasa los moldes tradicionídeS'del derecho mercan-
til, sino que tampoco se detiene en la empresa, para ingresar de lleno en el
campo de la economía, adoptando, incluso, un nuevo nombre: "derecho
económico" o "derecho de la economía".
No me propongo abordar el riquísimo campo de investigación que ofre-
ce el denominado "derecho económico", sino algo más modesto: hallar una
respuesta para el siguiente interrogante: la elaboración de este derecho, ¿es un
obstáculo para la unificación? No es posible desconocer la complejidad del
problema, ni negar las dificultades que debe sortear quien pretenda resolverlo;
por ello, sin asumir tamaña responsabilidad, me limito a señalar que creo que
es posible la unificación, aunque ella no consagre el régimen íntegro que se
reclama para la empresa y la actividad empresarial. La elaboración de este
derecho —actual o futura— no se opone a la unificación. Es suficiente que
el nuevo código contenga las normas básicas relativas a laempresa, pues—
necesariamente— su régimen jurídico habrá de integrarse con leyes espe-
ciales o con normas pertenecientes a otras ramas del derecho.
La afirmación anterior se basa en los fundamentos que siguen:
I) La empresa, cuya existencia supone la del empresario, no constitu-
ye una materia cuya regulación jurídica corresponda a una sola rama del de-
recho. Si por definición (elemental y primaria) la empresa es la organiza-
ción de capital y traéajo, fácilmente se descubre que el derecho mercantil
ran éstas en el tiempo, perfeccionan la iniciativa humana, la perpetúan y la renuevan en el

mudar continuo de las personas. La linfa del cuerpo social pasa a través de estos ganglios vi-
tales de la economía nacional e internacional. El derecho había procurado asegurar su crea-
ción, su vida, vigilar su desaparición, cuando la empresa revestía la forma de sociedad, par-
ticularmente de la anónima" (L. Mossa, Derecho mercantil, ps. 4-5).
A esta altura del discurso sobre el derecho mercantil como derecho de la empresa, resul-
tan ajustadísimas las palabras de Garrigues: "Si la doctrina de los actos en masa (Wieland)
abrió el camino verdadero hacia el concepto del derecho mercantil, la doctrina de la empresa
abre la puerta a la crisis actual de nuestra disciplina. La razón es que desde el momento que
el derecho mercantil tiene como objeto, no una determinada clase de actos, sino una deter-
minada organización de cosas y de personas (la empresa), forzosamente ha de entrar en con-
tacto con normas jurídicas de diversa naturaleza, que protegen intereses, quizá antagónicos,
a los que el derecho mercantil trata de proteger" (J. Garrigues, Crisis del derecho mercantil
contemporáneo, junto a otros trabajos, en Hacia un nuevo derecho mercantil, p. 210). Y es
así, efectivamente, pues la empresa también es regulada por el derecho del trabajo, cuyas
normas tutelan los derechos del trabajador, que en no pocas ocasiones entran en conflicto
con los del empresario.
^ Para una caracterización del derecho económico se puede ver I. Santos Briz, Dere-
cho económico y derecho civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.
82 ERNESTO C. WAYAR
sólo podría regular lo concerniente a uno de los factores que integran esa or-
ganización: el capital. El otro elemento de la fórmula —^las relaciones de
trabajo—constituyen el objeto de otro orden jurídico: el derecho del traba-
jo y de la segundad social. Si biísn ambos derechos —el "mercantir y el
"laboral"— contienen normas que disciplinan la empresa, las diferencias
que hay entre ellos (de contenido, de principios, de método) aconsejan
mantener la autonomía de cada uno, sin que esto sea suficiente para negar
la conveniencia de unificar el derecho común.
Parece verdad, como lo advirtió Garrigues y lo demuestran algunos
ensayos legislativos franceses, que el futuro derecho de la empresa no será
mero derecho mercantil, ni siquiera derecho privado, sino derecho de la
economía o derecho público. "Será un sector de ese derecho de la organi-
zación económica general —dice el profesor español—, que va conquis-
tando una posición dominante en la legislación de todos los países, y que se
manifiesta en el dirigisroo de la economía, en los planes de desarrollo, en
las normas sobre comercio de exportación, importación, etc. Derecho que
no constituye una rama del derecho propiamente dicha, sino un conglome-
rado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y mercantiles
que tienen un denominador común: el propósito de ordenar jurídicamente
la economía nacional" ^7.
La disciplina jurídica de la empresa, en suma, conresponde a varias ra-
mas del derecho, y no es inapropiado que una de esas ramas esté incorpo-
rada en el código unificado. /
II) En el estado actual de nuestra legislación hay un derecho económi-
co —no es posible negario—, disperso en distintos códigos y leyes; así, por
ejemplo, el régimen de las obligaciones dinerarias (intereses, anatocismo,
etc.) contenido en nuestro Código Civil; la materia mercantil qiie enumera
el art. 8 del Cód. de Comercio; la ley 11.867 (venta de fondos de comercio);
la ley 17.811 (Comisión Nacional de Valores, Bolsas y Mercados), la ley
18.924 (casas de cambio); la ley 20.337 (cooperativas); la ley 21.526 de en-
tidades financieras; la ley 22.262 (Defensa de la Competencia); la ley
24.240 (Defensa del Consumidor); la ley 25.065 (Tarjetas de Crédito); la
ley 25.156 (Lealtad Comercial), etc. Todo este conglomerado de normas
regula —por fragmentos— la materia propia del denominado "derecho de
empresa ", que se exhibe incontenible y pujante.
No estoy de acuerdo con aquella opinión según la cual es precipitado
todo intento de unificación cuando el derecho de la economía aún no ha
J. Garrigues, Reto sin respuesta, en Hacia un nuevo dereclw mercantil, p. 267.

LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGAaONES... 83
sido desbrozado 5«, ni se han trazado los límites normativos de laempresa.

No se puede pretender que un Código de derecho privado abarque en su to-
talidad la teoría de la empresa, ni, menos aún, que resuelva todos sus pro-
blemas.T^lpit/^ÉLIBÍ^xcSlé don creces la materia propia de aquel código,
que muestra, además, un notable contraste con los caracteres con que se
presenta el derecho económico; éste —dinámico y cambiante— se carac-
teriza, entre otras cosas, por la abundancia de leyes, decretos y reglamen-
taciones, abundancia normativa que lo toma inestable y transitorio. La su-
cesión de coyunturas y crisis exige una incesante adaptación del derecho
económico a nuevas situaciones; así, señala Santos Briz, la estabilidad del
anterior ordenamiento es socavada por medidas transitorias y resoluciones
temporales e improvisadas s'. Este derecho no puede ser incorporado al
Código Civil.
Mientras el derecho económico evoluciona y los expertos se esfuer-
zan por precisar su contenido, el legislador puede dictar un Código de de-
recho privado que incluya una parte de ese contenido: aquel que correspon-
de al derecho privado. Si bien esa regulación habrá de ser, necesariamente,
fragmentaria, puede sentar las bases para sistematizar, dentro de los límites
de la teoría general, aquel sector del ordenamiento. Por cierto, será de ca-
pital importancia la metodología interna para la elaboración del código y la
determinación precisa de las instituciones que puedan ser incorporadas a él;
pero esto ya es otro problema.
ni) ¿Qué fragniento del "derecho de empresa " puede ser incorporado
al Código de derecho privado?
1) En una primera aproximación al tema, estimo que ese Código debe
contener las reglas básicas sobre el "estatuto" del empresario. Si el Cócügo
de Comercio contiene el estatuto del comerciante y éste ha sido reempla-
^* Cfr. la opinión de A. V. Verón, La unificación civil y comercial en materia de socie-

dades y el derecho de la economía y de la empresa, en "La Ley", diario del I8/11/1987, n'
221, p. 7.
^' J. Santos Briz, Derecho económico y derecho civil, ps. 44-45.
El derecho económico se disgrega en varias ramas; de allí la afirmación de que el dere-
cho de la empresa — c o m o unidad— no existe. Se trata, en todo caso, de un derecho com-
puesto, "que toma prestado a la vez el estatuto de las personas, el régimen de los bienes, el
régimen de las obligaciones, al derecho civil, al detecho mercantil y al derecho del trabajo.
No se niega—sin embargo— que ese conjunto compuesto presenta un elenunto de unidad:
todas estas reglas tienden a la organización de la cálida de producción tal c o m o la contem-
plan los economistas. La unidad es, en cierta maiKra, extrajurídica, y se sitúa sobre el plano
económico y social" (A. Polo, Empresa y sociedad en el pensamiento de Joaquín Garri-
gues, publicado en el libro Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, 1.1, p. 170).
84 ERNESTO C. WAYAR
vZadcuvabsGffbido p(x^;d:empr«»ir(&,-y si se deeide, al misino tiempo, derogar el

Código de Comercio, la legislación que le suceda debe contener el estatuto
del empresario. Pero si la nueva legislación está destinada a ser el derecho
común, no se ha de pretender que sus normas se refieran exclusivamente al
empresario, sino que debe, al contrario, limitarse a reglar las particularida-
des requeridas por esta clase de sujeto Así, v.gr., el deber de inscribirse
en el Registro Público, el deber de llevar contabilidad, incluidas las reglas
a las cuales hay que ajustar el cumplimiento de tales cargas, forman parte
del "estatuto" del empresario que se debe incorporar a la nueva legislación.
2) Pese a la controversia acerca del concepto y la naturaleza de la "em-
presa", la doctrina está de acuerdo en que ella puede constituir el objeto de
relaciones jurídicas . Así, si se admite que en el concepto de empresa está
comprendida la "hacienda" o el "fondo de comercio", no se puede desco-
nocer que puede ser objeto de venta o de transmisión por otro título. Por la
compleja conformación del objeto, la transmisión requiere reglas particu-
lares (v.gr., protección de los acreedores del empresario, comunicación de
secretos de fabricación, asesoramiento en la producción, evitar la compe-
Itencia desleal, etc.), reglas que constituyen un régimen diferenciado del
que se aplica a la compraventa común. Pero, además, la empresa puede ser
objeto de arrendamiento, de cesión, de usufructo y se puede constituir
^ Se debe tener en cuenta que "empresario" puede ser tanto una persona física como
una persona jurfdica; para estas últimas, sjâdoptan uno de los tipos sociales previstos en la
ley 19.550, el "estatuto" que se les aplicará será —es obvio— el que está contenido en esa
ley. Por tanto, el Código Civil debe limitarse al empresario-persona^física. Así parece claro
el texto del art. 1016 del Proyecto de Unificación de 1987.
Cabe, sin embargo, un interrogante: ¿es posible la existencia de una persona jurídica
que, sin constituirse como sociedad típica, realicé una actividad económica? Si cabe esa po-
sibilidad, ¿por qué estatuto habrá de regirse?
Entre las pautas que se debe tener en cuenta —según se ha sugerido— para legislar
sobre la empresa, se ha indicado: "Dejar perfectamente aclarado, sin necesidad de explici-
taciones doctrinales, que la empresa comercial es un objeto de derecho del que resultará ti-
tular un sujeto individual o colectivo: el empresario o la sociedad comercial" (R. H. Ferro,
Legislación de ta empresa, Aslrea, Buenos Aires, 1979, p. 202). Dejando a un lado el pro-
blema que plantea la definición de "empresa", la doctrinaestá de acuerdo en que la empresa
puede ser "objeto" de relaciones jurídicas 0^. Btoseta Pont, Manual, p. 86).
" Cfr. M.Biüseta Pont, ManuflAps. 89-92.
El art. 1016 del Proyecto de Unificación de 1987 dice: "Las personas físicas que realicen
una actividad económica organizada para la producción o intercambio de bienes o servicios,
o sean titulares de un establecimiento comercial, industrial..." deben inscribirse y llevar
contabilidad. Pues bien: ser "titular" del establecimiento no involucra —únicamente— al
"propietario". Sino que también pueden ser considerados tales el "inquilino" o el '"usufruc-
tuario" (comp. E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, Zavalía editor, Buenos Ai-
res, 1987, p. 59).
LA UNIFICACÍÓN DE LA LEGISLAaÓN SOBRE OBLIGACIONES.. 85
sobre ella derechos reales degarantía, cuestiones todas qUíHMib Jétí re<|iíie-"
ren normas particulares.
3) Una parte de la actividad empresarial, entendida como el conjunto
de actos que realizad empresario por medio de laempresa, puede ser ma-
teria a regular porel derecho privado. Así, si aquella actividad se caracte-
riza por la realización de actos jurídicos en masa —repetidos en serie—,
que configuran contratos concluidos por adhesión de los consumidores a
condiciones generales de contratación o a cláusulas predispuestas porel
empresario, tales contratos deben ser regulados porel código único.
IV) Por último, en derecho comparado se conocen sistemas que han
unificado el derecho privado y que no se propusieron, al mismo tiempo, ela-
borar el derecho de la empresa, como el Código Civil italiano de 1942 « y.
El libro quinto del Códice se titula "Del trabajo" y dedica su título II —bajo el epí-
grafe "Del trabajo en laempresa"— a las siguientes materias: cap. I (arts. 2082 a 2134), "Del
trabajo en la empresa", refiriéndose allí, en sucesivas secciones, al empresario, a los cola-
boradores del empresario, a la relación de trabajo y al aprendizaje; cap. II (arts. 2135 a
2187), "De la empresa agrícola"; cap. III (atts. 2188a 2221), "De las empresas comerciales
y demás empresas sujetas a registro", refiriéndose allí, también en sucesivas secciones, al re-
gistro, a la representación, a la contabilidad y a la Insolvencia. El título V, del mismo libro,
se refiere a las sociedades; el ü'tulo VI, a las empresas cooperativas y de seguros; el título
VII, a la asociación en particular, el título VIII, a la hacienda o establecimiento; el título IX,
a los derechos sobre tas obras de ingenio y sobre los inventos industriales; el título X, ala
regulación de la competencia y de los consorcios: y el título XI contiene disposiciones pe-
nales sobre sociedades y consorcios.
¿Se puede sostener que el Código italiano adopta el derecho de la empresa? "La empre-
sa, señores —decía Garrigues en una de sus conferencias—, está ausente en los códigos; me-
jor dicho, los códigos de derecho privado se limitan a levantar acta de que la empresa está
ahí, pero no se ocupan de ella; incluso el Código italiano de 1942, que se presenta por la doc-
trina mercantilista como el primer código que recibe en su seno la empresa y hace de ella el
centro del derecho mercantil. Esto —agregaba— es una pura ilusión, que se desvanece le-
yendo no sólo los rótulos de ese Código, sino, lo que es más grave, su articulado. Bajo el ró-
tulo "De la empresa en general', la definición de empresa brilla por su ausencia y sólo se de-
fine al empresario. Se regula la relación de trabajo, es decir, uno de los elementos de la
empresa; se regulan los empresarios sociales, es decir, las sociedades; se regula el patfimo-
nio de la empresa, y se regulan las invenciones y la competencia. Pero la empresa, como or-
ganización, no'aparece en parte alguna" (J. Garrigues, Acotaciones de un turista sobre re-
forma de la empresa, en Hacu¡ un nuevo derecho mercantil, p. 303).
El Códice no contiene una teorfa integral de la empresa; sólo la regula fragmMitariamenie.
Sus normas se refieren: a) a los sujetos, puesto que define al empresario (art 2082), cuya con-
dición de tal tiene importancia a los fines de los arts. 2070,2062,1655,2195,2238,2247,1330,
1368,1722, n''4, y 1824; b) a la actividad profesional que desarrollael empresario, que debe ins-
cribirse (art. 2196) si realiza una actividad comercial, que puede servirse de una hacienda (art.
2555) y que debe observar las reglas sobre competencia (art 2557); pero tales normas no son
suficientes para considerar que el Códice contiene el derecho de la empresa (cfr. N. Lipari,
Dereclu) privado (Un ensayo para la enseñanza), cap. VIII, ps. 479 y ss.).
86 ERNESTO C. WAYAR
en época más reciente, el Código Civil vigente en la República del Para-

guay desde principios de 1987 f>*. La República Federativa de Brasil tam-
bién unificó su legislación; el Código Civil (Ley 10.406 del 10 de enero de
2002), derogó la primera parte del C6á\gdM€6mem^¡jey356,de 25 de
junio de 1850), cuyo contenido fue reemplazado por el nuevo Código.
V) En conclusión:
1) El derecho de la empresa no es, exclusivamente, derecho privado; ni
siquiera es una rama del derecho propiamente dicha. Se compone —como
lo ha señalado Garrigues— de un conglomerado de normas constituciona-
les, administrativas, fiscales y mercantiles:
2) El derecho de la empresa —como sistema— aún no ha sido elabo-
rado. Esta tarea —actual o ñitura— no es obstáculo para llevar adelante la
unificación del derecho privado, como tampoco la unificación habrá de
evitar aquella elaboración, ni impedirá la autonomía del nuevo derecho.
3) No se puede pretender que un Código de derecho privado contenga
íntegra la teoría de la empresa, pues, como y a se ha dicho, esa tarea incumbe
a varias ramas del derecho.
d) La doctrina
Por último, cabe destacar que si bien no es unánime, sí es mayoritaria
la doctrina que se ha pronunciadoen favor de la unificación. Entre nosotros,
desde los primeros intérpretes del Código C i v i l " hasta los civilistas de ma-
yor Hombradía en la actualidad <« se han manifestado partidarios de ella. En
** Ei Código Civil del Paraguay, que entró a regir el 1 de enero de 1987, no contiene
referencias al "empresario" entre los sujetos, ni tampoco regula la "empresa" como organi-
zación; regula, sf, ciertos contratos que constituyen una "actividad" empresarial —^v.gr.,
comíalo de transporte (aru. 922 a943), conttato de edición (atts. 867 a 879), contrato de se-
guro (arts. 1346a 1695). etc.—.Cabe hacer notar que la ley 1183. que contiene el nuevo Có-
digo Civil, dispone en el art 2810 la derogación del Código de Comercio, con excepción de
su libro tercero, el cual, por ende, continúa vigente. Por otra parte, se deduce del art 1013,
inc. e), que la calidad de comerciante y la actividad mercantil están —además— reguladas
por la Ley del Comerciante. En efecto; dice el art 1013: "Será considerada comercial: (...)
e) cualquier otra actividad calificada como tal por la Ley del Comerciante".
" Lisandro Segovia, que comentó en sendas obras los códigos Civil y Comercial, se
pronunció en favor de la unificación de las obligaciones y contratos {Exposición y crítica del
nuevo Código de Comercio, Buenos Aires, 11, "Introducción", p. XXXII). La unificación
ha merecido el respaldo, entre otros, de Lafaille, Pedro León, Galli, etc.
Por ejeroido, F. J. López de Zavalía. Teoría de los contratos. Parte genera!, Zavalía
editor, Buenos Aires, 2* ed., 1975, p. 73.
LA UNinCACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBUGAaONES... 87
el mismo sentido se expresaron los exponentes del derecho mercantil«,

opinión reiterada en numerosos congresos y jomadas. Pero esta afirmación,
que se invoca c o n » ^ ^ i l K j ^ q ^ auj^ptidad, naerece ser aclarada para evitar
equívócoá: ía ümfí&áaí^ c|ue cuenta con el respaldo de la doctrina es la uni-
ficación de las normas spbre obligaciones y contratos. Con esa salvedad, resul-
ta innecesario citar la nómina de autores partidarios de la unificación ^.
§ 36 ter. LOS PROYECTOS DE UNIHCAQÓN Y DE REFORMAS

DE NUESTRO DERECHO PRIVADO
En la República Argentina se han sucedido diversas propuestas de

unificación y reforma de la legislación civil y comercial. Desde el año
1987, en efecto, se han conocido cuatro proyectos que serán individualiza-
dos por orden cronológico, como: 1°) Proyecto de Unificación de 1987; 2*0
Proyecto de la Comisión Federal de 1993; 3°) Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993, y 4°) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998.
a) El Proyecto de Unificación de 1987
Afirmadas la conveniencia y la necesidad de la unificación, no cabe

soslayar una opinión sobre el proyecto que en 1987 aprobó la Cámara de
" Por ejemplo, C J. Zavala Rodríguez, La unfficación del derecho civil y comercial y
elpensamienlo de LafaÜle, en Estudios de derecho cMl en homenaje a Héctor Lafaille. De-
palma. Buenos Aires, 1968, ps. 759 y ss.; C Malagam*ga, La Europa de mañana y la uni-
ficación del derecho, en "R-D-CO.", año 3.1970. p. 421; M. Yadarola. Código único de las
obligaciones, en Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, t II. ps. 319-347; R. Fbntanarrosa.
Derecho comercial argentino, 11, n* 11. ps. 33-36; etc.
^ El ptedoroinio de la tendencia unificadora se puede ver en M. Satanowsky. Tratado
dederechocomercial,i.\,noi.9\iH5,vs. 187-262. L,aanificación que respalda ladoctrina
es la referida a obligaciones y contratos (H. Cámara. Una aproximación ai proyecto de uni-
ficación legislpiiva civil y comercial, en "R.D.C.O.", año 20, junio de 1987. ps. 399-408).
^ Ladoctrinahaímpugnadoelproyectode 1987 desde enfoques vinculados con el de-
recho de la empresa:
a) M. U. Sáemo, La empresa ante un proyecto de unificar la legislación civil y comer-
cial, diario "La Ley" del 7/12/1987. n* 234. ps. I y 3. Para este autor, en el proyecto "falta
una teorfa integral que se ocupe de la empresa en todas sus múltiples facetas como centro
donde convergen variados intereses, intereses concernientes a su titular —propietario—. al
personal empleado en cuanto es una fuente de trabajo, a los acreedores (en particular, quie-
nes acuerdan créditos) y a los consumidores".
b) A Verún, La imâción civil y comercial en materia de sociedades y el derecho de
la economía y de la empresa, diario "La Ley" del 18/11/1987, ps. 1 -7. Según este autor, es
88 ERNESTO C. WAYAR
Diputados de la Nación, uno de cuyos propósitos estaba dirigido a concretar la

unificación de la legislación civil y comercial. Pasados cuatro años desde que
"precipitado todo intento de unificación cuando el derecho de la economía aún no ha sido

desbrozado, y, con mayor razón, cuando secxhib«i incontenible un derecho de la empresa
—pujante, cambiante y dinámico— reconocido por la doctrina y jurisprudencia argentina
y extranjera". Más adelante agrega: "El derecho de la empresa debe ser objeto de detenidos
y sistemáticos estudios en función de que se moldea sobre principios más flexibles que los
civiles, dada su nota de universalidad, buena fe y equidad, además de la dinámica propia del
mundo de los negocios, que recurre a formas sencillas de instrumentación que, con frecuen-
cia, contrastan con las solemnidades de los contratos civiles".
c) F. A. Lamas, £2 proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, en diario
"La Ley" del 4/2/1988, n" 24, ps. 1-3. Opina este autor que el proyecto trae como resultado
"el que desaparezca la regulación juspri vatista de la actividad económica y mercantil —sea
en su faz objetiva, como regulación de los actos económicos o comerciales, sea en su faz
subjetiva, como estatuto del comerciante o de la empresa—; significa por sí mismo la exis-
tencia del riesgo de que a la regulación privada la suceda una regulación pública. En efecto;
ésta es la realidad del mundo contemporáneo: o la economía se rige por normas de derecho
privado —en sociedades libres—, o se rige por normas de derecho público —en sociedades
colectivistas—. La experiencia estatizante de la Argentina, la vigencia de la Ley de Abas-
tecimiento, la legislación laboral, sindical y de obras sociales, y el proyecto de defensa del
consumidor, etc., ponen de manifiesto que el peligro señalado no es abstracto ni lejano".
d) D. A. Alsina Atienza, El proyecto de unificación de normas civiles y comerciales: al-
gunas de sus muy gravesfalencias, en diario "El Derecho" del 20/10/1987, n" 6845, ps. 1 -7.
Este autor, francamente opuesto al proyecto de unificación, señala la inconveniencia de "co-
mercializar" el derecho civil: "He aquí —dice— el pecado original del proyecto, en su con-
junto, que a nuestro juicio bastaría para desecharlo, y qué reside en la invasión abusiva y ar-
bitraria del mercantilismo en el territorio del derecho privado común". En párrafos
posteriores afirma que el proyecto es insuficiente para suplir la derogación del Código de -
Comercio: "Debe advertirse —dice— que al derogar el proyecto todo el estatuto del comer-
ciante, que tradicionalmente se ha tratado en los códigos mercantiles y ahora desaparecería
junto con el Código de Comercio, se produciría un gran vacío", ya que el proyecto "adolece
de excesiva inseguridad y discrecionalidad en la delimitación de las personas sujetas a las
cargas de inscripción en el Registro Público y de llevar libros, por su condición de empre-
sarios".
e) H. Cámara, Una aproximación al proyecto de unificación legislativa civil y comer-
cial, en "R.D.C.O.", año 20, junio de 1987, n" 117, ps. 379-413. Dice este autor. "La relación
entre empresas y de éstas con el público, en la estructura de un Código de derecho privado,
no es exclusiva de este proyecto: la solución mediante las personas físicas y personas jurí-
dicas pretende escapar a la doctrina de la empresa —adoptada por el Códice Civile—. Sin
embargo —añade—, echa mano de la institución en el art. 1016. Otros preceptos hablan del
'empresario', que presupone la empresa ^v.gr., arts. 367 y 377, ley 19.550, en la redacción
del proyecto—, y en el título del último texto menciona 'las uniones temporarias de empre-
sas', lo cual repite muchas veces la Ley de Sociedades, incorporada al Código Civil en el
anexo 11".
f) C. Suárez Anzorena y J. C. Veiga, El proyecto de unificación y el universo jurídico So-
cietario, en diario "La Ley" del 27/11/1987, n''228, p. 2. Los citados afirman: "Sólo parcial-
LA UNIFICACIÓN OE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES.., 89
fuera ^robadoen diputados, el 27 de noviembre de 1991, el Senado de la Na-

ción ™ sancionó este proyecto de Código Único Civil y Comercial, regisü^ándolo
como ley 24.032 y lo remitió al Poder Ejecutivo para su iHomulgación TI. Pero
el Poder Ejecutivo lo vetó úitegramente mediante decreto 2719/1991.
mente acepta el proyecto legislar sobre la actividad económica organizadacomo empresa,

puesto que únicamente a las personas físicas que laejercitan les impone —«alvo las excep-
ciones que determina— el deber de inscripción en el Registro Público y las cargas corres-
pondientes. Mas —apegan—, respecto de las sociedades, consideran las 'notas explicati-
vas' que 'el modo moderno de organización de una actividad económica es la asunción de
la forma de una corporación' <sic), a cuyo régimen se remiten. Insatisfactorio criterio —afir-
man—, ya que la Ley de Sociedades no brinda una regulación empresarial de la sociedad.
Deliberado criterio, que permite a la vastedad de figuras que caben dentro de los amplísimos
contenidos de loscontratos asociativos y de la sociedad simple, el ejercicio de trascendentes
actividades ecoiuSmicas y empresarias, sin deberes de inscripción registra! ni sujeción a las
cargas respectivas". Más adelante señalan que el proyecto contiene una "orientación origi-
nal, qué no conocemos tenga precedentes en el derecho comparado, que estimamos creada
en razón de fines. Y que no compartimos —concluyen—, considerando debe incluir la ley
que se sancione un régimen integral de la empresa, abarcando dentro de sus regulaônes los
supuestos particularmente relevantes de ejereñcio de su actividad por cualquier persona ju-
rídica societaria, o en razón de contratos de colaboración, afinando, a la vez, las relaciones
entre empresa y sociedad".
g) E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, csp. 3, "La empresa", ps. 29-54, y
cap. 4, ps. 55-69. Sobre este trabajo se puede ver el comentario de S. Le Pera, Sociedad y
contratos asociativas, de Efrafn Hugo Richard, en diario "La Ley" del 27/5/1988, n' 105,
ps. 1-2.
Como queda anunciado en el texto, no abordaré aquí el problema que plantea el derecho
de la empresa; sólo consideré oportuno transcribir algunas críticas y observaciones que ha
formulado la doctrina, con el propósito de demostrar que éste es uno de los problemas más
importantes que se debe resolver.
™ Elódeabrilde 1988 el Senado, mediante Resolución DR 10/1987 designó una Co-
misión técnica de asesoramiento para que colaborara con la Comisión de Legislación Ge-
neral de esa Cámara en el estudio del proyecto que había aprobado Diputados. Esa Comisión
técnica, que presidió el profesor de Córdoba doctor Luis Moisset de Espanés, emitió el si-
guiente despacho: "Los doctores J. L. García Castrillón, L. Moisset de Espanés, L. Niel
Puig, J. C. Palmero, M. C. Russomano, J. D. Ray, C. Suárez Anzorenay E. C. Wayar opinan
que el proyeqto constituye un instrumento básico de labor, por lo que aconsejan que sea
aprobado en general, y sin que ello implique aprobación específica de sus textos y conteni-
dos, a cuyo respecto cabrá proponer modificaciones en todo cuanto se estime necesario". En
otro dictamen en miñona, se dijo: "Los doctores F. J. López de Zavalía, J. F. Ravignani y
A. M. Rodríguez Saá consideran que su carácter de instrumento de trabajo ha sido aceptado
al comenzar su examen en particular, sin prejuzgar sobre una aprobación en general, que re-
sultaría premahira, máxime cuando del análisis en particular hasta ahora cumplido se ha
constatado la necesidad de reelaborar todos los textos examinados".
^' Cabe dejar sentado que el proyecto que finalmente aprobó el Senado fue, sin modi-
ficación alguna, el que elaboró una Comisión Especial Honoraria que integraron juristas de
reconocido mérito y prestigio, doctores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Hora-
90 ERNESTO C. WAYAR
I) Método. El Proyecto de 1987 propuso la unificación de la legisla-

ción civil y comercial de acuerdo con el siguiente método:
1°) El primer paso consistió en independizar del Código de Comercio
toda la legislación especial que estuviera incorporada a é l . ' '*
2°) Como segundo paso se decidió derogar el remanente del Código
de Comercio.
3°) El tercer paso fiíe la incorporación al Código Civil de aquellas ma-
terias que resultaban suprimidas como consecuencia de la derogación del
Código de Comercio y que era necesario mantener aunque con el necesario
aggiomamiento.
4°) El cuarto y último paso fue la reforma del Código Civil y de algunas
leyes especiales, para adecuarlos a las exigencias y requerimiento actuales.
n) Consideraciones sobre el método., El método mencionado, que en
su momento concitó una importante aceptación, tenía la ventaja de mante-
ner la estructura del Código Civil (sus libros, secciones, títulos y capítulos)
y de respetar en la mayor medida posible la enumeración de sus artículos.
La propuesta de derogación del remanente del Código de Comercio era y es
inevitable en atención a lo residual de su texto. En efecto, prácticamente
nada queda en la actualidad, como derecho vivo, de los Libros Tercero y
Cuarto del Código de Comercio, y los restantes han sido objeto de modifi-
caciones sustanciales. Puede decirse que la materia comercial vive hoy en
la legislación especial, mientras el Código de Comercio quedó reducido a
unas escasas normas de su contenido original.
III) Algunas de las reformas propuestas en materia de obligaciones.
A título de mera enunciación, se pueden mencionar las siguientes: '
1°) Respecto de las fuentes de las obligaciones, se puede señalar: a) al
tratar de la voluntad unilateral, dispone que será considerada fuente dé obli-
gaciones en los casos previstos por la ley o cuando así resulte de los usos y
costumbres. Este criterio ha sido seguido por el Proyecto de la Comisión
Federal de 1993, y b) creó expresas disposiciones referidas al enriqueci-
miento sin causa, estableciendo que "quien sin justa causa se enriqueció
con perjuicio de otro debe indemnizar este perjuicio hasta el límite de su
CÍO Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le
Pera y Ana Isabel Piaggi. Esa Comisión Honoraria fue designada por Resolución R.P.
988/1986 a instancias de una comisión de diputados, denominada "Comisión Especial de
Unificación Legislativa" que presidió el diputado Osvaldo Camisar e integraron los dipu-
tados Raúl Baglini, Osear Fappiano, José A. Furque, Toniás González Cabanas, Alberto Na-
tale y Carlos Spina.
LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES... 91
propio enriquecimiento. La acción de enriquecimiento sin causa no proce-

de si la ley lo deniega o si el empobrecido dispone de otra vía legal".
2*0 Respecto de la t e q j ^ general de la responsabilidad civil, es impor-
tante destacar que este proyecto: a) previo la unificación de los regímenes
de responsabilidad contractual y extracontractual; b) Después de confmmar
la hipótesis de los daños causados por una cosa arrojada o caída, le dedica
un texto al daño proveniente de la actividad de un gmpo de individuos que
sea riesgosa para terceros, haciéndolos responsables solidarios. En este
caso, prevé la liberación de quien demuestre que no participó en la acusa-
ción del daño, y c) define el llamado incumplimiento sin culpa en los si-
guientes términos: "Hay incumplimiento sin culpa cuando el deudor acre-
dita que para cumplir habría sido menester emplear una diligencia mayor
que la exigible por la índole de la obligación".
b) El proyecto de la comisión federal de juristas de 1993

Ante el veto de que fue objeto el Proyecto de 1987, la Cámara de Di-
putados de laNación, en el ámbito de su Comisión de Legislación General, de-
cidió conformar una Comisión, que por estar integrada por juristas de distintas
provincias, fue llamada "federal" ^2 a la que se encomendó la misión de prepa-
rar un nuevo proyecto. El 1° de julio de 1993 la Comisión de Ijegislación Ge-
neral emitió despacho aconsejando la sanción del proyecto que fue incluido en
el Orden del Día 1322 del 28 de julio de 1993. Luego de los trámites de rigor,
en la sesión del día 3 de noviembre de ese año, el pleno de Diputados sancionó
el proyecto y lo remitió para su revisión a la Cámara de Senadores. En el Se-
nado, este proyecto no tuvo trámite pariamentario.
De este proyecto, que en cuanto a la metodología utiliza el mismo mé-
todo con que fue elaborado el Proyecto de 1987, se puede destacar en ma-
teria de obligaciones y contratos, lo siguiente:
r) Incluye una expresa previsión referida a la mora del acreedor.
2°) Prevé responsabilidad, limitada al reembolso de gastos, por la rup-
tura de las tratativas previas (anteriores a la oferta) y consagra una regla que
ordena la reparación del daño moral "y de todos los daños causados al
La Comisión Federal de Juristas estuvo integrada por los doctores Héctor Alegria,
Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya, MaiiaÂrtieda de Duré, Alberto Mario Azpei-
tía, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael
Manó vil, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Itunraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel
Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor E. Solari, Félix Alberto Trigo Represas y Ernesto C.
Wayar.
92 ERNESTO C. WAYAR
acreedor" en supuestos de responsabilidad precontractual {posteriores a la

oferta).
3°) Pretende establecer una clara distinción entre obligaciones de me-
dios y obligaciones de resultado.
4°) En cuanto a las obligaciones naturales se considera innecesario re-
gularlas y se limita a disponer que no esrepetible el cumplimiento espon-
táneo de una obligación de esta clase.
5°) Trata de la dación en pago, denominación que se asigna al pago por
entrega de bienes y se elimina la injustificada exigencia legal de que no se
trate de deudas en dinero.
6°) En materia de compraventa, es importante destacar que este pro-
yecto legisla sobre el boleto de compraventa de inmuebles, disponiendo
que las obligaciones nacidas de él son "civilmente exigibles".
c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993

Al mismo tiempo que la Cámara de Diputados trabajaba en el proyec-
to preparado por la Comisión Federal, el Poder Ejecutivo había encomen-
dado, niediante decreto 486/1992, la redacción de otro proyecto a una Co-
misión de Juristas ^3, proyecto que el Ministerio de Justicia, remitió al
Senado donde tuvo ingreso según se lee en el diario de "asuntos entrados"
del 13 de agosto de 1993.
De este proyecto, que no tuvo trámite parlamentario alguno, me limi-
taré a señalar que sé apartó del método con que fueron elaborados los pro-
yectos de 1987 y de la Comisión Federal de 1993. Sus autores optaron por
proponer la total derogación del Libro Segundo del Código Civil y su reem-
plazo por otro ínteâmente reelaborado.
d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998

El último proyecto ^4, conocido como Proyecto de 1998 por la fecha
que luce en el texto de la nota por la cual sus redactores lo elevaron al Mi-
nisterio de Justicia (18 de diciembre de 1998), aunque el Poder Ejecutivo
La Comisión creada por decreto 468/1992 estuvo integrada por los doctores Augus-
to César Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le
Pera, Julio César Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni.
^* Preparado por una Comisión de juristas que fue designada por decreto 685/1995 del
Poder Ejecutivo nacional y esUivo integrada por los doctores Héctor Alegría, Atilio Aníbal
Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio
Roitman.
LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBUGACIONES... 93
lo remitió a la Camarade Diputados reciénen fecha 8 de julio de 1999, se- •

gún la fecha puesta enel Mensaje 731 con que fiíeenviado al Congreso. Ya
en Diputados, le correspondió su análisis inicial asu Comisión de Legisla-
ción General.
De este proyecto diré lo siguiente:
I) Método. En cuanto al método, sus autores se apartaron de la meto-
dología con que ftieron preparados los tres proyectos anteriores. Se propu-
so independizar la legislación especial incorporada al Código Comercio y
llevar esa legislación, como legislación anexa, al nuevo Código Civil. Se
propuso luego la derogación de los Códigos Civil y de Comercio para
reemplazarlos por un Código Civil íntegramente nuevo.
Con respecto de la teoría general de las obligaciones, de las numero-
sas reformas que propone, cabe destacar.
1°) En materia de obligaciones de dar dinero se mantiene rígidamente
el sistema nominalista.
2°) Para la cuantificación en dinerp de la deuda de valor se atiende a
la idea de la ley 24.283 (llamada de desindexación); que y a estaba consa-
grada en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Y.P.F. c. Pro-
vincia de Corrientes) que trata de evitar que al ser liquidado el daño se lle-
gue a un resultado que puede ser calificado como absurdo o injusto respecto
del valor "real y actual" del objeto de la prestación.
3°) En materia de responsabilidad civil, se puede mencionar:
a) La prevención <iel daño tiene un lugar relevante, desde tres puntos
de vista: 1°) la asignación de virtualidades a las medidas técnicas en procura
de evitarel daño; 2°) los mecanismos tendientes a instarla, y 3°) la Wtela in-
hibitoria. Así, se prevé que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa
de ella, de evitar causar un daño no justificado; de adoptar de buena fe y se-
gún las circunstancias las medidas razonables para evitar un daño o disnü-
nuir su magnitud y de no agravar el daño, si ya se ha producido.
b) Este proyecto considera que la culpa es el factor de atribución de
responsabilidad, en caso de que la ley o las partes no hubiesen dispuesto lo
contrario. "La culpa", dice el proyecto, "es la norma de clausura del sistema
de responsabilidad".
c) Incluye, además de la "cosa riesgosa", la actividad riesgosa o peli^-
grosa, pero tratando de precisar ese concepto para evitar la "indiscreta apli-
cación del texto legal a actividades como las de servicios de salud" (Notas
explicativas del Proyecto).
94 ERNESTO C. WAYAR
d) En materia de responsabilidad objetiva, la reparación del daño queda

limitada a un tope cuantitativo por cada damnificado directo, que se reduce
proporcionalmente si hay liberación parcial por la incidencia de la culpa de la
víctima. Propone quela cantidad tope para indemnizar sea de $ 300.000,00.
e) Entre otras reformas, se puede mencionar 1°) la incorporación de
un texto para la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la mora del
deudor: 2°) la consagración de un precepto relativo al "daño al proyecto de
vida"; 3°) la introducción del concepto de daño al interés negativo, y 4°) la
definición de la culpa grave como "la falta de diligencia extrema" y su asi-
milación al dolo
" El Proyecto de 1998 ha generado serias discrepancias en la doctrina, que lo ha de-

batido todo: desde el método empleado, hasta cuestiones puntuales como el régimen de la
mora del acreedor o el factor de atribución de responsabilidad. Una prueba de ese debate se
reflejó en las "conclusiones" de la XIII* Conferencia Nacional de Abogados realizada en Ju-
juy en 2000 (Cfr., p. ej., Roberto López Cabana, La responsabilidad civil en la XIII Confe-
rencia Nacional de Abogados, "L.L.", 2(XX)-D-960). Entre las crfticas más importantes que
se formularon al proyecto: J. Mosset Iturraspe, El Código Civil y el siglo XXL ¿Reformar,
cambiar o mantener?, en "J.A.", ejemplar del 5/5/1999, p. 2. Ver la réplica a estas criticas
en: A. A. Alterini, ¿No ala reforma ? ¿noa esta reforma ? Sobre ciertas críticas al Proyecto
de Código Civil de 1998, en "J.A.", 1999-n-10l2.
CAPÍTULO ra
ELEMENTOS
A) ELEMENTOS ESENCIALES
§ 37. ENUNQAaÓN
Si bien la opinión de los autores no es uniforme, se puede decir que
son elemento| constitutivos de la obligación: los sujetos, el vínculo jurídi-
co, el objeto y la fuente*. Son esenciales porque la ausencia de cualquiera
de ellos impide que la obligación exista como tal. Por el contrario, no deben
ser considerados elementos de esta jerarquía la comptdsión ni la causa-fin.
a) Afirmar^ que la compulsión es uno de los elementos integrativos de
la obligacióp es incorrecto, ya que se trata de uno de los atributos del poder
que ostenta el acreedor, cuya adecuada explicación se obtiene por medio
del "vínculo". En efecto: la relación de obligación crea un vínculo entre
acreedor y deudor, y es en virtud de ese vínculo que el primero puede ejer-
cer sobre el segundo cierta "compulsión"; pero cuando la obligación sigue
un curso normal y se la cumple voluntaria y espontáneamente, no se requie-
re de ninguna compulsión, con lo cual queda demostrado que ésta no es un
requisito esencial del vínculo obligatorio \
b) Tampoco la llamada "causa-fin" integra la relación de obligación *.
Se trata de un ingrediente psicológico que puede ser localizado en los actos
jurídicos, contractuales o no, o, más exactamente, en la voluntad de sus
creadores, y mediante el cual es posible descubrir la finalidad que éstos per-
' De acuerdo con la enumeración: J. Castán Tobeüas, Derecho civil español, t III, p.
SS, y Moisset de Espanés y León, ObUgaciones (Recopilación de clases), 1.1, p. 32.
* As(IohaceH.Lafaille,rrara</o</e¿z5o6%acioRej.LLn°Il,p. 17.Comp.J.Llam-
bías. ObUgaciones, 1 1 , n* 9, p. 22.
Volveré sobre el tema a propósito del elemento "vínculo jurídico" (///ra, § 43).
* De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, § 3, p. 35.
96 ERNESTO C. WAYAR
siguen, pero que es ajeno al derecho de crédito. El hecho de que algunas

obligaciones de fuente contractual sean asumidas con el propósito de alcan-
zar un fm no significa que ese fin integre el derecho de crédito; se trataría,
en todo caso, de un elemento del contrato para cuyo logro las partes se valen
de las obligaciones.
c) La doctrina distingue entre "objeto" y "contenido" de la obligación.
En tanto que el objeto es "aquello (bien o utilidad) que le procura al acree-
dor la satisfacción de su interés", el contenido o prestación es "la conducta
que debe desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto desea-
do". A partir de esta premisa se ha sostenido que tanto el "objeto" como el
"contenido" deben ser considerados elementos esenciales de la obliga-
ción 5. Así, por ejemplo, cuando le compro un caballo a Juan puedo decir
que en tanto que el caballo es el "objeto" de mi derecho de crédito, la "pres-
tación" de Juan consiste simplemente en entregármelo. Tanto el caballo
(objeto) como el acto de entrega (contenido o prestación) serían elementos
esenciales de la relación de obligación.
Como elementos esenciales, sólo cabe considerar los sujetos, el vín-
culo jurídico, el objeto y la fuente.
B) LOS SUJETOS
§ 3 8 . CARACTERIZACIÓN. CONDIQONES REQUERIDAS
La relación de obligación enlaza a un acreedor con un deudor. El pri-

mero es el sujeto activo, a quien el ordenamiento jurídico le reconoce el de-
recho de exigir el bien que le es debido; el segundo es el sujeto pasivo, a
quien el mismo ordenamiento le impone el deber de cumplir. La obligación
no se concibe sin tales sujetos.
Todo "ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones"
(art. 3 0 , Cód. Civil) puede ser sujeto activo o pasivo del vínculo obligacio-
nal. Tanto las personas físicas como las personas jurídicas o de existencia
ideal pueden ser acreedoras o deudoras. Se aplican las reglas y principios
generales relativos a las personas, consideradas como sujetos de derecho
Es muy frecuente que el polo acreedor o el polo deudor, o ambos al
mismo tiempo, se presenten como "centros pluripersonales", dando lugar
^ Alterini, Ameal y López Cabsma, Curso de obligaciones, 1.1, p. 43, n" 82.
* Cfr. J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil, vól. III, "Derecho de obligaciones",
§3,p.37.
LOS SUJETOS 97
a la formación de obligaciones con sujeto plural o múltiple, las cuales serán

examinadas en el lugar que corresponda.
Para ser acreedor o deudor se requiere que las personas tengan capa-
cidad jurídica y que sea posible su individualización o, más exactamente,
su determinación.
a) Capacidad
Se requiere capacidad de derecho, es decir, capacidad para gozar de la
investidura de acreedor o para adoptar la posición de deudor. No se exige
capacidad de hecho, o de obrar por sí mismos, pues tales incapaces pueden
actuar por medio de sus representantes. Se aplican los principios generales.
b) Determinación
Es opinión c o m ú n ' aquella según la cual el acreedor y el deudor de-
ben ser pQTSoaa^determinadas o determinables. Por lo general, ambos se
hallan individualizados desde el nacimiento de la obligación, y esta situa-
ción no varía hasta su extinción. Otras veces, luego de cpnstituido el víncu-
lo, se desconoce quién será el acreedor o quién será el deudor; pero esta in-
determinación, siempre que sea relativa, es decir, pasajera o transitoria, no
afecta su validez. Estas situaciones se presentan, por ejemplo, con los títu-
los emitidos "al portador", que confieren la calidad de acreedor a quien los
posee, de manera que cuemdo circulan muestran una sucesión de acreedo-
res; o con las deudas que se asume frente a un sujeto activo "disjunto";
v.gr.: Juan debe pagar, según su elección, a Pablo o a Pedro. En estos casos
hay una indeterminación relativa, pues la relación de obligación se integra-
rá, finalmente, con aquel que quede en situación de acreedor en el momento
del pago; el sujeto activo es determinable, ya que se cuenta con los medios
para efectuar la determinación: en el caso de los títulos al portador, será
acreedor legitimado el último poseedor; en el caso del acreedor disjunto, lo
será aquel que sea designado. En suma: si al tiempo del cumplimiento la in-
certidumbre se disipa y quedan perfectamente localizados el acreedor y el
deudor, la obligación tendrá plena eficacia. Ésta es la regla general. Pero es
posible hallar una excepción.
' Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, L p. 57; G. Borda, Trcaado
de derecho civil argentino, 'XDbligaciones", I, n" 6, p. 16; L. M. Boffi Boggero, Tratado de
las obligaciones, 1.1, p. 86; Rodríguez Arias Bustamante, Derecho de obligaciones, p. 22;
M. Albaladejo, Instituciones de derecho civil, l, "Parte general y derecho de obligadones",
p. 490.
98 ERNESTO C. WAYAR
¿Es válida la obligación si la indeterminación subsiste en el momento

en que se debe hacer el pago? Es necesario establecer un distingo:
1) Por excepción, si se desconoce quién es el acreedor, y se ignora su
identidad llegado el día de pago, la obligación es igualmente válida; tan vá-
lida, que el deudor puede recurrir al procedimiento previsto para el pago
por consignación y obtener, así, su liberación coactivamente. En efecto: el
inc. 4 del art. 757 del Cód. Civil posibilita la consignación cuando "el
acreedor fuese desconocido", siempre que el deudor demuestre, previa-
mente, haber agotado los medios legales para localizarlo. Advirtamos que
no se trata de la inexistencia del acreedor, pues en tal supuesto desaparecería
el vínculo por falta de sujeto activo, sino que pese a haber un acreedor, el deu-
dor no sabe quién reviste esa calidad. Tampoco se trata de un crédito litigioso,
pues en este caso se conoce, al menos, qué personas pretenden o disputan el tí-
tulo de acreedor, todo dependerá de una decisión judicial para terminar con la
incertidumbre«. Si el acreedor es desconocido, el deudor debe agotar los me-
dios en procura de localizarlo, y si no lo logra, está de todos modos autori-
zado a pagar, aunque deba demandar a "persona desconocida" 9.
2) Si la incertidumbre afecta al deudor, la obligación carece de efica-
cia y no surte efecto alguno. A diferencia del caso anterior, la ley no ha pre-
visto un mecanismo que posibilite exigir el cumplimiento a una persona
desconocida.
En suma: en tanto que la determinación de la persona del deudor es
esencial para que la obligación sea válida, el acreedor puede ser, excepcio-
nalmente, una persona desconocida.
§ 39. O B U G A Q O N E S REALES, PROPTER REM, OB REM O AMBULATORIAS
Hay indeterminación relativa de los sujetos de la relación en las obliga-

ciones reales, también llamadas "propter rem", "ob rem" o ambulatorias 'o.
* Comp. A. von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civU alemán, \ol. I-1,
p. 95, a quien sigue E Busso, Código Civil, t u l , arts. 495 y 496, nos. 92-94, p. 21.
' Cfr. E. Wayar, El pago por consignación, p. 99.
Acerca del problema terminológico: F. J. López de Zavalía, Las rentas reales, en
"Revista Jurídica" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacio-
nal de Tucumán, n'2, ps. 147 y ss. La denominación "propter rem " es la más adecuada por-
que describe la eséttcia de esta clase de obligaciones, <jue son asumidas "en razón de la
cosa", frase que corresponde a la traducción castellana de aquella expresión latina.
LOS SUJETOS 99
a) Terminología
¿Cuáles son las obligaciones reales? En primer lugar, es imprescindi-
ble precisar la terminología, porque la denominación "obligación real" ha
sido usada en cuatro sentidos distintos ":
1) Autores de siglos anteriores 12 clasificaban los derechos personales
o de crédito en dos categorías: a) "obligación real", que era aquella obliga-
ción que se podía transmitir a los herederos o sucesores del deudor, y b)
"obligación personal", que era —^por oposición a la anterior— aquella in-
herente a la persona y, por ende, intransmisible. Esta nomenclatura sólo
pudo ser justificada por razones didácticas, pero carecía de valor científico.
2) Según otra clasificación '3, los derechos de crédito se dividían en
obligaciones de dar y obligaciones de hacer. A las primeras (de dar) se las
llamaba "obligaciones reales", porque tenían por objeto una "cosa"; a las
segundas (de hacer) se las denominaba "obligaciones personales", porque
tenían por objeto el hacer de una persona. Tampoco esta nomenclatura
pudo tener valor científico, y hoy puede considerársela superada.
3) También se usó la denominación "obligación real" para designar
las "cargas reales", pero éstas, como se verá, no son obligaciones, sino de-
rechos reales reconocidos por algunas legislaciones.
4) Por último, se llama "obligación real" a la obligación que le incum-
be a una persona en razón de una cosa. Es ésta la acepción más apropiada
de la expresión "obligación real".
b) Concepto
Las obligaciones reales, o propter rem, han sido definidas como
"aquellas que descansan sobre determinada relación de señorío sobre una
cosa, y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación de señorío" '*.
'' Cfr. N. Gorostiaga, El Código Civil y su refonna ante el derecho civil comparado
("De las obligaciones en general"), t. II (primera parte), p. 643.
' - Cfr. K. A. Zachariae, DroU civil franjáis, traducción de Massé y Vergé, 13, § 529, p 362.
Cfr. K. A. Zachariae, Droit civil frangais, t. 3, § 529, p. 362.
Cfr. D. Alsina Atienza, liuroducción al estudio de las obligaciones "propter rem":
Su injustificada confusión con los gravámenes reales, en "J.A.", 1960-11, sección Doctrina,
ps. 40 y ss.; Las deudas "propter rem": El progreso de su reconocimiento doctrinal. Dife-
rencias entre la deuda "propter rem " y el deber del tercer poseedor de una cosa hipoteca-
da, en "J.A.", 1960-III, sección Doctrina, ps. 6 y ss.; Existencia innegable de obligaciones
reales en el derecho argentino, en "J.A.", 1964-IV, sección Doctrina, ps. 38 y ss.; Recepción
de la doctrina de las obligaciones reales en la jurisprudencia argentina, en "J. A.", 1964-V,
sección Doctrina, ps. 105 y ss.
100 ERNESTO C. WAYAR
Se caracterizan porque el deber de prestación —o el derecho de crédito—

se le impone a ta persona, exclusivamente, en cuanto ella es titular de una
relación real, es decir, porque está en relación con una cosa sobre ta cual
ejerce su señorío: posesión, propiedad, usufructo, etc. >^ La persona del
deudor —o del acreedor— queda determinada por efecto de tener ella la
cosa en su poder. La "cosa", entonces, es^sólo un elemento para determinar
el sujeto —activo o pasivo— de la obligación. Por esta razón se ha dicho
que el deber de prestación —o el crédito— sigue a la cosa, va adosado a
ella, y que la obligación nace, se transmite y se extingue junto con la cosa
c) Caracteres
Las obligaciones que estamos examinando presentan las siguientes
notas típicas:
I) Dependen de una "relación real".—Sólo es acreedor o deudor prop-
ter rem aquel que está jurídicamente relacionado con una cosa, sobre la cual
ejerce determinado señorío. La "relación con la cosa" no necesariamente debe
provenir del ejercicio de un derecho real, pues el vínculo obligatorio puede te-
ner origen en la posesión. No es necesario que se ejerza sobre la cosa algún de-
recho real; lo esencial es que el sujeto esté en relación con la cosa i?, cual-
quiera que sea el título que ostente: sea propietario o poseedor. .
Así, por ejemplo, el comprador de un inmueble, aunque se le haya
dado la posesión de la cosa, sólo será "propietario" cuando se le otorgue la
escritura pública (art. 1184, inc. I). S in embargo, por el hecho de ser posee-
dor y estar, por ende, en relación con la cosa ha sido considerado "deudor"
Cfr. F. Messineo. Manual de derecha cMly comercial, t. IV, § 100, p. 4 3 . Sobreesté

tema se puede ver, también: Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Có-
digo Civil, t. 2.A, glosa al art. 4 9 7 , p. 11.
Esta característica de las propter rtm aparece continuamente destacada: C.N.Civ.,
Sala A. 26/10/1971, "E.D.", 42-370; C.2*C.C. La Plata, Sala 1,14/9/1978, "Doctrina Judi-
cial" (Buenoi Aireí), 1979-12-46, lum. 128; J. myf>:Códlso Civil (Belluscio y Zannoni),
t, 2, art. 4 9 7 , n' S, p. 526; A. A. Cornejo, Elementos para una noción dt obligación real, en
"La Uy", diario del 27/6/1988, punto II.
De ahí el error contenido en esta oflrmación: "En esta dase de obligaciones, et in-
separablí la calidad de acreedor o deudor de la condición de propietario de la coia eo nzón
de la cual ha surgido laobligacidn"(J. LlBmbíai,üí>U|<icíi>NM, 1.1, n' 15 bit, p. 26). NOKMO
el propinarlo puede quedar vinculado por una obligación propttr rtm; tambMn puede ter
alcanzado por ella el poMttdor de la cota gravada. De acuerdo: B. Zannoni, La oblltación.
1 1 1 P. 4 1 , quien halla luitento para nuestra tesis en el art. 2 4 1 6 del Cód. Civil.
LOS SUJETOS iOl
de las expensas comunes en los casos comprendidos en el régimen de
propiedad horizontal.
II) Se tas constituye "en razón de la cosa y con referencia a ella ". — El
deber de prestación.se asume "en razón de la cosa y con referencia a ella";
es decir, las prestaciones que deben cumplir los deudores tienen origen, la
mayoría de las veces, en los gastos o erogaciones que realizaron los acree-
dores para construir, conservar o mejorar "la cosa" sobre la cual unos y
otros ejercen alguna especie de señorío. Por decirlo de otro modo: es la
"cosa" la que requiere inversiones, y éstas generan créditos y deudas; cré-
ditos en favor del inversor, deudas a cargo de quien se verá beneficiado.
Siempre es la cosa la que "crea" el crédito y la correlativa deuda. Así, por
ejemplo, es propter rem la obligación de pagar el valor de la medianería, o
la de atender los gastos que demande la conservación de la cosa que se tiene
en condominio con otras personas, porque en uno y otro supuesto es la
"cosa" la que ha originado el gasto.
III) El crédito o la deuda "pasen " a los sucesivos aáquirentes o posee-
dores de la cosa.—Puesto que al crédito o la deuda se los tiene en razón de ¡a
cosa, ésta transforma en acreedor o deudor a los sucesivos adquirentes o po-
seedores. Por ello se ha dicho que la obligación "deambula" con la cosa. Por
ejemplo, compro un inmueble cuyos muros medianeros fuensn construidos
por el anterior propietario, sin que el vecino aportara lo que le correspondía;
pues bien: como nuevo propietario, tengo el derecho de exigirle el pago de ese
aporte. ¿Hubo, acaso, una cesión de crédito? No; el crédito que tengo contra mi
vecino no es el producto de una cesión. Es la consecuencia de hallarme en
relación con la cosa. No fue mi antecesor quien me transmitió el crédito; fue
la posesión de la cosa la que me convirtió en acreedor.
IV) Se extinguen cuando cesa ta relación con la cosa. — Cuando cesa,
por cualquier motivo —destrucción, enajenación o abandono—, la rela-
ción de la persona con la cosa, desaparece también el crédito o la deuda que
le incumbían a aquélla. Quien se desprende de la cosa se desobliga; quien
la adquiere queda vinculado, pues viene a ocupar la posición jurídica de su
antecesor. El abandono de la cosa, según se dijo, provoca la extinción de la
obligación; pero, ¿en qué momento debe tener lugar el abandono para libe-
rar al deudor? Por ejemplo, Juan, Pablo y Diego poseen en común un auto-
móvil, como condóminos. Es necesario reparar el motor y sólo Juan está
" CN.CIv., Salii A. 23/10^1969, "LL.", 140-777 (24.761-8); ídem, Sala D, 11/10/1966,
"L.L.". 124-897; ídem, SaUB. 30/9/1968, "LL", 136-1062 (22.091-S).
dispuesto a afrontar los gastos. Pablo y Diego no desean asumir esa obliga-
ción y deciden, para librarse de ella, hacer abandono de sus respectivos de-
recbos.de propiedad, .como lo autoriza el art. 2685 del C ó d Civil. Se trata
de saber, entonces, si el abandono debe materializarse antes de que Juan
efectúe los gastos, o si puede tener lugar después de que tales gastos se ha-
yan concretado. Se ha sostenido " que el abandono debe ser previo, pues
una vez que los gastos han tenido lugar, los deudores quedan definitiva-
mente obligados, en razón del beneficio que obtuvieron —se supone— a
costa del inversor, convertido en acreedor. El abandono no los libera de la
obligación de reembolsar lo gastado.
La tesis no es convincente.
El abandono tiene eficacia liberatoria aunque se concrete después de
efectuados los gastos. Si la obligación propter rem es asumida en razón de
la cosa, cuando cesa la posesión cesa también la obligación, pues de lo con-
trario no sena propter rem. En el caso particular del condominio, es dudoso
que los condóminos que no aporten lo suyo para sufragar los gastos que de-
mande la conservación de la cosa puedan disfrutar de lo hecho poy el con-
dómino inversor, pues hay que tener en cuenta que este último tiene el de-
recho de retener la cosa hasta tanto se verifique el pago (art. 2686). Aun los
deudores constituidos en mora pueden liberarse mediante el abandono. ^
ley no condiciona la eficacia liberatoria del abandono al hecho de que sf ve-
rifique antes de efectuados los gastos; al contrario, reconoce e^ eficacia sin
distinguir si ha tenido lugar antes o después de los gastos
V) En caso de "incumplimiento ", el deudor responde con todo su pa-

trimonio. —El deudor propter rem no limita su responsabilidaúd al valor de
la cosa que originó el crédito, al contrario, en caso de incumplimiento res-
ponde con todo su patrimonio. A esta conclusión se llega mediante el si-
guiente razonamiento:
a) Según el principio general imperante en nuestro derecho, todo deu-
dor responde con la totalidad de su patrimonio, el cual constituye, se dice,
la "prenda común" de los acreedores.
b) Para poder limitar su responsabilidad al valor de la cosa, el deudor
debe estar expresamente autorizado por la ley.
" D. AlsinsL Atienzi, Diferencias entre la deuda "propter rem" y el deber del tercer
poseedor de una cosa hipotecada, en "J.A.", 1960-HI, sección Doctrina, p. 86.
^° De acuerdo: J. H. Alterini y N. L. Lloverás, según voto del primero en C.N.Civ., en
pleno. 11/5/1977, "E.D.", 73-280.
LXDS SUJETOS 103
c) En casi todas las hipótesis de obligaciones propter rem, esa autori-

zación no existe, de manera que están regidas porel principio general que
impone la responsabilidad patrimonial ilimitada. Sin embargo* liohay im-
pedimentos para que el legislador, en un supuesto dado, limite la responsa-
bilidad de un deudor propter rem; así, por ejemplo, el adquirente de un de-
partamento en propiedad horizontal, deudor propter rem de las expensas
comunes, responde sólo con la cosa adquirida cuando se bratade expensas
adeudadas por el anterior propietario, que le fueron transmitidas junto con
la cosa (art. 17 de la ley 13.512).
Conviene aclarar que la responsabilidad ilimitada se da únicamente
cuando el deudor incumple; es decir, cuando, manteniéndose en relación
"con la cosa", se niega a satisfacer al acreedor 2 ' . En cambio, cuando el deu-
dor decide hacer uso del derecho de abandono, si bien de hecho limita su
responsabilidad al valor de lacosa abandonada, no cabe decir que haya in-
cumplido. En efecto: no se debe ver en el abandono un caso de incumpli-
miento, pues con aquél el "deber de prestación" se traslada a otro deudor,
el nuevo poseedor; o bien, si la cosa abandonada queda bajo el dominio ex-
clusivo del acreedor, la obligación se habrá extinguido por confusión; pero
ni en uno ni en otro caso se habrá configurado un incumplimiento. Tanto no
hay incumplimiento, que el abandono ha sido asimilado a la dación en
p ^ o , que es una de las formas de cumplir 2 2 .
VI) Son creadas por la ley. — Las obligaciones propter rem derivan
de la ley, ya que sólo el legislador puede crearlas Escapan del ámbito de
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, I, p. 31.

La afirmación corresponde a F. Messineo, Manual, t IV, 5 100, p. 44, n° 8 bis.
Aunque, como bien se ha dicho, es necesario efectuar un distingo, según que el aban-
dono sea abdicativo o traslativo, porque "...cuando es abdicativo el deudor no puede libe-
rarse por el abandono de la cosa. En cambio cuando es traslativo funciona como una dación
en pago": R. Cánfora, Obligaciones reales, nota 55, "Juris", 1996, p. 56.
Un análisis de los diversos supuestos revela que la ley impone deberes propter rem
tomando únicamente en cuenta la relación de la persona con la cosa; prescinde de la volun-
tad de los particulares. Esto explica por qué, v.gr., todo aquel que compra un departamento
en propiedad horizontal está obligado —quiera o no— a pagar las expensas comunes, inclu-
so aquellas devengadas con anterioridad a la compra (C.N.Civ., Sala F, 2/8/1973. "J.A.",
974-21 -70; ídem. Sala F, 1 l/lO/l 973, "E.D.", 51 -762). Por la misma tazón, el vendedor de
un inmueble no podría, ni aun con el consentimiento del comprador, reservarse un crédito
propter rem por el valor de la medianería, pues ese crédito pasa junto con la cosa al nuevo
propietario, sin que las partes puedan impedirío. El com(HBdor es el nuevo acreedor, y si
bien luego de percibir el crédito puede transferirlo al anterior propietario, ello no significa
que el eréditóen cuestión haya perdido su carácter/jropfcr ron (cfr. J. Llambías, OW/^flcio-
n«,I,n'' 15bis,p.26).
poder de la autonomía privada. Los particulares no podrán nuncacrear una

obligación que tenga por deudor o acreedor a todo ulterior poseedor de una
cosa determinada; entre otras razones, porque los contratos no pueden vin-
cular a los terceros que no intervinieron en su celebración (arts. 1161,1195,
1199, etc.).
§ 4 0 . LA OBLIGACIÓN PROPTER REM Y LAS "CARGAS REALES"
La denominación "obligación real" o propter rem ha sido usada para

designar las "cargas reales". Es necesario establecer el distingo entre am-
bas figuras. Se debe comenzar por precisar el significado de la expresión
"cargas reales", a la cual se le ha atribuido dos acepciones diversas:
En sentido estricto, las cargas reales son derechos reales que se pre-
sentan como rentas establecidas a favor de determinadas personas y que
han sido definidas como "aquellas prestaciones de carácter periódico que
se deben por una persona en cuanto es titular del goce de un determinado
bien, y consisten en dar (p. ej., el canon enfitéutico) o hacer alguna cosa
(prestar servicios o faenas)" 24. En otras palabras, en virtud de una carga
real, el poseedor de un bien inmueble está obligado, frente a determinada
persona, a cumplir prestaciones, ordinariamente periódicas, de dar o hacer.
Se las llama también "rentas inmobiliarias". Esta figura se presenta como
una obligación impuesta a una persona en razón de la cosa que posee, lo
cual pone en evidencia su gran similitud con las obligaciones propter rem,
y justifica, en cierto modo, que algunos autores las hayan identificado ^.
Empero, la asimilación es imposible, al menos en nuestro derecho.
Para comenzar, las cargas reales, entendidas como rentas, son derechos
reales que constituyen resabios del derecho medieval que fueron útiles al
régimen feudal pero son impracticables en la actualidad, ante las nuevas
formas de organización y distribución de la propiedad de la tierra 2*. Como
ejemplos de rentas reales se suele mencionar los censos (en sus dos espe-
^* Cfr. A. Trabucchi, Instituciones de dereclw civil. I, n° 193, p. 449.

En opinión de Gorla, la categoría de obligaciones /7rí>pfer rem comprende tanto las
cargas reales como las obligaciones propter rem en sentido estricto, pues en unas y en otras
se debe una prestación "en razón de una cosa" (G. Gorla, Le garamie reali dell 'obbligaziO'
ne, citado por F. López de Zavalía en Las rentas reales, en "Revista Jurídica" de la Univer-
sidad Nacional de Tucumán, n° 2, p. 148, nota 43). Sobre este tema se puede ver L. M. Va-
liente Noailles, Obligaciones reales, n" 6, ps. 23 y ss.
^ Cfr. Enneccerus y Wolff, Tratado de derecho civil, t. III. "Derecho de cosas", vol.
II, p. 155. Sobre el tema, ver N. Gorostiaga, El Código Civil y su reforma ante el dereclw
civil comparado, l. II, ps. 593 y ss.
LXDS SUJETOS 105
cies: reservativo y consignativo), el canon enfitéutico, los diezmos domini-

cales y los diezmos sacramentales 26 w». Algunas de ellas, como los diez-
mos, han desaparecido de la legislación; otras, como laenfiteusis, han sido
proscritas (nota al art. 2503), y las restantes son desconocidas en el tráfico
jurídico actual 2?. De ahíque no haya posibilidad de confundir la obligación
propter rem con la renta real, entendida en el sentido expuesto.
Cierta doctrina ha señalado que las rentas reales fueron aceptadas por
Vélez Sarsfield enel art. 26142», el cual daría cabida a los censos y a las ren-
tas. Sin cuestionar la tesis —porque aquí no corresponde—, suponiendo
que las rentas hayan sido aceptadas, lo fueron bajo la naturaleza de dere-
chos reales, y no como obligaciones 2'.
b) En sentido lato, la expresión "cargas reales" es empleada como si-
nónimo de "gravámenes reales", que no deben ser identificados con las
obligaciones propter rem. Desde este punto de vista, "carga real" equivale
al deber jurídico que tiene una persona de soportar qup sobre uno de sus
bienes ejerza un derecho real otra persona. Así, por ejemplo, el deudor hi-
potecario debe tolerar que el acreedor hipotecario ejerza su derecho sobre
el inmueble hipotecado, lo cual constituye para el primero una "carga real".
Lo mismo sucede en la prenda, la anticresis, el usufructo, el uso, la habita-
ción y en las servidumbres, es decir, en los derechos reales que se ejercen
26 bis Escriche definió el censo consignativo, como "el derecho que tenemos de exigir
de otro cierta pensión anual, por haberle dado cierta suma de dinero sobre sus bienes raíces,
cuyo dominio directo y útil queda a favor del mismo". Llámase consignativo porque se con-
signa o impone sobre bienes del que le debe, y aún sobre su industria personal. Y refirién-
dose al censo enfitéutico dice que es "el derecho que tenemos de exigir de otro cierto canon
o pensión anual en razón de haberle transferido para siempre o para largo tiempo el dominio
útil de alguna cosa raíz, reservándonos el directo. Este censo —agrega— se llama también
enfiteusis, como el contrato en el que se establece; no puede establecerse sino por escritura
pública; según se deduce de la definición". Cfr. Joaquín Escriche, Diccionario razonado de
Legislación y Jurisprudencia, Librería de Gamier hermanos, París, 1869, ps. 440 y 442.
27 De las antiguas cargas reales, aquellas oriundas del derecho germánico de la Edad
Mtáia(Reallasten), prácticamente ninguna sobrevive (cfr. F. Messineo, Manual, t. UI, § 92,
n'ó, ps. 526 y ss.). El B.G.B., fiel a la tradición del derecho privado alemán, ha dejado abier-
to el camino p¡lf& la constiwción de rentas reales (art. 1105).
28 A partir del art. 2614 del Cód. Civil, se ha interpretado que en nuestra derecho es
posible la constitución de ciertas cargas reales (rentas o censos), con la condición de que su
duración no se extienda más allá de cinco años (B. Machado, Exposición y contentarlo del
Código Civil argentino, t 7, í 733, comentario al art. 2614, p. 12; H. Lafaille, Tratado de
los derechos reales, 11, n" 31).
29 Sobre el particular, ver F. López de Zavalía, Las rentas reales, en "Revista Jurídica"
de la Universidad Nacional de Tucumán. n° 2, p. 142, y L. M. Valiente Noailles. Obligacio-
nes reales, n' 6, ps. 23 y ss.
sobre la cosa íijena. La carga real es, en suma, el correlato o lado pasivo de
un derecho real.
¿Cómo se puede confundir la carga, entendida como correlato del de-
recho real, con la obligación propfer rem?
Se apreciará el problema si se tiene en cuenta que en los derechos rea-
les también existe un sujeto pasivo, que no siempre es "universal". En cier-
tos casos, el ordenamiento le impone a una persona determinada el especí-
fico deber jurídico de tolerar que otra persona ejerza sobre uno de sus
bienes un derecho real. Es lo que sucede con el ya recordado deudor hipo-
tecario. Lo típico de este deber jurídico es su carácter real; es decir, se im-
pone en razón de la cosa gravada y se mantiene con ella dondequiera que
vaya. Si el deudor hipotecario vende la cosa, el deber jurídico va con ella,
y el nuevo propietario tiene que "tolerar" o "sufrir" el derecho de hipoteca.
La relación con la cosa determina la persona que es sujeto pasivo. De ahí
el parentesco de este deber jurídico real con la obligación propter rem. No
obstante, entre ambas figuras hay notables diferencias.
Para simplificar, observemos la situación jurídica en que se halla el
tercer poseedor de un inmueble hipotecado, que es el ejemplo con el cual
vengo trabajando. Han sostenido algunos autores que en tal caso se está
ante una obligación propter rem; por ende, el tercer poseedor es tratado
como "deudor" u "obligado" a pagar el crédito, pues está en relación con la
cosa y puede liberarse abandonándola. Sin embargo:
I) El tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", desde el mo-
mento en que la ley descarta la posibilidad de que "incumpla" la obligación. En
efecto: supongamos que el tercero mantenga la cosa bajo su poder y que des-
pués de ser intimado a abandonarla o a pagar el crédito (arts. 3162 y 3163) re-
huse ambas cosas; ¿qué sanciones le corresponden? La respuesta está en el art.
3165: "los tribunales no pueden (...) pronunciar (...) condenaciones persona-
les" en su contra, y el acreedor "no tiene otro derecho que perseguir la venta
del inmueble". Esto significa que el tercer poseedor no responde con sus
otros bienes, lo cual desmiente que se trate de un obligado propter rem, por-
que éste tiene responsabilidad ilimitada en caso de incumplimiento.
II) Tampoco el hecho de que tanto el deudor propter rem como el ter-
cer poseedor puedan liberarse mediante el abandono de la cosa autoriza a
La tesis según la cual el tercer poseedor de un inmueble hipotecado es un deudor

propter rem es compartida, entre otros autores modernos, por L. Josserand, Derecho civil,
1.11, vol. II. "Contratos", n° 1887, p. 689, y J. Carbonier, Derecho civil, 1.11, vol. II, "El de-
recho de las obligaciones y la situación contractual", p. 38.
LOS SUJETOS 107
identificarlos. El abandono, en uno y otro caso, tiene distinta naturaleza ju-

rídica; así, el tercer poseedor que hace abandono de lacosa no abdica ni
_pierde ej derecho de dominio, sino hasta tanto se adjudique ese derecho a
Otro por .sentencia judicial (art. 3175). En el íntenn entre el abandono y la
sentencia el tercero sigue siendo propietario. En la obligación propter rem,
en cambio, el abandono tiene carácter definitivo, libera al deudor desde su
consumación y sus efectos se proyectan hacia el futuro ".
Las diferencias apuntadas, que no son todas, bastan para demostrar
que el deber del tercer poseedor hipotecario, considerado como una carga
real, si bien podría ubicarlo en la situación de sujeto pasivo respecto del de-
recho real de hipoteca {supra § 18, e, ü, 2) no puede ser asimilado a la obli-
gación propter rem. Idéntico razonamiento cabe para los restantes supues-
tos'de cargas reales —usufmcto, uso, habitación, etc.—, en los cuales se
detecta un deber jurídico real similar al del tercer poseedor hipotecario y di-
verso de la obligación real.
§ 4 1 . EXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES PROPTER REM.

EL ART. 497 DEL CÓDIGO ClVlL
La doctrina discutió si esta clase de obligaciones fue o no acogida en
el sistema del Código Civil.
a) Según una corriente las obligaciones propter rem no habrían
sido adoptadas eríel Código Civil. Se razona de este modo:
^' Acerca de la distinción entre la obligación propter rem y el deber del tercer poseedor
se puede consultar, además de los trabajos de Alsina Atienza ya citados (supra, nota 14 de
este capítulo), la investigación llevada a cabo por E. Greco, Enajenación de cosa hipoteca-
da, n' 65, ps. 215 y ss. De acuerdo con lo expuesto en el texto, A. A. Cornejo, Elementos
para una noción de obligación real, '"L.L.", del 27/6/1988, punto V.
Procurando demostrar que el tercer poseedor de un inmueble hipotecado no es un
deudor propter rem también se ha dicho que sobre aquel poseedor no pesa ningún deber de
realizar una prestación específica, como sí ocurriría si fuese deudor. Afirma esta doctrina
que "en las obligaciones propter rem el contenido siempre es una conducta del sujeto deu-
dor; en camtíio en los gravámenes reales estamos ante una cosa que está garantizando como
derecho accesorio a una obligación. Pero nunca en el gravamen real hay una conducta de-
bida por el dueño de la cosa gravada a no ser que la misma persona invista la calidad de su-
jeto pasivo de la relación obligatoria y dueño de la cosa gravada": Manuel Cornet, Obliga-
ciones propter rem, en "J. A.", 2001-11-1196. Cabe sin embargo observar que el poseedor
de un inmueble hipotecado está constreñido a conservar el valor de la cosa, mientras la tenga
en su poder, en resguardo de los derechos del acreedor hipotecario; es decir, si bien no es
deudor, tiene sin embargo que observar un determinado comportamiento de conservación
(doctrina de los arts. 3157 y 3160 del Cód. Civil).
Cfr. Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n° l"l, ps. 12 y ss.; A. Colmo, De las obli-
1) El derecho personal crea una relación entre personas determinadas,

acreedor y deudor; el primero es titular del derecho de crédito; el segundo
está obligado respecto de aquél. Entre ambos hay una armónica correla-
ción. De ahí el primer párrafo del art. 497: "A todo derecho personal co-
rresponde una obligación personal".
2) El derecho real, por su estructura, no se integra con una obligación
que corresponda a una persona determinada. Frente al titular de la potestad
real se sitúa la sociedad toda, pero el deber de respeto —impuesto como de-
ber universal—no es una verdadera "obligación". Tampoco se debe ver
una "obligación" en el deber de ciertas personas de soportar que otra ejerza
un derecho real sobre uno de sus bienes 33. De ahí el segundo párrafo del art.
497: "No hay obligación que corresponda a derechos reales".
3) Si éste es el sistema aceptado por el Código Civil —se concluye—,
es absurdo pensar que una persona pueda estar obligada por el hecho de ser
titular de un derecho real, o por el hecho de tener que soportarlo, puesto que
no hay obligación que les corresponda.
Esta tesis ha sido superada.
b) Es innegable que las obligaciones reales o propter rem tienen cabi-
da en el Código Civil 34. Esta afirmación reposaen los fundamentos que pa-
samos a analizar seguidamente.
gaciones en general, n" 66, ps. 52 y ss.; E. Bussc/Táííigo Civil, t. III, art. 497, xC 28, p. 49;
H. Lafaille, Tratado de los derechos reales, 1.1, n° 20, p. 24; L. M. Rezzónico, Estudio de
las obligaciones, 1.1, ps. 24 y ss. de la 9* edición. Esta doctrina parte del art. 497 para negar
la existencia de las propter rem, sin advertir que ese artículo no se refiere a ellas, sino a las
cargas o gravámenes reales, como lo denuncia la nota del codificador referida al deber del
tercer poseedor de un inmueble hipotecado, considerado un supuesto típico de "carga real".
Por eso es razonable suponer que en virtud del art. 497 las cargas reales no pueden ser con-
sideradas "obligaciones que corresponden a derechos reales", lo cual es exacto, porque las
cargas no son obligaciones. Pero esto no significa que al margen de tales cargas haya ver-
daderas obligaciones reales. Precisamente por no distinguir a unas de otras se afirma que el
art. 497 expulsa de nuestro sistema a las obligaciones propter rem. Un ejemplo de esta erró-
nea interpretación: S. Tosti y A. Sgrilletti, Obligaciones "propter rem " o ambulatorias, en
"Revista del derecho comercial y de las Obligaciones", año 11,1978, ps. 211 y ss.
Si bien la carga de "soportar" que una persona (p. ej. ei acreedor hipotecario) ejerza
sobre una de sus cosas un derecho real no constituye una "obligación", ello no es óbice para
que la persona que soporta esa carga (sea el deudor o un tercero) ocupe el lugar de sujeto pa-
sivo determinado de un derecho real. Es sujeto pasivo de un deber jurídico que no es una
"obligación".
^* Admiten la existencia de las propter rem: D. Alsina Atienza, trabajos citados en la
precedente nota 14; Dassen y Vera Villalobos, Manual de dereclws reales, n° l O, p. 18; O.
Spota, Tratado de derecho civil, vol. 111-5, n" 1589, p. 107; L. Valiente Noailles, Obligacio-
nes reales, n° 15. ps. 55 y ss.; DeGásperi y Morello, Derecho civil, t. II, n° 20, p. 53; Cazeaux
LOS SUJETOS 109
I). El art. 497no sa refiere a las obligaciones "propter rem ". — S i se

examina la nota con que Vélez ilustró el art. 497. se advertirá que recurre
al ejemplo del tercer poseedor de un inmueble liipotecado para demostrar
que el deber jurídico que pesa sobre él no constituye una "obligación" que
corresponda ál derecho real de hipoteca. Esto es exacto: el tercer poseedor
no está "obligado" frente al titular de la hipoteca; simplemente, debe asu-
mir la carga o gravamen real que pesa sobre el inmueble y respetar el derecho
de hipoteca. El codificador se refirió, a no dudarlo, al deber jurídico que les in-
cumbe a todos —încluido el tercer poseedor—de respetar el derecho real; la
cita de Marcado contenida en la nota lo confirma. Y porcierto que el deber ge-
neral de respeto, si bien es el correlato de todo derecho real, no constituye
una obligación. En este sentido, el art. 497 tiene plena vigencia, porque
aquel deber "no es una obligación que corresponda a derechos reales".
En sentido restringido, el art. 497 alude a las cargas reales, entendidas
como gravámenes que debe asumir una persona —^sujeto pasivo determi-
nado de un derecho real— sobre cuyos bienes otra persona ejerce algún de-
recho real, y nadadice de las obligaciones propter rem. Éstas no están com-
prendidas en dicho artículo.
II) Los distintos supuestos comprendidos en el art. 497. — Es posible
inmginar diversas hipótesis:
1) Juan es propietario de un inmueble. Pedro, Pablo, Diego, etc.. de-
ben respetar ese derecho. Este deber de respeto, que le incumbe a la comu-
nidad toda, no es una obligación correlativa del derecho de propiedad. Se
aplica el art. 497.
2) Juan tiene un derecho de hipoteca sobre un inmueble de Pedro, en
virtud de un crédito que le ha concedido. Se han formado dos relaciones:
una relación de obligación (crédito-deuda) y una relación de derecho real
(derecho de hipoteca-carga o gravamen). En esta última quedan individua-
lizados un sujeto activo, que es el titular de la hipoteca (Juan), y un sujeto
pasivo, que es aquel que soporta lacargadetener un inmueble suyo gravado
con hipoteca (Pedro). El sujeto pasivo de la relación real esiéideterminado
por la posesión de la cosa, lo cual desmiente la afirmación tradicional de
que el derecho real se compone de dos elementos: sujeto activo y cosa {su-
y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 47; Alterini, Anveal y López Cabana,
Curso de obligaciones, 1.1, n° 52, p. 27; Llambías, Obligaciones, 11, n° 15, p. 25; Borda,
Obligaciones, 1.1, n" 6, p. 16; E. Zannoni, La obligación, § 17, p. 43.
Desde el punto de vista teórico, al margen de toda legislación concreta, la existencia de
las obligaciones propter rem no admite réplica (M. Giorgianni, La obligación, n° 10, p. 81,
especialmente p. 99).
no ERNESTO C. WAYAR
pra, § 19). Comprobada la existencia de un sujeto pasivo, se abre este in-

terrogante: ¿tiene una obligación correlativa al derecho de hipoteca? No.
Soporta una carga real, es decir, un deber jurídico real, distinto de una obli-
gación stricto sensu. Ese deber jurídico es real porque grava la cosa y se
traslada con ella. De ahí que el tercer poseedor, al recibir la cosa gravada,
tenga que soportar la misma carga que su antecesor, sin estar obligado a pa-
gar el crédito.
En definitiva, si bien la relación jurídica real se establece con un su-
jeto pasivo, éste no se halla "obligado" fiante al titular de la hipoteca, de
donde se sigue que tampoco en estos casos hay una obligación que corres-
ponda al derecho real. Se aplica el art. 497.
3) Juan compra un inmueble y está obligado a pagar el valor de los mu-
ros medianeros (art. 2722). Asume esta obligación por el hecho de ser titu-
lar del derecho de dominio y por hallarse en relación con la cosa (muros)
que originó el crédito. ¿Se aplica el art. 497? No, porque lo que ese artículo
dice es que no hay obligación que corresponda a derechos reales, y en el
caso del ejemplo se trata de una obligación que se asienta en el derecho real
en razón de los gastos efectuados en la cosa, pero que no constituye un tér-
mino correlativo o contrapuesto a él. Juan reúne la doble condición de ser
propietario y deudor; tales condiciones no son términos correlativos u
opuestos; sería absurdo pensar que la deuda es el lado pasivo del derecho
real que la misma persona tiene. Se trata de dos relaciones jurídicas inde-
pendientes 35. Tíimpoco esta obligación es correlativa del derecho real del
propietario del fundo colindante, pues entre ellos se establece una relación
de obligación en razón de la cosa.
En suma, las obligaciones propter rem no están comprendidas en el
art. 497.
III) El art. 497 es de carácter doctrinal. — El art. 497 carece de con-
tenido normativo; es de carácter doctrinal, pues pretende introducir "con-
ceptos jurídicos" en el Código Civil. Por ello merece serias objeciones: a)
no es propio del legislador, sino de la doctrina científica, fijar los conceptos
con arreglo a los cuales deben ser interpretadas las normas jurídicas, y ¿) si
por medio de este artículo se pretendió excluir las obligaciones propter
rem, esa finalidad no fue lograda; es más: el codificador incurrió en noto-
rias contradicciones, al reconocer, en artículos posteriores, especies típicas
De acuerdo: F. López de Zavalía, Las rentas reales, en "Revista Jurídica" de la Uni-

versidad Nacional de Tucumán. n" 2, p, 148.
LOS SUJETOS 111
de esta clase de obligaciones, como ocurre con la medianería (art. 2722), el

condoniinio (art. 2685), etc. ^.
§ 42. ALGUNOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES PROPTER RÉfT
a) Se ha considerado que constituyen obligaciones propter rem los

siguientes supuestos:
l) En las obligaciones-de dar. los créditos o deudas derivados de la me-
dianería (art. 2722) ' S ; los créditos o deudas por gastos de conservación o recons-
trucción de la cosa sujeta a condominio (art. 2685) ^9; los créditos o deudas ori-
ginados en gastos de deslinde de un inmueble a causa de la confiísión de sus
límites (arts. 2746 y 2752)«; la obligación del dueño de una cosa perdida de re-
compensar a quien la encuentra (art. 2533) ; la obligación de pagar las expensas
comunes impuesta a los propietarios de departamentos sujetos al régimen de pro-
piedad horizontal (art. 17 de la ley 13.512) *\ Con respecto a la obligación de
pagar impuestos, tasas y contribuciones municipales en caso de transmisión de
derechos reales sobre inmuebles se aplica lo dispuesto en la ley 22.427. De la
interpretación de sus normas resulta que la obligación de pagar aquellos im-
puestos no se transmite al adquirente de la cosa, salvo que la adquisición hu-
biese tenido lugar por donación o herencia o que el adquirente hubiese expre-
sado su voluntad de asumir la deuda. Esta circunstancia, la intransmisibilidad de
la deuda, pone en duda que se trate de un supuesto de obligación propter rem
Cfr. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1.1, § 23, p. 70.

Comparar la enumeración de deberes propter rem que ensaya J. Carbonnier. Dere-
cho civil, 1.11, vol. II, ps. 35 y 36.
^* CN.Civ., Sala A, 26/3/1974, "ED.", 57-363; S.C.B.A.. 28/5/1974, "E.D.", 58-425.
" Cfr. Zannoni, La obligación, § 17, p. 43. En contra, niega que en el condominio se
configure un supuesto de obligación propter rem: E. A. Coghlan, El condominio sin indi-
visión forzosa. La Ley, Buenos Aires, n° 195, p. 94.
*' Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n° 7, p. 17.
Cfr. L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n» 19, p. 73.
*^ Cfr. C.N.Civ., Sala A, 12/11/1964, "L.L.", 117-750, y "J.A.", 965-1-226; J. Dassen,
La obligación real del art. 17 de la ley 13.512 y el privilegio del acreedor hipotecario, en
"L.L.", 118-251. Cabe dejar sentado que la deuda por expensas no es exigible a quien ad-
quiere en subasta pública, porque en tal caso el adquirente.goza de título perfecto y la ad-
quisición debe ser considerada "libre de gravámenes" y, por ende, libre de expensas: Capel.
Civ. y Com., Sala II, Mar del Plata, 1/7/2003, in re\ "Consorcio de Copropietarios Edificio
Los Andes v. Venmra Víctor s/ejecución de expensas", expte. 104.810. Una enunciación de
casos de obligaciones propter rem también puede verse en Compagnucci de Caso, en Bue-
res (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t. 2-A, glosa al art. 497, p. 12.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 22.427 (B.0.20A)3/1981) la doc-
trina sostenía que la obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones inmobiliarias te-
112 ERNESTO C WAYAR
2) En las obligaciones de hacer, la obligación de exhibir una cosa

mueble ante el juez, en el caso del art. 2417 la obligación de construir un
contramuro para proteger la pared medianera, cuando se quiera edificar un
fogón u hogar (art. 2622) *5; la obligación de reconstruir la pared medianera
(art. 2626)
3) En las obligaciones de no hacer, la obligación de no hacer excava-
ciones en el inmueble propio cuando con ello se pueda causar la ruina de
edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino (art. 2615); la obliga-
ción de no plantar árboles a una distancia menor de tres metros del inmue-
ble vecino (art. 2628)
b) En cambio, no constituyen obligaciones propter rem los siguientes
casos:
1) El deber del tercer poseedor del inmueble hipotecado, por las razones
ya expuestas (supra, § 40). Tampoco son propter rem las llamadas "cargas re-
ales", entre las cuales hay que incluir algunos casos contemplados en el art.
2416, ni las "obligaciones" del sucesor particular de que habla el art. 3266 ^.
2) La obligación del adquirente de un inmueble arrendado de respe-
/taral locatario, llamada "obligatio scripta in rem". Según el art. 1498, si
un inmueble arrendado es enajenado, el nuevo propietario está obligado a
respetar el derecho del inquilino "durante el tiempo convenido" por éste
con el primitivo arrendador. Es decir, aunque el nuevo propietario no haya
tomado parte en el contrato de locación, está obligado a respetarlo. ¿Es
propter rem la obligación del nuevo propietario? Algunos autores se han
nía carácttT propter rem: A. G. Spota, El privilegio general del fisco y de las municipalida-
des por impuestos o lasas, cn"J.A.", 69-657; C.N.Civ., Sala C, 31/3/1975, "E.D.", 65-484.
** En contra: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n° 18, p. 69.
*^ De acuerdo: Zannoni, La obligación, § 17, p. 44.
*^ Cfr. G. A. Spota, Tratado de la medianería, n° 58, ps. 91 y ss.
Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 34, quienes si-
guen la enumeración que proporcionan Aubry y Rau, Michon y Bonnecasse.
Se afirma con relativa frecuencia que el art. 3266 prevé caso? de obligaciones prop-
ter rem, pues: "Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto
de la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular, pero el sucesor no está
obligado con su persona o bienes por las obligaciones de su autor, por las cuales lo repre-
senta, sino con la cosa transmitida". Sin embargo, ¿cónío se explica que el presunto deiidor
propter rem limite su responsabilidad a "la cosa transmitida"? ¿La doctrina no reconoce,
acaso, que su responsabilidad por incumplimiento es ilimitada? De ahila falacia de aquella
afirmación; el art 3266 no se refiere a las propfer reHí, sino a los deberes jurídicos reales (o
cargas reales) que siguen a la cosa, pero que no constituyen técnicamente "obligadones".
De acuerdo: J. H. Alterini y J. L. Lloverás, voto del primero en C.N.Civ., en pleno, 11/5/1977,
"E.D.", 73-283. .
LOS SUJETOS 113
pronunciado por la respuesta afirmativa'». Sin embargo, hay escollos insu-

perables que impiden adjudicarle esa naturaleza.
En primer lugar, en la propter rem, quien deja de tener relación con la
cosa se libera de la obligación. Si el del art. 1498 fiíese un casopropter rem,
el vendedor que —^por hipótesis— transfiere su derecho de propiedad al
compradorestaría liberado frente al inquilino. Pero no es así; el arrendador,
luego vendedor, continúa obligado frente al inquilino. El art. 1498 no deja
otra salida, al declarar que después de la enajenación del inmueble "la lo-
cación subsiste durante el tiempo convenido". Y si la locación subsiste,
quiere decir que el vínculo con el primitivo arrendador no se ha disuelto.
Comprobado, entonces, que la enajenación de la cosa no desobliga al ena-
jenante, queda sin sustento la afirmación según la cual la obligación del
nuevo propietario es propter rem.
En segundo lugar, como lo ha destacado Alsina Atienza, tXfundamen-
to de la obligación del nuevo propietario no es la "relación real", sino el pro-
pósito de proteger al locatario del riesgo de ruptura del arriendo por parte
del locador. En suma: se reconoce prioridad a la estabilidad del locatario,
antes que al poder de disposición del locador.
Estas dos razones son suficientes para negarle naturaleza propter rem
a la obligación que surge del art. 1498 ^. Se trataría de una obligatio scripta
in rem, para utilizar la expresión de Bonnecase 5i.
3) La obügación de reparar los daños causados por cosas inanima-
das JS\ comoconsecuencia de la construcción de un edificio se causa daños
en el inmueble colindante, nace la obligación de reparar esos daños a cargo
del propietario del edificio en construcción. Ahora bien: si el edificio es
vendido, ¿la obligación de reparar los daños se transmite junto con la cosa
al nuevo propietario? No, esta obligación no se traslada con la cosa, ni pue-
de ser considerada propter rem s^. Se trata, simplemente, de un supuesto de
responsabilidad civil originada en la violación del deber de no dañar, cuyas
consecuencias deben ser asumidas porel autor átl daño, sin que haya razón
alguna para permitirle que se desobligue desprendiéndose de la cosa. La
*' E. B. Busso, Código Civil, t. III. comentario ai art. 497, n° 26, p. 49.
^ De acuerdo: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n° 16, p. 61; D. A. Alsina
Atienza, ¿Son "propter rem " las obligaciones emergentes del arrendamiento?, en "J.A.",
1960-1V-35.
" J. Bonnecase, Elementos de derecho civil, t. II, p. 184, trad. de José M. Cajica.
Precisamente por eso se declaró que la obligación de reparar los daños causados por
la construcción de un inmueble "no se transmite a los fuñiros adquirentes del dominio"
(C.N.Civ.. en pleno, 11/5/1977, "E.D.", 73-276; de acuerdo: Zannoni, La obligación, § 17.
P- 45).
obligación de reparar no nace de la cosa, o en razón de ella, sino que es la

consecuencia de la acción u omisión de una persona que sirviéndose de la
cosa ha cometido el daño. De ahí que el fundamento de esta responsabilidad
no debe ser buscado en una eventual "relación de señorío" que el propieta-
rio pudo ejercer sobre la cosa, como ocurre en las propter rem, sino en el
comportamiento antijurídico del agente, al cual la ley le atribuye o impone
el deber de reparar, en razón de que ha obrado con culpa, con dolo, o porque
ha utilizado una cosa riesgosa o viciada. En consecuencia, si esta responsa-
bilidad es atribuida en razón de un comportamiento, ¿por qué trasladar el
deber de reparar a otra persona que nada tuvo que ver con el suceso? La
obligación propter rem se contrae en razón de una cosa, no en razón de una
conducta ajena.
C) EL VÍNCULO JURÍDICO OBLIGATORIO
§ 4 3 . CONCEPTO E IMPORTANCIA
Nadie duda de que en virtud de la obligación, entre acreedor y deudor
se establece un vínculo jurídico. Desde Justiniano, esta afirmación se man-
tiene inalterada. Pero, ¿cuál es la naturaleza de este vínculo? ¿Es un ele-
mento esencial de la obligación?
Se ha dicho que no es esencial o propio de la obligación, sino que se
trata, al contrario, de un elemento común a todo derecho subjetivo SJ. Se ra-
zona así: el vínculo está presente en toda relación jurídica y, por ende, tam-
J. Llambías, Obligaciones, I. n° 9, p. 22; J. Mayo, Código Civil (Belluscio y Zanno-

ni), t. 2, art. 496, n" 16, p.513.
Comp. De Gásperi y Morello, Dereclto civil, t. II, nos. 639 y ss., ps. 26 y ss. Dice De Gás-
peri que el vínculo es un elemento más de la obligación, pero no la obligación misma, afir-
mación que cree demostrar mediante la indicación de ciertos supuestos en los cuales, según
él, hay ausencia total de vínculo. Ejemplifica con el pago indebido, y afirma que si se paga
por error, quien recibe el dinero tiene la obligación de restituirlo; pero no se advierte la exis-
tencia de un vínculo que lo ligue con quien ha hecho el pago, en tanto se desconoce cuál es
el fundamento de la necesidad de devolver. El equívoco de De Gásperi consiste en identi-
ficar el concepto de "vínculo" con el de "iiecesidad" o "constreñimiento" que afecta al deu-
dor; por eso, cuando no halla fundamento que explique tal necesidad, afirma que no hay vín-
culo. Pero el vínculo no es la necesidad que siente el deudor de pagar; es el enlace entre dos
posiciones jurídicas equivalentes, que explica los derechos y deberes correlativos, y no so-
lamente "el porqué" del deber del deudor. También este mismo autor trata de minimizar la
importancia del vínculo, afirmando que éste no existe en las obligaciones con sujeto inde-
terminado. La réplica es sencilla: la indeterminación debe ser transitoria, pues de lo contra-
rio invalida la obligación, de manera que al desaparecer aquélla y quedar los sujetos indi-
vidualizados, el vínculo sirve de nexo entre ambos.
EL VÍNCULO JURÍDICO OBLIGATORIO 115
bien en la obligación; pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica

considerarlo elemento tipificante de esta última. Estfe razonamiento es do-
blemente errado:
1) El hecho de que el vínculo esté presente en toda relación jurídica no
basta para negarle carácter de elemento típico de la obligación, pues con
idéntico criterio los sujetos y el objeto, que también integran toda relación
jurídica, podrían correr igual suerte. Por ese camino, la obligación quedaría
despojada de elementos propios hasta desaparecer como especie, para di-
luirse en el género "relación jurídica".
2) No es verdad que el vínculo no sea tipificante de la obligación; al
contrario, como se verá en los párrafos que siguen, es precisamente el vín-
culo jurídico (el iuris vinculum de la definición de las Institutos) el elemen-
to que revela el carácter personal de la relación crédito-deuda y que explica
por qué el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cum-
plir. Por las razones apuntadas, no cabe dudar de que el vínculo es esencial
para distinguir una relación de obligación 5*.
El vínculo es un elemento inmaterial, o puramente jurídico, en el sen-
tido de que sólo es aprehensible por medio de las normas que "enlazan" al
acreedor con el deudor, situándolos como polos opuestos de una misma re-
lación jurídica. Esta relación se caracteriza y distingue de otras por las par-
ticularidades de ese "enlace" que llamamos vínculo. Observemos este es-
quema: si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben respetar su
derecho; pero, ¿existe entre el primero y los segundos un verdadero vincu-
lo? No, al menos entendido como "enlace". Es más: a Pedro y a los otros les
puede resultar indiferente el derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo.
Pero si Juan es acreedor de Pedro la cuestión cambia, pues entre ellos sí me-
dia un vínculo o "lazo jurídico" con manifestaciones reales y concretas; así,
¿por qué Pedro debe comportarse de determinado modo o, si se quiere, por
qué debe tolerar que su libertad se vea restringida? Porque está jurídica-
mente vinculado a Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de
" De acuerdo, además de los autores citados en la nota 1 de este capítulo: J. L. de los
Mozos, Concepto de obligación, en "Revista de derecho privado" (Madrid), 1980, p. 994;
J. Santos Briz, Derecho civil, t. II, "Derecho de obligaciones", p. 32; M. Albaladejo, Insti-
tuciones de dereclio civil, I, p. 489; R. de Ruggiero. Instituciones de derecho civil, t. II, vol.
I, "Derecho de obligaciones", p. 9, traducción de Serrano Súñer y Santa-Cruz Teijeiro; L.
Diez-Picazo, Estudios de derecho privado, 1.1, "El contenido de la relación obligatoria", p.
125; A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, p. 36; Alterini, Anwal y López Cabana, Curso,
1, n" 108, ps. 53 y ss.; L, Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1, § 33, p. 100.
exigir aquel comportamiento, o de restringir la libertad de su deudor. Por

eso, "obligación" y "vínculo" son expresiones casi inseparables ^5.
a) El vínculo y las posiciones jurídicas que ocupan

acreedor y deudor
Con manifiesto apego a las teorías e ideas clásicas, se afirma que el
vínculo es el elemento jurídico que explica y justifica la situación de suje-
ción o sometimierao en que se halla el deudor 5<. Es decir, el vínculo es mi-
rado exclusivamente desde el lado pasivo. Esta tesis debe ser revisada. Si
bien la mayoría de las veces es el deudor quien "sufre" los efectos del vín-
culo, esto no debe conducir a ubicario en una situación de inferioridad o su-
misión. Al contrario, acreedor y deudor deben situarse en un plano de
igiuildadjurídica, y estar ambos dispuestos a prestarse recíproca asistencia.
Es precisamente por esto que la regla^^vor debitoris, usada para favorecer
al deudor, ha perdido el vigor de antaño y hoy se postula su reemplazo por
otra: "favorecer al más débil", sea éste el deudor o el acreedor Ocurre
que en el tráfico jurídico actual es posible hallar obligaciones en las cuales
el acreedor es "débil", como consecuencia de que el vínculo ha sido jurídi-
camente preconcebido por el propio deudor, mediante cláusulas que limi-
tan, restringen o condicionan el derecho de crédito. Es lo que ocurre en los
contratos concluidos "por adhesión" a cláusulas predispuestas o ya elabo-
radas por el contratante "fuerte"; v.gr., el contrato de seguro, el de ahorro
previo para la adquisición de bienes de consumo, etc.
" Cfr. R León, Rasgos esenciales de la obligación, en "Cuadernos de los Institutos",

Universidad Nacional de Córdoba, año 1957, Boletín III, p. 45.
Por ejemplo, Alterini, Ameal y López Cabana, Curso, I, n° 109, p. 53, y De Gásperi
y Morello, Derecho civil, II, n° 639, p. 27.
Así lo declararon las "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" llevadas a cabo en
la ciudad de Corrientes en 1985. La Comisión n° 2 emitió el siguiente despacho: "I) La regla
favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de protección
de la pane más débil de un contrato. 11) En caso de queen el contrato no exista una parte no-
toriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las presta-
ciones. 111) La regla/avor debitoris no se apUca a las obligaciones que tienen su Origen en
un hecho ilícito. De lege ferenda: recomendar la incorporación al Código Civil, como prin-
cipio, la protección a la parte más débil, sin distinguir si se trata de un deudor o de un acree-
dor".
En oportunidad de celebrarse aquellas jomadas suscribí el despacho antedicho; corres-
ponde ahora dejar establecido que su interpretación exige precisar qué se entiende por "parte
débil", tema que será tratado más adelante.
EU VÍNCULO JURÍDICO OBLIGATORIO 117
Er» otras palabras, si bien el vínculo liga o ata al deudor, como lo de-
nuncia la definición de Justiniano, hay casos en los cuales el deudor asume
una posición jurídica "domi nante" en relación con el acreedor. La realidíid
económica y jurídica proporciona suficiente cantidad de ejemplos de esta
clase de obligaciones como para justificar con creces la necesidad de revi-
sar la tesis tradicional. Ya no cabe, pues, decir queel vínculo liga, ata o so-
mete al deudor; ahora es más apropiado sostener queel vínculo constituye
un enlace entre dos posiciones jurídicas que deben ser equivalentes 5».
b) Las virtualidades del vínculo

La fuerza jurídica del vínculo se deja sentir tanto sobre el acreedor
como sobreel deudor. Es en virtud del "vínculo" queel acreedor tiene el de-
recho de exigir la observancia de determinado comportamiento y puede, in-
cluso, ejercer medidas legítimas de compulsión para lograr la satisfacción
de su interés. Y el deudor, también en razón del vínculo, está obligado a ob-
servar ese comportamiento, lo cual puede ser computado como una restric-
ción de su libertad.
El vínculo está estrechamente ligado a un fenómeno económico: el in-
tercambio de bienes y servicios, razón por la cual las personas vinculadas
no pueden mantenerse "atadas" indefinidamente, pues si así fuera se inmo-
vilizarían los bienes y servicios. El vínculo es siempre temporario o transi-
torio. El deudor tiene el derecho de desvincularse; esto explica por qué el
Código Civil (arts. 757 y ss.) dispone que si el acreedor no puede o no quie-
re recibir el pago, el deudor puede consignarlo 5», para desobligarse.
§ 44. LIGAMEN ENTRE "PERSONAS"

El vínculo se establece entre "personas". Las teorías patrimonialistas,
según las cuales el vínculo es un nexo entre el acreedor y el patrimonio del
deudor, o, en su versión extrema, un lazo entre patrimonios, alentaron la
Así parece percibirlo también A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, p. 37.
Diez-Picazo distingue entre "relación de obligación" y "vínculo jurídico", que son
—dice— ideas profundamente diferentes. El vínculo es la simple correlación de un crédito
y de una deuda, en tanto que la relación de obligación es la total relación jurídica que liga
a acreedor y deudor para la realización de determinada función económica o social. Como
consecuencia de esta exposición, el derecho del deudor de pagar por consignación no sería
una derivación del "vínculo" —que se agota con el nexo crédito-deuda—, sino una virtua-
lidad de la relación de obligación, que es más amplia que el vínculo (L. Diez-Picazo, Estu-
dios de dereclw privado, I, "El contenido de la relación obligatoria", p. 126).
deshumanización del derecho. El hombre ha sido y seguirá siendo protago-

nista insustituible en las relaciones jurídicas. En el ámbito de nuestro dere-
cho positivo, las normas jurídicas no autorizarían una interpretación que tu-
viese como finalidad despojar a la "persona" del títulod*'^*deudor" para
adjudicárselo a su patrimonio.
Afirmar que el vínculo se establece "entre personas" no significa re-
ducir al deudor a la condición de "objeto" del derecho del acreedor. "Ob-
jeto" y "vínculo" son elementos muy diversos. El hecho de que el acreedor
esté vinculado al deudor no quiere decir que el primero tenga un derecho
"sobre" el segundo, ni que éste, como persona, esté "sometido" a la potes-
tad de aquél. El acreedor tiene derecho a obtener "algo" que se halla dentro
de la esfera de acción del deudor; ese "algo" no es el deudor mismo, sino
uno de sus bienes o el resultado de una conducta. De allí se extrae esta con-
clusión: el vínculo es el nexo jurídico que justifica al acreedor y le reconoce
el derecho de exigir de una persona determinada —de ésa, y no de otra—
un bien o una conducta; el objeto es ese bien o la utilidad que le reportará
esa conducta a que tiene derecho el acreedor. La diferencia es esencial: hay
casos en que el acreedor obtiene "el objeto" sin que el deudor haya movido
un dedo; pero él se mantiene "vinculado". Es lo que ocurre con la obliga-
ción ejecutada por un tercero (art. 505, inc. 2). Así, si tengo derecho a que
Juan me pinte una pared, el vínculo obligatorio queda establecido entre él
y yo. Si Juan no realiza la conducta que me debe (pintar la pared), puedo re-
currir a los servicios^ de Pedro; pero esto no quiere decir que el vínculo se
haya desplazado: Juan sigue siendo mi deudor, aunque yo obtuve el objeto
de mi derecho de un tercero. En suma, no es posible confundir el "vínculo"
con el "objeto".
El hecho de que el vínculo sea un ligamen entre personas explica por
qué los derechos y deberes que atribuye e impone deben ser ejercidos, no
sólo de buena fe y sin abusos, sino, sobre todo, respetando los derechos
esenciales de las personas obligadas. De ahí que el Código prohiba ejercer
violencia sobre la persona del deudor (art. 629).
§ 4 5 . LA COACCIÓN
La coacción fue considerada como uno de los elementos propios de la

obligación; empero, cuando cobró auge la teoría alemana del débito y la
responsabilidad se advirtió que no era así, al comprobarse que la coacción
sólo actuaba en caso de responsabilidad. Para quienes disociaron "deuda"
y "responsabilidad" la cuestión no ofrecía dudas: si la obligación se cum-
EL VÍNCULO JURÍDICO OBLIGATORIO 119
plía normalmente no había responsabilidad ni coacción. Los partidarios de

la teoría "integradora" volvieron a insistir sctore la IMPCMIANCIA de la coacción;
esta vez no lapiesentaroi) coniQiín elemento de la obligación, sino como una
virtualidad del vínculo jundico ^. Ahora se dice que lacoacción es un elemen-
to del vínculo, y si bien sólo actúa en caso de incumplimiento, antes de que éste
se produzca, se mantieneen potencia. Pero, decualquier manera, seaen poten-
cia, sea en acción, la compulsión integra él vínculo jurídico.
A mi modo de ver, la coacción no es esencial para que una obligación
exista como tal. Esto se observa por medio del cumplimiento voluntario y
de las obligaciones naturales.
a) El cumplimiento voluntario
Cuando el deudor cumple voluntariamente la obligación no hay com-
pulsión. Esta afirmación, que no requiere prueba, conduce a negar que el
vínculo quede vacío de contenido cuando se lo despoja del elemento "com-
pulsión". Los argumentos que se han ensayado para destruir esta tesis no
son convincentes. Así, se ha dicho que aun mediando cumplimiento volun-
tario la coacción existió en potencia; es decir, la mera posibilidad de ejercer
coacción, aunque de hecho no se la ejerza, basta para considerada esencial.
O, en otros términos, es esencial porque siempre existe la posibilidad de
ejercerla Sin embargo:
1) Para que la coacción pase de la potencia al acto es condición sine
qua non que el deudor no cumpla; de ello se sigue que siempre que el deu-
dor cumpla espontáneamente no habrá coacción. En todo caso, entonces, la
compulsión integra el vínculo de las obligaciones incumplidas.
2) ¿Para qué sirve la compulsión en potencia? Se nos dirá, para pre-
sionar psicológicamente al deudor. No obstante, los motivos por los cuales
los deudores cumplen sus obligaciones voluntariamente son variados, y no
creo que se pueda afirmar que lo hacen sólo por "temor" de ser demanda-
dos; parece exagerado, sin duda, atribuir el cumplimiento a la presión psi-
cológica derivada de una eventual coacción. Tanibién se dijo que la noción
de "vínculo" personal es inservible, pues el problema jurídico de la obliga-
ción se plantea únicamente cuando el acreedor se ve precisado a exigir
compulsivamente lo debido en el período de ejecución del proceso A
Por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, p. 34 y nota 37.

Moisset de Espanés y León, Obligaciones (Recopilación de clases), 1.1, p. 51.
De Gásperi y Morello, Derecho civil, t II, "'Obligaciones", n* 705, p. 96.
esta afirmación se le puede reprochar: a) que es un reflejo de las teorías pa-

trimonialistas, merecedor, por tanto, de las mismas críticas; b) que le quita
todo valor jurídico al "deber de prestación", ignorando que la obligación,
antes y ahora, ha sido caracterizada en razón de ese deber, y c) queel deudor
que cumple voluntariamente lo haría en virtud de un deber moral, y no ju-
rídico, lo cual es inadmisible.
El cumplimiento voluntario demuestra, en suma, que la coacción no
siempre es necesaria.
b) Las obligaciones naturales

Afirmar que la compulsión integra el vínculo obligatorio es uno de los
argumentos más fuertes que esgrimen quienes niegan que las obligaciones
naturales contengan verdaderos deberes jurídicos «, pues en éstas falta,
precisamente, la posibilidad de coacción. Se ha llegado, incluso, a negar
que en las obligaciones naturales haya un vínculo jurídico ante la ausencia
del elemento coactivo. Sin embargo, el hecho de que no haya coacción no
significa que no haya vínculo. Es más: hasta es dudoso que en verdad no
haya coacción; más bien parece que sí la hay, pues de otro modo no se ex-
plicaría por qué el deudor puede recurrir al pago por consignación, que es
un típico medio coactivo de cumplimiento «*. O sea, si bien el acreedor ca-
rece de acción para exigir el cumplimiento (art. 515), el deudor está dotwio
de acción para pagar compulsivamente (art. 505, in fine). Pero aun aceptan-
do que el acreedor no tenga acción, ¿cómo se explica que tenga facultad
para retener un pago voluntario? ¿No se nota aquí la presencia de cierto vín-
culo? Más adelante me ocuparé de las obligaciones naturales.
En definitiva, no se trata de negar la importancia de la coacción; se tra-
ta de situaria en sus justos límites: el vínculo jurídico puede desarrollarse
sin compulsión «.
*' Cfr. J. Lacruz Berdejo, Las obligaciones naturales, en Estudios de derecho civil, ps.
165 y ss.
Sobre el particular, E. Wayar, El pago por consignación, ps. 117-119.
" Comp. De Gásperi y Morello, Derecho civil, t II. "Obligaciones", n" 707, ps. 96-97.
^ De la unidad y pluralidad de vfnctltos, asf como .de los problemas que plantea el vín-
culo en las obligaciones recíprocas o correlativas, me ocuparé luego.
•EL OBJETO Y LA PRESTACIÓN ÚV
D) EL OBJETO Y LA PRESTACIÓN "
I) DISTINGO ENTRE "OBJETO- Y -TOESTACIÓN"
a) Cabe efectuar, en primer lugar, una aclaración sobre la terminoi»;

gía que se usa Para muchos, "objeto" y "prestación" son términos sinó*;^
nimos, que sirven para designar "el comportamiento que debexlesplegar d-
deudor" «». Para otros, que los distinguen, el "objeto" son las cosas o los:
servicios, y la "prestación" es la conducta del deudor que proporciona
aquellas cosas o servicios *»; dentro de esta última corriente se identifica la
"prestación" con el "contenido" de la relación de obligación TO. Admito
esta última tesis —es decir, "objeto" y "prestación" son conceptos diver-
sos—, pero creo que la "prestación" o el "contenido" no agotan su signifi.
cado en "la conducta que debe desplegar el deudor", sino que debe asigna- ,
seles un sentido más amplio. Trataré de demostrarlo.
b) Para establecer el distingo entre "objeto" y "prestación" tomo
como punto de partida el siguiente p l a t e o : nadie duda de que el acree$lor
es titular de un derecho subjetivo ni de que sobre el deudor pesa el deber ju-
rídico correlativo; pero, ¿a qué tiene derecho el acreedor?; ¿qué es aquello
que lo dejará satisfecho? Desde el otro polo, ¿qué e$ lo que debe hacer d
deudor para desvincularse?; ¿puede hacerio otra persona en su lugar? Ha-
llar respuestas para estos interrogantes es fundamental.
" Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton <coord.) Código Civil, t. 2-A,,
glosa a los arts. 495-6, p. 7.
Se dice que el derecho del acreedor tiene por objeto un "comportamiento del deu-
dor" y que a ese comportamiento se lo llama prestación; y concluyen: el objeto es la pres-
tación. Por ejemplo, J. Gastón Tobeflas, Derecho civil español, 1.111, "Obligaciones", p. 58V
déla 12* edición.
*' Se llegó a considerar que era un grave error aflimar que las cosas constituían el ob-^
jeto de la obfigación, pues se entendía que sólo la acción del deudor podía ser objeto del cré-
dito; así: V. Polacco, ¿« obbligazioni nel diritto civile italiano, p. 184,2* ed. Sin embargo,
una visión realista reveló que las cosas no podían ser sustraídas del objeto sin incurrir en una
deformación de la realidad, lo cual llevó a la doctrina a distinguir el objeto y la prestación
como conceptos diversos; por ejemplo: F. Messineo, Manual, 1.1V, § 99, n" 4, p. 27; A. Tíir,
bucchi. Instituciones de derecho civil, II, nos. 208 y 210, ps. 5 y ss. Entre nosotros, compffl^
ten la distinción: Alterini, Anietí y López Cabana, CMno, l, n" 91, p. 46; E. Zannoni, ¿a óbti^
gación, § 30, p. 80.
™ Así, D. Barbero, Sistema del derecho privado, t. III, "Obligaciones", n" 616, ps,
12-13.
§ 4 6 . BL OBJETO COMO "BIEN DEBIDO" Y COMO "RESULTADO"

_DE UNA CONDUCTA
El acreedor tiene derecho aalgo que, para darle un nombre, se lo ha lla-
mado bien debido. Tal el objeto del derecho del acreedor. Pero, ¿qué es el bien
debido? Es toda entidad material o inmaterial que tiene valor económico para
el deudor y es apta para satisfacer el interés del acreedor. El bien debido no
es la conducta misma del deudor, sino el resultado o el producto de una con-
ducta, aun en las obligaciones de hacer y en las de no hacer. Así:
a) Obligaciones de dar
En las obligaciones de dar, v.gr., un caballo o una mesa, el objeto del
crédito es, sin duda, ese caballo o esa mesa, es decir, la cosa material, para usar
la expresión en el sentido que le asigna el art. 2311 del Cód. Civil. En esta clase
de obligaciones, que se traducen en dar algo, el objeto del crédito es siempre
ese algo, y no la conducta del deudor que se limita a la simple entrega. Lo que
satisface el interés del acreedor no es 1 a entrega, sino la cosa entregada. Es más:
puede faltar la "conducta" del deudor, lo cual ocurriría si éste se negara a en-
tregar, y sin embargo el acreedor obtendrá la cosa si recurre a la actuación
del oficial de justicia. Las cosas, en suma, integran ?l objeto
b) Obligaciones de hacer
En las obligaciones de hacer cabe distinguir las tres subespecies si-
guientes:
1) Obligaciones de hacer encaminadas a la producción de un resulta-
do; v.gr., la locación de obra por la cual el locador se obliga a construir una
pared. En este caso, ¿cuál es el objeto del crédito que tiene el locatario?
¿Tendrá derecho a la construcción, es decir, al hecho de construir la pared,
o a la pared construida, o sea, a la cosa que es el producto de la actividad
del deudor? A mi modo de ver, el objeto del crédito es la cosa, y no el com-
portamiento que la produce. No se trata de desconocer la importancia que
tiene la conducta del obligado, pero es innegable que únicamente la cosa u
'' Incluso quienes insisten en que la prestación —considerada como conducta— es el

único objeto de la obligación no pueden dejar de leconocer que las cosas integran ese objeto.
Se dice: "Cuando la prestación consiste en dar o entregar una cosa, la cosa en sí, aunque no
integre ella sola el objeto, fonna parte de él. Luego, la prestación, que es siempre conducta,
puede estar o no referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como en tas prestaciones de
dar, aquéllas se incorporan al objeto" (.\. Hernández Gil. [)ereclio de obligaciones, n" 28,
p. 102; acepta este criterio Borda, Obligaciones, I, n" 9, p. 19).
EL OBJETO Y LA PRESTAQÓN Í23
obra concluida habrá de satisfacer el interés del acreedor; a tal punto, que
éste podrá subrogar al deudor reticente y procurar qatm tercero,acostade
aquél (art. 505, inc. 2), le proporcione el resultado esperado.
2) Obligaciones contraídas intuito personae, o sea, en razón de las
cualidades personales del deudor; p. ej., la que asume un autor célebre para
escribir una novela. Parece irrefutable que el objeto del crédito que tiene el
editor es el escrito terminado, o sea, el resultado de la labor del escritor. El
hecho de que no pueda subrogarlo, por tratarse de una obligación intuito
personae, no cambia las cosas, pues esto sólo demuestra que la prestación
es insustituible, pero el objeto sigue siendo el mismo.
3) Obligaciones qué constituyen un "puro hacer"; v.gr., ladel modelo
que se obliga á posar para ser retratado. Aquí, el objeto del crédito es la uti-
lidad qvte la conducta complaciente del deudor le reportará al acreedor; esa
utilidad es también un resultado de la conducta del modelo. En algunos ca-
sos—la hipótesis no es impensable—.aunque el deudor se niegue aprestar
su conducta el acreedor podrá, de todos modos, quedar satisfecho; así. si el
modelo sé negara a posar, bien podría el acreedor utilizar una fotografía de
aquél para extraer de ella la figura que desea fnodelar o utilizar. No se ejer-
cería violencia sobre la persona del obligado (art. 629), ni éste podría im-
pedir la utilización de la fotografía, en razón de que está jurídicamente vin-
culado con su acreedor. Esto se explica porque lo que le reporta utilidad al
acreedor es la imagen del modelo, no su "conducta".
c) Obligaciones de no hacer
Lo mismo sucede con las obligaciones de no hacer; v.gr., laque asume
un comerciante al no competir con otro vendiendo la misma mercancía.
¿Cuál es el objeto de este crédito? ¿La sola abstención del contjerciante
obligado? No, el objeto del crédito es el beneficio o la utilidad económica
que obtendrá el acreedor, en razón de la abstención del otro comerciante. El
objeto no es "la conducta en sf', sino lo que se obtiene de esa conducta y que
satisface ei interés del acreedor.
En definitiva, el objeto es siempre un bien, material o inmaterial, que
se obtiene como resultado o producto de un obrar, positivo o negativo, del
deudor 72. El derecho del acreedor se dirige, en suma, a obtener el resultado
de una conducta, no a la conducta misma.
^ De acuerdo: F. Camelutti. Dereclw y proceso en la teoría de las obligaciones, en £Í-

tudios de dereclw procesal, 1.1. ps. 401 y ss.; R. Hicolb,L'adempiiheruodeirobbligo altrui,
p. 77; D. Barbero, Sistema, 1.111, •'Obligaciones", n" 616, p. 13; entre nosotros, E. Zannoni,
La obligación, § 24, p. 60, y § 30, p. 80.
§ 47. LA PRESTACIÓN COMO "CONDUCTA' Y COMO "MEDIO' PARA

ALCANZAR EL RESULTADO
¿En qué consiste el deber de prestación? En una conducta o compor-
tamiento que el deudor debe desplegar para producir el "bien" que habrá de
satisfacer el interés del acreedor 'J. Ese comportamiento se llama presta-
Refiriéndose a la tesis reseñada en el texto, que fuera expuesta en la primera edición

de este libro, tesis que en esta segunda edición reitero y mantengo, reconocidos juristas. Ma-
ría M. Agoglia, Juan C. Boragina y Jorge A. Meza (Responsabilidad por incumplbniento
contractual, ps. 51,52 y 53, Hammurabi, Buenos Aires, 1990), han formulado algunas ob-
servaciones y críticas que, estimo, debo responder.
Comienzan los citados por agrupar las distintas doctrinas que se han ensayado para ex-
plicar el objeto de la obligación, en dos corrientes: a) la subjetivista, a la qtie caracterizan
como aquélla que, en últíma síntesis, sostiene que el objeto es la "prestación" y ésta consiste
en la "conducta" del deudor, y; b) la objetivista, a la que describen como la que "ubica a la
conducta ('o prestación').^íra del objeto, calificándola como 'contenido' y la4istingue y
separa de aquél, al circunscribirlo a la 'realidad material implicada'". Efectuada esta discri-
minación —que adolece de la ambigüedad propia de la extrema simplificación— afirman
que ambas corrientes onecerían "una visión inaceptablemente parcializada del objeto obli-
gacional". Añaden luego que la posmra objeti vista —corriente en la que incluyen, según in-
terpreto, a nuestra tesis—, a la que denominan "tesis del bien debido" es susceptible de va-
rios reparos.
Y entrando ya a formular tales reparos, escriben: "...la separación del derecho de crédito
(cuyo objeto seria el bien debido) del deber del obligado (cuyo objeto estaría integrado por
la conducta o prestación), importa un divorcio artificial del vínculo obligatorio que provoca,
sencillamente, su desnamralización". En lo que atañe a la tesis que he sostenido en el texto,
de su formulación no resulta ni expresa ni implícitamente esa disociación a la que se alude;
en ningún párrafo se ha dicho que el objeto del derecho de crédito es el bien debido y que
el objeto del deber del deudores su conducta o prestación. Por el contrario, cuando se afirma
que el objeto del derecho del acreedor es el "bien debido" queda entendido que ese mismo
"bien debido" es, al mismo tiempo, el objeto de deber del deudor, en tanto que la prestación
en sentido estricto es sólo un medio (aunque sea el más importante) para la obtención de ese
objeto. Juzgo que con esta crítica se pretende demostrar que la tesis del "bien debido" im-
portaría afirmar que la obligación implica un vínculo entre el acreedor y un bien patrimonial
del deudor, prescindiendo del deudor. Pero si esta conclusión se la quiere imputar a la tesis
que sostengo en el texto, se comete un error, pues la versión del "bien debido" que se acepta
dista mucho de prescindir del deudor. Por el contrario, según nuesü-a concepción la obliga-
ción crea entre acreedor y deudor vínculo personal inescindible; es arbitrario suponer que
ese vínculo personal se escinde sólo por afirmar —con realismo— que el derecho del acree-
dor se dirige al "resultado" del comportamiento del deudor y no al comportamiento en sí
mismo considerado. La obligación es siempre una relación personal entre acreedor y deu-
dor, porque: 1") como quedó expresado al tratar lo referente al elemento "vínculo jurídico",
el vínculo es precisamente el que revela el carácter personal de la relación crédito-deuda, al
tiempo que explica por qué el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cum-
plir (supra § 43), con un único e idéntico objeto; 2*0 tratándose de una relación personal, el
derecho de uno (acreedor) y el deber del otro(deudor) confluyen sobre el mismo objeto, que
es el bien debido; 3*0 al tratar el objeto del pago (infra, § 132, a) se verá, una vez más, que
EL OBJETO Y LA HlESTAaÓN 125
ción y constituye el medio con el cual el acreedor obtendrá el objeto a que

tiene derecho. La prestación no se confunde con el objeto: éste es el resul-
tado y aquélla el medio para lograrlo
Según el art. 495 del Cód. Civil, la prestación puede consistir en dar,
hacer o no hacer.
a) Obligaciones de dar
En las obligaciones de dar, la prestación se agota con la îccídíi de en-
tregar. Más exactamente, con la entrega el deudor cumple, desligándose
del vínculo. Aquí, la distinción entre "objeto" y "prestación" es nítida:
aquello que se da es el objeto; la acción de dar«s la prestación.
b) Obligaciones de hacer
En las obligaciones de hacer encaminadas a la producción de un resul-
tado, la distinción también es nítida: la pared construida es el objeto, la ac-
ción de constmirla es la prestación ''5. En las obligaciones contraídas intuito
el "objeto del crédito" debe coincidir con el "objeto del pago", objeto que no es otro que el
"bien debido". No hay, pues, tal escisión.
^* Por ejemplo, en la obligación de dar un cuadro, ¿cuál es el objeto? Sin dujja, el cua-
dro; la llamada "acción del deudor" (prestación) por la cual se da el cuadro no es el objeto,
sino el medio por el que se cumple la obligación. En efecto: que el deudor entregue el cuadro
significa que él da lo que debe, esto es, que cumple. De allí que cuando se dice que la obli-
gación tiene por objeto la prestación, se está diciendo, en realidad, que el objeto de la obli-
gación es su cumplimiento, ya que la prestación es precisamente eso: cumplimiento. ¿(Jué
hay de errado en esto? Qué si la prestación no se cumple, la obligación carecería de objeto,
lo cual no es verdad. La prestación no es el único modo de cumplir una obligación, como lo
demuestran el procedimiento de ejecución forzada y el cumplimiento por tercero. La reali-
dad indica que en todos los casos la actividad del obligado, sea positiva o negativa, es el me-
dio natural o normal de satisfacer el interés del acreedor, pero no es el único. Sobre esto, ver
F. Camelutti, Dereclw y proceso, p. 403.
Agobia - Botagina - Meza (Responsabilidad por incumplimiento contractual, p.
53) afirman que la tesis del bien debido no "1<^ explicar satisfactoriamente la existencia
de obligaciones donde lo planificado es exclusivamente actividad diligente, aquéllas donde
el compromiso se circunscribe a facilitarle al acreedor 'los medios' tendientes a la satisfac-
ción de su interés definitivo. En suma —agrega esta doctrina—, aquellos deberes 'de dili-
gencia' donde no se promete in solutione, ninguna entidad material o inmaterial necesaria-
mente satisfactiva del interés final del aweedor".
Esta crfüca, lejos de ser certera, es susceptible de diversas impugnaciones:
1°) En primer lugar, da por cierto la existencia de obligaciones "de medios" a pesar de
que todavía la doctrina no se ha puesto de acuerdo al respecto pues, como se verá luego (in-
fra, § 49), una importante corriente de opinión considera que en toda obligación se utilizan
126 ERNESTO C WAYAR
personae, la distinción se formula así, tomando como ejemplo el contrato

de edición: el editor tiene derecho a los escritos terminados; la presta-
ción del autor consiste en la acción de escribir. Por su carácter "perso-
nalísimo", la prestación es esencial, pues únicamente el escritor contra-
tado puede cumplirla; pero esto no basta para identificar el "objeto" con
la "acción" de escribir. Así, si el editor lo contrató para que escribiera una
novela histórica, el escritor no puede pretender cumplir entregando una
serie de cuentos infantiles, pues aunque cumplió con la "acción" de escri-
bir, no produjo el "objeto" a que tenía derecho el editor. En las obligacio-
nes que constituyen un "puro hacer", como la ya recordada del modelo, la
prestación consiste en la "acción complaciente" del deudor que permite
que se utilice su imagen, en tanto que el objeto del crédito está dado por la
utilidad, el beneficio o, si se quiere, el placer que aquella imagen puede
proporcionar. En el contrato de trabajo, el trabajador cumple su prestación
"poniendo a disposición del empleador su fuerza de trabajo "; la prestación
se cumple con el simple "estar dispuesto" a trabajar. ¿Cabe decir que este
simple "estar dispuesto" constituye el objeto del derecho del empleador?
No, el derecho del empleador tiene por objeto la fuerza de trabajo de que
dispone, aunque de hecho no la utilice.
c) Obligaciones de no hacer
En las obligaciones de no hacer, ya dije, la prestación consiste en la
mera abstención, y el objeto del crédito es la utilidad o provecho que de esa
conducta omisiva se obtiene.
En suma, la prestación, en cuanto conducta del deudor, representa
siempre el medio con el cual se obtiene el bien que se le debe al acreedor.
"medios" y se buscan "resultados". Por ello, eslc argumento sólo puede valer pora quienes
aceptan esa clasiricación y creen que existen obligaciones en las que el fin se confunde con
los medios.
2°) Pero aun admitiendo, sólo por hipótesis, la existencia de obligaciones llamada; de
"medios", ya se verá que aún en ellas es razonable suponer que el derecho del acreedor de
tales "medios" tiene por objeto la obtención de alguna utilidad o beneficio y es en esa uti-
lidad, precisamente, y no en los "medios diligentes" considerados en sf mismos, donde ra-
dicaelobjetodel crédito. L.autiI¡dado el beneficio es el objeto y los "medios diligentes" son,
valga redundar, los medios que lo proporcionan.
3°) El objeto del crédito no es el "medio diligente" sino, como ios autores citados lo re-
conocen, el iiueris final aunque sea reputado por ellos como aleatorio. Y cienamenie, ese
interés final aleatorio puede ser considerado "objeto" del crédito.
EL OBJETO Y LA PRESTACIÓN 127
§ 48. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN

De la distinción entre "objeto" y "prestación" se pueden extraerdiver-
sas conclusiones.
a) No se pretende deshumanizar la obligación

Se ha dicho que disociar el objeto y la prestación, sobre todo para qui-
tarle a la "conducta del deudor" el carácter de objeto, constituye un punto
de vista puramente patrimonialista, que pretende deshumanizar la obliga-
ción '^s. Claro, se cree que el derecho de crédito es ejercido directamente so-
bre el bien ' 7 , y que la conducta del deudor —y el deudor mismo— quedan
relegados aun segundo plano o, lo que es peor, son desplazados de la rela-
ción jurídica.
La crítica es inexacta y conduce a conclusiones erradas.
Poneré! objeto "fuera" de la conducta en modo alguno significa des-
humanizar la obligación, ni mucho menos restarle importancia a la actua-
ción de! deudor. Al contrario, se ha dicho que laobligacióncreaun v(>icíj/o
entre acreedor y deudor {supra. § 44), porque esta especie de relación es
esencialmente personal; el deber de prestación es, ante lodo, un deber de
conducta, y es esa conducta la que normalmente satisface el interés del
acreedor, pero no como conducta considerada en sí misma, sino como con-
ducta productora de alguna utilidad o beneficio. Pues bien: el derecho del
acreedor se dirige a esa utilidad, que es una consecuencia del obrar del deu-
dor. Hasta aquí, resulta imposible suponer que se menosprecia u olvida la
importancia que tiene el deudor y su comportamiento.
^ En especial, A. Bueres, Objeto del negocia jurídico, ps. 132-153.

^ En razón del error consistente en creer que según nuestra tesis el derecho de crédito
se ejerce directamente sobre el bien debido, es que se explica ta afirmación según la cual la
teoría del bien debido presentaría el derecho creditorio "...como una reladón de patrimo-
nios, creando, en definitiva, una suerte de derecho real a favor del acreedor": Agoglia • Bo-
rugina- Meta, Responsabilidad por incumplimiento contractual, p. 53. Juzgoque todas es-
tas críticas están dirigidas a dar sustento a la tesis que se podría denominar del "objeto
compuesto", tesis que pretende ser sincrética, en el sentido de afirmar que et "objeto" del
crédito requiere tanto de ta cosa o servicio que satisface el interés del acreedor, como de la
conducta del deudor. Se resiste a sustraer la "conducta del deudor'' del objeto del crédito,
porque en ta mayoría de tos casos es esa conducta (prestación) ta que "produce" la cosa o
el servicio con los que se satisface et interés del acreedor. Pero, por preponderante que sea
la prestación en la producción del objeto (bien debido), esta tesis sincrética no da una ex-
plicación suficiente para aquellos casos —que no son pocos— en los que falla ta prestación
stricto sensu no obstante lo cual et acreedor obtiene por otros medios el objeto que satisface
su interés.
En la ejecución forzada o en el cumplimiento por tercero, si bien "el

obrar del deudor" aparece reemplazado por otros medios, el vínculo perso-
nal entre acreedor y deudor se mantiene intacto, pues sigue siendo el deu-
dor el centro de imputación del deber jurídico
b) La "prestación" y el "contenido"
La tesis segün la cual el objeto de la obligación es la prestación, o sea, el
comportamiento del deudor, afronta serias dificultades cuando le toca explicar
la ejecución forzada o el cumplimiento por tercero. En ambos casos debe re-
conocer que aunque el deudor no haya actuado, el acreedor queda satisfecho.
¿Cómo es posible que el acreedor obtenga el objeto sin la conducta del deudor
si se viene afirmando que el objeto es, precisamente, esa conducta?
Para resolver este problema es atinado recurrir a la diferencia entre "ob-
jeto" y "contenido". El primero, como ya se dijo, es el bien o utilidad que es-
pera el acreedor; el segundo es "el cúmulo de facultades y deberes queel orden
jurídico atribuye e impone a acreedor y deudor, poderes y deberes dirigidos
a la obtención del objeto" En este sentido, el deber de prestación es parte
En la nota precedente se dijo que la tesis que afirma que el objeto de la obligación
lo conforma tanto el interés del acreedor como la conducta del deudor específicamente pre-
vista para satisfacer aquel interés, no explica lo que ocurre cuando falta la prestación y no
obstante el acreedor obtiene ef objeto. Pues bien, procurando dar esa explicación, se ha di-
cho: "Repárese en que, cuando opera el incumplimiento y se alcanza la satisfacción del in-
terés del acreedor a través de la ejecución forzada en especie (directa) o por terceros, la sa-
tisfacción del interés del acreedor se alcanza por vías subrogadas, cuya entidad, aptitud y
relevancia sólo es posible concebirá través de una valoración armónica de ambos compo-
nentes: la conducta hunuma comprometida (que aparece en buena medida subrogada por
oü^ que emana del poder judicial o de un tercero) y el interés": Pizarro - Vallespinos, Obli-
gaciones, t. 1, p. 143. Pero precisamente de eso se trata, si la conducta específica (presta-
ción) aparece subrogada, es decir, reemplazada, por la actuación del poder jtidicial o de ter-
ceros ¿cómo se puede afirmar que esa conducta del deudor integra el objeto si, por hipótesis,
luce por su ausencia''. Está claro que, en tal supuesto, se puede afirmar que la "conducta" del
deudor consiste en "tolerar" la ejecución forzada o la actuación de un tercero. Con esta afir-
mación estamos de acuerdo, pero se tendrá que admitir que tolerar la ejecución no es, ni mu-
cho menos, la "prestación" en sentido estricto {supra, §. 15, a). Por otra parte, la tesis según
la cual el objeto estaría integrado por "la conducta del deudor y el interés del acreedor", ten-
drá que explicar, luego, si la patrimonialidad de la prestación alcanza también al interés del
acreedor, temendo en cuenta que esa misma doctrina predica que el interés del acreedor pue-
de no ser patrímoniaJ.
El contenido de la obligación es, respecto del deudor, el deber jurídico de cumpli-
miento del débito, y respecto del acreedor, el poder jurídico de obtener la satisfacción del
interés (E. Zannoni, La obligación, § 24, p. 60; cfr. A. Bueres. Objeto del negocio jurídico,
p. 153).
del contenidc, pues se trata de un éôex de conducta mediante cuya realiza-

ción se obtieneel objeto. Pero el contenido es más amplio, ya que se integra
también con los poderes del acreedor; entre tales poderes se cuenta el de pe-
dir la ejecución forzada o por tercero, en caso de queel deudor no ejecute
la prestación debida. Pero en uno y otro caso —es ctecir, sea mediante el de-
ber de prestación, sea por ejecución forzada—, el acreedor recibirá el ob-
jeto debido. Es el contenido el que proporciona el objeto.
Por último, la distinción entre "objeto" y "prestación" brindael marco
teórico adecuado para explicar el pago por tercero, ya que en esta figura el
acreedor obtiene el objeto sin la actuación del deudor, y para justificar tam-
bién la necesidad de que la prestación tenga valor patrimonial, aunque el
interés del acreedor no sea patrimonial.
§ 49. PRETENDIDA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIONES "DE MEDIOS"

Y OBLIGACIONES "DE RESULTADO"
El problema que plantean las obligaciones llamadas "de medios" y
"de resultado" debe ser examinado, por razones de método, en los capítulos
correspondientes a la responsabilidad civil», pues la cuestión principal ra-
dica en saber sobre quién recae la carga de probar la culpa del deudor. Sin
embargo, por la conexión que este tema tiene con la materia que estoy tra-
tando (objeto y prestación), considero oportuno dedicarle unos párrafos
para dejar sentada mi opinión en el sentido de que aquella distinción tiene
relativo valor.
Según la opinión tradicional, la diferencia entre una y otra categoría
puede ser dibujada así:
^° La tesis que he expuesto en el texto, en tanto que relativiza la importancia de la cla-

sificación entre obligaciones de "medios" y de "resultado", concita, cada vez, nuevos adep-
tos en la doctrina (p. ej. aunque por sus fundamentos. Rene Padilla, Responsabilidad civil
por mora. Asü:ea, Buenos Aires); otros admiten la conveniencia de liberar al acreedor de
"medios" de la carga de probar la culpa del deudor, que es una consecuencia de la tesis que
se sostiene en el texto (p. ej.. J. Mosset Iturraspe. Responsabilidad por daños, t II, "El in-
cumplimiento contractual", ps. 70 y ss., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1998).
Ello no significa ignorar los diversos cuestionamientos de que ha sido objeto (p. ej. Agoglia
- Boragina - Meza, Responsabilidad por incumplbniento contractual'^ 10, p. 75 y siguien-
tes; Pizarro - Vallcspinos, Obligaciones, t. 2, p. 584 y siguientes). De tales cuestionamien-
tos, y su réplica, me ocuparé en el tomo tercero de esta obra, que estará destinado a la res-
ponsabilidad civil, en uno de cuyos capítulos referidos a la responsabilidad contracmal, se
encontrará el lugar adecuado para el desarrollo de este debate.
a) Obligación "de resultado" es aquella en la cual el deudor asume el

deber de realizar una prestación específica, encaminada al logro de un re-
sultado concreto, de suerte que el interés del acreedor queda satisfecho con
la obtención dé ese resultado (v.gr., la locación de obra en la cual el locador
se obliga a construir una pared).
b) Obligación "de medios" es aquella en la cual el deudor sólo prome-
te el empleo diligente de medios aptos para que normalmente se produzca
el resultado querido por el acreedor, pero no asegura la obtención de ese re-
sultado. En este caso, el deudor cumple con sólo emplear los medios pro-
metidos, aunque no se logre lo deseado (v.gr., la obligación del médico de
"atender" a un paciente)«'.
Como secuela lógica de tales premisas se configura el siguiente cua-
dro de cargas y deberes probatorios:
íj) En la obligación "de resultado", puesto que el deudor ha prometido
ese resultado, si éste no llega a producirse al acreedor le bastará probar esa
circunstancia, es decir, el incumplimiento de la promesa. No deberá probar
la culpa, pues al incumplimiento íe lo presume culpable. Le tocará al deu-
dor, si quiere liberarse de responsabilidad, probar que cumplió, o que el in-
cumplimiento no le es imputable.
fc) En la obligación "de medios", al incumplimiento no se lo prueba
acreditando la no obtención del resultado; es natural que así sea, pues ese
resultado no fue "prometido" por el deudor. El acreedor deberá probar que
el deudor no empleó los medios técnicos adecuados, o que los empleó con
negligencia o imprudencia; es decir, deberá probar que el deudor obró con
culpa. Tales son las consecuencias que derivan de la teoría que divide las
obligaciones en dos categorías, según que el deudor prometa la obtención
de un resultado o sólo el empleo de medios adecuados.
La distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado debe ser atri-

buida al francés Rene Demogue, Des obligations en general, t. V, nos. 1237 y ss., y ha me-
recido la atención de juristas de prestigio: Henry y Léon Mazeaud y André Tune, Tratado
de la responsabilidad civil, 1.1, nos. 103 y ss.: R. Savatier, Traite de la responsabilité civile
dans le droit frangís, 1.1, ps. 147 y ss. Entre nosotros cuenta con importantes seguidores:
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, ps. 187 y ss.; A. Bueres, Res-
ponsabilidad ci\>Uée las clínicas y establecimientos médicos, ps. 128 y ss.; J. H. Alterini.
Obligaciones de resultado y de medios, en Enciclopedia Jurfdica Omeba, t. XX, ps. 700 y
ss.; J. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, ps. 255 y ss.; J. Mosset
Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. I, p. 346.
a) Falsedad de la clasificación. Fundamentos

La doctrina ha puntualizado la necesidad de revisar la teoría tradicio-
nal sobre este tema 8^, Se pretende con la crítica, no un lucimiento dogtrvá-
tico, ni mucho menos, sino el logro de una finalidad práctica concreta: re-
vertir la situación en que se hallan los acreedores "de medios", que deben
probar culpa del deudor si pretenden ser indemnizados. Ocurre que esa
prueba es muy difícil —a veces, imposible—, porque los "medios" consis-
ten, casi siempre, en prestaciones científicas o técnicas del deudor que,
también casi siempre, el acreedor desconoce. De ahí que imponerle a éste
la carga de probar que el deudor no prestó los medios adecuados, o que lo
hizo con impmdencia, no es razonable y sirve de pretextó para consagrar
sentencias injustas Es mucho más lógico que sea el deudor quien pruebe
que cumplió una prestación acorde con las reglas de la ciencia o de la téc-
nica, y que si no se obtuvo el resultado que el acreedor esperaba, esta fhis-
tración se debió a causas extrañas a la prestación misma, o a razones no im-
putables al deudor. Es ésta la finalidad concreta que se persigue. Para
imponerla es necesario negarle validez a l a clasificación de Demogue, que
otrora rindió sus frutos pero que hoy es ineficaz para resolver con justicia
el conflicto de intereses que se plantea en las relaciones jurídicas a las cua-
les pretende regular; en particular, en las prestaciones que derivan del ejer-
cicio de profesiones especializadas ^.
La impugnación se asienta en los siguiMites fundamentos:
I) No hay diferencias ontológicas.—La distinción entre obligaciones
"de medios" y "de resultado" es sólo aparente. Entre una y otra categoría no
hay ninguna diferencia ontológica, es decir, de esencia o de naturaleza «5.
Se han formulado serías críticas a la teorfa tradiciomil: Bofñ Boggero, Tratado de

las obligaciones, LI, n"478, p. 211; G. Borda, Problemas de la culpa contractual, en "L,L.",
111-928; C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sa-
natorios, en "L.L.", 1979-C-I887; E. Zannoni, La obligación. § 34 y ss., ps. 90 y ss.
^ Por ejetjiplo, C.N.Civ., Sala E, 19/12/1977, "L.L.", 1979-C-20.
^ No se me oculta que se pretendió generalizar la vigencia de la clasificación a todas las
obligaciones; es más: tengo presente que un autor cotombiano postuló el reemplazo de la vieja
üilogía (dar, hacer, no hacer) por la división propiciada por Demogue, pues COTsideró que ésta
es la única verdadera (R. Duran TnjjiUo, Nociones de responsabilidad civil, ps. 19 y ss.). Sin em-
bargo, la realidad demuestra que la teoría impugnada tiene su campo de aplicación en aquellas
relaciones en las cuales se deben prestar medios técnicos o científicos cuyo resultado no puede
ser garantizado por el prestante. No es casual que el problema haya sido tratado, con particular
enjundia, a propósito de la responsabilidad de los profesionales (médicos, abogados, etc.).
*5 De acuerdo: C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979-
C-30.
En aquellas que la tradición llama de medios es siempre posible hallar un

resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda
obligación hay "medios" y se persiguen "resultados".
n) "Resultado " y "medios " como elementos de toda obligación. — A
partir de la distinción entre objeto y prestación se obtiene el siguiente es-
quema: El objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que él es-
pera de la conducta de Su deudor; la prestación, o conducta del deudor, es
el medio productor de aquel resultado. En este sentido, "resultado" y "me-
dio" son dos elementos que están ligados íntimamente dentro de la estruc-
tura de toda relación de obligación; constituyen parte de su esencia. Por eso,
afirmar que hay obligaciones de medios en las cuales no se promete ni se
debe un resultado es equívoco; hasta se puede decir que es errado. Equivale
a sostener que en ciertos supuestos el derecho del acreedor carece de objeto.
El hecho de que en algunas obligaciones el medio (o prestación) adquiera
singular importancia no autoriza a prescindir del resultado. Obviamente,
no tienen la misma jerarquía la prestación que debe cumplir, v.gr., el mé-
dico, y la que debe realizar un comprador; en tanto que el primero tiene que
obrar científicamente, el segundo sólo debe contar dinero y eritregarlo al
vendedor. Pero el hecho de que así sea no significa que el interés del enfer-
mo en curarse no merezca la misma protección jurídica que el interés del
vendedor en recibir el dinero. En uno y otro caso, el resultado esperado por
el acreedor debe gozar de idéntica protección. Y esto noí>currirá si, como
punto de partida, se admite que en la obligación de medios el deudor no se
compromete a obtener un resultado.
l ü ) Los medios siempre tienden a un resultado. — En la obligación

llamada "de medios", la prestación —o sea, la conducta debida— persigue
siempre ün resultado que no es otro que satisfacer el interés del acreedor. Es
innegable que el logro del resultado le interesa también al deudor; sólo así
se explica que ponga todo su empeño en obtenerlo. Sería un verdadero dis-
late suponer que quien adeuda un medio no se preocupe por lograr el resul-
tado. ¿Cómo pensar que el médico no está realmente interesado en curar al
enfermo? Siempre hay, a no dudarlo, un punto en donde el objeto del dere-
cho del acreedor se confunde con el resultado a que apuntan los medios que
proporciona el deudor.
Siendo así, es imposible escindir los medios del resultado.
De lo expuesto se puede extraer una conclusión: cuando el enfermo no
recupera su salud, a pesar de haber seguido el tratamiento indicado por el
médico, bien cabe decir que, como acreedor, su interés no ha sido satisfe-
cho y que la prestación cumplida por el médico, con prescindencia de la efi-
EL OBJETO Y LA PRESTAOÓN 133
cacia o utilidad de los medios empleados, tampoco ha alcanzado su objeti-

vo, que era. precisamente, curar al enfenno. Se han fmstrado. en suma, el
objeto del crédito y la finalidad a que apuntaba la prestación cumplida. A
la inversa, puede acontecer que el enfermo se-recupere no obstante haber
sido mal atendido porel médico; en tal caso, el paciente no puede reclamû*-
le nada á su deudor, ya que no sufrió daño alguno. Esto demuestra que si
bien al acreedor le interesan los medios que su deudor emplee, más le inte-
resa el resultado
IV) Tesis del "resultado aleatorio ". — Los partidarios de la clasifica-
ción de Demogue no han podido dejar de reconocer que aun en la obliga-
ción de medios el acreedor desea satisfacer un interés definitivo o fin últi-
mo, para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se desea algo más
que la sola conducta: se desea obtener un resultado determinado Con
este reconocimiento, la teoría parece perder toda su fuerza. Para salvarla,
esa doctrina afirma que el resultado o fin último es aleatorio. El deudor
cumple observando la conducta debida con pmdencjia y diligencia; no se le
puede exigir el logro del resultado, pues esto es aleatorio o potencial »*.
Lo que esta tesis no explica es si el alea, quees un riesgo, debe ser asu-
mido por el acreedor como un elemento natural, impuesto por una norma
supletoria para las obligaciones de medios, o si, al contrario, supondría una
expresa manifestación de voluntad. De aquí se desprenden diversos cues-
tionamientos:
a) Si la obligación tiene origen contractual hay que respetar lo pacta-
do; pero en cualquier caso el acreedor espera un resultado. Así, cuando im
paciente limita su interés al hecho de ser atendido por el médico, éste cum-
ple atendiéndolo, pues de ese hecho el acreedor obtendrá un beneficio o uti-
lidad, que es el resultado esperado por él. Si el paciente pretende ser curado
y el médico no puede asegurarle ese resultado, aquél puede aceptar la pres-
tación asumiendo el riesgo de que el resultado se frustre; pero el hecho de
De acue/do: E. Zannoni, La obligación, ps. 93-94.

Se puede decir que es natural que cuando una persona enferma acude al médico bus-
ca ser curada. Y no se debe olvidar que "hasta los juristas deben ver las cosas sencillamente
como son", de acuerdo con el sentido común: Alvaro d'Ors, Derecho y sentido común (Siete
lecciones de dereclio natural como lúnite del derecho positivo). Cuadernos Ci vitas, Madrid,
1995, p. 28.
^ Así lo reconoce A. Bueres, Responsabilidad civil de las clínicas, p. 130.
La doctrina ha utilizado el alea como criterio diferenciador cuando el resultado de-
pende del alea, la obligación es de medios; en cambio, cuando no existe alea, la obligación
es de resultado. Sobre esto, ver Mazeaud y Tune, Tratado de la responsabilidad civil, 1.1,
nos. 103 y ss..
que asuma ese riesgo no significa que el resultado quede/iíera del objeto de
su derecho.
¿7J Si la obligación no nace de un contrato, o si las partes nada dicen so-
bre el riesgo, como generalmente ocurre, ¿por qué presumir que el acreedor
asume el aleal ¿Es lógico suponer que el enfermo limita su interés al hecho
de ser atendido? ¿No es más razonable pensar que quien contrata a un mé-
dico busca ser curado? En definitiva: puesto que a la aJsunción de un riesgo
no se la presume, es arbitrario e infundado predicar, con carácter general,
que en la obligación de medios el acreedor se conforma con la prestación,
tomando a su cargo el riesgo de que el resultado se frustre.
Por lo demás, en los contratos aleatorios la parte que asume el riesgo
lo hace aminorando su propia prestación; es decir, asume el riesgo pero a
cambio paga menos. ¿Se puede afirmar que esto sucede en las obligaciones
llamadas "de medios"?
b) Carga de la prueba
Negada toda diferencia ontológica entre las obligaciones de medios y
las de resultado, corresponde afirmar la vigencia de ún único régimen ju-
rídico en materia de prueba «9.
Se aplica la siguiente regla: al acreedor le toca probar que su interés no
ha sido satisfecho, o sea, que el objeto de su crédito se ha frustrado; al deu-
dor, si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cum-
plió la prestación, y que lafrustración del acreedor se debe a causas extra-
ñas a la prestación misma; o bien que incumplió, pero por causas no
imputables a él.
En muchos casos, IMrustración del interés del acreedor equivale a in-
cumplimiento; otras v e c ^ , la frustración puede ocurrir aunque el deudor
cumpla. En este último caso, le corresponde al deudor probar que la frus-
tración no le es imputable 9°.
De acuerdo: Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979-C-

30. No es aceptable la posición de Llambías, el cual, si bien predica la uniformidad de ré-
gimen probatorio, afirma que el acreedor de "medios" tiene que probar el obrar negligente
del deudor, pues sólo así probará el incumplimiento {Obligaciones, 1.1, n" 171, ps. 209 y ss.).
A mi juicio, si hay unidad de régimen probatorio, tanto en las obligaciones de medios como
en las de resultado, al acreedor le bastará probar lafrustración del resultado para tener por
acreditado el incumplimiento.
El Proyecto de Unificación de 1987 se ocupa de este problema en dos textos expre-
sos. El primero de ellos es el art 514, segundo párrafo: "Hay incumplimiento 'sin culpa'
cuando el deudor acredita que para cumplir habría sido menester emplear unadiligencia ma-
ü) REQUISITOS
Conresponde formular dos advertencias:

új A mi modo de ver, tanto el objeto como la prestación deben reunir
los mismos requisitos de legalidad; es decir, ambos han de ser: 1) posibles;
2) determiruidos o determiruibles, y 3) lícitos Es lógico que así sea, pues
el objeto del crédito y la conducta del deudor están subordinados al orde-
namiento jurídico, que es el que impone aquellas exigencias.
b) El examen de este tema corresponde a la teoría general de los actos
jurídicos, de manera que aquí sólo cabe puntualizar algunas nociones y da-
tos útiles para el derecho de obligaciones.
§ 50. POSIBIUDAD
El objeto y la prestación deben ser de existencia posible; o, por opo-

sición, la realización de la conducta debida y la obtención del resultado no
yor que la exigible por la índole de la obligación". Es útil, para interpretar este texto, la lec-
tura de las "Notas explicativas", las cuales, reñriéndose a las distintas simaciones probato-
rias que pueden presentarse, dicen que en algunos casos le "incumbe al acreedor demostrar
la culpa del deudor. En otros, debe éste probar que actuó sin culpa (situación a la que se re-
fiere el texto agregado al art 514). En otros, finalmente, el deudor debe acreditar el caso for-
tuito y sus requisitos propios de imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad,
sobreviniencia, insuperabilidad". Líneas más adelante se lee en las "Notas explicativas":
"Así considerado, el incumplimiento 'sin culpa' transita una vía intermedia entre las situa-
ciones probatorias extremas, como un tenius quid entre la culpa probada y el casus, que el
Código Civil implica con frecuencia y que permite superar las incertidumbres que plantean
(inclusive respecto de su propia existencia) las categorías de las 'obligaciones de medio' y
las 'obligaciones de resultado'".
El segundo artículo del Proyecto que se refiere a este problema es el 1625, inc. 2, según
el cual, "en caso de controversia, queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado
'sin culpa' en los términos del art 514. Pero si de lo convenido o de las circunstancias re-
sultara que el profesional debió obtener un resultado determinado, sólo se liberará demos-
trando la incidencia de uiui causa ajena".
Baste, por ahora, la mención de los artículos proyectados. No creo oportuno abundar so-
breesté tenja, que tiene su lugar entre los parágrafos destinados a la "responsabilidad civil";
allí será encarado.
Respecto <fe esta cuestión, ver E. Zannoni, Las denominadas "obligaciones contractua-
les de resultado " y el incumplimiento sin culpa en el Proyecto de Unificación de la Legis-
lación Civil y Comercial, en "R.D.C.O.", año 20, diciembre de 1987, n' 119-120, p. 907.
" Comp. S. Cifuentes, Negocio jurídico, § 81 y ss., ps. 158 y ss. Bueres, en correcta
observación, señala que los requisitos deben predicarse de la operación jurídica integral, y
no separadamente del objeto o de la prestación —aunque para este autor ambos conceptos
se identifican— {Objeto del negocio jurídico, p. 161, nota 4).
deben ser inôsibles. Esto se funda en una razón elemental: nadie puede
obligarse a realizar aquello que es imposible <art. 953, Cód. Civil).
a) La imposibilidad ha de stx física; v.gr.: obligarse a suministrar la
totalidad del agua de una vertiente privada para riega de los terrenos veci-
nos, si parte de su caudal discurre por un cauce subterráneo, y por razones
geológicas resuha imposible volcarlo hacia los terrenos a regar. También
se dice que la imposibilidad puede ser jurídica, lo cual ocurriría, por ejem-
plo, si se prometiera una prestación no autorizada por el derecho, como
cuando se pretende vender una cosa que está fuera del comercio o hipotecar
un automóvil. Sin embargo, se ha hecho notar que en estos casos, más que
imposibilidad jurídica, hay ilicitud ^, pues lo que se quiere es introducir en
el tráfico un objeto o una prestación no permitidos por el ordenamiento. Tal
observación es certera.
b) La imposibilidad, para invalidar el objeto o la prestación, ha de ser ori-
ginaria, esto es, existir al momento de formarse la obligación. Si la imposibi-
lidad sobreviene luego del nacimiento de ésta, no se puede decir que el vfiículo
no se haya formado; al contrario, la obligación existió, pero su cumplimiento
se tomó imposible. La imposibilidad de cumplimiento puede desembocaren
la extinción del vínculo (art. 888) o en el deber de indemnizar al acreedor;
esto dependerá de que el deudor haya obrado con o sin culpa.
c) La imposibilidad ha de ser absoluta, es decir, insalvable. Tal impo-
sibilidad se presenta cuando ninguna persona puede cumplir la prestación.
Por esta razón, no hay imposibilidad cuando sólo el deudor tiene dificulta-
des insalvables para cumplir, pero esa misma prestación podría ser realiza-
da por otra persona «3.
d) No es necesario que el objeto —^ni menos la prestación, que es un pro-
yecto de conducta— exista en el momento de formarse la obligación; basta que
pueda existir en el futuro. Así, cuando contrato a un pintor para que me retrate
en tela, es obvio que al nacer la obligación no existe todavía el retrato; ni siquie-
ra el artista ha comenzado a cumplir su prestación. Sin embargo, el vínculo tie-
ne eficacia, porque es suficiente que el pintor, al tiempo de obligarse, esté apto
mental y físicamente para que la pbtención del retrato sea posible. En cam-
bio, habrá imposibilidad de prestación y objeto si al tiempo de contratar, el
artista se hallaba impedido físicamente para cumplir.
Por otra parte, el hecho de que no se requiera la existencia actual del ob-
jeto debido explica por qué se puede concertar contratos sobre cosas futuras.
Cfr. A. Bueres, Objeto tlel negocio jurídico, p. 160.

Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.). Código Civil, t. 2-A,
glosa a los arts. 495-6, p. 9.
§ 5 1 . DETERMINACIÓN
El objeto y la prestación deben estar determinados al nacer la obliga-

ción o, al míenos, deben ser pasibles de determinación posterior. Están de-
terminados cuando desde el comienzo seconoce-con certezaen qué consis-
tirá la prestación del deudor y cuál será la utilidad que de ella obtendrá el
acreedor. Son determinables cuando al inicio sólo se conocen los mecanis-
mos, legales o convencionales, que permitirán la individualización poste-
rior de la conducta y el objeto debidos porel deudor. Este requisito no está
contenido en el texto del art. 953, pero surge de su nota, en lacual se destaca
que un acto es ilusorio cuando no es posible la determinación de su obje-
to 9*. Además, esto se deduce del sentido común, captado por otras normas
del Código Civil; por ejemplo, los arts. 1333 y 1349 requieren que la cosa
y el precio, en la compraventa, sean determinados o determinables, como
condición de validez del referido contrato. Tal exigencia tiene proyección
analógica
a) La indeterminación puedp afectar a la prestación o al objeto. Así, en
la compraventa cuyo precio debe ser fijado por un tercero (supuesto del art
1349, segunda parte), se conoce desde el comienzo cuál ha de ser la prestación
del comprador (la acción de pagar), pero queda indetemúnado el objeto,
esto es, la cantidad de dinero que constituirá el precio, que sólo se conocerá
cuando lo determine el tercero. A la inversa, puede estar determinado el ob-
jeto y ser determinable la prestación; así, cuando se contrata una empresa
para que efectúe trabajos de remodelación de un edificio, y se conviene que
el trabajo se hará con arreglo a los métodos que indique un equipo de téc-
nicos especializados, se conoce el objeto del crédito (obtener la remodela-
ción), en tanto que la prestación recién quedará determinada cuando se co-
nozca la opinión de los técnicos.
b) Los mecanismos que se utilice para la determinación no deben pro-
vocar el desequilibrio de la relación de obligación; es decir, el objeto o la
prestación a determinar deben guardar justa y equitativa relación con el de-
recho del acreedor. Por eso, si el tercero encargado de fijar el precio de una
compraventa lo hace, por capricho o arbitrariedad, señalando una cantidad
^ Las notas no son ley. de manera que sólo recuerdo el pasaje del Digesto, XLV. l. 94.
transcripto por el codificador, del cual resulta la determitübilidad del objeto, como una
muestra de que el sentido comiin no necesita estar siempre en la ley para regir los actos hu-
manos. Sobre derecho y sentido común, en relación con las cuestiones patrimoniales: Alva-
ro d'Ors, Deredto y sentido comiin (Siete lecciones de derecho natural como límite del de-
recho positivo), ps. 57-83.
" Dcacuerdo:S. Cifuentes, Negocioy«rtó/c£»,p. 177.
que nada tiene que ver con el valor de la cosa vendida, tal determinación
debe ser declarada/iu/a»a.pe^,d«^J4-lelí* del. art. 1351
§ 52. ILICITUD
El objeto y la prestación deben ser lícitos, esto es, su tráfico debe estar
permitido por el orden jurídico. No se puede asumir obligaciones cuyo con-
tenido y objeto estén reprobados o no autorizados por ese orden jurídico,
entendido como "plenitud de normas y principios" (leyes, decretos, orde-
nanzas, etc., y también los principios jurídicos superiores) ^. A partir del
art. 953, es posible enuiherar las causees que nuliñcan una obligación por
ilegitimidad de su objeto o de su contenido.
a) No pueden constituirse en objeto de una obligación:
1) las cosas que están fuera del comercio 9»;
2) las cosas sobre las cuales pesa una prohibición legal que impide —^por
razones técnicas o políticas— que integren determinada obHgación; así, v.gr.,
las cosas fungibles, al no poder ser dadas en comodato (art. 2255), no podrían
constituir el objeto de la obligación de restituir que pesa sobre el comodatario;
las herencias futuras, puesto que no puede vendérselas (art. 1175), no pue-
den convertirse en el objeto de la obligación del vendedor, etc. ^.
b) No pueden constituirse como legítimas prestaciones de una obli-
gación:
1) las acciones prohibidas o reprimidas como delitos (v.gr., matar, ro-
bar, etc.);
2) las acciones contrarias a la moral y a las buenas costumbres; ésta se
convirtió en una verdadera regla de oro, que les permitió a los jueces, sobre
todo con anterioridad a las reformas del año 1968, corregir o anular obliga-
ciones cuyas prestaciones fueron consideradas inmorales (v.gr., sirvió para
morigerar las cláusulas penales excesivas, para evitar la acumulación inde-
bida de intereses sobre un capital revalorizado, etc.) "»;
De este problema me ocupo en Compraventa y permuta, § 172, ps. 282 y ss.

Santos Briz, haciendo suya la definición que de antijurídicidad proporciona Franz
Geschnitzer {SchuldrechL Besonderer Teil undSchadenersatz, Viena, 1963, p. 153), escri-
be: "Es la infracción de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la norma expresa,
ya atente contra la finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurídicos supe-
riores" (J. Santos Briz, La responsabilidad civil [dereclw substantivo y dereclw procesal],
p.24,n°21).
La prohibición no es absoluta, como lo recuerda Bueres, Objeto del negocio jun'di-
co, p. 172.
" De acuerdo: S. Cifiíentes, Negocio jurídico, p. 166.
Cfr. S. Cifuentes, Negocio jurídico, p. 170.
3) las acciones que impliquen una limitación o restricción indebida de

^.>la.Ubectadb4eLd>]igado; p.ej., la obligación de contraer matrimonio con de-
terminada persona, sujetar la elección del domicilio propio a la voluntad de
un tercero, etc., y otras condiciones prohibidas (art. 531).
c) Por último, cabe recordar que las obligaciones constituidas con ob-
jeto ilícito o prohibido merecen la sanción de nulidad.
III) LA PATRIMONIALIDAD DE LA PRESTACIÓN

Y EL INTERÉS DEL ACREEDOR
§ 53. PLANTEO DEL PROBLEMA
Cabe formular una advertencia: la patrimonialidad sólo es requerida

para la prestación y, especialmente, para el objeto, no así para el interés. Es
decir, para que exista una obligación es suficiente que el objeto (y la pres-
tación) tengan valor patrimonial; al contrario, no se requiere que el interés
del acreedor sea pecuniario. Para simplificar, cediendo al peso de la tradi-
ción, etilos párrafos que siguen me referiré a la patrimonialidad "de la pres-
tación" en el entendimiento de que la exigencia de patrimonialidad también
alcanza al objeto ' O ' .
El problema queda planteado a partir de los siguientes interrogantes:
la prestación a cargo del deudor, ¿debe tener, necesariamente, valor patri-
monial? ¿Puede una persona asumir la obligación de cumplir una prestación
sin valor económico? La cuestión no es puramente bizantina; al contrario,
si se decide que la obligación, para ser tal, debe tener valor patrimonial, to-
das aquellas relaciones por las cuales se asume el deber de observar un
comportamiento vacío de contenido económico no serán consideradas ver-
daderas obligaciones y, por tanto, no será posible su ejecución forzada. El
problema motivó una interesante polémica.
a) Savigny y los pandectistas de la escuela histórica

Savigny y los pandectistas Puchta, Amdst, Keller, Brinz, y antes de
ellos Goeschen, sostuvieron que la obligación debía tener siempre un con-
tenido económico. Creyeron hallar el fundamento de esta afirmación en un
En la primera edición, por un error inadvertido se consignó que la teoría de la obli-

gación no requiere patrimonialidad en el objeto; queda ahora salvado el error: tanto la pres-
tación como el objeto deben tener valor patrimonial.
'"^ Savigny, Le droit des obligations, I, p. 21.
140 ERNESTOC. WAYAR
pasaje de las Institutos de Gayo M», segón el cual, en el marco del procedi-
miento formulario romano, cuando el demandante le imploraba al juez que
condenara al demandado debía estimar pecuniariamente en cuánto dinero
consistiría la condena, aunque el objeto debido por el deudor fuera una cosa
corporal, un fimdo, un esclavo, etc.; esto era así porque el juez no condena-
ba al accionado por "la cosa misma", como se solía hacer antiguamente,
sino que estimada la cosa, lo condenaba por su valor pecuniario •<>«. La fór-
mula debía contener en una de sus partes, llamada condemnatio, la siguien-
te petición: "ludex, condena a Numérius Negidius por 10.000 sestercios en
favor de Aulus Agerius. Si no parece así, absuélvelo".
De estos pasajes de Gayo, aquellos pandectistas dedujeron que la obli-
gación debía contener siempre una prestación con valor patrimonial, pues
de lo contrario, ¿cómo estimar el valor de la condena? Por ese camino, es
fácil comprender que la responsabilidad del condenado no podía ser decre-
tada si la prestación por él debida carecía de valor pecuniario. Se llegó así
a postular la patrimonialidad de la prestación lo^.
b) La reacción de Ihering
El primero en reaccionar contra la opinión patrimonialista fue Ihe-
ring, en sus lecciones, reacción que se afianzó luego de la publicación de las
Pandectas de Windscheid y culminó, con éxito, con la crítica escrita de Ihe-
ring >o«. La impugnación estaba dirigida a demostrar que én aquellos su-
puestos en los cuales el interés del acreedor carecía de valor patrimonial,
por aplicación de las ideas de Savigny, el crédito quedaba sin protección, ya
que no era posible pedir su ejecución forzada ni la indemnización sustitu-
tiva. Por ejemplo: un mozo de hotel estipula que quedará libre los domingos
por la tarde. ¿Es válida esta obligación del pairono? Según Savigny, no,
pues la libertad del domingo no tiene ningún valor pecuniario para el mozo,
'"^ Gayo.//jfftft</aj,IV,48y49.
Cfr. Gaius, Institutos, texto traducido, notas e introducción por A. Di Pietro, p. 305.
'"^ Esta doctrina fue seguida, entre otros, por Aubty y Rau, Coursik droit civilfrangais,
1.1V, n* 344; Uurent, Príncipes, t. X VI, n* 79; G. Giorgi, Teoría general de las obligaciones
en el derecho moderno, 1.1, n' 228.
'** Según lo refiere el propio Ihering, comenzó sus críticas a la teorfa de Savigny, en-
tonces dominante, en sus leedores de derecho; luego apareció Windscheid {Diritto delle
pandette, t. II, § 250, p. 4), qu'cn acentuó aquellas crfticas, hasta que el propio Ihering dio
a publicidad su célebre op isc alo Del mterés en los contratos y de la supuesta necesidad del
valor patrimonial de las ,7rei aciones obligatorias, cuya traducción del alemán al castellano
se debe a la labor de /^dolfr González Posada.
EL OBJETÓ Y LA PRESTACIÓN 141
porque piensa dedicar ese tíempo a divertirse. Un inqüilino«stipula para él

y para sus hijos el goce del jardín de la casa. ¿Puede esta convención ser
perseguida en justicia? No, porqueel juego y el paseo tampoco tienen valor
pecuniaio. Ihering demostró que tales prestaciones sí merecen la tutela del
orden jurídico, valiéndose de estos argumentos:
1) Lasóla invocación de las fuentes romanas era insuficiente para fun-
dar una tesis de tan gravesconsecuencias. Al contrario, otros pasajes de las
mismas fuentes pusieron al descubierto que el derecho romano reconoció
y protegió intereses noeconómicos; así, el padre tenía acción para reclamar
indemnización por la seducción de sus hijos {actio de servo corrupto utilis),
o por la injuria que se causara a sus hijos o a su esposa (actio imjuriarium),
acciones con las cuales no se protegía intereses puramente económicos,
sino morales o afectivos.
2) El patrimonio no es el único bien que el derecho civil está llamado a
proteger. Semejante tesis llevaría a afirmar que "el juez sólo conoce los inte-
reses del bolsillo; donde éstos no llegan, para él no llega el derecho" No es
así; los intereses espirituales ée\ hombre también merecen protección.
3) No es verdad que para poder medir la responsabilidad del obligado
la prestación deba tener siempre valor patrimonial, ni tampoco que la in-
demnización deba tener un valor equivalente al de la prestación incumpli-
da. Cuando la prestación tiene valor pecuniario, es lógico que la indemni-
zación sea equivalente; pero cuando carece de valor pecuniario, no por eso
deja de ser reconocida como tal, ya que le corresponderá al juez fijar pru-
dencíalmente un valor. Esto es posible porque el dinero no sólo cumple la
función de ser el equivalente de lo no pagado; sirve, también, a otros dos fi-
nes: como pena por una conducta reprimible y como medio de reparar la
lesión de un interés jurídicamente protegido.
c) La evolución posterior. El derecho comparado

La crítica de Windscheid y de Ihering puso en evidencia la inconve-
niencia de la tesis de Savigny y abrió el camino hacia nuevas investigacio-
nes. Le correspondió a Scialoja 'o« concretar el distingo entre interés del
Von Ihering, Del mterés en los contratos, ps. 11 y 12. Entre nosotros. Colmo llegó
a sostener que el derecho dvil (de las obligaciones) no es puramente económico, y que el
Código Civil (cosa que nadie duda) contiene reglas que regulan toda la vida civil: económi-
ca, cultural, social, etc. Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n' 29, p. 24.
'^^ V. Scialoja, Diritto delle obbligazioni, p. 45. A él le siguieron, entre otros, R. de
Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. 2, vol. I, p. 17; F. Messineo, Manual, t IV, § 99,
142 ERNESTOC. WAYAR
acreedor y prestación a cargo del deudor; a partir de allí el problema prác-

ticamente quedó resuelto.
Desde el,|^nto de vista de la teoría del derecho, prescindiendo de los
sistemas legislativos en particular, es indudable que los intereses no patri-
moniales deben ser reconocidos por el orden jurídico '<». Algunos códigos
contemporáneos se han ocupado de este problema en textos expresos. El
portugués del año 1967, por ejemplo, no exige que la prestación tenga valor
económico; únicamente requiere qUe el interés del acreedor sea digno de
tutela. El art. 398, inc. 2, de ese Código dice: "La prestación no necesita te-
ner valor pecuniario; mas debe corresponder a im interés del acreedor, dig-
no de protección legal" "o. Otros códigos, si bien exigen que laprestación
tenga valor económico, dejan perfectamente en claro que el interés del
acreedor puede no ser patrimonial; se expresa en este sentidoel italiano del
año 1942: "La prestación que constitoye el objeto de la obligación debe ser
susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aun
cuando sea no patrimonial, del acreedor" (art. 1174).
d) "Interés", "objeto" y "prestación"

En párrafos anteriores se dijo que en tanto que la prestación es la con-
ducta que debe desplegar el deudor, el objeto es el resultado de esa conduc-
ta. Ahora bien: el interés del acreedor no debe ser confundido ni con el ob-
jeto ni con la prestación. En ciertos casos la distinción es nítida; por
ejemplo " ' , una persona que quiere honrar la memoria de los muertos por
n" 11, ps. 33 y 34; D. Espfn Cánovas, Manual de derecho civU español, vol. 111, ps. 46 y ss.;
J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, t III, p. 46.
Es opinión común; por ejemplo, J. Llambías, Obligaciones, I, n* 25, p. 35.
''" Los comentaristas del Código portugués, al interpretar el art 398, señalan que la ley
prescinde de l&prestagáo con valor pecuniario; sólo exige que el interés del acreedor sea un
interés digno de protección legal. No es necesario, afirman, que la prestación enriquezca el
patrimonio del acreedor o que con ella se evite un empobrecimiento de éste; se exige, ape-
nas, que la prestación corresponda a un interés real del acreedor, digno de ser tutelado (A.
Neto y H. Martins, Código Civil anotado. Legislagao complementar, Livraria Petrony, Lis-
boa, 6i> ed. actualizada, 1987, glosa al art 398, n° 1, p. 209).
''' Tomo el ejemplo de E. Betti, Teoría general de las obligaciones, I, ps. 54 y 55. Otros
ejemplos de este mismo autor demuestran que a una prestación patrimoitíal puede corres-
ponderie un interés no patrimonial: pensemos en la actividad que desarrolla un profesional
libre, un médico. Si se mira el bien, la utilidad, que la actividsúi de éste tiende a procurarle
al paciente, se ad^êrtirá que comentemente ese i>ien es de carácter inmaterial, como lo es la
salud qué el médiSo trata de devolverte al enfermo. Ello no quita que la prestación, consi-
derada en sí misma (el servicio del médico), sea valuable en dinero. Es ésta una verdad que
la patria contrata a un escultor para que construya un monumento: la pres-

tación está dada por la acción de esculpir; el objeto del crédito es el monu-
mento terminado; el interés, el deseo delâcreedor de honrar a los muertos.
Nadie podría dudar de la validez y fuerza obligatoria de este contrato, en el
cual a un interés no patrimonial le corresponden un objeto y una prestación
con valor pecuniario. Tomemos ahora por caso esta otra convención: un
violinista se compromete a no tocar el instmmento durante las tardes para
que su vecino pueda estudiar sin ser molestado: la prestación consiste en no
tocar; el objeto es la utilidad que tal abstención le reporta al vecino; y el in-
terés está dado por su deseo de estudiar. ¿Es esta convención jurídicamente
obligatoria? Todo depende del carácter patrimonial o no patrimonial que se
le asigne a esa prestación. Si el vecino le paga al violinista para que se abs-
tenga de tocar, parece indudable que esa abstención tiene valor pecunia-
rio "2 y, por tanto, será obligatoria, con total prescindencia del interés bus-
cado por el acreedor. Puede también ocurrir que no se le pague precio
alguno al violinista, pero que el vecino obtenga un beneficio patrimonial de
la abstención, es decir, que el objeto del crédito tenga valor pecuniario.
ya fue intuida por Séneca en un pasaje de su De beneficüs (VI, 15,1-2): se puede creer que
al médico no se le debe otra cosa que la que se concreta en el pago de la merced, y sin em-
bargo se le tiene al médico gran respeto y consideración por parte de sus conciudaíjanos. Y
con razón. El fenómeno se explica si se toma en cuenta que algunas veces las prestaciones
tienen un valor mayor que el que resultaría del precio con que se las compra. "Tú compras
al médico un bien inestimable, la vida y la buena salud. Por eso, no se puede decir que,con
el pago de sus honorarios se ha dado el verdadero valor de los bienes que nos han prestado.
Se paga únicamente el precio del servicio: aquel precio que el médico merece por el hecho
de haberse desentendido de sus propios asuntos, por haber puesto a nuestra disposición su
tiempo. Ellos consiguen lo equivalente no de lo que efectivamente merecen, sino del hecho
de haber distraído su propio tiempo, poniéndolo a nuestro servicio".
' De ahí el error que advierto en la opinión de Giorgianni, quien, trabajando con el
mismo ejemplo del violinista que se obliga a no tocar, afirma que el solo hecho de que se le
pague una contraprestación no basta para convertir en patrimonial la prestación. No es exac-
to; el pago de una contraprestación sirve para teñir de onerosidad al negocio jurídico; es de-
cir, la abstención del violinista tiene un precio, un valor que se puede medir en dinero.
¿Cómo negar, entonces, que la contraprestación le da un valor patrimonial a la obligación?
Por otra parte, Giorgianni dice que si bien la contraprestación no le da valor económico a la
abstención, sirve, en cambio, para juridizar ese deber, es decir, sirve para hacerio jurídica-
mente obligatorio. Tal afirmación encierra una abierta contradicción; en efecto: según el art.
1174 del Código italiano, una obligación, para ser tal, debe contener una prestación patri-
monial; en consecuencia, si la abstención del violinista—por hipótesis, no patrimonial— no
se vuelve patrimonial aunque se pague por ello, no llega a ser "obligación", sino que queda
relegada a la categoría de simple deber moral. En ou-os términos, para que la prestación sea
obligatoria hay que patrimoniali-arla; de ahí que si el pago de una contraprestación no la pa-
trimonializa, tampoco puede juridizaria. Sobre esto, ver M. Giorgianni, La obligación, ps.
43 y 44.
144 ERNESTOC. WAYAR
como ocurriría si gracias al silencio el estudiante puede aprovechar leccio-

nes exclusivas de su profesor. Esta circunstancia tomaría exigible la obli-
gación. Por último, si no se paga ningún precio ni tampoco se obtiene uti-
lidad económica dé la abstención, ¿se está frente a una obligación? Puede
que sí, en caso de que la mera abstención —en tantoes energía humana re-
tenida—sea considerada, por el ambiente jurídico-social en que se desarro-
lla, como materialmente valiosa. En aquellas sociedades en las cuales todo
se mueve abase de estímulos materiales o económicos, resulta difícil ima-
ginar "prestaciones" que carezcan de valor pecuniario. Pero si en determi-
nada organización jurídica y social tales abstenciones son consideradas
como simples deberes de buena convivencia, producto de estímulos mora-
les, no cabe duda de que no serán tratadas como "obligaciones"
En definitiva: calificar si una prestación tiene o no valor pecuniario,
en los casos dudosos, dependerá de la forma de organización social y jurí-
dica dentro de la cual se produzca, porque es esa organización la que deter-
minará la cotización de las acciones humanas n*.
Por otra parte, la distinción entre interés y objeto se toma nítida en el
ámbito extracontractual. La persona ofendida por una injuria o calumnia
tiene interés en que su honor sea restaurado; la ofensa hace nacer un crédito
en su favor, cuyo objeto es una suma de dinero (art. 1089). Esto demuestra,
como se verá enseguida, que el derecho tutela intereses no patrimoniales.
§ 5 4 . LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO
El problema no se circunscribe al ámbito de las obligaciones contrac-

tuales; también se plantea en las obligaciones nacidas de hechos ilícitos.
Veamos cada una de tales hipótesis.
Comp. M. Giorgiaimí, La obUgación, ps. 43 y ss. Para Hernández Gil, es posible que
las prestaciones no patrimoniales produzcan, pese a ello, efectos jurídicos {Derecho de obli-
gaciones, n- 34, ps. 114 y 115).
' Según los versos de León Felipe (El ciervo, Méjico, 1958): "El hombre es un niño
laborioso y estúpido / que ha hecho del juego una sudorosa jomada. / Ha convertido el palo
del tambor en una azada, / y en vez de tocar sobre la tierra una canción de júbilo / se ha puesto
a cavarla".
Todo trabajo humano tiene un precio. Imposible pensar en "prestaciones" retribuidas
con amor fraterno. Tal vez fuera distinto:
"¡Si supiésemos caminar bajo el aplauso de los astros / y hacer un símbolo poético de
cada jomada...! / Quiero decir que nadie sabe cavar al ritmo del sol, / y que nadie ha cortado
todavía una espiga con amor y con gracia. / Esc panadero, por ejemplo... ¿Por quéese pa-
nadero no le pone / una rosa de pan blanco a ese mendigo hambriento en la solapaT'
EL OBJETO y LA PRESTACIÓN 145
a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lícitos

En «stas obligaciones se requiere: 1) que la prestación y el objeto ten-
gan valor patrimonial; 2) que el interés del acreedor merezca la tutela del
orden jurídico, aimque carezca de valor económico.
Esto se deduce de lo siguiente:
1) Segünel art. 1169, la prestación puede consistir en la entrega de una
cosa que debe estar en el coniercio (art. 953) oen el cumplimiento de un he-
cho positivo o negativo, pasible de apreciación pecuniaria.
2) La ley exige patrimonialidad en la prestación. Sin embargo, una su-
perada doctrina afirmaba que también el interés del acreedor debía ser pa-
trimonial 115. Cierta doctrina aceptó esta tesis. ¿En qué se apoyaba? En la
nota al art. 1169, en la cual el codificador expresa que si la prestación, aun-
que tenga en sí misma valor económico, no presenta para el acreedor nin-
guna ventaja en dinero, no podrá ser ejecutada por éste. Denuncia aquí Vé-
lez su apego a Savigny, quien lo insphró por medio de Aubry y Rau (fuente
del art. 1169), pues de otro modo no se explica ese pasaje de la nota, en don-
de se confunde la responsabilidad por incumplimiento con los requisitos
de la prestación. Es claro: si el acreedor carece de interés patrimonial,
¿cómo podría pretender una indemnización en dinero? Si su interés es so-
lamente espiritual, científico, cultural, etc., su frustración no puede ser
reemplazada por una suma de dinero.
Empero, estas ideas no tienen respaldo. Una cosa es la actividad del
deudor y otra muy distinta los intereses que el acreedor quiere satisfacer.
Parece razonable que se requiera valor económico en la actividad del deu-
dor para juridizar su deber de prestarla; pero nada justifica que se exija
idéntica patrimonialidad en el interés del acreedor. Lo que importa es que
el interés sea digno de tutela.
3) El art. 522 reconoce, en claros términos, que el deudor puede verse
obligado a pagar una indemnización cuando con su incumplimiento ha
afectado intereses no patrimoniales del acreedor. Este artículo vino a des-
pejar toda duda sobre este asunto, al posibilitar la indemnización del daño
mora/ porinejecución de un deber de prestación. Porque el daño moral es,
precisamente, la secuela de la lesión a un interés no patrimonial.
''' Sostienen esta doctrina Savigny, Aubry y Rau, Laurent y Giorgi, citados en ia nota
105 precedente. Vélez la recogió en la nota al art. 1169, pero no fue seguido por los intér-
pretes, los cuales, en su mayorfa, aceptaron la distinción entre interés y prestación reclaman-
do patrimonialidad sólo para ta segunda; por ejemplo, Salvat y Galli, ObUgaciones en ge-
neral, I, nos. 23 y ss., ps. 28 y ss.; Llambías, Obligaciones, 1, n° 25, ps. 34 y 35; etc.
146 ERNESTOC. WAYAR
4) En los casos límites, ¿cómo saber si una prestación tiene o no valor

patrimonial? Un criterio patrimonialista riguroso conduciría a negarles ca-
rácter de verdaderas obligaciones a aquellas prestaciones que no puedan ser
medidas "en moneda", con lo cual muchas conductas quedarían fuera del
mundo jurídico, para situarse entre los deberes que impone el trato social o
la buena educación. Esto es inconveniente, porque tiende a minimizar la
utilidad de las reglas jurídicas, que perderían eficacia allí donde se las ne-
cesita. Por ello, entiendo que el problema debe ser resuelto con criterios
amplios y flexibles, para decidir que una prestación tiene "valor" no sola-
mente cuando se la puede medir en moneda, sino también cuando su reali-
zación produce una utilidad o un beneficio apetecido por el acreedor, cuyo
valor económico puede ser deducido de las circunstancias "s.
a) Si por la prestación se paga un precio o se cumple una contrapres-
tación pecuniaria, no pueden caber dudas sobre la patrimonialidad de la pri-
mera. De la misma manera, si se estipula una cláusula penal para asegurar
el cumplimiento de la prestación, el carácter patrimonial de ésta se lo dedu-
ce de la cláusula.
b) Empero, si no se estipula ninguna contraprestación ni tmipoco-una
cláusula penal, ello no significa que la prestación a cumplir carezca de valor
patrimonial; semejante tesis conduciría a negarles existencia a los negocios
jurídicos gratuitos. En tal caso, son diversos los criterios que se pueden uti-
lizar para detectar la patrimonialidad de la prestación; así, v.gr., en la dona-
ción se aprecia el enriquecimiento de uno (donatario) y el empobrecimiento
de otro (donante), lo cual se traduce en valores económicos.
b) Patrimonialidad e interés en las obligaciones nacidas

de actos ilícitos
También en el campo extracontractual es posible distinguir interés y
prestación. Es verdad que en la mayoría de los casos la obligación de reparar
un daño se traduce en una indemnización pecuniaria, lo cual constituye el pa-
radigma de laprestación patrimonial; pero también es verdad que los intereses
que tal indemnización tiende a satisfacer no siempre son económicos, como
ocurre en los delitos de violación, esmpro, calumnias, injurias, etc. Es claro: a
intereses no patrimoniales corresponde una prestación pecuniaria.
Se ha dicho que en ciertos casos la prestación no sería necesariamente
patrimonial; porejemplo, en el caso de violación, cuando la víctima contrae
" * Cfr. J. Mosset Itun-aspe, Introducción a los negocios a título gratuito, en Estudios
de derecho civil, p. 328.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBLIGACIÓN 147
matrimonio con el dañador la obligación de reparar el daño estaría cumpli-

da • '7. El error de esta afirmación consiste en confundir la "prestación" con
el acogimiento, por peirte del delincuertfé, ¿LÜM causal de exoneración de
responsabilidad; el hecho de que se exonere de responsabilidad no significa
que haya cumplido con la obligación nacida del delito.
§ 5 5 . OBJETO DE LA OBLIGACIÓN Y OBJETO DEL CONTRATO. REMISIÓN
Las cuestiones que plantean las relaciones entre el objeto de la obliga-

ción y el objeto del contrato serán tratadas, por razones de método, en los
capítulos destinados a la teoría general del contrato.
E) EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIÓN
I) LA CAUSA-FUENTE
§ 5 6 . CONCEPTO. S U ^ ^ R Á C T E R ESENCIAL
Causa-fuente es todo hecho capaz de generar obligaciones. Pero,

¿cuándo un hecho tiene virtualidad suficiente para crear un vínculo obliga-
"> torio?: cuando el ordenamiento jurídico le reconoce esa virtualidad. Es de-
cir, aunque los hechos tengan por sí solos fuerza suficiente para crear un
vínculo, ese vínculo no tendrá carácter obligatorio sin una norma jurídica
que lo reconozca. Aquí se plantea otro interrogante: ¿cuál es la verdadera
fuente: el hecho que genera el vínculo, o la rwmm jurídica que le reconoce
esa virtualidad creadora? La verdadera "fuente" es el hecho generador; la
norma cumple la función de juridizar el vínculo ya creado por el hecho >
Hay hechos cuya fuerza vinculante no podría ser desconocida por el dere-
cho; por ejemplo, los hechos ilícitos. Otras veces, es la propia ley la que re-
conoce el efecto vinculante de ciertos hechos para satisfacer necesidades
sociales o económicas. En definitiva, toda obligación deriva de uno o de va-
' Acerca de la "patrimonialidad" de la prestación en las obligaciones nacidas de he-

chos ilícitos, se puede consultar Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t.
I, ps. 73 y 74.
'" Si bien se discute cuál es la "causa" de los efectos —si el hecho o la norma jurídica—
considero correcta la tesis que afirma la fuerza creadora de los hechos. Esto no importa negar
el carácter necesario de las normas, pues resulta claro que sin ellas ningún hecho puede tener
eficacia vinculante; pero, en realidad, la norma no es la causa, sino que es la creadora de una
relación de causalidad entre el hecho y los efectos. Cfr. M. Albaladejo, Instituciqnes de de-
recho civil, 1.1, "Parte general y obligaciones", p. 317.
148 ERNESTOC. WAYAR
ríos hechos que tienen virtualidad suficiente para dar nacimiento a un

vínculo considerado obligatorio por el ordenamiento jurídico.
La causa-fuente —esto es, el hecho generador— es un elemento esen-
cial de la obligación, ya que a estaño se la concibe sin aquélla; por eso,
cuando el codificador escribió el art. 494 —"No hay obligación sin causa,
es decir, süi que sea derivada de uno de los hechos"—, no hizo otra cosa que
reiterar el principio de razón suficiente que gobierna el encadenamiento de
los sucesos humanos y naturales. Pero no se trata solamente de reiterar el
carácter esencial del hecho-fuente, ni de discutir si se trata de un elemento
intrínseco o extrínseco de la obligación '2°, sino de destacar la importancia
que tiene la delimitación de un suceso de la vida real cuando de él depende
el nacimiento de un vínculo obligatorio. Pensemos, por ejemplo, en la
muerte de una persona cuya causa —suicidio u homicidio— debe ser inves-
tigada. Si se comprueba que fue homicidio, su autor queda obligado a in-
demnizar. Pero, además, si se acredita que al momento de cometer el hecho
el victimario actuó con sus facultades mentales alteradas, la obligación de
indemnizar será distinta; ya no podrá fundársela en el dolo o en la culpa,
pero sien la equidad (art. 907), aunque el monto indemnizatorio sea menor.
Apreciemos, entonces, la importancia que tiene el hecho y las circunstan-
cias que lo rodearon, para determinar no sólo la existencia de la obligación,
sino también el fundamentq de la responsabilidad del obligado e, incluso,
el monto a que ha de llegar la indemnización.
Por otra parte, la teoría del hecho-fuente está estrechamente vinculada
con la teoría de las pruebas, porque, según la conocida regla del onus pro-
bandi, quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo. Le correspon-
de al derecho de obligaciones precisar cuáles son los hechos creadores de
vínculos obligatorios, mediante una adecuada sistematización.
§ 57. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES

Varios siglos de ciencia jurídica no han bastado para lograr una clasi-
ficación de las fuentes que convenza a todos sus cultores; al contrario, los
autores se sienten tentados de ofrecer, cada uno, su propia división. La he-
terogeneidad de los hechos capaces de crear obligaciones alienta la dispa-
ridad de criterios y conspira contra todo intento de constracción dogmática.
El "hecho" es siempre el punto de partida al cual se subordina el origen o nacimiento

de una obligación (Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n° 72, p. 212; A. de Cupis, Is-
tituzioni di diritio prívalo, t. III, "Fonti delle obbligazioni", p. 3).
' ^° Como lo hace, por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, p. 33.
Por eso, antes que ensayar una nueva clasificación, conviene revisar las
opiniones ya vertidas y, sobre todo, enumerar las fuentes admitidas en la
hora actual.
Para proceder con método, recordaré primero la división clásica, y luego
me ocuparé de las clasificaciones elaboradas con criterio simplificador o sin-
tético, y, finalmente, de las enumeraciones analíticas o especificadoras.
a) La división clásica o histórica. Crítica

El derecho romano primitivo sólo conocía dos grandes categorías de
hechos {lato sensu) generadores de obligaciones: el contrato y el delito.
Con el avance de la civilización jurídica se comprobó que otros hechos, que
no eran contratos ni delitos, también creaban obligaciones; Gayo agrupó
esta tercera categoría bajo una denominación común: " variae causarum fi-
gurae ", es decir, otras varias causas. Más tarde, las Instituías de Justiniano
recogieron esta clasificación, mejorándola; las "varias causas" fueron sub-
divididas en dos gmpos: cuasicontratos y cuasidelitos. En la época de los
glosadores se añadió la ley. Quedó así conformada la división clásica, que
distingue cinco fuentes: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuaside-
lito y la ley. Fue adoptada por el Código de Nôleón.
A esta división se le ha objetado lo siguiente ' 2 ' :
I) Es incompleta. — Se dice que laenumeración es incompleta porque
deja fuera de la nómina una serie de hechos que no están comprendidos en sus
categorías, como, por ejemplo, el enriquecimiento sin causa y la declaración
unilateral de voluntad ' 2 2 . Esta crítica es injusta; si la ley es fuente debe re-
conocérsele su valor residual: los hechos no comprendidos en las otras ca-
tegorías, de todos modos, serán "fuentes" si la ley les reconoce fuerza vin-
culante. Por eso, su no inclusión no puede ser reputada como un defecto.
II) Subdivide los hechos ilícitos. — Los delitos y los cuasidelitos son
dos especies de un mismo género: los hechos ilícitos. De allí el error de no-
minarlos como fuentes autónomas y distintas, cuando en realidad es sufi-
ciente la indicación del género.
ni) Incluye el cuasicontrato. — ¿Qué es el cuasicontrato? Cuasicon-
trato es un nombre vacío de contenido, pues no hay ninguna figura jurídica
Las críticas más «everás le han sido hechas en Francia: p. ej., G. Ripert y J. Boulan-
ger, Tratado de derecho civil (según el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 24,
p. 26, traducción de D. García Daireaux.
'^^ Formulan esta crítica, p. ej., Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n" 27, p. 39.
que corresponda a lo que con esa palabra se quiere designar. Su aparición

en el lenguaje jurídico constituyó un curioso episodio, explicable sólo por
el afán de reunir bajo una misma denominación distintas figuras, que lo úni-
co que tenían en común era el hecho de no ser contratos '23. Pero esto no
bastaba para agruparlas bajo un mismo nombre, porque entre ellas había di-
ferencias que impedían toda asimilación.
En efecto: el cuasicontrato ha sido definido como el acto lícito al cual
la ley le asigna los mismos efectos que al contrato, pese a que no media
acuerdo de voluntades ' 2 * . Una conclusión es innegable: por ausencia de
consentimiento, los llamados "cuasicontratos" no son contratos; al contra-
rio, contrato y cuasicontrato serían figuras antitéticas, es decir, opuestas o
contradictorias, porque una tiene lo que le falta a la otra. Por otra parte, que
la ley les reconozca fuerza obligatoria a ciertos hechos —como reconoce la
fuerza vinculante del contrato— no significa que los primeros sean casi
como los segundos, ni mucho menos que pertenezcan (los primeros) a una
única categoría. En definitiva: si los cuasicontratos se caracterizan por dos
cosas: 1) ser obligatorios como los contratos, y 2) no ser contratos por falta
del acuerdo de voluntades, resultaría que todas aquellas fuentes de obliga-
ciones que no son contratos serían "cuasi", lo cual es un absurdo.
Es tradicional mencionar como ejemplos de cuasicontratos la gestión de
negocios y el pago indebido. Más adelante se verá que éstas son figuras autó-
nomas, y que es arbitrario y falso agruparlas bajo aquel nombre común ^ 2 5 .
Dé acuerdo: R. Núñez Lagos, Código Civil comentado de Q. M. Scaevola, t. III, vol.

Lp. 128, ed. 1957.
El art. 1887 del Código Civil español define los cuasicontratos como "los hechos lí-
citos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a
veces una obligación recíproca entre los interesados". No obstante la letra de este artículo,
la moderna doctrina española, sin discrepancias, sostiene que el cuasicontrato es una cate-
goría artificiosa, que merece ser abandonada (cfr. J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II,
"Obligaciones", p. 51).
La doctrina que le niega valor científico al cuasicontrato es mayoritaria: J. Llambías,
Obligaciones, 1.1, n° 42, p. 57; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 2, glosa al art. 499, §
6, p. 540. En particular, niegan que la gestión de negocios corresponda a la categoría deno-
minada "cuasicontrato", y afl rman, al contrario, que la gestión es una institución autónoma:
Alicia Oviedo Bustos, Gestión de negocios, § 6, p. 13; G. de Semo, La gestión de negocios
ajenos ("En la teorfa y en la práctica"), n° 15, p. 34, traducción de J. Rodríguez del Barco.
En contra, utilizan la denominación "cuasicontrato" para explicar la naturaleza de cier-
tas figuras, como la gestión de negocios, el pago indebido, etc. G. A. Spota, Instituciones de
derecho civil, vo). I, n° 41, p. 46; R. Gil Iglesias, Derecho civil Obligaciones, L I, p. 46.
b),Criterio sintético o simplificador

Con af^ simplifioadori;se ha dicho que las fuentes son sólo dos: el
acto jurídico y la ley 'z*. Quienes piensan así razonan de este modo: toda
obligación fraduce una restricción de la libertad del obligado, razón por la
cual únicamente su propia voluntad, o bien la voluntad soberana del legis-
lador, puede justificar aquella restricción. Por eso —concluyen—, sólo la
voluntad del deudor, canalizada por medio de los actos jurídicos, y la ley
deben ser consideradas fiíentes de obligaciones.
A esta clasificación se le reprocha lo siguiente:
I) El acto jurídico y la ley no son equiparables. —No son equiparables
como fuentes de obligaciones, porque un acto sólo es obligatorio cuando la ley
lo permite, de donde se sigue que la única fuente sena la ley 'î. Es decir, si de
simplificar se trata, se llega a esta conclusión: si una obligación existe es porque
el le^slador lo quiere. Pero tal conclusión, aun siendo verdadera, no contribuye
a resolver los problemas que plantean las obligaciones; más bien los oculta
II) Peca por exceso de generalización. — Nadie duda de que, en últi-
ma síntesis, siempre es la ley la que juridiza los vínculos que los hechos so-
ciales generan entre las personas. Pero afirmar que la ley —junto con el
contrato— agota la nómina de las fuentes implica renunciar al análisis de
los diversos hechos que, sin ser contratos, tienen fuerza vinculante, lo cual
es perjudicial para nuestra ciencia. En efecto: si aceptamos que la ley es la
única fuente extracontractual, nos quedaremos sin saber si, v.gr., el enri-
quecimiento sin causa, la declaración de voluntad unilateral, la equidad,
etc., generan o no vínculos obligatorios, porque el examen de los textos le-
gales, por sí solo, será insuficiente para damos la respuesta.
Es la opinión de López Olaciregui, expuesta en la obra de Busso, Código Civil, t. III,

glosa al art. 499, n" 76, ps. 76 y ss. Entre los criterios sintéticos, cabe mencionar el que su-
girió Planiol, para quien las fuentes eran sólo dos: el contrato y la ley (Traí/e ilémentaire de
droit civil, 3*ed., t. II, n" 808, p. 259). Si bien la tesis que sustenta López Olaciregui supera
a la de Planiol, dado que reemplaza al contrato por el acto jurídico merece, al fin, la misma
crítica. En efcfcto: considerar que el acto jurídico —y no sólo el contrato, que es una especie
de acto— es una de las fuentes tiene la ventaja de incluir dentro de esa categoría diversos ac-
tos voluntarios que no son contratos, como la gestión de negocios, la declaración unilateral,
etc. Sin embargo, tampoco es posible equiparare colocar en posiciones simétricas el acto y
la ley, pues esta última siempre absorberá al primero, en el sentido de que ningún acto tendrá
fuerza vinculante si la ley no le reconoce esa fuerza, con lo cual resulta que la única fuente
sena la ley. No obstante la crítica expuesta, no se puede dejar de reconocer el valor de esta
clasificación.
'•^^ Cfr. L. Josserand, Derecho civil, t. II, vol. I, 'Teoría general de las obligaciones", n°
12,p. 11.
152 ERNESTOC. WAYAR
c) Criterio analítico
Pese a las señaladas crfticas, es mayoritaria la tendencia a reducir las
fuentes a dos: 1) la voluntad o autonomía privada, y 2) la ley. A lo sumo, se le
añade ima terceracategorfa: los hechos ilícitos '28. Sin embargo, estimo de ma-
yor utilidad práctica una enumeración analítica de las distintas fuentes, porque
tal enumeración —que no pretenderáíer taxativa— servirá para señalar las
particularidades de cada uno de los "hechos-fuente". La. indicación de esas
ptóicularidades será útil para resolver algunos de los problemas que plantea el
régimen de la pmeba de los hechos constitutivos de vínculos obligatorios; tam-
bién servirá para el examen de ciertas figuras, como la equidad o el abuso del
derecho, sobre cuya virtualidad obligatoria no hay consenso.
Con ese propósito, me ocuparé de las siguientes figuras: el contrato,
el delito, el cuasidelito, los actos que provocan daño sin culpa del autor, la
declaración unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, la gestión
' Por ejemplo, para DiS^cazo, los diversosûpuestos de hecho que dentro de deter-
minada ordenación jurídica son considerados "ftientes" pueden ser agrupados en dos cate-
gorías principales, teniendo en cuenta el "poder" del cual emana la fuerza vinculante de cada
hecho: a) la autonomía privada; y b) la soberanía del Estado, manifestada por medio de las
leyes (cfr. Fundamentos del derecho civitpatrimonial, I, n° 72, p. 388). Llambías, partidario
también de la síntesis, señala que las fuentes son tres: a) la voluntad particular, b) los hechos
ilícitos, y c) la norma jurídica (cfr. Obligaciones, 11, n° 33, p. 45). Para quienes pensamos
que la verdadera "fuente" es siempre un hecho, sea voluntario o involuntario, lícito o ilícito,
es incómodo incluir la ley al lado de otros hechos fuente sin formular una debida aclaración:
la ley es fuente únicamente en el Sentido de que les atribuye fuerza vinculante a hechos ex-
cluidos de las otras categorías. Por esta razón, entre las clasificaciones sintéticas considero
más depurada la contenida en el art. 1173 del Código Civil italiano: "Las obligaciones de-
rivan de contrato, de hecho ilícito, o de cualquier otro acto o hecho idóneo para producidas,
de conformidad con el ordenamiento jurídico".
Adoptando una clasificación sintética se corre el riesgo de dejar en la penumbra alguna
otra fuente, conformada por hechos sociales o conductas que son producto de nuevas con-
diciones de vida. Si tales hechos nuevos no tienen su propia categoría, deben quedar inclui-
dos en aquella que engloba a "todo otro hecho previsto por la ley como fuente obligatoria",
con lo cual se retoma a las ci varüs causarumfiguris de Gayo. Comparten esta crítica: F.
Puig Peña, Tratado, t. IV, vol. 1, 'Teoría general de la obligación", p. 131; J. Puig Brutau,
Fundamentos, 1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", p. 37. Por ello, creo jus-
tificado el criterio adoptado por otros juristas, que prefieren una clasificación pluralista; así,
porejemplo, Demogue, para quien las obligaciones derivan de: a) el contrato; fr) la voluntad
unilateral del deudor; c) los actos ilícitos; d) la voluntad del acreedor, y e) el simpte hecho.
Hernández Gil enuncia estas fuentes: a) el contrato; b) la declaración unilateral de voluntad;
c) la transgresión de deberes de conducta; </) el enriquecimiento injusto, y e) la imputación
de consecuencias jurídicas sobre la base de un prestjpuesto de voluntad. Para Laienz. las
fuentes son: a) los negocios jurídicos; b) la conducta social típica; c) los hechos legalmente
reglamentados, y d) los actos de soberanía estatal.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGAaÓN 153
de negocios, los propios actos, las situaciones contractuales fácticas, la

equidad y«l abuso del derecho.
§ 5 8 . L A S FUENTES PARTICULAR
Según el art. 499 del Cód. Civil, no hay obligación sin causa, es decir,
sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilí-
citos, de las relaciones de fanülia, o de las relaciones civiles. Los términos
del artículo, por su amplitud, permiten efectuar una enumeración también
amplia de hechos generadores de obligaciones:
a) El contrato
Hay contrato "cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una de-
claración de voluntadcomún, destinada a reglas sus derechos" (art. 1137). Por
su naturaleza, es un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial; puede
concertárselo para crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones.
Los de la primera especie, aquellos que crean obligaciones —como la com-
praventa, la permuta, la locación, el mandato, etc.—, son considerados
fuentes. De ihí la impropiedad de la afirmación de que "el contrato" es
fuente de obligaciones; en realidad, sólo una especie de ese género merece
el calificativo; esa especie la forman los contratos creditorios.
b) El delito
Está comprendido dentro del género de los actos ilícitos y se caracte-
riza por el hecho de que se lo ejecuta a sabieruias y con intención de dañar
la persona o los derechos de otro (art. 1072). Es precisamente la intencio-
nalidad del daño lo que tipifica el delito civil; de él nace la obligación —a
cargo de su autor— de reparar el perjuicio, material y moral, que se causare
a otra persona (art. 1077). ¿En qué consiste la prestación que debe cumplir
el autor de«n delito? Según el art. 1083, debe reponer las cosas a su estado
anterior, salvo que sea imposible, en cuyo caso la indemnización será fijada
en dinero.
c) El cuasidelito
Es otra especie de acto ilícito, que se caracteriza por que se lo ejecuta
sin intención, pero con culpa o negligencia. Obliga a la reparación del daño
que con él se causare a otra persona (art. 1109), efecto que lo asimila al de-
154 ERNESTOC. WAYAR
lito, pero se diferencia de él por la ausencia de intencionalidad; en este caso,

el 4a&ae&&Uesultado de.un obrar negligente, pero no intencional.
d) Hechos que provocan daños sin culpa del autor

El delito y el cuasidelito hacen nacer la obligación de indemnizar por-
que el autor del daño ha obrado con dolo (en el delito) o con culpa (en el
cuasidelito). Pero estas dos especies no agotan el género de hechos ilícitos.
Además de éstos hay otros hechos que también generan la obligación de in-
demnizar, aunque a sus autores no se les pueda imputar ni dolo ni culpa.
Son hechos que engeiulran responsabilidad objetiva; es decir, no hay en el
obrar del sujeto ni dolo ni culpa, no obstante lo cual el orden jurídico le atri-
buye responsabilidad a aquél si con su accionar causó algún daño. Otras ra-
zones, ajenas a la culpa y al dolo, justifican esa responsabilidad; así sucede,
por ejemplo, con los daños causados por cosas riesgosas o viciosas, cuyos
propietarios o guardadores deben indemnizar aunque hayan actuado sin
culpabilidad (art. 1113).
e)La declaración unilateral de voluntad

¿Puede una persona obligarse por su sola declaración de voluntad?
Para simplificar la cuestión: ¿Es apta una declaración unilateral para crear
una obligación a cargo del declarante? Es decir, cuando una persona decla-
ra unilateralmente que se obliga, por ejemplo, a vender ¿queda obligada
por su sola declaración, o será necesaria la aceptación de un eventual com-
prador para que la obligación nazca? Advirtamos el problema: si se respon-
de que la sola oferta obliga, se está reconociendo que la declaración unila-
teral de voluntad es fuente de obligaciones; en cambio, si se afirma que es
necesaria la aceptación, se está negando validez a la voluntad unilateral del
oferente, pues la obligación ya no derivaría de ella, sino del contrato 129.
' En el marco del derecho contractual, con anterioridad a la vigencia de la ley de De-
fensa del Consumidor 24.240, se consideraba que las ofertas o promesas (art. 1148 del Cód.
Civ.) contenidas en declaraciones unilaterales de voluntad no eran vinculantes antes de la
aceptación. Se negaba, asf, que las ofertas contractuales fueran fuentes unilaterales de obli-
gaciones. Ello no significaba, de todos modos, afirmar que en ningún caso la declaración
unilateral tuviera carácter de "fuente", ya que siempre se reconoció ese carácter —afuera del
marco contractual— cuando un texto expreso de la ley lo autoriza, como ocurre en el su-
puesto previsto en el art. 2536 del Cód. Civil. Después de la ley 24.240 la cuestión contrac-
tual se modificó, pues el art. 7° dispone, para los contratos de consumo, que "La oferta di-
rigida a consumidores potenciales indetenniruidos obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice..." de donde el carácter obligatorio de esa declaración unilateral
EL PROBLEMA DÉLA "CAUSA" DE LA OBLIGACIÓN 155
El problema mantiene dividida las opiniones. Para unos 'ô, la volun-

tad unilateral noes fuente autónoma. Razonan ^ í : antes de la aceptación el
acreedor no existe, y sin acreedor no puede haber obligación; después de la
aceptación queda configurado un contrato. De ahí concluyen que la decla-
ración unilateral es apenas un tramo hacia el contrato; éste es la verdadera
fuente, no aquélla.
Sin embargo, hay serias razones para incluir la declaración unilateral
en la nómina de fuentes obligatorias Para empezar, la existencia de
obligaciones nacidas de declaraciones unilateral es innegable; por ejemplo,
en el ámbito del derecho del consumidor, las ofertas al público '32; en el ám-
bito del derecho civil: a) la oferta de recompensa por el hallazgo de una
cosa extraviada; fcj la promesa de fundación '33; c) la fianza constituida por
acto unilateral (art. 1987 Cód. Civ.); y en el ámbito del derecho comercial:
a) la emisión de los títulos de crédito; b) los actos cambiarlos en particular
(v.gr., la aceptación de una letra, el endoso, el aval, etc.) '3^. Para compro-
(ofeita) resulta innegable (Comp. López de Zavalía, Teoría de los contratos. Pane general,
§ 9, II, p. 195 de la 4* edición).
Así, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, l, p. 81.
De acuerdo: H. Goldenberg, La voluntad unilateral, ps. 37,65,105 y ss.; G. A. Spo-
xz. Instituciones, vol. I, "Contratos", n' 46, ps. 57 y ss.
El Proyecto de Unificación de 1987 incluye un tímlo para las obligaciones derivadas de
una declaración unilateral de voluntad; su art 2288 dice: "Las declaraciones unilaterales de
voluntad producen obligaciones jurídicamente exigibles cuando la ley o el uso les atribuyan
esa aptitud. Las obligaciones resultantes son independientes de los negocios con los que
puedan estar funcionalmente vinculadas".
El Proyecto de Unificación de 1987 admite expresamente la fuerza obligatoria de las
promesas al público en su art. 2291: "El que promete al pública una prestación a favor de
quien cumpla determinados requisitos quñia obligada por su promesa desde el momento en
que la hace pública". Empero, este texto no parece guardar armonía con el art. 1145 del mis-
mo Proyecto, que dice: "La oferta a persona indeterminada vale sólo corno invitación a con-
tratar, salvo que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención del
oferente de obligarse".
Y el sistema del Proyecto se complica aún más si se lee el art. 1147, que al establecer los
requisitos de la oferta admite que ésta pueda ser hecha a "persona determinable" (art 1147,
inc. 2). Frente á tales textos, el intérprete dudará acerca de si una promesa al público es: a)
una declaración unilateral obligatoria (art. 2291); b) una invitación a contratar (art 1145);
o c) una oferta contractual a persona determinable (art. 1147, inc. 2). El sistema del Proyecto
es, pues, inapropiado e incierto.
Cfr.I. Goldenberg, Iflíí«cZaraci(5nifln7atóraZ,p. 100.
' ^* Eti particular referencia al aval, afirma que se trata de un supuesto típico de obliga-
ción cambiaría, nacida de una declaración unilateral, H. Alegría, El aval (Tratamiento com-
pleto de su problemática jurídica), p. 12.
156 ERNESTOC. WAYAR
bar la importancia de aceptar la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral,

basta examinar algunas de las hipótesis en que ella se presenta:
I) Las ofertas al público. Una persona ofrece al público, por medio de
un periódico, la venta de su casa, especificando sus particularidades e indi-
cando el iKêcio que pretende y la forma de pago. Este hecho suscita diver-
sos interrogantes: ¿es apta esa oferta para formar un contrato, para el caso de
que una persona del público se presente y quiera comprar? Si nos atenemos a
la letra del art. í 148, debemos concluir que ésa noes una oferta válida para ce-
rrar un contrato, pues le faltaría uno de los requisitos que la norma exige, esto
es, que se dirija a persona determinada. Se trata, simplemente, de una mví-
tación dirigida al público para que efectúe ofertas de compra. Si ün, persona
se presenta y dice "quiero comprar", está formulando, sólo entonces, una
oferta válida (art. 1148), sujeta a la aceptación o el rechazo de quien declaró
unilateralmente su intención de vender. Si acepta la oferta, queda configu-
rado un contrato de compraventa; si la rechaza, no hay contrato.
Pero en el marco del derecho del consumidor la conclusión es otra,
pues la oferta de venta o prestación de servicios dirigida al público—inclu-
so la oferta de venta de inmuebles— es considerada vinculante para el emi-
sor sin necesidad de la previa aceptación áe un consumidor concreto (art.
7, ley 24.240). La obligación que esa declaración unilateral (oferta) supone,
nace antes que un concreto consumidor la acepte '35. Respecto de los in-
muebles cabe dejar aclarado que, para que la oferta de venta dirigida al pú-
blico sea vinculante deberá tratarse de inmuebles "nuevos destinados a vi-
vienda" quedando incluidos "los lotes de terreno adquiridos con el mismo
fin", según está dispuesto en el art. 1, inc. c de la ley 24.240.
n) La recompensa. Es también una hipótesis de declaración unilateral
fuente de obligación, la promesa de dar recompensa a quien hallare una
cosa perdida (art. 2535 del Cód. Civ.). En este caso, la sola declaración de
dar recompensa hace nacer la obligación de pagar el premio, sin que esa
fuerza obligatoria dependa de la aceptación de otra persona.
ni) La promesa de fundación. En virtud de que por el segundo párrafo
del art. 1806 del Cód. Civ. resulta que puede hacerse una donación "...a
corporaciones que no tengan el carácter de personas Jurídicas, cuando se
hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorizja-
Incluso con anterioridad a la vigencia de la ley de Defensa del Consumidor 24.240

(B.O. del 15/10/1993), una importante doctrinainterpretaba que en nuestK) derecho las ofer-
tas al público tenía carácter vinculante: Cfr. Isidoro Goldenberg, La declaración unilateral,
p. 154.
' EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIÓN 157
ción", nuestra doctrinaba interpretado que, en este caso, no se está ante un

contrato de donación que, por hipótesis requiere ia aceptación del donata-
rio —el donatario todavía no existe, ya que precisamente la donación se
hace para darle nacimiento—, sino ante una obligación de donar nacida de
la declaración unilateral del fundador.
IV) Fiama por acto unilateral del fiador. Nuestro Código prevé una
hipótesis de esta clase en el art. 1987, según el cual "Puede constituirse la
fianza (en rigor, la obligación de afianzar) como acto unilateral antes que
sea aceptada por el acreedor". El texto trascripto se refiere a la fianza legal
o judicial, fianza que se constituye en virtud de un acto unilateral del fiador,
cuando así lo dispone la ley o una decisión judicial, como requisito previo
a conceder deterrñinadas consecuencias. Esta fianza no requiere, para tener
eficacia, la aceptación del acreedor '36.
V) Los proyectos de reformas. Puesto queel Código argentino actual-
mente vigente no contempla en normas especfficas la fijerza vinculante de
la declaración unilateral, el reconocimiento de que no obstante el vacío le-
gal existen hipótesis en las que tales declaraciones crean obligaciones, se
debe a la labor de la doctrina. Pero en razón de su importancia, se ha esti-
mado conveniente y necesaria su incorporación al derecho positivo, como
lo demuestra el hecho de que los distintos proyectos de reformas así lo han
propuesto. /
Las reformas contemplan la siguiente regla general:
aj La declaración unilateral de voluntad genera obligaciones jurídica-
mente exigibles, cuando la ley o el uso les atribuyen esa aptitud (art. 2288
proyecto de la Comisión Federal de 1993 y art. 1729 del proyecto de
1998) «37.
b) Por otra parte, ambos proyectos mencionan, en particular, distintas
hipótesis en que una declaración unilateral crea obligaciones; así, se consi-
dera por ejemplo, que emergen o resultan de una declaración unilateral las
obligaciones derivadas: 1) de las "cartas de crédito" emitidas por los ban-
cos (art. 2289 de la Comisión Federal y art. 1730 del proyecto de 1998); 2)
de los títulos valores (art. 2292 de la Comisión Federal y 1747 del proyecto
de 1998); 3) de las promesas dé recompensas (art. 2291 de la Comisión Fe-
Sobre este tema: Wayar, Contratos, § 4, ps. 18 y ss.

'^^ El proyecto de la Comisión Federal agrega: "Las obligaciones resultantes son inde-
pendientes de los negocios con los que pueden estar funcionalmente vinculadas" (art. 2288
infine) y el proyecto de 1998 añade: "Se aplican subsidiariamente las normas relativas al
contrato" (art. 1729, T párrafo).
deral y 1731 del proyecto de 1998). Basten las consideraciones expuestas

para demostrar qae la declaracién-unilateral es wiafucnte autónoma de
obligaciones, sin perjuicio de lo que se dirá cuando corresponda tratar cada
institución en particular.
f) El enriquecimiento sin causa

Hay enriquecimiento sin causa cuando se produce el desplazamiento
de un bien {lato sensu) desde el patrimonio de una persona hacia el patrimo-
nio de otra, sin una causa que lo justifique. Se habla de desplazamiento en
sentido amplio, para destacar que no es necesario que se produzca la "tras-
lación material de cosas" de un patrimonio a otro, sino que será suficiente
que el patrimonio enriquecido se vea favorecido, aun con incrementos in-
materiales (como, por ejemplo, la fuerza laboral de quienes trabajan horas
extras sin ser remunerados) que impliquen empobrecimiento o pérdida
para otra persona, sin causa jurfdica válida. Cuando esto sucede, nace la
obligación —a cargo de la persona a cuyo patrimonio ingresó el bien— de
restituirlo al patrimonio desde el cual se desplazó. De ahí que el desplaza-
miento incausado constituya ma. fuente de obligación, denominada "enri-
quecitniento sin causa"
Se ha dicho que el enriquecimiento no es la fuente de la obligación de
restituir. Se razona así: si el desplazamiento del bien no tiene causa, el de-
recho sobre él se mantiene inalterado; en consecuencia, la obligación de de-
volverlo tiene su causa, no en el hecho del desplazamiento, sino en el dere-
cho de propiedad, que conserva intacto la persona de cuyo patrimonio salió
el bien '39.
Empero, si así fuera no estaríamos en presencia de una obligación, ni
la acción del propietario sería una acción personal. En efecto: el propietario
que ha perdido sin causa la propiedad de una cosa puede recuperarla me-
diante la acción de reivindicación (art. 2758), y el deber de restituirla que
pesa sobre la persona que indebidamente la posee no es una obligación,
sino una carga real. Sin embargo, no es así. La obligación de restituir no
nace del dominio, sino del hecho del desplazamiento incausado. Para com-
probar esto basta considerar uno de los supuestos en los cuales se da el en-
riquecimiento sin causa: la construcción de buena fe en terreno ajeno.
De acuerdo: A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, p. 262; A. de Cupis, Isti-

tuzioni di diritto privato, t. III, "Fonti delle pbbligazioni", p. 113.
Esta tesis ha sido expuesta por Llambías, Obligaciones, I, n" 43, p. 59.
Cuando una persona, obrando de buena fe, edifica, siembra o planta

con semilla o materiales j)í(î0Svmterr«i(y!ên0, tiene derecho a que el
dueño del terreno le pague "las indemnizaciones correspondientes" (art.
2588). ¿Cuál es la fuente de esta obligación? La fuente no puede ser otra
que el desplazamiento de capital desde el patrimonio del edificante hacia el
patrimonio del dueño del terreno, sin causa justificada; el primero tiene una
acción personal contra el segundo, pues el desplazamiento incausado ha
dado lugar a la formación de un vínculo obligacionái o creditorio entre am-
bos sujetos. No tiene sentido —violaría, además, el art. 497— afirmar que
la obligación de indemnizar nace del derecho de propiedad de que es titular
la persona que invierte su dinero en terreno ajeno; la verdadera fuente de la
obligación es el empobrecimiento de uno (acreedor) y el correlativo enri-
quecimiento del otro (deudor), motivados por el desplazamiento patrimo-
nial incausado
g) La gestión de negocios
Hay gestión de negocios cuando una persona, voluntaria o espontá-
neamente, se encarga, sin estar obligada, de un negocio que directa o indi-
rectamente se refiere al patrimonio de otra (art. 2288). El hecho de interve-
nir en un negocio ajeno constituye una fuente de importantes obligaciones,
que tienen por sujetos pasivos tanto al gestor como al dueño del negocio. Si
bien el nacimiento de tales obligaciones depende de ciertos requisitos, el
hecho generador de los vínculos obligacionales es la actuación unilateral
del gestor
Se dice que la gestión es un cuasicontrato. Esta afirmación es errada,
y sólo se explica por el afán de ciertos juristas de categorizar los fenómenos
jurídicos; esto es, de agrupar disímiles figuras bajo un denominador co-
mún, sin advertir que con ese método nada se aporta. Por el contrario, cuan-
Cfr. L. Moisset de Espanés, Notas sobre etiriquecimiento sin causa, en "E.D.", t. 76,
p. 899. .
El Proyecto de Unificación de 1987 también se ha ocupado de esta ñgura. En efecto; en
el art. 2309 dice: "Quien sin justa causa se enriqueció con perjuicio de otro, debe indemnizar
este perjuicio hasta el límite de su propio enriquecimiento". Luego, el art 2310 ha sido re-
dactado en estos términos: "La acción de enriquecimiento sin causa no procede si la ley la
deniega o si el empobrecido dispone de otra vía legal".
'"^ Dado que aquí se expone una breve noción de cada fuente, no me detendré a exami-
nar las distintas teorías que pretenden explicar de dónde nacen las distintas obligaciones del
gestor y las del dueño del negocio. Básteme indicar que el hecho del gestor constituye el
punto de partida, la causa-fuente, de los vínculos obligatorios. Cfr. A. Oviedo Bustos, Ges-
tión de negocios, § 3 y 4, ps. 10 y ss.
do se intenta encasillar un fenómeno en el molde de otro se corre el riesgo

de desfigurar el primero, y esto conduce a una apreciación equivocada de
la realidad. En efecto: que la gestión se asemeje al mandato no significa ni
justifica que sea tratada como cuasimandato; la realidad demuestra que se
trata de un instituto autónomo, cuya riqueza y utilidad práctica no ha sido,
quizá, convenientemente valorada '42.
h) Los "propíos actos" (la regla "Venire contrafactum propium

non valet")
La regla según la cual está prohibido "venir contra el acto propio" signi-
fica que cuando los actos de una persona han suscitado en otra una fimdada
confianza en la realización de determinada conducta futura, según el sentido
objetivamente deducido de los actos anteriores, la primera no debe defraudar
laconfianza suscitada, y es inadmisible toda actuación incompatible con lo es-
perado por la segunda. El "acto propio", es decir, la conducta que genera esa
expectativa, constituye \afiiente de imai)ue va obligación para el mismo sujeto,
cuya prestación consiste en no contradecir la propia conducta.
Por ejemplo: Juan le arrienda una vivienda a Pedro; en el contrato no
se incluye ninguna cláusula que posibilite la prórroga de la locación. Pró-
ximo a vencer el plazo, Pedro solicita autorización para efectuar mejoras en
el inmueble y Juan se la concede. Al autorizar las mejoras, Juan ha exterio-
rizadolin acto propio, que infunde en Pedro la confianza de que el contrato
será prorrogado; por ende, aquél no podrá luego pretender el desalojo. Ha
nacido una obligación nueva, no prevista en el contrato, que constriñe a
Juan a prorrogar el plazo, pues de no ser así entraría en contradicción con
sus propios actos.
El fundamento que juridiza esta obligación radica en el principio de
buena fe (art. 1198), que toma inadmisible la contradicción con una con-
ducta propia, cuando con tal contradicción se perjudica o defrauda los de-
rechos de otra persona'*3.
'^^ Cfr. A. Oviedo Bustos, Gestión de negocios, ps. 1 y 13.

Acerca del efecto "vinculante" del acto propio: L. Diez-Picazo, La doctrina de los
propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz, en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnier,
Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400 y 401, letra b; F. Wieacker, El principio general de la bue-
na fe, p. 61, traducción de José L. Carro.
La tesis según la cual el "acto propio" constituye la fuente de una obligación fue expues-
ta por M. V. González de Prada en representación del Instituto de derecho civil. Comercial
y Procesal de Jujuy, en las Piimeras Jomadas Chaqueñas de Derecho Civil (cfr. Primeras Jor-
nadas CItaqueñas de Dereclio Civil (Homenaje: Dr. Augusto M. Morello), 1.1, ps. 36 y ss.).
BL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIÓN 161
i) Otros hechos reglatnentados por la ley

Cuíuido se afírma que la ley es fuente de obligaciones se quiere signi-
ficar, en realidad, que ningún hecho puede crear un vínculo obligatorio sin una
norma legal que le reconozca fuerza vinculante. A partir deesta premisa, es ló-
gico concluir que la leyes la fiíente mediata de todas las obligaciones. Pero la
fiíente inmediata de la cual derivan es siempre un hecho jurídico Dado
que noes posible enumerar taxativamente todos los hechos-fuente,es con-
veniente dejar sentado que todo hecho al cual la ley le reconozca fuerza vin-
culante debe ser tratado como hecho-fuente.
A la ley, entendida como fuente mediata de obligaciones, debe ser equi-
parada la sentencia judicial. Es decir, la sentencia, al igual que la ley, es fuente
en la medida en que mediante ella el juez crea una norma jurídica. Hoy ha sido
superada aquellaconcepción —alentada en el pasado por Montesquieu— que
condena al juez a pronunciar las palabras de la ley, considerándolo un ser
inanimado, que sólo representa la boca por la cual se expresa el legislador,
cercenándole, así, toda facultad creativa. Por el contrario, la sentencia es
una nueva norma, que nace en el sistema jurídico, distinta de la ley en su
esencia y en su contenido »«; como tal, debe ser considerada como una
fuente autónoma, aunque mediata, de vínculos obligatorios.
j) Supuestos controvertidos
Si bien se trata de cuestiones controvertidas, creo que no pueden ser
consideradas fuentes autónomas ni las relaciones contractuales de hecho,
ni la equidad, ni el abuso del derecho.
^ De acuerdo: R. Núñez Lagos, Código Civil comentado de Q. M. Scaevola, III, vol.

I, p. 146. Comp. Vittorio Neppi, Causalidad jurídica y representación, Ejea, Buenos Aires,
Colección "Breviarios", dirigida por S. Sentís Melendo, p. 78.
Cuando se pregunta: "¿Qué significación tiene la sentencia dentro del sistema jurí-
dico?', se tsata de saber si se está en presencia de una pura acmación o aplicación de la ley
al caso decidido, o si, al contrario, la sentencia es una nueva norma, que nace en el sistema
jurídico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido. La primera respuesta, aquella se-
gún la cual el juez nada le afiade al derecho preexistente, limitándose a una actividad pura-
mente cognoscitivay declaratoria: "Jurisdictio in sola notione consistit", ha sido superada.
La segunda, aqudia que reconoce y admite la actividad creadora del juez, es la que tíene hoy
mayor predicamento entre los autores. Cfr. E. Couture, Fundamentos del derecho procesal
civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, n" 192, p. 304; F. Gény, Método de interpretación y
fiíentes en derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1925, con prólogo de R. Saleilles, espe-
cialmente n" 20, ps. 38 y ss., y n" 35, ps. 66 y ss.; H. Alsina, Tratado de derecho procesal
civil y comercial, Ediar, Buenos Aires, t. IV, cap. XXIX, p. 65.
I) Las relaciones contractuales de hecho. — Se ha usado la denomi-

nación "relaciones contractuales fácticas" para designar aquellas relacis^
nes jurídicas en cuyo nacimiento no se observa con claridad un acuerdo de
voluntades, no obstante lo cual dan lugar a la formación de obligaciones
contractuales. Por su nacimiento, estas relaciones son fácticas.en el sentido
de que derivan de comportamientos que manifiestan, de hecho, ciertas per-
sonas que para actuar no han requerido el previo consenso o disenso de la
persona a quien aquel comportamiento vincula. Por sus efectos, estas rela-
ciones son contractuales, porque crean obligaciones idénticas a las que na-
cen de un contrato. Por ejemplo, un aviador compelido por las circunstan-
cias se ve obligado a efectuar un aterrizaje forzoso en un aeródromo
privado. Ocurrido ello, el propietario del aeródromo pretende cobrarle por
los servicios que debió prestar. ¿De dónde nace la obligación del aviador?
¿Se ha celebrado un contrato, o se trata de una relación fáctica?
Prestigiosa doctrina que comenzó a gestarse a partir de una céle-
bre conferencia que G. Haup ofreció, en 1941, en la Universidad de Leipzig,
considera que las relaciones contractuales fácticas constituyen una categoría
con autoiíomía científica, y que funcionan como fuentes de obligaciones con-
tractuales, aunque no deriven de un acuerdo de voluntades, sino de simples
conductas de hecho. Se afirma —como principal argumento— que en los di-
versos supuestos considerados como relaciones fácticas —v.gr., la utilización
de servicios públicos (transporte, gas, teléfono, etc.)—, es ficticio decir que la
obligación de pagar por tales servicios deriva de un contrato, cuando, en re-
alidad, esa obligación es la consecuencia de una conducta de hecho, consis-
tente en la utilización del servicio. En el caso del aviador se dice: ante la ne-
cesidad de aterrizar, no es razonable suponer que el piloto debe formular o
considerar ofertas contractuales; simplemente, se limita a aterrizar y por
ese solo hecho queda obligado a pagar el precio.
Las ideas de Haupy sus seguidores no han logrado imponerse. Al con-
trario, la m a y o r í a p i e n s a que no se justifica descartar la idea del contrato
para explicar por qué nacen las obligaciones que Haup cree derivadas de
esa suerte de "hechos-contractuales". Nadie niega que la vida en las gran-
Acepta la tesis de Haup, K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, ps. 58 y ss.; Lênz
no admite la denominación propuesta por Haup, "relaciones contractuales fácticas", y pre-
fiere hablar de "obligaciones derivadas de conducta social típica". En sentido análogo, J.
Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, p. 41. Defiende la tesis de Haup, Ignacia Moyano,
Las relaciones contractuales fácticas, en "J.A.", 1961-lV, sección Doctrina, ps. 29 y ss.
Así, Hernández Gil, Derecho de obligaciones, p. 224; F. López dé Zavalía, Teoría
de los contratos, "Parte general", p. 25; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 2. glosa al art.
499, n' 15, p. 549.
des ciudades, vertiginosa e incesante, les impone a los ciudadanos la nece-

sidad de adoptar conductas que constituyen, en'sf mismas, el goce de un ser-
vicio que otro presta; pero ello no basta para negar que en tales casos hay
verdaderos contratos. Lo que sucede es que aquellas conductas constituyen
nuevas formas de manifestación de la voluntad contractual, acordes con las
urgencias y necesidades mundanas. Así, cuando laempresa encargada de
prestar el servicio telefónico a la población coloca uno de sus aparatos en
la vía pública y un transeúnte ocasional decide usarlo, no se puede negar
que hubo una confluencia de voluntades apta para generar obligaciones.
La crítica a la tesis de Haup y Larenz es, en buena medida, correcta.
Sin embargo, no creo que esa tesis deba ser desechada por completo. Al
contrario, la realidad demuestra que en ciertos casos, por mucho que se
fuerce la teoría del contrato, ésta es inapropiada para explicar las conse-
cuencias jurídicas que tienen origen en detemúnadas conductas, que nunca
podrían ser interpretadas como manifestación de una voluntad negocial,
como ocurre, v.gr., con el comportanúento de los incapaces que, no obstan-
te su condición, actúan, de hecho, como acreedores o deudores. En el lugar
oportuno me detendré a examinar la teoría que aquí ha quedado expuesta.
II) La equidad. — Se ha sostenido '"^ que la equidad, por ser la expre-
sión del derecho natural, opera como fuente de ciertos vínculos obligatorios;
v.gr., de las obligaciones naturales (art. 515). La afumación es incónecta. La
equidad no es la causa de la cual ndce el vínculo, pero sí es el fundamento que
explica por qué cuando el deudor paga voluntariamente no puede repetir lo pa-
gado. La cuestión es más clara todavía en materia de responsabilidad por he-
chos involuntarios: cuando una persona demente mata a otra, queda obligada
a reparar el daño. ¿Cuál es la fuente de esa obligación? Sin duda, la fuente es
el hecho que provocó la muerte. ¿Y porqué se hade responsabilizar al demente
si, por hipótesis, sus hechos son involuntarios y, por tanto, no se le puede
atribuir culpabilidad alguna? El fundamento de su responsabilidad estriba
en la equidad (art. 907). No cabe, entonces, confundir la fuente o hecho que
genera la obligación con el fundamento o razones que el legislador toma en
cuenta para sancionar o reglar ciertas conductas.
III) El ejercicio abusivo o antifuncional de los derechos. —^ Al igual
que la equidad, el ejercicio antifuncional de los derechos no constituye una
fuente de obligaciones, sino que es el fundamento sobre el cual reposa la
obligación de indemnizar que nace de aquel ejercicio irregular (art. 1071).
J. Llambías, Obligaciones, 1.1, n" 43, p. 59.

164 ERNESTOC WAYAR
En realidad, el exceso en el ejercicio de un derecho es un hecho ilícito, del

cual deriva —como de cualquier otro ilícito— el deber de reparar el daño
que se haya causado; el fundamento que justifica la sanción radica en el art.
1071, que prohibe todo proceder abusivo.
II) LÁ CAUSA-FIN
§ 59. PLANTEO DEL PROBLEMA
¿Es la causa-fin un elemento esencial de la obligación? No, la causa-

fin no es un elemento esencial de la obligación. Sí lo es, en cambio, de los
actos voluntarios; en particular, de los actos creadores de obligaciones. Por
esta razón, considero inapropiado encarar el examen de este tema en el mar-
co de la teon'a general de la obligación, pues la teoría del acto jurídico y la
teoría del contrato proporcionan el ámbito adecuado para llevar adelante
esa tarea. Aquí sólo se justifican algunas breves nociones, indispensables
para interpretar el sentido y el alcance que debe dárseles a los arts. 499,500,
501 y 502 del Código de Vélez.
¿Qué es la causa-fin? Es la finalidad que se persigue cuando se celebra
un acto jurídico. Ahora bien: esa finalidad puede ser apreciada desde un
punto de vista objetivo o desde un punto de vista subjetivo. Objetivamente,
es el fin abstracto, inmediato y rigurosamente idéntico paja todos los actos
jurídicos de una misma categoría que quieren alcanzar sus otorgantes; sub-
jetivamente, el fin se confunde con los móviles o motivos que impulsaron
al agente a celebrar el acto, y es, por tanto, variable según Jas necesidades
o apetencias de cada persona. Por ejemplo, en el contrato de compra-venta,
la causa-fin objetiva que persigue todo comprador, al asumir la obligación
de pagar el precio, consiste en obtener la entrega de la cosa por parte del
vendedor, en cambio, la causa-fin subjetiva son los móviles que impulsa-
ron al comprador a obtener la cosa (usarla, donarla, etc.) i*'.
' *^ En tomo del problema que plantea la causa fi nal, esto es, el de saber si es o no un ele-
mento del acto jurídico, el pensamiento cientffíco se ha orientado en tres direcciones:
a) Causalismo clásico. Teoría tradicional, impulsada por Pothier, Domat y los primeros
comentaristas del Código Napoleón, Demolombe, Aubry y Rau, etc.; afirma que la finalidad
inmediata objetiva, abstracta, presumida por la ley, que se persigue con un contrato, es un
elemento específico e idéntico para todos los contratos de esa misma categoría. Así, la cau-
sa-fin de la obligación del comprador de {«gar el precio consiste en obtener la entrega de la
cosa; esa finalidad, inmediata y objetiva, es idéntica en todos los contratos de venta. Los mo-
tivos o móviles psicológicos que impulsarotí al comprador a adquirir la cosa no integran el
concepto de "causa", ya que por ser variables y de índole personal, son irrelevantes para el
derecho.
Lá causa-fin, según la escuela neocausalista, está integrada por ambos

elementos: el dyetivo y el subjetivo; quizá la mayor riqueza de la teoría de la
causa, en su actual formulación, resida, precisamente,en la in^xstanciaque le
adjudica a los motivos o móviles germinantes del negocio jurídico' «>.
¿Qué es lo que se propone resolver la teoría finalista? Observemos el
problema en estos términos: si la causa-fin es un elemento esencial del acto
jurídico, su frustración —estoes, el hecho de que los autores del acto no
consigan concretar la finalidad buscada— deberá decretar la ineficacia o
invalidez del negocio. Al contrario, si se considera que la causa-fin es irre-
levante, su frustración no perjudicará la eficacia y validez del negocio. Sir-
va este planteo —que muestra un aspecto parcial de la teoría— para poner
de relieve la importancia de su aceptación o rechazo. El problema se puede
graficar con un ejemplo: una persona desea comprar un inmueble para es-
tablecer allí un centro de juegos clandestinos; el vendedor conoce la inten-
ción del otro, y con el fin de facilitar la instalación del garito acepta vender.
En esta compraventa, la causa-fin es común a ambos contratantes, pues los
dos saben que la razón de ser, la causa fundante de la convención, es el pro-
pósito de instalar la casa de juego. ¿Se podrá anular esta convención? Las
respuestas dependen de la posición que se adopte.
b) Anticausalismo. Doctrina opuesta a la anterior, que sustentaron autores belgas, como

Emst, Laurent, Dabin, y franceses, como Huc, Planiol, Baudry-Lacantinerie; le niega toda
utilidad práctica a la teorfa causalista, al afirmar que el concepto mismo de "causa final" es
falso e inútil, producto de una abstracción estéril, puesto que las soluciones que se pretende
alcanzar con esa noción pueden ser logradas mediante la aplicación de las normas que re-
gulan la capacidad, el consentimiento o el objeto.
c) Neocausalismo. Teoría abonada con los conocimientos de Capitant, Ripert, Bonne-
case, Demogue, Josserand; afirma que el concepto de "causa-fin" se integra no solamente
con la finalidad objetiva y abstracta —como lo postuló el causalismo clásico—, sino tam-
bién con los móviles y fines concretos e individuales buscados por las partes. Estos fines, o
motivos psicológicos, formarán parte de la causa y estarán sujetos al control judicial cuando
sean comunes o, al menos, han sido o debido ser conocidos y tenidos en cuenta por los au-
tores del acto.
Acerca de esta evolución, ver H. Lafaille, La causa de las obligaciones en el Código Ci-
vil y en la rearma (curso de investigación dirigido por Lafaille), Buenos Aires, 1940, ps. 35
y ss.; A. Barcia López, La cama ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, ps. 11
y ss.; en especial, A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, ps. 85 y ss., y F. Videla fecalada.
La causa final en el derecho civil, ps. 24 y ss.
Cfr. F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", 1, p. 248; Ro?a
Sastre y Puig Brutau, La causa en el negocio jurídico, en Estudios de derecho privado, vol.
1, ps. 53 y ss.
§ 6 0 . EL ANTÍCAUSALISMO
La doctrina anticausalista es aquella que niega que la causa-fm sea un

requisito esencial parala validez de los actos jurídicos; es más: sostiene que
la noción de causa-fm carece de toda utilidad práctica, pues los resultados
que se pretende alcanzar mediante la aplicación de ese concepto se logran
recurriendo a otras disposiciones, como las relativas a la capacidad, al con-
sentimiento, al objeto, etc.
¿Cómo resolvería esta doctrina el problema del ejemplo sobre la com-
pra de un inmueble para destinarlo a casa de juegos clandestinos? En pri-
mer lugar, no puede dejar de reconocer que la finalidad común de los con-
tratantes, en la medida en que ambos conocen y consienten en el destino que
habrá de dársele al inmueble, es ilícita; por tanto, se pronuncia por la nuli-
dad de la convención. Para fundar esta solución prescinde de la teoría de la
causa-fin, apoyándose en las normas que prohiben celebrar convenciones
con un objeto ilícito. Diría ' S ' : cuando un acto es ejecutado en procura de fi-
nes ilícitos o inmorales, tal finalidad tiñe al objeto del acto de su misma ili-
citud o inmoralidad. Dicho de otro modo: no es que el objeto sea lícito y la
causa ilícita, sino que el fin ilícito del acto hace ilícito su objeto;
§ 6 1 . EL NEOCAUSALISMO
La teoría causalista no es nueva, pues se remonta a Domat y Pothier.
En la actualidad ha sido reformulada, esto es. expuesta en nuevos términos,
razón por la cual se la conoce como neocausalista. En una de sus principa-
les manifestaciones, esta teoría sostiene que la finalidad, objetiva y subje-
tiva, es uno de los requisitos esenciales de todo acto voluntario; es un requi-
sito distinto e independiente de los demás, por lo cual no debe ser
confundido ni con la capacidad, ni con el consentimiento, ni con el objeto,
ni con la causa-fuente '52.
Llambías, Obligaciones, I, n° 44, p. 64, inspirado en M. Planiol, Traite éléinentaire

de droit civa, II, n" 1039, p. 358.
'^^ En estricto sentido técnico-jurídico, es imposible confundir el "objeto" con la "cau-
sa-fm"; el propio Llambías, afiliado al antícausalismo, si bien en su TratcMo propone que el
problema de un negocio con causa ilícita searesuelto por aplicación del art. 953, que nulifica
los negocios con otyeto ilícito, confundiendo "objeto" y "fin", no siempre pensó así, ya que
al redactar el Anteproyecto de 1954 se cuidó muy bien de distinguir-ambos elementos, dis-
pensándole a cada uno de ellos un precepto particular. Así, el art. 157 del citado Antepro-
yecto expresa: "El objeto de los actos jurícücos puede ser libremente determinado por los
particulares, salvo lo dispuesto por la ley. Nopodrán ser objeto de los actos jurídicos los he-
chos contrarios a la moral y a las buenas cosmmbres, al orden público, o que lesionen los de-
¿Cómo resolvería esta doctrina el problema que plantea la compra-

venta con finalidad ilícita señalada como ejemplo? Postularía también la
nulidad, pero no porque el objeto sea ilícito, sino por la inmoralidad de los
fines perseguidos por las partes. Como se ve, el resultado que se obtienees
el mismo, y esta comprobación abre el siguiente interrogante: ¿se justifica,
entonces, la teoría de la causa-fin?
Me inclino por la respuesta afirmativa, para la cual invoco los argu-
mentos que siguen:
a) No es correcto asimilar \& finalidad con el objeto del acto. Menos
aún se puede hacer recaer sobre el objeto el tinte moral o inmoral de los fi-
nes que persiguen los autores del negocio; si así fuera, hasta se podría pen-
sar en la validez de una convención por la cual se comprara la vida de una
persona, si esa compra fuese hechacon una finalidad misericordiosa. La fi-
nalidad subjetiva—o motivos causalizados— nunca pueden ser confundi-
dos con el objeto.
¿I Así como el acto no puede carecer de objeto, tampoco puede care-
cer de fin. Así como la piedra no cae por caer —ya que si cae es porque le
h£ui quitado el sostén—, tampoco el hombre obra por obrar, salvo que no
tenga voluntad o sea demente. El obrar humano siempre tiende a un fm. Un
acto de voluntad sin causa final es un imposible tan absoluto como el mo-
vimiento de la piedra sin causa eficiente. Tal es la ley de finalidad que go-
bierna los actos voluntarios '^3. /
c) Considerar que la finalidad es esencial para el negocio posibilita
que los jueces controlen con rigor la licitud o moralidad de los fines perse-
guidos. Los motivos psicológicos, que determinaron la causación del acto,
podrán ser examinados por el juez, quien los aprobará o desaprobará según
los dictados de la regla moral y los mandatos del orden jurídico >54. En
Francia, los jueces llegaron a sondear el corazón de los contratantes, y
siempre que detectaron un pensamiento inmoral como razón fundante del
contrato, rehusaron reconocer su validez 'ss. En suma, la teoría finalista
contribuye a moralizar los actos jurídicos.
rechos ajenos". El art. 158, a su vez, dice: "No tendrá efecto el acto jurídico cuyo fui fíjese
contrario a la moral y buenas costumbres, al orden público o a la ley. Para apreciar el fin del
acto se estará a lo que resulte del mismo o de las circunstancias en que fuera formado". Para
una ñmdada crítica al pensamiento de Llambías sobre este tema se puede ver A. Bueres, Ob-
jeto del negocio jurídico, p. 86, cita 3.
'^^ Acerca de este tema es insuperable la obra de R. von Ihering, El fin en el derecho,
n°l,ps. 8yss.
'^^ Cfr. F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 248.
' Acerca de la evolución de la jurisprudencia francesa en esta materia, ver G. Ripert,
168 ERNESTOC. WAYAR
d) El finalismo propende, como lo indicaron antaño los canonistas, a

la socialización del derecho, esto es, a no despreciar el sentido social de los
actos jurídicos. El rechazo del finalismo tiende asolventarel individualis-
mo, que en esta matena se manifiesta como un mandato de respetar, a ul-
tranza, la "palabra empeñada" o la "autonomía de la voluntad", a despecho
del interés social 'ss.
§ 6 2 . L A C A U S A R N A L : S U U B I C A C I Ó N . C O N C L U S I O N E S Y REMISIÓN
De los párrafos precedentes se puede extraer las conclusiones que si-

guen:
La causa final no es un elemento de la obligación. De ahí la impro-
piedad de la expresión "causa de la o b l i g a c i ó n " c u a n d o la palabra "cau-
sa" es empleada como sinónimo de "finalidad". De la única "causa" de la
que cabe hablar en relación con la obligación es de la "causa-fiíente" o he-
cho generador.
b)La causa final es un requisito esencial de los actos jurídicos. De ahí
que la expresión "causa del contrato" peque por defecto, pues la causa no
es exclusiva de esta especie, sino que integra todo acto jurídico.
c) La exposición sobre el tema de la causa debe ser efectuada dentro
de la teon'a del acto jurídico y, por su fuerte influencia en ella, dentro de la
teoría del contrato.
d) Admitido que la finalidad es un elemento esencial de los actos ju-
rídicos, corresponde indagar si el Código Civil se ha referido a ella o si, al
contrario, los distintos preceptos que hablan de la "causa" aluden a la "cau-
sa-fuente".
m) E X A M E N DE L O S T E X T O S D E L C Ó D I G O C I V I L
Q U E SE REFIEREN A LA " C A U S A "
§ 6 3 . P L A N T E O D E L PROBLEMA: L A S DISTINTAS P O S T U R A S
Cuando el Código Civil habla de "causa", ¿se refiere a la "causa-fuen-

te" o a la "causa-fin"? El problema, si bien se plantea siempre que aparece
La regla moral en las obligaciones. La Gran Colombia, Bogotá, 1946, traducción de H. De-
vis Echandía, ps. 57 y ss.
De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, § 15, p. 85.
Ver la crítica que formula E Busso. Código CivU. t. III. art. 500, nos. 190-191, p.
139.
£L PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LAOBLIGACIÓN 169
la palabra "causa" en algún texío del Código, ha originado las mayores dis-
crepancias, cuando se trata de examinar los arts. 499,500, 501 y 502.
Se conoce —^sin descartar variantes en algunas de ellas— al menos
cuatro posiciones doctrinales:
a) En primer lugar, cabe mencionar la opinión de Llerena 's», para el
cual esos cuatro artículos (499 a 502)están referidos a \a.causa-fin. Esta te-
sis no ha tenido adeptos —rechazo justificado, pues su autor no expone ar-
gumentos que sugieran análisis o hagan pensar con seriedad en ella—. Al
contrario, ¿firmar que el art. 499 está referido a la causa final, sin demos-
trarlo, constituye una falacia evidente.
b) Según otra corriente, los arts. 499 a 502 se refieren a lai-cat4sa-fitente.
c) Unatercera opinión sostiene la necesidad de distinguir: en tanto que
el art. 499 alude a la causa-fuente, los arts. 500,501 y 502 se refieren a la
causa-fm.
d) Por último, se ha postulado la conveniencia de asignarle a la palabra
"causa" una plurisignificación, de manera que un mismo artículo pueda es-
tar referido tanto a lacausa-fiíente como a la causa-fm.
Me ocuparé de estas tres últimas corrientes doctrinales.
§ 63 bis. LA N E G A C I Ó N DE LA C A U S A - R N
CierU doctrina afirma que los arts. 499 a 502 están referidos exclusi-
vamente a la "causa-fuente" " s . Niega que el concepto de "causa-fin" haya
tenido acogida en el Código de Vélez, razón por la cual se la suele denomi-
- nar "anticausalista", aunque en realidad sea más apropiado llamarla "anti-
finalista", ya que estos autores sólo rechazan la causa-fin y aceptan la cau-
sa-fuente. Han ensayado los siguientes fundamentos
B. Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, t. II, glosa al

an. 499, p. 381, n" I, de la 2*edición (1898-1903).
Así opinan: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, nos. 34 y ss., ps. 52 y ss.;
L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 83, nota 108; A. Barcia López, La causa
ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, ps. 43 y ss.; M. A. Risolía, Soberanía y
crisis del contrato, p. i 64; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, U, § 379, ps.
39 y ss.; J. Llambías, Obligaciones, I, n" 35, ps. 46 y ss.; G. A. Spota, El objeto-fin social
del acto jurídico, en "J.A.", t. 1943-IV, p. 250, n" 2; D. I. Parodi, Causa de los actos jurí-
dicos, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. II, p. 895. A. Trigo Represas se adhiere a esta co-
rriente, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 102, nota 152,
infine; es de hacer notar que Cazeaux, redactor del vol. I de esta obra, se muestra partidario
de la tesis finalista.
Sigo la trama argumental de la tesis antifinalista de las obras de Barcia López y
Llambías (citadas en la nota anterior), dos prestigiosos exponentes de esta doctrina.
a) El método
Parece evidente —^sostienen—que no se puede hablar decauja^nife
la obligación; es más: el hecho de que la finalidad no es un elemento esen-
cial de la obligación se comprueba fácilmente en aquellas nacidas de actos
ilícitos (delito o cuasidelito) o en las derivadas de hechos involuntarios. La
finalidad es extraña a la teorfa general de la obligación. En consecuencia,
los arts. 499 a 502, que forman parte de esta teoría, no pueden estar referi-
dos a la causa-fin, que es extraña a ella. Aceptar lo contrario, es decir, que
alguno de esos artículos pueda referirse a la finalidad, conducirfa a negar el
carácter "general" de la teoría obligacional. En efecto: aun admitiendo que
el fin es un elemento útil para el derecho, sólo se lo podrfa ubicar en los ac-
tos voluntarios; por tanto, únicamente en las obligaciones nacidas de tales
actos voluntarios se podrfa hablar de causa-fin, pero no en aquellas deriva-
das de otras fuentes, lo cual desvirtuarfa el carácter general de los precep-
tos. Por eso, cuando el legislador habla de "causa" dentro de la sección des-
tinada a las "obligaciones en general", es lógico suponer que se está
refiriendo a la causa eficiente, que no puede faltar en ninguna obligación,
y no a la causa final, porque ésta sólo puede corresponder a una especie de
obligaciones: las nacidas de actos jurfdicos.
b) Las fiientes
Los anticausalistas se complacen en invocar, como argumento que
creen contundente, las fuentes consultadas por Vélez. Dicen: en la nota al
art. 499, el codificador critica el método seguido por el Code francés, al
cual acusa de haber confundido la "causa de las obligaciones" con la "causa
de los contratos". Luego añaden: si percibió tal confusión en aquel código,
no podía él incurrir en la misma confiasión al redactar nuestro Código. Por
eso —concluyen—, si el art. 499 (a cuyo pie puso esa nota) se refiere a la
causa-fiíente, los que le siguen —esto es, los arts. 500,501 y 502— deben
también referirse a la causa-fuente, pues de lo contrario, si alguno de estos
tres últimos se refiriese a la caUsa-fin, se estarfa en la misma "confusión"
francesa que Vélez expresamente repudió.
También se dice que siendo Freitas quien inspiró a nuestro codifica-
dor, no se puede dudar del sentido con que empleó la palabra "causa" en los
citados artículos, pues para el jurista brasileño, en materia de obligaciones
no se puede hablar de otra "causa" que no sea \a fuente, según se desprende
de la nota con que ilustró el art. 870 del Esbogo.
c) El art. 792 y su nota

Según el art. 792, el pago hecho "sin causa" puede ser repetido. En ia
nota respectiva, Vélez señala que este artículo es una consecuencia necesa-
ria de los arts. 499 a 502. De estos textos, Ibs antifmalistas extraen el si-
guiente argumento: el art. 792 se refiere a la causa-fuente, ya que si de ella
depende que la obligación exista, cuando el pago se verifica "sin causa" <o
sea, "sin fuente" generadora de la obligación) constituye un pago indebido,
que puede, por tanto, ser repetido. Ahora bien: cuando Vélez afirma que el
art. 792 es una "consecuencia necesaria" de los arts. 499 a 502, ha querido
significar que el concepto de causa es el mismo en todos los artículos invo-
lucrados, y ese concepto no es otro que el de causa-fuente.
d) El escaso valor del causalismo

Los negadores de la causa-fm esgrimen, como es lógico, todos los argu-
mentos del anticausalismo. Así, en particular referencia a nuestro Código, sos-
tienen que el propósito moralizador que persigue la teoría finalista^no debe ser
buscado mediante el estrecho, oscuro e impreciso concepto de causa, sino por
njedio de los preceptos que el propio Código destina a las "declaraciones de
voluntad" (v.gr., arts. 900, 921,922,944, 1044, 1045, etc.) is'.
§ 64. LA DOCTRINA HNALISTA

Otro sector de la doctrina i*^, identificado como "causalista" o 'Tma-
lista", sostiene que si bien el art. 499 alude a la fuente, los arts. 500,501 y
Acerca de esto se puede ver A. Barcia López, La causa ilícita en las obligaciones y
en los actos jurídicos, ps. 82 y ss.
Se suele denominar "causalistas" a todos aquellos autores que consideran que los
arts. 500,501 y 502 están referidos a la causa-fin. Sin que implique desmentir e'îa afirma-
ción, corresponde dejar aclarado que no todos ellos le asignan el mismo significado a la ex-
presión "causa-fin". Así, los primeros comentadores de nuestro Código s enrolan en el cau-
salismo clásico u objetivista, es decir, identifican la causa-fin con la finalidad objetiva,
material y abstracta que se obtiene siempre que se celebra determinado acto jun'dico (en la
venta, la causa-fin de la obligación del comprador es obtener la entrega de la cosa, etc.); así
opinan: B. Llerena, Concordancias y comentarios, t II, art. 499, p. 381, n" 1,2° ed., y J. O.
Machado, Exposición y comentario, t. II, § 167, ps. 149-150. Otros, en cambio, se afilian a
la corriente subjetivista, es decir, aquella que asimila la causa-fin a los móviles o motivos de-
terminantes del acto creador de la obligación; en este sentido: A. Colmo, De las obligacio-
nes en general, nos. 8 y 9, ps. 9 y ss.; E. B. Busso, Código Civil, glosa al art. 500, n" 356,
p. 159; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, nos. 36 y 37, p. 40. Una tercera co-
rriente de autores "causalistas" adopta una posición sincrética O dual, en el sentido de que
502 se refieren a la causa-fin. El valor de esta doctrina radica en la impor-

tancia que le asigna al concepto fino finalidad, al que considera requisito
esencial de los actos voluntarios y del cual hace derivar importantes conse-
cuencias prácticas. Los argumentos que apoyan esta tesis serán expuestos
a manera de réplica a los fundamentos de la doctrina antifinalista, procuran-
do demostrar la insolvencia de estos últimos. Queda fuera de discusión el
art. 499, el cual, para unos y otros, se refiere a lafuente; el debate se circuns-
cribe a los arts. 500,501 y 502.
a) Sobre el método
Es verdad que en materia de obligaciones de la única causa de la cual
cabe hablar es de la causa-fuente, esto es, del hecho generador del vínculo.
También es verdad que los arts. 500, 501 y 502 —situados en la sección
destinada a las obligaciones en general— no deberían referirse a lá causa-
fin porque ello constituye un error de método; en efecto: el fin no radica en
la obligación misma, sino en el acto voluntario que la crea, de donde se si-
gue que es en la teoría del acto jurídico donde debe ser tratado el tema de
la finalidad, y no en la teoría de la obligación. Comparto estas apreciacio-
nes sobre el método, pero disiento de las conclusiones que se quiere extraer
de ellas, a saber: 1) que los arts. 500 a 502 sólo pueden estar referidos a la
fuente; 2) que el Código Civil excluyó el concepto de causa-fin.
En relación con la primera cuestión: sostener que los arts. 500 a 502
hablan sólo de la fuente por la ubicación que se les ha dado en el Código es
demasiado simplista y revela el afán de aferrarse al método, utilizando un
argumento que no sirve cuando se trata de interpretar un Código que ado-
lece, precisamente, de frecuentes errores de método. Así, ¿no está el art.
504 desubicado, pues debió incluírselo en la parte dedicada a los contratos?
Si Vélez incluyó mal este art. 504 dentro de la teoría de la obligación, bien
incluye en el concepto de causa-fin tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (es decir, tan-
to la finalidad inmediata corno los motivos determinantes deben ser tenidos en cuenta); por
ejemplo: p. Borda, Pane general, L11, n° 848, p. 94; F. Videla Escalada, La causa fmal en
el dereck Í civil, n" 406, p. 188; A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, ps. 110 y ss. Ésta es
la tesis r. ia que me adhiero. La nómina de autores causalistas no se agota, por cierto, con los
nombrados; también se puede incluir como partidarios de esta doctrina, aunque expongan,
en cada caso alguna opinión particular, a los siguientes: A. Molinario, Derecho patrimonial
y dereclw real, p. 75, nota 176; De Gásperi y Morello, Obligaciones, t. II, n'772, en especial
p. 194; J. Mosset Iturraspe, Contratos, ps. 249 y ss.; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t
2, glosa al art. 502, § 11, ps. 562 y ss.; Pedro N. Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, De-
recho de las obligaciones, I, p. 105; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligacio-
nes, I, n" 131, p. 63; S. Cifuentes, Negocio jurídico, § 89, p. 189.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" OE LA OBLIGACIÓN 173
cabe pensar que cometió el mismoerror cuando redactó los arts. 500 a 502.
Lo propio ocurre con la condición, el plazo y el cargo que fueron legislados
por Vélez como "modalidades de las obligaciones", cuando debió, en reali-
dad, tratarlos como modalidades de los actos jurídicos; sin embargo, ¿al-
guien se atrevería a sostener que tales modalidades, por estar ubicadas en
la parte destinada a las obligaciones (arts. 527 y ss.), no son aplicables a los
actos jurídicos en general? En definitiva: lo único que este argumento de-
muestra es que por aplicación de un riguroso método científico, el tema dé
la causa-fin debe ser trasladado a la "Parte general"; sin embargo, mientras
esto no ocurra, la ubicación de los arts. 500 a 502 no puede constituir un
obstáculo serio para interpretar que la palabra "causa" empleada en ellos se
refiere a la finalidad que se persigue mediante la celebración del acto vo-
luntario que crea una obligación. Por cierto, seentiende que la ley no habla
del fm de la obligación, sino del fin del acto que la crea.
En relación con la segunda cuestión: cuando los anticausalistas afir-
man que los arts. 500 a 502 se refieren sólo a la fuente, lo hacen con el pro-
pósito expresQ^de negarle todo valor a la causa-fin Pero esta afirmación
no puede ser solventada con el precario argumento del método; el hecho de
que los citados artículos hayan sido incluidos en la parte de las "obligacio-
nes" no significa que deban —sólo por eso— ser excluidos en materia de
actos jurídicos. Así, si mediante una convención se persigue una finalidad
inmoral o ilícita, noêrá necesario torturar la letra del art. 953 para declarar
su nulidad; bastará aplicar el art. 502, el cual, pese a su ubicación, irradia su
vigencia a todos los actos jurídicos.
b) La comparación con el Código francés.

Freitas y García Goyena
Sostienen los anticausalistas que los arts. 499 a 502 aluden a la causa-
fuente, pues lo contrario —es decir, afirmar que alguno de esos preceptos
(en especial, el 500, el 501 o el 502) se refieren al fin—significaría acusar
a Vélez de haber incurrido en la misma confusión del Código francés que
no distinguió, según ellos, la causa de las "obligaciones" de la causa de los
"contratos". Pero esta acusación no sería posible, pues eí propio Vélez, en
la nota al art. 499, se encargó de advertir que no incurriría en ella. Para saber
si los anticausalistas tienen razón, lo primero que cabe averiguar es si el Có-
digo francés incurrió o no en la confusión que se le reprocha. ¿En qué con-
' Así, por ejemplo, L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. II, § 379, ps.
39 y ss.
sistiría la confusión? En lo siguiente: de la única causa de la cual cabe ha-

blar en materia de obligacionesês de la "cau?a-ênlJe"„{Hf^ la "causa-fin"
es ajena a la obligación y propia del acto jurídico; en consecuencia, cuando
un código, al tratar sobre las "obligaciones", incluye normas que se refieren
a la causa-fin, confunde la obligación con el contrato que la origina. Ahora
bien: examinando el Código francés se advierte que la "confusión" es sólo
aparente; en realidad, no hay tal confusión. En efecto: los arts. 1131,1132
y 1133 del Code hablan de la causa, pero no de la causa de la obligación,
sino de la causa de las convenciones creadoras de obligaciones. Los pre-
ceptos franceses, que corresponden a nuestros arts. 500,501 y 502, no están
referidos a todas las obligaciones, sino únicamente a las convencionales;
con mayor propiedad se podría decir que los textos del Code se aplican a las
convenciones, y sólo por elipsis a las obligaciones nacidas de ellas. El
acierto francés en esta materia se debe, paradójicamente, a su defectuoso
método ya que omitió una teojfa general de la obligación y prefirió regular
"las obligaciones convencionales éh general"; por tanto, no existía el riesgo
de incluir aquellos artículos en el lugar inadecuado: se los ubicó en el único
lugar donde podían estar, es decir, en la materia contractual.
No ocurrió lo núsmo con Vélez, quien al separar las obligaciones de
los contratos debía distinguir cuidadosamente cuándo un precepto corres-
pondía a las primeras y cuándo a las segundas. Por eso, si sus ideas eran "an-
ticausalistas" debió redactar el art. 499 y omitir los arts. 500,501 y 502,
pues estos tres últimos —^tomados del Code napoleónico— eran típicamen-
te "causalistas", es decir, estaban referidos claramente a la finalidad de las
convenciones, al no proceder así terminó incluyendo los cuatro artículos
juntos, con lo cual puso al descubierto su propia confusión i64. Vélez no
supo distinguir el art. 499 de los otros tres: el primero, referido a la causa-
fuente, ocupó correctamente su lugar; no así los restantes, que debieron ser
incluidos dentro de la teorfa del contrato o, con mayor rigor, en la teoría del
acto jurídico.
Desde otro enfoque se descubre el desacierto de nuestro codificador.
El art. 499 fue tomado de Freitas, quien destinó la sección primera del libro
segundo de su Esbogo a los "Derechos personales en general"; en ese lugar
incluyó el art. 870, que se refiere —como nuestro árt. 499— a las fuentes
de las obligaciones. Ése es el único artículo sobre la "causa" contenido en
esa parte del Esbogo, pues Freitas se cuidó muy bien de proyectar preceptos
"causalistas", yaque no aceptaba la teoría finalista llegada de Fiancia. Pues
De acuerdo sobre la confusión de Vélez: E. Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Có-

digo Civil, t. 2, glosa al art. 502, § 11, en especial p. 565.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIÓN 175
bien, ¿por qué Vélez no siguió su ejemplo si pretendía, como Freitas, omitir
el concepto de causa-fm de nuestro Código? Procedió exactamente a la in-
versa: incluyó tcíStítârtítítílbS'del Code francés, lo cual hace imposible
prescindir de la causa-fm.
Por otra parte, en la nota al art. 501 se cita el Código de Luisiana (art.
1891) y el holandés (art. 1372), legislaciones éstas inspiradas en el Code
napoleónico, que también utilizan la palabra "causa" con el significado de
"fin" o "finalidad" del acto creador de la obligación. Y si se consulta a Gar-
cía Goyena se advertirá que en el art. 997 de su Proyecto define la cau-
sa-fin y la considera esencial para la validez de las convenciones; y la obra
de García Goyena, como se sabe, no fue extraña a Vélez. Como se ve, las
fuentes consultadas por el codificador no constituyen argumento suficiente
para imponer la tesis antifinalista.
c) Sobre el art. 792 y su nota

Es Verdad que el art. 792 se refiere a la causa-fiíente; pero de allí a sos-
tener que los arts. 500,501 y 502 tienen idéntico significado, sólo porque Vé-
lez así lo insinúa en la nota al art. 792, hay mucha distancia. Por lo pronto,
la nota es imprecisa, pues contiene un evidente error; dice textualmente:
"Este artículo y los siguientes son consecuencias necesarias de los artículos
desde el 499 hasta el 504 inclusive". El art. 792 nada tiene que hacer con los
arts. 503 y 504, razón por la cual, y como primera medida, corresponde recti-
ficar la nota, excluyendo de ella estos dos últimos artículos. La imprecisión
de la nota demuestra que su valor interpretativo no puede ser exagerado.
Además, argumentar que el pensamiento del codificador es inequívo-
co por lo que pudo haber dicho en una nota implica construir sobre arenas
movedizas. En efecto: no es difícil hallar otros pasajes del mismo Código
que denuncian que Vélez tuvo muy en cuenta el concepto de "causa-fin",
con lo cual la nota al art. 792 queda prácticamente sin valor. Así, en la nota
al art. 531 el codificador dice: "No es preciso, por otra parte, que la causa
ilícita de una obligación lo sea para ambos contratantes; basta que lo sea
para el que pretende ser acreedor de la obligación". Aquí, la expresión
"causa de la obligación" ha sido usada como sinónimo de "fin", "finalidad"
o motivos que impulsan a las partes a contratar, pues de otro modo no se en-
tendería cómo la causa puede ser lícita para uno e ilícita para el otro. De si-
milar tenor es la nota al art. 926, que se refiere a la nulidad por "error sobre
Cfr. F. García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil es-
pañol, Madrid, 1852. t. III, ps. 31 y ss.
1-76 ERNESTO C. WAYAR
iü causa principal del acto"; cuando Vélez indaga en la nota qué se debe en-
tender por "causa principal", afirma, haciendo suyas palabras de Marcadé:
"Nosotros entendemos por causa principal del acto, el motivo, el objeto que
nos propusimos en el acto, haciéndolo conocer a la otra parte". También
aquí está presente el finalismo '^6. Entonces, ¿se puede insistir, buscando
apoyo en una de las notas del Código.en que para Vélez la única noción vá-
lida de causa es la que se refiere a' la fuente?
d) Sobre el valor de la teoría finalista

Los más empinados antifinalistas se empeñan en negarle utilidad
práctica a la teoría de la causa-fin, argumentando que las soluciones que
con ella se persiguen pueden ser alcanzadas con menor esfuerzo mediante
la aplicación de los conceptos clásicos sobre capacidad, consentimiento,
objeto, causa-fuente, y con las normas jurídicas que se refieren a los actos
voluntarios. No es éste el lugar adecuado para rebatir tal afirmación; bás-
teme con señalar que en el Anteproyecto del año 1954, su autor, prestigioso
anticausalista, decidió incluir en el art. 158 un precepto expresamente refe-
rido a la "causa-fin" en los actos jurídicos
e) La causa ilícita del art. 502

Como se verá en los párrafos que siguen, para los antifinalistas es
prácticamente insuperable el art. 502, pues ninguno de los argumentos da-
dos hasta hoy convencen de que ese artículo se refiere a la causa-fuente. A
modo de adelanto, quede invocado como argumento en favor del finalismo
el citado art. 502.
§ 65. PLURISIGNIFICACIÓN DE LA PALABRA "CAUSA"
Algunos autores preocupados por los distintos significados que es

posible asignarle a la palabra "causa", sostienen que es perjudicial encasi-
De acuerdo: S. Cifuentes, Negocio jurídico, § 179, letra b, p. 368.

''^ Sobre el particular, ver lo expuesto en la nota 152 del presente capítulo.
' ^ La palabra "causa" abruma a la doctrina, al punto que Beaudant {Contrats et obliga-
tions, n° 127) pudo decir que ningún autor ha sido capaz de definir qué es lo que se entiende
por la palabra "causa". Ocurre que esta palabra, ciertamente, no tiene un solo significado y
un solo sentido. Su significación es múltiple; de allí su ambigüedad cuando se lausaíin ad-
jetivos. Decir "causa" a secas puede tener gran importancia, o no tener mnguna,.pues todo
depende del contexto en que esté incluida. A nadie se le escapa semejante ambigüedad y plu-
177
Uarlaen un solo senti<ío y alegar que este o aquel artículo se refieren a "esa"
causa, y no a "otra"; así, por ejemplo, estará errado quien afirme: "El art.
500 se refiere a la causa-fin", y también lo estará su oponente cuando diga:
"El art. 500 se refiere a la causa-fuente", pues ese mismo art. 500 puede re-
ferirse a cualquiera de esas "causas" o a ambas conjunta y simultáneamen-
te, ya que el significado a asignarle a la mágica palabra dependerá del pro-
blema concreto que se desee resolver.
Esta doctrina no niega la utilidad práctica de la causa-fin —en este
sentido, se puede decir que es fmalista—, pero tampoco niega algunas de
las críticas que se le ha hecho, sobre todo aquella que asegura que algunos
problemas que pretende resolver el finalismo pueden ser aprehendidos me-
diante la aplicación de los conceptos tradicionales, lo cual demostraría que
la discusión en tomo de la primacía de la causa-fin es, a veces, puramente
bizantina.
Lo que importa destacar de esta doctrina es su propuesta de interpretar
el Código sin sujetarse a conceptos premoldeados o a opiniones doctrina-
les, por importantes que sean, cuando tales conceptos u opiniones conduz-
can a negar el múltiple significado de la palabra causa. Esta propuesta me
induce a adherirme a esta doctrina, pero sin renunciar a los postulados del
finalismo jurídico; es decir, estoy de acuerdo con que cuando se deba inter-
pretar un texto del Código Civil que contenga la palabra causa, lo primero
que habrá que desentrañar será la naturaleza del problema a resolver, para
apreciar el sentido que corresponda atritíuirle a la voz "causa" y proceder
en consecuencia. Pero siempre que el intérprete se enfrente con un proble-
ma de finalidad del acto, habrá de resolverlo conforme a los postulados de
la teoría de la causa-fin.
Corresponde ahora examinar los arts. 499,500,501 y 502. Antes de
encarar esta tarea, creo conveniente dejar aclarado el sentido de las voces
"causa-fuente" y "causa-fin" que vengo utilizando '6», pues con ese sentido
han sido incorporadas al Código Civil. Así:
risignificación (ver, por ejemplo, Gino Gorla, El conirato (Proble)nas fundamentales tin-
tados según el método comparativo y casuística), 1.1, § 22, ps. 309 y ss., trad. de Ferrandis
Vilella). Ubicado en esta doctrina, López de Zavalía aconseja interpretar la voz "causa", en
los diferentes textos del Código Civil, no con un único significado, sino admitiendo su plu-
risignificación (Teoría de los contratos, "Paite general", p. 243).
' ^ El empleo de la palabra "causa" a secas, sin adjetivos, provoca a menudo confusio-
nes y errores de interpretación. Por eso he procurado no utilizar el término a secas, sino, al
contrario —aun pecando de reiterativo—, añadirle las palabras "fuente" o "fin", según co-
rresponda, para aclarar el sentido con que deseé emplearlo, al proceder así no he hecho otra
cosa que seguir el consejo de G. Corta, El contrato, I, § 22, p. 311.
a) por "causa-fuente" se entiende el hecho generador de la obligación;

b) la voz "causa-fin" tiene un doble siîficado: 1) se refiere a la finalidad
abstracta, objetiva e inmíá/atoîíe se persigue con la celebración del acto;
v.gr.: la prestación del comprador tiene por finalidad (objetiva, inmediata,
idénticaen toda compraventa) la contraprestación del vendedor; 2) se refie-
re a los móviles, motivos o intenciones que impulsaron al agente a celebrar
el acto; v.gr.: la celebración de una compraventa puede tener por finalidad
(entendida como el móvil psicológico que mueve al comprador) el deseo de
éste de destinar la cosa comprada a su uso personal, para donarla, etc.
La expresión "causa-fin" comprende, entonces, uno y otro significa-
do. Sólo cabe reiterar que los móviles o motivos psicológicos integran el
concepto cuando han sido exteriorizados y comunicados a la otra parte.
§ 66. EL ART. 499: NECESIDAD DE UNA FUENTE DE LA CUAL NAZCA

LA OBLIGACIÓN
Según el art. 499, no hay obligación sin causa, es decir, sin que sea de-
rivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las re-
laciones de familia o de las relaciones civiles. La palabra "causa" ha sido
empleada, en este texto, con un inequívoco sentido:/«eníe. Entre los auto-
res argentinos, salvo Llerena, nadie ha dudado acerca del significado que la
palabra "causa" tiene en este artículo; significado que se deduce de su pro-
pia lectura y que queda corroborado cuando se lee el art. 870 del Esbogo de
Freitas, de donde ftie tomado.
El artículo que estamos analizando sugiere las dos observaciones si-
guientes:
a) Sienta el principio de necesidad de la causa-fuente: no se concibe
un vínculo obligatorio sin el hecho jurídico que opere como su causa efi-
ciente. Reitera, en el campo del derecho, el principio de razón suficiente:
los hechos son la razón fundante de las obligaciones; sin aquéllos, éstas no
existen. La ley establece entre el hecho y el vínculo jurídico una relación de
"causa" a "efecto": el hecho es la causa, el vínculo el efecto.
b) Partiendo de la base de que ninguna consecuencia jurídica podría, en
. realidad, materializarse sin la existericia del hecho que sirve de presupuesto a
la norma de la cual depende aquella consecuencia-, fácil es advertir que el art.
499 podría generalizarse. Ninguna mutación jurídica se produce sin una
causa eficiente; el art. 499 lo dice a propósito de las obligaciones, pero nada
impediría que una nueva disposición lo dijera con carácter general'™.
De acuerdo: F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 255.

§ 67. EL ART. 500: PRESUNCIÓN DE CAUSA

Según éiáft: 500, "aunque la causa no esté expresada en laobligación,
se presume que existe, mientras el deudor no pmebe lo contrario". Este ar-
tículo contiene dos palabras que requieren ser interpretadas; ellas son "obli-
gación" y "causa".
a) Vélez Sarsfield no pudo utilizar la palabra "obligación" en su sentido
técnico, es decir, como sinónimo de vínculo jurídico, porque es una incon-
gmencia decir que la causa puede estar "expresada" en el vínculo, máxime
si se admite que éste es un elemento inmaterial. La mayona de los intérpre-
tes afirman que la palabra "obligación" está utilizada, impropiamente,
como sinónimo de instrumento o documento, y entonces el artículo cobra
sentido, pues diría: aunque la causa no esté expresada en el instrumento...
Pero, ¿qué es lo que debe contener y qué no debe contener el instru-
mento para que funcione el art. 500? El instmmento debe contener una obli-
gación; con mayor precisión, en él debe constar una declaración por la cual
una persona asuma o reconozca ser deudora de otra. En cambio, no debe
contener o mencionar la "causa" de esa obligación. Cuando esto ocurre, es
decir, si con el instrumento se prueba la obligación, aunque no se mencione
en él la causa, se presume que ésta existe, salvo que el deudor pmebe lo con-
trario. En este caso, el art. 500 tiene plena aplicación.
Si la declaración por la cual se asume o se reconoce una obligación es
expresada en forma oral, ¿se aplica el art. 500? Para algunos , todo se re-
duce a una cuestión de pmeba; es decir, si la existencia de la obligación es
probada por cualquiera de los medios permitidos, esta sola prueba hace pre-
sumir que la causa de tal obligación es válida. Para otros i''^, el art. 500 sólo
se aplica cuando la obligación aparece expresada por escrito, forma que es,
por lo demás, siempre necesaria cuando se trata de obligaciones cuyo ob-
jeto tiene un valor superior al previsto en el art. 1193.
Me inclino por la primera tesis. Parece evidente que la situación a que
se refiere el art. 500 es ésta: una persona acredita o prueba, con la presen-
tación de un instrumento, que es acreedora; como en ese instrumento no se
menciona la causa, la ley presume su validez. ¿Cuál es la razón que funda-
menta esa presunción? La única razón lógica que autoriza a presumir la causa
es el hecho de que el acreedor ha probado la existencia de la obligación. Es
claro: si se probó que la obligación existe, y puesto que nadie —razonable-
Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, n" 37, p. 59; E. B. Busso, Código Civil,
t.n,art500,n''408,p. 166.
' ^- J: Llambías. Oblieaciones. I. n" 37 n 51. nota 79.
mente— se obliga sin causa o sin motivo, es lógico presumir que esa causa
o ese motivo existen y son válidos. Lo que interesa, entonces,, no es que la
obligación esté instrumentada, sino que su existencia haya sido probada
por el acreedor; y para lograr esa prueba puede valerse de cualquiera de los
medios permitidos, siempre que respete las limitaciones que el ordena-
miento le imponga.
Recapitulando: el art. 500, én cuanto procura resolver los problemas
que se presentan cuando se omite o se desconoce la causa, puede tener apli-
cación en dos supuestos: 1) cuando la obligación está instrumentada y en el
instrumento no se indica la causa; 2) cuando la existencia de la obligación
—y no su causa— ha sido probada por otros medios legítimos " 3 .
En lo que atañe a la carga de la prueba, se deben observar las siguien-
tes pautas:
1) La prueba de la existencia de la obligación, ya se produzca median-
te la presentación del instrumento o título en donde conste, o mediante el
concurso de otros medios probatorios, le corresponde siempre al acreedor.
Probada la existencia del vínculo obligatorio, el acreedor queda dispensado
de probar la causa, pues cuenta en su favor con la presunción leg¿ de que
ésta es válida.
2) Si el deudor alega que la obligación carece de causa, tiene que pro-
barlo.
b) ¿En qué sentido ha sido usada la palabra "causa" en el ait. 500? ¿Se
referirá a \z. fuente o hecho generador del vínculo, o a la finalidad que se
persigue con la celebración del acto que originó la obligación? En otras pa-
labras: ¿qué es lo que la ley presume: la fuente del vínculo, o la finalidad de
la declaración que le dio origen? Para unos (los anticausalistas), el artículo
se refiere exclusivamenteala causa-fuente; para otros (los finalistas), alude
únicamente a la causa-fin. Empero, para otra doctrina —que es la que he
adoptado—, no hay razón alguna para desconocer el significado plural de
la palabra causa; en consecuencia, el art. 500 puede referirse ya a la causa-
fuente, ya a la causa-fin, ya a ambas simultáneamente. El significado, úrúco
o plural, que deba atribuírsele dependerá del contenido de la declaración
que haya que interpretar.
Veamos los diversos supuestos que pueden presentarse:
1) Cuando una persona dice "Debo 1.000 pesos a Pedro" emite una de-
claración que guarda silencio sobre la causa. El silencio es absoluto, pues
de los términos de la declaración el intérprete no sabrá ni cuál es la fuente
De acuerdo, para cl derecho francés: R. Demogue, Des obligations en general, II, n"
867.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBLÍGACIÓN 181
de esa obligación, ni cuál es la finalidad perseguida por el declarante.

¿Cómo se aplica el art. 500? La presunción alcanza a ambas causas; esto es,
se presume que esa obligación tiene causa-fuente y causa-fin. Le corres-
ponderá al deudor destruir la presunción mediante pruebas en contrario, y
es claro que su actividad probatoria será diferente según que apunte a des-
tmir una u otra de las causas. Así, si logra probar que la fiíente no existió,
también quedará demostrada la ausencia de finalidad. Pero si no logra pro-
bar la inexistencia de la fuente, todavía podrá acreditar la ilicitud o inmo-
ralidad de los fines perseguidos para desbaratar la obligación, recurriendo
al art. 502. ¿Se podrá probar que la finalidad no existió, con independencia
de la causa-fuente? Es decir, el deudor que no pueda desconocer la fuente,
¿podrá, sin embargo, alegar la inexistencia de fines? Así, por ejemplo, si
Juan "declara deberle $ 1.000 a Pedro" en virtud de una venta: si bien esta
causa (venta) no se expresa en la declaración, se presume que existe. A Pe-
dro no le es posible probar la inexistencia de la venta; sin embargo, ¿podrá
probar la carencia de fines? Se impone la necesidad de efectuar un distingo:
la finalidad objetiva, abstracta e idéntica para todas las ventas —^finalidad
que consiste en el intercambio de prestaciones—no puede ser negada, aun-
que es posible demostrar IB. frustración de esa finalidad objetiva, lo Cual
ocurrirá en caso de incumplimiento. Los móviles o motivos causalizados
pueden también frustrarse, en cuyo caso, probada la fmstración, el deudor
podría alegar la "inexistencia de ^ e s " en los términos del art. 500.
2) Cuando una persona declara: "Debo $ l.OOO en virtud de una com-
praventa", denuncia la fuente de la obligación y la finalidad objetiva que
siempre se busca con esa clase de contrato. ¿Ha quedado algún resquicio de
causa fuera de la declaración? Sí: la causa-motivo o finalidad subjetiva que
impulsó a las partes a contratar. Esta causa también queda comprendida
dentro de la previsión del art. 500; por tanto, se presumirá su existencia y
su validez, mientras el deudor no pmebe lo contrario. En otro párrafo dije
que los motivos, para entrar en el concepto de causa, debían exteriorizarse
y ser conocidos por la otra parte; pues bien: no se debe ver en ello una con-
tradicción. En efecto, lo que la ley presume es que tales motivos fueron ex-
teriorizados y dados a conocer, no obstante lo cual no fueron "expresados
en la declaración que contiene la obligación". En este caso, como en el an-
terior, la fmstración de los móviles equivale a inexistencia.
3) La posibilidad de formular combinaciones con declaraciones que
se refieran a la fuente y no al fin, o viceversa, es demasiado amplia como
para pretender agotaría. Basten los supuestos ya analizados para demostrar
la conveniencia de adoptar la tesis de la plurisignificación de la palabra
"causa", pues con ella se extrae del art. 500 sus mejores frutos.
182 ERNESTOC. WAYAR
c) En suma: por aplicación del art. 500 se obtienen estas soluciones:

1) toda declaraciónquecoiitienema obligación, aun^^^ no exprese
su causa, es válida;
2) se presume que la causa no expresada en la declaración existe, y le
corresponde al deudor probar lo contrario;
3) la causa a que se refiere este artículo puede ser la fuente, el fin, o
ambos conjuntamente, según el contenido de la declaración interpretar;
4) al acreedor le corresponde probar la existencia de la obligación.
§ 68. EL ART. 501: FALSEDAD DE CAUSA

Según el art. 501, "la obligación será válida, aunque la causa expresa-
da en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". ¿Cuál es el proble-
ma que se quiere resolver? En primer lugar, corresponde reiterar una acla-
ración ya formulada a propSsito del art. 500: no se trata de que la causa
pueda estar expresada en la obligación, sino que debe estar expresada en la
declaración de voluntad mediante la cual se crea o se reconoce la obliga-
ción. Ahora bien: el problema se presenta cuando la causa expresada en la
declaración es falsa. ¿Cuál es la solución de la ley?: convalidar la obliga-
ción si detrás de la causa falsa hay otra verdadera.
Para precisar el alcance con que debe ser interpretado el art. 501, creo
que es necesario encarar el examen de dos cuestiones diversas: en qué sen-
tido ha sido usada la palabra causa, y cuándo corresponde entender que se
configura la falsedad de esa causa.
a) Para unos, la palabra "causa" alude a la fuente; para otros, a la fi-
nalidad que se persigue. Para nosotros, en cambio, río es conveniente atri-
buirle un sentido único o pétreo, pues la estrechez de ese enfoque conduce,
sin remedio, a limitar el campo de aplicación de la norma, reduciendo así
su valor. Por eso, la causa a que se refiere el art. 501 puede ser la fuente, la
finalidad o ambas, y su significado dependerá del contenido de la declara-
ción que sea objeto de interpretación. No hay ninguna razón para privar a
esta palabra de alguno de los significados que el lenguaje jurídico le atribu-
ye; al contrario, el uso de sus diversos sentidos posibilita la solución de un
número mayor de problemas, razón suficiente para justificar ese uso. Así,
en una declaración se puedi^xpresar una fuente falsa y, a la vez, revelar
la verdadera finalidad que se persigue. Por ejemplo: "Me obligo a pagar
$ 15.000.000 como precio por el inmueble X, que destinaré a la construc-
ción de una escuela". Supongamos que esa suma no la adeudo como "pre-
cio", sino como "restitución" de un préstamo hipotecario; así, en la decla-
ración he falseado la fuente de la obligación y, sin embargo, he declarado
el verdadero propósito (motivo causalizado) que me impulsa a desafectar el

< .-inmueble del gravamen que p e s a s d a e él. Según los "finalistas", el art. 501
no sería aplicable en este caso, pues la finalidad declarada es verdadera.
Puede darse el supuesto inverso, es decir, que en la declaración se exprese
la fuente verdadera y se mencione una finalidad falsa; en el ejemplo dado,
así ocurriría si los $ 15.000.000 fueran pagados como precio por la compra
del inmueble, pero no para destinarlo a una escuela, como lo declaró falsa-
mente el comprador, sino para instalar allí un comercio. Según los antifina-
listas (anticausalistas), el art. 501 no se aplicaría en este caso, pues la fuente
expresada en la declaración es verdadera, sin que importe que la finalidad
sea falsa. Ni una teoría ni la otra es convincente. Conforme a la tesis de la
plurisignificación de la causa, el art. 501 sería aplicable en los dos casos; es
decir, ya sea falsa la fuente, ya la finalidad expresada, el deudor siempre po-
drá probar esa falsedad para desobligarse, y si el acreedor pretende conser-
var su derecho deberá demostrar que, si bien la causa expresada es falsa,
hay otra que es verdadera.
b) ¿Cuándo se debe entender que la causa expresada es falsa? La doc-
trina ofrece dos respuestas:
I) Para algunos autores ™, la causa es falsa en dos supuestos: 1) en
caso de error, y 2) en caso de simulación. Me ocuparé ahora del primero de
estos supuestos, dado que él les ha servido, a quienes se enrolan en esta doc-
trina, para negar que el art. 501 pueda ser aplicado a la causa-fin. Veamos:
se aíirma que hay falsedad de causa cuando el deudor incurre en error sobre
el hecho generador de la obligación; v.gr., cuando una persona, creyendo
comprar, se obliga a pagar una suma de dinero, pero en realidad no está
comprando nada, y la obligación que asume tiene como verdadera fuente
un conürato de arrendamiento. En este caso —se dice—, la causa expresada
(compraventa) es falsa en virtud del error en que incurrió el deudor. Me-
diante este razonamiento se llega a la conclusión de que el art. 501 sólo pue-
de estar referido a la causa-fuente, y se descarta toda posibilidad de que un
eventual eiror en la intención del agente (causa-fin) quede incluido en la
norma. No se ve cómo — d i c e n — s e puede convalidar una obligación
constituida por una intención errónea, sustituyendo sin más esa expresada
intención errónea por la oculta intención verdadera; en todo caso, para que
opere la sustitución será necesario un nuevo consentimiento. No compar-
Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, nos. 40 y 41, ps. 61 y ss.; H. Lafaille, Tra-
tado de las obligaciones, vol. I, n° 39, p. 44.
J. Llambías, Obligaciones, I, n" 38, p. 52, nota 83.
184 ERNESTOC WAYAR
timos esta tesis. En primer lugar, el error, entendido como vicio que inva-
lida una declaración de voluntad, tiene un régimen jurídico propio, que ex-
cluye la aplicación del art. 501. En efecto: si las partes incurren en error so-
bre la naturaleza del acta que celebran —v.gr.; si uno quisiera comprarle
a otro una casa por $ 20.000.000, y este otro creyese que la alquila por cinco
años aese precio—, ¿se puede hablar de falsa causa? No, pues lo que existe
es un error esencial sobre la naturaleza del acto, enror que invalida todo lo
contenido en él, por expresa disposición del art. 924. Tampoco cabe la po-
sibilidad de sustituir una "causa" por otra, pues ello equivaldría a imponerle
a una de las partes las consecuencias de un acto que no quiso celebrar; por
tanto, para disipar el error siempre será necesario un nuevo consentimiento.
El art. 501 es insuficiente para salvar el negocio jurídico. Lo mismo ocurre
cuando el error recae sobre la intención del agente; no se trata de una falsa
intención, sino de una intención errónea, que no puede ser sustituida por la
intención verdadera sino mediante un nuevo consentimiento. La intención
errónea, de todos modos, provocará la nulidad del acto, pero no por aplica-
ción del art. 501, sino en virtud del 926, que al hacer referencia a la
"causa principal del acto" alude a su finalidad, según se compmeba en la
nota respectiva.
En suma: en los casos de error sobre la fuente o sobre la finalidad de
la obligación, ni la fuente ni la finalidad erróneamente expresadas pueden
ser sustituidas por las verdaderas, ni aun probando la existencia del error.
Por esa razón, el art. 501 no puede tener aplicación en tales casos, que serán
regidos, en cambio, por los arts. 924, 926, etc.
II) Según otra doctrina "6 —a la cual me adhiero—, únicamente se
puede hablar de falsa causa en los casos de simulación; es decir, cuando en
la declaración se expresa una causa simulada para dejar oculta la que es ver-
dadera. Hay simulación cuando se oculta la naturaleza jurídica de un acto
bajo la apariencia de otro (art, 955); según la teoría de la plurisignificación,
lo oculto o simulado puede ser tanto la causa-fuente como la causa-fin. Así,
v.gr., cuando se declara: "Me obligo a pagar $ 10.000 por la compra de una
casa", pero en realidad no se compra, sino que se alquila, se simula la fuente
de la obligación. También se puede simular la findidad o motivo causali-
zado que impulsó al agente a contratar.
E. B. Busso, Código Civil, t. III, art 501, nos. 4 y ss., ps. 169 y ss.; F. López de Za-
valía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 258; Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Có-
digo Civil, t. 2, art. 502, § 14, p. 568.
Para que funcione el art. 501 deben concurrir dos condiciones: 1) La

simulación debe ser relativaen los términos del art. 956; es decir, detrás del
acto declarado debe haber otro real, pues<ie lo contrario, si el acto oculto
no existe (supuesto de simulación absoluta), la obligación misma no exis-
tiría. En la simulación relativa siempre es posible demostrar que el acto
oculto existe y es válido, y con esa prueba la obligación conserva su efica-
cia. 2) El acto oculto y la finalidad que con él se persigue deben ser lícitos;
de lo contrario, la ilicitud del acto ocuho o de sus fines privará de eficacia
al vínculo obligatorio '77.
c) En lo que atañe al régimen de la prueba se observarán las siguientes
reglas:
I) Recordemos que el art. 501 prevé la hipótesis de que en la declara-
ción que contiene la obligación se ha expresado una causa falsa. Pues bien:
al acreedor le incumbe la carga de probar la existencia de esa declaración.
II) Al deudor le corresponde, sí pretende desligarse de la obligación,
probar la falsedad de la causa invocada por su acreedor. Entre los medios
de pmeba con que cuenta el deudor se menciona el contradocumento; pero
se puede prescindir de él cuando median circunstancias que toman inequí-
voca la existencia de la simulación (art. 960).
ni) Aun probada la falsedad de la causa por parte del deudor, el acree-
dor puede conservar su derecho de crédito si logra acreditar que existe otra
causa verdadera y lícita.
§ 69. EL ART. 502: ILICITUD DE CAUSA

Dispone el art. 502: "La obligación fundada en una causa ilícita es de
ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden
público". En este artículo, como en los dos anteriores, son dos las cuestio-
nes a resolver: en qué sentido ha sido usada la palabra causa, y qué se debe
entender por causa ilícita.
a) Para los antifinalistas, la palabra "causa" tiene también en este ar-
tículo un significado equivalente a "fuente" o "hecho generador" '7». Sin
embargo, los escollos con que se enfrentan para demostrar esa afirmación
son, a mi juicio, insuperables. Así:
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 109.

Así, Salvat y Galli, Obligaciones en general, l, n'Ai, p. 65; J. Llambías, Obligacio-
neí,I,n''39,p.53.
I) Según esta tesis, la obligación no puede nacer de causa-fuente ilíci-

ta; y aquí se abre el primer interroganteí;:quepwecedesnK!nt¡r esa afirma-
ción: ¿no son, acaso, los hechos ilícitos fuentes típicas de obligaciones? A.
esto se respondió que los hechos ilícitos, al ser considerados por la ley
como "fuentes", adquieren el rango de causa legítima, sin perjuicio de su
ilicitud " 9 . Pues bien: nadie duda de que los hechos ilícitos son fuentes le-
gítimas en la medida en que han sido previstos por la ley; pero no hay que
perder de vista que el art. 502 prohibe que la causa sea ilícita, sin exigir que
las fuentes deban ser legítimas. Esta última es una conclusión que se obtie-
ne trocando las palabras de la ley: "ilícita" por "ilegítima", para atribuirle
un significado diferente al texto interpretado.
II) Cuando se pregunta: "¿Cuándo una fuente es ilícita, o, mejor aún,
cuándo es ilegitima?", se obtiene esta respuesta: "Cuando se trata de un he-
cho al cual la ley no estima apto o idóneo para crear un vínculo obligato-
rio" '80. Empero, si así fuera, el art. 502 sería superfluo e inútil, pues la mis-
ma conclusión se obtiene, con menor esfuerzo, del art. 499. Este artículo,
en efecto^ da por sentado que ningún hecho o acto lícito o ilícito tendrá el
carácter de fuente obligatoria si una norma jurídica no lo establece asi. Si
esto está dicho en el art. 499, ¿para qué reiterarlo en el 502? '»'.
ni) Por otra parte, el art. 499 incluye entre las posibles fuentes a los
"contratos". Éstos, considerados como actos jurídicos, son siempre lícitos
(art. 944); tan cierto es ello, que en el concepto legal de contrato no puede
caber la ¡dea de ilicitud; si el acto es ilícito, deja de ser contrato. Ahora bien:
que el contrato sea siempre un acto licito no significa que no pueda tener un
objeto o una finalidad ilícita, en cuyo caso no producirá efectos, pues de-
berá disolvérselo. Por no efectuar este distingo, los anticausalistas incurren
en el error de creer que, por ejemplo, en los contratos sobre herencias futu-
ras, en los pactos de cuotalitis concertados por un porcentaje mayor que el
El reparo a la tesis anticausalista, según el cual el art 502 no puede referirse a las
"fuentes" porque entre ellas figuran, precisamente, los hechos ilícitos, fue apuntado por
Colmo, De las obligaciones en general, n" 9, p. 8, y E. B. Busso, Código Civil, t III, art. 502,
n" 2, p. 174. La réplica, según la cual los hechos ilícitos son fuentes legítimas, fue anotada
por Salvat, Obligaciones en general, I, n° 50, esp. p. 68, y J. Llambías, Obligaciones, I, n"
30, p. 53, nota 84.
Es la respuesta de Salvat y Llambías, citados en la nota anterior.
' El propio Galli, claro exponente del antícausalismo, reconoce que si el art. 502 se re-
firiese a la "causa-fuente" quedaría absorbido por el art 499 y, por tanto, seria innecesario,
por lo que debena ser suprimido (Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en gene-
ra/, I,n° 48, p. 65).
permitido por la ley, etc., se está en presencia de obligaciones de fiíente ilí-

cita o ilefíthwíF,deslÍ2ando1aidea de que lo ilegítimo sería el contrato del
cual nacieron esas obligaciones. Allí está el error: lo ilícito no es el contra-
to, sino su objeto o, en otros casos, su finalidad.
En definitiva: cuando la "fuente" es un acto jurídico, como tal, es siem-
pre lícita, sin perjuicio de que su objeto o los fines perseguidos sean ilícitos o
inmorales. Cuando esto último ocurre entra ajugar el art. 502, que reprime toda
finalidad iUcita; otras veces, cuando el objeto no sea lícito, se aplicará el art.
953 para invalidar el acto. Pero X&fuente, esto es, el acto jurídico que originó
la obligación, no puede ser tachado de ilícito, pues dejaría de ser tal para
convertirse en hecho ilícito generador de alguna obligación.
Por las razones expuestas, estimo que el art. 502 no puede estar refe-
rido a la "fuente". Su verdadero sentido es el de privar de eficacia a las obli-
gaciones nacidas de actos jurídicos cuya finalidad sea inmoral o ilícita '«a.
b) Resta señalar qué se debe entender por causa ilícita. La ley contiene
una referencia concreta sobre este punto en la última parte del art. 502, don-
de se lee que la causa es ilícita "cuando es contraria a las leyes o al orden
público". No es éste el lugar adecuado para examinar los conceptos de ili-
citud, orden público, moral, buenas costumbres, etc., pues corresponden a
la "Parte general"; aquí sólo cabe la reiteración de algunas breves nociones.
Con ese alcance, diré que una causa-fin es ilícita en los siguientes casos:
I) Una causa-fin es ilícita cuando se persigue una finalidad contraria
a la ley, entendida esta expresión en su significación más amplia, compren-
siva de leyes, decretos, ordenanzas municipales, etc. ¿Cuándo se contraría
la ley? Cuando se persigue un propósito que ella prohibe. Por ejemplo,
cuando se compra la totalidad de la producción de detenninado bien con el
fin de monopolizar su reventa, alterando así los precios del mercado en per-
juicio de la población; o cuando se suscribe una refinanciación de deuda
cuya finalidad es consignar en el instrumento una nueva cifra como capital
adeudado, ocultando que esa cifra incluye una acumulación prohibida de
intereses, los cuales, además, fueron calculados a tasas usurarias.
Es claro que "objeto" y "fin" son elementos distintos. Sin embargo, no
pocas veces los jueces, frente a un acto jurídico con "objeto" ilícito, aplica-
ron el art. 502, que se refiere al fin, identificando indebidamente el objeto
con el fin. Empero, tal jurispmdencia '«3 no merece reproche, pues la íntima
' Por todos: E. B. Busso, Código Civil, t. III, art. SOa.jn" 6, p. 174; Zannoni, en Bellus-
cio y Zannoni, Código Civil, 12, art. 502, § 15, p. 569.
' El hecho de que el legislador y el juez confundan "objeto" y "fm" no debe causar sor-
188 aWESTOC. WAYAR
vinculación entre los arts. 502 y 953 justifica-con creces las soluciones
adoptadas.
n) Una causa-fin es ilícita cuando se persigue una finalidad contraría
al orden público, entendido como el conjunto de principios éticos, econó-
micos y jurídicos que una sociedad considera esenciales para mantener la
organización social que se ha dado a sí misma en un momento determinado
de su historia. Dentro del concepto de orden público quedan incluidos el or-
den moral y el orden económico. Esté último, que por su importancia en el
ámbito de las relaciones patrimoniales merece un párrafo aparte, está cons-
tituido por el conjunto de reglas básicas con arreglo a las cuales, en un mo-
mento dado, aparecen organizados la estructura y el sistema económico de
la sociedad 'w. Así entendido, el orden público-económico suministra cier-
tos principios jurídicos, que inspiran y presiden la organización económica
de una sociedad en un momento determinado de su historia. Tales princi-
pios constituyen, por su rango, una fuente supletoria del derecho, y se ofre-
cen como criterios básicos con arreglo a los cuales debe ser interpretado y
aplicado todo el orden jurídico patrimonial <8^. En suma: toda finalidad
contraria al orden público —en particular, el económico— invalida el acto
jurídico del cual proviene.
presa, porque, como dice Lafaille, desde el léxico vulgar hasta el técnico utilizan ambas ex-
presiones en forma indistinta (Tratado de las obligaciones, vol. I, n' 40, p. 45). Lo que re-
sulta inadmisible es que se confunda "objeto" con "causa-fuente", como le ocurre a Llam-
bías, quien, siguiendo a Salvat, pretende explicar que se estaría frente a una obligación con
causa-fuente ilícita en el caso de que tal obligación derivara de un contrato prohibido por las
leyes del país (v.gr., la obligación originada en la introducción de contrabando, ejemplo que
toma de la nota al art. 3129). Lo que no se advierte es que lo prohibido no es el contrato (cau-
sa-fuente), sino el objeto sobre el cual las partes quieren contratar (ver Llambías, Obligacio-
nes, I, n" 35, p. 48).
Cfr. L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, p. 43. Ver, ade-
más, N. Lipari, Derecho privado, ps. 317 y ss.
Si el orden público económico —dice Diez-Picazo— está compuesto por una serie
de reglas básicas, es obvio que se identifica, desde el punto de vista jurídico, con los llama-
dos "principios generales del derecho" que actúan en el campo económico. En consecuen-
cia, hay principios jurídicos generales que inspiran y presiden la organización económica de
determinado país en un momento dado de su historia. Estos principios no son inmutables ni
permanentes; al contrario, aparecen como el resultado de una serie de condicionamientos
debidos al influjo de factores sociales, políticos y culturales. Al mismo tiempo, tambi^ pue-
den estar condicionados por decisiones de gobierno que al respecto hayan sido tomadas por
quienes ostentaban en dicho momento los resortes del poder político. Estos prindpios jurf-
dicos, que conforman y constituyen el orden económico, tienen la misma fuerza y la misma
eficacia que los principios generales del derecho, entre los cuales se hallan (L. Diez-Picazo,
Fundamentos, I, p. 43).
c) Puede ocurrir que al ser ccmstituida la obligación, el fm que por me-

dio de ella se persigue esté prohibido por la ley, pero que luego, al cesar la
prohibición por derogación de la ley, ese fm quede amparado por la licitud.
¿Será válida la obligación? Quienes piensan que el art. 502 se refiere a la
causa-fuente, sostienen que en tal caso la obligación carece de eficacia,
pues al momento de nacer su fuente era ilícita, y puesto que la validez de
aquélla depende de la situación imperante en el momento inicial de su vida,
la ilicitud de la fuente la afecta también a ella' «s. Sin embargo, para quienes
pensamos que el art. 502 se refiere al fin la solución debe ser distinta. Mien-
tras la finalidad ilícita no se materialice, es posible admitir la nueva legis-
lación, ya que el art. 3 permite la aplicación de las leyes nuevas "aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes", y el fin
no se confunde con la fuente; al contrario, se lo aprecia a posteriori,es de-
cir, como una consecuencia de ella.
d) Por aplicación de los principios generales que rigen el onus proban-
di, la ilicitud de la fmalidad —a que se refiere el art. 502— debe ser probada
por el deudor que pretende desobligarse, para lo cuaípuede valerse de todos
los medios de prueba permitidos. Una vez probada la ilicitud, corresponde
decretar la nulidad del acto creador de la obligación, con lo cual ésta que-
dará sin efecto.
§ 70. LA RELACIÓN DE OBLIGACIÓN ABSTRACTA

Hay una categoría especial de obligaciones que se caracterizan por ser
abstractas, ya que tienen plena eficacia jurídica, con prescindencia de toda
idea de causa. La ley las trata como obligaciones carentes de causa —^por eso
son abstractas—, aunque en realidad sí tienen causa, sólo que ésta no tiene in-
fluencia alguna sobre la eficacia de los vínculos oWigatorios nacidos o moti-
vados por ella. Pertenecen a esta categoría, por ejemplo, las obligaciones
contenidas en un pagaré, en una letra de cambio o e n un cheque
La eficacia de estas obligaciones no depende ni de la causa-fuente ni
de la causa-fin; se independizan de una y de otra, y no se ven afectadas por
la falsedad o ilicitud de alguna de tales "causas". Así, quien emite un pagsu-é
queda obligado, sin que interese si la emisión tiene origen en una compra-
venta o en un préstamo; tampoco interesan los fines o motivos que impul-
Asf, Llambías. ObUgaciones, I, n* 40, p. 56, nota 104.

' *^ Sobre esto, ver A. Vicente y Gella, Los títulos de crédito (en la doctrina y en el de-
recho positivo), Méjico, 2' ed., 1948, p. 248.
190 ERNESTOC. WAYAR
saron al emisor a obligarse 's». La obligación vive y se transmite desligada

de su causa. .. ,
El carácter abstracto es reconocido por la ley por razones poderosas, vin-
culadas con la necesidad de facilitar la circulación de los títulos de crédito (pa-
garé, letra, etc.). Sin embargo, el hecho de que tales tímlosfuncionen desliga-
dos de la causa no significa que, en ciertos supuestos, no se deba dejar a un lado
la abstracción e indagar la existencia, moralidad o licitud de la "causa", enten-
dida en sus dos significados (fuente y fin). Así, por ejemplo, si quien suscribe
un pagaré alega que lo hizo "de favor" o por complacer a otra persona, si bien
deberá pagarle el importe del pagaré a su portador, podrá luego demandar a la
persona a la cual le entregó el título; y si demuestra que lo emitió "de favor",
sin una causa verdadera, tendrá derecho a repetir lo pagado.
§ 71. L A F R U S T R A C I Ó N D E L H N D E L C O N T R A T O E N E L P R O Y E C T O
DEUNIHCACIÓN
El Proyecto de Unificación de 1987 contiene un texto en el cual se

adopta el finalismo en el ámbito de la teoría del contrato. Según el Proyecto,
lafrustración del fin del contrato constituye una causal que da lugar a su reso-
lución. Uno de los párrafos del proyectado art. 1204 dice: "La resolución pue-
de también ser declarada: 1) por la frustración del fin del contrato, siempre que
tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustración
provenga de causa ajena a quien la invoca, y no derive de un riesgo que ra-
zonablemente tomó éste a su cargo en razón del sinalagma asumido...".
El texto transcripto debe ser interpretado junto al primer párrafo del
art. 1197 del mismo Proyecto, que reza: "Las convenciones hechas en los
contratos forman, para las ^ ^ e s , una regla a la que deben someterse como
a la ley misma si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas
su celebración, y fueron aceptadas por la otra o lo hubieran sido de haberse
exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecución".
§ 7 2 . O P I N I Ó N DE LA D O C T R I N A . R E M I S I Ó N
La doctrina se ha mostrado profundamente preocupada por estos tex-

tos, y bien se puede decir que la mayoría de los opinantes se han pronuncia-
La obligación abstracta es aquella que se independiza de ambas causas; por eso in-
curren en error quienes piensan que la abstracción implica solamente prescindencia de los
fineso motivos (comp. Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obUgaciones, I, n" 142,
p.68).
do por él rechazo de las reformas propuestas 'w. Los fundamentos de tales

opiniones pueden ser resumidos en pocas palabras: Ids textos proyectados
tienden a destruir la fuerza vinculante del contrato (pacta sunt servanda) y
abren una enorme brecha en la seguridad jurídica.
No nos detendremos en este tema, aunque cabe adelantar que las crí-
ticas —por las razones que daremos en el lugar oportuno— pecan por exa-
geración " O .
' Una de las exposiciones más importantes sobre este tema nos fiíe dada por J. C. Ri-
vera, La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificación legislativa, en "R.D.C.O.", año
20, diciembre de 1987, n" 119-120, ps. 867-905.
Cabe también objetarle al Proyecto el no haber incluido norma alguna sobre la "causa-
fin" dentro de la teoría del contrato. En tal sentido, comparto el dictamen de la Academia Na-
cional de Derecho (ver diario "La Ley" del 20/7/1989, suplemento "Actaalidad", p. 4).
' El tema de la frustración del fin será tratado en los capítulos destinados a la teoría ge-
neral del contrato.
CAPÍTULO I V
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERALIDADES.

M É T O D O Y PLAN DE EXPOSICIÓN
A) GENERAUDADES
§ 73. ERECTOS DE LA O B U G A C T Ó N . C O N C E P T O
Efectos de la obligación son todas las consecuencias jurídicas deriva-

das de ella >. Pero, ¿cuáles son esas consecueiKias? El análisis de nuestro
' La doctrina no discrepa, en general, de la afirmación de que "los efectos son las con-
secuencias jurídicas" (asf. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I,
p. 117; Belluscio y Zinnoni. Código Civil, L 2. art 505. § 1. p. 580; Alterini. Ameal y López
Cabana. Curso de obligaciones, I n" 159. p. 83). Sin embargo, no siempre se explícita cuáles
son esas "consecuencias"; por ejemplo, para Llambfas {Obligaciones, I, n" 64, p. 81) son
"los medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedoi"; para Boffi Bog-
gero {Tratado de las obligaciones, 12. § 385, p. 53), en cambio, las consecuencias "son los
hechos jurídicos que el ordenamiento de derecho asigna o imputa ante el nacimiento del vín-
culo obligacionái". Empero, si se analiza con detenimiento, los "medios" a que se refiere
Llambías. basándose en el inc. l del art. 505. son siempre derechos, mediante cuyo ejercicio
el acreedor puede obtener la prestación; de allí que sea más apropiado decir que los efectos
de la obligación son los derechos y deberes que el orden jurídico, en virtud de ella, atribuye
e impone a los sujetos vinculados. Tampoco convence la opinión de Boffi Boggero: si las
consecuencias de la obligación son los hechos jurídicos, ¿qué es, entonces, la ejecución for-
zada? Advirtamos lacuestión en estos términos: el "supuesto de hecho" o hecho jurídico que
tiene por consecuencia —împuesta por la ley— la ejecución forzada no puede ser otro que
la inejecución; pues bien: si la afirmación de este autor fuera correcta, la inejecución pasüía
a ser un "efecto" de la obligación; es más: se trataría de un efecto "normal", porque si trae
como secuela la "ejecución forzada" es porque el logro de la prestación específica es todavía
posible. Pero, ¿se puede sostener que la inejecución, que es una especie de hecho jurídico,
representa un efecto normal de la obligación?
Las obligaciones naturales también producen efectos, pues de ellas resultan ciertos de-
rechos y deberes. Así, el acreedor tiene el derecho de conwrvar lo que se le ha dado en pago,
aunque el deudor [»etenda repetir lo pagado; a su vez, el deudor tiene el derecho de consig-
nar judicialmente lo debido, si el acreedor se niega a recibir el pago.
194 ERNESTOC. WAYAR
Código Civil —y lo propio ocurre en el derecho comparado— permite

apreciar que tales consecuencias se traducen en derechos y deberes; qae el
ordenamiento jurídico atribuye e impone, respectivamente, al acreedor y al
deudor. Así, que al acreedor le asista el derecho de exigir la prestación y
que al deudor le incumba el deber de cumplirla no son otra cosa que con-
secuencias de la obligación que los vincula. Ese derecho y ese deber no
existirían si entre aquellas personas no se hubiese establecido un vínculo
obligacional.
Por cierto que no es uno el derecho ni uno el deber. Al contrario, la
obligación trae como consecuencia un cúmulo de derechos y deberes. Es
más: al acreedor no sólo se le reconoce derechos; también se le impone cier-
tos deberes; y al deudor, en situación inversa, no sólo se le impone deberes;
también se le reconoce derechos. Así, a título de ejemplo, el acreedor tiene
el derecho de exigir el cumplimiento y también tiene el derecho de ejercer
acciones tendientes a conservar el patrimonio de su deudor; a la par, tiene
deberes, como el de aceptar el pago cuando éste le es ofrecido sin defectos.
El deudor, a su tumo, tiene el deber de cumplir y el de observar las "conduc-
tas accesorias" que exija la naturaleza de la prestación; a la par, tiene el de-
recho de pagar, que puede ejercer, llegado el caso, con coacción por medio
de la consignación. La obligación es, sin duda, compleja, si se atiende a la
trama de derechos y deberes que contiene 2.
En definitiva: las consecuencias jurídicas de toda obligación se ma-
terializan mediante el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes.
La doctrina suele estudiar estos derechos y deberes bajo el rótulo de "Efec-
tos de las obligaciones"
§ 74. L A S C O N S E C U E N C I A S DE LA OBLIGACIÓN: P A R T E S , S U C E S O R E S
YTERCEROS
Las consecuencias de una obligación sólo alcanzan al acreedor y al

deudor; no pueden afectar a los terceros. Es esto tan elemental, que el art.
503 resulta ingenuo e innecesario al establecer que "las obligaciones no
producen efecto sino entre acreedor y deudor". Con toda razón, Bibiloni
aconsejó su supresión Sin embargo, el cuestionado artículo ofrece la
- Sobre esto, ver R. Demogue, Des obligations en general (Effets des obligations), t.
VI, n" 12, p. 17. •
^ Asf, L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 117.
* 1. A. Bibiloni, Anteproyecto, II ("Obligaciones"), nota al art 3, p. 7. Cfr. A. Colmo,
De las obligaciones en general, n" 47, p. 40; J. Q. Machado, Exposición y comentario, t. II,
GENERALIDADES 195
oportunidad de adelantar tres conceptos: "partes", "sucesores" y "tace-

f OS",-que serán útiles ptütfüftisnóféi "désOT^
a) Partes
Se llama "partes" a aquellos sujetos (activo y pasivo) que concurren
a constituir o a dar nacinúento a la relación jurídica de obligación 5; por tal
razón, es lógico que sean esos mismos sujetos, y no otros, los que sientan
los efectos del ligamen que los une. Recordemos que en toda obligación
concurren "dos" partes (una acreedora y otra deudora), y que algiuia de
ellas, o ambas, puede ser pluripersonal. Lo que interesa destacar, en suma,
es que los efectos de la obligación recaen, en principio, únicamente sobre
las partes.
b) Sucesores
Los derechos y los deberes de las partes se pueden trat^smitir a otras
personas, llamadas sucesores, quienes, una vez operada la transmisión, pa-
san a ocupar el lugar de la parte a la cual suceden, de manera que en adelante
ejercerán u observarán los derechos o deberes en nombre propio (art.
3262). En este sentido, es claro que los efectos de la obligación se transmi-
ten a los sucesores de las'partes (art. 503). Un ejemplo de sucesor es el he-
redero. Así, Pedro es acreedor de Juan; muerto éste, lo sucede Diego, inves-
tido de la calidad de heredero; en tal carácter, recibe la totalidad del
patrimonio del fallecido, incluida la obligación, con lo cual queda conver-
tido en deudor frente a Pedro. Se trataría de un caso de sucesión universal
por causa de muerte. Otro ejemplo de sucesor se observa en la obligación
propter rem; quien compra una cosa gravada viene a ser sucesor del ante-
rior poseedor, y a ocupar su lugar como deudor. Se estaría, en este caso,
frente a una sucesión particular operada por un acto inter vivos. Por último,
cabe reiterar que ciertas obligaciones son intransmisibles; así ocurre, por
ejemplo, con aquellas que son inherentes a la persona obligada.
§ 168, glosa al art. 503, p. 154; y, en especial, Sánchez de Bustamante, La acción oblicua,
n" 54. La obligación, entendida como vínculo jurídico que puede tener origen en cualquiera
de los hechos idóneos (art. 499), no puede afectar ni beneficiar a terceros; en cambio, el con-
trato, entendido como acuerdo de voluntades (art 1137), puede hacer nacer obligaciones
que se integrarán con un sujeto activo o pasivo distinto de los contratantes, es decir, con "ter-
ceros", que se constituirán en "partes" de la obligación. Cfr. Baudry-Lacantinerie y Barde,
Des obligations, I, n" 580; R. Demogue, Des obligations en general (Effets), t VII, n° 655.
^ Cfr. F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t H, § 7, p. 7.
c) Terceros
Contrapuesta a la "parte" está la figura del "tercero". Tercero es, en
general, todo sujeto, necesariamente indeterminado, extraño o ajeno a una
relación de obligación dada. El nombre "Tertius" deriva de que en las
ejemplificaciones escolásticas el sujeto activo y el sujeto pasivo de la rela-
ción eran denominados, respectivamente, "Primus" y "Secundus". Esta
simple definición, obtenida por vía negativa«, no por breve deja de ser cer-
tera: si Primus y Secundus constituyen una obligación, todos quienes no in-
tervenimos en esa relación somos terceros.
Como regla general, cabe afirmar que los efectos de una obligación no
pueden perjudicar ni beneficiar directamente a los terceros. Es decir, sólo
el acreedor y el deudor están "vinculados"; por tanto, los terceros se sitúan
"fuera" de los alcances del vínculo o ligamen. Sin embargo, es posible ha-
blar de cierta influencia refleja o indirecta de la relación de obligación so-
bre la esfera patrimonial de ciertos terceros. En efecto: no todos los terceros
tienen el mismo interés jurídico respecto de la situación en que se hallan el
acreedor o el deudor; hay terceros no interesados y terceros interesados.
Sobre estos últimos, la obligación deja sentir su influencia refleja. Así, si
Primus es comprador de un inmueble, sus acreedores son terceros interesa-
dos, pues —eventualmente— podrán embargar el bien adquirido én garan-
tía de sus créditos; del mismo modo, si Secundus es vendedor y, por tanto,
sustrajo de su patrimonio el mîueble vendido, sus acreedores son también
terceros interesados, y podrán, v.gr., obtener la revocación de la venta si lo-
gran probar que a ésta se la llevó a cabo para defraudarlos. Para ser tercero
interesado es necesario estar vinculado con alguno de los sujetos de la obli-
gación, o con su objeto, pero en virtud de urui relación distinta y separada
de aquella o b l i g a c i ó n S e produce una suerte de "enlace" entre dos rela-
ciones jurídicas distintas.
Por otra parte, el hecho de que las consecuencias directas de la obli-
gación alcancen sólo a acreedor y deudor no significa que, en supuestos de
excepción, algún tercero pueda intervenir en esa relación, situación que se
presenta, porejemplo, cuando el pago es efectuado por un tercero, o cuando
se lo efectúa a un tercero.
* En verdad —como dice Messineo—, es imposible dar una noción unitaria de tercero
que no sea simplemente negativa (Manual, t. II. § 7, p. 7).
^ Tercero interesado es todo aquel que sin intervenir m determinada relación jurfdica
puede, eventualmente, vme beneficiado o perjudicado jurídicamente por las consecuencias
derivadas de dicha relación, por estar vinculado, en razón de una relación distinta de la pri-
mera, con los sujetos o con el objeto de aquel negocio jurídico. Comp. I. Colombres Gar-
mendia. El pago por tercero, p. 28; J. C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, ps. 75 y ss.
GENERALIDADES 197
§ 75. EL "rmtCERO" A QUE SE REFIERE EL ART. 504

Según la letra del art. 504, "si en la obligación se hubiere estipulado
alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de
la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de
ser revocada". Un lector desprevenido podría suponer que hay obligacio-
nes cuyo efecto consiste en favorecer a un tercero, es decir, a una persona
que no es ni acreedor ni deudor; semejante conclusión echaría por tierra la
afirmación contenida en el art. 503, según la cual la obligación no produce
efectos "sino entre acreedor y deudor".
Pero, naturalmente, no es ése el sentido con que se debe interpretar el
citado art. 504. Por empezar, Vélez reitera aquí el error de utili' t la palabra
"obligación" en sentido impropio, pues debió decir "sien el contrato se hu-
biere estipulado una obligación en favor de un tercero..."; efectuada esta
rectificación, la cuestión comienza a cobrar sentido.
La norma prevé el contrato "a favor de tercero", que se configura
cuando una persona, llamada estipulante, conviene con otra, deivominada
promitente, en que esta última cumplirá determinada prestación en favor de
un tercero, conocido como beneficiario. La figura, como se ve, es triangu-
lar. Estipulante y promitente celebran un contrato en virtud del cual el se-
gundo —<ie allí su nombre— le promete al primero que hará algo en bene-
ficio de otra persona. El beneficiario no es "parte" en el contrato celebrado;
de allí que, por exclusión, resulte ser un tercero. Pero es un tercero respecto
de los contratantes, y, además, en tanto no acepte el beneficio no se verá al-
canzado por los efectos de las obligaciones nacidas del contrato. Por ende,
la regla según la cual las obligaciones no afectan a los terceros se mantiene
inalterada.
La cuestión se modifica cuando el beneficiario acepta el beneficio. A
partir de la aceptación deja de ser tercero y se convierte en acreedor directo
del promitente, asumiendo los derechos y deberes que la situación supo-
ne 8, dado que si es acreedor, es lógico que lo atrapen los "efectos" de la
obligación.'Con ese alcance debe ser leído el art. 504.
Por último, puesto que la figura legislada es el contrato en favor de ter-
cero, nadie duda » de que se trata de un tema propio de la teoría de los con-
tratos, y allí deben ser examinados los problemas que presenta.
' Por todos, Belluscio y Zantioni. Código Civil, t. 2. art. 504. § 9. p. 577. Ver nota 4
de este capítulo.
' Es la opinión común: Salvat y Galli. Obligaciones en general, l, n" 69, p. 87; E. Bus-
so, Código Civil, t. III, arts. 503-505, n' 197, p. 230; H. Lafaille, Tratado de las obligacio-
nes, vol. I, n* 47, p. 53; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 115; etc.
198 E R N E S T O C. W A Y A R
§ 7 6 . EFECTOS DE LA O B U G A C I Ó N Y EFECTOS D E L C O N T R A T O
En la nota Á art. SÓI, eícoáificador, siguiendo a V. Marcadé, destaca que

el Código francés confunde los efectos de las obligaciones con los efectos de
los contratos, tras lo cual señala las diferencias que separan a estas dos catego-
rías de consecuencias jurídicas. La doctrina, especialmente en Francia, forza-
da por los defectos metódicos del Code, le prestó cuidadosa atención a este
tema ¿Cuáles son las conclusiones que arroja ese esfuerzo doctrinal?
a) La obligación y sus fuentes

En primer lugar, nadie discute que la obligación puede nacer de dis-
tintas fuentes; v.gr., del contrato, del delito, del cuasidelito, etc. Es claro,
entonces, que el contrato es sólo una de las fuentes de las cuales puede de-
rivar la obligación.
De aquí se deduce lo siguiente:
1) para hablar de "efectos" de las obligaciones no es necesario que
haya un contrato previo, pues las obligaciones —y con ellas los efectos—
pueden provenir de otras fuentes;
2) una buena técnica legislativa aconseja dictar reglas generales para
todas las obligaciones, cualquiera sea la fuente que las origine.
De lo dicho se puede concluir: un código que legislé sobre obliga-
ciones "convencionales", omitiendo reglas generales, como el Code napo-
leónico, le impone al intérprete el esfuerzo continuo de "generalizar" las
soluciones contenidas en las nonnas contractuales, para poder aplicarlas a
las obligaciones extracontractuales, y b) Vélez Sarsfield, que advirtió el
error francés, nos legó un código que contiene una "teoría general de la
obligación", cuidadosameilte separada de la sección destinada a los "con-
tratos"; si bien algunos artículos (como el art. 504, por ejemplo) no fueron
ubicados en el lugar adecuado, son defectos que no alcanzan a empañar el
acierto metodológico del codificador.
b) El contrato "creador" de obligaciones: sus efectos

En términos generales, es válido afirmar que los contratos crean, mo-
difican, transfieren o extinguen derechos u obligaciones. Dejando a un lado
Sobre este tema en derecho francés, ver M. Planiol, Traite élémetitaire de droit civil,
t. II, nos. 163 y ss., ps. 58 y ss.; Colin y Capitant, Cours élémentcdre de droit civil, t. II, nos.
5 y 418, ps. 4 y 305, respectivamente; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, I, nos.
328-330.
GENERALIDADES 199
las tres últimas categorías para aislar la primera, se ha de indagar qué dife-
renciahajrentre los efectos del contrato que crea obligaciones y los efectos
de esas obligaciones. Por ejemplo, la compraventa "crea" la obligación de
entregar la cosa, que estará a cargo del vendedor, y la obligación de pagar
el precio, que le corresponderá al comprador. Pues bien: ¿cuáles son, los
efectos del contrato y cuáles los efectos de las obligaciones nacidas de él?
La doctrina tradicional' • responde: los efectos del contrato consisten
en la producción o creación de las obligaciones; los efectos de éstas consis-
ten en darles a las partes el derecho de emplear "los medios legales" para
exigir el cumplimiento de la respectiva prestación. Si a esta doctrina se le
objetara que los "medios legales" también derivan del contrato, responde-
ría: "Puede ocurrir que el contrato los produzca, pero no será como conse-
cuencia directa de él, sino como consecuencia propia de las obligaciones
engendradas por él" 1 2 .
Como se ve, el núcleo de esta doctrina se asienta en la siguiente afir-
mación: el efecto de los contratos es producir obligaciones. En realidad, no
hay acuerdo sobre este punto, pues para algunos la producción de obliga-
ciones es el "objeto" del contrato, y el objeto nada tiene que ver con los
efectos. Desde otro enfoque, si se admite que en la voluntad de quienes ce-
lebran el contrato está latente la intención o finalidad de obligarse, no sería
desacertado sostener que la creación de obligaciones constituye causa-fin
del acto creador, entendida la causa-fin como finalidad objetiva y típica de
esa clase de negocio; y, por cierto, no es dable confundir la causa-fin con los
efectos de un acto. Además, la tesis parece desdibujarse con esta otra com-
probación: si el efecto del contrato es crear la obligación, y el efecto de ésta
es crear el derecho de emplear los medios legales para obtener el cumpli-
miento, es fácil advertir la cadena causal que se establece: contrato —obli-
gación—derecho de emplear medios legales. Pues bien: hay un caso con el
cual creo poder demostrar que los medios legales derivan directamente del
" J. J. Llambías, ObUgaciones, 1, n" 52, p. 73; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso
de obligaciones, I, n" 160, p. 83; etc.
Es la respuesta que brindan Salvat y Galli {Obligaciones en general, I n° 61, p. 82).
Enfatizando en estas ideas, se ha dicho que los contratos carecen de "objeto", ya que sólo
tienen "efectos", y esos efectos consisten en producir obligaciones (Ripert y Boulanger,
Tratado de derecho civil (según el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 241, p.
162). La afirmación plantea un agudo problema: el de distinguir entre el objeto del contrato
y el objeto de la obligación, del cual me ocuparé al referirme a la teorfa del contrato.
Por ejemplo, G. Giórgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, t III, p.
299; entre nosotros, J. O. Machado, Exposición y comentarios, t. III, § 333, glosa al art.
1168, p.473:
200 ERNESTOC. WAYAR
contrato. Me refiero a la compraventa inmobiJiaria instmmentada en un "bo-

leto"; para ciertos autores, esta venta es nula por defecto de forma pues le
faltaría la escritura (art. 1184, inc. 1). Al ser nula, engendra obligaciones na-
turales(sñ. 515, inc. 3), y éstas carecen de acción. En consecuencia, no se pue-
de exigir la entrega de la cosa xa el pago del precio. Sin embargo, se ha demos-
trado '5 que por el solo cumplimiento del boleto sería posible deiñandar la
entrega o el precio. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta idea '6.
La diferencia entre los efectos del contrato y los efectos de la obliga-
ción debe ser buscada, en mi opinión, a partir de la naturaleza jurfdica del
primero. ¿Qué es el contrato? Es un acto jurídico cuyo fin inmediato (art.
944) consiste en producir derecho objetivo por medio del cual las partes
adquieren derechos y obligaciones, que generan, como efectos propios, la
necesidad de su cumplimiento voluntario, forzado o subrogado. "Necesi-
dad de cumplimiento" significa, precisamente, que el acreedor pothrá em-
plear los medios legales a fin de obtener lo que se le debe, si el deudor no
cumple espontáneamente.
En definitiva, en tanto que el contrato produce derecho objetivo —tal
es su "efecto"—, la obligación despliega o pone en funcionamiento un cú-
mulo de derechos subjetivos, de facultades y de deberes, todo lo cual cons-
tituye "su efecto".
De este tema me he ocupado en una obra anterior Compraventa y permuta, § 386
y sS., ps. 537 y ss.
Acerca de este tema, la investigación y el estudio llevados a cabo por Alsina Atienza
proporcionan argumentos que demuestran que siempre es posible "ejecutar el boleto", es
decir, exigir su cumplimiento, por la virtualidad jurídica del boleto (ver D. Alsina Atienza,
En tomo de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa in-
mobiliaria. Una nueva interpretación del derecho vigente, en "Revista del derecho comer-
cial y de las Obligaciones". 1978, año 11, ps. 325 y ss.; sobre el punto en cuestión, en espe-
cial, p. 332, nota 13). A la misma conclusión llega López de Zavalía, en el sentido de que
es posible exigir el cumplimiento del "boleto", no obstante el carácter natural que tienen, se-
gún este autor, las obligaciones nacidas de él (López de Zavalía, Teoría de los contratos,
"Parte especial", t. 2, p. 320 de la 2* edición). Si bien para dicho autor la ejecución forzada
del "boleto" sólo podría tener lugar "si el demandado no invoca el defecto de forma del tí-
tulo", lo cierto es que al menos en esa hipótesis lo que se ejecuta es el 'Tx)leto", y no la obli-
gación nacida de él, pues ésta es natural (art. 515, inc. 3), razón por la cual carece de acción
y es inexigible. En suma, es éste un caso en el cual el derecho del acreedor a emplear los me-
dios legales para que el deudor cumpla no constituye el "efecto" de la obligación, pues ésta
es natural y carece por ello de ese efecto, pero es una "consecuencia" del contrato (boleto),
confundiéndose así el efecto del contrato con el efecto que deriva, de ordinario, de la obli-
gación.
Cfr. CN.Civ., Sala D, 16/8/1977, "L.L.", 1978-D-37, y "E.D.", 77-277; ídem. Sala
C, 16/3/1977, "L.L.". 1977-C-445; ídem. Sala B, 17/7/1978, "L.L.", 1978-D-562: etc.
" De acuerdo: F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 17.
CLASIHCACIÓN DE LOS EFECTOS: MÉTODO 201
B) CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS: MÉTODO
§ 77. LA CLASinCACIÓN DIFUNDIDA POR LA DOCTRINA ,

La clasificación más difundida de los efectos de la obligación'» puede
ser expuesta en estos términos:
a) Respecto del acreedor

Respecto del acreedor, los efectos de la obligación se dividen en prin-(
cipales y secundarios. Conviene describir cada categoría por separado, f
I) Los efectos principales están constituidos por los derechos con que^
cuenta el acreedor para exigir y obtener la satisfacción de su interés. Tien-
den directamente a satisfacer ese interés, y se subdividen, a su vez, en nor-
males y anormales.
1) Los efectos principales normales tienen lugar cuando el acreedor
obtiene exactamente aquello que se le debía, es decir, cuando se produce el
cumplimiento en especie de la prestación. Este efecto "normal" puede ser
obtenido por tres vías: a) cumplimiento voluntario; b) ejecución forzada,
y c) ejecución por otro a costa del deudor. Es decir, los efectos son norma-
les cuando el acreedor obtiene específicamente lo que se le debe, sin que
importe si se lo logra por la actuación espontánea y voluntaria del deudor
o mediante la actuación del juez que haya ordenado la ejecución forzada o
la ejecución por un tercero.
2) Los efectos principales anormales, en cambio, se producen cuando (
el acreedor ve frustrada su pretensión de obtener lo que específicamente se
le debe y tiene que conformarse con una prestación subsidiaria consistente '
en el valor pecuniario equivalente a la prestación frustrada. Es decir, el \
acreedor no recibe la prestación esperada, pero se le entrega como indem- ,
m'zacitín una suma de dinero.
•
La adoptan y siguen el método dé exposición que de ella resulta: Llambías, Obliga-
ciones, I, n" 58, p. 77; Cazeaux y Trigo Represas, Derec/io de las obligaciones, vol. I, ps. 117
y ss.; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, ps. 107 y ss.; Salvat y Galli, Obliga-
ciones en general, l, nos. 60 y ss., ps. 79 y ss. Otros autores siguen en lo sustancial esta cla-
sificación, aunque introducen algunas innovaciones; así, Alterini, Ameal y López Cabana
{Curso de obligaciones, I, nos. 159 y ss., ps. 83 y ss.) incluyen entre los efectos normales el
pago o cumplimiento, separándolo así de los otros medios de extinción, junto a los cuales
suele ser tratado por la mayoría de los autores. Asimismo, entre los efectos respecto del deu-
dor incluyen la mora creditoris y el pago por consignación, lo cual debe ser reputado como
un acierto en el método.
II) Los efectos secundarios están constituidos por los derechos con
que cuenta el acreedor, ño' S'áiMalóâí laiatístacción directa de su cré-
dito, sino para conservarlo, protegerlo o asegurarlo. Tienden, indirecta-
mente, a posibilitar la efectiva realización del derecho de crédito. Estos
efectos no siempre se producen; operan sólo cuando el patrimonio del deu-
dor atraviesa por situaciones que ponen en peligro el derecho del acreedor.
En virtud de los efectos secundarios, el acreedor adquiere una variada gama
de derechos, entre los cuales figuran el de peticionar al juez que decrete me-
didas cautelares (embargo, inhibición, etc.) sobre el patrimonio del deudor,
o el de ejercer las acciones de simulación, revocatoria o subrogatoria para
evitar la insolvencia del obligado.
b) Respecto del deudor

Respecto del deudor, los efectos de la obligación consisten en confe-
rirle una serie de derechos, como el de exigir la cooperación del acreedor,
el de que se le acepte el pago (O, en su defecto, el de recurrir a la consigna-
ción judicial), el de desobligarse luego de efectuado el pago, etc.
§ 78. ANÁLISIS CRÍTICO DE ESTA CLASIFICACIÓN

La clasificación reseñada en el parágrafo anterior presenta varios pun-
tos que requieren un análisis crítico. Por cierto, no encararé la crítica por el
puro afán de disentir i', sino que lo haré impulsado por la inquietud de in-
vestigar cuál es el verdadero valor científico 20 de esa clasificación, pues
Si bien la clasiñcación tradicional goza de buena salud, los defectos y errores que de
ella se siguen no han pasado inadvertidos; se ha hecho notar, en efecto, que conduce a tratar
dos veces los mismos conceptos: "daño", "relación causal", etc., olvidando que la respon-
sabilidad civil es única. Se impone, por tanto, la necesidad de revisar esta metodología. De
acuerdo: L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 2, § 285 y 393, ps. 53 y 68,
respectivamente; del mismo autor. Esquema de las consecuencias "anormales " de las obli-
gaciones, en "L.L.", 142-871; R. Vázquez Ferreira, La teoría general de la reparación del
daño y los presupuestos del deber de responder, en "J.A.", suplemento quincenal del
3/9/1986, n" 5479.ps. 5 y ss.
Las clasificaciones son serviciales o inútiles. Si la labor clasificatoria es fecunda en
el aporte de soluciones a los diversos problemas que plantea el objeto clasificado, nadie du-
dará de su necesidad y eficacia; de lo contrario, aquella tarea será estéril (sobre esto, ver G.
Cârrió, Notas sobre derecho y lenguaje, p. 72). La clasificación clásica divide los efectos en
normales o anormales según que el acreedor consiga o no la prestación específica; por tanto,
cualquiera que sea el medio por el cual el acreedor reciba esa prestación, se habrán operado
los efectos "normales". Ahora bien; si se interroga; "¿Qué debe hacer el deudor para con-
seguir la ejecución forzada?" o "¿Cuáles son los presupuestos de esa ejecución?", las res-
CLASIFICACIÓN DE LOS EÍECTOS: MÉTODO 203
hay fundadas razones para pensar que, tal cual se la formula, impone un
eCT^pP^tlJé^q^, de exposición que oscurece los conceptos^crea confusio-
nes y obliga a tratar dos veces una misma materia: la responsabilidad civil.
La importancia de la cuestión reside en que de la posición que se adopte en
tomo de la clasificación de los efectos depende el desarrollo ulterior de la
teoría general de la obligación.
Comenzaré por admitir —^sin perjuicio de las salvedades que haré notar lue-
go— la validez y utilidad de la división de los efectos en principales y secundarios,
según influyan directa o indirectamente en la plena realización del derecho de cré-
dito. Las dudas comienzan con los efectos llamados normales.
a) Los efectos "normales". Inconveniencia de la división

Bien se ve que el criterio seguido para dividir los efectos en normales
y anormales está dado por la circunstancia de que el acreedor obtenga o no
obtenga la específica prestación debida. Si la obtiene se han producido los
efectos normales; en caso contrario, el hecho de que el acreedor tenga que
aceptar la'indemnización sustitutiva constituye un efecto anormal.
También se ve que para formular esta primera división se prescinde
por completo de los medios gracias a los cuales se obtiene la prestación en
especie, ya que no interesa que este resultado sea logrado por cumplimiento
voluntario, por ejecución forzada o por la ejecución de un tercero. Siempre
ese efecto será'^'normal". Y aquí tenemos el primer error, que consiste en
no distinguir adecuadamente entre el cumplimiento voluntario y la ejecu-
ción forzada o por tercero, distinción que se impone, pues estas tres figuras
no conducen, como se pretende, a un mismo resultado.
puestas no serán halladas entre los aportes de la clasificación que impugno; lo único que se
obtiene de ella es la afirmación de que la ejecución forzada constituye una secuela normal
del vínculo obligatorio. Pero esto no resuelve los interrogantes. En cambio, si se decide cla-
sificar los efectos no en atención al fin perseguido, sino atendiendo a los medios, sí habrá
respuestas; así, si se acepta que el único efecto normal consiste en el cumplimiento volun-
tario, y que joda otra forma de obtención de la prestación que no sea la acmación voluntaria
del deudor es "anormal", se podrá apreciar que toda forma de ejecución forzada presupone
inejecución y mora del deudor, y, además, que no podrá efectuársela sin recurrir al proce-
dimientoyWicia/.
Es decir, resulta de mayor utilidad agnipar en una misma categoría las distintas formas
de realización compulsiva del crédito, pues todas ellas reconocen presupuestos comunes y
debe realizárselas mediante determinados procedimientos judiciales. Y esto no se logra
cuando se equipara el cumplimiento voluntario con las otras formas de ejecución, porque
aquél y éstas, como es obvio, no requieren los núsmos presupuestos ni utilizan iguales me-
canismos. Esta razón es suficiente para comprobar la escasa utilidad práctica de la clasifi-
cación tradicional.
El desarrollo normal de la relación de obligación concluye con su

cumplimiento voluntario, esto es, cuando el deudor adopta la conducta es-
perada por el acreedor 2 1 ; cuando esto no ocurre, es decir, cuando la con-
ducta del deudor no es la que el acreedor espera, la obligación desemboca
en una situación de "incumplimiento". A partir de aquí habrá que indagar
si la prestación debida es, pese 3I incumplimiento, de factible realización,
y si el acreedor mantiene su interés en recibirla; comprobado esto, se podrá
pensar en una ejecución "forzada" o "por otro". No se diga que con estas
formas de ejecución se busca un resultado igual al que se hubiera obtenido
mediante el cumplimiento voluntario. Basta reparar en lo que sigue: el in-
cumplimiento culpable provoca, por su sola existencia, un menoscabo, un
daño en el patrimonio del acreedor 2 2 ; por tanto, aun cuando éste consiga la
prestación debida mediante la ejecución forzada, su interés no quedará ple-
namente satisfecho si, además, no se le indenmiza el daño sufrido. Se trata
del daño moratoria, es decir, del daño que se causa cuando se cumple tar-
díamente. Queda claro, entonces, que la ejecución forzada o la ejecución
por otro presuponen un incumplimiento o, con mayor rigor, presuponen la
mora del deudor. Lo expuesto es suficiente para demostrar la inconvenien-
^' "Cumplimiento" e "incumplimiento" son dos fenómenos antitéticos qué influyen de

manera muy diversa sobre la obligación: el primero la extingue, el segundo la transforma.
El primero constituye el efecto normal, cardinal, de la obligación; el segundo, cuando es im-
putable al deudor, abre una serie de situaciones que va desde lá ejecución foraada hasta la
indemnización sustitutiva, todo lo cual constituye el efecto "anormal". En palabras de Cas-
tán Tobeñas, "el efecto cardinal de la obligación es su cumplimiento; pero éste puede ser vo-
luntario o normal (cuando se realiza por el deudor en la exacta forma establecida), o invo-
luntario o anormal (cuando, por resultar incumplida la obligación, se impone la ejecución
forzada de la misma en la medida de lo posible y en forma propia o por equivalentey (De-
recho civil español común yfóral, t III, "Derecho de obligaciones", § LXX, p. 195). Los au-
tores españoles, en general, estructuran sus obras sóbrela base de que el cumplimiento cons-
tituye el efecto normal o propio de la obligación, y lo estudian anteponiéndolo a todas las
demás formas de extinción de las obligaciones. De la ejecución forzada y de la ejecución por
otro se ocupan al tratar el "incumplimiento". Así: F. Puig Peña, Tratado de derecho civil es-
pañol, t. IV, "Obligaciones y contratos", caps. XI a XIX, ps. 158 y ss.; A. Hernández Gil,
Derecho de obligaciones, n" 93, ps. 271 y ss.; J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil,
1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", ps. 264 y ss.; M. Albaladejo, Instituciones
de derecho civil, 1.1, "Parte general y derecho de obligaciones", ps. 541 y ss.; Diez-Picazo
y Gullón, Sistema de derecho civil, vol. II, ps. 141 y ss.; D. Espfn Cánovas, Manual de de-
recho civil, vol. III, "Obligaciones y contratos", ps. 123 y ss. En el detecho italiano: R. de
Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, ps. 101 y ss.
^ Cfr. A. de Cupis, El daño (Teoría general de la responsabilidad civil), ps. 133 y ss.,
trad. de Martínez Sarríón; A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n' 18, ps. 67-68. Este
autor es claro: mediando inejecución, la sentencia debe condenar al deudor al cumplimiento
específico y a indemnizar los daños que su conducta le haya irrogado al acreedor.
CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS: MÉTODO 205
cia de reunir en una misma categoría el cumplimiento voluntario y las for-

mas de ejecución forzada, y, menos aún, considerar que con todas ellas la
obligación produce sus efectos "normales"; en todo caso, sólo con el cum-
plimiento voluntario se puede hablar de efecto normal. La clasificación que
impugno arroja como resultado un método erróneo. En efecto: cuando se
habla de efecto normal derivado de laejecución forzada, se soslaya los con-
ceptos de incumplimiento, mora, etc., que se trasladan al capítulo de los
efectos anormales, pues se los considera "presupuestos" de responsabili-
dad civil. Y esto constituye un error, pues la mora es, ante todo, presupuesto
de la ejecución forzada 23.
Por las razones expuestas, estimo que es más atinado hablar de efecto
normal de la obligación únicamente cuando laespecffica prestación se mate-
rializa mediante el cumplimiento voluntario. En cambio, cuando esa presta-
ción es alcanzada por alguna de las formas de ejecución forzada, no sería ^ r o -
piado hablar de efectos normales, pues la obligación fue cumplida^ en realidad,
mediante el ejercicio de acciones judiciales, lo cual puede ser reputado como
"anojrmal". Pero, además —^y esto implica corregir el método—, después
de estudiar el cumplimiento, y antes de tratar las formas de ejecución for-
zada, corresponde exponer las líneas generales de la teoría del incumpli-
miento y la situación jurídica de mora, pues las ejecuciones forzadas no son
otra cosa que consecuencias del incumplimiento y de la mora.
b) Los efectos "anormales". La indemnización sustitutiva debe ser

trasladada a la teoría general de la responsabilidad civil
El segundo punto pasible de crítica que presenta la clasificación tra-
dicional concierne a los efectos "anormales". Cuando la prestación especí-
fica se frustra, el acreedor sufre un daño, cuya reparación corre por cuenta
del deudor; cuando esto sucede se dice que la obligación produjo efectos
anormales, ya que la prestación especfficaes reemplazada por una indem-
nización pecuniaria equivalente. La obligación entra en la fase de respon-
sabilidad civil por incumplimiento.
Al desarrollar los efectos anormales, los autores se ven precisados a
estudiar los presupuestos de la responsabilidad del deudor, esto es, los re-
^ Por cierto que la mora es un presupuesto de responsabilidad civil, en el sentido de

que si ésta no se configura no hay "incumplimiento". Pero no se debe perder de vista que el
examen de la mora debe ser situado, por razones de método, entre los presupuestos de la eje-
cución forzada, antes del capítulo referido a la indemnización sustitutiva, por la elemental
razón de que sin mora no cabe hablar de ejecución forzada.
r
quisitos que deben concurrir para que exista el "deber de indemnizar"; en-
tre tales presupuestos figuran: aj el incumplimiento; b) la imputabilidad; c)
el daño; y d) la relación de causalidad ^. Dejando a un lado ciertos proble-
mas terminológicos, es fácil comprobar que estos requisitos son los misinos
que se exige para la responsabilidad extracontractual o aquiliana, cuyo es-
tudio se suele encarar a propósitq de los hechos ilícitos o bajo el rótulo de
"teoríade la responsabilidad civil". Semejante método conduce atratar dos
veces una misma materia, sin razones valederas, pues la responsabilidad ci-
vil es única, ya provenga del incumplimiento o de la comisión de un hecho
ilícito distinto. Así, por ejemplo, si contrato a una persona para que cuide
un fmo caballo que poseo, y a causa de un descuido de su parte (incumpli-
miento) el animal muere, sufro un daño que deberá ser indemnizado por el
incumplidor; asimismo, si una persona armada dispara sobre el caballo y lo
mata, comete un delito que me causa un daño que deberá indemnizar el da-
ñador. En uno y otro caso existe responsabilidad civil o, si se quiere, deber
de reparar, cuyos presupuestos son idénticos, a saber: a) antijurídicidad
(incumplimiento en el primer caso, hecho ilícito stricto sensu en el segun-
do); b) daño (constituido, en ambos casos, por la muerte del animal); c) re-
lación de causalidad (la muerte es una consecuencia del incumplimiento o
del hecho ilícito), y d) factores de atribución (es decir, dolo Q culpa, del
causante del daño). Como se ve, la responsabilidad por incumplimiento y
la responsabilidad por hecho ilícito constituyen dos categorías, dos aspec-
tos, de una misma teoría —^la "teoría general de la reparación de daños"—,
pues reconocen presupuestos comunes y persiguen la misma finalidad: dis-
ciplinar jurídicamente la reparación de daños.
No se justifica, pues, mantener esta perniciosa dualidad: de un lado, la
responsabilidad por incumplimiento, considerada como un efecto "anor-
mal" de la obligación; del otro, la responsabilidad por hechos ilícitos, con-
siderados como "fuentes" de la obligación de indemnizar. Arabas especies
de responsabilidad deben ser tratadas en conjunto; con rigor metodológico,
la responsabilidad por incumplimiento debe ser trasladada a la "teoría ge-
neral de la reparación de daños" 25.
Los fimdamentos invocados son los siguientes:
1) Se evitará, así, una inútil reiteración de conceptos.
^ Por ejemplo,.!. Llambías, ObUgaciones, 1, n" 98, p. 121.

Cfr. R. Vázquez Ferreira, La teoría general de la reparación del daño y los presu-
puestos del deber de reparar, en "J.A.", suplemento del 3/9/1986, n" 5479,-p. 5.
2) Ambas especies de responsabilidad parten de presupuestos comu-

nes y se orientan hacia un objetivo ünico: unificar la disciplina jurídica del
"derecho de daños" 26. " ' "
3) No es exacto que la indemnización sustitutiva constituya un efecto
"anormal" de laobligación. En realidad, deriva del incumplimiento, y pues-
to que éste és una especie de hecho ilícito, se debe adnútir que constituye
la verdadera fuente del deber de reparar. En todo caso, la obligación es su
fuente remota, en tanto que el incumplimiento es la fuente inmediata. El ciclo
de efectos de la obligación parece cerrarse con el incumphmiento; a partir de
él se producen otras consecuencias, que van desde la extinción de la obligación
(como ocurre con la imposibilidad de pago, que es una forma de incumpli-
miento no culpable) hasta la transformación de la primitiva obligación en otra
de pagar daños y perjuicios. El "incumplimiento" adquiere, así, una impor-
tancia notable que justifica los ensayos realizados en tomo de esta figura;
el incumplimiento culpable es la causa-fuente del deber de reparar, y este
deber integra una nueva obligación, que reemplaza a la primera. Como lo
han reconocido los Mazeaud 27, hay sucesivamente dos obligaciones: la
primera nace del contrato, la segunda de la responsabilidad contractual; es
decir —añado—, la segunda nace del incumplimiento de la primera.
En consecuencia, si el incumplimiento cierra el ciclo de la obligación,
no se justifica seguir considerando la indemnización sustitutiva como un
efecto anormal de la obligación, ya que se trata de una consecuencia del in-
cumplimiento culpable, generador de responsabilidad civil^
4) Por otra parte, de indemnización no sólo cabe hablar en el caso de in-
cumplimiento absoluto, que es el que se presenta cuando la prestación especí-
fica ya no puede ser realizada, pues también se debe indemnización en los ca-
sos de ejecución forzada o por otro, casos éstos en los cuales el acreedor sí
obtiene la prestación específica. De aquí es posible extraer dos conclusiones:
Si los efectos son "anormales" porque el acreedor debe contentarse
con la indemnización pecuniaria, también en la ejecución forzada o por otro
El concepto de responsabilidad civil es único, ya derive de una infracción al derecho

de crédito, ya provenga de actos ilícitos siricio sensu; ambas categorías reconocen iguales
principios jurídicos. La doctrina prácticamente no discute este tema: J. Santos Briz, Derecho
de daños, p. 21; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", §
195, p. 423. Entre nuestros autores: J. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsa-
bilidad civil, n' 140, p. 61; I. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, LI, "Parte ge-
neral", n" 114, p. 329.
" H.. L y J. Mazeaud. Lecciones de derecho civil, L 2-11. n* 376, p. 11; también Her-
:nández Gil se ve precisado a reconocer que la indemnización derivada del incumplimiento
"es otra obligación" (Derecho de obligaciones, n" 18, p. 67). Y si es otra obligación, ¿qué
impide que su examen se traslade a la teoría de la responsabilidad?
se observa esa "anormalidad", dado que el acreedor tiene derecho a ser in-
demnizado por todas las consecuencias de la falta de cumplimiento volun-
tario (gastos judiciales, daño moratorio, etc.). Sin embargo, la clasificación
que impugno considera que la ejecución forzada o por tercero es un efecto
"normal" de la obligación.
b) Cuando se reclama indemnización por daño moratorio derivado de la
ejecución forzada —apreciemos que el acreedor recibe la prestación específi-
ca más la indenmización—, para obtener esta última se ejerce también una ac-
ción típica de responsabilidad, que supone incumplimiento, daño, relación
causal e imputabilidad. Si bien la acción de responsabilidad es accesoria de la
acción para exigir el cumplimiento ^s, no deben ser confundidas.
Cabe destacar que el Proyecto de Unificación de 1987 propone dero-
gar el art. 1 lÓ7,con lo cual, sumado a otras reformas, se obtendría un régi-
men único de responsabilidad civil. Conforme lo expresan sus autores en
las "Notas explicativas", esta propuesta responde al requerimiento unáni-
me de la doctrina nacional. En efecto: la unificación de los regímenes de
responsabilidad cuenta con consenso suficiente como para llevar adelante
las reformas propuestas. Si éstas se concretan, perdería sustento la división
ahora existente entre "órbita contractual" y "órbita extracontractual", ya
que ambas quedarían sujetas a un mismo régimen.
§ 79. LA CLASinCACIÓN A D O P T A D A
Por las razones apuntadas en los párrafos precedentes, estimo inapro-

piado aceptar la clasificación tradicional, tal cual aparece expuesta por sus
principales sostenedores. En todo caso, tomando como base esa clasifica-
ción pero recogiendo las observaciones que sugiere el análisis crítico efec-
tuado, es posible ofrecer el siguiente esquema.
a) Efectos de la obligación respecto del acreedor •

El acreedor, como consecuencia de ser tal, queda investido de una se-
rie de derechos, facultades y también deberes que en conjunto constituyen
"los efectos" de la obligación, al tiempo que ubican a aquél en una especial
"situación jurídica" Ese cúmulo de derechos y deberes se divide, según
que sirvan para la satisfacción directa o indirecta del crédito, en principales
y secundarios.
Sobre esto, ver E. 2^nonJ, £1 dcAo en la responsabilidad civil, ps. 71 y ss.

Acerca de la "situación jurfdica del acreedor", ver supra, § 14.
l) Efectos principales. — Los efectos principales, según se adelantó,

se materializan mediante los derechos con que cuenta el acreedor para ob-
tener la satisfacción-de su interés, derechos que la ley le reconoce con ese
específico propósito, razón por la cual su ejercicio procura la satisfacción
directa del crédito.
Los efectos principales difieren según que el acreedor obtenga la pres-
tación específica por medio del cumplimiento voluntario y espontáneo del
deudor, o que la obtenga, mediando inejecución del deudor, recurriendo a
los mecanismos de ejecución forzada o ejecución por un tercero. A dife-
rencia del criterio que inspira la división tradicional, creo que es esencial te-
ner en cuenta los medios a emplear en el logro de la prestación, para distin-
guir los efectos principales.
1) Efecto principal y normal: el cumplimiento. Cuando la obligación
se desarrolla con normalidad se extingue con el cumplimiento; el derecho
de crédito se realiza en plenitud, el acreedor queda satisfecho, y el deudor,
desobligado. Es éste el verdadero efecto "normal" de la obligación.
2) Efecto principal e inejecución. Efectos anormales. Cuando el deu-
dor no realiza la conducta debida incurre en incumplimiento (expresión
usada en sentido amplio); si no obstante esa inconducta la prestación espe-
cífica es todavía posible y útil, cabe hablar de inejecución (expresión que
revela que todavía es posible "ejecutar" la prestación). La inejecución in-
tensifica los efectos compulsivos de la obligación, pues el acreedor queda
autorizado a "emplear los medios legales" con el fin de lograr laejecución
forzada (art. 505, inc. 1), o la ejecución por un tercero a costa del deudor
(art. 505, inc. 2). Estos "efectos" presuponen inejecución y mora, y cons-
tituyen, por decirlo así, el puente de enlace entre la obligación y el proceso
judicial, pues sólo habrá ejecución forzada si se ejerce una acción procesal
y el juez ordena llevar adelante esa ejecución.
3) Si la inejecución se transforma en incumplimiento absoluto, esto
es, si desaparece la posibilidad de cumplir la prestación en especie y el
acreedor debe perseguir la indemnización sustitutiva, no cabe hablar de
"efectos anormales" sino de responsabilidad por incumplimiento; por tan-
to, no corresponde aquí el estudio de esta materia, sino entre los capítulos
destinados a la "teoría general de la reparación de daños".
II) Efectos secundarios. — Son tales aquellos medios que le permiten
al acreedor, no ya la satisfacción directa de su derecho de crédito, sino su
preservación o seguridad. Entre ellos figuran el derecho de solicitar medi-
das cautelares (como el embargo, el secuestro, la inhibición, etc.), el dere-
cho de ejercer la acción de simulación, la revocatoria o pauliana, la de su-
brogación, etc.
210 ERNESTOC. WAYAR
b) Efectos de la obligación respecto del deudor

Losefectos de la obligación respectedeldeudorônsiíléfl (comean
el caso anterior, del cual es el reverso) en un cúmulo de deberes y facultades
que ubican al deudor en una situación jurídica especial ô. Entre los dere-
chos del deudor cabe destacar:
1) el de solicitar la cooperación del acreedor cuando la naturaleza de
la prestación, o su cumplimiento, así lo exija;
2) el de efectuar el pago voluntario o coactivo (esto último lo consigue
recurriendo al pago por consignación);
3) el de desobligarse después de efectuado el pago, exigir el otorga-
miento de recibo, etc.
§ 80. P L A N DE LA EXPOSICIÓN
Conforme a lo dicho en los párrafos precedentes, los efectos de las

obligaciones serán abordados con ajuste al siguiente plan de exposición:
a) La situación jurídica del acreedor

Para describir la situación j u ^ i c a en que se halla el acreedor es nece-
sario tratar los siguientes puntos:
1) el pago o cumplimiento;
2) la teoría del incumplimiento: la inejecución;
3) los presupuestos para la ejecución forzada y la ejecución por otro:
la mora del deudor;
4) la ejecución forzada y la ejecución por otro; los medios conq)ulsivos;
5) los efectos secundarios: medidas cautelares y acciones de integra-
ción, y deslinde del patrimonio del deudor.
b) La situación jurídica del deudor

Para describir la situación jurídica del deudor se abordará:
1) la mora del acreedor;
2) el pago por consignación;
3) otros derechos del deudor.
Respecto de la "situación jurídica del deudor", ver supra, § 15.

CAPÍTULO V
EL CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO
A) CONCEPTOS GENERALES
I) CONCEPTO
§ 8L CUMPLIMIENTO V O L U N T A R I O (PAGO) Y CUMPLIMIENTO

COACTIVO. U B I C A C I Ó N DE LA MATERIA A T R A T A R
Cuando se perfecciona una obligación —derivada de cualquiera de

las fuentes aceptadas— surge inmediatamente la necesidad de su cumpli-
miento voluntario. Ello significa que el acreedor no recurrirá, en principio,
a los medios legales puestos a su alcance paracompeler al deudor a realizar
la prestación i. Del infinito número de obligaciones que a diario genera la
vida de relación, la gran mayoría de ellas son cumplidas normal y espontá-
neamente. Quien está obligado siente el deber moral (además del jurídico)
' Cuando se dice que el efecto nonnal de la obligación es su cunuplinüento voluntario,

se alude al cumplinúento realizado sin que el acreedor haya hecho uso de sus poderes de
agresión. La aclaración es importante; la palabra "voluntario" está indicando, precisamente,
que el cumplimiento no fue obtenido mediante ejecución forzada. Desde el punto de vista
de su estructura o naturaleza, el pago puede ser materializado por medio de un acto involtm-
tario, es decir, de un simple hecho jurídico (como sucede, v.gr., con la obligación de no ha-
cer cuyo deu(^r omite la conducta prohibida ignorando que estaba obligado a abstenerse).
El simple hecho de abstenerse —acto involuntario— equivale a pago normal, pues fue rea-
lizado sin que el acreedor empleara los medios legales a su alcance. Es en este últi mo sentido
que se habla, usando licencias de lenguaje, de cumplimiento voluntario, y no como sinóni-
mo de "acto jurídico", que es el acto voluntario por antonomasia —pues, como se verá en
su momento, no siempre el pago consiste en un acto jurídico—
Desde el nacimiento de la obligación hasta que se concreta su inejecución, el acreedor
sólo cuenta con simples facultades de control —salvo supuestos de excepción— sobre el pa-
trimonio del deudor; luego, producida la inejecución imputable, queda abierto el camino ha-
cia la ejecución forzada o subrogada (cfr. G. Pachioni, Delle obbligazioni in genérale, 1.1,
p.40).
212 ERNESTOC. WAYAR
de responder, o quizá tiene temor a las acciones judiciales, y cumple sin es-
perar que el acreedor haga uso de los medios coactivos. Una prueba de ello:
del inmenso número de obligaciones, las ejecuciones que llegan a los estra-
dos judiciales son las menos.
Si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor hará uso de los
medios legales con el fin de lograr el "cumplimiento"; pero éste será/or&a-
do o subrogado, es decir, ejecutado por la fuerza o mediante la actuación de
un tercero. Dé allí la expresión "cumplimiento coactivo".
La diferencia entre una y otra forma de cumplimiento es evidente. En
realidad, la palabra "cumplimiento" ajusta mejor su significado a la forma
voluntaria, en tanto que ala coactiva le cuadra con más exactitud el nombre
de "ejecución". Si se acepta esta fraseología, diríamos: el objeto específico
se obtiene por cumplimiento voluntario o por ejecución coactiva. Pues
bien: por las razones expuestas en el capítulo anterior (supra, § 79), en el
presente me ocuparé del cumplimiento voluntario, dejando para más ade-
lante lo referente a la ejecución coactiva.
§ 82. "CUMPLIMIENTO", "PAGO" Y "SOLUTIO": EQUIVALENCIA

DE LOS TÉRMINOS
El cumplimiento voluntario es, por antonomasia, el cumplimiento 2;
de allí que de ahora en más, cuando se hable de cutnplimiento se aludirá a
la realización voluntaria de la prestación. La doctnna y las legislaciones
suelen emplear, con idéntico sentido, las voces "solutio " y "pago", de don-
de resulta que estas dos palabras son usadas con el mismo significado que
aquella otra. En realidad, no hay obstáculos para aceptar esta trilogía, siem-
pre que se tenga en cuenta lo siguiente:
a) La expresión latina "solutio " era usada, en el lenguaje jurídico de
los primeros tiempos, para designar la extinción de la obligación y la con-
siguiente liberación del deudor; es decir, su significación era amplia, ya
que involucraba todas las formas de extinción 3. Más adelante, depurado el
^ El cumplimiento voluntario presenta notables diferencias con el denominado "cum-

plimiento anormal". Asf, al primero se lo realiza sin que isl acreedor emplee los "medios le-
gales" a que se refiere el inc. 1 del art. 505; al segundo sólo puede obtenérselo por medio de
la ejecución forzada, es decir, mediante el ejercicio de acciones judiciales. Por otta parte, el
primero no da lugar á indemm'zación alguna; el segundo sf, pues el acreedor tiene derecho
no sólo a la específica prestación, sino también a la reparación del peijuicio que haya sufrido
como consecuencia de la inejecución (cfr. A. H e m ^ e z Gil, Derecho de obUgaciones, n'
93, p. 272).
^ Acerca del sentido de la expresión "solutio " en el derecho romano, ver C. Maynz,
CONCEPTOS GENERALES 213
primitivo lenguaje, se la usó con un sentido más restringido, equivalente a

"solvere "; por tanto, la voz "solutio " significaba que el deudor "hizo lo que
prometió hacer" *, como aparece consignado en el Digesto. Con este último
significado, "solutio" y cumplimiento son equivalentes.
6) La palabra "pago" tiene, como se verá enseguida, diversas acepcio-
nes; sólo cuando se la usa en el sentido técnico adecuado equivale a "cum-
plimiento". Dado que Vélez Sarsfield utilizó casi siempre la palabra
"pago" como sinónimo de cumplimiento, es importante, para evitar equívo-
cos, precisar cuál es la significación técnica de la primera. Esto permitirá
saber cuándo "pago" significa "cumplimiento", y cuándo no.
§ 83. ACEPCIONES DE LA PALABRA "PAGO"

La palabra "pago", de uso tan frecuente en el lenguaje jurídico, reco-
noce diversas acepciones:
a) En sentido general y amplio, algunos autores, e incluso ciertas le-
gislaciones —si bien por licencias del lenguaje—, suelen emplearla como si-
nónimo de extinción de laobligación; es decir, con la expresión "pago" se alu-
de a cualquiera de los medios extintivos que implican la disolución del vínculo
y la liberación del obligado, aunque el acreedor haya quedado insatisfecho. En
este sentido, se diría que hay pago cuando la obligación se extingue por tran-
sacción, compensación, etc. Tal vez esta acepción siga las huellas etimológi-
cas del vocablo latino "solutio ", que los romanos de la época anterior a las
Doce Tablas empleaban para designar toda clase de mptura del vínculo ju-
rídico 5. Por cierto, semejante amplimd desdibuja el verdadero sentido de
la palabra, tomándola borrosa y haciéndole perder utilidad
Curso de derecho romano, t. II, § 288, ps. 589 y ss., notas 1 y 2; J. Iglesias, Derecho romano,
§ 115, p. 490.
* Digesto, L, 16,116. Dice allí Ulpiano (Comentariosa Sabino, libro XLV): "Está de-
terminado que con la palabra 'pago' ('solutio') se ha de entender también toda satisfacción;
decimos que 'paga' el que hizo lo que prometió hacer" ("Solutionis verbo satirfactionem
quoque omnem accipieiuiam placel; 'solvere' decimus eum, qui quodfecit, quodfacere pro-
misif).
* Digesto, XLVI, 3,54. Dice Paulo {Comentarios al Edicto, libro LVI): "La palabra
'pago' corresponde a toda liberación hecha de cualquier modo, y se refiere más bien a la sus-
tancia de la (Aligación que al pago del dineto" ("Solutionis verbum pertinet ad omnem li-
berationem quoquo modo factam, magisque ad substantiam obligationis refertur, quam ad
numorum solutionem ").
' De acuerdo: H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 327, p. 294; J. Llam-
bías, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 106.
214 ERNESTOC. WAYAR
b)En sentido del todo restringido, la voz "pago" es también utilizada,

con mayor frecuencia en el lenguaje vulgar o común —aunque a veces se
la encuentra en el léxico estrictamente jurídico—, para designar el cumpli-
miento de las obligaciones por medio de la entrega de una suma de dinero.
"Pagar", según esta acepción, significa "entregar la suma de dinero que se
debe". Cabe hacer notar que esta acepción ha sido receptada por el derecho
positivo, según se puede comprobar leyendo el § 362, primera parte, del
Código Civil alemán ( B . G . B . ) T a m p o c o esta acepción conviene, pues,
como se verá, no sólo paga quien entrega dinero, sino que lo hace, en gene-
ral, todo deudor que desarrolla "la conducta esperada" por el acreedor.
Es tíunbién común utilizar la expresión "pago" para referirse a aque-
llas prestaciones que se cumplen mediante la entrega de cantidades de cosas,
sean éstas fungibles o no Así, paga quien entrega 10 bolsas de harina, 100 va-
cunos, etc. Esta acepción, si bien más amplia que la anterior, dado que no limita
el pago a la entrega de dinero, es pasible de idéntica crítica: el pago no consiste
únicamente en la entrega de cosas, sino que se concreta, sobre todo, cuando el
deudor realiza aquello que constituye "la prestación".
d) Por fin, con mayor rigqr, la expresión "pago" está referida al "acto
de cumplir específicamente el comportamiento prometido o esperado por
el acreedor, acto que al tiempo de satisfacer el interés de éste, deshace el
vínculo liberando al deudor" Con este significado —que es el que corres-
ponde, según nuestro léxico jurídico—, "pago" y "cumplimiento", así
como "pagar" y "cumplir", son expresiones equivalentes, por lo que puede
usárselas indistintamente.
§ 8 4 . EL C O N C E P T O DE "PAGO" SEGÚN LA D O C T R I N A
Según se infiere de lo expuesto, la relación de obligación —que es

esencialmente dinámica— concluye su desarrollo normal por medio del
pago, el cual constituye el modo natural de disolución del vínculo jurídico
que toda obligación implica. Pero, ¿qué es el pago?
' El Código Civil alemán (B.G.B.) reserva la denominación "pago" para designar el
cumplimiento de las obligaciones de dar dinero, segün se desprende de la letra de los arts.
244 y 362 de aquel código. De acuerdo con esta lectura: Enneccerus y Lehmann, Obligacio-
nes, vol. 1, § 60, ps. 298 y ss.
* Según se ha hecho notar, Vélez Sarsfield utiliza la palabra "pago", en varios pasajes
del Código, asignándole la significación indicada en el texto (cfr. A. Colmo, De las obliga-
ciones en general, n" 548, p. 395). Acerca de este significado de la palabra se puede ver: De-
molombe, Cours de Code, t. XXVII, n' 26; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligarions,
II, n" 1384.
' L. Diez-Picazo, Fundamentos, 1, n" 734, p. 611.
a) Pago como "cumplimiento de la prestación"

La más difundida doctrina define el pago como el "cumplimiento de
la prestación", a lo cual añade que la prestación es la "conducta debida por
el deudor". El pago, entonces, es el cumplimiento de la prestación por me-
dio de la conducta del deudor. Esta afirmación, como otras similares, es de-
rivación de aquella doctrina que concibe la obligación exclusivamente
como el deber de prestación, por lo cual resulta lógico que el cumplimiento
consista en la realización de ese deber. Pero semejante concepwación olvi-
da —como se demostrará en los párrafos que siguen— que la obligación no
es sólo el deber, ya que se integra también con el crédito cuya satisfacción
es esencial para que se configure el pago. Por tanto, pagar no es únicamente
realizar la prestación, sino también satisfacer el crédito; y, como se verá
luego, no siempre aquella realización produce el resultado indicado.
b) Pago: conducta dirigida a un resultado

Para cierta doctrina, cumple, o paga, aquel sujeto (solvens) que des-
pliega un conjunto de actividades encaminadas a satisfacer en plenitud el
interés del acreedor (accipiens), concediéndole el objeto específico sin
adulteraciones en su esencia y sin demora o retardo en hacerlo efectivo i".
Implica un comportamiento del sujeto obligado (depositario del "deber de
prestación"), dirigido a la obtención de un fin: satisfacer la expectativa del
sujeto investido del poder correlativo (destinatario del pago) • i. Según Gre-
co ' 2 , es la realización de una conducta concordante con la debida, conduc-
ta que además tiende a un fm: satisfacer al acreedor.
Para esta doctrina, el pago conq)rende dos aspectos, es decir, se inte-
gra con la yuxtaposición o suma de una actividad y de nn resultado; como
lo destaca Larenz i^, no sólo comprende la actuación del deudor encamina-
da a cumplir, sino también la obtención de su resultado. Por ejemplo, si se
'° J. Beltrán de Heredia y Castaño, El cumplimiento de las obligaciones, p. 45.

'' Completamos el concepto de Beltrán de Heredia con la interpretación que de él hace
F. Soto Nieto (El casofomütoyla fiterza mayor [Los riesgos en la contratación], cap. I, ps.
7 y ss.). En el texto se sostiene que el pago es actividad destinada a la obtención de un re-
sultado, que sólo se logra cuando el acreedor recibe la prestación en el sentido en que lo en-
tiende K. Larenz (Derecho de obligaciones, L I , cap. IV, § 26, p. 409). En sustancia, el pago
es un hacer, no bastan las meras declaraciones (E. B. Busso, Código Civil, t. V, glosa al art.
725, n" 86, p. 298).
R. E. Greco, El objeto del pago, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obli-
gaciones", 1974, año 4, sección Doctrina, p. 237.
K. Larenz, Dereclw de obligaciones, I, p. 408.
216 ERNESTOC. WAYAR
trata de la transferetKia de una cosa y la obligación es de remisión, la ac-

tuación del deudor concluye cuando ha enviado la cosa, pero el resultado
de la prestación tiene Uigar cuandoel acreedor la ha recibido. Por ende, sólo
hay "pago" cuando la actividad del deudor alcanza el resultado.
c) Pago: prestación queprocura el objeto

Para otra doctrina, el concepto de pago requiere distinguir cuidadosa-
mente entre la prestación y el objeto de la obligación. Por no efectuar esta
distinción, es errada toda conceptuación que afirme que con el solo cum-
plimiento de la prestación se obtiene la satisfacción del acreedor. Para
quienes identifican "prestación" y "objeto", es lógico que el cumpli-
miento de la primera implique la obtención del segundo. Pero si se dife-
rencian ambos elementos, se comprobará que es posible, en ciertos ca-
sos, que el acreedor no obtenga el objeto aunque el deudor haya
cumplido su prestación. Así, en el ejemplo propuesto por Larenz, cuan-
do el deudor remite la^cosa al acreedor agota su deber de conducta, es de-
cir, cumple la prestación; pero si la cosa se pierde en el trayecto por caso
fortuito (sin culpa del deudor), el acreedor verá frustrada su expectativa.
En este caso, afirman, no hubo pago, aunque el deudor cumplió su deber
de prestación. A la inversa, cuando el acreedor obtiene el objeto, pero
por medios distintos de la actuación del deudor (supuestos de ejecución
forzada), hay pago pese al "incumplimiento". Como corolario de tales ra-
zonamientos, se dice que sólo puede haber pago cuando además del cum-
plimiento de la prestación el acreedor obtiene el objeto debido ''». Siguien-
do estas ideas, se lo ha definido como "el cumplimiento de la prestación que
procura al acreedor el objeto de la obligación" ' 5 .
Antes de efectuar un análisis crítico de estas corrientes doctrinales, es-
timo oportuno revisar el concepto de pago que surge de nuestra legislación.
' Cfr. A. Hernández Gil, Derecho de obUgaciones, n' 94, p. 274. El cumplimiento —dice
este autor— se define por el fin aque tiende, en cuanto produce la extinción de la obligación.
El deudor se libera; deja de ocupar la posición jurídica en que hasta entonces aparecía inser-
to. El acreedor ve así satisfecho su derecho, y también deja de ocupar la posición jurídica co-
rrespondiente. Termina la siwación de tensión entre el derecho, mantenido por el deber co-
rrelativo, y el deber, mantenido por el derecho igualmente correlativo.
E. Zannoni, La obligación, p. 104.
§ 85. LA DEFINICIÓN LEGAL DEL PAGO

En el art. 725, Vélez Sarsfield define el pago como "el cumplimiento
de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obli-
gación de hacer, ya de una obligación de dar"
a) Las fuentes
En la nota al art. 725, Vélez Sarsfield menciona como sus fuentes a Za-
chariae, las partidas, el Digesto y el Código de Luisiana, aun cuando —como
se verá— el texto legal es una copia de la definición contenida en la obra de
aquel jurista alemán.
Zachariae dice: "Le payement est l'accomplissi^ment de laprestatlon
quifait l'objet de Vobligation, soit qu'il agisse dWms ohligation defaire,
soit qu 'il agisse d'une obligation de donner". Y agrega: "Solutio es praes-
tatio ejus quod in obligatione est" '7.
La expresión "que hace el objeto de la obligación", contenida en la definición, fue

tomada de Zachariae: "quifait l'objet de ¡'obligation" podía haber sido traducida como
"que es materia del objeto de la obligación". Rezzónico insinúa la sustitución de la palabra
"hace" por "constituye", con lo cual el pago quedaría definido como "el cumplimiento de
la prestación que constituye el objeto de la obligación" (Rezzónico, Estudio de las obliga-
ciones, I, p. 729).
Conforme a la letra del art. 725, no cabe duda de que para Vélez el pago es "el cumpli-
miento de la prestación"; y ésta —la prestación— es "el objeto de la obligación". La con-
sulta de las fuentes en las cuales se inspiró confirman esta interpretación. Por eso, en un tra-
bajo anterior {El pago por consignación, p. 14, nota 29) sostuve que según el art. 725 el pago
podía ser definido como "el cumplimiento de la prestación que es materia del objeto de la
obligación", identificando, así, la prestación con el objeto. Esta asimilación mereció la crí-
tica de Zannoni {La obligación, p. 101), quien advirtió que la indicada subsundón provoca
no pocos desajustes, pues la "prestación" y el "objeto" son entidades distintas. Adiíüto ia crí-
tica, pero no puedo dejar de expresar que la definición legal no deja resquicio píûna lec-
tura diferente. Para Vélez, "prestación" y "objeto" eran la misma cosa; por tanto, quien cum-
ple la prestación cumple también con el objeto. De aquí én más debo rectificarme: antes
había dicho que la definición legal era útil para desentrañar la esencia jurídica del pago; em-
pero, luego á% nuevas reflexiones e investigaciones sobre la teoría general de la obligación,
advierto que es imposible comprender su concepto sin distinguir entre prestación y objeto
(sobre esto, ver supra, § 46 a 49). Por ese camino se llega á esta conclusión: la prestación
es siempre un medio por el cual se procura la obtención del objeto; nunca —ni aun en las
obligaciones llamadas de medios— la prestación es, en sí misma, el objeto. De allí que
"cumplir la prestación" no significa —fatalmente— obtenciíSn del objeto por parte del
acreedor; y si no se obtiene el objeto no puede haber "pago". A la inversa, el acreedor puede
obtener el objeto sin que el deudor haya cumplido la prestación. A partir de estas compro-
baciones, no es dificil advertir la insuficienda de la definición legal.
K. S. Zachañae.Le droit civilfianfais, anotado por Massé y Vergé, S. Durand, París,
1857,1557, p.417.
218 ERNESTOC. WAYAR
Las leyes I y 11 del título XIII de la 5* partida dicen i»:

"Ley I. Q u e ^ i e r e decir, coii\ft.pag»i»Jentp queie»fecho a aquel deue
rescebir alguna cosa, de manera que finque pagado della, o de la quel deuen
fazer. E quitamiento es quando fazen pleyto al debdor de nunca demandar
lo quel deuia, e que le quitan el debdo aquellos que le pueden fazer. E tiene
esto grand pro al debdor, porque quando paga la debda, o le quitan della,
fmcan libres el, e sus fiadores, e los peños, e sus herederos, de la obligación
en que eran obligados, porque lo deuian dar, o fazer".
"Ley n. Quantas maneras son de pagas, e de quitamientos. De pagas son
tantas, quantas son naturas de debdas, en que un ome se puede obligar a otro.
La segund dicen los Sabios antiguos, pagando ome lo que deue, es libre de la
obligación en que era, por lo que deuia dar, o fazer. E aun puede ome ser libre
della por quitamiento, o por renovar pleyto otra vez, o por dar de mano quien
cumpla con el pleyt(|.o faja la paga, o por compensación, que quiere tanto de-
cir, como descontar ún debdo por otro; o por muerte de la cosa que deue ser
dada; e en otras maneras muchos, que se muestran por las leyes deste título".
En el Digesto, libro L, título XVI {De verborum significatione), se
dice: "Ley 176. Ulpianus, libroXLVadSabinwn. 'Solutionis', yerbo satis-
factionem quo que omnem accipierulam placet; 'solvere' decimus eum, qui
facit, quodfaceré promisit".
Los textos del Código de Luisiana son los siguientes: "Se entiende por
pago, no solamente la entrega de una cantidad de dinero, si tal es la obliga-
ción del contrato, si que también la de aquello a que las partes se han res-
pectivamente obligado, ya la obligación consista en dar, ya consista en ha-
cer" (art. 2127); y: "Aquel que se ha obligado a hacer o no hacer o a dar se
l t | ^ , como en los contratos de dinero, el deudor, y aquel en cuyo favor se
hí^^htraído la obligación se llama acreedor"
b) Las reformas al Código Civil

Bí las proyectadas reformas al Código Civil se mantiene el concepto
legal del pago. Bibiloni establece, en el art. 1147 (primero del título del
pago), que "la obligación se extingue por el cumplimiento de la prestación
debida" 2 0 . En el proyecto de 1936 se reitera el concepto, suprimiendo la
Las siete partidas de don Alfonso el Sabio, glosadas por Antonio López, Cía. Gene-
ral de Impresores y Libreros del Reino, Madrid, 1844, U, p. 895.
" Unareproduccióndelasfuentesdelart724sepuedeverenL.V. Várela, Concor-
danciasy fundamentos del Código Civil argentino, H. y M. Várela, Buenos Aires, 1874.
J. A. Bibiloni, Anteproyecto ("Obligaciones"), U, p. 172.
voz "debida" (art. 685). Y en el anteproyecto de 1954, en el art. 967, se es-

tablece: "JSe-teadEápócefeeteado el pago cuando el deudor cumpliere ínte-
gramente la prestación que fuere objeto de la obligación" 2 1 .
El proyecto de 1998 define el pago en su art. 812 en los siguientes tér-
minos: "Hay pago cuando el deudor realiza la prestación debida a favor del
acreedor*'. Pero además, y con ello soslaya el problema de identificar la
"prestación" con el "objeto", este proyecto, también consideró que quedan
asimilados al pago "los casos en que el acreedor obtiene el bien que le es de-
bido, mediante ejecución forzada o por un tercero" (art. 814).
c) Análisis crítico
Se sabe que las leyes no deben contener definiciones, tarea ésta reser-
vada a la doctrina, pues cuando la ley define se correjel riesgo de delimitar
el concepto, dándole rigidez, en detrimento de su evolución posterior. A
esta crítica, es obvio, no puede escapar el art. 725 de nuestro Código. El
concepto de pago ha evolucionado en doctrina ^, evolución no reflejada en
la legislación.
^' Anteproyecto de Código Civil de 1954, Universidad Nacional de lYicumán, 1968,

art. 967, p. 413. Ver, además, J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1391, p. 107. El art 1234
del Código Civil peruano del aflo 1936, hoy derogado, que inspiró el art. 967 del Antepro-
yecto de 1954, decía: "No se entenderá efectuado el pago sino cuando se hubiese cumplido
por completo la prestación en que la obligación consista". El nuevo Código peruano, pro-
mulgado el 4 de julio de 1984, emplea en el art. 1220 una fórmula análoga, aunque más bre-
ve: "Se entiende efecmado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación".
Sobre esta legislación, ver H. Figueroa Esttemadoyro, Nuevo Código Civil (Comentado y
comparado), ed. Inkari, Lima, 1984, p. 235, y F. Osterling Parodi, Las obligaciones, en la
colección "Biblioteca para leer el Código Civil", vol. IV, ps. 124 y ss.. Pontificia Universi-
dad Católica del Perú, Lima. 1988.
La doctrina ha superado el erróneo concepto que hacía consistir el pago en el mero
"cumplimiento de la prestación". Empero, no ha sucedido lo mismo con la legislación; son
muchos los códigos —incluidos los modernos— que insisten en reproducir aquel estrecho
concepto. En los códigos dictados en siglos anteriores o a comienzos del siglo XX la cues-
tión se explicaba, pues todavía no se había logrado describir en términos precisos la distin-
ción entre "prestación" y "objeto". Por tanto, cumplir con la prestación equivalía a cumplir
con el objeto; bastaba, entonces, mencionar lo primero. Por ejemplo, el Código de México
(para el Distrito Federal), art. 2062: "Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad
debida, o la prestación del servicio que se hubiere prometido" (observemos que la "entrega"
de la cosa o cantidad es también "prestación", de suerte que el concepto de pago se agota con
la prestación); el Código de Chile, art. 1568: "El pago efectivo es la prestación de lo que se
debe" —el Código de Colombia (art. 1626) reproduce textualmente el art 1568 del Código
chileno—; el Código del Uruguay, árt. 1422: "La paga es el cumplimiento, por parte del deu-
dor, de la dación o hecho que fue objeto de la obligación"; el Código de Portugal del año
Esto se deduce de lo siguiente:

I) Cuando el art. 725 dice: "El pago es el cumplimiento de la presta-
ción que hace el objeto de la obligación", confunde o, mejor aún, identifica
la "prestación" con el "objeto". Es claro: si la prestación "hace" al objeto
—es decir, si la prestación "es" el objeto—, el cumplimiento de la primera
agota el segundo. Éste fue, a no dudarlo, el pensamiento del codificador; no
sólo así lo denuncian las fuentes qué consultó, sino que ésa era la opinión
dominante a fines del siglo XIX.
Ese artículo, y la doctrina extranjera (especialmente francesa) bajo la
cual se cobijaba, inspiró a nuestros autores, los cuales no dudaron en iden-
tificar la "prestación" con el "objeto" cuando debieron definir el pago 2 3 .
Tampoco innovaron los proyectos de reformas, según se vio eñ los párrafos
precedentes. Quedó impuesta, así, la idea de que el pago es el "cumplimien-
to de la prestación", y como ésta constituía el "objeto" del derecho del
acreedor, éste debía darse por satisfecho cuando el deudor desarrollaba la
conducta debida y en virtud de esa mera conducta.
II) Pero la doctrina distinguió la "prestación" del "objeto" conside-
rándolos dos elementos con autonomía conceptual. Al tratar sobre los ele-
mentos de la obligación, me he ocupado de esta materia {supra, § 46 a § 49),
por lo que no cabe aquí reiterar conceptos. ¿Cuál es la importancia práctica
de la distinción? ¿Cómo influye sobre el concepto de pago?
La importancia de la cuestión se aprecia en lo siguiente. En aquellas
obligaciones en las cuales la distinción entre prestación y objeto es nítida
—como ocurre con las de dar—, es posible que aunque el deudor observe
la conducta debida, el acreedor quede insatisfecho. En el recordado ejem-
1967, art. 762, inc. 1: "O devedor cumpre a obriga^So quando realiza a prestafao a que está
vinculado"; el Código alemán (B.G.B.), art. 362, primera parte: "La relación obligatoria se
extingue cuando la prestación debida es efectuada al acreedor". Pero los hechos humanos
demuestran —así lo ha comprobado la docttina científica— que el pago no es el mero "cum-
plimiento de la prestación"; ésta es sólo una fase o etapa del cumplimiento. Para que éste sea
realmente tal, la prestación, conducta del deudor o medio debe producir cotno resultado el
objeto esperado por el acreedor, satisfacer el interés de éste, extinguir el vínculo y liberar
al deudor. Cuando una prestación cumple estas tres finalidades, entonces sí se puede decir
que su realización constituye "pago". Por eso, el pago se materializa no sólo con la pres-
tación, sino, sobre todo, cuando se satisface al acreedor y se extingue el víncido; de allí que
el pago sea definido más por las junciones que cumple que por el medio o prestación. Sobre
esto, ver J. Beltrán de Heredia y Castaño, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 a 46;
K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1, § 26, ps. 408-409; A. Hernández Gil, Derecho de
obligaciones, iT" 94, p. 274.
^ Así, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, II, vol.
2, p. 14; L. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, l, p. 729.
pío de Larenz sobre el deudor que debe remitir c enviar la cosa a su acree-
dor, como lo ha planteado Zannoni, ¿qué ocurre si el deudor despacha la
cosa y ésta se pierde en el trayecto?: ¿cumplió o incumplió? Se podría decir
que cumplió, pues su deber de prestación consistía solamente en despa-
char la cosa y, al propio tiempo, esa prestación era el objeto apetecido por
el acreedor. Peroesta respuesta conduce al absurdo: si bien el ámáoxpagó,
el acreedor no riecibió la cosa. Es absurdo por lo siguiente: o e l cumplimien-
to de la prestación no basta para satisfacer al acreedor, y por tanto no se pue-
de hablar de pago, o la mera observancia de la conducta debida no consti-
tuye "cumplimiento" si el acreedor no está satisfecho.
Bien se ve, entonces, que en casos como el descrito la mera realiza-
ción de la conducta debida es insuficiente para configurar un verdadero
pago. Esta sola comprobación basta para cuestionar la lefra del art. 725 y
justifica una interpretación diversa
§ 86. E L P A G O C O M O REALIZACIÓN D E L A PRESTACIÓN

Y SATISFACaÓN D E L CRÉDITO
Partiendo del texto de Vélez Sarsfield —tomado, como se vio, de Za-

chariae—, y recogiendo las observaciones apuntadas en el análisis crítico,
es posible formular algunas conclusiones. El pago o cumplimiento es "la
realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debi-
do para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el vínculo y li-
bera al deudor".
' El concepto se integra con la prestación y el objeto, para que no queden
dudas acerca de que la sola realización de la conducta no basta, si de ella el
acreedor no obtiene el objeto que satisface su interés. Por esto se ha dicho que
el cumplimiento es, al mismo t i e m p o , ^ y medio ^; en el pago, considerado
en estricto sentido técnico-jurídico, el medio es siempre único y consiste en la
realización de la prestación por el deudor, en tanto que los fmes son varios, ya
que aquella prestación tiende a satisfacer al acreedor proporcionándole el ob-
jeto debido', a extinguir el vínculo y a liberar al deudor
De acuerdo: Zannoni, La obligación, p. 104.

^ De acuerdo: A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n° 94 p. 274.
^ En mi libro Pago por consignación (p. 19) había definido el pago —compartiendo
ideas con Noceti—como "el acto jurídico que extingue la obligación por el cumplimiento
íntegro de la prestación que fuere su objeto". Hoy debp abandonar este concepto, por las ra-
zones expuestas en la nota 16 de este mismo capítulo. Por empezar, el cumphmiento no sólo
extingue la obligación: primero satisface el interés del acreedor, luego extingue el vfncuio
y, porfin, libera al deudor. Estas tres funciones son las que definen el pago, y en aquella de-
De las definiciones analizadas {supra, § 84), salvo aquella que resume

el pago en el "cumplimiento de la prestación", se extrae una conclusión se-,
gura: la mera actividad del deudor no basta; siempre será necesaria la ob-
tención del resultado (Larenz, Béltrán de Heredia), o la satisfacción del in-
terés por medio del objeto (Zannoni) 27. Por otra parte, también se observa
finición sólo se menciona una de estas funciones; de ahí su insuficiencia. Pero lo más im-
portante: en aquel concepto aparecía reiterado el viejo error de asimilar "prestación" y "ob-
jeto", error que ahora estimo superado, por las razones dadas en el texto.
^ Dice Larenz: "Por 'ejecución de la prestación' no sólo se comprende la actuación
del deudor encaminada a cumplirla, sino también la obtención de su resultado. Si se trata de
la transferencia de una cosa y la obligación es de rentísión, la actuación del deudor dirigida
a la prestación concluye cuando le ha enviado la cosa al acreedor; pero el resultado de la
prestación tiene lugar cuando el acreedor la ha recibido y adquiere la posesión y (art. 929 del
B.G.B.) la propiedad de la cosa. En tanto esto no ocurra, el deudor no ha 'cumplido'" (La-
renz, Derecho de obligaciones, I, § 26, ps. 408-409). Empero —dice Zannoni, a modo de
réplica a Larenz—, son perfectamente posibles los supuestos en que el deudor ha dado exac-
to cumplimiento a los ddjeres de prestación a su cargo y, no obstante, por un acontecimiento for-
tuito sobreviene la imposibilidad absoluta de procurarte al acreedor ¿ objeto debido. Imagine-
mos el caso en que el deudor debía remitirte al acreedor determinada mercadería, que en el
trayecto perece sin su culpa: el deudor ha cumplido, pero la expectativa de satisfacción del
acreedor —el crédito— ha quedado insatisfecha (Zeumoni, La obUgación, p. 103).
La crítica de Zannoni sirve para precisar la terminología, pero es, en el fondo, injusta.
¿En qué difieren una y otra tesis? Observemos el ejemplo con el cual trabajan ambos auto-
res: el deudor remite la cosa al ^reedor —ése era su deber—; la cosa se pierde en el trayecto,
por caso fortuito, y el acreedor rw la recibe, quedando insatisfecho su crédito. Para Larenz,
no hay aquí "ejecución de la prestación", porque ésta (la ejecución de la prestación) consiste
no sólo en la realización de la conducta debida —remitir la cosa—, sino también en la ob-
tención del resultado: que la cosa sea recibida por el acreedor. Como esto último no se logró,
aunque el deudor observó la conducta debida, no se puede hablar de "ejecución de la pres-
tación". Para 2íaimoní, en cambio, sí hay cumplimiento de laprestación, porque ésta (la pres-
tación) no es otra cosa que la conducta debida; por tanto, la realización de esa conducta equi-
vale a cumplir la prestación. Pero como el acreedor no recibió el objeto, tampoco para
Zaimoni se puede hablar de "pago". Hay coincidencia, entonces, en que si el acreedor no re-
cibe el objeto no se configura el pago; de aquí se puede colegir que para ambos autores el
pago supone, además de la realización de la conducta, la obtención del resultado esperado
(Larenz), o el logro del objeto debido (Zannoni). El problema podrfa desaparecer si al texto
de Larenz, transcrito al comienzo de esta nota, se le reemplazara las palabras "ejecución de
la prestación" por "ejecución de la obligación".
H esfuerzo de Zannoni está dirigido a demostrar que unas veces puede haber cumpli-
miento de la prestación sin pago, y ottas, pago sin cumplimiento de la prestación. Esto úl-
timo ocurriría en los supuestos de ejecución forzaday cumplimiento por tercero, pues en ta-
les casos el acreedor obtiene el objeto debido sin que el deudor haya cumplido la prestación.
Pero aquí cabe replicar que el pago —en estricto sentido— supone siempre la actuación del
deudor, ouandoeldeudor^fiHíaáeíecióny el acttiídoí'obtíeneel Objeto por ntedibldi-
ferentes, sólo se puede hablar de "pago" o "Cumplimiento" empleando estas palabras en sen-
tido lato (comp. Diez-Picazo, Fundamentos, I n" 732, ps. 610-611).
que el pago, en sentido estricto, sólo se logra cuando "el medio" está dado por
laprestacióndel deudor, en cambio, cuando la satisfacción del acreedor advie-
ne por otras vías —^por ejemplo, mediante el llamado "pago por tercero"—, es
necesario asignarle un sentido más amplio al "cumplimiento", para que esta
figura u otras puedan quedar comprendidas dentro de él 2».
§ 87. EL P A G O Y L A S OBLIGACIONES DE NO HACER
El problema del título, en verdad, no ha trascendido mayormente.

Quedó desde siempre en el ámbito de las lucubraciones teóricas. No ha sido
legítimo sostener que en razón de la omisión contenida en la norma del art.
725 dé nuestro Código, las obligaciones de no hacer escapaban a ia fuerza
cancelatoria del pago, y mucho menos afirmar, como Imaz 29, que la ener-
gía que el pago supone no se compadece con la abstención, propia de aque-
llas obligaciones. Por supuesto, la generalidad de nuestra doctrina sostiene
que también se paga por la abstención debida 3o.
La mera omisión de la norma no constituye, pues, argumento valedero
alguno. Así, sostener que en los supuestos previstos en el art. 899 la obli-
gación primitiva no puede convertirse en la de pagar daños y perjuicios,
cuando de las obligaciones de no hacer se trata —también omitidas del tex-
to legal—, sería un despropósito. Lo mismo, con igual resultado, si afirmá-
ramos que esas obligaciones resultan extrañas a los contratos, ateniéndonos
al texto literal del art. 1186.
^ Se ha dicho con acierto: "Como situaciones más próximas al cumplimiento (en sen-
tido estricto), y que si se consideran agrupadamente con él dan lugar al cumplimiento en sen-
tido amplio, se encuentran: la intervención del tercero en el cumplimiento, la prestación en
lugar del cumplimiento y la ejecución en forma específica. Todos estos supuestos tienen de
común con el cumplimiento estrictamente entendido la producción del efecto extintivo me-
diante un comportamiento que determina la satisfacción del interés del acreedor. Pero, o el
efecto extintivo de la obligación no se presenta por sí solo, o el medio utilizado no es exac-
tamente el mismo, o ambas cosas a la vez" (A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n"
94, ps. 275-276).
^ E. Imaz. La prueba del pago, en "Revista del Colegio de Abogados", Buenos Aires,
1932, X, ps. 386-399. Por cierto, la de Imaz no es una posición solitaria; según Kohler, en
la obh'gación negativa no hay verdadero cumplimiento, porque la prestación no está dirigida
a satisfacer un interés del acreedor; según Stammler, la obligadón de no hacer no se extin-
gue por cumplimiento, sino, simplemente, por el transcurso del tiempo. Sobre estos últimos
autores, ver J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 55.
'38^ Así, A. Colmo, De ios obligaciones en general, n'^548, p.'395; O. Borda, Obligado- "
nes, I, n" 656. p. 522; E. Busso. Código Civil, t. V, glosa al art. 725, nos. 6 y 7, p. 287; Llam-
bías, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 105.
224 ERNESTOC. WAYAR
Se podrá argumentar que Vélez Sarsfield, en el títalo referido a lo que

se debe dar en pago, tampoco menciona las obligaciones de no hacer, pero
aello se puede contraponer el hecho de que en el supuesto del art. 790, inc.
5, las nombra expresamente.
Lo cierto es que habiendo tratado las obligaciones de hacer y las de no
hacer en un mismo texto, y teniendo presente la influencia inconfesada de
Freitas 31, la explicación de la omisión referida se halla en la nota al art. 495:
"La expresión hacer, 'faceré', se emplea muchas veces tanto en el sentido
positivo como en el sentido negativo. El hecho comprende todos los actos
u omisiones que no pueden entraren la dación: yo puedo obligarme a cons-
tmir una casa, o puedo también obligarme a no impedir que un tercero pase
por mi propiedad". En el art. 725, entonces, el codificador utilizó la expre-
sión "obligaciones de hacer" en ambos sentidos, comprendiendo a los actos
u omisiones.
Finalmente, si la conducta del deudor que se abstiene, cumpliendo así
con la obligación asumida de hacerlo, no fuera el pago, habría una laguna
en nuestro Código, el cual no habría previsto ni reglado el modo de extin-
guir tales obligaciones ^2.
II) FUNCIONES
El pago o cumplimiento marca el momento culminante en la dinámica

de la obligación; no sólo la extingue, sino que satisface el interés del accipiens
y libera al solvens. No obstante, para apreciar la verdadera trascendencia del
pago conviene destacar cuáles son las funciones que cumple, no únicamente
en el plano jurídico, sino también en el económico y en el social.
§ 88. FUNCIONES JURÍDICAS

Nuestra existencia transcurre en un contorno de obligaciones, las cua-
les, si bien desde su gestación (cualquiera que sea su cuna) transitan con el
^' No se puede dudar de la influencia de Freitas en la redacción de los arts. 740 a 746
de nuestro Código, correspondientes al capítulo titulado "De lo que se debe dar en pago".
Los arts. 1046 a 1054 del Esbogo guardan analogía con los nuestros, en espacial el último,
referido a las obligaciones de hacer y que omite toda mención de las de no h£¿er, como ocu-
ne con nuestro art 741 (A. T. de Freitas, Código Civil, García Santos y Roldan, Buenos Ai-
res, 1909,11, p. 403).
Opinión unánime; además de los autores citados en la nota 30 precedente, Galli, en
sus anotaciones a Salvat Obligaciones en general, 111, n" 1046, letra a, p. 180.
germen de su propia muerte, llevan en sí el deber de acíwar para cumplirlas,

no sólo por imperio de la norma, sino también de la moral y, con ello, de la
annonía social 33.
Por excelencia, el modo más natural de cumplir con las obligaciones
es el pago, que por su propia fuerza consume el vínculo, extingue la obli-
gación, libera al deudor y satisface los intereses del acreedor, funciones, és-
tas, de trascendencia.
El pago tiene, respecto de los otros modos de extinción de las obliga-
ciones, una supremacía incuestionable. En la novación, la transacción, el
distracto, por ejemplo, si bien la obligación se extingue, no siempre el
acreedor queda satisfecho. En la imposibilidad del pago y la compensación
tiene que ocurrir un hecho extraño a la vinculación originaria. En la pres-
cripción liberatoria, una vez aniquilada la acción del acreedor, la obliga-
ción subsiste como natural y hasta puede retomar por la renuncia a la pres-
cripción ganada. La condición resolutoria, el plazo extintivo, la
incapacidad sobreviniente, son medios extintivos que cobran eficacia en
determinadas circunstancias. Sólo el pago constituye el fin natural de la
obligación, su muerte.
Su función primordial es la de extinguir la obligación, agotando con
ello el vínculo que une al deudor con el acreedor, para restaurar una rela-
ción armónica, que muchas veces aparece perturbada por las circunstancias
propias de las partes, o bien del conjunto social ^.
Indudablemente, el pago es también un derecho del deudor. La muta-
ción patrimonial que el pago trae aparejada—disminución del pasivo— le
interesa al deudor; éste aparece investido de una facultad, un derecho a ob-
tener su liberación y a desgravar su patrimonio de las cargas que todo cré-
dito implica. Al mismo tiempo, el pago es un acto de conservación del pa-
trimonio, pues no cabe duda de que un eventual incumplimiento pondría al
deudor en peligro de ser ejecutado; de allí la importancia del pago para el
deudor
Hay ún deber moral o de conciencia de pagar las propias deudas. La regla "Dar a
cada uno lo suyo" exige que se le dé al acreedor la prestación a que tíene derecho. Sólo con
intencionada ironía se ha podido hablar de un derecho "a no pagar sus deudas" (G. Ripert,
Le droit de nepaspayerses dettes, en "Dalloz Hebdomadaire", 1936, Chronique, p. 57). Re-
firiéndose a esta nota, dice Savatier que ella encierra una sátira profunda sobre la evolución
de nuestro derecho actual {Les metamorplioses du droit d'aujourd'hui, Paris, 1948, n" 4, p.
7; autores citados por E. Busso, Código Civil, t. V. art. 725, n" 19, p. 288).
Cfr. Aubry y Rau, Cours de droit civil, t. IV, § 315, p. 244; A. von Tuhr, Tratado de
las obligaciones, II, § 4, p. 1.
E. B. Busso, Código Civil, t. V, art. 725, p. 288, n» 14.
226 ERNESTO C. WAYÁfe'
Por supuesto, de esa función primordial derivan consecuencias im-

portantes. Como se dijo, con relación al deudor, el pago es un acto de con-
servación de su patrimonio y, simultáneamente, de transformación de él;
respecto del acreedor, es un acto de disposición del crédito y fambién de
transformación de su patrimonio; y respecto de terceros, es un acto permi-
tido para quienes tienen derecho a pagar por el deudor, función que en prin-
cipio no es admisible cuando de recibir el pago se trata.
Por último, cabe destacar que la liberación que deriva del pago tiene
jerarquía constitucional, en tanto que representa para el deudor un derecho
adquirido, del cual no se lo puede privar, so riesgo de violar la garantía del
derecho de propiedad establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional.
§ 8 9 . FUNCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL
Según la moderna concepción del derecho de obligaciones, la relación

obligacional constituye un instrumento para la cooperación social ^. Esta
afirmación —inspirada en una sólida concepción solidarista del derecho—
está destinada a poner de relieve un aspecto capital de las relaciones huma-
nas: la necesidad de asistencia entre los diferentes miembros del cuerpo so-
cial. La relación de obligación es un instrumento destinado a prestar esa
asistencia, pues sirve para facilitar el intercambio de bienes y servicios. Las
personas que celebran contratos o asumen obligaciones lo hacen proyec-
tando un comportamiento futuro; es decir, programan conductas destina-
das a satisfacer el interés ajeno 3 ' .
Se advierte, de este modo, la importancia social de las relaciones obli-
gacionales. En la sociedad de nuestros días, el vínculo no puede ser conce-
bido como una relación de corte netamente individualista —que interesa
solamente a acreedor y deudor—, pues tiene una proyección social innega-
ble. Por ello, el cumplimiento de las conductas o comportamientos progra-
mados adquiere vital importancia para que los miembros del cuerpo social
vivan en armonía. La doctrina tradicional olvida muchas veces su proyec-
ción social 38. Ahora bien: si se aceptan las ideas directrices que inspiran el
nuevo derecho de las obligaciones y, por ende, se admite la proyección so-
^ Para este concepto, ver supra, § 10, e.

Cfr. Dfez-Rcazo, Fundamentos, l, n* 743, p. 611, y K. Larenz, Derecho de obliga-
ciones, 1, § 26, p. 408.
^* Cfr. Diez-Picazo, Estudios de derecho privado (El coritenido de la relación obliga-
toria),p. 126; ver también Michel Vülty,Entomoalcontrato, lapropiedadylaobligación,
ps. 43yss.
cial del cumplimiento se entenderá también que éste (el pagp) no entraña
sólo la satisfacción del interés del acreedor, ni sólo la realización del deber
jurídico del deudor, "sino que supone —como lo destaca Diez-Picazo »—
el desenvolvimiento del sistema complejo de intereses que la relación obli-
gatoria comprende en el programa previsto en el acto o negocio de consti-
tución". Más aún: se puede añadir que el pago no es nada más que un en-
granaje dentro del sistema económico de una sociedad organizada; de allí
que el incumplimiento —que en principio sólo parece de interés páralos su-
jetos comprendidos en el negocio— constituya, en realidad, un serio obs-
táculo para el funcionamiento regular de cualquier sistema económico.
En suma, el cumplinúento, al tiempo que satisface el interés particular
del acreedor, influye de manera esencial en el desarrollo normal del sistema
económico general. Si miramos más a fondo el fenómeno jurídico que de-
nominamos pago, advertiremos que es, en rigor, la satisfacción del interés
del acreedor que él genera la que mantiene sana a una economía. Cuando
el incumplimiento se generaliza y los acreedores quedan insatisfechos, con
igual frustración quedarán, a su vez, los acreedores de éstos; toda esa cade-
na de incumplimientos e insatisfacciones repercute de modo directo en la
economía general, que sufrirá, sin duda, serios quebrantos *>.
En una economía de intercambio masivo de géneros y de servicios —es-
cribe Diez-Picazo—, donde las prestaciones se engranan en un ciclo econó-
núco, el factor tiempo va adquiriendo relevancia primordial. A un fabricante
le interesa disponer de las piezas contratadas, pero le interesa, sobre todo, dis-
poner de ellas en el momento en que lo demanda su programa o su plan de pro-
ducción; a un comerciante le interesa recibir los géneros en el momento en que
lo exigen sus campañas de ventas. Todo ello conduce, en la doctrina y en la
jurisprudencia modernas, así como en algunos de los códigos más recien-
tes, a la idea de que el tiempo de prestación adquiere un papel y una confi-
guración diferentes cuando es esencial para la obtención o la satisfacción
del interés de las partes y, especialmente, del interés del acreedor.
" Diez-Picazo, Fundamentos, l, n" 767, p. 637.

* Cfr.Diez-Picazo,fwMÍamentoí.I.n''610,p.521.VertambiénlaopinióndeJ.Bonet
Correa, Las deudas de dinero, nos. 28 y ss., p. 375. La importancia y los efectos del incum-
plimiento, en relación con lo que sostengo en el texto, han sido tratados por J. Puig Brutau,
Fundíonentos de derecho civil, 1.1, vol. II, ps. 417 y ss.
228 ERNESTOC. WAYAR
ni) N A T U R A L E Z A JURÍDICA Y ELEMENTOS
Antes de describir las distintas teorías que pretenden explicar la natu-

raleza del pago, conviene revisar cuál es la importancia práctica de la cues-
tión, porque está presente la advertencia de que las disputas sobre "natura-
lezas jurídicas" se convierten en puras especulaciones teóricas; estéril tarea
cuando sus conclusiones no tienen aplicación práctica.
Para comprobar que en esta oportunidad la disquisición no será estéril
bastará plantear algunos interrogantes, cuyas respuestas dependerán de la
opinión que se tenga sobre aquella cuestión. Así: ¿puede una persona inca-
paz efectuar un pago? Para quienes piensan que el pago es un hecho Jurídi-
co la respuesta será afirmativa, pero quienes sostienen que es un actoJurídico
contestarán que no. ¿Se requiere animas solvendi, es decir, intención o con-
ciencia, para que la conducta del deudor sea considerada pago? Para los par-
tidarios de la teoría del acto jurídico, sí es necesaria la intención de pagar, y
no lo es para los adheridos a la teoría del hecho. ¿El pago se puede probar
por medio de testigos? Para aquella doctrina que cree que el pago es un con-
trato, esta prueba queda prácticamente eliminada, en virtud de la limitación
impuesta por el art. 1193; en cambio, para quienes le niegan carácter con-
tractual vale la prueba testifical. Como se puede observar, decidir qué na-
turaleza tiene el pago, así como precisar cuáles son sus funciones, repre-
senta una labpr no meramente académica, sino de notable interés práctico.
Cuestión largamente debatida y elaborada es esta de la naturaleza jurídi-
ca del pago '•i, tanto en la doctrina extranjera como en la nuestra. Ello resulta
de los múltiples trabajos publicados, todos los cuales giran en tomo de la teoría
de los hechos y actos jurídicos —unos, claramente diferenciados, y otros, pre-
sentando ligeras variantes de conceptos—. En efecto: se ha dicho que el pago
es un simple acto jurídico; para unos unilateral, para otros bilateral. También
se dijo que le cabe, según sean los supuestos, arnbas calificaciones, e incluso
que específicamente es un contrato. Por último, están las posiciones eclécticas,
según las cuales su naturaleza es cambiante. Por supuesto, las impugnaciones
recíprocas van entrecmzándose hasta resultar reiterativas: el ejemplo de la mu-
cama que mientras limpia paga su obligación, con el designio de hacerlo —acto
jurídico— o inconscientemente —hecho jiuídíco—, es una muestra.
Describiré cada una de estas teorías consignando sus fundamentos
más relevantes y sus expositores, para luego formular algunas observacio-
nes críticas.
*' Labibliograffa sobre el pago es abundante; para evitar reiteraciones, remito a las no-
tas siguientes, en las cuales se irá mencionando la que ha sido consultada.
§ 90. TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
Se sostiene que el pago es simplemente un acto jurídico, sin distinción

alguna, porque es un acto voluntario y lícito, que tiene por fin inmediato ex-
tinguir la obligación, reuniendo así los atributos típicos señalados en el art.
944 del Cód. Civil. Ésa es la posición de Salvat, aun cuando es dable adver-
tir que cuando se ocupa de las pruebas del pago, tras reiterar su opinión,
afirma que le son aplicables las limitaciones del art. 1193 *2. Salvat —^y con
él De la María—, trayendo a colación la nota al art. 931 del Código, infiere
que para Vélez Sarsfield el pago es un acto jurídico. Dice el primero, refi-
riéndose a la nota: "En ella, el codificador enumera el pago de deudas no
vencidas entre los actos que pueden ser atacados por la acción revocatoria,
y como esta acción procede contra los actos jurídicos afectados de fraude,
quiere decir que para el codificador el pago era un acto jurídico" Este
punto de vista, que asimila el pago al simple acto jurídico, es compartido
por Freitas, pues así lo sostiene el autor del Esbogo en la nota a su art. 437 «.
Machado, al comentar el art. 1184, dice que el pago es un acto jurídico, .y
lo propio ocurre con Segovia; amlws, sin otras explicaciones
"2 Salvat, ObUgaciones en general, II, n' 1047, p. 183, y n° 1264, p. 324.
J. de la Marfa, Naturaleza jurídica del pago, en "L.L.", 135-1418.
Freitas, Esbofo, glosa al art. 438,11, ps. 227-228. Aquí, el brasileño se aparta de Sa-
vigny, desechando la concepción amplia del contrato que éste sustentó, en estos términos:
"Nadie llama contrato al acto de la emancipación, el de las adopciones, el acto de la U-adición
(que es contrato para Savigny). Se entiende por contrato únicamente aquel acto jurídico del
que resultan derechos personales y sus obligaciones correlativas, y derechos personales
concernientes a los bienes". De este pasaje del Esbogo se deduce lo siguiente: a) para Freitas
sólo son contratos los actos jurídicos creadores de obligaciones; b) la tradición no es un con-
trato, pues su finalidad no consiste en crear obligaciones, sino que, al contrario, se la celebra
para extinguirlas; c) la tradición es un acto porel cual son ctmplidas las obligaciones de dar;
desde ese punto de vista, la tradición es pago. Pero, como consecuencia de las premisas pre-
cedentes, la tradición, si bien es "pago", no es un contrato. Es, simplemente, un acto jurídico.
*^ J. Machado, Exposición y comentario, t. III, notas al art 1184, n" 11, p. 505; L. Se-
govia, Código Civil, 1, art. 945 (de su numeración), nota 1. p. 251. edición de 1881. Como
está dicho en el texto, los autores que siguen la teoría del acto jurídico se dividen en dos gru-
pos, pues unos creen que es un acto unilateral, y otros piensan que es bilateral. En las citas
siguientes mencionaré a unos y a otros.
La jurisprudencia acepta que el pago es un acto jurídico (C.Civ. la Cap.. "J.A.", 1944-
1-724. y "L.L.", 33-483; ídem, "L.L.", 50-850; C.Civ. 2» Cap.. "L.L". 52-608; S.C.B.A..
3/5/1960. "Acuerdos y Sentencias", 1960-1-231; C.N.Com., Sala B, 28J^1977, "E.D.". 76-
610; CN.av.. Sala D. 30/5/1975, "E.D.", 62-193). Es fiecuente que los jueces se decidan
a afirmar que el pago es un acto jurídico, pues sobre esa base admiten que la prueba de él pue-
de ser efectuada por todos los medios probatorios, incluso las presunciones (CN.Com., Sala
C, 23/11/1979, "J.A.", 1980-III-599; C.N.Civ., Sala A, I9/1W1981, "LL.",1982-B-272, y
"E.D.". 97-368).
230 ^ ERNESTO C. WAYAR
V
§ 9 1 . TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO UNILATERAL
Se dice que los partidarios de esta teoría conforman la opinión domi-
nante; recuento aparte, son quienes cuentan con mayores argumentos. Se
afirma que el pago es un acto jurídico unilateral porque proviene sólo de la
voluntad del deudor, y que para perfeccionarlo es irrelevante "la voluntad
puramente pasiva del acreedor, quien no puede dejar de recibir la presta-
ción ofrecida, mientras exista identidad con el objeto debido"; tal la opinión
de Llambías ^. Agrega el autor que el deudor desempeña un papel protagó-
nico incuestionable para el acreedor, ya que si éste obrara de manera distin-
ta (v.gr., negándose a recibir la prestación), su posición sería ilegítima, y
que el desencuentro se resolvería mediante el juicio de pago por consigna-
ción. El acreedor, pues, mientras exista esa identidad entre la prestación
ofrecida y el objeto debido, debe someterse a la obra del deudor.
Entre nosotros, también sostienen que el pago es un acto jurídico uni-
lateral autores como Lafaille, Alterini, Bueres y Fernández Gianotti, este
último, al comentar un trabajo de Orgaz Obviamente, en la doctrina ex-
tranjera también se cuentan los partidarios de esta posición
§ 9 2 . T E O R Í A D E L A C T O JURÍDICO B I L A T E R A L
Busso *9 dice que el pago es un acto jurídico bilateral porque "solvens

y accipiens deben actuar con la intención de extinguir la deuda, para que la
ley consagre ese efecto". De ello —continúa— no se puede concluir que el
pago sea un contrato, ya que entre ambas figuríis hay una serie de diferen-
cias: a) el contrato es una declaración normativa; el pago, en cambio, im-
J. Llambías, ObUgaciones, Il-B, n" 1394, p. 109.

*^ H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, 1, n" 329, p. 2 9 5 ; Alterini, Ameal y López
Cabana, Cursó, I, n' 184, p. 9 8 ; Borda, ObUgaciones, l, n" 6 5 9 , ps. 525-526; A. Bueres, La
entrega de la cosa en los contratos reales, § 2 2 , p. 109. La jurisprudencia acepta la tesis que
ve en el pago un acto jurídico unilateral (C.N. Civ., Sala A, 12/6/1979, "L.L.", 1980-A-358;
CN.Com., Sala A, 27/6/1980, "L.L.", 1981-A-102, y "J.L.", 1980-1-38). Tratándose de
obligaciones de dar, que son cumplidas mediante la tradición, se ha considerado que el pago
adquiere la forma de un acto jurídico unilateral, pues ta actuación del accipiens que debe re-
cibir la cosa puede ser vencida, llegado el caso, mediante el mecanismo del pago por con-
signacióiL
Cfr. Ripert y Boulanger, Dereclw civU, t. V, "Obligaciones", n" 1511, p. 377; G.
Giorgi, Teoría de Uis obUgaciones, í. VU, n" 8, p. 2 0 . Este autor hace suya la definición de
Siliotti {Delpagamento nel diritto privato italiano, § 2), según la cual el pago es el "acto uni-
lateral con que el deudor, o un tercero en su lugar, efectuando la prestación a que el a«»eedor
tiene derecho, satisface la obligación y, por tanto, la extingue".
*' E. B. Busso, Código Civil, t. V, art. 7 2 5 , n° 59, p. 2 9 5 .
plica un comportamiento o actividad; b)él contrato se proyecta hacia el fu-

turo; el pago queda referido a situaciones preexistentes, y el contrato es
espontáneo y su misión consiste en crear vínculos; el pago es algo necesa-
rio, está predeterminado por la existencia de vínculos cuya extinción per-
sigue. Esta doctrina, compartida entre nosotros por De Gásperi y More-
llo 50, también tiene sus exponentes en la doctrina extranjera 5 i .
§ 93. TEORÍA MIXTA

Neppi, aceptando que el pago es un acto jurídico, agrega que según las
circunstancias del caso puede ser unilateral, como en aquellas obligaciones
que se pueden cumplir sin actividad alguna del acreedor (v.gr., obligacio-
nes de no hacer). En cambio, cuando se requiere la intervención del acree-
dor, el pago se presenta como un acto jurídico bilateral 52.
§ 94. TEORÍA DEL CONTRATO
Al estudiar la prueba del pago, frente al principio que limita la prueba

testimonial contenido en el art. 1193, Spota 53, luego de señalar que al pago
se lo ha aprehendido, ya como un simple hecho jurídico, ya como un acto
jurídico bilateral —es decir, como convención, como contrato extintivo de
obligaciones—, agrega: "Lêsencia jurídica del pago resulta, pues, de esa
declaración de voluntad común de ofrecerlo y de aceptarlo, tal como el de-
recho y la doctrina alemanes lo han puesto de resalto. Es cierto que cuando
se esté frente a una obligación de hacer o de no hacer, esos 'hechos' en que
consiste el 'hacer' o la 'abstención' son acontecimientos fácticos, como la
entrega de la suma de dinero en las obligaciones de dar. Pero el acuerdo a
los fines de que resulte el 'pago' aparece —o lo imputa como tal a las partes
el ordenamiento jurídico, aun cuando se extingue la obligación de no hacer
por la conducta de omisión, a pesar de que el deudor ignore que sobre él re-
caía tal deber jurídico— de esa oferta y de esa aceptación, ínsitas en prestar
el hacer o e l no hacer y en 'recibir' lo uno o lo otro". En otra de sus obras,
50 De Gásperi y Morello, Derecho civil, t. lü, "Obligaciones", n° 1166, ps. 16-27.

Comp. R. Greco, Objeto del pago, en "Revista del derecho comercial y de las Obligacio-
nes", año rV, 1971, ps. 237-262. "
^' Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, n° 2520, p. 216; Colin y Capitant,
Cours éléinentaire de droit civil, L II, n" 472, p. 346.
^- V. Neppi, "Nahiraleza jurídica del pago", en "L.L.", 33-483.
G. A. Spota, Tratado de derecho civil (Heclws y actos Jurídicos), t, I, vol. 111 -7, n"
2151, p. 844.
este autor insiste en que el pago es un contrato, con la excepción del supues-
to que se presenta en el pago por consignación; y añade que si bien es un
contrato, no es dable caracterizar el pago como una convención «. Etkin, en
principio, sostuvo también que el jpago era un contrato, aun cuando luego
cambió de opinión, para adherirse a la tesis del acto jurídico bilateral ss, Ló-
pez de Zavalía s< es otro de losexponentes de esta tesis,
§ 9 5 . TEORÍA DEL HECHO JURÍDICO

El pago es un hecho jurídico, afirman los sostenedores de esta teoría,
en tanto que para la producción de sus efectos propios no se requiere que la
actividad del deudor sea calificada por su destino. Lo esencial del pago no
es la voluntad con que obra el deudor, sino la adecuación de la conducta ob-
jetiva de'éste a los términos de la obligación. Entre nosotros, Salas s^ afirma
que el pago es un hecho jurídico, hecho por medio del cual se realiza el con-
tenido de la obligación. De esta postura participa Trigo Represas ss, quien
sostiene que en las obligaciones de no hacer el deudor se libera, a veces, por
su conducta negativa, aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda.
Algo similar ocurre con las obligaciones de hacer, en las cuales el pago con-
siste en la ejecución de un hecho material y puede estar ausente la finalidad
de extinguir la obligación. Y en las de dar, a pesar de que el art. 738 exige
la capacidad del deudor para el cuipplimiento de la obligación, ocurre que
Q. A. Spota, Instituciones de derecho civil Contratos, vol, I, § 1, p. 19.

" A. M. Etkin, Locación de servicio: prueba del pago, en "J.A.", 57-580; comparar la
opinión de este mismo autor en un trobiô posterior. Ver la voz "Pago" en Enciclopedia ju-
rídica Omeba, vol. XXI, ps, 368 y ss,, n» 25,
En contra, rechazando la teoría del contrato C.N.C¡v.. Sala A, 16/4/1970, "E,D.", 34-
238; ídem, Sala F, 14/4/1976, "J.A.", 1977-1-425; ídem. Sala C, 6/4/1977, "LL.", 1977-D-
210; CApel. Civ. y Com, San Martín. Sala 1,12/9/1979, "L,L.". 1979-A-387.
^ Para este autor, la naturaleza contractual del pago queda al descubierto en la tradi-
ción traslativa de dominio. ÉsUt —la tradición— es pago en la medida en que constituye cl
cumplimiento de una obligación anterior; v.gr., la tradición que debe efectuar el vendedor
no es otra cosa que el cumplimiento déla obligación de entregar que se le impone en virtud
del contrato de venta. Al mismo dempo, esa tradiciones un contrato, pues requiere el "acuer-
do de voluntades" de comprador y vendedor, con lo cual él acto queda incluido dentro del
concepto de "contrato" consagrado en el art. 1137 del Cód. ¿ivil. Como corolario del razo-
namiento precedente, concluye: la tradición es un contrato que equivale a pago (López de
Zovalía, Teoría general del contrato, "Parte general", 3* ed., p. 14).
" A. E. Salas, La naturaleza jurídica del pago, en "J. A.", 1950-1-22, sección Doctrina.
S8 Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 21. Alguna
jurisprudencia admitió esta tesis (C. Apel. Bahía Blanca, 22/4/1930, "J. A.", 32-1156; Cám.
Civ. 2' Cap., "J.A,". 50-165; ST. Santa Fe, 23/8/1946, "L.L,", 45-18).
cuando el deudor incapaz ha cumplido la prestación con estricto ajuste a SUS

modalidades y circunstancias, se le niega el derecho de reclamar la nulidad
del pago y repetir lo pagado. Todo esto demuestra —agrega el autor cita-
do— que la voluntariedad del acto no es requisito esencial para la eficacia
del pago; y al no ser necesario el animus praestandi, va implícitamente ne-
gada la necesidad de animus solvendi, o sea, la intención de pagar.
Arauz Castex dice queel pago es un hecho jurídico, noen cuantoes pres-
tación en la norma que impone pagar, sino en tanto que es el antecedente de la
otra norma, que autoriza al deudor a repeler la acción del acreedor que pretende
cobrar nuevamente lo que ya cobró; y de allí que el Código lo incluya entre
los hechos jurídicos que extinguen derechos y obligaciones *», Por supues-
to, también en la doctrina extranjera hay sostenedores deesta teoría «>.
§ 96. T E O R I A D E L A C T O DEBIDO
Camelutti, en un momento de la evolución de su pensamiento cientí-

fico, sostuvo que el pago es un acto debido porque, como consecuencia del
deber Jurídico que pesa sobre el deudor, éste carece de libertad Jurídica
para ejecutarlo o no; es decir, el pago no es un acto libre que el deudor pue-
de cumplir o incumplir según su antojo, sino que es un acto debido, en el
sentido de que el deudor siempre estará obligado a cumplir; si, de hecho, no
cumple, deberá sufrir las sanciones previstas en el o r d e n a m i e n t o M á s
adelante (.infra, § 98) volveré sobre esta tesis.
"Esta postura—dice Trigo Represas— se ve notoriamente robustecida si se advierte

que los hechos jurídicos no son, como impropiamente lo dice el art. 896 del Cód. Civil, 'to-
dos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, trans-
ferencia o extinción de los derechos u obligaciones', sino los presupuestos de hechos o con-
junto de hechos que, producidos, deben determinar una cierta consecuencia jurídica. Ahora
bien: si el hecho humano voluntario produce los efectos jurídicos que la ley determina, el
mismo es un 'hecho jurídico', con prescindencia de que e ventualmente esa consecuencia ju-
rídica haya sido, asimismo, querida por el agente; pues esa voluntad concurrente es, en sf,
irrelevante desde el punto de vista legal, que sólo atiende a la modificación objetiva que el
hecho aporta al anterior estado de cosas existente" (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de
las obligaciones, t. II, vol. II, p. 22).
*° Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, 1.11. vol. I, "Obligaciones", § 60, p. 299; A.
von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, § 34, ps. 1 y 2; L. Barassi, Teoría genérale delle
obbligazioni, yol. 111. n» 234 bis, ps. 814 y 817.
F. Camelutti, Prova testimoníale del pagamento, en "Rivista di Diritto Commercia-
le", afio 1922, parte H, ps. 335 y ss. Este trabajo encendió una viva polémica. Fueron diver-
sas las réplicas y objeciones que se le hizo a la clasificación de Camelutti referida a los actos
jurídicos. De entre ellos se destaca un úrabajo crítico del profesor Longo, a quien Camelutti
respondió en un breve artículo. Negocio Jurídico, acto ilícito y acto debido, publicado en
Entre nosotros, Galli 62 y recientemente Zannoni «3 adoptan la teoría

del acto debido. Para el primero, la teoría se explica porque lasjn^BMis le-
gales imponen el deber dé realizar el pago, y el agente carece de libertad ju-
rídica para no cumplirlo. Agrega que si bien el deudor tendrá la libertad psi-
cológica de pagar o no, no tiene la libertad jurídica de hacerlo. La libertad
del deudor no le da más posibilidad que obrar de mala fe, omitiendo o im-
pidiendo el pago. El deudor que usa su libertad psicológica para no pagar
es pasible de sanciones en el ámbito civil; y admitir que es libre de no pagar
sin responsabilidad importa caer en la situación que el art. 542 repudia,
como es el caso de la obligación cuya fuerza depende únicamente de la vo-
luntad del deudor. Para Zânnoni, la teoría del acto debido es útil a los efec-
tos de explicar el llamado "pago por tercero", pues si acto debido equivale
a cumplimiento del "contenido de la obligación que procura la satisfacción
del interés del acreedor", cada vez que se realiza ese contenido y el acreedor
obtiene el objeto que le es debido hay jurídicamente pago. "Y así—conclu-
ye—, hay pago cuando cumple un tercero—que, obviamente, no es el deu-
dor ni por ende obligado—, pues este tercero realiza el contenido de la obli-
gación, aunque a su respecto no se trata de un acto debido".
§ 97. TEORÍAS ECLÉCTICAS

Para no pocos, el pago, en lo que atañe a su naturaleza jurídica, cons-
tituye una figura jurídica múltiple o compleja que varía según las obligacio-
nes a extinguir. Así, cuando es necesaria la actuación conjunta de acreedor
y deudor (v.gr., si la prestación no puede ser realizada sin la cooperación del
accipiens), se estará ante un acto jurídico bilateral; si las partes celebran un
precontrato o contrato preliminar por el cual se obligan a concluir otro que
esta vez será definitivo, cuando este último tiene lugar se puede decir que
la obligación surgida del preliminar fue pagada. ¿En qué consistió ese
pago?: en la celebración de im contrato, con lo cual "pago" y "contrato" se
identifican. En otros casos el pago consistirá en un simple hecho jurídico,
cómo sucede cuando es realizado por un incapaz.
castellano, junto a otros ttabajos del propio Camelutti, en Estudios de derecho procesal, t.
I, ps. 505-513, trad. de S. Sentís Melendo.
La teoría del acto debido mereció la adhesión de autores españoles; así; J Puig Bmtau,
Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. II, p. 269,29* ed.; L. Diez-Picazo, Fundamentos del
derecho civil patrimonial, 11, n" 734, p. 612; j. Pintó Ruiz, Naturaleza jurídica del pago,
en "Revista Jurídica de Cataluña", mayo-junio de 1949, ps. 224-245.
Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-t> a 1047-v,
ps. 193-196. En el mismo sentido; C.N.Civ., SalaB, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426.
E. Zannoni, La obligación, § 46, p. 112.
En suma, el pago puede tener distintas formas, según la naturaleza de

la conducta debida y conforofe a las péüliártdádes de las circunstancias en
que ella deba ser prestada 6*.
§ 9 8 . E L PAGO E X A M I N A D O D E S D E D O S P U N T O S D E VISTA:
ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL
La breve reseña de las distintas teorías que pretenden explicar la na-

turaleza jurídica del pago demuestra que todas ellas procuran revelar su es-
tructura, es decir, procuran afirmar que el pago es un hecho jurídico o un
acto jurídico; luego —definida la posición inicial-— enumeran los elemen-
tos que lo componen. Así, quienes piensan que es un hecho niegan, por
ejemplo, que se requiera capacidad para pagar, o que el deudor deba obrar
con animus solvendi para que su conducta tenga eficacia extintiva. En cam-
bio, quienes sostienen que es urt acto afirman que sí se requiere capacidad
y animus solvendi para que se configure el pago. Todas estas teorías han
sido impugnadas con acierto, impugnación que prueba que el smálisis es-
tractural, por sí solo, es insuficiente para resolver el problema que plantea
la naturaleza del pago. Es necesario efectuar también un análisis fimcional
que permita determinar para qué sirve el pago, pues sólo así se podrá de-
velar su verdadera naturaleza. Veamos:
a) La estructura del pago

Para comprobar que el análisis estmctural es insuficiente basta probar
el acierto de las críticas que se les ha formulado a las distintas teorías que
pretenden afirmar que el pago tiene una estructura única e idéntica en todas
las hipótesis posibles. Repasemos, entonces, tales formulaciones:
Comparten esta tesis: L. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 2 3 ;

Fleitas, su voto en C.N.Civ., Sala D, 3/4/1963. "E.D.", 4-453; "L.L.". 110-216. y "J.A.",
1963-3-277; Orgaz, El pago y el acto jurídico, en Estudios de derecho civil, ps. 93-109; J.
Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 34. Son elocuentes las pa-
labras de Orgaz para explicar esta teoría: "La gran variedad de actos en que puede consistir
el pago hace muy difícil encuadrar absolutamente todas las hipótesis dentro de una especie
única; aunque los actos que tienen eficacia en el derecho deben ser, en principio, voluntarios
y requerir cierta capacidad en el agente, esto no puede mantenerse rigurosamente en los ca-
sos en que —como los del pago— el efecto Jurídico ha de consistir en la extinción de una
obligación y en la consiguiente recuperación de la libertad jundicade quien la tenía limitada
o disminuida" (Orgaz, obra y lugar citados en esta nota).
I) Crítica de la teoría delacto jurídico.—El acto jurídico, como es sa-

bido, es el acto voluntario y lícito que tiene por fin inmediato producir una
consecuencia jurídica (art. 944); para ser "voluntario", al acto debe ejecu-
társelo con intención, discernimiento y libertad (art. 897). Decir, entonces,
que el pago es un acto jurídico significa tanto como afirmar que el acto del
deudor debe ser ejiecutado, en todos los casos, con voluntariedad', es decir,
con intención, discernimiento y libertad, pues de lo contrario no será un
acto jurídico. Sin embargo, si se detecta un solo caso en el cual el deudor,
aun obrando sin voluntariedad, realiza la conducta debida habrá que admi-
tir que hay pago sin que se haya configurado un acto jurídico; si esto se
comprueba, la teoría queda sin sustento.
Por cierto, es posible hallar actos involuntarios, y hasta simples he-
chos, que constituyen verdaderos pagos. Un acto es involuntario cuando
carece de alguno de los elementos internos de la voluntad (intención,
discernimiento o libertad); pues bien: aunque se ha pretendido negarlo «, es
indudable que en ciertas obligaciones de hacer se cumple la prestación me-
diante la actividad material del deudor realizada sin intención de pagar e, in-
cluso, sin discernimiento Pensemos, por ejemplo, en los empleados de una
fábrica que deciden trabajar "a desgano" o "a reglamento", exteriorizando así
una actitud de protesta que revela la intención de no cumplir; sin embargo,
dado que efectivamente prestan servicios, aunque a desgano o ajustándose
al reglamento, no es posible negar que cumplen su prestación. Además
—como se verá luego—, se admite la validez de los pagos efectuados por
personas incapaces, lo cual sería inadmisible si el pago fuera, en todos los
casos, un acto jurídico, pues éste, como es sabido, requiere capacidad.
Empero, la crítica más importante que se le puede formular a esta teo-
ría consiste en poner en duda que el pago pueda ser considerado un acto rea-
lizado con libertad. En efecto: los actos jurídicos son tales cuando el agente
obra con libertad psicológica y jurídica; la libertad psicológica supone que
la persona ha obrado sin coerción de ninguna especie, en tanto que la liber-
tad jurídica es ejercida cuando se quiere y acepta, sin coerción, el efecto ju-
rídico que deriva de ese acto «7. Y aquí cabe interrogar: ¿quien paga actúa
libremente?; o bien: ¿el deudor es libre de piágar o no? Un primer examen
de la cuestión revela que todo deudor tiene la libertad psicológica de cum-
plir o no; si bien está obligado a hacerlo, puede decidir no hacerlo. En los
" J. Llambías, Obligaciones, t. II-B, n" 1395, p. 110.

" De acuerdo; Orgaz, El pago y el acto jurídico, en Estudios..., p. 107.
" De acuerdo: Galli, sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones, t II, n° 1017-*:,
p. 190, npta 1-p.
hechos, el deudor decide si paga o no, y tal decisión implica el ejercicio de

su libertad psicológica. Pero un examen más riguroso pone al descubierto
que el deudor carece de {^libertad jurídicaqutse requiere para celebrar ac-
tos jurídicos;esta especie de libertad consiste en decidiir, sin coerción, si se
acepta esta o aquella consecuencia jurídica. Y el deudoi- no tiene libertad
para elegir la consecuencia; si decide no cumplir, no podrá evitar las san-
ciones impuestas porel ordenamiento. Como corolario de este razonamien-
to, es válido afirmar que el pago no es un acto Ubre y, por tanto, tampoco
es un acto jurídico. En esta idea reside la cuna de la teoría del acto debido.
n) Crítica de la teoría del acto jurídico unilateral. — Si bien no se
puede aseverar que el pago es, en todas las hipótesis posibles, un acto jurí-
dico, tampoco se puede negar que es frecuente hallarlo bajo esa forma.
Como una prueba más de su naturaleza proteica, quienes aceptan que el
pago es un acto no se ponen de acuerdo acerca de sies unilateral o bilateral.
Para algunos es unilateral porque sólo emana de la voluntad del solvens,
siendo irrelevante, para perfeccionarlo, la voluntad puramente pasiva del
acreedor, el cual no puede dejar de aceptar la prestación ofrecida mientras
haya identidad con el objeto debido (supra, § 91). Naturalmente, no es di-
fícil que el pago se presente como un acto unilateral, como ocurre, por
ejemplo, en las obligaciones de no hacer, en las cuales el deudor cumple
con sólo abstenerse de realizar la conducta prohibida, y es indiferente e in-
necesaria la {Jarticipación del acreedor. Lo mismo sucede en las obligacio-
nes de hacer, para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperación del ac-
cipiens. Por último, en las de dar, si el acreedor se negara a recibir la cosa,
el deudor podría consignarla, con lo cual quedaría demostrado que también
en estas obligaciones el pago puede ser efectuado mediante un acto unila-
teral del deudor.
La tesis no resulta convincente. Es innegable que el pago, en ciertos
casos, sólo puede ser concretado por medio de un acto bilateral, hipótesis
que desmiente la afirmación de que siempre es unilateral. Por empezar,
pensemos en el precontrato o contrato preliminar en virtud del cual dos per-
sonas se obligan a celebrar otro contrato; ¿cómo se "pagan" las obligaciones
nacidas del preliminar? Solamente por medio de la celebración de otro contra-
to, que es, por excelencia, un acto jurídico bilateral. En estos casos, ni siquiera
será factible la ejecución forzada o la ejecución por otro, ya que el cumplimien-
to del preliminar requiere un tMevo consentimiento, y éste no admite coerción
ni suplencia, de manera que sólo habrá cumplimiento del preliminar si ambas
partes celebran un nuevo acto jurídico, que necesariamente habrá de ser bi-
lateral (art. 946); de lo contrario, si alguna de ellas se negara a prestar su
consentimiento no habrá "pago", y la obligación primitiva se convertirá en

otra —a cargo de aquel que haya negado su consentimiento—, que tendrá
por objeto indemnizar al otro contratante (art. 1187)
Por otra parte, en las obligaciones de dar es siempre necesaria la coo-
peración del acreedor, pues para que haya cumplimiento el deudor tiene
que "entregar" y el acreedor "recibir" la cosa; acreedor y deudor deben ac-
tuar, aunque no del mismo modo: el deudor tiene que cumplir; el acreedor,
cooperar. Si bien este deber de cooperar no es una. obligación recíproca, su
inobservancia impide u obstaculiza el cumplimiento. De allí que en esta
clase de obligaciones el pago asuma los rasgos preponderantes del acto bi-
lateral. Pretender desvirtuar o minimizar la actuación del acreedor argu-
mentando que el pago podría ser materializado mediante la actuación uni-
lateral del deudor, si éste decidiera recurrir al pago por consignación, no es
un »gumento válido. En efecto: pagar por consignación no significa, ni
mucho menos, prescindir del acreedor; en primer lugar, la consignación es
un procedimiento excepcional, judicial y contencioso; esto quiere decir
que la demanda de consignación será trasladada al acreedor, quien podrá
aceptarla o rechazarla. Si la acepta, el pago queda consumado; pero, en tal
caso, ¿cómo negar que se ha operado por la actuación de ambos sujetos, lo
cual confirma su carácter bilateral? S i la rechaza, el pago no se produce has-
ta que la sentencia judicial así lo declare; tampoco en este caso la voluntad
del accipiens es irrel^vante: la sentencia viene a subrogar a esa voluntad
cuando el juez comprueba que no hay razones que justifiquen la actitud re-
ticente del acreedor. En suma, el pago por consignación no alcanza a borrar
el carácter bilateral que tiene el cumplimiento en las obligaciones de dar 6?.
l ü ) Crítica de la teoría del acto jurídico bilateral. — Calificada doc-
trina {supra § 92) afirma que el pago es un acto jurídico bilateral. Tampoco
esta teoría puede ser adoptada sin reparos, pues, en primer lugar, aun admi-
tiendo que existen supuestos en los que efectivamente el pago se presenta
como un acto jurídico bilateral, en razón de su contenido patrimonial, que-
da absorbido por una de las especies del acto jurídico: el contrato. Pero ade-
más, la tesis del acto bilateral no puede tener validez en todas las hipótesis
°* Ello sin perjuicio de admitir que, si como aonsecuencia del preliminar las partes es-
tán obligadas a escriturar y una de ellas se niega al^flserio, el juez podrá otorgar la escritura
en su nombre.
Sobre la actuación del acreedor en él procedimiento de consignación, ver Wayar,
Pago por consignación,^\Aa21,ps.l\y ¡:&.y Pago por consignacióny mora del acreedor.
Cap. II, ps. 82 y ss.. Depalma, Buenos Aires, 2000.
posibles, pues resulta innegable que en cierta hipótesis, no menos impor-

tante, él pago se presenta como unilateral.
En las obligaciones de no hacer, poi-ejeiiiplo, será sumamente difícil
demostrar que el pago es bilateral, dada la escasa relevancia que en tales
obligaciones tiene la actuación del acreedor. Es más: en ciertos casos la efi-
cacia CiXtintiva de la conducta del solvens no depende en absoluto de la ac-
titud del acreedor; éste puede ignorar o desconocer lo que su deudor hace
o deja de hacer, sin que por ello impida la consumación del pago. Tampoco
es bilateral el pago en las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento no
se requiere la cooperación del accipiens.
rV) Crítica de la teoría del pago como contrato.—Como una variante
de la teoría que ve en el pago un acto jurídico bilateral, se destaca un sector
de la doctrina {supra. § 94) que afirma, avanzando aún más, que aquél es un
contrato. Esta doctrina parte de la siguiente premisa: contrato es todo "acto
jurídico bilateral patrimonial"; es decir, parte de una concepción amplia del
contrato para sostener que no sólo es tal el negocio creador de obligacio-
nes, sino también el acto dirigido a extinguir o aniquilar un derecho. Luego
sostiene que siempre que el pago se asiente sobre una declaración de volun-
tad común (art. 1138) entre acreedor y'deudor se estará en presencia de un
contrato.
No es de dudar —afirman estos doctrinarios— que al menos en dos hi-
pótesis el pago sí es un contrato:
1) en el cumplimiento de un contrato preliminar—según se dijo—, ya
que las partes que celebraron el preliminar se obligaron a formalizar otro
contrato; la celebración del segundo contrato implica pago en relación con
el primero ™;
Un contrato definitivo es pago en la medida en que constimye cumplinúento de un

acuerdo preliminar. En esta hipótesis es innegable que el pago adquiere la forma de un con-
trato. El propio Camelutti lo reconoció frente a las Observaciones de Longo, quien le hizo
notar que hay negocios jurídicos que son, a la vez, actos debidos, como ocurre, por ejemplo,
con el ya mencionado contrato definitivo. La observación de Longo estaba dirigida a des-
virtuar la clasificación camelutiana, ya que ésta presentaba al acto o negocio jurídico como
categoría contrapuesta al acto debido; pero si se demostraba que había negocios jurídicos
que eran, al mismo tiempo, actos debidos, aquella clasificación caía por su base. La respuesta de
Camelutti no es convincente: "Digo enseguida que el fenómeno por él observado —por el
profesor Longo— existe. Hay entre la categoría del negocio jurídico y la del acto debido ca-
sos bastardos, como hay, por ejemplo, en la zona fronteriza regiones bilingües, o como entre
el día y la noche tenemos el crepúsculo. Pero no creo que tMes fenómenos sirvan para negar
la distinción entre el mediodía y la medianoche" (Camelutti, Negocio jurídico, acto ilícito
y acto debido, ttiEstudios..., 1.1, p. 508). Como se ve, aunque lo consideró un caso bastardo,
Camelutti admitió que en ciertas hipótesis el pago configura un negocio jurídico, el cual.
2) en el cumplimiento de las obligaciones de dar. cuando la entrega de

la cosa constituye tradición, ya que ésta es un contrato real; si la tradición
—entendida como contrato "— es llevada acabo en cumplimiento de una
obligación preexistente, constituye pago, cuya naturaleza contractual es
inocultable 'z.
Más adelante (punto VII de este parágrafo) me ocuparé de estas dos
hipótesis.
Pero, naturalmente, que el pago sea un contrato en determinadas hipó-
tesis no significa que lo sea siempre; de allí que resulte imposible sostener
que el pago es, en todos los casos, un contrato.
El mismo argumento que se invoca para negarle validez a la teoría del
acto bilateral sirve en este caso. Así, en las obligaciones de no hacer la par-
ticipación del acreedor es irrelevante; incluso, éste puede ignorar que el sol-
vens está cumpliendo. En tal caso, ¿se puede decir que hay contrato si falta
el consentimiento del accipiens? Si se tratara de una obligación de fuente
contractual, quizá se podría argumentar que el consentimiento para aceptar
el pago ya fue dado por el accipiens al momento de celebrar el contrato-
fuente, de tal suerte que su ausencia o no intervención en el pago estaría jus-
tificada. Pero tal argumentación olvida que el pago es un acto distinto y se-
parado de la fuente creadora de la obligación, razón por la cual el
consentimiento que se presta para cerrar el contrato no alcanza para conva-
lidar aquél. Basta una sola circunstancia para comprobarlo: el pago puede
ser efectuado por un tercero aun contra la voluntad del deudor (art. 728) o
ignorándolo éste (art. 727), y. a la inversa, también puede ser hecho por el
deudor a un tercero que carece de poder para recibirlo (art. 733); estas hi-
pótesis demuestran que la eficacia del pago no depende del consentimiento
de las partes. Por otro lado, quedaría sin explicación el pago de las obliga-
ciones originadas en fuentes extrañas a la autonomía privada o voluntad
particular
siendo bilateral y de contenido patrimonial, presenta naturaleza contractual (cfr. C. Lessona,

Teoría general de la prueba en el derecho civil, vol. IV, p. 66, n''43, trad. de Aguilera Paz).
^' De acuerdo, acerca de que la tradición es un contrato: J. Mosset Iturraspe, Compra-
venta inmobiliaria, p. 383.
^- Sobre esto, F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 14 de
Ia9"ed.
Para una crítica a la teon'a del contrato, A. Etkin, voz "Pago", en Enciclopedia Jurí-
dica Omeba, t. XXI, p. 368.
La teoría del pago-contrato debe salvar,-todavía, un serio escollo: ex-

plicar por qué es válido el pago efectuado por un incapaz, cuando, como es
sabido, esta clase de personas no pueden celebrar contratos.
V) Crítica de la teoría del hecho jurídico. — Esta teoría parte de la si-
guiente afirmación: lo esencial en el pago es la conducta del deudor y su
adecuación objetiva a los términos o contenido de la obligación {supra, §
95). Cuando esa conducta se realiza queda consumado el pago, y es indife-
rente que el deudor haya obrado con o sin voluntad de pagar {animíw sol-
vendi). Tampoco interesa que el deudor persiga, como finalidad inmediata,
el efecto jurídico que deriva del pago,es decir, la extinción de la obligación;
el deudor puede buscar una finalidad distinta y, sin embargo, el efecto ex-
tintivo del pago puede igualmente producirse, porque ese efecto no depen-
de de la voluntad del deudor, sino que es la consecuencia que el ordena-
miento le adjudica a la mera conducta del solvens. Por eso —concluye esta
teoría—, el pago es un hecho jurídico, y no un acto jurídico.
Porcierto, dado que se acude al género "hecho jurídico", las distintas
especies de pagos quedan comprendidas en él. Todo pago es, en última ins-
tancia, un hecho jurídico. Pero aquí, naturalmente, cabe también un análisis
más riguroso. En ciertos casos es indudable que el pago se presenta como
un simple hecho; es lo que ocurre, por ejemplo, con una persona que está
obligada a no construir una pared más allá de cierta altura, y sin saber si-
quiera que esa obligación pesa sobre él —porque no conoce la ley que se la
impone—, se abstiene de elevar la pared por encima del límite prohibido.
Sin saberlo, ha cumplido su obligación. El pago, aquí, no es más que un he-
cho material que si produce la extinción del vínculo, no es porque así lo
haya querido el deudor, que no tuvo esa intención, sino porque la ley decla-
ra extinguida la obligación por el solo hecho de haber sido observada la
conducta debida.
Pero el pago no siempre se presenta como un simple hecho. En el ya
recordado ejemplo del cumplimiento de un contrato preliminar, el pago
sólo podrá adquirir la forma de un nuevo contrato, esto es, la forma de un
acto jurídico calificado. Afurnar, entonces, que en una hipótesis como ésta
el pago es un simple hecho conduce, inexorablemente, a ocultar la verda-
dera naturaleza contractual del acto, con el consiguiente peligro que impli-
ca restarle importancia al consentimiento que las partes deben prestar. Es
claro: si el pago es un hecho, lo que interesa es que las partes "realicen la
conducta debida", aunque tal conducta sea involuntaria; pero tal asevera-
ción implica desvirtuar lo pactado por las partes. Ellas quisieron la celebra-
ción de un nuevo contrato, para lo cual el consentimiento de ambas es im-
prescindible (art. 1187); sin él no habrá pago. No sólo eso: la tesis del hecho
jurídico, en cuanto niega que el pago —siquiera en algunas hipótesis— con-
tenga los elementos de un acto voluntario (intención, discernimiento y liber-
tad), conduce a negarle también utilidad a la noción de causa-fm, porque
ésta es un elemento propio de los actos voluntarios. Sin embargo, la impor-
tancia de la causa-fin, su finalidad moralizadora, aconseja no prescindir de
ella en aquellos casos en que el pago sea el resultado de un acto voluntario.
VI) Crítica de la teoría del acto debido. — Para interpretar la teoría
del acto debido es preciso comprender el pensamiento de su creador — F .
Camelutti —, cuyas ideas, dotadas de genuina originalidad, pueden re-
sultar extrañas a nuestro sistema. La clásica distinción entre acto lícito y
acto ilícito no satisfacía a Camelutti; el primero —denominado negocio ju-
rídico— consistía en el "ejercicio de un derecho subjetivo"; el segundo, en
"la violación de la obligación". Camelutti intuyó la existencia de una ter-
cera categoría de actos, que no podía ser incluida en ninguna de las dos an-
teriores; esta tercera categoría estaba formada por aquellos actos que no
constituían ni "ejercicio" de un derecho ni "violación" de un deber, sino
que, al contrario, se materializaban por medio del "cumplim''ínto" dé un
deber jurídico. Propuso, así, reemplazar la división bimembre por esta tri-
partita: acto lícito, acto ilícito y acto debido.
Pero, ¿cuál habría de ser el criterio clasificador? Para ordenar su cla-
sificación acudió a la idea de libertad^y a partir de allí razonó: en tanto que
el acto lícito es un acto libre, el acto ilícito y el acto debido son ocios no li-
bres. Es decir, dividió los actos jurídicos en actos libres y en actos no libres;
el acto ilícito y et acto debido eran dos subespecies de actos no libres. El
acto lícito es libre por dos razones: 1) el sujeto, en uso de su albedrfo, es li-
bre de ejercer su derecho o dejar de hacerlo (libertad psicológica), y 2) los
efectos del acto jurídico dependen de la voluntad del sujeto éste puede pro-
vocarlos o evitarlos, según su libre decisión. El acto ilícito y el acto debido
son no-libres, porque los efectos jurídicos quede ellos derivan no dependen
de ia voluntad del sujeto.
Yel pago es un acto debido, precisamente, porque el deudor carece de
libertad para cumplir o no; debe cumplir, está obligado a hacerlo. Si no lo
hace, no podrá evitar las sanciones que el ordenamiento le impondrá. Para
Las ¡deas de Camelutii sobre el "acto debido" aparecen expuestas en Prava lesiimo-
niale delpagainenio, publicado en "Rivista di Diritto Commerciale", año 1922, pane 11, ps.
335 y ss,; m Negocio jurídico, acto ilícito >' acto debido, ta Estudios de derecho procesal,
1.1, ps. 505-512,y en Sislemade derecho procesalcivil, C. I, n''24, ps.70yss„trad.deN¡cetO
Alcalá Zamora y Castillo y de Santiago Sentís Melendo.
CONCEPTOS GENERAL! 243
la configuración del acto debido es irrelevante la voluntad del agente; lo

que caracteriza al acto debido no es la voluntariedad de la conducta, sino la
juridicidad ds esa conducta. ¿Cómo se manifiesta esa juridicidad? Por el
modo de obrar, que debe ajustarse al contenido del deber jurídico que vin-
cula al sujeto. Acto debido, en suma, es el cumplimiento del deber, aunque
la actuación del deudor sea involuntaria. En conclusión, el acto debido es
siempre —por ausencia de libertad— un acto involuntario.
Esta teoría ha sido impugnada desde diversos ángulos:
1) No todos los pagos son actos debidos. El cumplimiento de un con-
trato preliminar constituye un pago; y tal pago no puede ser otra cosa que
un contrato. Y si es contrato constituye un acto lícito (negocio jurídico, para
usar la terminología de Camelutti), que presupone, por definición, volun-
tariedad. ¿Cómo negar que el contrato es un acto voluntario y lícito? Y si
el pago es un contrato, siquiera en este caso, se comprueba la insuficiencia
de la teoría del acto debido ^s.
Frente a la crfíica de Longo, Camelutti admitió que en cienos supuestos el pago con-
figuraba un negocio jurídico —p. ej., el cumplimiento de un contrato preliminar—; a tales
supuestos.en los cuales el pago eia, al mismo tiempo, negocio jurídico y acto debido, los lla-
mó bastardas (ver nota70 precedente). No admitía, en cambio, que la esistenciade esas hi-
pótesis sirviera para borrar ladistinción entre ambas categorías: negocio jurídico y acto de-
bido —afirmaba— son categorías diversas, aunque por excepción sus elementos se
superpongan en un mismo acto. Procurando minimizar la critica del profesor Longo, Cac-
nelulti escribió: "Cualquiera ve que con el mismo garbo podría yo sostener que el negocio
jurídico y el acto ilícito son [a misma cosa. En efecto: se conocen también negocios jurídicos
que son ala vezactos ¡lícitos. ¿Porqué no? Si me obligoano vender durante un cierto tiempo
mi casa, la venta realizada antes de ese tiempo es cierlamenteunacto ilícito; (...) la ventaque
el particular hace de mercaderías de monopolio; el mismo contrato viciado por dolo respecto
del autor de él: he ahf otros tantos ejemplos para convencer de que también entre ei negocio
jurídico y el acto ilícito hay, en vez de un brusco salto, uno de esos suaves declives en medio
de los cuales se encuentran figuras ambiguas, cambiantes, formadas por un curioso entre-
tejido de negocio jurídico y de acto ilícito como de negocio jurídico y de acto debido". Con
esto. Camelutti creía demostrar que la distinción entre las tres categorías de actos no preten-
día ser absoluta, Alíadía luego que derecho y obligación son nociones inconciliables; a cada
una de ellas le^corresponden, correlativamente, las expresiones negocio jurídico y acto de-
bido. Es decir, mientras el negocio jurídico es "el ejercicio de un derecho subjetivo", el acto
debido es "el cumplimiento de una obligación". La diferencia entre ambas figuras consiste
en lo siguiente: los efectos del negocio jurídico se producen porque así lo quiere el sujeto
que lo ha creado; a la inversa, si el agente no lo quiere, no se produce el efecto. Los efectos
del acto debido, en cambio, se proáwxa a despecho de la voluntad del agente. Ahora bien:
no obstante la clara diferencia apuntada, hay un caso en el cual el pago —aclo debida por
naturaleza— consiste en el ejercicio de un derecho; esto sucede cuando la obligación no ad-
mite ejecución forzada. DiceCamelutti; "El cumplimiento de una obligación puede se: ejer-
cicio de un derecho en cuanto, sin la voluntad del agente, no se produce el efecto jurídico.
El promitente de una venta que estipula con el promisario el contrato definitivo, cumple con
2) No todos los actos debidos son pagos. En efecto: no es difícil hallar

normas que imponen deberes jurídicos cuya observancia puede constituir
un acto debido y, pese a ello, ese acto debido puede no tener carácter de
pago; es lo que ocurre, porejemplo, con el cumplimiento de un cargo.
3) Acto debido parece ser un nombre vacío de contenido, pues las con-
ductas que con 61 se quiere designar no constituyen una categoría autóno-
ma; la falta de voluntariedad convierte esas conductas en simples hechos
jurídicos que se hallan convenientemente regulados en todos los ordena-
mientos. Así, si el obrar involuntario del deudor extingue la obligación,
basta decir que ese obrar es un hecho jurídico, pues el efecto extintivo no
depende del sujeto, sino que es una consecuencia dispuesta por la ley ante
la sola realización del hecho. ¿Es necesario recurrir a la teoría del acto de-
bido para dar esta explicación?
4) Por último, ¿es verdad que el pago constituye un acto no libre? Es
verdad que el deudor está constreñido a pagar, pero tales presiones —que
antes de la ejecución forzada son sólo psicológicas— no pueden ser consi-
deradas como privativas de la libertad del solvens, salvo que se ejerza vio-
lencia (art. 936) o intimidación (art. 937) sobre su persona. Pero en tanto
que no haya violencia ni intimidación, el pago debe ser considerado un acto
libremente ejecutado.
Pese a las críticas, la teoría cameluttiana ha prestado un gran servicio
a nuestra ciencia, ya que ha puesto en evidencia la necesidad de estudiar el
su obligación, pero al mismo tiempo ejercita su derecho, porque si él no quiere vender, el

promisario no llegará a comprar". No obstante, a pesar de que admitía que en ciertos casos
el pago constituye el ejercicio de un derecho, Camelutti negaba que la distinción entre ne-
gocio jurídico y acto debido quedara borrada: "que haya negocios jurídicos —decía— que
representen el cumplimiento de una obligación no significa, en modo alguno, que ese cum-
plimiento constituya siempre un negocio. Esto es lo que para refutarme debería demostrar
Longo. Debería demostrar, precisamente, que la configuración del acto debido como nego-
cio jurídico fuera posible aun cuando la obligación sea susceptible de ejecución específica
(forzada). Aquí lo espero" (ver Negocio jurídico, acto ilícito y acto debido, en Estudios de
derecho procesal, 1.1, ps. 507-512, y Sistema de derecho procesal civil, 1.1, n" 24, ps. 70 y
ss.).
En realidad, no es necesario —como pretendía Camelutti— demostrar que el acto de-
bido (o pago) queda configurado como un acto jurídico aun cuando la obligación pueda ser
ejecutada por la fuerza. Por cierto, cuando la obligación puede ser ejecutada por la fuerza,
la voluntad del deudor es irrelevante para que se produzca el "efecto" derivado del vínculo
obligatorio; y si la voluntades irrelevante, va de suyo que la "ejecución" no puede configu-
rar un acto jurídico. Pero, de todos modos, siempre quedará en pie la demostración de que,
siquiera en una hipótesis, el pago úiücamente puede consislir en un acto jurídico (v.gr., cum-
plí miento de un contrato preliminar). Esta demostración es suficiente para negar que el pago
sea siempre un acto debido.
pago desde el punto de vista de sus funciones, y de dejar atrás el estrecho

marco qiie ofrece el análisis puramente estructuralista . ^'
VII) La naturaleza compleja del pago. — Revisadas las distintas teo-
rías que pretenden explicar la naturaleza del pago, desde el punto de vista
de su estructura, creo haber demostrado que a ninguna de ellas puede con-
siderársela triunfadora. El pago no tiene una naturaleza única e idéntica en
todas las hipótesis posibles Noes siempre un hecho, ni un acto unilateral
o bilateral, ni tampoco un acto debido; puede adoptar cualquiera de estas
formas, lo cual dependerá de la índole de la conducta debida y de las cir-
cunstancias en que deba ser prestada. Así:
1) En las obligaciones de dar, puesto que —por hipótesis— se requie-
re la actuación de acreedor y deudor, y dado que éste debe cumplir y aquél
cooperar para facilitar el cumplimiento, el pago adquiere la forma del acto
bilateral. Para los partidarios de la concepción amplia del contrato, el pago,
en tanto que es un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial, cuya fi-
nalidad inmediata consiste en extinguir la obligación, es también un contra-
to. Pero, ¿el cumplimiento de una obligación de dar es, en realidad, un con-
trato? La doctrina se inclina por negar esta posibilidad, argumentando que:
Acerca del valor de la teoría del acto debido, alegando que ella permite un análisis
funcional del pago, ver E. Zannoni, La obligación, p. 114; J. C. Palmero, El cumplimiento
por el tercero, ps. 62 y ss. Sobre esto, ver también J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento
de las obligaciones, ps. 17-44 y 109-124.
En mi Tratado de la moro (1981, § 1, p. 45, nota 5), refiriéndome brevemente al tema
de la naturaleza del pago, me adherí a la opinión sustentada por la mayoría de los autores,
y sostuve que el pago es un acto jurídico y que dentro de ese género es bilateral, sin llegar
a configurarse como un contrato. En un trabajo posterior (Pago por consignación, 1983, §
6, X, ps. 31-33) acepté la tesis que allí expuso, como colaboración, R. O. Noceti, quien ca-
lificó el pago como un acto de libertad restringida. Esta tesis, inspirada en la teoría del acto
debido, seguía las huellas de Galli y afirmaba que si bien el pago esun acto jurídico, la vo-
luntad del deudor—en el sentido de su libertad—está legítimamente restringida. Con esta
afirmación se procuraba salvar el escollo puntualizado por Camelutti, en el sentido de que
en el pago la conducta del deudor no es libre. A este respecto, escribía Noceti: "No se trata,
pues, de sostener que en el pago la liberíad del deudor no existe, sino precisamente de lo con-
trario: de afirmar que el pago es un acto voluntario, pero de libertad legítimamente restrin-
gida. No hay, entonces, la 'libertad psicológica', ni siquiera la 'presión' de la misma índole,
para pagar o no con pérdida de la 'libertad jurídica', sino lisa y llanamente una obligación
ex volúntate o ex Uge, que se debe necesariamente cumplir, porque la libertad del sujeto ha
quedado legalmente limitada". Sin negar el valor de esta tesis, estimo que tampoco puede
ser admitida si con ella se pretende explicar la namraleza del pago en todas las hipótesis po-
sibles. Un nuevo examen de este tema, y nuevas reflexiones, me han permitido comprobar
que es imposible encasillar el pago en una única categoría; al contrario, se debe admitir,
como consigno en el texto, que tiene naturaleza proteica.
246 ERNESTOC. WAYAR
a) en tanto que el contrato es unadeclaración normativa, el pago es conduc-

ta o actividad; b). en tanto que el contrato se proyecta hacia el futuro, el pago
se refiere a situaciones preexistentes, ye) en tanto que la formación del con-
trato es espontánea, la realización del pago es necesaria ^s.
Esta argumentación no convence. Si bien es verdad que el pago es
conducta o actividad, tal conducta puede ser considerada como una decla-
ración de voluntad, ya que ésta puede exteriorizarse por cualquier medio,
incluidos los comportamientos; por tanto, las conductas de acreedor y deu-
dor pueden ser aprehendidas como exteriorizaciones de voluntad idóneas
para formar un contrato. Que el contrato se proyecte hacia el futuro y que
el pago se refiera al pasado no es exacto, pues los efectos del pago también
se dirigen al futuro. Así, quien paga satisface al acreedor, extingue la obli-
gación y se libera del vínculo, con la consiguiente desgravación de su pa-
trimonio. Además, el pago no sería el único contrato extintivo de obligacio-
nes; también lo son, con idéntico efecto, la novación, la transacción y la
compensación. Por último, que el contrato sea espontáneo y que el pago no
lo sea es una aseveración que no alcanza a destruir la nataraJeza contractual
de éste. Por empezar, hay contratos en los cuales sólo se goza de la libertad
de conclusión (es decir, de la posibilidad de celebrarlos o no), pero se ca-
rece de la libertad de configuración, esto es, de la facultad de disponer el
contenido de sus cláusulas; es lo que ocurre, v.gr., en los contratos por ad-
hesión a condiciones generales (seguro, ahorro previo, etc.). Otras veces se
carece de la libertad de conclusión, y el sujeto está constreñido a contratar,
como sucede en algunos de los supuestos previstos por el art. 1324. Por eso,
que el pago sea un acto necesario no autoriza a negarle naturaleza contrac-
tual cuando se trata de obligaciones de dar. Pero la razón más importante
que nos impulsa a aceptar que la tradición —entendida como cumplimiento
de una obligación de dar— es un contrato 79 radica en que si se negará tal
posibilidad, se estaría negando, al mismo tiempo, la naturaleza contractual
del acto mediante el cual se cumple un contrato preliminar, ya que tal acto
es también necesario, y no espontáneo.
En definitiva: tratándose de obligaciones de dar, cuyo cumplimiento
se materializa mediante la entrega de la cosa (tradición), hay que admitir
que el pago es un contrato.
2) Respecto de las obligaciones de hacer cabe formular una serie de
distingos. En la mayoría de los casos, a las obligaciones de hacer se las
Son los argumentos que expone E. B. Busso, Crfá/go Civil, t. V, art. 725, n" 59, p.
295; también A. Etkin, citado en nota 7.3.
Asf lo acepté en Compraventa y permuta, § 394, a, p. 548.
CX3NCEPT0S GENERALES 247
cumple mediante el comportamiento del deudor, que ajusta su conducta al

contenido del deber impuesto, aunque lo haga involuntariamente. La Vo-
luntad del solvens es, en estos casos, irrelevante; el obrero que pinta la pa-
red, el labrador que riega el campo, la mucama que limpia los muebles,
cumplen, aunque realicen sus labores sin voluntariedad. El pago se presen-
ta, así, cómo un hecho jurídico cuyas consecuencias (extinción del vínculo,
satisfacción del acreedor, etc.) no dependen de la voluntad del solvens, sino
que son impuestas por la ley como una secuencia jurídica que deriva, nece-
sariamente, del hecho realizado. En principio, entonces, cabe afirmar que
las obligaciones de hacer son cumplidas mediante hechos jurídicos.
Constituyen excepciones a ese principio las siguientes:
a) las obligaciones de hacer cuya "prestación" consiste en crear o fa-
bricar una cosa para luego entregarla al acreedor. Estas obligaciones son
asimiladas —a los fines de su cumplimiento— a las obligaciones de dar, y
están regidas por sus reglas. La naturaleza contractual de esta "entrega" es
inocultable, pues el accipiens tiene derecho a revisar la cosa y su proceso
de fabricación para verificar si el cumplimiento se ajusta al "deber de pres-
tación"; si no es así, tendrá el derecho de rechazar la entrega y resolver el
contrato-fuente de la obligación. Todo esto demuestra que dA. tiempo de
cumplimiento se debe prestar—^por el accipiens— un nuevo consentimien-
to; el pago, en supuestos como éste, se presenta como un contrato "de cum-
plimiento" 8°;
b) las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento se requiere la ac-
tuación conjunta de acreedor y deudor, como sucede con las obligaciones
nacidas de los contratos preliminares. Si Juan "promete" vender y Pedro
"promete" com.prar, obligándose ambos a cumplir sus recíprocas promesas
mediante la concertación posterior de un contrato de compraventa, adquie-
ren una obligación de hacer. Para cuinplir esta obligación, ambos deben
prestar un nuevo consentimiento, es decir, deben celebrar un nuevo contra-
*° Según Galli, el cumplimiento no es un acto distinto o nuevo, puesto que es única-

mente el último paso del contrato creador de la obligación: está dentro del contrato que ori-
ginó el vínculo (sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-í, ps. 188-
189). Para Bustamante Alsina, en el pago no se da un "consentimiento" de las partes —de
allí que no sea contrato—, sino que solamente hay voluntad de dar de uno y asentimiento de
quien recibe {Repetición del pago de lo que no se debe, p. 37). Pero estas afirmaciones ol-
vidan que la tradición requiere que las partes estén presentes y que expresen, en forma coin-
cidente, la voluntad de tradir (art. 2377) para que el acto sea válido; además, las partes deben
ser capaces (art. 2601). Por fin, para comprobar que el pago no sólo requiere consentimiento
de las partes, sino que además éstas conservan cierta libertad de configuración, basta tener
presente que la entrega puede ser hecha bajo protesta o formulando determinada imputa-
ción.
to; y ese contrato ¡mpiicapago del preliminar «i. La letra y el espíritu de los
arts. 1184 y 1185 lo confirman.
3) En las obligaciones de no hacer, el pago, por regla general, consti-
tuye un hecho jurídico, pues basta la adecuación de la conducta del solvens al
tenor de la obligación para que haya "pago", aunque su conducta haya sido in-
voluntaria. Los efectos del pago se producirán lo quiera o no el deudor.
Recapitulando: el pago tiene naturalezaproíe/ca, es decir, se presenta
como un hecho o como un acto, según la índole de la conducta debida y las
circunstancias en que deba ser prestada. Se ha criticado este punto de vista
mediante el siguiente razonamiento: afirmar que el pagó tiene naturaleza
múltiple implica, correlativamente, negar que el cumplimiento pueda ser
objeto de un único concepto; "se estaría dando el nombre de pago a objetos
específicamente diversos; puesto que si la naturaleza de algo es su esencia,
lo que constituye a ese algo en lo que es, va de suyo que allí donde hay dos
naturalezas hay también dos realidades distintas" *2. La crítica se inspira en
principios de lógica formal y responde al conceptualismo dogmático que
busca —aun a costa de ignorar la realidad— conceptos únicos, universales
y eternos; por eso repudia todo intento de interpretar la realidad, aunque
para ello se deba afirmar —como ocurre en este caso— que determinada
conducta es, en ocasiones, un simple hecho jurídico, y otras veces, un con-
trato. Pero ésta es la realidad vital que el dogmatismo no puede ignorar.
Cuando pretende desconocer esa realidad propone conclusiones erróneas.
¿Cómo sostener que el pago es siempre un acto jurídico si puede ser reali-
zado por un incapaz o puede materializárselo mediante un acto involunta-
rio? El pago no se presenta como una realidad única; al contrario, las "rea-
lidades" que el pago puede ofrecer son diversas, y admitirlo no constituye
ningún despropósito.
Por otra parte, la búsqueda de la naturaleza única ha conducido, ine-
xorablemente, a ofrecer una visión unilateral o parcializada del fenómeno.
Todo el esfuerzo estuvo encaminado a develar qué es el pago, sin preocu-
parse por saber para qué sirve o cuáles son sus funciones. La doctrina ac-
tual ha demostrado 83 que no es posible conceptuar el pago sin mencionar
sus funciones.
8' De acuerdo: López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 14.
^ J. J. Llambías, Obligaciones, t. II-B, n" 1397, p. 114. En el mismo sentido: Trigo Re-
presas en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IH, p. 32 de la 3' edi-
ción, La Plata, 1991. Para una réplica a esta crítica se puede ver, J. Bustamante Alsina,
petición del pago de lo que no se debe.ps. 34 y ss.
*^ J. Bel&án de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 y ss.
b) La naturaleza del pago según sus fimciones

¿Para qué sirve el pago? El pago sirve: 1) para satisfacer (terecho del
acreedor; 2) para extinguir la obligación; y 3) para liberar al deudor. Desde el
punto de vista del derecho, ésas son funciones esenciales (supra, § 88). Enfo-
cado así el problema, sería correcto decir: todo hecho o acto que satisfaga al
acreedor, extinga el vínculo y libere al deudor es, jurídicamente, pago.
Por cierto, la enumeración de las funciones del pago no diluye la in-
cógnita acerca de si es un hecho o un acto; pero relativiza el problema: sea
un hecho o un acto, lo que interesa es que las funciones que se le atribuye
al pago se produzcan. Y aquí cabe otro interrogante: ¿cuándo sé obtendrán
esos efectos? Cuando se cumpla el contenido del defcer jurídico, es decir,
cuando se desarrolle la conducta que constituye l& prestación debida y,
como producto de esa prestación, el acreedor obtenga el objeto que le es de-
bido. Si al hecho o acto por medio del cual se cumple el contenido de la obli-
gación se lo quiere llamar "acto debido", no hay objeciones. Es más: si el
acto debido es el cumplimiento del contenido del deber, ya se trate de un he-
cho o de un acto, según los casos, podría tener cabida dentro de ese concep-
to el llamado "pago por tercero", pues lo que interesa es que ese "acto de-
bido" tenga efectiva realización, aunque la conducta sea desarrollada por
un tercero. No es ésta, sin embargo, una terminología adecuada, pues lla-
mar acto debido al cumplimiento por un tercero " sólo sería posible abu-
sando de la anfibología de los términos, ya que el tercero —por hipótesis—
no está obligado, y del acto que pueda desarrollar, aunque cumpla la obli-
gación, no se puede decir que sea "debido" por él.
En suma: pago no es solamente la realización de una conducta, sino que
se trata de una conducta que le procura al acreedor el "bien debido"; la obten-
ción de este bien satisface al acreedor, extingue el vínculo y libera al deudor.
§ 99. ELEMENTOS DEL PAGO. ENUMERACIÓN
Pese a su naturaleza proteica o multiforme, el pago —sea que se pre-

sente como un hecho o como un acto— requiere la concurrencia de ciertos
requisitos esenciales, sin los cuales no podrá configurarse como tal. Esos
elementos son los siguientes:
a) la causa-fuente o hecho generador;
b) los sujetos: activo (acreedor o accipiens) y pasivo (deudor o sol-
vens);
Utiliza esa equivocada terminología, por ejemplo, E Zannoni, La obligación, p. 114.

250 ERNESTOC. WAYAR
c) el objeto o bien debido «5.

Además de requerir los elementos eseríóiáles, la validez b eficacia del
pago está condicionada a la observancia de requisitos circunstanciales, re-
feridos al lugar y al tiempo en que aquél debe verificarse. En los casos en
que el pago adquiere la forma de un acto voluntario, la doctrina se ha plan-
teado el problema de saber si \ícausa-fin y el animas solvendi constituyen
otros tantos elementos esenciales que se debe añadir a los ya mencionados,
o si, al contrario, ambos son ingredientes de la voluntad de quien paga, que
no merecen especial consideración.
Me ocuparé de cada una de estas cuestiones por separado.
B) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA
§ 100. LA CAUSA-FUENTE
La palabra "causa", según se vio {supra, § 65), tiene diversos signifi-
cados; cop ella se alude, por un lado, a la fuente (causa-fuente) o hecho ge-
nerador de determinada consecuencia jurídica; por otro, a lafinalidad (cau-
sa-fin) que persigue la persona que celebra un acto jurídico. Pues bien:
¿cuál es la clase de causa que integra la estructura del pago? Para formular
la respuesta es necesario establecer un distingo: a) la causa-fuente es un
elemento que no puede faltar en ningima especie de pago, y b) la causa-fin
sólo puede ser localizada en aquellos pagos que se materializa por medio de
actos jurídicos.
a) Causa-fuente del pago. Concepto

Ninguna consecuencia jurídica puede tener lugar sin que exista el he-
cho que sirve de presupuesto a la norma de la cual depende aquella conse-
cuencia. El hecho es el generador de la consecuencia. Pues bien: dado que
el pago es consecuencia de la obligación, es lógico afirmar que ésta es la
causa-fuente de aquél. No se concibe el pago sin una causa-fuente; y ésta no
puede ser otra que la obligación preexistente.,
Están de acuerdo con esta enunieración de los elementos del pago: Llambías, Obli-
gaciones, t II-B, n" 1399, p. 114; Alterini, Ameal y López Cabana, Citrsí», l, n' 179, p. 94;
Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art. 725, § 5, p. 412. Similar enunciación propone
la doctrina extranjera: Enneccerus y Lehmann, Tratado, L II, vol. I, "Obligaciones", § 60;
De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, § 74; Giorgi, Teoría de las obliga-
ciones, iVI^n'9.
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA 251
La preexistencia debe ser lógica, y no cronológica. Esto quiere decir

que no es necesario que la dsligación exista con anterioridad al pago, pues lo
que interesa es que la obligación exista, aunque su nacinúento tenga lugar des-
pués de efectuado el pago. Así, por ejemplo, será válida la entrega de dinero a
título de dote, con miras a un futuro matrimonio, si éste se realiza 8*. Como
es natural, en un caso como el descrito la obligación quedará cumplida en
el instante mismo de su nacimiento, por efecto del pago ya realizado.
b) Importancia de la causa-fuente
La importancia de la causa-fuente se apreciará si se advierte que cuan-
do ella no existe, el pago que se ha de efectuar será reputado como pago "sin
causa" o "indebido", lo que dará lugar a la acción de repetición (sobre este
tema, infra, § 200 bis).
La obligación sin causa-fuente puede tener lugar en dos supuestos: 1)
cuando la obligación nunca existió y el sujeto creyó o imaginó —^por
error—estar obligado: un pago efectuado en tales condiciones configura
un pago indebido (art. 784), y 2) cuando la fuente que originó la obligación
de pagar se toma ineficaz o es declarada nula, no obstante lo cual el deudor
efectúa el pago: este pago, como el anterior, es nulo, pues al desaparecer la
fuente desapareció también la obligación, o subsistía sólo en apariencia. Se
trataría de uji típico pago sin causa.
§ 101. E L P A G O C O M O A C T O VOLUNTARIO: C A U S A - H N
\AmMVS SOLVENDI
Cuando el pago es materializado mediante un acto voluntario (p. ej.,

cuando se cumple una obligación de dar), surge el problema de saber si la
causa-fin y el animus solvendi son o no elementos esenciales del acto solu-
torio. Se han sostenido variadas opiniones: a) causa-fin y animus constitu-
yen un único elemento, que orienta la voluntad del solvens hacia la extin-
No se puede dudar de que la deuda es el antecedente que determina el pago; es su

causa, y, como tal, debe preexistiral pago (Busso, Código Civil, t. V, art. 725, n" 76, p. 297).
El Código francés (art 1235) contiene una expresa disposición en este sentído: "todo pago
supone una deuda preexistente"; en realidad, no era necesario que lo dijera. Nuestro Código
no contiene un texto similar, sin que esto implique negar aquella verdad tan evidente; sin
deuda no puede haber pago, o, mejor aun: sin deuda el pago sería incausado o indebido, y
el pagador podría repetirlo. La deuda debe preexistir, peio —como se dice en el texto— la
preexistencia debe ser lógica, no cronológica (Llambías, Obligaciones, 11-B, n° 1400, p. 115).
252 ERNESTOC. WAYAR
ción de la obligación que se paga b) causa-fin y animus configuran dos

elementos distintos, de los cuales sólo el primero debe ser considerado
esencial 8», y c) causa-fin y animus son elementos distintos, y únicamente
el segundo es esencial «9.
Causa-fin y animus son conceptos diversos y les cabe disímil impor-
tancia.
a) La causa'fin
La causa-fin es uno de los requisitos esenciales de los actos volunta-
rios ; por ende, cuando el pago es materializado por medio de un acto de esta
especie debe estar integrado por ella. La causa-fin es la. finalidad que per-
sigue el autor del acto jurídico; esa finalidad, según la tesis neocausalista
sincrética, debe ser objetiva, es decir, abstracta e idéntica para todos los ac-
tos de la misma especie, y subjetiva, esto es, debe comprender los motivos
o móviles individuales que determinaron la realización del acto.
I) Concepto.—En el particular caso del pago, corresponde circunscri-
bir el análisis al cumplimiento de las obligaciones de dar. Cuando una per-
sona entrega una cosa a otra puede hacerlo impulsada por varias razones.
¿Cómo saber si el acto de entrega constituye o no un pago? Corresponde in-
dagar li finalidad que persigue la persona que efectúa la entrega:
a) si entrega con la finalidad de constituirse en acreedor de quien la re-
cibe —es decir^ si quien la recibe quedará obligado a restituirla o a pagar
por ella un precio—, se dirá que la entrega fue hecha credendi causa; o sea,
que tendrá incidencia en el campo de los derechos de crédito;
b) si entrega con la finalidad de beneficiar a quien la recibe y sin es-
perar nada a cambio, se dirá que la entrega fue hecha donandi causa, o sea,
con un propósito benéfico o altruista;
Para cierta doctrifla, causa-fin y animus se identifican, confundiéndose en uno de los
ingredientes de la voluntad del solvens: la intención de extinguir la obligación. La intención
de extinguir (animus) es, al mismo tiempo, la finalidad perseguida por quien paga (causa-
jw). Por ejemplo: J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 52; Be-
lluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art. 725, § 3, p. 411; R. de Ruggiero, Instituciones de
derecho civil, t. II, vol. I, § 74, p. 102. Por las razones dadas en el texto (§101, b), estimo
que la asimilación es incorrecta.
Sobre esta tesis, que distingue la causa-fin del animus afirmando que sólo la primera
debe ser considerada como requisito esencial, se puede ver J. Beltrán de Heredia, El cum-
plimiento de las obligaciones, ps. 153 a 163.
Naturalmente, los antifinalistas niegan que ti fin constituya un elemento del pago;
afirman que únicamente el animus tiene ese carácter (J. J. Llambías, Obligaciones, II-B, n*
1403, p. 117).
L O S ELEMENTOS D E L PAGO: L A C A U S A 253
c) si entrega con la finalidad de cumplir con una obligación preexis-

tente, se dirá que obró solvendi causa, es decir, con el fin de extinguir la
obligación.
Con base en estas premisas, es posible afirmar que la causa-fin del
pago es "la finalidad, perseguida porel solvens, de extinguir la obligación".
Se ha dicho que la finalidad que persigue el solvens cuando paga es
complementar la obligación mediante la actuación del contenido del deber,
para, de este modo, satisfacer el derecho del acreedor. Por esta razón, se cree
que la extinción del vínculo es sólo la consecuencia indirecta y mediata del
pago; es decir, es la consecuencia que el ordenamiento jurídico hace derivar de
aquella actuación del contenido de la relación obligatoria ». Sin embargo, la
actuación del contenido del deber y la extinción del vínculo tienen que ir indi-
solublemente unidas, pues no se concibe que el solvens despliegue la conducta
debida(actuación del deber) y no extinga el vínculo; si así sucede, la conducta
del deudor no habrá configurado un verdadero pago. Si se fmstra la extin-
ción de la obligación se habrá frastrado la finalidad querida por el solvens,
y es por eso que su conducta no constituirá un verdáidero pago.
La extinción del vínculo es h. finalidad objetiva, abstracta e idéntica
en todos los casos, que se persigue con el pago; su fmstración provocará la
'° Cfr. R. Nicolí), L'adempimento dell'obbligo altndi, p. 151; J. Beltrán de Heredia, El

cumplimieiuo de las obligaciones, p. 187. Esta tesis, según Nicofó, puede ser resumida así:
"El efecto extintivo es una consecuencia que prescinde de toda causa genética de namraleza
intencional, y que se funda exclusivamente en el hecho de que, material y objetivamente, se
ha llevado a cabo determinada actividad". Se quiere dar a entender, entonces, que si algún
elemento fmalista interviene en el pago, esa finalidad está dirigida a desarrollar la conducta
debida, y no más allá. Si al desarrollo de esa conducta le sigue la extinción del vínculo, esa
extinción no es un producto de la finalidad buscada por el deudor, sino una consecuencia que
la ley hace derivar de la conducta, con total prescindencia de la finalidad que la motivó.
Como se ve, ia tesis reduce el pago a la categoría de simple hecho, aun en el caso de las obli-
gaciones de dar que se cumple mediante tradición. A los argumentos que se suele exponer
para demostrar que el pago es, en este caso, un acto jurídico —con lo cual quedaría también
demostrada la necesidad de una causa-fin dirigida a la extinción del vínculo—, cabe añadir
que aquella tejis deja sin explicación el caso que se presenta cuando el deudor realiza la con-
ducta que debía y no obstante ello el acreedor queda insatisfecho. Por ejemplo, si la obliga-
ción consiste en remitir mercadería, el deudor cumple —según la tesis que se impugna—
con sólo colocar la mercadería eo el vehículo que la transportará; sin embargo, si el acreedor
no recibe esa mercadería, no puede haber "pago" en el verdadero sentido. Tanto no hay
pago, que si la mercadería se pierde por culpa del transportista o por caso fortuito, el deudor
se liberará, pero no por pago, sino precisamente por lo contrario: por imposibilidad de pago
(art. 888). Se debe admitir que —al menos en este caso— la sola realización de la conducta
debida no basta para configurar un pago, porque a pesar de esa conducta el acreedor no ha
quedado satisfecho. Si la finalidad estuvo dirigida a la mera realización de la conducta, será
insuficiente. Debe ir más allá; debe orientarse ala extinción del vínculo.
254 ERNESTOC. WAYAR
nulidad del acto solutorio. Ahora bien: ¿la frustración de los motivos indi-
tT' viduales —finalidad subjetiva— buscados por el solvens provocarálain-
bién la nulidad del pago? En principio, la frustración de tales móviles no
afectará la validez del acto, salvo que se trate de móviles causalizados, es
decir, de móviles que además de haber sido determinantes para la realiza-
ción del acto, hayan sido exteriorizados por él deudor y conocidos por el
acreedor.
II) Importancia. — La importancia de la finalidad deriva de su carácter
esencial; si ella se fmstra, el acto quedará incausado y, por tanto, será nulo. La
causa-fuente y la causa-fm están estrechamente vinculadas. Esto se aprecia
con claridad si se tiene en cuenta lo siguiente: si el pago tiene por finalidad la
extinción de la obligación, cuando ésta no existe o ftie declarada nula, aquella
finalidad carece de sentido, ya que no se puede extinguir una obligación que
no existe. A lo sumo, el pago puede tener una aparente finalidad extintiva,
pero, probada que sea la apariencia, el pago quedará sin efecto y el solvens
podrá repetir lo que haya pagado indebidamente o sin causa.
La validez del pago depende de la validez de la obligación que le sirve
de fuente. Si el solvens entrega la cosa y el accipiens la recibe, creyendo el
primero que cumple una obhgación que ha dejado de existir —o que no
existió nunca—, el segundo no adquiere ningún derecho sobre la cosa en-
tregada y debe restituirla. Ello es así porque en nuestro derecho —a diferen-
cia del derecho alemán—, el pago no tiene el carácter de acto abstracto que
equivaldría a independizarlo de su fuente, sino que es un acto causado.
Cabe puntualizar que la ineficacia o nulidad del pago no puede perjudicar
a terceros; así, si el accipiens que recibió la cosa la transmitió a terceros ad-
quirentes de buena fe y a título oneroso, éstos quedan a salvo de la eventual
nulidad del pago efectuado a quien les transmitió (art. 1051).
b) El "animussolveruli"
Cuando el pago es un acto jurídico y es, por ende, voluntario, debe ser
realizado con intención, discernimiento y libertad. La intención de pagar,
o animus solvendi, es considerada por algunos autores como otro elemento
esencial del acto solutorio. La intención atañe al querer, es la voluntad di-
rigida a la realización del acto tal cual lo quiso su autor. Faltará intención
cuando el acto realizado no coincida con el deliberado
Cfr. R. H. Brebbia, Heclws y actos jurídicos, l, art. 897, § 8, p. 48.

tOS^ ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 255
Con frecuencia, quienes elevan el animus solvendi a la categoría de

elemento esencial del pago afinnan queéstócóftslsteen laintención o fina-
lidad de "extinguir la obligación" ^, con lo cual el animus queda asimilado
a la causa-fin. La asimilación es incorrecta, por las razones que siguen:
1) la caüsa-fin es la finalidad de extinguir el vínculo que persigue el
solvens; el animus es el querer realizar el pago. Por tanto, si el deudor obra
con intención de pagar y no obstante ello se f rastra la finalidad extintiva, no
habrá pago por falta de causa-fin, aunque sea innegable que el deudor actuó
con intención de pagar. Por mucho que se quiera, no siempre se logra la fi-
nalidad buscada; pero el solo hecho de querer pagar denuncia la existencia
de animus, aunque se fmstre el fin buscado;
2) si la finalidad consistiese en la mera intención de pagar, se les es-
taría dando la razón a los antifihalistas, que consideran inservible el con-
cepto de causa-fin, ya que aseguran que ésta no es otra cosa que un aspecto
parcial de la teoría del acto voluntario.
En suma: finalidad y animus no deben ser asimilados.
La ausencia de animus compromete la validez del pago porque supone
un acto que fue realizado sin intención, carencia que excluye el carácter vo-
luntario del acto solutorio. En tal caso, la cuestión debe ser resuelta según
los principios que rigen la eficacia de los actos voluntarios (art. 922).
^ C) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS
I) LA CUESTIÓN DE LA CAPACroAD
Los sujetos que intervienen en la realización del pago son, según el

lenguaje impuesto por los autores, el solvens y el accipiens. El solvens, o
sujeto activo, es la persona que realiza o ejecuta el pago; el accipiens, o su-
jeto pasivo, es la persona que recibe oen cuyo beneficio se concreta el pago.
La calidad de solvens le cabe, en primer lugar, al deudor, que es, por anto-
nomasia, la persona obligada a cumplir; también pueden adquirir aquella
calidad los terceros interesados y aun los terceros no interesados. La con-
Para la doctrina no ha sido fácil defi ni r el animus solvendi, como lo demuestra el he-
cho de que no hay acuerdo al respecto. Se pueden señalar, al menos, tres orientaciones: a)
para unos, el animus consistiría en la "intención de actuar el contenido de la obligación"; b)
para otros, ese mismo animus consistiría en la intención de "dar a la actividad del deudor de-
terminada dirección frente al acreedor", y cj la tercera corriente, más numerosa, hace con-
sistir el animus en "la intención de extinguir la obligación". Una apreciación crítica de las
distintas tesis se puede ver en J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones,
ps. 159-163.
256 ERNESTOC. WAYAR
dición dt accipiens le corresponde, antes que a nadie, al acreedor, pues él

es el titular del derecho de crédito; idénticacondición puede caberle al re-
presentante del acreedor y aciertos terceros habilitados para recibir el pago.
El solvens y el accipiens, ¿deben tener capacidad para realizar o para
recibir pagos? La cuestión no es pacífica, ya que las respuestas dependen de
la teoría que se acepte en relación con la naturaleza jurídica del pago.
§ 102. C A P A C I D A D PARA REALIZAR PAGOS
Revisando las opiniones que los autores expusieron sobre este tema,
es posible señalar tres corrientes de pensamiento:
a) Para quienes piensan que el pago es un simple hecho jurídico, pue-
de actuar como solvens una persona incapaz; es lógico que así lo crean, pues
para materializar hechos jurídicos no se requiere capacidad, A los efectos
de explicar la tesis razonan de este modo: en las obligaciones de hacer y en
las de no hacer, el pago és concretado mediante hechos materiales o absten-
ciones; así, si se debe blanquear una pared o arar un campo, da lo mismo que
cumpla una persona capaz o que lo haga una incapaz. Tampoco importaría
que esa persona trabaje con o sin intención de cumplir; lo único que interesa
para tener por configurado el pago es la efectiva realización del hecho de
blanquear la pared o arar el campo. Sería una herejía —se dice— pretender
la nulidad de estos pagos invqcando la incapacidad del solvens ». Aun en
las obligaciones de dar —afirman—, la capacidad es irrelevante. En efecto:
supongamos que un incapaz entrega la cosa debida al accipiens; se podría
decir que el pago es nulo, y en tal caso el incapaz —por medio de su repre-
sentante— estaría en condiciones de repetir lo qne dio. Pero, ¿tendría ver-
dadero interés jurídico para exigir la repetición? Es posible que no; carece-
rá de interés si dio lo que realmente debía, pues, ¿para qué repetir, si luego
quedará nuevamente obligado a entregar la misma cosa, sólo que esta vez
deberá hacerlo por medio de su representante? Como se ve —concluyen—,
la incapacidad no impide la configuración de un pago válido **.
Sobreesté argumento, ver Galli, Naturaleza y prueba del pago, publicado en "Ana-
les de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales", Universidad Nacional de La Plata, vol.
XII, 2* parte, n'66, p. 262.
^ La afirmación es reiterada por todos los autores que sostienen que el pago es, por na-
turaleza, un hecho jurídico (p. ej., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
t. II, vol. 2, p. 28). Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer, la intrascendencia del
requisito de la capacidad es, si se quiere, de fácil explicación. Los problemas comienzan
cuando se trata de decidir la cuestión en el campo de las obligaciones de dar.
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 257
b) Otro sector de la doctrina » afirma que nuestto Código Civil esta-

blece, como regla general, que sólo pueden efectuar pagos las personas do-
tadas de capacidad. Argumentan que los arts. 726 y 738 exigen que el sol-
vens sea capaz, sin distinguir entre obligaciones de hacer y de dar; por tanto
—añaden—, el pago de cualquier obligación supone la capacidad del paga-
dor. Admiten, sin embargo, una serie de excepciones que relativizan el valor
del principio; admiten también que en ciertos casos la incapacidad del solvens
no bastará para privar de eficacia al pago, como sucede cuando un accipiens
que recibió de un incapaz está en condiciones de neutralizar la obligación de
restituir que pesa sobre él, compensándola con el derecho de exigir nueva-
mente la entrega de la misma cosa. Según esta tesis, la regla general —pese
a su relativo valor— es que el pago hecho por un incapaz es nulo.
c) Una tercera corriente sostiene que para resolver el problema de la
capacidad del solvens es necesario distinguirlas obligaciones según la na-
turaleza de la prestación a cumplir. Quienes piensan así toman como punto
de partida la naturaleza proteica del pago; razonan: siel pago puede ser pre-
sentado como un simple hecho o, en otros casos, con la forma de un acto ju-
rídico, no pueden dejar de afirmar —^para guardar coherencia con la prime-
ra premisa— que la capacidad sólo será requerida cuando al pago deba
materializárselo mediante un acto jurídico, y que será irrelevante cuando
deba concretárselo mediante un simple hecho material.
Son los autores enrolados en la tercera corriente los que ofrecen, se-
gún pienso, la doctrina más atrayente. Para resolver el problema de la ca-
pacidad es ineludible formular una serie de distingos. Por empezar, la ca-
pacidad exigida para pagar no puede ser la mismaen las obligaciones de dar
que en las de hacer u omitir; razones más que suficientes justifican esta dis-
tinción, según se apreciará en los párrafos que siguen. Hasta aquí es claro
el acierto de esta doctrina; pero ahondando el análisis se comprueba que es
necesario aún trazar otras diferencias. Así, no es correcto afirmar que en las
obligaciones de hacer u omitir no se requise nunca que el solvens sea ca-
paz; se verá enseguida que una cosa es el pago consumado y otra muy dis-
tinta el requerimiento de pago. Cuando el pago ha sido consumado, poco
" H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, vol. I, n" 331, p. 297, y n" 334, p. 301; J.
Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1454, p. 182; G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 531; Be-
lluscioy Zannoni, Código Civil, t. 3,art 726, § 3, p.418.
Defienden esta tesis: Enneccerus y Lehmann, Tratado, 1.11, "Obligaciones", vol. I,
§ 60,1.2, p. 301; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. IL § 54, IX, p. 8; Galli, sus
anotaciones a Salvat Obligaciones en general, t II. n° 1077-a, p. 211; L. M. Rezzónico, £s-
tudio de las obligaciones, 11, p. 739; Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no
se debe, ps. 34 y ss.
258 ERNESTOC. WAYAR
interesa que el solvens haya obrado con o sin capacidad; pero cuando el he-
cho no ha teiiido inicio y el accipiens decide requerir su cumplimiento, no
lo podrá hacer si el obligado es un incapaz. Por otra parte, para una especial
categoría de obligaciones dé hacer siempre será necesaria la capacidad del
pagador. Estas pocas menciones bastan para comprobar que a los fines de
resolver el problema es necesario examinarlo conforme a las distintas hipó-
tesis que pueden presentarse.
a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer

y en las de no hacer
Antes de continuar conviene dejar aclarado a qué clase de capacidad
se hace referencia en materia de pago. La capacidad de que se trata es la lla-
mada "capacidad de hecho", esto es, la de obrar por síjnismo, que puede os-
tentar un sujeto que es titular de determinado derecho. A la capacidad de
derecho se la presupone indiscutida, pues de otro modo la persona carecería
del ius solvendi o derecho de pagar, y si no tiene ese derecho, mal puede
pretender ejercerlo. Lo que aquí se trata de saber es si un solvens —que es
titular, por hipótesis, del ius solvendi— debe tener, además, capacidad para
ejercer por sí mismo ese derecho, o si puede igualmente pagar aunque no
tenga esa capacidad de obrar.
Como ya dijimos, el problema de la capacidad que se requiere para el
pago de las obligaciones de hacer o de omitir dividió a los autores.
Según unos, toda especie de pago supone capacidad de obrar; incluso,
naturalmente, el de las obligaciones de hacer u omitir. Si el solvens es un in-
capaz, el pago será, en principio, nulo. Sólo por excepción es posible con-
validar el hecho del incapaz. Invocan en favor de esta tesis la letra del art.
• 726, según el cual el pago puede ser hecho por los "deudores que no se ha-
llen en estado de ser tenidos por personas incapaces "; a contrario: el inca-
paz no puede pagar. Además, dado que el precepto no contiene distinción
alguna, quedan comprendidas también estas obligaciones.
Según otros, el pago que consiste en "hacer" u "omitir" se concreta
siempre por medio de simples hechos materiales, para cuya consumación
no se requiere capacidad de obrar por sí. Para abonar la tesis mencionan una
serie de ejemplos, como los ya recordados de blanquear la pared b arar un
campo, en los cuales un hipotético solvens incapaz podrá cumplir su obli-
gación sin complicaciones. Sumando ejemplos, creen demostrar que sien-
do el pago un simple hecho, la incapacidad del solvens es irrelevante; es
más: afirman que ni en las obligaciones de dar es necesaria la capacidad,
como resultaría del hecho de que si el incapaz entregó la cosa que debía, no
podrá luego repetirla por falta de interés. ¿O acaso se justifica que la recu-
pere para luego tener que entregarla nuevamente por rriédío de su repre-
sentante? Por este camino se llega a sostener que los arts. 726 y 738 contie-
nen una exigencia inocua e inútil, y se entiende comprobado que el pago es
siempre vm siniple hecho ^.
Pero ni una ni otra tesis es convincente. Para resolver el problema hay
que distinguir dos situaciones: la primera se presenta cuando el pago ya ha
sido consumado; la segunda, cuando el pago va a tener inicio a instancias
del accipiens o cuando se halla en curso de ejecución.
I) Primer supuesto: pago consumado. — Cuando el pago ya ha sido
consumado, es decir, después de realizado, el problema de la capacidad se
toma irrelevante; después que el hecho se ha cumplido, poco interesa si la
persona que actuó como solvens era capaz o incapaz Diversas razones
justifican esta afirmación:
a) En ocasiones, no se podrá deshacer lo hecho por imposibilidad^T-
sica; v.gr.: si una persona se obliga a transmitir un mensaje o a cantar una
ópera, luego de sucedido el hecho será imposible deshacerlo. Si ese hecho
era el que el acreedor esperaba, su derecho habrá quedado satisfecho. Por
tanto, si el solvens realizó el hecho que debía realizar y el accipiens está sa-
tisfecho, ¿hay alguna razón para declarar la nulidad del pago?
b) Otras veces, deshacer lo hecjio será antieconómico; así, si se debía
pintar una pared o arar un campo y estos hechos fueron cumplidos según lo
convenido, nadie podría justificar su destrucción alegando la incapacidad
del solvens.
c) Si el hecho se cumplió con exactitud, no cabe otorgarle al solvens
incapaz la acción de nulidad, porque ésta sólo se justificaría en caso de que
el incapaz hubiese sufrido un perjuicio, lo cual no ocurre en este caso. Al
contrario, si se le otorga al hecho realizado la fuerza y eficacia del pago, el
patrimonio del incapaz disminuirá su pasivo, lo cual debe computarse
como un beneficio.
^ Así lo afirman, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligacio-
nes, LII, vol. 2, p. 28. En general, todos aquellos que piensan que la esencia del pago consiste
en la realización objetiva de la conducta debida, sin que interese la voluntariedad con que
pudo haber obrado el sujeto, concluyen desechando el requisito de la capacidad en toda es-
pecie de pago. Sin embargo, es improbable que esa tesis pueda ser aplicada al cumplimiento
del contrato preliminar, pues en este caso el pago debe consistir, necesariamente, en la ce-
lebración de un nuevo contrato, lo cual supone la acmación de personas capaces.
Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t. 2-B, glosa al art.
726, p. 23.
n) Requerimiento de pago y pago en curso de ejecución. — Los par-

tidarios de la teoría según la cual el pago es un simple hecho concluyen afir-
mando que la capacidad es siempre irrelevante. Les asiste razón si el pago
ha sido consumado, pues —como se vio en el párrafo anterior—, en ese
caso, más que la capacidad o incapacidad del solvens interesa la comproba-
ción objetiva de que el hecho debido ya fue realizado. Pero si el pago no
tuvo todavía inicio y el accipiens pretende exigir su cumplimiento, la cues-
tión toma un cariz muy diferente del anterior ^. En efecto: ¿se le podrá re-
clamar la ejecución del pago a una persona incapaz? ¿Puede un incapaz ser
interpelado o demandado judicialmente? No; en consecuencia, no cabe
más que reconocer que para reclamar la realización del pago el accipiens
puede dirigirse al solvens sólo cuando éste está dotado de capacidad para
obrar, porque si carece de esa capacidad la interpelación o la demanda de-
berán ser dirigidas al representante del obligado. Aun tratándose de simples
hechos, no se podrá requerir su cumplimiento a personas incapaces, lo cual
demuestra que la capacidad no es absolutamente irrelevante como se ha
pretendido.
A esta altura conviene dejar aclarado que no se debe confundir la ca-
pacidad para contraer obligaciones con la capacidad para realizar pagos.
Para contraer obligaciones se requiere ineludiblemente la actuación del re-
presentante del incapaz (supra, § 38, a); ningún incapaz puede adquirir por
sí mismo la calidad de deudor. Pero una vez adquirida esa condición, ¿pue-
de pagar por sí mismo, sin el auxilio de su representante? Ya se ha explica-
do que si el hecho es realizado, aunque el representante ni siquiera tome co-
nocimiento de ello, se tendrá por consumado el pago pese a la incapacidad
del solvens. En cambio, si el pago no ha tenido inicio y se pretende su cum-
" Asf 1(3 ha hecho notar, con acierto, A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n'
109, p. 316. Dicho autor sostiene que la capacidad es siempre necesaria, aun para las obli-
gaciones de hacer u omitir. Con el propósito de rcftitar a quienes piensan que en estas obli-
gaciones aquélla no hace falta, escribe: "Los autores que propugnan la no necesidad de ca-
pacidad de obrar del obligado a la realización de la prestación, suelen limitarse a considerar
el cumplimiento consumado, y no tienen en cuenta el cumplimiento pendiente. Su tesis,
aplicada a éste, conduce a sostener que, si la capacidad de obrar no cuenta, podrá exigirse
el cumplimiento frente al incapaz. Pero esto parece sumamente aventurado". La observa-
ción del autor español, con ser exacta, no alcanza a destruir la tesis de no capacidad. En efec-
to: la observación sirve para demostrar que si el pago no ha tenido inicio, no se le podrá re-
querir su cumplimiento a una persona incapaz; pero esto no significa —como el propio
Hernández Gil lo reconoce— que esté demosfrado tMnbién que la capacidad sea relevante
cuando el pago ya ha sido consumado. Sigue en pie, entonces, la afirmación según la cual
la consumación del pago toma inocua toda indagación posterior sobre la capacidad del sol'
vens.
plimien'to, todo requerimiento deberá necesariamente dirigirse al repre-

sentante; así, v.gr., si se trata de un menor sometido a tutela, la actuación del
tutor es ineludible (arts. 411 y 412, Cód. Civ.), pues el menor sólo puede
prestar servicios "con autorización del tutor" que lo representa.
Si el pago está en curso de ejecución hay que observar las mismas re-
glas; es decir, los pagos parciales realizados quedan firmes, pero si el cum-
plimiento se interrampe no se podrá exigir su continuación sin darle debida
participación al representante del incapaz. Se ha sostenido la inconvenien-
cia de considerar válidos los pagos parciales ya realizados porel incapaz
con el argumento de que "ese pago tendrfa la virtud de interrumpir la pres-
cripción, efecto que no debe admitirse dentro del espíritu tuitivo que inspira
la exigencia legal de la capacidad del pagador" La objeción no es admi-
sible. En efecto: la protección del incapaz no puede llegar al extremo de ne-
gar efecto intemiptivo a los pagos parciales que él realice; en realidad, el
Código Civil sólo procura suplir la incapacidad de ciertos sujetos dándoles
un representante, "y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ,
ningún otro beneficio o privilegio" (art. 58, infine). Por tanto —como lo
destaca Vélez en la nota al art. 58—, antes que crear beneficios desmedidos
en favor de los menores o incapaces, corresponde establecer un adecuado
régimen de administración de sus bienes. Negar fuerza interruptiva al pago
parcial es un privilegio que no merece reconocinüento; antes bien, si se
quiere resguardar la igualdad jurídica entre acreedor y deudor, se debe ad-
mitir la validez de tales pagos.
Si el incapaz paga mal, siempre tendrá a su alcance los instrumentos
para remediar esa situación. Pero esa protección —como se verá ensegui-
da— no le será dada en razón de su incapacidad, pues es la misma protec-
ción que sé le otorga a todo el que paga mal perjudicándose a sí mismo.
III) Cumplimiento de la obligación de hacer nacida de un contrato
prelimiruzr. — Existe una particular especie de obligaciones de hacer para
cuyo cumplimiento o pago el solvens debe ser siempre una persona capaz
de obrar; si ds incapaz, deberá actuar por medio de su representante. Se trata
de la obligación de hacer nacida de un contrato preliminar.
En virtud de un contrato preliminar, ambas partes (o sólo una de ellas)
se obligan a celebrar un nuevo contrato, que esta vez será definitivo y ten-
drá como base el anterior. Esto significa que el preliminar se cumple (o
paga) cuando las partes obligadas emiten una declaración de voluntad des-
tinada a integrar el consentimiento necesario para formar el contrato defi-
G. Borda, Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532, nota 1085, infine.

262 ERNESTOC. WAYAR
nitivo. Pues bien: para expresar esa declaración de voluntad se requiere ca-
pacidad; queda descáftádátoda posibilidad de que un incapaz pueda pagar
sin el auxilio de su representante.
Así, v.gr., si una cesión de derechos hereditarios —que debía ser efec-
tuada por escritura pública (art. 1184, inc. 6)— fiíe redactada en un instru-
mento privado, no valdrá como cesión, aunque tendrá eficacia como contrato
preliminar que obligará a las partes "a hacer escritura pública " (art. 1185).
Ese "hacer la escritura" constituye pago del preliminar y, en cuanto tal, es
un acto que sólo puede ser otorgado por personas capaces. El pago no es, en
este caso, un simple hecho. Es un acto jurídico en el sentido del art. 944.
h) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar

En las obligaciones de dar, el pago supone un acuerdo entre acreedor
y deudor; éste debe entregar y aquél recibir la cosa objeto de la obligación.
En virtud de que para formar ese acuerdo se requieren sendas declaraciones
de voluntad, el pago adopta la forma de un acto jurídico bilateral (art. 946).
Esta comprobación conduce a afirmar que para efectuar esta clase de pagos ,
el solvens debe ser capaz de obrar; si no lo es, tiene que actuar su repre-
sentante. Ocurre que cuando el pago es un acto jurídico —como en este
caso—, para resultar válido "debe ser otorgado por persona capaz de cam-
biar el estado de su derecho" (art. 1040).
Ése es el principio general: se requiere capacidad de obrar (arts. 726
y 738). Este principio no debe ser interpretado con rigor absoluto, como se
verá enseguida.
Por aplicación de los principios generales, el pago realizado por un in-
capaz será nulo, ya que ésa es la consecuencia que la ley asigna a los actos
otorgados por los incapaces (arts. 1041 y 1042). Se tratará de una nulidad
relativa, pues ha sido instituida para proteger al incapaz; puede ser solici-
tada por la parte interesada; a la parte capaz le está vedada la acción de nu-
lidad, por aplicación del art. 1049.
Si se llegara a declarar la nulidad del pago, el accipiens que recibió la
cosa deberá restituirla, pues ése es el efecto típico de la anulación del acto (art.
1052). Sin embargo, la restitución no siempre es procedente, lo cual demuestra
el valor relativo de la regla que exige capacidad en el solvens (art. 726).
En efecto: la nulidad no da lugar a la restitución de lo pagado en los ca-
sos que veremos a continuación.
I) Cuando la obligación de restituir se compensa con el crédito que el
accipiens tiene sobre la misma cosa. — Si el solvens es el propio deudor y
la cosa que entregó es exactamente la que debía, la incapacidad de aquél no

.lâsíarápara exigir del accipiens la restitución de lo que recibió. La obliga-
ción de restituir quedará neutralizada por efecto de la compensación. La si-
tuación a resolver será la siguiente: como consecuencia de la nulidad, el ac-
cipiens queda obligado a restituir, es decir, se convierte en deudor del
solvens; al mismo tiempo, continúa siendo acreedor de la cosa en virtud del
título anterior. Por otra parte, el solvens se convirtió en acreedor del acci-
piens, pero continúa siendo su deudor. Es decir, solvens y accipiens son, al
mismo tiempo y recíprocamente, acreedor y deudor el uno del otro, rela-
ción que tiene por objeto la misma cosa. Pues bien: si el representante del
solvens incapaz exigiera la restitución, el accipiens podría oponer como de-
fensa la compensación (art. 818) de su deuda con el crédito que tiene contra "
ese solvens por la misma cosa, con lo cual ambas obligaciones se extingui-
rían. Por cierto, deben concurrir los requisitos necesarios para que pueda
haber compensación, conforme a los arts. 819,820,822, etc. En suma: por
efecto de la compensación no tendrá lugar la restitución, lo cual significa
que, pese a la incapacidad del pagador, la entrega pendra fuerza de pago loi.
La compensación funcionará no sólo cuando se trate de Obligaciones de dar
dinero sino en todos los casos en que el objeto debido por el solvens sea
el mismo que se pretende que sea restituido por el accipiens.
'°' Sobre el argumento de la compensación, ver J. Llambías, Obligaciones, í. U-B^n"

1458, p. 185. Por cierto, los autores que sostienen que el pago es siempre un hecho, señalan
que no es necesario recurrir al mecanismo de la compensación para otorgarle validez al pago
del incapaz. Ese pago es válido, según ellos, no porque haya compensación, sino, simple-
mente, porque la capacidad no es un requisito del pago (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t.ll,\ol. 2, p. 29).
Ocupándose de este tema, Von Tuhr señala, como una de las hipótesis en las cuales
el pago hecho al incapaz resulta eficaz, la siguiente: si el pago consistió en dinero y éste sir-
vió para que el acreedor se enriqueciera (v.gr., comprando un objeto de valor), una eventual
declaración de nulidad pedida, como es lógico, por el propio incapaz— arrojaría como re-
sultado la obligación de éste de restituirte al deudor el valor de la cosa comprada y el derecho
de exigir un nuevo pago. Frente a esa situación, el deudor podría compensar su obligación
de entregar una nueva suma de dinero con el derecho que tiene a que se le reembolse el valor
de lo que el incapaz compró con el dinero anterior (A. von Tuhr, Tratado de las obligacio-
nes, LII, § 54, IX, p. 8). Tomando como base el citado pasaje de Von Tuhr, se ha sostenido
que la compensación únicamente podrfa fimcionar cuando se tratara de obligaciones de dar
dinero (E. Busso, Código Civil, t. V, art 738, n" 16, p. 458). Pero esa afirmación —que no
coincide exactamente con su fuente— no tiene justificativo alguno, y ha sido conectamente
rebatida. Por empezar, Von Tuhr se refería a la incapacidad para recibir pagos; en nuestro
caso se trata de incapacidad para realizarlos. En segundo lugar, supongamos que Juan —in-
capaz— entrega en pago un caballo, que es lo que debía entregar conforme al tímlo de la
obligación. Si luego pretende la nulidad, ¿que obstáculo impide que el acreedor oponga la
compensación? Es decir, ¿para qué el acreedor va a restituir un caballo, si luego tendrá de-
264 ERNESTOC. WAYAR
Con el mismo propósito de evitar la restitución de la cosa dada por el

incapaz cuando esacosa es la que efectivamente se debía dar, se ha pensado
que no corresponde concederle la acción de nulidad por falta de interés io3.
La tesis es correcta. ¿Qué interés puede tener el incapaz en obtener la res-
titución si luego se verá obligado a volver a entregar, con la única diferencia
de que la segunda vez deberá actuar su representante?
II) Cuando la cosa ha sido consumida por el accipiens. — Tampoco
procede la restitución de lo pagado cuando la cosa entregada por el incapaz
ha sido consumida de buena fe por el accipiens. Como es obvio, debe tra-
tarse de dinero o de otra cosa capaz de ser consurnida por el uso; el acci-
piens debe obrar de buena fe; así lo exige el art. 738, que consagra esta so-
lución, la cual concuerda con lo dispuesto por el art. 1055.
Para que el pago sea irrepetible por aplicación del art. 738, se requiere
lo siguiente:
1) Tiene que tratarse de cosas consumibles o fungibles (arts. 2324
y 2325).
2) El accipiens debe haberlas consumido, material o jurídicamente. Hay
consumo material cuando la cosa se extingue en razón del uso que se ha hecho
de ella o cuando se transforma en otra cosa; también hay consumo cuando el
accipiens dispone de la cosa transfiriéndola a un tercero. En ambos casos, el
consimio evitará la repetición del pago efectuado por el incapaz 'O*.
3) El accipiens debe haber obrado de buena fe, o sea, ignorando que
quien pagaba era incapaz. La buena fe debe existir al tiempo en que el ac-
cipiens decide consumir la cosa, y es irrelevante la buena o mala fe de su
obrar al momento de recibirla. En efecto: si al recibirla actúa de mala fe,
pero luego se persuade de que el incapaz ha dejado de serlo, adquiriendo así
buena fe, el consumo no sólo tomará irrepetible el pago, sino que no dará
lugar a indemnización alguna; al contrario, si al recibirla ha obrado de bue-
recho a exigir que se lo entreguen nuevamente? Su deber de restituir se puede compensar

con el crédito que tiene contra el solvens incapaz. Nuestro Código Civil autoriza la compen-
sación no sólo cuando se trata de dinero, sino también Cuando las prestaciones consisten en
dai"cosasfimgibles entre sí, de la misma especie y de ¡a mistna calidad, o en cosas inciertas
tto fungibles, sólo determinadas por su especie" (art 820).
'"^ Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, t V, n' 1516, p. 379; G. Giorgi, Teoría
general de las obligaciones, t. VII, n" 105, p. 132; Borda. Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532.
Idéntica solución consagra el inc. 2 del art. 1160 del Código Civil espaflol: "Sin em-
bargo, si el pago hubiera consistido en una cantidad de dinero o cosa fungibte, no habrá re-
petición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe". La doctrina es-
pañola propone las mismas pautas interpretativas que nuestros autores señalan para el art.
738 del Código de Vélez (A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n" 110, p. 317).
na fe y luego llega a conocer la incapacidad del solvens, no obstante lo cual

consume la cosa, quedará t^ligado a indemnizar al incapaz.
Una vez materializado el consumo, el incapaz habrá perdido la acción
de repetición, pues será imposible —de hecho— restituir la cosa consumi-
da. La buena o mala fe del accipiens determinará si éste es o no responsable;
así, si és de mala fe —aunque no podrá ser condenado a restituir lo que re-
cibió del incíâz— deberá indemnizar los daños y perjuicios que éste haya
sufrido como consecuencia de su acción.
III) Importancia de mantener vigente -el principio que exige capaci-
dad. — La regla del art. 726 que exige capacidad para pagar tiene, según se
vio, relativo valor; los pagos hechos por incapaces son pasibles de nulidad
sólo en supuestos de excepción. Pero esto no autoriza a negar la importan-
cia del principio general; por el contrario, la vigencia de ese principio es lo
que pernüte dar adecuada solución a una serie de problemas que de otro
modo no se podría resolver.
En razón de que el solvens debe ser capaz, hallan explicación las si-
guientes situaciones:
1) El accipiens tiene el derecho de rechazar el pago si éste le es ofre-
cido por un incapaz i<». Tratándose de un rechazo legitimo, el accipiens no
queda constitoido en mora pese a la oferta, ni el deudor estará habilitado
para consignar judicialmente. Reparemos en que si no se exigiera capaci-
dad en el solvens, el accipiens no podría rechazar la oferta que proviniera
de un incapaz.
2) Si la obligación preexistente presenta un vicio que la invalida, el
pago realizado por el incapaz no puede tener efecto confirmatorio. Ello es
así porque el acto de confirmación debe estar exento de todo vicio, lo cual
no ocurre en nuestro caso, pues la propia incapacidad del solvens constituye
por sí misma un vicio i"*.
3) Si el incapaz sufre un perjuicio en razón del pago realizado, podrá
repetir lo pagado. Así, si paga más que lo que debía o una cosa de mayor va-
lor, tendrl acción para exigir la restitución, pues el pago realizado le ha cau-
sado un perjuicio. Se ha sostenido que en estos casos, y en otros similares,
la acción de repetición no se funda en la incapacidad del solvens —que sería
indiferente—, sino en el pago por error o sin causa, y la cuestión se resol-
Cfr. Demolombe, Cours de Code, i. XXVIl, n° 88, p. 82; Baudry-Lacantinerie y Bar-

de, Des obligations, 11, a" 1408; Busso, Código Civil, t. V, art 738, n' 10, p. 457.
Por todos: G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 532.
vería según los arts. 784,790,792 y conos, del Cód. Civil it". Sin embargó,
esta tesis olvida que para hacer funcioníBr el ^^ígopomm&méí^go sin cau-
sa es necesario, precisamente, probar la existencia del error o la ausencia
de causa. Pero, ¿qué ocurre si el incapaz no incurrió en error?; ¿perderá la
acción de nulidad? Es evidente que la ley pretende protegerlo debido a su
condición de incapaz, sin que interese si incurrió o no en error; no es el error
el que justifica la repetición, sino la.falta de capacidad '<>«.
4) Si actúa como solvens un tercero incapaz, el accipiens no podrá
oponerle la compensación, pues el crédito peira reclamar la entrega de la
cosa no ló tiene contra ese tercero, sino contra el deudor. En consecuencia,
en razón de su incapacidad, ese tercero podrá repetir lo pagado, lo cual de-
muestra que la capacidad no siempre es irrelevante, como pretenden quie-
nes afirman que el pago es sieinpre im simple hecho.
c) El poder de disposición. Remisión

Además del requisito de la capacidad, el solvens debe ostentar poder
de disposición para concretar un pago válido. Esta cuestión, por razones de
método, será tratada a propósito del "objeto" del pago {infra, § 145).
Siempre con ei propósito de minimizar la importancia de la falta de capacidad, se

dice que si el incapaz paga de más, entrega una cosa de mayor valor, etc., podrá repetir lo
pagado, pero no en virtud de su incapacidad, sino por aplicación de las normas que regulan
el pago por error o sin causa (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, t. II,
vol. 2, p. 29). Esta tesis presenta, como mínimo, dos graves inconvenientes: 1) para que fun-
cione el pago por error, el incapaz tendrfa que probar la existencia del error, asumiendo las
dificultades de esa prueba (sobre esto, ver Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que
no se debe, p. 72); esta solución no condice con el espíritu tuitivo de las normas que protegen
a los incapaces, y 2) quedarían sin solución los casos en los cuales el pago fue realizado sin
error (v.gr., el pago efectuado por un incapaz que entrega una cosa de mayor valor que la de-
bida, con el fin de favorecer a su acreedor).
Si el deudor incapaz paga, espontáneamente, antes del vencimiento del plazo, o es-
tando ya prescrita la obligación, ¿podrá repetir el pago? Si aplicáramos las reglas generales,
no procedena la repetición; en otros términos, si la incapacidad fuera irrelevante, ese pago
seria válido. Pero esta última respuesta no tiene cabida en nuestro ordenamiento. En relación
con el primer supuesto: dado que se presume que al plazo se lo ha establecido en favor de
ambas partes (art. 570), para poder efectuar un pago anticipado es preciso que el deudor re-
nuncie al plazo, beneficiando así al acreedor, el cual, en virtud de la renuncia, no está obli-
gado a hacer descuentos (art. 755). Pero esto no es posible, pues para renunciar se requiere
tener capacidad (art. 868), y en este caso el solvens es —por hipótesis— incapaz; por tanto,
en el caso de pago anticipado la renuncia será nula, y procederá la restitución de lo pagado.
En relación con el segundo supuesto: el pago de una deuda prescrita supone la renuncia, por
parte del deudor, de la prescripción ganada; y, al igual que en el caso anterior, se requiere
tener capacidad (art. 3965) (sobre esto, ver Enneccerus y Lehmann, Tratado, t. II, "Obliga-
ciones", vol. 1, § 60,1,1, p. 301).
§ 103. CAPACIDAD PARA RECIBIR PAGOS
CorrespDode'íAMWsftai^Bar.qué capacidad debe ostentar el accipiení

para poder recibir pagos. Dice el art. 739: "Lo que está dispuesto sobre las
personas que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden re-
cibirlos"; ésta disposición puede hacer pensar en la existencia de dos regí-
menes idénticos referidos a la capacidad del solvens y del accipiens. No es
así. Lo único cierto que cabe extraer de ese texto es lo siguiente: si para rea-
lizar pagos se requiere capacidad (arts. 726 y 738), la misma condición se
exige para recibirlos.
a) Obligaciones de hacer y de no hacer

Naturalmente, el requisito de la capacidad sólo interesará cuando el
pago deba ser concretado mediante un acto jurídico a cuya celebración de-
ban concurrir ambos sujetos. Será irrelevante, en cambio, cuando el pago
consista en simples hechos u omisiones. Según se vio, en las obligaciones
de hacer y en las no hacer cuyo cumplimiento se consuma con la mera
realización del hecho o abstención, la incapacidad del solvens no influye
sobre la validez del pago; en tales casos, la incapacidad del accipienstaiapoco
tiene influencia. Es lógico que así sea: 1) porque tratándose de lüi hecho o abs-
tención en cuya realización interviene únicamente el solvens, la incapacidad
que podría afectar al accipiens en nada influye sobre la eñcacia del hecho cum-
plido '09; 2) no hay posibilidad de dilapidación por parte del accipiens incapaz
—que es lo que la ley quiere evitar—, porque no se trata de cosas (dinero,
por ejemplo) que recibe y que puede dilapidar, sino que se trata de servicios
que otra persona realiza en su beneficio (arar un campo, pintar una pared,
etc.), servicios éstos que acrecientan su patrimonio y sobre los cuales no
tiene un directo poder de disposición, y 3) una vez cumplido con exactitud
el hecho debido, el incapaz no podrá demostrar un verdadero interés como
para justificar la procedencia de la acción de nulidad.
Empero, si el hecho no ha tenido todavía ejecución y se pretende ofre-
cer su cumplimiento, entonces sí será necesario que el accipiens esté dotado
de capacidad para recibir; si es incapaz, el ofrecimiento deberá ser efectua-
do a su representante. En la mayona de los casos, la mera realización del he-
cho equivaldrá al pago; es decir, el solvens podrá cumplir sin siquiera con-
'"^ De acuerdo: A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, L II, § 54, IX, p. 8; Busso,
Código Civil, t. V, art. 734, n° 27, p. 428; M. Giorgianni, voz "Pagamento", en Nuovo Di-
gesto Italiano, vol. IX, p. 418; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art 734, § 1, p. 461.
sultar al accipiens. Pero bien puede ocurrir que el solvens tenga dudas sobre
algunas de las modalidades con que se debe efectuar el cumplimiento, y a
fin de disiparlas solicite la cooperación del accipiens; no lo podrá hacer si
éste es incapaz. Menos aún podrá intimarlo a cooperar o a recibir el pago,
porque las intimaciones únicamente pueden estar destinadas apersonas ca-
paces. De todas estas cuestiones me ocuparé, in extenso, al tratar el pago
por consignación y la mora creditoris.
Las obligaciones de hacer que consisten en la celebración de un acto
jurídico —^v.gr., formalizar una escritura pública (supuesto previsto en los
arts. 1184y 1185)—requieren que ambos sujetos sean capaces. Se descarta
toda posibilidad de que pueda actuar como accipiens un incapaz.
h) Obligaciones de dar. Principio general

Por regla general, en esta clase de obligaciones el accipiens debe ser
capaz. Así resulta del art. 726, el cual, si bien está referido a la capacidad con
que debe obrar el solvens, es aplicable al accipiens por mandato del art. 739.
En realidad >><>, no sólo los incapaces carecen de aptitud para recibir
válidamente un pago. Según nuestro ordenamiento, ciertas personas, no
obstante ser capaces, están impedidas de actuar como accipiens, es decir,
no pueden recibir pagos; estas personas son las que no pueden administrar
sus bienes. Así resulta, en primer lugíir, del inc. 1 del art. 731, según el cual
el pago debe ser hecho al representante "cuando el acreedor no tuviese la
libre administración de sus bienes"; en segundo lugar, ciertas leyes espe-
ciales, como la Ley de Concursos 24.522, establecen la misma prohibición
para las personas que se hallan sometidas a proceso concursal.
Por tanto, no pueden recibir pagos ni los incapaces rú quienes están in-
habilitados para administrar sus bienes.
ParaLlambías, no sólo los incapaces están impedidos de recibir, también lo estánlos

inhabilitados mencionados en el art. 152 bis. El impedimento puede ser absoluto o relativo,
según lo disponga la sentencia que decrete la inhabilitación (Llambías, Obligaciones, II-B,
n° 1460, p. 189). Borda, en cambio, opina —sin fundar su tesis— que los inhabilitados no
son incapaces y, por tanto, tendrían aptitud para recibir pagos (Borda, Obligaciones, I, n"
690, p. 542). A mi juicio, los inhabilitados están sujetos ala sentencia del juez, de cuyos tér-
minos se debe extraer las soluciones. Sin embargo, no se puede dejar de tener presente que
el penúltimo párrafo del art. 152 bis establece que "sin la confomúdad del curador, los in-
habilitados rw podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos", de lo cual cabe deducir
que estas personas no pueden hacer o recibir pagos cuando tales pagos constituyen actos de
disposición <acerca de este tema se puede consultar el valioso trabajo de J. Ghirardi, La in-
habilitación judicial, § 29 a 47, ps. 216-250).
I) Incapaces.—Se aplican las reglas generales sobre capacidad de las

personas. Así, no pueden recibir ninguna especie de pago los incapaces ab-
solutos enumerados en el art. 54: personas por nacer, menores impúberes,
dementes y sordomudos. Quienes padecen una incapacidad relativa, como
los menores adultos o los emancipados, sólo pueden recibir pagos que se
relacionen con aquellos actos para los cuales la ley les reconoce capacidad.
Por ejemplo, un menor de 18 años que trabaja en una actividad honesta está
autorizado a recibir el pago de su salario (art. 128); en cambio, un menor
emancipado que haya vendido, por medio de su representante, un bien que
recibió a título gratuito, no podrá percibir el precio a menos que lo haga me-
diante quien lo represente (art. 131). La cuestión debe ser resuelta, en de-
finitiva, aplicando las normas generales relativas a la capacidad.
n) Personas privadas de administrar sus bienes.—Entre esta clase de
personas se cuentan las sometidas a proceso concursal y los inhabilitados
mencionados en el art. 152 bis del Cód. Civil.
1) Enn^ las peleonas sometidas a proceso concursal cabe, todavía, una
distinción, según que se trate de concurso preventivo o de quiebra. En el
concurso preventivo, el concursado rw pierde la administración de sus bie-
nes, aunque debe admitir la vigilancia del síndico(art. 15, ley 24.522). Está
autorizado a recibir pagos que no excedan de la "administración ordina-
ria" (v.gr., puede vender y recibir el precio de los artículos que formen
parte de la mfercadería de su fondo de comercio; puede recibir el pago de
alquileres; etc.); en cambio, no podrá aceptar pagos que impliquen adnü-
nistración extraordinaria o disposición sin autorización judicial e interven-
ción del síndico i " . En la quiebra, la situación del concursado —fallido—
es muy diversa, ya que no sólo pierde la administración, sino que sufre el
desapoderamiento de sus bienes (art. 107, ley 24.522); en tal situación se
explica que la sentencia que declaró la quiebra deba prohibirles a los deu-
dores "hacerpagos alfallido " (art. 88 inc. 5, ley 24.522). Surge nítida, en-
tonces, su imposibilidad de recibir pagos " 2 .
Cabe añadir que los pagos hechos al fallido no son nulos, es decir, no
son actos de ningún valor o carentes de efectos; se trata de actos inoponibles
''' Sobre esto, ver H. Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, nos. 35.1 y
35.2, p. 464.
Con respecto a la interpretación del art 95, inc. 5, de la ley 19.551, ver Garaguso,
Ineficacia concursal, p. 106. El art. 88, inc. 5 de la nueva ley de concursos 24.522 dispone:
"La sentencia que declare la quiebra debe contener:... 5) La prohibición de hacer pagos al
fallido, los que serán ineficaces...". De acuerdo con lo afirmado en el texto: Parellada, en
Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t 2-B, glosa al art. 734, p. 61.
270 - ERNESTOC WAYAR
a la masa de acreedores del fallido. Esto significa que el pago hecho al fa-
llido no libera al solvens; éste podrá ser requerido por el síndico, a quien no
le podrá oponer el recibo emanado del quebrado. Por tanto, podrá ser obli-
gado a pagar de nuevo. Conservará el derecho de exigir del quebrado, una
vez cesada la quiebra, el reembolso del primer pago. Pero si la quiebra ce-
sara, por cualquier causa, antes de que tenga lugar el segundo pago, el pago
ya realizado quedará firme y surtirá plenos efectos " 3 .
2) Los inhabilitados del art. 152 bis, como ocurre con los concursados,
no son incapaces; de allí que se haya sostenido que la inhabilitación no los
priva de aptitud para recibir pagos Es más: el art. 152 bis dice, en su úl-
timo párrafo, que los inhabilitados "podrán otorgar por sisólos actos de
aáminístracíón ", con lo cual estaría superado el obstáculo del art. 731, inc.
1, pues en él se prohibe hacer pagos a quienes no tengan la libre adminis-
tración, y aquellas personas, en principio, sí pueden administrar.
Sin embargo, no se debe perder de vista que esa facultad de adminis-
trar {Hiede ser limitada e incluso suprimida por la sentencia que declare la
ii*abilitación, según se desprende del propio art. 152 bis. Por tanto, para
decidir si el inhabilitado puede o no recibir pagos será necesario atenerse a
los términos de la sentencia. Será el juez, en suma, quien decida la situación
de estas personas.
c) Pagos hechos a un incapaz. Sanción

El pago hecho a un incapaz es, en principio, nulo. La ley pretende dar
protección a los intereses particulares del incapaz; de allí que la nulidad sea
relativa; puede ser peticionada por el propio incapaz, no así por un solvens
que obró —^por hipótesis— con capacidad. Todo esto surge de aplicar las
normas relativas a la nulidad de los actos jurídicos.
En realidad, lo que el fallido no puede hacer es aprovechar para sí el producto de un

pago, porque si pone la suma o cosa que recibió a disposición del síndico, para que sea apro-
vechada por la masa de acreedores, ese pago puede ser considerado eficaz (cfr. B. Fusaro,
Concitríoj, nos. 236 y 238, ps. 183-184).
"* La ley 17.711, que incluyó en el Código Civil el art. 152 bis, no definió cuál es la
condición jurfdica del inhabilitado. La doctriria está de acuerdo en que la persona que se ha-
lla en esa condición es, básicamente, capaz (P. Raffo Benegas y R. A. Sassot, Situación jurídica
del initabilitado, en "J. A.", Doctrina, 1969, ps. 551 y ss.). Pero esto no autoriza —^pienso—
a afirmar, como lo hace Borda, que el inhabilitado tiene aptitud para recibir pagos. En todo
caso, será necesario tener en cuenta los términos en que se ha dictado la sentencia, y distin-
guir, en cada caso, si el pago es un acto de administración o si se trata dé un acto de dispo-
sición; sólo en el ^mer caso —y siempre que sea una adininistfación ordinaria— se podrá
pensar en la validez del pago (sobre esto, verGh'rardi, La inhabilitación judicial, § 29 y ss.,
ps. 216yss.).
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS , 271
Cuando el pago es efectuado a una persona impedida de administrar

sus bienes (v.gr., a los concursados o inhabilitados en las condiciones antes
mencionadas), no cabe la sanción de nulidad, porque no se está frente a un
acto viciado, ya que, por hipótesis, solvens y accipiens son capaces. Corres-
ponderá, en cambio, declarar la inoponibilidad de ese pago. Para compren-
der la diferencia que hay entre ambas sanciones se tendrá en cuenta que en
tanto que con la nulidad se quiere proteger al incapaz que es parte del acto
viciado, con la inoponibilidad se quiere proteger a los terceros en cuyo be-
neficio se ha declarado la inhabilitación del accipiens. Así, el pago hecho
al fallido es inoponible a la masa de sus acreedores, que son teiceros respec
to de la relación solvens-accipiens.
d) Situación en que se halla el solvens que efectuó

el pago al incapaz
Los arts. 731, inc. 1, y 734 contienen un mandato dirigido a los deu-
dores, prohibiéruloles efectuar pagos a personas incapaces o impedidas de
administrar sus bienes. Si violando la prohibición el deudor le paga al in-
capaz, puede verse obligado a pagar de nuevo, por aquello de que "quien
paga mal, paga dos veces". Pagar de nuevo le significará la pérdida de lo
que hubiese dado en la primera entrega. La sanción, como se ve, es grave.
Por la gravedad de la sanción, conviene precisar en qué caso el splvení
se verá obligado a pagar de nuevo, pues el solo hecho de que el accipiens
sea incapaz no basta para considerar mal efectuado el pago. Para que prc
ceda el doble pago es necesario que el accipiens incapaz haya dilapidaxk
o gastado sin provecho lo que recibió; en tal caso, ese pago será nulo y eí
solvens tendrá que volver a pagar. En efecto: una vez que el acreedor inca-
paz ha recibido el pago pueden presentarse las siguientes situaciones:
1) Puede haberle dado un empleo ütil o haber obtenido provecho df
las cosas recibidas; en este caso, el pago es válido, no se podrá pedir su nu-
lidad y, por consiguiente, el deudor habrá quedado liberado (argumento dei
art. 734). .
2) Puede haber dilapidado o malgastado lo que recibió. En este caso,
el pago es nulo si así lo pide el incapaz (art. 1048); declarada la nulidad, el
deudor deberá volver a pagar, y no tendrá derecho a pedir la restitución de!
primer pago. Aquí cabe formular una importante aclaración: por regla ge
neral, "la anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamenl
lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anu
lado" (art. 1052); esta regla no tiene aplicación cuando el incapaz ha dilr
pidado lo que se le entregó, por dos razones principales: a) en primer lugai
cuando la ley prohibe que se le pague a un incapaz lo hace con el propósito

de protegerlo de sus propios actos, quiere evitar que malgaste lo que recibe
en pago. Por tanto, una vez que ha dilapidado se tiene el pago pe» no rea-
lizado y se obliga al solvens a pagar de nuevo, con lo cual ningún perjuicio
habrá sufrido el incapaz. Empero, si se lo obligara a restituir el primer pago,
entonces sí sufriría un evidente perjuicio; es como si hubiese dilapidado sus
propios bienes. La inconducta del incapaz recae sobre el patrimonio del sol-
vens. ¿Por qué? Porque al pagar a un incapaz violó una prohibición legal.
b) En segundo lugar, la regla del art. 1052 cede cuando corresponde aplicar
el art. 1165, en cuyas disposiciones queda comprendido el .supuesto que
aquí se analiza. Es claro: según el art. 1165, después de declarada la nulidad
de un contrato la parte capaz "no tendrá derecho para exigir la restitución
de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gasta-
do, salvo si probase que existe lo que dio, o que redwidara en provecho ma-
nifiesto de la parte incapaz". Aun quienes piensan que el pago no es un
contrato invocan este artículo para fundar en él la irrepetibilidad del pago
cuando no hubo provecho para el accipiens " s .
En suma: en caso de dilapidación, el pago es nulo, no se puede exigir
su restitución y el solvens debe volver a pagar.
3) También es posible que las cosas recibidas por el accipiens incapaz
se conserven dentro de su patrimonio, sin que se les haya dado un aprove-
chamiento útíl y sin que hayan sido tampoco malgastadas; es decir, lo pa-
gado se halla en poder del accipiens sin ser aprovechadas ni dilapidadas.
¿Cuál es, en este caso, la situación jurídica del solvensl Su situación
es sumamente precaria, ya que depende de lo que decida hacer el accipiens:
si se decide por un aprovechamiento útil, el pago será válido; pero si decide
dilapidar, el pago será nulo y aquél podrá exigir un nuevo pago. Planteado
así el problema, ¿puede el deudor evitar que el acreedor decida dilapidar?;
¿tiene alguna acción que lo proteja ante la eventualidad de pagar dos veces?
Es fácil advertir que el deudor está en una desventajosa e injusta situaci&t.
La doctrina se ha empeñado en hallar una solución que contemple el
interés del deudor; con ese propósito se han ensayado diversas respuestas.
Antes de enunciarlas, conviene recalcar que las posibilidades del solvens
de evitar un doble pago subsisten mientras el accipiens no haya malgastólo
lo que se le dio.
I) Primera tesis: el solvens puede pedir la restitución invocando el
art. 1052.—Opinan unos que el solvens podría solicitar la restitución de lo
Por ejemplo, J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 191, nota 195, última parte.
pagado con base en el art. 1052 «i*. Razonan así: por ser el accipiens inca-
paz, el pago es nulo; por tanto, en virtud del art. 1052, una vez declarada la
nulidad, las partes están obligadas a restituirse lo que hayan recibido. Si
bien la restitución no procede cuando de ella deriva un perjuicio para el in-
capaz, ese perjuicio no existe en este caso, porque —por hipótesis— lo pa-
gado está todavía en su patrimonio y no ha sido ni aprovechado ni dilapi-
dado; en consecuencia, la restitución no lo afectará, ya que conserva el
derecho de reclamar nuevamente el pago. El incapaz tiene la posibilidad de
evitar esa doble traslación patrirrronial con sólo confirmar el acto, cosa que
hará por medio de su representante, porque con la confirmación desaparece
el interés del solvens en obtener la restitución.
Esta tesis presenta un escollo insalvable, pues ¿qué acción debe enta-
blar el deudor para lograr la restitución? Si la demanda se ha de apoyar en
el art. 1052, no cabe duda de que la acción que se pretende reconocerle es
la de nulidad del acto. Pero ésta es una solución inadmisible en nuestro de-
recho, porque el art. 1049 le niega expresamente a la parte capaz la acción
de nulidad "fundándose en la incapacidad de la otra parte". La titularidad
de la acción de nulidad le corresponde al incapaz, porque es a él a quien se
pretende proteger i".
II) Segunda tesis: el solvens puede pedir la confirmación del acto. —
Según otros' el deudor estaría en condiciones de tomar la iniciativa y de
demandar al representante del acreedor para que confirme el acto de pago.
Mediante la confirmación, el pago surtiría plenos efectos; entre ellos, el de
liberar al deudor.
Esta tesis tampoco halla respaldo en los textos de nuestro ordena-
nüento. En efecto: el derecho de confirmar un acto nulo le corresponde al
incapaz; él puede ejercerlo —si quiere—, y nunca puede ser obligado a
confirmar. Esto último es lo que ocurriría si se admitiera una demanda de
la píute capaz, tendiente a arrancar compulsivamente la confirmación. Por
' Esta4esis aparece insinuada por autores franceses: Demolombe, Cours de Code, t.
XXVn, n" 199, p. 167; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, ñ, n" 1435. Bitre no-
sotros es aceptada por Salvat. Obligaciones en general, 11, n" 112, p. 229. La idea central que
la inspira consiste en reconocerle al solvens capaz la posibilidad de solicitar la restitución o
la cotifirmación del pago; para obtener esto se debe pedir —^previamente— la nulidad de ese
pago.
'" La crítica es genoralizada: Ca»aux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
t. II, vol. 2, p. 77; BeUuscio y 2:annoni, Código CivU, L 3, art 734, § 3, p. 464.
''' Como una variante de la primera tesis, se dice que la acción a entablar debe estar di-
rigida a obtener la confirmación del acto (Busso, Código Civil, t. V, art 734, n" 40, p. 430).
274 ERNESTOC. WAYAR
lo demás, las mismas razones por las cuales se te niega la acción de nulidad a
la parte capaz (art. 1049) sirven par^justificar la prohibición que se le impone
con el propósito de evitar qiie ptiédá sblicitai: la confínnación del acto. De lo
contrario, todo el sistema de protección al incapaz quedaría desvirtuado.
III) Tercera tesis: se puede demandar la imputación de pago. — Se-
gún una tercera o p i n i ó n ' s e hapensado que al deudor le asiste la posibi-
lidad de demandar por imputación de pago, demanda que tendría por objeto
la obtención de una sentencia que declare la validez del pago efectuado y,
al mismo tiempo, lo impute a la deuda que el pagador mantenía con el in-
capaz. La demanda, naturalmente, deberá ser dirigida al representante de
éste. La presente tesis parte de la idea de que id deudor le conviene afirmar
la validez del pago —^no su nulidad—; y, por tanto, si es válido, suniado al
hecho de que el deudor tiene el derecho de imputar los pagos que haya efec-
tuado (art. 773), es legítimo que pueda pedir la cancelación por medio del
mecanismo de la imputación. De ese modo evitará que el acreedor distraiga
las sumas o cosas recibidas para otros finés que no sean útiles.
Esta última tesis es, según pienso, la que menos obstáculos encuentra
dentro del sistema de nuestro Código Civil. Las doá anteriores pretenden
otorgarle al deudor que ha pagado mal una acción que la ley no le reconoce,
pues no se pyede dudar de que la nulidad y la confirmación sólo pueden ser
pedidas por el incapaz. Por eso. cuando se propone que estas acciones pue-
dan ser articuladas también por la parte capaz, se está proponiendo una so-
lución que, además de contrariar la letra de la ley, es sumamente peligrosa,
ya que podría desnaturalizar —si se extendiera a otras hipótesis— el régi-
men de nulidades organizado por nuestro codificador. De ahí la convenien-
cia de defender la tesis de Llambías: el deudor puede demandar la imputa-
ción del pago efectuado a la cancelación de la deuda que mantenía con el
incapaz, para evitar así que éste dilapide lo que recibió.
" ' El problema que se trata de resolver se presenta cuando el pago ha sido hecho a un
incapaz y éste conserva en su patrimonio la cosa recibida. Teniendo en cuenta esa situación,
ha escrito Von Tuhn "Si el objeto adeudado está todavía en poder del acreedor, el deudor
podrá ofrecerlo al represéntente legal en función de pago" (A. von Tuhr, Tratado de las
obligaciones, II, § 54, IX, p. 8). Pues bien: nadie le negaría a quien pagó la posibilidad de
ofrecerle al representante del incapaz que tome la cosa —que está en el patrimonio de su re-
presentado—tnfunción de pago; pero, ¿cuál es la vía adecuada? Ya se vio que pedir la con-
firmación no puedeên cambio, puede pedir que impute lo que recibió el incapaz al pago de
su deuda. La demanda de imputación de pago (art. 773), a diferencia de la de nulidad o con-
firmación, no le puede ser negada al solvens que pagó. La tesis fue expuesta por J, Llambías,
Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 190.
Para concluir, cabe remarcar que si es el incapaz quien toma la inicia-

tiva y demancja la nulidad del pago, sin haber dilapidado lo que-se le dio,
el deudor puede solicitar la restitución invocando el art. 1052, ya que sin
despilfarro no hay perjuicio para el incapaz.
e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es válido

La regla que establece la sanción de nulidad de los pagos efectuados
a incapaces no es absoluta. Es posible señalar, dentro de nuestro ordena-
miento, diversas hipótesis en las cuales ese pago es válido, y otras en las
cuales, pese a todo, surtirá plenos efectos.
Así, el pago será válido en los siguientes casos:
I) Cuexndo ha sido útil al incapaz. — El fundamento de la nulidad del
pago hecho al incapaz radica en la necesidad de evitar que éste despilfarre
lo que se le entregue. Por eso, cuando no hay dispendio sino que, al contra-
rio, el producto del pago se convierte en utilidad o beneficio para el acci-
piens, desaparece la razón justificante de la nulidad. Si se autorizara al in-
capaz a reclamar la nulidad y a exigir un nuevo pago, se estaría amparando
un enriquecimiento injusto >2o, o bien se estaría admitiendo que el acreedor
cobre dos veces.
De ahí que el pago útil sea un pago válido, no obstante la incapacidad del
acreedor; así lo establece expresamente el Código en la segunda parte del art.
734: el pago "será válido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad".
Ahora bien: ¿cuándo se debe estimar que el pago es útil? Es ésta una
cuestión de hecho, para cuya determinación será necesario tener en cuenta
las circunstancias particulares de cada caso. La doctrina se ha encargado de
trazar ciertas pautas que sirven para resolver el problema; así, se entiende
que hay utilidad, en general, cuando el pago da lugar a un incremento del
activo o a una reducción del pasivo. Ocurre lo primero cuando los fondos
son invertidos en la adquisición de detenninado bien, o en la realización de
mejoras útiles o necesarias, que acrecientan el valor de los bienes que posee
el incapaz; las mejoras "voluntariais" no quedan incluidas en este concepto.
Hay utilidad por reducción del pasivo cuando los fondos son destinados al
pago de deudas (v.gr., desgravación de un inmueble gravado con hipoteca.
Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 576, p. 401; E. Busso, Código Ci-
vil, t. V, art 734, n° 50, p. 431; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t.
II, vol. 2, p. 78; Belluscio y Zannord, Código Civil, t. 3, art. 734, § 5, p. 465.
cancelación de una prenda, etc.), o cuando se los destina a gastos de manu-

tención del incapaz (v.gr., alimentación, educación, etc.) ' 2 ' .
Es importante precisar los límites de la utilidad, pues de ello depende
el límite de la eficacia del pago. Así, si se hizo im pago de $ 10.000 y el in-
capaz destina $ 6.000 para el pago de una hipoteca, $ 1 .(X)0 para gastos de
manutención y dilapida los restantes $ 3.000, el pago sólo será válido hasta
el límite de $ 7.000, que es la suma útil, en tanto que los $ 3.000 dispendia-
dos podrán ser reclamados nuevamente al solvens. Esta solución resulta del
citado art. 734 que limita o condiciona la validez del pago a la suma que ha
sido efectivamente útil al incapaz. Le corresponde al deudor que pretende
la validez del pago probar que éste ha sido útil al acreedor; también debe
probar el límite de esa utilidad ' 2 2 .
II) Cuando la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la consti-
tución de la obligación y el solvens acnía de buena fe. — Supongamos que
Juan, gozando de plena capacidad, le vende una Joya a Pedro, y una parte
del precio queda pendiente de pago hasta seis meses después de celebrada
la venta. Mientras transcurre el plazo, Juan sé convierte en incapaz (v.gr.,
porque ha sido declarado demente). Vencido el plazo, Pedro le entrega a
Juan el dinero adeudado. ¿Será válido ese pago? Ya se sabe que por aplica-
ción del art. 734 el pago hecho al incapaz es nulo, salvo que le haya repor-
tado utilidad. Sin embargo, en el caso descrito en el ejemplo se advierte una
particularidad: la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la constitu-
ción de la obligación, y si a ello se agrega el hecho de que Pedro puede ig-
norar la pérdida de capacidad de su acreedor, se plantea una razonable
duda: ¿es justo mantener la sanción de nulidad para esta clase de pagos?
Vélez Sarsfield, superando al Código francés ' 2 3 , nos proporcionó un
texto —el del art. 735— del cual es posible extraer una sohición equitativa
Los autores no discrepan respecto de estas cuestiones: Salvat y Galli, Obligaciones

en general, II, n" 1110, p. 227; Borda, Obligaciones, 1, n" 691, p. 542; etc.
' Tampoco este punto está conôvenido: además de los autores citados en la nota pre-
cedente, Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1464, p. 193; Alterini, Ameal y López Cabana,
Curso de obligaciones, 1, n' 209, p. 107.
' ^ Nuestro art 735 no tiene equivalente en el Código francés; por esa razón se ha dicho
que se trata de una disposición "novedosa". H Anteproyecto Bibiloni (art. 1154) y el Pro-
yecto de 1936 (art. 691) reprodujeron el art 735 de Vélez. El Anteproyecto de 1954, en cam-
bio, lo eliminó; según Llambías, "no por discrepancia de solución, sino por considerario in-
necesario y comprendido en la situación más general de pago al acreedor aparente"
(Obligaciones, II-B, n' 1465, p. 196). Los códigos más recientes, como el peruano de 1984,
no han incluido una norma similar a la nuestra. El Anteproyecto de Códgo Ovil para el Pa-
raguay que preparó De Gásperi, en cambio, sí lo reprodujo en el art 811.
y justa para el problema planteado; dice el art. 735: "Si el acreedor capaz
de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el
deudor que sabieruio la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no
extingue la obligación". El sentido de la norma es clarísimo: si el deudor
conoce la incapacidad sobreviniente, el pago que haga no será válido. Pero,
¿qué ocurre si desconoce la nueva situación del acreedor? Interpretando en
sentido contrario el artículo, se debe admitir que en caso de desconoci-
miento el pago es válido.
Cierta doctrina ha descartado la interpretación a contrario »"; afirma
que si bien el art. 735 declara inválido el pago que el deudor haya hecho co-
nociendo la incapacidad sobreviniente del accipiens, esto no autoriza a in-
terpretar que si desconociera esa incapacidad el pago sería válido. En abono
de esta tesis se argumenta que el principio general que rige en esta materia
es el que decreta la nulidad del pago hecho al incapaz (arts. 739 y 726); y
este principio no puede dejar de tener aplicación sólo porque la incapacidad
sea sobreviniente. La protección de los incapaces —se señala— debe ser
atendida con preferencia a la buena fe con que pueda obrar el deudor.
Esta tesis no puede ser admitida. En primer lugar, dejaría sin posibi-
lidad de implicación el art. 735, cuya redacción se tomaría superfina. Es cla-
ro: la nulidad del pago al incapaz ya está dispuesta, con alcance general, en
el art. 734; por tanto, era innecesario disponer idéntica sanción en el art.
735, nada más que reiterándola para el caso d& que el deudor conociera la
incapacidad del acreedor i«. £1 art. 735 adquiere valor sólo cuando se ad-
mite su sentido contrario. En segundo lugar, no se niega que la nulidad de
los actos jurídicos por incâcidad de una de las partes es decretada con to-
tal prescindencia de la buena o mala fe con que pudo haber actuado la otra
parte; pero también es innegable que en el caso del pago hay particularida-
des que justifican el apartamiento de esa regla. Así, de ordinario, quienes
celebran actos jurídicos gozan de libertad de conclusión, es decir, son libres
de concluir o no el acto; en el caso del pago su realización es forzosa, en el
sentido de que si no se lo realiza el deudor será sancionado. Por tanto, si
•
L. Segovia, Código Civil, 11, art 735, nota 15; Galli, en sus anotaciones a Salvat,
Obligaciones en general, II, n" 1113, p. 230.
No se puede entender—al menos, no es el mejor método para interpretarla norma—
que el art, 735 reitere lo que se dispuso w el ait. 734. Lo valioso del art. 735 radica en que
permite afimutr la validez de un pago por incapacidad sobreviniente del accipiens, siempre
que el deudor obre de buena fe. Asf lo entendió nuestra doctrina (A. Colmo, Obligaciones
en general, n' 576, p. 401; J. Machado, Exposición y comentario, LII, p, 530; L. Boffi Bog-
gero, Tratado de las obligaciones, t. IV, 1 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Código Civil,
t. 3, art. 735, § 3, p. 466).
quien paga lo hace para evitar ser sancionado, es lógico — j u s t o — que si

ignora la incapacidad de la pa^Ô^se.lo castigue con la nulidad. Por
otra parte, si bien tampoco se niega que la nulidad de los actos no opera con-
tra la parte capaz, sino en favor del incapaz '^s, es innegable que en el caso
del pago —si el acreedor dilapida lo que recibe—el solvens deberá volver
a pagar, lo cual debe ser computado como una onerosa sanción' para éste.
Ya se vio que el deudor, privado de la acción de nulidad, queda a merced
del acreedor, quien puede decidir el destino del pago; si lo dispendia, aquél
deberá pagar de nuevo, salvo que demande —antes— la imputación de ese
pago. La solución que brinda el art. 735 permite atenuar esa injusta situa-
ción; por consiguiente, no se explica la tesis que pretende convertirlo en le-
tra muerta.
En definitiva, si el solvens desconoce la incapacidad sobreviniente del
acreedor, el pago que haya hecho será válido. Así resulta del art. 735, interpre-
tado a contrario; los requisitos para que entre en juego esta norma son dos:
1) La incapacidad del accipiens debe ser sobreviniente a la constitu-
ción de la obligación. Si el acreedor era ya incapaz al tiempo de contraer la
obligación —acto que debió efectuar, como es lógico, por medio de su repre-
sentante—, el pago que posteriormente se le hizo quedará comprendido en la
prohibición del art. 734, y podrá declarárselo nulo, salvo que le sea útil.
2) El solvens tiene que haber efectuado el pago obrando de buena fe,
esto es, ignorando el estado de incapacidad en que cayó el acreedor. El des-
conocimiento de la nueva situación justifica el pago realizado. És razona-
ble suponer que si el deudor hubiese tomado conocimiento de la incapaci-
dad, no habría pagado; si pagó es porque creyó que el acreedor conservaba
la capacidad que tenía en el momento de contraer la obligación. No se le
puede atribuir negligencia a quien pagó si lo hizo tomando en cuenta la ca-
pacidad inicial del acreedor; él no está obligado a indagar en lo sucesivo las
vicisitudes que podrían alterar la capacidad de su acreedor. Por esta razón,
si obró con diligencia al constituir la obligación, queda exinúdo de ulterio-
res indagaciones >27.
La situación que se presenta en este caso es similar a la que tiene lugar
cuando se configura un pago a un acreedor aparente. Así como se le otorga
Por cierto que el art. 735 supone un apartamiento de las reglas generales; las pecu-
liaridades del p3®o lo justifican. Busso afirmó que el artículo, por la razón indicada, cons-
tituye una normarevolucionária, "tanto si se la relaciona con otras disposiciones del Código
como si se la estudia en legislación comparada" (Busso, Código Civil, t. V, art 735. n" 7. o
435).
Cfr., por todos, Llambías, Obligaciones, II-B, n° 1465, p. 194.
validez al pago realizado a un acreedor que no es tal, pero que aparenta ^ T -

lo, a^t?iínl?Íé9íy«6n'mayor razón, cabe admitir la validez de un pago rea-.
lizado a un acreedor que es en realidad tal y que aparentemente goza de ca-
pacidad, aunque de hecho no la tenga '28. Por lo demás, la doctrina destaca
que la solución ha sido expresamente consagrada para el contrato de man-
dato; así, si es válido el pago hecho al mandatario a pesar de haber cesado
el mandato por incapacidad sobreviniente del mandante, nada impide que
el pago sea igualmente válido si se lo ha efectuado directamente al incapaz
(argumento de los arts. 1963, inc. 4,1964 y 1967) 1 2 9 .
Para demandar con éxito la validez de un pago —u oponerse a la nulidad
articulada por el representante del incapaz— con base en el art. 735, el solvens
debe probar que la incapacidad que afecta al acreedor fue sobreviniente al na-
cimiento de la obligación; es decir, debe acreditar que al tiempo de ser cons-
tituido el vínculo obligatorio el acreedor gozaba de capacidad, y que luego se
convirtió en incapaz. No deberá probar, en cambio, su buena fe; es decir, está
eximido de probar que desconocía el advenimiento de la incapacidad. Esto se
explica porque la buena fe je presume (argumento del art. 2362). Le corres-
ponderá al incapaz destruir esa presunción, acreditando que el solvens sí
conocía el estado en que se hallaba al tiempo de recibir el pago i3o.
ni) Cuando el pago es confirmado por el representante del incapaz.
—Otro de los supuestos en los cuales el pago hecho al incapaz es válido tie-
ne lugar —^por aplicación de los principios generales— cuando el repre-
sentante del incapaz se aviene a confirmar el acto viciado. La posibilidad
de solicitar la confirmación sólo le corresponde al incapaz; a la parte capaz
le está vedada esta solución.
IV) Cuando prescribe la acción de nulidad. — Por fin, el pago es
igualmente válido después de que ha tenido lugar la prescripción de la ac-
ción de nulidad. Reconlemos que la prescripción corre contra los incapaces
que tienen representantes legales (art. 3966); por tanto, si el representante
del incapaz no pide la nulidad antes de la prescripción, el pago debe ser con-
Cfr. J. Giorgi, Teoría de las obligaciones, t. VII, n" 98; H. Lafaille, Tratado de las
obligaciones, I, n" 357, p. 314; E. B. Busso, Código Civil, t. V, art 735, n* 15, p. 436; J.
Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1465, p. 195; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones,
t. IV, § 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t 3, art 735, § 5, p. 468.
Además de los autores citados en la nota precedente: Cazeaux y Trigo Represas, De-
recho de las obligaciones, t II, vol. 2, ps. 79-80; G. Borda, Obligaciones, I, n" 695, p. 544;
Colmo, De las obUgaciones en general, n° 576, p. 401.
Por todos: Uambías, Obligaciones, Íl-B, n" ¡465, p-195.
siderado válido. El plazo paâ pedir la nulidad es de dos años (art. 4031, se-
gunda parte), plazo que se computará a partir de la fecha en que se haya rea-
lizado el pago.
11) S U J E T O A C T I V O D E L P A G O : E L D E U D O R
¿Quiénes están legitimados para efectuar el pago de determinada obli-

gación? El primer legitimado es el propio deudor de esa obligación; ade-
más de él, también están legitimadas otras personas, las cuales forman la
categoría de terceros interesados, en razón de que si se les permite pagar es
porque se les reconoce un interés que justifica su intromisión en la relación
deudor-acreedor. Estas dos especies de sujetos activos son las que la ley
menciona; el art. 726, en efecto, dice que pueden pagar "los deudores (...) y to-
dos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación ". Pero
no acaba allí la lista de personas que pueden pagar; otros terceros —llama-
dos Tu> interesados, para distinguirlos, por oposición, de la otra categoría de
terceros— también pueden hacerlo. Por tanto, los sujetos que pueden efec-
tuar el pago son los siguientes: a) el deudor; b) los terceros interesados; y
c) los terceros no interesados
§ 104. P A G O P O R EL D E U D O R
En la relación de obligación, el deudor es el sujeto pasivo, porque él

es el obligado; el acreedor es el sujeto activo, porque es el titular del dere-
cho de crédito. Pero el deudor, como tal, goza de ciertos derechos; el más
importante de esos derechos es el derecho de pagar, o ius solvendi. Por eso,
por ser titular del derecho de pagar, se lo considera sujeto activo del pago;
el acreedor es el sujeto pasivo de ese derecho, y está obligado a respetarlo.
La ley reconoce este derecho del deudor: a) en el art. 505, último párrafo,
en términos que no admiten dudas: "el cumplimiento exacto de la obligación
le confiere el derecho de obtener la liberación correspondiente", y b) en los
arts. 756 y ss. que reglamentan el pago por consignación, mecanismo creado
por la ley para posibilitar la liberación coactiva del deudor.
Es la enumeración que constimye la opinión comtín entre los autores (por todos: Sal-
vat y Gálli, Obligaciones en general, U n' 1052, p. 198). Otros autores suelen indicar que
las personas legitimadas para pagar son el deudor y los terceros sin distinción, con lo cual
queda entendido que la legitimación les corresponde tanto a los interesados como a los no
interesados (R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, p. 106). Gomo se verá
más adelante, en nuestro ordenamiento se ha cuestionado el derecho de pagar que tienen los
no interesados; sin embargo, la tesis no ha tenido éxito.
LOS E L E M E N T O S DEL PAGO: L O S SUJETOS 281
El deudores, por antonomasia, el sujeto activo del pago. Así comoel

"deber de prestación" le incumbe directamente, el ius solvendi debe corres-
ponderle en igual medida '32.
§ 105. P A R T I C U L A R I D A D E S Q U E P U E D E N P R E S E N T A R S E
aj El ejercicio del ius solvendi ofrece ciertas particularidades cuando

el deudor integra una relación de obligación con pluralidad de sujetos. Si
hay pluralidad de deudores, será preciso saber si esa mancomunidad es sim-
ple o si es solidaria. En el primer caso^mancomunidad simple), puesto que
"la deuda se divide en tantas partes iguales como (...) deudores haya " (art.
691), cada uno de ellos sólo tiene el derecho de pagar la parte que le correspon-
da en la deuda. No tiene el derecho de pagar la totalidad de la deuda; si lo hace,
"no será subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores "
(art. 693, infine). Si la mancomunidad es solidaria, cada uno de los deudores
puede ser obligado a pagar la totalidad de la deuda (art. 699); puesto que éste
es el principal efecto de la solidaridad, estimo que el ius solveruli de cada
deudor comprende el pago de toda la deuda, ya que sólo de ese modo podrá
obtener su liberación. No se debe perder de vista tampoco que aquel que
pagó la totalidad tiene derecho a reclamar de los otros codeudores el reem-
bolso de la parte que a cada deudor le corresponda (arts. 717 y 689).
b) El ius solvendi pue<Je ser ejercido por medio de representante. Por
cierto, no sólo los incapaces pueden valerse de representantes; también una
persona plenamente capaz puede hacerse representar por otra, incluso para
pagar. Como regla general, cabe afirmar que siempre que el objeto espera-
do por el acreedor pueda ser proporcionado tanto por el propio deudor
como por un representante de él, se debe admitir la validez del píô reali-
zado por el representante. Empero, si la prestación no puede ser cumplida
sino por el propio deudor —^y a porque se trata de un hecho que sólo él puede
realizar, ya porque sus condiciones personales han sido determinantes para
la constitución de la obligación—, quedará descartada la posibilidad de
pago por representante. Es queel acreedor—como dice el art. 741— "tam-
poco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que
ruj sea el de la obligación".
Para realizar pagos el representante debe contar, en principio, con po-
der especial (art. 1881, inc. 1). No se requiere esa especie de poder, a) cuan-
do se trata de pagos normales de la administración, y b) cuando se ha dado
'^^ H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 334, p. 301; Beltrán de Heredia,
El cumplimiento de las obUgaciones, p. 131.
pcxler para contraer la obligación, pues el otorgamiento de tal facultad lleva

implícita la autorización para cumplirla, máxime si se ha.eQti:ega<ô sl ditie-
ro o la cosa que el mandante debe dar en pago (art. 1886).
¿Puede el acreedor rechazar el pago que le ofrezca el mandatario o re-
presentante si éste no acredita su condición de tal? Es decir, si el mandata-
rio no justifica esa condición, ¿puede el acreedor negarse a recibir el pago?
Se ha sostenido que el acreedor puede rechazarel pago, con base en un débil
argumento: el acreedor no obtendría, de quien dice ser representante, la se-
guridad de lograr todos los efectos del pago; no estaría a salvo de una even-
tual reiclamación del deudor, el cual, disconforme con la utilización de sus
bienes, podría impugnar los actos realizados en su nombre " 3 . Esta tesis,
además de infundada, es inconveniente. El acreedor no puede negarse a re-
cibir el pago, cuestionando las facultades del mandatario, por las razones
que siguen: 1) si el acreedor no puede negarse a recibir un pago que le ofre-
ce un tercero interesado, no se ve razones para que sí pueda negarse a reci-
birlo del mandatario del deudor; si, por hipótesis, éste no pudiera acreditar
su personería, debería ser tratado como tercero interesado y, en tal carácter,
estaría legitimado para âgar. La condición de interesado no le podría ser
negada, ya que está obligado a rendir cuentas de su gestión al deudor-man-
dante, y un eventual incumplimiento de esa gestión —^lo cual ocurriría si no
se le permitiera realizar el pago— lo haría responsable frente a su mandan-
te; de allí su innegable interés enâgar. 2) Cuando la ley exige un poder es-
pecial para realizar pagos, no está tratando de cuidar los intereses de los
acreedores del mandante; lo que se busca es regular las relaciones entre
mandante y numdatario, respecto.de los cuales los acreedores son terceros.
La ausencia o insuficiencia de poder sólo puede ser opuesta o invocada por
el mandante al mandatario; no por los acreedores del primero " 4 .
c) En lo que respecta a la capacidad con que debe obrar el deudor para
poder concretar un pago válido, me remito a lo expuesto supra, § 102.
Es el argumento dado por Llambfas para justificar el rechazo del pago que podrfa
ofrecer el representante del deudor(Oi>/ígactonei, II-B, n''1405,p. 120, nota 36). En el texto
sostengo que el representante que no puede justificar su penonería debe ser tratado como
tercero interesado; pero si aun esta posibilidad es negada, cabe todavía considerarlo no in-
teresado, y en tal carácter tendrfa el derecho de pagar. Basta que el representante admita ser
un tercero, y reconozca actuar como tal, para que el acreedor no pueda rechazar el pago (art.
729). Los argüihentos de Llambías, en suma, no resultan atendibles.
Es la opinión generalmente admitida (E. Busso, Código Civil, t. V, art 725, n" 160,
p. 307; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 26; Belluscio
y Zannoni, Código CivU, t. 3, art. 726, § 2, p. 418).
L O S E L E M E N T O S D E L PAGO: LOS SUJETOS 283
ni) S U J E T O A C T I V O D E L PAGO: EL TERCERO INTERESADO
Es sabido que la obligación produce sus efectos entre deudor y acree-

dor, ya que ambos son partes de la relación. Pero esta afirmación no implica
negar que los terceros puedan inmiscuirse en aquella relación, de la cual no
forman parte, y asumir el papel de deudores o de acreedores, sea pagando
la deuda o aceptándola. La intervención de los terceros en los actos soluto-
rios aparece mencionada en diferentes artículos de nuestro Código; por
ejemplo, en los arts. 626,726,727,728, etc. El punto.de partida para ana-
lizar este tema está contenido en el art. 726, a cuyo tenor el pago puede ser
hecho, además del deudor, por "todos los que tengan algún interés en el
cumplimiento de la obligación".
El artículo transcripto alude a una especial categoría de terceros: los
que tienen interés en el pago, llamados, por ello, "terceros interesados". Por
oposición, es posible formar una seguiida categoría de terceros: los no in-
teresados, que también pueden pagar, como se verá en los párrafos que si-
guen. Para proceder con método, es conveniente tratar cada categoría por
separado.
§ 106. C O N C E P T O DE ' T E R C E R O INTERESADO"
El Código Civil no define al tercero interesado. La tarea le correspon-

de a la doctrina científica. Con propósito simplificador, se puede decir que
hay dos corrientes de pensamiento acerca de este concepto.
. a) Tesis restringida
Sostienen una tesis restringida los autores que piensan que el concep-
to de "tercero interesado" sólo incluye cierto número de supuestos, o que
comprende determinada situación en que se debe hallar el tercero. Son va-
rias las versiones que se han dado respecto de esta tesis limitativa.
Así, sé ubica dentro de esta corriente aquella definición según la cual
es interesado "todo tercero a quien el acreedor puede requerir el pago de la
deuda" '35. Esta defmición está construida sobre una cQntradicción; por eso
es falsa. En efecto: el tercero, por naturaleza, TZO es deudor, razón por la cual
no está obligado a pagar; y si no está obligado, tampoco se le puede requerir
'^^ Es la tesis que sustentó, en su época, Laurent, Principes, t. XVII,n° 480; entre no-
sotros se adhirió a ella B. Llerena, Concordancias y comentarios, L III, art. 727, glosa n" 1,
p. 208.
el pago. A la inversa, si se le puede requerir el pago no sería un tercero, sino

un codeudor " 6 .
En derecho comparado se destaca el art. 268 del Código Civil alemán
—que también se sitúa dentro de esta corriente—, al establecer que intere-
sado es "todo aquel que por la ejecución del acreedor puede perder un de-
recho sobre el bien a ejecutarse". Este concepto es demasiado restringido,
pues sólo considera interesado a aquel tercero que ostenta un derecho real
sobre la cosa que saldrá a subasta por la acción del acreedor, o que ejerce
la posesión de ella ^^T. Para comprobar la inconveniencia de la limitación,
basta tener en cuenta que si ese concepto fuera válido quedarían excluidos
de él los otros acreedores quirografarios del mismo deudor, los cuales no
podrían actuar como interesados, pues carecen —^por hipótesis— de un de-
recho real sobre el patrimonio del deudor.
I) Tesis que considera terceros interesados a los mencionados en los
incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. — Entre las tesis restringidas, la de mayor auge
en el derecho argentino i^s es la que afírma que los terceros interesados
mencionados enpl art. 726 no pueden ser otros que los incluidos en los incs.
1,2,4 y 5 del art. 768. Según asta opinión, los terceros interesados a los cua-
les el art. 726 les reconoce ius solvendi son: 1) el acreedor que le paga a otro
que le es preferente; 2) el que estando obligado con otros o por otros, paga
la deuda; 3) el que adquirió un inmueble hipotecado; 4) el heredero que ad-
mitió la herencia con beneficio de inventario y paga las deudas del causante
con sus propios fondos. La enumeración corresponde a los incs. 1,2,4 y 5
del art. 768.
Si se admitiera la tesis de Laurent y Llerena, el fiador tendría el carácter de tercero

interesado, pues a él le puede requerir el pago el acreedor. Pero el fiador no es un tercero,
sino un coobligado; ésa es la razón por la cual puede ser requerido. Cuando se trata de un
tercero no se le puede requerir el pago, porque él, simplemente, no está obligado a pagar la
deuda. El fiador, en suma, es parte, y no tercero.
La doctrina aletnana, al interpretar el parágrafo 268 del B.G.B., ha establecido que
deben ser tratados como "terceros" con derecho de pagan a) el titular de un derecho real so-
bre un objeto perteneciente al deudor, cuya ejecución forzada promueve el acreedor, dando
lugar a que aquél pierda ese derecho en la subasta; b) el poseedor de la cosa, si en razón de
la ejecución forzada puede perder la posesión (Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho
civil, t. II, voL l, "Obligaciones", § 22, p. 119). Pese a las críticas que se le ha formulado a
este concepto por su carácter restringido, ha merecido la adhesión de algunos de nuestros au-
tores; así, A. E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", I942-IV-150, n" 2, y Cazeaux y Trigo
Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 57.
Sobre esta tesis, ver I. Colorabres Garmendia, El pago por tercero, ps. 46 y ss. (teos
autores omiten dar un concepto de tercero interesado, limitándose a enumerar distintos ca-
sos a título ejemplificativo: L. Segovia, Código Civil, 1, art. 1048 (de su numeración), glosa
n' 22, p. 297; G. Borda, ObUgaciones, I, n" 661, p. 527.
Dado que la enumeración contenida en el art. 768 es taxativa, no exis-

ten otros terceros interesados fuera de los sujetos señalados en los ÍIKÍSOS
y a citados. Todos los otros terceros, es decir, todos aquellos que no figuran
en esa enumeración, serían no interesados.
ü) Fundamentos. —Conviene dejar aclarado que esta tesis opera de
lege tata, es decir, pretende explicar quiénes son interesados para nuestro
Código Civil, sin contrariar un ápice la letra de sus textos 139; Ésa es la vo-
cación que denuncia la tesis antedicha. No desconoce que, de lege ferenda,
es posible y necesario construir un concepto amplio de tercero interesado,
pero asegura que conforme al Código vigente no cabe esa posibilidad.
Los argumentos que se invoca pueden ser resumidos así:
a) En primer lugar, se sostiene que el art. 726 coloca en un núsmo pla-
no al deudor y al tercero interesado; esto se deduce del hecho de que a uno
y a otro se les reconoce el ius solveruli, que pueden ejercer con total pres-
cindencia de la voluntad del acreedor.
b) El art. 726 se limita a reconocer el ius solvendi del interesado, pero
no regla los efectos del pago que ese tercero puede realizar, a diferencia de
lo que ocurre con los no interesados a quienes los arts. 727 y 768, inc. 3,
consideran subrogados en los derechos del acreedor pagado. A los no inte-
resados, entonces, se les reconoce expresamente el derecho de recuperar lo
que hayan pagado por vía de subrogación. Los interesados, naturalmente,
no pueden estar en peor situación que los no interesados; a ellos también se
les debe conceder el derecho de recuperar lo que pagaron.
c) Pero, ¿cuál será la vía adecuada para hacer fimcionar la subroga-
ción en favor de los interesados? La tesis que examino descarta la posibi-
lidad de que el interesado pueda subrogarse por convención: no puede ha-
ber convención con el deudor —señalan—, porque el art. 770, que se
refiere a esa especie, contempla únicamente la situación del prestamista
que le facilita dinero al deudor; tampoco puede haber subrogación conven-
cional con el acreedor, porque el art. 727 no admite —dicen— esa posibi-
lidad. Queda como último recurso averiguar si es posible la subrogación le-
gal; pero esta clase de subrogación requiere la existencia de un texto legal
expreso. Ese texto no puede ser otro que el art. 768, porque es el único que
se refiere a la subrogación legal; de los cinco incisos que contiene, cuatro
están referidos a "terceros" a los cuales se puede considerar "interesados".
Se dice que nuestro Código no admite un concepto amplio de tercero interesado, y

que sólo serían tales los enumerados en los incs. 1,2,4 y 5 del art 768; toda interpretación
que pretenda extender el concepto a otros supuestos sería violatoria de la ley (Colombres
Garmendia, El pago por tercero, p. 47).
d) Como conclusión, esta tesis afimia que los únicos terceros intere-
sados a que se refiere el art. 726 sonJosentínieirados en los incs. 1,2,4 y 5
del art. 768. Fuera de éstos, no existen otros terceros interesados dentro del
esquema del Código Civil.
III) Crítica. — La crítica de la tesis restringida será expuesta, en los
párrafos que siguen, a medida que se desarrollen los postulados y funda-
mentos de la tesis amplia.
b) Tesis amplia
Una segunda corriente de pensamiento sustenta una tesis amplia,
opuesta al criterio restringido que pretende reducir el concepto de tercero
interesado a un número clausus. Dentro de esta tesis amplia, se ha definido
al interesado como "todo aquel que obtiene un beneficio lícito como con-
secuencia del pago" El elemento caracterizador estaría dado por el be-
neficio lícito que el tercero puede obtener si realiza el pago; si obtiene ese
beneficio ostentará el título de interesado. Es evidente, sin embargo, que la
expresión "beneficio lícito" es demasiado ambigua, por lo cual el concepto
se toma impreciso. En efecto: es claro que aquel que le paga á un acreedor
que le es preferente obtiene de ello un beneficio lícito; pero también es ver-
dad que cualquier persona que decida pagar una deuda ajena, con el único
afán de beneficiar al deudor, obtendrá de ese pago un beneficio h'citof aun-
que sea de carácter moral. De allí que sea preferible aquella otra definición
según la cual tercero interesado es "quien, no siendo deudor, puede sufrir
un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda" . El elemento
Ese concepto fue dado por Lafaille, en su Curso de obligaciones, I, n" 427, p. 224.
Oalli también se muestra partidario de un criterio amplio; en tal sentido, expresa que debe
"admitirse que él concepto de tercero interesado es más amplio que el de tercero con derecho
a satisfacer al acreedor, a que se refiere el artículo 268 del Código Civil alemán" (Galli, en
Salvat. ObUgaciones en general. II, n" 1055, p. 199).
Es la definición dada por Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1408, p. 125. Este con-
cepto es frecuentemente seguido por lajurisprudencia (C.N.Com., SalaC, 4/7/1977, "J.A.",
1978-11-69).
Colombres Garmendia elaboró de legeferenda, es decir, para una futora legislación, la
siguiente definición: tercero interesado "es todo aquel que puede, evenmalmente, tener que
responder por el incumplimiento del deudor, y todo aquel que sufriera un daño materid o
moral —con repercusión patrimonial— por el incumplimiento de la deuda" (£Z pago por
tercero, p. 46). Esta definición puede ser objeto, al menos, de dos observaciones: 1) es so-
breabundante, ya que la hipótesis prevista en el primer párrafo queda absorbida por la del
segundo. En efecto: la posibilidad de tener que responder por incumplimiento equivale a la
posibilidad de sufrir un daño; por tanto, bastaba con mencionar esta última contingencia
tipificante, en este caso, es la eventualidad de un perjuicio propio que puede

süfiir el tCTfe^îláUEiídá'no es pagada; para evitar ese perjuicio, la ley le
concede al tercero el derecho de pagar.
La posibilidad de sufiir el perjuicio debe estar enlazada causalmente
con el hecho de que la deuda ajena no sea pagada; es decir, siempre que el
incumplimiento de una obligación pueda perjudicar a una persona distinta
del deudor, se puede decir que esa persona es un tercero interesado. El en-
lace causal entre el incumplimiento y el perjuicio al tercero debe estar ma-
terializado por oíra relación jurídica (distinta de la obligación incumplida),
establecida entre el tercero y alguno de los sujetos de la obligación o su ob-
jeto. Por eso y a se dijo (supra, § 74, c) que para ser tercero interesado es ne-
cesario estar vinculado con alguno de los sujetos de la obligación, o con su
objeto, pero en virtud de una relación distinta y separada de aquella obli-
gación.
Por tanto, tercero interesado, según la tesis amplia, es toda persona
distinta del deudor que, por estar vinculada jurídicamente con alguno de los
sujetos de la obligación o con el objeto de ella, puede resultar perjudicada
si la obligación no es c u m p l i d a L a vinculación entre el tercero y los su-
jetos o el objeto debe establecerse en virtud de una relación distinta de la re-
lación de obligación. A esta clase de terceros se refiere el art. 726.
para involucrar a ambas. 2) Se considera interesado al tercero que puede sufrir un daño mo-
ral, con lo cual se amplía considerablemente el concepto, despejándose cualquier duda so-
bre la posibilidad de que las afecciones de una persona puedan ser tenidas en cuenta a los fi-
nes de calificarla como "interesada" en cumplir una obligación ajena.
La nota que tipifica al interés del tercero es la eventualidad de sufrir un pequicio, al
cual está expuesto si la deuda ajena no se cumple. Ahora bien: para que pueda materializarse
ese perjuicio es necesario que el tercero esté vinculado jurídicamente con alguno de los su-
jetos de la obligación o con el objeto de ella; v.gr., ser propietario o poseedor de la cosa que el
acreedor va a sacar a remate (supuesto contemplado en el art. 268 del Código alemán) —en
este caso, la vinculación del tercero es con la cosa objeto del derecho del acreedor—; o bien
ser el tercero, a su vez, acreedor del deudor (supuesto previsto en el inc. 1 del art. 768 de
nuestro Código) —en este caso, la vinculación se da con uno de los sujetos de la obligación
(el deudor)—». Si falta esa vinculación, es decir, si el tercero no está relacionado jurídica-
mente ni con la cosa ni con ios sujetos, nunca podrá suñir un daño material por el incum-
plimiento; al menos es seguro que ese incumplimiento no será la causa-eficiente de lo que
suceda en el patrimonio del tercero. Pero sí podrá, en cambio, sufrir un padecimiento afec-
tivo; v.gr., si se trata de un pariente o amigo muy cercano al deudor, en caso de que éste in-
cumpla y deba soportar la ejecución del acreedor. El padecimiento afectivo, ¿convierte al
tercero en "interesado" a los fines del pago? Pienso que la respuesta debe ser negativa. La
ley exige que el perjuicio vulnere un derecho del tercero —así lo entiende también Llam-
bías, según se desprende de su definición—, lo cual no sucede cuando sólo son afectados los
sentinúentos del tercero. Sin embargo, éste podrá actuar como "no interesado" y efectuar el
pago, de manera que el problema se relativiza bastante.
I) Fundamentos. — El concepto amplio de tercero interesado ha sido

impugnado por los partidarios de la tesis restringida, con el argumento de
que si el tercero no está enumerado en el art. 768, no gozará de la subroga-
ción ministerio legis ni tampoco de la subrogación convencional. De aquí
deducen una contradicción: ¿cómo considerar tercero interesado auna per-
sona que no puede subrogarse en los derechos que le correspondían al
acreedor?
No hay tal contradicción, ni los textos del Código resultan lesionados
con el concepto amplio de tercero interesado:
a) La cuestión esencial consiste en demostrar que el tercero interesado
a que se refiere el art. 726, después que ha pagado, se subroga en los dere-
chos del acreedor, y que la posibilidad de subrogarse no está limitada a los
supuestos de los incs. 1, 2 , 4 y S del art. 768.
Por empezar, es innegable que el tercero no interesado que hace el
pago —consintiéndolo o ignorándolo el deudor— se subroga ministerio le^
gis (art. 768, inc. 3). Luego, si el no interesado se subroga, sería ilógico e
injusto que no se subrogara el interesado.
b) La evidencia de que el interesado no puede quedar sin subrogación
autoriza al intérprete a extraer la solución del texto del art. 727. Según esta
norma: "El pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento
deldeudory aun ignorándolo éste (...). En ambos casos, el que hubiese he-
cho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en
pago ". El artículo no contiene distingo alguno; por ende, se debe entender
que están comprendidos tanto el tercero interesado como el no interesa-
do i « . A ambos se les reconoce el derecho de pedir la restitución "de lo que
Quienes piensan que los únicos "interesados" en nuestro derecho son los menciona-
dos en los incs. 1,2,4 y 5 del art 768, argumentan que ésa es la norma que les reconoce su-
brogación legal; los no mencionados en esos incisos no tendrían derecho a subrogarse, por-
que ninguna otra normales concede ese derecho. Luego añaden: el ait 727, si bien se refiere
al interesado, no le otorga subrogación, sino sólo el derecho de reembolso por "el valor de
lo que hubiese dado en pago". Por tanto, como sería absurdo pensar que el tercero interesado
no puede subrogarse, concluyen afirmando que para evitar ese dit .ate sólo cabe otorgarles
tal carácter a los ya mencionados del art. 768 (sobre esto, ver Colombres Garmendia, El
pago por tercero, ps. 48-57).
A esta interpretación se le puede reprochar lo siguiente: 1) el art. 727 se refiere a toda
clase de terceros —pues no distingue— y les reconoce el derecho de reembolso; si bien tex-
tualmente no está consagrada la subrogación, no cabe duda de que ésta surge de su esp&itu
y deuna interpretación leal del texto. 2) El pago del tercero extingue el derecho del acreedor,
pero mantiene viva la obligación del deudor; la deuda de éste se ha desplazado desde el
acreedor hacia el tercero, que viene a ocupar el lugar que el acreedor ha dejado (de acuerdo:
G. Giorgi, Teoiia de las obligaciones, t. V, ri» 133, p. 157; Alterini, Ameal y López Cabana.
Curso de obligaciones, l, n" 196. p. 101; Belluscio y Zannoni. Código Civil, t 3. ait. 727,
hubieren dado en pago". ¿Noes ésta, precisamente, una hipótesis de subro-

gación legal? Es verdad que el legislador no utilizó en el texto transcripto
la palabra "subrogación", pero esto no basta para excluirla. Al contrario, el
sentido común y la lógica indican que se trata de una hipótesis de subroga-
ción. Por último, el efecto típico de la subrogación es concederle al subro-
gado el derecho de obtener la restitución de lo que hubiere pagado; se trata
del mismo derecho que el art. 727 le otorga al tercero interesado.
c) Si hubiera dudas sobre el alcance de la expresión contenida en el art.
727 acerca de que el tercero puede pedirle al deudor el "valor de lo que hu-
biere dado en pago", ellas quedan disipadas con la lectura del art. 768, inc.
3; según este último texto, hay subrogación en favor del tercero no intere-
sado que hace el pago con el consentimiento del deudor o ignorándolo éste.
n) El art. 727.—Advirtamos la cuestión en estos términos: el art. 726
le reconoce al tercero interesado el derecho de pagar. Luego, en el art. 727
se dice que si éste hace uso de ese derecho y paga, puede pedirle al deudor
que le restituya lo que pagó. Es claro que el derecho de pedir restitución está
otorgado al interesado, pues a él se ha hecho referencia en el artículo ante-
rior; pero al no interesado también se le reconoce ese derecho, por cuanto
la ley no hace distingos. De cualquier manera, el codificador entendió con-
veniente incluir expresamente al no interesado en la nómina de terceros que
gozan de subrogación legal en el art. 768, y por eso lo incluyó en el inc. 3.
A los interesados no los incluyó, porque para ellos la solución ya estaba
consagrada en el art. 727; por cierto, al darles el derecho de pedir la resti-
tución del valor que hubieran pagado, les está otorgando subrogación legal.
Sólo así se entiende que se haya omitido a los terceros interesados —en
general— en el art. 768.
c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley

le recotwce al tercero interesado
Si la ojjligación sólo produce sus efectos entre acreedor y deudor—tal
la afirmación que se viene reiterando desde el derecho romano—, ¿qué ra-
zones justifican la intervención de un extraño —el tercero— en la realiza-
ción del pago? El interrogante plantea el problema relativo a \o& fundamen-
tos del derecho del tercero a efectuar el pago.
§ 1, p. 423). Por tanto, en virtud áA desplazamiento de la deuda, el tercero estará en condi-

ciones de ejercer todos los derechos y las acciones —incluso las garantías— del antiguo
acreedor, lo cual constituye el efecto típico de la subrogación (art 771).
A este respecto, se han ensayado diversas respuestas.

I) La teoría del bien debido. — Para explicar el derecho del tercero, la
doctrina elaboró la teoría del bien debido Sobre ella se expuso supra, §
3 1 . Aquí cabe reiterar que esta teoría parte de una idea básica: el pago o
cumplimiento es "la realización del contenido del deber", que se aprecia
objetivamente, es decir, prescindiendo del sujeto prestante o solvens; lo que
verdaderamente interesa es que el acreedor obtenga el bien o utilidad que
debe reportarle la prestación. Por ende, afirma que hay pago tanto cuando
cumple el propio deudor como cuando lo hace un tercero.
Se ve, entonces, que el pago es considerado, objetivamente, como la rea-
lización del contenido de la obligación; y esta realización puede provenir del
deudor o de un tercero, sin que esto altere la estructura de la obligación
U) Tesis que funda el derecho del tercero en la necesidad de liberar
al deudor. El tercero que pretende pagar por el deudor no está sometido pa-
trimonialmente al acreedor de éste. A partir de esta premisa, es fácil adver-
tir que el derecho de pagar que la ley le otorga no puede fundarse en la ne-
cesidad de su propia liberación, pues no tiene de qué liberarse; de allí que
se haya sostenido que ese derecho se funda en la necesidad de obtener la li-
beración-del deudor'"«. Se sostiene, en suraa, que todo aquello que tienda
'"^ Ha sido la doctrina italiana, a mi juicio, la que mejor ha explicado la teoría del "bien
debido", haciéndola funcionar con particular énfasis en Jo concerniente al pago por tercero
(G. Ancfaeoli, Contributo olla teoría deU'adempimento, ps. 7 y ss.; R. Nicoló, L'adempi-
mento dell'obbligo altná,p&. I47y ss.;R.Miccio, /AnBf ¿ícrcdíto, vol. Ln" 32, p. 163).
Sigue, en sustancia, el desarrollo de eSta tesis Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las
obligaciones, ps. 16 y ss. Entre nosotros: J. Palmero, El cumplimiento porel tercero, ps. 57
y ss., y E Zannoni, La obligación, p. 115.
Siguiendo la exposición de Andreoli, se puede resumir así la idea central que inspira
esta tesis: a) cabe distinguir entre "satisfacción del derecho del acreedor" y "actuación del
contenido del deber"; lo habitual es que el derecho del acreedor quede satisfecho mediante
la acmación del deber, realizada por medio de la conducta del deudor, b) Sin embargo, hay
casos en los cuales se realiza "el contenido del deber" y el acreedor no queda satisfecho; y
hay otros en los cuales el acreedor queda satisfecho aunque no haya actuado el contenido del
deber. c)k partir de esta comprobación, se deduce que la actuación del deudor no constimye
un elemento imprescindible para satisfacer al acreeidor, éste puede ser satisfecho por un ter-
cero, sin que por ello se resienta la esHuctura del vínculo obligacionái. d) Por ende, todo de-
pende de la satisfacción del acreedor; si éste espera una prestación persoruilísima de su deu-
dor (v.gr., la redacción de un libro), no aceptará, naturalmente, que cumpla un tercero en
reemplazo del deudor, pero si la prestación es fungible, esâbsolutamente irrelevante que
quien satisfaga al acreedor sea un tercero o el propio deudor.
Es el fimdamento expuesto por J. O. Machado, Exposición y comentario, t II, p. 507,
y Salvat. ObUgaciones en general, II, n* 1056, p. 200. Dos razones invocan estos autores
a favorecer al deudor debe ser admitido por la ley; y el pago por tercero es
una manera de favorecerlo.
ni) El interés social. — También se ha dicho que el derecho del ter-
cero se funda en la necesidad de proteger el interés s o c i a l q u e se vería
resentido por el incumplimiento del deudor, lo cual se puede evitar permi-
tiendo la intervención de los terceros.
rV) El interés del tercero. — Otra d o c t r i n a a f i r m a que la razón que
justifica el derecho del tercero es lapecesidad de permitirle que proteja sus
propios intereses, cuando éstos se hallan en peligro de sufrir un perjuicio,
como puede ocurrir cuando el deudor deja de cumplir con sus obligaciones.
Si esto lesiona un derecho del tercero, debe permitírsele que cumpla por su
deudor y otorgarle el derecho de pedir, luego, la restitución de lo que haya
pagado.
V) Tesis del abuso del derecho. — También se ha sostenido que la ra-
zón del derecho del tercero radica en la prohibición que pesa sobre el deu-
dor y el acreedor para que no ejerzan abusivamente sus derechos subjeti-
vos >49. Hay abuso, se dice, cuando alguno de ellos o ambos intentan
impedirle el pago de la deuda a un tercero, que quiere hacerlo para preser-
var indirectamente un derecho suyo.
VI) Nuestra postura. — No es éste un tema para polemizar. A cada
una de las ideas expuestas en los párrafos precedentes le cabe cierta dosis
de verdad, porque, en realidad, no es una sino son varias las razones que jus-
tifican el derecho de los terceros. Basta examinar el derecho comparado
para comprobar que la mayoría de las legislaciones reconocen ampliamen-
te el derecho de los terceros a intervenir en los negocios ajenos cuando se
trata del pago
para justificar la necesidad de dar prioridad a la liberación del deudor por sobre toda con-
sideración técnica o formal: 1) en la mayoría de los casos, al acreedor le será indiferente que
quien cumpla sSa el propio deudor o un tercero; 2) al deudor, por la situación de sometimien-
to en que se halla, le convendrá, las más de las veces, que el pago lo realice un tercero.
Así opina Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1056, p. 200. Lo que el le-
gislador ha tenido en cuenta, según este autor, es la necesidad general de que las obligacio-
nes sean cumplidas. "Resulta preferente —dice— la atención de ese interés, que la estrictez
formal de que sólo extinga la obligación el deudor que la contrajo."
E. Busso, Código CivU, t. V, arts. 727 y 728, n" 5, p. 365.
Llambías, OWigacwnM,lI-B,n''1407, p. 122.
' ^ Algunos códigos les otorgan a los terceros —interesados o no— el derecho de pagar;
así, por ejemplo, el art 1158 del Código español: "Puede hacer el pago cualquier persona.
Por eso, antes que buscar la última ratio, es preferible adoptar un cri-
terio amplio para interpretar las normas que en nuestra legislación se refie-
ren al pago por tercero.
§ 107. TERCEROS INTERESADOS: LOS SUPUESTOS MÁS IMPORTANTES

A partir del concepto amplio que se ha dado del tercero interesado, y
para guardar coherencia, cabe afirmar que no es posible brindar una enume-
ración taxativa de los supuestos en los cuales se puede presentar esta figura.
Por eso, sin ánimo de agotar la nómina, la doctrina admite que son terceros
interesados los siguientes:
a) el tercer poseedor de un inmueble hipotecado. Según se expuso {su-
pra, § 40), el tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", no obs-
tante lo cual puede perder la cosa hipotecada si el acreedor, euite el incum-
plimiento del deudor, persigue la ejecución de ese bien. Para evitar tal
contingencia, el tercer poseedor tiene el derecho de pagar la deuda (art.
726) —^no como deudor, sino como tercero—, para luego repetir del deudor
lo que haya pagado 'si. En idéntica situación se halla el garante real, que es
aquella persona que ha constituido una garantía real sobre uno de sus bienes
(prenda, hipoteca, etc.) para asegurar el cumplimiento de una obligación
tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo í^ruebe, o ya lo

ignore el deudor"; el art 767, inc. 1, del Código portugués de 1968: "A prestacto pode ser
feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou nSo no cumprimento da obriga-
fSo"; el art. 1222 del Código peruano de 1984: "Puede hacer el pago cualquier persona, ten-
ga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con asentimiento del deudor o sin
él, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan". Otros códigos, sin ser tan explícitos, se
refieren a los terceros sin distinción alguna, con lo cual se obtiene un reconocimiento amplio
de los terceros con ius solvendi, prescindiendo del interés que tengan; así, el art. 1180 del
Código italiano de 1942: "La obligación puede ser cumplida por un tercero, aun contra la vo-
luntad del acreedor, si éste no tiene interés en que el deudor ejecute personalmente la pres-
tación". En otras legislaciones, el tercero puede pagar siempre que lo haga en nombre o por
cuenta del deudor; así, por ejemplo, el art. 1630 del Código colombiano: "Puede pagar por
el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su conocimiento o contra su voluntad,
y aun a pesar del acreedor"; la misma disposición (tienen idéntica redacción) está contenida
en el art. 1572 del Código chileno. Para el Código brasileño, el tercero no interesado que
paga en nombre propio, si bien tíene derecho a ser reembolsado, no se subroga en los dere-
chos del acreedor (art. 931); en cambio, si paga en nombre o por cuenta del deudor, sí se su-
broga (art. 930,23 parte).
Opinión unánime: A. Colmo, De las obligaciones en general, n' 551, p. 397; Salvat
y Galli, Obligaciones en general, I, n" 1055, p. 199; G. Borda, Obligaciones, I, n" 661, n°
527: H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 335; Alterini, Ameal y López Caba-
na, Curso de obligaciones, I, n" 192, p. 100; Belluscio y Zannoni, Código Civil, 13, art. 726,
§6, p.42l.
LOS ELEMENTOS DEL PAOa LOS SUJETOS 293
ajena. Si el deudor no paga, el garante puede pagar por él en cídidad de ter-

cero interesado.
b) Los terceros mencionados en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Son
tales: 1) quien, siendo acreedor, le paga a otro que lees preferente; 2) quien
paga una deuda al que estaba obligado con otros o por ofros; 4) quien ad-
quirió un inmueble y le paga al acreedor que tiene hipoteca sobre el mismo
inmueble; 5) el heredero que admitió la herencia con beneficio de inventa-
río y paga con sus propios fondos las deudas del causante.
c) El poseedor, coposeedor o condómino de una cosa que puede salir
a subasta ante el iitcumplimiento de una obligación ajena a los nombrados;
el socio que puede verse perjudicado por las deudas que mantenga impagas
otro de los consocios; el cónyuge, por las deudas del otro cónyuge, etc. i S 2 .
En todos los casos, el tercero mantiene una relación jurídica con los
sujetos de la obligación o con el objeto de ella, vinculación que lo convierte
en interesado legitimado para intervenir en el pago.
No son, en cambio, terceros ni el fiador ni los codeudores solidarios^
pues uno y otros son deudores de la misma obligación, es decir, son "par-
tes", y no terceros
§ 108. EL DERECHO DEL TERCERO FRENTE A LA OPOSIQÓN

DEL DEUDOR. DEL ACREEDOR O DE AMBOS CONJUNTAMENTE
¿Puede el tercero ejercer su derecho a pesar de la oposición del deu-
dor, del acreedor o de ambos conjuntamente? Sí; pese a la oposición, puede
ejercer el ius solvendi. Para comprender por qué ptiede ejercer su derecho,
y las variantes que pueden presentarse, es conveniente analizar cada una de
las hipótesis mencionadas.
a) Oposición del deudor

En primer lugar, está claro, en nuestro Código Civil, que el deudor no
puede enervar o paralizar el derecho del tercero, manifestando su oposición
al pago. Así lo consagra expresamente el art. 728: "El pago puede también
ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor".
Cfr. L. Segovia, Código Civil, I. art. 1048 (de su numeración), glosa 22, p. 297. Es
llamativo que para Segovia el derecho de los terceros a pagar sea injustificado (Código Ci-
ví7,I,art729,n''8).
Cfr. Llambías, Obligaciones, II-B, n' 1408, p. 123.
Si bien la oposicióndel deudor no puede.parali2ar el pago sí tiene in-

fluencia sobre el derecho a la restitución que más tarde podrá ejercer ese ter-
cero. La oposición del deudor tiene la virtud de limitar el derecho de reintegro
sólo a "aqueUo en que le hubiese sido útil el pago" (art. 728, T parte).
Cabe remarcar que la irrelevancia de la oposición del deudor es abso-
luta; es decir, cualquiera que sea la causa que invoque, su oposición no po-
drá impedir el pago. Es lógico que así sea, pues el ejercicio del ius solvendi
del tercero no puede estar subordinado a la voluntad del deudor. Además,
éste nunca podrá justificar su negativa si de ella se sigue un perjuicio para
el tercero; si el deudor no quiere o no puede pagar no tiene derecho a impe-
dir que otro lo haga, máxime si se trata de un tercero que puede sufrir un
perjuicio ante el incumplimiento.
b) Oposición del acreedor

El acreedor tampoco podrá oponerse, en principio, a recibir el pago
del tercero; así está dispuesto en la primera parte del art. 729: "El acreedor
está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero". El derecho del ter-
cero no puede estar expuesto al capricho del acreedor; de allí que si éste no
tiene motivos justificados para oponerse, no podrá impedir el pago. Si se
niega a recibirlo, el tercero podrá recurrir a la consignación judicial ' 5 5 .
La oposición ifhpedirá el pago cuando el acreedor la funde en razones
justificadas. Así, si el tercero pretende cumplir violando los principios de
integridad o identidad, tendrá razón el acreedor en negarse a recibir la pres-
tación. Del mismo modo, si la obligación consistía en un hecho o servicio
que debía cumplir el deudor en atención a sus condiciones personales, el
acreedor podrá negarse a aceptar la prestación de ese hecho o servicio que
le sea ofrecida por un tercero (art. 730). Es decir, siempre que la actuación
del deudor haya sido el motivo determinante de la constiwción de la obli-
Una regla adoptada por casi todas las legislaciones es aquella que considera irrele-
vante la oposición del deudor, quien no puede por ello impedir el pago. Su oposición tiene
otro efecto: el de limitar el derecho del tercero al reembolso hasta el tope de la utilidad ob-
tenida por el deudor como consecuencia del pago. Ver, por ejemplo, para el derecho espa-
ñol, J. Puig Brutau, Fundamentos de dereclio civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 279.
La jurispmdencia ha reconocido el derecho del tercero a consignar (C. Paz, Sala IV,
"L.L.", 102-113). Además, es opinión casi unánime de la doctrina (Aubry y Rau. Cours, IV,
§ 322, p. 315, nota I ter; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, II, n° 1598; entre no-
sotros: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n° 1336, p. 375; en contra —consideran
que sólo el deudor puede recurrir a la consignación—, Enneccerus y Lehmann, Obligacio-
nes, vol l,% 66, p. 2X9).
pación, no se admitirá la intervención de un tercero, porgue ello implicaría

'attérareidereclno de crédito en desmedro del acreedor.
Le incumbe al acreedor la carga de probar la razón que justifica su
oposición '56.
I) Obligaciones de dar.—Tratándose de obligaciones de dar, ¿puede
el acreedor oponerse a que la cosa le sea entregada por un tercero? Se ha di-
cho que la oposición es posible '57 si la prestación que pretende cumplir el
tercero no respeta los principios de identidad o integridad (v.gr., si ofrece
una cosa distinta de la debida, o con disminución parcial de su valor, etc.).
Empero, si se ofrece exactamente lo que se debía, el acreedor no tendrá mo-
tivo alguno para negarse a recibir.
Si se trata de obligaciones mixtas, que consisten en un hacer del deu^
dor, tendiente a producir una cosa que luego será entregada al acreedor, éste
puede rechazar el pago que le ofrezca un tercero si la cosa que pretende en-
tregarle no ha sido fabricada por el propio deudor, cuyas cualidades perso-
nales han sido tenidas en mira por el accipiens.
II) Insolvencia para garantizar la evicción por parte del tercero. —
Se discute si la insolvencia del tercero para garantizar una eventual evic-
ción puede ser motivo justificante de la oposición del acreedor. Se ha inten-
tado la respuesta negativa, con el argumento de que si el acreedor es despo-
seído o pierde la cosa que recibió del tercero por evicción, renace la
obligación primitiva y, por ende, podrá exigir nuevamente el cumplimiento
del deudor originario '58.
Es la opinión común (por todos: Llambías, Obligaciones, Il-B, n° 1413, p. 129).

'^^ Según nuestro art. 730, "si la obligación fuere de luicer", el acreedor no está obli-
gado a recibir el pago que le ofrezca un tercero, si tiene interés en que el hecho sea ejecutado
por el propio deudor. Nada dice este artículo sobre las obligaciones de dar. Sin embargo, no
se puede dudar de que en estas últimas, si el tercero ofrece una cosa distinta de la debida, el
acreedor podrá rechazarla con sólo invocar el art. 740, que vale tanto para el deudor como
para el tercero que pretenda pagar. Señala Llambías que Borda ha sostenido la opinión con-
traria, al afirmar que el art. 730 sólo legitima la negativa del acreedor en caso de obligaciones
de hacer, con lo cual da a entender que en las de dar el acreedor no podrá negarse a recibir
(Borda, Obligaciones, I, n* 669, p. 530). En realidad, lo que este jurista afirma es que en las
obligaciones de dar el acreedor no podrá rechazar la entrega invocando falta de solvencia del
tercero pagador para responder por una eventual evicción o por vicios redhibitorios. Pero
esto, como se ve, es muy distinto de sostener que en las obligaciones de dar el acreedor ca-
rece, en todos los casos, del derecho de rechazar el pago, como lo ha entendido Llambías,
cuya critica, por tanto, es injusta (Obligaciones, II-B, n° 1413, p. 129, nota 57).
De acuerdo: Llambías, Obligaciones, II-B, n° 1413, p. 129, nota 57, tercer párrafo.
Comp. Borda, Obligaciones, l, n" 669, p. 530.
296, ^NgSTOC. WAYAR
c) Oposición conjunta del deudor y del acreedor

Ante la oposición conjunta de acreedor y deudor, ¿subsiste el derecho
del tercero? La cuestión suscitó opiniones dispares, pero hoy debe conside-
rársela resuelta en favor de la tesis que reconoce el derecho del tercero, no
obstante la oposición conjunta.'».
En efecto: las razones que abonan esta última tesis no admiten réplica:
1) Si el deudor solo no se puede oponer (art. 728), ni tampoco puede
hacerlo el acreedor por su cuenta (art. 729), nada autoriza a afirmar que am-
bos, actuando conjuntamente, sí puedan hacerio. Ningún texto legal auto-
riza una interpretación semejante.
2) Si se admitiera la oposición conjunta, quedaría abierta la posibili-
dad de alguna especie de confabulación entre deudor y acreedor para per-
judicar al tercero.
3) ¿Qué interés se protegería si se pudiera, por esta vía, paralizar el dere-
cho del tercero? El del deudor no; al contrario, pues la falta de pago puede
agravar su situación patrimonial, ya que además de permanecer obligado fren-
te al acreedor acrecentará su responsabilidad frente al tercero, dado que éste
—^por hipótesis— sufrirá un perjuicio por el incmnplimiento, que deberá ser
reparado por el deudor. Tampoco se beneficia al acreedor, ya que ante el in-
cumplimiento su crédito no se verá satisfecho. Por fin, el interés del tercero
también se verá lesionado, pues el incumplimiento —^ya se sabe— lo perjudi-
ca. Por tanto, ¿se puede sostener la validez de una tesis cuya solución no pro-
tege el interés de ninguna de las personas involucradas en el problema?
4) Por fin, la soluci&i es congmente con el criterio interpretativo predo-
minante en el derecho comparado, pues afirma la prevalecencia del derecho
del tercero sobre la actitud que puedan adoptar las partes de la obligación
La doctiina que esti de acuerdo en que la opoúción conjunta se impone sobre el de-
recho del tercero es la que siguen: Salvtt y Galli, ObUgaciones en general, H, n" 1071, p.
209; De Gásperi y Morello, t ID, "Obligaciones", n* 1177. p. 39; Lafaille. Tratado de las
obUgaciones, vol. I, n" 341. p. 303. Opinan, al contraiio, que laoposicidn conjunta no alcan-
za para privar del derecho de pagar al tercero: Busso. Cffdigo Civil, t. V, arts. 727 y 728. n'
119, p. 378; Borda. Obligaciones, I. n* 662. p. 528; Uartbías. ObUgaciones, Il-B. n' 1414.
p. 130. Por mi pane, entiendo que para resolver la cuestión se impone establecer el siguiente
distingo: a) en tanto que el tercero interesado no puede verse impedido de pagar aun me-
diando la oposición coincidente de deudor y acreedor, b) el tercero no interesado s( quedará
impedido de pagar en caso de tal oposición. Más adelante (ii^, § 117) expondM las razones
que sustentan esta tesis. De acuerdo con la tesis expuesta en último término: A E. Salas,
Pago por tercero, en "J.A.", t. 1942-IV, 150-151; Cazeaux y Trigo Represas. Derecho de
las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 58.
Ver la nota 150 de este capítulo.
LOS ELEMENTOS D E L PAGO: LOS SUJETOS 297
rv) S U J E T O ACTIVO: EFECTOS DEL P A G O POR TERCERO I N T E R E S A D O
El pago realizado por el tercero produce importantes efectos sobre la

obligación pagada:
1) En primer lugar, dado que el acreedor ha recibido el objeto de su
crédito, su derecho debe ser considerado satisfecho; nada puede exigir ya
de su deudor.
2) Empero, la obligación respecto del deudor subsiste; la deuda no se
ha extinguido, ya que aparece en escena un nuevo acreedor: el tercero que
efectuó el pago.
3) El objeto de la obligación puede sufrir modificaciones, lo cual de-
penderá de la actitud que hayan adoptado los sujetos intervinientes; así,
v.gr., si el pago fue realizado contra la voluntad del deudor, éste no estará
obligado a reembolsarle al tercero todo lo que haya pagado, sino sólo aque-
llo que le haya sido útil al deudor.
Conresponde, como se ve, examinar varias hipótesis:
1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR
En general, el tercero qué efectúa el pago tiene derecho a ser reembol-

sado de todo lo que haya pagado. Sin embargo, esta regla puede sufrir mo-
dificaciones, lo cual dependerá de la actimd de las partes; además, esa dis-
tinta actitud influye sobre la acción que puede ejercer el tercero.
§ 1 0 8 bis. P A G O C O N ASENTIMIENTO D E L D E U D O R
La primera posibilidad que puede presentarse es que el tercero pague

con asentimiento del deudor; "asentir" quiere decir "admitir" o "consentir"
la actuación del tercero. Para que se confí gure esta hipótesis no es necesario
que el deudor emita una autorización al tercero; basta que tenga conoci-
miento de.lo que pretende hacer este último y no manifieste oposición. La
prueba del asentimiento le incumbirá al propio tercero. Esta hipótesis está
prevista en la primera parte del art. 727; la doctrina interpreta, sin discre-
pancias, que en este caso queda configurado un contrato de mandato en
el cual el tercero actúa como mandatario o representante del deudor.
' De acuerdo: Salvat y Galli, Obligaciones en general, l\, tras. 1064-1066, p. 204; Ca-
zeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 61; Belluscio y Zan-
noni, Cddfío CiviZ, t 3, art 727, § 3, p. 423.
Naturalmente, el tercero tiene derecho a ser reembolsado de lo que

haya págáifóTPíua obtener el reembolso cuenta con dos acciones: una que
proviene del mandato, y otra fundada en la subrogación operada en su fa-
vor, y en virtud dé la cual puede ejercer los derechos y acciones que antes
le correspondían al acreedor.
Decidir cuál de las acciones conviene emprender es una cuestión que
reviste particular importancia; por empezar, se ha de tener en cuenta que la
elección de una excluye la otra. Así, si se elige la acción de mandato con re-
sultado negativo, no se podrá luego intentar el reembolso por medio de la
subrogación, pues el ejercicio de la primera acción consumió la pretensión
jurídica del tercero '«z. De allí que antes de peticionar el reembolso conven-
drá estudiar las cuestiones de hecho y la naturaleza del derecho del acree-
dor. Por ejemplo: Juan es acreedor de Pedro por $ 50.000, deuda garantiza-
da con hipoteca sobre un inmueble de Pedro; Diego —tercero— decide
pagarle a Juan para luego exigir del deudor, Pedro, el reintegro. ¿Qué ac-
ción le convendrá intentar? Si decide accionar como mandatario del deu-
dor, tendrá derecho al reembolso del capital más los intereses que corres-
pondan desde la fecha del pago (arts. 1949,1950, etc.), pero no gozará de
la garantía hipotecaria; en cambio, .si decide accionar subrogado en los de-
rechos que tenía Juan, no sólo podrá roe lámar todo lo que haya pagado: go-
zará, además, del derecho de hipoteca, porque la subrogación, como es sa-
bido, "traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías
del antiguo acreedor" (art. 771). Otro ejemplo: Si la deuda proviene de un
hecho ilícito y el tercero se subroga en los derechos del acreedor, debe tener
en cuenta que la acción para reclamar la reparación del hecho ilícito pres-
cribe a los dos años (art. 4037); en cambio, si reclama del deudor el reem-
bolso de lo que pagó, alegando que actuó como su mandatario, gozará de un
plazo de prescripción de diez años. Como se ve, todo depende de las cir-
cunstancias de hecho y de la naturaleza del derecho del acreedor para de-
cidir la elección de la acción.
§ 109. PAGO IGNORADO POR EL DEUDOR
Otra de las situaciones que pueden presentarse —también prevista en

el art. 727— es.aquella en que el tercero paga ignorándolo el deudor; a di-
ferencia del casó anterior, debe haber aquí desconocimiento del pago. No
habrá desconocimiento si el deudor le ha manifestado al tercero su oposi-
162
Cfr. Busso, Código Civil, t. V, arts. 727 y 728, n" 63, p. 372.
ción a que pague, aunque al tiempo de ser efectuado el pago el deudor ig-
nore que ha sido realizado pese a su oposicióti. La oposición, ccnite se sabe, ^
no impide el pago, pero modifica la pretensión restitutoria del tercero; de
allí la importancia de la distinción.
Cuando el tercero paga ignorándolo el deudor queda tipificada una
gestión de negocios '«^ en la cual el tercero actúa como gestor del deudor.
También en este caso el tercero pagador tiene derecho al reembolso, preten-
sión que podrá intentar por medio de dos acciones; la que nace de la gestión
(art. 2298), o la subrogatoria que se le reconoce a todo interesado que paga
una deuda ajena (arts. 727 y concs.). Como en el caso anterior, aquí también
la elección de la acción a entablar reviste particular importancia. Se ha de
tener en cuenta que si se elige la acción originada en la gestión de negocios,
le incumbirá al tercero probar que ha realizado una gestión útil, porque ésta
es una condición para que proceda la restitución al gestor (art. 2297); y, en
general, se debe acreditar la concurrencia de todos los requisitos exigidos
para la gestión.
Cabe reiterar que en cualquiera de los supuestos mencionados —es
decir, que el pago del tercero sea realizado con asentimiento del deudor, o
que se lo haga ignorándolo éste— el tercero cuenta con la acción subroga-
toria, por expresa disposición del art. 727. "En ambos casos —dice el pre-
cepto—, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo
que hubiese dado en pago." Empero, además de esa acción subrogatoria, el
tercero cuenta con la de mandato, si pagó con asentimiento del deudor, o la
de la gestión de negocios, si pagó ignorándolo el deudor. Puede acumular
ambas acciones 's*.
a) Deber de dar aviso

Cuando el pago es realizado ignorándolo el deudor, el tercero tiene el
deber de dar aviso de que ló ha efectuado, a fin de que aquél tome conoci-
miento y se abstenga de realizar otro pago, en el supuesto de que el acreedor
•
Cfr. Belluscio y Zannoni, Código Civil, L 3, art. 727, § 4, p. 425. Los sostenedores
de la tetâ del acto debido afirman que el cumplimiento por un tercero es un efecto natural
de toda obligación, en el sentido de que la estructura de ésta no se verá perturbada por el he-
cho de que en vez del deudor Cumpla un tercero, sin que para nada importe que el deudor co-
nozca o ignore la realización de ese pago. Por tanto —señalan—, recurrirá la figura de la
gestión de negocios para explicar el pago del tercero cuando lo ignora el deudor no sería del
todo exacto. Ver un ejemplo de esta opinión en J, C. Palmero, El cumplimiento por el ter-
cero, p. 52. ••-
De acuerdo: Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1424, p. 139.
300 ERNESTO C. W A Y A R
—obrando, obviamente, de mala fe— se lo requiera. El aviso debe tener lu-

gar por un medio fehaciente, para facilitar su pmeba.
b) Consecuencias de la falta de aviso

Si el tercero omite dar aviso de que ha pagado, puede ocurrir que el
acreedor, aprovechándose de esa situación, reclame y obtenga del deudor
un nuevo pago. Si esto ocurre, el acreedor habrá cobrado dos veces: una vez
del tercero y otra del propio deudor; pues bien: ¿a quién se le dará acción
para repetir uno de ésos pagos?
Si se tiene én cuenta que fue el deudor quien —por hipótesis— pagó
en segundo lugar se advertirá que para entonces el derecho del acreedor se
había extinguido, por efecto del pago anterior del tercero; por tanto, el pago
que pudo efectuar el deudor carecía de causa. Siguiendo este razonamien-
to, se podría pensar que es el deudor quien debe repetir lo pagado sin causa
contra el acreedor de mala fe. Sin embargo, la solución es distinta: el deudor
debe quedar liberado, y es el tercero quien deberá accionar contra el acree-
dor para recuperar lo que pagó, pues ese pago será inoponible al deudor
Se antepone el interés del deudor al del tercero.
§ 110. P A G O D E L TERCERO ANTERIOR AL V E N Q M I E N T O
¿Qué ocune si el tercero se anticipa y paga antes del vencimiento de

la obligación?
Es necesario establecer una distinción:
a) Si el tercero actúa con asentimiento del deudor, es obvio que éste
consiente el pago anticipado y, por ende, se debe entender que renuncia al
beneficio del plazo. En tal caso, el tercero podrá intentar el reintegro sin te-
ner que esperar el vencimiento del plazo, pues, como se ha dicho, el deudor
renunció a él.
b) Empero, si el tercero paga ignorándolo el deudor, la cuestión cam-
bia; en tal caso, para pedir el reembolso tendrá que esperar el vencimiento
del plazo. La razón es obvia: si el propio acreedor debía esperar ese venci-
miento, el derecho del tercero subrogado no puede ser mejor o más extenso
que el de aquél; así está expresado en el art. 727, in fine: "Si hubiese hecho
el pago antes del vencimiento de la ¿leuda, sólo tendrá derecho a ser reem-
bolsado desde el día del vencimiento".
' Es la tesis expuesta por Llambfas, ObUgaciones, II-B, n" 1421, p. 136, especialmen-
te nota 72.
L O S ELEMENTOS D E L PAOO: L O S SUJETOS 301
§ 111. P A G O D E L TERCERO C O N T R A LA V O L U N T A D D E L D E U D O R
Ya se ha dicho que la oposición'del deudor no impide que el tercero

pueda pagar {supra, § 108, a); así surge del art. 728. Sin embargo, esa opo-
sición tiene la virtualidad de limitar cl derecho del tercero.
En efecto: pagando contra la voluntad del deudor, el tercero sólo tiene
derecho a "cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago ".
El fundamento de la solución legal radica en que, de lo contrario —esto es,
si se negara la acción de repetición al tercero—, se estaría tolerando un en-
riquecimiento incausado en favor del deudor, quien vería disminuido su pa-
sivo sin ninguna erogación patrimonial.
Le incumbe al tercero probar que el pago le ha sido útil al deudor, y
la cuantía de esa utilidad >66.
2) RELACIOiSíES ENTRE EL lERCERO Y EL ACREEDOR
§ 112. LA C A L I D A D PE -TERCERO" FRENTE AL ACREEDOR
Ya se dijo que el acreedor no puede impedir el pago del tercero; una

eventual oposición injustificada de aquél podría ser vencida por éste me-
diante la consignación judicial. Ahora bien: la doctrina afirma, sin discre-
pancias, que cuando el tercero pretende pagar debe hacerlo como tal; o sea,
como tercero, y no invocando la calidad de deudor ' 6 ' . Si un tercero asume
la condición de deudor y ofirece pagar, puede ser repelido por el acreedor,
quien podría oponerle la falta de personería, es decir, desconocerle la per-
sonería que invoca. Por aplicación de estos principios, se resolvió que si
una persona, invocando la calidad de locatario (que no tiene), intenta con-
signar los alquileres adeudados por el verdadero locatario, con el propósito
de convertirse él en inquilino, la demanda debe ser rechazada, pues quien
intenta pagar lo hace arrogándose ima calidad de que carece <68. La solución
De'acuerdo: J. Machado, Exposición y comentario, t. II, p. 506; Busso, Código Civil,

t. V, arts. 727 y 728, n" 112, p. 377. En contra, pues considera que el tercero sólo está obli-
gado a probar la realización del pago, en tanto que le incureibe al deudor probar que no tuvo
utilidad: B. Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil, t. lll, art. 728, p. 214.
Borda, Obligaciones, I, n' 764, p. 494; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las
obligaciones, t. II, vol. 2, p. 174; en el mismo sentido: C.N.Paz, Sala II, 14/4/1961, "L.L.",
104-352; S.C.J. Mendoza, 15/7/1959, "L.L.", 97-92 (4241-S).
Además de los fallos citados en la nota anterior. Cám. 1* Apel. San Nicolás,
11/3/1971, "E.D.", 38-222. En idéntico sentido: Alterini, Ameal y López Cabana, Curso, I,
n" 881, p. 418.
302 ERNESTO C . W A Y A R
es justa, pues quien intenta el pago lo hace con el fm de adquirir un derecho

que no tiene; al demandar, nó afirnuKÍ'Soy un tercero que quiere pagar la
deuda del inquilino", sino que sostiene: "Quiero pagar porque soy inquili-
no", cuando en realidad carece de esa condición. Y esa sustitución es ina-
ceptable 169.
§ 1 1 3 . N U L I D A D E INEFICACIA DEL PAGO D E L TERCERO
El pago efectuado por el tercero tiene pleno efecto cancelatorio sobre

el derecho del acreedor. Sin embargo, hay una serie de supuestos en los cua-
les el pago es nulo o ineficaz:
a) Caso en que el tercero es incapaz. Si quien efectúa el pago es el ver-
dadero deudor, aunque sea una persona incapaz, ese pago tendrá finalmente
validez, por efecto de la compensación. Es claro: si se declarara la nulidad,
el acreedor estaría obli gado a devolver lo que recibió del incapaz, pero dado
que continúa siendo acreedor de éste, podrá oponer la compensación, que
extinguirá ambas deudas (sobre esto, ver supra, § 1 0 2 , b) Ello es posible
porque el deudor, aunque sea incapaz, sigue siendo deudor. En cambio,
cuando quien paga es un tercero, su incapacidad provoca la nulidad del
pago, y el acreedor no puede negarse a restituir, pues ya no cuenta con el re-
curso de la compensación. El tercero no está obligado a pagar, de manera
que si se declara la nulidad del pago se le debe restituir lo pagado, y nada
se le podrá exigir, pues él —^por hipótesis— no es deudor.
b) Caso en que el tercero paga por error, creyéruiose deudor. En este
supuesto queda configurado un pago indebido, que puede, por ende, ser ob-
jeto de repetición por el tercero equivocado.
c) Caso en que después de realizado el pago por el tercero, el deudor
—que desconocía ese pago— vuelve a pagar la misma deuda, que es reci-
bida por el acreedor. En este supuesto, el deudor queda liberado, y es el ter-
cero quien debe dirigirse al acreedor y reclamarle la restitución de lo dado.
d) Caso en que el acreedor resulta evicto, perdiendo la cosa que re-
cibió. En este supuesto, dado que el acreedor resultó desposeído de la cosa
que recibió del tercero, renace su derecho contra el deudor, a quien podrá
reclamarle nuevamente el pago. El tercero, en razón de haber realizado un
pago ineficaz, no tiene derecho contra el deudor.
Cfr. Busso, Código Civil, t. V, art. 758, n' 5, p. 594; Llambías, Obligaciones, II-B,
n" 1561, p. 279; Borda, Obligaciones, I, n"'764, p. 583.
LX)S ELEMENTOS D E L PAGO: LOS SUJETOS 303
3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR
§ 1 1 4 . C A N C E L A C I Ó N D E L DERECHO DEL ACREEDOR
Si el pago del tercero es exacto —es decir, si es íntegro, idéntico y

puntual—, él derecho del acreedor queda cancelado. Se extingue su dere-
cho de crédito, y el deudor queda, respecto del acreedor, liberado. Si éste,
aprovechándose de que el deudor desconoce el pago del tercero, por falta
de aviso, obtiene de él un segundo pago, queda obligado a restituirle al ter-
cero todo lo que éste le haya dado en pago.
§ 1 1 5 . LA OBLIGACIÓN SUBSISTE PARA EL DEUDOR

El pago del tercero, al propio tiempo que extingue el derecho del
acreedor, tiene la virtualidad de convertir al pagador en otro acreedor, que
podrá reclamar del deudor todo lo que haya pagado, salvo que el pago haya
sido realizado con la oposición del deudor, en cuyo caso la restitución sólo
alcanzará hasta el límite de la utilidad obtenida por éste (art. 728).
El derecho del tercero a obtener el recupero surge de varios artículos
del Código; en primer lugar, el art. 727, que se refiere al pago con asenti-
miento del deudor o ignorándolo éste; luego, el art. 768, referido a los su-
puestos de subrogación legal. En estos casos, el reintegro será total. Si el
tercero paga con oposición del acreedor, éste "no estará obligado a subro-
gar en su lugar al que hiciere el pago" (art. 729. in fine). El precepto está
referido a la subrogación convencional, y dispensa al acreedor de otorgarla
si el pago ha sido hecho con su oposición; sin embargo, no se debe perder
de vista que el tercero puede obtener de todos modos la subrogación legal,
lo cual ocurrirá por la vía del art. 768. Y si el tercero interesado no es de los
enumerados en alguna de las hipótesis allí previstas, podrá, a mi juicio, in-
vocar el inc. 3. el cual permite interpretar que si el Código subroga a los ter-
ceros no interesados, a fortiori debe hacerlo con los interesados.
Naturalmente, el pago del tercero no implica ni reconocimiento ni con-
firmación de la deuda que mantiene el deudor; de esta suerte, cuando el tercero
le reclame el recupero, aquél podrá cuestionar la validez o plantear la nulidad de
la obligación, que no habrá sido ni reconocida ni confirmada por el hecho del
pago. De la misma manera, el pago del tercero no constituye principio de eje-
cución de un conttato, por lo cual, no obstante el pago realizado, el deudor pue-
de arrepentirse del contrato si cuenta en su favor con la facultad de hacerlo'™.
'™ Cfr. Llambías, Obligaciones, II-B, n° 1429. p. 148.

304 ERNESTQP, W^XAR
V ) SUJETO A C T I V O DEL PAGO: E L TERCERO N O INTERESADO
§ 1 1 6 . CONCEPTO DE TERCERO NO INTERESADO: TIENE

EL DERECHO DE P A G A R
Hay acuerdo en que al concepto de tercero no interesado se lo obtiene

por exclusión: es tal quien no es parte ni tercero interesado 'î. A diferencia
del interesado, al no interesado el pago de laobligación debe serle patrimo-
nialmente irrelevante. Si ese pago lo beneficiara o perjudicara, es decir, si
tuviera alguna influencia sobre su patrimonio, él pertenecería a la categoría
de tercero interesado; para ser "no interesado" hay que hallarsefuera del al-
cance de los efectos jurídicos de la obligación. Así, v.gr., Juan le vende una
casa a Pedro, constituyendo una hipoteca para garantizar el pago delêcio;
Juan —acreedor— y Pedro —deudor— son las partes de la oWigación. /f*"
su vez, Pablo es acreedor de Pedro en virtud de una obligación contraída
con anterioridad; a Pablo le interesa que el inmueble quede definitivamente
en el patrimonio de Pedro, para lo cual le conviene pagarle a Juan. Por úl-
timo, Diego, que es amigo de Pedro, decide, con el afán de prestarle ayuda,
pagar su deuda con Juan. Pablo y Diego son terceros; pero en tanto que el
primero es interesado, el segundo carece de interés. Por cierto, se trata de
intereses patrimoniales, no de intereses afectivos o basados en sentimientos
de amistad.
Establecida así la diferencia, no caben dudas de que el interesado tiene
el derecho de pagar {ius solvendi), en resguardo de sus propios intereses. El
no interesado, ¿tiene también el derecho de pagar?
A este respecto, se han sostenido ideas opuestas:
a) Según algunos autores " 2 , el no interesado no tiene el derecho de
pagar. Para fundar la tesis se dice que la carencia de ius solvendi se deduce
del hecho de que el pago no puede tener lugar si el tercero no cuenta con el
consentimiento del acreedor; a la inversa, si el acreedor se opone, el no in-
teresado no puede inmiscuirse en los negocios ajenos ofreciendo el pago.
Conforme a esta tesis, no hay derecho del no interesado que justifique su
actuación; es el acreedor quien tiene el derecho de recibir o de rechazar el
pago que le ofrezca aquél.
De acuerdo: Colombres Garmendia, £/pago por rercero, p. 55.

'^^ Asf opinan llambías. Obligaciones, Il-B, n" 1430, p. 149, y Alterini, Ameal y López
Cabana, Curso, I, n" 195, p. 101.
LOS E L E M E N T O S DEL PAGO: LOS SUJETOS 305
b) Según otra tesis —a la cual me a d h i e r o — , no se puede dejar de

reconocer el derecho del no interesado a pagar deudas ajenas. Sus sostene-
dores invocan las siguientes razones:
1) Es verdad que el art. 726 dice que pueden pagar el deudor y "los que
tengan algún interés"; pero esto no basta para sostener que a los no intere-
sados se les ha negado el derecho de pagar. Los arts. 727 y 728 les reconocen
a los terceros el derecho de pagar, sin hacer ningún distingo; no es impropio
entender, pues, que ambas categorías de terceros están comprendidas en
esas disposiciones.
2) El art. 729 obliga al acreedor a aceptar los pagos que le ofrezca un
tercero, sin establecer, al igual que los dos preceptos anteriores; ninguna
distinción que haga pensar al intérprete que los no interesados están exclui-
dos. La norma se limita a dispensar al acreedor de la carga de subrogar al
tercero que pague con su oposición, pero no contiene un trato diferente para
unos y otros terceros.
3) El solo hecho de que el tercero no tenga un interés patrimonial com-
prometido no es causa justificada para que el acreedor se niegue a recibirle
el pago. Si hubiera alguna causa justificada, entonces sí sería legítimo efre-
chazo. Así, v.gr., si se le quiere entregar una cantidad menor que la que se
le adeuda, el acreedor la rechazará, pero por esa razón, y sin considerar si
el tercero tiene o no interés en realizar el pago. Es más: incurriría en claro
abuso del derecho un acreedor que se negara a recibir argumentando que
quien quiere pagarle no tiene interés en hacerlo.
4) En derecho comparado es predominante la tendencia a permitir el
pago de los terceros, con o sin interés en hacerlo.
§ 117. SITUACIÓN JURÍDICA EN Q U E SE H A L L A EL NO I N T E R E S A D O
Si se reconoce que el no interesado goza de ius solvendi, su situación

queda asimilada, en principio, a la del tercero interesado.
Ambos, en efecto, pueden ejercer ese derecho en igualdad de condi-
ciones; de allí que el no interesado pueda pagar con asentimiento del deu-
dor, o ignorándolo éste (art. 727),'o contra su voluntad (art. 728). También
De acuerdo con nuestra tesis: A. E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", t. 1942-IV-
150; Colombres Garmendia, El pago por tercero, p. 55. Con todo acierto, en una sentencia
se resolvió que "no es necesario ser deudor ni estar interesado en la obligación para tener el
poder jurídico de extinguirla. Los terceros tienen un verdadero derecho a pagar, aunque no
tengan la obligación de hacerlo" (C.N.Civ., Sala F, 4/7/1968, "L.L.", 134-1082,20.310-S).
puede hacerlo contra la voluntad del a c r e e d o r p u e s el art. 729 le brinda

esa posibilidad.
Más difícil es, en cambio, decidir si se le reconocerá o no el ius solven-
di en caso de oposición conjunta de acreedor y deudor. Tratándose de un in-
teresado, ya se dijo que tal oposición es irrelevante, pues si ninguno de ellos
—considerado individualmente— puede evitar el pago, tampoco podrán
hacerlo sumando sus voluntades contra el tercero. En aquel caso la solución
es lógica, porque el interesado sufrirá un perjuicio si nó se paga la deuda;
de allí que su interés deba prevalecer sobre la voluntad concurrente de los
otros dos sujetos. Pero en el caso del no interesado la cuestión es diversa,
ya que éste —^por hipótesis— no sufrirá perjuicio alguno si no se paga la
deuda. No obstante, si se opone el deudor, el no interesado podrá pagar
igual, pues con ello satisface al acreedor; si es éste quien se opone, el no in-
teresado también podrá pagar, pues con ello libera al deudor de su anterior
acreedor. Pero si deudor y acreedor se oponen, ¿cuál es el interés que se debe
tutelar? Observemos que en caso de oposición conjunta se estará ante un con-
trato celebrado por los opositores, pues la oposición supone un acuerdo de vo-
luntades de contenido patrimonial (art. 1137), contrato mediíuite el cual de-
ciden mantener viva la obligación anterior. Frente a esa situación, ¿puede
el no interesado inmiscuirse y pagar? Estimo que debe negársele ese dere-
cho; lo contrario significaría admitir la intervención de extraños en las re-
laciones contractuales, sin ninguna razón que lo justifique. Reparemos en
que la falta de interés adquiere aquí radical importancia; si fuera un tercero
interesado, entonces sí podría pagar, porque a los otros no les está permitido
celebrar un contrato en perjuicio de un tercero; pero dado que en nuestro
caso ese tercero no será perjudicado, parece conveniente respetar la volun-
tad de los contratantes. En este caso cesa el ius solvendi.
También influye la condición de no interesado en la validez de un
pago hecho a un acreedor aparente. En tanto que el pago que un interesado
le hace de buena fe a quien aparenta ser acreedor es válido, y el deudor que-
da liberado frente al verdadero acreedor, el pago de un no interesado no tie-
ne ese efecto liberatorio, y el verdadero acreedor conserva intacto su dere-
cho frente al deudor " 5 .
Por cierto, siempre que el no interesado pague válidamente tendrá los
mismos derechos de reembolso que le corresponden al interesado, según
vimos en los párrafos precedentes. Además, el no interesado cuenta en su
Con mayor amplitud he tratado esta cuestión en Wayar, £/ pago por consignación
y la mora del acreedor. § 34, IV, ps. 168 y ss.
Llambías, Obligaciones. U-B. n" 1430, p. 149.
LOS ELEMENTOS D E L PAGO: LOS SUJETOS 307
favor con la posibilidad de subrogarse legalmente, por expresa disposición

del inc. 3 del art. 768 del Cód. Civil. Esa subrogación tiene lugar cuando el
pago ha sido efectuado consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor, o
ignorándolo, pero no así en caso de oposición de éste. En este último caso
se aplica el art. 728, que concede el recupero según la utilidad que obtuvo
el deudor.
V I ) S U J E T O PASIVO D E L PAGO: EL ACREEDOR
Nuestro Código presenta, en el art. 731, una desprolija enumeración

de las personas que pueden recibir el pago. Prescindiendo de la letra de los
siete incisos de ese artículo, y con el propósito de simplificar el problema,
se puede decir que tales personas son:
1) el acreedor o su representante y los sucesores del acreedor;
2) los terceros, que se dividen, a su vez, en distintas categorías, según
la mayor o menor injerencia con que el orden jurídico les permite actuar en
la recepción del pago. ,
§ 118. EL ACREEDOR Y S U S S U C E S O R E S
a) El acreedor individual
El acreedor es, por antonomasia, el sujeto pasivo del pago; esta afir-
mación no requiere explicación alguna. El art. 731, inc. 1, no podía dejar de
expresarlo: El pago debe hacerse: 1) a la persona a cuyo favor estuviere
constituida la obligación ". Es al acreedor a quien le compete el derecho de
crédito que lo faculta a exigir t\ cumplinúento; goza, pues, del ius accipien-
di. Pero, al propio tiempo, es depositario del deber de aceptar el pago; si se
negara a recibirlo sin razones serias, el deudor podría consignar judicial-
mente lo que debe.
El acreedor, en suma, tiene el derecho de exigir y el deber de aceptar
el cumplinúento.
b) Pluralidad de acreedores
El Código contiene varias disposiciones innecesarias en cuanto al
pago en caso de que los acreedores sean varios. Así, si la obligación es so-
lidaria o si el objeto es indivisible, el pago puede ser hecho "a cualquiera
de los acreedores ", según el inc. 2 del art. 731. Es que no puede ser de otro
modo: si Juan les debe $ 1.000 a Pedro, Diego y Pablo, quienes son acree-
dores solidarios, tietif; que entregarle a cualquiera de ellos la totalidad de la
suma adeudada. Ése es el efecto de la solidaridad (art. 699), Si lo que Juan
debe entregar es un caballo (objeto indivisible), podrá dárselo a cualquiera
de los acreedores, ante la imposibilidad de fraccionar el objeto (art. 667, in
fine). En ninguno de estos dos casos el deudor está obligado a reunir a todos
sus acreedores para pagar; es suficiente con que le pague a uno solo —cual-
quiera de ellos— para liberarse de la obligación. Las relaciones entre los
distintos coacreedores constituyen una cuestión distinta, que se resolverá
luego del pago, pero que no tendrá influencia en la extinción del vínculo.
La elección del acreedor a quien se hará el pago le incumbe al deudor.
Esta facuhad cesa cuando "el deudor no estuviese demandado por alguno
de ellos " (inc. 2, in fine, del art. 731). En tal caso, el pago sólo puede ser he-
cho al acreedor demandante.
Empero, si la obligación es simplemente mancomunada o tiene un
objeto divisible, el pago debe ser efectuado —dice el inc. 3 del art. 7 3 1 —
"a cada uno de los coacreedores, según la cuota que les corresponda".
Esta disposición también es innecesaria, porque la solución que consagra
ya está dispuesta en los arts. 674, para las obligaciones con objeto divisi-
ble, y 691, para las simplemente mancomunadas. En esta clase de obliga-
ciones, el derecho de cada acreedor está limitado a la cuota que le corres-
ponda en el crédito, y en la misma medida está facultado a exigir el pago.
Si uno de ellos recibe la totalidad, descontada la cuota-parte suya, por el
resto será tratado como un tercero.
c) Los sucesores del acreedor

Como es sabido, los derechos —^y también los deberes— del acreedor
pueden ser transmitidos a otras personas, llamadas sucesores, quienes, una
vez operada la transmisión, pasan a ocupar el lugar de la parte a la cual su-
ceden, de manera que en adelante ejercerán los derechos y deberes en nom-
bre propio (art. 3262). En consecuencia, tales sucesores también son con-
siderados como sujetos legitimados para recihir el pago.
El Código se refiere a dos especies dé sucesores:
1) Los sucesores universales mortis causa. Si el acreedor ha fallecido
y está pendiente la deuda, el pago debe ser hecho "a sus legítimos sucesores
por título universal, o a los herederos " (art. 731, inc. 4). La redacción del
artículo da a entender que los herederos no son los únicos a quienes se debe
pagar, sino que también están incluidos los "legítimos sucesores por título
universal"; pero, ¿cuáles son estos sucesores distintos de los herederos? Si
bien la cuestión es controvertida, se puede decir que son tales: a) el legata-
rio de cuota '76, y b) el cesionario de derechos hereditarios '77.
El Código menciona a estos sucesores universales para el caso de que
el acreedor haya/allecido, con lo cual queda claro que se trata de sucesores
mortis causa. Esto no quiere decir queel sucesor particular de un crédito
por causa de muerte, es decir, el legatario de crédito, no asuma la condición
de acreedor que tenía el causante (art. 3786).
2) Los sucesores particulares inter vivos. Son sucesores particulares,
en condiciones de ejercer el ius accipiendi, "los cesioruirios o subrogados,
legal o convencionalmente" (art. 731, inc. 5), a quienes el acreedor les ha
transmitido su condición de tales transfiriéndoles sus derechos, acciones y
garantías contra el deudor.
Este inciso prevé dos supuestos: a) el del contrato de cesión, por el
cual el cesionario adquiere del cedente el derecho de crédito, y fc) el pago
con subrogación, sea que ésta teng^ lugar por convención de las partes o
por imperio de la ley, y en cuya virtud el subrogado pasa a ocupar el lugar
del subrogante (art. 771).
Cada una de estas hipótesis está regida por las reglas que correspon-
den a cada una de las figuras mencionadas.
A la persona llamada a suceder por testamento, con derecho limitado a una parte alí-
cuota del patrimonio del causante, se la denomina legatario de cuota. La doctrina discute so-
bre la naturaleza jurídica de este legatario: creen unos que es un sucesor particular, sostienen
otros que lo es, pero de carácter universal (sobre esto, ver J. C. Rébora, Derecho de las su-
cesiones, 1.1, § 284, p. 449,2* ed.). En lo que atañe al pago, el legatario de cuota está legi-
timado para recibir lo que se le debía al causante, desobligando al deudor, sin perjuicio de
las relaciones internas entre él (el legatario) y el O los herederos.
' Acerca de la cesidn de herencia, ver F. López de Zavalía, Teoría de los contratos.
"Parte especial", I, § 95, ps. 641 y ss.
Los sucesores del acreedor —sean herederos, legatarios o cesionarios— deben acreditar
su condición de tales frente al deudor, ya que no se puede exigir de éste un pago directo a
las personas que dicen ser sucesores sin demostrarlo, porque se lo sometería al riesgo de pa-
gar dos veces, que es precisamente lo que la ley quiere evitar (C.N.Civ., Sala A, 8/10/1976,
"E.D.", 75-572). Es más: en un fallo se resolvió que no era posible considerar en mora al
deudor, aunque se trataba de una obligación con plazo cierto, si et pago debía ser efectuado
a los herederos del acreedor primitivo y éstos no lo interpelaron (C.N.Civ., Sala C,
30/6/1978, "Boletín C.N.Civ", 1978-V-181, sum. 282). La doctrina de esta sentencia es co-
rrecta, porque los herederos actuaron de manera tal que impidieron que el deudor tomara co-
nocimiento de la muerte de quien era su acreedor, en tal caso no rige la mora automática (art.
509, primer párrafo), porque el retraso no es imputable al obligado.
§ 119. P A G O AL R E P R E S E N T A N T E DEL ACREEDOR
En reemplazo del acreedor puede actuar un representante. La repre-

sentación hace posible que otra persona, en nombre del acreedor, interven-
ga en la recepción o consumación del pago. La representación puede ser le-
gal, convencional o judicial, según que haya sido impuesta por la ley, por
acuerdo de partes o por resolución judicial.
La representación legal es aquella que se dispensa a los incapaces e in-
habilitados. Los problemas que presenta en relación con el pago ya fueron
tratados a propósito de la capacidad del accipiens {supra, § 1 0 3 ) .
La representación judicial es aquella que otorgan los jueces en cir-
cunstancias especiales de determinados procesos. Así, v.gr., adopta tal ca-
rácter, actuando como delegado del juez, el oficial de justicia que en los jui-
cios ejecutivos se presenta en el domicilio del demandado a requerir el
pago; también lo es el interventor designado por el juez para cumplir alguna
fmalidad que él le encomienda (cobranzas, ventas, etc.). Los pagos hechos
a los representantes judiciales son plenamente válidos y desobligan a quie-
nes estaban obligados a cumplirlos mandamientos del juez
La representación convencional es la que tiene lugar por medio del
contrato de mandato; allí debe ser estudiada, también, la cuestión relativa
al pago al mandatario del acreedor. A este respecto, sólo estimo oportuno
señalar lo siguiente:
a) El poder general equivale a una autorización para cobrar deudas re-
lacionadas con la administración ordinaria de los negocios del mandante
(art. 1 8 8 0 ) . Para percibir pagos de carácter extraordinario o ajenos al giro
ordinario del mandante se requiere autorización especial Así, v.gr..
Es la opinión común: Demolombe, ConrídeCocíe.t. XXVII, nos. 146y 147; Aubry

y Rau, Cours de droit civilfranfais, t. IV, § 317, p. 153, nota 6; Giorgi, Teoría de las obli-
gaciones, t. VII, n" 76; Machado, Exposición y comentario, LII, p. 518; Ripert y Boulanger,
Tratado de derecho civil, l. y, n" 1522, p.3S0.
La doctrina está de acuerdo en que para recibir pagos se requiere un poder especial.
Aunque el art 1881 no lo dice, se entiende que si ese poder es requerido para pagar, también
debe ser requerido para recibir (De Gásperi y Morello, Derecho civil, LIII, "De las obliga-
ciones", n" 1184, p. 46; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 750; G. Borda,
Obligaciones, I, n" 674, p. 534). No obstante, puesto que el poder para recibir pagos está re-
gido por las reglas generales del mandato, es indudable que puede ser otorgado en forma ex-
presa o tácita (C.N.Civ., Sala B, 5/3/1974, "L.L", 155-141; "J. A.", 974-23-44, y "E.D.", 55-
135). Lo que importa es que el representante del acreedor se halle autorizado por éste para
recibir; si seextndimitaens«fcfi»ncieíies,iisGÍbiaidoí»gesyaveneidos,esospagOíi!pa^^
ser cuestionados por el acreedor-mandante a su mandatario, pero no pueden ser desconoci-
dos frente al deudor que pagó, ya que éste le pagó a una persona autorizada, liberándose de
la obligación (C.N.Civ., Sala E, 24/6/1977, "E.D.", 76-565).
quien administra con un poder genera! un edificio de departamentos está

autorizado a cobrar las rentas o alquileres de las distintas unidades, pero no
podrá cobrar el precio de venta de uno de ellos, pues la venta excede del
marco de atribuciones conferidas al administrador. Para que el pago sea vá-
lido se requiere autorización especial.
b)E\ poder para cobrar deudas no comprende la autorización para de-
mandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni hacer quitas, nova-
ciones o remisiones (art. 1888).
c) La autorización puede ser expresa o tácita. Se ha considerado que
hay autorización tácita para realizar cobros cuando interviene un empleado
o dependiente del acreedor y se trata de cobros realizados en el mismo al-
macén donde se ha verificado la venta ' S " . Asimismo, se entiende, tácita-
mente, que el apoderado del propietario autorizado a celebrar contratos de
locación puede cobrar el alquiler '8'.
Es conveniente tener presente que para interpelar al deudor reclamándole el pago no se

necesita un poder especial; ello puede ser hecho por el administrador general, aun cuando
se lo haya autorizado verbalmente (CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1,7/7/1970, "Juris",
44-53). En alguna oportunidad se resolvió que el poder para cobrar no comprende el de de-
mandar judicialmente a los deudores (T.S.J. Santa Cruz, Sala 1,5/5/1972, "Boletín Judicial"
de Santa Cruz, VIII-II-126). Esta doctrina, sin embargo, debe ser interpretada con sumo cui-
dado, procurando no perjudicar al deudor de buena fe que le paga a quien le reclamó el pago,
si de las circunstancias del caso resulta que el autorizado a cobrar gozaba de legitimidad
aparente para demandar. De allí el acierto de aquel fallo que ante el conflicto planteado entre
los intereses del acreedor, que no recibió el pago hecho por el deudor a un escribano encar-
gado de los negocios de aquél, y los del propio deudor, que le pagó de buena fe a quien reunía
todas las apariencias de un mandatario legítimo, dirimió el pleito en favor del deudor
(C.N.Civ., Sala D, 12/12/1968, "L.L.", 135-1222, 21.695-S; ídem. Sala E, 24/6/1977,
"E.D.", 76-565).
' A los encargados de vender por menor o por mayor se los reputa autorizados a recibir
el precio de las ventas y deben extender recibos a nombre de sus principales (art. 151 del
Cód. de Comercio) (sobre esto, ver J. Anaya, en Código de Comercio comentado, dirigido
por J. C. Fernández Madrid, 1.1, p. 212). En las compras en supermercados y tiendas que
cuentan con máquinas especiales para contabilizar los pagos, éstas no otorgan "recibos" en
la forma requerida por el art. 151 del Cód. Com.; sin embargo, el comprobante impreso por
la máquina receptora es prueba suficiente para acreditar el pago.
Estando enjuego la liberación del deudor, en los casos en que sea dudosa la legiti-
mación del mandatario del acreedor, la cuestión debe ser resuelta en favor del primero —siem-
pre, claró está, que haya pagado de buena fe—. Por eso, si un comprador le paga a un inter-
mediario y éste le entrega el dinero recibido al acreedor, la aceptación por parte de éste
equivale a convalidar la legitimación del intermediario; es decir, tel a c e ^ i ó n equivale a,
oeSi^TWatídato'fácitO éfflbs términos del ah:: 'ÍS%*daí'C¿HlCi« Sala F,
25/2/1969, "L.L.", 136-198). Si el escribano habitualmente recibía pagos por cuenta del
acreedor —cliente suyo— y éste consentía esas cobranzas, se debe entender que aquél ac-
tuaba con mandato tácito (C.N.Civ., Sala C, 16/2/1970, "L.L.", 140-410). Las posibles omi-
En lo atinente a esto, hay algunos supuestos controvertidos, como el

del mensajero que porta un recibo firmado por el acreedor. En principio,
el mensajero que porta un recibo firmado porel acreedor está autorizado tá-
citamente a recibir el pago, cuya validez no podrá ser cuestionada por
aquél, aunque el objeto entregado por el solvens no llegue a manos del emi-
sor del recibo. Así resulta del art. 1946, el cual, aplicado al caso, permite in-
terpretar que fiíe el propio mandante quien recibió el pago, aunque de hecho
no haya sido así. Tampoco se podrá cuestionar la validez del pago efectua-
do al mensajero alegando robo, hurto o extravío del recibo, pues en tal caso
queda configurado un pago al acreedor aparente, o, si se quiere, a un men-
sajero aparente, con efecto liberatorio para el deudor, sin perjuicio de la ac-
ción de recupero que podrá entablar el verdadero acreedor perjudicado '^z
contra quien actuó como poseedor ilegítimo del recibo. Para fundar esta so-
lución, se dijo que el acreedor debe ser responsable, por haber emitido un
recibo que salió de su órbita de control y pudo ser usado para engañar al
deudor. Incluso, mediando falsificación del contenido del recibo, si éste ha
sido redactado en formularios preimpresos con membrete o nombre del
acreedor, la falsificación no podrá ser invocada para invalidar el pago. Úni-
camente cuando la falsificación sea burda, notoria o esté realizada sobre pa-
peles distintos de los que suele utilizar el acreedor, el pago carecerá de va-
lidez; en tal caso, será difícil que el deudor pueda valerse de la apariencia
para pretender la validez de su entrega.
siones o deficiencias en el cumplimiento del mandato tácito no pueden serle opuestas al

comprador que le pagó de buena fe —como venía haciéndolo desde un principio— al legí-
timo representante del vendedor (arts. 731, inc. 1, y 1946, Cód. Civil) (CN.Civ., Sala F,
25/2/1969, "L.L.", 136-198; ídem, SalaD, 7/12/1979, "L.L.". 1980-C-38). Tratándose de
un mandato tácito, las relaciones entre mandante y mandatario deben ser interpretadas res-
trictivamente; es decir, las facultades de éste no pueden extenderse a los actos desconocidos
por aquél (C.N.Civ., Sala B, 20/10/1981, "E.D.", 98-307). Por esta razón, a la escueta au-
torización para recibir cuotas por la venta de lotes no puede considerársela extensiva a la fa-
cultad de cobrarlas anticipadamente, porque para establecer una excepción a aquella pauta
genérica debió mediar una autorización especial (art. 1905,2' parte, Cód. Civil) (C.N.Civ.,
Sala E, 12/2/1981, "L.L.", 198Í-B-230; "E.D.", 92-841).
Cft-. E. Busso, Código Civil, t. V, art 731, n"48, p. 392; Borda, ObUgaciones, 1, n"
676, p. 535.
Las relaciones entre el acreedor y el portador de los recibos deben ser interpretadas es-
trictamente. Por eso se ha resuelto que el mandatario autorizado para recibir el pago de cuo-
tas periódicas, a quien su principal lo provee de los recibos oficiales en forma de "talones",
sólo está facultado para recibir los pagos correspondientes a las obligaciones que esos talo-
nes representan, y no a otras distintas o a cuotas aun no vencidas. Se tratado un nuntius cuyas
facultades están limitadas a percibir los valores a que se refieren los recibos que el mandante
le entrega (C. 11 Apel. Bahía Blanca, 20/12/1967, "L.L.", 130-607. y "J.A.", 968-m-440).
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 3 B
Otro supuesto controvertido en esta materia es el del abogado que

asesora o patrocina al acreedor. A este respecto, se ha sostenido que el
abogado —o escribano, contador público, etc.—que asesora al acreedor no
puede ser considerado como mandatario tácito de éste' 83. Sin embargo, esa
opinión no contempla con adecuado rigor la realidad vital en que se desen-
vuelve la actividad de tales profesionales, máxinne cuando se advierte el pe-
ligro a que se hallan expuestos los deudores, de verse obligados a pagar de
nuevo, si se declara la invalidez de un pago efectuado a tales personas. En
primer lugar, no se puede desconocer que el deudor tiene que obrar con di-
ligencia; en tal sentido, debe indagar si el abogado actúa como mandatario
de su acreedor, mediante la compulsa del respectivo instrumento que lo
acredite; pero no se le puede exigir que conozca al detalle la extensión del
mandato. Es suficiente que compraebe que el abogado tiene poder para ini-
ciar juicio, o que se le ha encargado la gestión de cobro, para que lo consi-
dere autorizado a percibir'"; un pago en tales condiciones no puede ser in-
validado.
Esta tesis fue sustentada por Demolombe (Cours de Code, t. XXVII, n" 147) y se-
guida, entre otros, por Baudry-Lacantinerie y Barde (Des obligations, t. II, n° 1441). No es
buena esta tesis, en tanto pretende imponer una afirmación absoluta; en todo caso, más ati-
nada resulta la opinión de Busso: la cuestión debe ser resuelta interpretando la intención real
de las partes, sin descartar, desde el inicio, que el abogado o escribano pueda actuar con
mandato tácito (Código Civil, t V, art. 731, n° 76, p. 395).
' En particular referencia al escribano, se ha dicho que siendo éste un oficial público,
debe actuar con imparcialidad frente a las partes, de modo que, en principio, cabe negar la
posibilidad de que sea considerado como mandatario de alguna de ellas (Llambías, Obliga-
ciones, II-B, n" 1437, p. 157, nota 114). Sin embargo —y así lo reconoce el propio Llam-
bías—, si median circunstancias inequívocas que inducen al deudor a pensar, de buena fe,
que el escribano está autorizado a recibir pagos, los que haga tendrán fuerza cancelatoria, sin
perjuicio de las relaciones ulteriores entre el escribano y el acreedor. Habrá "circunstancias
inequívocas", por ejemplo, si el deudor le paga al escribano con conocimiento del acreedor,
quien guarda silencio o lo consiente (C.N.Civ., Sala D, 7/12/1979, "L.L.", 1980-C-38; ídem,
12/12/1968, "L.L.", 135-1222,21.695-S).
AI abogado o procurador a quien se le ha conferido un poder para iniciar la acción ju-
dicial tendiente al cobro de un crédito, se lo entiende implícitamente autorizado a recibir el
pago, aunque en el instrumento notarial en el cual consta el poder no se haya incluido una
cláusula expresa en tal sentido (C.S.J.N., "Fallos". 191:523, y "L.L.", 25-788). Es más: si
el poder se le confirió a fin de interponer toda clase de demandas por incumplimiento de con-
trato, ello significa queel apoderado está habilitado para intentar todas las acciones que naz-
can de ese incumplimiento —^no sólo la de resolución, sino también la de cumplimiento con
facultad para recibir—(CN.Civ., Sala C, 13/9/1965, "L.L.", 121-678,13.065-S). Pero, por
otra parte, si el poder fue otorgado para recibir sumas de dinero en determinado juicio, el
apoderado no está legitimado para demandar su cobro en otro proceso (C.N.Civ., Sala B,
20/10/1981, "E.D.", 98-307).
d) El representante, si bien es una persona distinta del acreedor, no

puede ser tratado como tercero, porque aquél, a diferencia de éste, actúa en
nombre y por cuenta de su representado, y si su gestión no excede de los lí-
mites del poder que se le ha conferido, los actos que realice serán conside-
rados como efectuados personalmente por el acreedor (art. 1946). Por tan-
to, pagarle al mandatario es como pagarle al propio acreedor.
VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO
§ 120. ACLARACIONES PREVIAS

Con carácter previo, corresponde dejar sentadas dos aclaraciones:
1) La primera está relacionada con el concepto de "destinatario del
pago", y tiene por objeto señalar que no sólo el acreedor, sino también cier-
tos terceros, merecen esa denominación.
2) La segunda vendrá impuesta por razones de método, y consistirá en
enumerar las diferentes clases de terceros, antes de entrar al tratamiento de
cada una de esas clases en particular.
a) Los terceros como "destinatarios del pago"

Según el diccionario de nuestra lengua, destinatario e»"la persona a
la que va dirigida o destinada una cosa"' 85. Si tomáramos intacta esta acep-
ción y procurásemos explicar con ella los problemas que plantea la inter-
vpMón de los terceros, obtendríamos dos conclusiones: 1) de destinatario
del pago sólo cabría hablar en las obligaciones de dar cosas; más exacta-
mente, fcüando se entrega o remite cosas, éstas van dirigidas, necesariamen-
te, a un destinatario. En las obligaciones que constituyen un puro hacer, así
como en las de no hacer, sería impropio hablar de destinatario. 2) Por la es-
tmctura del vínculo obligacionái que se integra, desde su origen hasta su
extinción, con el deudor y el acreedor, sólo este último podrfa asumir la
condición de destinatario; la intromisión de un tercero implicaría la ruptura
de aquella estructura >86.
'^^ Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid, 1970,19*

edición, voz "Destinatario".
Se ha llamado la atención sobre la equivocidad de la expresión "destinatario del
pago". Se dice que no siempre, ni necesariamente, ostenta ese título el propio acreedor, ya
que también puede ser tal un tercero; pero luego se añade que no cualquier tercero alcanza
ese rango, aunque la realización del pago l;enga influencia directa eij,jsi!,pattinfioq¡OjPpr,
ejemplo, cuando me obligo con Pablo apagarie $ 1.000, el destinatario es eí propio acreedor;
Empero, ambas conclusiones son inexactas.

l) El pago, por definición, constituye el cumplimiento de una conduc-
ta (prestación) que produce o genera un objeto (bien debido) apto para sa-
tisfacer el interés del accipiens (ver supra, § 86). El objeto no sólo está dado
por las cosas; también lo es un servicio; o la utilidad que al acreedor le re-
porta la abstención de su deudor. Por tanto, cuando se habla de destinatario
se alude a aquella persona a quien va dirigida el objeto (cosa, servicio o uti-
lidad) producto de la prestación del solvens. Es obvio que si me obligo a
pintar una pared, el hecho de pintar (pago) tiene un destinatario, que podrá
ser iin acreedor o un tercero, pero siempre tiene un destinatario. Es insen-
sato pensar lo contrario'«7.
pero si Pablo me notifica que ha designado a Pedro para recibir el pago, se produce una suer-
te de desdoblamiento en los atributos del acreedor: mientras Pablo continúa siendo el acree-
dor, ya no podrá ser el destinatario, en tanto que Pedro, sin dejar de ser tercero, se convertirá
en destinatario. Por fin, si me obligo con Pablo a transportar todos los días a Pedro hasta sj^
lugar de trabajo, el pago se hace para Pablo pero en beneficio de Pedro, y por esa circuns-
tancia bien puede éste ser considerado destinatario, En cambio, si me obligo a no transportar
a Pedro, ¿continuará éste siendo el destinatario? No es oportuno llamarlo así, porque el be-
neficio desaparece. Como se ve, la individualización del sujeto que sirve de punto de refe-
rencia para la realización del pago es insuficiente para ubicar la figura del destinatario; se
requiere, además de esa individualización, un dato objetivo, consistente en la utilidad o be-
neficio que el pago debe producirle al sujeto. No acaban aquí las complicaciones: en las obli-
gaciones que consisten en un puro hacer y en las de no hacer, no siempre es posible localizar
al beneficiario. Por ejemplo, cuando cumplo la obligación de no sobreelevar un muro me-
dianero, esa abstención puede beneficiar tanto al propietario colindante, que es mi acreedor,
como a otros vecinos más alejados, que no 10 son, con lo cual tendríamos una obligación con
un solo acreedor y varios destinatarios del beneficio. Para superar estas dificultades se su-
giere circunscribir la figura del destinatario a las obligaciones de dar, lo cual permitiría ase-
gurar que "destinatario" es el sujeto habilitado para recibir la cosa que debe ser entregada,
ya se trate del acreedor o de un tercero habilitado al efecto (sobre esto, ver Piero Schlessin-
ger, El pago al tercero, cap. I, ps. 1 -61, trad. del italiano por A. de La Esperanza Martines-
Radio).
' Por cierto, considerar que un tercero puede constituirse en destinatario del pago no
implica desnaturalizar la esüiictura del vínculo obligatorio establecido, desde su origen, en-
tre acreedor y deudor. Es fácil comprender esto si se tiene presente la diferencia conceptual,
que se refleja en los hechos concretos, entre "destinatario del deber" y "destinatario del
pago" (sobre esto, ver Aliara. Le nozionifondamentali del diritto civile, I, p. 244,5* ed.). La
primera denominación es exclusiva del acreedor, lo cual resulta lógico, porque si es él quien
ostenta el derecho de crédito, también a él tiene que dirigirse el deber coBrelati vo a ese de-
recho. En cambio, la segunda denominación no es exclusiva del acreedor, ya que esa con-
dición puede corresponder a ciertos terceros. Ambas sonesenciales, en tanto no pueden fal-
tar cnJa obligación; pueden o no coincidir enel inismo sujeto sin.queesto afecte, comoîa,
se dijo, la estructura del vínculo.
2) La intervención de un tercero como accipiens no altera la estractura

de la obligación, porque, como se verá luego, sólo cabe hablar de "pago al
tercero" cuando se produce la extinción del deber del deudor. A diferencia
de lo que ocurría en el derecho rorriano, en la actualidad se ha abandonado
el quietismo que caracterizaba a los sujetos de la obligación, quietismo que
impedía la transmisión del crédito o la deuda. Hoy, la actuación de terceros
en reemplazo de las partes es un fenómeno frecuente que el derecho no ig-
nora. Por ello, si es el propio acreedor o es un tercero el que recepta el objeto
del pago y si el deber del deudor se extingue es porque la obligación ha
cumplido su ciclo. Nada de extraño hay en ello.
b) Las distintas clases de terceros

Hay distintas clases de terceros, a saber:
1) el tercero autorizado o habilitado para recibir el pago; se lo llama,
también, adjectus solutionis gratia;
2) el tercero poseedor del título;
3) el acreedor aparente;
4) el tercero no autorizado.
Por cierto, los efectos del pago difieren, según la clase de tercero de
que se trate. En algunos casos, el pago desobliga por completo al deudor;
en otros, sólo parcialmente. En relación con el acreedor, a veces queda sa-
tisfecho; otras no, y debe buscar la satisfacción de su interés sin pretender
la invalidez del pago.
1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS

SOLUTIONIS GRATIA")
§121. C O N C E P T O . N A T U R A L E Z A JURÍDICA. DIFERENCIAS
CON OTRAS FIGURAS
a) Concepto
Según el art. 731, inc. 7, el pago debe sefhecho "al tercero indicado
para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aurujue a éste
se le hubiese pagado una parte de la deuda". La ley habla de tercero "in-
dicado", con lo cual, en realidad, dice muy poco; por empezar, no nos dice
a quién le corresponde la facultad de indicar al tercero. Siguiendo las reglas
de la lógica formal, si el acreedor.es el destinatario primario del pago, a él
debe corresponderá la facultad de indicar al tercero. Sin embargo, la doc-
LOS ELEMENTOS ECL PAGO: LOS SUJETOS 317
trina generalizada '«* afirma que la indicación debe provenir de un acuerdo

entre acreedor y deudor, más exactamente, se sostiene que el tercero debe
estar designado en una cláusula especial del contrato creador de la obliga-
ción. A partir de allí, se deduce que el tercero no es nada más que un man-
datario át las partes, cuyo mandato es irrevocable; por eso, explican, el
acreedor no puede unilateralmente revocarlo
Sin embargo, esta interpretación no es atendible, ya que se apoya en
razones históricas y conduce a soluciones desactualizadas. Se ha dicho, en
efecto, que el inp. 7 del art. 731 revive la figura del adjectus solutionis gra-
tia, propia del derecho romano, por medio de la cual se procuraba superar
las barreras de la intransmisibilidad del crédito. Así, si Cayo le vendía un
fundo a Ticio y pretendía que el precio le fuera pagado a Mevio, no podía
valerse de la cesión de su crédito, porque no se lo admitía; sólo podía esti-
pular en el contrato que Mevio quedaba autorizado a recibir el pago en ca-
lidad de adjectus solutionis. Esa designación era irrevocable "o.
' Por todos: E. Busso, Código Civil, t. V, art. 731, n" 145, p. 404. Esta misma doctrina
suele señalar lo siguiente: 1) la figura del adjectus ha caído prácticamente en desuso ante el
auge alcanzado por la cesión y las diferentes formas de representación; 2) el adjectus es asi-
milado, en la actualidad, al mandatario cuyo mandato es irrevocable. Empero, ni una ni otra
afirmación es rigurosamente exacta. Lo que se ha dejado de usar es la designación del ter-
cero tal como se la practicaba en el derecho romano; pero esto no significa que haya perdido
toda utilidad. Las nuevas formas de contratación, la presencia cada vez más fuerte de la "em-
presa" y del "empresario" como centros de imputación de efectos jurfdicos, han dado vida
a relaciones jurfdicas subjetivamente complejas, en las cuales el pago a terceros se presenta
con relativa frecuencia. Que el acreedor pueda designar a un tercero a quien el deudor debe
efectuarle el pago, con fuerza cancelatoria, es un instrumento que contribuye a dünamizar el
desarrollo de las relaciones patrimoniales. En lo que atañe a la segunda afirmación, decir que
el adjectus es un mandatario equivale a suprimir la figura. ¿Cómo tratar, entonces, a aqu^la
persona que ha sido autorizada a recibir el pago sin que se le haya otorgado mandato? Re-
cordemos que para cobrar se requiere un poder especial, y que el otorgamiento de esa facul-
tad es interpretado con carácter restringido, todo lo cual redunda en perjuicio de la figura en
estudio. Por las razones expuestas en el texto y las notas siguientes, no es conveniente iden-
tificar al adjectus con un mandatario.
Por ejemplo. Borda, Obligaciones, I, n" 677, p. 535. Esta tesis es errada: el adjectus
cobra para ;f; esto es: la autorización se le extiende en su exclusivo interés, lo cual excluye
• la posibilidad de que haya mandato, ya que a éste no puede conferfrselo en exclusivo interés
del mandatario (art 1892, in fine).
Digesto, XLV1,3,12. Ulpiano (Comcmarfcí a Satmo, libro XXX) dice allí: "al ver-
dadero procurador se le paga bien. Pero debemos tener por verdadero a aquel a quien se dio
especialmente mandato, o a quien le fue encomendada la administración de todos los nego-
cios". Luego de sentar esta regja general, el jurisconsulto romano seflala diversas particu-
laridades que pueden presentarse, todas ellas relacionadas con el pago a terceros. Así, en el
parábalo I dice: "A veces, sin embargo, se le paga bien también al que no es procurador;
por ejemplo, a aquel cuyo nombre está escrito en la estipulación, si alguno estipulara 'para
Lo pri mero que cabe actualizar es el origen de la designación del ter-

cero. ¿Debe provenir, necesariamente, de un acuerdo entre acreedor y deu-
dor? Varias razones invitan a señalar que no:
1) La ley no exige que haya un acuerdo: el inc. 7 se limita a mencionar
al "tercero indicado" como sujeto legitimado para recibir el pago; no dice
que debió ser indicado en el contrato o por convenio.
2) Las legislaciones modernas, cuando se refieren a esta hipótesis, ha-
blan de la persona indicada por el acreedor; así, v.gr., el art. 1188 del Có-
digo italiano de 1942; el art. Í224 del Código pemano de 1984; el art. 770,
inc. a, del Código portugués de 1966, lo cual demuestra que para el derecho
actual la indicación del tercero debe provenir del acreedor.
3) El deudor estará protegido siempre que se le reconozca validez al
pago que efectúe, sea que haya estado destinado al propio acreedor o a un
tercero. Por tanto, cuando el acreedor le notifique que debe pagarle a un ter-
cero, ese pago tendrá fuerza cancelatoria por propia decisión del acreedor.
Otra cuestión que se debe actualizar es la referida a la oportunidad de
la indicación. La tesis que afirma que la desigrjación debe provenir del
sí o paraTicio'. Queda localizada, aquí, la figura del adjectus romano, cuyas características,
según este texto, son dos: a) no es un procurator (mandatario); fcj su designación debe estar
escrita en la estipulación". En el parágrafo 2 se lee: "Pero si alguno hubiere mandado que
yo le pague a Ticio, y luego le hubiere vedado a él que cobre, si ignorando yo que se le pro-
hibió que cobrara le pagase, también quedaré libre; pero si yo lo hubiere sabido, no quedaré
libre". Aquí, Ulpiano se refiere al mandatario cuyo mandato ha sido revocado, estableciendo
lo siguiente: a) si el deudor desconoce la revocación del mandato, el pago que le haga al
mandatario será válido: b) al contrario, si conoce la revocación, su pago será inválido. En
el parágrafo 3 del mismo pasaje del Digesto está escrito: "Otra cosa es, si me dijereis que al-
guno estipuló 'para sí o para Ticio'; porque en este caso, aunque me prohiba que le pague
aTicio, pagándole, quedaré, sin embargo, libre, porque la estipulación contenía cierta con-
dición, que el estipulante no pudo cambiar". También en este parágrafo Ulpiano se está re-
firiendo al adjectus, destacando el carácter irrevocable de su designación. Es claro: si la de-
signación está "escrita" en la estipulación (contrato) celebrada entre acreedor y deudor, el
adjectus queda incorporado a la relación en calidad de tercero autorizado para recibir el
pago; luego, no le es posible al acreedor, unilateraünente, revocar aquella designación. In-
vocando el parágrafo 2 ya citado, se podría sostener que la designación del adjectus puede
ser revocada por acuerdo de acreedor y deiidor, pero esta conclusión no surge explícita de
la fuente, y de sus términos más bien se deduce que se trata de un simple mandatario para
cobrar cuyo poder ha sido revocado por el acreedor. Por fin, en el parágrafo 4 dice Ulpiano:
"Pero aunque yo no le pagare al verdadero procurador, si su principal ratificase lo que se
pagó, tíene lugar la liberación; porque la ratificación se equipara al mandato". Aquí, el ter-
cero tenido en mira es el "no autorizado", quien queda convertido en mandatario si el acree-
dor ratifica el pago que se le ha hecho (sobre esto, ver P. F. Girard, Manuel éléinentaire de
droit roinain. 7*ed., p. 729; C. Maynz, Curso de derecho romano, II, § 288, p. 591. y, es-
pecialmente, J. P. Molitor, Les obligations én droit romain. t. II, n" 970, p. 407,21 ed^para
estos dos últimos autores —sea dicho de paso—, el adjectus es un mandatario).
acuerdó de las partes añade que así debe constar en una de las cláusulas del
contrato. Sin enibargo, no puede negársele al acreedor la posibilidad de in-
dicar a un tercero con posterioridad al nacimiento de la obligación y antes,
naturalmente, de que haya tenido lugar el pago. En tal caso, será suficiente
que el acreedor comunique en forma fehaciente el nombre y las demás cua-
lidades de la persona designada para que rija el inc. 7, es decir, para que el
deudor quede obligado a pagarle al tercero. La posibilidad de indicar al t e r -
cero luego de constituida ia obligación surge de la propia ley; en efecto: se-
gún la última parte del inc. 7, el deudor debe pagarle al tercero, aunque ya
le haya pagado una parte de la deuda al propio acreedor. Si este pago fue
realizado es porque la obligación ya existía.
Por fin, debe quedar claro que el tercero designado cobra para ..i, es
decir, en provecho propio, y no por cuenta del acreedor. Esta particularidad
también resulta de la propia ley; si el tercero cobrara para el acreedor, ac-
tuaría como su representante, situación ya prevista en el inc. 1 del art. 731,
por lo cual no tendría sentido que el Código lo reiterara en otro inciso del
mismo texto.
Recogiendo las notas anteriores, se puede sostener que el "tercero in-
dicado" a que se refiere el art. 731, inc. 7, es la persona, ajena a la obliga-
ción, a la cual el acreedor ha designado para recibir el pago y aprovecharlo
para sí. Una vez que la designación ha sido notificada al deudor se toma
irrevocable, y éste no puede pagarle a otro que no sea el designado.
b) Naturaleza
El tercero indicado es el beneficiario del pago; la designación de que
ha sido objeto lo habilita para recibit y aprovechar para sí la prestación del
deudor. Ejerce un derecho propio, que le ha sido dado por el acreedor; ese
derecho no lo faculta para exigir el cumplimiento, pero sí lo habilita para re-
cibir la prestación. Se trata, además, de un derecho abstracto; es decir, su
ejercicio se independiza de las vicisitudes (o no está condicionado por
ellas) que pueda sufrir la relación subyacente entre el acreedor y el tercero.
Cuando se dice que es un derecho propio, se pretende evitar toda con-
fusión con las diferentes formas de representación; el tercero obra por j / y
para sí, no es un representante del acreedor ' 9 ' . Cuando se dice que es un
derecho abstracto, se quiere significar que la relación del acreedor con el
tercero no influye sobre la calidad de habilitado que éste reviste, ni impide
Comp. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t. 2-B, glosa al
art. 731, p. 47.
el ejercicio de su derecho como beneficiario del pago. Asi, v . ^ . , C a y o es

acreedor de Ticio y decide designar a Mevio para que reciba el pago; la de-
signación puede obedecer al hecho de que C a y o es, a su vez, deudor de M e -
vio; o bien al simple deseo de Cayo de beneficiar a Mevio; o, en ñ n , « cual-
quier otra causa. Por ser abstracto el derecho de Mevio, se independiza de
esa causa, cuyas vicisitudes no jôdrán serle opuestas.
El pago al tercero designado supone la concurrencia de dos requisitos:
1) que la designación haya sido aceptada por éste, y 2) que ella haya sido
notificada al deudor en forma fehaciente. Cumplidos estos dos requisitos,
el derecho del tercero queda perfeccionado y consolidado»«.
En suma; el tercero designado tiene el derecho propio y abs&BCto de
convertirse en beneñciario del pago.
c) Diferencias con otras figuras

La ñ g u r a del tercero indicado no debe ser confundida con la repre-
sentación, ni con la delegación, ni con el contrato en ^ v o r de tercero, ni con
la gestión de negocios.
I) Con el mandato irrevocable, — L a doctrina mayoritaria identifi-
ca la figura del tercero indicado con el mandato irrevocable pero esto
De acuerdo: Llanû, ObUgaeienes, U-B, n* 1440, p. 160,

Como ya quedd expuetto en no(88 anterioreí, entre ioi autoreí pravalece la idea de
que el a4l*eius ei un mandatario con poder Inevoctísle (a»í, P, Schleulngw, Pago al ttree-
ro, p. 68),
Llegados a ette punto, u neceiario fonnuler una serie de prediionei coneepMdet y (er-
minoláglcM. que pemütím comp».ider por qué el itregro mencionado en el inc. 7 del art.
731 del C6d. Civil no puede ter considerado un rtprtsmtantt del acreedor. Veamos.
a) Por empezar, cuando los autores afirman que et adjtem es un simple mandatario, no
siempre se están refiriendo a la misma clase de tercero. Asf, Sehlessinger llama "adíeetuí"
8 aquel siêto que representa al acreedor, pero se cuida muy bien de reconocer que también
se puede —a tenor del an, 1188 del Cad. Civil iMliano— hacer el pago al terewo "Indicado
por el acreedor", al cual llama indicatario; de este modo, a^jeettu e indicatario son dos es-
pecies diferentes de terceres. Trasladando estos conceptos a nuestro derecho, con 1» sal ve-
dades que apuntaré luego (nota 194), se puede decir que el siêto mencionado en el art, 731,
inc, 7, no es otro que el indicatario a que se refiere el autor iutliano. ¿Cuál et la diferencia
entre el representante y el indicatario? Dice Sehlessinger. "El legislador ha tenido preienK
la diversa dlNcelón de la declaración con que el acreedor puede manifestar la voluntad de
conferir a un tercero, frente al deudor, la función de ins&umento para recibir ei pego; y ha
eoniiderado, por tanto, como rtpresentmte a la persona a la cual el acreedor se dirige direc-
tamente al conceder el poder para el cobro, y como Mieatarlo a la persona cuya legitima-
ción púa recibir derive de una declaración del acreedor comunicada sólo al deudor" (El
pato al teretro, p, 65), Nosotros, en el texto, usamos las expresiones "adjtetus" i "indica-
equivale a sostener que el tercero actúa por cuenta del acreedor Sin em-
bargo, una de las características típicas del indicatario es que obra en bene-
(sHo" eofflo linónimof, sdjudieándoleí el lignifieado que con-eiponde al "autoHudo sin re-
preientación". Por cierto, en nueitro derecho no lerfa poilble entender que al Indicatario le
lo eonitituye mediante una declaración del acreedor dirigida sólo at deudor, puei la deiig-
naelón debe ler aceptada por el tercero, lo cual (upone que el acreedor también debió diri-
girK a él; pero la diferencia entre mandatario e indicatario surge del an, 1892, Infln», como
eitá leflalado en ei texto.
b) Algunos autoreí, aun cuando hacen depender la designación del adjtcm de un acuer-
do previo entre acreedor y deudor, descartan que aquél lee un representante del acreedor; le
eifUerzen en afirmar que te eonfigurauna autorización sin repreientaeión (p. eJ,, A. Hernán-
dez Oil, Derteho de oblliaeiones, n* 103, p. 300).
e) El importante deitacar que Llambías, luego de haber sostenido que la designación del
tercero (are, 731, inc. 7) no era otra cosa que un mandato, terminó por admitir que el tercero
no es un mandatario. En efecto: al elaborar el Anrc/^royccro dt ¡954, trabi\jado entre ios aftos
1930 y 1934, propuso eliminar toda la enumeración que contiene el art. 731 y reemplazarla
por dos artfeu os (970 y 971), referidos únicamente al acreedor aparente y tercero no au-
torizado; con ellos agotaba la nómina de terceros que podían ocupar el lugar del acreedor en
la recepción del pago. Consideraba Llambías, cuando elaboró el proyecto, que el tercero in-
dicado no era otra cosa que un mandatario; por tal razón, entendía que lu reglas del mandato
bastaban pera regir esta figura. Adem¿s, consideraba inapropiado que esa designación tu-
viera carteter irrevocable, pues il se la hacía tn Inttris dtl aerttdor, no era lógico que se
le prohibiera a éste revoev la indicación, ya que sólo su interés estaba comprometido. Lo
lógico era precisamente lo contrario, es decir, que se pudiera revocar la Indicación. Por estas
razones suprimió, como ya d|je, la figura del tercero indicado ptfa recibir el pago (sobre
este, v&Anttproyieie dt Código Civil di 1954, edición de la Universidad Nac omd de Tu-
cumán, 1968, art. 970, "Notas explicativas", p. 414). La opinión sostenida en el Anítproyic-
to —que bien puede ser atribuida a Llambías, en su caricter de director del Instituto de De-
recho Civil del Ministerio de Justicia, que fue ei 'ente que lo e l ^ r ó — fi>e posterionnente
revisada en el Tratado di dirtehe eWll ("ObUgaciones", t. II-B, n» 1440, p, 139 de la 2* edi-
ción, aflo 1973). Dice alif, luego de fundar su opinión: "En suma, el 'adjtctus' es titular de
un dirielwpropio, abstracto, que no es dable eonfiíndircon la condición de mandatario del
acreedor".
Por todas las razones expuestas, no parece apropiado insistir en calificar al tercero Indi-
cado (art, 731, inc, 7) como mandatario del acreedon se trata de un tercero autorizado a co-
brar, que aettia en su propio interés, sin representar ti ao'eedor,
' ^* Frediamente es éste el nudo gordiano del asunto, Ei indicatario es una figura autó-
noma respecto de las diversas formas de representación, porque actúa tn su propio inttris.
Ai contrario, siempre que el tercero actúe en interés del acreedor su actuación tendrá carácter
representativo. No parece posible, en nuestro derecho, la afirmación según la cual el adjie-
tus encama un interés qjeno, sin ser un representimte (Hernández 01!, Dtrtclw di obliga-
ciones, n* 103, p. 300; ^rmaelón que reiteran Belluscio y Zannoni, Código Civil, u 3, art,
7 3 1 , 1 1 0 , p. 444), porque si está autorizado a cobrar en interés del acreedor, será siimprt
un representante de éste, sea que al cobrar manifieste que lo hace pm otro (reprêntación
directa), sea que denuncie hacerlo en nombre propio (representación indirecta); y habrá re-
presentación porque las consecuencias jurídicas se traslidtm a le esfera del representttdo (so-
bre este, ver V. Neppi, Causalidad Jurídica y rtpresentaeión, p, 87). Si se parte de la premisa
ficio propio, lo cual desautoriza aquella identificación. No se desconoce

que el art. 1977 permite la existencia de un mandato irrevocable "en razón
de un interés legítimo de los contratantes o un tercero", pero no se debe
perder de vista que esta norma se refiere al mandato que se cumple en favor
del interés común de mandante y mandatario, o en favor del interés de un
tercero distinto de ambos. En el caso del indicatario se trataría de favorecer
—si el contrato fuera de mandato como se pretende— el interés exclusivo
del mandatario, posibilidad que no sólo no está prevista en el citado art.
1977, sino que está expresamente prohibida —^^lo cual despeja cualquier
duda— en la parte final del art. 1892. Además, no se podría sostener que el
indicatario protege su interés y, al mismo tiempo, el del acreedor —o sea,
el interés común de mandante y mandatario de que habla el art. 1977—, por
la siguiente razón: y a se dijo que el derecho del tercero es abstracto; por tan-
to, podrá cobrar aun en perjuicio del propio acreedor. Observemos este
ejemplo: Juan es acreedor de Pedro por $ 1.000; al mismo tiempo, Juan le
ha comprado una cosa a Pablo por la miSma cantidad. Para cancelar su deu-
da, con Pablo, Juan lo designa tercero "autorizado" para recibir los $ 1.000
de Pedro. Aceptada la'designación y notificada al deudor (Pedro), Pablo
queda consolidado como autorizado, y su designación no podrá ser revoca-,
da. Luego, la venta que celebraron Juan y Pablo, que dio origen a la auto-
rización, es declarada nula; sin embargo, esto no afectará el derecho de Pa-
blo a recibir de Pedro los $ 1.000, en virtud del carácter abstracto de ese
derecho. La ley, como se ve, atiende el interés exclusivo del tercero auto-
rizado. El acreedor autorizante (Juan) no podrá impedir el pago; sólo podrá
accionar por reembolso o indemnización de daños contra Pablo, en razón
de la nulidad de la venta; pero su deudor (Pedro) ha quedado desobligado
por el pago realizado al tercero.
En defmitiva, si la designación del tercero interesado es hecha en be-
neficio de su exclusivo interés, queda descartada la posibilidad de que ese
tercero actúe como mandatario del acreedor que lo designó.
de que el tercero "encama" el interés del acreedor, se habrá de caer, fatalmente, en alguna
de las especies de representación; así le ocurre a P. Sehlessinger, el cual, si bien traza rasgos
peculiares en cada una de las figuras de "terceros" (mandatario, indicatario y adjectus), ter-
mina afirmando que todos ellos, en mayor o menor medida, no son otra cosa que repre-
sentantes del acreedor (El pago al tercero, ps. 39 y ss.).
En cambio, si se parte de la premisa de que el tercero indicado obra en su propio interés,
queda descartada toda posibilidad de confusión con las diferentes especies de repre-
sentación y mandato, ya que en virtud del árt. 1892 no es posible conferir mandato en el in-
terés exclusivo del mandatario.
Por cierto, nada impide que el propio tercero sea instituido, paralela-
mente, como mandatario del acreedor. En tal caso, el tercero revestiráel do-
ble carácter de "autorizado" y "mandatario", con lo cual sus facultades au-
mentarán. En efecto: si bien como autorizado no tiene facultad para exigir
el cumplimiento, sí la tiene como mandatario; por tanto, para exigir el pago
deberá obrar por cuenta del acreedor, es decir, como mandatario; pero si se
limita a recibir podrá hacerlo como autorizado.
II) Con íadeZegación acíiva.—En derecho comparado se consideró que
la indicación del tercero quedaba asimilada a la delegación activa " 5 , es decir,
a la figura de la riovación por cambio de acreedor. Si bien hay alguna afinidad
entre ambas, en modo alguno llegan a confundirse. Veámoslo.
En una de sus variantes, la novación subjetiva activa (delegación) tie-
ne lugar en virtud de un acuerdo entre el deudor y el nuevo acreedor, acuer-
do que debe contar con la "autorización" del acreedor anterior Esta es-
pecie de delegación se diferencia con claridad de la indicación del tercero,
porque el derecho de éste no nace del acuerdo del propio tercero con el deu-
dor, sino de la decisión del acreedor notificada al deudor, decisión que debe
ser "aceptada" por el tercero; en todo caso, el acuerdo existe entre acreedor
y tercero. La delegación activa preceptuada en nuestro Código se asimila
aún más a la indicación, pero sin absorberla; en efecto: conforme al art. 817,
habrá novación por sustitución de acreedor "en el único caso de haberse
hecho corí consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor prece-
dente y el que lo sustituye ". Varias son las diferencias entre ambas figuras:
1) En la delegación es necesario el consentimiento del deudor. En la
indicación no se requiere ese consentimiento: basta que el acreedor le no-
En el marco del derecho alemán, Enneccerus y Lehmann sostienen que el "autoii-

zado" a cobrar no es un representante del acreedor, porque debe actuar en nombre propio,
pero que tal autorización equiyale a una asignación o delegación (Tratado de derecho civil,
1.1, "(»)ligaciones", vol. 1, § 61, p. 305). La conclusión que se extrae de tal afirmación es que
tratándose de una simple autoiización, ella es esencialmente revocable. Pero es distinto el
problema cuando además de la autorización al tercero, el acreedor le ha otorgado al deudor
el derecho de pagarte a ese tercero; en tal supuesto, la autorización se toma irrevocable para
garantizar aquel derecho del deudor. En nuestro derecho, la autorización a que se refiere el
art 731, inc. 7, no puede ser asimilada a la delegación, porque el carácter irrevocable de la
designación proviene de lapropia ley, la cual, además, no exige que el deudor acepte esa de-
signación —âceptación que es esencial para que se configure la delegación—. Al acreedor
le basta con notificar al deudor de la autorización dada al tercero para que el solvens quede
obligado a pagarle al designado.
Acerca de las clases de novación, ver Francisco de A. Sancho Rebullida, La nova-
ción de las obligaciones, nos. 20 y ss., ps. 44 y ss.
324 ERNESTO C. WÁYAR
tifique al deudor lá designación del tercero'—^siempre; claro está,'que tal

designación nó altere lás condiciones de pago—^. ' ' ' '
2) En la delegación sé produce la extinción de la obligáídóri'anterior;
y él acreedor o r i g i n a r i o queda desvirtculadó del deiidor. Eh la indiéácíórii
en cambió, se trata de la misma obligación; adeniás, el acreedor axifóñiánté
no sé desvincula y a que éonséiâ el derecho dé exigir en casó de incumpli-
miento. • •• • •••'•''^
3) En la delegación, el nuevo acreedpr, por ser ted, puede,exigir com^-
pulsivamente el cumplimiento. En la indicación, el tercero sólp.pstá auto-
rizjadp a "recibir" e l pago, pero n o puede e x i g i r l o . r
III) Con eí contrato en favor de tercero.—Cóií el contrato éri favor dé
tercei-o median las siguientes diferencias: i .i
1) El derecho del tercero beneficiario nacé de uri áfcüerdo entre las par^
tes. En la indicación no sé requiere éSe acüeirdo, pues basta la decisión del
acreedor. • • - • i--'^-, '•'•r.
2) En el contrató én favpr de tercero, cuando éste ha aceptado lá esti-
pulación y se lo ha hecho saber al obligado, tiene acción para exigir él cufíi-^
plimiénto. En la indicación, en cambio, el tercero carece deldefeého de exi-
gir; sólo está facultado para recibir.
IV) Con la gestión de negocios. — Las diferencias entre la indicación
y la gestión de negocios son las siguientes: ,
1) Para que se configure la gestión no se requiere "autorización" del
dueño del negocio. Én la indicación, esa autorización es esencial,;
2) El gestor no actúa para sí niismo, sino, para el dueño. En la indica-
ción, el tercero cobra para sí, no para el acreedor, etc.
§ 122. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PAGO ÁL TERCIÓ AUtp^^

El análisis del régirtien jurídico á que se halla sometido él tercero au-
torizado cornprénde los siguientes puntos:
, Ja) Él derecho Se recibir eí pagó, ¿tiene qctiónpcira exigir ,

el cumplimiento?
La doctrina, en general i^'', está de acuerdo en qué él tercero goza del
derecho de recibir el pagov y en que el acreedor rellénelos restantes atri-
butos que le corresponden por su condición de tal. Discrepa, en cánibió.
Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Deretho de las (nugaciones, t. ÍI, vól. 2, p. 87.
acerca de sj el tercero í/ene q noacgión para exigir del deudor el curnpli-

inientO; Vearrios cada una de estas hipótesis.
I) Derecho dé recibir. — Por natiíraleza, el tercero indicado goza del
derecho de recibir el pago; para eso sé lo \iá designado. En conséciiertcia,
cuando d deudor decide cumplir debe hacerlo dirigiéndose a él. Si él deu-
dor desconoce el derecho del indicatario y le efectüá él pagó al acreedor,
ese pagó será nulo, por cuanto fue recibido por quien carecía del derecho
para hácerio, y será aplicable la doctriha del ait. 1043: por efecto de la nii-
lidad, lo pagado deberá volver al deudor, pero él indicatario, subrogándose
en los derechos de éste, podrá pedir, que aquello le sea entregado directa-
mente a él.
El derecho de recibir lleva implícito el de aproxechar para sí el pro-
ducto del pago; el aprovechar para 5Í es lo que cjuacteriza la figura del ter-
cero indicado y perrnite distinguirla de otras afines. Siempre que el tercero
obre por cuenta del acreedorê& decir, siempre que el beneficiario del
pago no sea el tercero que lo recibe, sino el acreedor— no se estará ante el
iexcero indicado, sino frente a alguna de las formas de representación o
mandato ' Lo típico del indicatario es que recibe y aprovecha el pago; tal
es el contenido de su derecho.
II) El acreedor indicante conserva otras facultades. — Si bien el
acreedor indicante pierde el derecho de recibir—el cual, por hipótesis,
pasó al tercero—^, conserva las restantes facultades que le corresponden a
todo acreedor. Esto, que es admitido por la doctrina >», viene a corroborar
que el derecho del tercero sólo lo autoriza a recibir y aprovechar el pago.
Por tanto, el acreedor puede ceder el crédito, convenir una novación o una
transacción, remitir la deuda, etc. Es de suma importancia destacar que to-
das estas facultades deben ser ejercidas jm abuso, es decir, evitando todo
perjuicio al tercero. Así, v.gr., el acreedor podrá cederie el crédito a una
persona distinta del tercero, pero deberá hacerlo limitando la cesión a las fa-
cultades de que él mismo goza; el crédito pasará al cesionario sin la facultad
de recibir, pues nadie puede transmitirle a otro un derecho mejor o más ex-
tenso que el que tieiíe (art. 3270). Si él acreedor hace remisión de la deuda,
o ti-ahsa, o hace novación,'debei^ préviaihénte desintétesar d iercérÓ iiídir
cado píürá recibir, porque si no lo fece^ provocándole ui» perjuicio,, el tercero
tendrá acción para reclamar del acreedor la indemnización que correspon-
da. De otro modo, si no se le reconociera al tercero acción indeinnizatória.
Ver lo expuesto en la nota 194 de é$te misnripcá|>iftu^^

Por todos: Belluscio y Zannoni, Código.Civil, t. 3, art 731, § Í0, p. 114.^
?26 ERNESTO C. WAYAR
SU derecho sería ilusorio, y, lo que es peor, se estaría tolerando que el acree-

dor consiga, por otra vía, lo que la ley expresamente le prohibe: revocar ia
indicación del tercero. En efecto: para privar al tercero del derecho de re-
cibir, al acreedor le bastaría ceder el crédito, novar, transar, compensar, etc.
No se trataría, como es obvio, de una revocación, pero se lograría el mismo
fm: evitar que el tercero cobre. No obstante, ese resultado es inadmisible
(argumento del art. 711, inc. 7), de allí la importancia de concederle al ter-
cero acción de indemnización cuando el acreedor efectúa un acto de dispo-
sición del crédito que es perjudicial para aquél.
m) El tercero carece de acción para erigirle el cumplinúento al deudor.
— Si el tercero tiene o no acción para exigir el cumplimiento es una cuestión
debatida, sobre lacual se han sostenido ideas antitéticas. Veámoslas.
Para unos 200, el tercero tiene acción, aserto que se apoya en las si-
guientes razones: 1) al derecho de recibir —como a todo derecho— le co-
rresponde la acción de exigir el paga Sólo los derechos sustentados en el
derecho natural carecen de acción; pero no tiene ese carácter el del tercero
''indicado. 2) Si la ley le concede al tercero un derecho tan sólido a cobrar la
deuda, pese a la resistencia del acreedor, es inconciliable con ello negarle
a aquél la acción de cobro compulsivo contra el deudor, dejando librado ese
derecho a la buena voluntad del obligado.
Para otros 2 ° ' , es necesario distinguir dos situaciones: 1) si el tercero
actúa como mandatario del acreedor, quien no le ha conferido poder'espe-
cial para cobrar, autorizándolo sólo a recibir, es obvio que aquél no tendrá
acción para ejecutar el patrimonio del deudor. 2) Si el nombramiento del
tercero ha sido hecho en interés del propio tercero, por lo cual éste cobrará
para sí, entonces es lógico reconocerle legitimación para demandar judi-
cialmente al deudor. Esta tesis, a mi juicio, está construida sobre uñábase
A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 572, p. 410; Llambfas, Obligaciones,

II-B, n" 1442, p. 161; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2,
p.88.
G. Borda, OMigaciones, I, n° 679, p. 536. PMa Busso, el adjecnts, en principio, no
tiene acción para exigir el cumplintíentp, pero "si $e justificara que la designación del ad-
jectus ha implicado una verdadera dación del crédito en pago o cesión del crédito, ese tercero
designado habría hecho suyo el crédito y tendría facultad para demandar su cumplimiento"
(Código Civil, t. V, art 731, n° 178, p. 409). En este pasaje de Busso se advierte la confusión
de ideas: o úxKcipiens es "tercero indicado" o es "cesionario"; no puede ser ambas cosas
al mismo tiempo. Si es lo primero, entonces notiene acción; sí la tiene si es lo segundo. Pero
tiene acción como cesionario, no como indicatario; de allí la impropiedad de la afirmación
según la cual el indicado tendría acción si se presenta como cesionario, pues ello equivale,
en realidad, a sostener que el indicado no tiene acción nunca.
falsa: la primera hipótesis no está referida al indicatario mencionado en el

inc. 7 del art. 731, sino al mandatario; por tatito, es lógico que para saber si
éste tiene o no acción se debe examinar la extensión del poder que se le ha
conferido. Pero con esto no se resuelve el problema del indicatario, pues
éste no es —por definición— un mandatario. La segunda hipótesis sí está
referida al indicatario, y en ella se admite su legitimación para intentar el
cobro compulsivo, con lo cual esta tesis queda asimilada a la anterior, que
también admite esa legitimación.
Una tercera corriente 202 — l a cual me adhiero— niega que el tercero
indicado tenga acción para el cobro compulsivo contra el deudor. No es esta
tesis, como se ha insinuado un resabio del derecho romano; al contrario,
es la que mejor se ajusta a la figura del indicatario. Se funda en los siguien-
tes argumentos:
1) El texto de nuestro Código Civil (art. 731, inc. 7) establece que el
pago debe ser hecho "al tercero indicado para poder hacerse el pago"; se
menciona al tercero como sujeto pasivo del pago —^habilitado para reci-
bü:—, y de la-literalidad del precepto no es posible deducir su legitimación
activa para cobrar compulsivamente. Se ha de tener en cuenta que la protec-
ción de la ley está dirigida al deudor, antes que al tercero; lo que interesa,
entonces, es considerar desobligado al deudor que le hizo el pago al tercero,
y no esforzarse por deducir de la ley la acción que el tercero puede entablar.
2) Que el tercero, como tal, no tenga acción para demandar el cobro es
una cuestión que el acreedor puede superar instituyéndolo, paralelamente,
mandatario con poder suficiente para ese fin. Si el deudor se resiste a pagar-
le al tercero, éste podrá demandarlo en calidad de mandatario, dándole, así,
al deudor la posibilidad de oponer las excepciones que tenga contra el
acreedor; por otra parte, una vez efectuado el cobro compulsivo, el tercero,
que actuó como mandatario, podrá retener para sí el producto del pago, ya
que si es requerido por el acreedor-mandante podrá oponerle compensa-
ción con el crédito que él tenga, en virtud de lá relación subyacente que ori-
ginó su 4esignación como indicatario.
3) La tesis que le reconoce al tercero acción para cobrar no considera
el peligro que ello entraña para el deudor, por el carácter abstracto del de-
recho de aquél. Si el deudor tiene excepciones para oponerle al acreedor, no
^"^ Demolombe, Cours de Code, L XX VII, n° 159; J. O. Machado, Exposición y comen-

tario, LII, p. 522; Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n" 1118, nota 70; A. Hernán-
dez Gil, Derecho de obligaciones, n° 103, p. 300.
Por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2,
p. 87.
podrá invocarlas si quien le reclama el pago es el tercero, pues a éste le se-

rán inoponibles tales defensas, en razón del carácter abstracto de su dere-
cho. Por ejemplo, si el deudor está en condiciones de pedir la nulidad del
contrato que hizo nacer laobligación, no podrá apoyarse en esa pretensión
para impedir la acción del tercero; sólo le cabrá pagar y luego accionar con-
tra el acreedor por daños y perjuicios. Pero esta solución implica soriieterlo
a la regla "Solve el repete" sin ninguna justificación. Por tanto, es preferi-
ble negarle la posibilidad de accionar para que sea el acreedor él únicb le-
gitimado; así, cuando éste intente la acción el deudor tendrá la oportunidad
de oponer todas las defensas que tenga contra el accionante. El tercero no
quedará por ello sin su derecho: siempre podrá dirigirse al acreedor que lo
designó, para obtener de él la satisfacción frastrada. " _ ;, ^
4) No ignoro que al negarle al tercero la acción de cobro se corre algún
riesgo de dejarlo sin satisfacción ante una eventual maniobra entré deudor
y acreedor; pero no es menos cierto que si se le otorga esa acción se corre
el riesgo de obligar a un deudor de buena fe a tener que pagar dos veces, o
a pagar y luego intentar la repeticiófí, como se vio en el párrafo anterior.
Ante esa alternativa, y puesto que debe prevalecer la protección del interés
del solvens, es preferible inclinarse por la tesis que le lüega al tercero acción
para exigir el cumplimiento.
5) Pero aún más: si el deudor, ya notificado de la designación del ter-
cero, le paga al acreedor cómplice para perjudicar al tercero, éste contará
con la acción de nulidad que deberá entablar contra ambos invocando el art.
1043. Luego, subrogando al acreedor, podrá exigir del deudor un nuevo
pago. Esta solución valdrá ante una eventual insolvencia del acreedor;
pero, si no es así, el tercero podrá dirigirse directamente contra el acreedor
que lo designó, reclamándole la indemnización por el perjuicio.
b) Carácter irrevocable dé la designación

Nuestro Código no deja dudas al respecto: la designación del tercero
por parte del acreedor es irrevocable; esto explica por qué el pago debe ser
hecho al tercero "aunque lo resista el acreedor'xíart. 731, inc. 7). Natural-
mente, la irrevocabilidad funciona desde que se consolida el derecho del
tercero, es decir, desde que la designación ha sido aceptada por éste y no-
tificada al deudor.
La irrevocabilidad acarrea las siguientes consecuencias: 1) el único
sujeto legitimado para recibir es el tercero; si el deudor desconoce esta le-
gitimación y le paga al acreedor, paga mal y puede verse obligado a pagar
de nuevo. 2) Aunque el acreedor le comunique al deudor que se abstenga de
pagarle al tercero, éste no podrá abstenerse; el derecho del tercero no se mo-

difica por esa comunicación. 3) Ni aun mediando acuerdo entre deudor y
acreedor se puede privar al Tercero del derecho de recibir.
Cuando al tercero se lo ha instituido, paralelamente, como mandatario, se
debe tener en cuenta que el mandato conferido puede ser revocado, pero tal re-
vocación no implica lá revocación de ta designación como adjectus.
ha doctrina concuerda en que, antes de la aceptación, la designación
es revocable; esta afirmación no requiere mayores explicaciones, porque
hasta entonces el tercero no ha adquirido derecho ,i|lgunp.Despiiés de la
aceptación sólo sería posible \a revocación judicial, es decir, solicitada al
juez por el acreedor 2 0 4 ; mientras se halla en íra/7j/íe el juicio de revocación,
la sítuíición del deudor rio varia, por lo cuál continúa obligado a pagarle al
tercero. Al acreedor le asiste el derecho dé solicitar medidas cautelares en
resguardo dé su derecho, como el einbargo del pago o una medida de no in-
novar para que el deudor se abstenga de efectuar eí pago hasta tanto se re-
suelva el juicio mediante sentencia definitiva.
c) Muerte o incapacidad del indicatario

Corresponde precisar cómo influye —si hay influencia— la inuerte o
incapacidad del tercero sobre el derecho de que es titular; o bien, la tnuerte
o incapacidad sobreviniente del deudor o del acreedor.
En el prirrier caso, tratándose de un derecho incorporado al patrimonio
del tercero, su muerte no priva a sus herederos o sucesores de ese derecho;
por tanto, el deudor deberá pagarles a estos últimps. En caso de incapaci-
dad, tampoco pierde el derecho, pero, como es lógico, el pago deberá ser
hecho a su representante legal 205. En el segundo caso, la muerte o incapa-
cidad del deudor o del acreedor no ejerce influencia alguna sobre el derecho
del adjectus; por esta razón, si algo sucediera con el deudor, el pago deberá
ser hecho por sus sucesores (en caso de muerte) o por su representante (en
caso de incapacidad sobreviniente), pero siempre al tercero designado. Si
el acreedor fallece sus herederos no pueden revocar el derecho del tercero,
porque él causante no pudo transmitirles un derecho mejor o más extenso
que aquel del cual era titular (art. 3270); si él no podía hacerlo, tampoco po-
• drán sus sucesores.
Cfr. Busso, Código CivU, t. V. art. 731, n" 169, p. 408.

Cfr. L\imÚz&, Obligaciones. U-B, n° 1443, p. 162.
2) EL TENEDOR DEL TÍTULO DE CRÉDITO AL PORTADOR
§ 123. DELIMITACIÓN DE LA H G U R A
Conforme al inc. 6 del art. 731, el pago debe ser hecho "al que presen-
tase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso
de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador". En
virtud de este inciso, queda incorporado a la nómina de sujetos legitimados
para recibir el pago el tercero que presente el título de crédito cuando haya
sido emitido al portador; debe tratarse de un tercero tenedor del título, esto
es, de una persona distinta del acreedor. De ahí que si quien se presenta lo
hace como legítimo tenedor del título, porque lo recibió por endoso del te-
nedor anterior, no debe ser considerado como tercero, sino como acreedor;
el incisorio se refiere a esta clase de tenedor del título. Cuando se dice que
el tenedor del título debe obrar como tercero, se quiere significar que lo
consiguió por medios irregulares, que no lo convierten en acreedor, sino en
mero tenedor con apariencia de serlo en virtud de la tenencia que ostenta.
Precisaniente, si el Código convalida el pago que pueda hacerle el deudor
a esta especie de tenedor, lo hace en mérito a la buena fe con que —^presu-
me— ha obrado el deudor al realizar el pago; en efecto: si se presentó ante
el deudor una persona llevando consigo el título de crédito, no se puede du-
dar de la validez del pago que ese deudor pudo realizar. Es claro que el ver-
dadero acreedor no quedará satisfecho con ese pago, y que sólo le cabe el
derecho de accionar contra el tercero que utilizó el título para obtener el
pago. Pese a ello, la ley protege al solvens que le pagó de buena fe 2 0 6 a
quien ostentaba una aparenté legitimación cartular para recibirlo.
§ 124. RÉGIMEN rtJRlDICO

Como quedó expuesto en el parágrafo anterior, la validez del pago he-
cho al tenedor del título de crédito se basa en la presunta buena fe del sol-
vens; por eso, cuando no hay buena fe el pago es inválido. No hay buena fe
—dice el inciso que comento— cuando el deudor conoce que el título fue
hurtado por el portador, o cuando median graveé sospechas de que el título
no pertenece a quien lo porta. La prueba de la mala fe del deudor le corres-
ponde al acreedor que pretende invalidar el pago para obtener él una nueva
erogación por parte del solvens 2 0 7 .
Cfr. Belluscio y Zannoni, Código Civil, L 3, art. 731, § 12, p. 446.

Sobre esto, ver P. Sehlessinger, El pago al tercero, ps. 140 y ss.
El pago hecho de buena fe es cancelatorio y desobliga al deudor. El

acreedor tiene acción contra el tercero para obtener la itideimnización del
perjuicio que haya sufrido.
3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE
§ 1 2 5 . CONCEPTO. DIVERSAS HIPÓTESIS
Según el ait. 7 3 2 , "el pagó hecho al que está en posesión del crédito es
válido". Aparece aquí otra especie de tercero autorizado para recibir —esta
vez, la autorización viene de la ley—; se trata de la persona que está "en po-
sesión del crédito". Para individualizar esta especie de tercero es necesario,
ante todo, precisar la terminología: es equívoco hablar de "poseedor del
crédito"; niás ajustado es llamar "acreedor aparente" al sujeto mencionado
en el artículo.
Diversas son las razones que aconsejan prescindir de la primera deno-
minación 208; 1) la noción de poseedor es propia de los derechos reales; 2)
lo que caracteriza a este tercero es la apariencia de ser el acreedor con que
se presenta ante el deudor, respaldado por un cúmulo de circunstancias que
lo hacen aparecer como tal, y 3) la apariencia, entonces, es la que le da el
nombre al tercero.
En derecho comparado se ha impuesto la denominación de "acreedor
aparente"
a) Concepto
En general, se puede decir que hay apariencia cuando una situación de
hecho, por circunstancias unívocas, hace aparecer como real una situación
jurfdica no real 2'°. En nuestro caso, se llama "acreedor aparente" al tercero
que de hecho ostenta la calidad de acreedor, aunque en realidad, y conforme
al derecho, no lo sea 2 1 1 . Por cierto, para que la apariencia sea tal es nece-
»
.^'^ Es la opinión unánime; por todos: Borda, ObUgaciones, I, n" 681, p. 537.
-•^ Por ejemplo, el Código Civil italiano de 1942 (art. 1189) habla de "acreedor aparen-
te"; en cambio, el Código Civil peruano de 1984 (art. 1225) mantiene la defectuosa termi-
nología que utiliza la denominación de "poseedor" del crédito para quien aparenta ser el
acreedor. El Anteproyecto de 1954 (art. 970) habla de acreedor "aparente".
Cfr. Falzea, Enciclopedia del diritto. Milano, 1958, II, p. 687, voz "Apparenza".
"^^ De acuerdo en que el aparente es un tercero: Pizarro, en Pizarro - Vallespinos, Obli-
gaciones, t. 2, p. 444.
sano que el tercero se comporte como auténtico acreedor, disipando toda

duda que al respecto puedan tenerlos demás; el tercero debe ser, en apariencia,
el verdadero acreedor. La actuación del tercero es valorada objetiVatíiente; ó
sea, se prescinde de su estado de conciencia. Si conoce o si ignora su ver-
dadera situación es algo que no influye en su situación aparente, la cual se
configura por el hecho ide obrar como acreedor, aunque sepa que no lo es.
El acreedor aparente es, por natîraleza,,,un tercero. El verdadero
acreedor no puede presentarse, al mismo tiempo, como aparente 2'^; si
aquél, por ejemplo, no pudiera acreditar sü condición de "acreedor y'se va-
liera de las apariéritiaspara obtener el pagó, nó sería, de todos modós.Üh
acreedor aparente, ya que nunca dejó de.ser verdadero. Ló que laléy pro-
cura resolver es la validez del pago que se hace aun tercero que apáitiíta ser
el acreedor sin serlo en realidad. Ya Se dijo que es irrelevanté lá cónciesHcia
con que actúe el tercero a los fines dé convalidar el pago.'
La apariencia es juzgadaen el momento en que tiene lugar elpágó! Por
tal tazón; aunque con posterioridad sé descubra al verdadero ácríledor el
pago será válido; porque al tiempo de r^álizáirsélo el aparenté revestía la
condición de vérdaderp; así está dispuesto en la segunda paité áel art. 732.
b) Comparación con eí tenedor del título mencioruxdo , ,

en al inc. 6 del art, 731
El poseedor del crédito de que habla el art. 732 no debe séirconfüHdido
con el tenedor del título menciQnado en el inc. 6 del art. 731. Hay entre ambos
una relación de género aespecie; el tenedor del título es unaespî;P del género
acreedor aparente referido en el art. 732. Para quedar encuadrado dentro del
art. 731, inc. 6, como tenedor, sé requiere la tenencia material del título o do-
cumento en él cual conste el crédito. Para ser acreedor aparente no es nece-
saria la tenencia material del documento; ni siquiera es necesario que háyá
un documento, pues to que interesa es qué él tercero Sé Comporte corno si
fuera el verdadero acreedor, y que las circunstancias anibientales contribuí
yan a consolidar esa apariencia. La tenencia del documento, en suma, es
una de las formas de manifestarse la apariencia, pero no es la única..
'^^^ Ose aparenta ser el acreedor o sé és el acrejsdor, pero no puede iina misma pia'soria
ser Id uüo o lo otro al miistho tiempo. No es exacta, ¿htoncés. la bpinióh dé' LÍamliíáSí cüá^úif)
afirma que a los fines de tener por configurada ía apariencia, lo importahte es qiié él kcícédói:
se coniporte ostensiblemente como tal, "sin que interese que lo isea efectivánwfité" {OkUga-
clones, II-B, n' 1446, p. 166). Aquel que es verdadero acreedor no aparata serlo; efectiva-
mente lo es.
.c) Características del acreedor aparente

' Eí acreedor aparente presenta las siguieiítes características: 1) se ma-
nifiesta ostensiblemente cómo acreedor; 2) ejerce las facultades y atribu-
ciones propias de todo acreedor (v.gr., puede exigir compulsivamente el
pago; puede solicitar medidas cautelares, intentar la acción revocatoria,
etc.); al mismo tiempo, tiene que observar los deberes del acreedor (facili-
tar la liberación del obligado, recibir el pago, etc.), y 3) su condición de
acreedor ño debe ser impugnada o cuestionada por el deudor ni por otros
terceros; debe gozar pacíficamente del estado de acreedor
También se ha dicho 2 1 4 que sería necesario cierto tiempo, cierta per-
manencia, en el status de acreedor para caracterizar la apariencia. Sin em-
bargo, el dinamismo con que se desarrollan las relaciones patrimoniales no
puede verse perjudicado por esta exigencia; por ejemplo, si sé presenta ün
cesionario a reclamar el pago, aunque la cesión haya sido reciente, si no hay'
motivo alguno para dudar de su legitimidad, el pago que se le haga a ese ce-
sionario será válido aunen el caso de que la cesión sea declarada luego nula.
La posterior nulidad de la cesión convierte al cesionario en acreedor apa-
rente, retrotrayendo esa condición a la fecha de la cesión.
d) Distintos casos
Son considerados acreedores aparentes, entre otros, los que menciono
a continuación:
I) El heredero aparente. — Éste es el caso típico; es tal aquella perso-
na que ostenta públicamente el título de heredero y realiza en ese carácter
actos de disposición, y que luego es desplazada por otra que tiene un título
preferente. Por ejemplo, el sobrino de una mujer soltera inicia el juicio su-
cesorio de ésta y obtiene una resolución judicial por la cual se lo declara he-
redero. Luego se presenta al juicio un hijo extramatrimonial de la causante
y desplaza al sobrino; los actos de disposición realizados por éste antes del
desplazamiento son válidos (arts. 3429 y 3430), por lo cual los pagos que
haya reoibido en virtud de los créditos que tenía en su favor la causante de-
sobligan a los deudores que pagaron. Lo propio ocurre con la persona de-
clarada heredera en virtud de un testamento que luego es revocado por otro
posterior; cuya existencia se ignoraba al tiempo de ser dictada aquella dec-
laratoria; esa persona obró como acreedor aparente 2 1 S .
^'^ Cfr. Belluscio y Zannoni, CcJíííso Civí7. t. 3, art 732, § 2, p. 449.

Cazeaux y Trigo Represas, Dereclto de las obligaciones, t II, vol. 2, p 93.
Cfr. Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 217, p. 110.
334 ERNESTO C. WAYAR'
n) El ex cónyuge. — Disuelta una sociedad conyugal, si alguno de los

ex cónyuges recibe el pago de un crédito que correspondía a la sociedad, ac-
túa como acreedor aparente, desobligando al solvens —sin perjuicio, claro
está, de las relaciones posteriores entre los ex cónyuges—.
ni) Quien invoca un derecho cuyo título es anulado después del pago.
—En esta situación se hallan el cesionario o el legatario que reciben el pago
y luego la cesión o el testamento, respectivamente, son declarados nulos.
La nulidad de los tímlos "vuelve las cosas al mismo o igual estado en que
se hallaban antes del acto anulado" (art. 1050); por tanto, el cesionario o
legatario que cobró lo hizo como acreedor aparente.
rV) El legitimado aparente.—al lado del acreedor se distingue la figura
del legitimado aparente 2i«: es aquella persona que ostenta una legitimación
procesal para cobrar que luego queda desvirtuada, como es el caso del abogado
a quien se le revocó el poder ignorándolo el deudor demandado.
Al contrario, se entiende que no puede ser tratado como acreedor apa-
rente aquel individuo que obra como acreedor apoyándose en un título fal-
sificado; v.gr., el cesionario, el legatario o el apoderado que se basan en un
documento falso para exigir el pago 2 " . Pero si el verdadero acreedor ha fa-
cilitado la falsificación o, simplemente, ha sido negligente al respecto, en-
tonces corresponde considerar válido el pago que se le haga al falso acree-
dor, siempre y cuando —es claro— el deudor sea de buena fe.
e) Razones que justifican la validez del pago hecho

a un acreedor aparente
Cuando se le paga a un acreedor aparente, es claro que el verdadero
queda insatisfecho y que nada podrá reclamar del deudor, porque éste ya
nada le debe; al acreedor sólo le cabe el recurso de dirigirse contra el apa-
rente. ¿Cuáles son las razones que justifican esta solución? Veámoslas:
1) En primer lugar, la justificación reside en la buena fe del solvens.
En efecto: si el deudor paga persuadido de que lo hace a quien es el verda-
^' ^ Los pagos realizados a un mandatario aparente son considerados válidos, porque así
lo impone la necesidad de proteger al deudor de buena fe; se invoca, para fundar esta solu-
ción, razones de justicia y equidad (C.N.Fed., Sala II, Civ. y Com., 8/6/1970, "J.A.", 970-
8-63); por cierto, también la seguridad jurídica se vería comprometida si se desconociera la
validez de tales pagos (CN.Civ., Sala D, 2/8/1974. "L.L.", 1975-A-779, 32.121-S; ídem,
22/8/1975, "J.A.". 976-II-I73. y "E.D.". 69-316).
Cfr. Demolombe, Cours de Code, XXVII, n" 138; Baudry-Lacantinerie y Barde,
Des obligations, t. II, n" 1437.
L5§ feLEMEbJrOS DEL PAGO: LOS SUJETOS ' 335
dero titular del crédito, ese pago debe tener fuerza extintiva. Por cierto, no
se trata'tampoco de convalidar el pago que se le haga al primero que se pre-
sente afirmando ser el acreedor; si el deudor tiene dudas fundadas acerca de
la legitimidad de quien invoca esa condición, debe abstenerse y, en todo
caso, recurrir al pago pof consignación (art. 757, inc. 4).
2) El verdadero acreedor, que fue sustituido por el aparente, no está
exento de reproches. Es más: si nada se le puede reprochar, y la actuación
del aparente se ha debido a causas no imputables al verdadero, tampoco el
deudor tiene por qué cargar con las consecuencias de la sustitución; en tal
situación, la balanza debe inclinarse en favor del deudor.
3) Por último, la solución se justifica por razones prácticas, consisten-
tes en la necesidad de dispensar al deudor de la carga de efectuar investiga-
ciones previas al pago para individualizar al acreedor. Esta tarea sólo sería
exigible cuando fuera dudoso el derecho del acreedor; si no caben dudas, el
deudor debe pagar sin dilación.
§ 126. REQUISITOS Y EFECTOS

a) Requisitos
Para que el pago efectuado al acreedor aparente sea válido se requiere
lo siguiente:
1) El deudor tiene que haber pagado de buena fe, es decir, persuadido sin
duda alguna de que quien recibía el pago era el venes creditor, se trata de
buena fe creencia basada en la apariencia. Como se dijo, la buena fe del sol-
vens es la razón fundante de la validez del pago; de ahí que ella sea —aun-
que el art. 732 no lo diga— uno de los requisitos sin los cuales el pago no
sería válido zi». Por aplicación de los principios generales, a la buena fe se
la presume; por tanto, le incumbe a quien pretenda que el pago es nulo pro-
bar lo contrario, es decir, que el deudor pagó conociendo que el accipiens
^' * Para que una persona ostente la "apariencia" de acreedor, en Sentido estricto, es ne-
cesario que d deudor sea de buena fe; es decir, es imperativo que ignore que aquella persona
no es el verdadero acreedor. De lo contrario no hay apariencia, sino simulación. Ello, desde
el punto de vista del deudor, pues si éste sabe que quien dice ser acreedor no lo es en realidad,
no podrá luego invocar que se basó en la apariencia para efectuar el pago. Por eso se dice
que para que haya apariencia, en sentido jurídico, en uno de los sujetos de la relación, tiene
que haber buenafe en el otro. A lainversa, no puede haber protección jurídica por apariencia
sino respecto de un sujeto de buena fe, porque es el único que puede resultar víctima de su
confianza en la situación aparente del otro. La buena fe constituye, así, un requisito o con-
dición de la protección legal (sobre esto, ver D. Alsina Atienza, Efectos jurídicos déla bUena
fe [tesis doctoral], Buenos Aires, 1935, p. 29, nota en cita n° 7).
336 ERNESTO G. WAYAR
no era el verdadero acreedor. El deudordebe probar, en cambio, que el ac-

cipiens era, en apariencia, él acreedor. En ambos casos sé piíederi utilizar
todos los medios probatorios admitidos 219. •
2) Por aplicación de las reglas generales, el deudor tiene que haberle
pagado al acreedor aparenté al incunir en un error de hecho excusable; en
cambio, el error de derecho (v.gr., pagarle al hermano mayor por creer que
la ley así lo dispone, cómo resabio del mayorazgo feudal) perjudica al deu-
dor, quien deberá pagar de nuevo.- Del mismo modo, el error ingenuo o rió
excusable (v.gr., pagarle a una persona físicamente parecida al acreedor o
de igual apellido) también perjudica al deudor, con el efecto ya enunciado^
En suma, sólo él error de hecho excusable justifica la Validez de un pago he-
cho a u n acréédoi" aparente 220. ' -
3) Cabe reiterar que no influye en la validez del pago él estado dé con-
ciencia en que se halle el acreedor aparente; éste puede conocer 9 ignorar
su situación y la del verus creditor, sin que ello pueda perjudicar íd déudof.
Lo que interesa es la buena fe de éste, no la conciencia del accipiens 2 2 1 .
b) Efectos
El pago al acreedor aparente produce los siguientes efectos:
1) El deudor queda desobligado; el vínculo que lo unía al acreedor se
extingue, a pesar de la no participación de éste. El hecho de un tercero —el
aparente acreedor— produce la extinción de un yínculo del cual no éS parte
real; como consecuencia de esa extinción, el yerus creditor pierde toda acr
ción contra el deudor. La cancelación de ladeúda comprende los accesorios
y garantías que la acompañaban.
2) Para el verdadero acreedor —ôr efecto del pago que desobligó a
su deudor— nace un nuevo créidito, cuyo deudor es ahora el acreedor apa-
rente. La fuente de está nueva obligación puede ser el enriquecinuento Sin
causa o uri hecho ilícito. Si él aparente obró de buena fe, estará obligado a
restituirte a quien era verus creditor el valor obtenido en virtud del despla-
zamiento patrimonial, operado en razón del pago, desde el p ^ m o n i o del
deudor hacia el suyo, cuando en realidad ese desplazamiento debió dirigir-
. Cfr. A. Colmo, De las obUgaciones en general, n" 573, p. 412; Busso, Código CivU.
t. V, art. 732, n" 58, p. 418.
A. Colmo, De las obligaciones en general, n° 573, p. 412; Llambías, Obligaciones,
H-B,n''1447,p. 170.
Es laopinión común: Demolombe, Cours de Code, XXVII, n* 180; Baudry-Lacan-
tinerie y Barde, Des obligations, II, n" 1449; Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, h"
1129; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art. 732, § 6, p. 452.
se hacia el patriiônio del venís creditor, Como no hay causa que justifique
ese desplazamiento, se produce unenriquecimiento parael aparente y.jjn
correlativo empol?rec¡niientp para el vertfs, lo cual le otorga a éste acción
para restablecer la pérdida sufrida. Si el aparjente obró de entonces
cometió un hecho ilícito en perjuicio del venís, a quien debe, en.consecüen-
cia, indemnizar por los daños. Ésta acción es de naturaleza extracontractual
y está regida por las nonnas dé la responsabilidad civil 222^
§ 1 2 7 . EL ACREEDOR APARENTE Y LOS OTROS MODOS DE EXTINCIÓN

DELAOBUGACIÓN . ' ;
Ya se dijo que el pago hecho £il apárente desobU^^

que el verdadero acreedor nada puede reclamarte. Lo qué se traía de saber
ahora es si p1:ros medios extintiyos ^—conip lá'noyación, la compensación
y la remisión de k deuda.—,'liey a caíjo eiitréei depd^^^ aparenté,
producen el rñismo efecto que el pago en relación cpifel verdadero acree-
dor. Es decir, se trata de saber si el deudor se desobliga y sí él áci-eedor pier-
de acción contra él, quedándole únicamente el derecho de accionar contra
el aparente. Por las razones que habré de dar, el problema se resuelve en fa-
vor del verdadero acreedor; esto es, se entiende que el deudor no se deso-
bliga y que el verus creditor conserva, por tanto,, acción contra'él 22X
a) Novación . .
Ppr definición, la novación produce la extinción de una obíígácipn y,
al propio tiempo, el naciinien'tp de una nueva. Si el diûdor y el aparente de-
cidieran ceíébiár una novación, la obligación se extinguiría sin la participación
del venís creditor y nacería una nueva, que tendría por yerdaderp acreedor a
quien en la primera sólo lo era en apariencia. De ésta suerte, el aparente se
convertiría en verdadero por efecto, casi mágico, de la novación.
Llambías, OW/íflCíoneí, II-B, n'1449, p. 174.

Respecto de esta cuestión no hay acuerdo en la doctrina! Así, p. ej., para Demolombe
(CoUrs de Code, XXVILn" 188), la novación que podrfa celebrar el acreedor aparente seria
válida y oponible al vena creditor, éste tendría, como es lógico, derecho al objeto (le la se-
gunda obligación. Entre nosotros, Galli (en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en ge-
neral, II, nos. 1132 y 1133) y Borda (Obligaciones, \, n"* 683, p. 539) siigieírén qué la nova-
ción llevada a cabo por el heredero aparente sería válida; en razón del régimen peculiar a que
se halla sometido. Para Machado (Exposición y comentario, 11, p. 526) y Llambías (Obliga-
ciones,\l-Z,tf 1450), en cambio, el art. 732 no puede ser extendido a otrashipótesis dis-
tintas del pago, tesis ésta a la cual rne adhiero. . . . . -J
Varias son las razones que impiden esta conversión: 1) para que pueda
haber novación se requiere uaa obJigacióníaníe«>r.que.4e sifva4e causa
(art. 802). Pues bien: en nuestro caso, la obligación anterior no existe, o, si
se quiere, no existe en relación con el aparente; es decir, el deudor no estaba
obligado hacia él. 2) Cuando la ley le convalida el pago al aparente, lo hace
con el propósito dé proteger al solvens, resguardándolo de la eventualidad
de tener que pagar de nuevo. Pues bien: en la novación, esa protección es
inocua porque el deudor no ha pagado, como lo demuestra el hecho de que
continúa obligado, aunque como deudor de una obligación nueva. Y si no
ha pagado, no hay por qué perjudicar al acreedor verdadero, que resultó
desplazado por una convención de la cual no participó. Por lo tanto, si se
descubre quién es el verus'creditor, éste tiene derecho a desconocer la no-
vación y accionar contra el deudor, el cual, de cualquier manera, pagará una
sola vez. Distinto es el problema si el deudor ha pagado la segunda obliga-
ción; en ese caso rige el art. 732, y cabe, por ende, reconocerle fuerza ex-
tintiva al pago realizado.
b) Compensación
Tampoco la compensación que podría convenir el deudor con el
acreedor aparente puede ser opuesta al verdadero, porque, si se analiza
aquella operación, se advertirá que es de imposible configuración, pues fal-
ta uno de sus elementos esenciales. Es claro: la compensación requiere que
ambas partes reúnan, recíprocamente, la condición de acreedor y deudor, y
si bien el deudor puede ser, a su vez, acreedor del aparente, éste no es en re-
alidad acreedor de aquél, ya que sólo aparenta serlo. Por tanto, si se convi-
niera una compensación en esas condiciones el verdadero acreedor podría
desconocerla y demandarle el pago directamente £il deudor.
c) Remisión de la deuda
Menos aún podría el acreedor aparente hacer remisión dé la deuda en
favor del deudor, porque, como.se dijo, él no es el verdadero titular del cré-
dito y, por tanto, no puede desprenderse de algo que no le pertenece. Pero,
sobre todo, la remisión no podría ser opuesta al verus, porque tampoco en
este caso el deudor ha pagado, de manera que no hay peligro de que pague
dos veces, que es lo que la ley quiere evitar.
Por últimío, cabe invocar, como argumento para negarle validez a la
novación, la compensación o la remisión, el carácter excepcional del art.
732. Esta norma convalida el pago hecho en favor del aparente para evitar
que solvens pague de nuevo, pero no autoriza a extender esa solución a

otros supuestos no previstosêaia aotma.
4) PAGO AL TERCERO NO AUTORIZADO
§ 128. CONCEPTO. EFECTOS: PRINCIPIO GENERAL
Por vía negativa, se puede sostener que, en general, aquellas personas

distintas del acreedor que no sean representantes ni sucesores de éste, ni ha-
yan sido autorizadas a recibir el pago, ni se comporten como acreedores
aparentes, son terceros no autorizados. Por cierto, no es razonable pensar
que un deudor, por inocente que sea, va a efectuar el pago a cualquier per-
sona que no sea representante de su acreedor, o que no esté autorizada por
éste, o, en fin, que no aparente ser ella el acreedor; pero sí es posible que el
deudor le pague a una persona relacionada con el acreedor, sin que esa per-
sona se hajle en ninguna de las situaciones descritas, y, por tanto, que le pa-
gue a un tercero no autorizado. ¿Es válido este pago?
En principio, ese pago es inválido. No puede ser de otro modo, pues
el acreedor no tiene por qué afrontar la intromisión de un extraño y, menos
aún, desobligar a su deudor sin haber recibido aquello que se le debía. El
deudor tampoco puede invocar, como en los casos anteriores, la circunstan-
cia de que se verá obligado a pagar dos veces, porque él le pagó a una per-
sona no autorizada, a sabiendas o por error inexcusable. Recordemos que
el error es excusable cuando circunstancias inequívocas hacen que el deu-
dor se equivoque sobre la persona del acreedor, tratando como tal a un ter-
cero que sólo lo es en apariencia; pero cuando el deudor le paga a un tercero
sabiendo que no es el acreedor, no puede pretender que ese pago sea opo-
nible al acreedor que no lo recibió. No hay excusa.
La invalidez del pago trae consigo las siguientes consecuencias: 1) el
deudor no se desobliga; por tanto, continúa obligado para con el acreedor
insatisfecho, y 2) el acreedor conserva intacto su derecho, y puede accionar
judicialmente contra el deudor
^ Como regla, el pago debe ser hecho, en primer lugar, al propio acreedor (CApel.
Civ. y Com. Santa Fe, Sala III, 2/11/1964, "Juris", 30-199), o bien a su legítimo repre-
sentante (CN.Civ., Sala A. 13/9/1973, "J. A.", 974-23-3, y "E.D.", 56-283), y en caso de fa-
llecimiento, a sus herederos (Cl» Civ. y Com. La Plata, Sala III, 3/IQ/1972, "L.L.", 150-
724,30.194-S). Pero cuando la recepción del pago es hecha por un tercero no autorizado por
el acreedor, ese pago es inválido y, por tanto, no puede ser opuesto al acreedor, que no re-
cibió nada (CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 28/11/1963, "Juris", 26-137). Por idéntico
motivo, se declaró que los pagos hechos por la demandada a quien no era su acreedor no ex-
§ 129. EXCEPCIONES: CUÁNDO ES VÁLIDO EL PAGO AL NO AUTORIZADO;.

La regla según la cual el pago al tercero no autorizado es inválido iio tiene
carácter absoluto. Por excepción, ese pago es válido en los siguientes casos:
a) Cuando el acreedor lo ratifica

En este sentido, el art. 733 del Cód. Civil preceptúa: "El pagp hecho
a un tercero que no iiiviesé poder para recibirlo, es válido (...) en el todo,
si él acreedor lo ratificase". Se trata dé una soíücióri lógica, que no requiere
mayores explicaciones; si el acreecíor ratifica la percepción del pagó ppr el ter-
cero, lo convierte éri uri simple mandatario suyo, con lo cual desaparece el
próblerha qiie aquí rios ocüpá. La ratificación, por otra parte, háceprésuriiir
qué el acreedor está satisfecho con el pago realizado, ó bien qiie no ha sufri-
do jieijúiéióalgiirto;'no hay obstáculos, entonces, para afinim s'úví^^^
La ratificación,'i^ór aplicaóióri de las reglas ¿énérales, piíedé ser ex-
presa ó tácita. Sé ehtieride que hay ratifibáción cuándo él deudoi: toma 99-
nocimiento, p9r cualquier medio que pueda ser probado, de laVoluritad del
acreedor de confirmar la intervención del teírceró. No és necesario que k
voluntad del confirmante se dirija directamente á ratificar el pago (ratifíca-
tinguen la obligación, conforme a los arte. 724 y 731, inc. 1, del Cód. Civil (CNTrab.; Sala
1.23/7/1968, "J. A,". 2-14; "L.L", 133-1021.19.660-S). O bien, que el depósito déla suma
adeudada en manos de un tercero, no representante del acreedor-vendedor, no puede extinr
guir la obligación (CN.Civ., Sala É, 25/ 2/1969, "L.L.", 135-701). En otro fallo se dijo que
"los hábitos y costumbres comerciales y la buena fe íio autorizan ai actor á págár á una per-
sona que actuó como asesor financieto,'y a aceptar recibos mecanografiados o manuscritos
en papeles simples, y no en formularios oficiales, máxime cuando en los certificados pro-
visorios expresamente se señalaba dónde debían presentarse esos pagos, y qué recibos de?
bían presentarse para obtener los títulos definitivos" (C.N.Com., Sala A, 12/5/19691 "L.L.",
136-236, y "J. A.", 3-347). En suma: solamente en él casó dé mediar debida autorización por
el acreedor para recibirlo se puede hacer el pago a un tercero (CApel. Civ. y Com. Rosario,
Sala U, 9/9/1980, "Zeqs". 122-223).
Sin embargo, para calificar a un tercero como "no autorizado" es necesario tenpr siem-
pre en cuenta las circunstancias que rodearon la recepción i3el pago, para descartar, previa-
mente, toda posibilidad de que ese tercero haya actuado como acreedor aparente. Por eso se
dijo que si bien "la facultad de percibir no es inherente a la calidad de director,ni siguiera
a la de gerente, ha de tenerse en cuenta qUe la persona que actúa ostensiblemente como di-
rector 'gerente',sin oposición del principal, vincula con sus actos al comerciante, en virtud
del comportamiento idóneo para crear una apariencia generadora de importantes efectos ert
materia mercantil" (C.N.Com., Sala C, 10/9/1976, "L.L.", 1977-A-23). Del misino modo,
"debe reputarse válido el pago efectuado al apoderado del acreedor, no probándose queese
mandato fuera revocado o cesara y fuera conocida la cesación por el actor"' (CN.Com., Sala
E, 16/2/1968, "L.L.", 130-561, y "J.A.", 968-111-172). .,
ción expresa), ya que produce el mismo efecto la declaración dirigida aotro

fm, pero de la cual se deduzca -^por elipsis— que el declarante considera
válido el pago (ratificación tácita). La doctrina señala como ejemplos de
esta especie de ratificación los siguientes: 1) el casoen queel acreedor acu-
sa recibo o comimica que ha tomado conocimiento, sin oponer objeción al-
guna, del pago realizado al tercero; 2) el caso en que el acreedor interpela
o demanda al tercero, reclamándole la restitución de lo que recibió del deu-
dor, y 3) el caso en que el acreedor demanda al deudor y deduce las sumas
que éste le haya'pagado con anterioridad al tercw^
, Él sitñple conocimiento que el acreedor tenía tie;mpp de ser efectuado
el pago, y áunqiie no se haya fprinulado oposición alguna, no equivale a acep-
tación o ratificación del p ^ o al tercero, salvo que con posterioridad al pago
permanezca en actitud pasiva, siii reclamar ni formular oposición 226,
h) Cuando el pago es litil para el acreedor

•• ésta la otra hipótesis prevista en el art. 733: el pago hecho al tercero
tió áutoiizado es>álido "en cuanto se hubiese convertido en utilidad del
af-re.edor". Esta solución, como la anterior, es lógica, y se funda en la ne-
cíísidad, de evitar que el acreedor se enriquezca sin causa a costa de su deu-
dor. En efecto: si el pago al tercero le es útil al acreedpr, y no obstante ello
S(^ je da a éste acción para reclamar la totalidad de la deuda, se estará per-
mitiendo que el acreedor obtenga iin doble beneficio; la utilidad que le re-
portó el pago al tercero, y el segundo pago que puede obtener del deudor.
Para evitar esa situación injusta, el Código considera válido el pago al no
autorizado, en la medida de la utilidad que obtuvo el acreedor. ,
Sujpongarrios que Juan le adeuda a Pedro; $ 1.000y le paga a Pablo —ter-
ceip no autorizado— esos $ 1.000; sin embargo, ese pago sólo le es útil a
Pedro hasta la cantidad de $ 600, porque ésta es la suma que el acreedor le
dei;)ía al tercero. Así las cosas, Pedro conserva contra el deudor, Juan, ac-
, Se entendió que hubo ratificación tácita por la aceptación, por parte de los herederos,
sin observación alguna, del pago efectuado por el deudor a la administración de la sucesión,
al tiempo que erati aceptados varios otros pagos efectuados por ella (C.N.Civ., Sala F,
30/4/1964. "L.L.", 116-684). En general, se puede afirmar que la ratificación tácita se pro-
duce siempre que el principal conoce la actuación del tercero y guarda silencio sin formular
oposición, pudiendohacerlo (CN.Civ., Sala E, 18/8/1970, "L.L.", 144-558,27.268-S; C2a
Civ. y Com. La Plata, Sala 1,18/11/1970, "LL", 144-569,27.345-S; Cl* Apel. Mar del
Plata, Sala II, 24/4/1973, "J.A.", 973-20-600; C.N.Fed., Sala 1? Civ. y Com., 24/7/1979,
"L.L.", 198P-P-763,35.707-S, y "J.A.", 980-11-63).
. De acuerdo: Pizarro, en Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 2,p. 120.
ción para reclamar los restantes $ 400 de su crédito, que si bien fueron re-
cibidos por Pablo, a Pedro no le fueron útiles. Juan estará obligado a pagar
esos $ 400, pero, al núsmo tiempo, tendrá acción contra Pablo para que le
restituya idéntica cantidad, ya que el pago que hizo no tenía causa 227.
5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO
Para concluir con los problemas que plantea la intervención de los ter-
ceros, ya desde el lado activo, ya desde el pasivo, en la realización del pago,
corresponde precisar cuáles son las reglas que rigen cuando los dos sujetos
—el que paga y el que recibe— son terceros. Son dos las situaciones dignas
de mención: 1) pago hecho por un tercero a un acreedor aparente, y 2) pago
hecho por un tercero a un tercero no autorizado para recibirio.
§ 130. P A G O HECHO POR UN TCRCERO A UN A C R E E D O R A P A R E N T E
¿Cómo se resuelve este caso? Según una primera opinión, se lo debe

resolver mediante la aplicación de las reglas que regulan, por un lado (ac-
tivo), el pago por tercero y, por el otro (pasivo), el pago al acreedor aparen-
te. Conforme a esta tesis, se produce: 1) la extinción de la obligación que
vinculaba a deudor y acreedor, aunque ellos no intervinieron en el pago; 2)
en virtud de que el pago del tercero desobligó al deudor, éste queda, a su
vez, obligado con el tercero a reembolsarle lo que éste pagó, y 3) el verda-
dero acreedor, a su tumo, perdió sus derechos contra el deudor —ya que
éste ha quedado desobligado—, no obstante lo cual puede accionar contra
el acreedor aparente a fin de que le transfiera lo que recibió en pago 228.
Para otra corriente de opinión 229 —a la cual me adhiero—, no se jus-
tifica convalidar el pago del tercero al acreedor aparente; por tanto, se pro-
pone distinguir dos relaciones: 1) la que se ha establecido entre los terceros,
y en cuya virtud el pagador puede exigir del accipiens la restitución de lo
pagado, ya que el pago no tiene causa que lo justifique, y 2) la relación de
obligación entre deudor y acreedor, que se mantiene incontaminada por la
Cfr. Belluscio y Zannoni, Código Civil, 1 3 , art. 733, § 3, p. 457.

^ Es la tesis sustentada por Demolombe, Cours de Code, XXVII, n' 190; Baudry-La-
cantinerie y Barde, Des obligations, D, n" 1452; Salvat, Obligaciones en general, II, n"
1135; Borda, Obligaciones, I, n" 682, p. 538.
Es la tesis defendida por Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general,
n, n" 1135-a, a quien siguió, con la salvedad que se indicará en la nota siguiente, Llambías,
Obligaciones, Il-B, n° 1448, p. 172. Antes había sido expuesta por Larombiére, en Francia.
actuación de los terceros; por tanto, el deudor continúa obligado y el acree-

dor conserva el derecho de exigirle la prestación.
Esta última tesis reposa en un serio fundamento: cuando el art. 732
convalida el pago que el deudor le hace a un acreedor aparente quiere evitar
el peligro que el deudor afronte la eventualidad de pagar dos veces. Pero tal
peligro no existe cuando quien paga no es el deudor sino un tercero, pues
éste no estaba obligado a hacerlo y, por tanto, nada le podrá exigk el acree-
dor verdadero, porque carece de acción respecto del tercero. Además, el art.
732 contiene una solución de excepción, la cual, precisamente por eso, no
puede ser aplicada a supuestos no previstos en ella.
Se debe tener presente, sin embargo, que si el tercero pagador lo hace
con asentimiento del deudor, actúa, en realidad, como manciatario de éste y,
por tanto, se considera que el pago lo realizó el pjapio deudor. En este caso la
solución es otra, pues si es el propio deudor —^por medio del tercero que lo
representó— quien efectuó el pago, entoiíces no hay motivos para excluir
la aplicación del art. 732. En tal caso, pues, el pago del tercero al acreedor
aparente tendrá fuerza cancelatoria, y el verus creditor sólo podrá dirigirse
contra el aparente, y no contra el deudor, ni menos contra su representante,
porque la extinción de la obligación produjo la liberación del obligado.
Se ha sostenido una tercera tesis, según la cual es necesario distinguir
si el tercero que paga es o no interesado. En el primer caso, tratándose de
un tercero interesado, el pago qije realice tendrá efecto cancelatorio, en vir-
tud del ius solveruli que le cabe a esta clase de terceros. En el segundo caso,
si el tercero es no interesado, el pago no tendrá fuerza extintiva y quedarán in-
tactas las relaciones originarias entre deudor y acreedor, sin perjuicio —cla-
ro está— del derecho del interesado a repetir del aparente lo que ha pagado
sin causa 2 3 0 . Esta tesis parte de una premisa falsa, cual es la de atribuir ius
solvendi únicamente a los terceros interesados y negárselo a los no intere-
sados. Por las razones expuestas con anterioridad (supra, § 116), considero
que también los no interesados tienen el derecho de pagar, con lo cual se
niega validez a la primera premisa, y con ello la conclusión queda sin fun-
damento. En suma, no hay razones para considerar válido el pago del ter-
cero interesado e inválido el del no interesado, y a que ambos tienen el mis-
mo derecho de pagar.
Es aquí donde Llambías se aparta de Galli, al distinguir entre tercero interesado y no

interesado, para otorgarle o negarle validez al pago del tercero. Si es interesado, el pago tíene
pleno valor y el verus creditor sólo puede dirigirse al acreedor aparente que lo recibió. En
cambio, si es no interesado, el pago del tercero no modifica la situación del verus creditor,.
que conserva su derecho contra el deudor (ObUgaciones, II-B, n° 1448, p. 173).
§ 1 3 1 . P A G O HECHO POR U N TERCERO A U N TERCERO N O A U T O R I Z A D O
La segunda hipótesis a considerar es la del pago de un tercero a otro

tercero no autorizado para recibirlo. La cuestión debe ser resuelta mediante
ia aplicación de las reglas, ya estudiadas, relativas al pago que se hace a jos
terceros no autorizados por el propio deudor. En principio, el pago es inyár
lido, salvo que haya sido ratificado ppr eí acreedor o que hayaresultado íítil
paráoste, y en la medida de la utilidad percibida por él. Del niismp mod^,
si el pago ha sido útil o si fue ratificado, el tercero que lo hizo podrá repetir
lo pagado del deudor; en caso contrario, el pagador tendrá que demandar al
tercero no autorizado para obtener el reembolso de lo que pagó sinpausal
D) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO -
§ 132. EL OBJETO D E L P A G Ó . C O N C E P T O
El objeto del pago es el bien o la utilidad que se obtiene como resul-

tado de la prestación cumplida por el deudor. Para precisar el concepto se
ha de tener presente lo siguiente:
a) El objeto del derecho del acreedor debe coihbidir

con el objeto del pago /' [' <
Aquello a que tienederecho el acreedor debe coincidir exactamente
con el producto o resultadp de la prestación efectuada por el deudor; el bien
que constituye el objeto del crédito es el mismo bien que eí deudor debe
producir y que será objeto del pago. En suma, el mismo bien es, al propio
tiempo, objeto del crédito y objeto del pago. Cuando se afírma que él objeto
del pago es el bien que debe producir el deudor, se quiere significar que la
obtención del objeto por parte del acreedor debe ser, en principio, el resul-
tado de la actividad del deudor (prestación).
b) La importancia de lá prestációriéh la estructura dei pago

El derecho del acreedor no tiene por objeto la prestación en sí misma,
sino el bien o utilidad que esa prestación le reporta. De aquí se sigue que la
prestación es sólo ürt medió para obtener el objetp; es el medip gepjiiinp,
pero rio exclusiyo. Al lado de la acción del deudor (prestación) hay otrps
instrumentos aptos para producir el mismo objeto, como ocurre con la eje-
cución forzada (sobre esto, ver supra, § 46 a 48). Pero si bien el acreedor
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO 345
puede ser satisfecho por diversos medios o instrumentos 2 3 1 , sólo cabe ha-
blar de pago:—en estricto sentido—cuando el objeto es proporcionado por
el comportamiento del propio deudor; por eso se defuiió el pago (supra, § 86)
coino "la realizacióii de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto
debido". Cuando el acreedor se ve satisfecho por medios ajenos a la conduc-
ta voluntaria del deudor, ya no cabe ha.blarde pago-r-salvo por licencia de
lenguaje—, sino de ejecución forzada o de cumplimiento por tercero.
Pero tampoco la prestación, en sí misma, como pura conducta del deu-
dor, puede ser considerada objeto del pago^ Cabe también aquí distinguir:
en tanto que la prestación es el comportamiento que el deudor está obligado
a observar conforme al proyecto de conductas contenido en la norma-fuen-
te de la obligación, el, producto, de ese comportamiento es el objeto del
pago. Ambos, prestación y objeto, constituyen el pago.
c) Conclusiones '
De las.afirmaciones precedentes surgen las siguientes concliisiones:
1) El derecho del acreedor y la prestación del deudor convergeii s.obre
el inismo objeto; p. ej., en la obligación de entregar el caballo "Orejón", el
derecho del acreedor tierie por objeto ese caballo, y la prestación del deudor
consiste en entregar ese mismo objeto. Si él acreedor obtiene el caballo ppr
ptros medios, no hay paô,.sinp ejecución o interyención de un tercero.
^} Los autores que reivindican la doctrina clásica sobre la naturaleza de laobligación

afirman que eJ objeto delderecho de crédito está constituido, siempre, por el comportamien-
to'a que el deudor está obligado, esto es, por la/7rMÍr£icí(5/i. Es formidable el esfuerzo de
Giorgianni tratahdó'de démoSti-ár la verdad del asertó (La obligación¡n° 4, ps. 181 -229). Sin
embargo, esta doctrina tropieza con serias dificultades para explicar por qué, eii caso de eje-
cución forzada o de cumplimiento por un tercero, el acreedor obtiene el objeto sin que el
deudor realice la prestación. Esta dificultad queda salvada si se admite que el crédito tiene
por objeto álgp distiiito de la conducta del obligado, porque entonces sí se comprende que
ése algo pueda ser proporcionado al acreedor por tnédios ajenos a la prestación del deudor.
Pero el hecho de que sea asf no significa que siempre que el acreedor obtenga el objeto sé
habrá configurado un pago en sentido estricto; sólo habrá pago cuando el deudor observe
el comportamiento debido, es decir, cuando cumpla la prestación, procurando por este me-
dio que el acreedor vea satisfecho su interés, con lo cual extinguirá el vínculo y se liberará.
Sin prestación no puede h£d>er pago; y ésta —la prestación— sólo puede ser cumplida por
el deudor, ya que únicamente sobre él pesa el deber de prestación. En este punto, me adhiero
a la opinión de Greco expuesta en diversos trabajos (p, ej.. Extinción de las obligaciones
[Tres análisis de supuestos particulares tlel fenómeno extintivo], Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1987, p. 25).
2) Puesto que el objeto del crédito no es la prestación, ésta puede faltar

y, no ottetatite, el acreedor puede hacerse igualmente debobjeto, hipótesis
que tiene lugar en los casos de cumplimiento por tercero.
3) Por la misma razón, bien puede acontecer que el deudor cumpla la
prestación, es decir, observe la conducta debida, y sin embargo el acreedor
no obtenga el objeto (sobre esto, ver supra, § 85).
§ 133. LA I D O N E I D A D D E L OBJETO
El pago sólo es tal cuando tiene un objeto idóneo. La idoneidad del ob-
jeto puede ser apreciada desde dos enfoques.
En general, como sucede con el objeto de cualquier relación jurídica,
el objeto del pago debe ser posible, lícito y determinado; una obligación
cuyo cumplimiento tuviera por objeto una cosa o un hecho imposible, ilí-
cito o indeterminado sería nula, por aplicación del art. 953 del Cód. Civil.
Estas cualidades ya han sido tratadas 232.
En particular, el objeto del pago requiere las siguientes condiciones de
idoneidad:
1) Condiciones propias del objeto, dado que se las valora —in abs-
tracto— prescindiendo de los sujetos intervinientes; son tales: a) la identi-
dad, y b) la integridad.
2) Condiciones para cuya apreciación es necesario valorar el objeto en
relación con los sujetos, puesto que la idoneidad de aquél depende de la le-
gitimidad con que obre el solvens para con el acreedor o para con un tercero
interesado; son tales: a) la cualidad de propietario de la cosa dada en pago,
que debe, en principio, ostentar el solvens; b)tl poder de libre disposición
sobre la cosa que debe corresponderle, en virtud del cual no podría dar en
pago, por ejemplo, una cosa prendada; y c) el pago no debe provocar la in-
solvenciafraudulenta del deudor en perjuicio de otro acreedor, pues en tal
caso el objeto deberá ser restituido al patrimonio del primero.
3) Condiciones que se valora en relación con el lugar y el tiempo en
que el pago se debe verificar; tales condiciones, que son circunstancias del
pago, se concretan en: a) el principio de localización, y b) el principio de
puntualidad.
Valen aquí las consideraciones expuestas a propósito del objeto del crédito, adonde
me remito {supra, § 50,51 y 52).
LOS ELEMENTOS D E L PAGO: EL OBJETO 347
I) C U A L I D A D E S PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS S U S T A N C L \ L E S )
1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD
§ 134. CONCEPTO, F U N D A M E N T O S Y APLICACIONES
a) Concepto
En virtud del principio de identidad, el objeto del pago —es decir, el
producto final de la actividad solutoria del deudor— debe coincidir exac-
tamente con el que cortespondía que se "prestara" según la fílente consti-
tutiva de la obligación. Así, si de la fílente resulta que el deudor debe $
1.000, el objeto del pago no puede ser otra cosa que $ 1.000; o bien, si un
empleado de oficina se obliga a mecanografiar manuscritos, no puede de-
sobligarse desarrollando una actividad distinta, sino que debe realizar
exactamente aquella para la cual ha sido contratado.
Se requiere, en suma, identidad cualitativa entre el objeto del pago y
el objeto del crédito 233.
NuestroXTódigo contiene dos disposiciones en las cuales se adopta este
principio: el art. 740, referido a las obligaciones de dar, según el cual "el deu-
dor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó ", y el
art. 741, destinado a las obligaciones de hacer, a cuyo tenor "el acreedor tam-
poco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho que no
sea el de la obligación ". Ambos preceptos, que bien se pudo haber abreviado
en un solo texto 234^ establecen, en definitiva, que el objeto del cumplimien-
to debe ser sustancialmente idéntico al objeto debido.
Ala pregunta "¿CJué es lo que hay que pagar?', Planiol responde: el deudor debe en-
tregar el objeto mismo de la obligación (Tratado práctico, t. 7, "Las obligaciones", 2* parte,
n" 1157, p. 493). La simpleza de la idea evita toda explicación; por eso los autores se limitan
a reiterarla, sin formular observaciones. Asf, F. Puig Peña, Tratado, t. 4, "Obligaciones y
contratos", vol. I, p. 166; J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, t. 3, "Derecho de obli-
gaciones", p. 358, 12" ed.; J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p.
211; R. Rojing Villegas, Derecho civil mexicano, t. 5, "Obligaciones", vol. II, p. 231,2a ed.
El nuevo Código Civil del Paraguay, que entró en vigencia el 1 de enero de 1987, es-
tablece én el art. 557: "El deudor debe entregar la misma cosa o cumplir exactamente el he-
cho a que estuviese obligado. No puede sustituirlos con los daños y perjuicios de la ineje-
• cución, o nwdiante otra cosa u otro hecho, aunque fueren de igual o mayor valor". Bibiloni,
en su anteproyecto, propuso reemplazar los arts. 740 y 741 por el siguiente texto: "El deudor
debe entregar o ejecutar exactamente la cosa o hecho a que está obligado. No puede susti-
tuirlos ofreciendo los daños e intereses de la inejecución, ni otra cosa o hecho, aunque fuesen
de igual o mayor valor". El art. 975 del Anteproyecto de 1954 dice: "El deudor no podrá sus-
tituir la prestación que se obligó a cumplir, por otra, cualquiera sea su valor, ni por la indem-
nización de los daños y perjuicios que ocasione la inejecución". El Proyecto de Ley de Uni-
b) Fundamentos
Son varios los fundamentos sobre los cuales reposa el principio de
identidad:
1) En las obligaciones nacidas de los contratos, el principio de iden-
tidad se explica porque lo que las partes deciden, haciendo usode su volun-
tad negocial, no puede ser luego, al tiempo de cumplimiento, alterado uni-
latefalmente por alguna de ellas. ihtangibilidad del contrato iinpide,
pues, toda alteración ulterior; por tanto, él Contratante que tiene que cum-
plir una obligación hó puede dar en pago una cósá distinta de lá debida se-
gún el título 235.. ^ i < -
2) En las obligaciones nacidas de fuentes distintas del contrató, el
principio de identidad se explica en virtud del mandato imperativo de la
ley; en efecto: cuando la ley ordena el cumplimiento de una obligación, el
deudor no puede apartarse de ése mandato y dar una cosa o ejecutar Uri he-
cho distinto del que está dispuesto eii esa orden 236. :
3) Con alcance general, se ha dicho que el principio de id|entidad tiéñé su
razón de ser en la naturaleza bilateral de la relación obligatoria 23?; obli-
gación es bilateral porque supone la concun-enciade dos "partes" r-acreé-
dora y deudora—, de donde se sigue que ninguna de ellas piíede, por sf siola,
modificar el contenido del deber. Ya no se trata de la intangibilidad deriva-
da de un contrato, sino de la intangibilidad propia dé toda relación de obli-
gación, cualquiera que sea la fuente de la cual haya nacido 238; Ni el ácree^
dor puede exigir una cosa distinta de aquella a la que tiene derecho, ni el
deudor puede pretender entregar otra cosa que no sea la debida. Este axió-'
ficación aprobado por la Cámara de Diputados el 15 de julio de 1987, en cambio, no intro-

duce modificaciones, por lo cual quedarian intactos los arts. 740 y 741 redactados por Vélez
Sarsfield.
Algunos autores franceses, bajo la influencia del defectuoso método del Ccfde, res-
tringeii el fundamento del principio de identidad al contrato que crea la obligación, tesis que
no explica por qué el pago de una obligación no contractual también debe ser idéntico (así,
L. Josserand, Derecho civil, t. II, vpl. I, 'Teoría general de las obligaciones", n" 851, p.671).
En el mismo error incurren otros autores (p. ej., J. Beltrán de Heredia, El cumpUtnientó de
las obligaciones, p. 211). . x
Advertidos del error en que se cae cuando se Umita el asunto a las obligaciones con-
tractuales, otros autores añaden que si no hay contrato, entonces es la ley la que impone el
deber de respetar el principio (A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 577, p. 415; E.
B. Busso, Código Civil, t. V, art. 740, n" 7, p. 472; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones,
voLLn''35?,p.3l4).
W Es la tesis que expone y defiende R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.CO.", año
197l,n''4,ps.238r240.
Cfr. Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 2, p. 130.
ma es válido para toda obligación, no sólo para las que nacen de los contra-
tos. Allí radica el fundamento último de este principio de identidad.
c) Aplicaciones y efectos
El principio de identidad tiene las siguientes aplicaciones:
1) rige para toda clase de obligaciones, cualquiera que sea la fuente de
la cual derive, y cualquiera que sea su objeto —dar, hacer o no hacer (art.
495>-?39;, , .;. .-
.2) es invocable tanto por el acreedor como por el deudor; ni uno ni otro
pueden, unilateralmente, apartarse del principio. A su vez, produce los si-
guientes efectos:
a) "El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra,
. aunque sea de igual o mayor valor" (art. 740, infine); tampoco puede ser
compelido a aceptar la "ejecución de otro hecho que no sea el de la obli-
gación" (art. 741). Aunque el Código no lo dice, es obvio que tampoco el
¿eudor puede ser constreñido a dar o hacer algo distinto, de rnayor o menor
valor, que Ío que corresponde segúii la fuente de la obligación. Este princi-
pio es, como ya se dijo, invocable por ambos sujetos Z ' " .
El principio de identidad se aplica en los siguientes casos:

a) a toda clase de obligación, cualquiera que sea su fuente. Nuestto art. 740 dice que
el deudor tiene que entregarle al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. Las pa-
labras empleadas ("se obligó") podrían inducir al intérprete a creer que el principio sólo rige
cuando el deudor se obliga a sí mismo por contrato o por cualquier otro acto voluntario (de-
claración unilateral, testamento, etc.); pero no es así El deber de respetar la identidad del ob-
jeto se le impone a todo deudor, aunque se haya obligado contra su voluntad, porque la re-
lación de obligación de la cual forma parte es intangible, en el sentido de que una vez que
se ha formado no puede ser modificada unilateralmente por ninguno de los sujetos, salvo
qué esté autorizado. Ése es el sentido dé la norma y así debe ser interpretada;
b) a toda clase de obligación, cualquiera que sea la prestación que el deudor tenga que
cumplir (dar, hacer, no hacer). El objeto del pago debe ser idéntico al objeto del crédito, sin
que tenga influencia la circunstancia de que la prestación consista en dar, hacer o no hacer.
El principio de identidad no requiere, para ser aplicado, normas jurfdicas expresas. Por
ejemplo, el Código Civil brasileño, qué trata sobre el objeto del pagó en los arts. 939 a 949,
no lo ha adoptado én normas expresas. Sus comentaristas tampoco se detienen a conside-
rarlo (así. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clovis Bevilaqua, edi-
930 histórica. Editora Rio, Rio de Janeiro, 1979, glosas a los arts. 939 y ss., t. II, ps. 76 y ss.;
Cáio Mario Da Silva. Pereira, Instituigdes de direito civil, vol. U, 'Teoría geral de obriga-
95es", 5» ed.. Forense, Riode Janeiro, 1978, ps. 156 y ss.). En nuestro derecho. Colmo pro-
puso derogar los artículos referidos t^ objeto del pago, por considerarlos innecesarios (£>e
las obligaciones en gene:ral, if 5T7,^. 414).
Losjueces se valen del principio de identidad para resolver diversas cuestiones. Así,
se declaró que no es procedente la pretensión de pagar la cantidad de dinero en que se había
Se entiende que el mayor o menor valor del objeto con que se pretende
reemplazar al específico nO tenga influencia sobre el derecho del acreedor
o sobre el deber del deudor, porque ésta no es una cuestión en la cual esté
en juego el valor del objeto, sino que lo esencial es su identidad.
b) Como una derivación de lo anterior, no le está permitido al deudor
sustituir el objeto específico que debe con una indemnización dineraria que
compense la inejecución de aquel objeto. Ai contrario, siempre que el cum-
plimiento específico sea posible y útil al acreedor, éste tiene derecho a ese
cumplimiento; sólo cuando se presenta una situación de incumplimiento
absoluto —es decir, cuando ha desaparecido, por una causa imputable al
deudor, la posibilidad de conceder el objeto específico— puede el deudor
desobligarse mediante el pago de la indenmización sustitutiva.
§ 135. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IDENTIDAD
El principio de identidad no es absoluto. En diversas situaciones, el

objeto del pago difiere del objeto del crédito, alterándose así la identida^,
y, sin embargo, la obligación se extingue. Tales situaciones constituyen ex-
cepciones al principio de identidad. Veamos cuáles son ellas.
a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce

la facultad de sustituir el objeto del pago
Si Juan se obliga a entregarle a Pedro el caballo "Bucéfalo", pero se
reserva la facultad de reemplazarlo, en el momento del pago, por la yegua
"Perla", asume una obligación/acuZíaí/va (art. 643). En estas obligaciones,
el objeto del crédito —^y, por ende, también el objeto del pago, ya que am-
bos deben coincidir— se halla determinado desde la constimción del vín-
culo; en nuestro ejemplo, ese objeto es el caballo "Bucéfalo". El acreedor
tiene derecho a ese caballo, y no a la yegua "Perla"; para comprobarlo bas-
tan estas consideraciones: 1) si muere "Bucéfalo" y sobrevive "Perla", la
obligación se extuigue por desaparición del objeto, lo cual demuestra que
"Perla" no integraba el objetó (así resulta del art. 647), y 2) a la inversa, si
estimado el valor del bien, en sustitución de éste, porque en razón de lo dispuesto en el art.
740, sólo hay cumplimiento cuando el deudor entrega la cosa prometida, y no un sustimto
(CN.Civ., Sala F, 17/ 6/1980, "E.D.", 90-299). Por la misma razón, el acreedor a quien se
le ofrece una cosa distinta de la debida está en su derecho de rechazarla (C.N.Cont.-Adm.
Fed., Sala III, 22/10/1981, "E.D.", 97-281). Para que haya identidad, lo debido tiene que
permanecer inmutable en todos los aspectos que lo hacen ser lo que es (C.N.Civ., Sala E,
10/3/1977, "E.D.", 75-478).
LOS ELEMENTOS DH. PAGO: EL OBJETO 351
la que perece es "Perla" y sobrevive "Bucéfalo", el deudor no queda deso-

bligado aunque haya decidido ejerceriafacilkadideeHtiegaíia yegua, ya
que el objeto del pago no era ella sino el caballo (según el art. 649) .
Ahora bien: está claró que el objeto del pago es "Bucéfalo". Sin em-
bargo, si el deudor decide ejercer la facultad de elegir y lo reemplaza por la
yegua, esa entrega equivale al pago; con esto queda en evidencia que el ob-
jeto del pago, en este caso, no coincide con el objeto del crédito 2 * 2 .
b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser

hecho en moneda distinta de la especificada en el título
Son dos, a este respecto, las hipótesis dignas de consideración:
. 1) Obligaciones contraídas en determinada especie de moneda, que
deben ser pagadas mediante la entrega de otra especie de moneda, cuando
ambas tienen curso legal en la República. Por ejemplo, cuando una persona
muere a causa de un accidente de aviación, sus herederos tienen derecho a
percibir una indemnización equivalente a 1.000 pesos argentinos-oro, con-
forme a las normas del Código Aeronáutico. Pues bien: esa obligación de
indemnizar no debe ser cancelada con la entrega de 1.000 argentinos-oro,
sino con la entrega de pesos de acuerdo con la cotización del argentino oro
"en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad. Esta
cotización será fijada por el órgaru> competente de la Administración Na-
ciorud" (art. 44 del Cód. aeronáutico, según ley 22.390). Es decir, el pago
debe ser hecho con la cantidad de pesos necesaria para adquirir en el mer-
cado los argentinos-oro adeudados, o el oro metal que corresponda, toman-
do en cuenta el contenido fmo y el peso de aquellos signos monetarios 2 « .
^' Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, 12-B, glosa a los
atts. 740 y 741, p. 87.
En la obligación facultativa se advierte con meridiana claridad que la presUción no
puede ser, en sí misma, objeto del pago. En efecto: en esta clase de obligación, la prestación
queda detepninada desde el primer momento, pues ella consistirá en la entrega de la cosa;
pero el objeto del pago, en cambio, es alterable {infra, 452), pues podrá ser tal una u otra
cosa, según lo decida el deudor facultado para elegir. En el caso de nuestro ejemplo, la pres-
tación consistirá en la entrega; el objeto podrá ser el caballo o la yegua, según lo decida el
deudor.
En realidad, la conversión de la moneda es sólo un proceso de cálculo cuantitativo
entre el valor de cada moneda o entre su respectivo poder adquisitivo, por lo que constituye
el resultado de una simple operación aritmética o contable entre dos cantidades, con carácter
de liquidez (J. Bonet Correa, las deudas de dinero, Civitas, Madrid, 1981 p. 357). Sobre el
tema: CSJN, 20/8/96, in re: "Carello, Juan M. y otro v. Camba Cuá SAAGMS y otro", "J.
A.", 1997-11-220.
En este caso, si bien el objeto del crédito está constituido por pesos ar-
gentinos-oro, el deudor puede desobligarse pagando en pesos, pues así ló
autoriza el ya citado art. 44 del Cód. Aeronáutico. I-a hipótesis constituye
una excepción al principio de identidad.
2) Obligaciones contraídas en moneda extranjera. Hastalaentrada én
vigencia de la Ley de Convertibilidad 23.928 (1/4/1991) ^1 deu4QÍ:de njo-
neda extranjera tenía derecho dt conversión; es decir, podía désóbíigarse
pagando en pesos al cambio corriente el día del pago. Esa "conversión" era
un supuesto de excepción al principio de identidad. Pero la citada ley
23.928 vino a suprimir el derecho de conversión con lo cual el deudor que
asume la obligación de pagar en moneda extranjera sólo se desobliga pa-
gando en esa moneda. La derogación parcial de la ley 23.928 por la ley
25.561 (B.0.7/1/2002) no innovó al respecto, de suerte que el deudor de
moheda extranjera no goza hoy del derecho de conversión ^M.
§ 136.;SlTUACIONES QUE NO CONSTITUYEN EXCEPCIONES

AL PRINCIPIO.DE IDENTIDAD
Al contrario, no constituyen excepciones al principio de identidad los

siguientes casos:
a) Modificación del objeto del pago por convenio de partes

En virtud de la autonomía de la voluntad, el acreedor y el deudor piíé-
den modificar el objeto del pago, sin que ello signifique violentar él prin-
cipio de identidad. Así, si lo que se debía datera un caballo, peiro luego las
partes deciden sustituirlo por una vaca, no se altera el principio de identi-
dad, sino que, simplemente, se modifica convencionálmente el objeto del
pago; ppr esta razón, habrá identidad si el deudorentrega la vaca y no el ca-
ballo, porque así fiíe convenido por las partes.
El Proyecto de Ley de Unificación de 1987 propuso modificar el actual art. 1113, ¿in-
cluyó tin párrafo según el cual "en los casos de atribución objetiva del deber de reparar el
daño, la indemnización se limitará a un equivalente a dos mil argentinos-oro pcH- cada dam-
nificado directo", que constituiría, tembién, una excepción al principio (te identidad, puesto
que sería necesario efectuar la conversión monetaria para pagar en pesos..
^ Sobre el régimen de las obligaciones de dardinero,tf0w,§ 464 y siguientes del tomó II.
bj Dación en pago •
La dación en pago es ujia especie de modificación conyenc,ional del
Qbjet(p,.Para algurips, coijstif|iiye una excepción ial priiíGipib de iídentidad, ya
que si|bien.el acree^^ ser compeüáó a acepta? una cosa distinta
de iá debida, liada le irhpide que la acepte voluntarianíîite; pero ello no t o -
rra el hecho de que el objeto ha sido sustituido 2 « . Sin embargo, esta tesis
no advierte que el acuerdo en el cual se sustenta la dación tiene efecto no-
vatorio, es decir, extingue la primera obligación y crea la seguiidá, para la
cual se ha coriyenido up objeto de pago diferente. De esta suerte, la primera
n.0 se extingue por pago, sino por novación; y la segunda, en tanto el deudor
^limpia con el específico objeto previsto en la dación, se extingue por pago,
con esjnpta. observancia del priiicipio de identidad , .. ; ,r
c) Cuinpíimiento de iina obligación alternativa

, Én la obligación alternativa, el desudor cumple ofreciendo uq objeto
que puede elegir de entre varios niéncionados en el título; p.ej., cuando rne
obligo a entregar el caballo "Bucéfalo" o la yegua "Perla". En este caso hay
una indeterminación relativa del objeto debido, indeterminación que cesará
unavcfz efectuada la elección por el deudor. A partir de la elección, el de-
recho del acreedor queda determinado sobre el objeto elegido, lo cual da lu-
gar a que aquelfa que era alternativa se convierta en una obligación de dar
una cosa cierta, cuyo cumplimiento debe someterse con rigor al principio
de identidad. No hay, entonces, alteración del principio.
d) Ejecuciónforzada e indemnización sustitutiva

Si llegado el memento del pago el deudor no cumple, la obligación de-
semboca éh la ejecución forzada o en la indemnización sustitutiva, en nin-
guna de las cuales está etí juego élpriñcipio dé identidad., Así, si pese a la
inejecucióji subsiste la posibilidad de ejecución forzada diel objeto especí-
fico, el acreedor obtendrá, de todos modos, exactamente aquello que se le
debía; no hay, pues, violación de la identidad. En rigor, tampoco hay pago
en Sentido estricto. Al cor»ti-áf;io, si después del inciimplimientp el objeto
especificó desaparece p el acreedor pierde interés en recibirlo, sólo cabe la
indemnización. En este caso, según pienso {supra, § 34), la suma de dinero
Ver, por ejemplo, A. Hernández Gil, Dereclw de obligaciones, n° 117, p. 332.

De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", año 4,197.1, p. 251.
que se dará como indemnización constituye el objeto de una nueva obliga-

ción, que tiene como fuente el incumplimiento de la anterior. Ésta ha que-
dado extinguida por la imposibilidad de cumplir con su objeto específico;
pero esa imposibilidad —^provocada por el incumplimiento—, £¿ tiempo
que extingue la obligación anterior, genera una nueva, cuyo objeto está
dado por una suma de dinero (infra, § 214, a).
e) Entrega de un cheque en lugar de dinero efectivo.

Una situación que merece especial consideración es la que se presenta
cuando el deudor de una suma de dinero entrega un cheque, u ofrece entre-
garlo, en lugar del dinero que adeuda. El problema puede ser planteado en
estos términos: la entrega del cheque, ¿equivale a pago de la obligación?
¿Se altera el principio de identidad?
En principio, la entrega de un cheque no equivale apago stricto sensu;
no hay, por tanto, ídteración de la identidad del objeto debido. Esto da lugar
a lo siguiente: 1) el acreedor no está obligado a recibir el cheque; al contra-
rio, está facultado para rechazarlo (art. 740) 247; 2) la aceptación del cheque
por el acreedor no desobliga al deudor; la extinción de la obligación se pro-
duce una vez que el banco girado paga el cheque en ventanilla o acredita su
importe en una cuenta del acreedor, y 3) si por cualquier causa el cheque no
es pagado o acreditado por el banco girado, el acreedor puede demandar al
deudor que lo emitió
Que la entrega de un cheque no constituye pago, aunque puede servir
como instrumento de éste, es una cuestión que sé compraeba indagando en
su naturaleza. El cheque no es dinero; es un documento que contiene una or-
Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, 12-B, glosa a los
arts. 740 y 741, p. 89.
^ Algunos autores suelen señalar, sin ahondar en el asunto, que el cheque es un subro-
gado de la moneda; luego, entregar un cheque equivaldría a entregar moneda. Sin embargo,
no se requiere mayor esfuerzo para demostrar que el cheque no es, en sí mismo, moneda co-
rriente en los términos del ait 619, razón suficiente para negar que el deudor pueda exigir
que su acreedor acepte un cheque en lugar del dinero. No obstante, si el acreedor decide
aceptarlo, tampoco cabe hablar de alteración del principio de identidad, pues no se trata de
un pago efectuado con una cosa distínta de la debida, sino que, simplemente, no hay pago;
a lo sumo, si el acreedor desobliga al deudor queda configurada una dación en pago. Es opi-
nión común (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t U, vol. 2, p. 102;
Belluscio y Zannoni, Código Civil, 13, art. 741, § 7, p. 497). La simple aceptación de un che-
que no es pago hasta tanto el acreedor percibe del banco la suma consignada en aquél
(CN.Civ., Sala F, 25/8/1970, "L.L.", 142-578,26.613-S; "J.A.", 970-8-298; C. 1» Apel. Ba-
hía Blanca, 16/3/1973, "J.A.", 973-19-627; CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II,
11/10/1967, "L.L.", 129-125).
den, dirigida por su librador a un banco para que éste le pague determinada
suma de dinero al portador del documento. Por tanto, el acreedor sólo reci-
be un documento que lo habilita para presentarse en el banco a cobrar la
cantidad indicada, en la orden. Es fácil advertir la diferencia entre recibir
dinero y recibir un documento que debe ser presentado ante un tercero (el
banco), para que sea éste quien entregue el dinero. Si la entrega de un che-
que equivaliese a pago, extinguiría la obligación, con lo cual el acreedor
que lo recibió ya no tendría derecho para exigir el cumplimiento de esa
obligación si el banco se negara a pagarle. Sólo le quedaría la acción cam-
biaría que nace del cheque rechazado.
Pero la entrega de un cheque —însisto— no equivale a pago. Produce
solamente una cesión del crédito que el deudor-librados tiene contra el ban-
co girado, en favor del acreedor-tomador. El deudor es el cedente; el acree-
dor, el cesionario, y el banco, el cedido,
I) Se trata de una cesión "pro solvendo". — Salvo expresa manifesta-
ción en contrario, la entrega del cheque da lugar a una cesión "pro solvendo ",
cuyas características y efectos son los que siguen: 1) la obligación entre deu-
dor-librador y acreedor-tomador no se extingue automáticamente; 2) el deudor
se libera después de que el banco girado ha pagado; 3) el deudor está obligado
a contar con fondos suficientes en el banco girado, o, en caso contrario, con
autorización de ese banco para girar sin fondos propios; 4) si el banco re-
chaza la orden de pago y se niega a pagar el cheque, el acreedor dispone de
dos acciones: la de cumplimiento, que nace de la relación furuJamental o
subyacente, que dio origen al libramiento del cheque y la cambiaría, que
deriva del propio cheque, independizada de la relación fundamental M».
La emisión del cheque supone la existencia previa de una relación jurfdica entre li-
brador y tomador (v.gr., compraventa, locación, etc.), denominada "relación causal o sub-
yacente ". Ahora bien: si de la relación causal que determinó la emisión del cheque derivara
alguna acción, ¿sta subsistirá para el caso de falta de pago del cheque, salvo que el deudor
pruebe que hubo novación. Si se prueba que hubo novación, la obligación nacida de la re-
lación causal sé habrá extinguido, y sólo subsistirá la acción cambiaria contenida en el che-
que. Si no se prueba la novación, entonces el acreedor contará con dos acciones: la causal
y la cambiaría, de las cuales sólo podrá intentar una de ellas (cfr. R. O. Fontanarrosa, El nue-
vo régimen jurídico del cheque, V. P. de Zavalía, Buenos Aires, 1965, n" 69, p. 156). La sub-
sistencia de la acción causal después de la entrega del cheque se explica, porque esa entrega
no es hecha "a título de cumplimiento" (pro soluto), sino sólo como "instrumento" que po-
sibilitará el pago mediante el hecho de un tercero (pro solvendo); pero si el pago no tiene lu-
gar, el acreedor conserva la acción derivada de la relación fundamental, ya que ésta no ha
dejado de existir (cfr. F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, L VI, § 165, n° 26,
ps. 373 y ss.). Es ésta una prueba más de que la entrega de un cheque no equivale a pago
(Bonfanti y Garrone, El cheque, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. III, n° 1; p. 9).
n) Por excepción, puede constituir una cesión "pro soluto". — Deu-

dor y acreedor pueden convenir en que la entrega del cheque equivalga a
pago; en tal caso, se dice que la cesión es pro soluto (cesión en pago), es-
pecie de dación en pago que produce la extinción de la obligación pagada.
Ocurre que en este caso el acreedor consiente en extinguir la obligación re-
cibiendo una cosa distinta de la debida. Si el banco girado rechaza el che-
que, el acreedor cuenta solamente con la acción cambiarla; no podrá perse-
guir el cumplimiento de la obligación anterior porque ésta, en virtud de la
entrega del cheque, se ha extinguido. Én caso de duda, si las partes no han
declarado explícitamente qué clase de cesión pactaron, corresponde enten-
der que se trata de una cesión pro solvendo, es decir, sin extinción de la obli-
gación 230. Hay que excluir la cesión pro soluto porque su existencia, en
caso de duda, debe ser interpretada restrictivamente, ya que tal cesión trae
consigo la renuncia o pérdida del derecho del acreedor a exigir el cumpli-
miento de la primera obligación (argumento del art. 874).
III) Cheques certificados. — Cheque certificado es aquel que cuenta
con fondos asegurados en el banco girado, de manera que el librador no
puede retirarlos o destinarlos a otros fines que no sean el pago del documen-
to (art. 48, dec.-ley 4776/1963). Esta especie de cheque sirve para garanti-
zarle al tomador que la muerte, incapacidad o declaración de concurso del
librador no afectará ni impedirá el pago, siempre que el documento sea pre-
sentado dentro de un plazo determinado.
Si bien en este caso el cobro es seguro, no se puede sostener que la en-
trega del cheque equivalga a pago, pues siempre se estará ante una cesión
de crédito o, si se quiere, ante una delegación de pago, en virtud de la cual
el deudor-librador (delegante) delega en el acreedor-tomador (delegatario)
el crédito que aquél tiene contra el banco girado (delegado). Se advierte, en-
tonces, que entre deudor y acreedor no ha habido pago, sino delegación del
derecho de crédito 251.
IV) Conclusiones. — De los párrafos precedentes se pueden extraer
las siguientes conclusiones:.
1) En las obligaciones de dar dinero, la entrega de un cheque no equi-
vale a pago. Por tanto, no se extingue la obligación ni el deudor se libera,
y el acreedor conserva el derecho de exigir el cumplimiento, prescindiendo
del documento librado por el deudor.
De acuerdo: Beltrán dé Heredia, El cumpliiniento de las obligaciones, ps. 361 -362.

Cfr. R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", año 1971, t. 4, p. 257.
2) No se trata de una excepción al principio de identidad, pues, como

se dijo, no hay pago; por esta razón, el acreedor está autorizado a rechazar
el cheque, en virtud de que no puede ser obligado a recibir una cosa distinta
de la debida.
3) La emisión y aceptación del cheque equivale a cesión pro solvendo,
es decir, sin extinguir la obligación. Si las partes así lo expresan, la cesión
será pro soluto, en cuyo caso el "cheque" reemplazará al "dinero"; la obli-
gación originaria se extinguirá por efecto de la convención de las partes y
no por la entrega del cheque. Tampoco en este caso hay, pues, alteración del
principio de identidad.
f) Entrega de otros títulos de crédito (letras de cambio,

pagarés, etc.)
Siempre, en materia de obligaciones de dar dinero, se debe afirmar
que lá entrega de otros títulos de crédito, como letras de cambio, pagarés,
vales, etc., tampoco constituye pago. Aunque el acreedor acepte recibir ta-
les títulos, no se altera el principio de identidad: simplemente, la obligación
no se extingue hasta tanto el título sea cancelado 252. Concurren aquí las
mismas razones que se han dado para fundar la afirmación según la cual la
entrega y aceptación de un cheque no equivale a pago; es más: tratándose
de títulos cuya función es esencialmente crediticia, es imposible dudar de
que quien los recibe admite solamente un crédito que no puede subrogar al
dinero. A lo sumo, la entrega de un pagaré puede servir como instmmento
para facilitar el pago, ya permitiendo que el deudor transmita por simple en-
doso un crédito que tiene contra un tercero, ya posibilitando que el acreedor
adquiera el derecho autónomo y abstracto contenido en el título cuya pose-
sión lo habilitará para ejercer la acción cambiaria.
Como ocurre con el cheque, la simple aceptación delpagaré o de la le-
tra no equivale a novación ni a dación en pago; para que la entrega tenga
fuerza extintiva se requiere un convenio expreso de las partes 253.
Lo afirmado en el texto es, por lo reiterado y uniforme, doctrina judicial. Asf, la en-
trega de documentos por el obligado no constituye un pago, sino sólo la promesa de cum-
plimiento ulterior (CN.Civ., Sala F, 3/6/1969, "L.L.", 137-235, y "J.A.", 969-4-118;
CN.Com., Sala B, 2/12/1976, "L.L.", 1977-B-90). No cambia la solución el hecho de que
los documentos provengan de terceros (C.N.Civ., Sala F, 25/8/1970, "L-L.", 142-578,
26.109-S, y "J.A.", 970-8-298). ni tampoco el hecho de que en el contrato hayan sido deta-
llados los pagarés entregados al acreedor (CN.Com., Sala C, 6/4/1964, "J.A.", 964-VI-
274), ni aun cuando lo documentado sea sólo una parte de la deuda.
En principio, ala entrega de cualquier documento (cheque, pagaré, etc.) se la entien-
-3^58 ^ ' ERNESTO C.AW/tY^R'^"
g) Depósito en cuenta boticaria a nombre del acreedor

Otra situación que suele plantear inconvenientes es la que se presenta
cuando el deudor de una suma de dinero, en vez de entregársela al acreedor,
decide depositarla en una cuenta bancaria perteneciente a éste, sin haberle
requerido previamente su consentimiento. Son tres las cuestiones que co-
rresponde analizar.
En primer lugar, cabe afirmar que el depósito en una cuenta bancaria
del acreedor no constituye pago, por las siguientes razones: 1) admitir lo
contrario implicaría violar el principio de identidad, pues el objeto del de-
recho del acreedor es una suma de dinero, y lo que obtiene en virtud del de-
pósito es un crédito contra el banco; obvia es la diferencia que media entre
recibir dinero y recibir un crédito. 2) El acreedor puede tener fundados mo-
tivos para rechazar el depósito (v.gr., si su cuenta bancaria está embargada
y como consecuencia de ello se ve impedido de retirar fondos). 3) Desde la
realización del depósito hasta el retiro de los fondos, o su efectiva disposi-
ción por el acreedor, trascurre un lapso durante el cual puede sobrevenir la
insolvencia del banco, cuyas consecuencias no tiene por qué soportarlas el
acreedor. 4) Puesto que el acreedor —^por hipótesis— no ha prestado su
consentimiento para que el pago sea canalizado mediante el depósito, el
deudor no está autorizado para hacerlo; lo contrario significaría otorgarle a
éste la facultad de modificar unilateralmente la forma de pago.
En segundo lugar, las consecuencias de negarle al depósito fíierza de
pago son las que siguen: 1) el acreedor está facultado para rechazarlo. 2) El
deudor no se desobliga luego de efectuado el depósito. 3) La obligación se
extingue una vez que el banco acredita o "contabiliza" la suma depositada
en la cuenta del acreedor, y siempre que éste pueda disponer libremente de
ella 254.4) Las contingencias que podrían afectar la libre disponibilidad de
lo depositado (embargo, inhibición, etc.) corren por cuenta del deudor de-
de realizada pro solvendo, sin efecto extintivo (CApel. Civ. y Com. Santa Fé, Sala II,
ini\9fA, "Juris", 28-86), razón por la cual el acreedor que lo recibe puede demandar el
cumplimiento del contrato que originó la entrega del documento o la emisión de la orden de
pago(C.N.Com., SalaB, 7/8/1963, "L.L.",I13-249.y"J.A.",964-l-578).Usoluci6n varía
si el deudor prueba que hubo novación! pues en tal caso la obligación primitiva quedará no-
vada (extinguida), y el acreedor sólo podrá ejercer los derechos cartulares contenidos en el
documento.
^ El deudor-depositante se liberasólocuandoel bancocontabilizalasumádepositada
en la cuenta del acreedor (J. W. Hedemann. Tratado de derecho civil, vol. III. "Derecho de
obligaciones". § 24. II. 2. p. 193). Además, se requiere que el titular de la cuenta pueda dis-
poner de los fondos (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, 111, vol. 2.
p. 103).
tmEEEMENTOSDEL PAGO: EeOBJCTOf' 3S9~^
positante, salvo que hayan sido decretadas después de que el acreedor pudo
disponer de la cantidad depositada y dejó de hacerlo por negligencia suya.
En tercer lugar, cabe dejar aclarado que el depósito y la posterior acre-
ditación tendrán fuerza de pago cuando: 1) así se haya convenido la forma
de pago, en las obligaciones de fuente contractual; 2) una vez notificado el
acreedor déla existencia del depósito —o de la decisión del deudor de efec-
tuarlo—, lo haya aceptado expresa o tácitamente 2S5, según las circunstan-
cias, hasta el silencio puede ser interpretado como aceptación tácita
Por último, aun mediando aceptación expresa o tácita del acreedor, el
depósito, en sí mismo, no basta para desobligar al deudor; es necesario que
el banco "asiente" la cantidad recibida en la cuenta del acreedor, ya sea para
acrecentar el activo o para disminuir el pasivo. Supongamos que el acree-
dor es, a su vez, deudor del banco y, por tanto, cuando éste recibe el dinero,
lo destina a disminuir el saldo deudor del cuentacorrentista, no obstante lo
cual hay pago, pues el acreedor consintió en que se le diera ese destino al
dinero que se le adeudaba. Lo importante es que el depósito quede asentado
en la cuenta del acreedor; por eso se ha dicho, cop acierto, que si el banco,
por error, acredita el depósito en la cuenta de otro cliente, no hay pago, ra-
zón por la cual el deudor-depositante continúa obligado
§ 137. PRINCIPIO DE IDENTIDAD Y A B U S O D E L DERECHO
El principio de identidad, en virtud del cual el objeto del crédito tiene

que coincidir exactamente con el objeto del pago, debe ser interpretado y
aplicado observando las reglas de conducta que imponen otros dos princi-
pios jurídicos capitales: el de la buena fe y el que prohilje el ejercicio abu-
sivo de los derechos. Por ello, si bien el acreedor tiene el derecho de recha-
zar una prestación cuando con ella se le quiere imponer la aceptación de un
objeto distinto de aquel que le corresponde, ese derecho.de rechazo no debe
exceder la buena fe ni puede constituir un abuso en perjuicio de quien quie-
re pagar. Lo propio ocurre con el deudor, el cual, si bien no puede ser cont-
De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", aflo 1971,14, p. 259;

S.TJ. Santa Fe, Sala 2' Civ. y Com., 3/12/1953, "Juris". 15-9; C.N. Trab., Sala 7*,
25/3/1985, "J.A.", I985-IV-169).
S.C.B.A., 27/10/1953, "J.A.", 1954-1-151.
E. B. Busso, Código Civil, t. III, art. 725, n" 349, p. 333. Si por cualquier otra razón
el dinero depositado no ingresa en la cuenta del acreedor (p. ej., si los empleados del banco
entran en huelga o si se ordena un feriado bancario), el depósito no producirá los efectos dd
pago mientras esa situación se mantenga.
peiido a realizar una prestación distinta de la debida, tiene que obrar de bue-
na fe y sin incurrir en abusos.
Así, por ejemplo:
a) Cuando el deudor de una suma de dinero entrega un cheque, tal en-
trega —^ya se dijo— no equivale a pago ni aun cuando el acreedor lo haya
aceptado voluntariamente; sin embargo, el acreedor está obligado a actuar
con diligencia, con lealtad y a prestar la cooperación necesaria para que el
banco girado efectúe el pago dentro de los plazos legales. Ninguna actitud
negligente o desleal debe ser amparada si con ella se perjudica al deudor;
se trata de cuestiones de hecho cuya apreciación le corresponde al juez en
cada caso concreto.
b)El depósito en la cuenta bancaria del acreedor también exige de éste
un obrar diligente y de cooperación, porque si bien es cierto que no recibe
dinero, sino un crédito contra el banco depositario, no es menos cierto que
este segundo crédito está virtuahnente pagado, ya que en razón del depósito
su cobro sólo depende de la actividad del acreedor. Por cierto, si fue el deu-
dor el que obró de mala fe, al efectuar el depósito sabiendo que con ello per-
judicaba al acreedor (v.gr., si el deudor sabía que la cuenta estaba embar-
gada por terceros), se considerará lícito y justo el rechazo del depósito por
parte del acreedor, y se juzgará que el deudor continúa obligado.
2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD
§ 138. CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y EFECTOS

a) Concepto
En virtud del principio de integridad, el pago debe ser completo, es
decir, el objeto del pago tiene que ser cuantitativamente igual al objeto del
crédito. En tanto que con el principio de identidad se resuelve un problema
de calidad o esencia, con el de integridad se resuelve otro de cantidad o
magnitud; así como el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa
distinta (identidad), tampoco se le puede exigir que acepte una cantidad
menor o fraccionada (integridad).
Este principio se halla contenido en diversas disposiciones de nuestro
Código. Así, las obligaciones de sujeto singular (un acreedor y un deudor),
aunque el objeto sea divisible (v.gr., una suma de dinero), "deben cumplir-
se como si fuesen obligaciones indivisibles" (art. 673), lo cual equivale a
decir que el pago tiene que ser íntegro aunque se trate de cosas fracciona-
bles. Luego, al referirse específicamente al objeto del pago, el codificador
reiteró el principio, al establecer, en el art. 742, que cuando el título de la

obligación no autoriza la realización de pagos parciales, "no puede el deu-
dor obligar al acreedora que acepte en parte el cumplimiento ". Por fin, si
se debe una suma de dinero con intereses, "el pago no se estimará íntegro
sirujpagárulose todos los intereses con el capital" (art. 744). De los precep-
tos traiiscriptos ^ss se deduce sin esfuerzo que un pago es íntegro cuando el
deudor, o "solvens", le proporciona al acreedor, o "accipiens". la totali-
dad del objeto debido en un solo y único acto de cumplimiento. El principio
de integridad no tolera ni disminución ni fraccionamiento del objeto.
Segiin algunos autores el pago tiene que ser, además de íntegro, in-
divisible; en tanto que lá integridad —dicen— impide circunscribir la pres-
tación a una sola parte, la indivisibilidad impide fraccionarla en el tiempo.
Sin embargo, no parece exacto discriminar integridad e indivisibilidad
como si se tratara de dos principios, pues ambas expresiones se refieren, en
realidad, a la nüsma cuestión: la paridad cuantitativa que tiene que hájer
entre el objeto del pago y el objeto del crédito. Si el acreedor tiene derecho
a obtener la totalidad de su crédito en un único acto de cumplimiento, es ló-
gico deducir que ese derecho a la integridad del objeto se verá vulnerado
tanto cuando el deudor pretenda entregar una cantidad menor, como cuan-
do pretenda pagar la totalidad de lo que debe pero mediante entregas par-
ciales. Es el principio de integridad el que impide que el deudor pueda efec-
mar pagos parciales cuando no está autorizado; la idea d^ indivisibilidad
está comprendida en él.
Con técnica más depurada, en la legislación comparada se reúne en tm solo texto los
principios de identidad e integridad; p. ej., el Código Civil del Paraguay de 1987, en su art.
557 (ver nota 235 de este mismo capítulo). El Código Civil italiano de 1942 (art. 1181), en
cambio, parece referirse sólo al principio de integridad, al establecer: "El acreedor puede re-
chazar un cumplimiento parcial aun cuando la prestación sea divisible, salvo que la ley o los
usos dispongan otra cosa". La ley italiana merece critica, porque es conveniente mantener
la diferencia conceptual y normativa entre identidad e integridad, como lo hace nuestro Có-
digo, ya que todo acreedor tiene derecho a recibir exactamente aquello a que el deudor está
obligado (identidad) y en la medida correspondiente (integridad) (C.Civ. y Com. Junín,
3{yi l/l984,"Dí Pema. Juan J., s/conc", "J.A.", 1985-IV. Síntesis). U utilidad de ia distin-
ción se advierte si se considera que el acreedor puede aceptar un pago fraccionado, siempre
que las distintas fracciones guarden identidad enüe sf y en relación con el todo; de lo con-
trario, so pretexto de que el acreedor aceptó el fraccionamiento, el deudor podria interpretar
que también ha renunciado a la identidad, y pretender, asf, entregar fracciones de diversa ca-
lidad. A la inversa, el acreedor puede renunciar a la identidad siempre que se respete la in-
tegridad, lo cual sucedería, por ejemplo, si aceptara recibir las 100 bolsas de azúcar que se
le adeuda aunque no todas fiíesen de la calidad estipulada.
J. Castán Tobeñas, Dereclw civil español. 1111, "Derecho de las obligaciones", p.
359, 12" ed.; A. Hernández Gil, Derecho de obUgaciones, n" 118, p. 332; J. Puig Bnitau,
Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 296, ed. 1976.
b) Fundamentos
Distintas ideas han sido expuestas para fundamentar este principio.
Veámoslas.
1) Para algunos se basa en la autonomía de la voluntad; según esta
tesis, si las partes convienen en que el pago será íntegro, ni el acreedor ni
el deudor pueden luego apartarse de lo pactado. La insuficiencia de esta ex-
plicación es evidente, dado que sólo se refiere a las obligaciones convencio-
nales; h tesis no explica, por ejemplo, por qué debe ser íntegro el pago de
una obligación nacida de un hecho ilícito si las partes nada convinieron al
respecto. Tiene que haber otra razón —más general— que explique por qué
el pago de cualquier obligación debe ser íntegro.
2) Para otros, inspirados en Pothier 2 6 ' , el principio de integridad se
basa en el respeto al interés del acreedor. Es lógico suponer —^razonan—
que el acreedor tenga legítimo interés en obtener la totalidad del pago en un
solo acto, y no mediante entregas parciales; por tanto, mientras no haya
pacto en contrario el pago debe ser íntegro, en resguardo del interés del ac-
2*° Ch. Demolombe. Cours de Code, t. XXVII. n° 237, p. 207. ed. 1872; Salvat y Galli,
Obligaciones en general, II, n* 1175, p. 264; E. B. Busso, Código CivU, t. III, art 742, nos.
11 y 12, p. 478.
^' ¿Qué interés tiene un acreedor —se pregunta Pothier— para rehusarle a su deudor
la comodidad de pagar por partes? La respuesta consiste —dice— en que uno tiene interés
en recibir de una vez una gruesa suma, con la cual da movimiento a sus negocios, en lugar
de sumas pequeñas en momentos diferentes, porque a éstas se las gasta inadvertidamente a
medida que se las recoge. Por otra parte —añade— es un embarazo para el acreedor cargar
su registro con apuntes de pequeñas partidas, que motivan nuevos cálculos (Pothier, Trata-
do de las obligaciones, trad. de S.M.S., Librerfa de Alvaro Verdaguer. Barcelona. 1878. t
II. p. 199). Esta explicación satisface a Beltrán de Heredia (.El cuinplimiaito de las obliga-
ciones, p. 213). Hernández Gil nos ofrece una versión nueva de dicha tesis; según este autor,
la identidady la integridad no son requisitos objetivos del cumplinúento. en el sentido de que
se los valore con prescindencia de los sujetos, sino que son derechos que el ordenanúento
jurídico le reconoce al acreedor. De esta suerte, no sería correcto afirmar que el pago sólo
es válido cuando se observa esos principios, ya que el acreedor está autorizado a permitir su
inobservancia, sin que ello perjudique la validez del pago. Al margen del pacto —dice este
autor—, el Código Civil directamente le atribuye al acreedor el derecho de exigir que el
cumplimiento sea realizado exacta, íntegra e indivisiblemente; también le otorga la facultad
de renunciar a ese derecho (A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, p. 330). La expli-
cación no es convincente; si bien la ley reglamenta estos principios desde la óptica del acree-
dor, facultán<fc)lo a rechazar pagos parciales o incompletos, no se puede dudar de que tam-
bién el deudor tiene el derecho de exigir que tales principios sean respetados; de lo contrario,
el deudor podría ser obligado a realizar pagos parciales cuando así lo dispusiera el acreedor,
aun contra su voluntad. Pero esta posibilidad no surge de la ley; el acreador está autorizado
a rechazar pagos parciales, pero no puede obligar al deudor a que los haga, pues debe ser res-
petado tanto el interés de uno como el del otro.
cipiens. Sin desconocer la parte de verdad que hay en esta idea, no es com-
partible, en la medida en que prescinde de toda consideración sobre el in-
terés del deudor. Si la integridad dependiera exclusivamente del interés del
acreedor, bien podría éste, si no tuviera interés en recibir la totalidad del
pago, obligar al deudor a efectuar pagos parciales. Pero esto no es posible.
La liberación del deudor no puede depender del interés exclusivo del acree-
dor; por tanto, si el deudor quiere liberarse mediante un pago total, el acree-
dor no podrá rehusarse a liberarlo, aunque no tenga interés en recibir un
pago íntegro.
3) La integridad del pago, al igual que la identidad, reposa en la intarí-
gibilidad de la relación de obligación; después de que ésta ha sido consti-
tuida, a partir de cualquiera de las fuentes admitidas, sus elementos no pue-
den ser alterados, salvo en los casos previstos por la ley. Así como los
sujetos no pueden ser reemplazados, tampoco el objeto puede ser sustituido
ni disminuido. Ni el acreedor ni el deudor pueden, unilateralmente, modi-
ficar o alterar el objeto del pago; allí estriba la razón justificante de la inte-
gridad 262. La intangibilidad de la obligación tiende a proteger el interés de
ambos sujetos 263. ^
c) Efectos
La vigencia del principio trae consigo las siguientes consecuencias:
1) El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales. Tiene
derecho a un pago íntegro.
2) Si se debe una suma de dinero con intereses, el pago no será íntegro
si no se pagan los intereses junto con el capital. Del mismo modo, si se ha ini-
ciado juicio por cobro de dinero, el pago no será fategro si no se paga, además
de los intereses, las costas del juicio 264 que estén a cargo del deudor.
262
De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", aflo 1971, t. 4, p. 413.
Esto explica por qué los jueces, cuando se trata de obligaciones en parte líquidas y
en parte ilíquidas, le reconocen al deudor el derecho de pagar la parte líquida y le niegan al
acreedor el derecho de invocar el principio de integridad. Los términos del art. 743 no sólo
benefician al acreedor—aunque así se podrfa creer—, sino que también protegen el interés
del deudor (C.N.Civ., Sala D, 29/7/1966, "L.L.", 124-1141, 14.427-S; ídem, 28/4/1975,
"J.A.", 975-27-306, y "E.D.", 62-210; CN.Com., Sala B, 23/2/1978, "E.D.", 78-456; ídem,
18/5/1978, "L.L", 1978-D-50; CN.Civ., Sala A, 26/6/1980, "L.L.", 1982-A-576,36.052-
S; CN.Com., Sala D, 29/3/1982, "LL", 1982-D-488; S.C.B.A., 4/5/1982, "D.J.B.A.",
123-58).
De todas estas cuestiones me ocuparé, con mayor detenimiento, en el capímlo co-
rrespondiente a las obligaciones de dar dinero.
3) El deudor tampoco puede ser obligado a efectuar entregas parcia-

les. Tiene el derecho de liberarse mediante el pago total.
d) Aplicaciones
El principio de integridad es aplicable en los siguientes casos:
1) Tanto en las obligaciones de dar como en las de hacer y en las de no
hacer. Si bien en las primeras se lo aprecia con mayor nitidez, en las dos res-
tantes también deja sentir su influencia; por ejemplo, el modelo que se obli-
ga a posar durante cuatro horas diarias no puede pretender desobligarse po-
sando solamente dos horas por día, pues su prestación dejaría de ser íntegra.
2) Tanto en las obligaciones singulares como en aquellas que se cons-
tituye con pluralidad de sujetos. Para las primeras rige el art. 673, que obli-
ga al deudor a efectuar un pago completo aunque el objeto sea una cosa di-
visible. En laobligación plural —v.gr., una simplemente mancomunada,
en virtud de la cual Juan, Pablo y Diego deben $ 90.000, correspondiéndole
a cada uno pagar la cantidad de $ 30.000—, el fraccionamiento del objeto
no importa alterar la integridad del pago, sino que es la cuota de cada deu-
dor la que debe ser íntegra, como se verá luego. En las obligaciones solida-
rias, puesto que cada deudor debe la toteilidad del objeto, no se puede dudar
de la vigencia del principio.
3) Tanto en las obligaciones de cumplimiento instantáneo conio en
aquellas otras en las cuales el cumplimiento insume cierto tiempo de dura-
ción. En las primeras, el pago se agota en un instante (v.gr., la compraventa
con pago al contado). En las segundas, desde que se comienza a ejecutar el
cumplimiento hasta que concluye trascurre cierto tiempo; p. ej., la obliga-
ción de la orquesta de tocar durante cinco horas, o la del custodio de vigilar
toda la noche, etc.: no podría el custodio vigilar dos horas la primera noche,
tres horas la segunda y cuatro la siguiente si así no se lo ha estipulado. El
principio de integridad prohibe la ejecución, en estos casos, por prestacio-
nes periódicas.
§ 139. EXCEPCIONES AL P R I N Q F I O DE I N T E G R I D A D
El principio de integridad no es absoluto. Son varios los supuestos en

los cuales el deudor está autorizado a efectuar un pago disminuido pero con
efecto cancelatorio; en otros, está habilitado para fraccitmar el pago en va-
rios actos de cumplimiento. Que el deudor esté autorizado supone, correla-
tivamente, que el acreedor debe ajustar su pretensión a los límites de la au-
torización. A la inversa, y puesto que la integridad es invocable por ambos
sujetos, el deudor autorizado a fraccionar tampoco podría imponerle al

acreedor que acepte el pago íntegro contra su voluntad.
La posibilidad de dejar a un lado la integridad puede provenir de un
acuerdo entre acreedor y deudor, o de una disposición de la ley.
a) Acuerdo de voluntades
Nada impide que las partes que intervienen en el cumplimiento pacten
la disminución del pago o su fraccionamiento, haciendo uso de su libertad
(art. 1197).
En las obligaciones nacidas de los contratos, el pacto puede ser origi-
nario si está incluido expresamente entre sus cláusulas. Por ejemplo, se
vende un inmueble por $ 2(X).000 y se estipula que ese precio será pagado
en diez cuotas de $ 20.000; por imperio de la autonomía negocial, las partes
pueden dejar a un lado, el principio de integridad y fraccionar el pago. Ca-
ben unas pocas observaciones: 1) La cláusula debe ser expresa; si las partes
guardan silencio, recobra vigencia el principio, por locual hay que inter-
pretar que el precio tiene que ser pagado íntegramente. Ello, sin perjuicio,
claro está, de que con posterioridad a la celebración del contrato se conven-
ga la realización de pagos parciales. En este último caso, tratándose de un
convenio posterior, la prueba de su existencia le incumbe a quien lo invoca.
2) En el caso del ejemplo, si bien el comprador está autorizado a pagar en
cuotas, el pago de cada una de tales cuotas debe ser íntegro, aunque no
constituyan deudas independientes, sino fracciones de un nüsmo objeto. 3)
El régimen jurídico del "pago parcial", por su importancia, será abordado
en el parágrafo siguiente (§ 140).
En toda clase de obligaciones, aunque su fuente constimtiva no auto-
rice pagos parciales, las partes vinculadas pueden convenirlos con poste-
rioridad; p. ej., si un ladrón roba $ 1.000, está obligado a devolverlos desde
el momento mismo del robo, y la devolución debe ser inmediata e íntegra.
Sin embargo, nada se opone a que el perjudicado (acreedor) convenga con
su deudor la devolución mediante entregas parciales. El convenio posterior
al nacimiento de la obligación puede ser expreso o tácito
2" Salvat Galli, ObUgaciones, II, n" 1182, p. 267; Busso, Código CivU, 01, arL 742, n"
49, p. 483; Colmo, De las obligaciones en general, n" 586, p. 421, etc. Es opinión común,
también, que la prueba del pacto que autoriza pagos parciales le incumbe a quien lo invoca,
para lo cual cuenta con todos los medios de prueba.
b) Autorización legal
Otras veces, es la propia ley la que autoriza un apartamiento del prin-
cipio de integridad. Veamos.
I) El arcaico pago "con beneficio de competencia" les permite a cier-
tos deudores —descendientes, ascendientes, cónyuge, etc. (art. 800)—no
pagar más allá de lo que buenamente puedan, pero el saldo habrán de pagar-
lo cuando mejoren de fortuna. Se produce así un fraccionamiento del objeto
debido permitido por la ley (art. 799), lo cual constituye una excepción al
principio aquí considerado. Aunque el saldo impago sea finalmente paga-
do, el apartamiento del principio de integridad se habrá producido en el mo-
mento en que el acreedor haya sido compelido a aceptar una suma menor
que aquella a la cual tenía derecho.
II) Si una deuda es en parte líquida y en parte ilíquida, el acreedor puede
exigir el pago de la primera parte (líquida), sin que el deudor pueda oponerse
invocando la iliquidez de una porción de la deuda; el pago de esta porción será
realizado una vez efectuada la liquidación. A la inversa, también el deudor está
facultado para pagar la parte líquida, sin que el deudor pueda impedirlo. Así re-
sulta del art. 743 del Cód. Civil. Es ésta otra de las hipótesis en que una nor-
ma legal permite dejar sin vigencia el principio de integridad.
ni) Por último, si el deudor ^s insolvente y sus bienes no alcanzan para
cubrir la totalidad de la deuda, el acreedor debe admitir el pago parcial.
c) Autorización judicial
Por f m, en ciertas hipótesis es el juez quien puede autorizar la no apli-
cación del principio. Tales hipótesis son las siguientes:
I) Cuando en el acto constitutivo de la obligación se autoriza al deudor
apagar "cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo " (art. 752), los jueces
"designarán el tiempo en que deba hacerlo" (art. 620). En la misma sen-
tencia, el juez puede establecer la forma de pago, concediéndole al deudor
el beneficio de pagar en cuotas periódicas en tal caso, la decisión judi-
cial importa un apartamiento lícito del principio de integridad.
II) Toda persona que comete un daño está obligada a la reparación ple-
na (íntegra) del perjuicio; sin embargo, considerando la "situación patri-
monial" deijeudor, el juez puede fijar una indemnización menor (art.
G. Borda, Obligaciones, Irí" 100, p.SAS.

1069), O bien puede disponer el pago en cuotas periódicas. En cualquier

caso, se deja a un lado la integridad en virtud de la potestad judicial 26?.
§ i 40. S I T U A C I O N E S Q U E NO CONSTITUYEN EXCEPCIONES

AL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD
a) Obligaciones sucesivas o periódicas independientes entre sí
Cuando un deudor está obligado a efectuarle entregas sucesivas y pe-
riódicas a un mismo acreedor, es preciso determinar si tales entregas cons-
tituyen pagos parciales de una única obligación, o si, al contrario, son pagos
íntegros de distintas obligaciones. Por ejemplo, si Juan le verule a Pedro un
inmueble por $ 250.000, conviniendo ambos que ese precio será pagado en
25 cuotas mensuales de $ 10.000, nadie dudaró de que sé está ante una sola
obligación —la de pagar el precio—, para cuyo cumplimiento las partes
acordaron cuotas sucesivas;" el pago de cada cuota no significa el pago de
una obligación independiente, sino el pago parcial de una obligación ma-
yor. En cambio, si Juan le alquila a Pedro un inmueble, obligándose éste a
pagar $ 3.(KX) alquiler por cada período mensual durante 24 meses, ya no se
está ante una sola obligación, sino ante 24 obligaciones independientes.
Las obligaciones del comprador y las del inquilino se asemejan porque am-
bas son periódicas, pero en tanto que el primero, cuando paga una cuota,
paga parcialmente una obligación mayor, el segundo, cuando paga una
cuota paga íntegramente una obligación independiente de las restante: cuo-
tas. El régimen jurídico aplicable es distinto en uno y otro caso; de ahí laim-
portancia de contar con un criterio general, que sirve para precisar cuándo
un pago periódico es parcial y cuándo es independiente.
Una obligación periódica es independiente de las demás cuando su na-
cimiento depende de determinado lapso, cuyo transcurso constituye la
fuente creadora, razón por la cual habrá tantas obligaciones cuantos sean
los lapsos transcurridos. Si las partes celebran un contrato —p. ej., de loca-
ción—, es ese contrato el que crea la obligación de pagar el alquiler por
cada perfodo mensual; pero el nacimiento de cada obligación está subordi-
nado al transcurso de cada uno de tales períodos. El tiempo —su transcur-
so— constituye un elemento esencial de cada obligación 268. Además del
R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", año 1971, t. 4, p. 424.

Circunscribiendo la cuestión al contrato de locación, es indudable que el inquilino
paga una renta por cada perfodo de alquiler, lo cual determina que haya tantas obligaciones
cuantos sean los periodos convenidos. El tiempo —o, mejor aún, el uso de la cosa por el in-
quilino durante cada lapso— constituye la causa-fin de su obligación de pagar el precio de
contratodelocaciÓB de cosas; se suelecltafdoihd fejérñplóS dé obligaciones

periódicas independientes las que asumen el deudor de prestaciones ali-
mentarias y el deudor de una renta vitalicia.
¿Cuál es el problema que plantean estas obligaciones? Es el siguiente:
si un deudor incumple el pago de, por ejemplo, tres períodos sucesivos,
¿podrá pagar el cuarto dejando impagos los anteriores? ¿O acaso el princi-
pio de integridad impone la necesidad de pagar los cuatro períodos juntos?
Se han ensayado diversas respuestas.
I) Para cierta doctrina si bien se admite que en teoría es innegable
el carácter individual de cada obligación sucesiva, no se le puede imponer
al acreedor el deber de aceptar el pago de un período posterior en tanto que
el deudor mantenga impagos periodos anteriores. Llambías escribe: "De
ahí que por cada lapso transcurrido haya nacido una obligación, lo que hace
que el deudor pueda pagar la deuda de un período dejando impaga la corres-
pondiente a otro lapso. Por ejemplo —añade este autor—, un inquilino que
adeuda tres meses de alquiler puede pagar el alquiler de un mes sin que el
acreedor pueda negarse a recibir el pago por el hecho de que queden los
otros meses impagos". Y en el párrafo siguiente señala Llambías: "Empero,
en esta hipótesis el acreedor puede negarse a recibir un pago periódico ul-
terior si quedan impagos los períodos anteriores. Es lo que implícitamente
autoriza el art. 746" ^''o. Según esta doctrina, entonces, si el inquilino adeu-
da los alquileres correspondientes a enero, febrero y marzo, estará autori-
zado a pagar el de enero (siempre que incluya intereses) aunque mantenga
impagos los de febrero y marzo; pero, en cambio, no podrá pagar el de mar-
zo sin antes cancelar lo que adeuda por los dos primeros meses.
Se invocan estas razones: 1) cuando al acreedor se le adeudan varios
períodos, él puede acumular las distintas acciones (una por cada período).
cada período. Tanto es así, que si el inquilino se reserva el derecho de rescindir el contrato,
en el momento en que lo haga cesará su obligación de pagar los períodos siguientes, pues,
por hipótesis, también en ese momento deberá dejar de usar la cosa (cfr. R. E. Greco, Objeto
del pago, en "R.D.C.O.", año 1971,14, p. 440).
Esta solución fue propuesta por Pothier: "el deudor de varias anualidades de rentas
puede obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le ofrezca al mismo tiempo
el pago de las otras anualidades, pues todos ésos términos son otras tantas deudas diferentes.
El acreedor no puede, sin embargo, versé obligado a recibir los liltimos años antes que los
precedentes, ne rationis ejus contixrbentur, Molin, ibid, n. 44 " (Pothier, Tratado de las obU-
gaciones, trad. de S.M.S., Barcelona, 1878, t. II, n" 539, p. 202; lo siguen Aubry y Rau,
Cours, t. IV, § 319, p. 264, nota 5; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obUgations, II, n"
1278, p. 571; en nuestro derecho: Salvat, ObUgaciones en general, II, n" 1180, p. 266; E.
Busso, Código Civil, t. III, art 742, n" 30, p. 480; Borda, ObUgaciones, I, n' 699, p. 548).
^™ J. Llambías, Obligaciones, II-A, n" 1473, p. 202.
•y en virtudde tal ácumulaciónijuedé delüandárla totalidád"aeToque'séIé'"

debe, sin que el deudor pueda impedirlo 27i; 2) el art. 746 faculta al acreedor
a rechazar el pago de un período posterior, porque si lo acepta creará, en su
contra, la presunción de que los anteriores también están pagados.
n) Para otra doctrina —que se remonta a Duranton, y que entre noso-
tros aceptan Machado y Galli 2 7 2 — ^ tratándose de obligaciones inde-
pendientes, el deudor está facultado para pagar cualquiera de los períodos
vencidos, sin que el acreedor pueda rechazar ese pago invocando la falta de
pjô de períodos anteriores.
Esta tesis, que compartimos, se apoya en los fundamentos que siguen:
1) Si se adrnite que el transcurso de cada período crea una obligación
distinta, tanto de las anteriores como de las que puedan devengarse en el fu-
turo, el pago de esa obligación debe ser apreciado y valorado separadamen-
te. No se trata del pago parcial de una obligación mayor, sino del pago ín-
tegro de una sola obligación. Por cierto, el pago será íntegro siempre que el
deudor ofrezca la suma adeudada por el respectivo período más los incre-
mentos que correspondan, intereses, actualización, etc.
2) Cuando el deudor paga una de entre varias obligaciones que man-
tiene con el mismo acreedor, siempre que sean líquidas, exigibles y de la
misma naturaleza, "tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el
pago, por cuál de ellas debe entenderse que lo hace " (art. 773). La facultad
Éste es el argumento que invoca Busso (Código Civil, III, art 742, n' 32, p. 420),
para quien "la autonomía de las cuotas sucesivas es más un principio doctrinal que un prin-
cipio legal; se basa en la forma de nacimiento y devengamiento de esas cuotas, y no impide
que por voluntad de la parte acreedora se produzca una acumulación de cuotas que vengan
a constituir una deuda única, como única es la causa-fuente de esas obligaciones". Para
Llambías, la acumulación de deudas distintas implicaría una novación unilateral, que la ley
no contempla (Obligaciones, II-A, n° 1473, p. 202, nota 224).
^ J. O. Machado. Exposición y comentario, t. II, glosa al art. 744, p. 538. No se puede
dejar de reconocer, sin embargo, que la opinión de Machado es contradictoria, pues comien-
za afirmando que "el deudor demandado puede hacer imputar los pagos a las anualidades
que le parezca", para luego añadir: "Si cada anualidad es una deuda separada, no hay razón
para privar al deudor del derecho de declarar cuál es la que entiende pagar, pero —conclu-
ye— esto sólo tendría lugar cuando no hubiere sido demandado". Galli, en sus anotaciones
a Salvat (Obligaciones en general, 11, n" 1180-a, p. 266), también participa de esta tesis y
nos proporciona un argumento.importante, al señalar que la ley "no ha hecho de la antigüe-
dad de las deudas un motivo suficiente para preferirlas a las de fecha más reciente". Esto se
aprecia, en efecto, en materia de imputación de pagos (art. 778,2* parte), pues allí el codi-
ficador decidió que si no se puede determinar cuál de las deudas es más onerosa para él deu-
dor, el pago que efectúe será imputEdo a todas a prorrata; es decir, no se lo imputará a la
más antigua, sino a todas, lo cual demuestra —como dice Galli— que la antigüedad no basta
para desechar el pago de obligaciones más recientes.
370 . ERNESTO C. WAYAR ^
de imputar el pago le corresponde al deudor, razón por la cual éste puede

cancelar el primero o el último de los períodos vencidos, según su propio
interés. Sólo cuando el deudor no ha escogido la obligación que quiere pa-
gar, la facultad de imputar le corresponde al acreedor (art. 775).
3) Si bien el acreedor que acepta el pago de un período ulterior crea en
su contra la presunción de que los anteriores también están pagados (art. 746),
esa presunción pierde vigencia cuando el acreedor formula las reservas nece-
sarias al otorgar el recibo. El acreedor tiene a su alcance el medio idóneo para
destruir la presunción; por tanto, no parece razonable reconocerle la facul-
tad de rechazar el pago de un período ulterior por la única razón de que ese
pago creará la presunción de que los períodos anteriores están pagados.
Nada puede temer el acreedor, ya que él puede destruir la presunción.
4) Por incidencia de la actualización y de los intereses, las cuotas más
antiguas serán más onerosas; de ahí que al concederle al deudor la posibi-
lidad de pagar períodos ulteriores —necesariamente, menos onerosos— no se
hace otra cosa que facilitar la disolución de la obligación correspondiente al
período pagado, sin perjuicio alguno para el acreedor, yaque éste —^por hi-
pótesis— conserva intactos sus derechos por los períodos impagos.
b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor

y el mismo deudor
Juan le compra a Diego un automóvil, una casa rodante y una motoci-
cleta; pues bien, ¿cómo rige el principio de integridad? Tratándose de obliga-
ciones con pluralidad de objetos, se debe determinar, en primer lugar, si se está
ante una sola obligación cuya prestación tiene objeto plural, o ante tantas obli-
gaciones cuantos son los objetos. Si la obligación es una sola, único también
es el objeto, aunque esté compuesto por varias cosas; por tanto, el principio
de integridad le impone al deudor el deber de entregar todas las cosas que
integran el objeto. Si hay tantas obligaciones como cosas integran el objeto,
cada una de ellas es independiente, razón por la cual el deudor no puede ser
obligado a entregar todas las cosas en el mismo acto de cumplimiento, sino
que se debe respetar lo estipulado para cada obligación.
¿Cómo se distingue la obligación con objeto compuesto de las obliga-
ciones independientes? Se pueden indicar las siguientes pautas:
1) Por la causa-fuente. Si el vínculo deriva de una sola fuente y en ella
se ha establecido que la prestación tendrá un objeto compuesto, no se hade
dudar de que se trata de una sola obligación. AI contrario, si son diversas las
fuentes de donde derivan otras tantas prestaciones con distintos objetos,
tampoco cabe dudar de que se está ante varias obligaciones independientes.
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO^ 371
2) Por la presencia de un elemento unificador. Por ejemplo, si en su-

cesivos acuerdos son vendidos diversos objetos, pero se establece un precio
único para todos ellos, se entiende que se está ante una sola obligación.
3) Por la conexión entre los objetos en razón de su finalidad o impor-
tancia económica. Si alguien compra un inmueble destinado a hotel y luego
compra también los muebles y útiles necesarios para la explotación, la cone-
xión entre el inmueble y los útiles indica que, por su finalidad económica, in-
tegran una única obligación; por tal razón, el vendedor sólo respetará el prin-
cipio de integridad si cumple con la entrega de la totalidad del objeto " 3 .
§ 141. EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD Y LA ACTUAUZACIÓN

DÉLAS DEUDAS DINERARIAS. REMISIÓN
El problema que platea la pérdida de valor de la moneda y su inciden-

cia en el principio de iraegridad del pago está tratado en el Capítulo desti-
nado a las obligaciones de dar dinero y allí cabe remitir
II) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELAQÓN CON LOS SUJETOS

(PARA LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)
l) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA

§ 142. CONCEPTO
Tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir la pro-

piedad de ellas, se requiere que el deudor o, en general, el solvens sea pro-
pietario de la cosa que da en pago. Esta exigencia está contenida en el art.
738: "Cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es
preciso, para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella ". ¿Qué
ocurre cuando la persona que hace el pago —deudor o solvens— no es pro-
pietaria de ía cosa que entrega? Ckurre lo siguiente:
1) El pago queda configurado como un acto anulable 2 " , porque la
nulidad que lo afecta no es manifiesta, sino que, al contrario, la determi-
nación de la causa de la invalidez depende de una investigación de los he-
chos (supuesto previsto en el art. 1045). En consecuencia, el pago será vá-
lido hasta tanto se compruebe que la cosa no le pertenecía al pagador.
Respecto de este criterio, ver A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, § 56, p.
14.
infra, t II. Capítulo XV, § 464 a § 519.
Es opinión común (E. Busso, Código Civil, t. V, art. 738, n" 25, p. 459).
2) El pago es de nulidad relativa 276 porque no está comprometido el

orden público, sino que se busca proteger el interés particulai- del propieta-
rio; por idéntica razón, ese pago puede ser objeto de confirmación poste-
rior.
§ 143. CONSECUENCIAS DELPAGO CON COSA AJENA

Habiendo establecido ya que el pago con cosa ajena constituye un acto
anulable de nulidad relativa, corresponde ahora considerar a quién le cabe
el ejercicio de la acción de nulidad, cuáles son sus requisitos y en qué situa-
ción jurídica se halla el propietario que no intervino en el pago.
a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad

El solvens que ha hecho el pago con una cosa ajena carece de acción
para pedir la nulidad. Con excepción de Salvat 277, la mayoría de la doctrina
comparte está afirmación 278. £1 problema presenta algunas partictílarida-
des que conviene señalar:
I) Antes de la realización del pago, si el deudor sabe que lacosa a cuya
entrega se obligó es ajena puede negarse a cumplir; el acreedor no puede
exigir compulsivamente el pago, pues si se admitiese esa pretensión se es-
taría obligando al deudor a cometer un acto ilícito. El deudor dejará de cum-
plir la prestación específica, pero quedará obligado a indemnizarlos daños
y perjuicios que haya sufrido el acreedor.
II) Después de hacer el pago, el deudor no puede impugnar su validez
alegando que no es propietario de la cosa entregada; para él, el pago es de-
finitivo 279. El deudor nó puede anular el pago porque, en tal caso, el acree-
Es también la opinión predominante (Llambías, Obligaciones, II-A, n" 1474, p.

203).
Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1085, p. 214. El error de este autor consistió
en interpretar que Vélez había privado de acción al deudor únicamente en el caso de que el
acreedor hubiese consumido de buena.fe las cosas que recibió en pago (supuesto previsto en
la segunda parte del art. 738). Empero, como lo entendió toda la doctrina, el Consumo de
buena fe evita que el deudor incapaz intente la nulidad, y nada tiene que ver con el pagador
—capaz— que no es propietario de la cosa. El propio Galli, en sus anotaciones a Salvat
(Obligaciones, 11, n" 1088, p. 217), se aparta de la opinión de éste, citando la última parte de
la nota al art. 738.
Es opinión común (Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art. 738, § 4, p. 486).
^''^ Por todos: Borda, Obligaciones, I, n' 703, p. 549.
dor se vería obligado a restituir la cosa que recibió, con lo cual se configu-
raría una situación de evicción provocada por el propio deudor. Pero como
al deudor le está prohibido provocar la evicción de su propio acreedor, es
lógico que se le niegue la acción de nulidad del pago.
b) La acción de nulidad le corresponde al acreedor

Si bien el arí. 738 nada dice al respecto, es indudable que la acción de
nulidad le corresponde al acreedor o accipiens. Esta interpretación surge de
las siguientes consideraciones: 1) si el pago con cosa ajena es anulable de
nulidad relativa —^lo cual supone que la nulidad debe ser pedida—, y se le
niega, al mismo tiempo, la acción de nulidad al deudor, no cabe sino admitir
que es el acreedor quien está legitimado para ejercer la acción. 2) Vélez
Sarsfield le concedió la acción al comprador (art. 1329) que se halla en
idéntica situación que el accipiens aquí ctMisiderado; es decir, si un compra-
dor de buena fe recibe una cosa que no es de propiedad del vendedor, está
autorizado a pedir la nulidad de la venta. Nada impide generalizar la solu-
ción para todos los acreedores a los cuales —como el comprador de buena
fe del art. 1329— se les haya dado en pago una cosa que no pertenece al
deudor.
El Proyecto de Ley de Unificación de 1987 propuso modificar todo el
título referido a la compraventa y, por ende, reemplaza el art. 1329 por un
lacónico texto —corresponde al art. 1328 del Proyecto—, que se limita a
declarar la validez de la venta de una cosa total o parcialmente ajena, y a es-
tablecer que el vendedor se obliga a transferir o hacer transmitir su dominio
sin regular las consecuencias ante im eventual incumplimiento del vende-
dor. Sin embargo, no se puede dudar de que en caso de nulidad de la venta
la acción le corresponderá al comprador, por aplicación de los principios
generales; la misma solución se impondría para el caso del pago, por tratar-
se de situaciones análogas ^so.
Los autores del Proyecto de Unificación de 1987 buscaron, al elaborarlo —según lo

declaran en las "Notas explicativas" que lo acompañan—, "la simplicidad y economía de
nombreSi figuras y reglas", porque, según dicen, ello "no es sólo una característica del de-
recho clásico, sino también, como señalaba Ihering, una exigencia del método jurídico" (cfr.
Proyecto de Código Civil, Astrea, Buenos Aires, nueva edición, 1987, p. 32). Pues bien: con
d propósito de simplificar y reducir el número de reglas, proponen derogar los 111 artículos
que Vélez le dedicó a da compraventa para reemplazarlos por sólo 44. El Proyecto se orien-
ta, así, por las legislaciones modernas; p. ej., los códigos civiles de Portugal, Brasil y Suiza,
que le dedican a este contrato apenas 53,41 y 52 artículos, respectivamente. Sin embargo,
cabe destacar que en materia de compraventa de cosas ajenas no parece conveniente la su-
Para que la acción de nulidad intentada por el acreedor sea admitida

por el juez es necesario lo siguiente: ' . - n ..tí o ^ -i?--
I) El acreedor tiene que haber obrado de buena fe al tiempo de recibir
el pago; habrá buena fe cuando él ignore que la cosa que se le entrega no es
de propiedad del pagador. Puesto que a la buena fe se la presume, le corres-
ponde al pagador que pretende oponerse a la nulidad probar que el acreedor
sabía que la cosa era ajena.
II) El acreedor tiene que estar en condiciones de devolver la cosa. Si
ha perdido la posibilidad de devolver, también habrá perdido la acción de
nulidad. Por ejemplo, si se ha entregado en pago el caballo "Bucéfalo" y el
acreedor que lo recibió lo ha vendido a un tercero, o el animal muere por
causas naturales, el acreedor no puede luego pedir la nulidad del pago ale-
gando que el caballo no era de propiedad de quien se lo entregó, porque la
nulidad no tendría sentido, ya que al no poder devolver el caballo, el verda-
dero propietario tampoco podrá recuperarlo, tomándose así inútil la decla-
ración de nulidad. Es preferible, entonces, considerar válido y definitivo el
pago realizado, dejando a salvo los derechos del propietario, qtífe siempre
podrá accionar reclamando ser indemnizado.
¿Qué sucede si la cosa se pierde por caso fortuito? Si desaparece por esta
causa la posibilidad de devolver, ¿conserva el acreedor la acción de nulidad?
Según la opinión común ^si, si la cosa perece por caso fortuito, el
acreedor queda dispensado de la obligación de devolver, no obstante lo cual
puede pedir la nulidad. Se dice, en abono de esta tesis, que es el deudor
quien debe soportar la pérdida, por haber efectuado un pago inválido 2 8 2 .
Empero, dado que el argumento es débil, se hace necesario distinguir dos
situaciones, según que el solvens haya obrado de mala fe o de buena fe:
1) Si el deudor ha obrado de mala fe, y ha dispuesto como si fuera pro-
pia de una cosa de la cual sabe que es ajena, debe ser reputado como posee-
dor de mala fe. En consecuencia, la pérdida de la cosa por caso fortuito no
lo dispensa de responsabilidad ni aun cuando se haya desprendido de ella
dándola en pago; por tanto, el acreedor que la recibió está autorizado a pedir
la nulidad. El deudor, en razón de ser poseedor de mala fe, deberá indem-
presión total del actual art. 1329, porque ese texto no sólo sirve para regular el contrato en
cuestión, sinojque también se aplica al pago con cosa ajena¿ situación ésta que quedan'a, si
se suprime el|»t. 1329, sin referencias normativas, ni siquiera por vía de analogía.
Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.11, vol. 2, p.
45.
Llambías, Obligaciones, II-A, n° 1477. p. 206.
nizar al acreedor mediante un segundo pago, y también al propietario, que

na tiene por qué soportar Ja.perdidadfe.la cosa. Esta tesis es la que resulta
de los arts. 2435 y sus conconjantes: arts. 789, 892,2785 y 3426 283.
2) Si el deudor ha obrado como poseedor de buenafe, la cuestión es
distinta, pues en tal caso podrá eximirse de responsabilidad tanto respecto
del acreedor como del verdadero dueño, probando que la cosa habría pere-
cido, de todos modos, estando en poder del dueño. Reunidos estos dos ex-
tremos —^buena fe del solvens y prueba de que si el dueño hubiese tenido
la cosa en su poder no hubiera evitado la pérdida—, liberan ál primero de
responsabilidad tanto respecto del acreedor como del propio dueño 284.
lü) Una vez devuelta la cosa al solvens, el propietario tiene que poder
reivindicarla. Si la ley quiere proteger el interés del propietario, esa protec-
ción tiene lugar cuando el propietario reivindica la cosa. De ahí que si el
solvens se halla en situación de repeler la reivindicación que intente en su
contra el propietario, también esta autorizado a oponerse a la nulidad que
pretenda el acreedor, pues, ¿para qué declarar la nulidad y devolver la cosa
si el propietario no podrá recuperarla? El acreedor tiene que admitir la efi-
cacia del pago y desobligar a su deudor, pues el hecho de que la cosa no
haya pertenecido a éste es irrelevante y no perjudica la validez del pago.
c) Efectos de la nulidad del pago

Interesa destacar que por efecto de la nulidad, si bien el acreedor debe
restituir la cosa que recibió, el deudor queda obligado a indemnizarlo.
Puesto qué se trata de obligaciones de dar cosas ciertas, una vez declarada
la nulidad el cumplimiento específico de la prestación se habrá vuelto im-
posible; por tanto, sólo cabe la indemnización sustitutiva.
d) Cuándo no procede la acción. Supuesto controvertido

La acción de nulidad no será procedente cuando el acreedor que la in-
tente haya obrado de mala fe al recibir el pago. La mala fe consiste en co-
nocer que la cosa no pertenecía al pagador y, pese a ello, recibirla sin con-
siderar los eventuales daños que pueda sufrir el propietario. Por su mala fe,
2^3 E. Busso, Código Civil, t. V, art. 738, nos. 58 y 58.1, p. 463. Comp. Borda, Obliga-
ciones,!, ri" 105, p. 550.
Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t. 2-B, glosa al art.
738, p. 81.
el acreedor debe soportar el riesgo de perder la cosa frente al propietario si

éste intenta la reivindicación ^ss; su situación es idéntica a la ctel comprador
de mala fe a que se refiere el art. 1329, in fine. En cambio, es irrelevante la
buena o mala fe del deudor. En cualquier caso, la nulidad es viable por apli-
cación analógica del art. 1329, que obliga al vendedor, aunque sea de buena
fe, a soportar las consecuencias de la anulación del contrato.
Se han planteado algunas dudas acerca de la procedencia de la acción
cuando el acreedor es de buena fe y está exento de la acción reipersecutoria
del propietario. Así, el comprador de buena fe de cosas muebles, que tiene
en su favor la presunción de propiedad el poder de repeler cualquier acción
de reivindicación que se intente en su contra (art. 2412), ¿puede pedir la nu-
lidad? La cuestión ha sido resuelta con criterios dispares. Según un viejo fa-
llo 286, cuando el comprador tiene poder suficiente para evitar una eventual
reivindicación, carece de interés jurídico para pretender la nulidad, porque
si puede evitar la reivindicación podrá también conservar el dominio sobre
la cosa; y siendo así, ¿para qué concederle el derecho de pedir lá nulidad?
Según otra tesis 28?, si bien el comprador de buena fe está protegido, puede
tener interés —^fiandado en razones éticas— en deshacer el pago alegando
que no desea conservar una cosa que no pertenecía a quien se la entregó.
Pienso que debe prevalecer la primera solución, pues si el accipiens de bue-
na fe puede conservar el dominio de la cosa, no se advierten razones jurí-
dicas que justifiquen el derecho de pedir la nulidad; su interés patrimonial
está a salvo. En cuanto al interés ético en anular el pago, las razones que se
invocan no son suficientes; en efecto: quien recibe una cosa ajena ignorán-
dolo, no puede quedar manchado por la mala fe de quien se la entregó.
Quien actúa correctamente nada tiene que temer.
En el derecho comparado, se puede citar el art. 1479 del Cód. Civil ita-
liano de 1942, cuyo primer párrafo, interpretado a contrario, consagra la
solución aquí propiciada. En efecto: el texto citado le confiere al comprador
de buena fe la acción de nulidad s(5/o en el caso de que el vendedor no haya
^' Para Llambías.el accipiens que acepta eí pagó sabiendo que la cosa no le pertenece
al deudor, renuncia tácitamente al derecho de pedir la nulidad (Obligaciones, II-A, n* 1477,
p. 205). Para Borda, en cambio, no hay renuncia tácita, sino que al acreedor de mala fe se
le impone la prohibición de invocar su propia torpeza (Obligaciones, 1, n" 704, p. 549).
^ C.Paz Letrada, Sala III, 11/6/1946, "J.A.", 1946-IV-469. Ver Aubry y Rau, Courí,
tIV,p. 351.
Borda, Contratos, I, n" 78, p. 68; Luzzatto, Compraventa, p. 185. Sobre el tema, E.
Wayar, Compraventa y permuta, § 134, p. 215.
entregado la cosa; después de la entrega, el comprador carece de acción,

pese a las razones morales que pueda invocar para intentarla 2M.
e) Cuándo cesa la acción de nulidad

Lá acción de nulidad cesa en los dos supuestos que analizamos a con-
tinuación:
I) Cuando el propietario de la cosa ratifica el pago. Después de la ra-
tificación, el acreedor no tiene motivo alguno para pedir la nulidad, razón
por la cual no tendría ningún sentido reconocerle esa acción. Cabe dejar
aclarado que, en rigor, no se trata de la confirnuición de un acto nulo, por-
que ella sólo puede provenir de los participantes en el acto, y no de un ter-
cero, como sería, en este caso, el propietario. Se trata de la ratificación del
propietario, que equivale a aprobar el acto realizado por el deudor que ca-
recía de facultad para disponer de la cosa que dio en pago. También aquí es
aplicable, por analogía, un texto contenido en el título de la compraventa:
el art. 1330.
II) Cuando el deudor viene a ser sucesor universal o singular del pro-
pietario, convirtiéndose así el primero en propietario de la cosa, situación
que equivale a consolidar el pago. También en este caso, por razones ob-
vias, el accipiens carece de interés para reclamar la nulidad.
§ 144. Los DERECHOS DEL DUEÑO DE LA COSA. CONTRA

QUIÉN SE DIRIGE
El pago con una cosa ajena no puede perjudicar al propietario, quien

podrá alegar que ese pago le es inoponible, desconociendo su validez. Po-
drá reclamar la reivindicación o la indemnización de los daños y dirigir su
acción contra el solvens o contra el accipiens, según corresponda. Son va-
rias las situaciones que pueden presentarse:
Barbero opina que si el comprador adquirió la propiedad, no cabe duda de que perdió
legitimación para accionar por nulidad. En efecto: según dicho autor, si se admitiera que el
comprador tíene derecho a impugnar la venta después de haber adquirido la propiedad, se
caería en el absurdo de consentirle quitar la justa causa, que junto con la buena fe inicial y
la posesión ha concurrido, precisamente, a operar su adquisición a base de la regla y al art.
1153, que contiene la máxima "Posesión equivale a título" (D. Barbero, Sistema de derecho
privado, vol. IV, p. 11, nota 12). Este problema es ampliamente debatido, para el derecho
italiano, por G. Mengoni, Risolubilitá della vendiui di cosa altrui a acguisto "a non domi-
no", en "Riv. Dir. Commerciale", año 1949,1.1, ps. 285 y ss.
a) Después de declarada la nulidad del pago

Si el pago ha sido declarado nulo y, como consecuencia, el accipiens
le devolvió la cosa al solvens, el propietario debe dirigir su acción contra
este último. En primer lugar, cuenta con la acción de reivindicación, me-
diante cuyo ejercicio podrá recuperar el efectivo dominio sobre la cosa.
Pero también podrá optar por lá acción de daños y perjuicios, en cuyo caso,
si bien no recuperará la cosa, obtendrá una congruente indemnización. En
cambio, no tendrá acción contra el accipiens que devolvió la cosa, quien,
precisamente por eso, nada tiene que ver con el propietario.
b) Si el pago no es declarado nulo

En este caso, el propietario puede poner en práctica las siguientes ac-
ciones:
I) Reivindicación contra el accipiens.—Por el efecto reipersecutorio
de los derechos reales, el propietario puede dirigirse directamente contra el
accipiens —como podna hacerlo contra cualquier tercero de malaíe— y
reclamarle la restitución de la cosa. Es importante destacar que el propie-
tario no está obligado a obtener la previa nulidad del pago, porque para él
ese pago es, simplemente, inoponible; es decir, sus efectos no lo alcanzan.
La acción que ejerce es la de reivindicación —que le corresponde como
propietario—, con prescindencia de los vicios que puedan afectar el pago,
acto en el cual, además, aquél no tuvo intervención. Para que esta acción
proceda se requiere: 1) que el accipiens sea de nuila fe, es decir, que haya
recibido la cosa a sabiendas de que quien se la entregaba no era el propie-
tario; 2) si el accipiens es de buena fe, la acción procederá, de todos modos,
si la recibió a título gratuito, esto es, sin aportar a cambio una contrapres-
tación patrimonial; 3) que la cosa no haya salido del patrimonio del acci-
piens, pues en tal caso ya nó será viable la reivindicación, aunque éste sí
tendrá responsabilidad, por haber obrado como poseedor de mala fe ^s'.
La acción no procede cuando: 1) la cosa objeto del pago es un inmue-
ble y el accipiens se presenta, respecto del propietario, como un tercero de
buena fe que adquirió a título oneroso —^rige en este caso el art. 1051—, y
2) la cosa objeto del pago es un mueble —^no robado ni perdido— y el ac-
cipiens se presenta ante el propietario anterior como un poseedor de buena
fe a quien el art. 2412 le confiere el poder de repeler cualquier acción de
289 Doctrina uniforme (Alterini, Ameal y López Cabana, Curso, 1, n" 255, p. 123).
reivindicación, además de crear en su favor la presunción dé propiedad; 3)

el accipiens, aun aquel que haya recibido la cosa de mala fe, conserva la po-
sesión de ella durante el lapso requerido para adquirir el dominio por pres-
cripción.
Por la redacción que Vélez le dio al art. 738 se podría interpretar que
la reivindicación no procede cuando el pago "fuese de una sunm de dinero
o de otra cosa que se consuma por el uso", y el acreedor "la haya consu-
mido de buena fe". Tal lectura, sin embargo, no tiene asidero alguno, por
diversas razones. El art. 738 exige dos requisitos cuando por el pago "deba
transferirse la propiedad de la cosa"; dichos requisitos —ambos referidos
a la persona que hace el pago— son: que sea propietaria de la cosa y que ten-
ga capacidad para enajenarla. Pues bien: si el pago lo hace un incapaz, éste
tendrá acción para anular el pago y repetir lo pagado, salvo que el pago sea
de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma con el uso, y el acree-
dor la haya consumido de buena fe. Pero esta salvedad es inaplicable en el
caso de que el pago haya sido hecho por una persona que no es propietaria
de la cosa, por la simple razón de que esta persona —^la que hace el pago—
no tiene acción para pedir la nulidad ni para pedir la restitución. Menos aún
es aplicable esa parte del artículo al propietario de la cosa, porque éste no
tiene acción para repetir—^pues si no fue él quien pagó, mal podría repe-
tir—, sino que la acción que ejerce es de reivindicación. En suma, la segun-
da parte del art. 738 no se refiere al pago hecho eon una cosa ajena, ni menos
aún involucra al propietario de la cosa, sino que se refiere al pago hecho por
un incapaz, negándole acción de repetición en el supuesto allí previsto 29o.
11) Indemnización contra el accipiens. — El propietario no tiene úni-
camente acción de reivindicación contra el accipiens; puede también de-
mandarlo por indemnización en los siguientes casos:
1) Si el accipiens es de mala fe y transmite la cosa a otra persona, la
cual la adquiere de buena fe y a título oneroso, el propietario no tendrá ac-
ción de reivindicación contra esta última, pero si tendrá acción para recla-
mar del accipiens la indemnización de los daños que haya sufrido. El pro-
pietario también tiene derecho a ser indemnizado cuando la cosa, estando
en poder del accipiens de mala fe, se ha perdido o destruido aun por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que éste pruebe que la cosa igualmente ha-
bría perecido si hubiera estado en poder del dueño.
2) Si el accipiens es de buena fe y se halla, por tanto, a salvo de la rei-
vindicación, pero le adeuda el precio de la cosa, o una parte de él, al solvens
De acuerdo: Llambías, Obligaciones, II-A, n" 1480, p. 209 y nota 244.

que se la transmitió, el propietario tiene acción para demandar al accipiens

reclamándole la entrega de lo que adeude. Se trata de una especie de indem-
nización parcial o limitada 2 9 1 , pues aunque los daños que haya sufrido el
demandante no queden cubiertos con lo que adeudad accipiens, sus dere-
chos no podrán extenderse más allá. Se trata de un caso de subrogación
real, pues lo que el propietario recibe entra en sustitución de la cosa que no
podrá reivindicar.
III) Indemnización contra él solvens. — Aunque la cosa se halle en
poder del accipiens y el propietario tenga acción de reivindicación contra
él, éste puede dejar a un lado esa acción y optar por demandar al solvens re-
clamándole la indemnización total de los daños; así lo autoriza, implícita-
mente, el art. 2779. Si obtiene del solvens la reparación integra, pierde la ac-
ción de reivindicación contra el accipiens. Empero, si antes hubiese
demandado a este último por reivindicación, y probara que sufrió daños no
cubiertos con la restitución de la cosa, podrá dirigirse contra el solvens exi-
giéndole la reparación de esos daños. El fundamento de esta^ accione» re-
sarcitorias contra el solvens radica en el hecho de que éste obró con culpa
o dolo, al pagar con una cosa que no le pertenecía.
Ahora bien: no cabe duda de que el pagador de mala fe está obligado
a indenuiizar los daños que haya causado; pero el pagador de buena fe, ¿debe
también indemnizar? En primer lugar, el pagador —aun de buena fe-^ está
obligado a entregarle al verdadero propietario el precio que haya fecibido a
cambio de la cosa con que pagó; o bien debe indemnizarlo hasta el importe de
la deuda que canceló con esa cosa. El fundamento de esta solución estriba en
la norma que prohibe el enriquecimiento sin causa, porque es lógico que el sol-
vens restituya el importe de la deuda que canceló entregando una cosa que no
le pertenecía; lo contrario implicaría permitirle que se enriqueciera a costa del
verdadero propietario, quien quedaría empobrecido en la misma proporción
del enriquecimiento ajeno. Pero el pagador de buena fe, ¿debe, además, re-
parar los daños que sufrió el propietario? Según pienso, la responsabilidad
del pagador de buena fe se limita a la entrega del precio al verdadero pro-
pietario, sin que se le pueda reclamar la reparación de otros daños; tampoco
está obligado a pagar los fhitos que el accipiens —actual poseedor— haya
hecho suyos, porque si la cosa estuviera aun en poder de él —de quien
pagó—, hubiera estado en condiciones de percibir los fmtos sin obligación
de pagarlos 2 9 2 . Su buena fe lo pone a salvo de tales reclamos.
Cfr. Llambfas, 0¿7%íJcionej, II-A, n°l48l,p. 211.

CÍT. Wayas, Compraventa y pennuta,^ l2S,p. 225.
2) PODER DE DISPOSICIÓN SOBRE LA COSA

CON QUE SE PAGA
§145. CONCEPTO
Para la validez del pago de una obligación de dar es condición que el
deudor tenga el poder de disposición sobre la cosa con que paga. Tener el
poder de disposición no equivale exactamente a ser propietario de la cosa.
Así, bien puede ocurrir que el deudor sea el propietario pero carezca del po-
der de disposición, como ocurre, por ejemplo, cuando la cosa con que se
debe pagar le pertenece al deudor pero se halla embargada por un tercero;
la falta de libre disposición perjudicará la validez del pago. Otras veces,
aunque el deudor no sea el propietario, bastará con que tenga la libre dispo-
sición para que pueda efectuar un pago válido. Es lo que ocurre, por ejem-
plo, con el comodatario que paga restituyéndole la cosa a su dueño; empero,
si ese comodatario no tiene la libre disposición —^porque, v.gr., un tercero
está ejerciendo un derecho de retención sobre la cosa—, tampoco podrá pa-
gar. Tener la libre disposición de la cosa para pagar es algo que no debe ser
confundido con el poder para enajenar que se requiere en los negocios dis-
positivos 293. Cuando el pago constituye en sí mismo un acto dispositivo (p.
ej., la tradición traslativa del dominio), entonces sí el deudor deberá ser pro-
pietario y, además, tener la libre disposición de la cosa; pero si el pago no
es un acto dispositivo (v.gr., la devolución de una cosa prestada), entonces
sólo se requiere que el deudor tenga libre disposición.
En definitiva, la libre disponibilidad que se requiere para cumplir
obligaciones de dar es la que tiene aquel deudor que se halla en una posición
jurídica que le permite realizar la prestación —entregar la cosa— sin inter-
ferencias de terceros. Al contrario, si existen terceros que tienen algún de-
recho sobre la cosa objeto del pago, o sobre el crédito que se pretende pagar,
o si tienen interés en que la cosa no salga del patrimonio del deudor, se pue-
de decir que este último carece de libre disponibihdad. Por regla general, un
pago realizado sin disponibilidad es inoponible al tercero a quien afecte.
Son varias las situaciones que pueden presentarse.
El concepto de "disponibilidad" es relativo, como se pone de manifiesto en las obli-

gaciones con prestación de dar, en las cuales el deudor no debe transferir el dominio, sino
sólo restituirlo a su dueño, como sucede, por ejemplo, con las obligaciones del depositario.
Éste no tiene libre disponibilidad para enajenar —^pues si la toviese no seria depositario,
sino propietEirio—, peto tiene cierta disponibilidad, que le permite llevar a cabo la restitu-
ción; no tendría tal disponibilidad si, por ejemplo, la cosa hubiese sido embargada o secues-
trada por orden judicial (cfr. A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n" 113, p. 322).
§ 1 4 6 . L A LIBRE DISPOSICIÓN FRENTE A LOS A C R E E D O R E S D E L SOLVENS
Ya se dijo que el deudor no tiene la libré disponibilidad de la cosa con

que debe hacer el pago cuando algún tercero invoca un derecho sobre ella.
Nuestro Código ofrece diversos supuestos a este respecto: a) cuando la
cosa hasido embargada por un acreedor; b) cuando el pago es efectuado en
fraude de otros acreedores.
a) Embargo sobre la cosa

Cuando se decreta judicialmente un embargo sobre la cosa, ésta queda
inmovilizada para garantizar el derecho de la persona que lo pidió; por tan-
to, el deudor que tiene en su poder la cosa embargada no puede disponer de
ella y, por ende, no puede darla en pago. Si el deudor, no obstante el embar-
go, decide pagar, será necesario precisar si el accipie/w la recibió de buena
fe o de mala fe, y el caso será resuelto conforme a las reglas estudiadas para
el pago con cosa ajena. Si hay mala fe del accipiens, el pago será inoponible
al embargante, quien podrá solicitar el secuestro y posterior remate de la
cosa, cobrándose con el producto el importe de su crédito » 4 .
b) Pago fraudulento
El pago que realice el deudor no debe ser perjudicial para sus otros
acreedores; por eso, el art. 737 establece que "el pago hecho por el deudor
insolvente en fraude de otros acreedores es de ningún valor" Desde el
punto de vista aquí considerado, cabe expresar que el deudor en trance de
insolvencia patrimonial no puede defraudar a sus acreedores realizando
actos que impliquen evasión de sus bienes; de ahí que a determinado
pago pueda considerárselo fraudulento cuando el deudor pretenda con él
burlar a sus acreedores. El pago fraudulento constituye una especie de
acto fraudulento, y está sometido, por ende, a las normas que regulan la
acción pauliana o revocatoria. Abordaré la cuestión en el capítulo corres-
pondiente.
^ Por todos: Borda, Obligaciones, I, n" 685, p. 540.

En realidad, esta disposición (art 737) es innecesaria, porque se limita a reiterar un
principio que, además, debe ser ubicado en el capítulo referido a los actos realizados con
fraude y que pueden, por ende, ser objetó de revocación (conf. Llambías, Obligaciones, 11-
A, n" 1490, p. 220).
§ 147. LA LIBRE DISPOSICIÓN FRENTE A LOS ACREEDORES

XXL ACCIPIENS
El deudor puede verse impedido de realizar un pago normal, no ya por
la acción o influencia de sus propios acreedores, sino por la necesidad de
respetar el derecho de otros acreedores de su propio acreedor o accipiens.
Veamos.
a) Embargo del crédito

Cuando el juez decreta el embargo del crédito, ordena, en realidad, la
indisponibilidad del derecho del acreedor; esta medida debe ser notificada
al deudor, quien, en consecuencia, debe abstenerse de pagar. A esto se re-
fiere el art. 736, primera parte, cuando expresa que si la deuda estuviese
embargada, "el pago hecho ál acreedor no será válido ". No se trata de que
el deudor no tiene poder de disposición sobre la cosa que debe pagar; lo que
sucede es que no le puede pagar a su acreedor porque el derecho de éste ha
sido embargado por un tercero. En tales condiciones, el deudor no puede
pagarle a su acreedor —que ha sido embargado— ni al acreedor de éste,
que fue quien pidió el embargo; debe, simplemente, abstenerse de pagar,
pues corre el riesgo de pagar mal y tener que pagar de nuevo. Empero, si
quiere liberarse sin correr riesgos, debe proceder a consignar judicialmente
el pago, para que sea el juez quien resuelva a cuál de los acreedores le co-
rresponde recibir lo consignado. Esta posibilidad —^la de consignar— está
prevista en el art. 757, inc. 5, del Cód. Civil.
¿Qué ocurre si el deudor, notificado del embargo, decide, de todos
modos, pagarle al acreedor embargado? Ese pago no será válido sólo en re-
lación con los acreedores embargantes; se trata, en realidad, de un pago ino-
ponible al acreedor que puede verse perjudicado. Éste —el embargante—
puede desconocer el pago y exigir que el solvens realice uno nuevo; y si un
nuevo pago en especie no es posible, tiene derecho a reclamarle la indem-
nización de los perjuicios. La responsabilidad del solvens que se ve en la
necesidad de pagar dos veces se funda en el hecho de que desobedeció la
prohibición judicial de pagarle al embargado 29*. Si la cosa se halla en el pa-
trimonio del accipiens, el embargante puede pedir su secuestro; en tal caso,
el deudor que pagó mal sólo tendrá que responder, eventualmente, por los
daños no cubiertos con el valor de la cosa.
296 Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art 736, § 13, p. 476.

Empero, el deudor que por haber pagado mal tuvo que pagar dos veces
tiene derecho a repetir el primer pago, según lo autoriza la última parte del art.
736. Bien se ha dicho que rige, en este caso, la teorfa del pago indebido, pues
el primer pago queda desprovisto dé causa después de que se ha efectuado el
segundo; y, como es sabido, el pago sin causa puede ser repetido » 7 .
Si elembargo es por un monto menor que el del crédito, ¿puedeel deu-
dor pagar parcialmente, dejando impago únicamente el monto embargado?
Si el crédito a pagar es de $ 10.000 y se ordena un embargo por $ 2.000, se
trata de saber si el deudor debe abstenerse de pagar la totalidad del crédito,
o si puede pagar la cantidad no afectada (y $ 8.000) y retener o consignar
únicamente los $ 2.000 que han sido embargados. El embargo es una me-
dida cautelar que el juez ordena para asegurar el cobro de determinado cré-
dito; por tanto, la orden judicial sólo puede afectar la parte del crédito que
sea suficiente para satisfacer al acreedor embargante. No convence aquella
tesis según la cual el embargo inmoviliza siempre la totalidad del crédito
embargado, sin que importe que sea notoriamente superior al crédito del
embargante ^s». Este tiene que ejercer sus derechos sin contrariar su finali-
dad; por ende, si con el embargo busca asegurar el cobro de su crédito, el
logro de esta finalidad marca el límite hasta donde llega el derecho de em-
bargar. Si se pretende embargar más allá de lo necesario, se incurre en un
exceso configurador de un típico abuso de derecho, que los jueces, según lo
ordena el art. 1071, no deben amparar. Los ordenamientos procesales le
conceden al juez amplias facultades para valorar la necesidad y cuantía de
un embargo; aquél puede, incluso, revocar la medida en cualquier momen-
to, ampliarla o disminuirla, según las circunstancias de cada caso. Es al
juez, en suma, a quien le corresponde el deber de vigilar que los embargos
llenen su finalidad, impidiendo abusos z».
b) Prenda del crédito

Otro de los supuestos en los cuales el deudor se ve impedido de pagar-
le a su acreedor se presenta cuando éste ha dado su crédito en prenda a un
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t 2, vol. II, p. 41.

Es la tesis que sostienen Busso {Código Civil, t. V, art. 736, n" 68, p. 445) y Llambías
{Obligaciones, II-A, n° 1487, p. 216).
Defienden esta tesis: A. Colmo, De las obligaciones, nos. 565 y 566, ps. 405 y ss.;
Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1164-0, p. 259; Borda,
Obligaciones. I, n° 689, p. 541; De Gásperi y Morello, Derecho civil, t. líl, "Obligaciones",
n°1181,p.45.
CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO 385
tercero. En tal caso, sien^re que la prenda haya sido notificada al deudor,
se producen efectos similares a aquellos a los cuales da lugar el embargo del
crédito, que ya fiíeron mencionados en los párrafos precedentes. El art. 736
le asigna los tnismos efectos al pago de un crédito prendado o de un crédito
embargado ôo.
E) CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO
I) LUGAR DE PAGO
§ 148. INTRODUCCIÓN
Para que la prestación del deudor constituya un verdadero pago
—además de procurar que el acreedor obtenga el objeto debido íntegro e
idéntico— debe efectuársela en determinado lugar. Así lo exige el princi-
pio de localización.
a) Lugar de pago
Lugar de pago ¿s aquel donde el deudor realiza —ejecuta— la pres-
tación, bien entendido que también en ese lugar el acreedor obtiene la sa-
tisfacción de su crédito 3 ° ' . La mayoría de las veces, el lugar de realización
de la prestación y el lugar donde el acreedor obtiene el resultado coinciden,
lo cual evita cualquier confusión; así, si el deudor debe entregar una cosa en
su propio domicilio, ése es el lugar de pago, pues allí debe concunir el
acreedor a recibirla. En el mismo lugar, el deudor entrega y el acreedor re-
cibe. Pero hay ciertas obligaciones en las cuales el lugar de ejecución de la
prestación no coincide con el lugar donde se obtiene el resultado; p. ej., en
una compraventa a distancia, cuando el vendedor se obliga a enviar merca-
dería desde el lugar de su establecimiento (Buenos Aires) hasta el lugar
^ Volveré sobre el problema al tratar el contrato de prenda; en particular, la prenda de

créditos.
Bien se ha dicho que el concepto de /«jor corresponde al de inmueble determinado;
no se trata de lugar m sentido geográficoflf político (Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obli-
gaciones en general, t. II, n* 1186-a, p. 269). Con frecuencia se dice que el lugar de pago no
es un requisito esencial, pero esta afirmación sólo es válida si con ella se quiere significar
que el cumplimiento puede ser efectuado, en ciertos casos, en un lugar distinto del designa-
do, sin que por ello se anule la obligación (cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las
obligaciones, t. II, vol. 2, p. 109).
donde se halla afincado el comprador (Jujuy). Algunos autores ^ distin-

guen, por un lado, el "lugar de la prestación", que es aquel donde el deudor
despliega su actividad (despachar la mercadería), y, por otro, el "lugar de
cumplimiento", que es aquel donde el acreedor obtiene el resultado (recibir
la mercadería). Se plantea aquí un interrogante: ¿Cuál de ellos debe ser con-
siderado "lugar de pago"?
b) Concepto
En general, se puede decir que será lugar de pago aquel donde el
acreedor obtenga la satisfacción de su interés. En aquellas obligaciones en
las cuales el deudor debe enviar mercadería o remitir dinero, asumiendo los
riesgos del transporte y tomando a su cargo los gastos, lugar de pago es el
de destino, porque es allí donde el pago se consuma, salvo que la ley, los
usos mercantiles o un pacto expreso dispongan otra cosa.
§ 1 4 9 . IMPORTANCIA JURÍDICA D E L LUGAR DE P A G O
La determinación del lugar de pago tiene importancia por varias razo-

nes. Veámoslas.
a) Por empezar, es en ese lugar —y no en otro— donde el pago debe
ser concretado. De psta afirmación se deducen otras consecuencias prácti-
cas: 1) en ese lugar, las partes tienen que prestar sus deberes de coopera-
ción; así, si el pago hay que hacerlo en el domicilio del deudor, el acreedor
debe concurrir a ese domicilio a recibirlo; en cambio, si el pago se lo hará
en el domicilio del acreedor, es el deudor quien debe trasladarse hasta allí.
2) Como consecuencia de lo anterior, la parte que no concurra o no esté pre-
sente en el lugar de pago tiene que asumir las consecuencias de la fruStra-
^ Acerca de la distinción entre "lugar de la prestación" y "lugar del cumplimiento" se

puede ver la obra de Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 290-291.
En materia de compraventas internacionales, la Convención de Viena, a la cual se adhirió
nuestro país, contiene disposiciones particulares que es importante destacar, por su influen-
cia sobre el concepto de "lugar de cumplimiento". Dicha convención establece, como regla
general, que se cumple la obligación de entrega cuando las mercaderías son puestas a dis-
posición del comprador "en el lugar donde el vendedor tenga su estableciitúento en el mo-
mento de la celebración del contrato " (art. 21, d). Pero cuando el contrato de compraventa
implique "el transporte de ¡a mercadería ", la obligación de entrega consistirá en poner la
mercadería "en poder del primer porteador para que las traslade al comprador" (art. 31,
a). Advirtamos que en este último supuesto la obligación de entrega consiste en "poner las
mercaderías a disposición del porteador", con lo cual el vendedor cumple; pero bien puede
suceder que el comprador no reciba la mercadería.
ción del cumplimiento. 3) Los requerimientos u ofrecimientos de pago de-

ben ser hechos en el lugar señalado para tal fin; no se le puede exigir al deu-
dor que cumpla en un lugar distinto, y si así sucede, aquél está autorizado
a rechazar esa exigencia
b) En materia de derecho internacional privado, es dable afirmar que
el pago se regirá, en lo refereiite a forma, prueba y validez sustancial, por
las leyes del lugar donde deba realizárselo. El lugar de pago determina la le-
gislación aplicable, conforme a lo que disponen los arts. 12,50,1209,1210,
etc., del Cód. Civil. Es oportuno añadir que nuestro país se adhirió a la Con-
vención de Viena sobre "compraventas internacionales" (art. 1, ley
22.765), razón por la cual los contratos comprendidos en esa Convención
están regidos por sus normas, aunque una de las partes tenga su domicilio
o establecimiento en el territorio de la República Argentina, y aunque en ta-
les lugares haya que efecmar pagos o entrega de mercaderías
c) El lugar de pago determina cuál es el juez competente en caso de
controversia. Así está prescrito en el art. 5, inc. 3, del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación, a cuyo tenor será competente, cuando se ejerzan accio-
nes personales, el juez "del lugar en que deba cumplirse la obligación ex-
presa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en
el juicio..." (según el texto ordenado por la ley 22.434), Los ordenamientos
procesales locales contienen disposiciones similares 3<». Es éste, quizá, el
efecto más importante que deriva de la determinación del lugar de pago ôe.
Cfr. Llambías, ObUgaciones, II-B, n" 1501, p. 230.

^ En efecto: según el art. 1, inc. 2, de la Convención, para determinar la aplicación de
sus normas no se tendrá en cuenta "el hecho de que las partes tengan sus establecimientos
en Estados diferentes "; conforme ál inc. 3 del inismo artículo, tampoco se tendrá en cuenta "ni
la nacionalitlad de las partes ni el carácter civil o comercial de las panes o del contrato ".
El art. 5 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación coincide, en lo sustancial, con el
art. 5 de tos códigos procesales en ló civil y comercial de las provincias de Buenos Aires, Ca-
tamarca. Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa. La Pampa, Misiones, Río Negro, Salta, Santa
Cniz, Santiagordel Estero, San Juan y San Luis. También coincide con los códigos proce-
sales de Corrientes (art. 4), Jujuy (art. 21), La Rioja (árt. 4) y Tucumán (art. 7). Sólo los có-
digos de Mendoza (art. 5) y Santa Fe (art. 4) no fijan la competencia de los jueces, en las ac-
ciones personales, en razón del "lugar de cumplimiento" {forum solutionis), como lo hacen
los restantes códigos procesales provinciales.
^ En virtud de tales disposiciones procesales, se ha resuelto que el "lugar de deman-
dabilidad" para las acciones personales es, en primer término, aquel en el cual se debe cum-
plir la obligación (C.S.J.N., 9/9/1976, "Fallos", 295-773; ídem, 19/2/1981, "Tallos", 303-
225). Sobre el particular, se puede ver: L. E. Palacio y A. Alvarado Velloso, Código
Procesal Civily Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988,1.1, glosa al art.
5,p.301.
§ T S O . D E T E R M I N A C I Ó N D E L LUGAR DE PAGO. R E G L A G E N E R A L
Impera en esta materia, como fórmula general y subsidiaria, la que in-

dica que el pago debe ser efectuado en el domicilio del deudor, según surge
del art. 747, in fine, del Cód. Civil. Se trata de una regla general y subsidia-
ria, porque nada impide que Jas partes prescindan del precepto y dispongan
otra cosa; el propio Código, en disposiciones particulares, decide que el
pago sea realizado en un lugar distinto del domicilio del solvens. Por eso el
párrafo final del art. 747 dice: "En cualquier otro caso, el lugar del pago
será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obliga-
ción". Si bien las excepciones a esta r e ¿ a son importantes, es de suma uti-
lidad mantener su vigencia, pues con ella el intérprete sabrá que en todos
aquellos casos en que no se haya designado un lugar de pago, ese lugar será
el domicilio del deudor.
a) Se trata del dondcilio del deudor en el momento del pago

Puede ocurrir que en el lapso que media entre el nacimiento de la obli-
gación y el momento del pago el deudor registre diversos domicilios. Esta
posibilidad abre el siguiente interrogante: ¿cuál de ellos debe ser conside-
rado "lugar" de pago? El art. 747 ofrece una respuesta clara: se trata del do-
micilio que el deudor tenga en el momento de pagar; por cierto, no en el mo-
mento en que el deudor quiera pagar, sino en el momento en que deba
hacerlo. Tengamos presente que en el supuesto aquí considerado, el domi-
cilio del deudor ru) ha sido desigruido lugar de pago por las partes, sino que
ese lugar es señalado por la ley en virtud de su carácter residual. Si el do-
micilio del deudor ha sido designado por las partes y luego el deudor se tras-
lada, el problema es diferente y queda comprendido en el art. 748, como se
verá enseguida. Despejada así la cuestión, conviene reiterar que el pago
debe ser hecho en el domicilio "actual" ^ al tiempo de pagar. Esta solución
vale también para las obligaciones de fiíente contractual, sin que sea obs-
táculo para ello lo dispuesto en el art. 1212.
b) Precisiones sobre el "momento" de pago

Cuando se afirma que el lugar de pago es el domicilio que el deudor
tiene en el momento de pagar, se quiere significar que ese momento es el
"tiempo propio" de pago; es decir, el tiempo en que el pago debe ser hecho.
307 Comp. Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 2 6 3 , p. 127.
CIRCUNSTANCIAS DEL P A G O 389
La cuestión reviste importancia, pues si el deudor incurre en mora y trasla-

da su domicilio, no podrápretender que el nuevo domicilio sea lugar de
pago arguyendo que es allí donde cumplirá la obligación. A pesar del cam-
bio de domicilio, el lugar de pago continúa siendo el del domicilio que el
deudor tenía en el momento en que debió pagar; lo contrario implicaría im-
ponerle al acreedor la carga de "perseguir" al deudor en mora hasta su nue-
vo domicilio, para allí reclamarle o, eventualmente, demandar judicial-
mente el pago. Esta solución no cambia aun cuando, de hecho, el acreedor
acepte recibir pagos pwciales en el nuevo domicilio 3OÍ.
c) Se trata del domicilio real

El domicilio indicado como lugar de pago es el retd, pues allí el deudor
tiene "establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios "
(art. 89). Se ha sostenido que aquellas legislaciones que contienen —como
la nuestra— la regla del domicilio del deudor como lugar de pago se inspi-
ran en el favor debitoris y nada impediría que si cambia la legislación,
se disponga alterar la regla.
§ 151. E X C E P C I O N E S . E N U M E R A C I Ó N
La regla según la cual él pago debe ser hecho en el domicilio del deu-
dor, como se anticipó, reconoce importantes excepciones, a saber:
1) cuando acreedor y deudor, por mutuo acuerdo, designan como lu-
gar de pago uno distinto del domicilio del solvens, supuesto previsto en el
art. 747, primera parte;
2) cuando la obligación tiene por objeto un cuerpo cierto, en cuyo
caso el pago será efectuado en el lugar donde ese cuerpo existía en el mo-
mento en que se contrajo la obligación, supuesto previsto en el art. 747, se-
gunda parte;
3) cuapdo el pago consiste en la enttega de dinero como precio de una
cosa, pues debe ser hecho en el lugar de la tradición, supuesto comprendido
en los arts. 749 y 1424.
No constituye una excepción a la regla general el supuesto compren-
dido en el art. 1212, referido a las obligaciones convencionales; al contra-
rio, la solución allí consagrada guarda coherencia con aquella regla. Me
ocuparé de cada uno de los supuestos enunciados.
Cfr. Llambías, Obligaciones, ü-B, n' 1493, p. 225.

^ Cfr. E. B. Busso, Código Civil, t. III, art 747, n" 105, p. 512.
390 ERNESTO G. WAYAR
V § 152. PRSfcâÓN DE LAS EXCEPCIONES

Corrés|x)nde dej ar establecido, con carácter previo, que la regla gene-
ral y sus excepciones se presentan en el siguiente orden de prelación: 1) en
primer lugar, se debe respetar el lugar designado convencionálmente por
las partes; 2) si no hay lugar designado, se debe determinar si se trata de
obligaciones de dar un cuerpo cierto o de pagar el precio al contado, para
aplicar, en cada caso, la solución que corresponda conforme a lo enunciado
en el parágrafo precedente, y 3) por último, si no se trata de ninguno de los
supuestos previstos, cobra vigencia la regla residual.
§ 153. LUGAR DESIGNADO POR CONVENCIÓN

La primera excepción a la regla general está contenida en el primer pá-
rrafo del art. 747; allí se ha dispuesto, en efecto, que el pago "debe ser he-
cho en el lugar designado en la obligación". Es ésta una aplitación del
principio de la autonomía de la voluntad. Cabe dejar aclarado, sin embargo,
que la excepción funcionará siempre que haya un lugar designado, aunque
la designación no provenga de la voluntad de las partes; así, si la ley o la
sentencia imponen un lugar de pago, éste tendrá primacía sobre el domici-
lio del deudor.
a) Forma de designación
Las partes pueden efectuar la designación sin sujeción a formalidad
alguna; es decir, no sólo no se requieren términos sacramentales, sino que
la voluntad puede exteriorizarse por "cualquier" medio idóneo. Asimismo,
es dable afirmar que la designación puede ser expresa o tácita, rigiendo, al
respecto, las reglas generales. En lo que atañe a la oportunidad en que debe
efectuársela, nada impide que se lo haga al momento de celebrar el contrato
creador de la obligación o con posterioridad, siempre que sea producto del
acuerdo entre acreedor y deudor. Si al contraer la obligación se designa un
lugar de pago, no hay obstáculos para que las partes puedan luego modifi-
carlo; en este último caso, se debe tener presente que la modificación del lu-
gar de pago es un cambio que no constituye novación, razón por la cual la
obligación sigue siendo la misma. Puede ocurrir que las partes indiquen, al-
ternativamente, dos o más lugares de pago; en este caso, la cuestión es re-
suelta mediante las reglas de las obligaciones alternativas (arts. 636 y ss.)
y, por tanto, le corresponderá al deudor la elección del lugar donde habrá de

pagar, salvo que se convenga lo contrario J W . ' . . . . . . . . . . - x - 1 . i -
b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio

de domicilio
Nada impide que las partes designen como lugar de pago el del domicilio
de alguna de ellas. Cuando es designado el domicilio del deudor, la decisión
guarda coherencia con la regla general; la cuestión ha suscitado dudas cuando
el deudor cambia de domicilio. En tal caso, ¿cuál será el lugar de pago: el
anterior o el nuevo domicilio? Se han ensayado distintas respuestas:
I) Para una opinión 3 " , hay que distinguir si el cambio de domicilio
ocurrió antes o después del tiempo de pago. Si el cambio ocurrió antes, pese
a ello, el lugar de pago será el del domicilio que el deudor tenga en el mo-
mento en que deba pagar (se aplica la regla del art. 747, in fine). Pero si lue-
go de ese "tiempo" el deudor cambia de domicilio, la solución es otra; en
este caso, el lugar de pago continúa siendo el del anterior domicilio del d e u -
dor, porque ése fue el lugar "designado", sin perjuicio de la facultad otor-
gada al acreedor para optar por el nuevo domicilio (se aplica el art. 748).
n) Para otra interpretación, a la cual me adhiero, carece de relevancia
distinguir si el cambio de domicilio sucedió antes o después del "tiempo"
de pago; lo que se debe establecer es si hubo o no designación del lugar de
pago. Si el domicilio del deudor fue designado, ningún cambio de domici-
lio del deudor —anterior o posterior al tiempo de pago— puede modificar
la situación del acreedor; para éste, el lugar de pago continúa siendo el del
domicilio designado. Esta afirmación se fiínda en dos razones: 1) el deudor
no puede (art. 1197), por actuación unilateral, modificar el acuerdo que ce-
lebró con el acreedor (pacta sunt servanda); 2) el art. 748 así lo establece
en claros términos: "Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que
el lugar de éste fuese el designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo,
o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor". Ésta es
la solución que en principio debe prevalecer.
ni) Sin embargo, si de las circunstancias particulares del caso concre-
to se estableciera que la designación del domicilio del deudor obedeció a
Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, L II, vol. 2, ps. 110 y
lll.
Es asf como interpreto la posición de Llambías, Obligaciones, II-B, n° 14^3, p. 225.
razones de intenés o comodidad del propio deudor, será éste quien tendrá el
derecho de optar entre pagar en el anterior domicilio o en el nuevo " 2 . y
será así porque en la interpretación de los contratos hay que indagar, en pri-
mer lugar, la verdadera intención de las partes, y esta intención debe preva-
lecer sobre las normas supletorias, como la del art. 748.
IV) Idénticas soluciones caben cuando el lugar designado es el del do-
micilio del acreedor. Para el caso de mudanza, continúa siendo el acreedor
quien tiene el derecho de optar, conforme al art. 748, salvo que se haya es-
tipulado lo contrario. Por cierto, el derecho del acreedor a optar estará con-
dicionado a la previa comunicación al deudor del cambio operado y de toda
otra circunstancia relacionada con el pago, porque así lo impone el deber de
obrar de buena fe 3t3.
§ 154. O B U G A C I Ó N CUYO OBJETO ES "UN C U E R P O CIERTO"
Otra excepción a la regla general se presenta en todas aquellas obliga-

ciones cuyo objeto está constituido por un "cuerpo cierto", pues en tales
obligaciones el lugar de pago no es el domicilio del deudor, sino el lugar
donde se halla habitualmente la cosa que es objeto del crédito. Así resulta
del art. 747, el cual expresa que si no hay lugar designado, "y se tratase de
un cuerpo cierto y determinado, deberá hacerse donde éste existía al tiem-
po de contraerse la obligación ". Acerca de esta disposición cab6i unas po-
cas observaciones:
a) Cuando la ley alude a obligación de "cuerpo cierto" se refiere, a no
dudarlo, a las cosas "muebles". De allí que la entrega de tales cosas (pago)
deba ser realizada en el lugar donde se hallaban al nacer la obligación; con
esa disposición se tiende a evitar la incertidumbre que derivaría de un con-
tinuo traslado de la cosa. Así, pues, aunque la cosa sea trasladada de un lu-
gar a otro, la ley ha indicado un sitio donde se debe concretar la entrega.
¿) Es superfino afirmar que esta disposición vale también para los in-
muebles, dado que éstos deben ser entregados, necesariamente, en el lugar
en que están situados La obligación de "entrega", en estos casos, no
puede tener otro lugar de cumplimiento; pero si se trata de la obligación de
transferir el dominio sobre un inmueble, y para ello hay que otorgar escri-
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.11, vol. 2, p. 112.
^'^ Los autores están de acuerdo en que las cuestiones relacionadas con la determina-
ción del lugar de pago deben ser resueltas mediante la aplicación del principio de buena fe
(además de los citados en notas precedentes. Borda, Obligaciones, I, n" 708, p. 552).
Como lo hace, por ejemplo, A. Colmo, De las obUgaciones en general, n" 597, p. 413i
tura, la cuestión es distinta, porque ya no se tratará de una obligación de

cuerpo cierto, sino de una obligación de "hacer".
c) La ley dice que el pago será hecho en el lugar donde la cosa "existía
al tiempo de contraerse la obligación Esta afirmación debe ser aclarada, en el
sentido de que se trata del lugar donde habitualmente se halla la cosa; por tanto,
si al tiempo de nacer la obligación la cosa se halla accidentalmente en im lugar
distinto del habitual, no será ese lugar el del pago, sino que lo será su lugar ha-
bitual. Pero si la cosa carece de lugar "habitual", entonces la entrega se hará
en el lugar en que se halle al tiempo de celebración del contrato îs.
d) Esta solución concuerda con lo dispuesto en el art. 1410 para la
compraventa y en el art. 2216 para el depósito.
e) En esta disposición quedan comprendidas las cosas ciertas. En re-
lación con las cosas genéricas o con las cantidades de cosas, en cambio, no
puede tener aplicación la misma solución. No se podría sostener, en efecto,
que esta especie de cosas deben ser entregadas en el lugar en que se halla-
ban "el día del contrato", pues ellas no tienen un lugar particular de asen-
tamiento; al contrario, la multitud de individuos que componen el géiíero o
la cantidad están diseminados en diversos lugares. En éste caso rige la regla
general del art. 747, infine; es decir, será lugar de pago el del domicilio del
deudor, y si ese domicilio no puede serlo, la obligación se cumplirá en el lu-
gar que el juez indique (art. 576, in fine).
f) Recapitulando lo expuesto, las reglas sobre el lugar de pago son las
que siguen:
I) Para las cosas ciertas y determinadas. — 1) Deben ser entregadas
en el lugar convenido en el contrato (art. 747, primer párrafo); 2) si no hu-
biera estipulación contractual al respecto, la entrega deberá ser efectuada
en el lugar en que las cosas se hallaban cuando se contrajo la obligación (art.
747, segundo párrafo), y 3) los semovientes y ciertos muebles en particular
tienen que ser entregados en el lugar en que están habitualmente o en aquel
lugar en que se acostumbra realizar las entregas.
II) Para las cosas genéricas y para las cantidades de cosas. — 1)
También en este caso el pago será hecho en el lugar convenido en el con-
A propósito de lo afirmado en el texto, hay que tener en cuenta que algunas especies
de cosas se trasladan, por sf o por medio del hombre, de un lugar a otro. Para este último su-
puesto, es razonable pensar que las partes no tomarán en cuenta el lugar en que la cosa se ha-
lla el dfa del contrato, sino aquel en que se la guarda habitualmente; p. ej., un garaje, una co-
chera, un depósito, o aquel lugar en que es costumbre, según los usos, que la cosa sea
entregada (v.gr., la que se vende en mercados, corrales, etc.).
trato; 2) si falta estipulación contractual, las cosas deben ser entregadas en

el domicilio del deudor (art. 747, in fine), y 3) si el domicilio del deudor no
puede ser lugar de pago —^p. ej., por imposibilidad de transportar hasta allí
las cosas—, la obligación será cumplida en el lugar designado por el juez
(art. 576). En todos los casos controvertidos, la solución se orientará por el
principio de la buena fe (art. U 98).
§ 155. EL PAGO EN LAS COMPRAVENTAS AL CONTADO

Otra excepción a la regla la constituyen las compraventas al contado.
Son tales aquellos negocios en que el comprador, al comprar, entrega di-
rectamente el precio, manifestando por este medio su voluntad, y el vende-
dor, al aceptarlo, entrega la cosa vendida. Del mismo modo, si es el vende-
dor quien al ofrecer la venta entrega ía cosa, y el comprador la recibe y paga
el precio, cabe decir que han celebrado una compraventa de esta clase. En
tales casos, el pago del precio no se concreta en el domicilio del deudor,
sino en el lugar donde el vendedor entrega la cosa. Ello explica por qué Vé-
lez dispuso, en el art. 749, que si el precio no es a plazos —délo cual se de-
duce que tiene que ser "al contado"— y no hay lugar designado para el
pago, éste debe ser hecho "en el lugar de la tradición de la cosa ".
Esta regla fue reiterada, innecesariamente, en los arts. 1411 y 1424,
referidos a la compraventa 3 i 6 .
§ 156. EL LUGAR DONDE SE CONTRAJO LA OBLIGACIÓN

(SUPUESTO DEL ART. 1212)
Algunos autores incluyen, entre las excepciones a la regla del art.
747, la hipótesis prevista en el art. 1212; dice allí Vélez: "El lugar del cum-
plimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo in-
dicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fite hecho,
sifiíere el domicilio del deudor, aunque después rrmdare de domicilio o fa-
lleciere". De este texto se podría deducir que si no hay lugar designado, el
pago debe ser hecho en el lugar en que se celebró el contrató o, lo que es lo
mismo, en el lugar donde se contrajo la obligación. Pero si se tiene en cuen-
ta que el lugar donde se contrajo la obligación será lugar de pago, según el
" * Sobre las compraventas manuales o al contado, Wayar, Compraventa y permuta, ps.
332 y ss.
^" Así, p. ej.. Llambfas, Obligaciones, II-B, n° 1496, p. 228. Comp. Borda. Obligacio-
nes,!,!^ 115, p. 554.
C I R C U N S T A N C I A S DEL PAGO 395
texto en examen, "si fuere el domicilio del deudor", se ad^flertirá que el lu-
gar de pago será, en última instancia, el domicilio del deudor. Es decir,
cuando el lugar donde se contrajo la obligación es, al mismo tiempo, el do-
micilio del deudor, entonces ése es el lugar de pago. Y si la obligación fiíe
contraída en un liígar distinto del domicilio del deudor, de todos modos, el
domicilio "actual" del deudor "será el lugar en que debe cumplirse", por
expresa disposición del art.. 1213.
Por tanto, cabe afirmar que el art. 1212 no contiene, en realidad, una
excepción a la regla según la cual las obligaciones deben ser cumplidas en
el domicilio del deudor.
§ 157. L U G A R DE P A G O EN L A S OBLIGACIONES DE D A R DINERO
Mención especial merece el lugar de pago en materia de obligaciones

de dar sumas de dinero (arts. 616 y ss.). La doctrina ha señalado el defecto
de método en que incurrió Vélez al incluir disposiciones particulares sobre
el tiempo y el lugar de pago en las obligaciones dinerarias 'is, que debió
omitir, como lo hicieron los proyectos de reforma 3 i 9 , y dejar la cuestión re-
suelta por los arts. 747,748,749, etc. No obstante la crítica al método, y en
tanto se mantenga intacto el art. 618, será necesario interpretar el sentido
que debe asignársele, obviando las deficiencias de su redacción. Dice ese
artículo, en su 2" y 3* partes: "Si no estuviere desigruxdo el lugar en que se^
ha de cumplir la obligación, ella debe cumplirse en el lugar en que se ha
contraído. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe ha-
cerse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la -
obligación". Literalmente, se extrae el siguiente orden de prelación. El
pago debe ser hecho: 1) en el lugar designado; 2) en su defecto, en el lugar
donde la obligación ha sido contraída, y 3) por último, en el domicilio del
deudor al tiempo del vencimiento. Como es fácil advertir, toda obligación
A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 349, p. 313.

^" Cfr. Bibiloni, Reforma del Código Civil (anteproyecto), Kraft, Buenos Aires, 1939,
t. II, comentario al art. 1089, p. 46. En el Anteproyecto de 1954, se legisla sobre el tiempo
y el lugar de pago en el libro IV, sección tercera ("De la extinción de las obligaciones"), tí-
tulo VIII ("Del pago"), cap. III, arts. 977 a 982, mediante disposiciones de carácter general,
según la versión publicada por la Universidad Nacional de Tucumán (1968, ps. 417 y ss.).
El Proyecto de Unificación de 1987 mantiene inalterados los arts. 618,747,1212 y 1213 del
Código de Vélez, con lo cual son conservados los textos que han motivado tan disímiles in-
terpretaciones. Por la magnitud de la reforma que propone el Proyecto, no se justifica man-
tener los textos velezanos, máxime cuando nuestra doctrina ya ha señalado sus defectos y
ha expresado cómo debe superárselos.
es contraída, necesariamente, en algún lugar; en consecuencia, la última hi-

pótesis (pago en su domicilio) nunca llegaría a tener aplicación. Por cierto,
una interpretación semejante es inadmisible, como lo demuestran las diver-
sas soluciones que se ha ensayado para superarla ^ 2 0 . Algunos piensan que
sólo cuando no es posible probar dónde se ha contraído el vínculo entra a
jugar el domicilio del deudor. .Otros pretenden que las palabras "En cual-
quier otro caso...", con que comienza la última parte del art. 618. aluden a
las, obligaciones de fuente extracontractual, que serían pagaderas, como
regla, en el domicilio del deudor 3 2 1 . Por mi parte adhiero a la tesis que afir-
ma que también en las obligaciones de dar dinero la regla general y subsi-
diaria es aquella que indica que el pago debe ser hecho en el domicilio del
deudor, tesis ésta que expuso Llambías 322.
§ 158. MORA Y LUGAR DE PAGO. REMISIÓN

De la influencia que la determinación del lugar de pago tiene sobre el ré-
gimen de constitución en mora me ocuparé en el capingo VII, infra, § 227.
ü) TIEMPO DE PAGO
§ 159. PRINCIPIO DE PUNTUAUDAD. PLAN DE EXPOSICIÓN

Este principio indica que el pago debe ser puntual, afirmación con la
cual se quiere significar que debe ejecutárselo en la oportunidad señalada
en el título de la obligación, ni antes ni después. Cuando en el título no se
señala el momento en que debe hacérselo, se afirma —según la fórmula de
los romanos 323— que "la obligación debe cumplirse tan pronto como exis-
te", es decir, inmediatamente, acto seguido de su constitución.
Los problemas que se procura resolver mediante el principio de pun-
tualidad serán abordados con arreglo al siguiente plan de exposición: 1) en
primer lugar, se precisará el concepto de exigibilidad, por su estrecha cone-
Prueba de ello es el esfuerzo interpreuuivo de Salvat y Galli, Obligaciones en gene-

ral, II. nos. 1199-200 y ss., ps. 276 y ss.
La primera tesis fije expuesta por J. O. Machado, Exposición y comentario, t. II, co-
mentario al art. 618, p. 334; la segunda, por L. Segovia, £/ Código CiviL Su explicación y
crítica bajo la forma de notas, 1.1, comentario al an. 618, p. 1S4. n. 27.
Llambías, Obligaciones. II-A, n» 905, ps. 201-202.
¡nsñtutas, III, 15, § 2; Ulpiano, Dlgesto, XLV, 1,41,1; Pomponio, Digesto, L, 17.
14. Los romanos expresaban la fórmula con las siguientes palabras: "In ómnibus obligatio-
nibus, in quibus dies non ponltur, praesentl die debetur".
xión con el de "tiempo de pago"; 2) luego se expondrá lo atinente a las lla-

madas "obligaciones puras y simples "; 3) en tercer lugar hemos de analizar
las obligaciones "a plazo", y 4) por últímo, formularemos algunas observa-
ciones con respecto a los artículos de los proyectos de reforma que se refie-
ren a esta materia.
§ 160. CONCEPTO DE EXIGIBILIDAD

Para precisar el concepto de exigibilidad es necesario formular, con
cai-ácter previo, dos premisas:
a) LA primera está referida al tiempo de pago. Es sabido que toda obli-
gación es constituida para cumplirla; como no puede vincular a los sujetos
a perpetuidad, en algún momento de su desarrollo temporal debe, necesa-
riainente, extinguirse. Interesa, por ende, saber cuándo puede ser exigido
su cumplimiento por quien tenga poder jurídico suficiente. Éste es uno de
los problemas que el principio de puntualidad pretende resolver. En virtud
de dicho principio, el deber de pres^ción detie tener lugar, para alcanzar
pleno efecto solutorio, en el ntomento oportuno, ni antes ni después. Pero,
¿cuándo llega el momento oportuno? La respuesta depende de la clase de
obligación de que se trate: así, por ejemplo, si la obligación tiene plazo, la
oportunidad llegará en el momento designado por las paites o previsto en
el título; si la obligación está sujeta a condición suspensiva, el cumplimien-
to de la prestación no podrá ser exigido hasta tanto esta última se cumpla;
si la obligación es pura y simple, su cumplinúento podrá ser exigido inme-
diatamente. Desde este punto de vista, lo que interesa destacar es que la exi-
gibilidad irulica que el tiempo de cumplir ha llegado.
b) La segunda premisa está referida a las obligaciones ruxturales. Se
sabe que son tales aquellas que están fundadas sólo en el derecho natural y
en la equidad, y que "ru> confieren acción para exigir su cumplimiento..."
(art. 515). La falta de acción que las caracteriza permite afirmar que ellas
carecen de exigibilidad. Por antítesis, todas las obligaciones que no son na-
turales están dotadas de acción y, por ende, de exigibilidad. Desde este pun-
to de vista, la exigibilidad implica la posibilidad de reclamar judicialmente
el cumplimiento de la obligación.
Establecidas las premisas que anteceden, se puede ofrecer la siguiente
noción de exigibilidad.
El deber de presta:i6n que pesa sobre el deudor se toma exigible cuan-
do, llegado el tiendo de pago, el acreedor actualiza sus poderes de agre-
sión patrimonial y está facultado para reclamar compulsivamente su rea-
lización. Asimismo, cuando el deudor debe, sin más dilación, ejecutar la
prestación, y el acreedor puede, sin ningún obstáculo, reclamarla coactiva-

mente, se dice que la obligación ¿¿eytentf'acfMalvLos^poderes y correlativos
deberes de las partes —que hasta entonces se mantenían en potencia o en
expectativa— llegan a una fase de su desarrollo temporal en que pueden ya
actualizarse, determinando la exigibilidad de la obligación 324. En suma: la
obligación es exigible cuando, en relación con ella, el acreedor tiene actual-
mente el poder de pedir su cumplimiento 325.
a) Exigibilidad y ejecutabilidad
- A la exigibilidad le corresponde —desde el otro polo de la relación ju-
rídica obligatoria— la figura de la ejecutabilidad. Con ella se alude a la fa-
cultad (derecho subjetivo que surge del art. 505, injine) que tiene el deudor
de cumplir la prestación para obtener su liberación. Este momento en la
vida de la obligación, en que los poderes y deberes se actualizan, no sólo au-
toriza al acreedor a exigir; también el deudor tiene derecho a la liberación
mediante el cumplimiento. Se trata —dice Valsecchi 326— de dos aspectos
distintos del nüsmo concepto: la relación de correlatividad entre poder exi-
gir y deber de cumplir presupone, necesariamente, la identidad del momen-
to en que la prestación se pueda hacer valer y la correspondiente obligación
deba ser cumplida.
b) Exigibilidad y cumplibilidad
Algunos autores 327 sostienen que cabe distinguir enü-e "exigibilidad"
y "cumplibilidad". Con la expresión "cumplibilidad" se quiere significar
que una vez que la obligación se ha hecho exigible, el deudor está dispuesto
a cumplir y en situación de hacerlo. Larenz utilizó esta distinción para enu-
^"^^ De acuerdo con el concepto de exigibilidad expuesto en el texto: J. Cardenal Fernán-

dez, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, p. 45. A la exigibilidad se opone el
concepto de inexigibilidad. Lo más importante de este illtimo tema—opina Espert Sanz—
es aquello referido al problema del lúnite del deber de prestación; es decir, el concepto de
inexigibilidad permite averiguar cuándo el no realizar la prestación no es una violación del
deber de prestación. Si no hay violación, se dice que el deber de prestación ha devenido ine-
xigible (Espert Sanz, La frustración delfín del contrato, p. 199).
De acuerdo: Emilio Valsecchi, Sulla illicitá del ritardo nell 'adempimerao, en Studi
in onore di Alberto Asquini, Padova, 1935, t. V, p. 2039.
E. Valsecchi, trabajo citado en nota anterior, p. 2040.
J. Cardenal Fernández, El tiempo en el cumplinúento de las obligaciones, p. 43; K.
Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, § 24,1, p. 376, versión española de J. Santos Briz.
CIRCUNSTANaAS DEL PAGO 399
merar.los requisitos de la mora del acreedor. Según este autor, para que el
acreedor pueda quedar constituido en mora es necesario, en primer luâr,
que el deudor pueda cumplir su prestación; es decir, se requiere que la obli-
gación sea cumplible '28. Para comprender esta tesis se ha de tener en cuen-
ta que pueden presentarse situaciones en las cuales una obligación exigible
no sea cumplible, como ocurriría, por ejemplo, si se pierde el objeto que el
deudor debía dar. En este caso, la obligación puede ser exigible pero no es
cumplible; y porque no lo es el deudor no podría constituir al acreedor en
mora ofreciéndole la entrega de una suma de dinero en carácter de indem-
nización. A la inversa, habrá situaciones en que la obligación puede ser
cumplible a pesar de no ser, todavía, exigible
Corresponde ahora afirmar que para localizar en el tiempo el momen-
to a partir del cual una obligación se hace exigible, es necesario —como
punto de partida— distinguir si tal obligación es pura y simple, o si recono-
ce alguna modalidad (plazo o condición).
§ 1 6 L EL TIEMPO DE PAGO EN LAS OBUGACIONES PURAS Y SIMPLES

a) Caracterización
Si se parte del siguiente interrogante; ¿cuándo está el acreedor en con-
diciones de exigir el cumplimiento de la prestación?, se advertirá que caben
dos respuestas: 1) ya (exigibilidad inmediata), y 2) después (exigibilidad
diferida) 330. Las obligaciones puras y simples quedan incluidas en la pri-
mera categoría. En efecto: una obligación es pura cuando de su fuente cons-
Larenz se apoya en el concepto de "cumplibilidad" al tratar sobre los elementos de

la mora del acreedor, así se desprende de sus palabras: "En particular —escribe—, los pre-
supuestos de la mora del acreedor son los siguientes: 1) que el deudor pueda cumplir su pres-
tación; por lo tanto, que la obligación sea cumplible..." (K. Larenz, Derecho de obligacio-
nes, ll. i 24,1, p. 316).
En el derecho comparado, la distinción entre "exigibilidad" y "cumplibilidad" ha
sido objeto de alguna atención. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo español, en sentencia
que recuéMa Cardenal Fernández, expresó que en el cumplimiento de una obligación hay
que distinguir dos momentos: el del "vencimiento", o sea, aquel en que el deudor puede exi-
gir la prestación, y el momento en que el crédito es "realizable", o sea, aquel en que el deudor
puede hacer efectivo el pago. Luego, el tribunal español dijo: "Que en la relación de suce-
sión de esos dos momentos puede ocurrir, que coincidan en uno mismo, o que cualquiera de
ellos sea anterior al otro, porque estando vencida la obligación no sea realizable (caso ex-
cepcional) o porque sea realizable sin haber vencido..." (Tribunal Supremo de España, sen-
tencia del 28 de marzo de 1949, citada por J. Cardenal Fernández, El tiempo en el cumpli-
miento de las obligaciones, p. 43, n" 50).
Cfr. F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 54.
400 V ERNESTO C. WAYAR
titutiva no surge, ni expresa ni implícitamente, que la exigibilidad de la

prestación ha sido diferida para un momento futuro, sino que el acreedor,
al contrario, está facultado para exigir el cumplimiento en "cualquier tiem-
po posterior al instante en que el deudor asumió el deber de cumplir" 3 3 i .
No hay ningún accidente o modalidad que modifique o postergue la pro-
ducción de los efectos normales de la vinculación obligacionái: inmediata-
mente después de constituido el vínculo, el acreedor puede exigir y el deu-
dor debe cumplir. Se dijo, incluso, que las obligaciones puras son exigibles
desde el momento mismo de quedar constituidas 332; "desde luego", dice el
art. 1113 del Cód. Civil español 333, Sin embargo, es menester no perder de
vista la dimensión temporal de toda obligación; por más puras que sean es-
tas obligaciones, siempre ha de transcurrir un lapso entre el instante de su
formación y la posterior exigencia de cumplimiento. No es posible, se ha
dicho, exigir del respectivo obligado una disponibilidad al instante de la
conducta prometida, "sino una disponibilidad para cualquier instante pos-
terior al instante en que prometió esa conducta" 334.
CN.Civ., Sala B, 21/6/1976, "L.L.", 1976-C-255, con nota de R. B. Rotman, Obli-

gaciones puras: exigibilidad directa o necesidad de previa interpelación luego de reforma-
do el art. 509 del Código CivU.
J. Puig Brutau, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, vol. I, "Obligacio-
nes", p. 118.
Dice el art. 1113 del Código Civil español: "Será exigible, desde luego, toda obliga-
ción cuyo cumplimiento no depende de un suceso fumro o incierto, o de un suceso pasado
que los interesados ignoraren. También será exigible toda obligación que contenga condi-
ción resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución".
R. B. Rotman, ü-abajo citado en la nota 332 precedente, "LL.", 1976-C-255.
Padilla (¿o mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, § 68, p. 152) ha en-
sayado un concepto de obligación "pura" segiin el cual es tal aquella "que carece de com-
posición temporal jurídicamente mensurable donde proyectar su vigencia, sea buscando
otros elementos para darle sustancia (v.gr., incertidumbre del acontecimiento, en la condi-
ción), sea cuando el factor temporal se ha erigido, por fuerza de las cosas, en necesario e ine-
ludible ingrediente, de donde les proviene su carácter de inmediata exigibilidad y subitánea
extinción por cumplimiento". Para explicar sus ideas, este autor afirma que la obligación
pura no admite en su seno "espacio temporal" alguno, ni para diferir su exigibilidad, ni para
agotar la prestación; en ellas, el cumplimiento de la prestación no admite desplazamiento
temporal relevante alguno. No comparto esta tesis, por lo siguiente: 1) por empezar, no cabe
desconocer que la "exigibilidad inmediata" eS una de las características de esta especie; la
tesis de Padilla lo niega, porque considera que esa sola mención es insuñciente para definir-
las. 2) Preocupado el autor por precisar "cuándo" una obligación es inmediatamente exigi-
ble, termina por afirmar que es tal la que se cumple inmediatamente; de allí que reitere que
en esta especie el cumplimiento no admite desplazamiento temporal alguno. Pero tal afirma-
ción equivale a sostener que estas obligaciones "nacen muertas", porque nacimiento y ex-
tinción se confunden en un mismo instante. 3) Si esta afirmación fiíera exacta, ese "compor-
b) Existencia de las obligaciones puras y simples

en nuestro derecho
Las obligaciones puras y simples, tal cual fueron caracterizadas en el pa-
rágrafo anterior, ¿existen en nuestro derecho? Nuestra doctrina interpretaba 335
que enel sistema de Vélez no tenían cabida aquellas obligaciones. Razonaba de
este modo: laprimeraparte del art. 618, aplicable atodaclase de obligaciones por
mandato expreso del art. 751, establece que si no estuviere determinado en el acto
por el cual se ha constituido la obligación, "el día en que debe hacerse la entrega
del dinero el juez señalará el tiendo en que el deudor deba hacerlo ". A partir
de allí se interpretó que si las obligaciones puras eran tales porque no tenían
plazo, quedaban comprendidas en el artículo transcripto y, por tanto, se debía
recurrir al juez para que fijara el plazo de cumplimiento. Esta tesis pareció re-
forzada cuando la ley 17.711 mtadificó el art. 509 del Código de Vélez, cuyo
tercerpárrafo quedó redactado en estos términos: "Si no hubiere plazo, eljuez.
a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario...".
Una interpretación literal de las disposiciones citadas podría hacerle
c r ^ r al intérprete que en todas las obligaciones sin plazo se debe acudir al
juez para solicitar la determinación del tiempo en que hay que efectuar el
pago. Si esta interpretación fuera correcta, no habría en nuestro derecho
obligaciones puras, pues en éstas eljuez intervendría para adicionarle una
modalidad (elemento puramente accidental) no prevista en la fuente cons-
titutiva de la obligación, con lo cual la obligación dejaría de ser pura y se
transformaría en obligación modal.
tamiento" no sería siquiera una verdadera obligación, ante la falta de temporalidad, que es
una de sus notas esenciales. El autor parece reconocerlo cuando añrma que la obligación
pura, como él la concibe, configura "una categoría del pensamiento jurídico (...) que acaso
no convenga llamarla obligación". 4) Afirmar que sólo es pura aquella obHgación que se
cumple inmediatamente, implica negar que lo sean aquellas otras que, de hecho, no son cum-
plidas al instante, a pesar de que su exigibilidad es inmediata. Pero la riqueza del concepto
de obligación "pura" reside, precisamente, en la posibilidad que brinda de trazar un régimen
jurídico para aquellas obligaciones que debiendo ser cumplidas inmediatamente se las difie-
re, prolongando el vínculo por un lapso no previsto ni querido por las partes. De alU que que-
pa afirmar que una obligación es "pura" cuando su ejecución puede ser exigida al instante,
aunque, de hecho, no se cumpla inmediatamente. La obligación, aun incumplida, sigue sien-
do "pura".
Ése fije el pensamiento predominante en nuestra doctrina, hasta que un autor advir-
tió que hay ciertas obligaciones en las cuales, aun no habiéndose previsto nada respecto de
la fecha del pago, "no debe considerarse la obligación sin plazo", ni le corresponde al juez
fijar la fecha; son aquellas obligaciones que por la naturaleza de la prestación impaga y las
circunstancias del caso "pueden llevar a la convicción del derecho del acreedor a reclamar
el pago inmediato" (Galli, en sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones en general,
II, n° 1236-0, p. 302). Hoy, esta tesis puede ser considerada definitivamente impuesta.
Sin embargo, no es ésa la interpretación que corresponde hacer de los

textos legales vigentes. Por empezar, es necesario advertir la equívoca ter-
minología que se usa en esos textos y délimítátrlos ConCeptos.'En efecto: los
arts. 618,751 y 509, tercer párrafo, hablan de obligaciones "sinplazo", y
allí tiene origen la confusión, porque las únicas obligaciones "sin plazo"
son, en sentido estricto, las obligaciones puras. Pero éstas, por naturaleza
—como se demostrará en su lugar—, no requieren que el juez les fije un
plazo, pues su exigibilidad y cumplibilidad es inmediata. Los citados textos
tienen que estar referidos, necesariamente, a otro tipo de obligaciones, obli-
gaciones que tienen plazo, pero cuyo límite final se desconoce por comple-
to. Para estas obligaciones, con plazo absolutamente indeterminado, sí es
lógico que el juez intervenga para disipar la incertidumbre y fijar el límite
final, que las partes desconocen. Cabe, pues, distinguir dos especies distin-
tas de obligaciones: a) las puras, que no tienen plazo y cuya exigibilidad es
inmediata, y b) las que tienen plazo absolutamente indeterminado, en las
cuales es necesario que el juez intervenga. A estas últimas se refieren los
arts. 509, tercer párrafo, 618 y 751, no a las obligaciones puras. Unas y
otras, como se verá, constituyen especies muy diferentes entre sí 336.
Es dable concluir, pues, que las obligaciones puras y shnples tienen
cabida en nuestro ordenamiento, y están sometidas a la regla de la exigibi-
lidad inmediata, sin que sea menester la fijación de un plazo por el juez.
c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras

En toda obligación pura se advierte, por lo menos, dos transcursos,
aunque sea posible la existencia de otros. Sirva para el análisis una compra-
venta manual (p. ej., cuando le compro el diario de la mañana al canillita);
desde el instante en que se comienza a formalizar el negocio hasta el de su
perfeccionamiento tenemos un primer transcurso, que es, en principio, irre-
levanté para el derecho. Como la exigibilidad no está diferida por modali-
dad alguna, su cumplimiento puede ser reclamado inmediatamente; los
breves instantes que se suceden desde el perfeccionamiento hasta el pago
constituyen un segundo transcurso, que también es irrelevante para el de-
recho. Pero si luego del perfeccionamiento el deudor no cumple espontá-
neamente (no paga el precio), ni el acreedor reclama, tiene lugar un trans-
curso que puede ser calificado como retardo en el cumplimiento. Ese retardo
cesa por dos vías: o el obligado cumple, con lo cual se disuelve el vínculo, o el
acreedor interpela, con lo cual el deudor queda constituido en mora.
Cfr., por todos, J. Mayo, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 2, art. 509, § 8,
p.600.
d) Mora en las obligaciones puras. Remisión

El régimen de constitución en mora que se aplica a las obligaciones
puras será analizado en el capítulo VII.
§ 162. EL TIEMPO DE PAGO EN LAS OBUGACIONES A PLAZO

Según el art. 750 d e l € ó d . Civil, el pago debe ser hecho "el día del
vencimiento de la obligación ". Para cdmenzar, cabe advertir que lo que
vence no es, en sentido estricto, la obligación, sino el plazo de cumplimien-
to; con esa salvedad, queda claro que el pago, según el texto citado, debe te-
ner lugar el día del vencimiento del plazo que se haya establecido en el tí-
tulo de la obligación. Es obvio afirmar, entonces, que el art. 750 se refiere
a las obligaciones a plazo.
Para las obligaciones puras, se dijo que el tiempo de pago llega "a con-
tinuación" de la constitución del vínculo, dado que la exigibilidad es inme-
diata, y tal solución vale para todas las obligaciones de esa especie. Para las
obligaciones a plazo, en cambio, la regla según la cual el pago debe ser he-
cho el "dfa del vencimiento" requiere efectuar distingos y explicaciones,
pues hay varias clases de plazos. Así planteada la cuestión, una explicación
metódica de ella exige, previamente, dejar sentada la clasificación de los
plazos vigente en nuestro derecho. Esta clasificación tiene particular im-
portancia, también, para interpretar el régimen de constitución en mora im-
puesto, en nuestro derecho, por obra de la reforma del año 1968; por tanto,
lo que aquí se diga tendrá especial aplicación en el capítulo VU, destinado
al légimen de la mora.
§ 163. LA CLASinCACIÓN DE LOS PLAZOS

Con el fin de establecer las distintas especies de plazos que derivan de
las disposiciones de nuestro Código Civil, es pertinente tomar como punto
de partida el siguiente esquema (ver p. 426)
a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad

"plazo"
La primera diferencia clasificatoria que corresponde establecer es la
que media entre una obligación pura y simple y una obligación modal. Se
suele indicar que la distinción entre ambas especies radica en la presencia
o ausencia de elementos accidentales que se incorporan a la relación de
obligación; si sucede lo priniero (presencia de elementos no esenciales:
condición, plazo o cargo), la obligación es modal; si acontece lo segundo,

la obligación es pura.
La modalidad limita o modifica los efectos propios de laobligación. En
virtud de la autonomía de la voluntad (art. 1197), las partes están autorizadas
a regular —conforme a sus intereses particulares— el modo en que desean que
se produzcan los efectos del negocio. Se admite así, al lado de la voluntad di-
rigida simplemente a conseguir los efectos típicos del negocio, que entonces
es llamado puro, una voluntad que introduzca modalidades 33^, en cuyo caso el
negocio es llamado, en sentido lato, modal. Otras veces, es la ley la que se en-
carga de introducir tales modalidades. Por consecuencia, una obligación, es
modal cuando, en virtud de la voluntad de las partes o por imposición de la ley,
hay cierta limitación —de sentido distinto, según que la modalidad sea una
condición, un plazo o un cargo— de los efectos típicos de la obligación. Al
contrario, una obligación es pura cuando su cumplimiento no depende de mo-
dalidad alguna, según la doctrina que se extrae del art. 527.
ObUgaciones puras Snigen del art. 527 y no han sido previstas en el art. 509
y simples
o sin modalidades
Están contenidas en el inc. 2 del derogado art. S09. No
Esencial ftieron contempladas por el art. S09 actualmente
vigente
Cierto Esuisdos
(art. 567) especies se
Determinado Incierto hallan
(art. 558) comprendidas en
el primer párrafo
Obligaciones del art. 509
con la modalidad Accidental, que Tácito Stq)uesto que
"plazo" puede ser queda compren-
(art. 566) suspensivo o dido en el
resolutorio (art. segundo párr.
566) Indeterminado del art. 509
actual
Indetemúnado Supuestos que
propiamente quedan
dicho(iuts.6'20ycomprendidos en
752) u el tercer párr. del
obügadanesan art. 309 actual
pía2p(ait618)
Cfr. F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, n" 42, p. 228.
b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las

diferentes especies de plazos
Con la palabra plazo se alude a cierta distancia entre dos límites tempo-
rales 338. Sobre esa base, se podrfa definir el plazo, en líneas generales, hacién-
dolo consistir en un transcurso que culmina cuando sucede un acontecimiento
futuro e inevitable, a partir del cual comienza (plazo suspensivo), o hasta el
cual dura (plazo resolutorio), la eficacia de un negocio jurídico 33». El plazo
constituye, pues, una modalidad en virtud de la cual se subordina al transcurso
de un lapso tenqx»al determinado la exigibilidade, incluso, el nacimiento mis-
mo de un derecho ^ (cuando es suspensivo), o la vigencia (cuando es resolu-
torio) de los derechos que resultan de una relación jurídica.
El límite firud del plazo, en cuanto transcurso, está dado por un acon-
tecimiento futuro inevitable. Por ello, la doctrina se empeña en señalar que
el plazo, a diferencia de la condición, es siempre cierto, entendida esta pa-
labra en el sentido de que el vencimiento habrá de llegar fatal y necesaria-
mente 341. Otra de las características que lo distingue de la condición radica
en que el plazo no produce, como aquélla, efectos retroactivos: una vez
cumplido el plazo, comienza o culmina la eficacia del negocio; en cambio,
una vez cumplida la condición, ésta irradia sus efectos retroactivamente al
momento de la constitución del vínculo. El límite final del plazo indica que
el tiempo de pagar ha llegado.
Pero, ¿cuántas especies de plazos admite nuestro Código Civil? 342.
Del mismo modo que entre dos puntos de un camino hay una distancia física, así
también entre el límite inicial y el límite ñnal de un plazo hay una distancia temporal. Sobre
este tema, ver F. López de Zavalía, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en "Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán", n°
25,§ l,I,p. 15.
Planiol y Ripert ofrecen esta definición de plazo: "Un suceso futuro y de realización
cierta que suspende la exigibilidad o la extinción de un derecho y que produce sus efectos
sin retroactividad" {Tratado práctico de derecho civil francés, 17, n° 998, p. 313). Es tam-
bién comiín definir el plazo como la ttKsdalidad "por la cual se difiere para un momento fu-
turo el nacimiento, la exigibilidad o la extinción de un derecho" (A. Colmo, De las obliga-
ciones en general, n° 261, p. 188; comp.: R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, L
L § 31, p. 302; Colin y Capitant, Cours élémentaire de droit civil, LII, p. 167; Baudry-La-
cantinerie y Barde, Des obligations, t II, n" 968, p. 147).
^ Sobre esta cuestión, ver E. B. Busso, Código CivU, t. III, comentario al art. 566, nos.
12 y 13, p. 555.
^' Por todos: Salvat y Galli, ObUgaciones en general, I, nos. 746 y 747, p. 298; E. B.
Busso, Código Civil, L DI, comentario al art 566, n''7, p. 554.
Moisset de Espanés y Merino responden que con anterioridad a la reforma del año
1968 esta pregunta era prácticamente irrelevante, pero que las modificaciones que ese año
§ 164. PLAZO "ESENCIAL" Y PLAZO "ACCIDENTAL"
a) Plazo esencial ^'

Hay una especie particular de relaciones obligacionales, que en atención
a que no pueden ser cumplidas, con utilidad para el acreedor, más que en el
tiempo estipulado para ello, se.suele denominar "de plazo o término esencial".
Una obligación ha sido dotada de plazo esencial cuando la prestación
es prevista y querida para un momento perfectamente localizado en el tiem-
po, de manera tal que el mero transcurso de ese tiempo determina que la
prestación no pueda materialmente ser ejecutada, o que, siendo aún física-
mente posible un cumplimiento tardío, su realización no satisfaga ya al
acreedor 3 « . Son dos las características salientes de esta clase de obligacio-
nes: a) que el tiempo de pago está perfectamente señalado, y b) que al solo
vencimiento del plazo fijado la ley le adscribe las consecuencias del incum-
plimiento definitivo
En el sistema de Vélez Sarsfield, estas hipótesis quedaban compren-
didas en el inc. 2 del art. 5 0 9 , como una excepción a la regla de la interpe-
lación; el acreedor quedaba dispensado de la carga de formular interpela-
ción alguna, pues se consideraba al deudor incurso en mora ex re ante el
solo incumplimiento de la prestación en el tiempo convenido. La reforma
del año 1 9 6 8 ha venido a suprimir del régimen legal la obligación de plazo
esencial. Sin embargo, la solución sigue siendo la misma que imperaba an-
tes de la reforma: el acreedor no debe interpelar. Esta conclusión es ente-
ramente lógica y está ajustada a los principios de nuestro ordenamiento. En
efecto: si la interpelación es, por definición, reclamo de pago, ¿cómo habría
de exigírsele al acreedor que interpelé, si el cumplimiento in specie es de
imposible o inútil realización?
introdujo en nuestro Código la ley 17.711 la han tomado necesaria; asf, por ejemplo, no se
comprendería el sistema de constitución en mora sin antes indagar los preceptos de nuestro
Código, para establecer cuántas especies de plazos pueden configurarse (L. Moisset de Es-
panés y E. Merino, Reflexiones sóbrela clasificación de los plazos, la mora y la obligación
de inscribir una transferencia de automotores, "E.D.", t. 41, ps. 1003 y ss.).
Cfr. R. de Ruggiero, Instiniciones de derecho civil, t. II, vol. l, p. 114; L. Barassi,
Teoría genérale delle obbligazioni, 1.111, ps. 53 y ss.; J. Beluán de Heredia, El cumplimiento
de las obligaciones, p. 256; J. Puig Bmtau, Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, "Obli-
gaciones", p. 143; J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, 1.111, "Obligaciones", p. 112;
J. Cardenal Fernández, El tiempo en el cumplürüento de las obligaciones, p. 74.
Expresa en este sentído D. Barbero: "Se dice 'esencial' el término cuando a su ven-
cimiento está ligado negocialmente un determinado efecto, si ocurre [el vencimiento] sin el
cumplimiento de una determinada acción. Tal efecto, por lo común, se individualiza con la
resolución del contrato" (Sistema de derecho privado, 1.1, p. 591).
CIRCUNSTANCIAS D E L P A G O 407
b). Plazo accidental

El plazo accidental —^por oposición alesencial— es aquel cuyo trans-
curso no degenera, por ese solo hecho, en una situación de incumplimiento
definitivo, sino que, al contrario, subsiste la posibilidad de cumplimiento
aun después del vencimiento. No carece de interés formular esta distinción,
pues, como se puede ver, ella permite comprobar que en tanto que en las
obligaciones de plazo esencial el pago únicamente puede tener lugar en el
tiempo señalado en el tímlo, en las de plazo accidental, si bien el pago debe
ser hecho el día "del vencimiento" (art. 750), puede í e r hecho aun después
del vencimiento. El criterio para efectuar la distinción lo brinda el interés
del acreedor: a) cuando el plazo es esencial, el cumplimiento sólo puede te-
ner lugar en un tiempo perfectamente determinado; si no se cumple enton-
ces, una ejecución posterior, aunque sea físicamente posible, carecerá en
absoluto de utilidad para el acreedor; por ejemplo, un astrónomo que con-
trata con una empresa la instalación de un telescopio para observar un
eclipse de sol que ocurrirá en un día señalado: si la empresa no instala el te-
lescopio para esa fecha, la instalación del aparato en fecha posterior care-
cerá de toda utilidad para el astrónomo que lo contrató, b) Cuando el plazo
es accidental, aun cuando el deudor no ejecute la prestación en el tiempo se-
ñalado, no por eso desaparece la posibilidad de cumplimiento tardío, ni el
acreedor pierde interés en obtenerlo; es decir, a pesar de haber vencido el
plazo, la obligación aún puede ser cumplida con utilidad para el acreedor.
§ 165. P L A Z O "DETERMINADO" Y P L A Z O "INDETERMINADO"
De los textos redactados por Vélez Sarsfield es posible inferir la exis-

tencia de plazos determinados e indeterminados. Los arts. 541 y 1412 ha-
blan de tiempo fijado; los arts. 654,2240 y 2271, de tiempo convenido; los
arts. 746,1424.1375 (inc. 1), 1611,1604 (inc. 1), 1738 y 1960, de período,
plazo, tiempo, época determiruxda. En tanto, en otras disposiciones se alude
a situaciones en las cuales no hay plazo determinado —arts. 561 y 1375
(inc. 2)—, o bien se dice: cuando haya plazo indeterminado —arts. 618,
1604 (inc. 2). 1739 y 1 9 6 0 — N o hay que perder de vista que en todos
estos casos el Código se refiere a obligaciones con plazo, de manera que no
cabe caer en el equívoco de identificar "plazo indeterminado" con obliga-
ción "sin plazo", a pesar de la confusa terminología de nuestro Código Ci-
Moisset de Espanés y Merino, Reflexiones sobre la clasificación de los plazos,

"E.D.", t. 41, p. 1004.
vil. En efecto: la lectura cuidadosa de esos textos lleva al intérprete a la con-

clusión de que nuestro codificador, aunque no fue explícito, dividió las obliga-
ciones con plazo en dos grupos, según que las partes o la ley hayan determina-
do el plazo o lo hayan dejado sin detemünar. Pero la expresión "determinar el
plazo" es equívoca; de allí que quepa interrogarse: ¿qué es lo que las partes
—o, en su caso, la ley—determinan o dejan sin determinar?
Lo que se puede determinar o dejar indeterminado es el aconteci-
miento futuro e inevitable que marcará el límite final del plazo.
a) Plazo determinado
Conforme a la respuesta anterior, se puede decir que un plazo es de-
terminado cuando en el título o acto constitutivo de la obligación queda pre-
visto cuál será el acontecimiento, fumro e inevitable, que indicará la llegada
del límite fmal del plazo {dies adquem). La determinación del límite fmal debe
ser hecha expresamente; de allí que a las especies de plazo determinado se las
suele agmpar bajo la denominación común de "plazo expreso". Ocurre que si
la determinación no es expresa, la obligación queda configurada como de
plazo indeterminado 346. El plazo expresamente determmado admite, a su
vez, una subdivisión, según que sea cierto o incierto.
I) Plazo cierto. —Es dable afirmar que un plazo determinado es cierto
cuando se sabe exactamente la época en que habrá de ocurrir el aconteci-
miento previsto como límite final de aquél; o, como dice el codificador:
"cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día" {ait.
567). Plazo cierto, en suma, es aquel cuyo vencimiento es cognoscible a
priori; p. ej., cuando me obligo a pagar el 31 de marzo de 1990, o para la
próxima Navidad; o a 30 días de la fecha, etc.
II) Plazo incierto. — El plazo determinado es incierto cuando no se
conoce la época en que habrá de ocurrir el acontecimiento previsto como lí-
mite final; o, como dice Vélez: "cuando fuese fijado con relación a un he-
chofuturo necesario, para terminar el día en queese hecho necesario se re-
alice" (art. 568), sin que las partes sepan cuándo llegará ese día. Plazo
incierto, en suma, es aquel cuyo vencimiento es sólo copioscible a poste-
No se puede dejar de reconocer que la terminología que se emplea en esta materia

es bastante imprecisa, como lo demuestra el Iteclio de que las mismas palabras (v.gr., "de-
terminado" o "indeterminado") no siempre son usadas con el mismo significado. Compa-
remos, por ejemplo, la clasificación expuesta en el texto con la que ofrece R. Imilla, ¡M
mora en las obligaciones, § 44, ps. 77 y ss., especialmente p. 81, o con lo que afirma G. Bor-
da, Obligaciones, I, n" 53, p. 68.
riori, es decir, después de realizado el acontecimiento previsto; p. ej., cuando

me obligo a cumplir el día en que fallezca Pedro, o para la próxima lluvia,
etc. 347. Es muy importante tener presente qué en el plazo incierto se prevé el
acontecimiento, pero se desconoce el día, mes o año en que ocurrirá.
b) Plazo indeterminado
Un plazo es indeterminado cuando en el tímlo de la obligación no se
prevé cuál será el acontecimiento que indicará su finalización 34«; en eso se
diferencia del plazo incierto, pues en éste sí se prevé el acontecimiento. El
plazo indeterminado se divide, también, en dos especies: plazo tácito y pla-
zo indeterminado propiamente dicho.
I) Plazo tácito. — En trazos generales, se podría caracterizar el plazo
tácito como aquel en el cual, pese a la ausencia de determinación de su lí-
mite final, de la naturaleza y circunstancias de la obligación se puede in-
ferir el inomento o la época a partir de la cual ella se toma exigible. La na-
turaleza y las circunstancias de la obligación tipifican el plazo tácito.
II) Plazo indeterminado propiamente dicho (las llamadas obligacio-
nes "sin plazo "). — En la hipótesis anterior vimos que si bien en la fuente
de la obligación no se prevé el acontecimiento futuro que marcará el fin del
plazo, hay en ella elementos concretos —la naturaleza y las circunstancias
de la propia obligación— que permiten conocer, de modo más o menos
aproximado, el momento a partir del cual el comportamiento debido es exi-
gible. Pero cuando la indeterminación es total, porque ni siquiera es posible
acudir a la naturaleza y a las circunstancias de la obligación para inferir la
época en que el deber es exigible, y sólo cabe solicitarle al órgano jurisdic-
cional que lo fije, se está en presencia del plazo indeterminado propiamente
dicho. A esta clase de obligaciones se refiere el art. 751, en los siguientes
términos: "Sino hubiese plazo designado, se observará lo dispuesto en el
art. 618". Utilizando una terminología defectuosa, el Código se refiere a
estas misnlas obligaciones, en otros artículos, llamándolas "obligaciones
Cfr. F. López de Zavalía, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en "Revista Ju-

rídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucu-
mán", n" 25, p. 28.
En tanto que el plazo "determinado" es aquel en el cual la fuente de la obligación pre-
vé cl acontecimiento que producirá la finalización del plazo, odiesad quem, el "indetermi-
nado" es aquel en el cual, pese a concurrir la modalidad "plazo", la fuente de la obligación
no prevé el acontecimiento final (R. E. Greco, La mora del deudor en la reforma de 1968,
en "Revista del Notariado", n° 716, marzo-abril de 1971, p. 495).
sin plazo" (p. ej., art. 509, tercer párrafo). No se trata de obligaciones sin
plazo (las úñicás'que no tienen plazo son las puras y simples),'sino de obli- -
gaciones con plazo, sólo que su límite fmal se halla en completa incerti-
dumbre, razón por la cual el juez debe fijarlo. No son obligaciones puras,
porque si lo fueran su cumplimiento podría ser exigido, inmediatamente, y
no es así; hay razones para diferir él cumplinúento, y para precisar el tiem-
po de pago debe intervenir el juez.
§ 1 6 6 . C A D U C I D A D DE LOS PLAZOS (EXIGIBILIDAD A N T I C I P A D A )
El principio de puntualidad, aplicado a las obligaciones a plazo, deter-

mina que el pago debe ser hecho "el día del vencimiento", ni antes ni des-
pués. Esta afirmación es coherente con la regla sentada en el art. 570, según
la cual el plazo "se presume establecido para ambas partes"; pero. Como
es lógico, las partes pueden, por mutuo acuerdo, decidir que el pago sea rea-
lizado antes del vencintúento del plazo, o bien pueden prorrogar el venci-
nüento, dándole al plazo una duración mayor. Ello es posible en virtud de
la autonomía de la voluntad (art. 1197), que se traduce en un "acuerdo" en-
tre acreedor y deudor. Lo que está pirohibido es que alguna de las partes, por
decisión unilateral, pretenda violar el principio de puntualidad: ni el acree-
dor puede exigir pagos anticipados, ni el deudor puede pretender pagar tar-
de sin incrementar la prestación. Tal el principio; sin embargo, hay situa-
ciones excepcionales en que el acreedor está autorizado por la ley a exigir
el pago antes del vencimiento, por haber sucedido hechos que determinan
la caducidad de los plazos. Así ocurre en los siguientes casos:
a) Concurso del deudor

Según el art. 753, el acreedor puede exigir el pago antes del venci-
miento del plazo, "cuando el deudor se hiciese insolvente, formaruio con-
curso de acreedores"; esta disposición concuerda con la de! art. 572, pues
también allí se dice que "el deudor constituido en insolvencia y los que lo
representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la, obli-
gación ". Para evitar equívocos en la interpretación de estos textos es nece-
sario formular dos salvedades de suma importancia:
1) La causal de caducidad de los plazos no es la simple insolvencia o
el hecho de hallarse el deudor en insolvencia, sino la jenígncia judicial que
declara al deudor en concurso de acreedores porque se ha acreditado que su
patrimonio es impotente para hacer frente a las obligaciones que lo gravan.
La diferencia es, pues, importante. No cualquier insolvencia, sino la insol-
vencía declarada judicialmente, es la que provócala caducidad de los pla-

zos 349. Se aplica en estos casos la ley 24.522.
2) Según el Código Civil, por efecto de la caducidad el acreedor puede
exigir el pago antes del vencimiento del plazo. Sin embargo, esta afirma-
ción es inapropiada, pues parecería que el deudor concursado debe pagar
ante lá exigencia de sus acreedores, y no es así, súvo en casos muy parti-
culares. En efecto: se ha de tener en cuenta que rige la ley 24.522, una de
cuyas reglas le impone al concursado el deber de no alterar la situación de
igualdad en que tienen que estar los acreedores, razón por la cual se le pro-
hibe efectuar pagos, salvo en los casos que la propia ley autoriza 3so.
Otro problema que plantea el art. 753 es el referido a las obligaciones
constituidas con varios deudores solidarios; según la última parte de ese
texto, si la deuda fiíese solidaria, "no será exigible contra los codeudores
solidarios que ru> hubiesen provocado el concurso ". Interpretado a contra-
rio, el art. 753 parece indicar que los codeudores solidarios que « h a n pro-
vocado el concurso del deudor también pierden el plazo. Esta tesis no ha te-
nido adeptos 35'. Más apropiado es interpretar el texto sin distingos, de
manera que la caducidad de los plazos sólo opere en relación con el deudor
concursado, sin afectar a los demás, para los cuales los plazos deben ser res-
petados.
b) Ejecución de los bienes hipotecados o prendados

Otra causal de caducidad, prevista específicamente para los acreedo-
res hipotecarios o prendarios, es la del art. 754, y se presenta cuando un juez
o tribunal ordena la ejecución de bienes hipotecados o prendados a pedido
de un acreedor distinto de aquel o aquellos en cuyo favor se ha establecido
la hipoteca o la prenda. Por la sola circunstancia de haber sido ordenada la
ejecución, el crédito hipotecario o prendario se toma exigible, aun cuando
no hayan vencido todavía los plazos otorgados con el deudor. En otros tér-
minos, el acreedor con garantía real puede exigir el pago antes del venci-
•
Entre los civilistas, es ésta la opinión común (A. Colmo, De las obligaciones en ge-
neral, n° 620; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 368; Salvat y Galli, Obli-
gaciones en general, I, n" 1219; p. 288; cfr., también, H. Cámara, El concurso preventivo y
la quiebra, vol. I, p. 540).
Sobre este tema, ver H. Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 467;
H. Garaguso, Ineficacia concursal. ps. 99 y 122.
Esta interpretación fue sustentada primero por J. Machado, Exposición y comenta-
rio, LII, p. 550, y luego por E. Busso, Código Civil, L V, comentario al art. 753, n° 25, p.
556.
miento del plazo cuando otro acreedor, aunque sea quirografario, pide y ob-
tiene que se ordene el remate de los bienes hipotecados o prendados 352.
c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada

Las cosas sobre las cuales se asienta una hipoteca o una prenda deben
conservar su valor, para que el deudor no vea fmstrado o disminuido su de-
recho. Por esa razón, sobre el deudor hipotecario o prendario pesa el deber
jurídico real (carga real) de evitar todo deterioro de las cosas gravadas.
Cuando se incumple ese deber y las cosas que constituyen la garantía se de-
terioran o menoscaban, "los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus
créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del bene-
ficio del término que el contrato le daba" (art. 3161). La caducidad de los
plazos opera:
1) cuando el deudor hipotecario realiza algún "acto de desposesión
material o jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado " (art. 3157); ^
2) cuando el propietario de un fundo o de un edificio que es, al mismo
tiempo, deudor de un crédito garantizado con una hipoteca sobre el inmue-
ble "enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente de
¿>Me/ia/¿" (art. 3160);
3) cuando el acreedor pr^dario restituye, por razón fundada, la cosa
que recibió en prenda, exigiéndole al deudor que le entregue otra prenda de
igual valor, y "el deudor no lo hiciere" (art. 3215).
d) Otros supuestos de caducidad

El plazo para pagar caduca, también, en los siguientes casos:
1) Respecto del acreedor anticresista, cuando éste ha sido puesto en
posesión de la cosa del deudor para que obtenga, mediante su explotación,
fmtos que se destinarán a la cancelación del crédito, y abusando de sus fa-
cultades deteriora la cosa dada en anticresis. En este caso, el art. 3258 es-
tablece que el acreedor "puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser
pagado el crédito ". Se trata, pues, de la caducidad del plazo para restituir.
2) En caso de insolvencia del fiador, si antes, del vencimiento del pla-
zo el fiador de la obligación cae en estado de insolvencia patrimonial, el
acreedor puede exigirle a su deudor que "le dé otro que sea idóneo" (art.
2001); pero como nuestro Código no establece cuál es la consecuencia en
352 Cfr. E. Busso, Código Civil, t. V, comentario al art. 754, p. 558.
C I R C U N S T A N C I A S DEL P A G O 413
caso de que el deudor no pueda o no quiera proponer otro fiador, la doctrina

se pregui^ si esta circunstancia puede determinar la caducidad del plazo.
Se impone la respuesta afirmativa, pues la situación es idéntica a la prevista
en el art. 321S, que decreta la caducidad en caso de que el deudor prendario
no reemplace la cosa prendada cuando el acreedor, por razón justificada, se
lo pida. Del mismo modo, cuando el deudor no reemplaza al fiador en el
caso del ari. 2001, cabe la caducidad del plazo 3 » .
e) Pactos sobre caducidad

Nada impide que las partes —acreedor y deudor— celebren pactos
por los cuales se convenga que los plazos de pago caducarán cuando con-
curran determinadas circunstancias. Por lo geneial, la caducidad opera ante
el incumplimiento del deudor. Si bien no es ésta la oportunidad para tratar
el tema, es dable anticipar que cuando la cláusula de caducidad está inserta
en los contratos concluidos por adhesión a condiciones generales de contra-
tación o a cláusulas predispuestas por una de las partes (generalmente, el
acreedor), tales pactos deben ser interpretados de manera tal que se prohiba
el ejercicio abusivo de los derechos del acreedor.
§ 167. P A G O S R E A L I Z A D O S A N T E S D E L VENCIMIENTO D E L PLAZO

(CUMPLIBILIDAD ANTICIPADA)
Por imperio del principio de punmalidad, el deudor no puede obligar

al acreedor a aceptar pagos antes del vencimiento del plazo. Pero nada se
opone a que decidan, de común acuerdo, que el pago anticipado sea válido.
No cabe dudar, pues, de la validez de los pagos anticipados, pero sí cabe, en
cambio, plantear algunos interrogantes sobre los efectos de tales pagos; así,
¿puede el deudor pretender descuentos o bonificaciones?; después de rea-
lizado el pago, ¿puede el deudor pretender repetir lo pagado?
a) Descuentos
En primer lugar, se ha tener presente que las partes pueden acordar,
también en este punto, que el pago anticipado le dará al deudor el derecho
de exigir descuentos proporcionales. A veces es la ley la que impone esa so-
lución. Pero cuando las partes guardan silencio y la ley nada dice, la cues-
De acuerdo: E. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, 1228-

c, p. 294.
tión debe ser regida por la regla contenida en el art. 755, a cuyo tenor: "Si
el deudor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibiríos,nó po-
drá éste ser obligado a hacer descuentos". Se ha sostenido que la solución
del Código se inspira en razones de orden práctico, ya que tiende a evitar ul-
teriores discusiones sobre el valor del crédito en el moniento del pago y el
que hubiese tenido al vencimiento del plazo 354. El argumento no es convin-
cente para justificar esa regla. No habría mayores obstáculos, según pienso,
para aplicar la regla inversa, es decir, establecer que en caso de pago anti-
cipado se deben efectuar los descuentos proporcionales en relación con el
tiempo anticipado; las eventuales discusiones sobre el monto del descuento
no son insalvables. Para justificar la regla del Código también se ha dicho
que dado que el deudor no está obligado a pagar anticipadamente, no hay
razón alguna para favorecerlo con un descuento cuando decide hacerlo
aun contando con la aceptación del acreedor. A esta afirmación cabe re-
plicar que tampoco hay razones para favorecer al acreedor; menos razo-
nes hay cuando se trata de obligaciones de dar dinero, pues en éstas el
acreedor recibirá un interés compensatorio^l que no tiene derecho por-
que, por hipótesis, puede disponer del capital antes del tiempo previs-
to 355. Por otra parte, es más conveniente alentar los pagos anticipados, y la
regla del Código los desalienta. En suma, si bien la regla del Código es clara
y no admite dudas, sería aconsejable, en caso de reforma, adoptar la solu-
ción opuesta 356,
b) Repetición
El deudor que ha pagado anticipadamente no puede exigir descuentos
ni puede repetir lo pagado; el pago se toma irrevocable. No puede repetirlo
ni aun alegando que desconocía la existencia del plazo, o que incurrió en
error al creer que estaba vencido. En este sentido, el art. 791, inc. 1, es con-
tundente al establecer que no hay error esencial, ni se puede repetir lo pa-
gado, cuando el deudor ha pagado antes del vencimiento del plazo, solución
reiterada en el art. 571 después de la reforma del año 1968. Ninguna duda
cabe, pues, a este respecto.
Ésa es opinión de J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1514, p. 242.

Comp. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código CivU, L 2-B, glosa a los
arts. 755, p. 115.
Ésa es la solución que consagra el art. 9 de la ley 14.005, sobre compra-venta de in-
muebles fraccionados en lotes.
CIRCUNSTANaAS DEL PAGO 415
c)El pago anticipado en la ley 14.005

La ley 1 4 . 0 0 5 , que reglamenta lá cóáiprávéiita de inmuebles fraccio-
nados en lotes, le concede al comprador, en su art. 9 ^57, la posibilidad de be-
neficiarse coii una reducción proporcional de los intereses si decide hacer
pagos anticipados. El descuento no presenta dificultades, pues mediante
simples operaciones aritméticas son determinadas las cifras que deben ser
reducidas en favor del comprador. Cabe destacar que los intereses sobre los
cuales operará la reducción son los llamados compensatorios, es decir, los
que se paga como retribución por el uso de un capital ajeno durante cierto
tiempo. Si el deudor decide pagar con anticipación, el acreedor verá resti-
tuido su capital en un lapso menor que el previsto inicialmente, con los be-
neficios propios del acortamiento de los plazos; lógico es, por tanto, conce-
derle al deudor una reducción de los intereses en proporción a los plazos a
que renuncia.
§ 1 6 8 . C L Á U S U L A S "PAGO A MEJOR FORTUNA". R E M I S I Ó N
Por razones de método, las obligaciones en las cuales se ha pactado

que el pago será efectuado "cuando el deudor mejore de fortuna", u otras si-
milares, seráii tratadas en el capítulo destinado a las obligaciones de dar di-
nero, ya que es aplicable el art. 6 2 0 , propio de estas últimas.
§ 1 6 9 . E L TIEMPO D E P A G O E N LOS PROYECTOS D E REFORMAS
a) El Proyecto de Unificación de 1987

Este Proyecto propone la siguiente redacción para el art. 7 5 0 del Cód.
Civil: "El pago debe ser hecho el día de vencimiento de la obligación, salvo
que de los usos resulte que debe hacerse el día siguiente hábil si el de ven-
cimiento no lo fiíera. Se aplicará lo dispuesto en el art. 2 7 , salvo que de los
usos resulte que la persona a quien debe hacerse el pago no está obligada a
prestar su cooperación después de cierta hora". Acerca de este texto cabe
hacer algunas observaciones:
a) En relación con la primera parte del artículo, se ha de tener presente
que por el art. 28 del Cód. Civil, en los plazos "se comprenderán los días
feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose
así". La regla es, pues, que a los plazos se los cuenta por días corridos, de
suerte que si el día de vencimiento coincide con un día feriado el pago debe
357
Sobre esto, ver E. Wayar, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 6, p. 630.
ser hecho, de todos modos, ese día. Pero en el tráfico jurídico, especialmen-
te en el mercantil, la regla no siempre puede tener aplicación, puesto que los
días feriados no son días "útiles", razón por la cual las operaciones jurídicas
quedan, de hecho, postergadas. Siendo así, es plausible el texto proyectado,
ya que posibilita que el pago realizado el día siguiente hábil, si el del ven-
cimiento no lo es, sea considerado como realizado en "tiempo propio",
siempre que esa posibilidad surja de los usos.
b) La segunda parte del texto proyectado plantea cuestiones más intere-
santes. Advirtamos lo siguiente: según el art. 24 del Cód. Civil, "el día es el in-
tervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de días no
se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la mediarwche
en que termina el día de sufecha"; conforme al art. 27, todos los plazos serán
continuos y completos, y deberán terminar siempre en la medianoche del úl-
timo día; "y así, los actos que deben ejecutoríe en o dentro de cierto plazo, va-
len si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el último día del pla-
zo". De estos dos preceptos se concluye lo siguiente: 1) el "día" de
vencimiento conüenza a la hora Q y termina a la hora 24 de esa fecha; como a
los plazos no se los cuenta de momento a momento ni por horas, "todo" ese día
es útil para efectuar el pago; 2) como consecuencia de lo anterior, el pago pue-
de ser hecho en horas de la madmgada o al filo de la medianoche.
Pero la realidad vital, que el derecho no puede ignorar, y el imperio de
la buena fe, que gobierna las relaciones patrimoniales, imponen la ríecesi-
dad de reconocer que el pago, en la inmensa mayoría de los casos, debe ser
realizado dentro de un horario razonable; es decir, en aquellas horas en que
normalmente, y conforme a nuestros usos y costumbres, se cumplen regu-
larmente las obligaciones. Sólo dentro de determinadas horas el derecho
puede imponerles a las personas el deber de cooperación. De allí el acierto
del Proyecto, el cual, sin alterar la regla del art. 27 del Cód. Civil, deja a sal-
vo aquellas situaciones en que el pago tiene que ser hecho dentro de ciertas
horas, en razón de que la cooperación debida por el acreedor sólo puede ser-
le exigida dentro de esas horas, por ser ése el horario "usual" de pago.
No acierta el Proyecto, en cambio, cuando se refiere sólo al acreedor
como la persona a la cual los usos k imponen el deber de cooperar dentto de
un horario determinado y concediéndole sólo a él el beneficio de que el pago
sea realizado en ese horario, y no después; así resulta de una interpretación
literal. No acierta, porque el deudor también tiene que ser considerado, má-
xime si se toma en cuenta que —^según lo reconoce la doctrina 35«— el día
E. B. Busso, Código Civil, 1.1, comentarios a los arts. 27 y 20, nos. I y 2, p. 236; Sal-
vat, Parte general, 1, n" 343, p. 236.
G A S T O S DEL PAGO 417
de vencimiento pertenece íntegramente al deudor. Imaginemos una con-

tienda judicial: un deudor comerciante se defiende probando que aguardó
en su establecimiento al acreedor, con resultado negativo. El acreedor res-
ponde a esa defensa alegando que concurrió al establecimiento del deudor
a recibir el pago después de la hora de cierre, justificando las causas que le
impidieron acudir en el horario comercial. En razón del desencuentro, el pago
no pudo ser efectuado; ¿quién debe cargar con las consecuencias? En un su-
puesto como el i m i t a d o , el deudor no está en mora, pues su deber de coo-
perar —estar presente— para efectuar el pago en el lugar bdicado sólo podía
exigírsele dentíxj del horario comercial, ya que así resulta de los usos. La
buena fe, que condiciona al acreedor, le impone el deber no sólo de presen-
tarse a cobrar, sino también de hacerlo en horario adecuado. El art. 7 5 0 del
Proyecto, en suma, no parece contemplar la situación del deudor.
b) El Proyecto de la Comisión Federal de 1993

Este Proyecto propuso la siguiente redacción para el art. 7 5 0 : "El pago
debe ser hecho el día de vencimiento de la obligación o el día siguiente há-
bil si el de vencimiento no lo fuera. Se aplicará lo dispuesto en el art. 2 7 , sal-
vo que de los usos resulte que ía persona que debe hacer el pago o aquélla
que deba recibirlo no está obligada a prestar su cooperación después de
cierta hora". De su lectura se aprecia que se siguió la propuesta contenida
en el Proyecto de 1 9 8 7 , pero con la innovación de considerar también la si-
mación del deudor; del texto proyectado resulta, en efecto, que al deudor le
es exigible la necesaria cooperación para cumplir dentro del horario im-
puesto por los usos.
c) El Proyecto de 1998. Remisión

Del "tiempo de pago" en el Proyecto de 1 9 9 8 me ocuparé, en lo per-
tinente, al tratar el régimen de la mora y allí cabe remitir {infra, § 2 3 6 ) .
¥) GASTOS DEL PAGO
§ 1 7 0 . A U S E N C I A D E U N A REGLA G E N E R A L E N N U E S T R O C Ó D I G O CIVIL
Muchas veces la realización del pago insume gastos. Pues bien,

¿quién debe afrontar tales gastos? En primer lugar, es dable afirmar que si
esta cuestión ha sido prevista en el tímlo de la obligación, el problema es-
tará resuelto con sólo acatar esa previsión; así sucede cuando las partes lo
han convenido, o cuando la ley dispone, en casos particulares, quién debe

%acerse caiôde los gastos. Pero, ¿qué ocurre cuando ni las partes ni la ley
deciden quién debe afrontarlos? Se observa en nuestro Código la ausencia
de una norma que resuelva, con carácter general y supletorio, este interro-
gante.
No ocurre lo propio en el derecho comparado. La mayoría de los có-
digos suelen referirse a este asunto decidiendo que es el deudor quien, por
regla general, debe afrontar los gastos del pago; así, por ejemplo, el pemano
de 1984 (art. 1241) y el paraguayo de 1987 (art. 570) ^s».
¿Cómo se suple la ausencia de una regla general en nuestro derecho?
La doctrina no le asigna mayor importancia a la omisión puesto que ha-
lla fundamentos suficientes para afirmar que aunque Vélez no haya inclui-
do un texto expreso, los gastos le corresponden al deudor, salvo disposición
en contrario. Pero antes de revisar en qué se funda esta afuroación, cabe
enunciar aquellas situaciones en las cuales no es necesario acudir a ella.
§1-71. REGLAS PARTICULARES
No será necesario recurrir a la regla general en los siguientes casos:

a) Cuando la cuestión haya sido prevista y resuelta por acuerdo de las
partes (art. 1197); por cierto, puede haber acuerdo no sólo respecto de la
persona que afrontará los gastos (puede ser el acreedor o el deudor), sino
también sobre las modalidades que adquirirá (p. ej., si se los pagará en for-
ma anticipada, a plazo o "contra reembolso", etc.).
b) Cuando la ley dispone a quién le corresponden los gastos. El Códi-
go Civil contiene normas particulares al respecto:
La misma solución adoptaron el Código francés (art. 1248), el italiano de 1942 (art.
1196), el alemán (art. 369), el español (art. 1168), el venezolano (art. 1297), el brasileño (art.
946) y el chileno (art. 1571).
La Convención de Viena sobre compraventas internacionales contiene diversas normas
que permiten deducir cuál es el régimen que se aplica a los gastos del pago. Según su ait 31,
a, cuando la compraventa implique el transporte de la mercadería, la obligación de entrega
consistirá "en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador";
de este texto: no cabe inferir que el vendedor está siempre obligado a pagar los gastos de
transporte, ya que este deber sólo le corresponderá cuando haya asumido la obligación de
"disponer el transporte", conforme a su art. 32, inc. 2. Según la Convención, no es lo mismo
obligarse a poner las cosas "en poder del porteador" que obligarse a "disponer el transpor-
te"; sólo en este último caso, previsto en el art. 32, inc. 2, el vendedor "deberá concertar los
contratos necesarios para que éste se efectúe hasta el lugar señalado por los medios de trans-
porte adecuados a las circunstancias y en las condiciones usuales para el transporte".
^ Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 2, p. 131.
GASTOS DEL PAGO 419
1) Si el deudor pretende pagar mediante consignación judicial y la cosa

objeto del pago se halla en un lugar distinto de aquel donde debe ser entregada,
son a cargo del deudor los gastos de transporte (art. 765). De este texto la
doctrina deduce que el Código ha querido imponerle al deudor los gastos
del pago, porque para pagar es necesario, primero, transportar la cosa.
2) Él vendedor, considerado como sujeto obligado a entregar la cosa,
debe hacerse cargo de los gastos de entrega, lo cual equivale a decir que car-
ga con los gastos del "pago" de esa obligación. Ese deber accesorio surge
implícitamente del art. 1415 del Cód. Civil. Se consideran gastos deentre-
ga todas aquellas erogaciones que demanda el traslado de la cosa hasta el
lugar de la entrega; quedan comprendidos el flete, los combustibles, los sa-
larios del personal de transporte, etc.
3) Por el carácter supletorio de las normas que rigen la compraventa
respecto de otros contratos —p. ej., la permuta (art. 1492) y la cesión-venta
(art. 1435)—, cabe decir que para estos últimos contratos (permuta y ce-
sión) se aplica la regla según la cual los gastos de entrega (pago) le corres-
ponden a quien resulte deudor de esa entrega.
4) En materia de locación, es deber del locador mantener al locatario
en el uso y goce de la cosa locada; corten por su cuenta los gastos que de-
mande el cumplinúento (pago) de esa obligación, según surge del art. 1515
del Cód. Civil 361.
^' Otros casos en los cuales se ha creído apreciar que el codificador le impuso al deudor
el deber de afrontar los gastos del pago serían los siguientes: á) en el depósito, pues el de-
positante, según se afirma, está obligado a pagar los gastos de conservación de la cosa de-
positada (an. 2224); b) en el comodato, ya que el comodatario estarfa obligado a pagar los
gastos ordinarios de conservación, aunque no los extraordinarios, que están a cargo del co-
modante (arL 2287). Tal lo que sostiene J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1529, p. 257.
Esta apreciación es equivocada En relación con el depósito, parece olvidar algo esen-
cial: tratándose de un contrato unilateral, el úm'co contratante obligado es el depositario
(obligado a restituir la cosa), de donde se sigue que los gastos de conservación, considerados
como gastos de entrega, han sido impuestos precisamente a quien es el acreedor de esa obli-
gación: el depositante. Pero, además, los gastos de conservación a que se refiere el art. 2224
nada tienen que ver con la obligación de entrega que le incumbe al depositario; no hay entre
estas obligaciones "reciprocidad" ni "correspectividad", de manera tal que una puede ser
cumplida independientemente de la otra. ¿Cómo afirmar, entonces, que los gastos de con-
servación son gastos del pago? (De acuerdo con esta critica, en lo sustancial: Cazeaux y Tri-
go Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 131, n. 321). Otro tanto sucede con
el comodato, respecto de los gastos exüôrdinarios que son debidos por el comodante, pues
éste es acreedor de la obligación de restituir que pesa sobre el comodatario. Sólo de los gas-
tos ordinarios, no previstos expresamente por el Código Civil, cabria sostener que son gas-
tos de "pago" debidos por el comodatario, en su condición de deudor de la obligación de res-
tituir.
§ 172. GASTOS A CARGO DEL DEUDOR. FUNDAMENTOS DE LA REGLA

Como se anticipó, si las partes no prevén quién afrontará los gastos, ni
se cuenta con una norma particular que resuelva este punto, la doctrina afir-
ma, sin discrepancias, que debe afrontarlos el deudor 3*2. Se invocan para
ello los siguientes fundamentos:
a) Es una consecuencia lógica del principio de "integridad" del pago.
En efecto: si en virtud de este principio (art. 742) el acreedor no puede ser
constreñido a aceptar una prestación disminuida o fraccionada, se alteraría
ese principio si se le impusiera al acreedor la carga de afrontar los gastos del
pago, dado que tales gastos vendrían a disminuir el objeto que recibe.
b) La regla surge de las disposiciones particulares antes enunciadas.
En efeao: en todas ellas se le impone al deudor el deber de hacerse cargo
de los gastos, ya que se considera que ése es un deber accesorio de la obli-
gación principal de "pagar". Nada impediría generalizar esa solución para
todas las hipótesis no previstas.
c) Es la solución que predomina en el derecho comparado y que acepta
nuestra doctrina.
G) EFECTOS DEL PAGO
§ 173. C L A S M C A C I Ó N
El pago marca el momento culminante en la dinámica de la relación

de obligación; de él derivan importantes consecuencias, no sólo jurídicas,
sino también de orden económico y social 363. Limitando el análisis a las
consecuencias jurídicas, cabe efectuarlo conforme a la siguiente clasifica-
ción, a) Consecuencias esenciales o necesarias; son aquellas que caracte-
rizan y definen el pago, ya que sólo es tal cuando: 1) satisface el interés del
acreedor; 2) extingue el vínculo obligacionái; y 3) libera al deudor, b) Con-
secuencias eventuales o accesorias; son aquellas que se presentan en deter-
minadeis ocasiones, cuando el pago sürve como: 1) reconocimiento tácito de
Es la opinión común: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11 n" 1257, p. 319; E.

Busso, Código CivU, t. V, comentario al art. 725, n" 554, p. 359; A. Colmo, De las obliga-
ciones en general, n° 587; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, \, p.llS de la 9*
edición; G. Borda, ObUgaciones, l, n" 728, p. 562; J. J. Llambías, ObligacU>nes, II-B, n"
1530, p. 257; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de Uis obUgaciones, t II, vol. 2, p. 131;
Alterini, Ameal y López Câna, Curso de obligaciones, I, n" 279, p. 132; L. M. Boffi Bog-
gero, Tratado de las obUgaciones, t. 4, n" 1343, p. 111.
Acerca de este tema, ver í«/Jra, §88.
EFECTOS D E L PAGO 421
la obligación; 2) confirmación del acto del cual deriva!, y 3) consolidación

del contrato que le sirvió de fuente
§ 174. E F E C T O S ESENCIALES O NECESARIOS
En lo que atañe a los efectos esenciales, ya se expuso en qué consisten

y cuáles son sus notas típicas, al tratar lo concerniente al concepto, las fun-
ciones y la estructura del pago (supra, § 86, 88 y 98, b). Aquí sólo caben
breves adiciones.
a) El pago, en primer lugar, satisface el interés del acreedor. Hay que
recordar que la mera realización de la "prestación", entendida como "com-
portamiento" del deudor, no basta para que se configure el pago; es siempre
necesario que el acreedor obtenga el "resultado" de ese comportamiento.
Esto es así porque el objeto del crédito no es ese "comportamiento", sino lo
que de él obtiene el acreedor. La distinción tiene importancia porque ella
permite aseverar que hay casos en los cuales el deudor cumple la "presta-
ción" —es decir, observa el comportamiento debido— y, súi embargo, el
acreedor no obtiene el objeto de su crédito; así sucede, por ejemplo, cuando
el deudor se obliga a remitir mercadería y cumple, o sea, remite la merca-
dería, pero ésta no llega a destino. Hay aquí cumplimiento de la prestación
e insatisfacción del crédito. Aquella distinción también permite aseverar
que en otros casos, a pesar de que el deudor no observe el comportamiento
debido —es decir, incumpla la prestación—, el acreedor quedará satisfe-
cho si obtiene el objeto que le es debido, por medio de la ejecución forzada
o por la actuación de un tercero.
Empero, si se admite que el pago tiene por efecto satisfacer al acree-
dor mediante la prestación del deudor, se adniitirá también que en ninguno
de los supuestos enunciados hay verdadero pago, ya sea porque el acreedor
no fue satisfecho, ya sea porque no fue la prestación del deudor la que lo sa-
tisfizo.
Otros autores —p. ej., Alterini, Ameal y López Cabana (Curso de obligaciones, I,
n° 307, p. 141)— incluyen una tercera categoría de efectos del pago, a los cuales llaman in-
cidentales. Estos efectos serían: 1) el reembolso de lo pagado por un tercero, reembolso que
debe efectuar el deudon 2) la repetición del pago indebido; 3) la restihición al acreedor de
aquello que el deudor le pagó a un tercero, restitución que debe efectuar el tercero, y 4) la
inoponibilidad del pago respecto de otros acreedores para quienes el pago es fraudulento.
No parece apropiado, sin embargo, tratar tales cuestiones como "efectos" del pago.
Tampoco parece s^ropiado considerar como un efecto del pago el valor interpretativo
de la conducta de las partes que ese pago puede tener, como lo hace, por ejemplo, Llambías
(Obligaciones, II-B, n° 1539, p. 265).
b) El pago extingue el vínculo obligatorio. He aquí suefecto cancela-

torio. Satisfecho el acreedor, el crédito queda canceUido,\o cual significa
que el vínculo entre quienes fueron acreedor y deudor deja de existir. La
cancelación del crédito que trae aparejada el pago es definitiva e irrevoca-
ble, en el sentido de que ni uno ni otro pueden desconocer su eficacia, salvo
que la impugnen judicialmente. Sin impugnación, ni el deudor ni el acree-
dor pueden, por decisión unilateral, desconocer la extinción del crédito; ni
siquiera de común acuerdo podrían desconocerla, si con ello perjudicaran
los derechos de un tercero 365.
cj El pago libera al deudor. La satisfacción del acreedor y la extinción
del vínculo liberan al deudor, cuyo patrimonio se desgrava al disminuir su
pasivo. El efecto liberatorio del pago es también definitivo, al punto que re-
presenta para él un derecho adquirido, del cual no podría ser privado sin
vulnerar el derecho de propiedad que garantiza el art. 17 de la Constitución
nacional 366.
Una vez realizado el pago, si el acreedor no formuló reserva alguna,
no puede luego pretender incrementos invocando la ndsma obligación,
pues ésta ha quedado irrevocablemente extinguida y el deudor ha dejado de
ser tal 367. Cabe reiterar que el deudor tiene derecho a que se le conceda "la
liberación correspondiente" después de efectuado el pago (art. 505, infine),
derecho que podrá ejercer coactivamente en caso de ser necesario.
Como se sabe, sólo hay pago cuando el interés del acreedor queda satis-
fecho mediante la prestación del deudor. La reiteración es oportuna, porque si
el acreedor obtiene su crédito mediante la actuación de un tercero, no hay
"pago" en sentido estricto; por esa razón, la actuación del tercero no tiene efec-
to "liberatorio" respecto del deudor, el cual continúa obligado, aunque frente
a un acreedor nuevo. De allí la impropiedad de la expresión "pago por tercero",
cuya utilización sólo se justifica cuando se formula las debidas aclaraciones
sobre el significado con que es usada, en ese tema, la palabra "pago" 368.
La irrevocabilidad del pago adquiere especial significación en materia de obligacio-

nes naturales, ya que si bien éstas son inexigibles, si el deudor paga voluntariamente no pue-
de luego pretender repetirlo invocando aquella inexigbilidad (art. 516).
^ Cfr. G. Borda, Obligaciones, I, n" 743, p. 573; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las
obligaciones, 1 4 , § 1353; p. 121.
Así lo declara reiteradamente nuestra jurisprudencia: S.T.J. Jujuy, 28/4/1987, "Bol.
Jud. Jujuy", L 5, ps. 8 y ss.
^ Según otros autores, cuando el "pago" es efectuado por un tercero se produciría una
especie de "desdoblamiento" de los efectos. Así, la actuación del tercero satisface al acree-
dor pero no libera al deudor; éste recién se libera cuando le reembolsa al tercero (cfr. Alte-
rini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, nos. 296 y 299, ps. 138-139).
EFECTOS D E L P A G O 423
§ 175. EFECTOS E V E N T U A L E S O SECUNDARIOS
a) Efecto recognoscitivo
Se suele afirmar que el pago tiene efecto recognoscitivo, en el sentido
de que cuando el deudor lo realiza está reconociendo la existencia de la
obligación. Esta afirmación, empero, debe ser aclarada: 1) sólo cabe hablar
de efecto "recognoscitivo" en determinados casos: cuando se duda de la
existencia de la obligación, cuando el deudor afirma que ya pagó, o en su-
puestos similares, y 2) no es el pago en sí mismo el que tiene efecto recog-
noscitivo, sino la voluntad del deudor de reconocer la obligación, voluntad
exteriorizada por medio del pago. Esto es particularmente importante, por-
que permite aseverar que cuando falta esa voluntad —^p. ej., cuando el pago
se configura como un simple hecho— no cabe hablar de reconocimien-
to 369. Tomando como base las aclaraciones formuladas, se puede decir que
cuando una persona, voluntaria y espontáneamente, paga una obligación
sobre cuya existencia se duda, tácitamente está reconociéndola. No es,
pues, el pago en sí mismo el que produce ese efecto, sino la voluntad del ,
deudor manifestada por medio de él, conforme resulta del art. 721 del Cód.
Civil. Como es obvio, el reconocimiento puede ser expreso.
Por esta razón, no constituyen reconocimiento los siguientes "pagos":
1) el efectuado por un tercero, ya que sus actos no pueden ser interpre-
tados como manifestaciones de la voluntad del deudor; al contrario, el deudor
puede desconocer lo actuado por el tercero, con lo cual el "pago" que éste
haya efectuado no tendrá influencia alguna en la situación de aquél —sal-
vo, naturalmente, que el deudor ratificara la actuación del tercero, con lo
cual éste se convertiría en su mandatario—;
2) el que se configura como un simple hecho jurídico, pues por ser tal
no contiene los ingredientes del acto voluntario;
3) el que resulta de una ejecución forzada, pues en este caso también
está ausente la voluntad del deudor;
4) ef que, no obstante habérselo realizado voluntariamente, se lo ha
hecho con la reserva expresa del deudor de que el pago no implica recono-
cimiento;
5) el realizado por un incapaz.
El reconocimiento cobra importancia cuando se trata de pagos parcia-
les, pues, precisamente, tiene incidencia sobre los saldos impagos, respecto
de los cuales produce la interrupción de la prescripción en curso (art. 3989).
^' De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclto de las obligaciones, L II, vol. 2, p.
134.
b) Efecto confirmatorio
Cuando el acto que ha dado origen a la obligación adolece de un vicio
que lo toma nulo o anulable, el pago que de esa obligación realiza el deudor
produce la confirmación del acto, siempre que se trate de un pago volunta-
rio, sin que importe que sea total o parcial, a los fines confirmatc«ios. Esta
solución resulta del art. 1063, que posibilita la confirmación tácita de los
actos viciados de nulidad relativa, mediante "la ejecución voluntaria, total
o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad". Como el pago, para ser
confirmatorio del acto viciado, debe ser voluntario, no tendrán ese efecto
aquellos pagos que no tengan ese carácter. Por esta razón, los "pagos" que
en la sección precedente enunciamos como carentes de efectos recognosci-
tivos tampoco pueden tener efecto confirmatoria 37o.
c) Efecto sobre el contrato creador de la obligación

Hay ciatos contratos en los cutíes el pago que se haga respecto de alguna
de las obligaciones nacidas de ellos produce el efecto de consolidar el vínculo
contractual. Así ocurre, por ejemplo, cuando en una compraventa el compra-
dor entrega cierta cantidad de dinero como "seña", reservándose el derecho de
arrepentirse de la compra, perdiendo la seña; o bien, cuando es el vendedor
quien se reserva el derecho de arrepentirse de la venta, devolviendo la seña más
otro tanto. En estos casos, el derecho de anepentirse sólo puede Sbr ejercido
en tanto el contrato no haya sido cumplido; de allí que si una de las partes
(p. ej., el comprador) decide pagar el precio, el contrato ya no podrá ser di-
suelto, pues el pagador habrá perdido el derecho de arrepentirse. En este
sentido se dice que el pago produce el efecto de consolidar el vfaculo con-
tracmal. No interesa, a este fin, que el pago sea total o parcial
Yí) PRUEBA DEL PAGO
I) C A R G A DE LA P R U E B A . O B J E T O Y MEDIOS PROBATORIOS
§ 176. IMPORTANCIA Y ENUNCIACIÓN DE LA MATERIA A TRATAR

En términos procesales, cuando una de las partes en litigio afirma la
existencia de un hecho (lato sensu) y la otra niega esa existencia, se está
"° Cfr. G. Borda, OWigocionci.I.n" 744, p. 575.

Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 136. .
P R U E B A D E L PAGO 425
ante im hecho controvertido, o, si se prefiere, ante un hecho discutido " 2 .

El juez se halla frente a la afirmación de uno y la negación de otro; de allí
que para él el hecho puede existir o no. Es necesario, entonces, proporcio-
narle el medio idóneo para que él conozca la verdad real, material o histó-
rica que le permita resolver el conflicto libre de incertidumbres. Con suma
frecuencia —âsí lo demuestran los repertorios de jurispmdencia—, el pago
adquiere las características de "hecho controvertido" en el sentido indica-
do, sobre cuya existencia discuten las partes frente al juez.
Para destacar la importancia del asunto, es suficiente advertir cuan di-
ferentes serán las consecuencias según que se pruebe o no la existencia del
pago; las diferencias entre las consecuencias de una y otra hipótesis son las
mismas que median entre la suirúsión y la liberación del deudor.
Bajo el acápite "Prueba del pago" quedan incluidas varias cues-
tiones, que pueden ser planteadas mediante otros tantos interrogan- -
tes. a saber: 1) ¿a quién le corresponde la carga de la prueba?; 2) ¿qué
es lo que se debe probar?; 3) ¿por qué medios se debe aportar la prue-
ba?, y 4) ¿con qué criterio debe apreciar el juez el valor de las prue-, •
bas aportadas?
§ 177. C A R G A DE LA P R U E B A
a) Principio general
La prueba del pago debe ser aportada por el deudor; tal el principio ge-
neral. Si bien nuestro Código Civil no contiene una norma que consagre ex-
presamente ese principio 373, su vigencia en nuestro derecho está justifica-
da por otras razones: 1) al acreedor le corresponde probar la existencia de
la obligación; 2) el pago no es de aquellos "supuestos" que la ley presume
realizados; 3) si es el deudor quien afirma que ha pagado, debe probarlo es
Sobre esto, ver F. Camelutti, La prueba civil, n' 4, p. 15, trad. de N. Alcalá Zamora
y Castillo, Depalma, Buenos Aires, 1979.
En reaiida4 la pmeba del pago le corresponde a quien afinna haberlo efectuado, ya
sea el deudor o un tercero. Ese principio lo consagra el arL 1229 del Cddigo Civil peruano
de 1984: "La prueba del pago incumbe a quien pretende baberio efectuado". Lo dicho en el
texto apunta a destacar que es el deudor, por lo común, quien afirmará haber pagado, y, por
ende, a él le incumbe su prueba. El Código francés, en términos expresos, contiene este úl-
timo principio (arL 1315).
una consecuencia del onus probandi 374; 4) no hay mayores discrepancias

en nuestra doctrina acerca denlas comlmkme»emtidíehas^^,' '
b) Cuándo se invierte la carga de la prueba

En determinadas situaciones, la carga de la pmeba se invierte, y le co-
rresponde al acreedor probar la realización del pago. Así ocurre en los si-
guientes casos: 1) cuando es el propio acreedor el que afirma que el deudor
pagó —^p. ej., cuando le interesa que se consideré probado el pago para de-
ducir de esa pmeba que el deudor reconoció la obligación, o que confirmó
el contrato que originó la obligación, etc.—; 2) cuando se trata de obliga-
ciones de no hacer, pues dado que éstas consisten en ima mera abstención,
parece más apropiado imponerle al acreedor la carga de probar el "no pago"
atendiendo a la circunstancia de que para ello le bastará probar un hecho po-
sitivo 376.
Cuando el pago es realizado por un tercero, determinar a quién le in-
cumbe la carga de probarlo requiere la formulación de un distingo: 1) si es
el deudor el que pretende valerse de ese pago frente al acreedor, es aquél
quien debe aportar la prueba —se aplica la regla general, porque es el deu-
dor quien, por hipótesis, afirma que el pago fue realizado, aunque no haya
sido él el pagador—, y 2) en cambio, si es el propio tercero pagador quien
pretende valerse del pago, debe probarlo.
§ 178. OBJETO: QUÉ SE PRUEBA. LA PRUEBA DEL INCUMPUMIENTO

Cuando se hace referencia al "objeto" de la prueba, se pretende preci-
sar qué es aquello que debe ser probado. La cuestión no daría para mucho
Es ésta una afirmación común (Salvat y Galli, Obligaciones en general, n, n" 1261,
p. 321; Busso, Código Civil, t. V, comentario al art 725, n''413, p. 341; Colmo, De las obli-
gaciones en general, n" 581; Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 776; LlamWas,
Obligaciones, II-B, n" 1612, p. 322; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligacio-
nes, t II, vol. 2, p. 137; Borda, Obligaciones, I, n" 729, p. 562; Alterini, Ameal y López Ca-
bana, Curso de obligaciones, I, n" 281, p. 133; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones,
14, n" 1345. p. 112, etc.).
3^5 Jales conclusiones se reflejan también en lajurisprudencia; así, la prueba del pago
le incumbe a quien dice haberlo realizado (CN.Civ., Sala D, 19/6/1980. "E.D.". 89-657);
empero, casi siempre esa afirmación le corresponde al deudor, y es él quien debe probarla
(CN.Civ., SalaD, 18/12/1981, "E.D.", 98-455; CCiv. y Com. Santa Fe. Sala 1*. 20/8/1982.
"J.A.", 1983-IV. síntesis; S.C.J. Mendoza. 27/9/1984. "J.A.", 1985-IV-209; S.C Buenos
Aires. 15/6/1982. "D.J.B.A.", 123-149, etc.).
Opinión común: ver autores citados en nota 375 precedente.
PRUEBA DEL PAGO 427
si no fuera porque al tratar este tema la doctrina señala—como un supuesto

de excepción alpnacifioíte^fttwrga'de la pmeba— que al acreedor le co-
rresponde probar "el incumplimiento" cuando se funda en él para deman-
dar las indemnizaciones correspondientes mencionadas en el art. 505, inc.
3, del Cód. Civil 377.
a) En efecto: el objeto de lá pmeba que aquí se considera es el "pago"
en sí mismo; si se supone que es tal aquel que se ajusta a los "términos de
la obligación", es obvio afirmar que se debe probar que el pago fiíe realiza-
do en "esos" términos, y no en otros. Pero con esto no se agota el tema del
objeto de esta prueba.
b) Se dijo que la prueba del pago, por regla, le incumbe al deudor.
También se anticipó que si el acreedor pretende que se lo indemnice por da-
ños y perjuicios, le toca a él probar el "incumplimiento". Esto quiere decir
que el "objeto" de la prueba depende de la pretensión del acreedor. Dejando
a un lado problemas terminológicos, se podría aislar dos situaciones: 1) el
acreedor demanda el pago (o cumplimiento específico); p. ej.. Cayo de-
manda a Ticio la entrega del caballo "Bucéfalo"; a Cayo le toca probar la
obligación, y a Ticio, si quiere ser absuelto, le corresponde probar el pago,
y 2) el acreedor demanda indemnización de daños (o sustitutiva); p. ej.,
Juan reclama $ 50.000 a Pedro por la no entrega de "Bucéfalo"; a Juan le
toca esta vez probar el incumplimiento, esto es, la "no entrega" de Bucéfa-
lo, en tanto que Pedro puede desbaratar la pretensión probando lo contrario,
esto es, que entregó el caballo. Advirtamos que no será lo mismo para el
acreedor probar, solamente, la obligación (en el primer caso) que probar,
además, el incumplimiento (en el segundo). ¿A qué se debe esta diferencia?
La razón de ella parece radicar en la distinta naturaleza de la pretensión, ya
que cuando se demanda indemnización se está endilgando responsabilidad
civil al deudor, y uno de los presupuestos de esa responsabilidad es, preci-
samente, el incumplimiento.
La cuestión, sin embargo, no es simple y requiere un examen más pro-
fundo, como se verá en su momento 378.
Así lo afirman, p. ej., Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1612, p. 323, y Cazeaux y Tri-
go Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol, 2, p. 138.
Para comprobar lo complejo de esta materia basta recordar la polémica en tomo de
las obligaciones llamadas "de medios", en las cuales, si se le impone al acreedor la carga de
probar el incumplimiento, se le está imponiendo, en realidad, la carga de probar "la culpa"
del deudor, porque según esta tesis ambos conceptos se identifican. La cuestión, de todos
modos, debe ser abordada en los capítulos destinados a la teoría de la responsabilidad civil.
§ 179. L O S M E D I O S PROBATORIOS. P L A N T E O D E L PROBLEMA.

SOLUCIONES
¿Por cuáles medios se debe probar el pago? La respuesta depende de

la posición que adopte el intérprete en relación con la naturaleza jurídica
del pago. Con afán simplificador, se podría decir que lo que aquí se trata de
saber es si el pago puede o no ser probado por medio de testigos; o, en otros
términos, si para la prueba del pago rigen las mismas limitaciones que rigen
la pmeba de los contratos —^p. ej., la que resulta del art. 119S—. Son tres
las respuestas que se han ensayado en lo que a esta cuestión se refiere:
a) Tesis amplia
Quienes piensan que el pago es, por naturaleza, un hecho jurídico,
afirman que para probarlo las partes pueden recurrir a todos los medios de
pmeba admitidos por la ley, incluidas las presunciones o los testigos " s . La
razón de tal amplitud radica en que el pago no es un contrato y, por tanto,
no puede estar sujeto a las mismas limitaciones probatorias que el Código
Civil impone para estos últimos. Nuestra jurisprudencia, en numerosos
pronunciamientos, aceptó esta tesis ^so.
Pero los partidarios de la teorfa que ve en el pago un hecho no son los
únicos que sostienen la tesis amplia sobre los medios de praeba. También
sostienen esa tesis aquellos autores que si bien creen que el pago es un acto
jurfdico, afirman que pertenece a una especie de acto distinta de la especie
que forman los contratos ^«i. El pago, dicen, no es un contrató, sino un acto
extintivo que se prueba por cualquier medio, sin las limitaciones que rigen
para los contratos. A esta afirmación cabe hacerle dos objeciones: _
Sostienen esta tesis: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de ¡as obligaciones, t. II,
vol. 2, p. 140.
Se puede considerar predominante, en nuestta jurisprudencia, la afirmación según
la cual "todos los medios son hábiles para probar el pago" (CApel. CC Rosario, Sala III,
12/11/1980, "Zeus", 981-22-231). Cabe destacar, también, que casi siempre se considera el
pago como un "acto jun'dico", ya unilateral, ya bilateral, distinto del contrato y, por ende,
fuera del ámbito del art. 1193 (asf, C.N.Civ., Sala Á, 12/6/1979, "L.L.", 1980-A-358; ídem,
19/10/1981, "L.L.", 1982-B-272, y "E.D.", 97-368; C.N.Com., Sala C, 23/11/1979, "J.A.",
1980-III-599; CApel. CC San Martín, Sala 1,12/9/1978, "L.L.", 1979-A-387, con nota de
Carlos R. Lami; C.N.Civ., Sala B, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426; S.CJ. Mendoza, Sala 1',
4/7/1984, "J.A.", 1985-III-296, etc.).
Cfr. Borda, Obligaciones, I, n" 730, p. 563; Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1613,
p. 324; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, 1, n'l&S, p. 133; Boffi Bog-
gero, Tratado de las obligaciones, t. 4, n° 1347, p. 115.
PRUEBA DEL PAGO 429
1) Según una interpretación amplia del art. 1137 del Cód. Civil, con-
trato es todo "acto jiurídico bilateral patrimonial", ya sea que extinga obli-
gaciones, ya sea que las cree. Por tanto, cuando el pago adquiere la forma
de un acto bilateral patrimonial por el cual las partes extinguen una obli-
gación, queda incluido en aquel concepto de contrato. Para sostener que en
tales casos el pago no es un contrato, es necesario formular un concepto
restringido de contrato, que incluya en su seno únicamente los actos
"creadores" de obligaciones. Pero esta última construcción no cuenta con
fundamentos suficientes
2) Aun admitiendo que el pago sea un acto extintivo, y no un contrato,
cabe advertir que nuestro Código no contiene normas sobre la prueba de ta-
les actos y sí, en cambio, regula la pmeba de los contratos. Por tanto, si ha
de prevalecer el criterio de la analogía, las reglas de los contratos deben ser
aplicadas a su especie análoga:, los actos extintivos.
b) Tesis restringida
Quienes piensan que el pago es un contrato 383, afirman que su prueba
está re^da por las reglas y limitaciones propias de los contratos. Por tanto,
el pago no podria ser probado por testigos si su valor fuese superior al pre-
visto en el art. 1193. Esta tesis restringida es también sostenida por aquellos
autores qu^ si bien afirman que el pago es un acto, y no un contrato, admiten
la aplicación de las reglas conttactuales por razones de analogía 384. Tam-
bién nuestra jurisprudencia admitió esta tesis 385.
O, si se prefiere, los argumentos que dan sustento a la tesis que añrma que "contrato"
es todo acto jurídico bilateral patrimonial concertado para "crear", "modificar" o "extin-
guir" obligaciones, son más convincentes (L.ópez de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte
general, p. 12).
Cfr. Spota, Instituciones de derecho civiL Contratos, vol. I, § 1, p. 19. Cabe dejar a
salvo la opinión de López de Zavalía, para el cual, sí bien el pago es un contrato, "el hecho
mismo de la prestación puede ser probado por cualquier medio, no así el acuerdo que lo
acompafie y le dé color" {Teoría de los contratos. Parte general, p. 291).
El Código Civil del Paraguay de 1987 contiene un artículo que, en términos explícitos,
somete la prueba del pô a las reglas de los contratos; su art. 569, en efecto, establece:
"Cuando por la naturaleza de la obligación el paô requiera la intervención del acreedor, se
probará en la forma establecida para los contratos".
^ Salvat y Galli, Obligaciones en general, \\, nos. 1264 y 1264-a, p. 324.
Cfr. S.C.B.A., 28/4/1953, "L.L.", 71-32; ídem, 13/10/1954, "J.A.", 1955-11-66;
S.C.J. San Juan, 25/4/1935, "J.A.", 50-368; etc.
c) Tesis intermedia
Para una tercera opinión —a la óüal me^dhiertJ-i^, puesto que el^ágo
presenta una naturaleza proteica o multiforme, se lo probará por los medios
con que son probados los hechos, los actos o los contratos, según cuál sea
la hipótesis sometida a decisión del juez 386. Ya se ha expuesto las razones
{supra, § 98) por las cuales no es conveniente afirmar que el pago es siem-
pre un hecho, un acto o un contrato; las mismas razones sirven, ahora, para
sostener que tampoco es conveniente someter el pago a un único régimen
de prueba. Para comprobar por qué ello es inconveniente, tomemos dos si-
tuaciones probatorias extremas:
1) Cuando se configura el pago como un simple hecho —^p. ej., en las
obligaciones de no hacer, o en las de hacer que son cumplidas por la simple
adecuación de la conducta del sujeto al deber impuesto, sin que esa conduc-
ta sea un "acto voluntario"—, ¿cómo se probarán estos "pagos"? La tesis
amplia resuelve bien este problema, pues afirma que se pueden utilizar to-
dos los medios de pmeba, incluidos los testigos y las presunciones. No hay
razón valedera para negar esta prueba. La tesis restringida, en cambio, es
ineficaz, pues según ella la prueba testifical tiene que ser excluida, y aque-
llos hechos deberán ser probados por los medios con que son probados los
contratos, a pesar de la ostensible diferencia entre uno y otro caso.
2) Cuando se configura el pago como un contrato {stricto sensu) —^p.
ej., cuando se jlebe cumplir con la obligación impuesta por un contrato
"preliminar" y el cumplimiento consiste, precisamente, en celebrar el con-
trato "definitivo" (supuestos del art. 1185)—, ¿cómo se probará el cumpli-
miento (pago) del contrato preliminar? En este caso, es la tesis restringida
la que resuelve bien el problema, pues si el pago consiste en la celebración
de un contrato, no cabe sino probarlo por los medios con que son probados
los contratos, con las linútaciones propias de su régimen (exclusión de los
testigos para los contratos de determinado valor, etc.). La tesis amplia es, en
cambio, inconveniente, porque ella propicia la admisión de cualquier me-
dio de prueba, amplitud que no se compadece con la naturaleza de estos
"pagos", que son actos "formales", como los enumerados en el art. 1184.
En efecto: si los actos comprendidos en ese artículo constan en instrumento
privado y a causa de ello deben ser "elevados" a escritura pública (art.
1185), ese "pago" no puede ser probado por testigos, porque ello equival-
dría a ignorar la solemnidad del acto que se constituye en "pago" (doctrina
de los arts. 975 y 1192).
De acuerdo: Colmo, De las obligaciones en general, n" 581, p. 404; M. Giorgianni,

voz "Pagamento", en Nuovo Digesto italiano, vol. IX, p. 423.
PRUEBA DEL PAGO 431
Apreciamos, entonces, que ni la tesis amplia ni la tesis restringida

pueden tener la misma eficacia en todos los supuestos que pueden presen-
tarse. Más adecuado resulta, a mi juicio, sostener que la prueba del pago
debe ser efectuada por los medios idóneos para probar hechos o actos, se-
gún que el pago sea, en cada caso concreto, lo uno o lo otro. Cabe reconocer
en el juez amplias facultades para "calificar" la naturaleza del hecho con-
trovertido y apreciar la prueba conforme a esa calificación.
Entre las situaciones probatorias extremas antes analizadas se ubica una
intermedia, en la cual el pago no es un simple hecho, sino que se presenta como
un "acto"; si como tal es unilateral —como ocurre en todos aquellos casos en
que basta la voluntad del solvens—, la praeba tendrá lugar por cualquier me-
dio, sin las limitaciones de los contratos, por la simple razón de que si el pago
es, en este caso, un acto unilateral, eljuez no podrá calificarlo como contrato.
Pero si el pago se configura como un "acto bilateral" —p. ej., en una obliga-
ción de dar que supone entrega y aceptación—, la cuestión cambia, pues el
pago será considerado o no como "contrato" según el concepto que eljuez ten-
ga de él. Si acepta que "contrato" es sólo el acto "creador" de obligaciones, ne-
gará que ese pago lo sea, dado que éste no crea la obligación, sino que la ex-
tingde; luego, admitirá la pmeba de testigos. Empero, si piensa que el contrato
no sólo crea obligaciones, sino que también las modifica o extingue, no podrá
dejar de admitir que también el pago es un contrato, y que estará, como tal,
sujeto a sus limitaciones probatorias. Sin embargo, aun en esta última hipó-
tesis, cabe señalar que no podrá excluir la prueba testifical en términos ab-
solutos, sino que deberá admitirla en los siguientes casos:
1) cuando lo que la parte pretenda probar sea el simple hecho de la en-
trega o aceptación de la cosa objeto del pago ^87; ello es lógico, ya que sólo
se prueba un hecho, y no el "acuerdo" que le sirve de base —por cierto, la
prueba de ese hecho puede constituir, a su vez, prueba presuncional de que
el acuerdo existió—;
2) cuando la propia ley autoriza, apartándose de la regla del art. 1193,
la prueba por cualquier medio en determinados contratos —^p. ej., en el de-
pósito necesario (art. 2238), en el comodato (art. 2263), etc.—; en estos ca-
sos, si el propio contrato puede ser probado por testigos, la misma solución
cabe para la prueba del pago de las obligaciones nacidas de ellos;
3) en todos aquellos casos en que la doctrina ha interpretado que se ex-
cluye la aplicación de la limitación del art. 1193 —^p. ej., cuando hay prin-
cipio de prueba por escrito, principio de ejecución, etc. 'ss—.
De acuerdo: López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, p. 29L

Conforme a la leü-a del art. 1137,nopareceposiblenegarquetodo"actobilateralpa-
§ 180. CRITERIO PARA APRECIAR LAS PRUEBAS
En nuestra doctrina hay acuerdo acerca de que el juez debe apreciar

las pruebas relativas al pago con criterio riguroso ^s'. Se afirma que así lo
impone el necesario resguardo de la seguridad jurídica, y en razón de ello
se le aconseja al magistrado tener por acreditado el pago sólo cuando tenga
la plena convicción de que se.lo ha realizado; si hubiese dudas, éstas se vol-
verán en contra de quien debe aportar la prueba. Sin embargo, no se puede
dejar de señalar que la apreciación de las pruebas tiene que ajustarse a las
reglas de la sana crítica racional, sistema que debe prevalecer, en definiti-
va, en esta materia, por encina de la íntima convicción del juez
n) EL RECIBO
§ 1 8 1 . IMPORTANCLV. CONCEPTO Y NATURALEZA
Si bien el pago, según se dijo, puede ser probado por cualquier medio,
lo cierto es que el medio probatorio por antonomasia es el recibo. Tanta es
su importancia, que algunos códigos —como el alemán (art 368) y el ita-
liano de 1942 (art. í 199)— consideran que el deudor que paga tiene dere-
cho a la obtención del recibo; el Código paraguayo de 1987 (arts. 570 y 572)
le reconoce idéntico derecho, y el peruano de 1984 (art. 1230) le otorga al
trimonial" es un contrato; aceptado esto, ¿cómo negar que el pago lo sea en aquellos supues-
tos en que es necesaria la actuación "voluntaría" de acreedor y deudor? Parece exagerado
negar el carácter contractual de estos pagos sólo porque con tal calificación quedaría exclui-
da la prueba de testigos, a tenor de lo dispuesto por el art. 1193. Y es exagerado porque este
artículo (el 1193) no tiene aplicación cuando, entre otras razones, el contrato (o "acto", si se
prefiere) ha tenido "principio" de ejecución o cumplimiento. Esto quiere decir que si el pago
(de él se trata, sea que se lo llame "acto" o "contrato") ha tenido principio de cumplimiento,
puede probárselo por cualquier medio; y es eso, precisamente, lo que ocurre cuando se dis-
cute sobre la prueba del pago. Es decir, por hipótesis, el deudor afírma que "ya" cumplió,
y si prueba por cualquier medio (testigos, presunciones, etc.) que esto es verdad, aunque sea
"en principio", habrá salvado el obstáculo del art 1193. De acuerdo con esta interpretación:
Borda, Obligaciones, l, a" 730, p. 563; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 14, n'
1347, p. 115; Llambías, ObUgaciones, II-B. n" I6I3. ¿.p. 324.
^ Ver autores citados en las notas 380 y 382 precedentes.
Por ello se resolvió que no es prueba de pago la sola afirmación de haber librado pa-
garés, si éstos no aparecen en manos del deudor (CApel. CC. Paraná, Sala 1,19/4/1979.
"Zeus". 979-17-202); o si no constan en el dorso de los documentos los pagos que se dice
haber efecmado, o en recibo separado (CApel. CC. Santa Fe, Sala 1,19/9/1978, "Zeus",
979-16-109). Lo que importa, en realidad, es el esclarecimiento de la verdad (C.N.Civ.. Sala
F. 21/4/1983. "L.L.". 1983-D-598).
PRUEBA DEL PAGO 433
deudor la facultad de retener el pago en tanto no le sea otorgado el corres-

pondiente recibo. Nuestro Código no contiene una norma explícita al res-
pecto, pero no caben dudas de que el párrafo final del art. 505 permite in-
terpretar que el deudor tiene ese derecho. Por otra parte, es dable resaltar
que el recibo funciona en toda clase de obligaciones ^ i , aunque se lo use
con mayor frecuencia en las obligaciones de dar dinero.
El recibo puede ser definido como "la declaración unilateral de volun-
tad, expresada por escrito, mediante la cual el acreedor reconoce que se le
ha pagado" Al decir que se trata de una declaración de voluntad, queda
entendido que es un acto jurídico y, como tal, debe ser emitido con inten-
ción, discernimiento y libertad. Por igual razón, el acreedor otorgante debe
ser capaz; si no lo fiaera, el recibo que otorgue estará viciado de nulidad re-
lativa.
En lo que atañe a su naturaleza, y como surge de su propia definición,
el-recibo constituye un acto de reconocimiento equiparable a la confesión,
ya que el acreedor declara haber sido pagado, y tal declaración se convierte
en prueba inefutable del pago. Atendiendo a esta última característica, se
ha'señalado que el recibo es una "praeba preconstituida" 3 9 3 por las partes
en el momento del pago, en previsión de un litigio ulterior. El efecto que la
ley le asigna a ese reconocimiento es la extinción de la obligación, con la
consiguiente liberación del deudor (art. 505, infine). Si el acreedor se ne-
gara a otorgar recibo, el deudor quedará legítimamente autorizado a no
efectuar el pago, y probada aquella negativa, podrá recurrir al procedimien-
to señalado para el llamado "pago por consignación".
§ 182. FORMA
La doctrina suele señalar que el recibo es un acto no formal, atendien-
do al hecho de que, siempre que se lo haga por escrito, puede adquirir la for-
ma de instramento público o privado; rige —dice-— el principio de libertad
3 ' ' De acuerdo: J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 301.

Para Castán Tobeflas (Dereclto civil español, 1.111, "Obligaciones", p. 361,12" ed.),
el recibo es "la declaración escrita que hace el aerador de haber recibido la prestación que
se le debía".
El recibo, en suma, es el instrumento que acredita el cumplimiento de la prestación a que
estaba obligado el deudor. Está destinado a probar que se ha realizado el hecho o actos ju-
rídicos constitutivos del pago de una obligación (A. Ricer, voz "Recibo", en Enciclopedia
Jurídica Omeba, t. XXIV, p. 52).
3 9 3 Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 143.
de formas (art. 974) 394. Sin embargo, si en realidad el recibo fuera no formal,
podría emitírselo en cualquier forma, incluido el lenguaje oral (p. ej., se podría
otorgar recibo por comunicación telefónica); pero no es así. Elrecibb tiene una
forma impuesta: líforma escrita; y si sólo en esa forma puede ser emitido, ello
quiere decir que no es de formas "libres". Es, en suma, un acto formal, de
solemnidad relativa. Empero, si bien se exige la forma escrita, no se requie-
re que ella esté contenida en determinada especie de instrumento.
En efecto: el recibo puede estar contenido en un instmmento público
o en un instrumento privado, pues la ley no ha impuesto una especie deter-
minada.
Por excepción, hay casos en los cuales el recibo debe ser otorgado en
escritura pública. A ellos se refiere el art. 1184, inc. 11, y son tales "los pa-
gos de obligaciones consigrmdas en escrituras públicas, con excepción de
los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres". Esta disposición ha
sido criticada con el argumento de que impone excesiva formalidad sin jus-
tificativo 395. La crítica es convincente, pues una cosa es el contrato-fiíente,
y otra, el pago de las obligaciones que nacen de él. Que el contrato deba ser
hecho en escritura no justifica que también el pago de la obligación consig-
nada en él tenga que ser efectuado en escritura; es más: ello carece de sen-
tido cuando el pago consiste en un simple hecho. No atenúa la crítica la afir-
mación de que el deudor a quien se le extiende recibo en instmmento
privado (en los casos de este artículo) no sufriría perjuicio alguno, ya que
siempre tendría a su alcance la acción del art. 1185 para pedir la elevación
de ese recibo a escritura, pues este remedio supone siempre gastos y trámi-
tes, que bien se pueden evitar.
- Los autores afirman, sin detenerse en el tema, que el recibo es tm acto "no formal".
Pero, siquiera sea por la equivocidad de la palabra "forma", son necesarias algunas acota-
ciones: 1) por empezar, cuando se afirma que rige el principio de libertad en la "elección"
de las formas, se da a entender que podria ser emitido en forma oral. En efecto: recordemos
que la expresión oral es también una "forma" de exteriorizar la voluntad; por tanto, si el de-
clarante es libre para elegir la&MÉa, bien podría utilizar ese modo de expresión. 2) Pero no
es así. Nadie dada, de que et ttx^Üê ser otorgado por escrito; esto demuestra que no hay,
en realidad, tal libertad, sino que se requiere, al contrario, "una" forma: la escrita. 3) Ahora
bien: esa forma escrita, ¿es "impuesta", o solamente "aconsejada"? Si se tratara de una for-
ma impuesta, el acto sería formal; si la forma es sólo aconsejada, el acto es no formal, aunque
con determinada "forma" a los fines de la prueba (fottmadprobationem). 4) Lo cierto es
que, como conclusión, el acto es formal de solemnidad relativa, porque si no está escrito no
valdrá como tal, pero valdrá como obligación de extender el recibo por escrito. 5) Natural-
mente, la declaración oral del acreedor también probará el pago, pero tal declaración no es,
en estricto sentído, un recibo (sobre esto, ver Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones,
t.4,n<'l349,p. 117).
Galli, en sus anotaciones a Salvat, pWigacíonej en genera/, U, nos. 1281-ay 1281-
b. ps. 337-338.
PRUEBA DEL PAGO 435
§ 183. CONTENIDO
La redacción del recibo no está sujeta ániííguna fórmula solemne. El
emisor goza de plena libertad de "conclusión", ya que puede expresar la de-
claración en los términos que considere más apropiados, conforme a la na-
turaleza y al objeto de la obligación pagada. El recibo tendrá un grado óp-
timo de completividad cuando en él se exprese: el lugar y la fecha de
emisión; el nombre del acreedor y el del deudor; el objeto pagado, con la
mayor precisión posible; la imputación concreta a la obligación que se
paga, con indicación de si es total o parcial; etc. Empero, dado que el recibo
es un medio de prueba, lo que interesa es que sus constancias permitan tener
por acreditado el pago, aunque no se hayan consignado en él todos los ele-
mentos enunciados Se relacionan con el contenido del recibo dos cues-
tiones que conviene analizar por separado:
a) La primera tiene que ver con las aclaraciones o reservas que puede
incluir el acreedor. Si se trata de simples aclaraciones sobre aspectos o cir-
cunstancias vinculadas con la obligación pagada —p. ej., la reiteración de
que el saldo pendiente está sujeto a reajuste; la fecha de vencimiento de la
próxima cuota; etc.—, tales aclaraciones no afectan la eficacia del recibo y,
por tanto, el deudor no puede negarse a pagar alegando que el acreedor no
tiene derecho a formularlas 397. Empero, si se trata de reservas por las cua-
les el acreedor pretende condicionar la eficacia cancelatoria del pago a cir-
cunstancias extrañas a él —p. ej., la previa autorización de un tercero; la co-
tización ulterior del dólar; etc.—, entonces sí el deudor podrá retener el
pago, y aquella actitud del acreedor podrá ser asimilada a una verdadera ne-
gativa a recibirlo, que autorizará al deudor a consignarlo. Lo propio cabe
A diferencia de nuestro Código, que no contiene nonnas específicas sobre la prueba

del pago, salvo casos particulares, el arL 571 del Cód. Civil del Paraguay dice: "El recibo
designará el valor y la especie de la deuda pagada, el nombre del deudor, o el del que pagó
por el deudor, el tiempo y lugar del pago, con la firma del acreedor, o de su representante".
Acerca de este tema son válidas las siguientes conclusiones: 1) en cuanto a su redac-
ción, el recibo no está sujeto a ninguna formalidad; 2) sin embargo, es conveniente que su
contenido se circunscriba a enunciar las indicaciones necesarias y congruentes con la fina-
lidad probatoria del instrumento (p. ej., las que menciona el arL 571 del Códgo paraguayo
transcripto en la nota precedente); 3) el acreedor no puede pretender incorporar agregados
que constimyan reservas o condiciones que importen limitar el derecho del deudor a la can-
celación de la deuda; si el acreedor pretendiera tales agregados, el deudor podría negarse a
pagar; 4) en cambio, nada i mpide que el acreedor agregue alguna indicación relacionada con
el crédito —p. ej., la que informa que con ese pago sólo se paga la mitad de la deuda, u otras
similares— (CApel. CC Lomas de Zamora, Sala 1,5/2/1980. "D.J.B.A.", 118-355; de
acuerdo: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, nos. 1270 bis y 1270 bis a, ps. 329-
330).
resolver cuando el acreedor pretende extender recibo a nombre de una per-

sona distinta del deudor que paga, o cuando menciona una suma menor que
la realmente pagada, o cuando omite imputar el pago. En estos casos, se
considera que el acreedor abusa de su derecho, y de allí que el deudor pueda
negarse a pagar 3'». Todas estas cuestiones, vale decirlo, deben ser resueltas
a la luz del principio de buena fe.
b) El segundo problema se refiere al recibo que se extiende "por el sal-
do" hasta entonces pendiente, y que anuncian la extinción definitiva de la
obligación —o délas obligaciones, si fueran varias—, lo cual puede ocurrir
si entre las partes hay una cuenta corriente. Se trata de saber si el acreedor
puede, después de extendido el recibo, impugnar su eficacia cancelatoria y
reclamar un reajuste o una cantidad mayor. La cuestión debe ser resuelta
por aplicación de los principios generales sobre nulidad de los actos jurídi-
cos, pues, como se dijo, el recibo es un acto jurídico y, como tal, puede ser
otorgado por error, vicio que si es probado puede acarrear su nulidad.
§ 1 8 4 . REQUISITOS /
Bajo este rótulo corresponde examinar dos cuestiones: lafirma y lafe-

cha cierta.
a) Firma ^
Ya se dijo que el recibo puede ser otorgado bajo la forma de instm-
mento público o de instrumento privado. Es obvio que en cada caso habrá
que respetar los requisitos exigidos para cada clase de instrumento. Así, si
el recibo consta en instrumento privado deberá contener la firma del otor-
gante, porque ésa es una condición esencial para la existencia "de todo acto
bajo forma privada", según los términos del art. 1 0 1 2 . Por tanto, el instm-
mento al cual le falta la firma del acreedor, aunque en él se consigne el pago,
no podrá ser considerado instmmento "privado", sin perjuicio del valor que
pueda tener, por ejemplo, como principio de prueba por escrito. Se ha di-
cho, también, que la falta de firma no perjudica la eficacia probatoria del
Sin embargo, no se lia de considerar que el acreedor incurre en abuso cuando las re-
servas que incorpore al lecibo no perjudiquen al deudor ni obstaculicen et cumplimiento
(Aubry y Rau, Cours, t. IV, p. 322; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n"
1612). Determinar cuándo el comportamiento del acreedor importa un abuso que menosca-
ba los derechos del deudor es una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el juez con-
forme a las circunstancias de la causa (Busso, Código Civil, t. V, comentario al art 757, n°
24, p. 568).
PRUEBA DEL PAGO 437
instrumento, siempre que el deudor anime otros medios de prueba por los
cuales se supla esa falencia J » . Es lógico que así sea, pues si al pago se lo
prueba por cualquier medio, y el recibo es sólo uno de esos medios, nada
impide que el instramento privado no fumado —âun negándole el carácter
de recibo-r- tenga eficacia probatoria.
I) Firma a ruego. — Similar es la cuestión que se presenta cuando el
recibo está fvmado por un tercero á ruego del acreedor; este instramento,
¿puede ser considerado un "recibo"? Advirtiendo que el recibo debe prove-
nir del acreedor y estar firmado por éste, alguna doctrina sostuvo que el ins-
tmmento firmado por un tercero a pedido del acreedor no podía ser admi-
tido como auténtico recibo Sin embargo, no se puede dejar de reconocer
que la actitud del acreedor que le raega al tercero que firme por él equivale
a un mandato; y admitido eUo, ese instramento adquiere plena eficacia. La
cuestión, en suma, ha de ser resuelta por las reglas del mandato w>.
II) Impresión digital. — Otra cuestión que ha dado motivo a respues-
tas dispares es la que se presenta cuando en el instramento aparece estam-
pada, en lugar de la firma, la impresión digital del acreedor. En este caso,
se ha dicho que un instramento así signado no debe ser aceptado, en prin-
cipio, como recibo, por dos razones principales: 1) según el art. 1012, la fir-
ma es condición esencial para la validez de todo instramento privado, y la
impresión digital no equivale a "firma"; 2) por lo general, cuando se recurre
a esa forma de signatura es porque el otorgante no sabe leer, y, siendo así,
es necesario protegerlo contra posibles engaños. Sin embargo, el instra-
mento con impresión digital valdrá como recibo en los casos siguientes: a)
cuando se demuestre que el otorgante sí sabía leer y, por ende, que pudo
comprender el contenido del acto que signaba; b) cuando por otros medios
se demuestre que el otorgante comprendió el contenido del instramento,
aunque no supiese leer, y e ) cuando por otros medios se demuestre la vera-
cidad del pago reconocido en el instramento cuestionado
Cfr. Llambías, ObUgaciones, H-B, n* 1617, p. 328.

Cfr. J, O. Machado, Exposición y comentario, 1.111, p. 269; De Gásperi y Morello,
Derecho civil, 1.1, n' 545, p. 795.
**' Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 147.
De acuerdo: Llambías y Cazeaux y Trigo Represas, citados en notas 400 y 402 pre-
cedentes.
b) Fecha cierta
Para comenzar, es necesarib^éStaBtfccer an distíftgo, segón que la con-
troversia se plantee entre el deudor y el acreedor o entre el deudor y terceras
personas.
I) Entre el deudor y el acreedor. — Entre las partes, el recibo carente
de fecha cierta tiene, no obstante, plena eficacia probatoria. Así resulta del
art. 1026, siempre que el recibo haya sido reconocido por la parte a quien
se lo opone o, en caso contrario, cumido haya resolución judicial que lo de-
clare reconocido. Lo que el acreedor no puede hacer es cuestionar la "fe-
cha" del recibo, porque el reconocimiento implica admitir esa fecha como
cierta.
n) Entre el deudor y los terceros. — Entre el deudor y los terceros la
cuestión es distinta. La vida cotidiana demuestra que el deudor que paga,
por lo general, no se preocupa por darle fecha cierta al recibo que se le ex-
tiende; si en tales condiciones se presenta un tercero y le reclama el pago de
esa misma obligación, ¿podrá oponerle aûel recibo que no tiene fecha
cierta? Si se pensara en la aplicación rigurosa de los arts. 1034 y 1035 del
Cód. Civil, la respuesta sería negativa, pues no hay duda de que los instm-
mentos privados —încluso reconocidos— no pmeban contra terceros "la
verdad de lafecha expresada en ellos" (art. 1034). La solución es denwsia-
do rigurosa y no se compadece con la inveterada práctica ÔJ de dejar los re-
cibos sin fecha cierta. Por tal razón, se ha ensayado una interpretación que
excluye en estos casos la aplicación de los arts. 1034 y 1035, para permitir
que el deudor pueda oponerles a los terceros un recibo sin fecha cierta.
Como argumento para fundar esta tesis, se invoca la necesidad de resguar-
dar el efecto liberatorio del pago, y se requiere que el deudor exhiba sin de-
mora el recibo, y que lo haga de buena fe.
§ 185. P A G O S SIN R E Q B O
En ciertas especies de obligaciones, por influjo de la costumbre, se

suele no extender recibos —^p. ej., los pagos a familiares o amigos, o, en
ciertos lugares, los pagos por gastos de despensa o de farmacia, etc.—. Si
bien la costumbre no puede crear derecho (art. 17), el juez no puede desco-
nocer las circunstancias apuntadas para atenuar el rigor de la presunción
que se crea en contra del deudor cuando no puede aportar el recibo. En efec-
•m Así se expresa Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1620, p. 330.

PRUEBA DEL PAGO 439
to: de ordinario, quien paga exige recibo; de ahí que si es demandado y no

presenta iiM3hQ,í;iTea en su contra |a presuBííión deíp« no ha pagado, aunque,
por cierto, se trata de una presunción relativa, que puede ser desvhtuada por
prueba en contrario. Pero en aquellos pagos en los cuales no se acostumbra dar
recibo, su no presentación no puede constituir ima presunción en contra del
deudor; éste se verá, de todos modos, obligado a probar el pago, pero su situa-
ción resultará atenuada, porque no se presumirá el no pago "o*.
Es también frecuente que cuando el deudor realiza pagos parciales se los
haga constar en el título de la obligación: se presenta, entonces, la cuestión de
saber sí esas constancias constituyen o no prueba del pago. Casi siempre se tra-
ta de anotaciones marginales o incluidas en el dorso del título, que el acreedor
no refrenda con su firma. Se conocen, al respecto, tres posturas.
1) Para algunos es necesario distinguir si la constancia de pago
está en poder del deudor o del acreedor: si está en poder del deudor, esa
constancia no prueba el pago, por la falta de firma del acreedor; si está en
poder del acreedor, constituiría un principio de praeba por escrito, pero re-
queriría praebas corroborantes.
2) Para otros —^tesis a la cual me adhiero—, si las constancias pro-
vienen del acreedor, es decir, si son de su autoría, debe reconocérseles el
valor probatorio del recibo, aunque esté en poder del deudor. Lo que ocurre,
en la mayoría de los casos, es que el títalo permanece en poder del acreedor
hasta la cancelación total, de donde-se sigue que la anotación del pago se
presenta, virtualmente, como un reconocimiento. Por otra parte, siempre le
quedará al acreedor la posibilidad de demostrar que el pago no se realizó,
a pesar de la constancia.
En la vida cotidiana, lo común y corriente, salvo pagos minúsculos, es que el deudor

que paga exija el recibo; es más: tiene el derecho de exigirlo (CN.Com., SalaB, 17/3/1981,
"J.A.", 1981-IV-585). Pero, precisamente por esa razón, cuando el deudor alega haber pa-
gado y no acompaña el pertinente recibo, tiene la innegable presunción hominis adversa a
él, presunción que surge de esa omisión (C.N.Civ., SalaF, 21/4/1983, "L.L.", 1983-D-598;
CN.Com., Sala A, 17/4/1979, "L.L.", 1979-B-632; CApel. CC Rosario, Sala III,
12/11/1980, "Zeus", 981-22-231).
Empero, cuando la costumbre elinüna, en ciertos casos, la documentación de los pagos
mediante recibos, no corresponde sacar ninguna consecuencia o presunción adversa al deu-
dor por el solo hecho de que éste no pueda presentar el recibo ni probar que lo tiene en su
poder. No rige, en estos casos, la presunción hominis en contra del deudor que carece de re-
cibo, y se debe admitir todo medio de prueba para acreditar el pago (S.CJ. Mendoza,
27/6/1984, "J.A.", 1985-IV-209).
^ Salvat, Obligaciones en general, II, nos. 1274-1277, p. 332.
Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n° 1 lll-b, p. 333;
Borda, Obligaciones, I, n" 736, p. 567.
4 4 0 - - - ' ERNESTO C . WAYAR
3) Para una tercera opinión las constancias deben ser admitidas,

solamente, cono prueba presuncional de valor relativo, segiin las circuns-
tancias de cada caso concreto.
§ 1 8 6 . PRUEBA DEL PAGO EN PRESTACIONES PARCIALES

o PERIÓDICAS. REMISIÓN
Sobre esta cuestión, vinculada con la interpretación del art. 7 4 6 , se ex-

puso en el § 1 4 0 precedente, a donde cabe remitir.
I) IMPUTACIÓN DEL PAGO
§ 1 8 7 . NOCIÓN PRELIMINAR
Cuando entre un mismo acreedor y un ndsmo deudor hay varias obli-

gaciones, independientes entre sí, pero cuyo objeto es de la misma natura-
leza, puede ocurrir que el deudor efectjije un pago inferior al necesario para
cancelar todas las obligaciones, circunstancia que traerá aparejado el pro-
blema de saber cuáles de ellas se deben considerar pagadas y cuáles no. Por
ejemplo, si Pedro le debe a Pablo $ 1 . 0 0 0 por una compra, $ 1 . 5 0 0 por un
préstamo y $ 5 0 0 por un servicio prestado, y sólo le paga $ 1.500, ¿a cuál
de tales obligaciones se imputará ese pago? ¿Se considerará cancelada úni-
camente la segunda obligación, o, al contrario, serán canceladas la primera
y la última?
Bajo el acápite "De la imputación del pago", nuestro Código Civil
reúne seis artículos, desde el 7 7 3 hasta el 7 7 8 inclusive, en los cuales están
contenidas las reglas que hay que observar para resolver los interrogantes
planteados.
§ 1 8 8 . REQUISITOS DE APLICACIÓN
Para que las reglas del Código Civil tengan aplicación se requiere lo
siguiente:
1) Entre el mismo acreedor y el mismo deudor tienen que estar pen-
dientes de pago varías obligaciones (al menos, dos); así resulta del art. 7 7 3 ,
que se refiere a la posibilidad de que haya imputación: "Si las obligaciones
para con un solo acreedor" no quedaran cubiertas con el pago, el deudor
407 Es la opinión de Llambfas, ObUgaciones, II-B, n° 1623, p. 334.

tendrá la facultad de elegir cuál de ellas habrá que considerar pagada. Si la

obligación fuera una, no cabría la posibilidad de elegir.
2) Las prestaciones de las distintas obligaciones deben tener un objeto
de la misma naturaleza, pues si tuvieran objetos heterogéneos no sería po-
sible la imputación a que se refieren los artículos aquí analizados. Así, si to-
das las obligaciones pendientes tienen por objeto sumas de dinero, cabe ha-
blar de imputación; pero si se debe $ 50.000 por un lado y 20 vacunos por
el otro, el deudor no podrá pagar $ 60.000 para cancelar la primera obliga-
ción e imputar el saldo al pago de la segunda, pues con ello se alterarían los
principios de identidad e integridad del pago (respecto de la segunda), ra-
zón por la cual el acreedor estaría autorizado a rechazarlo.
3) El pago efecnaado por el deudor tiene que ser insuficiente para can-
celar todas las obligaciones. Precisamente, por ser el pago insuficiente, con
las reglas sobre imputación se procura determinar cuáles obligaciones se
consideran pagadas y cuáles no
En relación con el requisito enunciado en primer término, cabe desta-
car que hay un supuesto en el cual, aunque entre el acreedor y el deudor
haya una obligación única, puede plantearse un problema de imputación.
Tal es el caso de la obligación cuyo objeto comprende capital e intereses;
en ella, como luego se verá, el deudor no puede imputar el pago a intereses
sin haber cancelado antes el capital, salvo que el acreedor lo consienta.
§ 1 8 9 . Q U I É N D I S P O N E LA IMPUTACIÓN
Los preceptos de nuestro Código Civil permiten aseverar que la facul-

tad de imputar el pago le corresponde, en primer lugar, al deudor, en su de-
fecto —con carácter subsidiario—, la imputación puede ser hecha por el
acreedor. Finalmente, si ni uno ni otro hacen uso de esa facultad, la impu-
tación será efectuada confonne a las disposiciones de lá ley *».
^ Respecto de la enumeración de los requisitos no hay discrepancias (E. Zannoni, en

Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, comentario al art. 773, § 2, p. 593; Alterini, Ameal
y López Cabana, Curso, I, n" 308, p. 141; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones,
t. 4, § 1356, p. 126; Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. IL vol. 2, p.
154). La mayoría de los autores señala, además, que las distintas obligaciones deben esta-
blecerse entre un mismo acreedor y un mismo deudor, lo cual constituye un cuarto requisito
para aplicar las reglas sobre imputación.
El mismo orden de prelación consagran otras legislaciones; así, p. ej., el Código Ci-
vil peruano de 1984 (arts. 1256 a 1259); el colombiano (arts. 1654y 1655); el chileno (arts.
1596 y 1597); el portugués (arts. 783 y 784); el paraguayo de 1987 (arts. 591 a 593).
§ 1 9 0 . LA IMPUTAaÓN POR EL D E U D O R
Que la facultad de imputar le corresponda, en primer lugar, al deudor

es una cuestión que surge explícitamente del art. 773: "Si las obligaciones
para con un solo acreedor tuviesen por objeto prestaciones de la misma na-
turaleza, el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el
pago, por cuál de ellas debe enierulerse que lo hace ". De este texto es dable
interpretar lo siguiente:
a) El primer lugar en el orden de prelación le corresponde al deudor.
Tal la regla. La actuación del acreedor o la función operativa de la ley tienen
carácter subsidiario, es decir, rigen en tanto que el deudor no haga uso de
la facultad que le compete.
b) Por su naturaleza, la imputación constituye una declaración de vo-
luntad unilateral, razón por la cual su eficacia no depende de la aceptación
o aprobación del acreedor, ya que se perfecciona con la sola declaración del
deudor. Es útil destacar, también, que se trata de una declaración de carác-
ter no formal, con lo cual se quiere significar que puede emitírsela por cual-
quier medio válido para exteriorizar la voluntad, aunque será aconsejable
usar la forma escrita para facilitar su prueba.
§ 1 9 1 . O P O R T U N I D A D E N Q U E E L D E U D O R D E B E EFECTUAR
LA IMPUTACIÓN .
Por las consecuencias que de ello derivan, importa precisar cuándo —en
qué oportunidad— el deudor debe efectuar la imputación. Con sujeción a la
letra del art. 773, no cabe dudar de que esa oportunidad se presenta "al
tiempo de hacer el pago "; es decir, la declaración imputativa tiene que ser
hecha en el momento del pago. Pero, ¿ha de tratarse del tiempo propio del
pago?; en otros términos, ¿puede el deudor constituido en mora, y que paga
tardíamente, pretender efectuar la imputación? Se impone la respuesta afir-
mativa, por las dos razones siguientes:
1) La letra del art. 773 no contiene referencia o indicación alguna que
induzca a negarle al deudor en mora la facultad imputativa; ese texto sólo
determina que tal facultad debe ser ejercida al tiempo de pagar, sin negarla
en caso de pago tardío.
2) Así resulta del art. 778, el cual, si bien se refiere a la, imputación le-
gal, no deja lugar a dudas acerca de la conveniencia de hacer la imputación,
primero, a las obligaciones de plazo vencido y más onerosas para el deudor,
es decir, a las obligaciones en mora.
PRUEBA DEL PAGO 443
En suma: la imputación debe ser hecha por el deudor al tiempo de pa-

gar, aunque el pago sea tardío. Resta indagar si el deudor puede imputíu- an-
tes o después del pago.
a j Se ha discutido si el deudor puede anunciar anticipadamente a cuál
obligación imputará el pago que realizarl Interpretando literalmente el art.
773, se piodría pensar que no hay que admitir esa posibilidad, pues la ley
sólo autoriza al deudor a imputar "al tiempo" de efectuar el pago. Sin em-
bargo, la opinión contraria, que afirma que no hay obstáculos para admitir
que el deudor pueda imputar con anticipación, pues con ello el acreedor no
sufriría perjuicio alguno, debe prevalecer Se trataría de un simple anun-
cio anticipado, que incluso puede ser aprovechado por el acreedor para pre-
ver el destino de su crédito. Esta segunda opinión es más convincente, pero
antes de prestarle adhesión hay que responder los siguientes interrogantes:
¿puede el deudor retractarse y modificar la imputación antes de concretar
el pago? En caso afumativo, ¿en qué situación queda el acreedor? Para la
primera pregunta la respuesta es afirmativa, pues dado que la imputación es
una declaración unilateral, puede ser retractada mientras el pago no haya
sido concretado. Como respuesta a la segunda pregunta, caben estas refle-
xiones: 1) la retractación, si bien es válida, no debe perjudicar los derechos
del acreedor; por tanto, si éste acredita haber sufrido un daño como conse-
cuencia de ella, podrá reclamar indemnización. 2) La indemnización podrá
fundarla en la lesión o daño al interés negativo o bien errla doctrina de
los propios actos, que le prohibe al deudor volver sobre su declaración an-
terior en perjuicio del acreedor.
Doctrina unánime: Zannoni, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, arL 774, §

4, p. 595; G. Borda, Obligaciones, I, n" 738, p. 568; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las
obligaciones, L 4, § 1358, p. 127, etc.
^'' La situación que podrfa presentarse es la siguiente: el deudor anuncia que imputará
su pago a determinada deuda; el acreedor, confiado en ello, realiza gastos relacionados con
el pago de esa deuda, y luego resulta perjudicado porque el deudor decide cambiar la impu-
tación cancelando otra deuda. Por ejemplo, se venden 100 bolsas de harina y 100 de azocar,
cantidades ambas que quedan en los depósitos del vendedor, postergándose la entrega hasta
el pago del precio. El comprador anuncia que el pago que hará deberá ser imputado a la can-
celación del precio de la harina, lo cual mueve d vendedor a adquirir cierta cantidad de esa
mercadería para reposición; pero luego el comprador cambia la imputación, decidiéndose
por cancelar el precio del azúcar. En tal caso, el comprador que ha modificado la imputación
debe hacerse cargo de los gastos en que incurrió el vendedor confiado en que no habría mo-
dificaciones (de acuerdo: Llambías, Obligaciones, II-B, n° 1598, p. 311). Se aplicaría, por
analogía, los principios de la responsabilidad precontractual (cfr. arts. 520,1158 y 1159 del
Proyecto de Unificación).
b) También se ha discutido si el deudor puede efectuar la imputación

después de realizado el pago. La hipótesis puede presentarse en el caso de
que el deudor omita imputar al tiempo de pagar, y el acreedor tampoco haga
uso de su facultad ante el silencio del deudor. En tal caso, ¿puede el deudor
pretender recuperar la facultad de imputación ante la inactividad del acree-
dor? Para alguna doctrina, debe negársele esa facultad, pues el derecho de
imputar —afirma—se pierde para el deudor después de la realización del
pago 412, momento a partir del cual esa facultad se traslada al acreedor o, en
caso de silencio de éste, comienza a operar la imputación legal. Para otra
doctrina 413, el deudor conserva la facultad de imputai: si el acreedor guarda
silencio al momento de recibir el pago; invoca estos argumentos: 1) el art.
773 no dice que el del pago sea el único momento en que el deudor puede
imputar, de donde se sigue que bien puede hacerlo antes del pago (como se
vio en el párrafo anterior), o después, siempre, claro está, que el acreedor
no haya hecho ya la imputación; 2) cabe presumir que la imputación tardía
no le causará perjuicios al acreedor, porque éste, pudiendo imputar él al
momentoê recibir el pago, no lo hizo; 3) el deudor no podrá, en ningún
caso, perjudicar al acreedor con una imputación tardía; ése es el límite de
su derecho, y 4) se ha de tener presente que el acreedor puede imputar el
pago después de recibirlo aun sin consentimiento del deudor—porque tam-
bién para él la imputación es un acto unilateral—, y, en tal caso, el deudor
ya no podrá intentar una ulterior imputación. Como se ve, estando el acree-
dor cubierto de posibles perjuicios, mientras éstos no sucedan nada impide
reconocerle al deudor la facultad de imputar después del pago.
§ 192. LÍMITES DE LA F A C U L T A D D E L D E U D O R
Como ya quedó dicho, la facultad de imputar que la ley le reconoce al

deudor no puede ser ejercida en perjuicio del acreedor. Esa prohibición
constituye un principio en esta materia. Como aplicaciones particulares de
ese principio, nuestro Código prevé tres casos concretos en los cuales se
priva al deudor de esa facultad.
^'^ De acuerdo con esta tesis: J. O. Machado, Exposición y comentario, t. II, p. 594; Sal-
vat y Galli, Obligaciones en general, H, nos. 1285 y 1285-a, p. 340; E. Zannoni, en Código
Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art. 774, § 4, p. 595; G. Borda, Obligaciones, I, n" 738, p.
568.
Sostienen esta segunda tesis: L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t.
4, § 1358, p. 128; A. Colmo, De las obligaciones en general, n° 667; S.C.B.A., 6/9/1966, "A.
y S.", 1966-11-551; C.N.Civ., Sala D, 24/2/1977, "E.D.", 68-142.
PRUEBA DEL PAGO 445
a) Deuda ilíquida
Según el art. 774, primera parte, "la elección del deudor no podrá ser
sobre deuda ilíquida". Si se tiene presente que una deuda es ilíquida cuan-
do, siendo cierta en su existencia, es incierta en su importe, cuantía o mon-
to *^\st comprenderá por qué se ha dispuesto que el deudor no pueda hacer
la imputación sobre tales deudas: si se desconoce el monto, ¿cómo saber si
el pago imputado es o no cancelatorio? Tal la opinión de la doctrina Si
bien frente al texto expreso de la ley no parece ser otra la solución, conviene
llamar la atención sobre lo siguiente: la iliquidez, según doctrina mayorita-
ria no es óbice para que el deudor quede constituido en mora, ni tampo-
co puede impedir, como lógica consecuencia, el pago de esa deuda, sin per-
Cfr. R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, p. 141.

En efecto: la doctrina afinna que el deudor no puede imputar eí pago a una deuda ilí-
quida (Salvat y Galli, Obligaciones en general, U, n" 1287, p. 342; Cazeaux y Trigo Repre-
sas, Derecho de las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 155; Boffi Boggero, Tratado de las obliga-
ciones, t. 4, n" 1358, p. 128; Llambfas, Obligaciones, II-B, n" 1600, p. 312). Pero LafaiUe
(Obligaciones, I, n" 383) ya había advertido sobre la conveniencia de admitir que el deudor
pueda hacer una imputación sobre deuda ilíquida, sujetándola a la liquidación definitiva. En
sentido concordante, Zannoni (en Código Civil [Belluscio y Zannonil, t. 3, art. 774, § 2, p.
596, n. 4) afinna que "la exigencia de liquidez en todas las deudas debe considerarse esen-
cial sólo al tiempo en que ellas pretendan participar del prorrateo o imputación a prorrata del
pago o pagos insuficientes para cancelarlas totalmente. Con anterioridad a ese momento,
nada impide que el deudor impute su pago a una obligación que, siendo exigible, es ilíqui-
da". Esta tesis, a mi juicio, debe prevalecer. El argumento en contra de Llambfas, referido
a que la imputación a una deuda ilíquida equivaldría a imponerle al acreedor la aceptación
de un pago parcial, no es admisible, por las mismas razones que fundan el derecho del acree-
dor a reclamar del deudor el pago de una deuda ilíquida.
Así, Ch. Maynz, Curso de derecho romano, II, § 180 y 181, ps. 52 y ss.; Savigny,
Sistema de derecho romano actual, § CCLXX; Demolombe, Cours de Code, t. XXTV, n"
667; Laurent, Principes, t. XVI, p. 52; entre nosotros: A. Colmo, De las obligaciones en ge-
neral, n° 432; E. B. Busso, Código Civil, t IV, comentari9S al art. 622, n° 90, p. 302; L. M.
Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 457; A. Morello, en sus anotaciones a la obra
de De C6spm,'0bligaciones, n° 1085, p. 651; el propio Llambfas acepta esta tesis, en Có-
digo CivU (Llambías y Alterini), t II-A, art 622, n* 4, p. 370, y Obligaciones, II-A, n" 912,
p.211.
Nuestrajurisprudencia ha interpretado que si el deudor, o incluso un tercero, deposita en
calidad de pago la parte líquida de la deuda, "el acreedor está obligado a aceptaría, sin que
pueda argüir que se trata de pago parcial" (C.N.Civ., Sala B, 4/7/1979, "E.D.", 85-515;
ídem, SalaE, 16/3/1982, "J.A.", 983-11-319). Si la deuda incluye capital e intereses y éstos
son ilíquidos, el deudor no podrfa imputar el pago al capital arguyendo la iliquidez de los in-
tereses e invocando el art. 774; en todo caso, el pago será imputado a los intereses ilíquidos
(sin perjuicio de la liquidación ulterior), y si hay saldo se lo imputará al capital (comp.:
CN.Com., Sala B, 29/10/19''9, "L.L.", 1980-A-249).
juicio de lo que resulte de la liquidación ulterior. Y si la iliquidez no impide

él i)ágo, ¿se jústtftca prohibir la imputación?
b) Deudas de plazo no vencido

La segunda parte del art. 774 impide que el deudor pueda hacer la
elección sobre la obligación "que no sea de plazo vencido". Es decir, si de
tres obligaciones dos de ellas son de plazo vencido, en tanto que la tercera
aun no es exigible, el deudor que paga no puede pretender que ese pago sea
imputado a la obligación aún no vencida. La razón de esta disposición ra-
dica en el art. 570, según el cual "el plazo puesto en las obligaciones se pre-
sume establecido para ambas partes". En efecto: si se aceptara la posibi-
lidad de imputar el pago a la obligación no vencida, se estaría autorizando
al deudor a imponerle al acreedor un pago anticipado, en violación de aquel
artículo. El pago anticipado sólo podrá tener lugar si el acreedor lo consien-
te, y aun así éste no podrá ser obligado a hacer descuentos (art. 755).
c) Deudas de capital e intereses

El deudor tampoco tiene elección cuando la obligación comprende
capital e intereses; así surge del art. 776: "Si el deudor debiese capital con
intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al
principal".
La disposición expresada en el artículo se funda en la necesidad de res-
guardar el principio de integridad; si se autorizara al deudor a efectuar esa im-
putación, se le estaría imponiendo al acreedor un pago parcial ^n. Empero,
puesto que el acreedor puede aceptar pagos parciales, nada impide que reciba
una cantidad a cuenta de capital e intereses; pero en tal caso el pago "se impu-
tará primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta
del capital" (art. 777). Así, por ejemplo, si se debe $ 1.000 de capital y $ 500
S.C.B.A., 14/10/1982, "D.J.B.A.", 124-33; Cám. 1" CC. BaMa Blanca, Sala 1*,
13/3/1984, "J. A.", 1985-in-313; C l ^ C C Tucumán, 9/10/1984, "J.A.", 1985-IV, síntesis;
S.C.B.A., 15/6/1982, "J.A.", 1983-U-227; CN.Com., Sala C, 16/2/1979, "J.A.", 1980-11,
síntesis; Cám. 3'C.C. Minas, Paz y Tributario, Mendoza, 15/10/1979, "J.A,", 1980-III-644.
La pnieba de que el acreedor ha aceptado una imputación a capital, cancelatoria de intereses,
le corresponde al deudor (S.C.B.A., 15/10/1982, "J.A.", 1983-11-227). Si el acreedor otorga
recibo por capital, sin reserva de intereses, funciona la presunción juris et de jure del art.
624, y, en, consecuencia, la imputación del pago al capital extingue los intereses (CApel.
CC Rosario. SáíalL 7/6/1979, "Zeus", 9.81-24-302; S.C.B.A.. 7/9/1982. "DJ.B.A.". 123-
391). También sé ha resuelto, con acierto, que cuando el pago parcial extingue los intereses,
si hay saldo, debe imputárselo al capital (C.N.Trab., Sala IV, 30/6/1981, "D.T.", 982-176).
de intereses, y el deudor paga $ 500, hay que aplicar estas reglas: 1) si el

acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742), 'y d dea-
dor no puede imponer un pago fraccionado, tampoco podrá —es lógico—
usar su facultad de imputación (art 776); 2) si el acreedor decide aceptar el
pago parcial, ío imputará primero a los intereses (art. 777)..., 3) ...salvo que
el propio acreedor decida imputarlos al capital (art. 777).
La doctrina uniforme ""S afirma que los intereses, respecto de los cua-
les cabe hacer la imputación, pueden ser de cualquier clase: moratorios,
compensatorios, punitorios, etc.
d) Imputación y principio de integridad

A lo ya dicho en el párrafo anterior se le puede agregar, como otra li-
mitación a la facultad del deudor, lo siguiente: si el monto pagado excede
de la cuantía de una de las obligaciones, y el excedente no alcanza para cu-
brir ningima de las restantes, el deudor no podrá imputar ese saldo a la can-
celación parcial de alguna de estas últimas. Así, si se adeuda $ 1.000 y
$ 1.600 y el deudor paga $ 1.300, no podrá imputar $ 1.000 a la cancelación
total de la primera y el saldo de $ 300 a la cancelación parcial de la segunda;
ello violaría el principio de integridad. Empero, si bien en este caso el deu-
dor pierde su facultad imputativa, nada impide que las partes se pongan de
acuerdo sobre el destino del p a g a Y si las partes no se ponen de acuerdo,
la imputación será hecha conforme a las indicaciones contenidas en el art.
778, es decir, funcionará la imputación legal.
§ 193. LA IMPUTACIÓN POR EL ACREEDOR
Si el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas y vencidas para

imputar a ella el pago, es el acreedor quien queda autorizado a efectuar la
imputación. Así está previsto en el art. 775, en estos términos: "Cuando el
deudor rw ha escogido una de las deudas líquidas y vencidas para la impu-
tación del'pago, y hubiese aceptado recibo del acreedor, imputando el
pago a alguna de ellas especialmente, ruj puede pedir se impute en cuenta
de otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa parparte del
acreedor". Sobre este texto cabe expresar lo siguiente:
a) La imputación por el acreedor tiene carácter subsidiario; sólo po-
drá hacérsela cuando el deudor haya omitido efectuarla al tiempo de pagar.
Cfr. Salvat y Galli, ObUgaciones en general, H n" 1291, p. 344; Boffi Boggero, Tra-
tado de las obUgaciones, L 4, § 1358, p. 129; Borda, ObUgaciones, I, n" 728, p. 569; etc.
b) Es unilateral, pues su eficacia sólo depende de la voluntad del

acreedor. Este punto, sin embargo, ha sido controvertido, ya que algunos
autores 4" piensan que la imputación del acreedor es bilateral, puesto que
el art. 775 parece condicionar su validez a la previa aceptación del deudor
(así lo deducen del párrafo del artículo que dice "y hubiese aceptado recibo
del acreedor"). Pero una interpretación más ajustada a la naturaleza de la
imputación permite aseverar que la "aceptación del recibo" por el deudor,
a que se refiere el art. 775, no significa aceptación de la imputación hecha
por el acreedor, sino que revela la renuncia tácita del deudor a su facultad
de imputar.
cj Es ru} fonnal, ya que puede ser exteriorizada por cualquier medio.
Si bien el art. 775 se refiere a la imputación hecha por el acreedor "en el re-
cibo", esto no significa que deba ser hecha siempre por ese medio. Lo que
interesa es que la voluntad del acreedor se haya exteriorizado por un medio
idóneo, y que haya sido conocida por el deudor.
d) El acreedor debe ejercer su potestad imputativa, en las mismas con-
diciones y con las mismas limitaciones que se le impone al deudor. Así, en
lo que atañe a la oportunidad, es la del momento del pago; en efecto: antes
del pago, es el deudor quien puede hacer la imputación; después del pago
cobran operatividad las reglas legales, salvo que el deudor pretenda hacer
una imputación que no perjudique al acreedor, en cuyo caso debe ser pre-
ferido. Tampoco el acreedor podrá hacer imputaciones sobre deudas ilíqui-
das o de plazo no vencido, ni efectuar imputaciones parciales, porque para
él, como se dijo, rigen las mismas limitaciones que para el deudor «o.
Opina Borda que la imputación por el acreedor requiere la aceptación del deudor,
con lo cual se estaría ante un acto bilateral. La prueba de la naturaleza contractual del acto
—dice el citado jurista— reside en que el deudor puede impugnar por dolo, violencia o sor-
presa la aceptación del recibo y la consiguiente imputación del pago, lo cual no se concebiría
si dicha imputación fuera una facultad privativa del acreedor (Borda, Obligaciones, I, n°
739. p. 570).
Sin embargo, como se añrma en el texto, la aceptación del recibo por parte del deudor
es una declaración de voluntad que manifiesta la renuncia tácita de éste a efectuar la. impu-
tación, y no una aceptación de la imputación realizada por el acreedor. De acuerdo con esta
última interpretación: Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1603, p. 314, especialmente n. 503,
y Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, § 1359, p. 131.
Comp. Zannoni, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art 775, § 3, p. 598; Ca-
zeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol, 2, ps. 156 y ss.
§ 1 9 4 . VICIOS EN LA IMPUTACIÓN D E L ACREEDOR
Cuando en la imputación hecha por el acreedor "haya mediado dolo,

violencia o sorpresa" en perjuicio del deudor, éste podrá pedir que se la
deje siii efecto y que el pago sea imputado a cuenta de otra obligación (art.
775). El Código prevé la posibilidad de que la voluntad del deudor, al re-
nunciar tácitamente a su facultad de imputar, haya estado viciada, y le con-
cede, en tal caso, acción para pedir la modificación de la imputación hecha
poi: el acreedor. De aquí no cabe deducir que el acreedor requiera la acep-
tación del deudor —pues en tal caso el acto sería bilateral—, sino que el
deudor, al omitir efectuar él la imputación, debe obrar con intención, dis-
cernimiento y libertad. Por tanto, si la omisión de imputar —considerada
como renuncia tácita— obedeció a algún vicio de la voluntad, puede pedir
la nulidad de esa renuncia; logrado ello, recuperará su facultad de imputar,
y de allí que pueda pedir la modificación. Sobre este punto cabe hacer al-
gunas observaciones:
a) El art. 775 habla de "sorpresa" en perjuicio del deudor. Como se
sabe, la "sorpresa" no es un vicio típico o autónomo; de allí que nuestra doc-
trina haya interpretado que se trata de una variedad del dolo que se con-
figura cuando el acreedor, al recibir el pago, toma desprevenido al deudor
y, adelantándosele, se apresura a imputar el pago. Si el deudor logra probar
que no se le dio oportunidad de ejercer su facultad y que, además, la impu-
tación hecha por el acreedor le causa peijuicio, podrá pedir y obtener la mo-
dificación.
¿j Si la imputación, por naturaleza, es una declaración de voluntad—sea
que provenga del deudor o del acreedor—, va de suyo que está regida por
las normas y principios generales sobre nulidad de los actos jurídicos; de
ahí que también el acreedor pueda pedir la nulidad de su propia imputación,
si prueba, por ejemplo, que estaba viciada por error esencial *22.
§ 1 9 5 . IMPUTACIÓN LEGAL
Si ni el deudor ni el acreedor declaran unilateralmente, en la oportu-

nidad en que les corresponde, a cuál de las obligaciones imputan el pago,
ni tampoco se ponen de acuerdo sobre ello, cobran operatividad las reglas
Cfr. G. Borda, Obligaciones, I, n° 740, p. 570; Llambfas, ObUgaciones, II-B, n°

1604, p. 317; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las (Aligaciones, 1.11, vol. 2, p. 158.
Acerca de este concepto, es importante la opinión de Boffi Boggero, Tratado de las obUga-
ciones, L 4, § 1359, ps. 132 y ss.
Llambías, Oiügacionej, 11-8,0° 1605, p. 317.
450 " ERNESTO C. WAYAR
legales. Huelga decir, entonces, que éstas tienen carácter subsidiario (cfr. art.
778, prinner párrafo). El Código se refiere, al dictar sus reglas, a las obligacio-
nes de "plazo vencido", respecto de lo cual cabe hacer dos acotaciones:
1) Al disponer que la imputación será hecha sobre las obligaciones de
"plazo vencido", Vélez se apartó del Código fi-ancés, que ordena imputar el
pago a la deuda "más antigua" En nuestro derecho, por tanto, el primer
criterio a tomar en cuenta es que las obligaciones sean de plazo vencido; la
antigüedad de la deuda, sin embargo, no eS del todo irrelevante, pues, como
se verá luego, el Código elige, entre las de plazo vencido, la que sea más
onerosa para el deudor, y la antigüedad de la deuda puede ser, en algún
caso, sinóninio de mayor onerosidad.
2) No es impensable suponer un pago destinado a cancelar alguna de
varias obligaciones aún "no vencidas". Se trataría de un pago anticipado.
¿Funcionarán las reglas sobre imputación? Aunque el art. 778 se refiera a
obligaciones de plazo vencido, nada impide que las reglas contenidas en el
citado texto sean aplicadas al pago de obligaciones aun no vencidas, por ra-
zones de ami/ogía.
Ahora bien: el Código establece quela elección tendrá lugar, entre las
obligaciones de plazo vencido, conforme a los siguientes criterios:
a) Mayor onerosidad
En primer lugar, la imputación será efectuada sobre la obligación que
sea más onerosa para el deudor; en este sentido, el art. 778 proporciona al-
gunos ejemplos de obligaciones que pueden ser consideradas más onero-
sas; así: "...o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida
por falta de cumplimiento de la obligación, o por mediar prenda o hipote-
ca, o por otra razón semejante ". Ya se dijo que la antigüedad de una deuda
puede, en un caso concreto, ser motivo de mayor onerosidad; también pue-
de serlo la existencia de un fiador, o la inclusión en el contrato de una cláu-
Cfr. art. 1256 del Código fraricés. El Código peruano de 1984 (art 1259) establece
que si no se expresa a qué deuda hay que hacerla imputación, el pago será aplicado a la "me-
nos garantizada", y entre varias igualmente garantizadas, "a ja más onerosa para el deudor";
y "entre varias deudas igualmente garantizadas y onerosas, a la más antigua"; por fin, "si es-
tas reglas no pueden aplicarse, la imputación se hará proporcionalmente". El Código para-
guayo de 1987, a su tumo, dispone (art. 591) que a falta de declaración, "el pago debe ser
imputado a la deuda más onerosa; entre varias deudas igualmente onerosas, a la más antigua.
Si tales criterios no sirvieran para resolver el caso, la imputación se hará proporcionalmen-
te". Sobre el Código portugués (arts. 783 y 784), cfr. Abilio Neto y Herlander Martins, Cd-
digo Civil anotado, &eá.{\92n),'pA\A.
PRUEBA DEL PAGO 451
sula de actualización que tenga en cuenta la cotización de uha moneda ex-

tranjera, etc. La determinación de cuál es la obligación más onerosa depen-
de, en suma, de las circunstancias de cada caso, cuya apreciación le corres-
ponde al juez.
b) Prorrateo del pago

Si el criteiio de la mayor onerosidad no puede ser aplicado porque las
distintas obligaciones tienen un grado equivalente de onerosidad, el pago
seráprorrateado entre todas ellas en proporciones iguales; así surge del art.
778, infine: "Si las deudas fuesen de igual ruituraleza, se imputará a todas
a prorrata ". Por ejemplo, si se adeudaS lO.ÍXX), $ 7.000 y $ 5.000, y el deu-
dor paga $ 8.8(X), este pago será imputado del siguiente modo: $ 4.000 para
la primera deuda; $ 2.800 para la segunda y $ 2.000 para la tercera. Por efec- -
to del prorrateo, cada una de las deudas se verá disminuida en un 40%
También es posible la aplicación combinada de ambos criterios; así,
si el pago alcanza para cancelar íntegramente la obligación más onerosa, y
el saldo no cubre las restantes, siendo éstas dé onerosidad equivalente, ése
saldo será imputado a prorrata.
§ 196. IRREVOCABILIDAD DE LA IMPUTACIÓN

En resguardo de la seguridad jurídica, la imputabilidad del pago debe
ser irrevocable, sea que haya sido efectuada por el deudor o por el acreedor,
o que haya sido impuesta por la ley. Ninguna de las partes puede, unilate-
ralmente, modificarla imputación ya consumada. Tal el principio. Sin em-
bargo, nada impide que las partes, por mutuo acuerdo, decidan alterar la im-
putación, pues también en esta materia rige la autonomía de la voluntad.
Cabe apuntar una importante limitación a la potestad de las partes, como lo
es la que deriva de los derechos e intereses de terceros, que no pueden verse
afectados por aquel acuerdo. Así, por ejemplo, si el pago cancela una deuda
con garantía hipotecaria y, en razón de ello, un tercero toma como garantía
el inmueble desgravado, concediéndole nuevo crédito al deudor, éste no
podrá acordar con su primer acreedor la modificación de la imputación para
hacer renacer la garantía extinguida, pues con ello se perjudicará el tercero.
De acuerdo: Llambfas, ObUgaciones, II-B, n" 1608, p. 320.

J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
§ 197. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y REQUISITOS

En el derecho romano «5 se les concedía a ciertos deudores el benefi-
cio de no pagar más que lo que les permitía su fortuna, de manera que les
quedara lo suficiente para su subsistencia, sin perjuicio del deber de cance-
lar la deuda cuando mejorara su patrimonio. Este beneficio se fundaba en
razones humanitarias y morales: por un lado, en el caso del deudor, procu-
raba que éste no quedara en situación paupérrima, que pusiera en peligro su
subsistencia; por el otro, en el caso del acreedor, importaba imponerle el
cumplimiento del deber moral de no actuar con rigor frente a deudores que,
además de ser indigentes, tenían con él im vínculo de parentesco. Este be-
neficio también estaba consagrado en la antigua legislación española, y se
lo ha incluido en algunos códigos civiles, como el chileno (arts. 1625 y
1626) o el nuestro (arts. 799 y 800).
Es dable afirmar que el pago con beneficio de competencia es la facul-
tad que la ley les concede a ciertos deudores a fin de que puedan solicitarle
al juez autorización para no pagar más que lo que buenamente puedan
mientras no mejoren de fortuna. Según el art. 799, "es el que se concede a
ciertos deudores para no obligárseles a pagar más de lo que buenamente
puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segiin su clase y circunstancias, y con cargo de devolución
cuando mejoren de fortuna ".
Para que se conceda el beneficio deben estar reunidos los siguientes
requisitos:
1) El deudor tiene que hallarse en estado de indigencia; es decir, debe
carecer de bienes suficientes para pagar la deuda y, al mismo tiempo, sub-
sistir. Frente a esa alternativa, la ley prefiere su subsistencia, aunque el
acreedor tenga que esperar. El estado de indigencia es una cuestión de he-
cho que debe ser probada por el deudor.
2) El deudor tiene que ser (k buena fe; es decir, nocabeelbeneficiocuando
el deudor ha llegado a ser indigente con el afán deliberado de no poder pagar
Cfr. Ch. Maynz, Curso de derecho romano, II, § 170.

La exigencia de que el deudor sea de buena fe sólo está contenida en el inc. 6 del art
800, referido al deudor que ha hecho cesión de sus bienes; pero tal exigencia es "generali-
zable" a las otras hipótesis (de acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obliga-
ciones, t n, vol. 2, p. 165; Borda, ObUgaciones, I, n" 842, p. 631; Colmo, De las obligacio-
nes en general, n" 731). La generalización se funda en la circunstancia de que el deudor que
ha obrado con malicia no es merecedor del beneficio.
PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA 453
A la buena fe se la presume; por tanto, si el acreedor pretende que el deudor

ha obrado de mala fe, debe probarlo
3) El acreedor no debe ser, también él, indigente. Si lo fuera, el deudor
no podría invocar el beneficio, porque, siendo ambos indigentes, la ley pre-
fiere al acreedor, ya que él es el titular del derecho de crédito y de la acción
para exigir su cumplimiento. La pobreza del deudor estaría neutralizada
por la pobreza del acreedor.
§ 198. A QUIÉNES SE LES CONCEDE EL BENEHCIO

Este beneficio es excepcional. De ahí que la doctrina esté de acuerdo
en que sólo cabe concedérselo a los deudores enumerados en el art. 800 del
Cód. Civil. Tal enumeración es, pues, taxativa Es importante destacar
que el derecho del deudor a obtener el beneficio es, según la mayorfa de los
autores «», personalísimo, razón por la cual no se le transmite a sus suce-
sores universales. Sin embargo, esta afirmación no puede ser absoluta, pues
no se puede dejar de contemplar la situación de la viuda y los hijos del deu-
dor, quienes, fallecido éste, quedarían privados del beneficio con el íffgu-
mento de que le correspondía exclusivamente al fallecido. Ésa es una solu-
ción injusta, pues en la mayoría de los casos la muerte del deudor —^por
hipótesis, indigente— agravia la intügencia de su familia, la cual, paradóji-
eamente, estará privada del beneficio. Pero si se admite que el fundamento
mismo de la institución es la pobreza del deudor, no se podrá negar el derecho
de la viuda cuando, habiendo ella heredado la deuda, su situación de pobreza
sea la misma, o aun peor, que la que afectaba al deudor. No se ignora que
la protección de la viuda puede radicar en la aceptación de la herencia bajo
beneficio de inventario (que es la regla, según el art. 3363), pero ello no es
suficiente para excluirla del beneficio del pago previsto en el art. 799.
Fuera del supuesto indicado en el párrafo anterior, el criterio judicial
para otorgar el beneficio debe ser riguroso, ya que no cabe extenderlo a
otras situaciones no previstas en la ley, por análogas que ellas sean.
De acuerdo: Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II ri" 1530, p. 536.

*^ SOytíi, Obligaciones en genéral,\í,n' 1519, p. 527; Borda, C'WísacíonM,I,n''841,
p. 630; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 164; Llam-
bías, Obligaciones, II-B, n" 1731, p. 428; Zannoni, en Código Civil (Bdluscio y Zannoni),
t. 3, art. 800, § 8, p. 653.
*^ Ver autores citados en nota precedente. Empero, otros autores (p. ej., Galli, en sus
anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n° 1519-a, p. 527; Boffi Boggero, Trata-
do de las obligaciones, t. 4, § 1455, p. 235) propician un criterio menos riguroso para con-
ceder el beneficio, haciéndolo extensivo a los suegros, yerno o nuera del deudor.
Conforme a la letra del art. 800, el acreedor está obligado a conceder

este beneficio:
l)"asus descendientes o ascendientes, no habiendo éstos irrogado al
acreedor ofensa algma de las clasificadas entre las causas de deshereda-
ción" (inc. l);
2) "a su cónyuge, no estando divorciado por su culpa" (inc. 2), Este
inciso debe ser interpretado en concordancia con el art. 209 del Cód. Civil,
reformado por la ley 23.515
3) "a sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con
el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa
de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes" (inc. 3).
En relación con estos tres primeros incisos, se puede afirmar lo si-
guiente: a) en todos los casos se les otorga el beneficio a deudores que son
parientes del acreedor, parientes que pueden, además, reclamarle alimen-
tos a ese mismo acreedor, b) Basados en esta última circunstancia, algunos
autores sostienen que el beneficio de competencia ha caído en desuso,
pues lo que se pretende con él se logra con menor esfuerzo por medio del
reclamo alimentario; al deudor —^por hipótesis, indigente— le convendría
reclamar alimentos, antes que solicitar el beneficio. Sin embargo, la posi-
bilidad alimentaria no es suficiente para proponer la supresión legislativa
del beneficio de competencia, como se ha sugerido, c) Se pierde el benefi-
*^ El art. 209, según la redacción que le ha dado la ley 23.515, establece: "Cualquiera
de los esposos, hay ao no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal,
si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá
derecho a que el abo, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia". Según
este artículo, es posible que un cónyuge declarado culpable en la sentencia de separación
personal tenga, no obstante, derecho a alimentos: cabe, entonces, interrogan ¿tendrá ese
mismo cónyuge el beneficio de competencia? Si se responde con la letra del art 800, inc. 2,
la respuesta será negativa, porque es claro que el beneficio no es otorgado al cónyuge cul-
pable del divorcio. Pero, en tal caso, si bien el cónyuge culpable podrá reclamar alimentos,
no podrá sustraerse del pago de la obligación que —por hipótesis— mantiene con quien le
debe alimentos; se arriba así auna situación en lacual, por un lado, cobra (art 209), pero por
el otro paga (art. 800, inc. 2), o sea, no se evitará su indigencia. La solución, en cada caso
concreto, no debe soslayar este peligro.
' Ad virtiendo que quienes gozan del beneficio son, por lo general, parientes con de-
recho alimentario, se pregunta Llambías: ¿qué se gana con retacearle al acreedor lo que efec-
tivamente se le debe, si siempre se le podna reclamar los socorros necesarios para subvenir
a las necesidades elementales del pariente? Mejor —responde— es dejar funcionar a las ins-
tituciones conforme a su ftidole, sin entremezclar el parentesco con los derechos creditorios.
Dejémosle cobrar al acreedor —concluye— aquello a que tiene derecho, sea o no pariente
del deudor, y concedámosle al inculpable pariente indigente el derecho alimentario contra
su pariente pudiente, sin atender a otras obligaciones que pudieran vincularlos (Llambías,
ObUgaciones, II-B, n" 1729, p. 425). Acerca de esta opinión, ver infra, § 200.
PAGO CON BENEHCIO DE COMPETENCIA 455
CÍO cuando el deudor ha ofendido a su acreedor, pero también cabe admitir

-que una reconciliación posterior a la ofensa lo hace renacer;
4) "a sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recípro-
cas que nazcan del contrato de sociedad" (inc. 4). Por este inciso, el socio
acreedor está obligado a concederles a sus consocios deudores el beneficio de
competencia, siempre que estén reunidos dos requisitos: 1) que el consocio
deudor no sea culpable, respecto del acreedor, de ¿guna ofeiâ grave equipa-
rable a aquellas por las cuales se puede decretar la desheredación de los here-
deros forzosos; 2) que se trate de obligaciones nacidas del contrato social o
como consecuencia de la gestión social, pero que se establezcan entre los so-
cios, y no entre un socio y la sociedad. Ésta es una importante limitación; por
ejemplo, si luego de liquidada la sociedad uno de los socios le adeuda un saldo
a otro socio como consecuencia de la liquidación, funciona aquí el beneficio;
empero, si se trata de una parte del aporte que ün socio mantiene pendiente con
"la sociedad", no podrá invocar el beneficio. Esta interpretación no ha dado lla-
gar a mayores dificultades. Algunas dudas se han suscitado, sin embargo, al
analizar el art. 1733 del Cód. Civil, que contiene una disposición referida a este
mismo asunto: "Los socios tienen entre sí el beneficio de competencia por sus
deudas a la sociedad; pero rw por las deudas del uno al otro ". Interpretado li-
teralmente, este texto parece referirse a cuestiones diversas de las contempla-
das por el art. 800, inc. 4; es decir, parece que esta vez se les concede el bene-
ficio a los socios, pero respecto de las deudas que mantengan con la sociedad,
y no entre ellos. Sin embargo, la interpretación literal debe ser desechada, pues
conduce a ima solución que no se compadece con la fmalidad del beneficio:
este último se le otorga al socio deudor que no haya ofendido al socio-acree-
dor; la existencia o inexistencia de ofensas es una ctiestión que no puede tener
lugar en las relaciones entre un socio y la sociedad, razón por la cual si en este
caso se le concediera al socio el beneficio, se estaría prescindiendo del requi-
sito mencionado. Mucho más atinado es considerar que tanto el inc. 4 del art.
800 como el ait. 1733 del Código se refieren a la misma cuestión, consistente
en reconocerle el beneficio de competencia al socio que le adeuda a otro so-
cio, siempre y cuando el deudor sea pobre y no haya hecho objeto de ofensa
alguna a su acreedor « 2 ;
5) "al dorwnte, pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la do-
nación prometida" (inc. 5). La hipótesis que el codificador ha tenido en
La doctrina constderaque los arts. 800, inc. 4, y I733serefierenalamismacuestión

(Borda, ObUgaciones, I, n" 838, p. 628; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obliga-
ciones, t. II, voL 2, p. 163; comp. Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n° 1525-/, p.
532).
,A56 w « , . . K ERNESTOC.WAYAR
mira es la del donante que antes de cumplir la donación cae en estado de in-
digencia; por razones humanitarias se le concede el beneficio. Acerca de
este inciso cabe hacer tres observaciones: 1) procede en toda clase de do-
naciones, aun en las remuneratorias; 2) se ha dicho que no se requiere que
el donante no haya ofendido al donatario, como en los casos anteriores, por-
que se trata de un negocio de carácter gratuito "33; 3) en cuanto a la exten-
sión del beneficio, sólo se lo concede en relación con la obligación de cum-
plir la donación, y no cabe ampliarlo a otras obligaciones que el donante
podría mantener con el donatario por un título distinto de la donación
6) "al deudor de buena fe que Mzo cesión de bienes, y es perseguido en
los que después ha adquirido, para el pago completa de la deuda anterior a la
cesión, pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo"
(inc. 6). Este inciso tenía importancia cuando el concursado que había hecho
cesión de sus bienes quedaba, no obstante, obUgado a cancelar las deudas con-
traídas antes de la cesión con bienes adquiridos después de ella. Pero, en la
actualidad, la ley de concursos 24.522 ha venido a establecer soluciones
que dejan virtualmente sin aplicación el presente inciso
§ 1 9 9 . EFECTOS. S U B S I S T E N C I A DE LA INSTITUCIÓN
a) Efectos
I) Por efecto del beneficio, el deudor está autorizado por el juez a pa-
gar lo que "buenamente" pueda, ya que la ley procura que aquél conserve
lo suficiente para una "modesta subsistencia", lo cual es una cuestión de he-
cho cuya apreciación le corresponde al juez en cada caso concreto. Para de-
terminar cuánto es necesario para una modesta subsistencia, se debe tomar
en cuenta no sólo la situación del deudor, sino también la de su familia « 6 .
Las pautas que los jueces suelen tomar para fijar las prestaciones alimen-
tarias pueden servir también para establecer cuánto se necesita para subsis-
tir a los fines de conceder el beneficio de competencia.
Es la opinión de Galli, en SalVat, Obligaciones en general, II, n' 1526-6, p. 533.

*^ En contra: Borda {Obligaciones, I, n* 839, p. 629), pata quien el beneficio debería
ser extendido a otras obligaciones que el donante mantuviera con el donatario, ajenas a la
donación, extensión que pretende fundar en el deber moral del donatario de reconocimiento
hacia la persona que lo ha favorecido con la donación. Esta tesis no ha hallado adeptos.
Sobre el tema: H. Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, vbl. II, nos. 108 a
110, ps. 1321 y ss.; B. Fusaro, Concursos, n" 182, p. 145, y nos. 196 a 210, ps. 155 y ss.
"^^ De acuerdo: L. M. Rezzónico, Esntdio de las obligaciones, t. II, p. 905, n. 74, de la
9'ed.
PAGO CON BENERCIO DE COMPETENCIA 457
n) El deudor beneficiado no se libera de la obligación de pagar el sal-

do que quedará pendiente; su pago queda diferido para cuando el obligado
"mejore de fortuna" (art. 799). Se trata de una obligación sujeta a plazo in-
determinado propiamente dicho (art. 509, tercer párrafo), para cuya deter-
minación sé requiere la intervención del juez. Al acreedor lé corresponderá
probar que el deudor ha mejorado de fortuna, con lo cual la obligación se
tomará exigible, y así deberá decretario el juez.
b) Subsistencia de la obligación
Una importante doctrina se ha manifestado por la supresión de la
institución aquí considerada. Argumenta que hay otros remedios para ase-
gurar la subsistencia de los deudores indigentes, tales como la inembarga-
bilidad de ciertos bienes (el lecho cotidiano del deudor y de su familia, o
aquellos indispensables "para su uso"), sueldos, salarios, indemnizaciones
por accidentes de trabajo o despido, la institución del "bien de familia", la
protección del derecho alimentario, etc. ^
Sin embargo, y sin desconocer que con tales remedios se obtiene el fin
perseguido con el beneficio de competencia, eso solo no es suficiente para
derogar esta institución, de vieja estirpe, y que revela el sentido humanita-
rio con que debe ser elaborado todo ordenamiento jurídico. Nada se gana
con su supresión, salvo edsnomizar normas. Pero si en nada perjudica, es
conveniente su mantenimiento, aunque sólo sea para conservar el mensaje
solidario que de sus normas dimana
K) PAGO INDEBIDO
a) Noción. El nombre utilizado

En general, se considera que existe pago indebido, en todos aquellos
casos en que quien recibió un pago, sea o no el acreedor, al no encontrarse
Además de Uambías, citado en la nota 421 precedente, así lo sostiene Zannoni, en

Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art. 799, § 4, p. 648. Los códigos más recientes,
como el peruano y el paraguayo, no contienen normas referidas al pago con beneficio de
competencia.
Se han expresado en favor del mantenimiento de esta institución, destacando su pro-
fundo sentido humanitario: Borda, ObUgaciones, I, n° 834, p. 627; L. M. Rezzónico, Estudio
de las obligaciones, t. II, p. 902,9* ed.; A. Colmo, De Jas obligaciones en general, n° 727;
Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1514-c, p. 518.
jurídicamente autorizado para retenerlo, está obligado a restitoirlo « 9 . La

consecuencia más importante que se dfeiiva dé impago indebido es la ac-
ción de repetición que se concede contra quien lo recibió, acción cuyo fun-
damento está dado por la necesidad de impedir un enriquecimiento injusto.
Antes de continuar cabe dejar anotado que no hay consenso sobre el
nombre. En efecto, la denominación "pago indebido" ha sido cuestionada,
porque —se afirma— aquí no se está en presencia de un verdadero pago
que, como se sabe, tiene finalidad extintiva, sino de una entrega que funcio-
na como una fuente creadora de una obligación: la de restituir lo recibido.
En doctrina y en derecho comparado se lo trata bajo una denominación dis-
tinta; así, se lo ha llamado "pago de lo que no se debe" *», "cobro de lo in-
debido" * 4 i o bien "desplazamiento patrimonial incausado" En nuestro
derecho,£l nombre "pago indebido", además de estar impuesto por la tra-
dición y por el uso que de él han hecho nuestros civilistas, encuentra su ex-
plicación en la nomenclatura contenida en el propio Código Civil argenti-
no, ya que en el Capítulo respectivo (Cap. VIII, atts. 784 a 798) trata "De
lo dado en pago de lo que no se debe".
b) Método del Código Civil. Derecho comparado

En lo que concierne al método, es decir, a la ubicación que se le ha
dado a esta figura, es posible señalar tres orientaciones:
1*) La primera lo ubica, junto a la gestión de negocios, como una especie
de cuasicontrato; es la posición adoptada, por ejemplo, por el Código Civil
francés (arts. 1376 a 1381) y por el Código Civil español (arts. 1895 a 1901).
Este método acierta en tanto considera que el pago indebido es, en sustancia,
unafitente creadora de una obligación: la de restituir lo recibido, pero yerra
en cuanto lo asimila a un cuasicontrato porque como se ha visto {supra,
§ 57, a, UI) la doctrina moderna ha demostrado que el "cuasicontrato" es
Como dice Llambías, se denomina pago indebido "al pago que no habilita al 'acci-
piens' para retenerlo pagado": Obligaciones, t II-B, n' 1663, p. 367. En el mismo sentído.
Trigo Represas, en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II-2, p. 885;
Compagnucci de Caso, Manual de obligaciones, § 48, p. 83.
J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo qiie no se debe, p. 89.
Con ese ngfrfjre lo trata el art. 1895 del Código Civil español: "Cuando se recibe al-
guna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada,
surge la obligación de restituirla".
Cfr. Cárdenas Quirós, Carlos, Modificaciones al Libro de Obligaciones del Código
Civil Peruano, en Revista "Thémis", Facultad de Derecho déla Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú, Lima, 1994. n° 30. p. 147.
sólo un nombre vacío de contenido de manera que no puede proporcionar

una discipUnaprídica Sfótemática para las ñguras reputadas como tales.
2*) Otra corriente sitúa al pago indebido como una especie del enri-
quecimiento sin causa; tal es, por ejemplo, el método seguido por los códi-
gos civiles alemán (arts. 812 a 822) e italiano (arts. 2033 a 2042) y que si-
guió entre nosotros el Proyecto de Código Civil de 1998(arts. 1725 a 1728).
Este método es el más adecuado por cuanto, por un lado, considera al pago
indebido como lo qué es: ima fuente de obligación y, por otro, al aplicarles las
reglas y principios del enriquecimiento sin causa, permite que las distintas es-
pecies de indébito que pueden presentarse se sometan, sin desconocer las par-
ticularidades de cada hipótesis, a un régimen jurídico residual uniforme.
3*) Por último, una tercera corriente incluye el pago indebido entre los ca-
pítulos destinados al pago, considerándolo una de sus especies; es el método
que siguió nuestro codificador en los arts. 784 a798. Aesté método se le puede
oponer el reparo ya señalado, puesto que parece ignorar que el pago indebido
no es un medio extintivo sino, por el contrario, una causa fuente de la obliga-
ción de restituir. Sin embargo, se ha dicho que esta ubicación de la figura es
"defendible porque se está indiscutiblemente frente a un acto que es subjetiva-
mente un pago" *»3, es decir, porque quien lo realiza "cree", por error, que ha
pagado. Por nú parte, si bien considero que el pago indebido debe ser reputado
como una de las fuentes creadoras de obligaciones, será incluido en el capítulo
destinado al pago por ser ése el método que siguió el Código Civil argentino,
a la espera de una próxima reforma
c) Antecedentes. La cuestión de su naturaleza

En cuanto a los antecedentes, los romanistas recuerdan que el espúitu
práctico de los jurisconsultos romanos los llevó a resolver los problemas
del pago indebido por medio de una condictio. Las corulictios eran accio-
nes, que presentaban caracteres jurídicos particulares, cuya finalidad era
obtener la restitución de aquellos bienes o sumas de dinero que hubiesen sa-
Tal lo afirmado por Llambías, ObUgaciones, L II-B, n" 1668 bis, p. 371.
Sin embargo, es importante tener presente que el pago4ndebido no es un pago. Así,
por ejemplo, mientras el "pago" puede ser interpretado en ciertos casos como un "recono-
cimiento" de la obligación pagada, si se trata de un "pago indebido" no podrá ser usado
como reconocimiento, porque éste "lejos de ser cumplimiento de una obligación —por de-
finición inexistente— es fuente de una obligación —-la de restituir lo indebidamente paga-
do— por cuanto no hay antecedente que justifique el desplazamiento patrimonial operado":
Cfr. CN.Civ., Sala A, 16/5/1990, in re: "Pieragostini, Humberto v. Vitalbe Constructora e
Inmobiliaria S. A.".
lido del patrimonio de una persona (solvens) e ingresado en el de otra {ac-

cipiens) en razón de una causa inexistente, ilegal o inmoral. En una de tales
acciones, la condictio indebiti, que era una acción personal que se concedía
a quien había efectuado un pago por error y cuya finalidad era obtener la
restitución de lo pagado, tiene su cuna el "pago indebido". Se entendía que
no era justo que quien hubiese recibido un pago al que no tenía derecho, se
enriqueciera a costa de quien pagó; por ello, el pretor concedía esta acción,
para que el accipiens restituyera las cosas al estado anterior al pago 4*'.
En alguna época el pago indebido fue asimilado al mutuo (préstamo
para consumo); sucedía que cuando alguien, sin estar obligado a hacerlo,
creyendo pagar, entregaba a otro una cantidad de dinero u otras cosas fun-
gibles, tenía derecho a que se le restituyera lo entregado configurándose,
así, una situación similar al mutuo; es decir, se interpretaba como que el pa-
gador {solvens) había dado un préstamo que debía serle devuelto. Natu-
ralmente, hoy no sería posible identificar ambas figuras: I") en primer
lugar el mutuo, por naturaleza, sólo puede tener por objeto cosas fungi-
bles, en tanto que el pago indebido puede hacerse con cosas ciertas y de-
terminadas que no podrían ser objeto de un préstamo para consumo; 2°)
por otra parte, en el mutuo el plazo de restitución está establecido en favor
del mutuario, de suerte que la devolución no puede ser exigida sino al ven-
cimiento de ese plazo; en cambio, en el pago indebido la restitución debe
ser inmediata, pues quien lo recibió no tiene, por hipótesis, título alguno
para retenerlo.
También el pago indebido, junto a la gestión de negocios fue conside-
rado, como se dijo antes, un cuasi contrato. Pero esta tesis no ha ganado adeptos.
Hoy, la opinión mayoritaria se inclina por considerar que el pago in-
debido es la fílente creadora de una específica obligación: la de restituir lo
recibido, fuente que debe ser tratada como una especie de enriquecimiento
Los romanistas recuerdan que el origen histórico de las condktios se sitúa entre los
años 510 y 605 de Roma (siglos III y II a. C), con las leyes SUia y CcUpumia que crearon
la condictio certa pecunia y certa res. Estas condictios eran dadas a quienes reclamaban la
restitución de ciertas sumas de dinero o bienes retenidos por otro sin derecho. Luego, en el
Bajo Imperio por influencia de la doctrina cristiana, jas condictios se multiplicaron: a) En
caso de robo o hurto, se concedía una condictio Jurtiva, para recuperar lo robado, siempre
que la cosa pudiese ser reivindicada; b) si la entrega se hubiese hecho en razón de una causa
inmoral o ilícita, se concedía la condictio ob turpem vel injustam causa; c) en cambio si la
entrega había sido hecha en razón de una causa lícita, pero quien entregó tenía derecho a la
restitución, se daba la condictio ob causa datorwn o causa data causa non secuta; d) por úl-
timo, para la repetición de una suma de dinero o de una cosa entregada en razón de un pago por
error, se concedía la condictio indebiti: Cfr. Eugfene PWit, Tratado Elemental de Derecho Roma-
no, ps. 451 y ss.; Vincenzo Arangio Ruis, Instituciones de Derecho Romano, p. 402.
sin causa. En esta especie de "enriquecimiento", sí debe haber traslación

material de la cosa desde el patrimonio del solvens hacia el del accipiens
(ver supra § 58, f).
d) Unidad o pluralidad
En nuestro derecho, la doctrina discute si existe una única hipótesis de
pago indebido (sin causa) o si, por el contrario, son varias y diversas las cla-
ses de indébito que pueden presentarse. Para una primera tesis la clasi-
ficación que suele hacerse, distinguiendo distintas clases de pago indebido
es "enteramente inútil", porque no sena otra cosa que una división de los
distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo que no debe.
"Pero en todas —afirma esta doctrina— el problema jurídico es idéntico: el
pago realizado sin causa jurídica válida. Y, namralmente —concluye— los
efectos son iguales en todos los casos" Para una segunda tesis *« —a la
que adhiero— es necesario separar las distintas especies de indébito, por-
que no en todas ellas los requisitos exigidos son los mismos ni, por ende,
tampoco lo son las consecuencias. Si bien los autores, cada uno según su
criterio, suelen ofrecer distintas clasificaciones de las hipótesis en que pue-
de presentarse el pago indebido aquí se adoptará aquélla, clásica en la
doctrina argentina, que divide los diferentes casos en tres categorías: a)
pago por error, b) pago sin causa jurídica válida o pago sin causa propia-
mente dicho, y, c) pago obtenido por medios ilícitos. A la primera especie
(pago por error) se refieren los arts. 784 y 790; a la segunda (pago sin causa
en sentido estricto), los arts. 792,793,794 y 795 y a la tercera (el obtenido
por medios ilícitos), el art. 792, segunda hipótesis
^ Sustentada especialmente por Borda, ObUgaciones, L1, n° 808, p. 608.

Borda, ObUgaciones, 1.1, n" 808, p. 609.
Defendida, entre otros, por Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, t. 4, p. 244;
Llambías, Obligaciones, L Il-B, n* 1664, p. 367; J. Bustamante Alsina, Repetición del pago
de lo que no se debe, p. 64.
Una completa enumeración de las divisiones y subdivisiones de las hipótesis de
pago indebido elaboradas por los distintos autores, puede verse en J. Bustamante Alsina, Re-
petición del pago de lo que iu> se debe, p. 89.
Cfr. C-N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna, Apolirtaria v. Almagro
Construcciones S. A.", "J.A.", 1987-11-471.
§ 200. P A G O POR ERROR
' a) Concepto y especies

Procurando abarcar los distintos supuestos de pago por error com-
prendidos en los arts. 784 y 790, se puede sostener —como lo ha escrito
Bustamante Alsina— que es tal aquel pago realizado "mediando una falsa
representación mental o una ausencia de noción acerca de algún elemento
ad essentiam de la relación jurídica o bien de la norma de derecho en sen-
tido amplio" En todos los casos, el pago está asentado sobre un error,
error que puede recaer sobre las personas, sobre el objeto, sobre una moda-
lidad (condición suspensiva) pactada o, en fin, sobre el carácter mancomu-
nado de la obligación; en cualquier caso el error vicia el pago y justifica la
acción de repetición pues, de lo contrario, se estaría tolerando un enrique-
cimiento sin causa. Pero, precisamente, para sistematizar los diferentes su-
puestos, conviene clasificarlos. Así, en primer lugar es pertinente distinguir
según que el error en que se incurra sea absoluto o relativo.
I) Error absoluto. — Los casos de error absoluto están contemplados
en el art. 784 y se refieren a las personas. El artículo en cuestión, en efecto,
dice: "El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y en-
tregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la
recibió". La doctrina ha calificado estas hipótesis como de error absoluto
atendiendo al hecho de que se trata de casos en los que quien actúa como
deudor no es deudor o que quien lo hace como acreedor no es acreedor, de
manera que el pago sólo se explica por el error en que —^por hipótesis— se
ha incurrido. El dato preponderante, en este caso, es que el error recae sobre
los sujetos « 2 .
II) Casos de error absoluto. — El error absoluto puede presentarse
bajo alguna de estas lüpótesis:
r) Guando una persoM^que "no es deudora" paga una deuda a un su-
jeto que "no es acreedor";
2*) Cuando una persona que "no es deudora" paga una deuda a otra
persona que "sí es acreedor";
3*) Cuando una persona que "sí es deudora" paga una deuda a una per-
sona que "no es el acreedor".
J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 69.

Para Bustamante Alsina (Repetición del pago de lo que no se debe, p. 99) el error ab-
soluto existe cuando no hay más que una apariencia de obligación la cual se representa en
la mente del que paga por circunstancias que le hacen creer que realmente está obligado.
PAGOCONBENEnaODECOMPETENaA 463
III) Error relativo. — Los casos de error relativo están contemplados

en el árt. 7 9 0 del Cód. Civil y se refieren al objeto, a una modalidad (una
condición suspensiva) o al carácter mancomunado de laobligación. En es-
tos casos el error es relativo porque, a diferencia del caso anterior, aunque
el deudor es el deudor y el acreedor es el acreedor, el error incide sobre otros
elementos de la obligación, enor que la ley (art. 790) ha juzgado que es
esencial y, por ende, decidió tutelar al pagador (solvens) concediéndole el
derecho de repetir lo que hubiese pagado.
rV) Subespecies de error relativo. — De acuerdo con el art. 790, es
posible computar como supuestos de error relativo, pero considerado esen-
cial a los fmes de la nulidad, y que por ende dan lugar a la repetición del
pago, los siguientes:
1°) Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del
cumplimiento de la condición (inc. 1"); se refiere aquí la ley a la condición
suspensiva y ha juzgado que antes del cumplimiento de la condición, el
deudor nada debe y de allí el derecho a repetir que le concede.
2°) Si la obligación fiíese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al
acreedor, entregándole una cosa por otra (inc. 2°);
3°) Si la obligación fuese de dar una cosa incierta o si fuese la obliga-
ción alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una
obligación de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas
comprendidas en la alternativa (inc. 3°);
4") Si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor la elec-
ción, y él hiciese el pago en la suposición de corresponder la elección al
acreedor (inc. 4°);
5°) Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase
prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro (inc. 5°);
6°) Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomunada, y el
deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria (inc. 6°).
La mayoría de la doctrina está de acuerdo con que la enumeración
contenida en el art. 790 es solamente enunciativa—no taxativa—de suerte
que pueden presentarse otros casos de ertor esencial que pueden dar lugar
a la repetición de lo pagado « 3 .
De acuerdo: Llambías, Obligaciones, t. II-B, n" 1681, p. 380: Boffi Boggero, Tra-
tado de las obligaciones, t. IV, p. 257; Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligacio-
nes, t. IV, p. 62. En contra, considera que la enumeración del art. 790 es taxativa: J. Busta-
mante Alsina, repetición del pago de lo que no se debe, p. 102.
En cambio, el art. 791 menciona aquellos casos en que si bien existe

algún error, ese error se considera accidental, ya que no afecta ningún ele-
mento esencial de la obligación y —^por esa razón— no da acción para re-
petir lo pagado. Tal ocurre en los casos siguientes:
I") Cuando la obligación fiíere a plazo y el deudw pagase antes del ven-
cimiento del plazo (inc. 1°); se refiere aquí la ley al plazo suspensivo acciden-
tal, estimando ques nada se resuelve decretando la invalidez del pago anticipa-
do, porque la obl igación subsiste y deberá finalmente ser pagada. Por ello la ley
ha optado por negar acción para repetir lo pagado, sin perjuicio de otros efec-
tos que pueden producirse, como por ejemplo la posibilidad de que el acree-
dor descuente intereses por haber recibido el pago por anticipado.
2°) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta
(inc. 2*0; cuando se hubiere pagado una deuda cuyo títido era nulo, o anu-
lable por falta o vicio en la forma (inc. 3°); cuando se pagare una deuda, que
no hubiese sido reconocida enjuicio por falta de prueba (inc. 4*^; cuando se
pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en
juicio (inc. Sy, En los cuatro casos se está ante supuestos de obligaciones
naturales (arts. 515 y 516); en consecuencia, si bien en estos casos el acree-
dor carece de acción para exigir el cumplimiento, cuando se las paga volun-
tariamente no se puede repetir lo pagado; por ello, aiuique el deudor crea
por error, que sí se le podía exigir el cumplimiento —por eso pagó volun-
tariamente—no podrá intentar la repetición, pues la ley ha considerado que
ese error (sobre la naturaleza de la obligación) no es suficiente para borrar
su condición de deudor; es más, el propio codificador dice en la nota al art.
516 que en este caso "el pago no es una mera liberalidad ni eí deudor de la
obligación natural puede a su tumo decir que ha pagado lo que no debía".
3"*) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de
otro (inc. 6*0. En este caso, puesto que el solvens ha pagado con "pleno co-
nocimiento" debe entenderse que no hay error, porque una de dos: o pagó
a sabiendas de que nada debía en cuyo caso debe entenderse que quiso ha-
cer una donación o liberalidad «*; o pagó a sabiendas de que estaba pagan-
do una deuda ajena, en cuyo caso habrá pagado "como tercero" y no podrá
repetír del accipiens, sin perjuicio de la acción de regreso que podrá ejercer
contra el deudor verdadero.
*^ Está claro que cuando con pleno conocimiento se hubiese pagado la deuda de otro
hay una liberalidad: se paga a conciencia la deuda de otro, salvo que el pagador hubiese efec-
tuado "una reserva reclamo o protesta de que el pago se efectda impulsado por algún mo-
tivo": C.Civ. y Com. San Francisco, 29/3/1985, in re: "Milanesio, Aníbal v. Aimar, Eduar-
do", "J.A.", I985-III-386.
b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error"

Para que en una hipótesis concreta se pueda afirmar que se trata de un
pago por error, deben concurrir los siguientes requisitos:
I) Debe haber un pago aparente o nulo.—Para que se configure esta
hipótesis, en primer lugar, debe verificarse un pago aparente o, en su caso,
el pago debe ser nulo en razón del error. Si el deudor se creía obligado a dar,
debió entregar la cosa que creía que debía; si se creía obligado a hacer o a
abstenerse de hacer, debió cumplir con el hecho o la abstención que creía
adeudar Naturalmeiite, en estos casos —que son supuestos de error ab-
soluto— no se está ante un verdadero pago, sino sólo ante uno aparente. En
cambio, en los supuestos de error relativo (art. 790) la doctrina considera
que no se podrfa hablar, en rigor, de pago aparente, sino que —^por el con-
trario— en tales casos el pago que se verifica no es aparente, sino un pago
verdadero pero nulo en razón del vicio de error
ü) Debe ser indebido. — El segundo requisito que se exige es que la
entrega o el cumplimiento del hecho o de la abstención, sean indebidos, es
decir, que el accipiens no tenga derecho para retener en su patrimonio lo
que hubiese recibido (cosa o utilidad) en pago La falta de derecho del
accipiens para retener lo recibido puede estar determinada: V) eii los casos
de error absoluto, porque el deudor o el acreedor no son, en realidad, tales;
es decir, por la ausencia de partes legitimadas (una o ambas) para pagar o
para recibir el pago; 2°) en los casos de error relativo, porque la cosa entre-
gada o el hecho o la abstención cumplidas, no eran las que debía dar o cum-
plir el deudor o porque se cumplió violando las condiciones pactadas en
perjuicio délsolvens.
IH) Se debe haber incurrido en error. — El tercer requisito es que el
pago se hubiese efectuado por error ^ss. Éste —que es el requisito funda-
Compagnucci de Caso. Manual de obligaciones, p. 86.

*^ Siguiendo esta doctrina en un fallo se dijo que "Es menester separar —en materia de
pago—el error 'absoluto' (art 784, Cód. Civ.) del error 'relativo' (art. 790, Cód. Civ.); este
último no es un pago aparente ya que aunque en el acto pago está viciada la voluntad se des-
cuenta la presencia de causa-fuente": C.N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna,
Apolinaria v. Almagro Construcciones S. A.", "I.A.", 1987-11-471.
Es claro que el pago indebido no habilita al accipiens a retener lo pagado; bien se ha
dicho, entonces, que "si no hay obligación quien recibe el pago no es acreedor y está obli-
gado a devolver lo percibido": C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 1*, 2/4/1992, in re: "Asocia-
ción Mutualistade Empleados del Banco de la Prov. de Bs. As. v. Kanatú S. A.".
Ya se verá que este requisito permite distinguir esta hipótesis, del pago sin causa pro-
mental— plantea diversas cuestiones que es necesario analizar por separa-

do, pues nuestro Código se aparta aquí de los postulados generales que go-
biernan la teoría del error, considerado como vicio de la voluntad.
r) En primer lugar, la teoría general que resulta de los arts. 20 y 953
del Cód. Civil indica que el error de derecho no es invocable, en razón de
que el derecho se presume conocido. Pues bien, en esta materia no es así,
ya que incluso la persona que pagó por error "de derecho", es decir, porque
creyó equivocadamente que una norma legal la obligaba a pagar, tiene de-
recho a exigir la restimción (doctrina del art. 784) « 9 . Se nota en este caso
que se le da preferencia a la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto
antes que a la regla que impide invocar el error de derecho "so.
2°) Otro apartamiento de las reglas generales sobre el error se nota en
materia de excusabilidad. En efecto, según la teoría general el error como
vicio de la voluntad debe ser excusable, es decir, "no podrá alegarse cuando
la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia
culpable" (art. 929). En el caso del pago indebido la solución es otra, pues
aun cuando el error no sea excusable, esto es, aunque provenga de una ac-
titud negligente del solvens, de todos modos se le concederá la acción de re-^
petición -»«'. Otra vez sé advierte que la ley privilegia la decisión de evitar
un enriquecimiento injusto a la regla de la excusabilidad « 2 .
3°) Existe acuerdo en nuestra doctrina respecto de que el solvens que
intenta la acción restitutoria debe probar el error en el que —^por hipóte-
piamente dicho, pues cuando se paga sin causa el solvens tiene derecho a repetir lo pagado
"medie o no error mientras que el error resulta ineludible en la configuración del pago por
enot": CN.Civ., Sala D, 15/11/1983, in re: "Baizan y Bordoli. Susana E. v. Municip. de
Buenos Aires".
CN.Civ., Sala, E7/3/1984, inre: "Firmpo, Carlos A. v. Almagro Construcciones S.
A.".
, *^ Cfr. SCBA, 28/12/1990, "A. S.", 1990-IV-640 y DJBA. 142-63.
CN.Civ., SalaE, 23/11/1984, in re: "Philips Arg. S. A. v. Municipalidad de Buenos
Aires"; SUBA, 28/12/1990, in re: "Cayulao, Andrés y oü-os v. Cadi Breccía S. A.".
Se puede considerar impuesta, en nuestra jurisprudencia, la tesis según la cual en los
casos de pago por error es "irrelevante establecer si éste es o no excusable toda vez qué con-
forme la moderna doctrina no cabe hacer cuestión sobre este aspecto para tKimitir la repe-
tición de lo indebido puesto que el fundamento mismo de la acción reside en el principio que
veda el enriquecimiento sin causa (conf. nota de Vélez a los arts. 2589 y 2594 CC.)":
CN.Civ.. Sala E, 27/12/1985, in re: "Vázquez, Elvira y otro v. Saine, Amado A.", "J.A.",
1986-11 síntesis; CXCiv.. SalaG, 17/6/1987, in re: "Sanatorio Otamendi y Miroli S. A. v.
Fouquett S. A.", "J./C", 1989-11 síntesis. En contra, sostienen que también en el pago por
error no es invocableel error inexcusable: Salvat. Obligaciones en general, LII, n" 1556, p.
555; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 253; Lafaille, Obligaciones, vol.
n,nM173,p.272.
sis— incurrió La prueba del error es fundamental para que quede con-
figurada esta especie de indébito, tal como se comprueba por el siguiente
análisis: a) en los casos de error absoluto, si no se probara el error, bien se
podría interpretar que quien efectuó el pago no siendo deudor pudo querer
beneficiar con una liberalidad al accipiens o bien, si se pagó a quien no
era acreedor y no se prueba que hubo error, bien se podrá interpretar que se
verificó un pago a un tercero o que, también en este caso, hubo una libera-
lidad *«5; b) en los casos de error relativo, por ejemplo, si el deudor entrega
una cosa por otra o cumple con un hecho o una abstención distinta de la de-
bida y el acreedor aceptó el cambio de objeto, si no se prueba que hubo
error, se entenderá que se verificó una dación en pago; si el deudor paga an-
tes del cumplimiento de la condición suspensiva y no prueba que hubo
error, se podría interpretar que renunció a la condición; si la obligación era
simplemente mancomunada y uno de los deudores paga la totalidad de la
deuda y no pmeba que lo hizo por error, se podrá interpretar que quiso fa-
vorecer a los otros codeudores asumiendo él toda la deuda, o bien, que tuvo
el propósito de concretar una liberalidad "«6; c) puesto que en la mayoría de
los casos la pmeba de que el pago fue producto de un error puede presentar
dificultades ^fi?, se estima en doctrina que el juez debe apreciar las pmebas
con arreglo a las reglas de la sana crítica, pero sin perder de vista tales di-
ficultades; en tal sentido, son admisibles las presunciones o los indicios 468.
De acuerdo: Llambías, Obligaciones, L II-B, n" 1685, p. 385; L. M. Boffi Boggero,

Tratado de las obligaciones, t IV, p. 245; J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo
que no se debe, p. 72. Se aplica, en definitiva, la regla general: la carga de la prueba de que
el pago habría sido hecho por error corresponde al que alega su existencia; C.N.Civ., Sala
K, 16/2/1989, in re: "Gómez, Aldo v. Consorcio Las Heras", "J.A.", 1990-1 síntesis; en el
mismo sentido: CN.Com., Sala B, 26/9/1977, in re: "Medina, Enrique v. Ediciones de La
Flor S.R.L". "J.A.", 1978-IV síntesis.
*^ CN.Civ., Sala D, 7/5/1986, tn re: "Brun de Garbagna. Apolinaria v Almagro Cons-
trucciones S. A."."J.A.", 1987-11-471.
^ Está claro que en el pago hecho por error no es el enriquecido quien debe probar que
la obligación tenía causa sino que es el deudor quien debe probar que no la tenía: C.N.Com.,
SalaB, 7/4/1983, in re: "M. Herediay Cía. S. A. v. Transporte Rame", "J.A.", 1984-11-606.
^ Sí ha habido de alguna manera animus donandi en el solvens no hay pago sin causa:
CN.Com., Sala A, 16/5/1980, tn re: "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. v. Leandro M. Ciz
y otro", "J.A.", 1981-III síntesis.
La jurisprudencia ha reconocido que se trata de una prueba difícil "como toda la que
se crea referente a la demostración de un estado de conciencia como es el error. Empero esa
dificultad no dispensa al actor de la carga de la prueba porque no hay disposición alguna que
cree presunciones de pagos indebidos o de pagos por error": C.N.Civ., Sala K, 16/2/1989,
in re: "Gómez, Aldo v. Consorcio Las Heras", "J.A.", 1990-1 síntesis.
^ Por ello, se resolvió que "si la demandada niega haber recibido el pago bastará con
4°) Por Último, cabe dejar sentado que quien debe incurrir en error es
el solvens, error que lo legitima para reclamar la restitución; ello no quita,
por cierto, que también el accipiens puede recibir el pago por error, en cuyo
caso ese error podrá servir, además, para evidenciar una posible buena fe de
quien recibió lo que no le era debido.
§ 200 bis. PAGO SIN CAUSA PROPIAMENTE DICHO. PAGO OBTENIDO

POR MEDIOS ILÍCITOS
a) Pago sin causa propiamente dicho
En términos generales se puede decir que el pago sin causa stricto sensu
tiene lugar cuando nunca existió o dejó de existir una obligación válida que
pueda ser considerada causa-fuente del pago Es una derivación del princi-
pio según el cual todo pago supone la existencia de una obligación válida que
es su causa-íuente; de allí que si falta esa obligación el pago que se haga care-
cerá de causa-fuente y podrá ser repetido (ait. 792). El pago sin causa se pre-
senta como un hecho material de desplazamiento de bienes que por no corres-
ponder a una causa o título que lo justifique puede ser repetido ••70.
Inmediatamente se aprecia la similitud existente entre el pago "por
error" y el pago "sin causa" stricto sensu ; es más, la simihtud llega a su
probar que se hizo para que el reclamo proceda": C.N.Civ., Sala D, 29/12/1978, in re: "Dai-
qui, Roberto L. y otta v. Luro S.R.L.", "J.A.", 1980-1-713. Nuestra Corte Suprema desca-
lificó por arbitraria la sentencia "que omitió ponderar adecuadamente por aplicación de
principios generales la alegación de la actora de haber pagado por error los honorarios por
haberlo hecho antes de que la sentencia que los fijó se encontrara firme pero sin desistir del
recurso de apelación por ella interpuesto y después activado": CSJN, 18/2/1988, in re: "Ló-
pez, Pablo Ernesto M. v. Edwin E. Tissembaum", "J.A.". 1988-III síntesis.
Por ello se dijo que el pago sin causa "se refiere a la ausencia de norma o acuerdo de
voluntades que justifique que se pague sin existir causa alguna que lo posibilite": C. Fed. Pa-
raná, 14/8/1989, in re: "Banco de la Nación Argentina v. Eichhom, Pablo J." "J.A.", 1990-
1-272; o bien que "Hay pago sin causa siempre que se haga un pago en vinud de una causa
que no existe porque es aparente, porque es falsa o dejó de existir"; C.N.Civ., Sala E,
27/12/1985, "Vázquez, Elvira y otro v. Saine, Amado A.". "JA.", 1986-11 síntesis. En otro
pronunciamiento se sostuvo que "El pago sin causa legítima es un acto jurídico inexistente
pues el pago supone una obligación preexistente y válida la que a su vez quiere para existir
un hecho generador que le dé nacimiento: la causa o título": C.N.Com.* Sala A, 30/4/1986,
in re: "Lasteche, Ismael v. Cía. Financiera de Automotores y Servicios S. A.", "J.A.". 1987-
11-244. En el mismo sentido: C.N.Civ., Sala C, 5/5/1987, úi re: "Perrella, Marfa V. v. Alma-
gro Construcciones S. A.", "J.A.", 1988-11 síntesis.
CN.Civ., SalaF, 21/8/1985, in re: "Marconettí, Rubén J. v. Almagro Construccio-
nes S. A.", "J.A.", 1986-1-359.
Esa similitud se aprecia en lo siguiente: tanto en los casos de pago por error absoluto
punto máximo en los casos de error absoluto, pues en tales casos, tampoco
existe una obligación que sirva de causa-fuente al pago. Esa extrema simi-
litud ha llevado a parte de la doctrina a suprimir toda distinción "72. s i n em-
bargo, es posible trazar entre ambas especie de enriquecimiento injusto es-
tas diferencias:
r) En los casos de error absoluto, lo preponderante, lo decisivo para
acordar la acción de repetición es la prueba del error en el que incurrió el
solvens al creerse deudor sin serlo o al pagarle a quien creyó que era el
acreedor sin que en realidad lo fuera. En el pago sin causa lo preponderante
es la inexistencia o ilicitud de la obligación que se pagó en estos casos,
a diferencia de los anteriores, el error resulta indiferente
2*) De lo anterior se desprende que mientras en el pago por error es
esencial aportar la pmeba del error, en el pago sin causa {stricto sensu) no
es necesario probar el error, sino la inexistencia o ilicitud de la obligación.
Bien se ha hecho notar que la discusión acerca de si el pago realizado sin
existir obligación es "por error" o "sin causa" no resulta ociosa: una cosa es
el pago de lo que no se debe por inexistencia de la causa-fuente y otra el
pago erróneo; en el primer caso no se exige la prueba del error por el actor
que lo invoca; en el segundo, sí « 5 .
3") En nuestrajurisprudencia predomina la tesis que afirma que cuan-
do se demanda la repetición de un pago alegando falta de causa por inexis-
tencia 9 ilicitud de la obligación pagada, probado este extremo, debe orde-
narse la restitución, haya mediado o no error en el solvens "76.
del art 784 y en los de pago sin causa "en sentido estricto" se está ante pagos aparentes por
ausencia de causa fuente del pago: C.N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna
Apolinaria v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1987-11-471.
Borda, C>6/iíflcwnM,t I, n" 808, p. 609.
El pago que excede los límites de la cláusula de indexación es un pago sin causa y
no un pago por error. El primero al que se refiere el art. 792 puede ser repetido haya sido o
no hecho por error: C.N.Civ., Sala F, 25/8/1985, in re: "Marconetti, Rubén J. v. Almagro
Construcciones S. A.", "J.A.", 1986-1-359.
Bien stf ha dicho que en el pago sin causa "el error es un elemento indiferente que
ni quita ni pone: es la ausencia de título o causa para justificar el pago el elemento fundante
de la repetición a favor del solvens": C.N.Civ., Sala C, 5/7/1984, in re: "Miras, Osear A. v.
Almagro Construcciones S. A.".
CN.Civ., SalaC, 4/8/1986, in re: "Caja de Subsidios Familiares para el Personal de
la Industria v. Sabatiello, Gerardo y otros", "J. A.", 1987-III-387.
Én efecto, en general existe coincidencia doctrinaria sobre que es significad vo dis-
tinguir la hipótesis de pago por error de la de pago sin causa-fuente, pues de no existir causa
tal como lo dispone el art. 792 infine "el pago es repetíble haya sido o no hecho por error
lo que hace innecesario acreditar el vicio de error": C.N.Civ., Sala C, 5/5/1987, in re: "Pe-
b) Subespecies de pago sin causa (stricto sensu)

En nuestro derecho se pueden encontrar las siguientes subespecies
I) Causa futura irrealizable. — La primera hipótesis de pago sin cau-
sa tiene lugar cuando el pago se hace "en consideración a una causafutura,
a cuya realización se oponía unobstáculo legal, o que de hecho no se hu-
biese realizado" (art. 793). La hipótesis contemplada es la que se presenta
en todos aquellos casos en que un pago se anticipa, en consideración a una
causa futura, que se supone habrá de subsistir o surgir más tarde, y que sin
embargo por alguna razón se frustra y no existe o deja de existir 478. por
ejemplo, es el caso de la compra de un objeto de arte que no puede ser re-
mitido por prohibirlo una norma posterior (causa a cuya realización se opo-
ne un obstáculo legal); o bien, el de un toro o caballo de carrera que hubiese
muerto cuando se pagó su importe (en consideración de una causa existente
pero que hubiese dejado de existir) 479. Este supuesto está previsto en la pri-
mera parte del art. 793 y corresponde a la condictio causa data causa non
secuta del derecho romano.
Nuestra jurispmdencia ha hecho diversas aplicaciones de esta regla; así:
1*) Cuando en una compraventa de inmueble el comprador paga la to-
talidad del precio teniendo en consideración que en el futuro se le otorgará
la escritura pública, si la escrituración no se produce tiene lugar la coruiictio
rrella, Man'a V. v. Almagro Construcciones S. A.", "J. A.", 1988-11 síntesis; en el mismo sen-
tido: CN.Civ., Sala A, 16/5/1990, in re: "Pieragostini, Humberto v. Vitalbe Constructora e
Inmobiliaria S. A."; CN.Civ., Sala D, 20/9/1985, in re: "Val, Emilio A. v. Almagro Cons-
trucciones S. A.". Por aplicación de esta doctrina, se resolvió que "Si los cheques hurtados
por la empleada fueron entregados a su concubino quien los depositó en una cuenta de aho-
rro que al efecto abrió y admitió haber percibido el importe de los mismos se está en presen-
cia entonces de la simación prevista por el art. 792 que autoriza la repetición del pago haya
sido o no hecho por error. Es que el pago hecho sin causa se aplica a cualquier situación de
pago en que falta el títalo del acc/yjíení para percibirlo": C.N.Civ., Sala A, 16/5/1985, in re:
"Caja de Crédito Várela Ltda. v. Pisera, Gabriel A.".
El principio imperante en nuestro determina que si un pago carece de causa fiíente
puede ser repetido. Pues bien, este principio "es comprensivo de innumerables situaciones
(tales como el pago de obligaciones inexistentes; pago a quien no es acreedor, pago no es-
pontáneo efecttiado aun tercero; etc.) sin peijuicio de las específicas contempladas por los
arts. 793 y 795. que se refieren a supuestos de pagos efectuados en consideración a causa fií-
tura no realizable o no realizada causa inmoral y causa ilícita": Cám. Apel. Junín,
12/11/1981, w «: "Círculo Médico de la Ciudad de Junín v. Quevedo Arturo", "J. A.", 1983-
1-137.
CN.Civ., SalaD, 17/10/1979, in re: 'Torres José M. v. KanmarS. A. y otra", "J.A.",
1982-III-584.
CN.Civ., Sala C, 28/2/1985, in re: "Feldman Manuel v. Metropolitana S. A.".
PAGO CON BENEHCIO DE COMPETENCIA 471
ob causara datam (art. 793) la cual opera con relación a la compraventa y

en función de que los vendedores ejercieron el derecho potestativo de res-
cisión "deben atenerse a todas las consecuencias que del mismo derivan en-
tre ellas la restitución de la suma oportunamente percibida"
2") Corresponde la devolución por el escribano de los honorarios pro-
fesionales cobrados por aplicación del art. 793 "ya que al no haberse podido
transmitir el dominio el efectuado a dicho profesional ha sido un pago sin
causa" « 1 .
3") Cuando la prestación ejecutada por una de las partes tiene por cau-
sa un hecho futuro que no se cumplió se configura la condictio causa data
(art. 793) y "entonces sólo incurre en mora desde el día del pago el que re-
cibiera el pago siendo de mala fe" « 2 .
II) Causa que ha dejado de existir. — En su segunda parte, el art. 793
dispone que se considera como hecho sin causa, el pago que se hiciese "en
consideración de una causa existente pero que hubiese cesado de existir".
En doctrina se recuerda como ejemplo de esta clase, el pago realizado por
una compañía aseguradora en concepto de indemnización por el robo de un
vehículo, siendo ésta la causa de la indemnización, que luego desaparece al
ser hallado sin alteraciones el vehículo que había sido robado. Está claro
que una vez verificada la cesación de la causa en cuya razón se hizo el pago,
"se impone la restitución al pagador; el accipiens resulta un simple posee-
dor de los bienes pagados de buena o mala fe que debe devolverlos confor-
me a los arts. 2422y siguientes a los que se remiten los arts. 786 a 789"
in) Causa inmoral o ilícita. — De la letra de los arts. 792,794 y 795
resulta que también será reputado como "sin causa", el pago realizado en
razón de una causa ilícita o contraria al orden público o a la moral y las bue-
nas costumbres. La consecuencia lógica es la nulidad del pago y el consi-
guiente derecho a la repetición. La cuestión más importante que presenta
*^ CN.Civ., Sala D, 21/3/1980, in re: "Cantero, Alfredo v. Manzi, Alberto", "J.A.",

1981-1-311. En el mismo sentido, cuando una de las partes "aferrándose al criterio literal y
discutible de las cláusulas contractuales se apresuró a resolver el vínculo mal puede preten-
der hallar en ello un título para quedarse con la parte del precio recibido": CN.Civ., Sala D,
21/3/1980, in re: "Cantero, Alfredo v. Manzi, Alberto", "J.A.", 1981-I-311.
**' CN.Civ., Sala, F 31/5/1984, in re: "Anaeróbicos Argentinos S.R.L. v. Detry, Amaro
N.".
CN.Civ., Sala D, 12/6/1980, in re: "García, Tomás v. Asoc. Mutual del Personal de
Y.RF.", "J.A.", 1981-11-452.
C.N.Civ., Sala C, 26/12/1991, úi re: "Spota, Alberto G. v. Caja de Sub. Familiar para
Pers. de Industria", "J.A.", 1993-111 síntesis.
esta hipótesis está referida a la posible torpeza con que pueden actuar los
sujetos. Nuestro Código tiene establecidas las siguientes reglas:
1*) La acción de repetición será procedente, en primer lugar, cuando
ambas partes {solvens y accipiens) hubiesen actuado de buena fe; es decir,
sin conocer el carácter inmoral o ilícito de la causa de la obligación.
2*) También será procedente la repetición cuando únicamente el sol-
vens hubiese actuado de buena fe; es obvio que si el accipiens obró de mala,
conociendo la inmoralidad de la causa, no puede ser amparado por el orde-
namiento jurídico; por ello, aunque el hecho por el que recibió el pago hu-
biese sido cumplido por él, debe de todas maneras restituir lo recibido (art.
795, primera parte).
3") En cambio, no podrá tener lugar la repetición cuando ambas partes
hubiesen obrado de mala fe, es decir, conociendo la inmoralidad de la causa
(art. 794). Repárese en que, en este caso, el accipiens, por hipótesis cono-
cedor de la inmoralidad del pago, podrá retener lo que recibió ya que el sol-
vens no tiene acción para repetir lo pagado; de allí que la solución legal
haya sido duramente criticada, pues —se afirma— viene a confirmar el
pago de una obligación inmoral o contraria a las buenas costumbres (art.
795, segunda parte). No obstante esta crítica, se ha dicho —con razón—
que si bien no es bueno consolidar un pago inmoral, peor sería permitirle al
solvens —^por hipótesis tan inmoral como el accipiens— acudir a los tribu-
nales a reclamar el recupero de lo que pagó para delinquir. Bien se ha dicho
que "los jueces no están para dirimir las querellas y los sucios negocios de
la gente de mal vivir" "M.
c) Pago obtenido por medios ilícitos

Por último, cabe también consignar como un supuesto de pago "sin
causa", aquel que ha sido obtenido pot medios ilícitos. Refiriéndose a esta
hipótesis, el art. 792 última parte^ dice que es pago sin causa "el que se hu-
biese obtenido por medios ilícitos", añadiendo que, en tal caso, el pago
"puede ser repetido, haya sido o no hecho por error".
La cuestión merece las siguientes observaciones:
1") La ley ha tenido en mira aquellos casos en que el pago —cuando
deba ser cumplido en la forma de un acto jurídico— ño es el producto de la
libre voluntad del solvens, sino que ha sido agarrando al pagador por la
fuerza, con dolo o con violencia.
Borda. Obligaciones, 1.1, n" 819.

2*) Está comprendido en esta hipótesis el pago obtenido por la fuerza

de un tercero que no es el deudor. Es importante destacar que, para que se
configure este supuesto, es importante que se pmebe la ilicitud del medio
empleado para obtener el pago, pues si el tercero pagó espontáneamen-
te «s, creará la presunción de que pagó "como tercero" y no tendrá acción
de repetición
3') ¿Qué ocurre cuando el pago ha sido arrancado por la fuerza al pro-
pio deudor? Es posible ensayar dos respuestas: a) Para una primera, a partir
de una interpretación literal del art. 792 se podría afirmar que la repetición
es factible aun cuando el pago hubiese sido hecho por el verdadero deudor
al verdadero acreedor; es decir, aunque la fuerza, la intimación o el dolo se
hubiesen ejercido contra el propio deudor, éste tendría acción para repetir,
con el argumento de que lo que la ley reprime es la ilicitud del medio em-
pleado. Repárese en que, en este caso, no habría un enriquecimiento sin
causa, por cuanto —^por hipótesis— el deudor estaba y continuará estando
obligado a pagar, pero —se dice— lo que la ley no tolera es que el acreedor
haga justicia "por su propia mano"; b) Una segunda respuesta, a la que
adhiero, sostiene que no debe concederse acción de repetición al deudor, en
razón de que está obligado a pagar y, por ende, aun cuando recuperara lo pa-
gado tendrá finalmente que volver a pagar, con lo cual se provocará un inú-
til desgaste de jtirisdicción. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil y
penal que le puede caber al acreedor en razón de la ilicitud del medio con
que obwvo el pago.
§ 200 ter. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

Desde el comienzo fue dicho que el pago indebido, en cualquiera de
las hipótesis señaladas excepto sí se obró de mala fe en razón de una causa
inmoral o ilícita, hace nacer a favor del solvens la acción de repetición.
Al respecto, son pertinentes las siguientes acotaciones:
Si el tercero acredita que el acreedor carecía de derecho contra él aunque tuviese de-
recho a cobrar a su deudor es fundamental en esta hipótesis la prueba de la ausencia de es-
pontaneidad en el pago por parte del tercero. "Porque si no se acredita ese extremo el pago
resulta causado ya que corresponde al título del acreedor que siempre está habilitado para
recibir el pago de su crédito de manos de un tercero y que hasta está obligado a recibir tal
pago si el tercero que quiere pagarle tiene algún interés en el cumplimiento de la obligación
(CC. art. 726 infine)": Cám. Civ. y Com. San Francisco, 29/3/1985, in re: "Milanesio, Aní-
bal V. Airaar, Eduardo", "J.A.", 1985-111-386.
^ Cfr. J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 123.
a) Legitimación activa
En lo que atañe a la enumeración de las personas a quienes se concede la
acción (legitimación activa) cabe mencionar, en primer término, a quien ha
efectuado el pago, sea o no el verdadero deudor, pero a quien le cabe el título
de sujeto pagador (solvens). Por aplicación de los principios generales, esta ac-
ción se transmite a sus herederos y sucesores universales (art. 1195), puede ser
cedida e incluso, otros acreedores del solvens pueden ejercerla por vía de su-
brogación Puesto que la condición de solvens puede ser asumida por quien
no es el deudor, se explica que si el pago fue hecho por un mandatario del deu-
dor, con dinero propio, él sea reputado solvens y se le reconozca acción directa
contra el accipiens, sin que sea necesaria la intervención del mandante.
b) Legitimación pasiva
Con respecto a la persona a quien se debe demandar (legitimación pasi-
va), no hay dudas de que esa persona es aquel que, sea o no el verdadero acree-
dor, ha recibido el pago (accpiens). También en ese caso la obligación de de-
volver se transmite a sus herederos y sucesores universales. Pero, a diferencia
del caso anterior, si se pagó a un mandatario del acreedor, la acción de repeti-
ción debe dirigirse en contra del mandante; en cambio, si se pagó a un tercero
no autorizado, este tercero debe ser reputado accipiens y a él hay que dirigir la
demanda, salvo que el acreedor ratiñque la actuación del tercero en cuyo caso
éste se habrá convertido en mandatario y perderá legitimación pasiva
c) Pérdida de la acción de repetición contra el accipiens

La hipótesis a considerar es la siguiente: el accipiens, que en este caso
debe ser el verdadero acreedor, una vez recibido el pago de quien no es el
verdadero deudor, obrando de buena fe, "ha destruido el documento que le
servía de título" (art. 785). En la expresión "destrucción del documento"
deben quedar equiparadas todas las situaciones en que el acreedor pierde o
perjudica su título frente al verdadero deudor "como resultante,de la con-
fianza generada en que no lo necesitará en lo sucesivo en mérito a haber
sido desinteresado mediante el pago" « 9 . Se entiende, y estará justificado
el acreedor que, después de pagado y de buena fe, procede a destruir el do-
cumento que le servía de título a su crédito; como consecuencia de la des-
Compagnucci dsCaso, Manual de obligaciones, p. 90.

*^ Borda, Obligaciones, l.í.n'ilS.
489 Cfr. Cám. Fed. San Martín, 5/10/1990, "L.L.", 1991-B-430 y "D.J.", 1991-2-846.
trucción, él habrá perdido la posibilidad de dirigirse contra el verdadero

deudor a reclamar el pagOi, Ante el conflicto de intereses que se presenta, la
ley prefiere poner a salvo al acreedor de buena fe y por ello dispuso en el
art. 785 privar a la persona que pagó de la acción de repetición contra el ac-
cipiens, pero dejando a salvo el derecho de dirigirse contra el verdadero
deudor y reclamar el reembolso.
d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens

Quedó expuesto que el pago indebido encuentra su fundamento en la ne-
cesidad de evitar un enriquecimiento injusto. A partir de esta premisa se podría
suponer que entre los extremos que se deben acreditar para que la acción de re-
petición tenga éxito, estaría el empobrecimiento del solvens como consecuen-
cia del pago. Sin embargo, la doctrina tiene establecido que no es necesaria tal
prueba 4» pues no es ese supuesto o posible empobrecimiento el fiíndamento
de la acción, sino el imperativo de justicia de evitar un enriquecimiento inde-
bido del accipiens, enriquecimiento que no debe permitirse ni aun en el caso
de que no tenga correlato en el empobrecimiento del solvens.
e) Efectos entre partes. Buena y mala fe

Quedó expuesto que la acciói>de repetición tiene por objeto que el ac-
cipiens restituya al solvens lo que éste hubiese pagado indebidamente. Pero
con respecto a la extensión de la obligación de restimir es necesario formu-
lar una serie de precisiones, pues las consecuencias son distintas según que
el obligado a restituir haya obrado de buena o de mala fe.
I) Accipiens de buena fe. — Por regla general, el accipiens está obli-
gado a restituir la misma cosa que recibió (si fuese un cuerpo cierto) o idén-
tica cantidad de cosas de la misma calidad; si obró de buena fe, es decir,
si actuó en la creencia de que tenía derecho para recibir y retener el pago,
será reputado como poseedor de buena fe y, en consecuencia: 1°) debe res-
tituir los frutos pendientes pero no los percibidos o consumidos 2°) si lo
*^ J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 85.

' El que recibió el pago de buena fe está obligado a restituir igual cantidad que la can-
tidad recibida "que debe comprender la depreciación monetaria so color de convalidar el en-
riquecimiento indebido de quien recibió el pago sin causa": C.N.Civ., Sala D, 29/5/1990, in
re: "Zarlenga, Alberto v. Municipalidad de Buenos Aires", "J.A.", 1993-11 síntesis.
Por aplicación de la doctrina que resulta de los arts. 738 y 1055, se resolvió que en
caso de que se deba la restitución de haberes pagados por error, el accipiens está eximido "de
devolver sumas de dinero consumidas de buena fe la que salvo prueba en contrario se pre-
pagado fuese una suma de dinero, no deberá intereses sino desde el momen-
to en que quede constituido en mora respecto de la obligación de restituir
la suma recibida; 3°) en caso de deterioro de la cosa, sólo estará obligado a
restituirla en el estado en que se hallare, y si hubiese vendido los restos, sólo
debe restituir lo que percibió por ellos; 4") si hubiese donado la cosa, no es-
tará obligado a restituir su valor; 5°) los gastos de la repetición estarán a car-
go de quien pidió la restitución "M. Por último, cabe dejar sentado que la
buena fe del accipiens concluye en el núsmo instante en que toma conoci-
miento de que el pago era indebido.
II) Accipiens de mala fe. '•— Si obró de la mala fe, es decir, a sabiendas
de que no tenía derecho a cobrar o a retener lo recibido, el accipiens debe
ser reputado como poseedor de mala fe. En consecuencia: \°) debe restituir
la cosa con los fmtos pendientes y con el valor de los que hubiese percibido
o consunüdo; 2°) si recibió una suma de dinero, debe los intereses morato-
rios a computar desde el momento en que recibió el pago " M ; 3*^ responde
por la pérdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso for-
tuito. Los gastos de la restitución deben ser soportados, en principio, por el
que pidió la restitución ya que él es el beneficiado, salvo que el juez, de
acuerdo con las circunstancias de la causa, decida liberarlo de tales gastos,
lo que podrá ocurrir, por ejemplo, si al solvens no se le puede reprochar ne-
gligencia alguna en la realización del pago.
f) Efectos con relación a los terceros

Si el accipiens que recibió indebidamente la-cosa en pago la transmite
a un tercero ¿tendrá el pagador acción para dirigirse contra ese tercero y
exigirle la restitución? Por aplicación de las reglas generales se tiene estas
consecuencias: 1*) si se tratara de cosas muebles, el tercero, si es de buena
fe, tendrá a su faVor el art. 2412 que le confiere la presunción de su posesión
vale título; 2*) si se tratarade un inmueble, la cuestión se complica. Por un lado.
sume": C.N. Cont.-Adm. Federal, Sala 3", 29/9/1987, in re: "Laün'o, Alberto v. Gobierno
Nacional".
Cfr. Borda, OWiíacíon«,t.I,n''828.
Por ello se resolvió que cuando "hay mala fe —configurada en el caso a partir del co-
nocimiento de que los pagos habían perdido su causa— la aplicación de intereses aparece
como la consecuencia natural (arts. 786, 788. 2424, 2433. 2438. 2439, 2442, etc.)":
CN.Civ. y Com. Fed. Sala 2*, 23/12/1986, in re: "Bezenzetti Susana E. y otro v. Instituto
de Ayuda Financiera para el pago de Retiros y Pensiones Militares", "J. A.". 1988-1-314. En
similar sentido: C.N.Civ.. Sala A. 16/5/1990. in re: "Pieragostini Humberto v. Vitalbe Cons-
tructora e Inmobiliaria S. A.".
el art. 787, que se mantiene intacto desde la sanción del Código Civil, dispone
que "Si el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese enajenado por
título oneroso o por título lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla de
quien la tuviese". Pero por otra parte, el art. 1051 incorporado al Código Civil en
el año 1968pcM-obradelareformadelaley 17.71 l,segúnelcual los terceros su-
badquireñtes de buena fe y por título oneroso quedan a salvo de toda acción de
reivindicación que pudiera intentar.el propietario originario. ¿Cuál de estas so-
luciones debe prevsdecer? Aunque no es éste el lugar donde este tema deba ser
tratado, dejo sentado mi adhesión a la tesis que afirma que debe prevalecer
la solución prevista en el art. 1051; es decir, el solvens no tiene acción para
exigir del tercer adquirente de buena fe y a título oneroso la restitución del
inmueble que éste hubiese adquirido "ss.
g) Liberación putativa
Bajo el título "liberaciónputativa" quedan incluidas todos aquellos ca-
sos en que el acreedor, obrando de buena fe y por error, libera a su deudor sin
haber recibido el pago. La hipótesis está prevista en el art. 797 en los siguientes
términos: "El que por error aceptó una liberación de su acreedor, que también
por error se la dio, queda obligado a reconocerlo nuevamente como a su acree-
dor por la misma deuda, con las mismas garantías y por mstrumento de igual
naturaleza". En estos casos, el régimen jurídico qilicable es el del pago inde-
bido, por cuanto la liberación putativa no más que el reverso de la misma si-
tuación; en efecto, "si se observa la situación del acreedor que libera a su deu-
dor sin que éste haya pagado surgirá la 'liberación indebida' pues el
acreedor liberó a su deudor pese a que no tenía la obligación de hacerio"
Por último, lo dispuesto sobre el pago indebido es extensivo a las obli-
gaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado; y así, "el que por
error se constituyó acreedor de otro que también por error se constituyó
deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de crédito, y
a darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza" (art. 796).
h) Prescripción de la acción
La acción por repetición del pago de lo indebido no tiene establecido
un plazo especial de prescripción. En consecuencia, le es aplicable el plazo
de prescripción ordinario de diez años, establecido en el art. 4023.
De acuerdo: Borda, Obligaciones, 1.1, n° 830.

*^ Cfr. CN.Civ., SalaC, 13/7/1977,"E.D.", 75-130.
CAPfrULOVI
EL INCUMPLIMIENTO
A) TEORÍA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO
§ 20L iNTRODUCaÓN
A modo de síntesis de algunas de las ideas expuestas hasta aquí, cabe
reiterar:
a) El efecto normal de toda obligación se produce cuando el deudor,
voluntaria y espontáneamente, cumple la prestación, satisface el interés del
acreedor y extingue el vínculo.
b) Si el deudor se íârta del comportamiento "debido", incurre en in-
cumplimiento —tomando esta expresión en su significación más amplia—.
Ahora biai: ese incumplimiento se puette presentar en las más variadas formas,
y producirá—según cuál sea la que adopte— efectos muy distintos. Así:
1) si es absoluto —es decir, si se ha perdido la posibilidad de cumplir
en especie, o si desapareció el interés del acreedor—, la obligación se ex-
tinguirá o se transformará. En efecto: si este incumplüniento no es atribui-
ble al deudor, se habrá operado una imposibilidad de pago (art. 890), que no
dejará lugar para la formación de una nueva obligación. Pero si el incum-
plimiento sí le es atribuible, la obligaci^ incumplida será reemplazada por
otra —ûna nueva—, que tendrá por objeto tma suma de dinero destinada a
i/idemnizar al acreedor (art. 505, inc. 3);
2) si es relativo —és decir, si no se ha perdido la posibilidad de ejecu-
ción en especie y el acreedor mantiene ai intoiés—, la obligación subsisti-
rá. También aquí es necesario formular ciertas precisiones. Si este incum-
plimiento no es atribuible al deudor, el acreedor, como regla, podrá optar
entre aceptar la prestación, aun disminuida, o disolver el vínculo, pero no
podrá responsabilizara, su deudor (p. ej., art. 580). Al contrario, si el in-
cumplinúento le es atribuible al deudor, el acreedor no Sólo potká pedir la
ejecución forzada o subrogada, sino que también tendrá derecho a una in-
demnización congruente (p. ej., art. 581).
c) Lo dicho hasta aquí —a título de mera introducción— demuestra
que para encarar el examen, tanto de la ejecución forzada o subrogada
como de la acción que se le concede al acreedor para obtener la indemniza-
ción a que se refiere el art. 505, inc. 3, es necesario —previamente— rese-
ñar la teoría del incumplimiento
' La teoría del incumplimiento debe superar, como punto de partida, un problema ter-
minológico de singular complejidad. La palabra "incumplimiento" es equívoca, porque ad-
mite variados significados, e imprecisa, porque se la usa para designar a cualquiera de ellos
indistintamente. De ahí que los autores procuren resolver este problema ofreciendo solucio-
nes que a veces no coinciden, porque ellas dependen del particular punto de vista de cada
uno de aquéllos. Se obtendrá un ejemplo de tal disparidad mediante el cotejo de las opinio-
nes de Mélich Orsini y de Diez-Picazo.
Para el jurista venezolano Mélich Orsini, la palabra "incumplimiento" reconoce tres
acepciones:
a) incumplimiento en sentido estricto, cuando el deudor no pone la conducta pactada,
aunque el interés del acreedor sea satisfecho por otro medio, coma ocurre, por ejemplo,
cuando "cumple" un tercero o cuando se procede a la ejecución forzada; en estos casos, aun-
que el acreedor esté satisfecho el deudor ha incumplido;
b) incumplimiento en sentido objetivo, cuando la obligación del deudCM* no sólo resulta
ya incumplida en sentido estricto, sino que el interés que tenía el acreedor en obtener esa
conducta qae no puso el deudor de modo espontáneo, tampoco resulta satisfecho por el
"cumplimiento de un tercero" ni por la "ejecución forzosaên especie";
c) iru:umplimiento en sentido subjetivo, cuando la insatisfacción del acreedor es impu-
table al deudor, ya sea porque éste obró con culpa, o porque no puede demostrar que fue un
hecho extraño a su voluntad el que le impidió cumplir (J. Mélich Orsini, La resolución del
contrato por incumplimiento, Temis, Bogotá-Caracas, 1979; n" 95, p. 143).
Para Diez-Picazo, el concepto de "incumplimiento" puede ser enfocado desde el punto
de vista del deudor o desde el punto de vista del acreedor. Desde el enfoque del deudor, lo
que habrá que preguntarse es en qué medida éste ha observado o infringido el deber jurídico
que le incumbe. Así las cosas —dice aquel autor—, parece que cabe un concepto muy am-
plio de incumplimiento, considerando esta idea como sinónimo de toda infracción del deber
jurfdico que el deudor soporta. Pero si se pregunta por el "incumplimiento-infiacción", la
anterior idea es insuficiente, pues ahora cabe indagar sobre la responsabilidad, imputabili-
dad y participación que el deudor ha tenido en el resultado de la infracción. Desecha el en-
foque del deudor, considerando que es preferible buscar el concepto desde la óptica del
acreedor. La pregunta, desde este segundo punto de vista, es: ¿en qué medida el acreedor ha
quedado o no satisfecho? Se puede responder a esta pregunta con independencia de cual-
quier valoración del comportamiento del deudor, ya que la satisfacción o insatisfacción es,
en sí misma, un hecho perfectamente objetivo. Sobre la base de tales ideas, Dfez-Pieazo reú-
ne tres especies de incumplimientos o, según su lenguaje, de "perturbaciones" o "lesiones"
al derecho de crédito:
a) lesiones positivas al derecho de crédito, entre las cuales enumera la "mora", el "in-
cumplimiento definitivo" y las "infracciones positivas" alas que se refirió Staub (sobre este
tema, ver infra, § 215, a);
TEORÍA GENERAL DEL INCUMPLIMIENTO 481
Se deja a un lado, así, la concepción tradicional, que sólo se ocupa del

incumplimiento "culpable" \ considerándolo como un aspecto parcial de
la teoría de los efectos anormales de las obligaciones, haciendo depender
de él las más graves consecuencias para el deudor, comprensivas tanto de
la ejecución forzada como de la indemnización compensatoria de los daños
y perjuicios. Pero esta concepción olvida que el incumplimiento —sin ad-
jetivación alguna— es un concepto objetivo, encuadrado en la teoría de la
ilicitud. En efecto: el incumplimiento debe ser esmdiado como lo que es:
una situación antijurídica que se presenta cuando el deudor —o, en su caso,
b) casos de no-prestación: aquéllos en los cuales el deudor no ha realizado ningún acto

dirigido a poner en práctica la prestación prometida; pero aquí halla tres subespecies: 1) el
deudor no ha realizado lúnguna prestación en el momento en que estaba obligado a ejecu-
tarla, pero la prestación objetivamente considerada es todavía posible y es todavía idónea
para satisfacer el interés del acreedor; 2) el deudor, como en el caso anterior, no ha realizado
ninguna prestación en el momento oportuno y la prestación es, en sf misma, todavía posible,
pero es ya intdónea para satisfacer el, interés del acreedor; la no-prestación importa, en este
caso, una definitiva insatisfacción del derecho del acreedor; 3) el deudor no ha realizado nin-
guna prestación y, además, la prestación se ha tomado sobrevenidamente imposible (impo-
sibilidad sobrevenida a la prestación); en este caso, la situación también es de insatisfacción
del derecho de crédito;
c) casos de prestación defectuosa: aquellos en los cuales el deudor ha llevado a cabo al-
gunos actos dirigidos acumplir, pero la prestación real no coincide enteramente o no se ajus-
ta por completo al programa o proyecto de prestación (L. Diez-Picazo, Fundamentos del de-
recho civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1970,1, nos. 881-883, ps. 662 y ss.).
Sobre la terminología adopteda en el texto, ver infra, § 216.
^ No sería errado afirmar que nuestra doctrina, en general, no se ha ocupado de teo-
rizar sobre el incumplimiento. Trata el tema a propósito de la "mora" del deudor, conside-
rándola como una especie o una consecuencia del incumplimiento "culpable"; o bien sos-
tiene que el incumplimiento material se toma jurídicamente relevante cuando promedia la
constitución en mora del deudor (p. ej., Llambías, Obligaciones, I, n° 102, p. 126). Por las
razones que se da en el texto, cabe sostener que no son pocas las hipótesis en las cuales el
incumplimiento no culpable o distinto de la mora es relevante para el detecho, como ocurre
con la imposibilidad de pago, que no es otra cosa que la extinción de una obligación incum-
plida. Pero no sólo eso; reparemos en el siguiente ejemplo: Debo entregar el caballo "Bu-
céfalo" y, llegado el día de la entrega, un corte fortuito en el camino me impide cumplir; es
éste un típico Incumplimiento no culpable, del cual se dice que no es relevante para el de-
recho. ¿Por qué no es relevante? Porque —responde Llambías—, "aunque el acreedor ex-
perimente por ese incumplimiento algún daño, no le da derecho a la respectiva indemniza-
ción, porque nó ha quedado todavía comprometida la responsabilidad del deudor". Pero esta
respuesta toma en cuenta exclusivamente el interés del acreedor, razón por la cual sería más
adecuada si dijera "esc incumplí miento es jurídicamente irrelevante para el acreedor". Para
el deudor, en cambio, la circunstancia de que no sea él el culpable del incumplimiento es ju-
rídicamente relevante, porque precisamente por esa circunstancia no es responsable. La teo-
ría del incumplimiento ofrece, entre otras, una clasificación que distingue el incumplinuen-
to imputable del no imputable, distinción a partir de la cual se puede precisar los requisitos,
causas y efectos de cada una de esas especies.
el acreedor—falta al tenor de la obligación. De este modo, considerándolo

con sustantividad y autonomía, se puede elaborar sobre él liria teoría inte-
gral, que con criterios y principios autónomos permita una correcta des-
cripción de esta figura y de sus consecuencias, tarea que posibilitará, ade-
más, su adecuado disciplinamiento jurídico 3.
§ 202. IMPORTANCIA Y N E C E S I D A D DE U N A TEORÍA

S O B R E EL "INCUMPLIMIENTO"
Para advertir cuan importante es el "incumplimiento" en el derecho de

las obligaciones, basta tener presente que de él se habla cuando se exami-
nan distintas instituciones sobre las cuales aquél tiene influencia directa.
Con el carácter de mera enunciación, se puede decir que el "incumplimien-
to" influye sobre: 1) la ejecución forzada o subrogada (art. 505, incs. 1 y 2);
2) la indenmización compensatoria (art. 505, inc. 3); 3) la llamada "excep-
ción de incumplimiento" (art. 1201); 4) la cláusula penal (art. 652); 5) la re-
solución de los contratos, por pacto o cláusula comisoria (art. 1204); 6) las
condenaciones conminatorias (art. 666 bis); 7) la imprevisión contractual
(art. 1198); 8) la señal o arras (art. 1202); 9) la imposibilidad de pago (arts.
888, 889 y ss.); etc.
Empero, no en todos los casos la palabra "incumplimiento" designa la
misma situación, ni supone los mismos requisitos, ni produce los mismos
efectos. Así, por ejemplo, cuando se estudia la resolución de los contratos
por incumplimiento, ¿a cuál incumplimiento se hace referencia?; ¿será el
mismo incumplimiento al cual se alude cuando se habla de "imposibilidad
de pago"? Desde otro ángulo, caben otros interrogantes: ¿produce el in-
cumplimiento culpable los mismos efectos que el no culpable?; ¿es lo mis-
mo el incumplimiento por el cual se pierde toda posibilidad de cumplimien-
to tardío en especie, que el incumplimiento que deja subsistente esa
posibilidad? *. Los interrogantes planteados demuestran que es necesario
^ La teorfa del incumplinúento puede ser elaborada sobre la base de un concepto "ob-
jetivo", entendiendo por tal aquel que prescinde de toda consideración sobre la imputabili-
dad o responsabilidad del sujeto. Sobre esto, ver A. von Tuhr, Teoría general del derecho
civil alemán, Depalma, Buenos Aires, 1948, vol. I1I-2, § 8 8 , 1 , ps. 135 y ss.; Enneccerus y
Nipperdey, Tratado de derecho civil Parte general, vol. II, § 195, p. 4 2 0 , y Bmeccerus y
Lehmann, ob. áu Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1935, vol. I, § 4 2 , p. 2 2 2 , trad. de B. Pé-
rez González y J. Alguer, P. Oertmann, Introducción al derecho civil. Labor, Barcelona-
Buenos Aires, 1933, § 62, p. 3 2 4 , trad. de L. Sancho Seral.
* Se dijo (supra, nota 2 de este capítulo) que en teoría se puede distinguir el incum-
plimiento culpable del no culpable, y que cualquiera de ellos puede ser absobao o relativo.
TEORÍA G E N E R A L D E L I N C U M P U M I E N T O 483
indagar qué es el incumplimiento de una obligación, cuáles son las formas

en que se puede presentar, cuáles sus efectos y cuáles las normas aplicables.
§ 2 0 3 . E L I N C U M P U M I E N T O C O M O C O N D U C T A CONTRARM. A L DERECHO
a) El incumplimiento como acto ilícito

El incumplimiento, sin adjetivos, es, ante todo, un acto ilícito, o, me-
jor aún, una especie de acto ilícito. Esto se comprueba a partir de las si-
guientes premisas: 1) obviando dificultades terminológicas s, la doctrina
considera como acto ilícito a todo obrar humano contrario al ordenamiento
jurídico, concebido éste como totalidad 2) para la configuración del ilí-
cito basta la materialidad de la conducta obrada y su contrariedad respecto
del ordenamiento jurídico y 3) se trata de un concepto objetivo que pres-
cinde de otras consideraciones que no sean las indicadas. De tales premisas
cabe sacar una primera conclusión: el incumplimiento es un'obrar del su-
jeto contrario al derecho«.
Es absoluto cuando se pierde toda posibilidad de cumplimiento tardío, razóá por la cual, si
el deudor es culpable, deberá pagar la indemnización compensatoria. Es relativo cuando el
cumplimiento tardíoes aún posible y útil, razón por la cual, si el deudor es culpable, deberá
cumplir con el objeto específico e indemnizar el daño causado por la mora. Pese a la dife-
rencia, entre anfcas figuras —diferencia que se proyecta a los efectos—, se ha sostenido que
la distinción es innecesaria, ya que estas dos espedes pueden ser regidas por las reglas de
la mora (A. A. Alterini, El derecho de las obUgaciones en el IV Congreso Nacional de De-
recho Civil, en "J.A.", Serie Contemporánea, sección Doctrina, p. 210,1970, y F. A. Vocos,
La mora en las obligaciones cuyo lugar de pago es el domicilio del deudor, en "Prudentia
Iuris", n" V n , agosto de 1982, p. 96).
Sin embargo, las razones que se invocan para fundar la asimilación de ambas figuras no
son convincentes; sobre todo —como el propio Vocos lo reconoce—, porque tal asimilación
lleva implícita la negativa de que el incumplimiento absoluto "convierta" la primitiva obli-
gación incumplida —por la vía del art 889— en otra de pagar daños e intereses. Es ésta, pre-
cisamente, la consecuencia más importante de la distinción: el incumplimiento absoluto
conduce a la tras formación de la obligación incumpUda en otra nueva (novada, en los tér-
minos del art 801), de pagar daños e intereses; el incumphmiento relativo conduce al cum-
plimiento tard/o de la misma obligación. La importancia de esta afirmación (ver ín/ra, § 214,
a.) justifica, ella sola, el intento de teorizar sobre el "incumplimiento".
^ Acerca de la terminología, ver F. Camelutti, Teoría general del derecho, § 110, p.
231, Revista de derecho privado, Madrid. 1941, trad. de C. G. Posada; A. Orgaz, El acto ilí-
cito, en "L.L.", 140-1099. sección Doctrina.
^ Sobre este tema, ver J. Santos Briz, Derecho de daños. Revista de derecho privado,
Madrid, 1963, cap. II, n° 2, p. 24; A. Orgaz, La ilicitud, Lemer, Córdoba, § 1, p. 18.
' Cfr. A. von Tuhr, Teoría general del derecho civU alemán, voL III-2, § 88, p. 136.
' De acuerdo: F. A. Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n' VII,
agosto de 1982, p. 98.
Los actos ilícitos han sido divididos en dos clases, que conviene des-
cribir, para precisar a cuál de ellas pertenece el incumplimiento.
I) Actos ilícitos que suceden en la órbita llamada "contractual". —
Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de un deber jurfdico im-
puesto por una relación de obligación preexistente, se dice que el acto ilí-
cito asume la forma de un incumplimiento. Por lo general, la obligación
preexistente viene impuesta por un contrato pero el contrato —como es
fácil advertir— no es más que una de las fiíentes creadoras de obligaciones;
no se ve por qué, entonces, el incumplimiento de obligaciones derivadas de
otras fuentes tiene que recibir un tratamiento distinto; se tratará siempre de
un acto ilícito bajo la forma de "incumplimiento".
II) Actos ilícitas "extracontractuales ".—Cuando el comportamiento
del sujeto es violatorio del deber general de no dañar (neminen laedere), se
configura una infracción que se caracteriza, precisamente, porque falta el
vínculo jurfdico previo entre el agente y otra persona. No se está aquí ante
un incumplimiento, sino ante un acto ilícito stricto sensu.
b) El incumplirrdento como infracción a un deber jurídico

impuesto por urui relación de obligación preexistente
Importa remarcar que el incumplimiento, a diferencia de los actos ilí-
citos stricto sensu, supone la preexistencia de una obligación, esto es, de un
vínculo jurfdico entre acreedor y deudor. La preexistencia del vínculo es lo
que tipifica el incumplimiento, diferenciándolo de la ilicitud llamada "ex-
tracontractual".
Marcar la diferencia entre el incumplimiento y el acto ilícito aquiliano
no significa aceptar que el régimen de responsabiudad civil para cada uno de
ellos deba ser, necesariamente, distinto. Al contrario, sena conveniente la im-
plementación de un régimen único de responsabilidad para ambas órbitas;
pero esto, al núsmo tiempo, no puede significar la asimilación conceptual
entre el incumplimiento y el acto ilícito extracontractual o aquiliano 'o.
' Esto explica por qué algunos autores, cuando sé refieren a esta especie de ilicitud,
la llaman "culpa contractual" (p. ej., G. P. Chironi, La culpa en el derecho civil moderno,
Reus, Madrid, 1907, cap. XII, § 1, ps. 621 y ss., trad. de la segundaedición italiana por Adol-
fo Posada), o "daño contractual" (p. ej., A. M. Morello, La indemnización del daño contrac-
tual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974,2* ed.).
'° De allí el acierto de los proyectos de unificación cuando proponen reformar el régi-
men de las obligaciones de nuestro Código, unificando el sistema de responsabilidad civil,
de manera que la responsabilidad por incumplimiento estaría regida por las mismas reglas
TEORÍA GENERALDELINCUMPLIMIENTO 485
En suma: de incumplimiento sólo cabe hablar respecto de una obliga-

ción constituida con anterioridad.
§ 2 0 4 . U B I C A C I Ó N D E L INCUMPLIMIENTO
Cuándo se afirma que el incumplimiento requiere la preexistencia de

un vínculo obligatorio, se dice, con otras palabras, que aquél supone una re-
lación de obligación viva > >. Los estadios temporales de la obligación —na-
cimiento, vida y extinción— transcurren en una sucesión de momentos; en
su desarrollo pueden ociurir.variados hechos y actos, lícitos é ilícitos, los
cuales, una vez configurados, modifican sensiblemente la constitución ori-
ginaria de la relación, alterando cualquiera de sus elementos 1 2 . El incum-
plimiento es uno de ellos ' 3 .
que la responsabilidad delictual o cuasidelictual. La unificación toma como punto de partida

la derogación del art. 1107.
Pero, al mismo tiempo, el Proyecto de 1987 no se desentiende d^ "incumplimiento";
sino que parece considerarlo una especie de ilicitud (o antijutidicídad) distinta del delito y
del cuasidelito. Esto se desprende del art. 514,2* parte (del Proyecto), en el cual se crea una
causal de eximición de responsabilidad cuya aplicación sólo sería posible en caso de incum-
plimiento de una obligación preexistente; según ese texto: "Hay incumplimiento 'sin culpa*
cuando el deudor acredita que para cumplir habría sido menester emplear una diligencia ma-
yor que la exigible por la índole de la obligación". El texto proyectado sugiere las siguientes
observaciones: 1) el incumplimiento sólo puede configurarse cuando preexiste una obliga-
ción (stricto sensu) —la literalidad del texto en cuestión no admite una interpretación dis-
tinta—; 2) es precisamente por eso que el concepto de "incumplimiento sin culpa" halla su
aplicación más importante en los contratos que les imponen obligaciones a los profesionales
liberales; en el sistema del Proyecto (art. 1625); en efecto, tales profesionales pueden exi-
mirse de responsabilidad si acreditan que "obraron sin culpa" en los témúnos del art. 514;
3) las afirmaciones precedentes sirven para demostrar que aun en un sistema de responsa-
bilidad unificado, el incumplimiento es una especie de acto ilícito distinto del delito y del
cuasidelito, y 4) el incumplimiento sin culpa configunwm ilícito objetivo, en el sentido ex-
puesto en el texto.
'' Cfr. F. Puig Peña, Tratado de derecho civil español, t IV, vol. I, 'Teoría general de
la obligación", p. 254.
' ^ Ver un estudio sobre las diversas transformaciones que pueden afectar una relación
de obligación, en F. Messineo, Wíinuai,t. IV, § 109, p. 173;§ 110,p. 188,y§ lll,p.201;
A. Candían, Instituciones de derecho prtvado.tí' 294, ps. 403 y ss.; Savigny, Sistema de de-
reclw romano actual, LII, § CIV, p. 149, de la versión en castellano de J. Mesfa y M. Poley.
El incumplimiento se presenta como una conducta del sujeto que contraviene la na-
turaleza del vínculo jurídico tpie toda obligación implica, impidiendo su disolución por los
medios normales. En el derecho alemán, se suele esmdiar el incumplimiento en el capítulo
destinado a examinar las modificaciones de las obligaciones, dado que se lo considera como
un ilícito-contravención al derecho de crédito (Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol.
I, § 43, p. 222; K. Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1, § 19).
Perfeccionado un nexo obligacionái —derivado de cualquiera de las

fuentes aceptadas—, surge de inmediato la necesidad de su cumplimiento
Voluntario. Ello significa que el acreedor no recurrirá, en principio, a los
medios legales puestos a su alcance para compeler al deudor a cumplir '4;
del infinito número de obligaciones que a diario genera la vida moderna, la
gran mayorfa de ellas es cumplida normal y espontáneamente. A falta de
cumplinúento (pago), procede la ejecución forzada, que el acreedor obten-
drá acudiendo a los medios legales a que se refiere el inc. 1 del art. 505. El
ejercicio de tales acciones supone, en todos los casos, luia situación previa
de incumplimiento es decir, si laobligación no es ejecutadanorma/m«n-
te, respetando los principios que gobiernan el pago, se produce, como con-
secuencia inmediata y contrapuesta, un estado de inejecución o incumpli-
miento •!
B) CONCEPTO DE INCUMPUMIENTO
§ 205. ACLARACIONES PREVUS

a) Si el incumplinúento, como se dijo en párrafos anteriores, tiene lu-
gar cuando falta el cumplimiento, se aprehende sin obstáculos el carácter
contrapuesto y antitético de ambas figuras. Por ello. De Cupis pudo decir
que "incumplimiento" quiere decir comportamiento opuesto a aquel en que
se concreta el cumplimiento i'. Se ha de tener presente, entonces, qué es el
cumplimiento '8, para obtener de él su antítesis, esto es, el incumplimiento.
Sobre este tema, ver supra, § 34.

Por cierto, ha de tratarse de un incumplimiento imputable, pues si el deudor logra
probar que rw le es imputable, se liberará de responsabilidades (art. 509, in fine). El incum-
plimiento imputable marca el nexo entre la obligación y la acción que el ordenamiento le
confiere al acreedor insatisfecho, como lo han puesto de relieve E. Betti (Teoría general de
las obligaciones, 1.1, ps. 225 y ss.) y F. Camelutti (Derecho y proceso en la teoría de las obli-
gaciones, en Estudios de derecho procesal, vol. I, ps. 372 y ss.).
Cfr. R. M. Roca Sastre y J. Puig Bmtau, El concepto del derecho de crédito, en Es-
tudios de derecho privado, vol. I ("Obligaciones y contratos"), cap. V, ps. 159 y ss.
' A . de Cupis, Eldaño (Teoría generalde la responsabilidad civil), Bosch, Barcelona,
1975, n° 12, p. 134, trad. de la 2* ed. italiana por A. Martínez Sarrión.
Para Diez-Picazo, es equívoco contraponer los conceptos de "cumplimiento" e "in-
cumplimiento". Según este autor, lo que interesa para precisar el concepto de "incumpli-
miento" es la simación del acreedor, esto es, saber si su interés ha sido satisfecho o en qué
medida su derecho ha sido lesionado (Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, n° 801,
p. 661). Sin embargo, aun tomando ese punto de partida (la situación del acreedor), se llega
a conclusiones casi idénticas a las que se obtiene con el método propuesto en el texto. Por
C O N C E P T O D E INCUMPLIMIENTO 487
b)E\ incumplimiento puede ser provocado tanto por el deudor como

por el acreedor. En efecto: si al tomarse exigible la Obligación {obligatio
praesens) " el deudor no realiza la prestación o el acreedor no presta la co-
laboración que requiere la naturaleza de la obligación, se estará en presen-
cia de uri incumplimiento. El concepto, pues, debe ser comprensivo de am-
bos sujetos.
c) Por último, se ofrecerá un concepto objetivo de incumplimiento, en
el sentido indicado í«pra, § 203, a).
§ 206. C O N C E P T O
Estudiado el concepto de pago en el capítulo anterior, se puede inten-

tar definir, ahora, el incumplimiento. Para dar una noción objetiva, elemen-
tal y primaria, se podrfa decir que "toda disconformidad entre la conducta
obrada y la conducta debida" 20 implica, sin más, incumplimiento. Conce-
bido en términos tan generales, involucra tanto los ilícitos stricto sensu
como la infracción al dereclfo de crédito. Con ese alcance, incumple tanto
quien atropella con su automóvil a un peatón como aquel que falta a la pa-
labra empeñada, o el tutor que infringe sus deberes para con el pupilo. Pero,
como ya se dijo, de incumplinüento sólo cabe hablar cuando preexiste una
obligación; esto contribuye a delimitar el concepto 2 1 .
Tomemos ese límite como punto de partida: establecido un nexo obli-
gatorio, pesa sobre el deudor el deber jurfdico de observar un comporta-
miento determinado; es decir, está obligado a realizar una conducta que sa-
tisfaga el interés del acreedor. Si esto no sucede, porque el sujeto pasivo
obra de manera distinta de la debida, habrá incumplido. Cabe ahora un nue-
vo interrogante: para que se configure este "incumplimiento", ¿es necesa-
rio que haya un factor de atribución que pernüta endilgarle responsabilidad a
quien no cumplió? Pues bien: establecer si hay o no un factor de atribución
es vital para determinar las consecuencias sancionatorias del orden jurídi-
otra parte, a la opifiión del autor español cabe replicar que ella parece negar la posibilidad
de que sea el propio acreedor, en ciertos casos, quien provoque, con su comportamiento, una
situación de "incumplimiento" (p. ej., Ia mora creditoris), ya que en este caso sería el deudor
quien quedarla insatisfecho en su derecho a liberarse.
'' Para un concepto de obligatio praesens, ver E. C. Wayar, Tratado de la mora, § 44,
p.272.
^° Por ejemplo, Llambías, Obligaciones, I, n° 99, p. 123.
^' Cfr. A. A. Alterini, Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, nos.
I5y ss., p.28.
CO, pero es indiferente para delimitar el concepto 22 objetivo de incumpli-

miento. Permítasenos el siguiente razonamiento: una persona puede apar-
tarse de la conducta que era obligatoria para ella por las más diversas cau-
sas, que es dable resumir en una fórmula simple y acomodada a este
razonamiento: no cumple porque no quiere o porque no puede; en el primer
caso, el incumplimiento es imputable y será responsable; en el segundo, el
incumplimiento es no imputable y estará exento de responsabilidad 2 3 .
Como se ve, la imputabilidad es el elemento clave, sin el cual no habrá ni
ejecución forzada ni responsabilidad; pero el hecho de que ninguna de estas
consecuencias se produzca no significa que la conducta del sujeto no haya
configurado un incumplimiento. Se tratará, en todo caso, de un incumpli-
miento sin responsabilidad, pero siempre será un incumplimiento. Por úl-
timo, es de suma importancia aclarar que no se debe confundir el incumpli-
miento como concepto objetivo con la responsabilidad objetiva. El primero
apunta a destacar que toda conducta disconforme con la debida es incum-
plimiento, aunque no haya ninguna razón para responsabilizar al sujeto; la
segunda significa que el sujeto será responsable aunque haya obrado sin
culpa, por la existencia de un factor objetivo de atribución de responsabi-
lidad 2 « . Por otra parte, el incumplimiento no imputable puede presentarse
bajo una variedad de formas; así, puede ser total, parcial, defectuoso, defi-
Ofrecer un concepto de "incumplimiento" en sentido objetivo —esto es, sin consi-

deración a la imputabilidad o responsabilidad— es útil, entre otras razones, porque con él
se resuelven otros problemas, como: 1) el de la antijuridicidad en la órbita llamada "contrac-
mal", porque siendo ella el primer elemento o presupuesto de responsabilidad, cabe decir
que está configurada cuando se configura el "incumplimiento" en sentido objetivo; 2) el del
incumplimiento "sin culpa", el cual se menciona en diversos artículos del Código Civil y ha
sido definido en el art. 514, párr. 2°, del Proyecto de Unificación de 1987; cuando el deudor
prueba que obró sin culpa, evita su responsabilidad pero no borra el incumplimiento, que
queda consumado como ilícito objetivo, produciendo, como tal, diversos efectos, y 3) el de
la imposibilidad-de pago, ya que esta figura constimye un incumplimiento sin culpa.
Es oportuno tener presente que el incumplimiento no imputable es aquel que no aca-
rrea responsabilidad para el deudor, pero puede provocar otros efectos.
^ En palabras de Puig Brutau: "La 'responsabilidad objetiva' de quien ya está obliga-
do sólo puede significar algo tan obvio como que la obligación obliga y la prestación no está
excusada por ningún hecho o circunstancia que haya sobrevenido" {Fundamentos de dere-
clw civil, 1.1, vol. II, p. 422). Pero ha de ser así —como ocurre en los sistemas del common
law— cuando la ley determina esa consecuencia. En nuestro sistema, el incumplimiento ge-
nera responsabilidad cuando el sujeto ha obrado con dolo o culpa, de manera que sí hay ex-
cusas, como, p. ej., la demostración de que el incumplimiento fue el producto dé un caso for-
tuito, o que no hubo culpa del sujeto. Tal es la regla general. Pero en otros casos la
responsabilidad es objetiva, porque la ley determina que asf será aunque el sujeto pruebe que
obró sin culpa; p. ej., en el contrato de transporte (art. 184 del Cód. de Comercio), etc.
CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO 489
nitivo, temporario, etc. En cada una de ellas las consecuencias serán distin-
tas; por ejemplo, la inejecución total y definitiva disuelve el vínculo y libera
al deudor (supuesto del art. 890); si la cosa sobre la cual hay que transferir
derechos reales se deteriora sin culpa del obligado, el deterioro será por su
cuenta, y el acreedor podrá disolver el contrato o recibir la cosa en el estado
en que se halle, con disminución proporcional del precio, si lo hubiere (su-
puesto del art. 580); etc.
Como vemos, se toma necesario ofrecer un concepto objetivo de in-
cumplimiento, comprensivo de todas las hipótesis posibles. Para ello, se ha
de tener en cuenta tres aspectos: a) se trata de un accionar contrario al de-
recho; b) es violatorio de una obligación preexistente, y modifica el curso
normal de la obligación. Confonne a lo expuesto, es dable definir el incum-
plimiento como "la situación anormal de la relación de obligación, origi-
nada en la conducta antijurídica de cualquiera de los sujetos vinculados,
que impide u obstaculiza su realización" 25. Tal incumplimiento influye
sobre el vínculo obligatorio en dos sentidos: extinguiéndolo, fmstrando al
acreedor, o prolongándolo, impidiendo la liberación del deudor. Es siem-
pre una conducta contraria al derecho, con fuerza suficiente para modificar
el desenlace normal de la obligación, que nació para ser cumplida pero que
puede tener un fin muy distinto. Concebido de esta manera, se basa en una
transgresión del orden jurídico; de allí el calificativo de "antijurídico".
Para nosotros, el incumplimiento se configura con la sola transgresión
del plexo normativo. Ello permite considerar que el mero retardo es una es-
pecie de incumplimiento, sin que sea necesario reprocharle al sujeto culpa-
bilidad alguna 26. Como se verá en su momento, la falta de cooperación del
acreedor borra la culpa del deudor; el retardo en que incurra debido a esa
causa será siempre un ilícito objetivo, es decir, un incumplimiento.
Cabe reiterar, por último, que el incumplimiento puede ser provocado
por el acreedor, como se desprende de la definición 27. En efecto: el incum-
Esta definición fue expuesta en el Tratado de la mora, § 4, d, p. 75. Luego fue acep-
tada y desarrollada por J. O. Ramírez, ¡itáeimización de daños y perjuicios, Hammurabi,
Buenos Aires, 1982,13-A, § 60, p. 37, y por F. A. Vocos, La mora en las obligaciones, en
"Prudentia Iuris", n" Vil, agosto de 1982, p. 98.
^* De la importancia del retardo se ha ocupado, en una profunda y detenida investiga-
ción que fue su tesis doctoral, R. M. López Cabana ('Tesis" presentada para optar por el tí-
tulo de doctor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires).
^ La mayoría de los autores, al definir el incumplimiento, se refieren sólo al deudor.
Así, De Diego dice: "El incumplimiento de la obligación es un estado que se produce cuando
el deudor no realiza la prestación en la forma, lugar y tiempo convenidos en el título de la
plimiénto es una situación de la relación de obligación que puede presen-

tafse-por la inconducta de cualquiera de los sujetos; las más de las veces
será el deudor quien incumpla, pero también el acreedor que no coopera
provoca esta situación anormal 2».
§ 207. ELEMENTOS
El incumplimiento requiere los siguientes elementos:
aj un obrar humano, puesto que es siempre una conducta, un compor-
tamiento del sujeto que se manifiesta por un hecho exterior, positivo o ne-
gativo 29;
b) el comportamiento del sujeto debe ser contrario al derecho, enten-
dido como totalidad, es decir, integrado no sólo por la ley en sentido lato
(incluyendo las cláusulas contractuales), sino también —en expresión de
Santos Briz— por los principios jurídicos superiores ô. En el plano con-
tractual, si se acepta la teoría normativa, según la cual las cláusulas conven-
cionales son verdadero "derecho objetivo", se debe admitir, también, que
la violación de estas cláusulas está, sin duda, comprendida en el concepto
de antijuridicidad.
c) la preexistencia de una obligación anterior. Refiriéndose a este
tema. Barbero afirma que el incumplimiento no es sólo defecto de una pres-
tación, sino que es el defecto de la prestación debida;hay incumplimiento
cuando se debe la prestación y no se la efectúa î.
obligación, o, en su defecto, fijado por la ley" (F. de Diego, Curso elemental, "Obligaciones
y familia", 1.1, lección 4, p. 68). Puig Peña lo define como "aquella situación antijurídica que
se produce cuando, por la actividad culpable del obligado a realizar la prestación, no queda
la relación jurídica satisfecha en el mismo tenor en que se contrajo" (F. Puig Peña, Tratado,
"Obligaciones", vol. 1, ps. 197-198). Diez-Picazo y Gullón dicen: "El incumplimiento, en
un sentido amplio, es la infracción del deber jurídico que pesa sobre el deudor de realizar la
prestación a la que se ha comprometido" (L. Diez-Picazo y A. Gullón, Sistema de derecho
cíví7. vol. II, § 13, p. 155).
2* De acuerdo con esta afirmación: F. A. Vocos, ¿a mora en las obligaciones, en "Pru-
dentía Iuris", n" VU, agosto de 1982, p. 98.
^' Cfr. A. Orgaz, El acto iUcUo, en "L.L.", 140-1009.
^ Haciendo suya la definición que de antijuridicidad proporciona F. Geschnitzer
iSchuldrecht, Besonderer teil und Schadenersatz, Viena, 1963, p. 153), dice Santos Briz:
"Es la infracción de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la nonna expresa,
ya atente contra la finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurídicos supe-
riores" (J. Santos Briz, La responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1970, p. 24, n" 21).
D. Barbero, Sistema del derecho privado, t. III, "Obligaciones", n* 629, p. 67.
CLASIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO 491
§ 208. EL INCUMPLIMIENTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Impuesta la tesis de la unidad conceptuad«t^sé afímta que la respon-
sabilidad —^nacida de cualquier fuente— requiere presupuestos comunes:
a) antijuridicidad; h) imputabilidad; c) daño, y d) causalidad. El incumpli-
miento desempeña un papel esencial en la órbita "contractual" 33, dado que
constituye su primer presupuesto, como que es un obrar antijurídico. No
obstante, para que el sujeto incumplidor sea responsable son necesarios e
imprescindibles los restantes presupuestos enunciados (imputabilidad,
daño y causalidad). En la base misma de esta especie de responsabilidad
está presente el incumplimiento 34.
C) CLASIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO
Dijimos que la ejecución debe ser exacta con relación al objeto, al lu-
gar y al tiempo. Por ello se afirma que para cumplir —en estricto sentido técni-
co-jurídico—hay que observar una coiKlucta de toía/cMmpíin"e'tío,ajustándola
a la naturaleza de la obligación y a las directivas que imparte el principio de
buena fe. Aquella conducta de total cumplimiento no debe ser entendida como
una absoluta sujeción del deudor al comportamiento debido; al contrario, el
principio de buena fe adecuará la tolerancia del acreedor a las insignifican-
tes disconformidades de conducta en que pueda incurrir el deudor 35.
El concepto de responsabilidad es único, ya derive de un "incumplimiento", ya de

actos ilícitos stricto sensu; ambas categorías reconocen los mismos principios jurídicos (En-
neccerus y Nipperdey, Tratado. Parte general, 11, § 195, p. 423; J. Santos Briz, Derecho
de daños, p. 21; J. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, n" 140,
p. 61; J. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños. Parte general, LI, n" 114, p. 329; J.
J. Casiello, Sobre la unificación de los regímenes de responsabilidad civil, en "L.L.", suple-
mento diario del 17/4/1989, p. 1).
Precisamente en este pimto aflora la importancia del "incumplimiento". El régimen
de responsabilidad civil debe ser único, porque tanto el incumplimiento como el ilícito ex-
tracontractual.son.^cnfei dé una obligación de la misma natur¿eza. Esto implica, al mismo
tiempo, negar que el incumplimiento sea sólo un efecto de la obligación, como se ha dicho
en el capítulo IV (supra, § 78 y 79). Es como dicen los Mazeaud: el incumplimiento hace
nacer una obligación "nueva" que sustituye a la obligación preexistente: esa obligación con-
siste en reparar el perjvucio causado, tal cual ocurre cuando se comete un acto ilícito delictual
o cuasidelictual.
^ Sobre este tema, ver H. y L. Mazeaud y A. Tune, Tratado teórico-práctico de la res-
ponsabilidad civüdeUctual y contractual, 1.1, voL I, n" 146, p. 204. Comp. López Olácire-
gui. Notas sobre el sistema de responsabilidad en el Código CiviL Balance de un siglo, en
"Revista Jurfdica de Buenos Aires", 1964, IV, p. 59.
Es a propósito del pacto comisorio o de la resoluci&i contractual que la doctrina se
El incumplimiento —cuyo concepto nos fue dado por oposición— es

también conducta, pero desacomodada o disconforme (antijurídica) con el
tenor de aquélla. Ahora bien: este obrar antijurídico puede desembocar en un
incumplimiento absoluto o relativo, en un cumplimiento parcial, tardío o de-
fectuoso; puede ser imputable o inimputable y exteriorizarse por medio de ac-
tos positivos o de abstención. Las pautas indicadas brindan La posibilidad de
clasificar las formas o matices del incumplimiento; a pesar de los reparos
que en este sentido formula Giorgi 36, esta tarea será de suma utilidad.
plantea el problema de la gravedad del incumplimiento; es decir, se interroga: ¿qué grave-

dad debe tener el incumplimiento para justificar la resolución del contrato? Por lo general,
se responde que el incumplimiento debe ser relevante, importante, etc. (p. ej.. J. L. Miquel,
Resolución de los contratos por incumplimiento, p. 125), bien entendido que la apreciación
de la cuestión queda reservada al juez (E. C. Wayar y M. V. González de Prada, La función
creadora del juez, en "E.D.", 124-440).
^ J. Giorgi, Teoría de las obligaciones, vol. II, n" 42. p. 84. Empero, calificados auto-
res se han pronunciado en favor de la clasificación del incumplimiento; asf: F. de Diego.
Curso elemental, t. V. "Obligaciones", p. 68; F. Puig Peña. Tratado, t. IV, vol. I. "Obliga-
ciones", p. 216; M. Albaladejo García, Instituciones de derecho civil, 1, p. 572; I. Castán To-
beñas, Dereclw civil español, t. III, "Obligaciones", p. 199; D. Espín Cánovas, Manual de
dereclw civil español, vol. III, p. 183; L. Rodríguez-Arias Bustamante. Derecho de obliga-
ciones, 193 Oos juristas españoles citados siguen de cerca las enseñanzas de Puig Peña).
En el derecho italiano se pronuncian por la conveniencia de la clasificación: L. Barassi, Ins-
tituciones de dereclw civil, t. II, n' 282, p. 558; F. Messineo, Manual, t. IV, § 113, p. 221;
G. P. Chironi, La culpa en el derecho civil moderno, n" 247. Con particular referencia a la
resolución contractual, se valen de la distinción: J. Mélich Orsini, La resolución del contrato
por incumplimiento, ps. 141 y ss.; A. C. Montes, La mora del deudor en los contratos bila-
terales, Ci vitas, Madrid, 1984, ps. 129 y ss.
En nuestro derecho, la docuina tradicional desconoce la clasificación o no le asigna ma-
yor importancia, como lo hace Vocos. el cual, si bien con vacilaciones, termina por restarle
utilidad a la distinción entre incumplimiento absoluto e incumplimiento relativo, alegando
que ambas especies tienen "una comunidad de requisitos y efectos que justifica su reunión
en un género común" (Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n" VII,
agosto de 1982, p. 97). Es éste el pensamiento de A. A. Alterini, que recoge Vocos en su tra-
bajo antes citado, y que cabe resumir así: si bien el incumplinúento absoluto y el relativo son
conceptos diversos, ambos se rigen por las reglas de la mora (incumplimiento relativo) por
comunidad de requisitos y efectos. En relación con el pensamiento de Alterini. cabe llamar
la atención sobre lo siguiente, dada su condición de miembro de la comisión que redactó el
Proyecto de Unificación de 1987, en particular el art. 514, cuya autoría o inspiración se le
atribuye: a j si el jncumplimiento se rige por las reglas de la inora, la posibilidad de dispensar
de responsabilidad al deudor que incumplió sin culpa ya estaba prevista en el párrafo final
del art. 509; b) en efecto: según ese párrafo, "para eximirse de las responsabilidades deriva-
das de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable": c) si este texto se tilica al in-
cumplimiento absoluto, no era necesario redactar en el Proyecto el segundo párrafo del art.
514, porque esa solución ya estaba consagrada en el citado art. 509. Cabe dejar aclarado que
Alterini abandonó, en los proyectos posteriores en los participó, la idea e consagrar en nues-
tro derecho el incumplimiento sin culpa.
CLASinCACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO 493
Las categorías que se obtiene no se excluyen; antes bien, pueden com-

binarse. Por ejemplo, es posible que una inejecución total resulte inimpu-
table; o que una ejecución tardía sea imputable (mora), o que no lo sea
(mero retardo) 3 ' .
§ 209. INCUMPLIMIENTO "ABSOLUTO" E INCUMPLIMIENTO "RELATIVO"

Si luego de la formación de un vínculo obligatorio la prestación se tor-
na de ejecución imposible y tal imposibilidad reviste el carácter de defini-
tiva, se dice que la inejecución es total o absoluta. En cambio, cuando la im-
posibilidad que sobreviene es sólo temporaria, afecta parcialmente a la
prestación o se origina en otras imperfecciones que alteran la exactitud del
objeto, no obstante lo cual es siempre posible el cumplimiento, aun con las
fallas indicadas, se añrma que el incumplimiento es relativo.
En otras palabras: el incumplimiento relativo se distingue del absolu-
to según la posibilidad o imposibilidad de ejecutar la prestación in natura.
Sin embargo, hay casos en los cuales, aun siendo materialmente posi-
ble el cumplimiento, la situación que se presenta es idéntica a la de una ine-
jecución completa, ante la falta de interés del acreedor en recibir la presta-
ción. Es lo que sucede, por ejemplo, en las obligaciones sujetas a un plazo
esencial, en las cuales el mero transcurso del término estipulado toma inútil
el cumplimiento tardío, a pesar de ser materialmente posible.
Por oü-a parte, la utilidad de la clasificación fue aceptada por prestigiosos autores argen-
tinos: R. E. Greco, La mora del deudor en la reforma de 1968, en "Revista del Notariado",
n° 716, p. 477; J. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, n° 191, p.
84, y L. Moisset de Espanés, Las obligaciones de no hacer y la mora, en "J. A.", Serie Con-
temporánea, sección Doctrina, p. 676.
" Espfn Cánovas, combinando el alcance del incumplimiento con sus causas, obtiene
las siguientes hipótesis: 1) incumplimiento no imputable (teorfa del caso fortuito y la fuerza
mayor); 2) incumplimiento definitivo e imputable (teorfa del dolo y de la culpa); 3) infrac-
ción de la obligación (cumplimiento defectuoso); 4) incumplimiento temporal (teorfa de la
mora) (D. Espín Cánovas, Manual, vol. IH, p. 183). Para Puig Peña, el incumplimiento pue-
de ser. 1) propio o i mpropio, según que con él se ataque la eséttcia de la obligación o, al con-
trario, se afecten sólo partes no esenciales del vínculo, haciendo posible, no obstante, el
cumplimiento de la prestación principal; 2) doloso o culposo, según que la posición del obli-
gado frente al vínculo sea una insatisfacción conscientemente querida, o, al contrario, se
haya producido el incumplimiento debido a la conducta negligente de aquél; 3) por acción
o por omisión, según que la naturaleza de la obligación constriña al obligado a mantener un
estado de abstención o de quietud corporal que incumple, o, al contrario, lo obligue a realizar
eficazmente una prestación que no realiza (F. Puig Peña, Tratado, t. IV, "Obligaciones",
vol. I, p. 216; comp. J. Castán Tobeñas, Derecho civil, t. III, p. 199). Ver la clasificación del
incumplimiento que propone J. Mélich Orsini en la nota 1 de este capítulo.
Esto demuestra la insuficiencia del criterio posibilista para trazar la

línea demarcatoria entre las formas de inejecución aquí considCTadas.
Aquella pauta debe ser integrada con otra de corte subjetivo, proporcionada
por el interés jurídico del acreedor 3». En consecuencia, el incumplimiento
es también absoluto cuando la prestación carece de utilidad para el destina-
tario del pago.
§ 210. INCUMPLIMIENTO A B S O L U T O
Sobre la base de los criterios expuestos —^posibilismo e interés jurí-

dico—es dable afirmar que el incumplimiento absoluto se presenta cuando
por razones físicas o jurídicas, sobrevinientes a la formación del vínculo,
no es posible realizar la prestación, o cuando el cumplimiento de la presta-
ción es inútil para satisfacer la expectativa del acreedor, al perder éste todo
interés en percibirla.
Como lo destaca acertadamente Messineo 3 ' , la imposibilidad lato
sensu (objetiva o subjetiva por falta de interés) tiene que ser sobreviniente
a la formación de la relación. Si el impedimento y a era tal al tiempo de nacer
la obligación, ésta es inválida ab origine, circunstancia que impide hablar
de incumplinúento, puesto que el deber de cumplir no quedó perfeccionado
nunca.
La situación de inejecución total o absoluta puede tener lugar, princi-
palmente, en dos supuestos cuando la prestación principal perezca, lue-
go de tomarse exigible, sin llegar a tener efecto, o por el transcurso del pla-
zo esencial o la transgresión de deberes accesorios, que priven de interés
jurfdico al cumplimiento específico.
a) Para determinar cuándo la prestación principal puede llegar a pere-
cer es, preciso distinguir las obligaciones según que ellas sean de dar, de ha-
cer o de no hacer. Por vía de exclusión, indicaremos aquellas en que no es
posible el perecimiento del objeto debido, lo cual obstaculiza la configura-
ción del incumplimiento absoluto por esta causa.
Sobre este tema, ver L. Diez-Picazo, El retardo, la ntora y la resolución de los con-
tratos sinalagmáticos, en "Anuario de derecho civil", XXII, 1969, n" 2, ps. 383 y ss.
^' F. Messineo, Manual, t. IV, § 113, n" 1, p. 221.
"** Para Puig PeUa, en cambio, el incumplimiento que él llama "propio" o "absoluto"
puede producirse: ajporque no llegue a tener efecto íntegramente la prestación principal; b)
porque el obligado viole algunas de las prestaciones íntimamente unidas a aquélla; c) porque
el obligado atente contra las prestaciones típicamente accesorias, siempre que hayan venido
a ser consideradas en la obligación como esenciales (F. Puig Peña, Tratado, t. IV, "Obliga-
ciones", vol. I, p. 217).
En las obligaciones de dar, si la cosa pertenece a un género ilimitado

(p. ej., un libro, una mesa, un automóvil,.etcX la ejecución es siempre po-
sible, por aquello que los romanos expresaban en la fórmula "Genus aut
quantitas nunquan perit" ("El género y la cantidad nunca perecen") -»'. El
fundamento de la solución es fácilmente comprensible; tratándose de cosas
inciertas rio fungibles, aun cuando perezca la que estaba destinada al cum-
plimiento, queda siempre la posibilidad de sustituirla por otra de la misma
calidad y en igual cantidad. Dentro de esta clase se sitúan las obligaciones
de dar sumas de dinero, por nvandato del art. 616 del Cód. Civil.
Si la cosa pertenece a un género linútado (genus limitatum) —obliga-
ción descrita en el art. 893— (p. ej., si me obligo a dar uno de los diez ejem-
plares de una obra agotada que conservo en mi biblioteca), el cumplimiento
será siempre posible en tanto subsista uno de los ejemplares que integran el
genus, y sólo se tomará imposible cuando éste se agote "z.
Los supuestos más frecuentes de inejecución absoluta tienen lugar en
materia de obligaciones de dar cosas ciertas y determinadas, puesto que en
ellas es inadmisible la sustitución de la cosa debida por otra. Si me obligo
a entregar un viejo mueble que conservo como recuerdo de familia (perfec-
tamente individualizado), su destrucción implica la fmstración de la expec-
tativa del acreedor de hacerlo ingresar en su patrimonio. Si la destrucción
del mueble me es imputable, la obligación se transformará en otra de pagar
daños y perjuicios, pero esto no es, sin duda, lo que el acreedor mvo en mira
al contratar. Al contrario, si el perecimiento de la cosa se debe a una causa
extraña a mi voluntad (caso fortuito o fuerza mayor), el vínculo se habrá ex-
tinguido. En cualquier caso,-el incumplimiento acaecido es absoluto.
En las obligaciones de hacer, la inejecución total se produce cuando
el sujeto comprometido —intuito personae— a realizar la prestación no lo
hace. Dado que en tal caso no es posible ejercer violencia sobre la persona
del deudor (art. 629, l* parte), por aplicación de la máxima romana "Nemo
potesti praesice coegi ad factum ni al acreedor le interesa el cumplimien-
to por un tercero (art. 505, inc. 2), queda claramente configurada la ineje-
cución absoluta.
En las obligaciones de no hacer, el problema es mucho más delicado
que en las anteriores, y ha dado lugar a una rica polémica, aún no superada.
En tanto que algunos piensan que la sola realización del acto prohibido pro-
voca el incumplimiento absoluto, otros creen que tal consecuencia depende
*' Paulo, Digesto, XVOI, 1, 34, 6; Gayo, Digesto, XXIU, 3, 42; Ulpiano, Digesto,
XLVI, 3,29.
F. Messineo, Manual, t IV, § U 3, n" 2, p. 222.
de la naturaleza y del contenido del deber de abstenerse, y admiten la po-

sibilidad de mora en tales vínculos obligatorios.
b)Se dijo que no sólo el perecimiento del objeto acarrea la inejecución
total; también la falta de interés en el destinatario del pago determina esta
especie de infracción al derecho de crédito. La hipótesis más importante
tiene lugar cuando se contrata la' ejecución de la prestación para un tiempo,
establecido de modo tal que el mero transcurso de ese tiempo priva de uti-
lidad al cumplimiento tardío, a pesar de ser materialmente posible. Se trata
de un supuesto típico de incumplimiento absoluto por falta de interés en el
acreedor. A esta clase de vinculaciones suele denominársela de plazo esen-
cial; el tiempo de cumplimiento no constituye, en realidad, im plazo, ni es
una modalidad de la obligación, sino que integra su objeto.
Cuando se dijo que la ejecución requiere una conducta de total cum-
plimiento, se hacía referencia a la necesidad, impuesta al sujeto, de obser-
var deberes secundarios de conducta, cuya vigencia deriva del principio de
buena fe que tutela la vida de las obligaciones. Los deberes accesorios son
variados; dependen, en general, de la naturaleza del vínculo al cual perte-
necen. De esta manera, por ejemplo, sobre el vendedor pesa la carga de cui-
dar que la cosa enajenada en buen estado continúe así hasta el día en que
deba entregarla (art. 1408), lo cual configura una conducta accesoria distin-
ta de la obligación principal.
La infracción de estos deberes accesorios se traduce en incumpli-
miento, puesto que implica disconformidad de conducta. Para distinguir en
qué casos la violación de un deber secundario desemboca en ima inejecu-
ción completa, y en cuáles no, habrá que atender y aplicar el concepto de
utilidad de la prestación, según las circunstancias del caso concreto, cuya
meritación le corresponde al juzgador «.
§ 211. INCUMPLIMIENTO RELATIVO (CUMPLIMIENTO PARCIAL,

DEFECTUOSO O T A R D Í O )
Cuando a pesar de la inconducta del sujeto la prestación es de posible

ejecución y el interés del destinatario del pago se conserva íntegro, se afir-
ma que el incumplimiento es sólo relativo. En rigor de verdad, aquí no hay
incumplimiento, pues, aun cuando de modo parcial, defectuoso o tardío, la
prestación se verificará. Se trata deformas incompletas de cumplimiento.
Se pregunta Puig Brutau: ¿hasta qué límite puede ser llevado el rigor en la compro-
bación de si lo realizado es lo debido? Este límite —responde— lo señala labuena fe (J. Puig
Brutau, Fundamentos, t. II, vol. I, p. 388).
que los autores agrupan bajo la denominación de "cumplimiento inexacto,

irregular o defectuoso"
El adjetivo "relativo " adosado a "incumplimiento" es utilizado para
resaltar las diferencias con el llamado "absoluto". En éste, la ejecución se
frustra por completo; en aquél, el cumplimiento no se ve frustrado, sino
sólo alterado o modificado.
a) Incumplinüento con relación a la integridad del objeto.

Cumplimiento parcial
Cuando la conducta del obligado lesiona el principio de integridad del
objeto {supra, § 131), no obstante lo cual cumple, lo hace parcialmente. A
diferencia de la inejecución total, en estos casos la disconformidad de con-
ducta se traduce en que el deudor entrega una cosa disminuida material-
mente, en tanto que en el primer supuesto el deudor no entrega nada (si es
inimputable), o paga algo completamente diverso: daños y perjuicios (si es
imputable). No hay entre ambas figuras una infranqueable línea demarca-
tona; determinar cuándo el menoscabo de la integridad se asemeja a la ine-
jecución absoluta es una cuestión de hecho que depende de las circunstan-
cias de cada caso concreto.
El cumplimiento parcial implica un deterioro de la cosa debida; los
efectos de esta situación dependen de las causas. Así es: tratándose de obli-
gaciones de dar cosas ciertas para transferir sobre ellas derechos reales, si
el objeto se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor podrá disolver la
obligación o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminución
proporcional del precio, si lo hubiere (art. 580). En cambio, si el deterioro
se debe a culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir una cosa
Sobre este tema, ver D. Espín Cánovas, Manual, vol. IIÍ, p. 203. Con frecuencia, los
autores sostienen que la mora es un incumplimiento "relativo", con lo cual quieren significar
que para que haya mora debe subsistir la posibilidad de cumplimiento tardío; incluso, la
mora suele ser definida como el "cumplimiento tardío de la obligación". Esta afirmación ha
sido impugnada.'pues se la considera contradictoria, ya que la mora —se argumenta—, an-
tes que un cumplimiento tardío, es lo inverso, es decir, un incumplimiento (R. Padilla, La
mora en las obligaciones, § 29, p. 51). La impugnación no es convincente, pues si bien la
mora comienza por ser un incumplinüento, debe concluir con el cumplimiento tardío; tanto
es así, que si no hay cumplimiento tardío no se está ante una situación de "mora", sino ante
un incumplimiento definitivo. El cumplimiento tardío es, pues, un elemento tipificante de
la mora. Tampoco es admisible el argumento según el cual el cumplimiento tardío es un mo-
mento "posterior" a la mora, ya que para realizarlo se debe, primero, purgar ese estado de
mora. No es admisible, porque en nuestro sistema ninguna norma le impone al deudor el de-
ber de purgar su mora como paso previo al cumplimiento; al contrario, el cumplimiento no
sólo purga, sino que extingue la obligación.
equivalente, con indemnización de los perjuicios e intereses, o a recibir la

cosa en el estado en que se halle, más la mdemnización compensatoria (art.
581). Si la obligación es de dar una cosa cierta a fin de restituiría a su dueño,
y se deteriora sin culpa del deudor, su dueño la recibirá en el estado en que
se halle, y el deudor no quedará obligado a ninguna indemnización (arts.
584y586).
b) Incumplimiento con relación a la identidad del objeto

y al lugar de pago. Cumplimiento defectuoso
Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de los principios
de identidad o de localización {supra, § 130 y 142), sin que por ello deje de
cumplir, lo hace defectuosamente. Quien entrega animales enfermos cum-
ple defectuosamente, aunque entregue el número exacto en el lugar y en el
tiempo convenidos; lo mismo sucede con aquel que pretende cumplir en un
lugar distinto del convenido. Algunos autores han creído ver en estas for-
mas irregulares de cumplinúento lo que los alemanes designan "violación
positiva del crédito'Ypero, como se verá más adelante {supra, § 215, a), la
asimilación no debe ser rigurosa.
Los efectos que genera un cumplimiento defectuoso dependen, como
en el caso anterior, de las causas. Si aquél es imputable al sujeto, éste cargará
con la responsabilidad de su accionar; de lo contrario, estará exento del deber
de indemnizar. Empero, en cualquier caso estará obligado a cumplir, puesto
que la imputabilidíd o inimputabilidad definen la responsabilidad del sujeto,
sin extinguir el vínculo. De este modo, si quien vendió los animales no es cul-
pable de la enfermedad que éstos contrajeron antes de la entrega, no queda
por ello liberado de cumplir; al contrario, debe ofrecer los animales dándole
cuenta al adquirente del estado en que se hallan, para que éste pueda optar
por resolver el contrato o aceptarlos tal como se los ofrecen.
c) Incumplimiento con relación al tiempo. Cumplimiento tardío

Llegado el momento en que debe tener lugar la ejecución, si el sujeto
a quien el vínculo constriñe a cumplir o cooperar no realiza el comporta-
miento adecuado al objeto de la prestación, con virtualidad suficiente para
extinguir la relación jurídica, habrá incurrido en incumplimiento con rela-
ción al tiempo.
Si no obstante esta inconducta originaria no desaparece la posibilidad
de realizar la prestación, y ésta se verifica con posterioridad, se habrá efec-
tuado un cumplimiento tardío.
CLASinCACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO 499
La diferencia entre esta figura y la inejecución absoluta surge eviden-

te: en esta última, la prestación no se cumplirá nunca, por la desaparición
física de la cosa que constituía su objeto (imposibilidad objetiva), o por la
pérdida de todo interés en el destinatario del pago (imposibilidad subjeti-
va); en tanto que ?n la primera hipótesis la obligación aún puede ser cum-
plida, a pesar del atraso o la demora, pues la imposibilidad es transitoria.
El cumplimiento tardío se caracteriza por la perdurabilidad del víncu-
lo durante todo el tiempo que dure el retraso del obligado. La subsistencia
del nexo obligatorio es una situación que no depende de la culpabilidad del
infractor. En tanto sea posible ejecutar la prestación, el deudor estará obli-
gado a cumplir, aunque la demora no sea ateibuible a dolo o culpa; en cam-
bio, si la demora le es imputable, no sólo tendrá que cumplir in ruitura: tam-
bién deberá resarcir los daños y perjuicios que el atraso haya ocasionado.
Si un comodatario obligado a restituir la cosa prestada no lo hace por una
causa ajena a su voluntad, no por ello queda liberado; cesada la causa, debe
devolver la cosa a su dueño (arts. 513 y 2271), y si es culpable responderá
en los, témúnos del art. 2274.
Las distintas formas de cumplimiento irregular que acabamos de, exa-
minar pueden presentarse combinadas; así, una ejecución podrá ser parcial
y tardía, o tardía y defectuosa, etc.
§ 212. INCUMPLIMIENTO "INIMPUTABLE", INCUMPLIMIENTO

"IMPUTABLE"
Hasta aquí hemos examinado los diferentes matices con que pueden
presentarse el incumplimiento absoluto y el relativo; resta precisar las con-
secuencias que cada especie acarrea. Sucede que para determinar las con-
secuencias de orden jurídico hay que atender, en especial, ala causa que dio
lugar al incumplimiento «, porque de ella depende.
a) Las respuestas frente al incumplimiento

A la pregunta: ¿cuál es la consecuencia de un incumplimiento?, le ca-
ben, en témúnos generales, dos respuestas, según que haya o no m factor
de atribución de responsabilidad: a) si ese factor existe, el incumplidor
queda obligado a indemnizar, y fej si no concurre ninguno de los factores re-
conocidos por el ordenamiento, al incumplidor no se le puede imponer el
"deber de responder". Los factores de atribución pueden ser subjetivos,
'^^ Cfr. K. Larenz, Derecho de obligaciones, I, p. 280.

como el dolo o la culpa, u objetivosi coraoel debra-degarantÉa, lae<îdad, etc.

No es éste el momento para verificar si en nuestro ordenamiento predominan
los factores subjetivos o si son más importantes los objetivos, aunque parece
que en el moderno derecho de daños está impuesta la concepción objetiva.
Lo que interesa poner de resalto es que un incumplimiento dará o no lugar
a responsabilidad según concurra o no un factor de atribución ^.
En el prinver caso —esto es, cuando hay un factor atributivo— se ha-
bla de "incumplimiento imputable"; en el segundo, de "incumplimiento
inimputable".
b) La terminología utilizada
Antes de continuar, conviene precisar la terminología. La expresión
imputabilidad ha sido cuestionada "7. Se dice que es equívoca y estrecha,
porque sólo serviría para hacer referencia al dolo y a la culpa, esto es, a los
factores subjetivos de responsabilidad, y que sería impropia para señalar
los factofés objetivos: garantía, equidad, etc. La impugnación ha llegado
tarde; los autores del siglo XIX la utilizaron con sentido subjetivo para de-
signar la culpa. Pero hoy la antigua significación ha sido superada; cuando
se habla de imputabilidad, se alude a todo factor de atribución, ya subjetivo,
ya objetivo. Ninguna razón —ni etimológica, ni gramatical, ni siquiera fo-
nética—justifica su reemplazo. Así, a una persona se le puede imputar res-
ponsabilidad porque ha obrado con culpa, o simplemente por equidad. En
rigor, siempre que a una persona se le pueda atribuir responsabilidad cabrá
hablar de imputabilidad.
Cuando se manifiesta que el incumplimiento es inimputable, no se
quiere decir que el incümplidor ha obrado sin culpa. No; se quiere signifi-
car que no hay ningún factor de atribución que permita imputarle respon-
sabilidad al incümplidor. Lo que sucede es que la imputabilidad puede ser
subjetiva u objetiva, lo cual dependerá del factor de atribución que se utilice
para imponer el deber de reparar.
Si se tratara de pura fraseología, la cuestión no daría paramas; pero no
es así: detrás de ella se esconde una disputa concepwai. Parecería —si se hi-
•** Cuando se pregunta: ¿a quién se deben atribuir los hechos detemúnantes del incum-
plimiento?, queda planteado el problema de la imputabilidad; cuando se interroga: ¿en
quién deben recaer las consecuencias jurídicas de tal ilicitud?, se indaga sobie la responsa-
bilidad (L. Diez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. 11, p. 166).
Cfr. R. Vázquez Ferreira, La teoría general de la reparación del daño y los presu-
puestos del deber de responder, en "J.A.", 3/9/1986, n' 5479.
ciese caso a la c n t k a - ^ qae quienes usamos la palabra imputabilidad estamos

afiliados a la doctrina culpabilista, que niega o minimiza los factores objetivos
de responsabilidad. No es así. El empleo de esa expresión no nos ha impedido
prestar adhesión a la concepción objetiva de la responsabilidad civil
§ 213. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

Cuando se definió el incumplimiento quedó en claro que éste se exte-
rioriza por hechos que impiden u obstaculizan el cumplimiento; tales he-
chos, al contrariar al derecho (cuyas normas ordenan cumplir), se ofrecían
como ilícitos en sentido objetivo. Ahora bien: este concepto prescindía de
toda consideración sobre la imputabilidad. Ha llegado el momento de inda-
gar qué relación hay entre lapersonaysu obrar ilícito (incluyendo las con-
secuencias); cuando concurren ciertas cualidades de la persona y propieda-
des en el acto realizado, que permiten atribuir este último a la primera,
afirmamos que hay imputabilidad ' • 9 . En otras palabras, imputar significa
tanto como atribuir determinado accionar al sujeto de¡ cual proviene, con-
siderándolo su autor ^. Se trata de una atribución de autoría.
Inmediatamente se plantea una segunda cuestión: interesa preguntar
por qué, qué razones jurídicas hay, para atribuirle a una persona las conse-
cuencias de sus actos; cabe responder: porque obró con negligencia o, lo
que es peor, con intención de perjudicar, es decir, porque obró con culpa-
bilidad. A la imputabilidad así concebida se la llama "subjetiva", para opo-
nerla a la denominada "responsabilidad objetiva". Esta última tiene lugar
cuando la ley, por diversas razones, crea factores de atribución de respon-
sabilidad que nada tienen que ver con la culpa tradicional 5 i , a la cual suele
denominársela, en términos generales, "imputabilidad objetiva".
Así, por ejemplo, en nuestra sentencia del S.TJ. Jujuy, 1/3/1984, "E.D.", 108-670.
Comp. F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del derecho civil, ps. 118-119.
^ Algunos autores reservan la expresión imputabilidad para referirse a la autoría mo-
ral de un hecho, distinguiéndola así de atribución, palabra con la cual se alude a una situa-
ción puramente legal, que "con sentido objetivo liga a una causa un cierto resultado, para im-
poner una responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño" (J.
Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabdidad civil, n' 753, ps. 236-237). Según
esta terminología, a quien comete un daño por su culpa se le imputa responsabilidad, en tan-
to que si el daño es involuntario se le atribuye responsabilidad. Sin embargo, cualquiera que
sea el factor de atribución (dolo, culpa, deber de seguridad, equidad, etc.), es correcto hablar
de "imputabilidad", ya que con esta palabra se alude a la especial situación jurídica en que
se halla el sujeto que debe soportar —en razón del incumplimiento— las sanciones fijadas
por el sistema imperante.
^' Cfr. G. Alpay M. Bessone, La responsabilitá civile, Giuffré, Milano, 1976, cap. VI,
ps. 243 y ss.
En consecuencia, cuando hablamos de imputabilidad (subjetiva u ob-

jetiva) nos referimos a la existencia de un factor de atribudóntissilga, dolo,
deber de seguridad, garantía, etc.) que determina la responsabilidad del au-
tor del incumplimiento (sin perjuicio de los otros requisitos: daño y causa-
lidad). Al contrario, cuando tratamos el incumplimiento no imputable nos
referimos a aquellas situaciones én que falta un factor que permita atribuir-
le responsabilidad al incumpliente.
Formuladas las aclaraciones precedentes, se está en condiciones de
afirmar que el incumplimiento no imputable tiene lugar, cuando al sujeto
protagonista del accionar ilícito no se le puede atribuir responsabilidad por las
consecuencias perjudiciales que se hayan producido. Esta exoneración de
responsabilidad constituye el efecto típico y propio de la ausencia de impu-
tabilidad, y algunas veces lleva consigo la extinción del vínculo y la libe-
ración del deudor; otras hipótesis no alcanzan ese extremo, pues el vínculo
subsiste entre las partes, aunque la prestación se cumplirá profundamente
modificada.
Lo indicado se produce, respectivamente, en la inejecución completa
y en las formas de curnplimiento irregular.
a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio

de extinción de las obligaciones. Imposibilidad de pago
Al estudiar la inejecución absoluta dijimos que ella queda configura-
da cuando la ejecución de la prestación se toma imposible por una causa so-
breviniente a la formación de la obligación, y que tal imposibilidad reviste
el carácter de definitiva. Esta inconducta (objetivamente considerada) debe
ser completamente extraña a la voluntad del agente; de lo contrario, si se
observa que procedió con culpa o faltando a la buena fe, caerá sobre él todo
el peso del ordenamiento jurídico, sancionándolo con el deber de resarcir al
perjudicado. Soto Nieto 52 se ha ocupado de poner especial énfasis en que
el deudor tiene que ser totalmente extraño a la imposibilidad sobrevenida:
" Acaeceres absolutamente ajenos a su voluntad irmmpen con tal violencia
y eficacia obstructora que el obligado queda reducido a un impotente y mi-
núsculo espectador, incapaz de reaccionar contra esas fuerzas ciegas o esas
irreductibles o inapelables decisiones de terceros, que, interfiriéndose brio-
sa y potencialmente, suponen un impedimento insoslayable para el cumpli-
miento de lo prometido".
F. Soto Nieto, El caso fortuito y la fuerza iruiyor, p. 9.

La imposibilidad no debe ser entendida como exclusivamente jTj/ca o

material;, también es posible que el yíqculo se extinga por imposibilidad ju-
rídica, lo cual sucederá, en líneas generales, cuando del plexo normativo
surja expresa o implícitamente la tw exigibilidad de la conducta debida.
Por las características que ofrece, la figura constituye un medio de ex-
tinción de las obligaciones; así se lo consideró y reguló desde siempre. Nues-
tro Código lo incluye en el título XXIII ("De la imposibilidad de pago") de
la sección I del libro n, a partir del art. 888, que en claros términos expresa:
"La obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de
ella viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor".
De la disposición transcripta y sus concordantes (arts. 556,578,584,
627,632,642,647,665,709,724, inc. 8, y 890) se infiere el siguiente ré-
gimen: para que una obligación se extinga por imposibilidad de cumpli-
miento, ésta debe ser absoluta, definitiva, sobreviniente e inimputable.
b) Formas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos

Recordamos que cuando a pesar de la inconducta del infractor la pres-
tación es de ejecución posible y el interés del destinatario del pago se con-
serva íntegro, el incumplimiento es relativo, aunque en rigor de verdad lo
correcto es denominarlo cumplimiento irregular (parcial, defectuoso o tar-
dío), puesto que la prestación se verificará pese a todo.
^ Habrá que tener especialmente en cuenta que las dificultades que en-
torpezcan la ejecución tendrán que ser tales al tiempo del cumplimiento, ya
que si hubiesen sido conocidas al momento de nacer la obligación, el in-
fractor no podría pretender eximirse de responsabilidad. Si tomamos el
contrato de compraventa, por ejemplo, el vendedor que promete entregar
una cosa para ese entonces ya deteriorada (conozca o no esta circunstancia)
es responsable, por cuanto al certar la convención no se ha cerciorado de la
idoneidad del objeto a cuya entrega se está comprometiendo, incurriendo
de ese modo en culpa lato sensu (art. 1172).
En consecuencia, llegado el momento en que debe tener lugar la eje-
cución de la prestación, si ésta no se verifica (siempre que subsista la posi-
bilidad de hacerlo con posterioridad), o el obligado ofrece cumplirla en for-
ma parcial o defectuosa, y tales irregularidades no son imputables al
agente, éste es eximido de responsabilidad, aunque permanece ligado a su
acreedor, pues el vínculo no se disuelve. La dispensa de responsabilidad no
significa que el acreedor quede sin derecho alguno; al contrario, sus facul-
tades subsisten, y puede optar entre recibir la cosa con disminución del pre-
cio o disolver la obligación. Nuestro Código contiene cuatro preceptos que
se refieren a esta figura: los arts. 580,586,611 y 614, con alcance general.
Tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas constituidas con el

objeto de transferir derechos reales (venta, permuta, donación, etc.), es <te
aplicación la solución contenida en el ari. 5 8 0 . Sí la obligación tiene por ob-
jeto restituir la cosa a su dueño (locación, comodato, etc.), éste la recibirá
en el estado en que se halle, "y no quedará el deudor obligado a ningwia
indemnización" (art. 5 8 6 ) ; idéntica solución consagró Vélez para las obli-
gaciones de dar cantidades de cosas, en los arts. 6 1 1 y 6 1 4 .
§ 2 1 4 . INCUMPLIMIENTO I M P U T A B L E
Dijimos que cuando el incumplimiento —como ilícito objetivo— es

abibuible al dolo o la culpa del sujeto, o cuando, a pesar de que la conducta es
irreprochable, nvedia un factor de atribución objetivo (deber de seguridad, ga-
rantía, etc.), se afuma que es imputable. La sanción que el ordenamiento jurí-
dico tiene prevista para tal situación es la de imponerle al incumpliente el deber
de resarcir los daños y perjuicios que haya ocasionado; y si su conducta es
de tal gravedad que ha sido descrita por la ley penal como delito, a la san-
ción civil se sumará la pena con que la sociedad ha de reprimirlo.
El incumplimiento imputable se sitúa en un momento de transición
entre la falta de ejecución voluntaria de la prestación y la responsabilidad
del deudor. Con ello se quiere decir que toda forma de agresión patrimonial
sobre los bienes del obligado está condicionada a la previa co;ifiguración
del incumplimiento imputable. En palabras de Roca Sastre y Puig Bm-
tau "el incumplimiento es, pues, la conditio iuris necesaria para que pue-
da actuar semejante facultad de ataque o agresión patrimonial".
Desde su nacimiento, laobligación compromete al deudor a cumplirla
voluntariamente; por tanto, si ajusta su conducta al contenido y a las cir-
cunstancias de la relación, cumpliendo exactamente con lo que debe dar,
hacer o no hacer, se desvinculará —por el medio más natural—• de su acree-
dor. Pero si esto no ocurre y el deudor se comporta de manera distinta de la
debida —contrariando el derecho—, y además es imputable, facultará al
acreedor a: a) emplear los medios legales, dirigiéndolos a la obtención de
la prestación que le es debida; b) obtenerla de un tercero a costa del deudor,
y e ) conseguir, en última instancia, las indemnizaciones correspondientes
mediante el pago de los daños e intereses.
R. Roca Sastre y J. Puig Brutau, El concepto de derecho de crédito, en Estudios de

dereclw privado, vol. I, p. 169.
Lo que hasta aquí se ha a^^úroado sobre ei incumplitniento imputable

basta para poner de manifiesto la importancia de la figura. Interesa fijar su-
mariamente el régimen jurídico que tiene establecido en nuestro ordena-
miento.
a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversión de la

primitiva obligación en otra de pagar daños y perjuicios
Llegado el tiempo de cumplir, si no se puede efectuar la prestación por
una causa atribuible al deudor, se produce una mutación o transformación
en el objeto debido. Ante la fmstración en obtener la obligación in natura,
el acreedor perseguirá el id quod interest (la prestación del interés). Si me
obligo a entregar el caballo "Bucéfalo" y éste muere por mi culpa antes de
la entrega, estaré obligado a pagar un valor económicamente equivalente,
aunque esencialmente distinto. La transformación del objeto de la obliga-
ción es evidente; lo que la doctrina discute es la naturaleza de la transfor-
mación operada: en tanto que para algunos se produce una verdadera no-
vación (por cambio de objeto), otros sostienen que se trata de la misma
obligación, pues la primera no se extingue, ni concurre, en la especie, el ne-
cesario animus novandi.
Lo típico de esta figura es la imposibilidad de cumplir la prestación
por impedimentos materiales insalvables y definitivos. Así descrita, no se
diferencia de la llamada "imposibilidad de pago"; la distinción radica en la
causa que la origina: en tanto que la imposibilidad de pago es una situación
no imputable, la que aquí se considera sí lo es.
El Código Civil se refiere a ella en los arts. 889 y 890: "Si la presta-
ción se hace imposible por culpa del deudor (...) la obligación primitiva,
sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses" (art.
889), solución extendida a las obligaciones de dar cosas ciertas por manda-
to del art. 890, y concordante con lo dispuesto en los arts. 579, 585, 628,
634,641,648.710 y 724.
Se Ka sostenido, tras estudiar la naturaleza de la conversión que menta
la norma, que se trata de un supuesto de rwvación legal por cambio de ob-
jetos con base en los siguientes argumentos:
1) Cuando la prestación ya no es de cumplimiento factible por culpa del
deudor, la obligación primitiva resulta transformada en su objeto, no por vo-
luntad del deudor, sino por el hecho culpable de la imposibilidad de pago.
" Esta tesis es defendida por J. Llambías, Obligaciones, III, n" 1784, p. 52, n, 124, y
n» 2002, ps. 218-300.
2) En consecuencia, si bien la causa y los sujetos continúan siendo los

mismos, sólo dififere el objet&i-qtít no esta-cosa o el hecho originariamente
debidos, sino "el valor de la pérdida que [el acreedor] haya sufrido, y el de
la utilidad que haya dejado de percibir" (art. 519).
3) Ahora bien: tal transformación del objeto debido no libera al deu-
dor, sino que lo somete —como ocurre en cualquier hipótesis de nova-
ción— a la necesidad de satisfacer la segunda obligación, sustitutiva de la
primera, consistente en reparar los daños e intereses.
4) La novedad de llegar a esa sustitución ministerio legis, y no por vía
de convención, como ocurre en la novación ordinaria, no es un detalle que fa-
vorezca al deudor, pues si él se ha colocado, a designio, en la situación de im-
posibilidad de pago, ello implica una conducta dolosa que es conmutable para
agravar su responsabilidad (art. 902), incrementando el daño resarcible.
5) En suma: mediando una diferencia esencial, en cuanto al objeto debido,
entre la obligación primitiva y la obligación sustitutiva de pagar daños e inte-
reses, no cabe dudar de que ha sobrevenido una novación objetiva. Empero, es
una anómala especie de novación, en la cual se prescinde del animus novandi;
la terminología empleada por el art. 889 no deja lugar a vacilación.
Es innegable que sé produce una verdadera extinción de la obligación
principal y de sus accesorios (art. 803), y que al mismo tiempo nace una
nueva obligación, que no es secuela o "efecto" de la primitiva, sino que su
causa-fuente es el incumplimiento imputable ss. El incumplimiento —ilíci-
to objetivo— opera aquí como una verdadera causa-fuente del deber de re-
parar. De allí la impropiedad de considerar que esta nueva obligación es
"un efecto" subsidiario de la primitiva, que quedó incumplida.
b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso, tardío)

e imputabilidad. Responsabilidad del deudor y derechos
del acreedor
Se sabe que mientras subsiste la posibilidad de realizar la prestación,
el deudor está obligado a cumplir, aunque lo haga defectuosamente. Si ello
se debe a un obrar culpable de su parte, carga, además, con la obligación de
reparar los daños causados. En realidad, es el acreedor quien decide el de-
senlace de la relación, ya que la ley le otorga el derecho de optar entre re-
cibir la prestación en el estado en que se halle, tras los daños y perjuicios,
o resolver el contrato aceptando sólo la indemnización.
Comparte esta idea J. Mosset Itunraspe, Responsabilidad por daños, I p. 227, n. 1.

En contra, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3" ed., 1987, vol. I, p. 226.
CLASIFICACIÓN D E L INCUMPLIMIENTO 507
El Código Civil no distingue las diferentes formas de ejecución defec-

.'itUQsaque^ descrito en este capítulo, ya que todas están sotnetidas al mis-
mo régimen jurídico.
I) Inejecución y resolución contractual.—Cuando la causa fuente de la
obligación incumplida es un contrato bilateral comprendido en el régimen de
la lex conmisoria (art. 1204), el acreedor tiene el derecho de optar entre la eje-
cución forzada o la resolución del contrato. Si prefiere este último camino, no
obtendrá la prestación, pero podrá reclamar la indemnización sustitutiva.
II) La ejecuciónforzada o subrogada.—En los demás casos —es de-
cir, fuera del ámbito de la resolución contractual—, si pese a la inejecución
todavía es factible y útil el cumplimiento en especie, el derecho del acree-
dor debe dirigirse a obtener esa especie; no puede optar por la indemniza-
ción sustimtiva. Como se verá en su momento, al incumplimiento relativo
e imputable debe seguir la ejecución forzada o subrogada; únicamente
cuando el incumplimiento se vuelva absoluto e insuperable tendrá lugar la
indemnización subsidiaria.
En el actual régimen de nuestro Código, el acreedor no piíede optar;
por tanto, siempre que sea posible y útil realizar la prestación, su derecho
debe dirigirse a ella. El Anteproyecto Bibiloni, en cambio, proponía conce-
derle al acreedor la opción que actualmente se le niega.
§ 215. INCUMPLIMIENTO POR ACTOS "posmvos".

INCUMPLIMIENTO POR ACTOS "OMISIVOS" O DE A B S T E N C I Ó N
En líneas generales, se suele afirmar que quien deja de hacerlo que

debe incumple por omisión, y quien hace lo que no debe comete una infrac-
ción positiva. La primera es la hipótesis más frecuente. En efecto: el incum-
plimiento, en su más amplia acepción (como contrariedad de conducta),
está dominado por un dato negativo: "el deudor omite lo que debía haber
hecho cuando incumple totalmente o no cumple puntualmente" ^, Ese ca-
rácter de íono negativo es el que surge de las propias palabras de la ley: "La
culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omi-
sión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación"
(art. 512). Para diferenciar estas conductas omisivas de las infracciones que
se cometen por medio de actos positivos que generan el deber de reparar los
daños así causados, la doctrina alemana ha elaborado una singular cons-
trucción que aún no logró imponerse.
56 J. W. Hedemann, Tratado, vol. III, "Obligaciones", § 18, II, p. 157.

a) La "violación positiva del crédito" en el dereclw alemán

Sostiene Enneccerus " —y repite Larenz — que los autores del
B.G.B. creyeron que con las disposiciones sobre la imposibilidad subsi-
guiente dé la prestación y sobre la mora quedaban reguladas todas las vio-
laciones culposas de los derechos de crédito. Sin embargo, poco después de
la entrada en vigencia del Código alemán (1/1/1900) se advirtió que ciertas
infracciones quedaban fuera del ámbito conceptual qué la doctrina les ad-
judicaba a la imposibilidad y a la mora; por consiguiente, no era posible
aplicarles la regulación jurídica que el nuevo código tenía prevista para es-
tas úkimas. A partir de tal razonamiento se planteó una seria duda: el autor
de tales infracciones, ¿quedaba obligado a reparar los daños que causara?
Como ejemplos de esta nueva clase de infracciones, los alemanes ci-
tan con frecuencia los siguientes: el del vendedor que entrega animales en-
fermos, a consecuencia de lo cual se contagian los animales del comprador;
el del albañil que repara mal el tejado de una casa, de modo que con las pri-
meras lluvias el agua provoca en ella grandes daños; el del mandatario que
al rendir cuentas de su gestión perjudica al mandante proporcionándole da-
tos falsos; el de la persona que encargó la realización de una obra y al uti-
lizarla sufre un daño corporal porque ella fue ejecutada defectuosamente,
etc. Tales hechos, y otros tantos —afirma Von Tuhr —, "no pueden in-
cluirse sin violencia en los conceptos de imposibilidad de la prestación o
mora". Era necesario hallar la solución, tarea que le correspondió al aboga-
do Hermán Staub «>, quien acuñó la expresión "violación positiva del cré-
dito" para agmpar las distintas hipótesis en una misma categoría.
Staub comprobó que las infracciones no previstas se caracterizaban
porque el hecho (incumplimiento) productor del daño se exteriorizaba me-
diante actos positivos, por oposición a lo que ocurre con la imposibilidad y
la mora (en las cuales el deudor omite). De allí, por analogía, extrajo la so-
lución, sentando el siguiente principio, que tomamos de Ennecceras si: "El
Enneccerus y Lehmann, Tratado, 1.11, "Obligaciones", vol. I, § 55.

K. Larenz, Derecho de obligadones, I, § 23,1, p. 362.
^ A, von Tuhr, Tratado de las obligaciones, I, p. 89.
^ Hermann Staub, Die positiven Vertragsverlezungen, 1904 (segunda edición, al cui-
dado de MüUer), obra principal, en la cual se recoge un trabajo anterior sobre el mismo ob-
jeto (citado por Enneccerus y Lehmann, ob. cit.. Obligaciones, vol. I, p. 278).
Enneccerus y lehmann, ob. cit.. Obligaciones, vol. 1, § 55,1, p. 279. Para los autores
alemanes citados, en realidad, la fórmula "violación positiva del crédito" es todavía dema-
siado estrecha, "porque —dicen— una violación del crédito que no excluya la posibilidad
de la prestación puede producirse también frente a un deber secundario positivo, y consistir.
que, por un acto positivo, viola culposamente un derecho de crédito, tiene

que indemnizar al acreedor los daños por ello causados, por analogía del
parágrafo 286 del Cód. Civil, exactamente igual que el deudor que omite
culposamente una prestación positiva debida". La constracción que acaba-
mos de describir, propia del espíritu germano, ha tenido el escaso mérito de
poner de relieve que la responsabilidad del deudor no proviene sólo del in-
cumplimiento absoluto o de las diversas hipótesis de mora, sino también de
cualquier otra forma de cumplimiento defectuoso.
b) El sistema en nuestro derecho. Unidad de régimen

En el sistema del Código Civil, el incumplimiento imputable en cual-
quiera de sus formas —absoluto, relativo, sea que se exteriorice por medio
de actos positivos o por actos negativos—, le impone aldeudor el deber de
reparar los perjuicios que su inconducta haya provocado en el patrimonio
de su acreedor. Para ello no es necesario recurrir a la constracción alemana;
basta con las disposiciones de los arts. 506,508 y 5 i l, que establecen la res-
ponsabilidad del deudor por los daños y perjuicios que por su dolo, culpa
o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones le cause al acreedor.
Valen aquí las palabras de Von Tuhr « —que hace suyas, para el derecho
español, Espín Cánovas «—, comentando el art. 97 del^^digo Federal sui-
zo de las obligaciones: "No tenemos noticia de que jamás se haya puesto en
duda que el deudor está obligado a resarcir también los daños causados por
su cumplimiento defectuoso". Tampoco tenemos noticia de que desde la
vigencia del Código de Vélez se haya discutido que el deudor que incumple
por tanto, en la omisión de aquellas medidas que la diligencia exigible en el tráfico imponen
al deudor. Piénsese, por ejemplo, en el caso de aquel a quien se ha prestado un libro sin tara
alguna, y calla, al devolverlo, que ha estado en manos de un enfermo de escarlatina y el co-
modante se contagia, o que el arrendador omite que se ponga en la puerta de la bodega un
cierre adecuado, necesario para evitar, los robos, etc. Por esto —concluyen—, la expresión
más ajust!^ es la de mal cumplimiento, propuesta por Zilelmann" (Enneccerus y Lehmann,
ob. y lug. cits.).
A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, I, p. 90.
D. Espín Cánovas, Manual, vol. 111, ps. 203 y 204.
Para Pérez González y José Alguer—traductores de Enneccerus—, "el concepto de vio-
lación positiva del crédito está latente en el art. 1101 del Código Civil español, en donde,
después de decir que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados
los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosi-
dad, se añade 'y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'" (B. Pérez
González y J. Alguer, en sus anotaciones a la obra de Enneccerus y Lehmann, Obligaciones,
vol. I, p. 284).
de cualquier modo puede quedar exonerado de responsabilidad por la sola

razón de que el cumplimiento defeetuoso (sin mora) no está reprimido en
una disposición expresa.
§ 2 1 6 . PRINCIPALES F O R M A S C O M B I N A D A S DE INCUMPLIMIENTO
Hasta aquí se ha procurado describir las formas de inejecución,

considerándolas aisladamente (aunque no siempre ha sido posible), a fin
de mostrarlas en su individualidad o tipicidad, puesto que algunas de
ellas adquieren verdadera trascendencia jurídica y han merecido la aten-
ción de la doctrina y lajurisprudencia. Combinando los tipos enuncia-
dos, obtenemos las siguientes formas más importantes:
a) Incumplimiento absoluto no imputable

En este supuesto, la prestación ya no tendrá lugar, al sobrevenir una cau-
sa, material o jun'dica, que toma definitivamente imposible su ejecución, pro-
vocando la extinción de la obligación. La expresión "no imputable" no sólo in-
dica la ausencia de culpa {lato sensu) en el sujeto, sino también que éste no
asumió los riesgos del caso fortuito, o que no fue constituido en mora. Su prin-
cipal consecuencia es que exime de responsabilidad al deudor.
b) Incumplimiento absoluto imputable

Tampoco en este caso tendrá lugar la prestación que originariamente
se tuvo en mira, ya que la obligación —por influencia del incumplimiento
acaecido— se transforma en la de pagar daños e intereses.
c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial,

defectuoso o tardío, sin culpa del deudor)
Cuando el objeto de la obligación sufte menoscabo o deterioro sin llegar
a desaparecer, o se ve alterado alguno de los principios del pago (identidad,
integridad, localización o puntualidad), y subsiste la posibilidad de realizar
la prestación, sin que dicha situación sea imputable al deudor, éste conti-
núa obligado a Cumplir (u ofrecer cumplir), sin que se le pueda exigir in-
demnización alguna.
CLASIRCACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO 511
d) Incumplimiento relativo imputable

... Eiiteste^giiesto, el comportamiento reprochable del deudor no llega
a impedir el cumplimiento; sólo lo torna irregular. La irregularidad puede
consistir en una ejecución parcial, defectuosa o tardía, en que el deudor car-
ga con el deber de reparar los daños ocasionados por su inconducta. Como
quedó dicho precedentemente, el incumplimiento por actos positivos o ne-
gativos no alcanza autonomía suficiente, y queda comprendido en algunas
de las, especies aquí referidas.
e) Terminología
Según acabamos de ver, la voz "incumplimiento" hace referencia a di-
versas situaciones que afectan la relación de obligación. Como consecuen-
cia lógica de su multiplicidad de sentidos, no todos los autores la utilizan
para referirse a la nüsma infracción, ni le adjudican idéntico significado. A
este respecto, señalo a título ilustrativo que algunos autores la emplean para
indicar cualquier infracción, siempre que sea culpable **; y otros la usan
como sinónimo de ilícito objetivo 6*.
En esta obra se utilizará la siguiente terminología:
I) Al incumplimiento absoluto no imputable se lo llamará imposibili-
dad de la prestación, porque constituye un medio de extinción de las obli-
gaciones, no sólo por estar incluido en la enumeración del art. 724, sino por
ser ello una imposición de su propia naturaleza.
II) Al incumplimiento absoluto imputable se lo designará con el voca-
blo incumplimiento; ello evitará repeticiones inútiles, ya que es por demás
superfluo reiterar el carácter absoluto e imputable que lo tipifica.
IH) A las diferentes formas de ejecución irregular no imputables se las
identificará como alteraciones inculpables de la prestación.
" Refiriéndose a este tema, dice Barbero: "Se habla comúnmente de incumplimiento
imputable y de incumplimiento no i mputable. Pero al releer estas palabras se le ocurre a uno
objetar cómo puede ser posible, y hasta concebible, un incumplimiento no ünputable" (D.
Barbero, Sistema, t. Til, p. 68). También Morello utiliza la palabra "incumplimiento" para
referirse —técnicamente— a la infracción culpable Ondeimiización del daño contractual.
p.95).
Alterini, Ameal y López Cabana, Curso, I, p. 173; Boffi Boggero, Tratado de las
obligaciones, t. 2, § 417, ps. 139-140.
IV) Cuando el cumplimiento sea irregular en relación con el objeto

(identidad o integridad) o con el lugar, mediando culpabilidad u otro factor
de atribución, se lo llamará ejecución defectuosa^
V) Cuando el principio violado sea el de puntual idad, se estará en pre-
sencia de una situación anormal especial, que técnicamente es denominada
mora.
VI) A las distintas formas de incumplimiento relativo se las identifi-
cará con la denominación común de inejecución, para significar que el
cuníplimiento es todavía posible y útil, aunque se deba recurrir a la ejecu-
ción forzada o subrogada.
ÍNDICES
ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS
(Los números corresponden a los parágrafos)
Sujeto activo (pago): 106

Sujeto pasivo âgo): 118
ABUSO Y buena fe: 16, a)
Dederecho: 16, b) Yteíccio:112
Principio de identidad: 137
ASENTIMIENTO
ACaÓti Del deudor (pago): 193
De nulidad (cosa ajena): 143,144 Pago por tercero: 108 bis
De nulidad (pago): 102,103,113
De repetida del pago indebido: 200 ter
Efectos: 200 ter, c), O B
Legitimadón activa: 200 ter. a)
Legitimadón pasiva: 200 ter, b) BENEFICIO
Überadón putativa: 200 ter, g) Antecedentes (del pago con): 197
Pérdida de la acdóm 200 ter. c) De competenda: 197
Prescripción: 200 ter, h) Efectos (del pago con): 199
Obligadones naturales: 4S Subsistenda: 200
Para exigir el pago: 122 Sujetos: 198
ACEPCIONES BUENAFE
De "incumplimiento": 201 (en n. 1) Abuso de derecho: 16, b)
De"obligadón":4 Apariencia: 125,126
De obligadones "procter rem", "ambu- Beneñdo de competencia: 197
latorias", "obrem": 39, a) Cooperadón: 12
Facultades y deberes: 13
De"pago^83
Incum[dimiento: 209
ACREEDOR Influenda (en el deudor y en el acree-
Aparente: 125 dor): 16
Canceladón de su derecho: 114 Pago: 142 a 144
Individual: 118, a)
Interés del: 53, d)
Pluralidad: II8, b)
Representante: 119
Situación jurídica: 14 CAPACIDAD
Cargas y deberes: 14, c) Para obligarse: 38, a)
Facultades: 14, b) Parapi^: 101
Sucesores: 118, c) Para redbir pagos: 103
516 ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS
CA4JSA D
Anticausalismo: 60
Falsedad: 68 DEBERES JURÍDICOS
Fm: 59 Dar aviso (pago): 109, a)
Frustración del fin: 71 De prestación: 15, a)
Fuente: 56 Que no son obligaciones: 17
Ilicitud: 69 Secundarios de conducta: 15, a)
Neocausalismo: 61 DECLARACIÓN
Obligación (de la): 56 Unilateral de voluntad: 58, e)
Obligación abstracta: 70
Pago (del): 100 DEHNICIÓN
Plurisignificación: 65 De incumplimiento: 205 a 208
Presunción de: 67 Concepto: 206
Elementos
COACCIÓN
De responsabilidad: 208
Cumplimiento voluntario: 45, a) De obligación: 6 a 10
Ejecución forzada: 34, a) Concepmalisroo dogmático: 8
Obligaciones naturales: 45, b) Descripción: 9
CONCEPTO Notas típicas: 9. a)
Conceptualismo: 8 Romaim: 7
De incumplimiento: 34, b); 2651208 De pago: 81 a 89
De lugar de pago: 148. b) Legal: 85
De obligación: 6 a 10 Segiin la doctrina: 84
De "medios": 49 DERECHOS(S)
De "resultado": 49 De crédito: 14.a)
Efectos: 73 ^ De oponer defensas: 15. b). II
Real: 39, b) Depagar. 15.b),I
E>e pago (cumplinñemo): 81 a 81 Del deudor insolvente: 15. b). III
De recibo: 181 Real: 18,19
De responsabilidad: 34, c)
De vínculo jurfdico: 43 DERECHO DE CRÉDITO
Pago al tercero: 121 Facultades de conservación: 14, b), II
Facultades de disposición: 14, b), I
CONTRATO
Solvencia del deudor: 14, b). III
Creador de obligaciones: 76, b) Tutela: 14. b), II
Efectos: 76
Frustración del fin: 71 DEUDA
Fuente: 58, a) Responsabilidad: 34. c)
Teorfa del débito: 32 a 34
COOPERACIÓN RECÍPROCA Ver voz Obligación
Buena fe: 12
Deber de: 14. c) DEUDOR
Obligación como instrumento: 10 Deber de prestación: 15. a)
Deberes secundarios: 15. b)
CUMPLIMIENTO Efectos: 77, b)
Incumplimiento: 205 Facultades: 15, c)
solutio: 82 Insolvente: 15, c), III
Voluntario: 82 Pane: 74, a)
Ver voz Pago Sujeto activo (del pago): 104
ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS 517
E Frustración del: 71, 72

Negación del: 63
EFECTOS Neocausalismo: 61
Clasificación: 77
De la obligación: 77 FUENTE(S)
Del contrato: 76, b) Actos propios: 58, h)
Del pago: 173 Clasificación: 57
Del pago por tercero: 108 bis Como causa: 56
Eventuales o secundarios: 175 Declaración unilateral: 58, e)
Principales anormales: 78, b) El contrato: 58, a)
Principales normales: 78, a) El cuasidelito: 58, c)
Respecto del acreedor: 77, a) El delito: 58, b)
Respecto del acreedor aparente: 126, b) Enriquecimiento sin causa: 58, f)
Respecto del deudor: 77, b) Gestión de negocios: 5^, g)
Hechos sin culpa: 58, d)
ELEMENTOS Otros hechos: 58, i)
De la obligación: 37 Supuestos controvertidos: 58, j)
Esenciales: 37 Del pago: 100
Del incumplimiento: 207 Necesidad (de fuente): 64
Del pago: 90,99
Obligación y derecho real: 18, a) FUNCIONES
Del pago: 88
EMPRESA Funciones económica y social: 89
Actividad empresarial: 36 bis, c) Funciones jurídicas: 88
Derecho de la: 36 bis, c)
Empresario: 36 bis, c)
ERROR
Pago por: 200 GASTOS
Concepto y especies: 200, a) Del deudon 172
Absoluto: 200, a). I Del pago: 170
Relativo: 200, a), III Regla general: 170
Requisitos: 200, b) Reglas particulares: 171
ETIMOLOGÍA
De "obligación": 5 H
De"ío/u«t)":82,83
HECHOS
EXIGIBIUDAD Ilícitos: 58
Concepto; lóO Chiasidelito: 58, c)
Cumplibilidad: 160, b) Delito: 58, b)
Ejecutabilidad: 160, b) Incumplimiento: 203
Mora: 161, d)
Pura y simple: 161
I
Tiempo de pago: 159
IMPUTACIÓN
Del pago: 187
Del acreedor: 193
FIN Del deudon 190
Antícausalismo: 60 Irrevocabilidad: 196
Como causa: 59 Legal: 195
Límites: 192 Teorfa subjetiva: 26

'Onerosidad: 195, a> Del pago (teorfas): 90
Oportunidad: 191 Del acto debido: 96
Prorrateo: 195, b) Del acto jurfdico: 90
Requisitos: 188 Del acto Jundico bilateral: 92
Vicios: 194 Del acto jurfdico unilateral: 91
Del contrato: 94
INCUMPLIMIENTO Del hecho jurfdico: 95
Absoluto: 209,210 Eclécticas: 97
Actos omisivos: 215 Mixtas: 93
Actos positivos: 215
Clasificación: 209 NULIDAD
Como "conducta": 203 Del pago: 102,103
Con relación al tiempo: 211, c)
Concepto: 206,206 '
Elementos: 207 O
Formas: 216
OBJETO
Importancia: 202
Imputable: 212 a 214 Como "bien debido": 46
Inimputable: 212,213 Como "resultado": 46
Relativo: 209 a 211 Contrato: 55
Responsabilidad: 208 Cuerpo cierto: 154
Ubicación: 204 Determinación: 51
Ilicimd: 52
INTERÉS Obligación: 55
Del acreedor 53 Posibilidad: 50
Objeto y prestación: 53, d) Presución: 46
Patrimonialidad: 53 Requisitos: 50
OBLIGACIÓN
M Abstracta: 70
Caracteres: 39, c)
MANDATO Causa-fuente: 56
Hacerel pago: 105 Como instrumento de "cooperación so-
Irrevocable: 121, c) cial": 10
Recibir el pago: 119 Como "proceso": 35
MÉTODO Concepto: 39, b)
Sobre los efectos: 73 De dar dinero: 157
De "medios": 219
METODOLOGÍA De "resultado": 49
De las obligaciones: 24 Deber jurfdico: 17
Del Código Ovil: 24 Descripción: 9, c)
Efectos: 73,76,79
N Evolución histórica: 36
Exigibilidad: 160
NATURALEZA Incumplimiento: 34, b)
De ia obligación: 25 Namraleza: 25 a 35
Teoría del débito y de la responsabi- Notas típicas: 9, a)
lidad: 33 Partes, sucesores y terceros: 74
Teoría patrimonialista: 27 Patrimonialidad: 52
ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS 519
Real: 39 Por el tercero: 106

Responsabilidad: 34, c) ' Interesado: 106 ;
Simple retardo; 141 No interesado: 116
Terminología: 39, a) Prestación: 86
Y derecho real: 18,19 Propiedad: 142
Enfoque conceptualista: 21 Prueba: 76
Enfoque sociológico: 22 Requerimiento: 102, c)
Teoría clásica: 18 Sin causa: 200 bis
Teorías monistas: 19 Causa fuñirá: 200 bis, b), I
OPOSICIÓN Causa inexistente: 200 bis, b), II
Al pago: 108 Causa inmoral o ilícita: 200 bis, b),
Conjunta: 108, c) III
Obtenido ilícitamente: 200 bis, c)
Del acreedor. 108, b)
Sujetos: 102
Del deudon 108, a)
Activo: 103
Pasivo: 118
PARTES
PAGO De la obligación: 74
Acepciones: 83
Al tercero: 120 PATRIMONL^DAD
Autorizado: 121 Interés del acreedor 53
animus solvendi: 101 Interés y objeto: 53. d)
Beneficio de competencia: 197 Prestación: 53
Causa-fm: 101
Causa-fuente: 100 PLAZO
Circunstancias: 148 Accidental: .164,b)
Concepto: 84 Caducidad: 166
Cosa ajena: 143 Cierto: 165, a)
Definición: 85 Clasificación: 163, b)
Disposición: 145 Determinado: 165
Efectos: 173 Esencial: 164
Elementos: 90,99 Indeterminado: 165
Estructura: 98 Hempo de pago: 162
Funciones: 88,89
Gastos: 170 PRESTAaÓN
Jdentídad: 134 Como "conducta": 47
Imputación: 187 Como "medio": 47
Indebido: 199 Contenido: 48, a)
Antecedentes: 199, K), c) Determinación: 51
Método: 199, K), b) Ilicitud: 52
Noción: 199, K), a) Objeto: 46
Unidad o pluralidad: 199. K), d) Posibilidad: 50
Ineficacia: 113 Requisitos: 50
Integridad: 138 PRINCIPIO(S)
Namraleza: 90 Carga de la prueba: 177
Nulidad: 113 De localización: 148
Obligación de no hacer 87 De puntualidad: 159
Porel deudon 104 Identidad: 134
Iftuâd: m SUJETOS
"PROCTER RE14" Activo (del pago): 106
Cargas reales: 40 Capacidad; 38, a)
Condidones: 38
^üsteneta: 41
Del pago: 102
Obligaciones: 39
Pasivo: 115
Supuestos: 42
Determinación: 38, b)
PRUEBA Interesado: 106
Carga: 177 No interesado: 116
Criterio de apreciación: ISO
Del pago: 176
Medios: 179
TENEDOR
R
Del título: 123
TEORÍAS
REQBO
Sol»eelpago:90a97
Ójntenido: 183
Sobre la obligación: 25 a 35
Forma: 182
Importancia: 181. TERCHIOS
Pago sin: 185 Autorizados: 121/
Requisitos: 184 Clases: 120,b)
RELAaÓN(ES) Como destinatarios dd pago: 120, a)
Del art. 504:75
Acreedor y deudor 114
En la obligación: 74, c)
Contenido: 11
Contractual: 13 Interesados: 106
De obligación: 2,b), 13 No autorizados: 128
Entre tercero y acreedor 112 No interesados: 116
Entre tercero y deudor 108 bis Pago a los: 120
Jun'dica: 1 TERMINOLOGÍA
Real: 2, a) Sobre "imputabilidad": 212, b)
Social: 1 Sobre "incumplimiento": 216
REQUISITOS Sobre "obligación": 3
De la prestación: 50 TIEMPO
Del objeto (obligación): 50 De pago: 159
Del objeto (pago): 134 En las obligaciones puras y simples: 161
REPRESENTANTE
Del acreedor 119
u
RESPONSABILIDAD UNIFICACIÓN
Incumplimiento: 34, b) Obligaciones y contratos: 36 bis
Obligación: 34, a)
VÍNCULO
SITUACIÓN JURÍDICA .Gpápj6n:.45.
Del acreedor 14 Como "liganaeif :"4
Del deudor: 15 Concepto: 43-^"^
Del rio interesado: 117 Importancia: 43 ^
ÍNDICE DE ARTÍCtlLOS DEL CÓDIGO CIVIL
Artículo Parágrafo Artículo Parágrafo

3 69 505, inc. 3 76,178,201,202
12 149 505, infine 15, c)
17 185 506 215
20 200 508 215
24 169 509 161,163,164,165,
27 169 199
28 169 511 215
30 38 512 24,215
50 149 513 211
58 103 515 45,58,160, 200
58, in fine 102 516 200
89 150 519 214
128 103 522 54 a)
131 103 527 64,163
152 bis 103 531 52,64
209 198 541 165
411 102 542 96
412 102 556 213
494 56 561 165
495 5,24,47, 87,134 566 163
497 41,58 567 163, 165
499 58, 59, 63, 63 bis. 568 163,165
64,65,66 570 166,192,214
500 4, 59, 63, 63 bis. 571 167
64,65,67 572 166
501 59, 63, 63 bis, 64, 576 154
65, 69 578 213
502 59, 63, 63 bis, 64, 580 201,206,211.213
65,69 581 201,211
503 74,75 584 211,213
504 75,76 585 214
505 45, 76, 14, 160, 586 211,213
174,181,204,210 611 213
505, inc. 1 79,202 614 213
505, inc. 2 44, 46 b), 79, 202 616 157,210
522 ÍNDICE DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL
Ankulo Parágrafo, Artículo Parágrafo

618 157,161,163,165 733 98,129
619 135, 141 734 103
620 139,168 735 103
625 10 736 147
626 105 737 146
627 213 738 95, 102, 103, 142,
628 214 143,144
629 10,44,46,210 739 103
632 213 740 134.136
634 214 741 105.134
636 153 742 14. 138. 141, 172,
641 14 192
642 213 743 139
643 135 744 138
647 135 746 140,165,186
648 214 747 150,153,154,156.
649 135 157
652 202 748 150. 153.157
654 16? 749 150. 155.157
665 213 750 162.164.169
666 bis 202 751 161,165
667 118 752 139
673 138 753 14.166
689 105 754 14.166
691 105,118 755 167.192
693 138 756 15 c). 104
699 105,118 757 43
709 213 757. inc. 4 38.125
710 214 757. inc. 5 147
717 105,214 764 118
721 172 765 171
724 216 768 106.107.115.117
724, inc. 8 213 770 106
725 85,87 771 108 iHS. 118
726 102,103.105,106, 773 103.140.188.190
107,116 774 192
727 98. 105, 106, 108 775 140.193.194
bis, 109,110, 115. 776 192
116.117 777 192
728 98, 105. 108. 111. 778 192,195
115,116.117 784 100.102.199,200
729 108.115.116.117 785 200 ter
730 108 786 200 bis
731 117,121.122,123. 787 200 ter
125 789 143,200 bis
731, inc. 1 103.118 790 199,200
732 125.126.127. 130 790. i n c l 200
ÍNDICE DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL 523
Artículo , Parágrafo Artículo Parágrafo

790, inc. 2 200 931 90
790, inc. 3 200 936 98
790, inc. 4 200 937 98
790, inc. 5 87,102,200 944 63 bis, 69, 76, 90,
790, inc. 6 200 98,102
791 167,200 946 98,102
791, inc. 1 200 953 50, 51, 52, 54 a).
791, inc. 2 200 64,69,133,200
791, inc. 3 200 954 15 c)
791, inc. 4 200 955 14,68
791, inc. 5 200 956 68
791, inc. 6 200 960 68
792 63 bis, 64.102,200 961 14
bis 974 182
793 199.200 bis 975 179
794 199.200 bis 1012 184
795 199.200 bis 1026 184
796 200ter 1034 184
797 200ter 1035 184
798 199 1040 102
799 139.197.198.199 1041 102
800 139,197.198 1042 102
802 127 1043 122
803 214 1044 63 bis
817 m 1045 163 bis, 143
818 102 1048 103
819 102 1049 102,103
820 102 1050 125
822 102 1051 101,144,200ter
868 14 1052 102,103
874 136 1055 102
888 34b),50,l($2.213 1063 175
889 202,214 1069 139
890 201,206,213,214 1071 10. 16 b), 58, 78,
892 143 147
893 210 1072 58
895 24 1077 58
897 98 1083 58
899 87 1089 53 d)
900 63bis 1109 58
902 214 1113 58
907 56,58 II37 58,117,179
921 63 bis 1138 98
922 63 bis, 101 1148 58
924 68 II6I 38
926 64,68 1165 103
929 200 1169 54a)
524 ÍNDICE DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL
Aniculo Parágrafo Artículo Parágrafo

1172 213 1498 18e), 42
1175 52 1515 18 e), 171
1177 166 1604 165
1184 90,98,103,179 1611 165
1184, inc. 1 4, 38, 76 1733 198
1184, inc. 6 102 1738 165
1184, inc. 11 182 1739 165
1185 98, 102, 103, 179, 1880 118
182 1881, inc. 1 105
1185 bis 18 e) 1886 105
1186 87 1888 118
1187 98 1892 121
1192 179 1946 119
1193 67,89.90,94.179 1949 108 bis
1195 • 38.200 ter 1950 108 bis
1196 14 1960 165
1197 58. 139, 153. 163, 1963. inc. 4 103
171 1964 103
1198 10.12.14 c). 15 c). 1967 103
58.154,202 1977 121
1199 38 2001 166
1201 202 2093 4
1202 202 2216 154
1204 202.214 2238 179
1209 149 / 2240 165
1210 149 2255 52
1212 150,156 2263 179
1213 156 2271 165,211
1324 98 2274 211
1329 143 2288 58
1330 143 2297 109
1333 51a) 2298 109
1349 51 2311 46
1351 51 2324 102
1375 165 2325 102
1408 210 2355 18 e)
1410 154 2362 103
1411 155 2412 143,144,200 ter
1412 165 2416 42
1415 171 2417 42
1424 150, 155, 165 2422 200 bis
1425 15c) 2435 143
1434 14 2469 18 e)
1435 14,171 2503 40
1437 14 2513 18 e)
1492 171 2514 18 e)
1493 18 é) 2533 42
ÍNDICE DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL 525
Artículo Parágrafo Artículo Parágrafo

2588 58 3204 14
2614 40 3215 166
2615 42 3258 166
2622 42 3262 74,118
2626 42 3266 4,42
2628 42 3270 122
2670 18 e) 3272 4
2685 41,42 3363 198
2722 41,42 3426 143
2746 42 3429 125
2752 42 3430 125
2758 42 3751 14
2779 58 3786 118
2785 144 3878 15 c)
3036 143 3902 4
3157 18 e) 3966 103
3160 18 e), 166 3989 175
3162 18 e), 166 4023 200 ter
3163 40 4031 103
3165 40 4037 108 bis
3175 40
Se terminó ele Imprimir el día 31 de marzo de 2004.

en COOPERATIVA GRÁFICA VUELTA DE PÁÜI.NA.
Llerena 3142, Buenos Aires. Repúbllcs .Argentina
Tirada: 4 100 ejemplares

Derecho Civil - Obligaciones - Ernesto Wayar

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ERNESTO C.

1. Derecho Civil I. Título

Hecito el depósilo que establece la ley 11.723. Derechas reservados.

Para la segunda edición: En memoria de los

Palabras preliminares para la segunda edición «, l

5 1. Relación jurídica. Noción 5

§6. La cuestión en el Código Civil 10

C) CONTENIDO DE LA RELACIÓN DE OPUGACIÓN

§ 11. El crédito y la deuda. Facultades accesorias y deberes secundarios 22

D) OBUGACIÓN Y DERECHO REAL

S 18. La obligación y el derecho real según la teoría clásica. La cuestión en el

§23. Los distintos métodos 48

NATURALEZA Y EVOLUaÓN HISTÓRICA

§25. Planteo del problema ~ 51

I) LA CONCEPCIÓN SUBJETIVA. LA TEQRIA CLÁSICA

§ 26. El derecho de crédito como derecho "sobre" un acto del deudor — 51

n) LA CONCEPCIÓN OBJETIVA. LAS TEORÍAS PATRIMONIAUSTAS

§27. El crédito como un derecho al "valor económico" 54

ID) LA CONCEPCIÓN GERMANA. LA TEORÍA DEL oÉBrro ISCHULD)

§ 32. Los postulados de la teoría

IV) LA CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA

§ 35. La obligación como "proceso" de la vida social

a) D^pficho romano •.•......>•••»#•<».•«•..»....

C) LA UNIFICACIÓN M LA LEGISLACIÓN SOBRE

% 36 bis. Razones que justifican la uniñcadón 73

§38. Caracterización. Condicionas requeridas 96

{41. BxtsteRdttdeluobUgadonM^ixyH«rr«m.Elart.497delCó(HtoCiv{l.. 107

Q SL VÍNCULO JURÍDICO OBUGATORIO

§43. Concepto e impoitanda 114

I) DISTINGO E^^r^»s •«BJtro" Y'•MSTACiOír

§50. PosibiUdad 135

III) LA PATRIMONIAUDAD DB LA PRESTAOÓN Y BL INTERÉS DEL ACREEDOR

§53. Planteo del problema 139

a) Savigny y los pandectistas de la escuela histórica 139

E) EL PROBLEMA DE LA. 'CAUSA" DE lA OBUGACIÓN

§56. Concepto. Su carácter esencial '. 147

§59. Planteo del problema -•• 164

§ 63. Planteo del problema: las distintas posturas., 168

b) Las fuentes : 170

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERAUDADES.

§73. Efectos de la obligación. Concepto 193

B) CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS: MÉTODO

§77. La clasificación difundida por la doctrina 201

§78. Análisis crftico de esta clasificación 202

EL CUMKJMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO

§81. Cumplimiento voluntario (pago) y cumplimiento coacti vo. Ubicación de la

§88. Funciones jurídicas 224

III) NATURALEZA JURÍDICA Y ELEMENTOS

§90. Teoría del acto juríifico — 229

§91. Teorfa del acto jurídico unilateral — 230

B) LOS ELEMENTOS DEL PACO: lA CAUSA

§ 100. U causa-fuente 250

Q LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS

§ 102. Capacidad para realizar pagos „ 256

II) SUJETO ACTIVO DEL PAGO-, EL DEUDOR

§ 104. Pago por el deudor 280

111) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO INTERESADO

§106. Concepto de "tercero interesado" 283

IV) SUJETO ACTIVO: EFECTOS DEL PAGO POR TERCERO INTERESADO

1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR

2) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL ACREEDOR

3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR

V) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO NO INTERESADO