TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., once de octubre de dos mil cuatro.

MAGISTRADA PONENTE: ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO.

RADICACIÓN : No. 110013103043200300511 01.

RAD. INTERNA 2016.
PROCEDENCIA : JUZGADO 43 CIVIL DEL CIRCUITO
DE BOGOTA.
DEMANDANTE : AV VILLAS.
DEMANDADO : ERNESTO RODRÍGUEZ OLIVE-
ROS.
CLASE DE PROCESO : ORDINARIO.
MOTIVO DE ALZADA : APELACION AUTO.
FECHA DISCUSION Y APROBA-
CION PROYECTO : 15-Septiembre-2004.

ASUNTO

Decide el Tribunal la apelación, otorgada en el efecto devolutivo a la parte

demandante, contra el auto de fecha 16 de junio de 2004, proferido en el
presente asunto por el Juzgado 43 Civil del Circuito de la ciudad, por el cual
declaró la nulidad de todo el proceso y procedió a inadmitir la demanda para
que se aclarara la clase de proceso que se pretende adelantar, teniendo en
cuenta que la escritura pública contentiva del contrato de hipoteca aportada
no garantiza el pago del pagaré aportado como base del recaudo, se
adecuen los hechos de la demanda teniendo en cuenta que la obligación
que se pretende no se encuentra garantizada por un contrato de hipoteca, y
se aporte poder en donde se especifique el proceso a tramitar y el título
ejecutivo con el cual se pretende el recaudo de la obligación.

SUSTENTO DEL FALLO IMPUGNADO

Encontrándose el proceso en la etapa de pruebas, aduce el a quo avizorar

que el juicio se ha adelantado con irregularidades que afectan su validez,
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como quiera que se tramitó por la senda de un proceso que no corresponde

al que realmente debió adelantarse. Para sustentar esta aseveración se
remonta a la demanda y sus anexos, encontrando, según su juicio, que la
Escritura Pública No. 366 contentiva de la hipoteca, fue constituida a favor
de la entidad Ahorramás Corporación de Ahorro y Vivienda que en su
cláusula décimo tercera literal f parágrafo primero, dice que la hipoteca es
para garantizar a la Corporación “el o los créditos que deba o llegue a deber la parte
hipotecante a favor de la Corporación pueden constar en cualquier clase de títulos valores, en
los que figure (n) como girado (s), aceptante (s), endosante (s), suscriptor (s) ... o en cualquier
otro documento de deber proveniente del deudor derivado de operaciones dentro del sistema
de valor constante” ; que a su vez el contrato de cesión que aparece al final de la
escritura, en la cual Ahorramás cede la garantía hipotecaria a favor de AV
Villas, la cedente endosa a favor de la cesionaria los títulos de deuda que
consta en los pagarés Nos. 0500-6806-9 y 4500-6806-1; siéndole claro al a
quo q que, la entidad a favor de quien se constituyó la hipoteca y acreedora
de las obligaciones contenidas en los pagarés citados, cedió su derechos a
la entidad hoy demandante, pero, al presentar la demanda ejecutiva
hipotecaria con base en la garantía real cedida, AV Villas no aportó como
base del recaudo los pagarés también cedidos, allegando si como titulo
ejecutivo un pagaré suscrito por el demandado a favor de la entidad
financiera AV Villas, título que no puede ser cobrado por la vía del proceso
ejecutivo hipotecario, toda vez que la garantía hipotecaria cedida sólo fue
constituida para garantizar los créditos que el hipotecante deba o llegare a
deber a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda Ahorramás, por lo que
solo es factible adelantar un proceso ejecutivo hipotecario con base en los
pagarés cedidos a la entidad demandante o con los títulos ejecutivos que se
hubiesen constituido por el hipotecante a favor de Ahorramás; concluyendo
que el título base de la presente ejecución solo era factible cobrarlo
mediante un proceso ejecutivo singular, y al haberse tramitado su cobro por
el proceso ejecutivo hipotecario se configura la causal del numeral 4 del
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haberse tramitado el
proceso por proceso distinto al que le corresponde (folios 56 a 58 cuaderno
copias).

LA IMPUGNACIÓN

Contra la decisión anteriormente mencionada, el apoderado de la parte

demandante formuló el recurso de reposición y en subsidio apelación,
sustentando su inconformidad en que es equivocada la existencia de la
causal de nulidad declarada, pues el despacho deliberadamente ignora
como hecho notorio fundamental la fusión de sociedades, por lo que solicita
su revocatoria y continuar con el proceso y se evacue el período probatorio;
que la escritura de hipoteca constituida a favor de la extinta Corporación de
Ahorro y Vivienda Ahorramás, cedida en su oportunidad a la Corporación de
Ahorro y Vivienda Las Villas, se constituyó como lo anota el despacho para
garantizar las obligaciones pasadas, presentes y futuras que llegare a tener
el demandado con la entidad acreedora y que se encontraren establecidas
en títulos valores, pagarés Nos. 04500-6806-9 y 4500-6806-1; que la cesión
se efectuó el 18 de diciembre de 1997 y es producto de la solicitud de crédito
realizada por el demandado a la Corporación de Ahorro y vivienda Las Villas
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para cancelar las obligaciones que éste tenía vigentes con Ahorramás, es
decir, el señor Ernesto Rodríguez Oliveros, suscriptor del contrato de cesión,
en su calidad de deudor, solicitó a la también extinta Corporación de Ahorro
y Vivienda Las Villas el crédito 137174-6-18 aprobado para inversión y con
ello cancelar las obligaciones contraídas con Ahorramás, como lo demuestra
el mencionado pagaré 137174-6-18 suscrito el 18 de diciembre de 1997, que
aporta en copia simple, el cual también es objeto de refinanciación por
solicitud del demandado a la Corporación AV Villas, hoy Banco AV Villas, y
prueba de ellos es el pagaré suscrito el 30 de junio de 2000.

Que es allí donde el despacho interpreta de manera equivoca la demanda,

pues la garantía constituida a favor de Ahorramás, se cedió a la Corporación
de Ahorro y vivienda AV Villas, y entre el nuevo acreedor AV Villas y el
deudor demandado, se generó un nuevo vínculo contractual bajo el cual las
obligaciones contraídas por él con la Corporación de Ahorro y Vivienda AV
Villas, se encuentran garantizadas con la hipoteca cedida por Ahorramás
Corporación de Ahorro y Vivienda; que si ello no fue así sería inaudito
plantear la posibilidad de que la parte demandante prestara una cantidad de
dinero sin tener una garantía real como en derecho actualmente la tiene,
como es la hipoteca del inmueble perseguido.

Sustenta también su inconformidad en que el despacho ignore el acuerdo de

fusión por absorción que existió entre las corporaciones Ahorramás
Corporación de Ahorro y Vivienda y la de Ahorro y Vivienda Las Villas, hecho
que se encuentra debidamente acreditado en el certificado de existencia y
representación legal expedido por la Superintendencia Bancaria; precisando
que según el artículo 172 del Código de Comercio, “Habrá fusión cuando
una o más sociedades se disuelva, sin liquidarse para ser absorbidas por
otra o para crear una nueva” y que “La absorbente o la nueva compañía
adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas
al formalizarse el acuerdo de fusión”, lo que quiere significar que la
Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, hoy Banco AV Villas, creada por
acuerdo de fusión por absorción entre las extintas corporaciones, adquirió
los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, es decir adquirió la
calidad de acreedor hipotecario y por tal razón y a solicitud del demandado
refinanció su obligación.

Que de igual forma el despacho no estudió la historia crediticia que ha tenido

el demandado con el Banco AV Villas, de la cual se tiene referencia en
memorial presentado el 14 de mayo de 2004, por lo tanto no es procedente
pretender que exista nulidad con base en que se inició un proceso equivoco
ya que el Banco AV Villas es acreedor hipotecario y por ello el proceso
iniciado es correcto (folios 60 a 62 C.1 copias).

A continuación el a quo procedió a resolver el recurso de reposición

interpuesto, manteniendo la decisión impugnada, por cuanto consideró que
en ningún momento se ha desconocido la existencia de la figura de la fusión
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por absorción entre la Corporación Ahorramás y Las Villas, sino que la

situación planteada en el auto atacado es clara al exponer que la entidad
demandante presentó para la ejecución un pagaré distinto a los pagarés
cedidos por Ahorramás, lo que hace que no sea posible adelantar el proceso
por vía del ejecutivo hipotecario, como quiera que el contrato de cesión de la
hipoteca lo fue para el cobro de los pagarés suscritos a favor de la entidad
que se absorbió; que si como bien lo expone la apoderada del censor, lo
sucedido entre la entidad Las Villas y el deudor demandado, fue una
refinanciación de la deuda adquirida con Ahorramás, y esa es la razón por la
cual se suscribió un nuevo pagaré, pero no advirtió la entidad absorbente,
que la cesión de la garantía no se hace extensiva a nuevas obligaciones
suscritas entre el deudor y la entidad cedida (sic); por lo que la cesión de la
hipoteca queda circunscrita a garantizar el pago de las obligaciones
contraídas inicialmente por la Corporación Ahorramás y el deudor, e s decir,
para respaldar únicamente el pago de los pagarés Nos. 0500-6806-9 y 0500-
6806-1, sin que pueda con ella misma garantizarse obligaciones adquiridas
con la entidad cesionaria Las Villas, debiéndose entonces constituir hipoteca
a favor de la entidad acreedora del nuevo contrato de mutuo sostenido con
el señor Ernesto Rodríguez Oliveros (folios 4 y 65 del mismo cuaderno
citado).

Planteado lo anterior procede la Sala a decidir lo pertinente, previas las

siguientes,

CONSIDERACIONES

Reseñados los antecedentes del caso particular que ocupa la atención de la

Sala, se precisa en primer lugar, que en materia de nulidades nuestra
legislación se rige de manera clara e inequívoca por el principio de la
taxatividad, de tal suerte que el proceso es nulo, en todo o en parte, sólo en
los casos consagrados en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil,
y en el caso específico consagrado en el artículo 29 de la Constitución
Nacional, referente a los casos en que las pruebas son obtenidas con
violación del debido proceso, que opera de pleno derecho.

Esto es, conforme al principio de la especificidad o taxatividad no hay

irregularidad capaz de estructurar nulidad sin una ley que la contenga;
sumado a este principio que establece la consagración positiva de las
nulidades en la norma, está el de la protección consistente en la necesidad
de establecer la nulidad con el fin de proteger a la parte cuyo derecho le fue
vulnerado por causa de la irregularidad; así como el principio de la
convalidación, que consagra las nulidades saneables.

Sobre el tema de las nulidades procesales, la Corte Suprema de Justicia,

agrega: “...las nulidades del régimen procesal civil no solo está gobernado
por su principio de taxatividad y especificidad que indican que los motivos
que a ella dan lugar se encuentran enlistados y determinados en la ley,
como
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que su alcance, no obstante obedecer a la garantía del debido proceso, es

de naturaleza restringida, pues las demás irregularidades procesales
solamente pueden ser objeto de recursos, so pena de tenerse por
subsanadas" (Auto 16-06-99, Gaceta Judicial Tomo CCLVIII, Número 2497;
M.P. Dr. Pedro Lafont Pianetta). De igual manera la misma corporación en
sentencia del 23 de septiembre de 1976, señaló: “en lo que atañe a las
nulidades procedimentales, se consagra de manera clara e inequívoca el
principio de la taxatividad o determinación especifica…”.

Conocida la inconformidad del recurrente y sentados los planteamientos

precedentes, de la revisión a la causa la Sala no comparte la decisión del a
quo, ya que si como bien lo precisa en su exposición, no desconoce la figura
de la fusión por absorción existente entre Ahorramás Corporación de Ahorro
y Vivienda y la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas, siendo claro que
conforme a dichas figuras jurídicas la absorbente adquiere los derechos y
obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el
acuerdo de fusión, cuya prueba obra en autos; y a su vez reconoce en el
auto censurado que lo que se presentó fue una refinanciación de la
obligación ya existente; es dable concluir que la Corporación de Ahorro y
Vivienda AV Villas, hoy Banco AV Villas, tiene la calidad de acreedor
hipotecario, máxime cuando la hipoteca garantiza obligaciones pendientes y
futuras, y por ello el trámite o cuerda dado ha sido el que corresponde,
atendiendo la naturaleza de la obligación y garantía demandada.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de

Decisión Civil, REVOCA el auto apelado de fecha y procedencia
preanotadas, dejando incólume la actuación surtida con anterioridad.

Notifíquese, comuníquese y devuélvanse las diligencias a la oficina de

origen.

Los Magistrados,

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

RAD. No. 110013103043200300511 01.

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

RAD. No. 110013103043200300511 01.

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

RAD. No. 110013103043200300511 01.