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CICLO: NOVENO
ICA, PERÙ
2020
DEDICADO A MI MAESTRO POR SU DEDICACÒN,
ESFUERZO, PACIENCIA Y COMPROMISO, ES LA
BASE FUDAMENTAL DE MI DESARROLLO COMO
PERSONA GRACIAS A SUS GRANDES APORTES.
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INDICE
INTRODUCCION
UBICACIÒN DEL DERECHO NOTARIAL
Como diría Rafael Núñez Lagos, parafraseando el primer versículo del Evangelio
de Juan, en el principio fue el documento. El documento creó al Notario, aunque
en la actualidad es el Notario el encargado de la facción del documento. Siendo
así, desde el nacimiento del documento en la historia del hombre, surge la
necesidad de la existencia de un sujeto avocado a su redacción y archivo. Debido
a que la aptitud requerida para conocer el lenguaje escrito era extremadamente
limitada en tiempos antiguos, la existencia de un redactor especializado era una
consecuencia natural.
Es en este contexto donde surge el Escriba. El vocablo Scriba proviene del latín y
era utilizado para designar a una clase de funcionarios con cierta cultura general y
específica que los distinguía del común y les aseguraba privilegios y
consideraciones especiales. El contenido de la función del escriba varía según la
época y la región donde llevaba a cabo su función.
Las actuales arenas de la ciudad egipcia de Menfis, entre los años 2850 y 2052
antes de la era cristiana, nos dan una primera señal al pasado del Notario, vía la
función del Escriba en Egipto. El Escriba fue un funcionario burocrático
indispensable para una organización estatal en que la administración se apoyaba
en los textos escritos. Por ello es que se le considera un ilustrado en jeroglíficos,
geografía y cosmografía. Su quehacer más generalizado parece haber sido las
funciones contables, en particular de control de la producción agrícola, y la
confección de documentos escritos. El conocimiento que los Escribas tenían de la
escritura y de los números, los cuales adquirían gracias al estudio y a la educación
proporcionada por la casta sacerdotal, les hacía funcionarios sumamente útiles y
necesarios, en razón a su actividad como redactor de documentos sin ninguna
facultad pedante, pues los documentos debían ser sellados por el Visir a fin de
adquirir el carácter de documento público, en particular durante la época del
Imperio Medio, entre 1573 y 712 antes de Cristo.
Mas, como todo aspecto de la vida hebrea, todas estas funciones se encontraban
profundamente entrelazadas con la religión, siendo entendido de una manera
general como un custodio de la ley y un intérprete de la misma.
Haciendo un salto en el tiempo, una vez producida la caída del Imperio Romano,
podemos ver que las instituciones jurídicas que originalmente nacieron en dicho
periodo se fueron adaptando y evolucionando de acuerdo a la nueva época: la
Edad Media.
Según José Bono, ¨los Tabelliones romanos sobreviven a la caída del Imperio en
Occidente (y en Oriente, sin la menor solución de continuidad, perduran en el
Biznatino), y empiezan a usar en la práctica el título de notarius, conservando en
los siglos de transición a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales y
documentales antiguas¨.
Sin necesidad de entrar en toda la riqueza jurídica que trajeron consigo el Imperio
bizantino y la época Carolingia, ambos con injerencia en la función del notario, es
importante circunscribirnos al Derecho Español, del cual deriva inexorablemente
nuestro derecho. Para ello seguiremos apoyándonos en el Notario Español José
Bono.
El Fuero Real de España surgió en su versión terminada alrededor del año 1255 y
constituyó un código general que se fue extendiendo a los diversos pueblos.
Trataba sobre los notarios en el título VIII del Libro I, titulado ¨De los escribanos
públicos¨. Asimismo, abordaba el tema de los documentos notariales en el título IX
del Libro II, al referirse a ¨Las Cartas y Traslados¨. De igual manera hay
referencias al secreto notarial y al testamento, señalando que éste se haga por
escrito "de mano de los escribanos que sean públicos, o por otro escribano en que
ponga su sello conocido", "que sea de creer o por buenas testimonias".
Las referidas Siete Partidas tratan por primera vez de forma expresa sobre la
institución notarial estableciendo que “los notarios son los que pasan las notas de
los privilegios y de las cartas por mandato del Rey o del Chanceller”. Asimismo, el
tútulo XIX, ley 1, prescribe que: “los Escribas son los que escriben los privilegios e
las cartas e los actos del Rey, y los que escriben las cartas de las vendidas de las
compras e de los pleytos e las posturas que los homes ponen entre si en las
cibdades e en las Villas”. Es decir, se usan los términos “Notario y “Escriba” que
más tarde daría origen a la palabra “Escribano”, ambos con cargos similares en
aquel entonces, aunque el notario era el encargado de la autenticación de los
documentos del Rey y responsable de la fehaciencia de la legislación, es decir era
el secretario del Rey; en cambio de Escriba era un hombre que de acuerdo al
fuero o instancia a que pertenecía se dedicaba a la redacción de los documentos
de la administración pública, lo cual luego se extendería a redacción de
documentos de los privados, imbuyéndoles características de certeza y fe pública.
Las Siete Partidas tuvieron una difícil aplicación en España, en razón a que la
mentalidad del pueblo aún se encontraba afincada en la normativa del Fuero
Juzgo. Por ello mismo, nace el ordenamiento de Alcalá, dado en 1348 al reunirse
las cortes en Alcalá de Henares, a la luz del reinado de Alfonso XI. Esta norma
modificó las Siete Partidas e hizo expedita su aplicación. En lo notarial, el
Ordenamiento de Alcalá ratificó lo señalado con respecto al notario y al documento
notarial por las Siete Partidas, dándole a dichas normas organicidad.
Siendo así, con el inicio de la Conquista del Perú en 1532, llega Francisco Pizarro
junto con quien, dentro de la tradición popular, sería considerado el primer
escribano en tierras peruanas: don Sancho de Cuellar. La historia de este
supuesto escribano se encuentra tanto en fuentes históricas como en las
Tradiciones peruanas de Ricardo Palma. Este autor peruano le dedica una
tradición denominada ¨El que pagó el pato¨. Siguiendo el recuento de dicha
tradición, Sancho de Cuellar fue quien actuó en el proceso seguido a Atahualpa,
siendo quien notificó a este último de su sentencia a muerte. En razón a ellos fue
después apresado pro el hermano del inca, Tito-Atauchi, llevado a Cajamarca, al
mismo cuarto del rescate, y ejecutado con el mismo garrote con el que se dio
muerte a Atahualpa.
Pedro Sánchez de la Hoz fue el típico ¨escribano de la hueste¨. Del Busto señala
que dicho personaje era un hombre a caballo, que llevaba siempre su ¨escribanía¨
en la grupa de su animal, encontrándose dispuesto a ejercer su profesión en
cualquier sitio o lugar. La escribanía consistía en un cofre de cuero con cerradura
de llave única. En ella guardaba el papel (tamaño folio), las plumas (de cóndor en
la sierra y de alcatraz en la costa), la tinta (hecha de añil), el tintero (de cuerno de
vacuno) y la caja con arenilla, la cual se usaba como secante. En el primer punto
de descanso, el escribano cosía los papeles numerados, por lo que debía añadir
en su escribanía aguja gruesa e hilo recio.
De acuerdo a Del Busto, los Escribanos de Gobernación nombrados por Francisco
Pizarro para actuar los asuntos de gobierno fueron Francisco López de Jerez,
quien además se desempeño como cronista; Domingo de la Presa, quien redactó
y rubricó el Acta de Fundación de Lima, y Antonio Picado, muerto por los
almagristas en Lima en 1541.
Al proclamar la independencia del Perú el gran Libertador don José de San Martín,
una nueva época se abre para el pueblo peruano y también para la función
notarial en estas tierras. Surge, desde el inicio, un cuestionamiento clave: ¿cómo
romper con el yugo español sin quedar sumidos en la total anarquía?. En razón a
ello se dictaron diversas normas que buscaron lograr no sólo el equilibrio, sino una
efectiva transición del orden monárquico colonial a un orden republicano
eventualmente democrático.
NATURALEZA JURIDICA
Es un derecho público.
PRINCIPIOS:
a) De Rogación. A instancia de parte, no actúa de oficio.
b) b) De la Forma. Referida al cumplimiento de requisitos establecidos por la
norma para la realización de actos, contratos y demás ámbitos de actuación
notarial.
c) c) De Inmediación. Cercanía, contigüidad, proximidad entre el notario y las
partes, asimismo con el instrumento notarial. Está vinculado con el principio
de unidad de acto.
d) d) Del Consentimiento. En el otorgamiento del acto. Es asentimiento.
e) De Seguridad Jurídica.
f) De Autenticación. Cumplimiento del acto en cuya virtud la ley ordena
aprobar (por el notario) como cierta la existencia de un hecho o de un acto
jurídico.
g) De Publicidad.
h) De Fe Pública. Diversas apreciaciones doctrinarias la conciben como
creencia, imposición, asentimiento, orden público. "Es una evidencia de
sentido común; por dimanar de la experiencia, su legitimidad ha sido
reconocida por el Estado e impuesta como expresión legal de garantía, a
manera de cuño, para imprimir de verdad oficial a la instrumentación
pública".
i) Unidad de acto. El instrumento notarial como hecho unitario.
CARACTERÍSTICAS
1. No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la
fase normal del derecho;
2. Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el
instrumento público;
3. Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a
fin de concretar los derechos subjetivos;
4. Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional
división entre el Derecho Público y el Derecho Privado;
5. En sentido amplio, Nery Muñoz, sostiene que el campo de actuación del
Notario es la jurisdicción voluntaria y que la certeza y la seguridad jurídica que el
Notario confiere a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que
ostenta.
OBJETIVO Y FINES:
Ya hemos definido esta rama del derecho, sin embargo, existe otros autores que
han escrito sobre el derecho notarial, definiendo la misma, por lo cual a
continuación citaremos algunas definiciones, lo cual servirá para reforzar nuestros
conocimientos sobre esta importante pero descuidada disciplina jurídica.
Núñez Lagos afirma que el documento, como la cosa en el derecho real, es objeto
esencial, principal y final del derecho notarial.
Es decir, podemos afirmar que dentro del derecho positivo el derecho notarial es el
conjunto normas jurídicas que determinan la competencia notarial, así como
regulan la actuación de los notarios cuya principal función es la escritura pública.
Sin embargo, es necesario precisar que la competencia notarial comprende a los
instrumentos públicos notariales protocolares, instrumentos públicos notariales
extra protocolares y los procesos no contenciosos.
NOTARIO
EL NOTARIO PERUANO
“El profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función
pública consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los
instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los
originales y expide traslados que dan fe de su contenido” . De esta manera se
explica la esencia del encargo que le da el Estado al notario peruano, quien será
responsable de dar forma a los actos jurídicos, preservar la seguridad jurídica y
conservar los documentos.
EL NOTARIO COMO FUNCIONARIO PÚBLICO
Por otro lado, el notario peruano cobra sus honorarios al usuario de sus servicios,
su remuneración no proviene de las arcas del Estado, tema que desarrollaremos a
mayor detalle más adelante. Además, que su actuación es obligatoria, en este
sentido, el Artículo 16, literal b), establece que el notario debe asistir a su oficina,
observando un horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que
cumplir diligencias fuera de ella. Estos dos aspectos han suscitado la discusión
sobre la naturaleza jurídica de la relación que existe entre el notario y el particular
que solicita sus servicios. Según el profesor PEREZ FERNANDEZ DEL
CASTILLO, algunos tratadistas consideran que la relación se deriva de un contrato
de prestación de servicios profesionales, otros opinan que se trata de una relación
mixta y compleja compuesta por un reglamento de arancel, prestación de servicios
profesionales del derecho y de orden público40.Evidentemente, la relación jurídica
que existe entre el notario y el usuario es una compleja, ya que actúa un
profesional, requerido y a voluntad del usuario de un servicio que debe ser
prestado en la aplicación de normas específicas del notariado peruano.
El notario esta investido de la “fe pública” que viene a ser un atributo del Estado
que tiene la virtud del iusimperium y es ejercida a través de los órganos estatales
del notariado41.En México, como lo comenta el autor precedentemente citado, así
también en el Perú, el notariado, sin formar parte del Poder Ejecutivo del Estado,
es vigilado y disciplinado por él42. Esto se debe a que las facultades que ejerce el
notario las recibe del Estado y allí obtiene injerencia el Consejo del Notariado del
Ministerio de Justicia del Perú. En este punto, es importante recordar que “fe”
significa creer en lo que no se ha percibido directamente por los sentidos, así lo
explica Bernardo PEREZ FERNANDEZ, y “fe pública” según la cita que el autor
realiza de GIMÉNEZARNAU, dice: “Jurídicamente la fe pública supone la
existencia de una verdad oficial cuya creencia se impone en el sentido de que no
se llega a ella por un proceso espontáneo cuya resolución queda a nuestro
albedrío, sino por virtud de un imperativo jurídico o coacción que nos obliga a
tener ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos decidir
autóctonamente sobre su objetiva verdad cada uno de los que formamos el ente
social”43 . De esta manera se puede concluir, tomando las palabras del mismo
PEREZ FERNANDEZ, que el concepto de fe pública es: “La necesidad de carácter
público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o
actos sometidos a su amparo queramos o no queramos creer en ellos”.
El Artículo 144° del Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado, señala que: “el
notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de
la ley que lo rige, de sus normas conexas y complementarias, del estatuto y
decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y de su respectivo Colegio de
Notarios”. El Artículo 145° de la misma ley, agrega que: “el notario es responsable,
civil y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las
partes o terceros en el ejercicio de sus funciones”. Finalmente, el Artículo 146°
agrega que: “las consecuencias civiles, administrativas o penales de la
responsabilidad del notario son independientes y se exigen de acuerdo a lo
previsto en su respectiva legislación”. A esto, Gunter GONZALES BARRÓN,
denomina como la llamada responsabilidad disciplinaria, e individualiza a cada uno
de los supuestos, de la siguiente manera:
LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
“Cuando no advierte los vicios de fondo que determinen la nulidad absoluta del
negocio o los defectos formales del instrumento que conlleven a su ineficiencia
documental, por la desacertada elección del medio jurídico para la consecución
del fin propuesto, por la incorrecta conducta del notario como depositario o
mandatario”.
El mismo autor ratifica su postura con apoyo del Artículo 144° de la Ley del
Notariado, Decreto Legislativo N° 1049, en cuanto esta señala que el notario es
responsable por el incumplimiento de la ley, normas reglamentarias, conexas,
estatuto y demás, es decir, para el autor, la norma no menciona que el notario
responde por “sus obligaciones contractuales”, sino que es responsable por su
incumplimiento de la ley. Esta solución resulta lógica para GONZALES BARRÓN,
quién afirma que, si tenemos en cuenta que el servicio notarial se encuentra en su
integridad delineado por la ley, las partes no pueden acordar nada respecto a las
características del servicio, su función y el valor jurídico de los instrumentos
notariales que son su finalidad.
LA RESPONSABILIDAD PENAL
En los casos en que exista una atestación falsa por el notario, en ámbitos propios
de la fe pública, y en los que se haya actuado con dolo, se configura la
responsabilidad penal por delito contra la fe pública. Este tipo penal está recogido
por el Código Penal peruano en el Artículo 428°, como falsedad ideológica, siendo
el texto de la norma el siguiente:
“El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que
de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las
mismas penas”
“El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que
se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a sesenta días-
multa”
NOTARIADO
NOTARÌA
Como arte y disciplina que enseña a redactar, con precisión, claridad y con
arreglo al derecho positivo, los actos y contrato celebrados entre
particulares.
SISTEMAS NOTARIALES
https://www.monografias.com/trabajos35/derecho-notarial-peru/derecho-notarial-
peru.shtml#historia