S-3-1 - Formacion de Contratos

PARTE 2: GESTIÓN CONTRACTUAL EN EL
SECTOR PRIVADO
1. Formación de Contratos: Importancia de la etapa previa a la
suscripción, Elaboración de Expediente de licitación, Procesos
de licitación, Negociación y suscripción de Contrato
2. Administración de Contratos: Definición y Fundamentos,

Planeamiento Contractual, Gestión de las Comunicaciones,
Gestión de Variaciones, Gestión de Reclamos, Resolución de
Controversias, Gestión de Subcontratos, Cierre de Contratos
2
1 FORMACIÓN DE CONTRATOS
 Importancia de la etapa previa a la suscripción
 Elaboración de Expediente de licitación
 Procesos de licitación
 Negociación y suscripción de Contrato
3
1. FORMACIÓN DE CONTRATOS
IMPORTANCIA DE LA ETAPA PREVIA A LA SUSCRIPCIÓN
Define las condiciones con las cuales se van a ejecutar la obra y a administrar el
Contrato. Debe ser aprovechada al máximo tanto por el Cliente como por el
Contratista.
Para el Cliente:
Expedientes de licitación completos y bien elaborados, modelos de contrato claros

y equitativos, procesos de licitación bien llevados, apertura a la negociación.
4
Para el Contratista:
Expedientes de licitación bien estudiados, análisis de riesgos, precios con alcances

claros, consultar en todo lo que se tiene duda, consideraciones y excepciones claras
y razonables, tratar de cumplir en lo posible con lo solicitado en el expediente.
Si un Contrato se suscribe con deficiencias en la propuesta, mal negociado y con

excesivos riesgos, los beneficios que se puedan obtener con una buena
administración serán bastante limitados.
5
El adecuado manejo de los términos y condiciones durante la etapa previa es factor

crítico de éxito para el logro de los objetivos durante la ejecución.
Durante esta etapa se tiene la oportunidad de establecer condiciones favorables

para la gestión… hay que aprovecharla!!!
Buena Formación + Buena Administración =
6
ELABORACIÓN DEL EXPEDIENTE DE LICITACIÓN (EL)
Es preparado y emitido a los postores por el Cliente. Debe ser entregado sólo
cuando está completamente terminado o con información básica que puede ser
complementada durante el proceso de licitación sin que se amplíe el plazo de éste.
El Administrador de Contratos es quien debe liderar este proceso y la recolección de

información por parte del equipo del proyecto para completar el EL. También es
responsable por revisar y verificar la consistencia de los documentos.
7
Durante el proceso de licitación el EL puede ser complementado con Adendas que

deben ser consideradas en la evaluación de las ofertas y en la elaboración del
contrato.
Debe elaborarse una lista de postores precalificados en base a un perfil de empresa

requerido para el trabajo a licitar. El EL se hará llegar a las empresas de este listado,
se recomienda de 4 a 7 empresas que hayan sido apropiadamente evaluadas.
8
DOCUMENTACIÓN MÍNIMA QUE FORMA PARTE DEL EL:
1. Solicitud de Propuesta (Request For Proposal)
Es el documento principal del expediente. Contiene información general del sitio,

los términos y condiciones del proceso, Cronograma de licitación, instrucciones a
los postores, modalidad de la licitación, plazo requerido, y toda información
necesaria para la presentación de ofertas.
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Ejemplo Cronograma de licitación:
ACTIVIDAD FECHA
Invitación a Postores Martes 12/03
Reunión explicativa y visita al terreno Martes 19/03
Recepción de consultas Lunes 25/03
Respuestas a consultas Martes 02/04
Presentación de Propuestas Lunes 08/04
Consultas a postores Lunes 15/04
Límite para respuestas a consultas de Enersur Viernes 19/04
Adjudicación postor ganador Viernes 26/04
Firma de Contrato Viernes 10/05
Inicio de Obra
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2. Borrador de Contrato
Debe ser la misma plantilla de términos y condiciones con la cual se piensa firmar el
contrato con el postor ganador.
3. Alcance de los Trabajos
Descripción general y específica de los trabajos (por zonas o especialidades), matriz

de responsabilidades para cada una de las partes, requerimientos de informes,
reuniones, descripción de las partidas, en general todo lo que se va exigir al futuro
Contratista.
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4. Términos comerciales
Define modalidad de contratación y pago, bases de medición y pago, forma de

presentar GG y Utilidad, penalidades, seguros, garantías, etc. Debe haber
necesariamente una planilla formato que tenga la estructura con la cual se quiere
presupuesten los postores.
Los GG deben separarse en Fijos y Variables, los Variables deben mostrar su

distribución en el tiempo.
Solicitar análisis de precios, tarifas a todo costo, y en general el mayor detalle
posible en los costos.
12
5. Cronograma de los trabajos
Cronograma de 1er Nivel con los hitos que se requieren cumplir. Es conveniente
mostrar también la influencia de este cronograma en el cronograma general del
Proyecto.
6. Especificaciones Técnicas
Define los requerimientos técnicos, de calidad, normas, tolerancias, que se van a

exigir para los trabajos.
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7. Planos y otros Documentos técnicos.
Todos los planos disponibles (Ingeniería Conceptual, Básica o de Detalle según

corresponda) para poder presupuestar los trabajos a licitar. Si el alcance de la
licitación incluye la ingeniería: Criterios de diseño, estudios, exploraciones.
8. Documentos corporativos
Requerimientos del Cliente relativos a Seguridad, Salud, Medio ambiente,

procedimientos de ingreso, Relaciones Comunitarias cuyo cumplimiento se va a
exigir contractualmente.
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9. Formatos de Propuesta (Opcional)
Si se cuenta con formatos estandarizados deben hacerse llegar para hacer más fácil
la revisión de las ofertas.
Las ofertas deben presentar el mayor detalle posible y en un mismo formato para
facilitar el proceso de evaluación.
15
EL PROCESO DE LICITACIÓN
El Administrador de Contratos del Cliente es responsable de liderar y coordinar todo

el proceso. Recopila la información y se encarga de las aprobaciones respectivas.
Debe ser el único punto de contacto Cliente-Postores y también en la coordinación
interna.
Por parte del Contratista también debe participar un Administrador de Contratos

como verificador del cumplimiento de las bases del EL, evaluar el borrador de
contrato identificando riesgos y oportunidades, elaborando consultas al respecto y
preparando las excepciones a la Oferta.
16
Lanzamiento de las Invitaciones con el EL:
Terminados el Expediente de Licitación y la Lista de Postores, el Cliente envía las

invitaciones a cotizar con los Expedientes de Licitación en forma paralela a todas las
empresas seleccionadas.
La recepción de la invitación para el Postor es el punto de inicio de un potencial

Contrato.
17
Visita al Terreno:
• Actividad obligatoria para todos los postores, se da unos días después de la

entrega del EL
• Se incluye al inicio de la visita una charla explicativa acerca del Proyecto y Obra a
licitar
• Toda consulta y respuesta debe ser plasmada por escrito y entregada
posteriormente a todos los postores
• Por parte del Contratista deben asistir el líder de la Propuesta y el
presupuestador como mínimo
• Es muy importante pues sirve para tomar conocimiento de las condiciones del
sitio
• Finalmente debe firmarse un registro de asistencia.
18
Evaluación del Borrador de Contrato por parte de los postores:
Al recibir el EL, el Contratista debe realizar una evaluación del modelo de contrato
con el fin de estimar el nivel de riesgo de la obra a ejecutar. Es posible que luego de
haberse hecho apropiadamente esta evaluación, así como la de otros factores
coyunturales, la empresa decida no participar.
También se determinan con este análisis los temas a consultar, y que de no

aclararse satisfactoriamente deben formar parte de las Excepciones a presentar con
la Oferta.
19
Metodología sugerida para realizar este análisis:
• Hacer listado de cláusulas que amenacen el cumplimiento de los objetivos de

obra y de aquellas que signifiquen oportunidades. Luego hacer un cuadro donde
pueda verse un balance entre estas.
• Para las cláusulas que se mencionan en el acápite siguiente (consideradas

críticas), preparar un cuadro con comentarios acerca de beneficios e
inconvenientes de cada una de ellas, indicando acciones necesarias a tomar.
20
 Hacer un Análisis de Riesgos con el fin de poder estimar el nivel de riesgo que
representa esta licitación desde el punto de vista contractual.
Se hace un listado con los principales riesgos contractuales, a los que se

asignan valores cualitativos según su probabilidad y nivel de impacto en los
objetivos. Estos son valores intuitivos en base a la experiencia (De 1 a 5).
Finalmente se grafica una Matriz Probabilidad-Impacto que visualizará el nivel
de riesgo que enfrenta la empresa desde el punto de vista contractual en esta
licitación.
21
Ejemplo de riesgos identificados y matriz correspondiente:
R Riesgo P I
1 Pago de penalidades por Incumplimiento del plazo 2.5 5
2 Pago de penalidades por otros incumplimientos 3.5 5
3 Incumplimiento de plazos para trámites contractuales 4 4
4 Problemas de aprobación de adicionales 2 3.5
5 Problemas de pago en valorizaciones y adicionales 1.5 4
6 Problemas contractuales con Supervisión 4 3.5
7 Incompatibilidades de proyecto no previstas 2.5 2.5
8 Riesgo de pagar daño indirecto 2.5 4.5
9 Riesgo de arbitraje 3 4
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Matriz Probabilidad-Impacto:
MATRIZ PROBABILIDAD - IMPACTO
R1 R2
5
R5 R8 R9 R3
4
IMPACTO 3
R4 R6
R7
2
1 2 3 4 5
PROBABILIDAD
23
Los riesgos ubicados en la zona roja (R2, R3, R6), representan una zona de alto
peligro para la empresa y deben ir acompañados de medidas de mitigación y
contingencia.
Los riesgos ubicados en la zona verde (R1, R4, R8, R9), representan una zona media
de peligro e igual deben tener un plan de seguimiento para que no pasen a zona
roja.
Los riesgos ubicados en la zona amarilla (R5, R7), representan una zona de bajo
peligro por su menor probabilidad e incidencia y que se entiende están controlados.
Este análisis debe ir acompañado de conclusiones, recomendaciones a seguir,

planes de contingencia para los riesgos en zona roja y plan de seguimiento para los
riesgos en zonas verde y amarilla.
24
Principales cláusulas que un Contratista debe evaluar en un Modelo de Contrato:
Es imposible prever a priori todos los riesgos que puede tener un proyecto. Para
analizar un modelo de contrato durante el proceso de licitación deben priorizarse
los temas por razón de tiempo y según probable impacto en los objetivos.
A continuación, el concepto y algunas estrategias de manejo para las principales

cláusulas que se recomienda analizar al evaluar un contrato en su etapa previa a la
suscripción.
25
 Variaciones
Una Variación al Contrato es toda desviación al alcance o a las condiciones

establecidas en el mismo. Las variaciones en un contrato son inevitables. Por ello, el
mecanismo de procesamiento de variaciones debe ser lo suficientemente claro y
efectivo.
La existencia de plazos de presentación es riesgoso para el Contratista y de existir,

deben negociarse razonablemente para ambas partes.
26
 Garantías
Son prendas que el Cliente exige para salvaguardar sus intereses. Debe verificarse
que no sean demasiadas ni excesivos los montos.
 Fianza de Fiel Cumplimiento

 Fianza por Adelanto
 Fondo de Garantía
 Fianza por Obligaciones posteriores
¿Qué diferencia sustancial existe entre las cartas fianza y el Fondo de Garantía?
27
 Penalidades
Si el Contratista incurre en incumplimiento debe quedar obligado al pago de una

penalidad.
Es mejor para el Contratista que existan penalidades en el contrato para limitar el

pago del resarcimiento.
Debe evaluarse el monto de las penalidades establecidas en el modelo de contrato,

su probabilidad y ponerlo como una contingencia en la Oferta. Debe verificarse que
exista un tope para las multas pues sin esto el riesgo para el Contratista por este
concepto no tendría límite.
28
Limite por demoras, incumplimientos técnicos: Usual 10% a 20% del monto
contrato.
Límite agregado (por todo concepto): 100% del monto contrato.
Si el modelo de contrato tiene penalidades parciales por hitos, estas sólo deben
tener el carácter de una retención temporal y únicamente aplicarse si el Contratista
incumple con el plazo total de la obra.
El pago de una penalidad no exonera al Contratista de ejecutar además su

obligación contractual.
Solicitar si no existe, y si el plazo es muy importante para el Cliente, la inclusión de

un premio para el Contratista por entrega anticipada de la obra.
29
 Suspensión de los trabajos
En caso de suspensión de los trabajos por causas no imputables al Contratista, debe

existir un plazo razonable de aviso.
Debe detallarse como se va a reconocer el stand by correspondiente en costo

directo e indirecto de los recursos afectados, así como la ampliación de plazo de
reanudarse las actividades.
30
 Fuerza Mayor
Es cualquier evento “extraordinario, imprevisible e irresistible” (adjetivos

necesariamente simultáneos) que impide, retrasa, o afecta de alguna manera el
cumplimiento de la obligación contractual de alguna de las partes, exonerándolas
de responsabilidad por este hecho.
Los eventos de Fuerza mayor están contemplados en el Artículo 1315 del Código
Civil.
31
Son considerados así: manifestaciones de la naturaleza de carácter destructivo,
guerras, revoluciones, paros nacionales, falta comprobada de materiales en el
mercado, y en general cualquier hecho que escapa del control de ambas partes.
Debe existir un procedimiento de acción claro y con plazos de aviso. Normalmente

se reconoce la ampliación del plazo al Contratista pero no los mayores costos. Los
mayores costos deben ser negociados según la duración de la Fuerza Mayor y de la
capacidad de las partes.
32
 Valorización y pagos
Procesos con los cuales se retribuye al Contratista en el periodo de tiempo

establecido. Deben estar bien detallados y con plazos razonables, a fin de no
acarrear problemas financieros a la obra.
En caso de que el pago no se realice dentro del plazo estipulado, el Cliente deberá
compensar al Contratista con el pago de intereses moratorios.
En obras de duración considerable, es conveniente negociar mecanismos de ajuste

para compensar variaciones de precios en los principales insumos (mano de obra,
combustible, fierro, cemento, etc.), así como en el tipo de cambio.
33
Flujo de caja de obra: Distribución de ingresos y gastos en el tiempo (Cronograma
valorizado).
Propietario: Procura tener flujos de caja neutros.

Contratista: Procura tener flujos de caja positivos.
Deben evitarse siempre los flujos de caja negativos.
Pago de gastos Generales:
Propietario: Procura que sean en función del avance.

Contratista: Procura que sean en función del tiempo.
34
 Indemnización por daños
Si una de las partes incumple sus obligaciones contractuales por causas atribuibles a
ella, queda sujeta a una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia
de tal incumplimiento. Esta indemnización está compuesta por dos componentes:
Daño directo (daños emergentes, perjuicios como consecuencia inmediata del

incumplimiento), y
Daño indirecto (lucro cesante, pérdidas de oportunidad, retraso en ejecución de
otros proyectos, etc.)
35
La determinación del daño indirecto envuelve una gran complejidad y puede llegar
a ser de una magnitud indeterminada.
La estrategia recomendada para las indemnizaciones durante la negociación del

contrato comprende el evitar el reconocimiento de daños indirectos, y tratar de
limitar al máximo el daño directo poniendo un tope, el cual a su vez debe estar
cubierto por una póliza de seguro.
En general, es recomendable que ninguna de las partes sea responsable por daño
indirecto.
En caso de dolo o negligencia grave no se puede evitar el daño indirecto y no hay

límite para el resarcimiento (Código Civil peruano).
36
 Solución de Controversias
El Contrato debe considerar un mecanismo de solución de controversias con plazos

y orientado a una conciliación de trato directo preferentemente.
En última instancia, de no lograrse una solución, la controversia deberá ser llevada a

un proceso arbitral conforme a ley, evitando llegar a un proceso judicial por los
excesivos plazos y costo que esto implica.
37
Tratamiento de los aspectos contractuales por parte del Contratista en el Proceso
de Licitación:
1. Una vez analizado el contrato, se seleccionan los temas que realmente merecen
consultarse.
2. Se consultan los temas seleccionados.
3. Según las respuestas del Cliente:
a) Los temas satisfactoriamente contestados se anotan para ser incluidos en

la negociación del Contrato.
38
b) Los temas que no son satisfactoriamente contestados vuelven a ser

evaluados y seleccionados, los que quedan se ponen como Excepciones a
la Oferta.
4. Las Excepciones (Técnicas, Comerciales, Contractuales) se presentan con la

Oferta. No es recomendable poner muchas Excepciones contractuales.
39
Consultas y Respuestas al Proceso de Licitación:
Los postores tienen un plazo para presentar sus consultas a cualquier documento
del EL. Las consultas deben separarse en: Técnicas, Comerciales y Contractuales (ver
análisis sugerido anteriormente).
El Cliente responde en otro plazo similar de acuerdo al Cronograma de Licitación.

Las respuestas deben ser enviadas a todos los postores.
40
Presentación de Propuestas:
El Postor debe tener en cuenta que en esta etapa está siendo evaluado y
comparado con otros por el Cliente, por lo tanto el presentar una excesiva cantidad
de Excepciones al contrato no es la mejor estrategia. Los puntos a observar deben
haber sido bien evaluados y realmente considerados como amenazas para los fines
del Contratista.
No debe perderse el objetivo principal que es ganar la obra.
El Contratista al presentar su oferta manifiesta tácitamente su aceptación de los

términos y condiciones del EL, salvo sus Excepciones.
41
Evaluación de Propuestas por parte del Cliente:
 Consultas Aclaratorias: Luego de una primera evaluación de las ofertas el Cliente

debe hacer consultas aclaratorias a los postores. El objetivo es alinear las ofertas
con lo requerido en el EL, para poder evaluarlas.
 Lista Corta: Una vez recibidas las respuestas ya se debe ir separando una Lista
Corta (Short List, 1-3 empresas preferidas) para evaluación de detalle.
 Reuniones de Aclaración: Se pide una presentación de la oferta a los postores de
la Lista Corta a fin de que sustenten su propuesta y se aclaren dudas.
42
 Negociaciones finales: Con los postores preferidos a fin de buscar la solución

óptima para el Proyecto. Se deben confirmar, discutir, y reforzar los acuerdos y
entendimientos previos.
 Evaluación Final: Finalmente recogiendo toda la información generada en los
items previos, se prepara un resumen de la evaluación con una recomendación
de adjudicación.
La evaluación debe comprender los siguientes aspectos:
 Evaluación Técnica: Experiencia, plazo y consistencia de cronograma, Plan
de Trabajo, Excepciones Técnicas
 Evaluación Comercial: Monto y precios relevantes, cumplimiento del EL,
comentarios al contrato, Excepciones Comerciales
43
Adjudicación:
Una vez concluidas las últimas negociaciones y aprobada la Evaluación Final, el

Cliente procede a enviar una Carta de Adjudicación al postor ganador. En paralelo,
deben salir también cartas de agradecimiento a los demás postores y es
recomendable también proporcionar un breve feedback de su desempeño.
Es importante que figure en la Carta de Adjudicación, una fecha límite para la firma
del Contrato (de 15 días a un mes, según la cantidad de observaciones al modelo).
44
NEGOCIACIÓN DEL CONTRATO
La negociación debe circunscribirse (en la medida de lo posible) a las consultas

hechas durante el proceso de licitación, y a las Excepciones hechas por el Postor en
su Oferta. Debe ser asesorada por abogados por ambas partes.
Cliente: Apertura y sentido de equidad
Contratista: Respetuoso con el EL y su Oferta
45
El Objetivo debe ser llegar a un documento satisfactorio para ambas partes que
refleje un equilibrio contractual con los riesgos razonablemente distribuidos.
Debe primar el principio Ganar-Ganar.
SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO
La negociación y el Proceso de Licitación se cierran con la Suscripción del Contrato

(nace un Contrato).
46

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PARTE 2: GESTIÓN CONTRACTUAL EN EL

2. Administración de Contratos: Definición y Fundamentos,

 Importancia de la etapa previa a la suscripción

 Elaboración de Expediente de licitación

 Negociación y suscripción de Contrato

Expedientes de licitación completos y bien elaborados, modelos de contrato claros

Expedientes de licitación bien estudiados, análisis de riesgos, precios con alcances

Si un Contrato se suscribe con deficiencias en la propuesta, mal negociado y con

El adecuado manejo de los términos y condiciones durante la etapa previa es factor

Durante esta etapa se tiene la oportunidad de establecer condiciones favorables

Buena Formación + Buena Administración =

El Administrador de Contratos es quien debe liderar este proceso y la recolección de

Durante el proceso de licitación el EL puede ser complementado con Adendas que

Debe elaborarse una lista de postores precalificados en base a un perfil de empresa

1. Solicitud de Propuesta (Request For Proposal)

Es el documento principal del expediente. Contiene información general del sitio,

3. Alcance de los Trabajos

Descripción general y específica de los trabajos (por zonas o especialidades), matriz

Define modalidad de contratación y pago, bases de medición y pago, forma de

Los GG deben separarse en Fijos y Variables, los Variables deben mostrar su

5. Cronograma de los trabajos

Define los requerimientos técnicos, de calidad, normas, tolerancias, que se van a

7. Planos y otros Documentos técnicos.

Todos los planos disponibles (Ingeniería Conceptual, Básica o de Detalle según

Requerimientos del Cliente relativos a Seguridad, Salud, Medio ambiente,

9. Formatos de Propuesta (Opcional)

El Administrador de Contratos del Cliente es responsable de liderar y coordinar todo

Por parte del Contratista también debe participar un Administrador de Contratos

Lanzamiento de las Invitaciones con el EL:

Terminados el Expediente de Licitación y la Lista de Postores, el Cliente envía las

La recepción de la invitación para el Postor es el punto de inicio de un potencial

• Actividad obligatoria para todos los postores, se da unos días después de la

Evaluación del Borrador de Contrato por parte de los postores:

También se determinan con este análisis los temas a consultar, y que de no

Metodología sugerida para realizar este análisis:

• Hacer listado de cláusulas que amenacen el cumplimiento de los objetivos de

• Para las cláusulas que se mencionan en el acápite siguiente (consideradas

Se hace un listado con los principales riesgos contractuales, a los que se

1 Pago de penalidades por Incumplimiento del plazo 2.5 5

2 Pago de penalidades por otros incumplimientos 3.5 5

3 Incumplimiento de plazos para trámites contractuales 4 4

4 Problemas de aprobación de adicionales 2 3.5

5 Problemas de pago en valorizaciones y adicionales 1.5 4

6 Problemas contractuales con Supervisión 4 3.5

7 Incompatibilidades de proyecto no previstas 2.5 2.5

8 Riesgo de pagar daño indirecto 2.5 4.5

Este análisis debe ir acompañado de conclusiones, recomendaciones a seguir,

A continuación, el concepto y algunas estrategias de manejo para las principales

Una Variación al Contrato es toda desviación al alcance o a las condiciones

La existencia de plazos de presentación es riesgoso para el Contratista y de existir,

 Fianza de Fiel Cumplimiento

Si el Contratista incurre en incumplimiento debe quedar obligado al pago de una

Es mejor para el Contratista que existan penalidades en el contrato para limitar el

Debe evaluarse el monto de las penalidades establecidas en el modelo de contrato,

El pago de una penalidad no exonera al Contratista de ejecutar además su

Solicitar si no existe, y si el plazo es muy importante para el Cliente, la inclusión de

En caso de suspensión de los trabajos por causas no imputables al Contratista, debe

Debe detallarse como se va a reconocer el stand by correspondiente en costo

Es cualquier evento “extraordinario, imprevisible e irresistible” (adjetivos

Debe existir un procedimiento de acción claro y con plazos de aviso. Normalmente

Procesos con los cuales se retribuye al Contratista en el periodo de tiempo

En obras de duración considerable, es conveniente negociar mecanismos de ajuste