Antecedentes históricos del silencio administrativo

La figura del silencio administrativo negativo surge en Francia a raíz de la emisión de

dos normas básicas; la primera emitida en 1864 durante el reinado de Napoleón III, a
través de la cual se pretendía ofrecer a los descontentos con la administración la
posibilidad de expresarse en la vía contenciosa y de esa manera fortalecer el Estado.
La segunda norma, dictada durante la III República Francesa (1900), generaliza el
sistema iniciado por la norma anterior al asimilar el silencio administrativo a una
decisión implícita de rechazo, que abre las puertas a la vía contencioso administrativo.
Así esta ley tiene la finalidad de quitar estorbos para acceder al Consejo de Estado y
combatir la inercia administrativa.

De otro lado para Ramón PARADA el silencio administrativo positivo es «una

aportación genuina» del derecho español y en consecuencia no tiene el aval del
derecho comparado siendo inclusive considerado como inconstitucional en Alemania.

El silencio administrativo

El concepto de silencio administrativo va atado necesariamente a una respuesta que

busca contrarrestar la inercia de la administración pública ante una solicitud de los
particulares. Así el silencio administrativo tiene como finalidad salvaguardar los
derechos e intereses de los administrados frente a la administración, la cual, se
abstendrá en muchos casos de pronunciarse respecto de un tema en particular para
evitar un control posterior de sus decisiones.

En ese sentido, el silencio administrativo positivo supone un acto presunto que

otorgará al administrado lo que este solicitó, mientras que el silencio administrativo
negativo, le brindará una oportunidad al administrado de acudir a la instancia
administrativa superior o de ser el caso al poder judicial, vía la acción contenciosa
administrativa, para de esa manera obtener un pronunciamiento respecto de su
solicitud.

Jorge Danós, define al silencio administrativo como una técnica garantizadora de los

derechos de los particulares frente a la administración que omite dictar un acto
expreso dentro de un procedimiento iniciado por las partes. Luis Cosculluela, por su
parte señala que, «se denomina silencio administrativo la ausencia de resolución
expresa que decida sobre un asunto en un procedimiento en curso»
NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Este se considera como una Ficción que la ley establece para el beneficio del
interesado y el valor estimado o desestimado, este está determinado por la Ley. En el
cual el primer caso; estamos ante el silencio positivo, y en el segundo, ante el silencio
negativo

Además, sostiene el tribunal constitucional, que el silencio administrativo constituye un

privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la eventual
mora de ésta en resolver su petición, pues quien incumple. El deber de resolver no
debe beneficiarse de su propio incumplimiento. El silencio administrativo tiene una
triple perspectiva:

a) Económica - Jurídica. - Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los

administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública. (Positivo)

b) Gestión Pública. - Herramienta de gestión que permite a la Administración poner en

conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de manera rápida y
eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los
administrados. (Negativo)

c) Procesal. - Permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la Administración

no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido procedimiento
el caso concreto

Tipos de silencio administrativo

El silencio administrativo tiene su origen en la ley y dependiendo de los efectos que le

atribuye el ordenamiento jurídico este podrá clasificarse en silencio administrativo
positivo y negativo. Qué tipo de silencio se adopte dependerá del legislador. Sin
embargo la mayoría de la doctrina considera que el silencio administrativo negativo
debe ser la regla y el positivo la excepción debido a los efectos que de ellos surgen.

1. Silencio administrativo negativo

Si el silencio administrativo es negativo, la inercia de la administración deberá
entenderse como una negativa a la petición del administrado que lo habilita para
recurrir a la siguiente instancia administrativa o a la vía judicial a través de la vía
contencioso administrativa.

Para una parte de la doctrina el silencio administrativo negativo constituye una

simple ficción legal que permite al administrado acceder a la instancia superior,
en tanto que no hay una verdadera expresión de voluntad por parte de la
administración. Así, García de Enterría señala que: «El silencio negativo era,
pues, una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además
a abrir la vía del recurso». De la misma manera, GARCÍA TREVIJANO señala
que el silencio negativo es: «una simple ficción legal que permite a los
interesados el acceso a la instancia siguiente y finalmente a la vía jurisdiccional,
ante la ausencia de resolución expresa sobre sus peticiones o recursos».

En el caso del silencio negativo, una vez vencido el plazo establecido por la
ley, la administración continúa con la obligación de resolver la petición en tanto
que el particular no opte por acceder a la instancia superior. De lo anterior se
desprende que el administrado tiene la facultad y no la obligación de acceder a
la instancia superior después de vencido el plazo establecido en la ley. En ese
sentido, una vez vencido el plazo y no existiendo un pronunciamiento de la
administración, el particular podrá, si así lo desea, esperar que la administración
se pronuncie o en su defecto, asumir la negativa y acceder a la instancia
superior.

En caso el administrado opte por acceder a la instancia superior, las distintas

legislaciones muestran dos esquemas para hacerlo, la constitución en mora y el
silencio automático. Mediante el primero de los esquemas, una vez transcurrido
el plazo para que la administración se pronuncie y al no existir dicho
pronunciamiento, el particular deberá denunciar la inactividad de la
administración, iniciándose entonces un nuevo plazo, vencido el cual recién se
constituirá el silencio negativo, quedando así expedita la vía para que el
administrado acceda a la instancia superior. En el segundo esquema, el del
silencio automático, el silencio negativo opera, como su nombre lo indica de
manera automática una vez transcurrido el plazo establecido por la ley para que
la administración se pronuncie o notifique dicho pronunciamiento.

En este punto es importante mencionar el problema que se genera respecto a

los plazos que tiene el administrado para acceder a la instancia superior, es
decir, desde cuando se inicia el computo de los plazos y cuando se consideran
vencidos estos. Así nos encontramos ante dos posibles supuestos, el primero
que presupone que la administración efectivamente se pronuncie después del
plazo establecido (30 ó 60 días dependiendo de la legislación). En este primer
caso, el plazo para acceder a la instancia superior deberá ser contabilizado
desde la fecha de notificación del acto administrativo y no desde la fecha de
vencimiento del plazo establecido por ley.

El segundo supuesto más bien supone que la administración no se pronuncia y

el administrado opta por esperar que se resuelva la petición y esto no sucede.
En este caso, la pregunta es, desde cuándo correrá el plazo para interponer los
recursos administrativos que correspondan.

Respecto de este último punto encontramos dos posiciones. La primera que

señala que el plazo comenzará a correr, desde la fecha en que vence el plazo
señalado por la ley para que la administración se pronuncie y una segunda, que
señala que en tanto que, al operar el silencio negativo a favor del administrado y
no la administración, el cómputo de caducidad para interponer en este caso, no
se inicia en la fecha en que vence el plazo de la administración para
pronunciarse, sino que es indeterminado. Así el Tribunal Constitucional en la
Resolución recaída en el expediente N. º 1003-1998- AA/TC ha señalado que,
«Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la
 Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de
acogerse al silencio administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional o de esperar
el pronunciamiento expreso de la Administración.» De la misma manera el
Tribunal Constitucional ha señalado que «El silencio administrativo constituye un
privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la
eventual mora de ésta en la resolución de su petición». Se trata de «una simple
ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de
recurso ». Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una
presunción en beneficio del particular únicamente, y su efecto es abrir la vía
jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto
expresamente el recurso.

En el caso peruano, la Ley N.°27444 [Ley del Procedimiento Administrativo

General (en adelante LPAG)] establece en su artículo 188 inciso 5 que “El
silencio administrativo no inicia el computo de plazos ni términos para su
impugnación”, conociéndolo con la posición adoptada por el Tribunal
Constitucional.

2. El Silencio Administrativo Positivo:

En nuestro ordenamiento las cosas han cambiado mucho y, hoy, la regla
general, es el silencio administrativo positivo.
Es decir, si no hay una norma con rango de ley que prevea que el silencio es
negativo, el silencio será positivo. ¿Eso qué significa? Pues que como la
Administración no ha sido diligente y no ha resuelto y notificado en plazo, por
ministerio de la Ley, ese silencio se convierte en un acto positivo, estimatorio de
nuestras pretensiones, sean las que sean. Sobre esto hay varias cosas que
decir, así que vamos a ello:
 En los casos en que opere el silencio administrativo positivo, la resolución
posterior que dicte la Administración (porque no olvidemos que está obligada a
resolver) solo podrá ser confirmatoria de ese silencio, es decir, solo puede
consistir en una resolución estimatoria de nuestras pretensiones. Da igual que
nuestra solicitud sea contraria a Derecho, operado el silencio administrativo
positivo la Administración no puede ampararse en justificación alguna para dictar
un acto negativo.
 Así, se puede obtener por silencio administrativo derechos contra legem,
pues, operado el silencio mencionado, la Administración no puede neutralizar
sus efectos argumentando que el derecho obtenido es nulo o contrario al
ordenamiento jurídico. Si dentro del plazo de que disponía para resolver, no
esgrimió esas objeciones, una vez transcurrido el mismo, ya no es tiempo para
ello.
 Si la Administración entendiera que el acto es ilegal y perjudica los intereses
públicos, la solución no es dictar una resolución desestimatoria que deje sin
efecto el acto presunto o no ejecutarlo, pues cualquier actuación del ente público
en este sentido podría ser recurrida (y es importante señalar que, en el hipotético
recurso contencioso-administrativo que se inicie no se discutirá —o, al menos, el
Tribunal no debiera permitir que se introdujera ese objeto de debate— si
concurren los requisitos jurídicos necesarios para la obtención del derecho o
facultad adquirida por silencio, sino que el procedimiento se limitará a dirimir si el
 silencio es efectivamente positivo o si, por el contrario, existe norma con rango
de ley alguna que prevea el sentido negativo del mismo), sino iniciar la
correspondiente revisión de oficio.

Ámbito de aplicación
Aunque la Ley Nº 29060, no establece en forma objetiva, el ámbito de aplicación de la
norma, debemos entender que el Silencio Administrativo Positivo, se aplica a la
administración pública, cuya conceptualización legal, está previsto en el Art. 1 de la
Ley Nº 27444. No obstante lo precisado, el D.S. 079- 2007-PCM, en su Art. 1, excluye
a las empresas privadas, que presten servicios públicos o ejercen función
administrativa en virtud de concesión, delegación o autorización, de los lineamientos
para elaboración y aprobación de TUPAS, y para el cumplimiento de la Ley del
Silencio Administrativo Positivo.

En resumen, se aplica el Silencio Administrativo Positivo, a los siguientes entes

públicos:

 El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos

Descentralizados.
 El Poder Legislativo, (su función administrativa: Art. II, T.P. Ley Nº 27444)
 El Poder Judicial, (su función administrativa : Art. II, T.P. Ley Nº 27444)
 Los Gobiernos Regionales;
 Los Gobiernos Locales;
 Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren
autonomía.

 Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas

actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato
expreso de ley que las refiera a otro régimen.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO
COMPARADO

CHILE:
El silencio administrativo se encuentra regulado en la ley nº 198804 , la cual establece
las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de
la administración del estado, capítulo v “disposiciones finales”, en los artículos 64º al
66º se exige la certificación del acto presunto para que se produzcan los efectos del
silencio, atribuyéndose a los actos presuntos “los mismos efectos que a aquellos que
culminaren con una resolución expresa de la administración, desde la fecha de la
certificación respectiva” (artículo 66)dicha petición de certificación es una potestad del
interesado (artículos 64º y 65º, párrafos tercero y segundo, respectivamente), por lo
que si lo estima conveniente podrá esperar y no provocar lo que se traduciría en una
terminación del procedimiento sin conocer los motivos de la decisión . Se diferencia el
silencio positivo (artículo 64º ) del negativo (artículo 65°), estableciéndose respecto de
éste que desde la fecha en que se ha expedido el certificado “empiezan a correr los
plazos para interponer los recursos que procedan”, lo que significa que la expedición
de la certificación de actos presuntos estimatorios no determina la iniciación del plazo
para interponer recursos por terceros cuyos intereses resulten lesionados,
encontrándose habilitados para interponer los recursos admisibles cuando tomen
conocimiento de la producción del acto.

ARGENTINA:
La Ley 19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos regula en el artículo
10º el silencio en la Administración, estableciendo como regla general que dicho
silencio se debe interpretar como negativo y que sólo mediando disposición expresa
se le pueda otorgar sentido positivo. En tal sentido, para que el silencio tenga alcance
positivo debe estar determinado por la ley. En caso contrario se entenderá que ha
mediado denegación tácita por parte de la Administración ya que respecto de la
operatividad de dicho silencio es principio general la denegación de lo pretendido por
el peticionante y excepcional y subordinado a la existencia de una norma jurídica que
concretamente lo contempla, la Admisión de lo solicitado por el administrado. Ahora
bien, tratándose del silencio en vía de petición se requiere, además de la demora del
transcurso del plazo para resolver, la denuncia de la mora administrativa y el
transcurso de un segundo período de inactividad administrativa (30 días, artículo 10º),
plazo último que varía en el caso del silencio en vía de reclamo (45 días, artículo 31º).
Una situación distinta ocurre cuando se articula un recurso administrativo o un recurso
jerárquico pues, una vez transcurrido el plazo para resolver, el silencio opera en forma
automática, reputándose denegado tácitamente, sin necesidad de “requerir pronto
despacho” (Decreto 1759/72 –T.O por Decreto 1883/91–Reglamento de
Procedimientos Administrativos, artículos 87º y 91 º)
POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL SILENCIO
ADMINISTRATIVO

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 1003-98-AA/TC,

LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ señalo que “El silencio
administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para
protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de
“una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la
vía de recurso”, en sustitución del acto expreso; pero “en beneficio del particular
únicamente”, así “el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos
(queda) abierto indefinidamente en tanto la Administración no (dicte) la resolución
expresa”

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de

Derecho Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p.573).

Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presunción en

beneficio del particular únicamente, y su efecto es abrir la vía jurisdiccional,
indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el
recurso.” El propio Tribunal aclara su propia interpretación, generando dos
aclaraciones

“La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos
aspectos.

En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la

Administración, resultando que ésta, “la incumplidora de dicho deber de resolver, se
beneficia de su propio incumplimiento”

Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva

ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del
procedimiento administrativa común, 1 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid,
1994, p.31

En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial en tanto

la Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además,
ninguna norma del citado cuerpo normativo establece”. Compartimos tal apreciación
debiendo añadir que, el silencio administrativo debe estar sujeto a mecanismos de
control interno sustentado en el principio administrativo de PRIVILEGIO DE
CONTROLES POSTERIORES y VERDAD MATERIAL

BIBLIOGRAFIA

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL – LEY 27444

TRATAMIENTO JURÍDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ-
BENITO VILLANUEVA HARO