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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

I. Doctrina Acerca Del Silencio Administrativo

Concepto de Silencio Administrativo

El Silencio Administrativo constituye una ficción que la ley establece en beneficio del particular (administrado), complemento indispensable de la obligación de resolver. Lo trascendental de esta institución es el hecho de que, a la falta de respuesta de la Administración se le atribuye un significado concreto y así, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo), según los casos, la solicitud del ciudadano cuando la Administración incumple su deber de resolver.

II. El Silencio Administrativo Negativo.

Procede ante la omisión de respuesta por parte de la administración, pero entendiendo que la decisión de la autoridad es negativa, con la finalidad de permitir al interesado acceder a una vía revisora ulterior. De esta manera se evita que la combinación del acto previo con la inactividad formal de la administración volatilice el derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva.

El silencio administrativo negativo surge por disposición de la ley, pero no se aplica de manera automática pues dependerá de la voluntad del administrado recurrir al proceso contenciosoadministrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir esperando a que la administración responda algún día su petición o el recurso interpuesto en sede administrativa. Este carácter optativo de acogimiento al silencio administrativo negativo ha

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sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a través de su doctrina jurisprudencial, ha puntualizado que:

“…el administrado (…) transcurrido el plazo para que la Administración resuelva

el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la

Administración. La no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de 30 días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración”. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077- 2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).

En otra más reciente señala:

“…habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188º, numeral 188.3, de la Ley Nº 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (…)”. (STC Nº 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre del 2007).

III.

Naturaleza Jurídica.

En cuanto a la naturaleza jurídica del silencio negativo es que tiene dos particularidades importantes; primero es que estamos ante una ficción legal que permite al administrado acudir a la instancia siguiente, o la vía judicial según el caso; una ficción legal que nos autoriza a transitar de una instancia a otra. Nos autoriza transitar de una sede administrativa a una sede judicial, es decir lo que permite esta ficción legal es como la otra no es un acto presunto no es como una decisión, lo que permite es elevar el expediente a otra instancia para que resuelva otro; de trasladar la materia a otro nivel nos permite salir de una competencia y pasar a otra; y segundo esa es la ficción legal, y tiene naturaleza facultativa es decir está en manos de los ciudadanos acogerse o no al silencio negativo, es decir se acoge o no se acoge al silencio es voluntad de él, de tal suerte que si uno se acoge puede seguir esperando. Que el propio funcionario aunque se demore resuelva; puede haber caso de que al funcionario le conviene más esperar que llevar el procedimiento a otra etapa lo cual puede demorarse mucho más, es un silencio que es facultativo del administrado, en cuanto el administrado no se acoja de él no va a concluir el procedimiento.

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IV.

Normatividad Existente A Cerca Del Silencio Administrativo.

  • Artículo 34°de la Ley 27444 sobre el Silencio Administrativo Negativo.

Procedimiento de Evaluación Previa con Silencio Negativo: Los procedimientos de acción previa están sujetos a silencio negativo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:

  • 1. Cuando la solicitud verse asuntos de interés públicos, incidiendo en la

salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el

patrimonio histórico y cultural de la nación.

  • 2. Cuando cuestionen otros actos administrativos.

  • 3. Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de

dar o hacer a cargo del Estado.

  • 4. Los procedimientos de inscripción registral.

  • 5. Aquellos a los

que en

virtud

modalidad de silencio administrativo.

de

la

ley expresa, sea aplicable

esta

Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los numerales 1 y 4 cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.

Análisis y Explicación.

Este artículo se centra en el silencio negativo, en el que, transcurrido el plazo legal sin pronunciamiento de la autoridad, el administrado tiene la facultad de esperar dicho pronunciamiento, que puede darse en cualquier momento, sin plazo alguno. Hecho valer el silencio administrativo por el administrado, la autoridad administrativa, notificada de ello, deberá abstenerse de emitir decisión.

Podemos también observar que la propia norma contiene aquellos procedimientos considerados más riesgosos con respecto al interés público; y que por ser así, merecen una decisión expresa de la administración, y en caso proceder a su indiferencia, se entiendan desechados los pedidos.

El hecho de calificar a través de silencio administrativo (negativo en este caso) no significa que la omisión de la administración en resolver el asunto

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específico, no transgreda el deber de resolución que ya hemos mencionado y por ende, ser sancionables.

  • Artículo 186° de la Ley 27444 sobre el fin del procedimiento.

186.1 Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a

que se refiere el inciso 4) del Artículo 188º, (

...

).

Análisis y Explicación

Este artículo contiene parte importante de lo que buscamos demostrar, si el silencio administrativo beneficia o no a la persona. Pues aquí se nos menciona que luego de darse el silencio administrativo, el proceso se puede tener por concluido. Consecuentemente, podremos impugnar ante el Poder Judicial mediante la acción contencioso-administrativa (artículos 148º de la Constitución Política y 188º de la Ley 27444), lo cual es un beneficio, si lo vemos desde un punto de vista social.

  • a) Operatividad Del Silencio Administrativo Negativo:

El silencio administrativo negativo es también una técnica legal que permite al ciudadano considerar denegada su petición a efectos de interponer el recurso administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la administración se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera sólo por decisión del particular, es decir, no lo obliga.

Así lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC Nº 1003-98-AA/TC (caso Alarcón Menéndez) señaló:

“…habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188º, numeral 188º.3 de la Ley 27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y las acciones judiciales pertinentes…” (STC Nº 1972º-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007).

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Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a que la administración se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.

  • B) Efectos Del Silencio Administrativo Negativo:

El silencio negativo es una ficción que, por un lado, habilita al administrado a acudir a la instancia siguiente o a la vía judicial, según sea el caso y, por otro, garantiza que no se dé inicio al cómputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artículo 188º.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo. En ese marco, el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional ha señalado:

“En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio administrativo negativo (…) el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez que éste decide acudir al órgano jurisdiccional, momento que tiene lugar justamente cuando se interpone la demanda de amparo”. (STC Nº 0268-2006-PA/TC, del 20 de enero del 2007).

En tal sentido, el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos queda abierto indefinidamente en tanto la administración no dicte resolución expresa.101 Sería un contrasentido establecer un plazo límite para acogerse al SAN, pues la incumplidora de su deber de resolver terminaría beneficiándose de su propio incumplimiento.

Otro efecto del SAN es que no enerva la obligación de la administración de resolver. En efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado pueda acogerse al SAN, la administración mantiene la obligación de resolver hasta que se le notifique que el asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos respectivos

  • C) Los Procedimientos Sujetos Al Silencio Administrativo Negativo:

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Considerando que la regla general es el SAP, según la Primera DTCF de la Ley del Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se aplica a:

Casos que afecten significativamente al interés público, incidiendo en: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistemas financieros / seguros, mercado de valores, defensa nacional y patrimonio histórico cultural de la nación.

Los procedimientos trilaterales. Los procedimientos que generen la obligación de dar o hacer del Estado. Los procedimientos de inscripción registral. Las autorizaciones para operar casinos y juegos de máquinas tragamonedas.

Los

procedimientos

por

los

cuales se transfieren facultades de la

administración

pública.

La aplicación del SAN en los supuestos contemplados en el numeral 1) debe justificarse cuando el procedimiento importe una afectación significativa al interés público.

No significa, por tanto, que a todos los procedimientos administrativos vinculados a las materias anotadas les sea aplicable el SAN y, en esa medida, las autoridades deben tener mucho cuidado en la calificación, a fin de aplicarlo a aquellos casos que sí expongan significativamente el interés público, debiendo entenderse por interés público aquello que trasciende el estricto ámbito de los intereses de los particulares destinatarios del acto.

V. Presupuestos Para La Aplicación Del Silencio Administrativo.

Para la aplicación del silencio administrativo se requiere que:

  • a) La petición sea admitida válidamente a trámite.

  • b) El supuesto esté previsto en el TUPA o en una norma expresa.

  • c) El petitorio del administrado sea jurídica y físicamente posible.

  • d) Haya transcurrido el término preciso para aprobar y notificar la decisión

administrativa (dato objetivo).

  • e) La actuación del administrado sea de buena fe.

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En este orden de ideas, si bien la administración tiene la obligación de dar repuesta a cualquier requerimiento, su omisión no se puede considerar necesariamente como una aceptación tácita o denegatoria. El SAP o SAN sólo proceden si existe un mandato expreso que declare su aplicación, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia:

“el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar

por uno u otro sentido (positivo o negativo)” (SSTC Nros. 0496-2003-AA/TC, 09902-2006- PA/TC, 09904-2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y 06905-2006-AA/TC, del 25 de marzo del 2003, del 11 de enero del 2006 y del 16 de enero, 29 de marzo y 10 de abril del 2007).

VI.

Responsabilidad Del Funcionario Y Servidor Público.

Según la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores públicos incurren en falta administrativa sancionable conforme al artículo 239º de la LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales cuando:

Incurran en defectos de tramitación al interior del procedimiento (transgresión de plazos u omisión de tramite)

Exijan a los administrados o administradas un procedimiento,

trámite, requisito u otra información, documentación o pago no contenidos en el TUPA de su entidad.

Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho

conferido el administrado al haber operado el SAP a su favor.

Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución ficta derivada de la declaración jurada, dentro de un procedimiento.

Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna autoridad debe negarse a recibir una declaración jurada, aún en el caso de la no utilización del formato aprobado por la PCM mediante Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM. Así, una negativa sólo será justificada en caso de que la declaración jurada se presente antes de vencer el plazo.

Asimismo, con relación a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA, cabe precisar que, siguiendo el precedente vinculante recaído en la STC Nº 3741-2004-

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AA/TC, el artículo 14º del Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM prohíbe a las entidades cobrar tasa alguna en un procedimiento administrativo como condición o requisito previo a la impugnación de un acto emitido por la propia entidad por ser contraria a los derechos constitucionales del debido proceso, de petición y acceso a la tutela jurisdiccional, siendo nula la norma que aprueba dicho cobro.

VII.

El Silencio Administrativo En Materia De Recursos.

Según el artículo 207º de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de apelación, el recurso de reconsideración y el recurso de revisión.

  • Al respecto, el artículo 218º establece que:

“Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante un autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de

la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de

una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica”

Por otro lado, el artículo 188º.6 de la mencionada ley señala que:

“En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a

impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo,

será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas”.

De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administración dentro del plazo de ley frente a un recurso de revisión o un recurso de impugnación contra una decisión emitida por una autoridad no sometida a subordinación jerárquica, el administrado puede acogerse al SAN, encontrándose habilitado para acudir al proceso contenciosoadministrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por agotada la vía administrativa.

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En caso de que exista otra instancia resolutiva en la vía administrativa podrá acudir a la instancia superior en aplicación del SAN con la finalidad de que se emita un pronunciamiento expreso. Luego de ello, podrá operar el SAP de producirse nuevamente una desidia de la entidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido

que:

“…si bien es cierto (…) existe aún un órgano jerárquicamente superior ante el que

debe recurrir el demandante, también lo es que ha optado por interponer el recurso de reconsideración y éste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la vía administrativa”. ( Exp. Nº 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004).

Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal Constitucional, también ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta de un recurso de apelación interpuesto contra un sanción en un procedimiento administrativo disciplinario, señalando que :

...

el

petitorio [aprobar su recurso de apelación y, por consiguiente, dejar sin efecto

la resolución que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta cierto, toda vez que la pretensión administrativa se encuentra dentro de las excepciones

establecidas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº

29060

...

”.

(STC Nº 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del 2009).

VIII.

El Silencio Administrativo Y El Proceso ContenciosoAdministrativo.

El TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, trata al silencio administrativo, en su artículo 4º numeral 2), como una actuación impugnable. De este modo, contempla la posibilidad, como sucede en otros países, de utilizar el contenciosoadministrativo contra las omisiones de la administración pública.

En su redacción inicial, el artículo 17º.3 de la Ley del proceso contenciosoadministrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artículo 188º5 de la LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida ley disponía que no existía plazo, contempló el plazo de seis (6) meses para demandar el silencio administrativo, computados desde la fecha en que venció el plazo legal para expedir la resolución.

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Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada inadmisible por extemporánea, generándose, con ello, indefensión en los ciudadanos al impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdicción y la defensa de sus intereses, e ineficiencia por parte de la administración.

Afortunadamente, esta regulación ha sido modificada. En efecto, el artículo 19º del TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo supera lo anotado y establece que, cuando se trate del SAN, se observará lo dispuesto en el numeral 188º.5 de la LPAG y que el tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP.

De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prevé un plazo para recurrir al contenciosoadministrativo, pues, como se sabe la citada técnica constituye una garantía del particular frente a la inactividad formal de la administración que opera siempre en beneficio del particular, y no al contrario.

Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular no cabe el cómputo del plazo para acudir al contenciosoadministrativo porque se le estaría otorgando a la administración pública una posición más ventajosa con relación a los particulares.

VIIII. El Silencio Administrativo Negativo (San) Implica Las Siguientes Reglas:

1) Opera por mera decisión del particular.

Es un derecho potestativo a favor del particular: o espera a que la Administración se pronuncie o decide impugnar la inactividad administrativa, ante una instancia administrativa superior, o ante el Poder Judicial (proceso contencioso-administrativo). No opera automáticamente.

2) Es una ficción de efectos procesales, no genera un acto administrativo.

Tiene

por

efecto

habilitar

al

administrado

administrativos y acciones judiciales pertinentes.

la

interposición

de

los

recursos

3) El SAN no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación.

4) Aun cuando opere el SAN, la administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.

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X . Aplicación Del Silencio Administrativo Negativo Excepcionalmente, El San Será Aplicable:

1) Casos que afecten significativamente el interés público, incidiendo en salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histórico cultural de la nación. 2) Procedimientos trilaterales. 3) Procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado. 4) Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. 5) Procedimientos Tributarios 6) Procedimientos de inscripción registral.

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CONCLUSIONES

Del presente trabajo hemos podido sacar las siguientes conclusiones:

  • 1. El Silencio Administrativo sí beneficia, de alguna manera, al ciudadano.

  • 2. Los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo quedan

automáticamente aprobados y validados en los términos que fueron solicitados, si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.

  • 3. El silencio administrativo tiene, para todos los efectos, el carácter de resolución

que pone fin al procedimiento. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar

al administrado para la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver.

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