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Ley de Ejecución Penal Comentada N°24660 y N°27375
Ley de Ejecución Penal Comentada N°24660 y N°27375
privativa de la libertad
Comentario a la Ley n.° 24.660
reformada por ia Ley n.° 27.375
Mariana Salduna y Javier E. de la Fuente
-COCCION
Editores
del Sur
Ejecución de la pena
privativa de la libertad
Comentario a la ley n.°. 24.660
reformada según la ley n.° 27.375
Editores
© del Sur
De la Fuente, Javier Esteban
Ejecución de la pena privativa de la libertad: comentario a la ley 24.460
informada por la ley 27.375/ Javier Esteban de la Fuente; Mariana Salduna.
1a ed Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Editores del Sur, 2019.
628 pp.; 2 3 x 1 6 cm.
ISBN 978-987-47337-0-2
1, Derecho Penal. I. Salduna, Mariana, II, Título,
C DD345
Editores
f g j r del Sur
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del Sur incumbe exclusivamente a ¡os autores firmantes. No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su almacenamiento
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sin el permiso previo y expreso del Editor, Impreso en Argentina - Printed In Argentina
Contenido
Sergio Delgado
CAPÍTULO XVIII
Integración del sistema penitenciario nacional...................................... 569
CAPITULO XIX
Disposiciones complementarías ..............................................................592
Suspensión de inhabilitaciones............................................................... .592
Transferencia internacional de la ejecución.................... .........................600
Restricción documentaría........................................................................601
Suspensión de derechos.........................................................................605
CAPÍTULO XX
Disposiciones transitorias................... .............................................. ......609
CAPITULO XXI
Disposiciones finales............................................................... ............. 613
Bibliografía 617
Prólogo
■..La obra que Javier de la Fuente y Mariana Salduna han dirigido y escrito, junto a es
pecialistas en el tema, es importante por partida doble: comentan la ley de ejecución
~'én una época en que no aparece como correcto dedicarse a eiio y se ocupan de un
tema deí que pocos io hacen, por iguales razones.
' 1. La ejecución de la pena, en especia! de aquella que priva de libertad a las personas,
j-jqs el. acto más violento del Estado, habida cuenta que le quita la libertad a la persona,
. y esto solo porque no hay pena de muerte que, por una decisión sensata, se derogó
hace tiempo, salvo algún decreto-ley de! proceso militar que, creo, nunca ¡legó a eje
cutarse. Para ello, desde el dictado del actual y denigrado Código Penal, en espera
que la lucidez de los juristas modernos lo reemplace, fue sancionada la primera ley de
ejecución de la pena en el siglo pasado, Y ya desde O' Connor, se sostuvo que la ley
de ejecución y el régimen progresivo eran parte del citado código. Entonces, le caben
todas las consideraciones sobre los derechos y garantías vigentes en ia Constitución
Nacional (con miedo que esta gente vaya a reformarla, con lo bien que estaba en 1853).
Permita el lector que entre un poco más en el tema, La persona que es condenada
no deja de ser persona, sólo se limitan sus derechos de manera transitoria y en la medi
da de la pena. Luego, exige para sí todos los derechos y deberes de la persona. Y esto
más o menos fue así entendido por la doctrina, de allí la Importancia del régimen progre
sivo de la pena, la exigencia de trabajo y educación en las cárceles y la libertad condi
cional, como forma de que, quien fue privado de la libertad, fuera de a poco volviendo a
la sociedad civil. No para la resocialización como dicen, porque me suena a estalinismo,
como lo referido a la palabra reeducar. Para ello se le pagaba un dinero al condenado,
l n
EDGARDO DONNA Prólogo
que parte iba a la familia, parte a ía indemnización y el resto le quedaba en una cuenta
para cuando saliera en libertad, entre otros rubros, Tengase en cuenta c|ue allá por 1921 |
pareciera ser que la inflación no era una especie de hábito y ios que gobernaban sabían
qué hacer con ella. Esto hoy parece que no es posible, La inflación ha arrasado con toda
previsión, aun !a de los no presos, desde hace mucho tiempo, y sigue.
En aquellos momentos había cierta conciencia acerca de que los lugares de de
tención debían ser lugares para humanos, pese a lo cual, debe recordar el lector que \
había una cárcel en ía actual Plaza Las Heras, donde se fusiló ai general Valle y allí
también estaba un preso, detective en la obra de Borges. También estaba fuera de la
Constitución la cárcel de Ushuala,1 que el director Pettinato cerró, creo en la época
del primer gobierno de Perón y en la que no podía vivirse con dignidad, Pero actual
mente esto se ha desbocado e incluso, algún intelectual “moderno”, ha dicho que sil
los hospitales están mal las cárceles pueden esperar.
Los antiguos legisladores y penalistas también eran conscientes de que la pena
privativa de libertad, salvo en los casos de los artículos 50 y 52 GP, debía tener un
límite máximo que no pasara los 25 años, Es que, 5, 10, 20 años en la cárcel trans
forman al ser humano y entonces tampoco era cuestión de excederse en la sanción.
Y, esto, teniendo en cuenta las críticas que también se daban a este sistema. Creo^
que fui uno de ios primeros en sostener que el artículo 52 del CP, era una pena sobre
pena y que el artículo 50 del CP no tenía en cuenta el derecho penal de acto ,2
II. Qué pasó con esas ideas: en parte fueron atacadas por las teorías abolicionistas,
con tan poco futuro como un fósforo prendido y en parte, ahora, por la llamada ‘'mo
dernidad'1. Como sobre la primera he dicho lo que debía decir, y así me ha ¡do, me
parece interesante hablar de la segunda, con iguales consecuencias, creo.
III. Las ¡deas que están detrás de esta ley, o mejor, la ideología, dicen sus autores, así
como de otras leyes que se van dictando o se dictarán, son “modernas”.
Esta modernidad tiene algunos parámetros que son ios siguientes, según mi aná
lisis: 1. Se ha vuelto a la teoría de la prevención especial; 2. Se ha privatizado el
Derecho penal y procesal penal; 3. Esto ha llevado a que la pena se ha convertido
en venganza; 4. Las penas no deben tener límites o mejor, todas deberían ser per
petuas, para Jos delitos que los teóricos modernos ¡o han decidido, que son los que
1 Para quien quiera enterarse debe leer "Archipiélago” de Ricardo Rojas, que estuvo confinado allí, lue
go del golpe militar fascista del '30. Pasó de Rector de la UBA al sur.
12 |
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d comentario a ia iey n.° 2-s.6so reformada sesún ley n ■ n 375
esta ley enumera y les quita sustancialmente la libertad condicional; 5. Al mejor estilo
de Carl Schmitt, la sociedad se divide en amigos-enemigos. Luego, el Derecho Penal
es una guerra en contra del delito (lo abstracto como diría e! buen Hegel) y no una
sanción.en contra del ciudadano que ha violentado la norma. 6. En consecuencia
el delincuente es un enemigo, pero, no en el sentido de Jakobs, válgame dios, que
parece ser más bueno que un abolicionista,3
lü.1. La prevención.especial, En el año 1972 Luis Jiménez de Asúa -en el exilio, pues
allá mandaba Franco y todo lo que era sospechoso debía ser exterminado, como de-
- cía el General Mola- publicó en la Revista Nuevo Pensamiento Penal, un trabajo que
llamó; Corsi e ricorsi, Die Wiederkehr Franz von Lizst.4En ese artículo, Don Luis cita
a Bauer, uno de los que volvieron a Liszt, quien dice: “Nuestros proyectos pretenden
§er cristianos; pero no lo son, El límite a la idea de culpa-expiación, y a todo viejo o
nuevo kantismo o hegelianismo. Santo Tomás, tomó en serio el ‘Mein ist die Rache’
y llamó a la pena poena medtcinalis, intervención medicinal para el mejoramiento de!
autor y el bien público. La ciencia moderna llega a los mismos resultados (pág. 23)",5
Páginas más adelante, Jiménez de Asúa dice que el fin de la pena en Liszt se divi
día según la clase de delincuentes a los que se aplican las sanciones, en intimidación,
i corrección e inocuización, que tiene hoy la misma vigencia que cuando el maestro la
¿formuló. Dice Don Luis:6estas ideas de von Liszt estaban en su llamado Programa de
/Marburgo, que tuvo como título Der Zweckgedanke ín Strafrecht, que salió en la famosa
Zéitschrift für die gesamte Strafrechtswissenchaft, vol. Ill, en el año 1883, p. 1 y ss.
La cita de ambos autores viene al caso porque de 1a lectura de la ley comentada,
surge un fuerte componente de prevención especial. Pero distinto a Liszt, nuestros
modernos ideólogos lo hacen por delitos y no por personas. La enumeración hecha
en la ley, que los comentaristas han resaltado, excluye del sistema progresivo a los
3 La teoría de Jakobs fue motivo una avalancha de trabajos, de los cuales muy pocos vale la pena leer.
Sin perjuicio que creo hay un error en ios fundamentos, la primera versión era bastante sensata. Ha
bría que ver cuántos de aquellos que criticaron al entonces profesor de Bonn, hoy dicen lo que dicen.
* Jiménez de Asúa, Luis, “Corsi e ricorsi, Die Wiedwrkehr Franz von Liszt'1, en Nuevo Pensamiento
Penal, año 1, n.° 2, pp. 191-203. Recordemos que esta revista luego se llamó Doctrina Penal, donde
estaban, entre otros, Bacigalupo y Rlghi. Fue cerrada luego del golpe militar de 1976, momento en el
que casi todos se exiliaron, unos en Alemania y otros en México, con ei agregado de que a Righl se le
aplicó la extinción del dominio y de la nacionalidad, pasando.todo a un organismo especial creado por
el decreto del entonces presidente de facto Videla.
s Ibidem, p. 48.
* Ibidem, p. 49,
E d g a r d o DONNA P r ó lo g o
autores de ciertos delitos que entran en la llamada “lucha contra el crimen” y que no
guarda relación entre ellos, Por ejemplo, los homicidios agravados y el narcotráfico o
los delitos sexuales. Siguiendo con los ejemplos, sobre estos delitos solo se parte de
que los condenados siempre reinciden, seguramente basados en estadísticas pre
sentadas en estudios televisivos. Estas conclusiones, se deben a que en la Argentina
hace tiempo no hay una criminología empírica que nos diga, desde ese campo, algu
nas cosas que sí sé pueden saber; que incidencia tienen los jóvenes en delitos y en
cuáles de ellos; que incidencia tienen las personas extranjeras en los delitos y cuáles.
En el caso de los homicidios cuál fue el contexto y las razones del hecho. No es lo
mismo un homicidio en un partido de truco, en el cual el alcohol ha tenido incidencia,
que uno pensado fríamente para hacerse de la herencia de la persona o por precio.
O como dice el inspector Morse: “sexo, siempre es por sexo".7Tampoco hay estudios
serios de la incidencia del alcohol en este tipo de delitos de sangre, como se decía
en una época. Por lo menos y como dice Morse, deberían darse cuenta de que 'la
gente mata por razones reales”.
La ley comentada sigue, sin duda, con el criterio antes expuesto, la división de
Liszt en el Programa de Marburgo. Tomada la decisión que las personas, en los ca- j j
sos enumerados estarán todo el tiempo de la condena en la cárcel, como si 20 años
pasaran rápidamente y casi ni se sintieran, sólo cabe esperar que la ley próxima exija
que las prisiones sean un lugar para que estas personas trabajen, en serio, estudien,
en serio, y no miren el techo marcando las paredes como Edmundo Dantés.8 Pero no
se crea esto, las cárceles son en Argentina una porquería y no porque no se invierta
dinero en ellas.
111. 2. La privatización del Derecho penal. Y, si uno va un poco más a fondo encontra
rá, quizás, las razones de este regreso a ideas del positivismo naturalista; la privati
zación del derecho penal.
La privatización ya se ha hecho con !a ley que sanciona el Código Procesal Penal
de ía Nación, que se dice, con supina ignorancia, que es acusatorio, no aclarando
cuái de las veinte clases de este sistema es. Es que es adversaria! o, mejor, en cas
tellano, de adversarios. La modernidad de este sistema ya aparece en la crítica de
Gans, discípulo de Hegel, o sea en 1840 más o menos, o en la ópera Lohengrin, de
Wagner, también de esa época, tomada a su vez de cuentos -por decirlo así para
7 Si alguien no conoce a! inspector Morse, lamento mucho, pero no estoy para explicar estas cosas.
Nuestros juristas modernos deberían conocerle.
a Tampoco he de decir quién era este sujeto.
14 I
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 .s s a r e f o r m a d a s e g ú n l e v n .° 2 7 . 3 7 5
mejor comprensión- antiguos del norte de Europa. En esta última obra, si a la pobre
Elsa de Bravante no la defiende el joven Lohengrin, le condenan por homicidio, pero
como el joven gana la batalla, la absuelven y con gloria, Lo que no sabemos, porque
el moderno sistema adversarial no lo permite, es si fue o no la autora del hecho im
putado. Personalmente creo que no,, porque le tengo simpatía, más si la que canta la
ópera es Anjia Harteros,
Pero dejando a la pobre Eisa, que no debería estar presa, aunque en realidad la
pena era de muerte, el problema está en que, en nuestra legislación, distinta a EE.
UU. o Alemania -países que.creo no se pueden considerar atrasados-, en los que el
; querellante no existe, se copia, como siempre, mal. Este querellante es la víctima que
entra al proceso porque el gobierno y el legislador desconfía de los fiscales, a punto
: tal cue siguen, como en el sistema de Oderigo y Jofré, necesitados de la confesión,
í l f j i otros términos, sin la confesión, como dice el Inspector Morse es difícil descubrir
Jqgl homicida, cuando ya la víctima ha muerto, como bien se sabe.
Al entrar la víctima ai proceso, entra la venganza, y desde la perspectiva de ella
¿tienen razón. Lo mejor que puede pasarle al homicida es la muerte. La palabra justicia
i;acá equivale a venganza. Y la venganza no tiene límites. Claro está que la venganza,
i por ser "acción positiva de una voluntad particular, se convierte en una nueva lesión:
| con esta contradicción cae en el progreso infinito y es heredada ¡limitadamente de
generación en generación”.9 La venganza aparece cuando no hay Estado o cuando
solo hay una fachada de él. Y esta ley responde a eso, porque en el Estado rige ia
vcíun.lad general y no la Individual. Vuelvo a Hegel:
A quien sufre la injusticia, por el contrario, ésta [la pena de los jueces] no se ¡e aparece en
su limitación cuantitativa y cualitativa, sino simplemente como injusticia; en la compensa
ción puede, por lo tanto, abusar de sus fuerzas, ¡o que conduciría, a su vez a una nueva
injusticia. En los pueblos incultos la venganza es imperecedera, tal com o ocurre con los
árabes, donde sólo puede ser sofocada por una fuerza superior o por la imposibilidad de
su ejercicio,10
Y acá está el problema que refleja la ley comentada, acorde con todo lo que se ha
¿ dicho más arriba. Esta limitación de derechos, solo para algunos delitos es abierta-
feriente arbitraria, como lo es la venganza fruto de un cuasi Estado.
i Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Principios de la Filosofía del Derecho, ed. Edhasa, Barcelona, 1999,
f; Obs. 6 102, p. 192.
I 15
EDGARDO DONNA P r ó lo g o
Los juristas modernos de este Estado olvidan que la persona nunca puede ser m
medio para fines de los otros (Kant), y que las personas no deben ser tratadas como i
perros (Hegel). I
II 1.3. El enemigo, Fuera de toda lógica y lejos, muy lejos de Jakobs -nunca imaginó i
estas normas de acá-, la ley crea enemigos a los cuales se íes impone penas y luego, i
mientras más daño se les haga, mejor, 1
Pero, el delincuente, mal que les pese, es un ciudadano que violó la ley y habrá %
que imponer la pena que corresponda, luego de un juicio justo con defensa idónea ■
:
-y esto de idónea debe ser de verdad-, en donde la pena la dicten jueces probos y \
sin miedo a presiones, y donde el error está ínsito al sistema, ya que son humanos, |
Luego, en la ejecución de la pena, el Estado deberá tratarlos como personas y J
buscar, dentro de lo posible, que trabajen, se eduquen -quizás no pudieron hacerlo j
por razones varias, entre otras porque !a educación en este país, salvo excepciones, |
está en manos de gente no muy competente-, y eso les juegue a su favor (Kóhler) y I
que, de a poco, cualquiera sea el delito, se integren como un ser más a la sociedad J
civil, con sus virtudes y defectos, No más que eso, ni menos. ]
El delincuente no es un enemigo, es un ciudadano. ¿Es tan difícil pensar esto? J
IV. Antes de terminar este prólogo, a este muy buen comentario a la ley de ejecu
ción de la pena privativa de ia libertad, debo recordar que una de las características :¡
de las personas es la igualdad, como forma de su reconocimiento (Fichte), Y que,
por esas cosas del destino, Don Juan Bautista Alberdl, que fue quien delineó la JJ
Constitución Nacional, tuvo la buena idea de introducirla en la ley fundamental, no j j
sólo en un artículo (14 CN) sino en todo su contexto. Claro, el pobre hombre había 1
estudiado que había que saiir del estado de salvajismo, de 1a Edad Media, heredada J
de los españoles y de los curas, como decía Jefferson,11 y una de esas formas era J
eliminar ia diferencia entre los humanos. No habrá más plebeyos y señores, sino j
ciudadanos. Luego, permítanme los autores de este comentario, esa ley, en la parte J
criticada, afecta esa igualdad, luego está en contra de ella, luego, es inconstitucional, |
así de simple.
En Buenos Aires, en febrero de 2019 '
Profesor Dr. Edgardo Donna ¡
Profesor Consulto Universidad de Buenos Aires, j
16 |
/ .
Tabla de referencias
positivas y que sirvan para alejar al sujeto del delito una vez que recupere su liber
tad. Dicho de otro modo, el nuevo sistema no da razones para esforzarse e intentar
mejorar a quienes fueron condenados o condenadas por alguno de los delitos allí
enumerados.
Es claro que quien diseña la política criminal es eí Congreso de la Nación y aN
ejercer dicha facultad puede optar por. uno u otro camino. La reducción de benefi
cios y el establecimiento de mayores requisitos para que las personas privadas de
la libertad puedan acceder a regímenes dé ejecución de la pena menos rigurosos
no resulta por sí mismo inconstitucional. Sin embargo, permítasenos dudar acercál
de los efectos que esta reforma generará, pues no sólo no está en absoluto clarol
que constituya un instrumento efectivo para mejorar el problema de ios altos índices¡
delictivos que se presentan en nuestro país, sino que tampoco se sabe si puede se|
contraproducente para alcanzar el objetivo preventivo especial que supuestamente ¡
debería buscarse a través de la ejecución de la pena privativa de la libertad. 1
Lamentablemente, la política legislativa argentina incurre en un defecto muy fre- J
cuente. Contamos con numerosos institutos y regímenes legales que nunca termi- .1
nan de ímplementarse adecuadamente, y en lugar de concentrar tos esfuerzos en ;
aplicar las leyes que ya tenemos, siempre aparece la reforma legislativa como una ;
especie de solución mágica de los problemas. Cuando se sancionó la ley n ° 27,37íf
i
la ley n,° 24,660 ya había cumplido más de veinte años de vigencia y, sin embargo;
en muchísimos aspectos nunca se implemento correctamente. Basta con recorrer
los diferentes establecimientos carcelarios para observar la falta de recursos con
los que debe afrontarse la cuestión penitenciaria y las dificultades que diariamente
se presentan para una aplicación real y efectiva del tratamiento penitenciario, pese
al esfuerzo de muchas personas que trabajan en ese ámbito. Allí debía ponerse
la atención, pero una vez más el legislador optó por una solución demagógica y
simplista.
Pues bien, esta ley comentada está dirigida, esencialmente, a quienes se des
empeñan profesionalmente en una disciplina tan específica y compleja como es el i
Derecho Penitenciario, Se trata de una rama jurídica integrada por disposiciones de
muy diferente naturaleza; una simple lectura de la iey permite advertir que contiena
normas que determinan el sentido y la duración que tienen las penas privativas d(j
la libertad -p or ejemplo, las que regulan salidas transitorias, libertades anticipada
o mecanismos alternativos de ejecución-; otras que establecen pautas atinentes
las condiciones de alojamiento y al trato de los internos o internas; también existei
disposiciones de carácter procesal -com o las que regulan el procedimiento qu
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Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .° 2 4 .e s o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
\ :
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JAVIER E. DE LA FUENTE Y MARIANA SALDUNA
111111
I8i¡¡
Ü CAPÍTULO I
Principios básicos de la ejecución
ARTÍCULO 1
La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y
comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción
impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la com
prensión y el apoyo de ia sociedad, que será parte de ia rehabilitación mediante
el control directo e indirecto.
El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar,
de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamien
to interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.1
E[ artículo comentado nos exige realizar una muy breve referencia al problema del
de la pena, cuestión fundamenta! para el derecho penal.
--'1' Lo primero que hay que aclarar es que la posición que se adopta sobre el fin de ia
■r^pena -y en general sobre muchos de los problemas del derecho penal- se encuentra
v^pondlcionada por un criterio “valorativo” previo: la concepción de ser humano de la
se parte. Nos referimos, específicamente, a la cuestión del "libre albedrío”, es
¿ir, si ei ser humano es libre y responsable (auto-determinabie) o se encuentra pre-
Ipterminado a actuar, Se trata de un dilema que puede ser abordado desde muchos
| 29
J a v ie r e. oe LA f u e n t e Y M a r ia n a s a ld u n a CAPÍTULO I. P rin cipios básicos tíe la e|ecución
30 |
Ejecución da la pena p rivativa de la lib e rta d c o m en ta r lo a la ley n.° 24.seo r e f o r m a d a según ley n.° 2 7 .3 7 5
Afirma Cerezo Mir que "La pena es una especie del género sanción jurídica; es la más grave de las
sanciones del ordenamiento jurídico. La pena encuentra su justificación en el delito cometido y en la
- n e c e s i d a d de evitar la comisión de nuevos delitos en el futuro. La pena ha de ser justa, adecuada a la
g r a v e d a d del delito, pero además ha de sernecesaria para el mantenimiento del orden social, pues se
miento jurídico y en este sentido es retribución. No puede concebirse, en cambio, la retribución como
{a compensación del mal moral causado por el delito, pues esta compensación no es posible ni es
nacional buscarla mediante la aplicación de otro mal al delincuente. La pena al tener su fundamento en
^gravedad del delito cometido, es decir en ia medida de lo ¡lícito y de la culpabilidad, permite la expia
ción de la culpabilidad par parte del delincuente. La expiación es posible, pero no necesaria, pues no
puede ser impuesta por la fuerza. Implica la aceptación voluntaria de la pena como sanción justa del
dejitó cometido. La proporcionalidad de la pena y el delito es una exigencia de justicia y no solamente
de [a prevención general [...] Si la pena rebasa ia gravedad del delito, en virtud de las exigencias de
prevención general, el delincuente es utilizado como medio o instrumento para el mantenimiento del
orden social. Esto implica un desconocimiento de su dignidad humana. S i la pena rebasa la gravedad
del delito en virtud de las exigencias de la prevención especial, el delincuente no es utilizado como
medio o instrumento, sino considerado como un fin, siempre que se trate de curarle, corregirle o en
mendarle, No así, en cambio, si se trata de apartarle de la sociedad (inoculación). No obstante, en
aquellos casos la pena es también injusta porque rebasa la medida de la culpabilidad. La pena puede
ser, sin duda, inferiora la gravedad del delito, si la aplicación de la pena justa no es necesaria para el
mantenimiento del orden social. Si los fines de la prevención general y la prevención especial no exi-
,gen [a aplicación de la totalidad de la pena merecida, el tribunal puede aplicar una pena inferior (dentro
■■del margen de arbitrio judicial reconocido por el Código), o dejar de aplicarla (condena condicional o
suspensión de la ejecución de la pena) (Cerezo Mir, José, Derecho Penal Parte General, B de F,
Montevideo/Buenos Aires, 2008, p, 19). G il G i! expresa que "ía pena fundamentada en la gravedad de
io injusto (y de la culpabilidad) es una pena retributiva". Por otra parte, “la pena justa, proporcionada
al delito, es decir, la pena retributiva, es un requisito necesario para el adecuado efecto preventivo,
es algo claro desde las primeras concepciones utilitarias, pero ello no permite sustituir los juicios de
valor sobre los que se fundamenta esa proporcionalidad (ia teoría del delito) por el carácter útil que la
proporcionalidad proporciona, pues del carácter útil o eficaz no se pueden deducir los juicios de valor
previos cuyo respeto asegura esa utilidad”. En consecuencia, “ni la pena proporcionada a la gravedad
de lo injusto, ni la pena limitada por el principio de culpabilidad puede explicarse, por tanto, sin partir
de la pena retributiva" (Gil Gi!, Alicia, "Prevención general positiva y función ético-social del derecho
penal”, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor Doctor Don
José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, p. 23 y ss.). No obstante, aclara la autora que: “la retribución
significa hoy que la pena debe ser equivalente a lo injusto culpable, conforme al principio de la justicia
distributiva (quia peccatum est). En consecuencia, ¡a retribución no tiene nada que ver con la vengan
za, los sentimientos soterrados de odio y las reprimidas querencias ágresivas de la sociedad, sino que
es un principio limitativo. Según la idea de retribución el hecho cometido opera como fundamento y
¡imite de ia pena, debiendo ésta adecuarse al grado de injusto y de culpabilidad o, en otras palabras,
haber sido merecida tanto en su clase como en su cuantía (principio de culpabilidad)" (ob. clt., p. 25).
Por último, "a este fundamento retributivo de la pena se añaden después los fines preventivos (gene
ral y especial) que vienen indisolublemente unidos al concepto de retribución como reafirmación del
ordenamiento jurídico y que contribuyen a justificar la pena estatal [...]” (ob. cit., p. 26).
I 31
J a v ie r e. d e LA f u e n te v m a ria n a S A iD liN A CAPÍTULO I. P rin cipios básicos de la ejecución
3 Con claridad explica Antón Oneca que “el sentimiento público, que exige proporción entre delito yl
pena, queda desconcertado al ver bajo la sanción capital los hechos mínimos como los máximos, y, ■
al excederse ía medida estimada justa, la justicia pierde su prestigio. La intimidación ha de tener, pues,^j
límites, si no ha de chocar con la conciencia moral popular ante la cual la pena puede valorarse como--]
crimen" (Antón Oneca, José, La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena, ertí
Obras, Rubinzal-Gulzoni, Buenos Aires, 2002, T. II, p. 74).
32 |
Ejecución de la pena p rivativa de la liberta d comentario a ia ley n.° 24.6B0 reformada según lev n.° 27.375
Sobre el principio de resocialización en la ejecución de la pena privativa de la libertad, ver Mapelli Ca-
ffarena, Borj'a, Principios fundamentales del sistema penitenciario español, Bosch, Barcelona, 1983,
p. 131 y ss.; Salt, Marcos G., en Rivera Belras, Inakí y Salí, Marcos G., Los derechos fundamentales
de los reclusos. España y Argentina, Del Puerto, Buenos Aires, p. 169 y ss.; Righi, Esteban, Teoría de
la pena, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 245; Arocena, Gustavo A., "El tratamiento penitenciario
en el derecho argentino”, en Gustavo Arocena (dir.), El tratamiento. Resociaiizaclún del delincuente,
[ 3 3
JAVIER E. DE LA FUENTE Y MARIANA SALDUNA CAPÍTULO I. P rin cipios básicos d e la ejecución
Nos encontramos, sin lugar a dudas, ante una exigencia legal y constitucio
nal, por lo que, más allá de la teoría de la pena que se detienda, el Estad
no puede apartarse de este principio y debe ajustar la política penitenciari|
al mencionado objetivo, Dicho de otro modo, resulta sumamente válido y ne|
cesario introducirse en ía discusión relativa ai fin de ia pena, pero no pued
dejar de considerarse lo que expresamente establece nuestro sistema pena
y constitucional, En consecuencia, cualquiera sea la teoría que se adopte
debe reconocerse y receptarse el fin preventivo especial de ia ejecución d<
la pena.
Por lo tanto, una vez impuesta la pena que resulte adecuada y equitativa a (j
gravedad del injusto y a la culpabilidad del autor o ia autora y, eventual mente)
luego de que el/la juez/a haya realizado las reducciones que la ley autorizlj
por razones de prevención especial, la sanción debe comenzar a cumplirsij
y, durante la ejecución de la pena, ia idea de procurar ia resocialización de ¡
persona condenada vuelve a tomar operatividad,
Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 35 y ss., y el mismo autor en Principios básicos de ia ejecución
la pena privativa de ia libertad, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p, 61 y ss.
Conforme al artículo 104 de la ley n° 24,660, “La calificación de concepto servirá de base para la apli
cación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad,
condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto",
E je c u c ió n d e la pena p r iv a t iv a d e la lib e r ta d c o w e m t a r i o a l a l e y n ." 2 4 . s e o r e f o r m a d a s e g ú n l e y m ° 2 7 . 3 7 5
S fF 1 19 CN). Basta con tener en cuenta que la pena se impone como respuesta pro-
■pajonal al hecho ¡lícito y culpable cometido por el autor o la autora, de modo que
insultaría legítimo y constitucional exigirle a la persona condenada el cumplimiento
' aq fatotalidad de la sanción. Es decir, aun cumpliendo íntegramente la pena impues-
-í£$a, ios principios de responsabilidad por el hecho, culpabilidad y proporcionalidad se
. ¿ E n c o n t r a r í a n a salvo. Por tal motivo, no se trata de reaccionar penalmente en función
1 De acuerdo a ¡as Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos: "65. El tratamiento de los conde-
t nados a una pena o medida privativa de libertad debe tener por objeto, en tanto que la duración de la
condena lo permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a ¡a ley, mantenerse con el producto de su
JAVIER E, DE la fuente y Mariana SALDUNA CAPÍTULO I. P rin cipios básicos de la ejecución
trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estará encaminado a fomentar en e,t
el respeto de sí mismos y desarrollar el sentido de responsabilidad. 66.1) Para lograr este fin, se debe
recurrir, en particular, a la asistencia religiosa, en ios países en que esto sea posible, a la instrucción,:
orientación y ¡a formación profesionales, a los métodos de asistencia social individual, ai asesoramle
relativo al empleo, al desarrollo físico y a la educación del carácter moral, en conformidad con las necÉ
dades individuales de cada recluso. Se deberá tener en cuenta su pasado social y criminal, su capaclc
y aptitud físicas y mentales, sus disposiciones personales, la duración de su condena y las perspecílv
después de su liberación, 2) Respecto de cada recluso condenado a una pena o medida de cierta di
ción que ingrese en el establecimiento, se remitirá al director cuanto antes un informe completo relatíf
a los aspectos mencionados en el párrafo anterior. Acompañará a este informe el de un médico, a ssr^
posible especializado en psiquiatría, sobre el estado físico y mental del recluso. 3) Los informes y demás-,
documentos pertinentes formarán un expediente individual, Estos expedientes se tendrán al día y se <
siflcarán de manera que el responsable pueda consultarlos siempre que sea necesario''.
Recordemos que la ley n.° 24.660 establece que “La capacitación laboral del interno, particularmente te
de los jóvenes adultos, será objeto de especial cuidado. El régimen de aprendizaje de oficios a Imp
mentar, será concordante con las condiciones personales del Interno y con sus posibles actividades^
futuras en el medio libre" (art. 114, LEP). También se dispone que “Se promoverá la organización
sistemas y programas de formación y reconversión laboral, las que podrán realizarse con la participa^
ción concertada de las autoridades laborales, agrupaciones sindicales, empresarias y otras entídade
sociales vinculadas al trabajo y a la producción” (art. 115, LEP). Y que "Los diplomas, certificados!
constancias de capacitación laboral que se expidan, no deberán contener referencias de carácter pe
nitenciario" (art. 116, LEP),
De acuerdo al artículo 106 de la ley n.° 24.660, "El trabajo constituye un derecho y un deber del Inteno..;
Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación1'.
36
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a d e la lib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 .6 6 a r e f o r m a d a según le v n .° 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 2 /
El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por íacondena
o por la ley y ias reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá
con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones
que su condición legalmente le Impone.
.Lo primero que corresponde destacar, tal como se encuentra expresamente esta-
Éecido en el presente artículo, es que la persona condenada no pierde todos los
ifepschos que como ser humano y ciudadana le corresponden, sino exclusivamente
aquellos que han sido expresamente restringidos por la sentencia.
Í Es claro que la condena a una pena privativa de la libertad implica una restricción ai
derecho fundamental de la libertad ambulatoria, pues en eso consiste precisamente
10 El artículo 133 de la ley n,° 24,660 establece que “Todas las personas privadas de su libertad tienen
derecho a la educación pública. Ei Estado nacíona!, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aíres tienen la responsabilidad indelegable de proveer prioritariamente a una educación integral, per-
V manente y de calidad para todas las personas privadas de su libertad en sus jurisdicciones, garantl-
■; zando ia Igualdad y gratuidad en el ejercicio de este derecho, con la participación de ¡as organizacio
nes no gubernamentales y de las familias. Los internos deberán tener acceso pleno a la educación en
todos sus niveles y modalidades de conformidad con las leyes 26.206 de Educación Nacional, 26.058
de Educación Técnico-Profesional, 26.150 de Educación Sexual Integral, 24.521 de Educación Supe
rior y toda otra norma aplicable. Los fines y objetivos de la política educativa respecto de las personas
privadas de su libertad son idénticos a los fijados para todos los habitantes de la Nación por la Ley
de Educación Nacional. Las finalidades propias de esta ley no pueden entenderse en el sentido de
alterarlos en modo alguno, Todos los internos deben completar la escolaridad obligatoria fijada en la
ley",
11 Según el artículo 168 "Las relaciones del interno con su familia, en tanto fueren convenientes para am
bos y compatibles con su tratamiento, deberán ser facilitadas y estimuladas. Asimismo se lo alentará
para que continúe o establezca vínculos útiles con personas u organismos oficiales o privados con
personería jurídica, que puedan favorecer sus posibilidades de relnserción social.
J a v ie r E. DE l a f u e n t e v M a r ia n a s a ld u n a CAPITULO I. P rin cipios básicos de la ejecución
El artículo 12 deí CP dispone; "La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente i|
Inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, ia que podrá durar hasta tres años más, si así |
resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dui
la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ello!
por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a ¡a cúratela establecida por el Código Civil para
incapaces''.
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d com entario a l a l e y n .° 24.660 refo rm a da segú n ley n . ” 27.375
1o. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado o la penada aunque
provenga de elección popular; 2o. La privación del derecho electoral; 3o. La incapacidad
para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; 4o. La suspensión del goce de toda
jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes
que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asis-
tencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de
dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando la persona condenada no tuviere
parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indem
nizaciones fijadas.13
b) Por otra parte, la imposición de una pena privativa de la libertad mayor a los
tres años también produce, como consecuencia accesoria, ia privación, mien
tras dure la pena, de la patria potestad,14 de la administración de los bienes
: y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Es por ese motivo
: que una vez firme la sentencia, el juzgado o tribunal efectúa una comunicación
al juzgado en lo civil de turno, con la finalidad de que se inicie un expediente
de cúratela,15
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que “La suspensión del pago del beneficio
que consagra el art. 19, inc. 4, del Código Penal, mientras el beneficiario está privado de su libertad o
cumpliendo la pena en libertad condicional, no genera un enriquecimiento sin causa a favor del ente
provisional. Para que se afecten derechos adquiridos en materia previsional, es menester, o que se
deniegue al afiliado la aplicación de una ley vigente al momento del cese que le concediera el derecho
que pretende o bien que se le arrebatare un beneficio legítimamente acordado" (CSJN, "Mitivie, Carlos
Miguel c/ Nación Argentina instituto de Ayuda Financiera para Pago de Retiros y Pensiones Militares",
Fallos 312:2315).
El artículo 702 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que "El ejercicio de la responsabi
lidad parental queda suspendido mientras dure: [...] b) El plazo de la condena a reclusión y la prisión
por más de tres (3) años1'.
Respecto de estas consecuencias accesorias previstas para las penas privativas de la libertad, el
máximo tribunal nacional ha ratificado recientemente su constituclonalidad en el fallo “G. C., C.M. y
otro", resuelto el 11-5-2017, Allí, los jueces de la Corte consideraron que “ios argumentos esgrimidos
por el a quo en modo alguno logran poner de manifiesto que las consecuencias legales impuestas a
los condenados a penas privativas de la libertad superiores a tres años puedan ser calificadas como
un trato inhumano o contrario a la dignidad del hombre. Aun si se deja de lado la discusión de dere
cho común relativa a si la accesoria impugnada constituye una ‘pena’ en sentido estricto o una mera
| 39
JAVIER E. d e l a f u e n t e Y M a r ia n a SALDUNA CAPÍTULO i . P rin c ip io s básicos de la ejecución
'consecuencia' de carácter tutelar que acompaña a las penas más graves, las razones dadas por et
sentenciante para calificar la injerencia en cuestión como ‘indigna’ no resultan convincentes. Anté&v
bien, ellas se apoyan solo en valoraciones particulares de los magistrados que divergen de las que
fueran plasmadas por el legislador en ia normativa en examen, De este modo, el a quo se ha apartado
dei criterio constante de este Tribunal, de conformidad con el cual la declaración de InconstitucicK
nalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones a encomenda
a un tribunal de justicia, y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última
ratio del orden jurídico, por ]o que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precept“
conduzca a ía convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitución""
invocados (ver doctrina de Fallos: 319:3148; 328:4542; 329:5567; 330:855; 331:2799, entre mucho
otros)” (considerando 6o). También afirmaron que "en esta misma dirección, ia decisión apelada pon;
en cuestión los criterios de política criminal y penitenciaria establecidos por el legislador sin aport
una justificación convincente con relación a su incompatibilidad con la Constitución Nacional. En es’"
sentido, corresponde recordar que la ley 24.660, de ‘Ejecución de la pena privativa de la libertad^
tuvo como uno de sus objetivos primordiales adecuar la legislación penitenciaria a los nuevos está'
dares en materia de derechos de los penados, tal como lo señaló este Tribunal entre otros, en Fallos
327:388 (ver esp. considerando 17 del voto mayoritario). Dentro de este esquema, a partir de dicha ley,;,
no solo no surge objeción alguna con relación al artículo 12 del Código Penal, sino que en ella explíc|
tamente se reglamentó cómo debía proveerse a la representación del condenado en ios términos da;
dicha regla (ver loe. cit. artículo 170). Asimismo, y con el-elaro objetivo de evitar que la consecuencia
examinada pudiera obstaculizar de algún modo el reingreso a la vida social del penado, la ley referida
ordena que las inhabilitaciones del artículo 12 del Código Penal queden ‘suspendidas cuando el cor
denado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional o la libertad asistida' (ver loe. ci
artículo 220)1’ (considerando 7o). También se hizo referencia al nuevo Código Civil y Comercial de |i
Nación, a! sostener que "resulta oportuno destacar que el texto del nuevo ordenamiento civil revela
subsistencia de la decisión legislativa en favor de asignar efectos a la regia del artículo 12 del Códigá
Penai. Así, al regular las restricciones al ejercicio de los derechos y deberes del progenitor condenad
la nueva normativa sustituye el artículo 309 del código civil derogado, y establece, en análogo sen
tido, que '0 ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure b) el plazo,
de la condena a reclusión o prisión por más de tres años [...]' (ver Artículo 702 inc. b), Código Civil
Comercial de la Nación). Del mismo modo, en lo atinente a las restricciones a la capacidad para la
administración de los bienes, si se tiene en cuenta que el nuevo marco normativo les ha asignado un'
carácter estrictamente excepcional (ver, especialmente, artículos 31 y ss, del Código Civil y Comerci
de la Nación), difícilmente pueda sostenerse la argumentación de la cámara con relación al carácter
cruel, indigno o infamante de la cúratela a la que queda sujeto eí penado" (considerando 8°), A su vez,
los jueces expresaron q u e ,.] por lo demás, no puede perderse de vista que la reforma legislativa del
nuevo Código Civií y Comercial de la Nación tiene entre sus finalidades primordiales propender a I
adecuación de las disposiciones del derecho privado a los principios constitucionales y, en particular,,
a los tratados de derechos humanos y derechos reconocidos en el bloque de constltucionalidad, lo?
cual necesariamente incluye tanto las disposiciones en materia de restricciones a la capacidad coma
la mejor protección del interés superior del niño (ver los Fundamentos del Anteproyecto de Código CivK
y Comercial de la Nación, punto 1, 'Aspectos valorativos': 'Constitucionalización del derecho privado’)11
(considerando 9o). Finalmente, se concluyó que "por las consideraciones expuestas el pronunciamien
to que declara la ¡nconstitucionaüdad de la segunda y tercera disposición del artículo 12 del Código
E je cu c ió n de la pena p riv ativ a de ia lib e rta d c o m e n ta rio a. l a le v n.' 24,550 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n 3 2 7 .3 7 5
portante relacionada con uno de los aspectos del principio de legalidad que rige
pinte la ejecución de la pena. Las normas y reglas que debe observar la persona
"ndenada durante su permanencia en la prisión deben encontrarse perfectamente
¡tablocidas en la ley o en los reglamentos correspondientes, Ello implica, por ejem-
3, que no puede ser sancionada si la norma cuya infracción se le reprocha no se
¡entraba vigente con anterioridad y si no tuvo la posibilidad de conocería.16 Es
lamente por ese motivo que al ingresar al establecimiento se le debe proporcionar
interno o interna información escrita y oral en cuanto a jas regias y normas que
,e observar en la unidad, pon el objeto de que pueda conocer perfectamente sus
bcbós y sus deberes,17
ARTÍCULO 3
La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
estará sometida al permanente controi judicial. El juez de ejecución o juez com
petente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los trata
dos internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los
condenados no afectados por la condena o por la ley.
Penal se apoya en fundamentos aparentes Y no constituye derivación razonada del derecho vigente
y, en consecuencia, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido en los términos de
la doctrina sobre arbitrariedad de sentencia”.
. Con relación al régimen disciplinario, eí artículo 84, LEP, dispone: "No habrá infracción ni sanción
disciplinaria sin expresa y anterior previsión legal o reglamentaria".
De acuerdo al artículo 66, LEP; "A su ingreso al establecimiento el interno recibirá explicación oral e
información escrita acerca del régimen a que se encontrará sometido, las normas de conducta que
deberá observar, el sistema disciplinario vigente, ios medios autorizados para formular pedidos o pre
sentar quejas y de todo aquello que sea útil para conocer sus derechos y obligaciones. Si el Interno
fuere analfabeto, presentare discapacidad física o psíquica o no comprendiese el idioma castellano,
esa Información se ie deberá suministrar por persona y medio idóneo",
Javier E. de la fuente y Mariana sAiouNA CAPÍTULO I. P rin cipios básicos de la ejecución
18 Respecto del principio de judicialización, ver Sa.it, Marcos G., Los derechos fundamentales..., ob,¡
cit., p. 213 y ss. y Arocena, Gustavo A., Principios básicos de la ejecución de la pena privativa de las
libertad..., ob. cit., p. 119 y ss.
42 I
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la l i b e r t a d c o m e n ta rio a l a le v h ° 2 4.6 60 h e fo b m a d a se g ú n le v n .° 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 4
Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena:
Tai como surge del artículo 77 de la ley n.° 24.121, ya en el año 1992 se había dispuesto crear "dos
(2) cargos de médico, dos (2) cargos de médico psiquiatra, dos (2) cargos de psicólogo y cuatro (4)
cargos de asistente social para el equipo interdlsclpiinario de los Juzgados Nacionales de Ejecución
Penal de la Capital Federal”. No obstante, recién en el año 2017 -es decir, 25 años después-, los
cargos fueron efectivamente cubiertos.
La citada ley n.° 24,121 dispuso la creación de “diecisiete (17) cargos de secretario de primera instan
cia para las oficinas que establece ei artículo 29, párrafos tercero y cuarto de la ley orgánica respectiva
en ias unidades penitenciarias números 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 26, 30 y 32”. No
obstante, recién se les tomó juramento a los/las funcionarios/os designados/as en el año 2017.
JAVIER E, OE LA FUENTE V MAR! AMa SALüUNA CAPÍTULO I. P rin cipios básicos de la ejecución
a) Por un lado, como una consecuencia propia del aludido principio de "judida-jl
lización", el/la juez/a debe intervenir en cualquier caso en el que se verifique o se %
denuncie la vulneración de algún derecho de la persona condenada. Se trata de u n d j
disposición sumamente amplia que simplemente pone en evidencia ia principal fu n ||
ción del juzgado a cargo de la ejecución de la pena.21 La intervención judicial p u e d |Í
iniciarse de oficio, por ejemplo, si durante una entrevista con un interno o interna o e n l
una visita carcelaria se advierte la violación de ciertos derechos; a pedido del propio j
interno o interna, de alguna persona allegada o de cualquiera de las partes. j
Nuevamente debemos insistir en que el/la juez/a es el/la encargado/a de velar|
por el respeto de las garantías y derechos fundamentales de la persona privada de la
libertad, incluso cuando se trata de decisiones que forman parte de la competencia;
asignada a la autoridad penitenciaria. Así, por ejemplo, .si bien la facultad de deter--1
minar el lugar o sector de alojamiento de a persona, como’regia genera!, es adminis--
lÉIÉiiÉiÉ
trativa, ello de ninguna forma implica que el juzgado no deba intervenir en caso de
que la decisión resulte arbitraria. Lo mismo ocurre con las resoluciones atinentes a
las calificaciones que se asignan al interno o interna -conducta o concepto- o re.at:-
vas al avance o retroceso en los diferentes períodos y fases de la progresividad, que
también forman parte de la competencia de la administración, pero se encuentran *
sujetas a! correspondiente control judicial. 1
b) Sin perjuicio de ello, expresamente se establece que cualquier decisión que im
plique el egreso de la persona del ámbito de la administración penitenciaria debe
ser tomada por el juzgado competente, Ello supone, en primer lugar, que es el/la
juez/a quien debe decidir y, en su caso, autorizar las salidas transitorias (art. 16 y
-3
21 En el mismo sentido, ei artículo 4 9 3 del C P P N dispone que “El juez de ejecución tendrá competencia '
para: 1o) Controlar que se respeten todas las garantías constitucionales y tratados internacionales
ratificados por la República Argentina, en el trato otorgado a los condenados, presos y personas
sometidas a medidas de seguridad’’.
44 |
J
E je c u c ió n do ia pena privativa de la lib e rtad c o m e n t a r io a l a l e v n .° 2 1 .6 6 0 a t F o a M A D A s e g ú n ley n .° 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 5
El tratamiento del condenado deberá ser programado, individualizado y obli
gatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el
'; trabajo..
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario.
Deberá atenderse a las condiciones personales del condenado, y a sus inte
reses y necesidades durante la internación y al momento del egreso.
El desempeño del condenado, que pueda resultar relevante respecto de la
ejecución de la pena, deberá ser registrado e informado para su evaluación.23
22 Conforme al artículo 147, LEP, “El Interno podrá ser trasladado a un establecimiento penitenciario
especializado de carácter asistencial médico o psiquiátrico o a un centro apropiado del medio libre,
cuando la naturaleza del caso así lo aconseje. En el segundo de los supuestos se requerirá previa
autorización del Juez de ejecución o juez competente, salvo razones de urgencia, En todos los casos
se comunicará ia novedad de inmediato al magistrado interviniente'1.
24 Según e! artículo 79, LEP, “El interno está obligado a acatar las normas de conducta que, para posibfg
litar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su relnserción social, determíll
nen esta ley y los reglamentos que se dicten’’.
25 De acuerdo al articulo 106, LEP, “El trabajo constituye un derecho y un deber del Interno. Es una de'J
las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación". 1
46
E je c u c ió n d e la p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n . ' 2 4 , seo r e f o r m a d a s s g ú n l e y ñ .» 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 6
El régimen penitenciarlo se basará en la progresividad, procurando limitar
la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en
lo posible y conforme su evolución .favorable su incorporación a instituciones
abiertas, semiabiertas, o a secciones separadas regidas por el principio de
autodisciplina.
, Las acciones a adoptar para su desarrollo deberán estar dirigidas a lograr
e! interés, la comprensión y la activa participación del interno. La ausencia de
ello será un obstáculo para el progreso en el cumplimiento de la pena y los
beneficios que esta ley acuerda,28
48 |
E je c u c ió n de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n . " 2 4 . 6e o h e f o f m a o a s e g ú n l e v n . ' 2 7 .3 7 5
flrtos regímenes como las salidas transitorias {art. 16 y ss.) o la semilibertad (art. 23
yss.).
Por último, existe otro aspecto sumamente relevante del régimen de progresividad
■■'que se vincula con la supervisión y el control de! interno o interna. La persona conde-
■Jurada va transitando por diferentes períodos, en los que se conceden más beneficios,
■.^pero lo importante es que debe existir un control y una supervisión en cada una de
' -^ias etapas, de modo que se evalúa el desempeño que la persona tiene y si respeta
y p no las pautas establecidas. Dicho de otro modo, se entiende que es conveniente
^.' -que antes de producirse la libertad de ia persona condenada, por el vencimiento de
¿ ta pena, se la someta a regímenes de control estricto para analizar si se encuentra o
^ _r.no on condiciones de respetar las normas impuestas. El ejemplo más gráfico es el de
¿.¿jías salidas transitorias (arts, 16 y ss.), que permiten al condenado egresar por ciertos
^períodos de tiempo de la unidad, bajo ciertas condiciones muy rigurosas, cuya ob-
í^srvancia debe ser debidamente vigilada,
Debido a que las diferentes actividades que conforman el tratamiento penitenciario
..tienen por finalidad revertir aquellos aspectos que han llevado a la persona condenada
^ c o m e te r el delito, es claro que al diseñar su contenido y determinar los objetivos que
¡be cumplir, se debe tener en cuenta su particular situación y también hay que darle
irticipación, de modo que puedan conocerse sus problemas, inquietudes, sus ha-
jdades y sus proyectos personales, pues de io contrario el tratamiento estará des
do al fracaso. Es por ese motivo que la ley dispone que “Las acciones a adoptar
JAVIER £. de LA fu en te V MAflWNA SALDUNA CAPÍTULO i. P rin cipios básicos de la ejecución
m
E je cu c ió n de ía pena p riv a tiv a de la lib e rta d comentarios la ¿.ey n.° ? 4.660 re fo rja d a según ley n * z j 375
pi-U
| ; ARTICULO 7
jo Conforme al artículo 56 ter, “En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el
Título III del Libro Segundo del Código Pena), se establecerá una intervención especializada y adecua
da a las necesidades del interno, con el fin de facilitar su reinserción al medio social, que será llevada a
- cabo por el equipo especializado previsto en el inciso 1} del artículo 185 de esta ley. En todos los casos,
: al momento de recuperar la libertad por el cumplimiento de pena, se otorgarán a la persona conde-
[_ nada, un resumen de su historia clínica y una orden judicial a los efectos de obtener una derivación a
; un centro sanitario, en caso de que sea necesario". El artículo 56 quáter, por su parte, dispone que
i "En los supuestos de condenados por delitos previstos en eí artículo 56 bis, la progresividad deberá
; garantizarse a partir de la implementación de un régimen preparatorio para la liberación, elaborado
■ a través de un programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito
cometido, que permita un mayor contacto con el mundo exterior. Un año antes del cumplimiento de la
condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios
y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individuali
zada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho régimen. En éste,
¿¿á. ^os *res (3) primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado
para la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento durante
un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en los últimos tres (3) meses el condenado accederá a la po
sibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento penitenciario sin supervisión.
En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a ias doce (12) horas”.
JAVIER E. DE LA FUENTE Y MARIANA SALDUNA CAPÍTULOI. Principiosbásicosdelaejecución
■II
31 Artículo sustituido por artículo 4 de la ley n.° 27,375, BO 28-07-2017..
32 El artículo 87 del decreto n.° 396/99 dispone que "El Servicio Criminológico estará constituido por p'u
fesionales con título habilitante que acrediten, además, su especialización o versación en cnmlnoloya
y en disciplinas afines. Formarán parte de él, por ío menos, un psiquiatra, un psicólogo y un ae-ro-'te ■
social, a los que se incorporará, en lo posible, entre otros, un educador y un abogado". Conforme aíJt
artículo 88 del mismo decreto, "El responsable del Servicio Criminológico será el profesional un¡ver-^
sitario que acredite especialización universitaria en criminología o en ciencias penales”, Por su parteé
el artículo 89 prescribe que “Cuando la cantidad de Internos a considerar lo requiera, se aumer:ara
ei número de profesionales para que el Servicio Criminológico pueda funcionar en equipos, ya sfia_|
durante el Periodo de Observación o para el seguimiento del tratamiento del Interno”.
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n ." 24.660 r e f o r m a d a s e g ú n lev n .° 2 7 . 3 7 5
gjimen de ia progresividad débe ser decidido por el/la director/a del establecimiento,
;gue es quien preside el Consejo Correccional.34 Es decir, el avance de ¡a persona
ia Las funciones de este órgano se encuentran establecidas en el decreto n.° 396/99. Conforme al ar
tículo 85, "El Servicio Criminológico es el organismo multidisciplinario que tiene la misión esencial de
contribuir a la individualización del tratamiento del interno conforme lo dispuesto por el artículo 1o de
la ley n.° 24.660". Asimismo, el artículo 86 dispone: “Son funciones del Servicio Criminológico: a) Rea-
[izar las tareas correspondientes al Período de Observación; b) Verificar y actualizar el programa de
tratamiento indicado a cada interno; c) informar en las solicitudes de traslado a otro establecimiento,
de libertad condiciona!, de libertad asistida y, cuando se lo solicite, de indulto o de conmutación de
penas; d) Proponer; 1) La promoción a salidas transitorias o la Incorporación al régimen de semiliber-
tad; 2) La permanencia en instituciones o secciones especiales para jóvenes adultos, de internos que
hayan cumplido veintiún (21) años; 3) El retroceso del interno al período o fase que correspondiere;
4) El otorgamiento de recompensas; e) Producir los informes médicos, psicológico y social previstos
en el artículo 33 de la iey n.° 24,660; f) Propiciar la promoción del interno, en casos excepcionales,
a cualquier fase del Período de Tratamiento; g) Participar en las tareas del Consejo Correccional; h)
Coadyuvar con las tareas de investigación y docencia del Instituto de Clasificación mediante la remi
sión, a ese solo efecto, de los informes producidos; i] Participar en las actividades de investigación
o docencia programadas por el instituto de Clasificación'', Por su parte, el artículo 90 establece que
"Los estudios, informes y propuestas a que se refiere ei artículo 86 serán fundados, previa entrevista
personal con el interno, por cada uno de los profesionales por especialidad que integren el Servicio
Criminológico”. Y el artículo 91 prescribe que “El Servicio Criminológico de cada establecimiento lle
vará un Libro de Actas foliado y rubricado por el director de! establecimiento, en el que se asentarán
los casos considerados y las resoluciones que se adopten",
34 De acuerdo al artículo 95 del decreto n.° 396/99, “El Consejo Correccional será presidido por el Di
rector del establecimiento e integrado por los responsables de: a) La División Seguridad Interna; b) La
División Trabajo; c) El Servicio Criminológico; d) La Sección Asistencia Social; e) La Sección Asisten
cia Médica; f) La Sección Educación”. El artículo 96 además dispone que: “El Consejo Correccional
contará con un Secretario permanente, designado por el Director del establecimiento, que será el
I 53
j a v ie r e. OE l a f u e n t e y M a r ia n a S A io u N A CAPÍTULO I. P rin cipios básicos de la ejecució n
encargado de coordinar las actividades, reunir los informes, redactar la documentación pertinent*
llevar eí Libro de Actas, preparar el temario de cada reunión de acuerdo a las directivas del Presidents1
y realizar toda tarea que éste le asigne”.
35 El articulo 14 bis, segundo párrafo, LEP, dispone que; "En caso de que el interno dejare de reunir a!gu- >-
na de las condiciones selectivas o cometa infracción disciplinaria grave o las mismas sean reiteradas,
el director, recibida la información, procederá a la suspensión preventiva de los beneficios acordados
en latase 3, debiendo girar los antecedentes al Consejo Correccional, quien en un plazo no mayor a
cinco (5) días, propondrá a qué fase o sección del establecimiento se lo incorporará, comunicando
tal decisión al juez de ejecución y al organismo técnico-criminológico". Por otra parte, respecto a lag
consecuencias de la comisión de infracciones disciplinarias, el art. 89 prescribe que: "El director dsl^
establecimiento, con los Informes coincidentes del organismo técnico-criminológico y del conseja -
correccional del establecimiento, podrá retrotraer al período o fase inmediatamente anterior al interno _
sancionado por falta grave o reiterada”.
54 |
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la l i b e r t a d c o m e n t a r i o a i a l e y n .° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y m e 2 7 3 7 5
ARTÍCULO 8
Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o dis
tingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o
cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento in
dividualizado, a la evolución del régimen progresivo y a las disposiciones de la ley.37
Además de ello, conforme al artículo 73, “El traslado del interno de un establecimiento a otro será in
formado de inmediato a las personas o instituciones con Jas que mantuviere visita o correspondencia
o a quienes hubieren sido por él designados”.
| 55
J a v ie r E. DE LA f ü e n te v M a r ia n a saldu na CAPÍTULO I, P rin cipios básicos de la ejecución
38 El articulo 2 de la DADDH establece que "Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los de-,
recbos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra-
alguna”. La DUDH, por su parte, dispone que 'Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cual
quier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en (a condición política, jurídica
o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un
país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido
cualquier otra limitación de soberanía" (art. 2). También establece que: "Todos son Iguales ante la ley
y tienen, sin distinción, derecho a iguai protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discrimina
ción” (art. 7). Asimismo, el artículo 24 de la CADH dispone que: “Todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley", El PIDCP, por su
parte, más allá de aclarar que “Todas las personas son Iguales ante los tribunales y cortes de justicia*
(art. 14.1,), reitera que “Todas las personas son iguales ante ia ley y tienen derecho sin discriminación a.
igual protección de ta ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas la
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económi
ca, nacimiento o cualquier otra condición social" (art. 26).
56 |
E je c u c ió n de ia pena p rivativa de la liberta d com entario a la l e v n .° 24 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 .3 7 5
Al respecto, es necesario recordar que las Reglas Mínimas de tas Naciones Unidas para el Tratamiento
de los Reclusos (Reglas Mandela) -ONU, 2015- establecen que: “Regla 2: 1. Las presentes reglas
í. se aplicarán de forma imparcial, No habrá discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento o cual
quier otra situación. Deberán respetarse las creencias religiosas y preceptos morales de los reclusos.
. 2. Con el propósito de aplicar el principio de no discriminación, las administraciones penitenciarias
. tendrán en cuenta las necesidades individuales de los reclusos, en particular de las categorías más
vulnerables en el contexto penitenciario. Se deberán adoptar medidas de protección y promoción
de los derechos de los reclusos con necesidades especiales, y dichas medidas no se considerarán
discriminatorias", En la Regla 11, por su parte, se dispone que “Los reclusos pertenecientes a catego-
: rías distintas deberán ser alojados en establecimientos diferentes o en pabellones diferentes dentro
de un mismo establecimiento, según su sexo y edad, sus antecedentes penales, los motivos de su
detención y el trato que corresponda aplicarles; por consiguiente: a) los hombres serán recluidos, en
: la medida de lo posible, en establecimientos distintos a Sos de las mujeres y, en los establecimientos
mixtos, el pabellón destinado a las mujeres estará completamente separado del de los hombres; b)
los reclusos en espera de juicio estarán separados de los penados; c) los encarceladas por deudas
u otras causas civiles estarán separados de los encarcelados por causas criminales; d) los jóvenes
estarán separados de los adultos”.
El artículo 56 ter prescribe que “En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos
en ei Título III del Libro Segundo del Código Penal, se establecerá una intervención especializada y
adecuada a las necesidades del interno, con el fin de facilitar su reinserción al medio social, que será
llevada a cabo por el equipo especializado previsto en el inciso I) del artículo 185 de esta ley. En todos
los casos, al momento de recuperar la libertad por el cumplimiento de pena, se otorgarán a la per
sona condenada, un resumen de su historia clínica y una orden judicial a los efectos de obtener una
derivación a un centro sanitario, en caso de que sea necesario”. El citado artículo 185, inciso [, exige
que los establecimientos destinados a la ejecución de la pena cuenten con “Un equipo compuesto
por profesionales especializados en la asistencia de internos condenados por los delitos previstos en
Título III del Libro Segundo del Código Penal”.
J a v ie r E. DE LA FUENTE v M a r ia n a SALDUNA CAPÍTULO I. P rin cipios básicos de la ejecución
El principio de humanidad que debe regir durante la ejecución del encierro carcelaria!
implica la absoluta prohibición de aplicar respecto del interno o interna tratos quo!
sean crueles, inhumanos o degradantes, es decir, medidas que afecten la dignidad!
de ia persona humana. La base constitucional se encuentra en el artículo 18 CN quef
prohíbe “toda especie de tormento y los azotes”, y además exige que ias c á rc e le j
de la Nación sean “sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de ios reos de¡1
tenidos-en ellas”, destacando que "toda medida que a pretexto de precaución co n fl
duzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que
autorice". Además, el principio se encuentra receptado en el artículo 5 de la DUDH;fj
artículo XXV de la DADDH;42artículo 5.2, de la CADH;43artículo 7 del PIDCP44y en ig l
CTTPCD (ONU, resolución n.° 39/46, 10-12-2984).
Respecto de este principio, es necesario realizar las siguientes observaciones:
41 Artículo 5, DUDH: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos a 1
degradantes". S
42 Artículo XXV, segundo párrafo, DADDH: “Todo individuo que haya sido privado de su libertad [...] T e'ie
derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”. j
43 Artículo 5.2., CADH: "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o de-
gradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente-^
al ser humano".
44 Artículo 7, PIDCP: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degra- í
dantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o
científicos”. 1
58 |
tí Ejecución de la pena p riva tiva de la liberta d c o m e n t a r io a l a l e y n .° 2 4 .5 0 0 r e f o r m a d a s e g l j n l e v n .° 2 7 . 3 7 5
M E! artículo 59 de la ley n.° 24,660 dispone que "El número de internos de cada establecimiento deberá
estar preestablecido y no se lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los locales
estarán siempre en buen estado de conservación. Su ventilación, iluminación, calefacción y dimensio-
nes guardarán relación con su destino y ¡os factores ciímátícos".
% Conforme al artículo 62, LEP, “El alojamiento nocturno del interno, en io posible, será individual en los
establecimientos cerrados y semiabiertos. En las instituciones o secciones basadas en el principio de
autodisciplina se podrán utilizar dormitorios para internos cuidadosamente seleccionados".
.0 Según el artículo 63, LEP, "La Administración proveerá ai interno de vestimenta acorde al clima y a
la estación, para usarla en el interior del establecimiento. En manera alguna esas prendas, por sus
características podrán resultar humillantes. Deberá cuidarse su mantenimiento en buen estado de
conservación e higiene". Además, “Al interno se le proveerá de ropa suficiente para su cama individual,
la que será mudada con regularidad” (art. 64).
Conforme al artfculo 65, LEP, “La alimentación del interno estará a cargo de la administración; será
adecuada a sus necesidades y sustentada en criterios higiénico-dietóticos. Sin perjuicio de ello y
conforme los reglamentos que se dicten, el interno podrá adquirir o recibir alimentos de sus familiares
o visitantes. La prohibición de bebidas alcohólicas será absoluta”.
ja v ie r í . DE LA f u e n t e Y M a ria n a s a ld u n a CAPÍTULO I. P rin cipios básicos t ie la ejecució n '4
4
I
de denominar a la persona condenada,49!a imposibilidad de exigiríe que use prendas •
de vestir humillantes (art. 63, ley n ° 24.660), los cuidados que deben adoptarse du- 1
rante los traslados50y la estricta limitación del uso de las medidas de sujeción,51
49 Ei artículo 57, LEP, prescribe que "La persona condenada sujeta a medida de seguridad que se aloje!'
en instituciones previstas en esta ley, se denominará interno. Al interno se le citará o llamará única- ■
mente por el nombre y apellido1'.
so Según el artículo 71, LEP, "El traslado individual o colectivo de internos se sustraeré a la curiosidad pú
blica y estará exento de publicidad. Deberá efectuarse en medios de transporte higiénicos y seguros'1,^
51 De acuerdo a la ley, "Queda prohibido el empleo de esposas o de cualquier otro medio de sujeclórí.
como castigo” (art. 74). Además, se establece que -“Sólo podrán adoptarse medidas de sujeción en',
los siguientes casos: a) Como precaución contra una posible evasión durante el traslado del internó;
b) Por razones médicas, a indicación dei facultativo, formulada por escrito; c) Por orden expresa del di
rector o del funcionarlo que lo reemplace en caso de no encontrarse éste en servicio, si otros métodos.
de seguridad hubieran fracasado y con ei único propósito de que el interno no se cause daño a st mis
mo, a un tercero o al establecimiento. En este caso el director o quien lo reemplace, dará de inmediato-
intervención al servicio médico y remitirá un informe detallado al juez de ejecución o juez competente';
y a la autoridad penitenciaria superior" (art. 75). Finalmente, se aclara que "La determinación de los'
medios de sujeción autorizados y su modo de empleo serán establecidos por la reglamentación que
se dicte. Su aplicación no podrá prolongarse más allá del tiempo necesario, bajo apercibimiento de
las sanciones administrativas y penales que correspondan por ei funcionario responsable" (art. 76).
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la li b e r t a d com entario a l a l e v n . * 2 4 .b b o r e f o r m a d a según ley n . » 2 7 . 3 7 5
a En lo que respecta al principio de humanidad, es importante recordar lo que sostuvo nuestro máximo
tribunal nacional en el caso “Verbitsky”: "Si el estado no puede garantizar la vida de los internos ni
evitar ¡as irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las políticas preventivas del delito ni
menos aun las que persiguen la reinserción social de los detenidos; es más, Indican una degradación
funcional de sus obligaciones primarlas que se constituyen en el camino más seguro para su desin
tegración y para la malversación de los valores instítucionaies que dan soporte a una sociedad justa.
A diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda
alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar ia eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la horade administrar justicia y decidir las controver
sias. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que
señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces
' limitan y valoran la política,-pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber
específico del poder judicial, ya que desconocer esa premisa sería equivalente a neutralizar cualquier
eficacia del control de constituclonalidad, Las carencias presupuestarlas, aunque dignas de tener
en cuenta, no pueden justificar transgresiones que se traducen en la falta de infraestructura edillcia,
carencia de recursos humanos, insuficiencia de formación del personal o consecuentes excesivas
poblaciones penales, ya que privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de
cumplir los principios de la Constitución y los convenios Internacionales que comprometen a ia Nación
frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el texto actual de aquélla (art, 5, inc. 2, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos). El artículo 18 de ia Constitución Nacional al
prescribir que "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
ailá de lo que ella exija, hará responsable ai juez que la autorice” reconoce a las personas privadas de
su libertad el derecho a un trato digno y humano, como así también establece la tutela judicial efectiva
que garantice su cumplimiento, La privación de libertad, al título que fuese, tiene un efecto aflictivo y
deteriorante para toda persona Institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser
inherente a su situación, .pero que de ningún modo puede tolerarse que se agrave Indebidamente. Las
cárceles en sí mismas; por sus condiciones materiales, higiénicas y de salubridad no deben agravar ei
mal inherente a la pena, ni fas autoridades ejecutarlas en forma que aumentan ese mal. El artículo 18
de ia Constitución Nacional impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respecti
vos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención
preventiva la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e inte
gridad física y moral. La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los
derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también, como se desprende del artículo 18,
ios de los propios penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema
y al que no sirven formas desviadas del contra! penitenciario. El derecho a un trato digno y humano
reconocido a las personas privadas de su libertad no sólo encuentra soporte en nuestra Constitu
ción Nacional desde 1853, sino que ha sido reconocido desde ios orígenes mismos de la legisiación
penitenciaria del país y especialmente de la propia Provincia de Buenos Aires, en cuyo Reglamento
Provisorio de la Penitenciaría de 1877, sancionado por el gobernador Carlos Casares, establecía un
régimen respetuoso de la dignidad humana sensiblemente notable para ios estándares de su tiempo.
Corresponde instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales
de todas las Instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias, con la urgencia del
I 61
J a v ie r E. DE la fu en te Y Ma r ia n a SALDUNA CAPÍTULO I. P rin cipios básicos de la ejecución
ARTÍCULO 10
La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman
el régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa,
en tanto no estén específicamente asignadas a ia autoridad judicial.
caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel»!
inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al
tado Federa!. Corresponde ordenar al Poder Ejecutivo de ía Provincia de Buenos Aires que, por inter- ;
medio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el térming|
de treinta días, un Informe pormenorizado, en e¡ que consten las condiciones concretas en que
cumple la detención, a fin de que éstos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantene
la detención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesiva
(CSJN, V. 856. XXXVIII, "Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”, 3-5-2005, Fallos: 328:1146, www.cjn.
gov.ar).
62 |
E je c u c ió n de (a pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n .° 2 4 .6 G O r e f o r m a d a s e g ú n lev n =■ 2 7 . 3 7 5
cíecidida por el/la director/a de la unidad, previo informe del Consejo Correccional,
consecuencia, quien se encuentra a cargo de aplicar efectivamente el tratamiento
jtenciario y organizar fas diferentes actividades que lo integran es la autoridad
inistrativa -Servicio Penitenciario-, También forma parte de la competencia ad
mirativa la calificación trimestral de los internos e internas, tanto respecto de la
ducta como el concepto.
;||io obstante, la circunstancia de que nos encontremos frente a una competencia
Inistrativa no implica que no se pueda acudir al juzgado de ejecución o compe
je en casos de arbitrariedad o falta de razonabilidad de la decisión.53 Portal motivo,
..¿ando la autoridad administrativa incurra en arbitrariedad en el diseño, aplicación o
'^evaluación del tratamiento penitenciario el interno o interna cuenta con la facultad de
.|¿Gudir al juzgado para que resuelva la cuestión debido al principio general previsto en
artículo 3 de la ley.
ARTÍCULO 11
Esta ley es aplicable a los procesados a condición de que sus normas no
;■ contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para
resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse serán re-
■■ sueltas por el juez competente,54
."■£1presente artículo se refiere ai ámbito de aplicación de la ley n.° 24.660 y aclara que
sus disposiciones resultan aplicables no sólo respecto de los/las internos/as conde-
- nados/as, sino también con relación a las personas detenidas sin condena, es decir,
a quienes se encuentran sometidos a encarcelamiento preventivo, en la medida en
que no afecten el estado de inocencia. En consecuencia, los institutos fundamenta-
- íes como las salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida,
¿prisión domiciliaria, prisión discontinua y semidetención,55 también deben ser aplica-
'.’dos y pueden beneficiar a personas sujetas a prisión preventiva.
Sil
¿un ¡nocente dejado en prisión (preventiva) total por el mero hecho de no haber sido condenado, a;
un Inocente gozando de'salidas transitorias o beneficiado por una semi-detención por aplicación de :
estas medidas que están previstas para los condenados?" (Cafferata Ñores, José I., "¿La ley Nro,
24.660 da cabida a una 'semiprisión preventiva o nuevas hipótesis excarceiatorias?”, en Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, Año III, n.° 7, p. 992).
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n .* 24.560 r e f o r m a d a se g ú n le y n .* 2 7 .3 7 5
56 El artículo 13 del CP dispone; “El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido
treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que
hubiere cumplido tos dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que
hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los
reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución Judicial, previo informe de la direc
ción del establecimiento e Informe de peritos que pronostique en forma Individualizada y favorable su
reinserción social
57 Conforme al artículo 54, tercer párrafo, "Ei juez de ejecución o juez competente, a pedido del conde
nado y previo los Informes del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del esta
blecimiento,'podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida siempre
que el condenado posea el grado máximo de conducta susceptible de ser alcanzado según el tiempo
de Internación”, El quinto párrafo, por su parte, establece que “Ei juez de ejecución o Juez competente
deberá denegar la incorporación del condenado a este régimen cuando considere que el egreso pue
de constituir un grave riesgo para el condenado, ia víctima o ia sociedad”,
so No se ha previsto, en cambio, una causal de excarcelación vinculada a la libertad asistida (art, 54, ley
n,° 24.660), pero en realidad dicho Instituto también debe ser aplicado a las personas procesadas
justamente por los fundamentos antes expuestos.
ja v ie r e. D ELA FUENTEv M arian aS A iD U N A CAPÍTULO !. p r in c ip io s b á s ic o s d e la e je c u c ió n
reformas, tanto dei Código Penal como de la presente ley, pero haya omitido reformar
el régimen de excarcelación relacionado con este instituto. En rigor de verdad, debería
eliminarse la causal de excarcelación, todavía incluida en el artículo 317, inciso 5, de!
CPPN y simplemente estar, con relación a las personas condenadas, a lo dispuesto!
en el artículo 11 de la ley n.° 24.660 aquí analizado.
También corresponde aceptar que el régimen de la prisión domiciliaria pueda stir
aplicado respecto de personas procesadas cuando se encuentren reunidas las con
diciones del artículo 32 de la ley -que coinciden con los supuestos enunciados en
artículo 10 del CP-59 por lo que, si la persona se encuentra incluida en alguna de I
situaciones contempladas por la ley, debe concederse dicho régimen y autorizarse
cumplimiento de la prisión preventiva en eí domicilio.
Una especial consideración debe hacerse con relación a las salidas transitorias y %
semilibertad. Lo que sucede es que, de acuerdo a lo establecido en la ley n.° 24.660,
sólo pueden acceder a dichos beneficios los internos e internas que hayan alcanzada
el período de prueba,60 pero según el reglamento respectivo antes de ser reforma
do, las personas procesadas sujetas a prisión preventiva únicamente podían avanzar
hasta la fase de confianza.61 La reglamentación aludida resultaba inconstitucional por
ignorar abiertamente lo dispuesto en el artículo 11 de la ley n.° 24.660, pues está claro |
que, en este punto, el Poder Ejecutivo se había excedido en su función reglamentaria
violando los principios de legalidad y división de poderes (arts. 18, 29, 31, 99 inc. 2 y 3
CN). Un decreto reglamentario jamás puede utilizarse para suprimir derechos contem- ■im
plados en la legislación. En ia actualidad, dicha disposición ha sido satisfactoriamente ^
modificada por el decreto n.° 1464/07, que estableció: =|
-:i
■I
59 Conforme a! artículo 314 del CPPN, “el juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a as ¿
cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, el cumplimiento de la pena de prisión rn
el domicilio". Está claro que también la norma abarca a la prisión domiciliaria del artículo 32 de la ley
n" 24,660. J
60 El régimen de salidas transitorias y semilibertad es una de las ventajas que pueden obtenerse una vo¿
alcanzado el período de prueba (art. 15, LEP). j
61 Conforme a la redacción anterior del Reglamento General de Procesados (decreto n.D303/96), “míen-
tras no recaiga sentencia condenatoria firme, el procesado podrá ser promovido sólo hasta la última ■
fase del periodo de tratamiento de la progresividad del régimen de ejecución de la pena” (art, 37,
anterior a la reforma del decreto n,° 1463/07).
66
E je c u c ió n de la p en a p riv a tiv a de la lib e r t a d comentario a la le y n »2-1.660 a e fo rm a o a según l e y n .* 2 1 375
I
f-- sentencia condenatoria no firme y la misma se encuentre recurrida sólo por la defensa, y
reúna ios requisitos previstos en el artículo 27 del Reglamento de tas Modalidades Básicas
p de la Ejecución aprobado por ei Decreto N.° 396/99, podrá ser promovido al período de
t \ prueba dei artícuio 15 de la Ley N.° 24.660.
I
. ejecutarse en prisión total, sino en semiprisión-, podría quizás hablarse de semiprisión preventiva, Y si
;■ ■' témpora! exigido por la ley. Antes de ello, en cambio, resultará problemático estable-
por el mismo motivo, durante la ejecución de la pena que se espera, el agente podría gozar de salidas
5 ' cortransitorias
el monto (art.
de pena probable,
16), este beneficio excepto en aquellos
también deberá ordenamientos
serie acordado en alivio deprocesales en ios
su encarcelamiento
;queprocesal” (Cafferata
el pedido Ñores,José
de sanción debeI., "¿La
ser ley Nro. 2 4 .6con
efectuado 6 0 ..ob. cit., p. 994).
la acusación, antes de la iniciación
Ü» Ver Cafferata Ñores, José I. "¿La ley Nro, 24.660...", ob. cit., p. 995.
|r? ' 64 Aunque en rigor de verdad, es poco probable que en esos momentos tan iniciales del proceso la
| persona imputada ya se encuentre en condiciones legales de acceder al beneficio de las salidas tran
sitorias. Por lo general esto ocurrirá recién en las fases finales. I 67
JAVIER £. DE I A e u e n te Y'M AR IANA SALDUNA CAPÍTULO !. P rin cipios básicos de la ejecución
del juicio, pues en ese caso sí existirá un monto de sanción sobre el cual computar el
aludido requisito temporal.
ARTÍCULO 11 BIS
La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo
cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando
se sustanGie cuaiquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la
persona condenada a:
a) Salidas transitorias;
.fa) Régimen de semiiibertad;
c) Libertad condicional;
d) Prisión domiciliarla;
e) Prisión discontinua o semidetenclón;
f) Libertad asistida;
g) Régimen preparatorio para su liberación.
El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia con
denatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los
planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá
fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y
establecer el modo en que recibirá las comunicaciones,
incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas
en este artículo.65
Una de las características más destacadas de la reforma a la ley n.° 24,660 ha sido
el dar mayor participación a la víctima en la etapa de ejecución de la pena. Específi
camente la ley exige que antes de resolver ciertos mecanismos que suponen la sus
titución del encierro carcelario o su atenuación significativa, el juzgado competente
deba informar a la víctima y tomar en cuenta su opinión. Ello guarda relación con el
régimen establecido por la ley n.° 27.372 -Ley de Derechos y Garantías de las Perso
nas Víctimas de Delitos-, cuya principal meta ha sido reconocer y garantizar ciertos
derechos a favor de las víctimas de hechos delictivos.66
68 |
E je cu c ió n de la pena p riv ativ a de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e v n .° 5 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n .° 2 7 . 3 7 5
Lo primero que hay que aclarar es que, conforme a lo establecido por el artículo 2
de !a ley n.° 27.372, por víctima se entiende "a la persona ofendida directamente por
el delito” o bien, en caso de muerte -homicidio- o cuando el ofendido se encuentre
incapacitado -física o psíquicamente- para ejercer sus derechos, se reputa víctima “al
cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores”.
El derecho que la ley acuerda.a la víctima es el de ser debidamente informada so
bre el beneficio objeto de pronunciamiento judicial, de modo que se le debe explicar
en qué consiste el régimen, cuáles son ías condiciones que debe cumplir el condena
do y cualquier otra circunstancia relevante. Por otra parte, la víctima tiene la facultad
de expresar su opinión, respecto del instituto en cuestión, en cuanto a si lo considera
o no procedente y también con relación a las regias de conducta o condiciones que
se le impongan al penado.
La opinión de ia víctima no resulta vinculante para el/ia juez/a, pues ello no se des
aprende del texto legal. No obstante, es imprescindible que el/la magistrado/a tome en
cuenta sus manifestaciones, es decir, que ta considere al momento de decidir y brinde
en la resolución los argumentos correspondientes. Por tal motivo, la decisión judicial
no puede basarse en la opinión de ia víctima, sino en el cumplimiento o incumplimien
to de los requisitos específicamente establecidos por la ley. En consecuencia, cuando
ía oposición de la parte damnificada no se halla suficientemente fundada y se encuen
dan reunidos los requisitos legales para acceder al beneficio, el/la juez/a deberá con
cederlo. Por el contrario, puede que al expresar su opinión la víctima introduzca algún
elemento que permita advertir que no se encuentran satisfechos los requisitos que la
ley exige para acceder al beneficio, en cuyo caso, la resolución deberá ser negativa.67
legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos
locales; b) Establecer y coordinar las acciones y medidas Necesarias para promover, hacer respetar,
proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implemen-
tar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias,
cumplan con sus obligaciones de prevenir, Investigar, sancionar delitos y lograr ¡a reparación de los
derechos conculcados; c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones
específicos a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacio
nados con las víctimas de delito". El artículo 11, por su parte, dispone que “La víctima tiene derecho
a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos, y en su caso para
querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare Imposibilitada de solventarlo”. Asimismo,
el articulo 12 de dicha ley reitera la redacción incluida en el artículo 11 bis de la ley n,° 24.660,
67 Alderete Lobo ha criticado que no se haya regulado con mayor precisión cuál es ei alcance de la in
tervención de la víctima durante la etapa de la ejecución. Puntualmente, ha señalado que "eí hecho de
que la víctima pueda expresar su opinión y todo cuando estime conveniente parece, en el marco de
un procedimiento en el que se discute un incidente concreto, una carta abierta Inconveniente que pue
de presentar incompatibilidades con los fines de la ejecución penal”. Por ello concluye que "Hubiese
ja v ie r E. OE l a f u e n t e Y Ma r ia n a SAld u n a CAPÍTULO I. P rin cipios básicos d e la ejecución
Por esa misma razón, es importante aclarar que la disposición analizada es déf
naturaleza procesa! y no implica introducir un requisito material para la concesión cígͧ
beneficio, Es decir, no constituye un requisito de fondo, sino una norma procedimentag
que únicamente pretende garantizar el derecho de la víctima a ser oída antes de 10
decisión. Por tai motivo el artículo comentado puede ser aplicado incluso respect^
a las personas condenadas por hechos cometidos con anterioridad a su entrada or\S
vigencia, dado que no se encuentra afectado el principio de la irretroactividad de la IhJSI
pena!, derivado del principio de legalidad (art. 18, CN).60 _/*
Hay que tener en cuenta que la ley no prevé !a intervención obligatoria de la víctfj
ma, sino que lo ha regulado como un derecho que puede ejercer voluntariamente, d
modo que la parte damnificada puede legítimamente decidir no hacerlo, Es por ell
que el artículo establece que al momento del dictado de la sentencia condenatoria f
e! tribunal de juicio debe consultar a la persona damnificada si quiere ejercer o no eí||
aludido derecho, estableciéndose que en caso de contestar afirmativamente debe fijar||
un domicilio y puede designar un representante legal, indicando además de qué forma:í
quiere ser notificada. No obstante ello, el/la juez/a debe analizar si la modalidad ds.-fj
notificación propuesta es o no razonable, pues es claro que este requisito de ninguna'8]
manera puede funcionar como un obstáculo a la celeridad que debe regir en el trámite |
de los institutos vinculados con la ejecución de la pena privativa de la libertad.69
Por otra parte, e! artículo le concede a la victima el derecho a proponer peritos/' ji
as, quienes podrán intervenir en las evaluaciones técnicas que se llevan a cabo pará^j
la elaboración de los informes correspondientes. Puede tratarse de profesionales de-;1
■'i
sido razonable que el legislador se ocupe, seriamente, de fijar el alcance específico de la intervo-rJcn-'"
de la victima para demostrar que ello se dirigía a garantizar su representación en miras a su efec::va ' j
protección y que su inclusión no resulta una mera medida formal, simplemente demagógica” (Aldorta;gj
Lobo, Rubén A., "Reforma de la ley 24.660. El fin del derecho a la ejecución penal en la Argentina1^
en Ledesma, Ángela (dir.) y Lopardo, Mauro (coord.), Eí debido proceso penal, Hammurabi, Buerastí
Aires, 2017,1. 5, p. 222). f|
ss A favor de esta interpretación, puede razonarse Jo siguiente: incluso si la ley no contemplara jnsr
disposición como la del artículo 11 bis, podría ser perfectamente incluida por vía procesal, ya s<
en el Código Procesa! Penal de la Nación como en los ordenamientos locales da cada provincia, <
mismo modo que también podría contemplarse en el código procesal correspondiente la intervene!
de la persona damnificado/a como parte deí proceso durante ia etapa de ejecución de la pena. B!
demuestra, insistimos, que no estamos ante una disposición que agregue requisitos de fondo para'
aplicación del instituto, sino ante una norma de carácter procesal.
69 El juez o jueza deberá rechazar la modalidad de notificación propuesta si considera que puede im
car un entorpecimiento del trámite. Por ello, lo usual será que la notificación se efectúe por cédula
domicilio fijado por la persona damnificada, salvo que esa misma parte solicite ser notificada de
modo menos formal como por vía telefónica o mediante correo electrónico,
70 |
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d c o m e n t a r io a l a l e v n ’ 2 4 .6 6 a r e f o r m a d a s e g ú n l e y n • 2 7 .3 7 5
|
¡fetos informes los organismos técnicos de la unidad y también en las pericias que
^¡.realicen en la etapa judicial, por ejemplo, en las evaluaciones que realice el equipo
^erdísciplinario del juzgado.
El artículo. 5, inciso d, de la ley n.° 28.372 reconoce a la víctima el derecho de “requerir medidas de
protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a
través de los órganos competentes". Según el artículo 13 de la misma l e y , s i la gravedad dei hecho
^ ue mot¡yó la condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la
autoridad deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo. A efectos de evaluar la
I ?!
J a v ie r e. DE l a f u e n te Y M a ria n a s a ld u n a CAPITULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
C A P Í T U L O II
Modalidades básicas de la ejecución
Sección primera
Progresividad del régimen penitenciario
Períodos
ARTÍCULO 12
El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena
impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicionaí.
posibilidad de peligro so tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los artículos 6oy 8o de estc|
ley". Hay que recordar que el artículo 6 de la misma ley dispone.que "enfermedad o accidente grave <
fallecimiento de familiares o allegados”. El artículo 8, por su parte, prescribe que "En los supuestos delj
Inciso d) del artículo 5o, se presumirá la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes
delitos: a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de terrorismo; d) Del|
tos cometidos por una asociación ¡lícita u organización criminal; e) Delitos contra la mujer, cometida!
con violencia de género; f) Delitos de trata de personas. La autoridad deberá adoptar de inmediato
las medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la Información sobre sci
domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación, La reserva se ievantará cuando eí derecho dá|
defensa del imputado lo hiciere imprescindible”,
73 Reglamento de Disciplina para los Internos (decreto n.° 18/97), reglamentación del artículo 33 de la
ley n.° 24.660 (decreto n.° 1,058/97), Reglamento de Comunicaciones de los Internos (decro:o r'-° -
136/97), Reglamento de las Modalidades Básicas de la Ejecución (decreto n.° 396/99) y Reglamento:;!
de Recompensas (decreto n.° 1139/2.000).
72 I
E je cució n de la pena p riv a tiv a d é la lib e rta d c o m e n t a a i o a l a l e y n .° 2 4 .6 6 c r e f o r m a d a s e g ú n l e v n .° 2 7 .3 7 5
¡Sobre el régimen de progresividad previsto en la ley n.° 24,660 véanse, entre otros, Rivera Beiras, Iñakl
y Salt, Marcos G,, Los derechos fundamentales..., ob, cit. p. 177; Kent, Jorge, Derecho déla ejecución
.penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996; Cesano, José D„ Los objetivos constitucionales de la ejecución
¿penitenciaria, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1997; taje Anaya, Justo, Notas a la ley penitenciaria nacio
nal, Ed. Advocatus, Córdoba, 1997; DAÍessIo, Andrés J. (dir.), Código Penal de la Nación. Comentado
y anotado, T. Ill, La Ley, 2a ed. actualizada y ampliada, 1a reimpr,, Buenos Aires, 2011; Fellini, Zulita
(dlr.), Ejecución de penas privativas de libertad, Hammurabi, Buenos Aires, 2014; Edwards, Carlos E,,
Régimen de la pena privativa de la libertad, Astrea, Buenos Aires, 1997; López, Axel y Machado, Ri
cardo, Análisis del Régimen de Ejecución Pena!, Fabián Di Plácido Editor, 2a ed., Buenos Aires, 2014;
Ceruti, Raúl A, y Rodríguez, Guillermina B., Ejecución de la pena privativa de libertad, La Rocca, Bue
nos Aires, 1998; Haddad, Jorge, Derecho Penitenciario, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999;
Santi, José L. y Griotto, Erik N., Ejecución de ia pena privativa de la libertad. Problemática. Normativa.
Concordancias, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2005; Nardiello, Ángel Gabriel, Paduczak, Sergio y Pin
to, Ricardo M., Ley 24.660. Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, Hammurabi, Buenos Aires,
2015; Alderete Lobo, Rubén A., “Reforma..,'’, ob. cit,, pp. 179 a 225 y Bombini, Gabriel, Poder judicial
y cárceles en la Argentina, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000,
Como ya vimos, conforme a! artículo 6, LEP, “El régimen penitenciario se basará en la progresividad,
procurando limitar la permanencia del condenado en establecí mlentos cerrados y promoviendo en lo
posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones abiertas, semiabiertas, o
a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. Las acciones a adoptar para su de
sarrollo deberán estar dirigidas a lograr el interés, la comprensión y la activa participación del interno.
La ausencia de ello será un obstáculo para el progreso en el cumplimiento de la pena y los beneficios
que esta ley acuerda” (artículo sustituido por art. 3o de la ley n.° 27.375),
Como lo destacan Gracia Martín, Boldova Pasamar y Alastuey Dobón, “el sistema denominado pro
gresivo o de individualización científica está ligado a la ideología reformadora, y como puede supo
nerse es, con diversas variantes, el más extendido en nuestro ámbito cultural" (Gracia Martín, Luis,
Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Alastuey Dobón, M. Carmen, Lecciones de consecuencias jurídicas
del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 80).
I 73
J a v ie r E. DE l a f u e n te Y M a r ia n a SALDUNA CAPÍTULO I!. M odalidades básicas de la ejecución
lograr mayores beneficios.77 Pero además, el sistema permite efectuar una adecuad
evaluación del interno o interna, dado que la concesión de los distintos beneficio
antes del vencimiento de la pena, también conlleva la correspondiente evaluación
supervisión -la persona condenada debe esforzarse para no perder los derechos q '
ha adquirido-.78
La base del régimen de progresividad es un “programa de tratamiento” interdisc
plinario e individualizado, diseñado por ios organismos técnicos del establecimient
para cuya elaboración debe atenderse fundamentalmente a las condiciones persJ
nales, intereses y necesidades dei interno o interna, a cuyo fin debe conferirse a é?
una participación activa,79 |
Como veremos luego, el programa contiene una serie de ''objetivos” que ia p;
sona condenada debe alcanzar, y que pueden incluir diversas actividades como
realización de tratamientos psicofísicos, cursos de capacitación y formación protest
nal, ocupaciones laborales, educacionales, culturales y recreativas o mejoramiento
ias relaciones familiares y sociaies (arts, 11 y 17, decreto n.° 396/99). Es importa!:
insistir en que el cumplimiento de esas actividades funciona como una “carga” par#
persona penada, pues conforme al actual régimen lega!, ello constituye una exigen^
para poder avanzar en las distintas fases del tratamiento. Si el/la intern/a no satisfa!
los objetivos trazados en el programa, se verá impedido/a de progresar en el régirrf
penitenciario y consecuentemente de gozar de los distintos beneficios previstos.
77 En las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos se establece que: "70. En cada estab
cimiento se instituirá un sistema de privilegios adaptado a los diferentes grupos de reclusos y a
diferentes métodos de tratamiento, a fin de alentar la buena conducta, desarrollar el sentido de rg
ponsabilidad y promover el interés y la cooperación de los reclusos en lo que atañe su tratamiento1',
78 Cuando la persona condenada es promovida a ias diferentes fases del período de tratamiento,
puede sufrir rebajas en sus calificaciones porque, de lo contrario, debería retroceder. Lo mismo ocix
con el período de prueba y también con la etapa de libertad controlada. La persona penada de
ser consciente de que cualquier incumplimiento significaría un retroceso y la pérdida de lo que hats
logrado.
79 Recordemos una vez más que, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 6 , LEP, las acciones que
adoptan deben estar "dirigidas a lograr el interés, la comprensión y la activa participación dei inter
A su vez, el artículo 13, dispone que el equipo interdisciplinario debe confeccionar la historia
minológica "recabando la cooperación del interno”. A ello se agrega, en el inciso b), que es misión
organismo técnico-criminológico "Recabarla cooperación del condenado para proyectar y desarrol
su tratamiento" y que “a los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus ¡
quietudes". A su vez, resulta categórico el reglamento cuando prescribe que “establecido el progra
concreto de tratamiento, el Consejo Correccional lo informará verbalmente al interno, escuchará s
inquietudes y procurará motivar su participación activa. En caso necesario se harán las eventuá
rectificaciones que se estimaren convenientes" (art. 18).
E je c u c ió n de )a p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d c o m e n ta rio a l a l e y n . “ 24.660 hefohmada según le y n ° 2 1 375
Período de observación
ARTÍCULO 13
El período de observación consiste en el estudio m édico-psicológico-so-
cíal del interno y en la formulación del diagnóstico y pronóstico crim inológi
cos. Comenzará con la recepción del testimonio de sentencia en el organismo
técnico-criminológico, el que deberá expedirse dentro de los treinta (30) días.
Recabando la cooperación del interno, el equipo interdisciplinario confeccionará
la historia criminológica.
Durante el período de observación el organismo técnico-crim inológico ten
drá a su cargo:
a) Realizar ei estudio médico, psicoiógico y social del condenado, fo rm u
lando el diagnóstico y el pronóstico criminológico; todo ello se asentará en una
Las últimas estadísticas, correspondientes al año 2016, publicadas por el Sistema Nacional de Esta-
dísticas sobre Ejecución de la Pena de la Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia
y Legislación Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, muestran que el
3% de los internos del SPF se encuentra incorporado al período de observación, el 75% al período
de tratamiento y el 17% a! período de prueba (ver http://www.jus.gob.ar/media/3267423/lnf0rme%20
SNEEP%20SPF%202016.pdf).
I 75
JAVIER E. OE LA fu en te v Ma r ia n a sald u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
76 I
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d comemtahio'a la lev n.» 24.660 reformada según ley n 5 27.375
ir
decir, en este primer período, se confecciona la historia criminológica y se formu-
las recomendaciones con respecto al programa de tratamiento y a la determina-
„'í-n del establecimiento o sección donde será alojada la persona condenada.
Como ya habíamos adelantado, en el proyecto y elaboración del programa de
Safamiento, se deben considerar las inquietudes, aptitudes y necesidades def interno
¿¡pierna, con el objeto de lograr su aceptación y activa participación. Como estable
ce el artículo 10 del reglamento: “ios integrantes del Servicio Criminológico deberán
-¿íiantener con el interno todas las entrevistas que sean necesarias, explicándole las
garantía de la judicialización" (Rivera Beiras, Iñaki y Sait, Marcos G., Los derechos fundamentales..,,
ob. cit, p. 135),
Explica Edwards quo durante el período de observación resulta fundamental la colaboración de la per-
y sona condenada a ios fines de proyectar el tratamiento a aplicar y que, como forma de promover esa
&■ cooperación, deben escucharse las inquietudes dei Interno o Interna (Edwards, Carlos E., Régimen,..,
- ob. cit,, p. 33). Por su parte, López y Machado, argumentan que en este punto se pone en evidencia
que, más allá de la obligatoriedad que implica ¡a observación de las normas que regulan la disciplina,
i--. la convivencia y ei trabajo, el tratamiento no constituye una Imposición de la autoridad administrativa,
sino un ofrecimiento (López, Axel y Machado, Ricarco, Análisis..., ob. cit., p. 104),
López y Machado señalan sobre esta cuestión que aquí cobra relevancia el hecho de que la persona
haya sido incluida en el régimen de ejecución anticipada voluntaria puesto que “es legítimo suponer
que, si un procesado incorporado a esta forma de ejecución alcanzara una de las etapas del régimen,
ese estadio debe ser respetado y mantenido al momento de iniciar la ejecución propiamente dicha"
(López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 105). A su vez, agregan los autores que no
existiría óbice alguno para incorporar a la persona penada directamente al período de prueba, si es
tuvieran dadas las condiciones para ello (ob. cit., pp. 105/106). La misma opinión sostienen Nardiello,
Angel G., Paduczak, Sergio y Pinto, Ricardo M., Ejecución de la Pena..., ob. cit,, pp. 60-61).
J a v ie r E. d e l a f u e n t e Y M a r ia n a s a id u n a CAPITULO I I. M odalidades básicas de ¡a ejecución
ARTÍCULO 13 BIS
A los efectos de dar cumplimiento a ios recaudos del artículo anterior se
procederá de la siguiente manera:
1) Todo condenado será trasladado a un centro de observación en un térmi
no de cuarenta y ocho (48) horas de notificada la sentencia firme en la unidad
penal.
2) La unidad de servicio judicial del establecimiento penitenciario de que se
trate, iniciará un expediente adjuntando copia de ia sentencia, planilla dé con
cepto, conducta, informe de antecedentes judiciales, de evolución en el régimen
y. en el tratamiento, si los hubiera, y el estudio médico correspondiente.
No son pocos los casos en que, por problemas administrativos o burocráticos, transcurren varios mu - -j
ses hasta que la persona es ingresada al régimen de personas condenadas, llegándose en muchas jj
ocasiones a concederse la libertad condicional antes de que eso ocurra.
Ejecución de la pena p rivativa de la liberta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .= 2 4 . 6 6 o r e f o r m a d a s e g ú n i e y n . ” 2 7 . 3 7 5
8' ,
En primer término, se establece que toda persona condenada debe ser trasladada,
*■dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de notificada la sentencia firme en ia unidad
/■de detención, a un “centro de observación".
I 79
JAVIER e . de w FUENTE y Ma r ia n a sa ld u n a CAPITULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
i
d) Por otro lado, el informe dei organismo técnico-criminológico deberá indicar es-í?
pecíficamente cuáles son los factores que inciden en la producción de la conducta^
criminal y las modificaciones a lograr en la personalidad de! interno o interna, para dar
cumplimiento al tratamiento penitenciario. 1 ”
En relación con este punto, las autoridades penitenciarias deberán analizar cuá-
les fueron las causas que pudieron haber influido en !a comisión del delito, con !a
finalidad de adecuar los objetivos del tratamiento penitenciario al abordaje de tales
factores. A modo de ejemplo, si se determina que una de las causas que pudo habe¡
incidido en la conducta criminal fue una problemática de adicción a las sustancial
estupefacientes o al alcohol, será válido incluir entre los objetivos la realización de u
tratamiento dirigido a remediar esa problemática adictiva.
Amén de ello, es imperioso insistir una vez más en la necesidad de incluir entre I
objetivos sólo aquéllos que sean de posible cumplimiento para el interno o interna.'
Y si bien de acuerdo al texto de la ley deba.procurarse la modificación de la perso^
nalidad de la persona condenada, ello es únicamente válido en la medida en que n
se atente contra su dignidad. Por otro lado, es claro que esas modificaciones deb
ser las necesarias para procurar de la persona condenada un respeto externo de lá-
ley y un alejamiento del deiito, pero, a io que no debe apuntarse, es a operar sobre;
su personalidad imponiéndole un determinado conjunto de valores o una específic.
concepción de vida,
80
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d comentario a la lev n.° 24.660 reform ada según ley n.° 27.375
Estipula, a su vez, que en todos los casos, los responsables de las unidades que
*|an sido indicados para la realización del tratamiento penitenciario, deberán emitir
®|a treinta (30) días un informe pormenorizado acerca de la evolución del interno o
“iáerná, que será elevádo al Consejo Correccional y archivado para su consulta,
fe Finalmente, el artículo recoge una previsión cfue ya se hallaba incluida en el regla-
Siiento,89según !a cual cuando el/ia interno/a, por un ingreso anterior como condena-
'%to/a en el SPF, ya tuviere historia criminológica, ésta deberá ser remitida de inmediato
Jai organismo técnico-criminológico del establecimiento en que aquél/lla se encuentre
..aiejado/a durante el período de observación, para su incorporación como anteceden-
"fé de los estudios interdisciplinaríos a realizarse,
Esta previsión aparece como acertada, dado que, a los fines de díagramar el tra-
' tariiento penitenciario que habrá de implementarse respecto de la persona penada,
=: .toda información relativa a antecedentes previos que pudieran ser de relevancia -co-
ftiq lo es, sin lugar a dudas, la vinculada a detenciones previas-, debe ser ponderada
y analizada, para tener una idea más completa de su situación y poder diseñar con
' mejor eficacia el tratamiento penitenciario,
Período de tratamiento
ARTÍCULO 14
En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del estableci
miento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases
que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones
Inherentes a ¡a pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo
dentro del establecimiento o su traslado a otro,
Ei período de tratamiento será progresivo y tendrá por objeto el acre
centamiento de la confianza depositada en el interno y la atribución de
responsabilidades.
82 |
E je c u c ió n d e la pena p rivativa de la I i b e r t a d c o m e n t a d o a i a l e v n .° 2 4 .5 5 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n - 2 7 .3 7 5
A) FASE DE SOCIALIZACIÓN
FASE DE CONSOLIDACIÓN
ra etapa del período de tratamiento ya implica -y exige- cierta evolución por par-
~ de ¡a persona condenada, pues se le empiezan a realizar ciertas concesiones,
’-mo la disminución de algunas medidas restrictivas. Básicamente consiste en la
^fícación de una “supervisión atenuada que permita verificar la cotidiana aceptación
‘e pautas y normas sociales y la posibilidad de asignarle labores o actividades con
ñores medidas de contralor".92
^ Para ingresar a la fase de consolidación el interno o interna debe cumplir los si- •
ulentes recaudos:
92 El artículo 21 especifica aún más los beneficios que pueden alcanzarse en esta fase: a} posibilidad
de cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro apropiado a la fase
alcanzada, b) visita y recreación en ambiente acorde con ei progreso alcanzado en su programa de
tratamiento, y c) disminución paulatina de la supervisión continua, permitiendo una mayor participa
ción en actividades respecto de la fase anterior.
93 De acuerdo ai articulo 100, LEP, “El interno será calificado de acuerdo a su conducta. Se entenderá
por conducta la observancia de ias normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convi
vencia dentro del establecimiento”,
94 El citado artículo 101, LEP, establece que "Ei interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concep
to que merezca. Se entenderá por concepto ia ponderación de su evolución personal de la que sea
deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social".
| 85
j a v ie r E. de l a fu en te v Ma r ia n a sald ü n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
¡i, Trabajar con regularidad, lo que demuestra que el trabajo no sólo constituye un]
derecho para la persona condenada, sino también un deber, de modo que el incurrí--;
plimiento de esta carga la perjudica al impedir el avance en la progresividad.96 ■
i
iv. Estar cumpliendo con los objetivos del programa de tratamiento, con ¡o cual, es i
claro que el incumplimiento de tales propósitos impide el avance de la persona con- ¡
denada a las fases posteriores y, por lo tanto, acceder a los diferentes beneficios que !
la ley otorga. i
t
v. Mantener el orden y la adecuada convivencia. Se trata de una exigencia comple- J
tamente imprecisa y redundante, que debería ser suprimida, pues ya es suficiente!
con la referencia que se establece en cuanto a la calificación de conducta y la ausen- i
cía de sanciones medias o graves. Como no está claro qué es lo que se pretendió^
regular a través de este requisito, entendemos que si (a persona condenada tienei
una conducta buena y no ha recibido sanciones medias o graves, resultaría arbitra
rio negarle el avance sobre la base de argumentos relacionados con el “orden” o la ;
“convivencia”. ?
95 Las infracciones medias son las previstas por el artículo 17 del decreto n.° 18/97, mientras que las
graves son las que se enuncian en los artículos 18 del decreto n.° 18/97 y 85 de la ley n.° 24.660.
96 El artículo 106, LEP, expresamente dispone que "El trabajo constituye un derecho y un deber del
interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación”.
E je c u c ió n t ie la p e n a p r i v a t i v a d e ¡a li b e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e v n .» 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n » 2 7 3 7 5
|g FASE DE CONFIANZA
•Esta fase se caracteriza por una mayor disminución de las medidas de supervisión y
Vigilancia, previéndose incluso el alojamiento de-la persona en un sector diferenciado
¿fe! establecimiento, donde existen menos restricciones a ia libertad. También impór
tala carencia de vigilancia directa en el trabajo que realice ei interno o interna, la rea
lización de tareas -individuales o grupales- bajo discreta supervisión y la ampliación
liei régimen de visitas y de las actividades de recreación. Se trata de una etapa muy
Importante en el tratamiento penitenciario, pues constituye la fase inmediatamente
anterior ai ingreso ai período de prueba. Las exigencias para acceder a la fase de
Confianza son las siguientes:
i. Poseer en el último trimestre conducta muy buena, siete (7), y concepto bue
no, seis (6). En este punto no ha habido modificaciones en relación con el régimen
anterior.97
lii. Trabajar con regularidad, lo que demuestra, una vez más, la implicancia que el
trabajo tiene en el avance de la persona en el régimen de progresividad.
iv. Estar cumpliendo los objetivos del programa de tratamiento, recaudo que resulta
evidente, en razón de que este programa -como vimos- constituye la base dei sis
tema de progresividad y, por lo tanto, ¡a evolución que el interno o interna demuestre
debe ser determinante para decidir su avance en las diferentes fases.
ARTÍCULO 14 BIS
El ingreso a !as diversas fases aludidas en el artículo precedente, deberá ser
propuesto por el organismo técnico-criminológico.
El Consejo Correccional, previa evaluación cíe dicha propuesta, emitirá dic
tamen por escrito. Producido el dictamen, el director del establecimiento deberá
resolver en forma fundada. Dispuesta ia incorporación del interno eh la fase
3, la dirección del establecimiento, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
remitirá las comunicaciones respectivas al juez de ejecución y ai organismo
técnico-criminológico.
En caso de que el interno dejare de reunir alguna de las condiciones se
lectivas o cometa infracción disciplinaria grave o las mismas sean reiteradas,
el director, recibida la información, procederá a la suspensión preventiva de los
beneficios acordados en la fase 3, debiendo girar los antecedentes al Consejo
Correccional, quien en un plazo no mayor a cinco (5) días, propondrá a qué fase
E je c u c ió n de la p e n a p r i v a t i v a d e la li b e r t a d c o m e n ta rio a i a lev n.» 24.660 refo rm ada según le y n.° 2 7 .3 7 5
Período de prueba
ARTÍCULO 15
Ei periodo de prueba consistirá en ei empleo sistemático de métodos de
autogobierno y comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a un establecimiento abierto, semiabier-
to o sección independiente de éste, que se base en ei principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporación al régimen de semiiibertad,
Son requisitos necesarios para ei ingreso a! período de prueba:
1) Que la propuesta de ingreso al mismo emane del resultado del periodo
de observación y de ia verificación de tratamiento.
2) Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de
ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria dei artículo 52 del Código Penal: ia mitad
de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria dei artículo 52 del Código Penal: quince
(15) años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida ia pena: tres (3)
años.
3) No tener causa abierta u otra condena pendiente.
4) Poseer conducta ejemplar y concepto ejemplar.
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la l i b e r t a d com entario a i a le y n.° 24.660 refo sm a d a s egú n le y n ° 27 375
toi En la obra de D'Alessio se señala que, en virtud de lo establecido por esta disposición, “el alojamiento
de un interno incorporado al período de prueba en un establecimiento carcelario no regido por el prin
cipio de autodisciplina, constituiría objetivamente un agravamiento ilegítimo de ¡a forma y condiciones
en que se cumple la privación de la libertad” (D'Alessio, Andrés J., Código Penal..., ob, cit., T. Ill, p.
1273).
102 Alderete Lobo señala que “hay que reconocer que la reforma posee una única virtud': ha solucionado
el grave defecto que poseía !a ley 24.660 en cuanto a que efectuaba una, excesiva e ilegítima, remisión
tácita a los reglamentos para regular sobre todo el sistema de avances y retrocesos por las distintas
I 91
JAVIER E. DE LA FUENTE Y MARIANA Sald u na CAPÍTULO II. M odalidades básicas de ia ejecució n
Sin perjuicio de ello, ha de apuntarse que, como veremos a continuación, los re-
caudos para acceder a este período se han vuelto más rigurosos, en especial en fo
relativo a los requisitos temporales. De este modo, y de acuerdo al nuevo texto legap
para acceder al período de prueba, deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que la propuesta de ingreso a dicha fase emane “del resultado del periodo de
observación y de-la verificación de tratamiento”, En relación con este punto, consi- •
deramos que hubiera sido más acertado estipular que la propuesta dependerá dei ■
resultado de la evolución en el tratamiento previamente diseñado durante la instancia
de observación. Como vimos, durante el período de observación básicamente se
diagrama eí programa del tratamiento que habrá de implementarse respecto del pe
nado en la fase subsiguiente del régimen, De allí que los resultados que deban ser
evaluados o ponderados sean los de ese tratamiento efectivamente implementado.
etapas de! régimen progresivo". Pese a ello, aclara el autor que ello se logró "}n]o sin el altísimo costo
del endurecimiento de las exigencias'’ {Alderete Lobo,..Rubén, Reforma..., ob. cit, p. 182).
103 CSJN, G. 560. XL; RHE, "Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa -causa n.° 1573-",
5-9-2006, Fallos: 329: 3680. Aquí, sintéticamente, se resolvió que “la pena de reclusión por tiempo
indeterminado prevista en el art. 52 del Código Penal resulta inconstitucional por cuanto viola el prir-
cipio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, ei principio de reserva, el principio
de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibición de persecución penal
múltiple {ne bis in idem) y el principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y de
gradantes, todos los cuáles aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas -de
manera expresa o por derivación- en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos ins
trumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de consti-
tucionalidad, conforme la incorporación efectuada por el art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Fundamental".
E je c u c ió n de la p e n a privativa d e la lib e rta d com entario a la le v n .- 24.660 reform ada según lev r 27.375
I
sonas condenadas a prisión perpetua con más la accesoria de reclusión por
tiempo indeterminado.
relación a éste punto, ha de señalarse una vez más, que los requisitos témpora-
jara acceder a este período se han agravado de modo considerable. De acuerdo
el régimen anteriorf previsto en el reg lamento ^ en ei caso de las penas tempo-
3, bastaba con haber cumplido un tercio de la pena, para que el recaudo pudiera
¡rse por,satisfecho. Por su parte, y sin perjuicio de las salvedades efectuadas más
ja, en el caso de-las penas que tuvieran prevista la accesoria del artículo 52, la
encia témpora! se hallaba cumplimentada una vez vencida ia pena. Por último,
i el caso de.las penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52, se exigía que
grsona condenada hubiera purgado doce años de la condena para acceder al
3do de prueba.
í :e) No tener causa abierta u otra condena pendiente. Aquí se alude a dos situaciones
jjjí''--1
gdiferentes.
V- La primera se refiere a los casos en que la persona tiene otro proceso penal abierto
fien su contra. En este punto, el régimen ha sufrido una modificación puesto que, de
f acuerdo a la regulación anterior, únicamente constituía un obstáculo para acceder al
f, régimen la existencia de un proceso penal abierto, en la medida en que interesase la
i detención de la persona,105 es decir, su encarcelamiento preventivo. Desde esta pe-
| respectiva, entendemos que era razonable -y continúa siéndolo- excluir del período
7 de prueba a quien ya se encuentra sometido a prisión preventiva para otro órgano
. judicial. Se trata de una limitación fundada en razones estrictamente cautelares. Si
en la causa pendiente que registra la persona condenada se ha decretado su en-
■ carcelamiento preventivo, es porque existe suficiente riesgo de fuga, de modo que la
J a v ie r E- d e l a f u e n t e y M a r ia n a SALDUNA CAPITULO li. M odalidades básicas de la ejecución
e) Contar con resolución aprobatoria fundamentada del director o directora del esta
blecimiento, la que deberá ser comunicada al juzgado de ejecución y al organismo
técnico-criminológico, Una vez más corresponde-insistir en que, independientemente
de que la decisión de incorporar a ¡a persona penada a esta fase dei régimen sea
competencia del director o directora del penal, ello de ninguna manera puede excluir
el control que corresponde ejercer ai juzgado de ejecución penal, de modo que cual
quier controversia o conflicto debe ser resuelto por este/a magistrado/a.
107 A su vez, de acuerdo al artículo 51, decreto n.° 396/99, cuando la calificación es siete (7) u ocho (8)
se considera muy buena; buena cuando es cinco (5) o seis (6); regular cuando es tres (3) o cuatro (4);
mala cuando es dos (2) o uno (1) y pésima cuando es cero (0).
E je c u c ió n de la pena p rivativa de la l i b e r t a d comentario a la le y 24.660 reform ada según le y n ’ v 375
Salidas transitorias
ARTÍCULO 16
Las salidas transitorias, según la duración-acordada, el motivo que las fu n
damente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser:
J. Por el tiempo:
a} Salidas hasta doce (12) horas;
b) Salidas hasta veinticuatro (24) horas;
c) Salidas ^'en casos excepcionales, hasta setenta y dos (72) horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, media, polimodal,
superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales pre
vistos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prellbertad ante la inminen
cia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena,
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un fam iliar o persona responsable;
c) Sajo palabra de honor.
En todos los supuestos, sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos b) y c)
de! apartado III, las salidas transitorias serán supervisadas por un profesional
del servicio social,109
| 95
I
JAVIER e , de LA fuente Y m a r ia n a s a l d u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la e jecución
■ H
m
regreso de la persona condenada al medio libre, intentando que ello no ocurra de
modo repentino sino gradual, lo que evidentemente contribuye al objetivo resocialh '
zador perseguido.110
Las salidas transitorias pueden concederse para afianzar y mejorar los lazos fami
liares y sociales, para realizar actividades educativas o para participar de programas -
específicos de preiibertad111 ante la inminencia del egreso definitivo por libertad condi
cional, libertad asistida o por agotamiento de condena.112
Por otra parte, en cuanto a su duración, pueden ser de hasta doce, veinticuatro o,
en casos excepcionales, setenta y dos horas.113 Gonforme al reglamento, ei régimen
de frecuencia y duración de los egresos es ei siguiente (art. 28 decreto n,° 396/99):
1. Tratándose de salidas para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales, la per
sona condenada a la que le falte más de dos años para egresar del establecimiento
por libertad condicional, asistida o vencimiento de pena, puede gozar de dos salioasi
de hasta doce horas y una salida de hasta veinticuatro horas por bimestre; mientras
no Se ha señalado que a través del instituto de las salidas transitorias no sólo se logra que e!/la interno/a
acate las normas que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento en aras ;
de resultar merecedor/a dei beneficio, sino que, además, contribuyen al descongestionamiento de:;
las prisiones que se encuentran colmadas en su capacidad de alojamiento (Pérez Arias, José, en Fin-:
y justificación de los egresos temporarios y anticipados durante la ejecución de la pena privativa de -
la libertad, Y Considerando..., Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia :
Nacional, Buenos Aires, v. 17, p. 33).
111 Explican López y Machado que nada impide que la persona condenada pueda ser incorporado a las
salidas transitorias por varios o todos los motivos a !a.yez (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis.., r
ob. cit., p. 116).
112 El programa de preiibertad se encuentra regulado en los artículos 30 y 31 de la ley n.° 24.660 y es
una etapa destinada a preparar el egreso del interno o interna al medio libre, donde deben realizarse
en forma coordinada con el Patronato de Liberados tareas de información y orientación, verificación
de documentación, asistencia en materia de vestimenta, traslado, vivienda y radicación en otro lugar,,
trabajo, continuación de los estudios, aprendizaje profesional, tratamiento módico o psicológico.
113 En la obra que dirige D'Alessio, se sostiene que “tanto la duración máxima de los egresos prevista en
la ley, como la frecuencia establecida en la norma reglamentaria, pueden ser superadas de acuerdo
a ia evolución personal del condenado en miras a su reinserción social" (D'Alessio, Andrés J., Código
Penal..,, ob. cit, T. Ill, p. 1275).
96
Ejecución de la pena p rivativa de ia lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n ." 24.660 r e f o r m a d a según ley n .° 2 7 . 3 7 5
que aquella que egresará en un término menor, puede acceder a una salida de hasta
Veinticuatro horas y otra de hasta cuarenta y ocho horas por mes.114
■'2. Si ¡as salidas son por razones de estudio, se admite un máximo de doce horas con
ja frecuencia que el curso requiera.
ih Además, el reglamento establece que la persona condenada al que le falten más de dos años para
egresar en libertad puede gozar de una salida extraordinaria no acumulable con las anteriores por
bimestre, mientras que aquella que recuperará su libertad en menos de dos anos, puede efectuar
una salida extraordinaria por mes (art, 29 decreto n.° 396/99). Este tipo de salidas se conceden por
diversas razones como la celebración del cumpleaños de la persona condenada o familiares directos,
fiestas de navidad y año nuevo, conmemoración de las pascuas, etc, Se ha criticado la regulación de
la frecuencia de las salidas transitorias establecida en el reglamento por entender que contradice la
ley, en Cejas Mellare, Ariel y Lauro, Mariana, “Arbitrariedades del Reglamento de Modalidades Básicas
de la Ejecución a la luz de ia ley 24.660”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 2008-2, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, p. 199; quienes explican que “resulta a todas luces cuestionable una aplicación
de topes diferenciados basados en una distinción acerca de la distancia temporal de los internos
respecto de su posible egreso al medio libre”. Por ello concluyen que "la fijación de topes a! tiempo de
las salidas transitorias que tengan por objeto afianzar los vínculos familiares y sociales resulta desco
nocedora no sólo de los criterios del régimen progresivo sino también del principio de igualdad ante la
ley".
115 En la práctica, dada la carencia numérica de personal penitenciario son muy pocos los casos en que
se recurre a esta modalidad. López y Machado critican esta disposición y argumentan que eiio contra
ría, en cierta forma, el sentido de autodisciplina, confianza y responsabilidad que se pretende otorgar
al Instituto (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit, p. 116).
! 97
JAVIER E. de la FUENTE Y Ma r ia n a SALDUNA CAPÍTULO It. M odalidades básicas de la ejecución
ARTÍCULO 17
Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen
de semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de
ejecución:-
a) Penas mayores a diez (10) años: un (1) año desde el ingreso al período
de prueba.
b) Penas mayores a cinco (5) años: seis (6) meses desde el ingreso al
período de prueba.
c) Penas menores a cinco (5) años: desde el ingreso al período de prueba,
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pen
diente, total o parcialmente.
Ili. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcan
zado según el tiempo de internación, durante el último ano contado a partir de
la petición de la medida. Para la concesión de salidas transitorias o ía incorpo
ración al régimen de semilibertad deberá merltuarse la conducta y el concepto
durante todo el período de condena, debiendo ser la conducta y el concepto
del interno, durante al menos las dos terceras partes de la condena cumplida
al momento de peticionar la obtención de los beneficios, como mínimo Buena
conforme a io dispuesto por el artículo 102.
IV, Contar con informe favorable del director del establecimiento, del or
ganismo técnico-crim inológico y del Consejo Correccional del establecimiento,
respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el
régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, fam iliar y social
del condenado.
V, No encontrarse comprendido en los supuestos del artículo 56 bis de la
presente ley,
VI, En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el
artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 de! Código Pena!, antes
de adoptar una decisión, se requerirá un informe de! equipo interdisciplinario
del juzgado de ejecución y se notificará a la victima o su representante legal
que será escuchada si desea hacer alguna manifestación, El interno y la víctima
98 |
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d com entario a l a le y n 0 2 4 .6 6 0 re fo rm a d a según le y n .“ n 375
í
mente, no queda ninguna duda acerca de que sí constituye uno do los recaudos, j
Somos de la opinión que la exigencia resulta acertada, básicamente por los siguientes 1
argumentos:
En primer lugar, no hay que olvidar que la ejecución de la pena privativa de libertad
se basa en el sistema de la progresividad, dividiéndose en diferentes etapas sucesi
vas, donde gradualmente se confieren mayores beneficios. Recién en el período de
prueba el interno-o-intema accede a un auténtico régimen de "autodisciplina", por !o
que no resulta coherente que quien aún no goza de esa modalidad pueda obtor-er
egresos fuera del establecimiento, sin ningún tipo de medida de vigilancia.
Pero además, ya vimos que ¡os requisitos previstos para acceder al período de
prueba (ver art. 15, LEP) son menores (menos estrictos) que los contemplados para
las salidas transitorias, de modo que es prácticamente seguro que si ei interno o
interna no satisface los primeros, tampoco se hallará en condiciones de acceder h[
régimen de salidas.
us No obstante ello, reiteramos en este punto que, conforme la doctrina jurisprudencial emanada del
fallo Gramajo (CSJN, Fallos: 329: 3680), la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, para
casos de multireincidencla, resulta Inconstitucional. Lógicamente, han de considerarse implícitamente
excluidos a los condenados a prisión perpetua con más la accesoria del articulo 52 del CP. En relación ;
con el anterior régimen, Cesano aclaraba que en aquéllos supuestos en los que la reclusión accesoria:
se hubiere impuesto a una persona condenada a pena privativa de libertad perpetua (como podría;;
darse en el supuesto del art, 80 del CP), ia pena se consideraría cumplida en los términos del artículo
17, apartado I, letra "c” -entonces vigente-computando tres años a partir del cumplimiento del plazo
que establece el artículo 13 del CP para conceder la libertad condicional a quien fue condenado/a a
reclusión o prisión perpetua (Cesano, José D„ Los requisitos para la concesión de las salidas transi
torias..., ob. cit., p. 104).
100 |
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t iv a d e la l i b e r t a d co m e n ta rio a l a le v n." 24.660 reform ada según le y n .° 27.375
llp:
|jn simple cotejo de ios requisitos temporales permite advertir claramente que se
fían agravado ios recaudos para acceder ai régimen de salidas transitorias, En
¿efecto, bajo el régimen anterior, bastaba con cumplir: para las penas temporales, la
jriítad de ia condena; para las penas temporales, con más la accesoria del artículo
del CP tres años a partir del cumplimiento de la pena y, finalmente, para las pe-
lias perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del CR después de haber purgado
Quince años de pena,
¡b) No tener pausa abierta donde interese su detención119 u otra condena pendiente
fein unificar,120total o párcialmente.
í- Acertadamente,: y a diferencia de lo regulado en relación con los requisitos para
U-
trrgresar al período de prueba, aquí se ha establecido que no basta con que e! su
jeto tenga otras causas en trámite si en eilas no interesa su detención (por ejemplo,
encuentra excarcelad o/a), Insistimos que el sentido de este requisito es que el
¡tierno o interna no utilice el régimen de las salidas transitorias para sustraerse al
cumplimiento de la prisión preventiva o de ia otra pena que debe cumplir. En reía-
pon a las personas condenadas que registran otra causa pendiente, es claro que
y riesgo de fuga que fundamenta la prisión preventiva en el otro proceso, al mismo
lempo, impide razonablemente concederle el régimen de salidas. Obviamente, la
jimitación no rige cuando la persona logra acceder también en ei proceso paralelo
í
líi9 Cesano ha criticado esta exigencia ai señalar que si la ley n.° 24.660 extiende su régimen a los proce
sados (art, 11), ello permitiría la aplicación de los regímenes previstos en las letras "b" y "c” del artículo
I 15 (salidas transitorias y semidetención), con lo cual “resultaría del todo incongruente que, para una
persona condenada, la existencia de una causa que conlleve prisión preventiva, por esa sola circuns-
í tanda, obstaculice la viabilidad del beneficio cuando el resto de las exigencias legales se encuentren
satisfechas” (Cesano, José D., Los requisitos para la concesión de las salidas transitorias..., ob, cit,, p.
105), Igual criterio se sostiene en la obra dirigida por DAIessio, en la que se señala que esta imposibi
lidad de materiaiízaclón de las salidas transitorias atenta contra eí fin de resoclalización pues se basa
en una privación de libertad de carácter cautelar dictada en un proceso donde su estado de inocencia
es absoluto (D'AlessIo, Andrés J., Código Penal,,., ob. cit., T, III, p. 1277). También sigue esta postura,
Albor, Adrián, Hacia una progresividad objetiva en el proceso de ejecución de las penas privativas de
ia libertad; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, v, 17, p. 96.
120 Cesano indica que resulta aún más irrazonable el impedimento relativo a la existencia de una con
dena pendiente, “por cuanto, en tal caso, al tratarse de un proceso anterior o contemporáneo al que
motivara la condena que viene cumpliendo el interno, la mora en eí juzgamiento y en la unificación
posterior (art. 58 Cód. Penal), solamente puede serie reprochada a la administración de justicia, mas
nunca utilizada en perjuicio del condenado" (Cesano, José D., Los requisitos para la concesión de
¡as salidas transitorias..., ob. cit, p. 105). En Idéntico sentido, se explica en la obra de DAIessio que
“no parece justo que el interno resulte perjudicado por la demora de la justicia1’ (DAIessio, Andrés J.,
Código Penai..., ob. cit., T. Ill, p. 1277).
| 101
ja v ie r E. de la fuente Y Mariana sa ld u n a CAPÍTULO II. M o d a lid a d e s b á s ic a s tie la e je c u c ió n
i
íj
-■m
121 Señalan López y Machado que si existen dudas en cuanto a si procederá o no la unificación, deberá;:
primar el principio del favor reí y, por eüo, tenerse por cumplimentada la exigencia (López, Axel y :
Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit,, p. 121). La CNCCC ha señalado que por "condena pendiente"
ha de entenderse una condena que impediría la incorporación de la persona al régimen de salidas
transitorias, en virtud de que el requisito temporal sería probablemente modificado en un futuro cer-;
cano, precisamente a partir de esa unificación. Ahora,-si en el caso en que está pendiente un proceso;
de unificación, una de esas condenas ha sido recurrida solamente por la defensa, ello no será un
obstáculo para el otorgamiento de las salidas transitorias por existencia de una condena pendiente de
unificación. Ello por cuanto Iren virtud de la prohibición de reformatio in peius, no es de esperar que :
esta condena de pena única sea de una entidad superior de aquella que fue fijada oportunamente por:
la jurisdicción”.(CNCCC, sala III, "B.M.J.”, reg. n.° 499/2018, c. n.° 16037/2016, 8-5-2018),
122 SI bien la ley no es clara en este punto, la distinción entre total y parcial parecería guardar relación con
la postura sostenida por algunos/as autores/as en materia de unificación de penas, según la cual, a la
hora de proceder a la unificación cuando la persona imputada ya registra una condena y comete otro
delito, corresponde tomar únicamente en cuenta ia parte de pena no cumplida (unificación parcial) y
no la pena completa (unificación total).
102 |
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d c om entario a la le y n .° 24.6S0 refo rm a da segú n lev 27 375
=
hb) Contar con informe favorable del director o directora del establecimiento, del or
ganismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento, res
pecto de su evolución124 y. sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen
De acuerdo a ias últimas estadísticas correspondientes al año 2016, publicadas por el Sistema Nacio
nal de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena de ¡a Dirección Nacional de Política Criminal en materia
de Justicia y Legislación Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, sóio el
7,5 % de los internos del SPF goza de salidas transitorias (ver http://www.jus.gob.ar/media/3267423/
¡nforme%20SNEEP%20SPF%202016.pdf).
124 Como apunta Cesano “cuando eí órgano de ejecución deba ponderar (a calificación de concepto, en
principio, tendrá que atender necesariamente, a los informes del Servicio Criminológico (o Gabinete).
La razón es clara: son éstos quienes (al menos a nivel de formulación legal), por su composición y
especialización, se encuentran en mejores condiciones científicas para formular ese juicio, relativo a
la evolución del tratamiento”. A su vez, apunta el autor que "si a través de un dictamen motivado, se
concluye recomendando la concesión del régimen solicitado el órgano jurisdiccional no puede
subrogar esa opinión y, en su lugar, apelando a valoraciones personales, rechazar (por ese motivo)
el pedido formulado" (Cesano, José D„ El valor del informe técnico criminológico..., ob. cit., p. 215).
Idéntica opinión se sostiene en la obra de D'Alessio, Andrés J. Código Penal..., ob. cit., T, III, p. 1278 y
en la de Rivera Beiras y Salt, señalando este último que el requisito previsto en esta disposición “exige
una apreciación subjetiva de las características personales del condenado que es de difícil control ya
que no existen sobre esta cuestión parámetros verificables objetivamente" (Rivera Beiras, Iñaki y Salt,
Marcos G., Los derechos fundamentales..., ob. cit., p. 245).
| 103
ja v ie r E. DE la fuente y Mariana sald u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
125 López y Machado, si bien en referencia al régimen vigente con anterioridad a ia reforma de la ley
n.° 27.375, explican que la primera parte del inciso prevé una exigencia innecesaria ya que la ponde-
ración sobre la evolución positiva de la persona condenada ya fue sopesada al disponer su incorpo-
ración al periodo de prueba. Por ello, "si el organismo técnico-criminológico y el consejo correccional
del establecimiento resolvieron la inclusión del interno en el referido estadio de autodisciplina, mai
pueden entonces después considerar que su evolución fue negativa, para obstar la obtención de ios
regímenes de confianza”. Sin embargo, con relación a la segunda parte del Inciso, ios autores entien-
den que pueden existir casos en los que, aún hallándose cumplidos los demás requisitos previstos en i
la ley, la incorporación al régimen de salidas transitorias no resulte conveniente, como ocurriría, por
ejemplo, si una persona condenada por un delito sexual, fija domicilio en el lugar de residencia de la ■
víctima (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis,.., ob. cit., pp. 124/125). De acuerdo con el régimen
actualmente vigente y tal como veremos luego, son pocos los supuestos en ios que personas conde-;
nadas por delitos sexuales tendrían acceso a este beneficio.
126 La misma opinión sostiene Cesano, quien explica que el Informe del Servicio es un acto Interorgánico -
de carácter consultivo que, como todo acto administrativo, debe hallarse motivado, expllcitando las:
razones fácticas y científicas por las cuales se arriba a la conclusión postulada, Es decir, “si dicho
informe, se limitara a emitir un juicio de valor despojado.de toda base científica o, por el contrario, a
manifestar una opinión técnica pero sin guardar una relación con ei caso, el acto adolecería del vicio
de arbitrariedad". En tal caso, el dictamen del Gabinete no resultará vinculante para el órgano jurisdic
cional (Cesano, José D., Ei valor del informe técnico criminológico..., ob. cit., pp. 216/217).
104 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d com entario a la lev n.» 24.660 refo rm ada segú n ley n .' 27.375
efectivo de los informes que confecciona la unidad. Sin perjuicio de ello, en ia etapa
judicial, las partes también pueden proponer la realización de otras medidas pro
batorias que tengan, por finalidad desvirtuar apreciaciones o conclusiones de los
aludidos informes.
127 El artículo 41 quinquies prevé que "Cuando alguno de ios delitos previstos en este Código hubiere sido
cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales
o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse
de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo. Las agravantes previstas
en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del
ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional”.
j a v i e r E. DE l a f u e n te y MARIANA s a ld u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de ia ejecución
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código A d u a n e r o j
%
106 I
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la li b e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n ." 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y \ » n 375
En contra, los integrantes de la sala IV han entendido, por mayoría, que "El art. 56 bis ley 24.660, en
cuanto veda la concesión de cualquiera de las modalidades de ejecución distintas al encierro que
implican el Ingreso ai período de prueba -entre las que.se encuentran las salidas transitorias- a los
condenados por la exclusiva razón de la naturaleza de los delitos cometidos vulnera la igualdad ante
la ley, ¡a razonabilidad de los actos republicanos de gobierno, el fin específico convencionalmente de
clarado de la pena privativa de ¡a libertad -la resocialización y readaptación social de los penados- y
el consecuente sistema progresivo, ya que no importaría el esfuerzo personal del interno, su evolución
en el tratamiento penitenciario, ni las calificaciones de conducta y concepto que éste alcance, dado
que de cualquier forma, se encontraría Imposibilitado en su acceso” (CFCP, reg. 288.15.4, c. n.° CCC
5.4865/07, "Lemes, Mauro Ismael s/recurso de casación”, 6-3-2015, PJN Intranet).
| 107
JAVIER E. DE LA fuente y Mariana SALDUNA CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
el art. 16 de la Constitución Nacional consiste en aplicar ¡a ley a todos los casos, segúrv
sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no es la igualdad absoluta o rígida la que
se aplica, sino la Igualdad para todos los casos idénticos, que importa la prohibición d*
establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en las mis-,
mas circunstancias" [Y que] “el mero hecho de que exista una distinción o discriminación,
no basta por sí solo para declarar que una disposición viola la garantía de la igualdad,
sino que es indispensable, además, que las diferentes repercusiones de la norma se
basen en una diferencia irrazonable o arbitraria.133
13Z En contra, ha entendido Alderete Lobo que “La negativa genérica al acceso de institutos de liberación
anticipada a determinada categoría de personas por el delito cometido, no resulta una limitación que
se apoye en la actividad desarrollada por los condenados durante el cumplimiento de su pena y re-:
corta; sin argumento válido alguno, las posibilidades de una mejor y adecuada reinserción a través de
un período de libertad antes del agotamiento de la pena. Y esto ocurre con personas que, frente a las
necesidades y demandas de reinserción social derivadas de la privación de libertad, se encuentran
en situación similar" (Alderete Lobo, Rubén A., "Reforma...”, ob. cit., pp. 199/200. La cursiva está en
el original).
133 Ver entre muchos otros, CSJN, c. 878. XXXVIl, "Cavailo, Domingo Felipe s/ recurso de casación", 19-
10-2004, Fallos: 327: 4376.
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e ia li b e r t a d c o m e n t a r i o a i a l e y n .° z-t.eeo r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .* 2 7 3 7 5
| 109
ja v ie r E. de i a fu e n te Y M arian a SAiDUNA CAPÍTULO II. M o d a iid a d e s b á s ic a s de la e je c u c ió n
Esta reforma tiene como.característica principal continuar con una línea de políticas
criminal que no es nueva. Se trata de “endurecer” la ejecución de la pena privativa
de la libertad incorporando mayores exigencias para tos diferentes beneficios y
suprimiéndolos para ciertos delitos. Decimos que no es nueva, porque hace más
de más de doce años que se reformó el Código Penal y la ley n.° 24.660 y se han
establecido requisitos mucho más rigurosos para la libertad condicional y también
eliminado todos los beneficios para ciertos delitos sumamente graves (ver especial
mente modificaciones a los art. 13 y 14 del CP y al art. 56 bis ley n.° 24.660, por las ■
leyes n.° 25.892 y 25.948}.
Ahora bien, lo que uno puede preguntarse es si, con carácter previo a la refor- =
ma, se efectuaron o no estudios estadísticos y de campo para evaluar el resultado
de estas modificaciones. Uno podría pensar que todavía no transcurrió suficiente
tiempo para evaluar los resultados. Es decir, hay que preguntarse si se analizaron o?
no las estadísticas para dilucidar si, desde el año 2004, estas modificaciones tuvie
ron o no algún tipo de efecto, puesto que introducir una reforma sin haber evaluado"'
la anterior resulta muy cuestionable.134
Por otro lado, y ya como una crítica general a lo que ha sido esta reforma, es
válido sostener que no guarda coherencia entre los principios que enuncia y la
regulación que luego establece. Es que, como vimos, se parte de que el objetivo
fundamental de la ejecución de la pena es la reinserción social de la persona con
denada y para ello se establece un sistema de ejecución “progresiva".
Sin embargo, por otro lado, se excluye de la progresividad a las personas con
denadas por muchos delitos. Además de los que ya estaban anteriormente exclui
dos, en función de la reforma introducida mediante ley n.° 25.948, se ha dispuesto
dejar fuera de la progresividad también a los casos de personas condenadas por
los siguientes delitos: todos los homicidios calificados, prácticamente todos los
delitos contra la integridad sexual, la tortura seguida de muerte, el robo agravado
por su comisión con arma de fuego, todas las formas de trata de personas, casos
en los que resulte aplicable el artículo 41 quinquies del CP, el financiamiento del
134 Como apunta Alderete Lobo, "En el año 2004, a través de la ley 25.948, y en el marco de un contexto
similar al actual, se excluyó de todos los institutos pre-liberatorios a una pluralidad de figuras delictivas
graves con resultado muerte. A doce años de la utilización de esa medida como respuesta al r c c %
mo de seguridad, los propios fundamentos del proyecto denuncian un incremento del delito, por o
menos desde el año 2008, lo que evidencia desde la lógica misma de la propuesta, su ineptitud para
neutralizar la comisión de delitos y garantizar la segundad de los ciudadanos [...] Sí no hay seguridad
es porque no hay repuestas acordes, y si se reiteran las pretendidas soluciones que ya mostraron
ser absolutamente ineficaces, la medida legislativa aparece condenada a frustrar, una vez más, las
expectativas de seguridad reclamadas" (Alderete Lobo, Rubén A., "Reforma...” ob. cit., pp. 180/1).
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d c O M ím m a la le y n.« 24.550 s e r m m a o a s e g ú n le y n.° n 37-5
iP¿
i';:-..- gj En ¡os casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artícu-
igií ■los 128, tercer parrafo (facilitación de acceso a espectáculos pornográficos o sumi-
■■ --
nistro de material pornográfico a menores de catorce años), 129, segundo párrafo
(exhibiciones obscenas a personas menores de edad) y 131 del CP (“grooming”),
antes de adoptar una decisión, deberá requerirse un informe deí equipo interdisci-
plinario del juzgado de ejecución y, a su vez, notificar a la víctima o su representante
¿legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación.
r: En relación con este supuesto, ha de señalarse que ¡as penas previstas para
éstos delitos son, relativamente, de corta duración (tres años de máximo para el
supuesto del artículo 128, tercer párrafo del CP y cuatro años para los restantes).
Esta circunstancia, sumada ai hecho de que, como hemos podido advertir, las
exigencias para acceder al régimen de salidas transitorias se han agravado con
siderablemente, son ¡as que nos llevan a concluir que, muy probablemente, serán
j - t3s Si bien no pudimos constatar fehacientemente, sobre la base de estadísticas oficíales, qué porcentaje
de la población penitenciaria abarca, es claro que se trataría de un porcentaje considerable. En efecto,
- según el informe anual del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena, los delitos
más frecuentes dei total de detenidos durante el año 2016 son el robo (31.393), los delitos vinculados
a la ley n.° 23.737 (10.476), el homicidio doloso (10.355), y los abusos sexuales -violaciones- (7.019),
en ese orden, (ver http://www.jus.gob.ar/medla/3267423/lnforme%20SNEEP%20SPF%202016.pdf).
| 111
ja v ie r e. de la fuente y MARIANA sa ld u n a CAPITULO II. M odalidades básicas de la ejecució n -Jj
'%
escasos los supuestos de personas condenadas por estos delitos que tendrán lal
posibilidad de gozar efectivamente de este derecho, ^
Para estos casos, se aclara a su vez que el/la interno/a podrá proponer peritos/^
as especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe.;!
ARTÍCULO 18
El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez
de ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del i
régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta: a
136 Así lo ha sostenido la sala II de la CFCP al señalar que: "la reincidencia que registra el condenado que
fue sopesada negativamente no resulta un óbice quael. legislador haya previsto para ia procedencia'
de las salidas transitorias, por lo que al decidir de ese modo, al crear un motivo no previsto legalmen
te, el juez ha sobrepasado la letra de la ley conspirando contra el principio de legalidad (art. 18 de
la CN)" (CFCP, sala i¡, "Ramírez, Hernán Gastón s/ recurso de casación”, 10-11-2010, www.pjn.gov, ;
ar). Sostiene este criterio también Cesano, José D., Los requisitos para la concesión de las salidas ,
transitorias..., ob. cit., pp. 106/107, quien explica que al tratarse de un derecho de ía persona conde
nada (condicionada al cumplimiento de precisas exigencias), los requisitos que la ley enumera para su'
concesión no pueden ser "aumentados”, yendo más allá de ¡os textos legales (en este caso exigiendo
para las salidas transitorias e! cumplimiento de un requisito propio de la libertad condicional; esto es,
que el interno no haya sido declarado relncidente).
112 |
E je c u c ió n d e la pena p r i v a t i v a d e la li b e r t a d comentario a la lev n." 24.6bq reformada según lev n.° 27.375
138 López y Machado explican que, por definición, la propuesta del director o directora no resulta vincu
lante a ia decisión del magistrado o maglstrada, de modo tal que, por razones fundadas éste “puede
rechazarla en un todo o modificar las condiciones que han sido sugeridas por el director del esta
blecimiento” (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit,, p. 130). A la inversa, entienden los
autores que serta válido que el juez o jueza de ejecución incorpore a la persona condenada a los
regímenes de salidas transitorias y semilibertad, aún sin que medie la propuesta penitenciaria a la que
alude la norma. En sentido análogo se han pronunciado en Nardieilo, Ángei G., Paduczak, Sergio y
Pinto, Ricardo M., Ley24.660,.,, ob. cit., p. 82.
139 Con reiación a las prohibiciones y restricciones, explica Laje Anaya que estas pueden incluir evitar el
consumo de sustancias estupefacientes, asistir a ciertos lugares, entrevistarse o estar en compañía
de cierto tipo de personas, etc. A su vez agrega que “nada impide que tanto las restricciones o pro
hibiciones puedan surgir o ser obtenidas del contenido de la sentencia condenátorla” (Laje Anaya,
Justo, Notas..., ob. cit,, p, 64). Por su parte, Edwards señala que si bien ei precepto no menciona
expresamente cuáles son esas normas que imponen restricciones o prohibiciones, efectuando una
interpretación sistemática de la ley, pueden aplicarse ias condiciones a las que está sujeta la libertad
asistida, como ser la de no frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o
hábitos y, obviamente, la de regresar al establecimiento penal dentro del término otorgado (Edwards,
Carlos, E„ Régimen..., ob. cit., pp. 43/44).
JAVIER £. OE LA f u e n te y M a ria n a s a ld u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
ARTÍCULO 19
Corresponderá al juez de ejecución o juez competente disponer las salidas
transitorias y ei régimen de semilibertad, previa recepción de los informes
fundados del organismo técnico-crim inológico y del Consejo Correccional del
establecim iento y la verificación del cumplimiento de lo preceptuado en el
artículo 17.
Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto
y dictám enes crim inológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena,
El juez en su resolución indicará las normas que el condenado deberá
observar y suspenderá o revocará el beneficio si el incumplim iento de las
normas fuere grave o reiterado,
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el
artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal con
tinuará la intervención prevista en ei artículo 56 ter de esta ley.
Al implementar la concesión de las salidas transitorias y del régimen de
sem ilibertad se exigirá el acompañamiento de un empleado o la colocación de
un dispositivo electrónico de control, los cuales sólo podrán ser dispensados
por decisión judicial, previo inform e favorable de los órganos de control y del
equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución.140
142 Sostienen que la decisión que deniega la incorporación de la persona al régimen de las salidas
transitorias es revisable en Casación, Campo, Andrea Rom ¡na y Rodríguez Jordán, María Inés,
114 |
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la li b e r t a d c o m e n t a h i o a l a l e y n .° 24
e s c r e f o r m a d a s e g ú n le y n ■ 2 7 .3 7 5
Ésta decisión deberá basarse en los informes fundados que confeccione el orga-
| hismo técnico-criminológico y el Consejo Correccional, los cuales deberán contener
| fos antecedentes de conducta y concepto de la persona condenada, así como los
feictámenes criminológicos desde e! comienzo de la ejecución de la pena. Por otro
liado, en la resolución del juez o jueza deberá verificarse ei cumplimiento de los
É* >
¿presupuestos d e procedencia del instituto, enunciados en el artfculo 17 e indicarse
¡¡cuáles serán las normas c u ya observancia deberá acatar la persona condenada
(jurante los egresos.
l:_. A su vez, se prevén algunas exigencias específicas respecto de aquellas per-
ponas que hubieran/sido condenadas por alguno de los delitos previstos en los
partículos 128, tercer párrafo, 129, segundo párrafo y 131 del CP,143 quienes deberán
iser sometidas a la intervención prevista en el artículo 56 ter de la ley.144 Por otro la-
P'''
|do, la ley estipula que deberán ser acompañadas por un/a empleado/a durante los
Ingresos o bien ¡levar colocado un dispositivo electrónico de control. Se aclara, sin
%embargo, que la autoridad jurisdiccional podrá dispensar a los internos o internas
yde tales exigencias, previo informe de los órganos de control y del equipo interdis-
; ciplinario del juzgado de ejecución.145
La persona que goza de salidas transitorias queda sujeta a la permanente super
visión de la autoridad penitenciaria, debiendo denunciarse ante el juzgado cualquier
incumplimiento. Conforme al artículo 19, LEP, según su actual redacción, "el juez
"Impugnabilidad objetiva de los incidentes de ejecución y principio de doble conforme. Algunas ob
servaciones sobre ei régimen de salidas transitorias (a propósito de una disidencia correcta)1’, en
Ley, Razón y Justicia. Revista de Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales, Aiveroni Ediciones,
Neuquén, v. 9, pp. 425 a 435.
1« Con anterioridad a ia reforma, esta previsión regía para quienes hubieran sido condenados por los
delitos previstos en los arts, 119, segundo y tercer párrafo, 120 y 125 del CP.
144 El artículo 56 ter según su actúa! redacción dispone que: “En los casos de las personas condenadas
por los delitos previstos en el Título III del Libro Segundo del Código Penal, se establecerá una inter
vención especializada y adecuada a las necesidades del Interno, con el fin de facilitar su reinserción
al medio social, que será llevada a cabo por el equipo especializado previsto en el inciso I) del artículo
185 de esta ley. En todos los casos, ai momento de recuperar la libertad por el cumplimiento de pena,
se otorgarán a !a persona condenada, un resumen de su historia clínica y una orden judicial a los
efectos de obtener una derivación a un centro sanitario, en caso de que sea necesario".
145 López y Machado han criticado -en referencia con el anterior régimen- que la ley no haya estipulado
de manera clara y precisa cuáles podrían ser las razones que habilitarían el otorgamiento de dicha
dispensa (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 134).
| 115
Javier E. DE la fuente Y MARIANA SALDUNA ■ CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
*4
suspenderá146 o revocará147 el beneficio si el incumplimiento de las normas fuere!
grave o reiterado".148 ^
Una vez recibida la información sobre el incumplimiento, con el objeto de evitai
que, en una nueva salida el interno o interna se sustraiga a la acción de ia justicia, | J
juzgado puede suspender provisoriamente el beneficio, mientras se tramita el incident
te pertinente con intervención de la fiscalía y de la defensa, de acuerdo a lo previsto '
en el artículo 491 del CPPN.149 . i
■i
Obviamente, si la persona condenada no regresa al establecimiento luego de uní
permiso de salida, corresponderá librar la correspondiente orden de captura y, unaí
vez habida, se resolverá sobre la suspensión o revocación del beneficio. :|
146 Destaca Laje Anaya que esto puede ocurrir, por ejempio, cuando "haya mediado negligencia o Impru-f
dencia y, por ese motivo, v. gr,, se hubiese excedido en el tiempo concedido en la salida, y hubiese^
regresado al establecimiento una vez vencido ei tiempo de la salida" (Laje Anaya, Justo, Notas..., ob.:-’
cit., p. 66). En la obra de DAIessio se señala que a la hora de evaluar la posibilidad de suspender e[~:
beneficio, debe tomarse en cuenta la finalidad de reinsercíón social y el principio de proporcionalidad^
por lo que si se trata de un simple incumplimiento insustancial como sería, por ejemplo, un reintegra
levemente tardío, no debería optarse por la suspensión sino que correspondería impartir un mero ‘
apercibimiento (DAIessio, Andrés J., Código Penal..., ob, cit., T. Ill, p. 1281). Una opinión concordante1,
se sostiene en la obra de Nardiello, Ángel G., Paduczak, Sergio y Pinto, Ricardo M., Ley 24.660.,., ob. í
cit., p. 83. -I
147 Laje Anaya señala que la revocación puede tener lugar "cuando se advirtiere que el incumplimiento;
de las normas a observar, pusieran de relieve, o fueran demostrativas de que el principio de autodis- \
cipllna ha sido rechazado por el condenado, o no ha sido suficientemente incorporado por él v. gr., él
hecho de regresar al establecimiento a la hora de presentación, pero hacerlo en estado de ebriedad, ■:
bajo el efecto de drogas, o por intentar Introducir elementos de cualquier naturaleza, y haciéndolo de
un modo tal que sea compatible con la Intención de eludir los controles reglamentarios’' (Laje Anaya,
Justo, Notas..., ob. cit,, p, 66),
148 Con anterioridad a la reforma la ley establecía que la revocación o la suspensión procedían “cuando
la Infracción sea grave o reiterada”. Sobre elío, López y Machado argumentaban que la revocación no
procede por la comisión de infracciones disciplinarias, sino por la inobservancia de las normas que ■
fueron Impuestas al interno por el juez para el usufructo de los regímenes de confianza (López, Axel
y Machado, Ricardo, Análisis,.,, ob, cit,, p. 133), Coincidimos con los autores y entendemos que la
reforma ha traído claridad sobre este punto,
149 En ¡os supuestos de revocación, explica Laje Anaya que "en virtud de que la ley no ha previsto un
régimen especial de tratamiento especial de rehabilitación para volver a disfrutar del derecho acorda
do dentro del período de prueba (art, 15), retomará la vigencia del período de tratamiento” (Laje
Anaya, Justo, Análisis..., ob. cit., pp. 66/67). En la obra de DAIessio, por su parte se señala que la
revocación de las salidas transitorias no trae aparejada la imposibilidad de que ellas sean obtenidas
nuevamente (DAIessio, Andrés J„ Código Penal,.., ob. cit., T. Ill, p. 1281 con referencia al precedente
de la CFCP, sala IV, causa n.° 5620, “Barrios, Claudio s/ rec. de casación", 6-4-2005).
116 |
E je c u c ió n de la p e n a p r i v a t i v a d e la l i b e r t a d c o m e n ta rio a l a le y n.° 24.660 r e fo r m a d a se sún le y n * 27 375
ARTÍCULO 20
Concedida la autorización judicial, el director del establecimiento quedará
facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e infor
mará al juez sobre su cumplimiento. El director deberá disponer la supervisión
a cargo de profesionales del servicio social.150
jen este artículo se establece que, una vez concedida ta autorización judicial para el
otorgamiento de las salidas transitorias o la semilibertad, el/la director/a de! estable
cimiento quedará facuítado/a para hacerlas efectivas e informará ai juzgado sobre su
■cumplimiento, Sin embargo, ello en modo alguno significa que la efectivización de
"las salidas quede sujeta al óriterio discrecional del director o directora de la unidad,
ísíno que, en cualquier caso, se debe acatar la orden jurisdiccional.151 El confuso texto
legal debe entenderse en el sentido de que “recién" con la autorización judicial el/la
-director/a puede hacer efectiva la salida, y nunca sin ella.152
La nueva redacción legal establece a su vez que la supervisión de los egresos
transitorios a cargo de profesionales dei servicio social será imperativa, al sustituirse
ei término “podrá" del viejo régimen por “deberá”.153
isi Hay que recordar que en función de lo dispuesto en el artículo 4, LEP, es competencia del juzgado
autorizar todo egreso de ía persona condenada del ámbito de la administración penitenciaria. En
idéntico sentido, el artículo 6, dei decreto n.° 396/99 señala que ía incorporación ai régimen de salidas
transitorias o semilibertad corresponde al juzgado de ejecución.
152 La cuestión parece esclarecerse con el reglamento (art. 37 del decreto n,° 396/99), al disponer que el/
la director/a del establecimiento “debe informar de inmediato al juez de ejecución el cumplimiento de
la autorización conferida”, Entienden que de ningún modo esta disposición puede ser entendida como
una facultad para que la autoridad penitenciaria efectívice o no el régimen de las salidas transitorias,
sino que debe interpretarse como un auténtico deber de la administración, Rivera Beiras, Iñaki y Saít,
Marcos, Los derechos fundamentales..., ob. cit., p, 247; López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis...,
ob. cit., p. 134; D'Alessio, Andrés J., Código Penal..., ob. cit., T. Ill, p. 1282 y Nardlelio, Ángel G,, Pa-
duezak, Sergio y Pinto, Ricardo M„ Ley 24.660..., ob. cit., p. 83.
153 Sobre el alcance de esta supervisión, opinan López y Machado que ésta supone la verificación por
parte de personal especializado (trabajadores/as sociaíes) del efecto que sobre el/ia ¡nterno/a y su
entorno producen las salidas, a cuyo fin se encuentran facultados a proponer modificaciones si fuese
necesario (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit,, p. 135).
I 117
ja v ie r e. d e LA fu e n te Y M a r ia n a s a l d u n a CAPITULO I I. M odalidades básicas de ¡a ejecución
ARTÍCULO 21
E! director entregará al condenado autorizado a 1salir del establecimiento
una constancia que justifique su situación ante cualquier requerimiento de la
autoridad.
De acuerdo con lo estipulado en este artículo, al hacerse efectivas las salidas, el/la ^
director/a del establecimiento debe entregar a la persona condenada una constancia j
que justifique su situación ante cualquier requerimiento de la autoridad.154 ]
El artículo 32 del decreto n.° 396 establece que ¡a aludida constancia debe contener: |
a) datos de identidad del portador;
b) fecha y hora de salida del establecimiento;
c) lugar a donde se dirige y, en su caso, donde pernoctará; y
d) fecha y hora de regreso al establecimiento.
ARTÍCULO 22
Las salidas transitorias, el régimen de semilibertad y los permisos a que se
refiere el artículo 166 no interrumpirán la ejecución de la pena.
154 López y Machado explican que esta exigencia apunta a que ia persona interna que se encuentra
usufructuando alguno de estos regímenes "no sea incomodado, más allá de lo razonable, por la auto
ridad prevencional que eventual mente pudiera interceptarlo en el medio ¡ibre” (López, Axel y Machado,
Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 135).
155 Explican Ceruti y Rodríguez que esto "es especialmente importante en esta última etapa de la con
dena, ya que el paso del tiempo irá paulatinamente dando la posibilidad de obtener regímenes más-
abiertos y con más posibilidades” (Ceruti, Raúl A. y Rodríguez, Guillermina B., Ejecución..., ob. cit.,
p. 91). A su vez, agrega Laje Anaya que “si posteriormente los beneficios han sido suspendidos o
revocados (art. 19) la causa o ei motivo de la suspensión carece de incidencia para volver las cosas al
estado anterior; vale decir, para que no se tenga por ejecutada ia pena, durante el tiempo en que han
durado las salidas o la semilibertad” (Laje Anaya, Justo, Notas..., ob. cit., p. 69),
118 |
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t iv a d e la l i b e r t a d c o m e n t a r io a l a l e v n • 2 4 .0 0 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n d 2 7 .3 7 5
Semilibertad
ARTÍCULO 23
La semilibertad permitirá a! condenado trabajar fuera del establecimiento
sin supervisión continua, en iguales condiciones a ¡as de la vida libre, incluso
salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al final de cada
jornada laboral.
Para ello, deberá tener asegurado, con carácter previo una adecuada ocu
pación o trabajo, reunir los requisitos del artículo 17 y no encontrarse compren
dido en las excepciones del artículo 56 bis.157
156 López y Machado critican la inclusión de este último supuesto “toda vez que la concurrencia del
condenado para el cumplimiento de sus deberes morales en caso de fallecimiento, enfermedad o
accidente grave de parientes o allegados, no se corresponde con ninguna modalidad alternativa de
cumplimiento o régimen de confianza” (López, Axe! y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 137).
| 119
Javier E. de LA fuente y Mariana sa ld u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
como justo o razonable que se le exija a la persona condenada una formalidad extre
ma que, de cara a su egreso definitivo, no podrá encontrar.159
Para poder acceder a este régimen, la persona condenada debe tener asegurada,
con carácter previo una adecuada ocupación o trabajo, cuya existencia deberá acre-
ditar con el correspondiente contrato. Ello no impide, sin embargo, que trabaje por 1
cuenta propia o de manera independiente. ,Al mismotiempo, debe reunir los requisitos '
dei artículo 17, es-decir, ios recaudos que se exigen para el otorgamiento de las salidas i
transitorias y no haber sido condenada por ninguno de los delitos detallados en el artí- i
culo 56 bis, LEP.
ARTÍCULO 23 BIS
Para la incorporación al régimen de semilibertad se requerirá una informa
ción a cargo de la Sección Asistencia Social en la que se constate;
a) Datos del empleador;
b) Naturaleza del trabajo ofrecido;
c) Lugar y ambiente donde se desarrollarán las tareas;
d) Horario a cum plió
e) Retribución y forma de pago.
El asistente social que realice ta constatación acerca del trabajo ofrecido,
emitirá su opinión fundada sobre la conveniencia de ía propuesta a ios efectos
de su valoración por el Consejo Correccional,160
161 Señala Laje Anaya que el trabajo debe ser adecuado a ia condición de condenada de ia persona,
aclarando que-“un trabajo no es adecuado a ello cuando por ej., es ambulatorio o pertenece a lo
que representa o puede representar una forma vedada de mendicidad” (Laje Anaya, Justo, Notas..., :
ob. cit., p. 72). López y Machado explican por su parte, a modo de ejemplo, que podría no resultar
adecuado que una persona condenada por el delito de robo agravado se desempeñe como emplea
da en un comercio de venta de armas (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 138). ;
Finalmente, en la obra de DAIessio, se explica que “el juicio sobre la adecuación del trabajo propuesto ;
120 [
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d comentario a la ley n.° 24.660 reformada según ley n.° n 375
^gs labores. Es común que por el tipo de trabajo el interno o interna deba trasladarse
un lugar a otro (ej. una empresa con varias sucursales) y, en tal caso, el trabajador
gp trabajadora social debe verificar cada uno de los sitios; 4) El horario que habrá de
%tirnplir. el que debe adecuarse a las disposiciones del derecho laboral y respetando
| | s tiempos de descanso estipulados en esa legislación y; 5) La retribución y forma
' -de pago. Aquí también deben observarse las normas laborales y previsionales, exi
giéndose Incluso la contratación del correspondiente seguro de accidentes.
ARTÍCULO 24
El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una institución
regida por el, principio de autodisciplina.
¿La ley también estipula que la persona condenada que hubiere sido incorporada al
V.;'régimen de semilibertad deberá ser alojada en una institución regida por et principio
cíe autodiscipüna. De este modo, se reafirma lo dispuesto en el artículo 15, LEP, en
cuanto establece que los penados y las penadas que accedan al período de prueba,
deben ser alojados en establecimientos abiertos, semiabiertos o sección indepen
diente de aquel.
La razón de ser de esta disposición se basa, de nuevo, en que nos hallamos ante
un instituto regido por la confianza, lo que justifica el alojamiento del interno o interna
|ihn establecimientos en los que las medidas de seguridad se reduzcan y fiexibilicen.162
ARTÍCULO 25
, El trabajo en semilibertad será diurno y en días hábiles. Excepcionalmente
será nocturno o en días domingo o feriado y en modo alguno dificultará el retor
no diario del condenado a su alojamiento.
debe hacerse principalmente en función del principio de reinsercíón social, evitando así que las exi
gencias de la ley laboral cancelen la incorporación a esta modalidad de ejecución" (DAIessio, Andrés
J„ Código Penal.,., ob. cit., T. Ill, p. 1283).
162 López y Machado señalan que si bien, inexplicablemente, se ha omitido incluir en esta disposición
a las salidas transitorias, esta omisión se ha debido a un error y que "por vía interpretativa, resulta
posible considerar que la incorporación del condenado a las salidas transitorias también conlleva su
alojamiento en un establecimiento penitenciario abierto o en secciones separadas regidas por el prin
cipio de autodisciplina” (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit, p. 141).
| 121
j a v ie r E. DE l a f u e n t e y M a r ia n a s a ld u n a CAPITULO I I . M odalidad es básicas d e la ejecució n
163 Laje Anaya señala que, tomando en cuenta que la ley dispone que el interno o interna deberá regresar j
al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral, se puede inferir que el instituto de la semilibertad
guarda alguna semejanza con la prisión nocturna (Laje Anaya, Justo, Notas,.., ob. cit., p. 71),
164 López y Machado consideran que esta limitación es criticable, pues podría resultar contradictoria
con lo dispuesto en el artículo 23, LEP, que equipara el trabajo que puede llevar a cabo ei interno o
interna al que puede desarrollarse en la vida libre. Por ello, concluyen que "el carácter excepcional al
que alude la norma es impropio, debiéndose únicamente ponderar si se trata o no de una adecuada,
ocupación" (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 142). Idéntica posición se asurm*
en la obra de DAIessio (DAIessio, Andrés J,, Código Penal..., ob. cit., T. Ill, p. 1284).
165 Conforme al articulo 121, LEP, "La retribución del trabajo del interno, deducidos los aportes corres-^j
pondientes a la seguridad social, se distribuirá simultáneamente en la forma siguiente: a) 10% para
indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme disponga la sentencia; b) 35% para.^
la prestación de alimentos, según el Código Civil; c) 25% para costear los gastos que causare en el
establecimiento (esta deducción no se aplica para quienes trabajan en semilibertad); y d) 30% para
formar un fondo propio que se le entregará a su salida”.
122 |
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la lib e r t a d co m e n ta rio a l a l e v n.° 24.660 re fo rm a d a sesun le y m .° 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 26
La Incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria semanal,
salvo resolución en contrarío de. la autoridad judicial.
ARTÍCULO 27
La verificación y actualización del tratamiento a que se refiere el artículo
13, inciso d), corresponderá al organismo técnico-criminológico y se efectuará,
como mínimo, cada seis (6) meses.
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el
artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, los
profesionales del equipo especializado del establecimiento deberán elaborar un
informe circunstanciado dando cuenta de la evolución del interno y toda otra
circunstancia que pueda resultar relevante,166
1B
6 Artículo modificado por artículo 20 da la ley n,“ 27.375, BO 28-07-2017,
JAVIER E. de LA fíjente y mariana SALDUNA CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
ARTÍCULO 28
J El juez de ejecución ojuez competente podrá conceder la libertad condicio
nal al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los
informes fundados del organismo técnico-criminológico, del Consejo Corree-
clonal del establecimiento y de la dirección del establecimiento penitenciario
que pronostiquen en forma individualizada su reinserción social. Dicho informe
deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y ios dictámenes
criminológicos desde e! comienzo de ia ejecución de la pena.
Erüos casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el ar
tículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de
adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado
.. y escucharlo si desea hacer alguna manifestación.
124 |
Ejecución de la pena privativa de la libertad c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 . 6 6 o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 3 7 5
168 En igual sentido, Zaffaroni, Eugenio R., Alagla, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Par
te General, 2a ed., Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 958; De La Rúa, Jorge, Código Penal Argentino,
Parte general, 2a ed., Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 124; DAIessio; Andrés J. (dir.), Código Penal
de la Nación. Comentado y anotado, 2a ed. actualizada y ampliada, 1a reimpr., T. I, La Ley, Buenos
Aires, 2011, p, 139; Laje Anaya, Justo, Notas..., ob. cit., p. 74; Chiara Díaz, Carlos A., Aspectos de
ia libertad condicional, E.D., T. 123, p. 940; Ziffer, Patricia, “El fundamento deja libertad condicional,
la «observancia de los reglamentos carcelarios» y las «teorías de la unión»", Derecho Penal, infojus,
Sistema Argentino de Información Jurídica, Buenos Aires, v. 6, p. 475; Cesano, José D., Contribución
al estudio de la libertad condicional. Análisis dogmático y político criminal de acuerdo a la reforma
de la ley 25.892, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2008, p. 61; Alderete Lobo, Rubén A., La libertad
condicional en ei Código Penal Argentino, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 58. En contra, explica
Ejecución de la pena p rivativa de la liberta d co m e n ta rio a l a le v n.* 24.66o re fo rm a d a según le v n ° n . r / z
por otra parte, es necesario aclarar que, aunque mediante este régimen cesa el
-'encierro carcelario -la persona recupera efectivamente la libertad- de todas formas
Constituye parte del cumplimiento de la pena.169 Ello es claro si tenemos presente que,
lina vez que obtiene la libertad, la persona condenada queda sujeta al cumplimiento
Jde ciertas condiciones o reglas de conducta, que también constituyen penas. Se
■;trata, en realidad, de un mecanismo de sustitución de la pena privativa de la libertad.
..la detención que caracteriza la prisión es reemplazada por una sanción diferente: el
"cumplimiento en libertad de las regías de conducta previstas por !os artículos 13 y 27
■bis del CR.
La libertad condicional responde a la esencia y fundamentos de un sistema de pro-
Ijresívidad. Por un lado, la posibilidad de obtener la libertad antes de tiempo funciona
como una especie de estímulo para la persona condenada y la induce a someterse
| [ tratamiento penitenciario. Además, se procura establecer un período de vigilancia
J control antes de la libertad definitiva por agotamiento de condena. Ambas cosas
resultan convenientes para alcanzar los fines de reinserción social que se persiguen
mediante la ejecución de la pena.
No obstante, para que este objetivo se pueda cumplir es fundamental que ía su
pervisión y control de la persona liberada condicionalmente sea eficaz. Es impres
cindible dotar a las oficinas de control -actualmente el Patronato de Liberados- de
medios suficientes, pues si la supervisión no es adecuada la aludida meta se frustrará.
Paz Anchorena que la libertad condicional no es ni un derecho ni una gracia, sino una "medida de
excepción” (Paz Anchorena, José María, Curso de Derecho Penal de Juan P. Ramos, 3aed., Biblioteca
Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1945, T. Ill, p. 381). También Chichizola entiende que el otorgamiento
de la libertad condicional posee carácter facultativo (Chichizola, Mario I., “Los requisitos para el otor
gamiento de ia libertad condicional", JA, año 1964-1, enero-febrero, See. Doc.tr,, p. 17).
169 También siguen esta opinión, Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte general, Ediar,
Buenos Aíres, 1997, T. V, p. 178/9; Zaffaroni, Eugenio R., Alagía, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho
Penal..., ob. cit., p. 955 y ss.; Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, 2a ed. corn y actual.,
Abeledo Perro!, Buenos Aires, 1995, T. II!, p. 349; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 5a ed.,
11a reimpr,, Tea, Buenos Aíres, 2000, T. II, p. 439; Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte General, 5a ed.
act. y ampl., 1a reimpr., Astrea, Buenos Aíres, 2004, p. 504; DAIessio, Andrés J, Código Penal..., ob.
cit., T. I, p. 137; Chiara Díaz, Carlas A., Aspectos..., ob. cit., p. 942; Rivera Beiras, Iñaki y Salt, Marcos
G., Los derechos fundamentales..., cit., p. 250. Por su parte, consideran que la libertad condicional
es, en realidad, una modificación de la sentencia, González Roura, Octavio, Derecho Penal, 1a ed.,
Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, T. II, .p. 358/9. Finalmente, entienden que es una suspensión
condicional del encierro que se cumple como pena (art. 13, CP), Núñez, Ricardo C., Derecho Penal
Argentino. Parte General, Bibliográfica Omega, Buenos Aires, 1965, T. II, p. 395; De La Rúa, Jorge,
Código Penal..., ob. cit., p. 212 y, más recientemente, Alderete Lobo, Rubén A., La libertad..., ob. cit.,
p. 37 y ss. y Cesano, José D., Contribución al estudio..., ob, cit., p. 49 y ss.
Javier £. de la fuente Y Mariana sald u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la e jecució n %
Se debe insistir en que no nos encontramos ante una mera reducción de la pena, 1
sino que se intenta que e! sujeto liberado sea controlado, supervisado y asistido para!
facilitar en mejor medida su proceso de reinserción social.
Los requisitos de este régimen se hallan previstos en el Código Penal y en la ley y
n.° 24.660: J
A) CUMPLIMENTO DE PENA
La persona condenada debe purgar una parte considerable de la pena. De este mo
do, y conforme al régimen legal vigente: :
con ei hecho de elevar a treinta y cinco años el tiempo de ‘prísionización’ -como si veinte
años fuera poco o nada para que un recluso que conformó los reglamentos carcelarios y
obtuvo informes favorables tenga la posibilidad de salir en libertad y coexistir en paz- es
tamos agravando una pena de manera tal que la convertimos en injusta y ia pena injusta
es una pena inconstitucional,171
2. Si la pena privativa de libertad es mayor a los tres años, ei penado o penada debe
purgar las dos terceras partes de la pena. ......
3. Cuando la pena es de tres años o menos, debe cumplir un año, en caso de reclu
sión, u ocho meses, en caso de pena de prisión, Se trata de una de las diferencias,
170 También ha criticado la reforma introducida mediante la ley n.° 25,892, Martínez, Santiago, "Discursos
de emergencia y limitación de derechos fundamentales de [os reclusos: el caso de la ley 25.892",
Revista de Derecho Pena! y Procesal Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, v. 2006-1, pp. 58 a 70.
128 |
Ejecución de ¡a p e n a priv a tiv a de la liberta d comentario a la ley n.' 24.660 reformada según ley n>■ 27.375
m En contra Zaffaroni, Aiagía y Slokar quienes, a! considerar implícitamente derogada la pena de reclu
sión, entienden que eí único plazo que debe tomarse en consideración es ei ocho (8) meses, pues,
en su opinión, el de un (1) año ha perdido vigencia (Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar,
Alejandro, Derecho Penal,,,, ob. cit., p. 958). Similar postura sostiene Cesano, José D. Contribución
al estudio,.., ob. cit., p. 65 y Alderete Lobo, Rubén A., La libertad.., ob. cit., p. 89, quien señala que
la diferenciación entre reclusión y prisión no resiste el test de razonabilidad impuesto por el artículo
28 de la Constitución Nacional, pues si el fundamento de la distinción es la necesidad de reprimir con
más fuerza a los delitos graves, no resulta comprensible por qué la diferencia opera únicamente con
relación a las penas de corta duración y no así con relación a las penas temporales elevadas,
173 Sostienen también este criterio, Núñez, Ricardo C., Derecho Penal..., cit., T. (I, p. 398; Fontán Balestra,
Carlos, Tratado.,., ob. clt„ T. Ill, p. 355; Zaffaroni, Eugenio R„ Alagia, Alejandro y Sfokar, Alejandro,
Derecho Penal..., ob. cit., p. 959; Creus, Carlos, Derecho Penal..., ob. cit, p, 505; Cesano, José D.,
Contribución al estudio..., ob. cit,, p. 65; Chiara Díaz, Carlos A., Aspectos..., ob. cit., p. 945; Alderete
Lobo, Rubén A., La libertad..., c¡t„ p. 79 y De La Rúa, Jorge, Código Penal..., ob. cit., p. 217, quien
explica que los encausados también se encuentran sujetos a los reglamentos carcelarios y pueden,
por tal motivo, demostrar condiciones de disciplina que se evalúan para la libertad condicional.
174 En el mismo sentido: Núñez, Ricardo C., Derecho Penal..., ob. cit., T. II, p, 399; D'Alessio, Andrés J„
Código Penal.,,, cit., T. I, p. 143; Soler, Derecho Penal..., cit., T. II, p. 440/1; Fontán Bafestra, Carlos,
Tratado..., cit, T. Ill, p. 356; Creus, Carlos, Derecho Penal..., ob, clt„ p. 505; Zaffaroni, Eugenio R.,
Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal..., ob. cit,, p. 959 y De La Rúa, Jorge, Código
Penal..., ob. cit., p, 218.
Javier E. DE la FUENTE Y MARIANA sa lo u n a CAPITULO II. M odalidades básicas de la ejecución
Sin perjuicio de ello, resulta evidente que para que la liberación anticipada resul-t
te procedente, la persona condenada debe cumplir con ¡os demás requisitos do
procedencia del instituto, esto es, no haber sido declarada reincidente, no registrar
175 Al criticar esta disposición, explican Zaffaroni, Alagia y Siokar que una interpretación racional def
texto permite concluir que la libertad condicional procede también respecto de penas menores a t'í-s
años, en cuyo caso la persona condenada debe haber cumplido el 22% de la condena, que es o
porcentaje que la ley establece cuando fija en ocho meses el plazo de cumplimiento para las penas de "i
tres años (Zaffaroni, Eugenio R., Alagla, Alejandro y Siokar, Alejandro, Derecho Penal.,., ob, cit., pp.
958/9). Idéntica posición asume Baclini, Jorge C., Condena y libertad condicionales. Editorial Juris, ' j
Rosario, 2007, p, 125. Fleming y López Viñals, por su parte, señalan que "resulta cuestionable que la '
ley excluya implícitamente a los internos que fueron condenados a penas menores al año de reclusión
o a tos ocho meses de prisión, sin perjuicio de que por aplicación del art. 54 de la ley 24.660, aquéllos j
puedan acceder al régimen de libertad asistida” (Fléming, Abel y López Viñals, Pablo, Las Penas, Ru- %
binzal-Culzoní, Santa Fe, 2009, pp. 541/42). Finalmente, sostienen la validez constitucional del artículo *
13 dei CP, en cuanto restringe la posibilidad de libertadcóndicional respecto de quienes hubieren sido ■.=
condenados a penas de corta duración, López Biscayart, Javier, “¿Es inconstitucional el artículo 13 del |
Código Penal?", LL, 1996-A, pp. 61/65.
176 Sin llegar a pronunciarse por la inconstitucionalidad de la disposición, Cesano explica que “la injusticia :
que deriva de la norma legal analizada, en cierta medida, puede verse mitigada a través de la utili- i
zación del instituto de la libertad asistida (artículo 54, ley 24.660)” (Cesano, José D., Contribución al
estudio..,, ob. cit., p. 69), Idéntica posición asume Alderete Lobo, Rubén A., La libertad..., ob. cit., p. I
93. -i
17? En igual sentido, Alderete Lobo, Rubén A., La libertad..., ob. cit., p. 80 y Cesano, José D„ Contribución
al estudio..., ob. cit., pp. 66/87. \
130 | 1
E je c u c ió n de !a pena p r iv a t iv a d e la lib e r t a d c o m e n la ™ a l a le y n.» 24.660 reform ada según lev n.° 2 ?.375
El artículo 13 del CP exige que la persona condenada haya observado “con regu-
^{a rid a d los reglamentos carcelarios”.180 Aquí básicamente se debe atender a la califi
cación de "conducta”, pues conforme lo dispuesto en el artículo 100, LEP, por esta
mée entiende a la “observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la
disciplina y la convivencia dentro del establecimiento”.
En este punto tienen especial relevancia las posibles infracciones disciplinarias
‘¿■I que haya cometido el interno o interna, aunque en todos los casos el juez jueza,
además de verificar que se haya respetado el procedimiento establecido, debe eva-
luar la verdadera entidad de las faltas, sin que la opinión de los organismos técnicos
ív;
í~
.... (78 Así se ha entendido en un precedente del Juzgado de Ejecución Penai n.° 3 de la Capital Federal en el
que se señaló puntualmente lo siguiente: “Si el causante se encuentra bajo el régimen de prisión do
miciliaria, procede el otorgamiento de la libertad condicional,'si no se verifica la ocurrencia de las exi-
ifv gencias negativas contenidas en los artículos 14 y 17 del Código Penal y tampoco registra el causante
procesos penales que impliquen su detención o condenas pendientes de unificación, aun cuando no
se pueda contar con los informes carcelarios a los que alude el articulo 13 de! Código Penal y tampoco
se registre un pronóstico de adecuada reinserción sociaí como lo prevén los artículos 101 y 104 de la
íey 24.660" (JEP n,° 3, “Santacrocce, Luis Alberto”, 10-3-2010, citado en Donna, Edgardo A., El Código
Penal y su interpretación en la jurisprudencia, 2a ed. ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2012, T, i, pp. 191/192).
ífir' 179 Al respecto señala Alderete Lobo que “la prisión domiciliaria implica un verdadero y efectivo encierro,
sujeto a un régimen especial supervisado por un patronado de liberados o un servicio social (art.
32, ley 24.660) que debe ser observado estrictamente por el penado pues el quebrantamiento de la
obligación de permanecer en el domicilio o un informe negativo del órgano de supervisión genera la
revocación inmediata de la medida (art. 34). De este modo, eí magistrado bien puede ilustrar su juicio
a partir de un Informe de la autoridad social que supervisa la detención y evaluar, sobre la base de
su contenido, si ei condenado observó las condiciones del régimen especial de encierro al cual se
b- encontraba sometido” (Alderete Lobo, Rubén A., La libertad..., ob. cit., pp. 80/81),
^ leo Sobre el alcance de esta expresión, ver Rodríguez, Mónica María y Luengo, Lydia Teresa, “Libertad
condicional. Observancia regular de ¡os reglamentos carcelarios", ED, T. 131, Universidad Católica
Argentina, 1989, Buenos Aires, pp. 743/754.
JAVIER E. DE la FUENTE Y Mariana sa ld u n a CAPITULO II. M odalidades básicas de la ejecución
resulte vinculante. Por otra parte, también es. posible que, al discutirse judicialment
la procedencia de la libertad condicional, la persona imputada y su defensa pueda"
cuestionar la validez de las sanciones disciplinarias que se hayan aplicado, cuando rr
hayan podido hacerlo con anterioridad,
Ahora bien, la previsión contenida en el CP dispone que la observancia de Ib
reglamentos carcelarios debe ser “con regularidad”. En anteriores ocasiones, hemo
señalado que ello suponía, básicamente, que no se requiere un acatamiento “abso
luto” de ia disciplina dentro de la unidad, Así, aún cuando ei Interno o interna pucí
haber recibido alguna sanción, elio no tendría entidad como para negarle la libertad
anticipada.181 Al mismo tiempo, hemos apuntado que, a los fines del cumplimiento
de este recaudo, no se debe considerar únicamente ei último período de calificación,
sino que corresponde efectuar un análisis integral del comportamiento de la persona
durante toda la ejecución de la pena.
El régimen actual introdujo algunas modificaciones que, sin lugar a dudas, ¡mpac
tan en lo que es la verificación de este requisito, En efecto, cuando se regula lo relati
al pronóstico de reinserción social, se establece que éste deberá ser desfavorabl
cuando el interno o interna no hubiere registrado una calificación de conducta y d%-
concepto, “como mínimo buena durante al menos las dos terceras partes de la con
dena cumplida al momento de peticionar la obtención de la libertad condicional”. Esto,,
claramente, implica una mayor exigencia con relación a las condiciones que han de
cumplirse a la hora de analizar ía observancia regular de los reglamentos carcelarios.'
Sin perjuicio de ello, resulta criticable que el texto reformado confunda a la conducta
con el concepto, pues hace depender el pronóstico de reinserción social de la con
ducta, que en rigor de verdad únicamente refleja la disciplina. Por otra parte, el com
portamiento que una persona tenga en la unidad, en muchos casos, no es indicador
de su pronóstico de reinserción social.
tai Como apuntan Zaffaroni, Alagia y Siokar en relación con esta exigencia -si bien en referencia al ré
gimen anterior-, cumplimiento regular no significa óptimo y ejemplar, ni'tampoco se exige que este
comportamiento haya tenido lugar durante todo el tiempo del encierro. Basta, por el contrario, "con
que lo haya sido durante cierto tiempo considerable -en relación al de la pena- anterior al pedido (de
liberación condicional)" (Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Siokar, Alejandro, Derecho Penal...,
ob, cit., p. 960).
132 |
E je c u c ió n d e i a p e n a p r iv a t iv a d e la l i b e r t a d com entario a la le y n .* 24.660 refo rm a d a se g ú n le y n .° 27.375
w Alderete Lobo explica que “el concepto de los internos se debe formar valorando en forma objetiva el
modo en que éstos se ajustaron a las actividades obligatorias que exceden la mera observancia de
la convivencia y disciplina intramuros (trabajo y educación). A ios mismos fines, se debe considerar,
siempre a favor del interno, el desempeño en todas aquellas actividades que, no siendo obligatorias,
se encuentran aconsejadas en su programa de tratamiento y fueron aceptadas y desarrolladas delibe
radamente por él" {Alderete Lobo, Rubén A., La libertad,.., ob. cit., p. 125). Por su parte, Díaz Cantón y
Pltlevnik agregan que “jija evaluación del concepto del condenado a la que debiera acudir el juez para
la concesión o no de la libertad condicional conforme lo exige la norma penitenciaria, debe prescindir
de toda evaluación del sujeto en función de lo que es. En otras palabras, el informe de concepto, en
tanto fundamento para la procedencia de la libertad condicional, debe partir- solamente del compor
tamiento exterior del penado". A ello, agregan los autores que no basta con cualquier manifestación
exterior de la conducta, sino que es preciso que se trate de inconductas graves y reiteradas (Díaz
Cantón, Femando y Pitlevnik, Leonardo, “Las condiciones para obtener la libertad condicionar1, Nue
va Doctrina Penal, Del Puérto, Buenos Aires, v. 1998-A, pp. 190/191). Pérez Arias critica la posición
de quienes sostienen que la calificación de concepto debe valorarse sobre parámetros enteramente
objetivos, pues considera que dicho guarismo debe ser vinculado con la regulación dispuesta para
el sistema de recompensas previsto en el artículo 105 de la LEP, conforme al cual se recompensa
no sólo a quien posea buena conducta o que meramente trabaje, estudie o aprenda un oficio, sino a
quien que demuestre espíritu para el trabajo, voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad,
es decir “extremos eminentemente de orden subjetivo que se fundan en el desenvolvimiento perso
nal y reflejan la presencia de indicadores verdaderamente genuinos de adecuada reinserción social”
(Pérez Arias, José, “Libertad condicional. Presupuesto de procedencia a partir de la Ley 25.892", en
Delgado, Sergio (dir.), ¡caro, Revista de Ejecución de la pena privativa de libertad y el encierro, Año 1,
n.° 1, Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2006, p. 41).
I 133
Javier E. OE la fuente Y Mariana sald una CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
183 Por su parte, Pérez Arias entiende que "ei informe pericial previo no puede ser reemplazado por los in
formes técnicos carcelarios, debiendo su formulación ser compatible con los lincamientos procesales
que rigen este medio de prueba, lo que incluye ia posibilidad de intervención de las partes mediante
proposición de peritos. El órgano encargado de practicarlo debería ser, desde nuestro punto de vista
y hasta tanto se pongan en funcionamiento los equipos interdisciplinarios, el Cuerpo Médico Forense
que, como auxiliar de la justicia, cuenta con los profesionales que debieran conformar el citado equi
po y resulta el órgano idóneo para formular un informe pericial acorde a sus exigencias” (Pérez Arias,
José, Libertad condicional..., ob, cit., p, 36).
134 l
E je c u c ió n de !a pana p rivativa de la lib e r ta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 <t,6 s a r e f o r m a d a s e g ú n l e y n . s 2 7 . 3 7 5
(jestionable que puedan invocarse en forma sorpresiva y arbitraría otro tipo de cir
c u n s ta n c ia s para denegar el egreso anticipado bajo el régimen de libertad condicio-
•jaj. Es decir, la "sorpresiva" consideración por parte del juzgado o tribunal, a! mo-
5 ento de evaluar el pedido de libertad condicional, de circunstancias que nunca han
''do tenidas en cuenta en la implementación del tratamiento penitenciario no parece
‘■;0mpatible con la idea de un régimen de ejecución penitenciaria que debe ser “plani-
cado" con arreglo a las necesidades y condiciones particulares de cada persona, en
" ncíón del objetivo de prevención especial establecido por la ley.
184 Ha entendido qüe nos hallamos lisa y llanamente ante una disposición inconstitucional por violatoria
del principio de inocencia, Alderete Lobo, Rubén A., Reforma..., ob. cit., p, 215.
| 135
JAVIER E. DE IA füente y Mariana sa ld u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
tratamiento efectivo, lo que impide que cuente con guarismos calificatorios, ai men
en lo que hace al concepto. Esto se ve, sobre todo, en las penas de corta duracio
En tales casos, es claro y evidente que la circunstancia de no haber sido calificada n$
puede importar un obstáculo para que la persona acceda a los derechos que la lev
confiere; siempre que, claro está, se hallen reunidos la totalidad de los restantes r-:í
quistos. Máxime cuando, en muchos de estos supuestos, la falta de implementación^
del tratamiento efectivo obedece a las demoras en las que incurre el Estado en ía sir"
tanciación de los procesos penales y la propia-administración en su efectiva iniciación’
Sin perjuicio de las consideraciones más arriba efectuadas, entendemos que de
todos modos resulta objetable o criticable que se haya estipulado que, en estos dqr
supuestos, el dictamen deberá ser desfavorable, con independencia de las circuns--
tancias puntuales y concretas de cada caso en particular,
Conforme al artículo 14 del CP, “La libertad condicional no se concederá a los rein-"
cidentes". En rigor de verdad, este artículo es el que precisamente refleja el modo
en que la reincidencia agrava la pena en nuestro sistema penal, No se incrementa el
monto ni la escala aplicable, sino que se establece un sistema de ejecución mucha
más riguroso al excluir el régimen de la libertad condicional.
No es nuestra intención abordar aquí las numerosas teorías que se han elaborado
en relación al fundamento de la reincidencia como causa de agravación de la pena¿-
ni tampoco a las diferentes posiciones que se han formulado respecto de su valid'
constitucional. Simplemente, consideramos importante destacar lo siguiente:
l
Ibesde este punto de vista, no se afecta, a través de ia reincidencia el principio de
4 ja b ilid a d , sino que -po r e! contrario- se pretende ajustar el verdadero contenido
4; ja pena al mayor reproche que merece ei sujeto respecto del delito cometido.
poco se deja a un lado el principio fundamental del hecho previo, pues la sanción
“Ü é agrava en razón de la personalidad o de los antecedentes de la persona, sino
"^■virtud de la mayor culpabilidad, de modo que no estamos ante una inconstitucio-
Trnanifestación de "derecho penal de autor”.185
IrAl respecto, es necesario señalar que únicamente se podrá imponer pena, en el
concreto, cuando se haya demostrado que el autor o autora es culpable, es
% cuando tenía la capacidad de motivarse en la norma y, no obstante ello, decidió
amenté realizar la conducta ilícita. Si la culpabilidad del sujeto en el nuevo delito
¿fjjmetido se encuentra suficientemente probada, no puede sostenerse que el rein-
©ente sea "menos culpable1' por evidenciar una menor capacidad de conducirse
■ulhforme a derecho.
f'. . Para expresarlo en otros términos, la declaración de reincidencia sólo es legítima
Afrente a casos en que se encuentran reunidos los requisitos para afirmar la culpa-
.'bifídad de la persona imputada, lo que supone acreditar ta capacidad psíquica de
jcuJpabilidad y el conocimiento o la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad.
^Desde este punto de vista, estamos ante una circunstancia que agrava ia pena, pero
‘ticamente con relación a personas “culpables”, de modo que no puede sostenerse
lie se pretenda responder con mayor severidad frente a quien tiene menor capaci-
*íd de motivación en la norma.
185 En sentido contrario, en un precedente de la CNCCC, por mayoría, en punto a la contradicción del
artículo 14 del ordenamiento penal sustantivo con ei artículo 19 de la CN, se hizo lugar al recurso pre
sentado por la defensa y, én consecuencia, se declaró la inconstítucíonalidad del artículo 14 del CP
(art. 19 de ia CN), se revocó el pronunciamiento recurrido y se devolvieron las actuaciones ai tribunal
de origen para que sustancie la solicitud de incorporación al régimen de libertad condicional formu
lada por el condenado (CNCCC, sala ill, c. n.° 25.833/14, “Legajo nro. 2 s. legajo de ejecución penal",
4-8-2015, voto de los jueces Magariños y Niño -Jantus en disidencia-, PJN Intranet).
| 137
ja v ie r e. o e l a f u e n t e y M a r ia n a SALDUNA CAPÍTULO II. M odalidades básicas d e la ejecución
iv. Tampoco existe una afectación al principio de igualdad ante la ley, pues este prin
cipio constitucional no exige indefectiblemente ia Igualdad absoluta entre todas las
personas, sino que impone una igualdad en iguales o similares circunstancias, de tal
modo que no existan distinciones o discriminaciones arbitrarias e irrazonables,
Reiteradamente se ha sostenido que
186 Ver entre muchos otros, CSJN, c. 878. XXXVíl, "Cavallo, Domingo Felipe s/ recurso de casación", 19-
10-2004, Fallos: 327:4376.
138 l
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a le y n .» 24.660 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .* 27 375
í-reinserción social que debe guiar la ejecución de las penas privativas de la libertad
*’ (art. 1, ley n.° 24.660), ni tampoco abandonar el sistema de "progresividad" que se
l -adopta legal mente (art. 6, ley n.° 24.660).
Sobre el particular, basta con tener en cuenta que la reincidencia no impide ni
l excluye la incorporación de la persona condenada al régimen de progresividad y el
l consecuente “avance" con una paulatina disminución de las restricciones de dere
chos hacia la libertad. La persona reincidente puede avanzar sin limitaciones por las
^'diferentes fases que integran el período de tratamiento -socialización, consolidación
; y confianza- y también puede acceder al período de prueba, con la posibilidad de
t obtener salidas transitorias (arts. 16 y ss., ley n.° 24.660) o el régimen de semilibertad
: (art. 23, ley n.° 24.660). Incluso, la ley establece especialmente un período de libertad
; vigilada -libertad asistida- (art. 54, ley n.° 24.660), al que también puede acceder el
interno reincidente.187
¡ Todo ello permite descartar que la reincidencia resulte contraria al fin de reinser-
■ción social de la ejecución de la pena y ai principio de progresividad que adopta la ley
. n.° 24.660, Es cierto que la persona reincidente es sometida a un régimen de ejecu-
■ción más gravoso que el primario, pero ello de ningún modo implica que se abandone
ja idea de reinserción social ni el régimen de progresividad.
. vi. Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso recordar que el máximo tribunal nacional
se pronunció por la validez constitucional del instituto en el fallo T Eveque",188 al se
ñalar que
El principio non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero
no impide al legislador tom ar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato
objetivo y form al- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario
187 No obstante, cuando la pena es perpetua, la declaración de reincidencia sí puede generar conse
cuencias diferentes, pues la persona condenada no tiene derecho a egresar mediante ningún régi
men, excepto la prisión domiciliaria, que recién puede otorgarse -por razones humanitarias- cuando
ia persona cumplió los setenta años (art. 32, LEP), Pensamos que la solución legal resulta excesiva
y contraria al objetivo de reinserción social que se persigue con la ejecución de la pena privativa de
la libertad. Se debería contemplar la'posibilidad de evaluar, por ejemplo, luego de transcurridos los
treinta y cinco años -previstos por ei art. 13, CP- la posibilidad de un egreso anticipado. Es posible
que después de tantos años los factores que contribuyeron al delito ya no se encuentren presentes
y que se trate, en realidad, de una persona completamente distinta, de modo que negar cualquier
posibilidad de egreso anticipado se transforma en una solución irrazonable y contraria al aludido fin de
la ejecución de la pena.
isa CSJN, "L'Eveque, Ramón Rafael”, 16-8-1988, Fallos: 311:1451.
| 139
JAVIER E. DE la fu en te V Mariana s ald u n a CAPÍTULO It. M odalidades básicas de ta ejecució n
que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una"
nueva infracción criminal [...] La mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no
debe a lá circunstancia de que el sujeto haya cometido eí delito anterior, sino al hecho de;
haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad,. ■
lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a rafe,
del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el
delito.
[...] no está de más recordar que el autor que ha experimentado el encierro que importa
la condena, y a pesar dé ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de
un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance, ya conoce (‘Gómez Dávalos’, CSJN-
Fallos, 308:1938). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad,
que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (‘L'Eveque’, CSJN-Fallos,
311:145).
189 CSJN, G.704.XLIII, "Gago, Damián Andrés s/Causa n.° 2175”, 6-5-2008.
140 |
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d comentario a ia ley n.q 24.660 reformada según ley n.° 2/ 375
Si bien es cierto que en el fallo “Álvarez Ordóñez’’,190 el juez Zaffaroni se expidió por
®inconstitucionalidad de la reincidencia, no puede dejar de señalarse que se trató
ticamente de una posición en disidencia, pues la mayoría del tribunal entendió que el
curso de queja carecía de la debida fundamentaron. Por otra parte, recientemente
I Corte Suprema ha ratificado una vez más la validez constitucional de ia reincidencia
en ei fallo “Arévalo”,191
yjí, Finalmente, es importante aclarar que ei sistema que sigue nuestra ley, donde
e prevé una modalidad de,reincidencia “genérica”, nos parece sumamente crítica-
fe, pues podría dar lugar a soluciones completamente irrazonables, como ocurriría
íuando el contenido de injusto de! delito anterior es notablemente distinto al dei delito
ostericr.’*2 En estas situaciones nos parece que no es posible sostener el funda
mento de la agravación de la pena que antes hemos mencionado -la mayor culpabi-
(tíad en el nuevo delito-, razón por la cual ia reincidencia sí resultaría objetable desde
S i punto de vísta constitucional.
El artículo 17 del CP dispone que “Ningún penado cuya libertad condicional haya sido
^revocada, podrá obtenerla nuevamente". Se trata de una causa de agravación de la
,pena similar a la reincidencia, que se funda en el mayor reproche que merece quien
viola las reglas de la libertad condicional que se le ha concedido. En consecuencia,
,si una persona condenada accede durante ia ejecución de la pena al régimen de la
libertad condicional, pero se le revoca por haber incumplido las condiciones {art. 15,
CP), la ley dispone que no puede volver a gozar del mismo beneficio.193
Ahora bien, se trata de una consecuencia que afecta exclusivamente a la misma
pena que el sujeto estaba cumpliendo bajo la modalidad de libertad condicional.194
193 Critica esta disposición, Chichizola, Mario L, Los requisitos..., ob. cit., p. 15, quien entiende que el
artículo 17, CP debiera ser suprimido, por cuanto la prohibición absoluta de conceder la libertad con
dicional a las personas condenadas, a quienes con anterioridad se les ha revocado dicho beneficio,
es injusta.
m En contra, cierto sector de la jurisprudencia ha señalado que el impedimento de otorgar la libertad
condicional a quien se le hubiera revocado con anterioridad “rige no sólo para la condena que se está
ejecutando, sino también para todas las que se le impongan en el futuro, por lo que, una vez que ya
javier E. DE la FUENTE Y Mariana SALDUNA CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
Es decir, una vez revocado este régimen, la persona condenada debe regresar q|
establecimiento carcelario y pierde la posibilidad de acceder nuevamente a la misma
modalidad, de modo que únicamente podría aspirar al instituto de ta libertad asistida
(art. 54, LEP), que permite egresar tres meses antes del vencimiento de la sanción.'35
Se presentan dudas acerca de cómo resolver los casos en que la libertad condi
cional se revoca por la comisión de otro delito y ei sujeto es condenado a una pena
única.196 En la mayoría de los casos nos encontraremos frente a una situación de re
incidencia (art. 50, CP), lo que impedirá acceder al régimen de la libertad condicional
por aplicación del artículo 14 CP. No obstante, es posible que la libertad condicional
se revoque por comisión de otro delito, pero el sujeto no sea reincidente. En esos ca
sos, creemos que la solución más adecuada es considerar que el artículo 17 del CP
es aplicable exclusivamente durante el término correspondiente a la pena en la que
se revocó la libertad condicional, pero luego de dicho período, si se dan los requisitos
legales, el interno o interna podría acceder nuevamente al régimen del artículo 13 dei
CP, aunque obviamente el incumplimiento de las condiciones de la libertad condicio
nal anterior, necesariamente será tenido en cuenta al momento de analizar ta conce- :
sión o no de este beneficio.197
se obtuvo tal beneficio y le fue revocado, aunque ello fuera en otro proceso, no corresponde otorgár
selo nuevamente” CFCP, sala III, c. 3827, "Ochoa, Miguel Ángel s/ rec. de casación", 29-4-2002, LL,
2003-A, p. 134). Con espíritu crítico, señala Alderete Lobo que “fija posición que pretende extender
los efectos de la revocación a otras penas privativas de libertad dictadas con posterioridad asigna un
carácter punitivo al acto, desconociendo la finalidad de reinserción social inherente al beneficio de la
libertad condicional11(Alderete Lobo, Rubén A„ La libertad.,,, ob. cit, p. 138).
195 Conforme modificación introducida medíante ley n.° 27.375, BO 28-07-2017.
196 En un precedente de la CFCP se sostuvo, por mayoría, que “La limitación contenida en el art. 17 CP
sólo es aplicable al proceso penal ’en el cual se concedió la libertad condicional posteriormente re
vocada y [...], por ende, dicha restricción carece de efectos hacia el futuro respecto de otras causas.
La doctrina tiene dicho que ía revocatoria de la libertad condicional sólo puede tener consecuencias
en ei marco de la pena en la que fue concedida ya que la prohibición se relaciona con evitar un nue
vo fracaso en la medida liberatoria. La posición que pretende extender los efectos de la revocación
a otras penas privativas de libertad dictadas con posterioridad, asigna un carácter punitivo al acto,
desconociendo la finalidad de reinserción social inherente ai instituto. En el supuesto de unificación
que se presenta en el caso; no rige ei impedimento legal y es factible conceder nuevamente la libertad
condicional. Se trata ahora de la ejecución de una nueva pena, desvinculada de aquélla condena en
cuyo marco fue otorgada la libertad condicional luego revocada y, por ello, el obstáculo previsto en la
norma sustantiva no resulta operativo en el caso" (CFCP, sala íl, c. n.° 875/16, "Bibiano”, 7-6-2016, PJN
Intranet).
137 Para Alderete Lobo la limitación para obtener la libertad condicional en función del artículo 17 del CP
rige también "respecto de la pena única resultante de la unificación de la condena en la que se otorgó
142 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r l a l a l e y n ." 2 4 . 6 6 C r e f o r m a d a s e g ú n l e y ?j 375
Con la reforma de la ley n.° 26.813, se habían agregado algunos requisitos adiciona
les para sujetos que hayan sido condenados por delitos contra la integridad sexual.
Iriiciaimente ía regulación específica regía para las personas condenadas por ios deli
tos previstos en los artículo 119, párrafos segundo y tercero; 120 y 125 del CP. A partir
de la reforma introducida mediante ley n ° 27.375, estos recaudos han de seguirse
para los supuestos de personas condenadas por los delitos previstos en los artículos
128, tercer párrafo: 129 segundo párrafo y 131 del CP. En ei artículo objeto de comen
tario se alude a la necesidad de contar con un informe de un equipo compuesto por
profesionales especializados en la asistencia de personas condenadas por dichos
delitos. También se establece que "antes de adoptar una decisión, el juez deberá
tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna ma
nifestación11.198 Por otra parte, se requiere “un informe del equipo interdisciplinario dei
juzgado de ejecución y se notificará a ía víctima o su representante legal, que será
escuchada si desea hacer alguna manifestación”. Además, se prevé expresamente
que el interno o interna tiene derecho a “proponer peritos especialistas a su cargo,
que estarán facultados para presentar su propio informe”.
En cuanto las condiciones de ía soltura, el mismo artículo dispone que "Al imple-
mentar la concesión de la libertad condicional, se exigirá un dispositivo electrónico de
control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe de los
órganos de control y del equipo interdiscíplinario del juzgado de ejecución”.
G) DELITOS EXCLUIDOS
A partir de la reforma que introdujo la ley n.° 27.375, únicamente pueden acceder al
régimen de la libertad condicional quienes no hayan sido condenados/as por alguno
de los siguientes delitos:
1) homicidios agravados previstos en el artículo 80 del CP;
2) delitos contra la integridad sexuai, previstos en ios artículos 119, 120, 124, 125,
125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafo, y 130 del CP;
la libertad condicional y la dictada en virtud de la comisión det delito que generó la revocación del
beneficio’’ (Alderete Lobo, Rubén A., La libertad..,, ob. cit., p. 139).
19B En relación con este punto, consideramos objetable que únicamente se haya incorporado la necesi
dad de audiencia previa respecto de los casos de personas condenadas por estos delitos y no con
relación con ¡a totalidad de los internos que se hallen en condiciones de acceder a la soltura anticipada
a través del régimen de libertad condicional.
| 143
JAVIER E. DE LA FUENTE Y MARIANA SALDUNA CAPÍTULO II, M odalidades básicas de la e je c u c ió n
í
3) privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muer-!
te de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del :
CP; ; •
4) tortura seguida de muerte, regulado en ei artículo 144 ter, inciso 2, del CP; ^
5) homicidio en ocasión de robo y robo agravado por ei uso de arma de fuego;!
previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2,. segundo párrafo, del CP; ^
6) secuestro extorsivo, si se causare la muerte de ia persona ofendida, conforme ?
a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párra-;¿
fo, del CP;
7) delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del CP; 5
8) casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del CP;
9) financlamiento del terrorismo, previsto en ei artículo 306 de! CP; ;
10) delitos previstos en los artículos 5, 6 y 7 de la ley n.° 23.737 o la que en eí,r¿
futuro la reemplace; y }
11) deiitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 dei Código Aduanero.199 Sin ^
perjuicio de las observaciones efectuadas en el comentario al artículo 17 -al-.,
que nos remitimos-, en relación puntuai y concreta con la exclusión de la .
posibilidad de acceder a la libertad condicional, cabe efectuar algunas consi
deraciones adicionales.
En el caso particular de las personas condenadas por los delitos previstos én los
artículos 80 (homicidios agravados); 124 (delitos contra la integridad sexual de los
que resultare la muerte de la víctima); 142 bis, anteúltimo párrafo (privación ilegal dé -
la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida);
144 ter, inc. 2°, primera parte (tortura seguida de muerte) y 170, anteúltimo párrafo
(secuestro extorsivo si se causare intencionaimente ¡a muerte de la persona ofendi
da), todos dei CP, ha de apuntarse que ia pena prevista es perpetua, de modo que
negar cualquier posibilidad de libertad anticipada genera algunos cuestionamientos.
En efecto, debido a estas disposiciones legales, .las personas condenadas a penas
perpetuas por alguno de los delitos aiií mencionados, únicamente podrán acceder
-recién a los setenta años- al régimen de la detención domiciliaria por razones hu
manitarias, prevista en el artículo 32, inciso "d”, LEP
Pensamos que la solución legal resulta sumamente criticable e implica dejar a
un lado ei objetivo de reinserción soda! de los penados y penadas, que pretende
alcanzarse a través de la ejecución de la pena privativa de ia libertad, principio que
199 Sobre esta cuestión véase también lo desarrollado en e] comentario del art, 17, LEP.
144 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n .° 2 4 . 5 5 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
ebería ser aplicado para todas las personas condenadas, sin que se autorice a hacer
¡stinciones en función de la naturaleza del detito (art. 8, LEP).200 Es que, en una pena
Auténticamente perpetua, carece de cualquier sentido pensar en la idea de resociali-
ición.201 Una pena perpetua no busca la reinserción social de ta persona condenada,
fio más bien su segregación del grupo social. El sujeto sabe que nada podrá hacer
para recuperar su libertad, de modo que por más que haya revertido completamente
jos factores que io llevaron a cometer el delito, no podrá aspirar a ningún beneficio.202
En nuestra opinión se debería establecer un límite a la perpetuidad de la pena.203
Los plazos que prevé el artículo 13 del CP para la obtención de la libertad condicional,
|h penas perpetuas, resultan sumamente extensos -treinta y cinco años-, por ío que
pareciera que la decisión legislativa de excluir directamente la libertad condicional, en
¡éstos supuestos, parece excesiva e irrazonable204 Después de semejante tiempo, se
W Al respecto, apunta Cesano, s¡ bien en referencia a la reforma de la ley n ° 25.948, que ya excluía de
la posibilidad de libertad condicional a las personas condenadas por ciertos delitos graves, que me
diante la reforma se abandona el objetivo de readaptacíón social fijado como objetivo por los pactos
internacionales constltucionaiizados, puesto que se introduce una suerte de presunción iure eí de
ture de ineficacia dei tratamiento y que, a su vez, la previsión bajo análisis es contraria al principio de
humanidad de la pena (Cesano, José D., Contribución al estudio..., ob. cit., pp. 103/104).
|oi Alderete Lobo apunta que esta reforma pone de manifiesto "la contradicción insalvable que implica
declamar, por un lado, la vigencia del régimen progresivo y, al mismo tiempo, amputar groseramente
. una de sus notas distintivas esenciales: la posibilidad de reincorporación social del penado antes del
vencimiento de la pena mediante algún Instituto de libertad vigilada" (Alderete Lobo, Rubén A., Refor
ma..., ob. cit., pp. 190/191).
arc Supongamos que una persona es condenada por alguno de estos delitos atroces a los veinte años
de edad. En el actual sistema legal, por ejemplo, ni siquiera después de cuarenta años -cuando el
penado ya tenga sesenta años- podría acceder a ia libertad anticipada, aun cuando se trate verdade
ramente de una persona completamente diferente y cuando se hayan revertido todos los factores que
contribuyeron al delito.
203 Un cuestionamiento a la validez de las penas perpetuas, puede verse en la obra de D'Alessio, Andrés
J,, Código Penal..., ob, cit., T. Ill, p, 1268, en la que se señala que “una de las notas características
del régimen progresivo es que necesariamente cuenta con un periodo de cumplimiento de la pena
en libertad, antes de su agotamiento, bajo aigún tipo de condiciones". Por su parte, explica Finzi que
las penas perpetuas son crueles pues le quitan al ser humano lo que jamás debería quitarse: la es
peranza de liberación y, con elia, también el estímulo para cambiar de vida, una vez reintegrado a la
sociedad" (Finzi, Marcelo, “Un nuevo sistema de libertad condicional", JA, Sec, Doct., T. IV, 1953, p,
15).
204 Sostiene, en tal sentido, que nos hallamos ante una normativa que no supera el test de razonabllidad
del artículo 28 de la CN, CESANO, José D„ Contribución al estudio.,., ob. cit,, p. 105. Idéntica posición
asume Alderete Lobo quien también considera que la disposición “se opone claramente a todo crite
rio de igualdad”, toda vez que "la libertad condicional no es más que una herramienta de reínserción
social frente a la cual todas las personas privadas de su libertad se encuentran, por su condición de
JAVIER E. DE LA fuente y Mariana salduna CAPITULO II. M odalidades básicas de la ejecución
El nuevo régimen legal introducido mediante iey n,° 27.375 ha incorporado al texto
de la ley la regulación relativa al procedimiento que ha de observarse para que la
persona interna pueda ser incorporada a la libertad condiciona!.205 De este modo, se
estipula que, con el pedido del interno o internase abrirá un expediente.en el que se
deberá consignar la siguiente información:
I. La situación legal de ía person peticionante de acuerdo a ía sentencia conde
natoria, la pena impuesta, su vencimiento, la fecha en que podrá acceder a
la libertad condicional y los demás antecedentes procesales que obren en ñu
legajo.
II. La conducta y el concepto que registre desde su incorporación al régimen
de ejecución de la pena y, de ser posible, la calificación del comportamiento
durante el proceso. En la órbita del Servicio Penitenciario Federal ia tota I'dad
de las personas -incluso las procesadas- son calificadas en cuanto a su con
ducta, por lo que sí debería existir, en principio, una calificación referida al
“comportamiento” durante al proceso siempre que, claro está, haya estado
detenida en prisión preventiva.
III. Si registrare sanciones disciplinarias, la fecha de la infracción cometida, la
sanción impuesta y su cumplimiento. En este caso, es claro que si la sanción:
fue revisada judicialmente, sólo se informará cuando no haya sido revocada.
IV. La posición de la persona en la progresividad deí régimen, detallándose la
fecha de su incorporación a cada período o fase.
V. Un informe de la Sección de Asistencia Social sobre la existencia y convenien
cia del domicilio propuesto,
tales, en similar circunstancia” (Alderete Lobo, Rubén A., La libertad,.., ob. cit., p. 236). Ha de acla
rarse, sin embargo, que la posición de estos autores to es en relación con las modificaciones que ya
había introducido la iey n.° 25.948 y no a las que ha incorporado adicionalmente ia ley n.° 27.375, BO
28-07-2017.
205 Esta regulación se hallaba ya contenida en los artículos 41 y ss. del decreto n.° 396/99.
146 |
E je cu c ió n de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n . s si.eso r e fo r m a d a seg ún ley n ° 27.375
te1
VI. La propuesta fundada de! organismo técnico-criminológico, sobre la evolución
del tratamiento basada en ia historia criminológica actualizada.
VII.Un dictamen del Consejo Correccional respecto de la conveniencia de su otor
gamiento, sobre la base de ias entrevistas previas de sus miembros con el
i-- interno o interna de las que se dejará constancia en el libro de actas.
^Este informe, deberá referirse, por lo menos, a los siguientes aspectos del tratamien
to: salud psicofísica; educación y formación profesional; actividad laboral; actividades
educativas, culturales y recreativas; relaciones familiares y sociales; aspectos pecu
liares que presente encaso; sugerencia sobre las normas de conducta que debería
■observar si fuera concedida.la libertad condicional,206
Con la información reunida por el Consejo Correccional y la opinión fundada del di-
;rector o directora del establecimiento sobre la procedencia del pedido, éste/a deberá
■remitir lo actuado a consideración de! juez o jueza de ejecución.207 La persona conde
nada será inmediatamente notificada bajo constancia de la elevación de su pedido al
juzgado de ejecución.208
De este modo, una vez recibidos los informes pertinentes, verificado el cumpli
miento del requisito temporal y certificados los antecedentes, se tramita -ya en la
Instancia judicial- el correspondiente incidente con intervención de las partes intere
sadas (art. 491 CPPN)209 y siempre asegurando el derecho a la defensa.
206 Erróneamente se consignó en ia redacción iegal una referencia al Informe aludido “en el artículo an
terior". Ello en función de que se copió íntegramente ei contenido de los artículos 41 y 42 del decreto
n.° 396/99. En rigor, entonces, el Informe referido en el texto lega] es el dictamen del Consejo Correc
cional al que se hace alusión en el párrafo precedente de mismo artículo.
207 Esta previsión recepta lo estipulado en el artículo 43 del decreto n.° 396/99.
2db Por su parte, la necesidad de notificación dei penado, se hallaba prevista en el artículo 45 del decreto
n.° 396/99.
209 En relación con la intervención dei Ministerio Público Fiscal, ia CNCCC ha entendido que la libertad
condicional debía ser otorgada en un caso en el que, pese al dictamen favorable de la fiscalía, el juzga
do de ejecución rechazó la solicitud impetrada, con fundamento en el dictamen negativo dei Consejo
Correccional. Puntualmente, se aseveró que “[S]í el representante del Ministerio Público entiende que
el interés en la ejecución de la pena se satisface ejecutándola bajo una determinada modalidad previs
ta en la ley, que implique una menor restricción de la libertad física y de otros derechos del condenado
[...], su pretensión en la medida en que se mantenga estrictamente dentro de los límites legales, fija el
alcance y límite de la jurisdicción, o si se quiere, el objeto del caso judicial” (CNCCC, sala I, "L. L. N.",
registro n.° 236/18, c. n.° 47.970/11,16-3-2018). Un criterio similar se sostuvo en el precedente CFCP,
sala II, registro n.° 177.15.2, c. n “ CCC 52463/08, “Ovejero, Arle! Maximiliano s/recurso de casación",
9-3-2015 y en fallo CFCP, sala I, "Fabiano”, 4-2-2016, PJN intranet, en el que, por mayoría se señaló
que “Corresponde anular la resolución que no hizo lugar a la solicitud de libertad condicional pese a
| 147
JAVIERE. DE LA FUENTE y MARIANA SALDUNA CAPITULO II. M odalidades básicas de la e jecució n í
■%
Sin dudas, resultaría conveniente establecer un trámite que garantice la oralidad y
la inmediación en esta clase de procedimientos, donde se discute y resuelve algo tan-
importante como la.libertad de la persona condenada. Pensamos que lo mejor es quo
se realice una audiencia con intervención de la persona imputada, su defensor/a y el/
la representante del Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de que también pueda con
vocársela uno/a o más de los/las integrantes del Consejo Correccional para explicar i
cuestiones atinentes a los informes que han confeccionado.210
Los informes que se envían al juzgado deben ser completos en el sentido de con- ;
tener todos los datos y aspectos necesarios para evaluar la procedencia del beneficio.
De este modo, cada miembro del Consejo Correccional debe emitir su voto positivo :i
o negativo, con el correspondiente fundamento, En ningún caso resultan -vinculantes
para el/la juez/a, quien fundadamente puede apartarse de las conclusiones, pues la
competencia,en esta materia es exclusivamente judicial.211 No obstante, insistimos en
lo que expresamos antes, en cuanto a ia dificultad con la que se encuentra el/la juez/a
que el.dictamen MPF era favorable, pues la jurisdicción se encuentra ceñida a lps límites que marca
e impone el contradictorio, es decir, a la controversia planteada por ias partes ante el juez, A ia vez, la
jurisdicción también debe ceñirse al límite impuesto por la pretensión del acusador {ne est iudex ultra '
petita)". En otro precedente se entendió a su vez, por mayoría, que ‘'Correspondía} anular la resolución
que--al no hacer lugar al pedido de libertad condicional- no se encontró precedida de ün contra
dictorio, siendo que la actividad jurisdiccional ha privado a la defensa de la posibilidad de contestar
y expresar su punto de vista en orden a las cuestiones introducidas por la vindicta pública’’ (CFCP,
sala II, registro n.° 826.15.2, c. n.° CFP 106/2009, "Dabos, Mariano Ézequiel s/recurso de casación",'
12-6-2015, PJN intranet).
210 Explica Alderete Lobo que "[pjara ia materialización de unajudiciallzación plena de la.ejecución pena)
es indispensable la instauración, en esta etapa, de un procedimiento oral y público, al menos, para !a
resolución de cuestiones con consecuencias directas en la pena o en su aspecto cualitativo" (Alderete ;■
Lobo, Rubén A., La libertad.:,, ob, cit., p. 309). El autor agrega que “[e]n materia de libertad ccnc--
cional es crucial brindar a las partes la posibilidad de preguntar a los organismos técnicos acerca de
las conclusiones de sus informes e indagar sobre los parámetros con que éstos fueron confecciona
dos, todo ello con presencia del condenado, a quien los funcionarios penitenciarios, de este modo, ;í
estarían obligados a conocer efectivamente. También podría discutirse la validez de procedimientos
disciplinarios a partir de las declaraciones de quienes hayan participado, entre muchas otras variables í
y posibilidades que se amplían para dotar de un marco de mayor iegalidad al procedimiento” [La liber
tad..., ob. cit., p. 310).
211 En tal sentido, los magistrados Bruzzone, Morin y Sarrabayrouse, de la CNCCC señalaron que los
jueces y juezas que cumplen funciones de ejecución ‘‘deben controlar la objetividad y la razonabilidad
con que deben ser producidos los informes de la Unidad Carcelaria, que sirven como una herramienta
que contribuye a formar'la convicción del juez que resuelve en la incidencia, y que en consecuencia
se encuentran facultados para apartarse de sus conclusiones cuando lo allí informado revele una ar
bitrariedad manifiesta” (CNCCC, sala II, c. n.° 30.803/14, "López, Maximiliano s. incidente de libertad
condicional", 15-7-2015, PJN Intranet).
Ejecución de [a pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e v n .° 2 4 .6 6 a r e f o r m a d a s e g ú n l e v n .° 2 7 . 3 7 5
212 En igual sentido, señala Alderete Lobo que “no hay impedimento para que el juez pueda ampliar el
cuadro probatorio a través de informes periciales confeccionados por profesionales ajenos a la ad
ministración, algo que también las partes están habilitadas a proponer” (Alderete Lobo, Rubén A., La
libertad,.., ob. cit., p. 309).
213 Ver artículo 508, CPPN. Se ha cuestionado esta disposición por entender que puede resultar contraria
ai derecho de petición previsto en el artículo 14 de ia CN, en Alderete Lobo, Rubén A., La libertad...,
ob. cit., p. 59. Por su parte, Pérez Arias expiica que este requisito no debe ser interpretado en tiempo
calendario de modo tal que nada impediría que se formule una nueva petición con anterioridad ai
cumplimiento del término de seis meses, con el fin de que una nueva inspección jurisdiccional de
procedencia se evalúe al cumplimiento de ese término (Pérez Arias, José, Libertad condicional,.., ob.
cit., p. 59).
214 Como apunta Chichizoía, esta exigencia tiene una doble finalidad; por un lado tiene por objeto con
trolar la conducta del penado y verificar si cumple o no con las demás condiciones que se le han
impuesto, Y por otro, apunta a hacer factible él reintegro del liberado a la cárcel, en caso de que se ie
revoque la libertad condicional (Chichizoía, Mario !., "Las condiciones a que debe someterse el libera
do condicionalmente1’ ED, v. 5, año 1963, Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, p. 1008),
Javier E. de la fuente V Mariana salduna CAPITULO II, M odalidades básicas de la ejecución
2. Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación
de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes
Se trata de ciertas reglas de conducta que debe observar la persona condenada y
que guardan relación con el objetivo de reinserción social que se pretende alcanzar,210j
Además de las expresamente mencionadas en el artículo, cabe incluir aquí, por ejem
plo, a la obligación de presentarse periódicamente ante el juzgado, el no concurrir a
ciertos lugares, no mantener contacto, o no relacionarse con ciertas personas, c:c.
215 Exigencia que no se satisface señalando una determinada circunscripción territorial como ámbito
residencial, sino que es preciso que el interno especifique -concretamente- cuál será e! lugar de su
morada (Ver Núñez, Ricardo C., Derecho Penal,.., ob. cit, T. II, p. 409). En la obra que dirige DJAlessio ■
se apunta que no hay inconveniente alguno en que el penado fije domicilio en cualquier iugar geográfi- ■
codel territorio nacional (D'Alessio, Andrés J., Código Penal..., ob. cit., T. I, p. 156). igual criterio adopta
Cesano, José D., Contribución al estudio..., ob. cit., p. 114.
216 Recordemos que, en función de lo previsto en el artículo 28, inc. e), según su actual redacción, la
administración debe realizar, por intermedio de la sección de asistencia social de la prisión, un informe
sobre la existencia y conveniencia del domicilio propuesto por el interno o Interna como lugar en el que
habrá de residir a su egreso.
217 En igual sentido ver DAIessio, Andrés J., Código Penal..., cit., T. I, pp. 153/4; Pérez Arias, José, Liber
tad condicional..., ob. cit., p, 57 y Alderete Lobo, Rubén A., La libertad..., ob. cit., pp. 150/151, quien
a su vez agrega que "el art, 172 de la ley 24.660 manda atender ¡a ubicación social y alojamiento del
liberado, lo cual no puede sino traducirse en una obligación estatal de asignar un lugar de vivienda
temporaria, durante ei cumplimiento dei plazo de prueba, a aquellas personas que no cuenten con
ella" [La libertad..„ ob. cit., p. 240).
ais Como apunta De la Rúa "[Ija fijación de estas reglas debe atender a ia ecuación individual del liberado,
en cuanto a la naturaleza del delito cometido, sus antecedentes, el medio en el cual se ha de desen
volver, etc.” (De La Rúa, Jorge, Código Penal..., ob. cit., p. 234).
150 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n .“ 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .” 2 7 .3 7 5
Con ello también se procura facilitar ei objetivo de reinserción social que pretende
Alcanzarse con este instituto.219 Obviamente, la exigencia debe ser entendida como
una obligación de medios y no de resultados.220 Lo Importante es que el sujeto in-
lenie llevar a cabo alguna de las ocupaciones que se mencionan en el artículo, pe
yó, si a pesar de los esfuerzos no lo logra, no puede hablarse de una situación de
incumplimiento.221
219 Chichizoía señaia que, desda el Patronato de Liberados, deberían arbitrarse los medios con el fin de
asistir al penado en la búsqueda de trabajo (Chichizoía, Mario I., Las condiciones..., ob. cit., p. 1010).
En igual sentido, Cesano, José O., Contribución al estudio..., ob, cit., p. 117,
220 En este sentido, apunta Cesano que hay que ser muy cauto a la hora de establecer eí plazo en el que
debe verificarse dicha condición, siendo conveniente cierta flexibilidad al respecto, evitando la fijación
de un término breve (Cesano, José D„ Contribución al estudio..., ob. cit., p. 117). Alderete Lobo agrega
que esta exigencia debe ser entendida como una obligación dirigida a los órganos estatales de asistir
a la persona condenada en la tarea de obtener un empleo, en función de lo establecido en el artículo
72, LEP (Alderete Lobo, Rubén A„ La libertad..., ob. cit., p. 241),
221 Zaffaroni, Alagia y Slokar critican fuertemente esta exigencia por entender que “traduce el prejuicio
positivista y disciplinante de asociar el crimen a la condición natural de rebeldía hacia el trabajo y su
disciplina por parte de las clases marginales”. A la vez, señalan que lesiona el principio de igualdad
ante la ley, "dado que el condenado sin recursos debe trabajar, en tanto que quien dispone de recur
sos puede terminar su pena en el ocio" (Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro,
Derecho Penal..., ob. cit., p. 962), Por ello, concluyen que, a los fines de la observancia de esta dispo
sición, es suficiente con que ía persona penada realice alguna actividad laboral o social. Baclini, por
su parte, entiende que ia imposición de esta regla “está sujeta a que el condenado no tuviera medios
propios de subsistencia, por lo que si los tiene debe entenderse que no es necesaria la aplicación de
esta condición” (Baclini, Jorge, Condena..., ob. cit., p, 168),
| 151
J avier E, DE LA fu ente Y mariana SALOUNA CAPÍTULO II. M odalidades básicas de Ja e jecució n
la libertad condicional.222 Es por eilo que, si el delito fue cometido durante el término
de libertad condiciona!, debe revocarse este régimen y procederse a la unificación
de las penas, aunque la sentencia se dicte o adquiera firmeza con posterioridad al
vencimiento de la pena,223
Suele discutirse acerca de cuál debe ser la naturaleza de! delito cometido para que
la revocación de la libertad condicional resulte procedente, Para un sector de la doc
trina, la comisión de cualquier clase de hecho delictivo trae aparejada !a consecuencia
prevista en la disposición bajo estudio,224 En cambio, otros cuestionan que en eí caso
de los ilícitos culposos, la solución obligada sea la revocación del instituto,225
Si bien lo concreto es que la ley no efectúa distingo alguno entre hechos dolosos
e imprudentes, de íege ferenda resultaría aconsejable que, para el supuesto en el
ilícito cometido por quien se encuentra en libertad condicional sea culposo, se faculte
222 Al respecto, explica Chichizola que "al volver a delinquir, el liberado condicionalmente desvirtúa ia
presunción de enmienda que había servido de base para que se le concedieraja libertad condicional
y, por lo tanto, es lógico que se lo reintegre nuevamente a la prisión, a fin de completar su tratamiento
penitenciario que, en el caso concreto, los hechos han demostrado que fue insuficiente11(Chichizola,
Mario l„ Las condiciones..,, ob. cit., p. 1010).
223 En igual sentido, se pronuncia De la Rúa quien explica que de lo contrario, se estaría pasando por alto:,
que los deberes de conducta se violan con el hecho del delito, que la sentencia condenatoria se limita:
a reconocer (De La Rúa, Jorge, Código Penal..., ob, cit., pp. 237/238), También defiende esta postura, |
Baciini, Jorge, Condena..., ob. cit., p. 176. En contra, Cesano para quien “no sólo la comisión del delito
debe haber ocurrido durante la vigencia del período de prueba sino también el dictado de la sentencia,
que lo reconoce debe producirse dentro de ese término" (Cesano, José D., Contribución ai estudio...,
ob. cit., p. 114). También Alderete Lobo, Rubén A., La libertad..., ob. cit, p. 267, quien agrega que la
posición posee un fuerte apoyo legal en la letra del artículo 16, que sólo exige, para la extinción de la
pena, el transcurso del periodo de prueba "sin que la libertad haya sido revocada”.
224 En tal sentido, explica Núñez que puede tratarse de cqaiquier clase de delito: doloso, culposo, prete-
rlnenoional, común, político, Infamante, piadoso, malvado, etc. (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal...,
ob. cit., T. II, p. 412). En Igual sentido, Chiara Díaz, Carios A ., Aspectos..., ob. cit., p, 950. Lógicamente
quedan excluidas las faltas y contravenciones (DAIessio, Andrés J„ Código Penal..., ob. cit., T. I, p.
166 y Chichizola, Mario l„ Las condiciones... ob. Cit., p. 1010).
225 De la Rúa señala que en determinados supuestos la revocación del beneficio puede resultar suma
mente severa sobre todo en casos de condenas por delitos graves. El ejemplo que brinda el autor es
el de la perosna condenada a prisión perpetua que, al obtener la libertad condicional, comete una
lesión culposa, circunstancia que supondrá que deba volver a prisión para siempre (De La Rúa, Jorge,
Código Pena!..., ob. cit., p. 235). Una posición similar adoptan Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro
y Siokar, Alejandro Derecho Penai.. ob. cit., p. 962.
152 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d comentario a l a le y 24.660 reform aoa según le y n." n 37s
3ÜJ-
* al tribunal para evaluar la subsistencia o revocación del beneficio, con arreglo a las
I particularidades del caso concreto.226
fe'
!■
15. Someterse al cuidado de un patronato, indicado p o r las autoridades competentes
| Como hemos visto, esta regla de. conducta resulta fundamental, pues la persona
t liberada condicionalmente debe quedar sujeta a una estricta supervisión, control y
también asistencia por parte del patronato de liberados correspondiente. Insistimos
I en que todos los objetivos que se buscan a través de este régimen legal se frustran si
¿esta tarea no se lleva a cabo en forma eficiente.227 Además de ello, hay que recordar
1 que la asistencia pospenitenciaria de las personas condenadas se encuentra expre-
í- sámente prevista y-exigida por la ley.229
1 226 Esta posición es sostenida por Chichizoía, quien señala que “la solución conveniente sería preceptuar
!a revocación obligatoria, en los casos de delito doloso, y facultativa, en las hipótesis de delito culpo
so” (Chichizoía, Mario i,, Las condiciones..., ob. cit., p, 1012), También Alderete Lobo, Rubén A„ La
libertad..., ob. cit,, p. 268 sostiene esta opinión.
227 Con relación a los patronatos de liberados, explica Chiara Díaz que “[desgraciadamente el Estado
está en mora respecto a su organización y existencia bajo un patrón general que permita su funcio
namiento eficiente a partir del egreso del penal, brindando desde entonces el apoyo material y moral
y la vigilancia atenta, sin los cuales el condenado carece de un guía cierta para completar el proceso
ejecutivo de la sanción, precisamente en la última etapa, cuando mayores dificultades amenazan con
hacer tabla rasa de la readaptación conseguida en aspectos básicos" (Chiara Díaz, Carlos A., Aspec
tos..., ob. cit. p. 951).
228 Edwards explica que “ia principal función de los patronatos de libertados es la asistencia pospenl-
tenciaria de quien obtiene la libertad condicional, ya que la reinserción en el medio social del penado
suele ser difícil y traumática, dado el estigma que supone ei hecho de haber sido presidiario, De allí “la
necesidad imperiosa de contar con una infraestructura pospenitenciaria que apoye ai liberado, para
que no se vea tentado a recaer en el delito” (Edwards, Caríos, E., Régimen..., ob, cit., p. 55).
229 Como la ley dispone que los/las peritos/as deben acreditar la necesidad “y” eficacia del tratamiento,
se ha señalado que eí dictamen pericial debe acreditar ambos extremos para que laimposición del
tratamiento resulte procedente, esto es, no sólo que el tratamiento es necesario sino que además
será eficaz. Por ello se sostiene que “la acreditación de uno solo de ios supuestos -que resulta ne
cesario, pero no se puede afirmar su eficacia o, a la inversa, que será eficaz pero no se lo considera
| 153
JAVIER e. DE la fu en te v Ma r ia n a salo u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
J) INCUMPLIMIENTO
154 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d com entario a l a l e v n ° 2 4 . s eo refc am ad a s e g ú n lev n.° 2 7 . 3 7 5
£jble las condiciones compromisorias (ej. concurrir a! patronato o acatar las reglas de
fconducta impuestas), el efecto es que el tribunal puede disponer que "no se com-
jlpute” como parte de ia pena el tiempo que duró ei incumplimiento, prorrogando el
fyencimiento de la sanción,231
La revocación también debe tramitar por vía de incidente, en el que se debe brin-
Idar a la persona penada la posibilidad de ser escuchada y garantizar plenamente el
¡f derecho de defensa, aunque el código autoriza su "detención provisoria” (art. 510,
IcPPN).
ARTÍCULO 29
í La supervisión del liberado condicional comprenderá una asistencia social
'■ eficaz a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado,
de no existir aquél. En ningún caso se confiará a organismos policiales o de
seguridad.
■Previamente hemos señalado que, sin perjuicio de que la libertad condicional supone
-el cese del encierro del interno o interna, de todas formas, constituye parte del cum
plimiento de la pena en !a medida en que la persona penada queda sometida a la ob
servancia de ciertas condiciones o reglas de conducta. Dicho de otro modo, a través
de la libertad condicional se sustituye la privación de ia libertad por la obligación de
cumplir determinadas pautas, que están previstas en los artículos 13 y 27 bis del CP.
No obstante -y como ya dijimos-, para que este objetivo pueda ser cumplido es
imprescindible que la supervisión y control de la persona liberada condicionalmente
sea eficaz. En razón de ello, será fundamental dotar a las oficinas de control -patro
nato de liberados- de medios suficientes,232 pues si la supervisión no es adecuada la
aludida meta se frustrará. De lo que se trata, en suma, es de que el sujeto liberado sea
Intimación para que, en ío sucesivo, cumpla con la obligación de residencia (Chichizoía, Mario I., Las
condiciones..., ob. cit., p. 1012). Alderete Lobo agrega que “la revocación en estos casos sólo puede
producirse cuando el quebrantamiento se produce de un modo injustificable y reprochable directa
mente a! liberado, que muestre de forma evidente la intención de sustraerse deí cumplimento de las
obligaciones inherentes a ia soltura condicionar’ (Alderete Lobo, Rubén A,, La libertad..., ob. cit., p.
268).
Chichizoía considera que el tribunal tendría, aún en estos supuestos, la facultad de revocar la libertad
condicional otorgada al penado o penada, puesto que lo contrario supondría dejar el cumplimiento de
¡as pautas librado al arbitrio del interno (Chichizoía, Mario l., Las condiciones..., ob. cit., p. 1013).
En el ámbito del PJN, la ley n.° 27.080 dispuso la creación de la Dirección de Control y Asistencia de
Ejecución Penal.
J a v ie r E. DE l a fuente Y M a r ia n a SALDUNA CAPÍTULO I I . M o d a lid a d es básicas de ía eje c u ció n i
ítl
ARTÍCULO 29 BIS
A partir de los cuarenta y cinco (45) días anteriores al plazo establecido en
el Código Penal el interno podrá iniciar la tramitación de su pedido de libertad
condicional, informando el domicilio que fijará a su egreso.234
233 Así lo entienden López y Machado (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis,.., ob, cit., pp, 161/2).
En la obra de Nardiello, Paduczak y Pinto se señala que, actualmente, la asistencia que presta el Pa- :
tronato de Liberados dista de ser eficaz y que ese "es uno de los puntos que incide más en la posible
reincidencia del condenado en el delito” (Nardiello, Ángel G., Paduczak, Sergio y Pinto, Ricardo M.,, ■
Ley 24.660..., ob. cit., p. 94).
235 Allí se agregaba que la firma del interno o la impresión de su dígito debían ser autenticadas por la
autoridad penitenciaria correspondiente.
23B Para De la Rúa, aunque no se establezca de manera expresa, el beneficio de libertad condicional debe
ser otorgado de oficio “pues Integra ei sistema represivo del Código Penal, a cargo del propio tribunal
que tiene el gobierno de ía ejecución penal”. La opinión contraria -explica el autor- “implicaría, en últi
ma instancia, un Inadmisible condicionamiento del régimen punitivo a la voluntad del condenado” (De
La Rúa, Jorge, Código Penal..., ob. cit., p. 231). En contra, postula Cesano que la habilitación para que
el tribunal analice los requisitos de procedencia del instituto aparece condicionada a la solicitud del
condenado. Señala el autor que "tratándose de un auténtico derecho del condenado, como tal puede
dejar de ser ejercido; máxime si se tienen en cuenta ias consecuencias que se derivan del propio ar
tículo 15, párrafo 1° del Código Penal, para los casos de revocación" (Cesano, José D„ Contribución
al estudio..., ob. cit., p, 61).
156 ¡
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n ." 2 4 . 6 5 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .» 2 7 .3 7 5
Sección Segunda
Programa de prelibertad
ARTÍCULO 30
Entre sesenta y noventa días antes dei tiempo mínimo exigible para la con
cesión de ia. libertad condicional o de la libertad asistida del artículo 54, el
condenado deberá participar de un programa Intensivo de preparación para su
retorno a la vida libre el que, por lo menos, incluirá:
a) Información, orientación y consideración con el interesado de las cues
tiones personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente
reinserción familiar y social;
b) Verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigen-'
cia o Inmediata tramitación, si fuere necesario;
c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro
lugar, trabajo, continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento
médico, psicológico o social,
El programa de prelibertad es un dispositivo dei que deben participar todos los inter
nos con carácter previo a su liberación anticipada, a través de ios institutos de liber
tad condicional o asistida. Su finalidad consiste básicamente en preparar el retorno
del penado al medio iibre,
Dicho en términos claros, según el sistema que ha ideado el legislador, el regreso
al medio libre debe ser preparado durante ia misma privación de libertad, a través de
¡as actividades concernientes a la asistencia social que se le debe brindar al interno
(arts. 168 y ss. LEP) y mediante su incorporación a este programa de prelibertad.238 Ei
artículo detalla qué es lo que deberá incluir la incorporación en el aludido programa:
ARTÍCULO 31
El desarrollo del programa de preiibertad, elaborado por profesionales de!
servicio social, en caso de egresos por libertad condicional o por libertad asis
tida, deberá coordinarse con los patronatos de liberados. En los egresos por
agotamiento de la pena privativa de libertad la coordinación se efectuará con
los patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia postpenitenciaria y
con otros recursos de la comunidad. En todos los casos se promoverá e! desa
rrollo de acciones tendientes a la mejor reinserción social.
El artículo objeto de comentario dispone que las areas del Servicio Social de la uni
dad de alojamiento que intervengan en el desarrollo del programa de preiibertad
deberán operar de manera coordinada con el patronato de libertados que habrá de
asistir al penado a su egreso del establecimiento, carcelario, con el fin de promover
acciones tendientes a favorecer su reinserción social.
También se estipula que en aquellos supuestos en los que el egreso se produzca
por agotamiento de la condena, la coordinación deberá (levarse a cabo no sólo con el
un conocimiento concreto del instituto, al punto que son francamente escasas las solicitudes y recla
mos que, en tal sentido, se dirigen al juez de ejecución” (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis...,
ob. cit., p. 163).
239 López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 164.
158 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .* 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ° 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 31 BIS
Cada caso será colocado desde su iniciación hasta su cierre bajo la tuición
de un asistente social de la institución, responsable de la coordinación y segui
miento de las acciones a emprender, quien actuará junto con un representante
del patronato de liberados o, en su caso, con organismos de asistencia post
penitenciaria u otras recursos de la comunidad cuya oportuna colaboración de
berá so lic ita r/
El Programa de Preiibertad se iniciará con una entrevista del interno con
el asistente social designado; quien le notificará, bajo constancia, su incorpo
ración al programa y le informará sobre el propósito del mismo, orientándolo y
analizando las cuestiones personales y prácticas que deberá afrontar al egreso,
con el objeto de facilitar su reincorporación a la vida fam iliar y social, A dicha
entrevista se invitará a participar al representante del patronato de liberados o
de organismos de asistencia post penitenciaria o, en su caso, de otros recursos
de la comunidad,241
240 López y Machado indican que este último supuesto refiere a los casos de "condenados que recha
zaron el tratamiento de relnserción social ofrecido o fracasaron en ei cumplimiento de los objetivos
propuestos y que, por lo tanto, su libertad no se produce a partir de la obtención de un régimen de
soltura anticipada” (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. c it.,, p. 165). A ello agregan que,
en tales supuestos, “eí programa de preiibertad debería ser aplicado con mayor Intensidad y que, por
ello, la norma amplía la posibilidad de cooperación de organismos externos a los efectos de lograr
-tai como lo dispone- una mejor reinserción social" {Análisis..., ob. cit., p. 165. La cursiva está en el
original).
241 Artículo incorporado por artículo 23 de la ley n ° 27,375, BO 28-07-2017,
242 Estas acciones incluyen la promoción de reuniones del interno con sus familiares y personas allegadas
a fin de suscitar su cooperación y de evaluar su actitud ante el egreso de aquél (ver art. 81 del decreto
n.° 396/99). Este artículo establece también que “Esta reunión se realizará en presencia del asistente
| 159
JAVIER E. DE LA fuen te Y M a r ia n a s ald u n a CAPÍTULO II . M odalidades básicas de la ejecución U
1
de manera conjunta con representantes del patronato de liberados o, en su caso, de :
los organismos de asistencia postpenitenciaria o de otros recursos de la comunidad, '
cuya oportuna colaboración deberá ser requerida.
A su vez, se establece que el programa se iniciará'con una entrevista que el/|g
interno/a deberá mantener con el/la trabajador/a social que sea designado, quien lo/
la notificará de su incorporación ai programa y ie informará sobre sus propósito y
objetivos.243 Al mismo tiempo, deberá orientar al penado y analizar las cuestiones:
que deberá afrontar a su egreso, con el propósito de facilitar su reincorporación a la
vida familiar y social y, de este modo, favorecer su relnserción. La ley aclara que en
dicha entrevista podrá participar un representante del patronato de liberados o, en
su caso, de los organismos de asistencia post penitenciaria o de otros recursos de la
comunidad.
Sección Tercera
Alternativas para situaciones especiales
Prisión domiciliaria
ARTÍCULO 32
El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer ei cumplimiento de
la pena impuesta en detención domiciliaria: ¡.:
a) Al Interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecim ien- ' ,
to carcelario le Impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al Interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el estableci
miento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno,
inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;..
160
E je cu c ió n de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d co m e n ta rio a i a le y n.= 24.660 re fo rm a d a según le y n.° 2 7 .3 7 5
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con
discapacidad, a su cargo.244
2U Artículo sustituido por artículo 1 de ia ley n.° 26.472, BO 20-1-2009. De acuerdo con ei régimen original
previsto en ei CP, la prisión domiciliaria procedía únicamente respecto de las mujeres honestas y de
las personas mayores de setenta años o valetudinarias, siempre que ¡a pena no superase los seis
meses de duración,
245 Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en
tas Américas (Comisión IDH, 2008) disponen que: “Los Estados Miembros de la Organización
de los Estados Americanos deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas
alternativas o sustítutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en
cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos en esta materia. Al aplicarse
las medidas alternativas o sustitutivas a ¡a privación de libertad, (os Estados Miembros deberán
promover la participación de la sociedad y de la familia, a fin de complementar la intervención del
Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y apropiados para garantizar su disponibili
dad y eficacia” {Principio III.4}
246 Arocena y Cesano consideran que “La prisión o detención domiciliarla es una.modalidad atenuada de
ejecución de las penas privativas de la libertad en la que, con la finalidad de garantizar el predominio
de la tutela de principios jurídicos distintos de la adecuada relnserción social del condenado a través
de su encierro en un establecimiento penitenciario, y en los supuestos expresamente previstos por
la ley, el juez puede disponer el cumplimiento de la pena impuesta en la casa del interno o un lugar
de residencia sustituto” (Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., La prisión domiciliaría, Hammurabi,
Buenos Aires, 2015, p. 27). López y Machado por su parte, argumentan que la prisión domiciliarla “no
es un Instituto ligado al régimen progresivo y no tiene relación alguna con. la evolución del condenado
en función del tratamiento aplicado" y agregan que “puede perfectamente establecerse que implica
la ejecución de una pena privativa de la libertad ajena ai objetivo de reinserción sociai previsto en el
art, 1o, ya que, en ciertas situaciones particulares se entiende que el cumplimiento de tai finalidad
cede ante otras circunstancias de privilegio” (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis del régimen de
ejecución penal, ob. cit., p. 166).
247 Corresponde aclarar que la mencionada ley n.“ 26.472 también modificó el artículo 10 del CP y le dio
una redacción idéntica al artículo aquí comentado.
| 161
j a v ie r E. DE LA fu en te Y Ma r ia n a sald u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
Z48 Al respecto, expresan Arocena y Cesano que "si la prisión o detención domiciliaria procede respecto
de quien ha dejado de ser inocente por virtud de una sentencia declarativa de culpabilidad firme, con
mayor razón aún debe admitírsela en vinculación con quien, por ausencia de un tal pronunciamiento
definitivo que ha adquirido la consolidación propia de la cosa juzgada, conserva el status de inocente
que le garantiza el ordenamiento legal” (Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D,, La prisión domicilia~
ría..., ob. cit., p. 35). En ía obra dirigida por DAIessio también se ha sostenido que "aunque -en rígor-
el texto legal presupone que una persona haya sido condenada a una pena privativa de la libertad -de
efectivo cumplimiento-, el instituto resulta también viable-sin dudas-para quienes se encuentran
detenidos en prisión preventiva”, Manzanares, Fernando, Subías Julián y Vismara, Santiago, en DAIes
sio, Andrés J. (dlr.) y Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado* 2aed,
actualizada y ampliada, 1a reimpr., La Ley, Buenos Aires, T. I, p. 80. Vlri, por su parte, señala: "Desde
el punto de vista normativo, la analogía propuesta entre la ‘condena’ y la 'prisión preventiva’ aparece
clara de la simple interpretación del artículo 11 de la ley 24.660” (Viri, Hernán, "Prisión domiciliaria.
Su naturaleza y las reformas introducidas por la ley 26.472”, en Revista de Derecho Pena!, Rubinzal-
Cuizoni, Santa Fe/Buenos Aires, n.° 2009-1, p, 390). A su vez, La Rosa explica que la apiicación del
arresto domiciliario allí donde se verifiquen los presupuestos de procedencia "debe ser la regia general
y su denegatoria la excepción, que debe ser estrictamente fundada en la obstaculización de los fines
del proceso para así ser legítima y resultar conforme a los principios que la rigen” (La Rosa, Mariano
R„ “La detención domiciliaria con carácter cautelar", en Donna, Edgardo A. (dlr.), Revista de Derecho
Procesal Penal. Alternativas a ia prisión. Arresto domiciliario. Interés superior del niño, n° 2016-2,
Rublnzai-Culzoni, Santa Fe, p. 90). En idéntico sentido; se ha sostenido que "oponerse a un arresto
domiciliarlo antes del dictado de una sentencia es una medida extrema, que debería ser excepcional.
Ello ya que no sólo desnaturaliza el principio de inocencia, sino que torna más rigurosa y pone en
desventaja a quien se encuentra procesado frente a aquella persona cuya culpabilidad ya fue demos
trada" (Morales Deganut, Carolina, “Prisión domiciliarla. Supuestos para su aplicación alternativa", en
Fellini, Zulita, Ejecución de penas privativas de libertad, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 316). Un
interesante análisis de la legislación procesal de la provincia de Buenos Aires en materia de arresto
domiciliario puede verse a su vez en Rubio, María Mercedes, “La prisión domiciliaria durante el pro
ceso penal bonaerense”, en Donna, Edgardo A. (dir.), Revista de Derecho Procesal Penai. Alternativas
a la prisión. Arresto domiciliario. Interés superior del niño, n.° 2016-2, Rublnzai-Culzoni, Santa Fe, pp.
93/104.
162
E je cu c ió n de la pena p riv ativ a de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a i e y n .° 2 4 .eso reformada según ley n .- 27.375
‘ yg Con razón afirma Viri, luego de aludir a la realidad que se presenta en nuestros establecimientos
carceiarios, que: "El Poder Legislativo nacional, no encontrándose ajeno al conocimiento de esta pro-
blemátíca, se dispuso a sancionar una ley para atenuar de cierta manera estas situaciones irregulares
l (ante la falta de una solución integral), o ai menos propiciar alguna solución alternativa para aquellos
casos extremos en los que se veían afectadas las personas más vulnerables del sistema carcelario"
{Viri, Hernán, Prisión domiciliaria,, ob. cit, p. 372). En este sentido, debe destacarse que con fecha 25
de marzo de 2019 se declaró, en la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
la emergencia en materia penitenciaria por eí término de tres años. Así también, se dispuso la creación
de una Comisión de Emergencia en Materia Penitenciaria, cuya misión será, entre otras, la elaboración
de propuestas políticas tendientes a "promover e implementar medidas alternativas a la privación de
la libertad, especialmente para grupos vulnerables". En este sentido, debe hacerse notar que en los
considerandos de la resolución aludida se destacó expresamente que los grupos vulnerables a ¡os
que se hace alusión son precisamente a las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas
con problemas de salud y las personas con discapacidad (Ver RESOL-2019-184-APN-MJ).
im Las Reglas de Mandela (ONU, 2015) establecen que: "Todos ¡os reclusos serán tratados con el res
peto que merecen su dignidad y valor intrínsecos en cuanto seres humanos. Ningún recluso será
sometido a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, contra los cuales se
habrá de proteger a todos los reclusos, y no podrá invocarse ninguna circunstancia como justificación
en contrarío. Se velará en todo momento por ¡a seguridad de los reclusos, ei personal, los proveedores
de servicios y los visitantes” (Regla 1). Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las
Personas Privadas de Libertad en las Amérlcas (CIDH, 2008) prescriben que "Toda persona privada
de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de cualquiera de los Estados Miembros de la Organización
de los Estados Americanos será tratada humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inheren
te, a sus derechos y garantías fundamentales, y con estricto apego a los Instrumentos internacionales
sobre derechos humanos. En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los
Estados frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integri
dad personal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad, Se les
protegerá contra todo tipo de amenazas y actos de tortura, ejecución, desaparición forzada, tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, violencia sexual, castigos corporales, castigos colectivos,
intervención forzada o tratamiento coercitivo, métodos que tengan como finalidad anular la personali
dad o disminuir la capacidad física o mental de la persona. No se podrá invocar circunstancias, tales
como, estados de guerra, estados de excepción, situaciones de emergencia, inestabilidad política
interna, u otra emergencia nacional o Internacional, para evadir el cumplimiento de ias obligaciones de
j 163
JAVIER E, de la fu en te y m a h ia n a s a l d u n a CAPITULO II, M odalidades básicas de la ejecució n
hipótesis previstas por los incisos “a”, “b” “c” y “d"-; mientras que en otros casos
se tiene en cuenta, primordialmente, el principio de la no trascendencia de la pena Í |
a terceras personas (art. 5,3. CADH) y los derechos que especialmente se deben ü
reconocer con relación a la maternidad, ¡a infancia y las personas que sufren alguna í |
discapacidad (art. 75, inc. 23 CN, VII DADDH, 25 DUDH, 10 PIDESC, 12.2. de la C o n - j
vención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; |
24.2. “d” y 27.1, de. la CDN y 1, 3, 4 y 28 de la CDPD), -supuestos contemplados por f
respeto y garantía de trato humano a todas las personas privadas de libertad" (Principio I), El Conjunto -:
de Principios para ¡a protección do todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o
prisión (ONU, 1988) dispone que: “Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión
será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Principio I)
y que “Ninguna persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será sometida a tortura o >
a tratos o penas crueles, Inhumanos o degradantes. No podrá Invocarse circunstancia alguna como 1
justificación de la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes'1(Principio 6).
251 Sobre ello, sostienen Arocena y Cesano que "la prisión domiciliaria es una modalidad atenuada de ;a
ejecución de las penas privativas de la libertad, y no una reacción penal sustitutiva del encierro car
celario...11 (Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., La prisión domiciliaria, ob, cit., p. 27). Por su
parte, en la obra dirigida por DAIessio, se ha afirmado que la prisión domiciliaria "constituye un modo
de cumplimiento efectivo de la pena privativa de la libertad que no importa suspender ni diferir su í ;
ejecución" y que “el tiempo transcurrido bajo el régimen de detención domiciliarla se computa -por
regla- como efectivo de la condena, pese a que el penado no es sometido a tratamiento penitenciario
alguno” (Manzanares, Fernando, Subías Julián y Vismara, Santiago, en DAIessio, Andrés J. (dir.) y Di- ;;í
vito, Mauro A. (coord,),, Código penal,.., ob. cit, p. 81). Pinto a su vez explica que “no se trata de una |
excarcelación, sino que el condenado seguirá cumpliendo pena bajo una modalidad más atenuada”
(Pinto, Ricardo, en Zaffaroni, Eugenio Raúl (dir.) y De Langhe, Marcela (coord.), Código Penal y normas
complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, T 15, p. 288).
252 Sin perjuicio de ello, existen algunos criterios jurisprudenciales según los cuáles debe efectuarse un
análisis más riguroso cuando se Juzgan delitos calificados como de lesa humanidad. Así, en el prece-
dente “Vigo", el alto tribunal federal remarcó que existe un “especial deber de cuidado que pesa sobre
los magistrados para neutralizar toda posibilidad de fuga” en los procesos en los que se juzgan esta
clase de delitos. A su vez, y particularmente en lo que hace a la concesión del arresto domiciliario en
casos de esta naturaleza, 1a Corte también destacó la importancia de que los/as magistrados/as, en
164 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la liberta d c o m e n t a r i o a l a l e v n ." 2 4 .6 6 0 h e f o h m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
fier en cuenta que el artículo 56 bis de la presente ley excluye a los delitos allí previstos
ye los beneficios comprendidos en el período de prueba, de la prisión discontinua,
forma previa a disponerlo, atiendan al estándar de especial prudencia y cuidado en aras de prevenir
todo riesgo de sustracción al proceso o a la ejecución de la pena {CSJN, “Vigo, Alberto Gabriel s/
causa n.° 10.919", 14-9-2010). En precedentes posteriores se sostuvo también que: “Carece de la
debida fundamentación la decisión que rechazó el recurso de casación impetrado por el Ministerio
Público Fiscal contra el pronunciamiento por el que se concedió el arresto domiciliario en los términos
del art. 32, Inc. d,.de la ley 24,660 si no dio acabado tratamiento a los argumentos que el recurren
te desplegara invocando jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema con relación a la estricta
ponderación que debe efectuarse de los riesgos de sustracción a la justicia que están presentes en
procesos donde se juzgan delitos calificados de lesa humanidad y las implicancias en relación a los
recaudos que deben adoptarse, para aventar toda posibilidad de que se eluda la ejecución de la pena
Impuesta al condenado” (disidencia de los jueces Lorenzetti y Maqueda y de la jueza Hlghton). La ma
yoría desestimó el recurso extraordinario al considerarlo inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación) (CSJN, M. 749. XLVlll. REX, "Mariani, Hipólito Rafael s/recurso extraordina
rio", 17-12-2013, Fallos: 336:2392). En sentido análogo, se ha entendido que: “Cabe dejar sin efecto
la sentencia que desestimó el recurso de casación interpuesto por el fiscal contra el pronunciamiento
del Tribunal oral que revocó la excarcelación de[ imputado y ie concedió el arresto domiciíiario en los
términos del art, 32, inciso d) de la ley 24.660, pues dicho proceder resulta descalificable en la medida
que el representante del Ministerio Público Fiscal habla tachado de inválida la concesión de dicha
medida sosteniendo, con invocación de jurisprudencia consolidada del Tribunal, que al resolver qué
temperamento correspondía adoptar respecto de la libertad provisional del Imputado se había omitido
atender al estándar sentado en el precedente 'Vigo' (14-9-2010) con relación al 'especial deber de
cuidado' que pesa sobre los magistrados para neutralizar toda posibilidad de fuga en los procesos en
los que se juzgan delitos calificados de lesa humanidad y las implicancias que ello tenía con relación
a su posibilidad de sustraerse al proceso" (CSJN, O. 296. XLVlll. REX, “Olivera Róvere, Jorge Carlos
s/recurso extraordinario”, 27-8-2013), Sin perjuicio de ello, en un precedente relativamente reciente de
la Corte Suprema se ha sostenido que: “SI bien la gravedad y atrocidad de los crímenes constituye un
factor de ponderación al momento de establecer la cuantía de la pena -dentro del rango normativo es
tipulado por la escala sancionatoria correspondiente- y que la calificación legal es uno de los aspec
tos a tener en cuenta para decidir sobre la procedencia de la exención de prisión y la excarcelación,
estos elementos -conforme a las reglas generales que regulan la materia- no intervienen al momento
de ordenar la modalidad domiciliaria de ejecución de la prisión preventiva y/o de la pena privativa de
libertad” (votos de los jueces Rosatti y Rosenkrantz en CSJN, “Alespeitl, Felipe Jorge s/ incidente de
recurso extraordinario”, 18-4-2017, Fallos: 340:493). Un comentario a este fallo puede verse en Sergí,
Natalia, "«Alespeiti» y el arresto domiciliarlo” en Pitlevnlk, Leonardo G. (dir.), Jurisprudencia penal de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, v. 24, pp. 92 a 110. También
con criterio más restrictivo, tribunales Inferiores han entendido que correspondía dejar sin efecto “la
resolución que revocó la concesión del arresto domiciliario al encausado toda vez que los fundamen
tos otorgados por el a quo resultan arbitrarios y deficientes, basados en apreciaciones dogmáticas
abstractas, carentes de un análisis exhaustivo de los requisitos establecidos por la normativa aplicable
al Instituto, y de las particulares circunstancias que rodean el presente caso -que el encartado tiene
78 años, padece de hipertensión arterial con hipertrofia y dilatación de cavidades izquierdas, lleva
dos años gozando de la detención domiciliaria sin que surja de la causa incumplimiento alguno, y
que la causa se encuentra en plena etapa de debate oral-, no vislumbrándose, en consecuencia,
| 165
JAVIER E. DE l a fu ém te y Ma r ia n a sa ld ü n a CAPITULO II. M odalidades básicas de la ejecución
razón plausible que permíta convalidar la determinación adoptada por el a quo" (CFCP, Safa IV, c. n,B
1384/16, “Vázquez, Enrique”, 1-11-2016, PJN Intranet).
253 Al respecto, explican Arocena y Cesano que: "[...] una cosa es la mayor o menor libertad de apre
ciación en orden a la interpretación de cada caso particular, y algo muy distinto -que no puede con
fundirse- es el de un supuesto carácter facultativo del instituto que, pese a subsumirse en la norma,
permitiera al juez negar la alternativa, Esta última hipótesis equivale a un nítido caso de arbitrariedad
que, como tal, debe descalificarse” (Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., La prisión domiciliaria,
ob. cit, p. 58). Pinto expresa que "se trata de una facultad jurisdiccional que no puede ser ejercida en
forma discrecional” (Pinto, Ricardo, Código Penal y normas com p le m e ntariasob. cit, p. 286. La
cursiva está en el original). A su vez, en la obra dirigida por DAIessio se ha entendido que considerar
que nos hallamos ante una decisión facultativa, reservada al arbitrio de los/as magistrados/as resulta
inadmisible y que "no puede aceptarse que el rechazo de ia morigeración se base, simplemente, en
la voluntad de quien toma la decisión" (Manzanares, Fernando, Subías Julián y Vismara, Santiago,
en DAIessio, Andrés J. (dlr) y Divito, Mauro A. (cooró.\ Código penal.... ob. cit, p. 91). Sobre ello, la
jurisprudencia ha señalado -con criterio restrictivo- que "es desacertada la aseveración [...] en torno
a que lo dispuesto por ei art. 33 -en el presente, 32- de la ley 24.660 resulte de aplicación obligatoria
para el magistrado a quo. La fetra de dicha norma de la ley de ejecución penal de adverso y en el
punto específico, es suficientemente clara en cuanto a la que la elección de la detención domiciliaria
es facultativa y no imperativa para el juez, en tanto contiene el verbo ‘podrá’ y no 'deberá”’ (CFCP,
Sala IV, c. n.° 10.579, reg. 11815.4, "Rodríguez, Hermés s/ recurso de casación”, 20-5-2009, citado en
(Morales Deganut, Carolina, "Prisión domiciliaria...”, ob. cit, p, 321).
254 En la obra de DAIessio, se concluye, pues, que nos hallamos ante “un auténtico derecho para quienes
se encuentran en las situaciones que describe la norma”. Manzanares, Fernando, Subías Julián y Vis
mara, Santiago, en DAIessio, Andrés J, (dir.) y Divito, Mauro A. (coord.), Código penal..., ob. cit, p. 92.
166 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e v n ° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n . ' 2 7 .3 7 5
i. e n fe r m e d a d q u e n o pu e d e t r a t a r s e d e b id a m e n t e en LA UNIDAD
zas Zaffaroni, Alagia y Slokar, Incluso cuando se refieren al texto que originalmente tenía el artículo 33 de
la iey n.° 24.660, destacan que “si se tolerase que se siguiese cumpliendo la pena de prisión cuando
una enfermedad no le permita soportar la privación de libertad sin riesgo para la vida o la salud física o
psíquica, o cuando se pruebe que el encierro en un establecimiento sea susceptible de empeorar un
delicado estado de salud, se impone la sustitución, pues de io contrario ia pena privativa de la libertad
se convierte en una pena privativa de salud o corporal, constitucionalmente prohibida" (Zaffaroni,
Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ediar, 2a edición,
Buenos Aires, 2008, p. 951. La cursiva está en el original). Viri afirma que: “[...] el espíritu de la [ey no
es beneficiar a los detenidos por el solo hecho de encontrarse enfermos, sino que el sentido de esta
modalidad alternativa de cumplimiento de la detención encuentra su razón de ser en no transformar
al encierro en una situación más gravosa aún que la que conlleva en sí misma la propia restricción a
la libertad ambulatoria: si no se le puede brindar al detenido un adecuado tratamiento médico como
consecuencia de la enfermedad que padece (y sea intra o extramuros), el Estado no sólo estaría res
tringiendo el derecho a la libertad, sino también a la salud y a ¡a Integridad física y moral" (Viri, Hernán,
Prisión domiciliaria.,., ob, cit, p. 380). Por último, sostiene Morales Deganut que, como se puede ad
vertir, en estos casos "el fin de la pena cede frente al interés del legislador en la salud del condenado”
(Morales Deganut, Carolina, “Prisión domiciliaria...”, ob. cit, p. 322).
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J a v ie r E. D E l a f u e n t e V M a r ia n a s a l d u n a CAPÍTULO It. M odalidades básicas de la ejecució n
psíquicas. Excluir ias enfermedades mentales cuando la ley no lo hace implicaría violar
el principio de legalidad (art, 18, CN) que rige con relación a la ejecución de ia pena.
Para que la prisión domiciliaria resulte procedente, es necesario acreditar que la
patología que padece el interno o la interna no puede ser tratada en el ámbito caree
lario,256 con los medios con los que se cuenta; servicios que brindan asistencia médi
ca, psiquiátrica o psicológica,267 Al respecto, hay que tener en cuenta que, en razón
del aludido deber estatal de brindar asistencia médica y psicológica a ias personas
detenidas, más allá de que los establecimientos destinados a la ejecución de ia pena
deben contar con servicio médico, psiquiátrico y psicológico (ver art, 185), también
se prevé expresamente el funcionamiento de establecimientos de carácter asístencíal
especializados, que pueden tratarse de centros hospitalarios o institutos psiquiátricos
(art. 183), fo que permite afirmar que, para que ia prisión domiciliaria resulte proceden
te, debemos encontrarnos ante una patología de cierta complejidad que no pueda ser
tratada con los medios aludidos.
Expresamente se aclara que eí régimen de prisión domiciliaria únicamente puede
ser aplicado cuando el tratamiento que debe dispensarse al interno o interna no re-,
quiera internación. Ello resulta evidente y razonable, pues la internación hospitalaria
resultaría incompatible con la esencia de este sistema, que es la permanencia de !a
persona privada de la libertad en su domicilio. Por' el contrario, cuando la patología
médica, psiquiátrica o psicológica requiere un tratamiento bajo régimen de internación
256 En la obra de D'Alessio se ha sostenido que: "más allá de que parece obvio que un instituto de de
tención no es el ámbito más propicio para la cura de ningún enfermo, [...] no corresponde hacer una
evaluación de ia cuestión en abstracto, sino en concreto, y que en ella deben computarse, entre otras
cosas, los riesgos de complicaciones derivadas del hacinamiento propio de las cárceles, la mayor o
menor dificultad para practicar los estudios que demande el padecimiento respectivo, la efectiva dis
ponibilidad en la enfermería o el hospital penitenciarlo de camas y medicamentos, la existencia allí de
la cantidad necesaria de profesionales del arte de curar, etc." (DAIessio y Divito, Código Pena!.,,, ob.
■ cit, p. 102. La cursiva está en ei original).
257 Sobre esta cuestión, la jurisprudencia ha sostenido que resultaba acertada la denegatoria del pedido
de detención domiciliaria si ”[,.,] bajo los controles necesarios y suficientes puede seguir detenida den
tro del establecimiento penitenciario, encomendando a las autoridades del establecimiento carcelario
con la urgencia que el caso requiera, se tomen las medidas necesarias para brindarle un tratamiento
adecuado conforme la necesidad de una paciente (con) HIV y con Hepatitis B y C” (CFCP, Sala ÍV, c.
n.° 6175/2014, registro 2372,15.4, "Ramírez, Marcela Alejandra s/recurso de casación", 18-12-2015,
PJN Intranet). En sentido análogo se ha entendido que resultaba acertado el rechazo del arresto do
miciliario “[,,,] si, evaluados los informes médicos producidos por el Cuerpo Médico Forense que, si
bien detallan las patologías que padece el encartado y el tratamiento que debe ííevarse a cabo para
atenderlas, señala que en caso de que estas pautas sean cumplidas estrictamente por el servicio
médico del lugar en donde se encuentra alojado, no existe impedimento para que pueda continuar
detenido en él" (CFCP, Sala I, c. n.° 1724/16, “Rincón, Adalberto Oscar”, 22-9-2016, PJN Intranet).
168 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° z 4 . 6 bo r e f o r m a d a s e g ú n l e v n 0 2 7 . 3 7 5
25s De acuerdo al artículo 147: "El interno podrá ser trasladado a un establecimiento penitenciario espe
cializado de carácter asistencial médico o psiquiátrico o a un centro apropiado del medio libre, cuando
ia naturaleza del caso así lo aconseje. En ei segund® de ios supuestos se requerirá previa autorización
dei juzgado de ejecución o competente, salvo razones de urgencia. En todos los casos se comunicará
ia novedad de inmediato al magistrado intervíniante”.
259 En relación con este punto se ha sostenido que “es necesario que el detenido esté atravesando la fase
terminal de dicha dolencia, lo que significa no sólo que la enfermedad en sí sea incurable, sino también
que el paciente se encuentre en un momento de su tratamiento en el cual ya no es posible revertir
su estado, pudiendo sólo esperarse, consecuentemente con ello, su muerte en un corto período de
tiempo" (Días, Horacio, Código Penal de ia Nación argentina. Comentado. Parte General, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2018, pp. 86/7).
¡ 169
JAVIER E. DE LA fuente v M a r ia n a SALOUNA CAPÍTULO li. M odalidades básicas de la ejecución
260 Así lo ha entendido Morales Deganut al señalar que "la naturaleza de esta decisión legislativa es exclu
sivamente humanitaria, ya que se pondera ei sufrimiento que padece todo aque! que sabe que morirá
en un lapso temporal acotado, cediendo en este sentido las pretensiones represivas del Estado’1
(Morales Deganut, Carolina, “Prisión dom icilia ria.ob . cit, p, 328).
261 El artículo 2 del decreto n.° 1058/97 dispone que a los efectos del artículo 33 de la ley n.° 24.660,
“se considerará enfermedad incurable en período terminal aquella que, conforme los conocimientos
científicos y los medios terapéuticos disponibles, no pueda interrumpirse o involucionar y de acuerdo
a la experiencia cjínlca ¡leve al deceso del interno en un lapso aproximado de seis (6) meses. A tal fin,
se aplicarán los criterios generales vigentes en las distintas especialidades médicas”. Además de ello,
en el artículo 3 se establecieron un conjunto de elementos clínicos y de laboratorio que debían reunirse
para efectuar el mencionado diagnóstico. Considera que el requisito de enfermedad incurable en pe
ríodo terminal debe ser interpretado en función del aludido decreto Viri, Hernán, Prisión domiciliaria..,,
ob. cit, p. 381.
170 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d com entario a la ley n .’ 24.66a refo rm ada segú n le y n .° 2?.375
3. ¡NTERNO DISCAPACITADO264
{ptro de los supuestosprevistos por la ley es el del interno o interna con discapacidad,
cuando la permanencia en ¡a unidad carcelaria resulte inadecuada por su condición e
¡fnpjique un trato indigno, inhumano o cruel. Una vez más nos encontramos ante una
isposición que procura resguardar el ya mencionado principio de humanidad y la
prohibición de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.265 El legislador ha
lomado en cuenta la especial situación en que se encuentran internos o internas que
¿62 Cuestionan severamente e¡ citado decreto Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejan
dro, Derecho Pena!..., ob. cit, p. 951, quienes expresan que se trata de una “disparatada pretensión
del poder ejecutivo de reglamentar esta ley y sustituirse al judicial”. Cesano y Arocena, si bien no
propugnan la inconstituclonalidad del aludido decreto, se muestran muy críticos de su contenido y
afirman que "[..,] hay que ser muy prudentes en su utilización por cuanto es obvio que la ciencia mé
dica está en permanente evolución y no parece muy serlo establecer una suerte de corsé al respecto,
Decimos esto, sobretodo, teniendo en cuenta ese lapso temporal que se menciona. Tales pronósticos
son de muy difícil formulación, aun para la ciencia médica, Y si bien las pruebas de laboratorio y clíni
cas pueden damos algunos indicios, éstos, en ocasiones, no son suficientes para fundar tal vaticinio"
(Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., La prisión domiciliaria.... ob. cit, p. 65).
2G3 El artículo 99, Inciso 2, CN, expresamente dispone que dicho poder del Estado “Expide las Instruccio
nes y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias".
264 Si bien el artículo 32 menciona literalmente “interno discapacitado”, entendemos que esa expresión no
solo no es inclusiva en cuanto al género, sino que tampoco es adecuada en relación al modo de refe
rirse a las personas con dlscapacidad en tanto antepone la discapacidad como condición deflnitorla
a la condición de persona,
26s La CDPD fue aprobada mediante resolución de la Asamblea General de ias Naciones Unidas del 13 de
diciembre de 2006 y ratificada por nuestro país por ley n,° 26.378. El artículo 15 de esta Convención
establece que: "1. Ninguna persona será sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes. En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos sin su libre
consentimiento. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter legislativo, adminis
trativo, judicial o de otra índole que sean efectivas para evitar que las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás, sean sometidas a torturas u otros tratos o penas crueles,
Inhumanos o degradantes.”
I 171
_ -J A V IE R -E . D E l a f u e n t e Y M a r i a n a s a l d u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
266 Conforme al artículo 5 de la mencionada Convención, "1. Los Estados Partes reconocen que todas
las personas, son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal ya
beneficiarse de la ley en Igual medida sin discriminación alguna. 2. Los Estados Partes prohibirán toda
discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad
protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. 3. A fin de promover la
igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes pa
ra asegurar la realización de ajustes razonables. 4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la
presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad
de hecho de las personas con dlscapacidad’1. Dicho Instrumento además impone medidas específicas
respecto á la "accesibilidad” en diferentes aspectos de la vida (art. 5), io que también debe ser respe
tado en el ámbito carcelario. Cabe señalar que expresamente se exige, además, la capacitación del
personal penitenciario (art. 13,2), recaudo que también ha sido incluido en el Programa Nacional de
Asistencia para las Personas con Discapacidad en sus Relaciones con la Administración de Justicia
(punto “f”). ■
267 A! respectar afirman Arocena y Cesano que; "de este conjunto de derechos se deriva la obligación del
Estado de acondicionar sus establecimientos penitenciarios para que sus instalaciones, sus servicios
y su personal -técnico, de seguridad y de toda otra índole- permitan que el recluso discapacitado
goce de sus derechos no afectados por la condena o por la ley en las mismas condiciones y con igual
alcance que las demás personas privadas de su libertad. Ei Incumplimiento de esta obligación estatal,
e incluso la imposibilidad material dei Estado de satisfacer dicha condición, en tanto acarreen un trato
desigual y no acorde con ‘las exigencias particulares' que derivan de la particular condición del disca
pacitado, vulneran su dignidad personal y justificarán la procedencia de la alternativa para situaciones
especiales [...]” (Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., La prisión domiciliaria..., ob. cit, p. 81).
172 1
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n . * z 4 .6 6 0 a e e o r m a o a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
enfermedad que genere dicho estado, puede tratarse de la secuela de una enferme
dad anterior, de un traumatismo, accidente o simplemente de una afección congéni-
!ta.26S Recordemos que ei artículo 1 de la CDPD establece que:
Las personas con discapacldad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, men
tales, intelectuales o.sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,
puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condicio
nes con las demás.
Por su parte, el artículo 2 de la ley n.° 22.431 -sistema de protección integral de los
discapacitados- dispone que:
A los efectos de esta ley, se considera discapacitada a toda persona que padezca una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y
medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, edu
cacional o laboral,
268 En la obra dirigida por D'Alessio'se señala que las notas distintivas de la afección "habrán de ser,
por un lado, ei carácter ‘permanente o prolongado' de la alteración funcional de que se trate -esto
es, no bastará la que pueda reputarse como meramente pasajera-; y por el otro que las desventajas
derivadas de ella sean 'considerables', lo cual permitirá desechar aquellas afecciones que reporten
dificultades menores o simples molestias” (Manzanares, Fernando, Subías Julián y Vismara, Santiago,
en D'Alessio, Andrés J. (dir.) y Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal..., ob. cit, p. 106).
! 173
J a v ie r e . d e l a f l ie n t e y M a r ia n a s a l d u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la e jecució n
Respecto de este supuesto se debe sostener que nuestra ley ha presumido que la
ejecución de la pena privativa de libertad o del encarcelamiento preventivo en una ’
persona mayor de setenta años, irroga especiales perjuicios y puede traducirse - co
mo en los casos anteriormente analizados- en una violación al principio de huma
nidad y la prohibición de tratos inhumanos, crueles o degradantes.269 Es claro que
ei encierro carcelario en personas de avanzada edad genera mucho mayor padecí- "
miento que en personas jóvenes y ía ley ha considerado especialmente esta sitúa- '
ción, de modo que nos hallamos ante una especie de presunción legal de crueldad o ;
inhumanidad. Por tal motivo, de esta disposición se deduce que, en nuestro sistema, ■
ia regla debería ser que una vez alcanzada cierta edad -los setenta años- la perso
na condenada o procesada no debería hallarse encarcelada en un establecimiento
penitenciario, excepto que concurran especiales razones que impidan la aplicación
del régimen aquí estudiado por suponer razonablemente un riesgo de fuga o que
brantamiento de la pena.
Es necesario diferenciar esta causa de prisión domiciliaria de ias previstas en los |
anteriores incisos, pues la ley no requiere que el interno o interna padezca alguna en- 1
fermedad o patología que no pueda ser debidamente tratada en la unidad o que torne J
a la ejecución de la pena en inhumana, sino que es suficiente con haber alcanzado '
la edad prevista -setenta años-,270 Una vez más debemos insistir en que, agregarle
263 Con relación a ello se ha sostenido que "se trata de una decisión legislativa que [,..] reconoce como
dato exterior el promedio de esperanza de vida en nuestro pafs que -como sabemos- se ubicaba
precisamente un poco por encima de los setenta años al momento de dictarse la última modificación
de este articulo; así como también el hecho, para nada menor, que nuestra anatomía humana-con tal
cantidad de años- comienza naturalmente un declive noás acentuado de sus funciones corporales y
mentales, todo !o cual conlleva para el detenido en cuestión una mayor vulnerabilidad en su persona”
(Días, Horacio, Código Penal..., ob. cit, p. 88). También se ha argumentado que "la previsión tiene
como fundamento el hecho de que las personas mayores, en razón de un natural deterioro físico,
se encuentran más proclives a resentir los efectos de ¡a prisión, por lo que constituye una alternativa
racional devolverlos a su medio familiar para que el restablecimiento de los vínculos afectivos torne
más llevadera la limitación a su libertad ambulatoria” (Fleming, Abel y López Viñals, Pablo, Las Penas,
ob, cit., pp, 565/66).
270 En este sentido, consideran que es suficiente con el solo requisito etario Arocena, Gustavo A, y Ce-
sano, José D., La prisión domiciliaria..., ob, cit, p. 88. En su opinión, “el cumplimiento de ¡a sanción
bajo esta modalidad se justifica en atención a la mayor vulnerabilidad de quien ha alcanzado esa franja
174 |
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n . • 24.660 r e f o r m a d a s e g ú n le v n ." 27 375
ataría, frente a la rigurosidad que representa el encierro en una institución total de las características
de la prisión" (ob. cit, p. 85). Por su parte, en la obra dirigida por D'Alessio se ha señalado que: "a
diferencia de lo establecido en relación con los incisos a}, b) y c), la legislación ya no exige -como sí lo
hacía en el anterior art, 33 de ía ley 24.660- que se cuente con informes médico, psicológico y social,
de modo que, aunque nada Impide que el tribunal lo solicite, aquéllos no constituyen un requisito
para la procedencia del instituto, el que -en definitiva- demanda exclusivamente que se encuentre
acreditada ia edad del causante, sin que sea menester la comprobación de circunstancias adiciona
les" (Manzanares, Fernando, Subías Julíén y Vlsmara, Santiago, en D'Alessio, Andrés J. (dir.) y Divlto,
Mauro A. (coord.),, Código Penal..., ob. cit, p. 107).
271 Otro criterio sigue Viri, Hernán, Prisión domiciliaria..., ob. cit, p. 383, al considerar que el requisito de la
edad “por sí mismo no es suficiente para que la prisión domiciliaria se aplique de manera automática
[...] por cuanto no se debe pasar por alto que la regla general es que el detenido cumpla su condena
o prisión preventiva en un establecimiento carcelario creado a ese efecto, y sólo excepcionalmente,
por cuestiones humanitarias, es que la ley otorga la posibilidad de la prisión domíciliariá'.
272 Nos referimos a los delitos enunciados en los artículos 14 del CP y 56 bis de la presente ley.
| 175
j a v iír e . de la fu en te y Ma r ia n a sald u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
en rigor de verdad, el único mecanismo expresamente previsto por la !ey para evite
los efectos nocivos que claramente genera una pena privativa de la libertad de carác
ter perpetua.
Entre los casos que tornan procedente el régimen de la prisión domiciliaria se har>1
incluido expresamente algunos supuestos vinculados con mujeres privadas de !at¡
libertad. La ley alude específicamente a las internas que se encuentren embaraza-''
das -en cualquier grado de evolución del embarazo-, a las madres de niños o niñas $
menores de cinco años y a las mujeres que tengan a su cargo a una persona con ..¡H
discapacidad. M
Sin lugar a dudas, con respecto a estos supuestos legales, se ha tomado en cuei>
ta esencialmente eí principio básico relativo a que la pena nunca debe trascender a :■&
la persona del delincuente -o también llamado de mínima trascendencia de la pe- |j
na- (art, 5.3. CADH),273 el “interés superior del niño” (art. 3 de la CDN) y la situación
en la que se encuentran ias madres de niños o niñas menores de cinco años o que r-f
cursen embarazos.274 Recordemos que de acuerdo a las Reglas de las Naciones Urti- ■
das para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de ia Libertad pa-a
■
jj
Z73 Dicho artículo establece que: "La pena no puede trascender de !a persona del delincuente".
274 El artículo 75 Inciso 23 de la CN establece que corresponde al Congreso de la Nación "Lee ?!£■ y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados inter
nacionales, vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad’’, De acuerdo al art. VII de ia DADDH "Toda mujer en estado
de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y
ayuda especiales”. Conforme al artícuio 25.2. de la DUDH “La maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social". El artículo 10‘del PIDESC dispone que "1. Se debe conce
der a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección
y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado
y (a educación de los hijos a su cargo [..,] 2. Se debe conceder especial protección a ias madres
durante un período de tiempo razonable antes y después del parto [...] 3. Se deben adoptar medidas
especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación
alguna por razón de filiación o cualquier otra condición [...]”. Asimismo, la CEDAW prescribe que "[...]
los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto
y el período posterior al parto (art. 12.2.). Según la CDN debe asegurarse la ‘'atención sanitaria
prenatal y postnatal apropiada a las madres” (art. 24.2, "d") y "ei derecho de todo niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social’' (art. 27.1.).
176 i
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .» 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n " n 375
275 El ya citado artículo 75, Inciso 23, CN exige que el Estado lleve a cabo medidas de acción positiva a
favor da las personas con discapacídad. Por otra parte, ¡a mencionada CDPD se ha celebrado con el
propósito de “promover, proteger y asegurar el goce pieno y en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales portadas las personas con discapacídad, y promover
el respeto de su dignidad inherente” (art, 1), mencionando expresamente “el derecho de las personas
con discapacídad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las
medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por
motivos de discapacidad” (art. 28.1). Asimismo, ¡a ley n.° 22.431 estabiece un “sistema de protección
integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su edu
cación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo
posible neutralizar la desventaja que la discapacídad les provoca [. ..J" (art. 1).
| 177
j a v ie r £. O f la fu en te y Ma r ia n a s a ld u n a CAPITULO II. M odalidades básicas de !a ejecució n
276 En la obra dirigida por D’Alessio se señala que: “Como !a iey no contempla particulares exigencias pa
ra estos casos en principio bastaría con acreditar el estado de gravidez para justificar ia procedenc a
de! arresto domiciliario, aunque -obviamente- nadajmpide que los tribunales requieran los informes
que estimen adecuados para resolver” (Manzanares, Fernando, Subías Julián y Vismara, Santiago,
en DAIessio, Andrés J, (dir,) y Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal..., ob. cit, p. 111). A ello agrega
Morales Deganut que nno parecería adecuado subordinar el otorgamiento de esta figura a otros re
quisitos, taies como el hecho de que la mujer pueda eiudir el accionar de la justicia o pudiera violar ti
arresto domiciliario, ya que más aüá de que ia ley no lo dice, efectuar dicha conjetura es un pronóstico
subjetivo que restringe derechos en base a posibilidades inciertas" (Morales Deganut, Carolina, “P'i
sión domiciliarla...", ob, cit, p. 334),
277 Arocena y Cesano consideran que este supuesto legal se basa en la especial vulnerabilidad a la que
se encuentra expuesta la mujer en prisión y sobre todo (a mujer embarazada (Arocena, Gustavo A. y
Cesano, José D., La prisión domiciliaria..., ob. cit, p. 91). Un criterio similar sigue Viri, quien expone las
diferentes dificultades que se presentan cuando una mujer embarazada se encuentra encerrada en
un establecimiento carcelario (Viri, Hernán, Prisión domiciliaria..., ob. cit, p. 384).
E je cu ció n de la pan a p riv ativ a de la lib e rta d c o m e n ta rio a ia le ? n .” 24 eeo r e f o r m a o a s e g ú n l e y n =■ z r .3 7 5
jE n cuanto a ¡as internas madres de un niño o niña menor de cinco años, la ley no
;jge para ¡a concesión de este régimen acreditar que el menor se encuentre en una
jtuación de riesgo ante la ausencia de la madre y tampoco verificar que no existen
" 'ras personas que puedan brindarle contención y cuidado -por ejemplo, el padre
otros familiares- El texto legal es claro y no ofrece dudas en cuanto a que es sufi-
íente con acreditar que la interna sea madre de un menor de cinco años,278 lo que
ridentemente se basa en la importancia que tiene ia presencia de la madre para un
; jío o niña de esas edades.279
^78 En un supuesto en el que la edad del hijo de la encausada superaba los cinco años, la jurisprudencia
ha eníendido que ello “no obsta la concesión de ¡a prisión domiciliaria" en la medida en que “su interés
de jerarquía constitucional (el del niño) se encuentre comprometido” (CFCP, Sala II, c. n.° 2384/16,
"Reyna, Vilma Vanesa", 25-11-2016, PJN Intranet). En contra se ha sostenido que: “Se ajusta a lo
establecido por el art. 32, inc. f) de la ley 24.660 la denegatoria de prisión domiciliaria si ia edad de ía
niña en cuyo interés superior se solicita ia prisión domiciliaria, excedió el límite etario establecido por
la norma en cuestión -once años a la fecha de la decisión recurrida- y, asimismo, las condiciones en
las cuales vive la menor resultan adecuadas, al recibir por parte de sus cohabitantes, especialmente
de su tfa paterna, el mayor de los cuidados y contención emocional, encontrándose incluso, correc
tamente escolarizada, circunstancias todas que permiten aseverar que no han sido vulnerado los
derechos de la niña" (CFCP, Sala ÍV, c. n.° 13407/2012, reg. n.° 2362.15.4, "Montoya IMamoc, Rossana
Elisabeth s/recurso de casación”, 16-12-2015, PJN intranet). Entiende también que la prisión domicilia
ria debería proceder aun cuando la edad del niño o niña supere los cinco años Morales Deganut, quien
explica que “el interés superior del niño no sólo se ve afectado cuando la madre de aquellos menores
de cinco años de edad es privada de su libertad, sino que también se ve vulnerado cuando ios niños
superan esa edad” (Morales Deganut, Carolina, "Prisión domiciliaria...”, ob. cit, p. 341).
279 En relación con la procedencia del arresto domiciliario en estos supuestos, la Corte Suprema ha con
siderado que “La sentencia que denegó la petición para que la recurrente cumpliera la pena de prisión
bajo la modalidad de arresto domiciliario no sólo omitió el agravio referido a que !a decisión estuvo ba
sada en un entendimiento contrario al principio constitucional que proscribe todo trato discriminatorio,
sino que también se ha limitado a analizar el planteo tomando como mira el hecho de si eí bienestar
del menor se veía o no afectado por ¡a situación de encarcelamiento de la madre y, ante la opinión
negativa, denegó la posibilidad del arresto domiciliario pero ¡ncausadamente se omitió el análisis des
de otra óptica no menos trascendente cual es la de determinar si ei cambio pretendido, que a todas
luces se ofrece como más beneficioso para la vida diaria y desarrollo del menor, podía llegar a frustrar
la conclusión del debido trámite del proceso al que se ve sometida la Imputada, y sobre dicha base,
eventualmente fundar la denegatoria” (CSJN, F. 67, XLIX. RHE, "Fernández, Ana María s/causa n.°
17156", 18-6-2013, Fallos; 336:720). Un análisis crítico de esta decisión del alto tribunal puede verse
en Fernández Valle, Mariano, “La CSJN frente al arresto domiciliario de mujeres con híjos/as a cargo”,
en Pltlevnik, Leonardo G. (dir.), Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
| 179
JAVIER E. DE LA fu en t e Y m a r ia n a s a l d u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
Hammurabi, Buenos Aires, T. 18, pp. 263/304). Puntualmente, el autor explica que la intervención do
la Corte Suprema admite una lectura ambivalente, ya que “si bien fue clave para posibilitar una nueva
revisión del pedido de arresto domiciliario de la señora Fernández, no hizo ningún aporte sustantivo
a la discusión sobre ¡as normas y derechos comprometidos, ni a la superación de los obstáculos qua
presentan estas solicitudes cuando involucran a mujeres con hijos pequeños a cargo. Estas om!
siones. a su vez, adquieren un cariz más crítico en un contexto en el cual su jurisprudencia en est-z
materia escasea y muestra algunas dificultades para incorporar el enfoque de género” (ob. cit, p. 304!.
280 Conforme al artículo 195: "La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años.
Cuando se encuentre justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de personal calificado". Hay
que recordar también que las citadas reglas de Mandela (ONU, 2015) establecen que: "1, Toda deci
sión de permitir que un niño permanezca con su madre o padre en el establecimiento, penitenciario sp
basará en el interés superior del niño, Cuando los niños puedan permanecer con su madre o padre,
se tomarán disposiciones para; a) facilitar servicios internos o externos de guardería, con personal ca
lificado, donde estarán los niños cuando no se hallen atendidos por su madre o padre; b) proporcionar
servicios de atención sanitaria especiales para niños, incluidos servicios de reconocimiento médico
inicial en el momento del Ingreso y servicios de seguimiento constante de su desarrollo a cargo do
especialistas^ 2. Los niños que vivan en el establecimiento penitenciario con su madre o padre nunca
serán tratados como reclusos". ........
zbi No obstante, se ha advertido que un problema que se plantea de manera recurrente en estos su ■
puestos está dado por la carencia de un domicilio concreto en el que residir, por lo que se destaca “la
necesidad de que se plantee una red de centros de acogida u hogares públicos, con capacidad para
afrontar todos ios casos de mujeres madres que carecen de un domicilio para criar a'sus hijos" (Mon-
clús Masó, Marta, “Eí arresto domiciliario como alternativa al encierro carcelario en el caso de mujeres
embarazadas o madres de nlños/as pequeños/as”, en Di Corleto, Julieta (comp,), Género y justicia
penal, Ediciones Dldot, Buenos Aires, 2017, p. 384). Por otra parte, se ha criticado que “el Estado hace
abandono de su función de tutela de familias necesitadas de asistencia, sometiendo a las mujeres
madres bajo arresto domiciliario a la dificilísima prueba de sostener las condiciones de su arresto sin
ningún tipo de ayuda social'' (ob. cit, pp. 384/5). En razón de ello, se propone habilitar “¡a posibilidad de
Ejecución de la pana p riv a tiv a d e la lib e rta d c o m e n t a r i o a i a l e v n . ” ? 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 3 7 . 3 7 5
que el SPF brinde trabajo a las mujeres detenidas en sus domicilios, es decir, con ia previsión de que
el ENCOPE mantenga la reiación laboral cuando la mujer accede al arresto domiciliario, brindándole
un trabajo que pueda desarrollar desde su hogar” (ob. cit, p. 385).
282 En contra, sostiene Sansone que "requerir en la etapa de la ejecución de la condena, específicamente
en el momento de resolver la concesión del arresto domiciliario a una madre, la realización de un
dictamen del defensor de menores e incapaces, a fin de que se expida sobre la conveniencia o no
de revlncular al niño con su madre, constituye un obstáculo a la vigencia de los derechos enunciados
y una vulneración al principio de legalidad, por requerir algo que la ley no pide” (Sansone, Virginia,
"Nueva legislación argentina sobre prisión domiciliaria para madres de hijos menores de edad”, en Re
vista de Derecho Penal y Procesa! Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, n.°5, mayo 2010, p. 836). No
estamos de acuerdo con esta aseveración y consideramos que la necesidad de conocer ía opinión dei
defensor o defensora de menores se vincula justamente con la preservación del interés superior del
niño, que es ei fundamento primordial que debe operar como norte a la hora de evaluar la procedencia
de la detención bajo la modalidad domiciliarla que se requiera en función de este supuesto especifico
(madre de un niño o niña menor de cinco años). Sobre este tema, puede consultarse también Urlandt,
Érica, "Arresto domiciliario para madres con hijos pequeños. Derecho a ser oído. A propósito de la
intervención del defensor público de menores e Incapaces", en Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, v. 2010-2, pp. 2064 /2069,
283 Otra opinión siguen Arocena y Cesano, quienes sostienen que debe existir una convivencia previa
entre la madre y el hijo o hija, pues el legislador ha tomado en cuenta el supuesto regulado por el
artículo 195 de la ley, es decir, el caso en que ia reclusa ejerció su derecho a retener consigo a un hijo
o hija menor de cierta edad (Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D,, La prisión domiciliaria., ob. cit,
pp. 110 y ss.). También Viri afirma que "se debe corroborar que el niño haya estado y vaya a estar a su
cargo y cuidado” (Viri, Hernán, Prisión domiciliaria..., ob. cit, p. 387). La jurisprudencia, por su parte,
ha entendido que era acertada la decisión que no hacía lugar al arresto domiciliario de la imputada si
se tuvo en cuenta “que la situación de convivencia de los niños junto a su padre es preexistente a la
detención de la encausada por lo que la concesión del arresto domiciliario provocaría un desmem
bramiento del núcleo familiar forjado entre el padre y sus hijos, y que los menores no se hallaban en
¡ 181
J a v ie r E. DE la fu en te v m a h ia n a s a l d u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
estado de desprotección, desamparo, inseguridad material o moral” (CFCP, Sala IV, c. n.° 1552/IG.
"Alessod González, Romina”, 30-11-2016, PJN Intranet),
ZB4 El artículo 1 de dicha ley dispone: "Derecho a la Identidad de género. Toda persona tiene derecho:
a) At reconocimiento de su Identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su
identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser
identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s
de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada". Por otra parte, según el artículo 2: “Se entiende
por identidad de género a la vivencia Interna e individual del género tal como cada persona la siente, la
cual puede corresponder o no con el sexo asignado al-momento dei nacimiento, incluyendo la viven
cia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal
a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente
escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los
modales”. En tal sentido, la norma establece que "Toda persona podrá solicitar la rectificación registral
de! sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género s
autoperclblda" (art. 3).
ZB5 Según el artículo 558 del CCC; "La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de :
reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por
técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efec
tos, conforme a las disposiciones de este Código
Eje cu ció n de !a pena p riv a tiv a de la Hbartad c o m e n ta rio a la le v 2 4 .6 bq d e f o r m a d a s e g ú n l e v n . * 2 7 3 7 5
Si bien ía CDN establece, como regla general, que los niños no deben ser separados de sus padres
(art. 9.1,), expresamente contempla que puede producirse dicha separación debido a situaciones
como la detención o el encarcelamiento, disponiendo en tal caso que "ei Estado Parte proporcionará,
cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del
paradero dei familiar o familiares ausentes, a no ser que elio resultase perjudicial para el bienestar del
niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe
por si misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas” (art. 9.4).
■JH7 En este sentido, afirman Arocena y Cesano que "la decisión del legislador en orden a consagrar sólo a
la madre como posible beneficiarla de esta alternativa para situaciones especiales, en lugar de Incluir
también en la categoría al padre del menor de cinco años, responde a una circunstancia fundamental,
| a saber: que los efectos que el encarcelamiento de una madre tiene en las familias son, generalmente,
más devastadores que los que pudiera tener ei encarcelamiento de un padre” (Arocena, Gustavo A. y
: Cesano, José D., La prisión domiciliaría,.., ob. cit, p. 107. La cursiva está en el original).
ias Morales Deganut sostiene también una opinión similar, ai señalar que si bien "la norma hace especial
hincapié en el cuidado del niño en su progenitora [...] esta no es una circunstancia determinante, ya
que no debería Importar el género de la persona que mantenga el vínculo afectivo". Y agrega que "la
circunstancia de que la norma mencione de manera exclusiva a la madre permitiría argüir su Incons-
tituclonalidad por omisión, toda vez que [,,,] no se entiende el motivo por el cual no podría alcanzar
este derecho el padre de familia cuando se corrobore un vínculo estrecho con el menor de edad”
(Morales Deganut, Carolina, "Prisión domiciliaria,..", ob, cit, p, 338). En sentido concordante, también
Virginia Sansone ha expresado que la limitación legislativa del arresto domiciliario sólo respecto de la
madre “debe ser abordada por los jueces mediante la interpretación armónica con el resto del orde
namiento jurídico que contemple la especial protección a los niños y a la familia, en caso de tratarse
de un padre” (Sansone, Virginia, "Nueva legislación..." ob, cit, p. 836). Sobre la posibilidad de que la
prisión domiciliaria sea otorgada al padre de un niño menor de cinco años pueden verse, entre otros,
los siguientes trabajos: Días, Leandro, “Prisión domiciliaria para padres y analogía «in bonam partem»,
en Ziffer, Patricia S., Jurisprudencia de la Casación Penal: análisis de fallos, Hammurabi, Buenos Aires,
2009, v. 8, pp. 15- 54; Rúa, Ramiro Javier, "Prisión domiciliaria para personas con híjos/as a cargo
sin distinción de sexo o género: comentario a la legislación actual y al último anteproyecto de Código
Penal”, en Delgado, Sergio (dlr.), Icaro. Revista de Ejecución de la Pena Privativa de la libertad y el en
cierro, Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, año 9, v. 7, pp. 101 a 123 y Bladilo, Agustina y Herrero, Fede
rico V,, “La prisión domiciliaria para progenitores hombres: una revisión critica de un cruce interesante
| 183
J a v ie r E, DE la fu en te y MARIANA SALDUNA CAPITULO il. M odalidades básicas de la ejecución
ocurrirá si, en razón de la situación concreta en la que se encuentra el niño o niña, [¿3
presencia del interno resulta indispensable para resguardar su salud física o psíquica^
y, por lo tanto, para su normal desarrollo. Ai respecto, es necesario tener en cuenta =
que el deber de resguardo, asistencia y cuidado de los hijos y las hijas, actualmente y j
de acuerdo al sistema legal vigente en materia civil, corresponde a ambos progenito-3
res por igual y puede ser asumido indistintamente por cualquiera de ellos.289
entre el derecho penal y el derecho de familia, a la luz de] paradigma constitucional-convencional" er> ■
Grosman, Cecilia P., Lloverás, Nora, Kemeimajer de Carlucci, Aida y Herrera, Marisa (dirs.), Derecho
de Familia. Jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, v. 2017-1V, pp, 48/67, Por su parte, a nivel '-:
jurisprudencial se ha entendido que: “Corresponde anular la sentencia que no hizo lugar a la detención
domiciliaria del imputado, en primer lugar porque fue dictada sin la previa intervención del Defensor4
Público de Menores para que pueda expresarse por ios hijos del encartado y, asimismo, asiste razónj
al recurrente pues el a quo se limitó a afirmar que la situación de su asistido no se ajusta a la litera- í
lidad del art. 32, inc. Y de la ley 24.660, eludiendo ei planteo referido a la equiparación que debió-
hacerse a través de una interpretación extensiva de dicho texto, de manera que se considere también ■-
la situación del padre que tiene a cargo hijos menores de cinco años, por lo qúe el pronunciamiento
carece de la fundamentaclón mínima suficiente que lo libere de la tacha de arbitrariedad, máxime ■
no existiendo informe alguno que permita profundizar sobre la situación real en que se encuentra la
concubina del imputado o sí ei bienestar psicofísico de los tres niños se encuentra en riesgo frente a la '
ausencia del padre del seno familiar” (CFCP, Sala I, c. n.° 15656, reg. 19683.1, "Rossi, Maximiliano A.
s/recurso de casación", 22-6-2012, PJN Intranet). Por otra parte, en la causa n.° 1835 del registro del
TOCF n.° 6 de esta Ciudad, Incidente de arresto domiciliarlo de Gastón Ariel de la Torre", se sostuvo
que correspondía conceder al peticionante el arresto domiciliario, sobre ia base de que se trataba del
padre de tres niños cuya progenitora los había abandonado, por lo cual el causante había obtenido la:
custodia judicial de aquellos y resultaba ser el único sostén de la familia. En el caso, se hizo alusión a
la CDN y al resto de la normativa aplicable y se concluyó que si bien “sus distintos supuestos aluden a
la mujer privada de su libertad, no admitir esa petición por parte de un hombre privado de su libertad,
si se daban los restantes requisitos legales, resultaría discriminatoria y contraria a la letra de los ::
artículos 16 de la Constitución Nacional y 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos'” (del
precedente antes citado, analizado en Martínez Sobrino, José Valentín, "El interés Superior del Niño
como pauta de otorgamiento del arresto domiciliario", en Donna, Edgardo A. (dir.), Revista de Derecho
Procesal Penal. Alternativas a la prisión. Arresto domiciliario. Interés superior del niño, n.° 2016-2,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pp. 67/79).
2B8 Sobre este punto es menester tener presente que el artículo 206 del CCC derogado establecía que
en caso de separación de los cónyuges por sentencia firme "[...] Los hijos menores de 5 años que
darán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el Interés del menor". Sin embargo, esta
disposición no está vigente hoy en día. Incluso más, de acuerdo con el artículo 649 del CCC "Cuando
ios progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o
por ambos”. En relación con este punto, indica Morales Deganut que la detención domiciliaria resulta
plenamente admisible respecto del padre, “más aún si se tiene en cuenta que los roles del hombre y la
mujer en nuestra sociedad actual son, en su gran mayoría, indistintos e igualitarios" (Morales Deganut,
Carolina, "Prisión domiciíiaria...”, ob. cit, p. 338)
184 |
Ejecución de la pena privativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n ,° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n • 2 7 . 3 7 5
290 En opinión de Morales Deganut "la redacción de ta norma no deja en claro quiénes son los destina
tarios de esta forma morigerada de ejecución", esto es, si sólo lo son las mujeres o si pueden serlo
también ios varones, a cuyo fin entiende que no debería excluirse al hombre puesto que "una postura
más flexible [...] parece ser más adecuada a los estándares Internacionales que regulan la materia”
(Morales Deganut, Carolina, “Prisión domiciliarla.,.'’, ob. cit, p. 342),
291 Nuevamente debemos'citar al artículo 1 de la CDPD, que dispone: “Las personas con discapacidad
incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo pla
zo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con !as demás”, Por su parte, el artículo. 2 de la ley n.° 22.431
-sistema de protección integral de los discapacitados- establece que: “A los efectos de esta ley, se
considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolon
gada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables
para su Integración familiar, social, educacional o laboral”
292 Con relación a esta causa, Arocena y Cesano expresan que su fundamento “es el derecho de toda
persona mental o físicamente Impedida a disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que
aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí misma y faciliten su participación activa en
la comunidad", lo que “lleva implícito el derecho de la persona impedida, a recibir la colaboración y
cuidado de terceras personas” (Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., La prisión domiciliaria,.,, ob.
cit, p. 104). Explican los autores que "si la efectiva privación de la libertad de quien tiene a su cargo
a una persona con discapacidad tuviera la. virtual consecuencia de impedir que aquélla prestara a
ésta los cuidados o el auxilio que su condición requiere, la ejecución de la pena de encierro carcelario
traduciría, en ios hechos, una intolerable proyección de la sanción respecto de sujetos distintos del
condenado, más allá de lo razonable y en grado tal que la pena terminaría castigando también al im
pedido” (ob. cit, p, 106),
| 185
J A V IE R é . d e L A f u e n t e Y M a r i a n a s a l d u n a CAPITULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
ARTÍCULO 33
La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o
competente,
En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en
informes médico, psicológico y social.
La pena domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal, o cualquier
medida sustitutiva o alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de ios
establecimientos penitenciarios, será dispuesta por el juez de ejecución o juez
competente y supervisada en su ejecución por el patronato de liberados o un
servicio social calificado, de no existir aquél,
En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de
seguridad,
En los casos de ias personas condenadas por los delitos previstos en los
artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 dei Código Penal se
requerirá un informe del equipo especializado previsto en el Inciso i) del artículo
185 de esta ley y del equipo interdisciplinario dei juzgado de ejecución, que
deberán evaluar eí efecto de la concesión de la prisión domiciliaria para el futuro
personal y fam iliar del interno.
El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que
estarán facultados para presentar su propio informe.
Al im plementar la concesión de la prisión domiciliarla se exigirá un dispositi
vo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial,
previo informe favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario
del juzgado de ejecución,293
1. Lo primero que hay que aclarar es que nos encontramos ante una decisión estric
tamente judicial, de modo que quien decide si se concede o rechaza el régimen de la
prisión domiciliaria es siempre el juzgado competente, Ello supone dos consecuen
cias importantes: en primer lugar, que las autoridades de la unidad de alojamiento del
186 1
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n ." 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y m • n 375
%rno o interna deben limitarse a elevar los informes correspondientes, pero quien
' rna finalmente la decisión es el juzgado o tribunal. En segundo lugar, los informes
■pericias técnicas que se lleven a cabo no resultan vinculantes, pues es el/la magis-
• do/a competente quien debe analizar si se encuentran o no reunidos ios requisitos
-gales correspondientes.
: Cuando se trate de una persona condenada con sentencia firme la competencia
je correspondo al juzgado o tribunal que tenga a su cargo la ejecución de la pena. En
arnbio, en el caso de ¡nternos/as sometidos/as a encarcelamiento preventivo la de-
sión debe ser adoptada por ei juzgado o tribunal a cuya disposición se encuentra la
persona. Asimismo, cuando la situación que permite configurar alguno de los supues-
^ tos que autorizan la-aplicación de este régimen se encuentra presente ai momento de
la sentencia, lo más atinado es que el juzgado o tribunal analice la posible aplicación
¡fí- del instituto ai abordar lo concerniente a la determinación judicial de la pena.294
Por otra parte, el artículo aquí analizado se encarga de exigir expresamente para
'os tres primeros supuestos de prisión domiciliaria -enfermedad que no puede ser
\ debidamente tratada, enfermedad incurable en período terminal y discapacidad que
$ torna a! encierro como inhumano- la realización previa de una evaluación médica,
psicológica y social.295 En realidad, en los casos mencionados lo que evidentemente
I {94 En este punto no coincidimos con Arocena y Cesano cuando afirman que "el juez de mérito no tiene
potestades para optar por el arresto hogareño cuando declara la culpabilidad del acusado y decide
qué consecuencia jurídico-penai corresponde aplicarle por la comisión de un hecho jurídico-penal-
mente reprochable; es el juez encargado de la ejecución quien contará con los poderes necesarios
a tales efectos” (Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., La prisión domiciliaría,., ob. cit, p. 28). En
nuestra opinión si la cuestión ya se encuentra presente al momento de celebrarse el juicio, lo más
apropiado es que forme parte del debate correspondiente y que sea objeto de análisis en la sentencia,
pues la determinación judicial de la sanción no sólo consiste en la elección del tipo y monto de pena
que debe aplicarse, sino que también incluye la modalidad de cumplimiento y la posible aplicación de
mecanismos alternativos. Con criterio amplio, en la obra dirigida por D’Alessio se ha entendido que los
órganos habilitados para la aplicación del instituto examinado serán: durante la etapa de instrucción,
los/las jueces/zas que se encuentren a cargo de ella y, en su caso, los/ias jueces/zas de las cámaras
de apelaciones o tribunales de casación respectivos, durante la fase de debate y hasta el momento de
dictar ia sentencia, o el juzgado o tribunal que entienda en la causa y los/las jueces/zas de ¡a alzada
respectiva y, durante la etapa de ejecución, los/las jueces/zas encargados/as de la supervisión de
la condena o integrantes de los tribunales de apelación respectivos (Manzanares, Fernando, Subías
Julián y Vismara, Santiago, en DAIessio, Andrés J. (dir.) y Divito, Mauro A. (coord,), Código penal., ob.
cit, p. 97).
295 En relación con esta exigencia, la CSJN ha señalado que: “Si bien el art. 33 de la ley 24,660 establece
que la concesión del arresto domiciliario por razones de salud ‘deberá fundarse en informes médico,
psicológico y social' no puede soslayarse que el ordenamiento procesal que resulta aplicable para la
resolución de incidencias vinculadas a la detención domiciliaria de procesados o condenados (arts,
¡ 187
ja v íe r E. d é l a fu en te Y Mariana sald u na CAPITULO II. M odalidades b á s ic a s de la ejecución
314, 493 inc. 4o y 502 del CPPN) prevé, en general, que el juez debe darle Intervención a! perito -prio
ritariamente oficial- cuando sea necesario 'conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente
a ia causa (y) sBan necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o
técnica' (arts. 253 y 358 del código citado) y, de manera expresa, en forma previa a resolver ia sus
pensión de la ejecución de la pena o la internación del detenido en un establecimiento de salud no pe
nitenciario con base en razones de salud (arts. 495 y 496). Sí el a quo concedió ei arresto domiciliario
sin darle intervención al Cuerpo Médico Forense para que sus integrantes intervinieran en calidad de
peritos de oficio para dictaminar sobre el estado actual de salud del detenido, no basó su resolución
en estudios científicos que puedan entenderse suficientes, por lo que corresponde descalificar ia sen
tencia por haber mediado arbitrariedad" (CSJN, B; 384. L. REX, “Berges, Jorge Antonio c/ s/recurso
de casación", 26-4-2016, Falios: 339:542).
298 López y Machado argumentan que "más allá de que no se encuentre previsto, [...] para la acreditación
de las causales previstas en los incisos a) y c) del artículo anterior resulta fundamental contar también
con informes elaborados por ia autoridad penitenciaria, toda vez que ambas situaciones deben ser
valoradas a la luz del perjuicio que puede provocar el encierro carcelario’’ (López, Axel y Machado,
Ricardo, Análisis..., ob. cit., pp. 171/2).
188 {
E je cu c ió n de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d comentario a la lev n,° 24.660 reformada según ley n.* 27.375
' nicamente se debe dar intervención a la víctima cuando oportunamente haya expre
lado su voluntad de ser informada con relación a esta clase de planteos, tal como lo
revé ei artículo 11 bis de la ley, a cuyo comentario nos remitimos.
f?, Existe un claró error en la redacción del quinto párrafo de! artículo comentado,297
pjos ai referirse a las personas condenadas por delitos sexuales únicamente se hace
referencia a algunos tipos penales de pornografía (art. 128, tercer párrafo, CP), de
exhibiciones obscenas (art. 129, segundo párrafo, CP) y de grooming (art. 131, CP),
estableciendo que con relación a las personas condenadas por dichos delitos se
debe realizar además-Un informe del equipo especializado en delincuentes sexuales,
quo debe funcionar eh ios establecimientos destinados a la ejecución de la pena (art.
1185, inc. “I”) y un informe del equipo ínterdiscipiinario del juzgado de ejecución penal,
]en ambos casos, con ei fin de evaluar el efecto que podría generar la concesión de la
.■prisión domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno o interna. En realidad
| se ha repetido la misma redacción empleada con respecto a otros institutos como
las salidas transitorias o semilibertad (art. 17.VI), libertad condicional (art. 28, segun-
do párrafo), prisión discontinua y semidetención (art. 45, segundo párrafo) y libertad
í" asistida (art, 54, sexto párrafo), sin advertir que con relación al régimen de la prisión
domiciliaria no se encuentran excluidos ninguno de los delitos contra la integridad
; sexual, pues no se trata de beneficios comprendidos en el período de prueba ni tam-
; poco de los contemplados en el último párrafo del artículo 56 bis de la ley.298
Por tal motivo, entendemos que ei informe del equipo especializado en asistencia
y tratamiento de delincuentes sexuales y de! equipo interdisciplinario del juzgado de
ejecución debe requerirse en todos ios casos de personas condenadas o procesadas
por delitos sexuales, pues resultaría absolutamente incoherente efectuar esos estu
dios previos en delitos sexuales como los mencionados -pornografía, exhibiciones
obscenas o grooming- y no hacerlo con relación a delitos de la misma naturaleza
y de mayor gravedad. Asimismo, si bien la ley únicamente se refiere a las personas
297 Nos referimos a la siguiente regla: “En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos
en los artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal se requerirá un informe
del equipo especializado previsto en el inciso I) del artículo 185 de esta ley y del equipo interdisciplina
ry del juzgado de ejecución, que deberán evaluar el efecto de la concesión de la prisión domiciliaria
para el futuro persona! y familiar del interno”.
298 Recordemos que el artículo 56 bis de la ley excluye a los delitos allí enunciados de los "beneficios
comprendidos en el período de prueba" (primer párrafo), aclarando que tampoco pueden gozar “de
los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los
artículos 35, 54 y concordantes de ia presente ley” (último párrafo).
I 189
J avier e . d e la fu ente V Mariana s ald ü n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n --ris
la ley.299 Es muy importante que, por un lado, se efectúe una estricta vigilancia pars
garantizar que la persona efectivamente permanezca en el domicilio, pero aden-ns,
debe existir también una supervisión de carácter sociai, con el objeto de evaluar có
mo se desenvuelve la permanencia del interno o interna en el domicilio y los posibles ■
problemas que puedan surgir.
Con respecto al control de la permanencia de la persona condenada o procesada
en el domicilio, la ley dispone que: “Al implementar la concesión de la prisión domic -
iiaria se exigirá un dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado
por decisión judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del equipo ■
interdisciplinario del juzgado de ejecución”.300 Cabe destacar que por resolución n.°
299 En nuestra opinión, lo atinente a ios mecanismos de control de la prisión domiciliaria puede ser váli
damente regulado por los ordenamientos procesales, locales, pues no se trata de requisitos de pro
cedencia dei instituto sino de modalidades de supervisión y vigilancia dei régimen. Así, por ejemplo,
cabe mencionar el artículo 319 del CPPCABA, que impone "inspección o vigilancia de autoridad po-
lidal1’ (ver de la Fuente, Javier E, y Salduna, Mariana, en De Lange, Marcela y Ocampo, Martín (dirs.),
Código Procesa! Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencia,
Hammurabi, Buenos Aires, 2017, T. 2, p. 328).
3do En relación con esta exigencia, ia CSJN ha entendido que “La decisión que no hizo lugar a la colo
cación del dispositivo de vigilancia electrónica a ios imputados es equiparable a sentencia definitiva |
en tanto el Ministerio Público Fiscal sostuvo que la medida rechazada, al tener en cuenta las circuns-
tancias particulares dei caso, resultaba necesaria para asegurar que los imputados observaran las 1
condiciones de la detención domiciliaria, la cual es una modalidad excepcional de cumplimiento de
la privación cautelar de la libertad que, en comparación con la prisión preventiva, implica una dismi
nución significativa del control éstatal sobre el cautelado y, desde esa perspectiva, un incremento de!
190 |
Ejecución da la pena p rivativa de la lib e rta d comentario a la le v n." 24 .seo reform ada según ley n.” 27.375
riesgo de que eluda la acción de [a justicia y de que el Estado, en consecuencia, no logre cumplir su
compromiso internacional de sancionar a quienes fueran declarados culpables de delitos de lesa hu
manidad" (del dictamen de ia Procuración General ai que la Corte remite en CSJN, "Fracassl, Eduardo
René y otros s/ privación ilegal de la libertad (art. 144 bis, inc. 1)”, 7-6-2018, Fallos: 341:600),
301 Ver Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., La prisión domiciliaria.. ob. cit, p, 38, Con razón afirman
que el principio de proporcionalidad también podría determinar cierta flexibilidad a la prohibición
absoluta de egreso domiciliario. En este sentido, por ejemplo, si se autoriza que un penado pueda
efectuar salidas para el cumplimiento de deberes morales, no habría razón para negárselo a quien se
encuentre bajo esta modalidad especial de cumplimiento" (ob, cit, p. 60).
JAVIER £. DE LA fu en te V MARIANA sald u na CAPÍTULO II. M o d a lid a d e s básicas de la ejecució n
SIÉBSÍí I í
y el derecho de defensa, para finalmente resolver. El procedimiento puede efectuarse
mediante incidente escrito o bien a través de una audiencia oral.
ARTÍCULO 34
El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria
cuando el condenado quebrantare Injustificadamente la obligación de perm ane
cer en el domicilio fijado o cuando los resultados de ia supervisión efectuada así
lo aconsejaren o cuando se modificare cualquiera de las condiciones y circuns
tancias que dieron lugar a la medida.302
192 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d com entario a la lev 24.660 refo rm ada segú n le v n ." 27,375
so3 Sobre ello, la jurisprudencia ha entendido que “Está debidamente fundada la revocación del arresto
domiciliario si la encartada incumplió su obligación de permanecer en el domicilio fijado, incluso fue
detenida en el marco de otra causa por el delito de tenencia de estupefacientes, lo que evidencia su
reiterada reticencia al acatamiento de las normas” (CFCP, Sala i, c, n.° 1848/16, "Callzaya Landriel,
Silvlna Cecilia”, 11-10-2016, PJN Intranet).
3D4 Expresan Arocena y Cesano que “sólo la sustracción maliciosa o negligente a tal obligación -por parte
del penado- dará lugar a la revocación impuesta por la ley; en otros términos, sólo un incumplimiento
reprochable de la citada obligación justificará que -sin más ni más- se torne operativa la consecuen
cia jurídica prevista por la ley” (Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., La prisión domiciliaria,.., ob.
cit, p. 131. La cursiva está en el original).
JAVIER E. DE LA FUENTE Y Mariana s a ld u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
ARTÍCULO 35
El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión disconti
nua y semidetención cuando, no encontrándose incluido en ios delitos previstos
en el artículo 56 bis:
a) Se revocare la detención domiciliaria;
b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artí
culo 21, párrafo 2 del Código Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del
Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el
articulo 27 bis del Código Penal;
194 |
Ejecución de ¡a pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n .° 24 . 65 a r e f o r m a d a seg ú n le y n.» 2 7 .3 7 5
1. INTRODUCCIÓN
306 López y Machado argumentan que si bien nos hallamos ante institutos que conllevan un grado máxi
mo de confianza y autodisciplina "no son generados en función del régimen progresivo" por ¡o que
"no resulta clara la participación en estos casos del tratamiento de reinserción social" (López, Axel y
Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit, pp. 174/5). En tal sentido, explican que "no parece posible la
aplicación y proyección de tratamiento alguno, cuando se habilita para que el interno permanezca en
el establecimiento carcelario por fracciones de treinta y seis horas semanales o, todos los días, pero
en horario nocturno”. De este modo, indican que si bien nos hallamos ante una posibilidad que “resulta
ajena y contraria al sentido integral de la ejecución de la pena privativa de libertad” no puede dejar de
reconocerse que "estas modalidades alternativas constituyen una respuesta plenamente válida para
brindar solución a aquellas situaciones en ias que [...] por las circunstancias especiales del caso, el
completo y puro encierro carcelario resulta contraproducente” (ob. cit, p. 175). En igual sentido, Nar-
dieilo, Ángel Gabriel, Paduczak, Sergio y Pinto, Ricardo M., Ley24.660. Ejecución déla Pena Privativa
de ta Libertad. Comentada. Anotada, ob. cit., p. 110).
| 195
j a v ie r e , D ELA f u e n t e y w a r ia n a SALDUN A C A P ÍT U L O II. M o d a lid a d e s b á s ic a s de la e je c u c ió n
307 Las penas privativas de la libertad de corta duración merecen dos objeciones fundamentales: por un ’
lado, el exiguo tiempo de ejecución de la pena impide ía aplicación de! tratamiento penitenciario, es i
decir, no hay posibilidad de aplicar seriamente un tratamiento, lo que obsta al cumplimiento del cbje-^
tivo de reinserción social que busca la ley; pero además, la ejecución efectiva dei encierro carcelaria!
produce todos los efectos perniciosos y dañinos que genera el ingreso a una prisión, con la conse-^-.
cuente afectación de las relaciones familiares, sociales y de las actividades laborales, Con relación
eüo, sostiene Gracia Martín que"[...] desde finales del último tercio del siglo pasado se ha ido forjando-i
un convencimiento general acerca de que ia pena privativa de libertad de corta duración es no sóio lnV:4
eficaz, sino que es, además, considerablemente perturbadora Las penas privativas de libertad de
corta duración no sirven para alcanzar los fines de la resoclalización, pues debido a su corta duración ,
no dejan margen temporal alguno para poder desarrollar una intervención adecuada sobre la persona ,
del condenado; exponen además a éste a ¡a contaminación carcelaria; y, por otro lado, coiapsan y sor .
brecargan el aparato estatal de ejecución de las penas” (Gracia Martín, Luis, Boldova Pasamar, Miguel
Ángel y Alastuey Dobón, M. Carmen, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, ob. cit., p, 226), .
Por su parte, Cid Moliné y Larrauri afirman que la razón más acogida para defender las alternativas a
la prisión ha sido su asumida capacidad para conseguir fines de prevención especial o rehabilitación'1. -
Se defiende la Idea de que "las alternativas a ia prisión deben servir como Instrumento para reducir ,
el uso' de la prisión, esto es para hacer efectivo ei principio de ‘la prisión como último recurso"' (Cid
Moliné, José y Larrauri Pljoan, Elena, Penas alternativas a la prisión, Bosch, Barcelona, 1997, p. 11 y
ss). Además, con razón se aclara que la búsqueda de alternativas se ha orientado a proponer penas
distintas de la cárcel y no meramente instituciones'que se limitan a acortar su duración (ob. cit, p. 17),
308 El texto original dei artículo 35 de la ley disponía que: "El juez de ejecución o juez competente, a pedido
o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión
discontinua y semidetención, cuando: a) Se revocare la detención domiciliarla prevista en el artículo
10 del Código Penal; b) Se revocare ia detención domiciliaria prevista en el artículo 33 de esta ley en
ei caso de condenado mayor de setenta años; c) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según ;
io dispuesto en ei artículo 21, párrafo 2 del Código Penal;1d)-Se revocare la condenación condicional
prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de ias reglas de conducta establecidas
en el artículo 27 bis del Código Penal; e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo
15 del Código Penal, en el caso que ei condenado haya violado ia obligación de residencia; f) La pena
privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo
cumplimiento”. Luego de la reforma que produjo la ley n.° 26.472 ei artículo quedó redactado de la
siguiente forma: "El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento dei condenado,
podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando: a)
Se revocare la detención domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto
en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal; c) Se revocare ia condenación condicional prevista en el
articulo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el articulo
Ejecución de la pena p riv a tiv a de ia lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 24.660 r e f o r m a d a s e g ú n le y n .* 27.375
%rsonas condenadas por delitos leves, con una sanción considerablemente baja y
,specto de los cuales, muchas veces, el cumplimiento efectivo de la pena en la cárcel
^roduce, desde el punto de vista preventivo, muchos más perjuicios que beneficios.
Is cierto que en el sistema anterior existía una falencia importante y era la falta de
M o n tr o l efectivo de los trabajos comunitarios que se imponían, pero creemos que lo
pdecuado no era suprimir el supuesto legal sino fortalecer y mejorar ios mecanismos
líe control. Pensemos en el caso de una persona que es condenada a uno, dos o tres
Ineses de prisión, de cumplimiento efectivo, debido a que no es su primera condena y
lio resuita posible suspender.el cumplimiento de la sanción debido a los requisitos del
Irtícuío 26 del CP. Pues bien, en el régimen actual deberá ingresar a un establecimien
to-penitenciario y cumplir efectivamente la pena, lo que en muchas ocasiones resulta-
¡fá sumamente perjudicial, como sería, por ejemplo, el caso del sujeto que al ingresar
fe prisión, debe abandonar el trabajo que consiguió, dejar sus estudios, interrumpir un
Ératamiento de rehabilitación o verse imposibilitado de cumplir con las obligaciones
atinentes al cuidado de sus hijos y/o hijas,309
En relación con ello, y ante la actual eliminación de esta alternativa, el único meca
nismo que permitiría evitar el ingreso en la cárcel, sería la eventual incorporación del
■penado al régimen de la libertad asistida, previsto en el artículo 54 de la LEP “tres (3)
r.meses antes del agotamiento de la pena temporal”.
Ahora bien, con respecto a este punto, los/las autores/as defienden diferentes
¡opiniones, como ya han sostenido en anteriores ocasiones,310 si bien en referencia al
régimen anterior. Así, para Salduna, la incorporación al régimen de la libertad asistida
resultaría plenamente admisible, aun cuando la pena a cumplir sea igual o inferior a
los tres meses de prisión o reclusión. Máxime si tomamos en consideración que, a
partir de la derogación de ia posibilidad de incorporar a las personas condenadas a
penas menores a seis meses al régimen de prisión discontinua y semidetención y, a
su vez, reemplazar la sanción por la obligación de realizar trabajos comunitarios, esta
es ia única alternativa que permitirá evitar los efectos perniciosos de la prisionización
27 bis del Código Penal; d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en ei articulo 15 del Código
Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia; e) La pena privativa de
libertad, a! momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento",
3D9 Es importante aclarar que en el sistema anterior la sustitución de la pena inferior a los seis meses por
trabajos comunitarios no era automática, sino que constituía una alternativa válida cuando el cumpli
miento de la sanción en prisión resultaba desaconsejable desde el punto de vista preventivo.
alo De la Fuente, Javier y Salduna, Mariana, "El régimen de progresividad de la ejecución de la pena pri
vativa de la libertad", en Zaffaroni, Eugenio Raúl (dir.) y De Langhe, Marcela (coord.), Código Penal y
normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, T. 15, p. 383.
| 197
J avier E. de la fuénte y Mariana s ald u n a CAPÍTULO il. M odalidades básicas de la ejecución
cuando se trata de penas de corta duración. De ¡a Fuente, por su parte, considera au& ;
el tenor literal del artículo 54 de la LEP únicamente permite incluir dentro del régimen a
aquellas personas que hubieren sido condenadas a penas que superen dicho mon;o
pues si la pena es igual o menor no existe posibilidad de egresar "tres meses antedi
de! vencimiento''.
Al margen de ello, corresponde tener en cuenta que, al tratarse de una !ey más
gravosa, la modificación legal no puede ser aplicada retroactivamente, con relación
a hechos delictivos ocurridos con anterioridad' a su vigencia. Basta con señalar que
el principio de legalidad (art. 18, CN) también rige respecto de la ejecución de la pe
na, razón por !a cual, aquellas disposiciones del derecho penitenciario que definen
el contenido fundamental de la sanción, como son las que regulan mecanismos de
sustitución, atenuación, agravación o acortamiento de la pena privativa de la libertad,
sólo pueden aplicarse respecto de hechos cometidos con posterioridad a su vigencia,
excepto que sean más benignas (art. 2, CP).
Sin perjuicio de ello, debe señalarse que los supuestos previstos por la ley resulten
taxativos, pues se trata de excepciones a la modalidad de cumplimento de una pena
privativa de la libertad contemplada para supuestos que el legislador ha considerado
como especiales, debiendo recordarse, una vez más, que los jueces y las jue/as
deben respetar las opciones político criminales que legítimamente ejerce el poder
legislativo, más allá de que se las considere erróneas o inconvenientes.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta el fundamento dei régimen que estamos
analizando. Como vimos, se trata de una modalidad alternativa y excepcional de eje
cución de la pena privativa de la libertad basada en razones preventivo-especiales, En
razón de ello, para que este régimen resulte procedente deben concurrir motivos que,:
desde el punto de vista preventivo, aconsejen e! cumplimiento fraccionado de la pena
privativa de la libertad. Es decir, en cada caso el juzgado o tribunal deberá analizar si
se presentan o no dichas razones, en el sentido de si existen circunstancias especia
les que permítan sostener que ei cumplimiento ininterrumpido de la pena resultaría
perjudicial desde el punto de vista preventivo, Simplemente como ejemplos, sin des
cartar otras situaciones, este régimen resultará procedente si la persona condenada
cuenta con un trabajo y es conveniente que la pena pueda purgarse sin afectar las
obligaciones laborales; también cuando ia persona condenada se encuentre realizan
do actividades educativas o cursos de formación; cuando deba continuar con trata
mientos médicos, psiquiátricos o psicológicos; o cuando debido a la situación por la
que atraviesa su entorno familiar, es conveniente que pueda mantener su presencia
en el hogar.
198 |
Ejecución de la pena p r i v a t i v a de la lib e rta d c o m e n ta rio a i a le y n.° 24.66G re fo rm a d a sesún l e y n ° ? j 3 7 5
■= prácticamente todos los supuestos que se han previsto se refieren a personas que
m sido condenadas, pues como veremos enseguida, en genera! presuponen que
-H s ta una sentencia firme -ello ocurre en el caso de conversión de la multa en prisión,
vocación del régimen de la condena condicional o de la libertad condicional-, aun-
,xjue podría plantearse un caso de persona no condenada en la hipótesis de revoca
ción de la detención domiciliaria concedida a quien reviste ia calidad de imputado/a:
?en tal supuesto, podría plantearse que ia prisión preventiva se ejecute conforme a esta
' modalidad atenuada, por vía del artículo 11 de la ley, que establece el principio general
-de la aplicación de la ley a personas procesadas.311
Finalmente, el artículo 35 ha excluido expresamente de estos regímenes atenua
dos a las personas condenadas por ¡os delitos que se encuentran mencionados en el
íártícuio 56 bis de ia ley.312 En rigor de verdad, teniendo en cuenta el tipo de delitos allí
■incluidos, únicamente podría plantearse la aplicación de estos institutos con relación
a los pocos delitos que admiten la condena condicional313 o en los supuestos en que
se haya concedido y luego revocado la prisión domiciliaria, pues no son delitos que se
sancionen con pena de multa ni admiten la libertad condicional.
las circunstancias que se tuvieron en cuenta para conceder el beneficio. Pues bienj
el legislador en estos supuestos, permite que el cumplimiento efectivo de la pena s l|
realice a través de la modalidad más flexible y atenuada que supone la prisión dis-^f
continua y la semidetención, M
Nuevamente resulta fundamental tener en cuenta el fundamento de esta modaííS
dad alternativa, en el sentido de que deben concurrir razones preventivo-especíale^
que hagan conveniente el cumplimiento fraccionado de ía pena bajo el régimen d§¡
prisión discontinua o semidetención. Para ello habrá que analizar la situación concreta?
de la persona condenada y si resulta o no inconveniente someterla a! régimen gene-jl
~- $ ñ
ral de ejecución de !a pena. Así, por ejemplo, en las causales de prisión domiciliaríég
previstas por el artículo 32, incisos a, b, c y d, puede que resulte conveniente que i|¡
persona condenada continúe realizando aigún tratamiento fuera de la cárcel que s ||
vería interrumpido si se aplicara ei régimen común; mientras que en los supuesto5
regulados por los incisos e y f, la aplicación de esta modalidad podría obedecer a %
necesidad de que la interna pueda seguir participando en actividades vinculadas a ser
embarazo, que mantenga su vínculo con sus hijos o hijas menores o, en su caso, cofi¿
la persona con discapacidad a su cargo. |
Sin perjuicio de lo expuesto, la prisión discontinua o semidetención no resultará
procedente cuando en el caso concreto existan elementos para suponer un riesgo
de fuga por parte de la persona condenada, de modo que hay que tener en cucnra
el motivo de la revocación. Por ejemplo, si ia prisión domiciliaria se revocó porque
el sujeto abandonó el domicilio y quebrantó el cumplimiento de ¡a pena, es evidente
que no se io puede incorporar a un régimen que requiere ¡a confianza suficiente en el
interno o interna para permitirle que egrese de la unidad y vuelva en ios períodos co
rrespondientes a cumplir ¡a sanción. No se puede dejar de considerar que eí régimen
de la prisión domiciliaria es aplicable respecto de cualquier condena, por lo que puede
tratarse de penas de larga duración, circunstancia que exige valorar especialmente eí
riesgo de fuga o quebrantamiento.
El régimen de ia prisión domiciliaria también resulta viable en los casos en que deba
cumplirse una pena privativa de ia libertad a raíz de la conversión de la sanción de
multa en prisión, conforme lo regulado por el artículo 21 del CP. Hay que recordar
que la multa constituye una pena pecuniaria que obliga a la persona condenada a
abonar ¡a suma determinada en la sentencia, pero en caso de incumplimiento del pa
go, la consecuencia más grave es la sustitución de ia multa por prisión. No obstante,
200 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a i a l e y n .° 24 .6 60 r e f o h m a o a s e g ú n l e y n .° 2 7 .3 7 5
| traía del último recurso, pues antes de ello es necesario intentar su ejecución
I los bienes del penado o penada, la cancelación en cuotas o a través.de trabajo
omunitario. Únicamente cuando ninguna de las alternativas aludidas es posible co-
sponde el reemplazo por la pena de prisión,314
Ahora bien, para determinar el tiempo de pena que debe cumplirse hay que tomar
I cuenta lo que establece el artículo 24 del CP con relación al cómputo de la prisión
eventiva, en el sentido de que un día de detención equivale a la suma de setenta
cinco pesos ($75), como mínimo, y ciento setenta y cinco ($175) como máximo, no
stante lo.cual, ¡a prisión resultante de dicha conversión no puede superar al año y
%dio315 Ello nos coloqa frente a hipótesis de penas de corta duración, si tenemos en
>nta que cuando la prisión no supera los tres'años la persona condenada puede
íceder al régimen de la libertad condicional a los ocho meses,
i También en este caso es fundamental analizar si existen o no especiales razones
fje aconsejen la aplicación de esta modalidad de cumplimiento de la pena, en el
entido de que pueda afirmarse que la ejecución de (a sanción privativa de la libertad
e acuerdo al régimen común, desde ei punto de vista preventivo, generaría mayores
¡erjuicios. Así, por ejemplo, en función de las circunstancias particulares de la perso-
|a condenada, es posible que cuente con un trabajo estable que perdería en caso de
¡jo permitirse el cumplimiento fraccionado de la prisión, que resulte conveniente que
|ónt¡núe con sus actividades educativas o que sea importante no interrumpir ios lazos
familiares. Todo ello debe ser analizado en la resolución judicial correspondiente.
au Dispone el artículo 21 del CP que: “La multa obligará a! reo a pagar la cantidad de dinero que deter
minare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación
económica del penado. Si él reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión
que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspon
diente, procurará la satisfacción de la primera, hacióndoia efectiva sobre los bienes, sueldos u otras
entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, medíante el
trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a
pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de ios pagos, según la condición eco
nómica del condenado’1,
ais Las sumas citadas parecen irrisorias en la actualidad, debido a la constante Inflación y sucesivas
devaluaciones monetarias ocurridas en nuestro país. Sin embargo, en realidad también están com
pletamente desactualizados, en el CP, la mayoría de los montos correspondientes a las penas de
multa.
I 201
JAVIER E. DE LA fu e n te Y MARIANA SALDUNA CAPÍTULO 1!. M odalidades b á s ic a s de la e je c u c ió n
Otro de los supuestos contemplados ha sido el caso de quien debe cumplir efectiva
mente una pena de prisión por haberse revocado el régimen de condenación condi
cional otorgado (art. 26, CP),316 debido al incumplimiento de las reglas de conducta
previstas en el artículo 27 bis, CP.317 El mencionado régimen permite suspender la
ejecución de la pena privativa de la libertad, cuando se trata de la primera condena a
pena de prisión, siempre que no supere los tres años y que existan razones que, des
de el punto de vista preventivo, tornen inconveniente el cumplimiento de la sanción
en la cárcel. Al suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad se imponen
a la persona condenada ciertas reglas de conducta que constituyen, en realidad, pe
nas alternativas y que deben contribuir al objetivo de reinserción social -prevención
especial positiva- que se busca. Pues bien, en caso de incumplimiento de las reglas
aludidas, el juzgado o tribunal puede disponer que no se compute todo el lapso que
duró la inobservancia, pero si persiste la falta de acatamiento de las obligaciones, la
última consecuencia es la revocación de la condenación condicional y la ejecución
efectiva de la pena privativa de la libertad.310
316 El artículo 26 del CP dispone: "En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda,
de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena, Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en
la personalidad moral del condenado, su actitud posterior ai delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para
formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán
los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años
de prisión. No procederá ía condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación".
317 De acuerdo al artículo 27 bis de! CP: “Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tri
bunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del
delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten
adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de
un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas, 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas, 4. Asistir a la
escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su
capacitación laboral o profesional, 6, Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo infor
me que acredite su necesidad y eficacia, 7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su
capacidad, 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público,
fuera de sus horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según
resulte conveniente al caso
ais El último párrafo deí citado artículo 27 bis establece que: "Si el condenado no cumpliere con alguna
regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del
202 |
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n .» 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n . ” 2 7 3 7 5
Ahora bien, en estos casos la ley ha considerado que es posible cumplir la pena
de prisión mediante el régimen de prisión discontinua o semidetención, con lo que se
Intenta reducir io máximo posible los efectos negativos que genera en ia persona le
ejecución efectiva de ía pena privativa de la libertad, tomando en cuenta especialmen
te que nos hallamos ante autores/as. primarios/as, es decir, frente a personas que no
tienen antecedentes condenatorios. Hay que tener en cuenta que, al igual que lo que
ocurre respecto del supuesto, anterior, la pena de prisión que deba cumplirse usual
mente será de corta duración, pues siempre estamos ante sanciones que no pueden
superar ios tres años, con posibilidad de obtener la libertad condicional a los ocho
meses (art, 13, CP). Una vez más, hay que aclarar que la aplicación de este régimen
no es automática, sino que será determinante analizar si existen o no argumentos pre
ventivos que tornen conveniente el cumplimiento fraccionado de la prisión.
Finalmente, resta señalar que únicamente se autoriza la modalidad aquí analizada
cuando la condena condicional se revoca por el incumplimiento de las reglas de con
ducta impuestas a la persona condenada, pero no cuando ía revocación obedece a
ía comisión de otro delito. En este último caso, !o que corresponde es imponer una
pena única de efectivo cumplimiento que abarca !a sanción anterior y la vinculada con
el nuevo hecho ilícito.319
| 203
JAVIER E. d e la fu en te v MARIANA SALDUNA CAPITULO II. M odalidades básicas de la e jecució n
3zo Con sentido crítico, López y Machado afirman que "teniendo en cuenta que se trata de una situación
en la que el condenado ha sido sometido previamente a tratamiento carcelario, la conveniencia en
este caso de una modalidad de cumplimiento alternativo no parece tan lógica y !a iey. ha sido generosa
al respecto" (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit, p. 177).
321 Según el articulo 15 del CP: "La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un
nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la
pena, el tiempo que haya durado la libertad. En los casos de los incisos 2°, 3o, 5oy 6odel artículo 13, el
Tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que
hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos”.
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a d e la lib e r t a d comentario a l a ley n.” 24 eeo reform ada según ley n.- 2 1 375
Prisión discontinua
ARTÍCULO 36
La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del condenado
en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no
menores de treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los
días no laborables de aquél,
322 En el ámbito del Servicio Penitenciario Federal no existe un establecimiento específicamente des
tinado al cumplimiento de esta modalidad de sanción, por lo que el interno debería ser derivado a
una unidad donde rija el principio de autodisciplina, como -por ejemplo- la Colonia Penal de Ezeiza
(U.19), la Casa de Pre-egreso “Dr. José Ingenieros’1(U.18) o el Instituto Abierto de Pre-egreso “Nuestra
Señora dei Valle” (U.33). Sobre ello, la doctrina ha expresado que "dado que no existen ios centros
de relnserción social basados en el principio de autodisciplina previstos por la ley para estos casos, y
tratándose de falencias de la administración en absoluto imputables ai condenado, los jueces deben
conceder estos beneficios siempre que se cumplan los supuestos previstos, y si esto es materialmen
te imposible por los medios disponibles, o por la ausencia de establecimientos adecuados, se deberá
i 205
JAVIER E. DE LA f u e n te y m a h ia n a s a ld u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
ARTÍCULO 37
El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no
presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua por un
iapso de veinticuatro horas cada dos meses.
conceder o restablecer el beneficio de detención domiciliaria, según el caso” (Carlés, Roberto M„ “Las
penas e institutos alternativos a la prisión. Entre la reducción y daños y la expansión del control esta
tal”, en Alagia, Alejandro, De Luca, Javier y Siokar, Alejandro, Derecho Penal. Alternativas a la prisión,
año 1,n,°1, l.nfojus, Buenos Aires, 2012, p. 13).
323 López y Machado argumentan que la autorización “se asemeja, de alguna manera, a ¡a salida transito
ria excepcional que prevé el art. 16, inc. I, Ap. c), puesto que, tal como ésta, consiste en la concesión
de un egreso adicional a los ya programados por la sola aplicación del Instituto. La diferencia radica
en que la autorización del egreso adicional en la prisión discontinua no dependerá de ia invocación de
excepcionaiidad alguna, siendo que [...] el juez debe concederlo en todos los casos en los que le sea
solicitado" (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., pp. 179/180).
206 |
Ejecución de la pena privativa de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n ° 2-1.650 r e f o r m a d a s e g ú n ie y n ° 2 7 .3 7 5
■jnterna permanezca en libertad durante 24 horas más -en el ejemplo, que en lugar de
ingresar el viernes a las 20:00 lo haga eí sábado a esa misma hora-.
La autorización especial prevista por ia presente disposición únicamente puede
ser concedida por el juzgado o tribunal competente. No se establecen en la ley cuáles
pueden ser las razones, pero el beneficio siempre debe basarse en los objetivos pre-
yentivo-especiales que se persigue con la ejecución de la pena (art. 1). Puede resultar
necesario y conveniente, por ejemplo, que la persona condenada tenga más tiempo
para permanecer con su grupo familiar, que pueda realizar trámites u otras actividades
que sean positivas para la finalidad aludida.
Obviamente, ai tratarse de una modalidad especial y diferente de ejecución de la
¡pena privativa de la libertad, respecto de la cuai la persona condenada no transita
|bor los diferentes períodos de la progresividad, no es necesario que se cumplan con
¡os requisitos del artículo 17 de la ley, sino que basta con que las salidas se estimen
convenientes desde el punto de vista preventivo especial.
ARTÍCULO 38
Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche de per
manencia del condenado en la institución.
324 Al respecto señalan López y Machado que en estos casos “el cómputo de pena practicado por el tri
bunal de juicio pierde vigencia, puesto que, a partir de la aplicación de la prisión discontinua, la fecha
| 207
JAVIER E. DE LA fuente y M a r ia n a s a ld u n a CAPITULO II. M od a lid a d es básicas de la eje c u ció n '1
í
Por último, es necesario aclarar que ias noches que correspondan a permisos de
salida concedidos a ía persona condenada, en función de lo previsto en el artículo
anterior, también se computan como parte de! cumplimento de la pena.
Semidetención
ARTÍCULO 39
La semidetención consistirá en la permanencia Ininterrumpida del conde
nado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante ia
fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de.sus
obligaciones familiares, laborales o educativas, Sus modalidades podrán ser ia
prisión diurna y la prisión nocturna.
208 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta d o a l a le y n." 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n,° 27.375
propios de! hogar; reaiizar actividades con sus familiares cercanos; continuar trata
mientos médicos, psiquiátricos o psicológicos, etc.
ARTÍCULO 40
El lapso en el que el condenado esté autorizado a salir de la institución
se limitará al .que le insuman las obligaciones indicadas en e! artículo 39, que
deberá acreditar fehacientemente.
Prisión diurna
ARTÍCULO 41
La prisión diurna se cumplirá mediante la permanencia diaria del condenado
en una institución basada en el principio de autodisciplina, todos los días entre
las ocho y las diecisiete horas.
325 Esta disposición es criticada por López y Machado, quienes explican que ia norma del art. 40 es
contradictoria e inaplicable, ya que si el condenado debe limitar sus egresos al estricto lapso que
le demande el cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales o educativas, habremos de
advertir entonces que no existe ninguna diferencia entre la semidetención y los regímenes de salidas
transitorias y semilibertad" (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..,, ob. cit, p. 180),
| 209
JAVIER E. d e l a f u e n te v M a r ia n a SALOUNA CAPÍTULO I!. M odalidades básicas de la ejecució n
Prisión nocturna
ARTÍCULO 42
La prisión nocturna se cumplirá medíante la permanencia diaria del con
denado en una institución basada en el principio de autodisciplina, entre las
veintiuna horas de un día y las seis horas del día siguiente,
ARTÍCULO 43
Se computará un día de pena privativa de libertad por cada jornada de per
manencia del condenado en la institución conforme lo previsto en los artículos
41 y 42,
21Q |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta r io a l a le v n . ' 2 4 .6 6 o r e f o r m a d a según l e y n ° 2 ? 3?5
ARTÍCULO 44
El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no
presentarse en ¡a institución durante un lapso no mayor de cuarenta y ocho
horas cada dos meses.
Disposiciones comunes
ARTÍCULO 45
El juez de ejecución o juez competente determinará, en cada caso, median
te resolución fundada, el plan de ejecución de la prisión discontinua o sem i
detención, fos horarios de presentación obligatoria del condenado, las normas
de conducta que se compromete a observar en ta vida libre y la obligación de
acatar las normas de convivencia de la institución, disponiendo la supervisión
que considere conveniente, debiendo asimismo solicitar informes ai empleador
a fin de evaluar su desempeño profesional.
211
J a v ie r E. DE LA FUENTE Y MARIANA SALDUNA CAPITULO I I, M odalidades básicas da la ejecució n
Ya hemos visto que nos encontramos ante un régimen de atenuación del cumplí-'
miento de la pena privativa de ia libertad que forma parte de la competencia judicial/
es decir, debe ser resuelto por el/la juez/a competente, Antes de la reforma, el caso
más usual de aplicación se refería a penas privativas de la libertad cortas, que no
superaban los seis meses de duración, razón por la cual, se trataba de una cuestión
que debía discutirse al momento de la determinación judicial de ¡a pena, es decir,
debía ser adoptada por el juzgado o tribunal de juicio y formar parte del debate
sobre la pena o del acuerdo que formulan las partes en ei marco de un juicio abre
viado.327 Actualmente, sin embargo, debido a los casos que han sido previstos en la ■;S
ley -revocación de la prisión domiciliaria, conversión de mu!ta en prisión, revocación
de la condena condicional o de !a libertad condicional-, prácticamente en todos las
supuestos la competencia corresponderá al juzgado a cargo de la ejecución de la
pena.328
Resulta claro que este régimen no puede ser aplicado de oficio, sino que debe
mediar ei consentimiento de la persona condenada. Una vez efectuado el pedido
del interno/a o su defensa, la cuestión debe ser decidida, previa intervención de las
partes, aplicando el procedimiento previsto por el ordenamiento procesal respectivo.
En caso de que sea necesaria la realización de prueba pericia! -pericias médicas,
psiquiátricas, psicológicas o informes socio-ambientales-, las partes tienen derecho
a designar peritos/as y, como ocurre con los otros beneficios, también pueden parti
cipar durante la confección de los informes que.se lievan a cabo en ei establecimiento
212
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n.» z 4.6bo re f o r m a d a s e g ú n le y n ." 27.3 75
329 El artículo 11 bis, al disponer que “la victima tendrá derecho a ser informada y a expresar su Opinión y
todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente’1, expresamente mencio
na al régimen de prisión discontinua y semidetención (inc. "e”).
330 Indican López y Machado que "ia norma no enuncia las reglas de conducta que el condenado de
berá adoptar en el medio libre, por lo que el juez posee pleno imperio para fijar las que crea más
convenientes. Básicamente podrán ser similares a las que les son impuestas a aquellos condenados
Incorporados a los regímenes de salidas transitorias y semilibertad, debiendo primar el principio de
razonabilidad en relación con el fundamento y el objetivo de los institutos aplicados" (López, Axel y
Machado, Ricardo, Análisis.,., ob. cit,, p. 185).
331 Respecto del PJN, el artícuio 3, inc. f) de la ley n,° 27.080 establece que, entre las competencias de
la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución penal, se encuentra “El seguimiento y control de la
ejecución de todo sistema sustitutívo de la pena que se cumpla en libertad
| 213
ja v ie r E. DE LA fu e n te Y M arian a SALDUNA CAPlTÜLQ (1. M odalidades básicas de la ejecució n
encuentran excluidos de este régimen, pero en cuanto a los que sí están contemplad^
-tenencia de pornografía infantil destinada a ¡a distribución o comercialización (art. 128^
tercer párrafo, CP), exhibiciones obscenas agravadas (art. 129, segundo párrafo, CP)/:T.
grooming (art, 131, CP)-, se exige un recaudo especial vinculado con la supervisión
la persona condenada en los períodos de libertad, pues o bien debe existir acomp^ña^'
miento de un/a empleado/a o corresponde colocar un dispositivo electrónico de control
ARTÍCULO 46
En el caso del inciso f) del artículo 35, si el condenado se encontrare pri
vado de libertad, previo a la ejecución de la resolución judicial, participará del
programa de preiibertad, establecido en el artículo 30, con una duración máxi
ma de treinta días.
214 |
Ejecución de la pena priva tiva de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le v n .» 2 4.6 6 0 re f o r m a d a se g ú n le y n .° 27 3 75
ARTÍCULO 47
El condenado en prisión discontinua o en semidetención, durante su per
manencia en la institución, participará en los programas de tratamiento que
establezca lá reglamentación, en la que se consignarán las obligaciones y lim i
taciones que deberá observar.
'a hemos visto que ¡a. person a condenada sometida al régimen de prisión disconti-
ja y semidetención, cuando permanece dentro del establecimiento penitenciario,
as allá de que debe estar alojada en un establecimiento o sección basado en el
nncipio de autodisciplina, debe llevar a cabo el tratamiento que diseñe el equipo
"cnico-criminoiógico de la unidad y que resulte adecuado en función del fin de re-
sercíón social perseguido con ¡a ejecución de ia pena. Hasta el momento no se ha
ancionado un reglamento específico, pero es claro que ios equipos técnicos y profe-
íonales del establecimiento deben elaborar y aplicar dicho tratamiento. Además de
cilio, durante jos períodos de detención, la persona queda sujeta a fas obligaciones,
deberes y al régimen disciplinario como cualquier otra persona.
ARTÍCULO 48
El condenado podrá, en cualquier tiempo, renunciar irrevocablemente a la
prisión discontinua o a ia semidetención. Practicado el nuevo cómputo, ei juez
de ejecución o juez competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en
establecimiento penitenciario. En tai supuesto la pena se cumplirá en estableci
miento semiabierto o cerrado.
334 López y Machado critican que la norma establezca que la renuncia del causante es “irrevocable" al
señalar que “ia solución no es lógica, ya que las circunstancias personales que motivan la renuncia
dei condenado pueden desaparecer en el futuro y, por lo tanto, hacer retomar la conveniencia sobre
la opción de una ejecución alternativa” (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 189).
También Nardiello, Paduczak y Pinto indican que “en algunos casos esta solución puede ser injusta,
ya que pueden darse supuestos en la vida del condenado en determinado tiempo y espacio que lo lle
varon a renunciar. Esas circunstancias pueden variar con posterioridad y encontrarse en condiciones
de solicitar esta medida alternativa” (Nardieíio, Ángei Gabriel, Paduczak, Sergio y Pinto, Ricardo M.,
Ley 24.660..., ob. cit., p. 116).
I 215
J a v ie r E. DE LA fu en te y MARIANA sald u n a CAPÍTULO IE. M odalidades básicas de !a ejecución
ARTÍCULO 49
En caso de incumplimiento grave o reiterado de ias normas fijadas de acuer
do a lo previsto en el artículo 45 y previo informe de la autoridad encargada de
la supervisión del condenado, el juez de ejecución o juez competente revocará . v
la prisión discontinua o la semidetención practicando el cómputo correspon- j
diente. La revocación implicará el cumplimiento de la pena en establecimiento
semiabierto o cerrado.
335 Al respecto se ha sostenido que si bien la norma establece que "debe disponerse el cumplimiento de!
resto de la pena en establecimiento penitenciario, [...] el condenado aún posee ia opción de acceder -3
a Institutos de libertad anticipada” (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 189. La
cursiva está en el original).
216 |
Ejecución de la pena p rivativa de ia liberta d co m e n ta rio a l a le y n .' 24.660 re f o r m a d a seg ü n l e y n .° 2 7 ,3 7 5
ARTÍCULO 50
En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente ocasión
para ello y el condenado lo solicite o acepte, e! juez de ejecución o juez competente
podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o ia semidetención porta
realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios ha
bituales de su actividad laboral comprobada. En tai caso se computarán seis horas
de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cum
plimiento de la .pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses.
| 217
JAVIER E d e l a fu e n t e v Ma r ia n a sald u n a CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecución
debe ser acatada por ios jueces y tas juezas. Podríamos decir que, en el sistema
que se ha adoptado, se reputa más grave el incumplimiento del deber de resi
dencia en la libertad condicional que la inobservancia de las reglas de conducta
en la condena de ejecución condicional.
La conversión de! régimen de semidetención o prisión discontinua en trabajos
comunitarios no resulta “automática”, sino que debe ser fundada con arreglo
a las circunstancias particulares del caso. Es decir, no en todo supuesto de
revocación de la condenación condicional cabe sustituir la sanción, sino que ej
juzgado o tribunal debe acudir a !a sanción aiternativa aludida cuando existen
especiales razones que justifican el pedido. Fundamentalmente, debe concurrir
algún motivo que permita sostener que ¡a ejecución de la pena privativa de la
libertad, aun en la modalidad atenuada de la prisión discontinua y la semidolor-
ción, resulta contraproducente desde el punto de vista preventivo,
Respecto de la modalidad de cumplimiento de esta sanción sustituía, la ley
establece tres reglas que deben tomarse en cuenta:
a) En primer lugar, se indica que los trabajos para la comunidad no remunera
dos deben ser realizados por la persona condenada “fuera de los horarios
habituales de su actividad laboral comprobada”;
b) También se prevé que corresponde computar seis horas de trabajo para la
comunidad por un día de prisión; y
c) El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de
ejecución debe ser de 18 meses.
Resulta claro que las tres reglas aludidas deben ser tomadas en cuenta al mo
mento de determinar la cantidad de horas de trabajo que debe cumplir ¡a per
sona penada. Desde este punto de vista, si en razón de la pena impuesta o ia
qüe resta purgar, los trabajos no remunerados no podrían ser razonablemente
cumplidos en el término máximo de dieciocho meses establecido y fuera de los
horarios laborales, resulta imprescindible autorizar una reducción de la carga
horaria en cuestión,
Dicho de otro modo, la disposición que establece que deben computarse seis
horas de tareas comunitarias por cada día de pena privativa de libertad debe ser
considerada sólo un- límite máximo, pero que puede ser reducido en función de
las características del caso, cuando la persona condenada se encuentre im post
bilitada de cumplir con esa carga horaria en el plazo de dieciocho meses y fuera
de sus horarios laborales,
Ejecución de la pena p rivativa da la liberta d co m e n ta ™ a l a l e y n .» 2 a g so r e f o r m a d a s e g ú n l e y n » 2 7 375
Finalmente, hay que aclarar que nos encontramos ante una competencia es
trictamente judicial, de modo que la decisión de sustituir la prisión discontinua o
ja semidetención por la obligación de realizar trabajos comunitarios no remune
rados siempre debe ser adoptada por el juzgado o tribunal competente.
ARTÍCULO 51
El juez de ejecución o juez competente confiará la organización y supervi
sión del trabajo para la comunidad del artículo 50 a un patronato de liberados o
a un servicio social calificado, de no existir aquél.
/ .
Como ocurre con todos los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la liber
tad, resulta fundamental que exista un control serio y exhaustivo de las condiciones
.impuestas, de modo que se verifique la efectiva realización de las tareas comunitarias
impuestas. Una vez dispuesta judicialmente la conversión, se debe dar intervención
al organismo que funciona como patronato de liberados -en el ámbito nacional la
'■.Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal- para que se lleven a cabo las
tareas de control correspondientes.
ARTÍCULO 52
En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el artículo
50, el juez de ejecución o juez competente revocará ei trabajo para la comuni
dad. La revocación, luego de practicado ei cómputo correspondiente, implicará
el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por única
vez y mediando causa justificada, el juez de ejecución o juez competente podrá
ampliar eí plazo en hasta seis meses,
I 219
j a v ie r E. DE IA fu en te v MARIANA SAiDUNA CAPÍTULO II. M odalidades básicas de la ejecució n
ARTÍCULO 53
El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar irrevocablemente ai tra
bajo para la comunidad, Practicado el nuevo cómputo, ei juez de ejecución o
juez competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión d is c o s
tinua, semidetención o en un establecimiento penitenciario,
336 López y Machado argumentan que "no obstante que la norma no lo disponga expresamente 1..,] d&
manera previa ala revocación de la modalidad o a la ampliación del plazo fijado para el cumplimiento
de las tareas comunitarias, el magistrado debe solicitar a! servicio social encargado de la supervisión
del instituto, un informe sobre la conveniencia de adoptar una u otra decisión" (López, Axei y Machado,
Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 194).
220 |
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d com entario a l a le y n .' 2 4 .6 6 0 reform ada según le y n .° 27.375
337 Al respecto se ha sostenido que “tratándose de una renuncia voluntaría al instituto y no de una revoca
ción, es el causante quien, también voluntariamente, deberá escoger el modo en que desea cumplir el
resto de la pena impuesta. En tal sentido, podrá hacerlo mediante la prisión discontinua, ia semideten
ción o, si lo prefiere, cumpliendo encierro permanente en un establecimiento carcelario semiablerto o
cerrado*’ (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 195).
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RUBÉN A. ALDERETE LOBO
Y MARTINA GÓMEZ ROMERO
Sección Cuarta
Libertad asistida
ARTÍCULO 541
La libertad asistida permitirá ai condenado por algún delito no incluido en
el artículo 56 bis y sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, el egreso
anticipado y su reintegro al medio líbre tres (3) meses antes del agotamiento de
la pena temporal.
En los supuestos comprendidos en el artículo 56 bis se procederá de acuer
do con las disposiciones del 56 quáter,
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los
informes del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del
establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de
libertad asistida siempre que el condenado posea el grado máximo de conducta
susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación.
El juez de ejecución o juez competente deberá denegar la incorporación del
condenado a este régimen si se encontrare comprendido en las excepciones
del artículo 56 bis,
El juez de ejecución o juez competente deberá denegar la incorporación del
condenado a este régimen cuando considere que el egreso puede constituir un
grave riesgo para el condenado, la víctima o la sociedad.
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el ar
tículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de
adoptar una decisión, ei juez deberá tom ar conocimiento directo dei condenado
y escucharlo si desea hacer alguna manifestación.
2 Ver "Reglamento para el Funcionamiento de los Consejo Correccionales”, resolución n ° 731 de la Di
rección Nacional deservicio Penitenciario Federal del 24-6-2986, Boletín Público Penitenciario 1729,
artículos 8, 11 y 12.
3 López, Axei y Machado, Ricardo, Análisis de! Régimen de Ejecución Penal, ob.cit., pp. 109/110.
| 225
r u b é n A. ALDERETE LOBO y m a r t in a GÓMEZ r o m e r o Sección Cuarta. L i b e r t a d as is tid a
ARTÍCULO 54 BIS
La Dirección Nacional del Servicio Penitenciario remitirá un listado de con
denados al patronato de liberados seis (6) meses antes del tiempo mínimo exi
gible para la concesión de la libertad condicional, libertad asistida o definitiva
por agotamiento de la pena, a los efectos de iniciar las tareas de pre egreso,
Este artículo, anexado por la reforma de la ley n.° 27.375, se agrega a la nómina
de disposiciones ya incluidas en la ley que se dirigen a coordinar la transición de
privación de libertad al régimen de libertad vigilada y su supervisión, La asistencia
postpenitenciaria durante el régimen de libertad asistida está consagrada en el inciso
í del artículo 55 que señala que la persona liberada debe “Presentarse, dentro de!
plazo fijado por el/la juez/a de ejecución o competente, al patronato de liberados que
le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impues:as".
El artículo 172 de la ley n.° 24.660, junto a! artículo 54 bis que aquí se comenta, no
dejan margen alguno para no interpretar que este inciso implica una obligación do
asistencia asumida por el Estado.
La inclusión imperativa de la remisión del listado de internos/as para iniciar "I; ”
tareas de pre egreso" nos sugiere que la intención es coordinar la salida de la persona
privada de libertad con la función principal de estas sociedades de patronato que es
la prestación de asistencia material y social al liberado.
La asistencia de los patronatos de liberados no opera sólo a partir de la soltura de
la persona condenada. La ley n,° 24.660 prevé una serie de medidas preparatorias i;
que comienzan mientras la persona se encuentra aun cumpliendo pena. Así, el artí-
culo 173 contempla que las gestiones conducentes a garantizar la asistencia postpe- §
nitenciaria se iniciarán con la debida antelación, para que en el momento de egresar f
el/la interno/a encuentre facilitada ia solución de los problemas que puedan ser causa
de desorientación, desubicación o desamparo. A los mismos fines, el artículo 30 pre- ;
vé un “Programa de Prelibertad" que se inicia entre sesenta y noventa días antes del 1,
tiempo mínimo exigible para la obtención de la libertad condicional o asistida, y que |
consiste en la preparación intensiva de ia persona condenada para su retorno a la
vida libre, Según ei artículo 31, el desarrollo del programa deberá coordinarse con los
patronatos de liberados.
226 |
Ejecución tie la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a ¡ .a l e y n .° 24.660 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ." 27.3?5
De este modo, el cuadro normativo nos muestra que esta disposición es simple
mente un poco más precisa que el artículo 173 en cuanto a la antelación con que de-
'-.fcen iniciarse las tareas de preegreso, pero no constituye una modificación sustancial
f n¡ novedosa. Simplemente se reafirma la obligación estatal de asistir a la persona libe
lada, a través de los patronatos, lo que transforma a la disposición en eminentemente
Jgsistencial, superando la idea de control históricamente atribuida,
ARTÍCULO 55
■ El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cum plir las
siguientes condiciones:
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por ei juez de ejecución o juez com
petente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la
supervisión de las condiciones impuestas,
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competen
te fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las
circunstancias personales y ambientales del condenado, podrán ser:
a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos
necesarios para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;
c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de activida
des o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecua
da relnserción social.
Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada
en el inciso a) de este apartado.
III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá
ser modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para
lo cual éste deberá requerir opinión del patronato respectivo,
IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, ios daños causados por el
delito, en ios plazos y condiciones que fije eí juez de ejecución o juez competente.
Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento
de la condena.
Como todo mecanismo de libertad vigilada, la libertad asistida está sujeta a la obser
vancia de determinadas condiciones que tienen como contrapartida la correspon
diente posibilidad de retomo a prisión, a fin de continuar la ejecución de la pena. El
análisis de estas cláusulas a observar por la persona condenada, presupone que la
libertad asistida es una herramienta dirigida a mitigar tos efectos deteriorantes de las
| 227
RUBÉN A. a l d e r e t e lo b o Y m a r t in a GÓMEZ ROMERO S e c c ió n C u a r t a . L ib e r t a d a s i s t id a
penas de prisión. De este modo es importante considerar que, como principio rectgf
durante el período de prueba, las reglas a observar por la persona condenada deber
ser interpretadas de un modo que las oriente a favorecer su reinserción sociai y no
imponer restricciones incompatibles con la naturaleza y fines del instituto.
Las “condiciones de cumplimiento del beneficio" deben ser diferenciadas segúr
se trate de disposiciones que obliguen ai Estado a prestar determinada ayuda a
persona liberada (normas de asistencia postpenitenciaria) o de normas que ubique!;
directamente en cabeza de la persona liberada la responsabilidad de cumplir cor
determinada exigencia (normas de conducta en sentido estricto),
La primera obligación que debe observar quien se incorpora ai régimen de lib e rjl
tad asistida es presentarse al patronato de liberados para recibir asistencia y p a rlj
la supervisión de las condiciones impuestas. Se trata de una obligación a la que i | |
redacción original de la ley n.° 24,660 le asignaba un lugar preponderante en tanto
inacatamiento era una de las causales de revocación.
Como hemos visto al comentar el artículo anterior, el artículo 172 de la ley n ° 24.66Qp
no deja margen alguno para no interpretar que este inciso implica una obligación diJ¡|
asistencia asumida por ei Estado. También explicamos que esta ayuda, sin embargo,i|
no opera sólo a partir de ia soltura de ia persona condenada. La ley n.° 24.660 prevé -
'■
-r8
una serie de medidas preparatorias que comienzan mientras la persona se encuentra^
aun cumpliendo pena. En tal sentido, el artículo 173 contempla que las gestiones!!
conducentes a garantizar la asistencia postpenitenciaria se iniciarán con la debida-!
antelación, para que en el momento de egresar el/la interno/a encuentre facilitada iaí^
' 'k
solución de los problemas que puedan ser causa de desorientación, desubicación o:5
desamparo. Por otra parte, ya señalamos que el artículo 30 prevé un “Programa de ;
Preiibertad” que se inicia entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigi
ble para la obtención de la libertad condicional o asistida, que consiste en la prepara- .
ción intensiva del/de la interno/a para su retorno a la vida libre y que debe coordinarse)
con los patronatos de liberados, como lo dispone el artículo 31.
De este modo; hay que insistir en que el cuadro normativo nos muestra que este
inciso, pese a presentarse como una carga para la persona privada de su libertad, im- .
plica una obligación estatal de asistir a la persona liberada, a través de los patronatos
lo que transforma a ia disposición en eminentemente asistencia! superando la idea de
control históricamente atribuida.
La norma también impone a !a persona condenada cumplir las reglas de co n d u c ía
que el juzgado de ejecución o competente fije y enumera algunos ejemplos de eiias.
La primera se relaciona con el desarrollo de una actividad laboral, oficio o profe- .
sión, lo que guarda cierta identidad con la tradicional exigencia del artículo 13 del CP
228 i
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a da la lib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n .* 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
4Ira la libertad condicional.4 Esta disposición ya fue criticada por “traducir el prejuicio
positivista y disciplinante de asociar el crimen a la condición natural de rebeldía hacia
trabajo por parte de las clases marginales”.5 La objeción, sin embargo, desaparece
fnte a la única interpretación constitucional que cabe dar a la norma para armonizar
la con la finalidad del instituto y con el ya mencionado artículo 172 de la ley n ° 24.660.
£sta disposición, obliga a atender a la ubicación de un trabajo a la persona liberada si
" o lo tuviere. De este, modo, para su cumplimiento, el Estado no debe dejar librada a
íg persona penada la obtención de un empleo, sino que debe procurarle uno cuando
i;sta no lo posea y así io solicite. Más aún deberá prestarse atención en este aspecto
Ibnslderando que p'ara aquellas personas que sufrieron una pena privativa de la liber-
Éd el mercado laboral es sumamente restringido.
¡I En cuanto a la obligación de “aceptar activamente el tratamiento que fuere menes-
|§ r:
Ir " cabe decir, en primer término, que la exigencia goza de una imprecisión alarman-
j|, Hubiese sido aconsejable escoger una fórmula similar a la del Inciso 6 del artículo
¡3 del CP: “someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten
jt¡ necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos”.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la ley n.° 24.660 previo en forma expresa
a imposibilidad de imponer la realización de cualquier tipo de terapia tendiente a la
Codificación de la personalidad, sin contar con la anuencia previa del/a interno/a (art.
I}. De este modo, resulta claro que, si durante la ejecución de la pena está vedada
ai Estado la invasión de la personalidad del/a condenado/a, menos aún se podrá
avasallar su decisión, obligándolo/a a cumplir con determinada actividad terapéutica
durante una etapa de suspensión de ia condena que sólo tiene como objeto favorecer
su reintegro al medio libre.
No es posible interferir en el cuidado de la salud “propia” sin que esa injerencia
no devenga lisa y llanamente inconstitucional, porque se trata de acciones privadas
y el artículo 19 de la CN es contundente al respecto.6 Por ello, no se está aquí ante
una obligación que el Estado puede imponer como norma de conducta sino, antes
bien, frente a una. disposición que tiende a garantizar la continuidad de un tratamiento,
iniciado y dispensado durante el encierro, cuando se concede la soltura anticipada.
Así, si una persona privada de su libertad ha requerido asistencia psicológica durante
el cumplimiento de su condena, debe garantizarse la continuidad del tratamiento en
| 229
ru bén A. a ld er ete lcbo Y MARTINA gó m ez ro m ero Sección Cuarta. Libertad a s is tid a
libertad asistida. Lo mismo ocurrirá en el caso de una persona que padece una afee
ción que exige determinados cuidados médicos y que dentro del establecimiento rei-
cibía con la frecuencia adecuada. El inciso debe interpretarse también armónicamente ■
con el apartado c) del artículo 30 de la ley n.° 24.660, que incluye dentro del Programa'
de Prelibertad, ia adopción de líneas de acción para la continuación de tratamientos"
médicos, psicológicos o sociales.
Af tratarse de una norma de asistencia postpenitenciaría se deduce, también, que
ella impone que la persona liberada deberá haiiar facilidades durante el goce de su
libertad para la realización de todas aquellas terapias que requiera su situación partí-■
cular y que acepte o solicite voluntariamente. Ello con independencia de su realización"
previa en el establecimiento carcelario.
En síntesis, esta cláusula debe ser interpretada de modo tal que constituya una:
obligación de asistencia, por parte del Estado, que se traduce en:
a) extremar los medios para que durante la libertad asistida se continúe con las
tratamientos médicos dispensados durante la condena, de acuerdo con la
afección concreta que presente la persona condenada, y con las terapias psi
cológicas que haya aceptado voluntariamente durante su encierro; y
b) dictar las líneas de acción tendientes a ofrecer y prestar asistencia terapéutk a
de todo tipo a los liberados haciéndoles saber, a través del dictamen pericial,
su grado de necesidad y eficacia, con el fin de que la persona pueda decidir
someterse o no a ellas y tener una noción de las consecuencias posibles de
esa determinación.
7 En este sentido, artículo 16 España; artículo, 13,.1 México; artículo 13.1. Paraguay; artlcuto 13.1. Boli
via; artículo 15.1. Venezuela; artículo 9,3. Perú; artículo 13.1. Panamá; artículo 13.1. Brasil, artículos 90
y ss. y 107 y ss. de la ley n.° 24.767.
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ru bén A. a ld e r e te lo bo Y m a r t in a Gó m ez ro m ero Sección Cuarta. Libertad a s is tid a
las obligaciones estatales de respetar los derechos humanos y asegurar su'plena vigsn-
cia impuestas por la normativa supranaclonal, se proyectan bilateral mente en el área de”
la procuración y administración de la justicia penal, expresándose en salvaguardas que
pueden ser, o comunes para las víctimas del delito que reclaman justicia y para aquellos a
quienes se les atribuye la comisión, o específicas para cada uno de ellos.®
Ello fuerza a analizar el modo en que ias normas reflejan esta inclinación y sus
repercusiones en los discursos legitimantes de ¡a pena.
En este contexto, se menciona a la reparación como tercera vía del derecho pena:.
La doctrina en general destaca que hay motivos convincentes que hablan a favor de
una amplia inclusión de la reparación def daño en el derecho penal, pues con ello se
sirve más a los intereses de las víctimas que con una pena privativa de libertad o multa
que a menudo frustran una reparación del daño por ei autor.9
En esa misma línea, nos parece que cualquier intento de incluir a ía reparación
como modelo de solución de conflictos, para ser eficaz, debe instrumentarse como
sustitutiva de la pena y no como acompañante de ésta. La integración y finalidades
de ambos institutos son claramente inconciliables puesto que, por un lado, pretenden
solucionar un conflicto y, al mismo tiempo, generan otro con consecuencias perdu
rables en el tiempo como ia estigmatización indefinida de la persona condenada por
efecto de la prisionización.
Con esta base, si ya resulta discutible pensar en la integración a la pena de medi
das reparatorias al momento de decidirse el modo de solución de conflicto a utilizar,
esto es, en oportunidad en que la sanción se impone, más aún resulta cuestionable
que una norma autorice obligar a la persona condenada a reparar el daño, cuando et
encierro carcelario ha petrificado el conflicto en lugar de solucionarlo. Además, nos
hallamos en una etapa en la cuai la finalidad de] ejercicio del poder punitivo tiene ca
racterísticas preventivo especiales positivas.
8 Cafferata Ñores, José l„ Proceso pena!y derechos humanos. La influencia de la normativa suprana-
clona/ sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, CELS-Editores
dei Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 16/17.
9 Roxin, Claus, Derecho Penal, parte general, 2da edición, T. i., Editorial Civitas, Madrid, 1997, pp..
108/109.
E je cu c ió n de la pena p riv ativ a de la lib e rtad c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 ,6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n . * 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 56
Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la
obligación que le impone el apartado I del artículo que antecede, la libertad
asistida le será revocada y agotará el resto de su condena en un establecimiento
cerrado,
Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente ias reglas
de conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de residen
cia que le impone el apartado III del artículo que antecede, o incumpliere sin
causa que lo justifique la obligación de reparación de daños prevista en el apar
tado IV de ese artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare competente
deberá revocar su incorporación al régimen de ia libertad asistida,
En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se
practicará un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el
| 233
R u b é n A. a id e r ete LOBO Y m a r t in a g ú m e z r o m e r o Sección Cuarta. Libe rta d asistida
tiem po que hubiera durado la inobservancia que dio lugar a ia revocación del .||9
beneficio.10 '| | |
IllIS
al momento en que se dicta ia sentencia condenatoria firme que reconoce la comisión
de un nuevo delito queda aún una porción remanente de cumplimiento de la pena
en la que se otorgó la libertad asistida, la unificación será obligatoria por manda del
artículo 58 del CP y, en consecuencia, tendrá sentido revocar la libertad asistida a los
efectos de! cómputo de la nueva pena única.
Por e! contrario, si ocurre que cuando la pena que-reconoce la comisión de un nue
vo delito durante e! plazo de supervisión queda firme, ya se ha alcanzado la fecha de
vencimiento original con la persona en detención, la unificación carecerá de sentido
por tratarse de una pena ya agotada. No hay dispositivo legal que permita mantener
|ente una pena cuyo vencimiento ha sido alcanzado sin que se compruebe antes
í\ incumplimiento de una regla de conducta. Ese “limbo jurídico" no está admitido en
tnguna norma, por ío cuai es imperativo disponer el vencimiento de la pena, En estos
f|)uestos, un acto revocatorio no tendría efecto práctico alguno, pues, como ya vere-
it¿s, ia revocatoria de la libertad asistida no tiene consecuencias a futuro,
I Se suele argumentar, en contra de lo dicho, que ningún proceso puede material-
míe arribar a un dicíado de sentencia condenatoria firme en tan escaso ííempo.
líente a eíio caben dos posibles respuestas. La primera es que es el propio legislador
Jaien creó un instiíuío de duración ían acoíada (seis meses) que incluso ha restringido
|ia miíad en la reforma de ía ley n.° 27.375. Cualquier disconformidad del iníérprete
||n las formas y casos en que.procede la revocatoria de la libertad asistida es conse-
cfencia directa del lapso de prueba que el legislador asignó al instituto.
¡ En segundo orden, la iey n,° 27.272 creó procedimientos sumarísimos para casos
| delitos cometidos en flagrancia ¡o que transforma en perfectamente posible arribar
!ji estos casos a sentencias condenatorias firmes en plazos muy breves. Esta posi-
'lídad transforma en meramente conjetural la afirmación dogmática de que “ningún
proceso” pueda culminar en una sentencia condenatoria por et nuevo delito antes de
que opere el vencimiento de la pena original.
En cuanto a las causales de revocatoria, en los supuestos en que la persona li~
'erada incumpliere persistentemente las reglas de conducta impuestas, no acate la
Obligación de residencia u omitiera reparar, sin causa justificada, el daño causado, la
fedacción original12 daba a. los/las jueces/zas dos alternativas, Se contemplaba la op~
|lón de revocar la incorporación de la persona condenada al instituto o bien disponer
que no se compute como cumplimiento de pena todo o parte del tiempo en que se
haya verificado el ¡nacatamiento de las disposiciones, prorrogándose la düración del
régimen de libertad asistida y la fecha de vencimiento de la pena.
12 Artículo 56: Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la obligación del
apartado i del artículo 55, la libertad asistida será revocada.
Ef resto de la condena se agotará en un establecimiento semiabierto o cerrado.
SI el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta impuestas,
violare la obligación prescripta en el apartado III del artículo 55 o se sustrajere, sin causa, a lo prescrito
en el apartado IV de ese artículo, el/a juez/a de ejecución o juez/a competente podrá revocar su incor
poración a la libertad asistida o disponer que no se le compute en la condena todo o parte del tiempo
que hubiere durado la inobservancia, En tal supuesto se prorrogarán los términos, hasta tanto acatare
lo dispuesto en el plazo que se le fije, bajo apercibimiento de revocatoria.
En los casos de revocatoria, deberá practicarse nuevo cómputo no considerándose el tiempo que
haya durado la libertad.
| 235
RUBÉN A, a ld e r e t e LOBO Y m a r t in a G ó m e z r o m e r o Sección Cuarta. Libertad a sistida
La ley n.° 25.948 (redacción vigente) modificó ei segundo y tercer párrafo, contem
plando ahora, también de manera imperativa, la revocatoria en todos los supuestos
mediante la manda “deberá revocar”.
La técnica legislativa es deficiente por cuanto si la intención del legislador era pre
ver como efecto, ante cualquier incumplimiento, la.revocatoria del beneficio, bastaba
con señalarlo en un único párrafo sin distinción alguna del tipo de inobservancia c
inacatamiento verificado en ei caso.
Esta deficiencia tornó sumamente compleja lá exégesis de ¡a última parte de la noi
ma en cuanto a cómo debe procederse con el cálculo'del tiempo que duró ia libertad
a ios fines del nuevo vencimiento de la pena,
La redacción original era clara puesto que asignaba para todos los casos de revo
catoria la misma solución: practicar un nuevo cómputo no considerándose el tiempo
que haya durado la libertad como cumplimiento de pena,
La nueva disposición, en cambio, comienza el párrafo correspondiente con la voz;
“En tales casos" lo que controvierte si se trata de todos los supuestos o sólo los < i j
merados en el segundo párrafo. En este último caso, si la revocatoria tuviese lur.:-;r
con motivo de la comisión de un nuevo delito o de la no presentación de la persona
condenada ante el órgano de control, la solución sería.contabilizar todo el lapso previo
en favor de la persona condenada.
López y Machado no consideran a esta opción como correcta y entienden acerta
do extender a estos casos la solución prevista en el artículo 15 del CP para ia libertad
condicional, esto es, no computar de ningún modo el tiempo que duró la libertad.13
A nosotros no nos parece correcto el criterio de ios autores por cuanto recurre a
una interpretación analógica proscripta en ia exégesis de la ley penal. Esto fue, preci
samente, lo que resolvió la sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional en ei caso “Vella".14-Allí el voto del juez Bruzzone, al que adhirió la jueza
Garrigós de Rébori, sostuvo que la interpretación que había efectuado el fallo de pri
mera instancia -coincidente con la de López y Machado- es violatoria del principio
de legalidad. - .
El votó del juez García en dicho precedente aporta aún mayor claridad a la posición
que consideramos correcta:
[...] el texto carece de sentido posible cuando se trata de la comisión de un nuevo deli
to, porque la comisión de delito no es una inobservancia que tiene una cierta duración,
sino que éste constituye una inobservancia única instantánea, y no es susceptible de una
referencia temporal que ofrezca atgún patrón para descontar dei cóm puto un tiem po de
duración. En efecto, cometido eí delito sea este consumado o tentado no hay una inob
servancia que perdure en el tiempo. [...] Puesto que en la ley actual no hay una provisión
análoga a la dél texto anterior que declaraba que en caso de revocación 'deberá practicar
se nuevo cómputo no considerándose el tiempo que haya durado la libertad', el principio
de legalidad del art. 18 CN y el de reserva legal del art. 19, impiden establecer pretoriana-
mente una consecuencia restrictiva de derechos del condenado que la ley vigente no ha
previsto expresamente.15
No existe una disposición que impida su nueva concesión para aquellos internos a los cuaJjl
les les fue revocado ei beneficio de la libertad asistida, similar a la prevista por el art. 17 cfefSj
Código Penal, De la ley se desprende que únicamente el legislador previó para los c a s o jll
en los que en la misma pena que viene cumpliendo el condenado se. revoque ia lib e r ta i j j t i
asistida que deba purgarse dentro de un establecimiento carcelario con las c a ra cte rística !!!
señaladas en el remanente de dicha sanción.17
[...] De acuerdo a una interpretación gramatical de la norma, queda claro que la expresiónjff
“resto de su condena” hace referencia, lógicamente, a aqueila en (a cual se le concedió (&;| |
libertad asistida, sin que esa consecuencia pueda hacerse extensiva a eventuales sanc¡a~"f|
nes ulteriores, pues a diferencia de lo que ocurre con el instituto de la libertad condicional- M
íM.
(ver art, 17, CP), no existe ninguna previsión legal que así io disponga. En casos como el .
presente, la unificación de penas prevista en e! art. 58, CP importa la pérdida de ia indivi-
dualidad de cada una de ellas, para transformarse en una nueva sanción, única y definitiva,
a la cual le son aplicables todos los mecanismos de egreso anticipado previstos en la i^:y
n.° 24.660.19
Por lo demás, como con acierto señalan López y Machado, sí se hubiese querido '■
realmente incorporar un motivo de negación similar al regulado en el artículo 17 del CP
17 Ver CFCP, sala 111, r. 1176/2006, “Britos, Mauricio Ramón s/rec. de cas", 18-10-2006, disidencia de la
jueza Ledesma la que reiteró en igual sentido en r. 725/09, “Arroyo, Martín Federico s/rec. de caá'',
8-6-2009.
18 Ver CFCP, sala l, r. 19.075, “Ferreyra, Elias Ariel s/rec. de cas.”, 20-12-2011, voto de los jueces Csnrai
y Borinsky.
238 |
-*!
:É ¡1
Ejecución de la pena p r i v a t i v a de la l i b e r t a d c o m e n t a d o a l a l e v n . ' 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a se g ú n l e y n .° 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 56 BIS
No podrán otorgarse tos beneficios comprendidos en el período de prueba
a los condenados por, los siguientes delitos:
1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Pena!.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los artículos 119,1 2 0 ,
1 2 4 ,1 2 5 ,1 2 5 bis, 1 2 6 ,1 2 7 ,1 2 8 primer y segundo párrafos, y 130 del Código
Penal,
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionaímente
la muerte de ia persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo
párrafo, del Código Penal.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, Inciso 2, segundo párrafo
del Código Penal,
6)Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, con
forme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo
párrafos, del Código Penal.
7) Delitos previstos en ios artículos 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Pena!.
9) Financiamiento del terrorismo, previsto en el artículo 306 del Código
Penal,
10) Delitos previstos en los artículos 5 o, 6 o y 7° de ta ley 23.737 o la que
en el futuro la reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.
Los condenados incluidos en tas categorías precedentes tampoco podrán ob
tener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad
asistida, previstos en los artículos 3 5 ,5 4 y concordantes de la presente ley,21
[ 239
r u b é n A. a ld e r e t e lo b o y M a r t in a g ó m e z r o m e r o Sección Cuarta. Libertad a s is tid a
23 - Las características más salientes de estos regímenes (con algunas atenuaciones en el auburniano}
eran el aislamiento continuo y absoluto, inexistencia de trabajo y silencio total (Ver Neuman, Elias, pri
sión abierta. Una nueva experiencia penoiógica, 2da. ed., Depalma, Buenos Aires, 1984, pp. 97/11").
24 Garrido Guzmán, Luis, Manual de Ciencia Penitenciaría, EDERSA, Madrid, 1983, p. 134.
25 ídem.
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d com entario a la le y 24.660 refo rm a d a segú n l e y n ." 27,375
Si falta alguna de estas notas no hay régimen progresivo; podrá ser algo aproximado, pero
no igual. La tercera nota supone el egreso del condenado por medio de la libertad con
dicional u otro método transinstituclonal similar. La libertad condicional, tal vez convenga
26 Sin ánimo de exhaustividad, ver Cueiio Calón, Eugenio, La moderna penologla, Bosch Casa Edito
rial, Barcelona, 1958, pp. 313/324; Garrido Guzmán, Luis, Manual.... ob, cit., pp. 132/141; Marcó del
Pont, Luis, Derecho Penitenciario, Cárdenas Editor, México D.F., 1984, pp. 146/149; Neuman, Bias,
Prisión..., ob. cit., pp. 112/122.
27 García Basalo, Juan Carios, El régimen penitenciario argentino, Ediciones Librería del Jurista, Buenos
Aires, p. 32.
r u b é n A. alDERETE lo b o y m a r t in a GÓMEZ r o m e r o S ección Cuarta, Libe rta d a s is tid a
28 Idem.
242 |
Ejecución d e la pena p rivativa d e la lib e rta d com en tah iq a l a le v n .° 24.s s o re f o r m a d a se g ú n le y n.* 2 7 .3 7 5
I 243
ru bén A. AlDERETE LOBO Y MARTINA Gó m e z ro m ero Sección Cuarta. Libertad a s is tid a
Marcos, Los derechos fundamentales,.., ob. cit,, pp. 226/231 y Cesano, José Daniel, “Ejecución de
la pena..." ob. cit
33 Ver Fundamentos del Proyecto original presentado por el Diputado Luis Alfonso Petri, que luego fue
tratado en los expedientes 3805-d-2016 y 4829-d-2016, sobre modificación de la ley n,° 24.660,
244 I
Ejecución de la pena p riv a tiv a de ia lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
■demuestra sobradamente reunir las características para ser calificada de esa manera,
¡ y lo explica con toda claridad Bidart Campos:
De modo general podemos decir que cada vez que la constitución depara una com pe
tencia a un órgano de poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga
un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando adminis
tra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable; el conteni
do de los actos- debe ser razonable. El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso y es
inconstitucional.34
El intérprete debe verificar el contenido de la ley más allá de su forma; es decir que
¡Si la ley no es razonable {o sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.
| La autocontradicción -generalmente invocada como causal de arbitrariedad de
|as sentencias- no puede estar autorizada en la regulación de la ley. El principio de
legalidad exige que ia norma sea inteligible, Si esta presenta regulaciones contra
spuestas, se transforma en incomprensible e irracional; y ello configura la ausencia del
¡presupuesto básico para que cualquier persona pueda obedecer un mandato legal.
}Es cierto que “la inconsecuencia no se presume en el legislador” pero es evidente
?que aquí el Congreso ha hecho denodados esfuerzos para tenerla sobradamente por
bomprobada. La CSJN en ,(Dessy” fue contundente al evocar aquel clásico dogma
^según el cual: “[,,.] no le está permitido al legislador obrar de modo que redunde en
i destrucción de lo mismo que ha querido amparar y sostener”.35 La inobservancia
i de este mandato en la reforma comentada es flagrante y la consecuente ilegitimidad
constitucional que ello implica, inevitable.
Pero, además, la decisión legislativa encierra una flagrante violación constitucional
al poner en evidencia la afectación al principio de igualdad en relación con el derecho
a la reinserción social.
34 Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. l-A, Ediar,
Buenos Aires, 2000, p. 805.
35 CSJN, D 346 XXIV, “Dessy, Gustavo Gastón s/ habeas corpus", 19-10-1995, Falios: 318:1894, con cita
de Alcorta, Amando, Las garantías Constitucionales, Lajouane, Buenos Aires, 1881; Alberdl, Juan B.,
Organización de ia Confederación Argentina, El Ateneo, Buenos Aires, 1913, p. 176 y artículo 20 de
su Proyecto de Constitución, Fallos; 117:432. La pertinente evocación de esta cita fue efectuada por
Leonardo Pitlevnik en el panel que compartimos en el “V Congreso de Derecho de Ejecución Penal”
realizado los días 3 y 4 de agosto de 2017.
¡ 245
RUBÉN A. a id e r e t e l o b o y m a r t in a g ú m e z ROMERO Sección C uarta. L ib e rta d a s is tid a
A esta altura casi sobreabunda reiterar (y recordar) que la finalidad esencial y coriai
titucional de la ejecución de las penas privativas de libertad es la reinserción socieÜ
(arts. 5.6. de la CADH y el art. 10.3. de! PIDCP).35 J
Sin embargo, el sentido de la reforma parece obligarnos, una vez más, a ello. HeÉ
mos afirmado ya en varios trabajos anteriores que es prácticamente ineludible que to l
'M
do estudio o actuación directamente vinculada con la ejecución de la pena privativa dél
la libertad en nuestro entorno, deba contener una definición precisa acerca de qué sé*
entiende por reinserción social, La vaguedad que presenta el término, ha transforma!
do al principio en una suerte de carta plurivalente cuya utilización parece autorizar sol?
luciones de lo más diversas, Como se trata de un precepto de jerarquía constitucional
se impone darle contenido específico. La conceptualización y definición del principie!
de resocialización, entonces, no resulta una discusión (sólo) de orden criminológicas
":3j
sino, antes bien, de innegables consecuencias jurídico-dogmátícas,37 ,
Bajo esta propuesta, la finalidad de reínserción social contenida en los pactol
internacionales de derechos humanos, no puede ser incompatible con la dignidad
humana, los derechos que son inherentes a ella y al líbre desarrollo de ía personaliíi
dad. Esto significa que, en una sociedad pluralista, la resocialización, como fin de Iscj
ejecución penal, no puede destinarse a obtener un cambio en el sujeto, en su perf
sonalidad, convicciones o actitud intelectual,38 sino que debe ser interpretada comóf
una obligación impuesta al Estado (“derecho", por lo tanto, de las personas privadá||
de su libertad) de proporcionar a la persona condenada, las condiciones necesarias!
para un desarrollo personal adecuado que favorezca su integración a la vida social af;;
recobrar la libertad.39
La reinserción social es un derecho de ia persona condenada, y de ello deriva una;
correlativa obligación estatal de garantizar su vigencia. Como derecho, no puede ser
3B Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes, Derecho penal, Parte general, Tirant lo Blanch,
Valencia 1993, p. 489,
39 Salt, Marcos, “Los derechos fundamentales de los Reclusos en Argentina”, ob. cit., p. 177.
246 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n ." z -i . b b o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ." 2 7 . 3 7 5
.40 Artículo 1, LEP: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como
también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinsercíón
social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación
mediante el control directo e indirecto. El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario,
deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento
interdlsciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada".
41 En un precedente de ia CNCP, a través de un enjundioso y detallado análisis de los trabajos prepara
torios del PIDCP, se sostuvo que: "no hay elementos que permitan concluir de modo evidente que el
art. 10.3. PIDCP impone forzosamente a los Estados Parte establecer un régimen legal que garantice
a todo condenado a una pena privativa de libertad temporal la posibilidad de obtener alguna forma
de libertad antes de haber cumplido totalmente la pena. [...] Partiendo del lenguaje de! art. 10.3 del
Pacto, ia doctrina ha interpretado que la alusión a 'finalidad esenciarpermíte constatar que el fin de
readaptación no es ei único fin de la pena, y que junto con éste a través del encarcelamiento pueden
perseguirse otros fines. [...] cualquiera que sea el alcance que se asigne a los términos 'finalidad
esencial', reforma, readaptación, reinserción o rehabilitación en los arts. 10.3 PIDCP y 5.6 CADH, de
esas disposiciones no se infiere, derechamente, que ellas proscriban la ejecución total de las penas
privativas de libertad en régimen cerrado, ni tampoco, que ios Estados estuviesen obligados a incluir
en sus sistemas domésticos, un régimen de libertad condicional, ni menos aún, cuáles deberían ser
las características y excepciones a ese régimen. Los Estados deben diseñar y ejecutar las penas
privativas de libertad orientándose a los fines de ios arts. 5.6 y 10.3, para lo cual tienen un margen
de discreción relativamente amplio” (CNCCC, sala 1, c. 25.999/14, registro 238/15, “Giménez, José
Santiago”, 10-7-2015. Voto del Juez Luis García).
| 247
RUBÉN A. a l d e r e t e lo b o v m a r t in a g ú m e z r o m e r o Sección Cuarta, Libertad as is tid a
f
248 I
Ejecución de la pena p r i v a t i v a d e la lib e r t a d co m entario a l a le y 24.660 re fo r m a d a según le v n ° 2 7 .3 7 5
« Bidart Campos, Germán J., Tratado E le m e n ta lT. I-B, ob. cit., p. 77.
43 Saba, Roberto, “(Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coords.), El de
recho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007,
pp. 173/174. .
| 249
ru bén a . a ld e r e te LOBO Y Ma r t in a g ú m ez «OMERO S e c c ió n C u a r t a , L ib e r t a d a s is t id a
[...] toda persona condenada por un delito que haya cumplido en cada caso particular, !og|
requisitos temporales y específicos para la concesión de cada instituto en especial, tlené ■
derecho a una esperable y progresiva reinserción social, en vías de poder volver a conviví^
armónicamente en sociedad. La limitación legal impuesta se funda pura y exclusivamente
en razón del delito cometido, es decir, con independencia de la situación particular deí;
penado -d e sus circunstancias y evolución personales- pero imposibilitando su acceso .ai
quien pese a reunir los requisitos propios del instituto sujeto a análisis, se encuentra en una¿
situación distinta a otros condenados por el resto de los delitos de la legislación crim inal!
Puede advertirse la violación al derecho de igualdad ante la ley, atento que el legislador,:
a través de la introducción de la mentada norma, ha impreso un tratamiento desigual,
sobre casos análogos, sin una justificación objetiva y razonable que guarde relación en
tre los fines constitucionaimente declarados y ios medios discriminados, Justamente, ¡a
igualdad ante la ley significa otorgar igual tratamiento a quienes se encuentran en iguales
situaciones, extremo que no encuentro se haya respetado en la resolución aquí recurrida,
por cuanto e! régimen progresivo de ejecución de la pena privativa de libertad refiere a
internos y condenados, sin distinción en base a .qué delitos en particular se trata. Por lo;:
tanto, estimo que no cabe apartarse del criterio general que rige la materia, situación que '
« Tampoco hacemos referencia aquí a la Importantísima problemática adicional que plantea la posibili
dad de la prisión materialmente perpetua por exceder los objetivos de este trabajo. La mención sólo
pretende evidenciar cierta coherencia interna en la lógica de las reformas anteriores pese la relevancia
y criticas que ambas merecen.
Ei voto del juez Geminiani siguió el razonamiento y advirtió además una contradic
en con el texto del artículo 8 de la ley n.° 24.660,47 al expresar: “[...] que la normativa
-pugnada viola ei principio de igualdad ante la ley dado que el criterio utilizado para
ectuar un trato desigual ante él penado no está justificado objetiva y razonablemente
\ puede sustentarse conforme lo previsto por el art. 8 de la ley de ejecución”,
y Por su parte, ia Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional tam-
én se pronunció por la inconstitucionalidad de este tipo de exclusiones. En “Aranci-
ía11,48 la sala 2 tuvo la oportunidad de analizar la validez de las limitaciones previstas
|i el artículo 56 bis y resolvió --por mayoría- declarar la inconstitucionalidad de ellas,
En este precedente, el juez Morín consideró que si bien no estaba en discusión la
íacultad del legislador de establecer escalas penales en función del mayor o menor
proche social que merezcan ciertas conductas
Lo que de ningún modo es aceptable es que aquél instituya una regla que impida a priori
a ciertos internos su incorporación a institutos que se dirigen a obtener su resocialización,
basándose para ello en la naturaleza del delito por el cual se encuentran cumpliendo
pena, descartando cualquier tipo de análisis de su situación concreta. Ello vulnera el fin
primordial de la pena desde una perspectiva distinta a la expuesta en el apartado anterior,
ya que soslaya la existencia de un tratamiento individualizado, que debe brindarse a todo
interno en el marco de la ejecución de su pena (cfr. arts. 5, 8, 12, 14 de la ley n.° 24.660,
entre otros).
47 El artículo 8 en su redacción original rezaba: “Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer
discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o
cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento Individualizado".
251
HU 8É N A, ALD ERETE 1 0 8 0 Y M A R T IN A G Ó M E Z R O M ER O Sección C u a r t a . Libertad a s is tid a
ARTÍCULO 56 TER
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el
. Titulo III del Libro Segundo del Código Pena!, se establecerá una intervención
especializada y adecuada a las necesidades del interno, con el fin de facilitar su
relnserción al medio social, que será llevada a cabo por el equipo especializado
previsto en el inciso I) del artículo 185 de esta iey.
En todos los casos, ai momento de recuperar la libertad por el cumplimien
to de pena, se otorgarán a la persona condenada, .un resumen de su historia
clínica y una orden judicial a ios efectos de obtener una derivación a un centro
sanitario, en caso de que sea necesario.50
El artículo 56 ter fue originalmente incorporado por la ley n.° 26.813 (art. 1), que refor
mó la ley n.° 24.660 en cuanto al régimen penitenciario de ias personas condenadas
| Ley n.° 26.81, BO 16-1-2013. El proyecto de ley n.° 0926-D-2011 que luego derivó en esta reforma,
!f fue presentado por los Diputados-Conti, Gil Lozano, Vega, Dutto, Kunkel, Gambaro y Comelli. Durante
el debate parlamentario, se remarcó que esta reforma guardaba relación con hechos resonantes en
ios cuales las personas autoras de ios delitos contra la Integridad sexual tenían condenas previas por
delitos slmilaresy estaban gozando del beneficio de salidas transitorias u otros beneficios liberatorios.
Lo que buscó modificar esta reforma fue; a) el programa de tratamiento penitenciario de las perso
nas condenadas por delitos sexuales (incluyendo la intervención especializada que analizaremos a
continuación); b) el procedimiento de análisis jurisdiccional previo a la toma de decisión respecto del
otorgamiento de algún beneficio liberatorio (inclusión de un informe especializado por parte del equipo
interdisciplinario dei juzgado de ejecución penal, el conocimiento directo del juez o jueza con la perso
na condenada y ¡a posibilidad de escuchar a la víctima) y c) la adopción de mecanismos de control du
rante el cumplimiento de los regímenes liberatorios (tuición penitenciaria o dispositivos electrónicos).
52 El mensaje de elevación del proyecto de ley a la Cámara de Diputados, que luego derivó en la ley n.°
26.813, advertía en sus fundamentos que la reforma "tiene como objetivo reducir la probabilidad de
reincidencia y una adecuada inserción al medio social de las personas condenadas por delitos graves
contra la integridad sexual1’. Como argumento, el proyecto sostenía que "se justifican estas medidas,
ateniéndonos a las tasas de reincidencia que se registran en las personas que han cometido delitos
contra la integridad sexual y a ia gravedad que tienen estos hechos por los daños provocados a las
víctimas, por ende es necesario adoptar este tipo de medidas de control”, Sin embargo, lejos de
excluir a las personas condenadas por este tipo de delitos de instancias liberatorias previas al cumpli
miento de la pena, en ios fundamentos del proyecto se afirmó que “con esta propuesta, no se prohíbe
el goce de estas modalidades de ejecución de ¡a pena, que contribuyen a ia reínserción social, todo
lo contrario, la misma efectlviza los derechos de los reclusos dentro del sistema en el cumplimiento
de su pena" (Ver Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 8a reunión, 6a Sesión
ordinaria (especial) del período 129, 7-9-2011, p. 77, versión taquigráfica). Esto último, sin perjuicio de
la exclusión de modalidades liberatorias para el delito previsto en ei articulo 124 (violación seguida de
muerte) que las leyes n.° 25.892 y n.° 25.948 habían establecido desde 2004.
| 253
RUBÉN A . A LD ERETE L 0 8 0 V M A R TIN A G Ó M E Z RO MERO S ección Cuarta. Libertad as is tid a
53 De este modo, a través del Boletín Público Normativo n.° 325 dei 14-5-2009 del Servicio Penitenciario
Federal, se introdujo el Programa de Tratamiento para internos Condenados por delitos de Agre
sión Sexual (Programa CAS). Dicho programa tuvo una suerte de reglamentación a través del Boletín
Público Normativo n.° 401 dei 1-11-2010, bajo la resolución n.° 1923, que estableció los "Aspectos
básicos para la implementación del Programa de tratamiento para internos Condenados por delitos
de Agresión Sexual", Son requisitos de ingreso al programa: manifestar la conformidad, suscribiendo
un "contrato de adhesión”; poseer un diagnóstico de agresión sexual, sin comorbilidad con otras pa
tologías somáticas y mentales graves y la prescripción del tratamiento en el Programa de Tratamiento
Individua!. El programa se divide en fases y adopta la técnica cognitlvo-conductual.
254 |
Ejecución de la p e n a p riv a tiv a de la liberta d c o m e n t a r i o a l a l e y n ° 2 4 . seo d e f o r m a d a s e g ú n l e y n ° 2 7 . 3 7 5
sí Este artículo establece que: "El interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merez
ca. Se entenderá por concepto ia ponderación de su evolución personal de ia que sea deducible su
mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social".
55 El artículo 104 dispone que: “La calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la
progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional,
libertad asistida, conmutación de pena e indulto".
se El tercer párrafo del artículo 128 del CP establecía, al momento de la publicación de la ley n ° 27.375, la
pena de prisión de un (1) mes a tres (3) años al que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o
suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años. Sin embargo, la ley n.° 27.436 (BO
23-4-2018) modificó la redacción del artículo de modo tal que, actualmente, el delito de referencia se
ubica en el cuarto párrafo. El delito que actualmente se ubica en el tercer párrafo del artículo 128 es
ei que anteriormente estaba en el segundo párrafo (tenencia de pornografía infantil con fines de distri
bución o comerciaíización); esto es, uno de los defítos a los cuales la ley n,° 27.375 excluyó el acceso
a beneficios liberatorios.
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RU8ÉN a. a ld e r e t e lo b o Y M a r t in a GOMEZ r o m e r o Sección Cuarta, Libertad a s is tid a
60 Si bien ¡a norma no lo indica, entendemos que la intervención debe ser interdiscipiinaria. En tanto
consiste en un abordaje de salud mental, rigen las disposiciones pertinentes de la Ley Nacional de
Salud Mental n.° 26.857, en tanto sean compatibles con ei ámbito carcelario. Afirmamos que es una
intervención de salud mental por identificarse con el objeto delimitado por eí artículo 3 de la ley, que
reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-eco-
nómicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una diná
mica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda
persona. Con respecto a la modalidad de abordaje, el artículo 8 establece que debe promoverse que
la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinary integrado por profesionales,
técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se
incluyen las áreas de psicoiogía, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras
disciplinas o campos pertinentes,
n En este sentido, nótese que desde la incorporación de este tratamiento para la totalidad de penas de
prisión impuestas por delitos sexuales (por ley n.° 27.375) quedan incluidas las penas de corta dura
ción. Por ejemplo, quedan alcanzados por el artículo 56 ter aigunos tipos penaíes de ios artículos. 119,
129,130 y 131, los cuales tienen establecido un mínimo de seis meses de prisión; los de los arts. 120
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la liberta d comentario a la ley z^eeo reformada según ley n.» 27.375
tam bién una adaptación del programa, en cuanto a sus objetivos y resultados, a di
chos parámetros.
La norma finaliza señalando que, en todos los casos en que la persona condenada
•recupere su libertad por el cumplimiento de pena -lo cual en la actualidad se da en
prácticamente todos los casos por tener excluidos los beneficios liberatorios- se le
otorgará un resumen de su historia clínica y una orden judicial a los efectos de obtener
una derivación a un centro sanitario, en caso de que sea necesario.
Ahora bien, en cuanto a la entrega de la historia clínica, lejos de confrontar con las
disposiciones pertinentes de la ley n.° 26.529,62 ello se ajusta a sus previsiones, por
cuanto el/la paciente es- el/la titular de la historia clínica y a su simple requerimiento
debe suministrársele úna copia autenticada por autoridad competente de la institución
asistencial (artículo. 14). Asi mismo, los/las profesionales tratantes están obíigados/as al
deber de confidencialidad (artículo 2 inc. d63} y la información sanitaria sólo podrá ser
brindada a terceras personas con autorización del/de la paciente (artículo 4).
Mayor análisis merece ía última disposición de la norma, referida a la entrega de
una orden judicial a ia persona condenada al recuperar su libertad por cumplimiento
total de la pena, a los efectos de obtener una derivación a un centro sanitario, en caso
de que sea necesario.
De los antecedentes parlamentarios del tratamiento del proyecto en el Senado64
extraemos una única referencia directa a esta parte de ia norma. El Senador Gustavi-
no hizo la siguiente mención:
y 125 que prevén un mínimo de tres años; y las figuras del artículo 128, que establecen mínimos de un
mes, cuatro meses, seis meses y tres años, respectivamente.
62 Ley n.° 26.592 sobre derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la
salud, BO 19-11-2009. Conforme su artículo 12 se entiende por historia clínica el documento obliga
torio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada a un/una paciente por
profesionales y auxiliares de la salud.
63 La norma dispone que el/ia paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración
o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso ai contenido de la misma, guarde la
debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o
autorización del/de ¡a paciente. Asimismo, ei inciso “c” establece que toda actividad médico-asisten
cial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documenta
ción clínica del/de la paciente debe observar el estricto respeto por [a dignidad humana y la autonomía
de !a voluntad, así como e¡ debido resguardo de la intimidad de la persona y la confidencialidad de sus
datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley n.° 25.326.
64 Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, versión taquigráfica, Periodo 130, 20a
Reunión, 14a Sesión ordinaria del 14-11- 2012, CD 55/11, pp. 243.
| 257
rubén a . ald e r e t e LOBO Y martina góm ez romero Sección Cuarta. Libe rta d as is tid a
"■ 3
[...] Et proyecto que estamos tratando establece, en primer ¡ugar, un régimen complg,^
mentario de reinserción. Crea un equipo de profesionales especializados en la asistencia;
de estos condenados. El tratam iento de estos condenados -d ic e el proyecto- no
cesa una vez que ia persona egresa de ia cárcel sino que existe la posibilidad,
en caso de ser necesario, de que continúe en un centro sanitario [...]. (El resaltado
nos pertenece).
La pretensión del legislador fue asegurar la continuación del tratamiento una vez
vencida la pena, cuando ei equipo del inciso i del artículo 185 ¡o considere necesario.
Ahora bien, entendemos que esta disposición sólo puede ser analizada a la luz de la
Ley Nacional de Salud Mental y del Código Civil por tratarse de una instancia posterior
a la pena.65 En esta línea, surgen dos situaciones posibles: que la continuación del
tratamiento sea voluntaria o que sea involuntaria.
Si una vez vencida la pena la persona acepta mediante su consentimiento infor
mado la realización de tratamiento bajo régimen de internación, no sería necesaria la
entrega de orden judicial que estipula la norma, Esta internación estaría regulada por
tos artículos 16,18 y 19 déla ley n.° 26.657. En cambio, si a criterio del equipo de salud
se indicare como necesaria la continuidad del tratamiento bajo régimen de internación
y la persona no concordare con ello, rigen las disposiciones de los artículos 20 y si- ;
guientes de la ley n.° 26.657, además de los requisitos comunes a toda internación, y j
los del artículo 41 del Código Civil, En función de ello, la internación debe concebirse 1
como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes
ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare
situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceras personas, Además, para
que proceda la internación involuntaria, son necesarias las siguientes condiciones:
a) dictamen profesional del servicio asistencial que realice la internación, que
determine la situación de riesgo cierto e inminente, con la firma de dos pro
fesionales de diferentes disciplinas, que no tengan relación de parentesco,
amistad o vínculos económicos con la persona, uno de los cuales deberá ser
psicólogo/a o médico/a psiquiatra;
b) ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento; y
c) informe acerca de las instancias previas ¡mplementadas si las hubiera.
bs Cabe resaltar que bajo ninguna óptica se trata de una medida de seguridad impuesta en ios términos
dei artículo 34 inciso 1 del CP, en tanto ello requiere un previo sobreseimiento por ínimputabilidad.
258 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le v 24 eso r e f o r m a d a se g ú n l e y n .“ 2 7 .3 7 5
T-Bajo esta óptica, la orden judicial a la que refiere la norma solo puede funcionar como
;|a orden del artículo 42 del Código Civil; esto es, a los efectos de disponer el traslado
.'de una persona para su evaluación y no su internación. En este sentido, ia norma civil
establece que la autoridad judicial puede disponer el traslado de una persona cuyo
estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para
sí o para terceras personas, a un centro de salud para ser evaluada, En este caso,
si fuese admitida la internación por el equipo interdisciplinario evaluador -único que
puede decidir una internación involuntaria- debe cumplirse con los plazos y modali
dades establecidos en ia Ley de Salud Mental. Cabe aclarar que la correspondiente
externación también está en manos del equipo interdisciplinario evaluador, sin nece
sidad de autorización1judicial.
ARTÍCULO 56 QUÁTER
RÉGIMEN PREPARATORIO PARA LA LIBERACIÓN
En ios supuestos de condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis,
la progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de un régi
men preparatorio para ía liberación, elaborado a través de un programa especí
fico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido,
que permíta un mayor contacto con el mundo exterior.
Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado
hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo infor
me de ia dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma
individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad
conforme a dicho régimen, En éste, los tres (3) primeros meses se dedicarán a
la preparación dentro del establecimiento del condenado para la liberación, con
posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento durante
un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en los últimos tres (3) meses el con
denado accederá a la posibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del
establecimiento penitenciario sin supervisión.
En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a
las doce (12) horas,66
Esta norma consagra otro fallido intento del legislador de darle coherencia interna a
la reforma con la creación del denominado “Régimen preparatorio para la liberación”.
Esencialmente, este "régimen” está dirigido a las personas condenadas por del tos
previstos en el artículo 56 bis, a los que, como ya se vio, se excluye de todo egreso an
ticipado. Según la propia letra de la norma, este régimen “garantiza la progresividad’1.
En los fundamentos de su propio proyecto el diputado Petri efectuaba esta afirmac-ón,
que luego incluyó en la ley con pretensiones dogmáticas, diciendo: "El proyecto aqu
propuesto es cuidadoso en garantizar ía progresividad también para estos casos''.
Explicaremos aquí por qué esta autoproclamación de ninguna manera resulta
cierta y presenta, una vez más, una grosera incomprensión de lo que significa la
implementación de un sistema de tipo progresivo, Pero, en primer lugar, tratemos de
dilucidar en qué consiste este “régimen1’,
Según la norma, el régimen será “elaborado a través de un programa específico de
carácter individual teniendo en cuenta la gravedad dei delito cometido, que permila
un mayor contacto con ei mundo exterior”, Sobre esto debemos adelantar, desde ya,
que ta norma no aclara quién debe elaborar este programa y con qué pautas, Como,
según la ley, es “específico” asumimos que es distinto al programa de tratamiento
individual a que se refiere el artículo 5, de modo que hay un vacío absoluto respecto
del contenido de este “programa". La norma posee, en este aspecto, una imprecisión
alarmante.
Luego continúa describiendo de qué se trata este “régimen", Según ei novel artí
culo 56 quáter:
Un año antes dei cumptimiento de la condena, siempre que e! condenado hubiera ob
servado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del
establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su re-
inserción social, podrá acceder ¿ la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres
primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado
para la liberación, con posterioridad se ■admitirá la realización de salidas con acompaña
miento durante un plazo de seis meses y, finalmente, en ios últimos tres meses ei con-
■ denado accederá a la posibilidad de Ingresar en el régimen de salidas fuera del estable
cimiento penitenciario sin supervisión. En todos los casos las salidas serán diurnas y por
plazos no superiores a ias doce horas.
260 |
Ejecución da la pena p rivativa de la liberta d co m e n ta rio a l a le y n.° 24.s6o nEFofiMADA según le y n.q 2 7 .3 7 5
I Los primeros tres meses se dedican a preparar al interno o interna "dentro del
¡establecimiento'1. Superado ese período, se admiten salidas periódicas durante seis
grieses (no sabemos, porque no se desprende de la ley, la periodicidad, los motivos,
las condiciones de procedencia, las normas a observarse durante las salidas, ni la
¡autoridad encardada de concederlas). Finalmente, sólo en los últimos tres meses se
ftendrá la “posibilidad" de ingresar en un régimen de salidas fuera del establecimiento
¡penitenciario sin supervisión (aquí tenemos la misma imprecisión acerca de las ca-
fracterísticas de estas salidas). Y en todos los casos las salidas serán diurnas y por un
¡máximo de doce horas.
¡ No se necesita demasiado esfuerzo para advertir !o lejos que se encuentra este
¡régimen de constituir un sistema de "libertad vigilada" como lo exige la naturaleza de
¡un régimen progresivo. La ley cdmete un fraude evidente al anunciar que la persona
¡condenada podrá acceder a la “libertad” previo al agotamiento de la pena pues, íue-
¡go, crea un acotadísimo mecanismo "transicional” de permisos de salida de (como
I máximo) doce horas.
¡ Retomemos, entonces, un poco de historia para entender la naturaleza e inserción
! de los llamados “métodos transicionales” en los sistemas progresivos. Expusimos ya,
al comentar el artículo 56 bis, que entre las notas distintivas de estos regímenes se
: destacaba la necesidad ineludible de que exista un mecanismo de libertad anticipada
previo a! agotamiento de la pena. Explicamos cómo nuestra legislación contempló
(antes de la primera ley penitenciaria de 1933) a la libertad condicional y cómo la ley
n° 11.833 creó la llamada libertad vigilada, distinta de la libertad condicional, con el
fin de garantizar la progresividad para todas las personas condenadas, incluidas las
reincidentes.
Este régimen ya era “progresivo” sin contemplar salidas transitorias, pues, como
se vio, lo único que se exige para considerar progresivo a un sistema de ejecución de
penas es que exista un mecanismo de libertad permanente y supervisada antes del
vencimiento de ía pena. Sin embargo, a fines de 1947 se dictó la reglamentación de
la ley n.c 11.833, que la doctrina penitenciaria de la época llamó "reglamentación pro
gresista” pues avanzó sobre la ley en muchos aspectos.67Esta reglamentación incluyó
por primera vez ía posibilidad del empleo de permisos de salida “transicionales" hacia
la libertad permanente, que permitían a la persona condenada, sometida inicialmente
a un tratamiento institucional, abandonar el establecimiento por un tiempo breve, o
67 Aftalión, Enrique R. y Alfonsín, Julio A., La ejecución de las sanciones penales en la República Argen
tina, Talleres Gráficos de la Dirección General de Institutos Penales de la Nación, Buenos Aires. 1953,
p. 11.
A U 8 ÉN a , a id ERETE LOBO v m a r t in a g ú m e z romero Sección Cuarta. Libertad a s is tid a
Advertimos ia incompatibilidad dei último apartado (h) con el objeto delimitado por e[
artículo 56 quinquies, que expresamente hace referencia a que la remisión de infor
mación es respecto de personas condenadas, Además, este dato también está entre
las resoluciones que el decreto-ley n,° 22,117 obliga informar al Registro Nacionai de
Reincidencia, conforme ei inciso 'V del artícuio 2 incorporado por ia ley n,° 24,316
(BO 19-5-1994). Llama aún más la atención, por su ilogicidad, que se haya incluido
la suspensión de juicio a prueba pero se haya omitido la información respecto de
personas condenadas a penas de ejecución condiciona!.
Asimismo, la norma indica que, además de la resolución, se deberán informar una
serie de datos de la persona condenada y entre ellos incluye el nombre y apellido del/
de la cónyuge, Remarcamos la incompatibiiidad de la exigencia de remisión de infor
mación del/de la cónyuge con el principio de intrascendencia de la pena. No vemos
razón alguna para incluir el nombre del/de la cónyuge en este registro y transferirle el
efecto estigmatizante que este conlleva.
Con respecto a la publicidad del Renabem entendemos que el mismo debe man
tener, como mínimo, el estándar de reserva dei Registro Nacional de Reincidencia. En
dicho sentido, el artículo 8 del decreto-ley n.° 22.117 establece que el servicio dei Re
gistro será reservado y únicamente podrá suministrar informes a autoridades públicas
en determinadas circunstancias.76Este régimen de reserva impide la accesibilidad por
parte de particulares al registro y el efecto estigmatizante que eilo genera.
Desde esta óptica, cabe resaltar que la ley que delimita el funcionamiento del Re
nabem es la ley n.° 25.326 de Protección de Datos Personales, que en su artículo 1
dispone que su objeto es la protección integral de los datos personales asentados
o sección independíente de éste, que se base en el principio de autodisciplina. Este logro no conlleva
el egreso de la persona condenada de la prisión, con lo cuaí no se comprende su inclusión entre los
datos a informar al Renabem,
76 La única remisión de informes a particulares que habilita la ley es la de certificados propios de ante
cedentes penales (apartado T). El Registro Nacional de Reincidencia debe brindar informes: a) a los
juzgados y tribunales de todo el país; b) en los casos en que las leyes nacionales o provinciales lo de
terminen; c) a Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Federal Argentina y policías
provinciales, para atender necesidades de investigación; d) a las autoridades extranjeras en virtud de
lo establecido en el artículo 10; e) cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nación a solicitud
fundada de otras autoridades nacionales, provinciales o municipales; g) a los y legisladores y legisla-
doras de ¡a Nación -Senadores/as y Diputados/as- exclusivamente, cuando resulten necesarios a los
fines de lá función legislativa y/o administrativa, los cuales deberán ser fundados como requisito de
procedencia del mismo,
2S6 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n ." 24.s e o r e fo r m a d a s e g ú n lev n 0 2 7 .3 7 5
7? El artículo 2 de la ley n.Q25.326 define los datos sensibles como los datos personales que revelan ori
gen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical
e información referente a la salud o a la vida sexual.
| 267
RUBÉN A. ALDERETE LOBO Y m a r t in a Gó m e z ro m ero Sección Cuarta, lib e r ta d a s is tid a
debe ser diferente del plazo irrisorio de cien años establecido tanto en ¡a Ley de crea.^
ción de! Registró Nacional de Reincidencia (art. 7, “b”) como en ía ley n.° 26.879 (Bc¿
23-7-2013) que crea el Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a Delitos
contra la Integridad Sexual (art. 10). En este sentido, el artículo 4 de la Ley de P roj
tección de Datos estipula, en su inciso 7, que ios datos deben ser destruidos cuando;
hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a ios fines para los cuales hubiesen sido
recolectados. Por lo tanto, transcurridos ios plazos de caducidad establecidos por e[
artículo 51 del Código Penal, entendemos que es tiempo suficiente para poder borrar'
los datos respectivos en el registro.
CYNTIA SOLEDAD DETTANO
CAPÍTULO III
Normas de trato
Denominación
i Sobre el tema, ver jurisprudencia de la CSJN, fallos “Rivera Vaca” (16-11-09, "Rivera Vaca, Marcelo An
tonio s/ hábeas corpus”, R. 860.XUV) y “Verbitsky” (3-05-05, “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”,
Y,856 XXXVIII). En este último precedente, respecto del hábeas corpus colectivo se ha expresado:
"Que pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento
deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por ei recu
rrente, es lógico suponer que sí se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo
segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga ¡as mismas herramientas a un bien jurídico
de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela
sino para privilegiarla”. En e[ hábeas corpus colectivo se debe identificar al grupo afectado o a afec
tar, aunque no es requisito sine qua non que en las presentaciones colectivas se identifique a todas
ias personas afectadas, sino que puede tratarse de sujetos determinables -pueden variar a futuro-,
Piénsese en el supuesto de una acción de hábeas corpus que se presenta por problemas edilicios de
un pabellón de un establecimiento penitenciario, aquí las personas afectadas con el tiempo pueden ir
variando, por los traslados y cambios de alojamiento, sin embargo, el perjuicio persiste-hasta tanto se
| 269
JCYNTiA so led a d dettano CAPÍTULO III. Normas d e tra to
ARTÍCULO 57
La persona condenada sujeta a medida de seguridad que se aloje en insti
tuciones previstas en esta ley, se denominará interno, Al interno se le citará o
llamará únicamente por el nombre y apellido.-
Conforme reza este artículo, toda persona privada de ia libertad recibirá la denomi- M
nación de interno/a y se la llamará o citará sólo por su nombre y apellido. Es decir, ^
aquella persona que se encuentra privada de la libertad no puede ser denominada,
por ejemplo, por su número de legajo. Esto hace al respeto de la humanidad, ya que
la privación de la libertad no implica la supresión de los atributos como persona, co
mo tampoco la afectación de sus derechos fundamentales, a excepción de aquellas
personas afectadas, de manera fundada legalmente, por la medida judicial.2
Sin embargo, la ley habla de "interno”, y salvo contadas excepciones, el género
masculino es el que prevalece en su redacción. Denominación que ha sido criticada3
desde antes de la reforma que nos ocupa y a pesar de ello, se hizo caso omiso, con
tinuando con una redacción que no respeta la igualdad de los géneros. Una solución
podría haber sido reemplazar la palabra interno por persona privada de la libertad,
en concordancia con los instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos.
proceda a su reparación- Al utilizar esta herramienta no puede perderse de vista la especial situación
en la que se encuentran las personas privadas de la libertad, por ¡o que no puede obviarse un análisis
con perspectiva del contexto de encierro y de la vulnerabilidad de ios sujetos a cuyo favor se interpo
ne. Ei procedimiento se rige por los siguientes principios; celeridad (Fallos 46:88, 300:99, 308:2144,
321:3311, 323:3629, 324:536), eficacia, inmediación, désfbrmallzación (Fallo 307:1039), derecho de
defensa (Fallos 327:5658, 330:2429, 330:487) y pro homine,
3 Al respecto, se afirmó que: “Más allá de los cuestionamientos de técnica legislativa que pudieren
hacérsele a la ley, lo cierto es que a la luz de los avances legislativos se impone al menos una revisión
de estas denominaciones1y del sentido de redacción inclinado en su totalidad al género masculino"
(Paduczak, Sergio Adrián en Zaffaroni, Eugenio Raúl (dir.), Código Penal y normas complementarías.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, 1“ edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2016, p. 396.)
270 |
jgggf*
¡p -■
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .° 24.650 r e f o r m a d a s e g ú n le y h d 27.375
g ;b ..
| pues bien, otra arista a considerar es que, al ilamar a ia persona por su nombre y
pelüdo, deberá respetarse su identidad de género,4tal como lo contempla !a ley n.°
J.743.5
|: Finalmente, resulta confusa la expresión "persona condenada sujeta a medida de
rslguridad”, por cuanto el sobreseimiento en una causa penal por inimputabilidad im
plica ei cese de la jurisdicción penal y para el supuesto que deba disponerse la inter-
. pación, será la justicia civil quien deba intervenir, respetando los parámetros de ia Ley
:de Salud Menta! (ley n.° 26.657), pues así lo ha entendido ia jurisprudencia: tal es el
•caso de la sentencia “B., Nv sobre recurso de casación" (Registro n.° 742/2017 de (a
CNCCC).6 y
t Conforme el artículo 2 de la ley n ° 26.743: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna
e individual del género tal como cada persona !a siente, la cual puede corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, Incluyendo la vivencia personal del cuerpo, Esto puede Involu
crar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúr
gicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También Incluye otras expresiones
de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales".
j El artículo 12 de la ley n.° 26.743 dispone: "Trato digno, Deberá respetarse la Identidad de género
adoptada por las personas, en especial por niñas, niños y adolescentes, que utilícen un nombre de
pila distinto al consignado en su documento nacional de Identidad. A su solo requerimiento, el nom
bre de pila adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra
gestión o servicio, tanto en los ámbitos públicos como privados. Cuando la naturaleza de la gestión
haga necesario registrar los datos obrantes en el documento nacional de identidad, se utilizará un
sistema que combine las iniciales del nombre, el apellido completo, día y año de nacimiento y número
de documento y se agregará el nombre de pila elegido por razones de identidad de género a solicitud
del interesado/a. En aquellas circunstancias en que la persona deba ser nombrada en público deberá
utilizarse únicamente el nombre de pila de elección que respete la identidad de género adoptada".
6 Se sostuvo que: “[...] puede afirmarse que de la ley n,° 26,657 se desprende que es la competencia
civil la más apta para controlar las Internaciones Involuntarias por la exigencia de garantizar que el
paciente sea periódicamente examinado por un equipo interdisciplinary con ei objetivo de su pronta
integración a la comunidad y cuya opinión es fundamental para que el juez a cargo del control de la
medida decida sobre su eventual externación, mientras que la internación penal se centra en la peli
grosidad del enfermo”. “Por lo tanto, con el dictado del sobreseimiento cesó ia competencia del fuero
penal; y por razones de especialidad y de acuerdo con las reglas internacionales citadas y la ley n.°
26.657, resulta más adecuado asignar la competencia a la justicia civil.” En igual sentido, CNACC, Sala
I, causa n.° 42.337/8 mayoría conformada por el voto de los jueces Rímondi y Bunge Campos -disi
dencia del juez Barbarosch-, 2-5-2012; CNCP, Sala II, causa n 14.439, registro 393/2015, jueces: Ni
ño, Días y Mahíques, 2-9-2015,; Sala IV, “Giambisi, Alexis Germán s/ recurso de casación”, 21-11-2011.
| 271
JCYNT1A SOLEDAD OETTANo CAPÍTULO III. Normas de tra to
Higiene
ARTÍCULO 58
Ei régimen penitenciario deberá asegurar y promover él bienestar psicofísi-
co de los internos, Para eilo se implementarán medidas de prevención, recupe
ración y rehabilitación de la salud y se atenderán especialmente las condiciones
ambientales e-higiénicas de los establecimientos,
ARTÍCULO 59
El número de internos de cada establecimiento deberá estar preestable
cido y no se lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos
los locales estarán siempre en buen estado de conservación, Su ventilación,
iluminación, calefacción y dimensiones guardarán relación con su destino y ios
factores climáticos.
ARTÍCULO 60
El aseo personal del interno será obligatorio. Los establecimientos deberán
disponer de suficientes y adecuadas instalaciones sanitarias y proveerán al in
terno de los elementos indispensables para su higiene,
ARTÍCULO 61
El interno deberá cuidar ei aseo de su alojamiento y contribuir a la higiene y
conservación del establecimiento.
1. BIENESTAR PSICOFÍSICO
7 Ver Constitución de la OMS, adoptada por la Conferencia Sanitaria internacional, celebrada en Nueva
York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada ei 22 de julio de 1946,
272 |
Ejecución de !a pena p riva tiv a de la liberta d c o m e n ta r io a l a le y . v 24.660 h e f c r m a o a s e g ú n l e y n .° 2 7 .3 7 5
| 273
JCYNTIA SOLEDAD DETTANO CAPÍTULO III. Norm as do tra to
s Para ahondar sobre su funcionamiento y requisitos, ver las resoluciones apuntadas y ei Boletín Público
Normativo n,° 484, año 19 del SPF, de fecha 30 de noviembre de 2012.
9 Ver Boletín Público Normativo n 0 467, año 19, de fecha 24 de julio de 2012.
10 Publicado en el Boletín Público Normativo, n “ 668, año 25, de fecha 19 de febrero de 2018,
11 En ei marco del Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento
de! Delincuente, celebrado en 1955, se adoptaron las "Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Re
clusos", las cuales fueron aprobadas por el Consejo Económico y Social en 1957. Si bien estas reglas
no tienen rango constitucional en nuestro país conforme lo normado por el artículo 75, inciso 22, sí
integran los principios rectores del sistema universal de protección de derechos humanos de un co
lectivo especial: las personas privadas de la libertad. Es así que deben servir de guía en las decisiones
legislativas y judiciales, corno estándares mínimos en lo que atañe a los centros de detención y al tra
tamiento que se le debe dispensar a las personas privadas de la libertad. Debido al avance producido
en la legislación internacional desde su elaboración, es que la Asamblea General de la ONU resolvió
que debían ser actualizadas, respetando su espíritu y concediendo mayores derechos. En su resolu
ción n,° 69/192 reiteró que las modificaciones de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclu
sos no deberían de reducir el alcance de ninguna de las normas existentes, sino reflejar los avances
recientes de la.ciencia penitenciaria y las buenas prácticas, a fin de promover la seguridad y las condi
ciones dignas de los reclusos. A partir de esta revisión, se decidió que pasen a denominarse “Regias
Nelson Mandela”. La dignidad y el valor inherentes al ser humano deben ser guía en la interpretación
de las reglas. En nuestro país las Reglas Mínimas se encuentran receptadas en la Ley de Ejecución de
la Pena Privativa de la Libertad que se analiza, como asimismo, nuestro máximo tribunal ha sostenido
que: "las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas - s i bien carecen
de ia misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal- se han
274 |
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d comentario a la lev n ° 24.660 reformada según ley n.° 27.3/5
jsmos estándares éticos que se aplican a los y las pacientes en la comunidad. Asi-
jsmo, consagra a lo largo de las reglas 24 a 35, fundamentalmente que:
a) Las personas privadas de la libertad -llamadas reclusos en este documento-
gozarán de los mismos estándares de atención sanitaria que estén disponibles
en la .comunidad exterior y tendrán acceso gratuito a ¡os servicios de salud
necesarios sin discriminación por razón de su situación jurídica;
b) Los servicios médicos deberán organizarse en vinculación con la administra
ción dél servicio de salud pública general y de modo que se logre la continui
dad exterior del tratamiento y la atención;
c) Todo establecimiento penitenciario contará con un servicio de atención sanita
ria encargado de evaluar, promover, proteger y mejorar ía salud física y mental
de los reclusos y las reclusas, en particular de los que tengan necesidades
sanitarias especiales o problemas de salud que dificulten su reeducación;
d) El servicio de atención sanitaria constará de un equipo interdiscipiinario con
suficiente personal calificado que actúe con plena Independencia clínica y po
sea suficientes conocimientos especializados en psicología y psiquiatría. Toda
persona reclusa tendrá acceso a servicios odontológicos calificados;
e) La importancia de ¡a historia clínica, que deberá ser actualizada y confidencial,
pudiendo ía persona privada de la libertad acceder a ella cuando lo solicite o
bien autorizar a otra persona para que acceda a su historial médico;
t) Cuando se produce un traslado, la historia médica debe ser enviada al lugar
receptor, continuando vigente el principio de confidencialidad médica;
g) Todos los establecimientos penitenciarios facilitarán a las personas reclusas
acceso rápido a la atención médica en casos urgentes. Las personas reclu
sas que requieran cuidados especiales o cirugía serán trasladadas a esta
blecimientos especializados o a hospitales civiles. Cuando el establecimiento
penitenciario tenga sus propios servicios de hospital, contará con ei personal
y el equipo adecuados para proporcionar el tratamiento y la atención que co
rresponda a las personas reclusas que les sean remitidos;
convertido, por vía del art. 18 de la CN, en el estándar Internacional respecto de personas privadas de
libertad” (CSJN, V. 856. XXXVIII, "Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus", 3-5 -20 0 5 , Fallos: 328:1146).
Otros instrumentos internacionales atener en cuenta son las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Reglas de las Naciones Unidas para
el Tratamiento de las Reclusas, Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir
la Ley, Principios de Ética Médica aplicables a la Función del Personal de Salud, Principios y Buenas
Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, entre otras.
| 275
JCYNTIA SOLEDAD dettano CAPÍTULO ¡II. Normas de tra to
276 |
Ejecución d e la pena p r iv a t iv a d a la lib e rta d c o m e n ta r io a l a lev n . = 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n le y n .° 2 7 .3 7 5
aícance estándares igualitarios al resto de ¡a sociedad. Lo propio, en relación a los niños encerrados
con sus madres en los establecimientos penitenciarios, Igual previsión debe contemplarse para [a
población perteneciente a colectivos diversos (LGBTIQ); h) Establecer un adecuado y activo Progra
ma de Prevención de Suicidios, en función de la continua producción de casos en diversas unidades
carcelarias; i) Normativizar ía entrega de psicofármacos, mediante el desarrollo e implementación
de un protocolo de entrega que incluya prescripciones, destinatario, modos de entrega precisos y
reporte de efectos secundarios, Establecer que sólo personal sanitario puede prescribir y distribuir
medicamentos. Al mismo tiempo, reafirmar la prohibición de que personal de seguridad disponga y
suministre medicación; J) Establecer registros de atenciones m édicas personalizadas en consultorios
dentro de las unidades carcelarias; k) Se disponga de [os recursos e instrucciones necesarias para
dar cumplimiento a las disposiciones de la ley n.° 26.529 ‘Derechos del paciente en su relación con ios
profesionales e instituciones de !a salud*. S e ha observado entre otras cuestiones, el incumplimiento
de las disposiciones referidas a la obligatoriedad y modalidad de registrar en la correspondiente his
toria clínica toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud; 1) Posibilitar
que las personas detenidas asistan, en tiempo y forma, a los turnos programados en Instituciones de
atención de salud extramuros. Particularmente se pone en conocimiento del Ministerio de Salud de la
Nación, la conveniencia de implementar sistemas de supervisión y/o auditoria independientes de los
órganos de custodia, que evalúen periódicamente el funcionamiento de ia prestación de asistencia de
la salud en cárceles, institutos de menores, neuropsiquiátricos y toda institución de encierro. II. R EC O
MENDAR ai Ministro de Salud de la Nación y ai Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
se haga efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en ei Plan estratégico de salud integral en el Servicio
Penitenciario Federal 20 12-20 15 , resolución conjunta 10 /20 13 del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos y resolución conjunta n.° 77/20 13 del Ministerio de Salud, aprobación publicada en ei Boletín
Oficial el 30 de enero de 2013, ill, RECOM ENDAR a jueces de las Cám aras Nacionales y Federales y
de los Tribunales Orales Nacionales y Federales y a representantes de los Ministerios Púbiicos, que
realicen monitoreos periódicos de las condiciones de promoción, prevención y asistencia dé la salud,
que permitan acciones efectivas de contralor y sanción, ante el incumplimiento de la normativa antes
mencionada IV. Solicitar a [a Corte Suprema de Justicia de la Nación la oportuna intervención de per
sonal del Cuerpo Médico Forense en las unidades de detención en el ámbito de su incumbencia, ante
casos de violencia institucional o muertes por cualquier causa y conforme lo disponga la autoridad
judicial competente, mediante oficio de estilo al señor Presidente".
| 277
JCYNT1A SOLEDAD OETTANO CAPÍTULO II!. Normas de tra to
278 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n . * 24 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n • 27 3 7 5
5. CONSTRUCCIÓN DE CÁRCELES
6. HIGIENE Y SOBREPOBbACIÓN
Es así que alojar más personas no suele traer aparejada la construcción de nuevas
aulas, contratar más profesionales de la salud, aumentar ia provisión de elementos
de limpieza y de higiene, De este modo llegamos a ver afectada la higiene personal
de los/as internos/as,
Resulta fundamental mantener los establecimientos penitenciarios en buenas con
diciones ediiicias, La administración penitenciaria no sólo debe actuar ante roturas
o deterioros sino también ¡mplementar medidas para mantener en buen estado eí
establecimiento,15 Por ejemplo, cuando hay sobrepoblación las duchas no alcanzan y
ias existentes suelen averiarse con mayor frecuencia. Si por desidia, la falta de presu
puesto o de repuestos no se reparan prontamente, será una cuestión que claramente
tendrá incidencia sobre la higiene de las personas privadas de la iibértad..
A su vez, los elementos de higiene suelen escasear. El Estado tiene ia obligación
de proveer los elementos indispensables para ia higiene, en cantidad suficiente y con
regularidad. Como lo sostuvimos al tratar el tema de los elementos de limpieza, la
persona privada de la libertad no debe de adquirirlos mediante su peculio ni estar
sujeto a que sus visitas se los provean. Los eiementos básicos y esenciales deben
ser cubiertos por el establecimiento penitenciario. Respecto a las mujeres privadas de
la libertad, la administración penitenciaria debe entregarle los elementos de higiene
propios como ser toallitas higiénicas,
15 A modo de ejemplo se pueden traer a colación dos protocolos que se han elaborado en el marco de
acciones de hábeas corpus colectivos, los cuales han sido homologados por el Juzgado Federal 2 de
Morón, expediente n.° 7676/2013, el cual regula un mecanismo para la reparación y conservación de
los locaies de detención en buen estado, respecto de la Unidad 24 -Complejo Penitenciario Federal
Jóvenes Adultos-, El otro protocolo se refiere a las condiciones ediiicias del Complejo Penitenciario
Federal II y tramitó bajo ei número de expediente 8236/2014.
280 |
Ejecución de la pena p rivativa de ia lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e v n .° 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 , 3 7 5
Téngase en cuenta que el cuidado de¡ aseo personal es. uno de los objetivos que
las personas privadas de la libertad deben cumplir y será objeto de evaluación perma
nente por parte de la administración penitenciaria para !a calificación trimestral. Por tal
razón, en caso de que la persona privada de la libertad no cuente con los elementos
de aseo, esto culminará repercutiendo en su calificación, situación por demás injusta
ya que'es.el Estado el que debe proveerlos.
Los locales de alojamiento de los reclusos, y especialmente los dormitorios, deberán cum
plir todas las normas de higiene, particularmente en lo que respecta a las condiciones
climáticas y, en concreto, al volumen de aire, la superficie mínima, la iluminación, la cale
facción y la ventilación.
La Regla 15, por su parte, establece que “las instalaciones de saneamiento serán
adecuadas para que el recluso pueda satisfacer sus necesidades naturales en el
momento oportuno y en forma aseada y decente”. En la Regla 16 se exige que
ias Instalaciones de baño y de ducha serán adecuadas para que todo recluso pueda ba
ñarse o duchársele incluso pueda ser obligado a hacerlo, a una temperatura adaptada al
clima, y con la frecuencia que exija la higiene general según la estación y la región geográ
fica pero al menos una vez por semana en climas templados,
Conforme a la regla 17, “todas las zonas del establecimiento penitenciario que fre
cuenten los reclusos deberán mantenerse limpias y en buen estado en todo momento”.
Por último, en la regla 18 se establece que
| 281
JCYNTIA SOLEDAD OETTANO CAPITULO 111. Normas de tra to
1. se exigirá de los reclusos aseo personal y, a tal efecto, se les facilitará agua y los artícu
los de aseo indispensables para su salud e higiene.
2. a fin de que los reclusos puedan mantener un aspecto decoroso que les permita con
servar el respeto de sí mismos, se les facilitarán medios pará el cuidado de] cabelio y de la
barba y para que puedan afeitarse cón reguiaridad.
8, METRAJE MÍNIMO
16 Ver la Guía complementaria sobre "Agua, saneamiento, higiene y hábitat en las cárceles” del Comité
Internacional de la Cruz Roja (CIR), publicado en el año 2013, www.cicr.org.
dei año 2000 y los construidos y habilitados después del mencionado año. Dicha
resolución ministerial estipula la cantidad de metros que, como mínimo, deben te
ner los sectores de alojamiento -tanto individuales como colectivos-; ¡a cantidad
de servicios sanitarios mínimos; la superficie deseable de los salones de día y de
los sectores de recreación. Asimismo, contempla instalaciones para personas con
discapacidad, condiciones sanitarias -iluminación y ventilación natural e ilumina
ción artificial-. Es así que conforme el Boletín que nos ocupa, los sectores de aloja
miento individual emplazados en establecimientos construidos y habilitados antes
del año 2000, las celdas deben tener una superficie mínima de 3,25 m219 y en los
establecimientos habilitados con posterioridad al año 2000, este estándar mínimo
se eleva a 7,50 m2.
Alojamiento
ARTÍCULO 62
El alojamiento nocturno del interno, en lo posible, será individual en los
establecimientos cerrados y semíabiertos.
En las instituciones o secciones basadas en el principio de autodisciplina se
podrán utilizar dormitorios para internos cuidadosamente seleccionados.
Las habitaciones -o celdas- de los internos y las internas deben ser individuales.
En los pabellones colectivos debieran ser alojadas aquellas personas que cum
plen con los requisitos de ia autodisciplina, a los fines de evitar problemas de
convivencia.20
19 "En estas situaciones de dimensiones mínimas, se deberán disponer medidas adicionales en atención
a procurarle al interno la disposición de espacio extraordinario que le posibilite movilizarse”,
20 A fines del año 2018, se comenzó a implementar en diversos establecimientos penitenciarios fede
rales la celda de alojamiento doble, es decir, en una celda destinada a alojamiento individual se le
agregó una segunda cama o litera, para alojar a una segunda persona, sin mayores previsiones y sin
resguardar la intimidad, ya que el sanitario se encuentra a la cabecera de las camas, sin cerramiento.
Esta situación no se encuentra contemplada en el BPN que regula las condiciones de habitabilidad,
se rige por un "Protocolo para la evaluación del riesgo de alojamiento en celdas compartidas” y se
encuentra cuestionado a nivel judicial -en diversas jurisdicciones- por los organismos de protección
de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad.
¡ 283
JCYNTIA SOLEDAD DETTANO CAPITULO (U. Norm as dB tra to
Los alojamientos colectivos también deben respetar los metrajes mínimos. En efS
ámbito penitenciario federal se deberá tener en cuenta, mínimamente,21 ¡o contempla- n
do en las ya mencionadas “Condiciones Básicas de Habitabilidad”,22
En cuanto a las Reglas Mandela, la número 12 establece que:
1. Cuando los dormitorios sean celdas o cuartos individuales, cada uno de estos'
será ocupado por un solo recluso. Si por razones especiales, como el exce
so temporal de población reclusa, resulta indispensable que la administración.,
penitenciaria central haga excepciones-a esta regla, se evitará alojar a dos:
reclusos en una celda o cuarto individual.
2, Cuando se utilicen dormitorios colectivos, estos los ocuparán reclusos que:
hayan sido cuidadosamente seleccionados y reconocidos como aptos para
relacionarse entre sí en esas condiciones. Por la noche se les someterá a una í
vigilancia regular, adaptada al tipo de establecimiento de que se trate.
Vestimenta y ropa
■
ARTÍCULO 63
La Administración proveerá al Interno de vestimenta acorde al clima y a la
estación, para usarla en el interior del establecimiento, En manera alguna esas
ill
m
m
La Procuración Penitenciaria de la Nación y la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de ía::
Nación reclaman que se aplique ia normativa internacional en la materia, porque estas prescripciones;:
internas se hallan muy alejadas de los estándares lnternaclonal.es deseados. Se destaca lo dicho por
el Comité contra la Tortura (ONU) en sus "Observaciones finales sobre ei quinto y sexto informe con
junto periódico de Argentina”, del 10 de mayo de 2017: “Preocupa además al Comité que la tasa de
ocupación mencionada por la delegación estatal se calcule en base a un parámetro de superficie da
entre 2 y 3.40 m2 por interno en algunas celdas (resolución n.° 2892/2008), e! cual es muy interiora los
estándares de habitabilidad aplicables'’, recomendando "Desarrollar una metodología adecuada para
definir la capacidad penitenciaria a nivel federal y provincial conforme a los estándares internacionales
de habitabilidad aplicables”. Sumado a eilo se debe traer a colación el caso "Montero Aranguren y
otros (Retén de Catía) vs. Venezuela”, de la CIDH, sentencia del 5 de julio de 2006, en cuyo parágrafo
90 expresó que “Asimismo, el CPT estableció que 7 m2 por cada prisionero es un guía aproximada y
deseable para una celda de detención",
Para establecimientos construidos y habilitados después del año 2000, se establece como superficie
mínima por interno/a 6,40 m2, y 3,40 m2 por interno/a como mínimo, para los establecimientos cons
truidos y habilitados antes del año 2000. Eilo respecto al sector de dormitorio, ya que se contempla un
metraje mínimo por persona destinado a salones de día (3,25 m2). Téngase en cuenta que los pabello
nes colectivos deben tener un sector para dormitorio y otro para comedor, además de lo que se llama
instalaciones húmedas (sanitarios y duchas), que no deben contemplarse como parte dei metraje del.
salón de día. Además, debe haber un sector destinado a recreación.
284 |
Ejecución d e la p e n a p rivativa d e la lib e rta d c o m e n ta r io a i a le y n .° 24. seo r e f o r m a d a s e g ú n ley n .* 27,375
ARTÍCULO 64
Al Interno se le proveerá de ropa suficiente para su cama individual, la que
será mudada con regularidad.
¡Bien sabemos queen nuestro país se ha dejado de utilizar ei uniforme a rayas que
identificaba -y estigmatizaba- á las personas que se encontraban privadas de liber
tad. Es así que las personas detenidas utilizarán prendas iguales a la de las perso
gas que se hallan en libertad. La administración penitenciaria debería de proveer de
^vestimenta acorde al clima y a la estación del año para que la persona privada de la
j libertad use durante su estadía, Dicha vestimenta no puede ser humillante, debe en-
; contrarse en buen estado de conservación y hallarse limpia. Asimismo, se ie deben
proveer a la persona detenida los productos necesarios para lavarla y mantenerla en
buen estado.23 Por otro lado, si la persona desea utilizar sus propias prendas y no las
provistas por la administración, se le debe permitir, y no sólo cuando saíe del estable
cimiento, a diferencia de lo que consigna el último párrafo del artículo 63.
Pues bien, la realidad suele diferir de estos renglones. La administración no suele
entregar ropa a ias personas privadas de la libertad. Y para el supuesto que el/la inter
no/a no tenga vestimenta acorde o suficiente, es común que se solicite a organizacio
nes no gubernamentales (tales como Cáritas) para que le provea estas prendas. Por
lo que aquí vislumbramos un inconveniente para aquellas personas que no cuentan
con visitas o que carecen de los medios económicos para poder vestirse de manera
acorde aí clima y dignamente, Esto en atención que se encuentran sujetos a que se
gestione el pedido ante alguna entidad, con las demoras lógicas que ello implica.
Otro aspecto a considerar son los talles, La administración penitenciaria debe de
entregar ropa conforme el talle de la persona, ya que esto también hace a su dignidad,
situación que lamentablemente, por lo recién indicado, muchas veces no se cumple.
23 El artículo 16 Inciso d) del decreto n.° 18/97 considera falta leve el “Descuidar la higiene o el manteni
miento de la ropa de cama o de las prendas personates".
JCYUTIA so led a d DETTANO CAPÍTULO III. Normas de tra to
Por otra parte, resulta sumamente importante tener en cuenta que, con relación a
la vestimenta, se debe respetar que la persona detenida se vista acorde a su identidad
de género.
Las ya mencionadas Reglas Mandela regulan lo concerniente a ía ropa de cama y
a ia vestimenta de las personas privadas de la libertad en las reglas 19 a 21, en simi
lares términos que los consagrados en nuestra legislación.
La ropa de cama también debe ser provista en cantidad suficiente por la adminis
tración penitenciaría. Esto íncíuye sábanas y mantas de abrigo, de modo que un sólo
juego de sábanas no resulta suficiente y no cumple con esta normativa. Asimismo
1
cada persona privada de la libertad debe contar con un colchón en buenas condicio
nes y serle repuesto frente a su desgaste.
La práctica de monitoreo suele demostrar que no todas las personas privadas de
la libertad cuentan con un colchón en buen estado y que en algunas ocasiones no se
tes ha provisto uno. Asimismo, en muchos casos se ha verificado que estos elementos
no poseen el tratamiento ignífugo correspondiente,
Alimentación
ARTÍCULO 65
La alimentación del interno estará a cargo de la administración; será ade
cuada a sus necesidades y sustentada en criterios higiénlco-dietéticos. Sin per
juicio de ello y conforme los reglamentos que se dicten, el interno podrá adquirir
o recibir alimentos de sus fam iliares o visitantes. La prohibición de bebidas
alcohólicas será absoluta. ^
Empecemos por el final del artículo. Las personas privadas de ia libertad no pueden
ingerir bebidas alcohólicas. La administración no las proveerá, pero tampoco las
pueden adquirir ni recibir de sus visitas. Se trata de una prohibición absoluta.
En lo que respecta a los alimentos,24ia administración penitenciaría mediante los
Boletines Públicos regula este tema, conforme la zona geográfica y en principio aten
diendo a las necesidades dieto-terapéuticas. Es necesario que sean nutricionistas ¡as
personas encargadas de elaborar los menús, ya que la profesión más pertinente y
mejor preparada. Suelen contempíarse dietas para casos particulares, es decir, para
personas diabéticas, celíacas, hipertensas, con bajo peso, con problemas gástricos,
etc. Por lo que luego, en la cocina de cada establecimiento penitenciario -sea que las
286 |
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la li b e r t a d c o m e n ta rio a l a le y r 2 4 . 6 SQ f e f o r m a d a s e g ú n l e y n .» 2 7 . 3 7 5
comidas son elaboradas por el propio establecimiento o por una empresa privada- se
debe cumplir con esas directivas.
Frente a un caso de incumplimiento de dieta especial o bien que la comida que
llega no está en buen estado o que la cantidad resulta insuficiente, el hábeas corpus25
es una herramienta que debiera de solucionar ei inconveniente,
En tal sentido, se ha afirmado con razón que:
La alimentación en contextos de encierro suele ser una de fas cuestiones más críticas y
de frecuente reclamo. En tanto ios derechos humanos son interdependientes, indivisibles
e interreiacionados, la violación del derecho a la alimentación puede m enoscabar el goce
de otros derechos humanos. En particular, con relación a la privación de la libertad, una
deficiente o inexistente alimentación puede afectar ios derechos a la vida, salud, derecho
al agua, a no ser sometido a tortura, tratos crueles, Inhumanos o degradantes. La priva
ción o falta de acceso a alimentación adecuada en la prisión u otras formas de detención
puede constituir un acto de tortura o un trato cruel, inhumano y degradante .26
Sin perjuicio de que la comida debe ser provista por la administración penitenciaria,
la persona privada de la libertad puede adquirir alimentos en lo que comúnmente se
denomina cantina -especie de almacén dentro del establecimiento penitenciario- o
recibir alimentos de sus visitas, Aquí debemos hacer una pausa y tener en cuenta que:
a) los precios de la cantina debieran ser los mismos de los de un almacén fuera
del establecimiento, Aquí quien la administra debiera haber logrado la conce
sión mediante licitación;
b) al ser el único proveedor en el establecimiento, no debiera de abusarse de
dicha condición;
c) la comida que provee el Estado no puede ser incompleta so pretexto que el/la
interno/a puede adquirir o recibir otros productos;
d) ia persona que no tiene visitas no puede ver afectada la calidad de su comida,
ya que es el Estado el principal proveedor de la alimentación;
e) los reglamentos que regulen el ingreso de ios alimentos no pueden ser elabo
rados de manera que se prohíba el ingreso de determinado producto pero que
se permita su comercialización en ia “cantina".
25 Se podría estimar que en cada establecimiento penitenciario federal se ha planteado por lo menos un
hábeas corpus colectivo por temas vinculados a la alimentación.
información y peticiones
ARTÍCULO 66
A su ingreso a! establecimiento el interno recibirá explicación oral e infor- .
mación escrita acerca del régimen a que se encontrará sometido, las normas
de conducta que deberá observar, ei sistema disciplinario vigente, los medios
autorizados para form ular pedidos o presentar quejas y de todo aquello que sea
útil para conocer sus derechos y obligaciones. Si ei interno fuere analfabeto,
presentare discapacidad física o psíquica o no comprendiese el idioma cas
tellano, esa información se le deberá sum inistrar por persona y medio idóneo.
ARTÍCULO 67
Ei interno podrá presentar peticiones y quejas ai director del establecimiento
y dirigirse sin censura a otra autoridad adm inistrativa superior, al juez de ejecu
ción o al juez competente.
La resolución que se adopte deberá ser fundada, emitida en tiempo razona
ble y notificada al interno.
2BB |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le v r ° 2 4 .6 6 o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 3 7 5
2. REGLAS MANDELA
I 289
JCYNTiA SOLEDAD DETTANO CAPÍTULO IN. Norm as de tra to
1. Todo recluso tendrá cada día la oportunidad de presentar peticiones o quejas al directo,-
del establecimiento penitenciario o ai funcionario penitenciario autorizado a represi- lar
lo. 2. Las peticiones o quejas podrán presentarse al inspector de prisiones durante sus
inspecciones. El recluso podrá hablar libremente y con pieria confidencialidad con e! ins
pector o con cualquier otro funcionario encargado de inspeccionar, sin que el direcl<, ni
cualquier otro funcionario del establecimiento se hallen presentes. Todo recluso estará au
torizado a dirigir, sin-censura en cuanto al fondo, una petición o queja sobre su tratamiento
a la administración penitenciaria central y a la autoridad judicial o cualquier otra autoridad
competente, incluidas las autoridades con facultades en materia de revisión o recurso. 4 .
Los derechos a que se refieren los párrafos 1 a 3 de ésta regla se extenderán al asesor ju
rídico del recluso. Cuando ni el recluso ni su asesor jurídico puedan ejercerlos, se extende
rán a un familiar del recluso o a cualquier otra persona que tenga conocimiento del caso.
1. Toda petición o queja se examinará cuanto antes y recibirá una pronta respuesta. Si la
petición o queja es desestimada, o en caso de retraso injustificado, el interesado tendrá
derecho a presentarla ante un juez u otra autoridad.
2. Se contará con salvaguardias que garanticen a los reclusos la posibilidad de presentar
peticiones o quejas de forma segura y, si así lo solicita el interesado, confidencial. Ni el
recluso ni las personas mencionadas en eí párrafo 4 de la regla 56 quedarán expuestos
a represalias, Intimidación u otras consecuencias negativas por haber presentado una
petición o queja.
3. Las denuncias de tortura u otros tratos o penas crueles, Inhumanos o degradantes se
tramitarán con prontitud y darán lugar a una investigación rápida e imparcial a cargo de
una autoridad nacional independiente de conformidad con io dispuesto en los párrafos 1
y 2 de la regla 71.
Es así que las reglas revisadas contemplan la_ posibilidad de que ios familiares e
incluso cualquier persona que tome conocimiento del caso pueden presentar quejas,
cuando la persona privada de la libertad o su asesor jurídico no estén en condiciones
de hacerlo. Si bien nuestra legislación no concede expresamente el derecho de pre
sentar quejas a los familiares ni a personas que toman conocimiento de la situación,
a los fines de respetar las Reglas Mandela debe permitírseles y corresponde darle eí
debido tratamiento.
290 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n ° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a o a s e g ú n l e v n ° 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 68
El dinero, los objetos de valor y demás prendas propias que el interno po
sea a su ingreso o que reciba con posterioridad y que reglamentariamente no
pueda retener consigo serán, previo inventario, mantenidos en depósito. Se
adoptarán las disposiciones necesarias para su conservación en buen estado.
Conforme los reglamentos, ei interno podrá disponer de su dinero y otros obje
tos,. Los efectos no dispuestos por el interno y que no hubieren sido retenidos
o destruidos por razones de higiene, le serán devueltos a su egreso. De todo
depósito, disposición o devolución se extenderán las correspondientes constan
cias y recibos.
1. Cuando ei recluso ingrese en prisión, todo el dinero, ios objetos de valor, !a ropa y otros
efectos personales que el reglamento no le autorice a retener serán guardados en un lugar
27 Recordemos que el artículo 85, inciso c) de la ley, califica como falta grave el "Tener dinero u otros
valores que lo reemplacen, poseer, ocultar, facilitar o traficar elementos electrónicos o medicamentos
no autorizados, estupefacientes, alcohol, sustancias tóxicas o explosivos, armas o todo instrumento
capaz de atentar contra la vida, ¡a salud o la integridad propia o de terceros”.
JCYNTIA SOLEDAD d e tta n o CAPITULOIII. Normasdetrato
seguro. Se hará un inventario de todo eüo, que e! recluso firmará. Se tomarán las medidas
necesarias para que dichas pertenencias se conserven en buen estado.
2. Los objetos y el dinero pertenecientes al recluso le serán devueltos en el momento de
su puesta en libertad, con excepción del dinero que se le haya autorizado a gastar, de los
objetos que haya remitido al exterior, con la debida autorización, y de ¡a ropa cuya des
trucción se haya estimado necesaria por razones de higiene. El recluso firmará un recibo
de los objetos y ei dinero restituidos.
3. El dinero o los objetos enviados al recluso desde el exterior serán sometidos a las mis
mas reglas.
4. SI el recluso lleva consigo drogas o medicamentos en el momento de su ingreso, el
médico u otro profesional de la salud calificado decidirá ei uso que se hará de ellos.
Cuidados de bienes
ARTÍCULO 69
El interno deberá cuidar ias instalaciones, el mobiliario y ios objetos y ele
mentos que la administración destine para el uso individual o común y abstener
se de producir daño en los pertenecientes a otros internos,
ARTÍCULO 70
Para preservar la seguridad general, los registros en las personas de los
internos, sus pertenencias y locales que ocupen, los recuentos y ias requisas
?.s Según el artículo 17, inciso ti), del decreto n.° 18/97, constituye falta media ‘‘Destruir, inutilizar, ocultar
o hacer desaparecer, total o parcialmente, instalaciones, mobiliario y todo objeto o elemento provisto
por la administración o perteneciente a terceros".
292 |
Ejecucióndeiapenaprivativadelalibertad c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 .6 6 0 r e f o h m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
1. MEDIDAS INCLUIDAS
Es necesario destacar que la única finalidad que puede esgrimirse para disponer
alguna de las medidas aludidas es la preservación de la seguridad general, es decir,
por un lado, evitar que ias personas privadas de la libertad puedan tener en su poder
elementos o sustancias peligrosas o prohibidas y, además, verificar constantemente
la cantidad de internos/as que debe haber en cada sector, con el objeto de prevenir
o advertir cualquier fuga.
2. CRÍTICA
Este artícuio reza en su parte final que ias acciones mencionadas "se efectuarán con
las garantías que reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la digni
dad humana”, Pues bien, no quedan dudas que la dignidad en el ser humano es su
esencia, de modo que, si desconocemos este aspecto fundamental, estamos des
conociendo a la persona. El problema lo encontramos frente a las garantías, ya que
los registros, los recuentos y las requisas deben efectuarse respetando las garantías
tai como se harían en el marco de una investigación penal y no limitando las exigen
cias a lo establecido reglamentariamente. A su vez, deben tenerse siempre en miras
cuatro criterios que han sido establecidos en el derecho internacional de los dere
chos humanos: legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
Por otro lado, las requisas y los registros no deben realizarse de manera humillante
ni degradante. Sólo deben proceder cuando exista una sospecha fundada que los
habilíte, esto es, que exista una probabilidad real de que las personas privadas de
| 293
JCY NIIA so ledad dettano CAPÍTULO 111. Normas de tra to
la libertad del sector a registrar tienen en su poder elementos que atentan o puedan ^
atentar contra la seguridad. A su vez, existe el riesgo de que estos registros sean utili- "M
zados como herramienta de represalia o mecanismo de intimidación en relación a las ■
personas detenidas.
Deben ser imptementados por personal idóneo y capacitado. Debe evitarse el con
trol corporal vejatorio, para lo cual resulta indispensable que los registros corporales
sean reemplazados por scanner.29
29 El informe n.° 38/96 de la Comisión IDH sobre la inspección de cavidades corporales, ya ha sido
superado por el Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad del 2011,
elaborado también por esa comisión. Este instrumento sostiene que “de acuerdo con los estándares
fijados por la CIDH en los Principios y Buenas Prácticas (Principio XXI), el empleo de registros corpora
les a las personas privadas de libertad y a sus visitantes no deberán aplicarse en forma Indiscriminada,
sino que debe responder a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Además, deben
practicarse 'en condiciones sanitarias adecuadas, por personal calificado del mismo sexo, y deberán
ser compatibles con la dignidad humana y con el respeto a ios derechos fundamentales. Para ello, los
Estados Miembros utilizarán medios alternativos que tomen en consideración procedimientos y equi
po tecnoíógico u otros métodos apropiados'. En cambio," los registros intrusivos vaginales y anales
serán prohibidos por la ley”.
ao "a) cuando los procedimientos sean realizados con el personal de requisa en su conjunto en los lu
gares de alojamiento, sean estas ordinarias o extraordinarias, b} durante los procedimientos para el
restablecimiento del orden y o) en aquellas circunstancias en que se requiera ei uso de la fuerza ante
una resistencia activa o pasiva a una orden legal y reglamentarla'’.
"[...], una vez agotados los procedimientos judiciales y/o administrativos del caso lo cual deberá rea
lizarse documentando previamente el material incautado mediante acta en la que constará un inven
tarlo detallado con descripción, muestras fotográficas y las respectivas constancias de entrega y
recepción",
294 |
Ejecución de la pena priva tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e v n . ° 2 4 660 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .* 27 3 75
Con relación al tema que nos ocupa, es interesante tener en cuenta que como con
secuencia de una acción de hábeas corpus33 se elaboró la “Guía de Procedimiento
de visu médico y de control y registro de personas trans en el ámbito del Servicio
Central de Alcaidías”,34 la cual fue homologada judicialmente. Esta Guía establece
32 Este boletín regula los registros a los visitantes, a las personas privadas de la libertad y sobre los sec
tores de alojamiento. Respecto de los internos e internas, enumera los casos en los cuales se realizará
un registro superficial - “[...] en ocasión de salir e ingresar de su sector de alojamiento o cuando se
advirtieran circunstancias objetivas que hicieren sospechar de la portación de elementos prohibidos”-
y cuándo procederá el registro minucioso. Por otro lado, contiene un capítulo dedicado al registro del
personal penitenciario, funcionarios y demás personas que deban ingresar a un establecimiento y
sobre los elementos que llevan consigo.
33 Hábeás Corpus por requisas al colectivo LGBTI, Juzgado Nacional en lo Criminal de instrucción n ° 1,
“Quirozz Herrera, Tatiana y otras sobre Hábeas Corpus”, expediente 56451/2015.
34 El ámbito de aplicación de la mencionada guía, se circunscribe al Servicio Central de Alcaidías y a los
establecimientos' dependientes del mismo. Se aplica "a aquellas personas cuya percepción interna
. acerca de su género no se corresponda con el sexo asignado al momento dei nacimiento”. El Capítuio
II regula el examen de visu médico, el cual se realiza para evaluar el estado de salud de las personas
detenidas, detectar fesiones que pudieren presentar y proporcionar las prestaciones necesarias. En
todo momento deben respetarse la privacidad, la intimidad, la confidencialidad y la dignidad de la
persona y se llevará a cabo por personal médico capacitado en la atención de personas trans y sólo
en la cantidad necesaria para llevar a cabo la práctica”. Debe ser llevado a cabo, en la medida de lo
posible, por personal médico de la identidad de género que prefiera la persona examinada y el pro
cedimiento debe ser en todo momento, de manera ininterrumpida, filmado desde el exterior y dicho
registro fílmico debe ser conservado adecuadamente. Es importante que en forma previa a que inicie
ei procedimiento, el personal médico le explique a la persona en qué consiste el mismo y le proporcio
ne una bata, para que en intimidad pueda retirar sus ropas de vestir y colocarse la misma. En ningún
momento se le puede pedir a la persona examinada un desnudo completo. La persona tiene el dere
cho de rechazar la práctica médica, plasmando por escrito ei motivo de la negación y se comunicará
tal circunstancia a la autoridad judicial. El Capítulo III regula el procedimiento de control y registro,
siendo la acción de examinar cuidadosamente y con detenimiento el interior de una cosa, de un lugar
o de la ropa que ileva puesta una persona, para detectar posibles elementos no permitidos, con los
cuales podrían generarse a) alteraciones a la seguridad y el orden del establecimiento, b) agresiones
interpersonales, c) suicidios y/o autoagresiones, d) fugas o evasiones”, Está a cargo del personal de
¡a División Control y Registro, quien deberá aplicar dicho procedimiento a la persona sujeta al mismo,
antes de su inicio. Se debe llevar a cabo a través de medios electrónicos, de forma previa al examen
de visu médico. Cuando no se puedan utilizar los medios electrónicos -por motivos fundados- el
procedimiento de control y registro sólo podrá llevarse a cabo sobre las pertenencias y prendas de
| 295
JCVNTIA SOLEDAD DETTANO CAPITULOIII. Normasdetrato
5. REGLAS MANDELA
De acuerdo a la regia 50
Las leyes y reglamentos que regulen los registros de recluso? y celdas serán acordes corr
las obligaciones dimanadas del derecho internacional y tomarán en consideración las re-'r-
glas y normas internacionales, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la seguridad"
'
en el establecimiento penitenciario, Los registros se realizarán de un modo que respeta la %
dignidad intrínseca del ser humano y la Intimidad de ias personas, así como los principios
de proporcionalidad, legalidad y necesidad.
'
La regla 51, por su parte, dispone que:
:
Los registros no se utilizarán para acosar ni intimidar al recluso ni para inmiscuirse inne
cesariamente en su intimidad. A efectos de rendir cuentas, la administración penitenciaria
dejará debida constancia de los registros que se lleven a cabo, en particular de (os re
gistros personales sin ropa, los registros de los orificios corporales y ios registros de as
celdas, así como de los motivos de esos registros, la identidad de quienes los llevaron a
cabo y los resultados obtenidos.
1, Los registros invasivos, como los registros personales sin ropa y los registros de los ori
ficios corporales, solo se efectuarán cuando sean absolutamente necesarios. Se alentará
a las administraciones penitenciarias a idear y poner en práctica alternativas adecuadas a
los registros invasivos, Los registros invasivos se harán en privado y por personal califica
do del mismo sexo que el recluso,
2. Los registros de los orificios corporales solo los podrán hacer profesionales médicos
calificados que no sean los principales responsables de la atención dei recluso o, como
vestir de la persona sujeta al examen de visu médico. El procedimiento excepcional debe ser filmado y
el registro conservado. El traslado de las pertenencias y las prendas de vestir se hará siempre a través
de personal médico.
296 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n . ” 2 4 . 6 6 D r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
mínimo, miembros del personal que hayan sido adecuadamente capacitados por profesio
nales médicos en cuanto a las normas de higiene, salud y seguridad.
Finalmente, la regla 53 dispone que “Los reclusos tendrán acceso a los documen
tos de las actuaciones judiciales relativas a su caso, o estarán autorizados a mante
n e r lo s en su posesión.sin que tenga acceso a ellos la administración del estableci-
-miento penitenciario”.
Traslado de internos
/,
ARTÍCULO 71
El traslado individua! o colectivo de internos se sustraerá a la curiosidad pú
blica y estará exento de publicidad. Deberá efectuarse en medios de transporte
higiénicos y seguros.
La administración reglamentará ias precauciones que deberán utilizarse
contra posibles evasiones, las cuales en ninguna circunstancia causarán pade
cimientos innecesarios ai interno.
En lo que respecta a traslados motivados por la notificación de actos proce
sales relevantes, se realizarán sólo cuando la notificación no pueda ser realiza
da por medio de una comunicación audiovisual.35
ARTÍCULO 72
El traslado del interno de un establecimiento a otro, con las razones que lo
fundamenten, deberá ser comunicado de inmediato al juez de ejecución o juez
competente,
ARTÍCULO 73
El traslado del Interno de un establecimiento a otro será informado de inme
diato a tas personas o instituciones con las que mantuviere visita o correspon
dencia o a quienes hubieren sido por él designados.
1. ASPECTOS GENERALES
| 297
JCYNTIA SOLEOAD DETTANO CAPÍTULOIII. Normasdetrato
resguardar la integridad e intimidad de las personas que son trasladadas. Los móvi
les que sean utilizados a tales fines deberán estar en buenas condiciones, ser segu
ros, estar limpios y deben respetar la dignidad humana.36Asimismo, deberán tener
buena ventilación,
Es necesario tener en cuenta que la cuestión de los movimientos o traslados que
se efectúen respecto de las personas privadas de la libertad reviste suma importancia
y hay que prestarle la debida atención, pues si bien la administración penitenciaria de
be adoptar tos recaudos necesarios para evitar posibles evasiones, no puede dejar de
considerarse que se están trasladando personas y no objetos, por lo que su dignidad
debe ser respetada y no se puede justificar que dichos movimientos irroguen padeci
mientos ilegítimos que, evidentemente, constituyen un agravamiento en las condicio
nes de detención,
2 . COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL
El texto legal es claro cuando establece que: "En ío que respecta a traslados moti
vados por la notificación de actos procesales relevantes, se realizarán sólo cuando
la notificación no pueda ser realizada por medio de una comunicación audiovisual”.
En la reciente reforma legal se ha introducido el presente párrafo, habilitando a los
jueces y juezas para que, ante la notificación de un acto procesal relevante, se su
plante el traslado por Ja comunicación audiovisual (videoconferencia). Sin embargo,
nos encontramos aquí con una situación criticable, pues no puede reemplazarse la
inmediación judicial por una comunicación vía conferencia. Las herramientas tecno
lógicas deberían de ser utilizadas para coadyuvar en la tarea judicial y facilitar ia co
municación de la persona privada de ia libertad con los funcionarios judiciales, pero
no para dejar de iado las audiencias in persona frente a actos procesales importantes
que exigen los códigos procesales correspondientes.
La Defensoría General de la Nación y el Ministerio de Justicia y Derechos Huma
nos de la Nación suscribieron un Protocolo de uso de sistemas de videoconferencia
instalados en Unidades del Servicio Penitenciario Federal, el cual fue aprobado me
diante resolución DGN n,° 2059/14. Altí se deja en claro que ei uso del Sistema de
36 Respecto de esto se sostuvo que: ''El traslado y transporte de reclusos es otro de los elementos re
levantes propios de la relación de sujeción especial entre el Estado y las personas bajo su custodia,
en cuyo contexto puede resultar vulnerado tanto el derecho a la integridad personal, como otros
derechos fundamentales. En la práctica, tanto el traslado mismo, como ¡as condiciones en las que
se realiza pueden llegar a tener un impacto Importante en la situación del propio interno y en la de su
familia" (Paduczak, Sergio Adrián, en Código Pena!..., ob. cit. p, 415).
238 |
!' Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e v n .° 24.66Gr e f o r m a d a según lev n ’ 2 7 .3 7 5
í
i Videoconferencia es para reforzar la comunicación de la persona privada de la libertad
> con su defensa, sin sustituir la obligación de los defensoresy las defensoras de realizar
; las visitas carcelarias periódicas. Asimismo, se destaca expresamente que este siste-
J ma no será utilizado para cumplir actos procesales.37
3. CONTROL JUDICIAL
37 Concretamente puede leerse lo siguiente: "Que, cabe determinar que la comunicación a través de los
“SVC” -que se circunscribirá exclusivamente para entrevistas individuales entre las/os integrantes de
este Ministerio Público de la Defensa y las personas privadas de su libertad, relativas al seguimiento
de ia causa judicial y/o de las condiciones de detención, y en modo alguno para cumplir actos pro
cesales-, no sustituye la obligación de las/os Defensoras/es Públicas/os de realizar las visitas carce
larias periódicas, conforme lo dispone la Res. DGN n.° 1024/05”. También debe tenerse en cuenta la
Acordada 20/2013 de la CSJN, Reglas prácticas para la aplicación de videoconferencia en causas en
trámite: “Cuando una persona que se halle fuera de la jurisdicción de un tribunal deba comparecer
como imputado, testigo o perito, en caso de que no s e a oportuno o posible que acuda personalmente
en la sede del tribunal, este podrá disponer que la audiencia se realice por vídeoconferencia; siempre
que no exista oposición fundada, la que será resuelta previa intervención de las partes intervinientes1’.
| 299
JCYNTIA SOLEDAD DETTANO CAPÍTULO 111. Nonnas efe tra to
aún no se produjo el traslado, la orden judicial que no lo autoriza debe de frenar dictó
movimiento. ■
La decisión de dónde alojar a una persona debe de contemplar el arraigo, la cer-:
cania familiar,- ía continuidad en la educación y el trabajo, lá posibilidad de tener visitas,
como asimismo la cercanía con la judicatura de la cual depende la detención de esa
persona.
Frente a-un traslado, además de dar aviso al juzgado competente, se debe informar
de inmediato a las visitas y a quien ejerza ia defensa.
Si bien la ley no establece la notificación a la defensa, jurísprudencialmente se ha
estatuido que previo al traslado al interior del país se le deberá notificar a la defensa y
al juzgado con la antelación suficiente,30
Medidas de sujeción
ARTÍCULO 74
Queda prohibido el empleo de esposas o de cualquier otro medio de suje-
. ción como castigo.
ARTÍCULO 75
Sólo podrán adoptarse medidas de sujeción en los siguientes casos:
a) Como precaución contra una posible evasión durante el traslado del
interno;
b) Por razones médicas, a indicación del facultativo, formulada por escrito;
c) Por orden expresa del director o del funcionario que 1o reemplace en caso
de no encontrarse éste en servicio, si otros métodos de seguridad hubieran fra
casado y con el único propósito, de que el interno, no.se cause daño a sí mismo,
a un tercero o al establecimiento. En este caso el director o quien lo reemplace,
sa Ver CNACC, Sala 5, CCC 31229/2016/CAl "De Souza y otros s/ habeas corpus", precedente en el
que se sostuvo que "[...] la comunicación del traslado al juez a cuya disposición se encuentra el de
tenido sin la debida anticipación Impide que la jurisdicción pueda analizar el tema [...] a fin de que la
defensa pueda ejercer sus funciones, su planteo de requerir se la notifique también en forma previa
se presenta como un pedido razonable". En el marco de dicha acción de habeas corpus, se elaboró
un “procedimiento de comunicación de traslados de internos condenados atojados en el ámbito del
Servicio Penitenciario Federal a los defensores públicos ante los Juzgados de Ejecución Pena!".
300 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a le y n .° 2 4 . 6 s q r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ." 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 76
La determinación de los medios de sujeción autorizados y su modo de
empleo serán establecidos por la reglamentación que se dicte, Su aplicación
no podrá prolongarse más ailá del tiempo necesario, bajo apercibimiento de
las sanciones administrativas y penales que correspondan por ei funcionario
responsable.
X ASPECTOS GENERALES
2. REGLAS MANDELA
El tema que nos ocupa en este apartado se encuentra regulado en las reglas 47 a
49 del mencionado instrumento internacional. Así se prohíbe el empleo de cadenas,
grilletes y otros instrumentos de coerción física que por su naturaleza sean degradan
tes o causen dolor. Otros instrumentos de coerción física sólo pueden ser utilizados
cuando la ley los autorice y enumera dos casos: como medida de precaución contra
la evasión durante un traslado, siempre que sean retirados en el momento en que
el recluso o reciusa comparezca ante una autoridad judicial o administrativa; y por
orden del director o directora del establecimiento penitenciario, si han fracasado los
demás métodos de control, a fin de impedir que la persona se lesione a sí misma o
lesione a terceras personas, o que produzca daños materiales, en cuyos casos el/la
director/a deberá alertar inmediatamente al personal médico u otros/as profesionales
de la salud competentes e informar a ia autoridad administrativa superior.
Aquí resulta interesante resaltar que las Reglas Mandela prescriben que la sujeción
durante el traslado deberá ser retirada en el momento que la persona privada de la
libertad comparece ante la autoridad judicial o administrativa, práctica que en nues
tros tribunales suele olvidarse. Lamentablemente ha habido -y hay casos- en los que
302 |
Ejecución de ia pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 .6 6 0 r e f o f m a o a s e g ú n l e y n ° 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 77
Ai personal penitenciario le está absolutamente prohibido emplear la fuerza
en ei trato con ios Internos, excepto en los casos de fuga, evasión o de sus
tentativas o de resistencia por la fuerza activa o pasiva a una orden basada en
norma legal o reglamentaría. Aun en estos casos, todo exceso hará pasible al
responsable de las sanciones administrativas y penales que correspondan,
ARTÍCULO 78
Ei personal que habitualmente preste servicios en contacto directo con ios
internos no estará armado, Deberá recibir un entrenamiento físico adecuado que
le permita actuar razonable y eficazmente para superar situaciones de violencia.
El uso de armas reglamentarias quedará limitado a las circunstancias ex
cepcionales en que sea indispensable utilizarlas con fines de prevención o por
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JCYNTIA SOLEDAD dettan o CAPÍTULO 111. Normas de tra to
El personal penitenciario tiene prohibido utilizar la fuerza en el trato con las personas
privadas de ia libertad, La excepción se contempla para los casos de fuga, evasión,
sus tentativas (esto es ¡a tentativa de fuga y la tentativa de evasión) y de resistencia,
por la fuerza -sea activa o pasiva- ante una orden basada en norma legal o regla
mentaria, La fuerza a utilizarse en estos casos debe ser ía mínima,indispensable. A su
vez sólo será legítima cuando su uso sea imprescindible y no haya un medio menos
lesivo.
Frente a los supuestos de excepción que permiten el empleo de la fuerza, se- 1
rá penado el exceso, tanto con las sanciones administrativas como las penales que
corresponda,
Según la ley, el personal penitenciario que presta servicios en contacto directo;í;
con los/as internos/as no puede'estar armado. Se trata de una prohibición absoluta, ■
es decir, que no se contemplan excepciones, Por ello es que deberán recibir un en
trenamiento físico especial que les otorgue las herramientas necesarias para actuar :
de manera razonable y eficaz frente a una situación ,de violencia. En tal sentido, es
indispensable que el personal penitenciario que cumpla funciones que impliquen ei:;
contacto directo con las personas que custodia debería de,recibir un entrenamiento ::
especial también a nivel psicológico y de negociación, es decir, un entrenamiento-
integral que le otorgue herramientas de calidad para superar situaciones de violencia,
En caso de circunstancias excepcionales se podrán utiiizar armas reglamentarias,
sólo con fines de prevención o ante un peligro inminente para fa vida, ia salud o la
seguridad, ya sea de ios/las agentes, de las personas privadas de ía libertad o de
terceras personas. Por otra parte, es imprescindible que se evite el empleo de armas
letales -con munición de piorno-, recurriendo en cambio a otra ciase de armamentos
como los que expiden balas de goma o las armas electrónicas. No obstante, debe
mos tener en cuenta que ia utilización de balas de.goma también implica importantes
riesgos para la salud, pues los daños que pueden ocasionar son importantes -por
ejemplo, la pérdida de los órganos de la vista o generar un riesgo para la vida según la
forma en que sean disparadas- Por eso, resulta fundamental que exista un protocolo
que regule su uso, que sean agentes especiales los/las autorizados/as a portar estas
armas, con un entrenamiento específico y que se usen sólo cuando el resto de los
medios menos lesivos y violentos hayan faliado.
Sobre esta cuestión, la regla 82 de las Reglas Mandela dispone: -
304 |
E jecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n ." 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ° 2 7 3 7 5
1. Los funcionarios penitenciarios no recurrirán a ia fuerza en sus relaciones con los reclu
sos salvo en caso de legítima defensa, de tentativa de evasión o de resistencia física activa
o pasiva a una orden basada en ia ley o reglamento correspondientes. Los funcionarios
que recurran a la fuerza se limitarán a emplearla en la medida estrictamente necesaria e
informarán de inmediato al dlrector.de! establecimiento penitenciario sobre el Incidente.
2. Los funcionarios penitenciarlos recibirán entrenamiento físico especial para poder do
minar a los reclusos violentos,
3. Salvo en circunstancias especiales, el personal que en el desempeño de sus funciones
entre en contacto directo con los reclusos no estará armado. Además, no se confiará
jamás un arma a urLmiembro del personal sin que este haya sido antes adiestrado en su
manejo.
j 305
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MARCELO ALEJANDRO PELUZZI,
GABRIELA LAURA FUENTES Y MARIANA NOELIA HALLBERG
CAPÍTULO IV
Disciplina
ARTÍCULO 79
Eí interno está obligado a acatar las normas de conducta que, para posi
bilitar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su
reinserción social, determinen esta ley y ios reglamentos que se dicten.
1 Artículo 56 del decreto n ° 396/1999: “La calificación de conducta del interno se basará en la obser
vancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia en el estableci
miento y durante las salidas transitorias, el régimen de semilibertad o los permisos de salida*'.
| 307
MARCELO A. PELUZZI. GABRIELA L. FUENTES Y MARIAMA N. HALLBERG CAPITULO¡V.Disciplina
Sentado ello, corresponde ahora analizar cuáles son las consecuencias que 1raerá
aparejada la imposición de una sanción disciplinaria, dada la obiigaíoriedad de respe
to a tales normas.
Para responder tal cuestionamiento, resulta primordial recurrir al artículo 100 de
este cuerpo normativo, el que -en su última parte- establece que "Se entenderá por
conducta la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina
y la convivencia dentro del establecimiento''.
Es así que la imposición de un correctivo de índole disciplinario, permitirá a la
administración penitenciaria la reducción del guarismo de conducta de la persona
sancionada y, como consecuencia de ello, ia imposibilidad reglamentaria de avanzar
en la progresividad de! régimen penitenciario e, incluso, gozar con determinada fre
cuencia de visitas, periodicidad en la participación de actividades recreativas, entrn
otras cuestiones.
Aun mayor importancia reviste la observancia de los reglamentos carcelarios en lo
que hace al avance en las distintas fases o períodos de la progresividad del régimen
;¡penitenciario. Un clarísimo ejemplo de ello es la posibilidad de que la persona privada
i de la libertad pueda acceder a una modalidad alternativa de cumplimiento de la pena,
’ tal como el régimen previsto en el artículo 13 del CP, Idéntica importancia alcanza di
cha conducta en lo relativo al usufructo de salidas transitorias o semíiibertad (artículos
17 y 23 de la ley n.° 24.660),
Sin entrar en mayores detalles en este apartado, es importante aclarar que los
egresos anticipados a partir de las diversas modalidades de cumplimiento de pena,
exigen su resolución en función de la reinserción social. Es así que el alcance del
binomio conducta-concepto, entendiendo a este último como la ponderación de la
evolución personal de la persona detenida, de la que sea deducible su mayor o menor .
posibilidad de adecuada reinserción social,3 habrá de ser determinante para alcanzar
un pronóstico favorable.
A modo de conclusión, corresponde afirmar que ¡a obligatoriedad de acatar las
normas de conducta encuentra perfecta correlación con la finalidad de ejecución pe
nal, de conformidad con ias previsiones del artículo 1 de la ley n.° 24.660.
En concordancia con las premisas y fundamentos propios dei régimen discipli
nario, con la idea fundamental de posibilitar una ordenada convivencia y promover la
reinserción social de los internos y las internas, resulta novedosa la decisión adoptada
3 Articulo 101 de ia ley n.° 24.f>60: “El interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que
merezca. Se entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible
su mayor o menor posibilidad de adecuada reínserción social”.
308 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d COMENTARIO A LA LEY N.° 2 4 .6 6 0 REFORMADA SEGÚN LEV N.” 2 7 3 7 5
ARTÍCULO 80
El orden y la disciplina se mantendrán con decisión y firmeza. No se impon
drán más restricciones que las indispensables para mantener ¡a seguridad y la
5 (dem.
¡ 309
M A H C E LO A . P E LU Z Z I. G A B R IE LA L. FUENTES Y M A R IA N A N. H A L LB E R G CAPÍTULO IV. D isc ip lin a
7 Artículo 1 dei decreto n.° 18/1997: "El régimen disciplinario responderá a la necesidad de posibilitar
una ordenada convivencia de los internos, sobre la base de! justo equilibrio entre sus derechos y sus
deberes. Por ello, e! orden y la disciplina se mantendrán con decisión y firmeza, sin imponer más res
tricciones que las indispensables para mantener la seguridad y la correcta organización de la vida de
los alojados, de acuerdo al tipo de establecimiento y ai régimen en que se encuentre incorporado el
interno”.
310 |
Ejecución de ¡ a pena p r i v a t i v a de la lib e rta d c o m e n ta r io a l a l e y n ." 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n le y n .q 27.375
ARTÍCULO 81
El poder disciplinario sólo puede ser ejercido por el director del estableci
miento, quién tendrá competencia para imponer sanciones, suspender o dar
por cumplida su aplicación o sustituirlas por otras más leves, de acuerdo a la
circunstancia del caso.
| 311
MARCELO A. PELUZZI. GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPÍTULO IV. D is c ip lin a
ARTÍCULO 82
El reglamento podrá autorizar, con carácter restrictivo, que un miembro del
personal superior legalmente a cargo del establecimiento, pueda ordenar el
12 CPF I, CPF II, CPF IV, CPF CABA y CPF V. Res. 848/08, Res 1374/13 y Res. 1304/13.
312 |
Ejecución de la pena p riva tiva de la liberta d c o m e n t a r io a l a l e y n ,° 2 4 ,6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n . ' 2 7 .3 7 5
is Las medidas cautelares se encuentran previstas en los artículos 34 y 35 del decreto n.° 18/1997.
16 El carácter especial de la sanción de aislamiento como privación de la libertad dentro de una situación
de privación de la libertad preexistente implica una modificación en las condiciones de detención de
tal entidad que requiere sin lugar a dudas que su aplicación se enmarque en un proceso celosamente
respetuoso de los principios del derecho penal con jerarquía constitucional - CSJN-9-3-2004, R,
230. XXXIV “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”, Fallos 327:388, PJN Intranet, Voto
deí juez Carlos S. Fayt.
17 Artículo 37 dei decreto n.° 18/1997: “El Director deberá resolver el levantamiento de la medida cautelar
o su prórroga dentro de las veinticuatro horas de su aplicación. En este último caso, deberá hacerlo
por resolución fundada. El aislamiento provisional no podrá exceder el plazo de tres días”.
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPÍTULO IV. D is c ip lin a
[...] en los casos en que la persona privada de su libertad se encuentre con medida de
aislamiento provisional - la que previamente debió ser comunicada bajo idéntica modali
d a d - se brindará a la asistencia técnica el término de 24 horas hábiles -prorrogabies por
igual lapso- para llevar a cabo la defensa bajo los medios comunicacionales que se estime
más apropiados, salvo el supuesto de presencia del asistente técnico
[...] sin desconocer la normativa de! caso (art. 43 último párrafo y 44 de! Decreto 18/97),
habrá de estarse al plazo de cinco días hábiles señalado en la Recomendación nro. 11/2013
ib Artículo 31 del decreto n.° 18/1997: “El parte disciplinario o e¡ acta que se labre con la denuncia de
damnificados o de terceros deberá contener, bajo pena de nulidad, al menos: [...] e) Día, hora, lugar en
que se labró el parte o acta, los que deberán ser suscriptos por el funcionarlo actuante con aclaración
de nombre y apellido e indicación de la función que desempeña [..
314 |
Ejecución de la pena priv a tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n . ' 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 27 3 7 5
a los fines de la fijación de la audiencia, y con el objeto de garantizar aún más el derecho
de defensa, el interno/a deberá concurrir a formalizar los actos personalísimos estableci
dos legal y reglamentariamente en la oficina de instrucción tomando contacto con la totali
dad del expediente, sugiriéndose por otro lado que la oficina de instrucción reserve y dé a
conocer a las Defensorías Oficiales y letrados particulares a través del Colegio Público de
Abogados de ia Capital Federa! un correo electrónico y línea telefónica específica a tales
efectos [...].
ARTÍCULO 83
En ningún caso el interno podrá desempeñar tareas a las que vaya unido el
ejercicio de una potestad discipiinaria.
ARTÍCULO 84
No habrá infracción ni sanción disciplinaria sin expresa y anterior previsión
legal o reglamentaria.
20 Artículos 16 y 17 del decreto n.° 18/97 - Reglamento de Disciplina para los Internos.
316 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .° 2 4 . eso a e f o r m a o a s e g ú n l e y n ,° 2 7 . 3 7 5
Además, dicha previsión normativa debe ser expresa, extendiéndose a este instituto
ei principio de irretroactivldad de la ley.
Finalmente, a la hora de hacer plena dicha garantía, es prioritaria la publicidad y el
conocimiento por parte de los internos e internas de las normas que regulan la disci
plina en la unidad, quedando ello reforzado en los artículos 2 y 921 del reglamento y 66
de la presente que ley,22
ARTÍCULO 85
. El incumplimiento de las normas de conducta a que alude el artículo 79,
constituye infracción disciplinaria. Las infracciones disciplinarias se clasifican
en leves, méd.ias y graves. Los reglamentos especificarán las leves y las medias.
Son faltas graves:
a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasión de otros o poseer elementos
para ello;
b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar ei orden y la disciplina;
e) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer, ocultar, facilitar o
traficar elementos electrónicos o medicamentos no autorizados, estupefacien
tes, alcohol, sustancias tóxicas o explosivos, armas o todo instrumento capaz
de atentar contra la vida, la salud o la Integridad propia o de terceros;
d) intentar introducir o sacar elementos de cualquier naturaleza eludiendo
los controles reglamentarios;
e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funcionarios u otras personas;
f) Intimidar física, psíquica o sexualmente a otra persona;
22 Artículo 66: “A su ingreso al establecimiento el interno recibirá explicación oral e información escrita
acerca del régimen a que se encontrará sometido, las normas de conducta que deberá observar, el
sistema disciplinario vigente, ¡os medios autorizados para formular pedidos o presentar quejas y de
todo aquello que sea útil para conocer sus derechos y obligaciones. Sí el interno fuere analfabeto,
presentare discapacldad física o psíquica o no comprendiese el idioma castellano, esa información se
le deberá suministrar por persona y medio idóneo”.
| 317
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES V MARIANA N. HALLBERG CAPITULO !V. D isc ip lin a
Como se puede apreciar, este grupo de infracciones disciplinarias son las más gra
ves, pues implican atentados directos contra la seguridad del establecimiento carce
lario, a tal punto que muchas de ellas constituyen delitos.23
De acuerdo al artículo 16 del decreto n,° 18/97,
23 Respecto de un análisis de cada una de las infracciones, ver de la Fuente, Javier E, y Salduna, Maria
na, El régimen disciplinario ..., ob. cit., p. 138 y ss.
318 |
Ejecución de la pena p riva tiva de ia lib e rta d c o m e n t a r i o a i a l e y n ° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n ° 2 7 . 3 7 5
24 Ibidem, p. 89.
25 Ibidem, p. 89. Para un análisis de cada una de ias infracciones, remitimos a la obra citada.
| 319
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPÍTULO IV. D is c ip lin a 4
1
i) Desalentar, interferir o impedir a otras internos el ejercicio de sus derechos ai trabe*o. a
la educación, a la asistencia social, ,a la asistencia espiritual, a las relaciones familiares y
sociales;
j) Promover actitudes en sus visitantes o en otras personas tendientes a ia violación de
normas reglamentarias;
k) Negarse en forma injustificada a realizar personalmente las labores de mantenimiento
que se le encomienden;
i) Amedrentar o intimidar física o psíquicamente a-otro interno para que realice tareas en
su reemplazo o en su beneficio personal;
II) Organizar o participar en juegos de suerte, apuestas o azar, no autorizados;
m) Peticionar colectivamente, directa o indirectamente, en forma oral o escrita;
n) Preparar o colaborar en la elaboración de bebidas alcohólicas o sustancias tóxicas o
adulterar comidas y bebidas;
ñ) Usar o consumir drogas o medicamentos no autorizados por el servicio médico;
o) Efectuar en forma clandestina conexiones eléctricas, telefónicas, informáticas, de gas
o de agua;
p) Sacar, clandestinamente, alimentos o elementos varios pertenecientes a la admlnis-.
tración o a terceros de depósitos, economatos o de otras dependencias; o materiales,
maquinarias, herramientas o insumos de los sectores de trabajo;
q) Confeccionar objetos, clandestinamente, para sí o para terceros;
r) No comunicar al personal cualquier accidente que sufra o presencie;
s) Sabotear, interfiriendo o interrumpiendo el orden o la seguridad del establecimiento;
t) Utilizar equipos o maquinarias sin la debida autorización o en contravención con las
normas de seguridad fijadas;
u) Mantener o intentar contactos clandestinos dentro dei establecimiento o con el exterior;
v) Divulgar noticias, antecedentes o datos falsos para menoscabar ¡a seguridad o el pres
tigio de las Instituciones;
w) Regresar del medio libre en estado de ebriedad o bajo ei efecto de estupefacientes;
x) Desatender, injustificadamente, o tratar con rudeza, en el caso de la interna madre, a
su hijo;
y) Maltratar, de palabra o de hecho, a visitantes;
z) Intentar o mantener relaciones sexuales no autorizadas.
A diferencia de ¡o que ocurre con ias infracciones leves, las faltas medias se relacio
nan más directamente con la seguridad dei establecimiento carcefario, pues, aunque
no suponen atentados directos como las infracciones graves, sí implican un riesgo
320 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n ta d o a la lev n .° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ,° 2 7 . 3 7 5
potencial contra la seguridad que debe procurarse en las unidades. Como lo explican
de ¡a Fuente y Salduna:
ARTÍCULO 86
E! interno estará obligado a resarcir los daños o deterioros materiales cau
sados en fas cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros, sin perjuicio
de ser sometido af eventual proceso penal,
Este artfculo prevé una clara obligación impuesta a la persona privada de la libertad
que de forma dolosa o culposa ocasione daños o deterioros en bienes que se en
cuentren dentro del establecimiento. Esta previsión se relaciona con tos artículos 69
-normas de trato-y 129 -trabajo-, encontrando en el primero la obligación del deber
de cuidado y, en el segundo, su consecuencia. Por un lado, eí artículo 69 le impone el
deber de cuidado de las instalaciones, el mobiliario, objetos y elementos que la admi
nistración destine para el uso individual o común, debiendo abstenerse, además, de
producir daño en los pertenecientes a otros internos o internas. Asimismo, eí artículo
129 habilita el descuento de hasta un veinte por ciento de la remuneración que le
corresponde por el trabajo, en concepto de reparación de daños.
La infracción de esta norma se encuentra tipificada por vía reglamentaria, a través
de infracciones leves y medias, en los artículos 16 inciso d) y 17 inciso d).
ARTÍCULO 87
Sólo se podrá aplicar como sanción, de acuerdo a ía importancia de la
infracción cometida y a ía individualización del caso, alguna de las siguientes
correcciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 89,
a) Amonestación;
b) Exclusión de tas actividades recreativas o deportivas .hasta diez {10} días;
c) Exclusión de la actividad común hasta quince (15) días;
26 Ibidem, p. 102.
j 321
MARCELO A PELUZZI. GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPÍTU LO IV. D is c ip lin a
Lo primero que hay que destacar es que, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo,
con el régimen penal, en materia disciplinaria las penas no han sido previstas en cada
uno de los tipos disciplinarios, sino que se encuentran contempladas genéricamente.
Por otra parte, para conocer el verdadero sentido de cada una de las sanciones, es
necesario tener en cuenta también lo que establece el reglamento (decreto n.° 18/97),
pues allí se establecen mayores precisiones sobre las consecuencias que conlleva
cada una de las penas.27
En lo que respecta a la determinación de la sanción en el caso concreto, siempre
deberá tenerse en cuenta la gravedad de ¡a falta cometida, lo que exige que exista una
fundamentación suficiente, es decir, el/la director/a debe expresar las razones por las
que se escoge una u otra pena. Asimismo, en este aspecto resulta aplicable lo esta
blecido en el reglamento, pues si bien la elección de la pena sigue quedando sujeta
ai criterio de ¡a dirección, el decreto n.° 18/97 establece algunas pautas para imponer
la sanción. Según el artículo 20, corresponde imponer las sanciones conforme a los
siguientes criterios:
a) cuando la infracción es leve, la conducta debe sancionarse con amonestación
o exclusión de las actividades recreativas o deportivas hasta diez días;
b) si es media, con exclusión de la actividad en común hasta quince días, sus
pensión o restricción parcial de ios derechos reglamentarios de visita y co
rrespondencia, comunicaciones telefónicas, recreos individuales o en grupo,
participación en actividades recreativas, culturales y deportivas, adquisición
o recepción de artículos de uso y consumo personal, de diarios o revistas y
acceso a los medios de comunicación social, de hasta quince días de dura
ción; permanencia en su alojamiento individual o en celda cuyas condicio
nes no agraven ilegítimamente la detención, hasta siete días ininterrumpidos;
27 Con respecto a! contenido de cada una de las sanciones, ibidem, p. 149 y ss.
322 ¡
E jecución de ía pena privativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n . c 2 4 .6 5 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .* 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 88
El sancionado con la corrección de permanencia en su aíojamlento habitual
no será eximido de trabajar. Se le facilitará material de lectura. Será visitado
diariamente por un miembro del personal superior del establecimiento, por el
capellán o ministro de culto reconocido por el Estado nacional cuando lo solicite,
por un educador y por el médico. Este último informará por escrito a la direc
ción, si la sanción debe suspenderse o atenuarse por razones de salud.
Para el caso que la administración adopte como sanción ¡a permanencia de! interno o
interna en su alojamiento, de manera alguna deben afectarse sus otros derechos, de
biendo tomarse los recaudos pertinentes para que pueda ejercerlos en los espacios
y tiempos adecuados. Ello obviamente guarda relación con el principio de humanidad
que debe regir en el encierro carcelario, que impide considerar a esta sanción como
un aislamiento en celda de castigo, pues no se pueden afectar ciertos derechos bá
sicos de la persona sancionada.
En tal sentido, los artículos 58 y 59 del decreto n.° 18/97 establecen atenuaciones
a dicha medida, exigiendo que se garantice al/a la interno/a la posibilidad de disponer
de una hora al día de ejercicio individual al aire libre, si las condiciones climáticas y la
infraestructura del establecimiento lo permiten; a recibir, a su elección, durante una
hora en el locutorio, la visita de un familiar directo o de una persona allegada en caso
de no contar con aquél, en una oportunidad; y a remitir o recibir correspondencia
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA l . FUENTES V MARIANA N. HALLBERG CAPÍTULO IV. D is c ip lin a
con la misma frecuencia, También se aclara que en caso excepcional y por razones
humanitarias podrá mantener una comunicación telefónica,
ARTÍCULO 89
El director del establecimiento, con ios informes coincidentes del organis
mo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá
retrotraer al -período o fase inmediatamente anterior al interno sancionado por
falta grave o reiterada.
2fl Artículo 59 del decreto n,° 396/99; “En atención a las infracciones disciplinarias sancionadas, respecto
de la calificación vigente a ese momento podrán efectuarse las siguientes disminuciones: a) faltas
leves: Ninguna o hasta UN (01) punto; b) Faltas medias; Hasta DOS (02) puntos; c) Faltas graves: Hasta
CUATRO (04) puntos. A tal efecto el Consejo Correccional deberá tener a la vista y examinar los expe
dientes disciplinarios correspondientes*’.
23 Ver artículo 15 de la ley n.° 24,660, conforme ia redacción incorporada por ia ley n.° 27.375, BO
28-07-2017,
324 |
Ejecución de Ea pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n . * 2 4 .6 6 0 d e f o r m a d a s e g ú n l e y n . ’ 2 7 . 3 7 5
Corresponde aclarar que no nos hallamos ante una pena, por la infracción cometi
da -las sanciones que se encuentran descriptas en el artículo 87 antes mencionado-,
^síno que se trata de una consecuencia lógica, basada en los requisitos legales y regla
mentariamente establecidos para la progresividad, conforme lo establece el artículo
12 de la ley. n.° 24.660.
No resulta sobreabundante detallar que si bien !a disminución de la calificación
de conducta podría ser la primera de las consecuencias propias de la imposición de
una sanción de índole disciplinaria,30 no menos cierto es que al momento de concre
tar la calificación trimestral en ei período siguiente, también es factible concluir que
la persona privada de-la libertad no cumplió en forma completa los objetivos fijados
por la División Seguridad interna y así también generar una merma en el guarismo de
concepto.31
En función de los períodos que conforman el régimen penitenciario32 y en el en
tendimiento de que ei de libertad condicional no es en sí mismo un período, la única
retrogradación posible es aquella que consistiría en retrotraer a quien se encuentra en
| el período de prueba al de tratamiento; ello así toda vez que el período de observación
| se encuentra previsto únicamente al inicio de la ejecución para la confección de la
¡ historia criminológica y posee una duración limitada de treinta días.33 Por otra parte, la
I sanción también puede generar como consecuencia el retroceso de la persona en las
I diferentes fases que conforman-el período de tratamiento.
Ahora bien, el hecho de que el artículo comentado autorice únicamente a retraer
; a la persona al período o fase inmediatamente anterior genera evidentes problemas
de interpretación. Supongamos que una persona privada de la libertad incorporada
al período de prueba -que en lo relativo a las calificaciones exige registrar conducta y
concepto ejemplares (nueve o diez)- cometió una infracción grave, por la que resultó
sancionada. Supongamos también que el Consejo Correccional de! establecimiento
decidió reducirle la conducta que registraba hasta ese momento (ejemplar diez), en
cuatro (4) puntos. Aritméticamente, esa persona pasaría a registrar conducta buena
31 Artículo 62 del decreto n.° 396/99: “Los responsables directos de ¡as Divisiones Seguridad Interna [...],
el último día hábil de cada mes, requerirán del personal a sus órdenes, las observaciones que hayan
reunido sobre cada interno respecto de: I. División Seguridad Interna: a) Convivencia con los otros
internos y trato con el personal; b) Cuidado de las instalaciones, mobiliario, objetos y elementos pro
vistos para uso personal o para uso común; c) Cumplimiento de los horarios establecidos; d} Higiene
‘ personal y de los objetos de uso propio o compartido [...]”.
| 325
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPITULO IV. D is c ip lin a
seis (6). Dada la situación descripta y en función de lo normado en el último párrafo del
artículo que analizamos, - el/la director/a podrá retrotraer al período o fase inmedia
tamente anterior al/a la interno/a sancionado/a por una falta grave-, nos encontramos
ante una difícil contradicción: i
a) Sí se optara por retrotraer al condenado o condenada que registra conducía 1
seis (6) ai estado inmediato inferior de ia progresividad,34 estaríamos habilitan
do el tránsito por la fase de confianza a quien, en rigor de verdad, no cuenta ^
con las calificaciones mínimas legal mente-exigid as.35
b) Si, por el contrarío, se lo retrotrajera a la fase cuyas calificaciones le permit eran J
transitar, debería incorporarse a la fase de consolidación del período de trara-
miento, para lo cual se requiere conducta y concepto buenos (es decir, cinco
o seis); pero se estaría incumpliendo ei límite legal que prescribe el artículo
que estamos analizando, en cuanto a que el retroceso sea al período o fase
"inmediatamente” anterior.
ARTÍCULO 90
Cuando la falta disciplinaria dé motivos para sospechar la existencia de una
perturbación mental en su autor, el director del establecimiento deberá solicitar
asesoramiento médico, previo a la decisión del caso.
34 Artículos 12 y 14 de la ley n.° 24.660, conforme la redacción incorporada por la iey n.“ 27.375, BO
28-07-2017.
35 El artículo 14, citado en la nota que precede, en lo que aquí Interesa prescribe que: “En la medida que
lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento
podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de ias
restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro
del establecimiento o su traslado a otro. El período de tratamiento será progresivo y tendrá por objeto
el acrecentamiento de la confianza depositada en el interno y la atribución de responsabilidades [...]
Fase 3, Confianza. Consiste en otorgar al interno una creciente facultad de autodeterminación a fin
de evaluar la medida en que' internaliza los valores esenciales para una adecuada convivencia social,
conforme a la ejecución del programa de tratamiento. Para acceder a esta fase de tratamiento deberá
poseer en el último trimestre conducta Muy Buena siete y concepto Bueno seis
326 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n ' 2 4 .6 6 0 a e f o h m a d a s e g ú n l e v n “ 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 91
El interno debe ser informado de la Infracción que se le imputa, tener opor
tunidad de presentar sus descargos, ofrecer prueba y ser recibido en audiencia
por ei director del establecimiento antes de dictar resolución, la que en todos
los casos deberá ser fundada. La resolución se pronunciará dentro del plazo
que fíje el reglamento.
Una primera aproximación a esta previsión legal nos obliga a concluir que el legis
lador quiso garantizarle a la persona sancionada el debido proceso penal. Resulta
evidente la intención legislativa de resguardar y asegurar que las garantías constitu
cionales a lo largo de todo el procedimiento disciplinario.
[ 327
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPITULO IV. D is c ip lin a 'W m
37 CFCP, Sala II, causa n.° 14.807, reg. 19,955, “Miño, Daniel s/ recurso de casación”, 16-05-2012,
328 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .° 2 4 .6 6 0 d e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
| 329
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPÍTULO IV. D is c ip lin a Ig fj
las autoridades del Servicio Penitenciario Federal, en los términos dei decreto 18/97. Ello'?
siempre que la notificación de la audiencia sea efectuada con antelación suficiente [...] d e :
manera inmediata [...] cuando tomen conocimiento de la imposición a un/a interno/a da
una sanción disciplinaria [...]".
330 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n ." 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ° 2 7 . 3 7 5
40 Integrado por juezas, jueces, defensoras, defensores, fiscalas y fiscales de diferentes Instancias (entre
los que se encuentra el titular de la PROCUVIN), funcionarios y funcionarías del Poder Ejecutivo y el
CELS -como miembro consultivo-. El último documento fue firmado, además, por la Procuradora
General y por la Defensora General de la Nación.
| 331
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L, FUENTES V MARIANA N. HA LIB E R G CAPITULO IV. D is c ip lin a
41 En cuanto al derecho de defensa en Juicio hemos seguido los criterios de Cafferata Ñores, José I.,
Proceso penal y derechos humanos, ob. cit., p. 120 y ss. Con relación aJ régimen disciplinario aquí
analizado, de la Fuente, Javier E. y Salduna, Mariana, El régimen disciplinario.. ob. cit., p. 75 y ss.
332 |
Ejecución de ia pena priva tiv a de la lib e rta d comentario a la l e v n.° 24.B60 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 27.375
ARTÍCULO 92
Ei interno no podrá ser sancionado dos veces por la misma infracción.
El presente artículo recoge el principio procesal ne bis in ídem que prohíbe la perse
cución penal múltiple, vedando la posibilidad de que la administración penitenciaria
intente imponer una nueva sanción por una infracción ya juzgada o de repetir el su
marlo disciplinario por un mismo hecho. Siguiendo a de la Fuente y Salduna,42 corres
ponde destacar que la administración penitenciaria se encuentra imposibilitada no
solo de juzgar nuevamente a quien ya ha sido acusado/a anteriormente por la misma
infracción -sea que en el sumario anterior haya resultado la condena o absolución
(cosa juzgada)-, sino también de someter nuevamente a proceso disciplinario a quien
está siendo juzgado/a por el mismo hecho en otro proceso (litispendencia).
Por otra parte, a los fines de analizar sí se respeta o no la prohibición de la per
secución penal múltiple, debe tenerse en cuenta el hecho fáctico imputado y no su
significación jurídica. Es decir, un mismo hecho no puede ser perseguido más de una
vez por la autoridad penitenciaria, sin que resulte relevante el encuadre o calificación
Jurídica que se !e pretenda otorgar en cada persecución.
De la lectura del artículo 85 surge que un mismo hecho puede dar lugar a un
sumario disciplinario como así también a un delito en los términos del Código Pena!,
de modo que según la ley y el reglamento no existe impedimento para que el mismo
I 333
MARCELO A. PELUZZI. GABRIELA L PUENTES Y MARIANA N. HALIBERG C A P ÍT U LO IV. D is c ip lin a
■■■
hecho sea castigado como infracción disciplinaria y además como delito. Dicho as
otra forma, una misma conducta cometida por el/la interno/a dentro de la unidad
puede dar lugar al mismo tiempo a responsabilidad penal y disciplinaria, sin que el b
constituya una afectación a la prohibición de ía persecución penal múltiple dado que
sanciones que responden a un fundamento distinto: responsabilidad disciplinaria y
responsabilidad penal,43
ARTÍCULO 93
En caso de duda se estará a lo que resulte más favorable para el interno.
[...] las exigencias derivadas de los principios de culpabilidad e inocencia no rigen con la
misma intensidad que en el derecho penal común. Los elementos de prueba nunca son :
del todo contundentes porque el hecho ocurre dentro de un establecimiento carcelario,
donde únicamente conviven internos e internas y personal penitenciario. Esta realidad es
insoslayable: los funcionarios no tienen la posibilidad de acudir al testimonio de terceros
imparciales. Los otros internos e internas que pueden ser testigos de la infracción, gene
ralmente no cooperan ni aceptan declarar en contra de otros detenidos, En consecuencia,
normalmente el punto central siempre pasa por determinar a quien se le cree ¿al funciona
rio o al interno?, pero es muy difícil que se logre incorporar prueba 'imparcial’ como ocurre
en el derecho penal com ún .44
Por tal motivo, generalmente los procesos disciplinarios caen en nulidad no por
la aplicación de este principio, sino por ia falta de algunos de los requisitos formales
establecidos en la norma.
La jurisprudencia ha entendido que no existe afectación al principio de in dubio
pro reo, aun cuando los únicos testimonios recibidos fueron del mismo personal
43 Ibidem, p, 44 y ss.
44 Ibidem, p. 50 y ss.
334 |
E je cu c ió n de la pena p riv ativ a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 eso r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .« 2 7 . 3 7 5
;i penitenciario que supuestamente presenció los hechos, lo que se traduce en una va-
I loración de las palabras de la persona imputada contra la de ¡a administración, pues
- no puede pasarse por alto que se trata de un ámbito carcelario al que, por lo general,
í no tienen acceso personas extrañas a la órbita penitenciaria. A ello se agregó que pre
tender que ia autoridad carcelaria solicite la intervención de otros/as internos/as como
medio de prueba supone un desconocimiento absoluto de la realidad que se presenta
intramuros, en la cual resulta impensable suponer que, en función de la aplicación de
"normativas” no escritas, una persona privada de su libertad colabore con el personal
perjudicando la situación de un compañero o compañera de encierro.45
Finalmente, en otro caso se dejó sin efecto la sanción disciplinaria impuesta a la
persona condenada y que fuera tipificada en elartículo 17, inciso "b" dei reglamento
de disciplina para los/as internos/as, por negarse a cambiar de pabellón en virtud de
que en el sitio donde se lo enviara “corría riesgo su integridad física”, dado los graves
problemas de convivencia que padecía con otras personas internas. Así se afirmó que
el artículo 8o del decreto n ° 18/97 es muy claro en el sentido de que "no podrá aplicar
se sanción disciplinaria alguna sin la previa comprobación de la infracción imputada",
disponiéndose expresamente que "en caso de duda se estará a lo que resuite más
favorable al interno” (art, 11), obviándose además en la especie, las pautas de! artículo
42, en el sentido de “realizar todas ias diligencias tendientes a determinar la existencia
y gravedad dei hecho”.46
ARTÍCULO 94
En ningún caso se aplicarán sanciones colectivas,
Esta norma evidencia que la infracción endilgada lo debe ser en forma objetiva y
subjetiva a cada uno/a de los/as intervi ni entes, es decir previa individualización de
su participación en el hecho, Dicha prohibición veda absolutamente a la autoridad
administrativa la posibilidad de sancionar a un grupo de internos o internas por el sólo
hecho dé su presencia en determinado lugar o contexto de situación.
De esta manera, se resguarda el principio de culpabilidad, entendiendo que bajo
esa expresión se pueden incluir diferentes límites del ius puniendi que tienen en co
mún exigir, como presupuesto de la pena, que se pueda cuipar a quien la sufre por el
hecho que ¡a motiva. Para que elio tenga lugar, resulta primordial que no se responsa
bilice a un sujeto por el hecho cometido por otro -principio de responsabilidad de las
[ 335
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLE ERG CAPITULO IV. D isc ip lin a
el derecho penal contemporáneo, ubicó al principio de culpabilidad como uno de los pila
res de la legitimación del ius puniendí; es decir, como otra de ias reglas de encauzamiento,
realización y limitación de la potestad punitiva del Estado. Por eso, junto con el principio
de legalidad, el de culpabilidad es también un principio fundam ental,48
ARTÍCULO 95
La notificación de la sanción impuesta debe estar a cargo de un miembro
del personal directivo de! establecimiento. El interno será informado de sus fu n
damentos y alcances y será exhortado a reflexionar sobre su comportamiento.
47 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, 8aedición, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.
4b Yacobuccl, Guillermo, El sentido de los Principios Penales. Sus funciones en la Argumentación Penal,
Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 293.
« Ver de la Fuente, Javier E. y Salduna, Mariana, Régimen disciplinario..., ob, cit., p. 51.
336 |
E je cu c ió n de la pena priva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n . ° 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
ARTICULO 96
Las sanciones serán recurribles ante el juez de ejecución o juez competente
dentro de los cinco días hábiles, derecho del que deberá ser informado el inter
no al notificársele la resolución, La interposición dei recurso no tendrá efecto
suspensivo, a menos que así lo disponga el magistrado interviniente. Si el juez
so Artículo 45, decreto n.° 18/97: "La resolución que dicte el Director deberá contener: [...] h) Designación
del miembro del personal directivo encargado de la notificación, la que se efectuará de inmediato",
si Artículo 46, decreto n.° 18/97: “En el acto de notificación ai interno el funcionario designado deberá
informarlo de los fundamentos y alcances de ia medida, exhortarlo a reflexionar sobre su comporta
miento e indicarle, bajo constancia, que en ese mismo acto o dentro de cinco días hábiles, podrá in
terponer recurso ante el Juez competente, teniendo el recurrente, en su caso, ia posibilidad de reiterar
las pruebas cuya producción ie hubiese sido denegada".
52 “[...] De la lectura de las actuaciones llevadas adelante en el Servicio Penitenciario Federal, no surge
que se le haya notificado al defensor del Imputado de las circunstancias de hecho que motivaron las
sanciones que le fueron impuestas, ni de la resolución. Por lo tanto, no ha podido proponer prueba
útil para apoyar su decisión. De elio puede concluirse que no ha existido una defensa efectiva, ante la
autoridad penitenciaria (Dra. Ledesma, en disidencia parcial)” (CNCP, Sala 111, reg. 431.05.3, c. 5637,
“Rodríguez, Jorge Nicolás s/ recurso de casación", 30-5-2005, PJN intranet).
| 337
MARCELO A PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLSERG C A P ÍT U LO IV. D is c ip lin a
[...] la ley establece un continuo sistema de control judicial de la ejecución de la pena a fin
de salvaguardar garantías de rango constitucional. En consecuencia, le asiste al conde
nado el derecho de recurrir cualquier acto lesivo de tales garantías (art. 8.2.h del Pacto de
San José de Costa Rica), pues ellas no se reducen al proceso previo a la imposición de la
pena sino que se extienden al cumplimiento de ésta ,55
55 CSJN, "Recurso de hecho deducido por H. A. Romero Cacharane en la causa Romero Cacharane, H,
A. s/ ejecución penal”, voto del juez Boggiano, considerando 6o, 9-3-2003.
338 |
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de ia lib e r ta d c o m e n t a r i o a l a l e v n . ° 2 4 .e b o r e f o r m a d a s e g ú n l e v n ." 2 ? .3 7 5
[...] ia falta de las actuaciones administrativas no exime a ia parte del cumplimiento del requi
sito formal de interposición consistente en fundar mínimamente el recurso, por cuanto, surge
de ias constancias remitidas por la oficina de instrucción, que la imposición de la sanción fue
comunicada a esa parte por correo electrónico enviado ei pasado miércoles 15 del corriente,
io que le permitió entablar comunicación con su asistido y con quien oficiara de defensor en
el procedimiento disciplinario con el objeto de mencionar mínimamente la motivación de dicho
instrumento procesal. Por otra parte, los artículos 46, 47 y 48 dei decreto n.° 18/97, prevén la
interposición del recurso de apelación ante !a autoridad penitenciaria, sin mayores exigencias
que la temporaneldad, debiendo el Director remitirlo a esta instancia dentro de las seis horas
subsiguientes, junto con la totalidad de las actuaciones. Siendo que el plazo de interposición
de! recurso previsto por el artículo 46 del decreto n.° 18/97 no ha expirado aún, hágase saber lo
expuesto a la defensa por correo electrónico, sin perjuicio de librar cédula de urgente diligencia-
miento, a los fines que estime corresponder. Notlfíquese al interno de lo dispuesto, afín de que,
para el caso de no haberlo efectuado, evalúe la posibilidad de expresar su voluntad recursiva
contra la sanción de tres días de aislamiento que le fuera Impuesta el 15 de junio pasado [.. .].sr
Entendemos que ello guarda estricta relación con el artículo 438 del CPPN que
en su redacción expresa: “Los recursos deberán ser interpuestos, bajo pena de inad-
misibiiidad, en las condiciones de tiempo y forma que se determinan, con específica
indicación de los motivos en que se basen”. En idénticos términos, la doctrina afirma
que: “[...] el requisito es de cumplimiento insoslayable en el acto de deducir ia apela
ción, no pudiéndoselo concretar ulteriormente, aunque se lo pretenda hacer dentro
del término para interponerla [...].,,sa
| 339
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L, FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG C A PÍTU LO IV. D is c ip lin a
59 Respecto del principio reformatio in peius, ver ampliamente: Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal,
Tomo I, Fundamentos, 2aedición, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 590 y ss.
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de ia lib e r ta d c o m e n t a r i o a l a l e v n ." 24 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n . ' 2 7 . 3 7 5
60 Ver de la Fuente, Javier E. y Salduna, Mariana, El régimen disciplinario..., ob. cit., p, 86 y ss., con am
plias referencias doctrinarias y jurisprudenciales.
61 TOC n.° 24, causa n.° 1374, '‘Castillo Murúa, Alejandro”, 23-2-2010.
I 341
MARCELO A, PELUZZI. GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N HALLBERG C A P ÍT U LO IV. D is c ip lin a
ARTÍCULO 97
Las sanciones y los recursos que eventualmente interpongan los sancio
nados, deberán ser notificados al juez de ejecución o juez competente por la
vía más rápida disponible dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado
o interposición.
En este punto coincidimos con io expuesto por Axel López62 en cuanto a la errónea
expresión de la “notificación” al juez o jueza. El órgano jurisdiccional debe ser comu
nicado de las actuaciones labradas sobre el procedimiento disciplinario y de la reso
lución de la administración penitenciaria, de modo de contar con ¡os antecedentes
mínimos en caso de que ia persona sancionada interponga la apelación prevista en
la norma.
Por su parte, el plazo urgente de seis horas previsto en la norma tiene por finalidad
que se pueda ejercer y hacer efectiva la decisión judicial de ordenar, cuando corres
ponda, el efecto suspensivo al que refiere el artículo 96. No obstante, tiene dicho
la jurisprudencia que ia tardía notificación al juzgado de ejecución -siempre que no
62 López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis del Régimen de Ejecución Penal, ob. cit., p. 293.
342 I
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a tiv a de la lib e r ta d c o m e n ta r io a l a l e v n . ' 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n le y n 0 n 375
ARTÍCULO 98
En el supuesto de primera infracción en ei establecimiento, si el com porta
miento anterior del interno lo justificare, e! director, en la misma resolución que
- Impone la sanción, podrá dejar en suspenso su ejecución, Si el interno com e
tiere otra falta dentro de plazo prudencial que en cada caso fije el director en
la misma resolución, se deberá cumplir tanto la sanción cuya ejecución quedó
suspendida, como ¡a correspondiente a la nueva infracción.
63 CNCP, sala II, registro n.° 7932.2, c. 5831, “Nodar, Edgardo Matías s/ Recurso de Casación", 14-9-
2005, PJN intranet.
64 Sala de turno de la CNCCC de Capital Federal, causa 68.322/14, “G., V. J. s/sanclón en unidad car
celaria”, 26-8-15, con sustento en “Montesinos Pejerrei’*.
343
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HAILBERG C A P ÍT U LO IV, D is c ip lin a
"Es importante destacar que la ley no distingue respecto a los tipos de infracciones '•
previstas, por lo que queda claro que, siempre que se trate de la primera falta cometí- .i-
da por el interno o la interna en la unidad de detención, ía ejecución condicional podrá
ser acordada respecto de una leve, media o grave.66 7-
Finalmente, eí artículo 24 del decreto reglamentario prevé que el plazo que debe ^
fijar el funcionario o la funcionaría competente en la resolución ño podrá ser superior ,ñ
a seis (6) meses.67
ARTÍCULO 99
En cada establecimiento se llevará un "registro de sanciones’1, follado, en- .
cuadernado y rubricado por el juez de ejecución o juez competente, en el que
se anotarán, por orden cronológico, las sanciones Impuestas, sus motivos, su
ejecución o suspensión y el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 88,
dejándose constancia de todo ello en el legajo personal.
67 Artículo 24, decreto n.D18/97: “En el supuesto de primera infracción en el establecimiento, si ei com
portamiento anterior del interno lo justificare, el Director, en la misma resolución que impone la san
ción, podrá, motivadamente, dejar en suspenso, total o parcial, su ejecución. Si cometiere otra falta
dentro del plazo prudencial que en cada caso fije el Director en la misma resolución, el que no podrá
ser superior a seis meses, se deberá cumplir tanto la sanción cuya ejecución quedó suspendida,
como la correspondiente a la nueva Infracción”.
I E je c u c ió n de la p e n a p riv a t iv a de la lib e r ta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .° 2 4 . 6 b o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
1|
instancia o tribunal oral (nacional, federal o provincial) respecto de ios internos o inter
nas alojados a su disposición. .
Este registro individualizado, no sólo permitirá que et órgano judicial competente
c u e n te con información precisa, circunstanciada y detallada respecto a los internos
I internas sancionados/as, sino que también garantizará ¡a obtención práctica de los
flatos requeridos en forma trimestral por el Consejo Correccional y, lo que nó resul
ta menos importante, transmitir información disciplinaria a la dirección del estableci
éronte carcelario ai que eventual mente la persona privada de su libertad pueda ser
trasladada.
No obstante, es importante aclarar que más allá del libro general del estableci
miento, la o las sanciones que recaigan sobre un detenido o detenida, deberán ha
cerse constar en el legajo personal único de cada persona. A este último fin, debe
agregarse a cada legajo individual copia de la decisión administrativa sancionatoria y,
en su caso, su suspensión o ejecución.
C A P Í T U L O V
Conducta y concepto
a r t íc u lo to o
El interno será calificado de acuerdo a su conducta. Se entenderá por con
ducta la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disci
plina y la convivencia dentro del establecí miento.
ARTÍCULO 101
El interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca.
Se entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que
sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social.
Los responsables directos de las Divisiones Seguridad Interna y Trabajo y de las Seccio
nes Asistencia Social y Educación, el último día hábil de cada mes, requerirán del personal
a sus órdenes, las observaciones que hayan reunido sobre cada Interno respecto de:
I. División Seguridad interna:
a) Convivencia con tos otros internos y trato con el personal;
b) Cuidado de las instalaciones, mobiliario, objetos y elementos provistos para uso perso
nal o para uso común;
c) Cumplimiento de los horarios establecidos;
d) Higiene personal y de los objetos de uso propio o compartido.
346 ¡
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de ¡a lib e r ta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 .6 6 0 a tF O H M A O A s e g ú n l e y n . ” 2 7 . 3 7 5
Por otra parte, el artículo 63 del reglamento dispone que el personal de las divisio
nes mencionadas que esté en contacto directo con ios internos y las internas debe
completar semanalmente una planilla con las observaciones que realice. Asimismo, el
artículo 64 de la misma normativa impone que
El responsable de cada área integrante del Consejo Correccional, el último día hábil de
cada mes, deberá formular su calificación de concepto, teniendo en cuenta sus propias
observaciones y las que haya realizado el personal a sus órdenes, ponderando además
los actos meritorios del interno.
Por último, y conforme al artículo 65, “Los informes mensuales deberán ser pre
sentados por el responsable de cada una de sus áreas en ia reunión trimestral del
Consejo Correccional para que éste califique el concepto"
ARTÍCULO 102
La calificación de conducta y concepto será efectuada trimestralmente, no
tificada al Interno en la forma en que reglamentariamente se disponga y form u
lada de conformidad con ¡a siguiente escala:
a) Ejemplar;
b) Muy buena;
c) Buena;
d) Regular;
e) Mala;
f) Pésima.
| 347
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPITULO V. Conducta y c once pto 'IB
El Interno podrá interponer recurso de reconsideración por escrito ante el Consejo Co
rreccional, dentro del lapso de TRES (3) días hábiles desde su notificación. El Consejo
Correccional resolverá en definitiva dentro de los TRES (3) días hábiles siguientes. Ello, sin
perjuicio del recurso que le cabe ante el Juez de Ejecución [...].
73 Ver artículos relativos a los principios fundamentales de la ejecución de la pena privativa de ía libertad,
principalmente el comentario a los artículos 3 y 4 de la ley.
74 Ello ha sido receptado en eí precedente “Romero Cacharane1' de nuestro máximo tribunal nacional
{CSJN, “Romero Cacharane", Fallos 327:388).
[ 349
MARCELO A PELUZZI. GA 8 RIELA L. FUENTES V MAFIIANA N. HALLBERG CAPÍTULO V. Conducta y concepto
77 Artículo 62, decreto n.° 396/99; "Los responsables directos de ias Divisiones Seguridad interna y
Trabajo y de las Secciones Asistencia Social y Educación,- el-úitimo día hábil de cada mes, requerirán
del personal a sus órdenes, las observaciones que hayan reunido sobre cada interno respecto de: i.
División Seguridad Interna: a) Convivencia con los otros Internos y trato con el personal; b) Cuidado
de las instalaciones, mobiliario, objetos y elementos provistos para uso personal o para uso común; c)
Cumplimiento de ios horarios establecidos; d) Higiene personal y de los objetos de uso propio o com
partido. II. División Trabajo; a) Aplicación e interés demostrado en las tareas encomendadas; b) Asis
tencia y puntualidad; c) Cumpíimiento de las normas propias de la actividad laboral que desempeña III.
Sección Asistencia Social: a) Trato con sus familiares, allegados u otros visitantes; b) Comunicaciones
con el exterior. IV. Sección Educación: a) Asistencia a la Educación General Básica u optativa, la ins
trucción a distancia o en el medio libre; b) Dedicación y aprovechamiento; c) Participación y actitudes
en las actividades recreativas, culturales o deportivas”.
350 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le v n.° z a .seo re fo rm a d a según le y n.“ 2 7 .3 7 5
Jna vez que esta información es incorporada al legajo de ejecución -sea que la haya
aportado la parte recurrente o e! juzgado a cargo del caso-, se otorga intervención
a !a defensa -si es que no tuvo oportunidad de tomar vista de las actuaciones- para
que funde e! recurso. Luego se corre vísta al representante del Ministerio Público
-iscai, dando así por finalizado ei contradictorio de la incidencia.79
Sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que, en la efectiva sustanciación de las
incidencias de reconsideración de conducta y concepto, se presentan diversas si
tuaciones que dificultan una tramitación sencilla, Muchas veces sucede que la in
formación que debe ser aportada por la administración penitenciaria, llega en forma
tardía, incluso luego de haberse ya llevado a cabo la evaluación clasificatoria del tri
mestre subsiguiente. Otras tantas, la cantidad de Información o las piezas remitidas
7a Artículo 11, decreto n.° 396/99: “Al término de! Período de Observación, eí responsable del Servicio
Criminológico, elevará al Director dei establecimiento un informe proponiendo la fase del Periodo de
Tratamiento para incorporar al interno, el establecimiento, sección o grupo a que debe ser destinado
y su programa de tratamiento. Este deberá contener las recomendaciones respecto a: a) Atender a
su salud psicofísica; b) Mantener o mejorar su educación; c) Promover su aprendizaje profesional o
actividad laboral; d) Posibilitar las exigencias de su vida religiosa; e) Facilitar y estimular sus relaciones
familiares y sociales; f) Desarrollar toda actividad de interés, de acuerdo a las particularidades del
caso, teniendo en cuenta la fase propuesta y lo dispuesto en los artículos 15, 19 y 22. En el supuesto
en que el Servicio Criminológico propiciare ¡a permanencia del interno en el establecimiento en que se
encuentre y la Dirección compartiere ese criterio, ésta lo incorporará de inmediato a la fase propuesta"
79 Artículo 491 CPPN,
351
MARCELO a7 PELUZZI. GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. NALLBERG CAPÍTULO V. C onducta y concepto
[...] eí interno debió ser merecedor del guarismo de concepto que la autoridad consideré
acorde con la evolución demostrada en el trimestre, siendo que en el caso de que haya
transcurrido un lapso temporal escaso entre el ingreso de! interno a! nuevo estableci
miento y la asignación de guarismos calificatoríos, el nuevo Consejo Correccional debió
evaluar el desempeño de B., aún durante su estadía en la unidad anterior, debiendo nutrir
su decisión del legajo personal del interno que debió ser entregado al momento de que
aquel resultara alojado o, en su defecto, colectar la información que el caso requiriera. Así,
corresponde poner de relieve que el suscripto no desconoce que el interno ingresó a la
Unidad n.° 12 del S.P.F. el pasado 24 de noviembre resultando por demás escaso ei
tiem po con el que eí Consejo Correccional del establecimiento contó para evaluar su des
empeño trimestral. Pero lo cierto es que las cuestiones administrativas y de organización
penitenciaria no pueden ni deben operar en detrimento de los derechos del interno, quien
debió obtener una calificación trimestral basada en su real evolución [.,.] Así las cosas, de
conformidad con las previsiones del art. 168, segundo párrafo, del CPPN, en cuanto reza:
‘...Solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso,
las nulidades [...] que Impliquen violación de las normas constitucionales.. ei acto admi
nistrativo aludido en el párrafo anterior (asignación de guarismos calificatoríos del cuarto
trimestre del corriente año), resulta a todas luces arbitrario por cuanto el fundamento ver
tido por la autoridad de aplicación resulta por lo antes expuesto arbitrario, situación ésta
que le ocasiona un agravio concreto. Así, se ha dicho que el deber de fundar, en un sentido
amplio implica la consideración de los hechos com probados y el derecho que rige el caso.
Así se tiende a resguardar la garantía de defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo
352 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n .3 24.660 re fo rm a d a según le y n.” 2 7 ,3 7 5
I que las sentencias sean derivación razonada del derecho vigente con la aplicación de las
?! circunstancias probadas en la causa (Fallos 246:190 y 382; 249: 517); interpretándose que
la resolución que prescinde manifiestamente de las pruebas Incorporadas a los autos y
conducentes para la solución del juicio, carece de fundamentos suficientes para susten
tarla (Fallos 251: 464). Por ello, de conformidad con ¡a normativa aludida y con la doctrina
de la arbitrariedad que ha sostenido nuestro más alto tribunal, es que declaro parcialmente
nulo, de nulidad absoluta el acto administrativo de ponderación de guarismos calificato-
rios, en lo que respecta al guarismo de concepto, dictado en el mes de diciembre y, en
consecuencia, encomiendo el dictado de uno nuevo con arreglo a lo postulado preceden
temente 80 /
por otra parte, en algunos casos sucedió que el acto administrativo de pondera
ción de la conducta fue declarado nulo por la autoridad judicial en forma oficiosa, aún
después de que dicha información fue incorporada ai legajo personal del interno o
'interna. En tai caso, ei interno fue
[...] calificado con concepto regular cuatro (4), especificando la propia autoridad admi
nistrativa que las áreas que brindaron argumentos negativos y que fueron tomadas en
consideración para calificar de esa form a al nombrado, destacaron que aquel registró en
cumplimiento ios objetivos propuestos desde las secciones Trabajo y Asistencia Social
[...]. Así las cosas y de conformidad con las constancias remitidas, se encuentra acredita
do que el condenado apeló la decisión administrativa mediante la cual se lo evaluara en el
período calificatorio precitado (art, 55, primer párrafo del decreto 396/99). Pero lo cierto es
que considero que la asignación del guarismo de concepto en sí resuita nula, de nulidad
absoluta, por los fundamentos que habré de exponer seguidamente [...] Cabe recordar
que el artículo 104 de la ley 24.660 prevé que “...la calificación de concepto servirá de
base para ia aplicación de ia progresividad del régimen, ei otorgamiento de las salidas
transitorias, semillbertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e
indulto...”, En particular el artículo 101 de dicho cuerpo normativo menciona que "...se
entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible
su mayor o m enor posibilidad de adecuada reinserción so cial...”. D e eilo se colige que al
no registrar en incumplimiento ninguno de los objetos asignados, ei nombrado mereció en
tal período ser calificado como mínimo con concepto bueno cinco (5) (art. 104 de la Ley
24.660 y artículo 60 del Dec. 396/99), Así las cosas, de conformidad con las previsiones
del art. 168, segundo párrafo del CPPN [...] el acto administrativo aludido en el párrafo
ao JNEP n.° 4, legajo n.° 134.840, “Barrios, Gastón Ariel s/ ejecución penal", 25-02-2013.
I 353
MARCELO A. PELUZZI, GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPÍTULO V. C onducta y concepto '1
silly
anterior (asignación de guarismos calificatoríos del cuarto trimestre del corriente año), re
sulta a tocias luces arbitrario por cuanto el fundamento vertido por la autoridad de api ra
ción no se refleja en la calificación conceptual asignada al Interno [.,.], situación ésta que
le ocasiona un agravio concreto (Fallos 246:190 y 382; 249: 517) (Fallos 251: 464). Por
ello, de conformidad con ia normativa aludida y con ia doctrina de la arbitrariedad que ha
sostenido nuestro más alto tribunal, es que declaro parcialmente nulo, de nulidad absoluta
el acto administrativo de ponderación de guarismos calificatoríos, en lo que respecta al
guarismo de concepto, dictado en el mes de diciembre y, en consecuencia, dispongo el
dictado uno nuevo con arreglo a lo postulado precedentemente 81
ARTÍCULO 103
La calificación de conducta tendrá valor y efectos para determinar la fre
cuencia de ias visitas, la participación en actividades recreativas y otras que los
reglamentos establezcan.
si JNEP n.° 4, legajo n.° 128.796, “Leaño, Cristian Ezequiel s/ ejecución penal”, 26-2-2013.
354 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a le y n .* 24.seo refo rm ada según le y n . ' 27.375
feiefónicas, de las visitas ordinarias y de las que se llevan a cabo entre internos/as
llojados en distintos establecimientos.82
ARTÍCULO 104
-La calificación de concepto servirá de base para ia aplicación de la pro
gresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, somilibertad,
libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto.
En primer lugar, corresponde destacar que idéntica previsión legal se encuentra con
tenida en el artículo 61 4el decreto n.° 396/99.
Entendemos que esta norma prevé que la calificación conceptual resultará de
terminante para que el interno o interna avance en ios distintos períodos y fases que
comprenden ia progresividad del régimen penitenciario, así como también requisitos
mínimos habilitantes fijados (egalmente para acceder a los regímenes de libertad anti-
: cipada y a la potestad presidencial de conmutación de pena e indulto.
Es así que el sistema que establece nuestra ley para favorecer los distintos acce-
; sos anticipados al medio libre habrá de estar determinado por ei mayor o menor pro
nóstico de reinserción social, por ío que podría afirmarse que es la base y esencia dei
régimen de ejecución penal establecido en nuestra legislación. Tal como se analizó en
el comentario al artículo 1 de la presente iey, el principio de progresividad se relaciona
directamente con la finalidad de lograr la reínserción social de la persona detenida.
Es desde esa perspectiva que entendemos que la evolución y el pronóstico de
reinserción de las personas condenadas privadas de la libertad y, consecuentemente,
sujetas al tratamiento penitenciario, resulta determinante para tomar decisiones que
impliquen o habiliten avanzar en ía progresividad del régimen penitenciario, permitien
do acceder a regímenes de mayor autodisciplina y luego de libertad anticipada.
Si bien podría afirmarse que el artículo bajo análisis no establece cual es el impacto
real que el guarismo conceptual tiene al momento de adoptar las decisiones favora
bles o desfavorables a los intereses de la persona detenida, debido a la amplitud que
tiene ia expresión “servirá de base”; lo cierto es que los jueces y juezas lo toman en
cuenta al decidir la aplicación de los regímenes antes enunciados, sobre todo tenien
do en cuenta que resulta preponderante al momento de determinar la existencia o
no de un pronóstico favorable de reinserción social, De igual forma, lo hace la admi
nistración penitenciaria al momento de decidir el avance entre las distintas fases que
82 Ver decreto n,° 1136/97, “Reglamentación del Capitulo XI "Relaciones Familiares y Sociales" (artículos
158 a 167} y disposiciones vinculadas. Reglamento de Com unicaciones de los Internos”.
¡ 355
MARCELO A. PELUZZI, GA8RIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPITULO V. Conducta y concepto
[.,.] los informes obrantes en autos no deben ser considerados ni interpretados como
'apreciaciones subjetivas propias del derecho penal de autor’ tal como lo expone !a de
fensa, sino como datos tangibles, concretos y específicos emanados de profesionales de
ciencia, que reflejan justamente aspectos Inherentes a la personalidad del condenado.
la autoridad penitenciaria expuso su criterio al sostener ‘...ha demostrado una dificultad en
la adaptación en su proceso de reinserción social, lo que se ve reflejado en los anteceden
tes del interno en relación a su accionar intramuros, registrando sanción disciplinaria en el
último trimestre, y en su escasa capacidad de reflexionar sobre las consecuencias de su
actuar para sí o para terceros y de su desapego al cumplimiento de ias normas y pautas
fijadas intramuros, no pudiendo internalizar la importancia y necesidad de cumplir con
la ley...”. Que la ponderación de tales instrumentos, de cara a lo referido por la defensa,
obliga al suscripto a puntualizar determinados conceptos. Sin entrar en el cuestionamiento
teórico de la antinomia derecho pena! de acto y de autor, estimo que la magistratura os
tentada por el juez de ejecución se eleva en éste caso, por encima de cualquier cuestiona
miento doctrinario o jurisprudencia! en torno al tema. Así, mientras que los jueces penales
de la Justicia ordinaria y de excepción deben investigar, decidir y resolver conductas (o
84 JN E P n.° 4, legajo n,° 16472, “Palacios, Rodrigo Alejandro s / ejecución penal”, 12 -11-2 0 0 9 . En igual
sentido, JN EP n.° 4, legajo n.° 101,959, “González José Luis s / incidente de libertad asistida", Cursivas
en el original.
85 JN EP n.° 4, legajo n.° 111.107, "Pérez, Leonardo Je sús s / ejecución penal”, 1-7-2009. En el caso
particular, se reveló un desempeño y un progreso escaso, máxime cuando el Interno ya había sido
sometido a régimen penitenciarlo previo en el que contando con una propuesta positiva de parte del
Consejo Correccional del establecimiento en que se alojara y con la recomendación de efectuar un
tratamiento psicológico acorde a su problemática de adicción, no asumió actitud positiva alguna ante
aquella recomendación y transcurrido escaso tiempo -m en os de tres m e se s- desde que esta judica
tura otorgara el beneficio de libertad condicional, ha recaído en el delito, lo que no puede dejar de ser
apreciado por la autoridad penitenciaria y reflejado en los informes producidos cuya valoración queda
a cargo de esta judicatura.
¡ 357
MARCELO A. p e lu z z i. G a b r ie la L. fü e n te s y M ariana N. HAUBERG CAPÍTU LO V. C o n d u c ta y c o n c e p to
3. LIBERTAD CONDICIONAL08
358 ¡
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de la lib e r ta d c o m e n t a r i o a l a l e y * .■ 2 4 .6 5 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ” ¿ i 3 7 ^
4. LIBERTAD ASISTIDA
89 Artículo 54, LEP: “[...] podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida
siempre que el condenado posea el grado máximo de conducta susceptible de ser alcanzado según
el tiempo de internación’1.
90 Ver comentario al artículo 54.
ÍÉIÉ¡I
C A P Í T U L O VI
Recompensas
ARTÍCULO 105
- Los actos del interno que demuestren buena conducta, espíritu de trabajo,
voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento
personal y en las actividades organizadas del establecimiento, serán estim ula
dos mediante un sistema de recompensas reglamentariamente determinado,
Ei artículo establece cuáles son los actos que quedan comprendidos y que se ve-
rán materializados en la "buena conducta” requerida a los fines de un voto positivo del
Consejo Correccional y deben tener carácter excepcional. Según la reglamentación,
por "buena conducta” se entiende "la actitud del interno que demuestre una adhesión
a modos de comportamiento personal, grupal o colectivo conducentes a una vida
armónica, tanto en su relación familiar como en la que mantiene con los internos y el
personal penitenciario”. Por su parte, “voluntad de aprendizaje” es “la actitud del inter
no que denota su interés en desarrollar sus potencialidades, habilidades o aptitudes
para su crecimiento intelectual o moral, mediante sistemas formales o informales de
capacitación, en la medida de sus posibilidades y de las del establecimiento que lo
aloja”.
Ei procedimiento de evaluación consta de una propuesta del Consejo Correccio
nal, que debe ser efectuada ai término de las calificaciones ordinarias trimestrales,
360 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 - t .e e o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
( 361
MARCELO A. PELUZZI. GABRIELA L. FUENTES Y MARIANA N. HALLBERG CAPÍTULO VI. Recompensas
C A P Í T U L O VI I
Trabajo
Principios Generales
ARTÍCULO 106
El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases
del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación.
En el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tra
tamiento del Delincuente, llevado a cabo en la ciudad de Ginebra, en el año 1955,
y las consecuentes resoluciones 663CXX1V del 31-7-57 y 2076 LXIi dei 13-5-77, los
puntos 72.1, y 74.1. y 2., refieren que
Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende
el derecho de toda persóna a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el traba
jo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este
364 |
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la l i b e r t a d c o m e n t a r io a l a l e y n . ' 24.660 r e fo r m a d a seg ú n ley n .* 27.375
derecho. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el
presente pacto para lograr ía plena efectividad de este derecho deberá figurar orientación
y formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas enca
minadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación
plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas
fundamentales de la persona humana.
[...] (c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena
pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice
bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea ce
dido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter
privado [...].
1 Disponible en https://www.iio.org/dyn/normiex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100JLO_
CODE:C029.
[ 365
MARÍA JIMENA m o n s a lv e CAPÍTULO Vli. Trabajo
El Convenio 105, "Convenio relativo a la abolición dei trabajo forzoso”,2 entró er'
vigencia el 17 de enero 1959 y fue ratificado por la República Argentina el 18 de enero
de 1960, Allí se dispuso que empresas y particulares pueden emplear a personas
privadas de la libertad que trabajen por voluntad propia/ debiendo asegurarse qus
sus condiciones de trabajo sean similares a aquellas de las relaciones de empleo
libres dei sector en cuestión, resultando indispensable que tafes personas haya"
consentido su labor a favor de un empieador/a privado/a.
Asimismo, la OIT afirma con contundencia que ei trabajo en contexto de encierro
debe realizarse en condiciones que se aproximen a ia relación de trabajo libre.
El trabajo en contexto de encierro, podría definirse como aquel que
[,.,] consiste en la actividad laboral que los internos realizan en un centro penitenciario,
por iniciativa pública o privada, pero bajo el control de la administración penitenciaria, en
condiciones iguales o equivalentes de derechos a los que tienen ios trabajos en ia socie
dad libre,3
Un estudio realizado en 1997 por Saylor & Gaes con una muestra de sujetos que tra
bajaron durante su permanencia en ia cárcel o recibieron apoyo vocacional mostró una
disminución de 24 % en la probabilidad de reincidir en comparación al grupo de control
que no había recibido estos beneficios [y quej Estudios longitudinales han mostrado que
el empleo de alta calidad Influye positivamente en la prevención de ia conducta delictual
y que ios infractores que participan de este tipo de empleos muestran menor tendencia
a reincidir.4
2 Disponible en https://www.i!o.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100JLO_
CODE:C105,
3 Mappeli Caftarena, Borja, Caamaño, Cristina, Espinoza, Olga, Salinero, Alicia y otros, Ejecución de
la pena privativa de libertad: una mirada comparada, Eurosoclal, Madrid, 2014, p, 353, Disponible en
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20181108_02.pdf.
a Ver "El trabajo dentro de las cárceles y la inserción laboral de las personas liberadas del sistema pe
nitenciario. Situación legal y'reglamentaria’’, publicación de ¡a OIT junto con el Ministerio del Interior de
la República Oriental del Uruguay, 2011, Disponible en: https://www.ilo.org/santiago/WCMS_198482/
lang—es/index.htm.
366 |
I E je c u c i ó n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la l i b e r t a d c o m e n ta rio a l a le v n ° 24.6 6 0 h efo am ao a s e s ú n le y n .° 2 7 .3 7 5
t
| El acceso al trabajo en contexto de encierro abre una serje de obstáculos que se
I verifican dócilmente al examinar cuanto sucede en cualquier establecimiento peni-
| tenciario, sea de índole federal o provincial.
s: El desarrollo regular del trabajo presenta en su dinámica distintas dificultades, que
i'C
f- oscilan entre la ausencia de oferta laboral suficiente, la carencia de proyectos pro
ís ductivos que ofrezcan trabajo verdaderamente formativo a quienes pueden acceder
¡- a ello, las dificultades en orden a la equiparación de los derechos de ios trabajadores
l y las trabajadoras en encierro a aquéllas que rigen el trabajo en libertad y la falta de
I compromiso del ámbito privado en el crecimiento de esta área. La capiti diminutio
l a la que se encuentran sometidos los “trabajadores” y las "trabajadoras” bajo estas
í condiciones, sumado al constante cuestionamiento referido a una inversión econó-
l mica proporcional en las cárceles, ha desatado una cantidad de planteos, cuestio-
i namientos y respuestas judiciales que no alcanzan a construir un estándar mínimo
■asegurador de derechos en esta materia.
El fin "resocializador” de la pena se encuentra en crisis constante. El trabajo dig-
. nifica a las personas, permite que puedan sustentar sus necesidades básicas y las
de su familia. Pero es sabido que las personas que se encuentran en tas cárceles
;■argentinas, en un porcentaje del 42 % se encontraba desocupadas al momento de
:■ser detenidas y un 41% trabajaba tiempo parcial, de conformidad con las últimas es-
? tadísticas oficiales del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena -
; SNEEP-, correspondientes al año 2017,5 La misma base de datos oficial informa que
el 51 % de las personas privadas de libertad en las cárceles argentinas ai momento
! de delinquir no tenía oficio ni profesión. Además, se informa que el 58% no tiene tra
bajo remunerado en la prisión, ei 15% trabaja hasta 40 horas, e! 9% hasta 30 horas
semanales, el 11% hasta 20 horas semanales y el 7% hasta 10 horas semanales. Por
último, según la estadística nacional, solo el 24 % de la población carcelaria participó
alguna vez de una capacitación laboral.
Cabe entonces preguntarnos: ¿el esquema reinante es útil a los fines de la inte
gración social? ¿O en verdad se intenta -muchas veces, con torpeza- cumplimentar
mínimamente ia norma, sin reparar en el propósito mismo del trabajo?
ARTÍCULO 107
El trabajo se regirá por los siguientes principios:
a) No se Impondrá como castigo;
b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
367
MARlA JIMENA MONSALVE CAPÍTULO VII. Trabajo
a (dem,
368 |
Ejecución de ia pena p rivativa de ia lib e rta d c d m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 . é s o r e f o r m a d a s e g l j n l e y n .0 2 7 . 3 7 5
7 Idem.
369
MARlA JIMENA MONSALVE CAPÍTU LO V II. T ra b a jo
las modalidades de trabajo competitivo que rigen en el medio libre. Basta destacar
cantidad de personas que trabajan en talleres que no se corresponden con las ne--'-
cesidades laborales actuales del mercado. A modo de ejemplo, se puede mencionar
el “taller de armado de bolsítas", el “taller de armado de broches” o de “carpetas”
Estos talleres pueden tener su propósito en un primer tiempo, a fin de que la per
sona adquiera hábitos mínimos de concurrencia, cumplimiento de horario, respeto,
alcance de un objetivo-de producción diaria, Mas no pueden perpetrarse como único - i |
proyecto de trabajo de la persona, muchas veces por años, No tienen relación real "1
con la demanda laboral de hoy en día, de modo que solo deben existir con un fin; VS
integrar un eslabón en el régimen de progresividad,
La cuestión de la remuneración constituye un eje central en este capítulo de ia "1
ley, Más adelante, al comentar el artículo 121, se abordarán los inconvenientes que -J
ha generado la distribución de los porcentajes de la remuneración. Sobre el punto,
;;es importante destacar que el pago debe ser proporcional a la tarea realizada y ba~ .
'\ '■ftís
sarse en los valores equivalentes a los del mercado laboral normal, El principio de
..igual remuneración por igual tarea debe regir en esta especie, aunque dócilmente se 4
-evidencia, por la ausencia de oferta en el mercado laboral, la posibilidad de que se
(produzcan abusos al respecto. De igual modo, deben atenderse con prioridad las
situaciones abusivas que se generan con motivo de los recortes presupuestarios
estatales, que provocan que se demoren o incluso se recorten los salarios de ias
personas privadas de libertad, Por último, destacar la ausencia de plazas suficientes
para el acceso voluntario al trabajo, es un problema que se revela a gran escala, tanto
en el ámbito federal como provincial.
El último apartado hace expresa mención a las condiciones laborales que deben 1
regir, equiparables a aquéllas de los trabajadores y las trabajadoras en libertad. So
bre este punto también debió construirse^progresivamente un estándar, pues ningu
no de los dos parámetros se cumplía. Ello se corresponde con ¡a Regla 99.1., de las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, que
dice que “La organización y métodos de trabajo en el establecimiento penitenciario
se asemejarán todo lo posible a ios que se apliquen a un trabajo similar en el exterior,
a fin de preparar a los reclusos para ía vida labora! normal”,
Con respecto a las condiciones laborales dignas, a partir del fallo “Kepych, Y. T. s/
recurso de casación” dictado por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal,8
se estableció que
370 |
E je c u c i ó n d e l a p e n a p r i v a t i v a d e i a l ib e r t a d c o m e n t a r io a l a le v n ” 24.660 r e f o r m a d a se g ú n le v n . • 2 7 j? s
para cualquier preso que trabaje no pueden dejar de gobernar como estándares -e n -
=. tre otros- el derecho a la remuneración y a la regla de asimilación al trabajo libre, con todos
sus alcances, (vgr. asignaciones familiares, obra social, cobertura frente a accidentes de
trabajo, capacitación laboral, agremiación) por imperio del principio de progresividad, En
este ámbito, como en el medio libre, nunca es tan necesario recordar el eterno adagio;
el trabajo digno dignifica al hombre." (deí voto del juez Slokar, al que adhieren los jueces
David y Ledesma).
Allí también se consagró que deben cumplirse todas ias condiciones estableci
das por ¡as leyes vigentes, ai sostener en el. voto que lideró el acuerdo que resultan
aplicables a las relaciones laborales de ios internos y las internas ¡a totaíidad de las
normas que integran el denominado Orden Público Laboral, tales como la ley n.°
20.744 de Contrato de Trabajo (LCT), la ley n.° 24.013 Nacional dé Empleo (LNE),
la ley n.° 19.587 de Seguridad e Higiene en el Trabajo, entre otras, y evocando lo
dispuesto en el tercer párrafo del artículo 14 bis CN y el inciso g) del artículo 107 de
la ley n.° 24,660. Adicionaimente, señaló que cabe también concluir que asiste a los
trabajadores y trabajadoras privados de la ¡ibertad ambulatoria el derecho a gozar de
ja totalidad de los beneficios de la seguridad social inherentes a! trabajo dependiente,
en especial tos previstos por ias leyes n.° 24.241 (jubilaciones y pensiones), n.° 24.714
(asignaciones familiares) y n.° 23.660 (obra social).9
A partir de esa decisión, la administración penitenciaria federal gestionó, entre
otras medidas, la habilitación laboral con número de CUIL y la afiliación obligatoria
a una Aseguradora de Riesgo de Trabajo para todas ias personas trabajadoras. No
obstante ello, no se encuentra todavía resuelta la cuestión de la seguridad social, uti
lizándose -a mi modo de ver- argumentos que no resultan atendibles para justificar
este incumplimiento.
Por otra parte, cabe señalar que las asignaciones familiares han sido otro tema de
discusión. Desde el año 2009 en nuestro país se promovió como política pública la
Asignación Universal por Hijo, y se ampliaron las tradicionales asignaciones para el
personal en relación de dependencia que percibe un salario. No se contempló en esa
oportunidad la incorporación de las personas privadas de la libertad ambulatoria que
perciben salario por su trabajo intramuros. Con motivo de una decisión de la Sala IV
de la Cámara Federal de Casación Penal,'0 a partir de una decisión en el marco de un
habeas corpus colectivo presentado por la Procuración Penitenciaria en representación
de las presas madres con hijos en la Unidad 31 del Servicio Penitenciario Federal -i¿
mayoría de estas mujeres eran jefas de hogar-, la Cámara reconoció que ias mujeres"
privadas de su libertad son sujetos dei derecho a la seguridad social, y como talos
tienen derecho-a las diferentes prestaciones establecidas en la ley n.° 24.714,
Cabe señalar que
[..,] la lógica contr.ibutiva-no contributiva [...] que en general atraviesa el campo de las.
Asignaciones se complementa en este caso por una lógica del [...] adentro-afuera que se
convierte en el principal vector de desigualdad a la hora de negar el acceso a las presta
ciones La población privada de ia libertad aparece como ei límite ético y político en
medio de la masificación del sistema de Asignaciones en Argentina que se explica por
la [...jpresencia de un conjunto de especulaciones político/electorales que alimentan los
sesgos negativos sobre la recepción mediática y el impacto electoral de la expansión do
los derechos sociales de las personas privadas de libertad.11
11 Arcidiácono, Pilar, "Distinguir donde la ley no distingue. Prácticas burocráticas y actuación en tomo al
sistema de asignaciones familiares en contextos de encierro”, en bibliotecavírtuai.uni.edu.ar, Estudios
Sociales 54, pp,221/246.
12 CSJN, Fallos 338:1291 y CNT 55653/2012/1/RH1 “Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Li
bertad Ambulatoria -SUTPLA- y otro c/Estado Naciona! -Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación y otros s/acclón de amparo”, 7-3-2019.
372 |
Ejecución de la pena priva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e v n . ° 2<j . 6 6 o r e f o r m a d a s e g ú n i e v n .» 2 7 . 3 ^ 5
ARTÍCULO 108
El trabajo de los internos no se organizará exclusivamente en función del
rendimiento económico individual o del conjunto de la actividad, sino que tendrá
como finalidad primordial la generación de hábitos laborales, la capacitación y
la creatividad.
ARTÍCULO 109
El trabajo de los internos estará condicionado a su aptitud físíca o mental. v
La aptitud para acceder a un puesto de trabajo debe fincar en ias mismas exigen
cias de un trabajo en libertad. Es decir, pasar por las instancias preocupacionales
regulares, acordes a la tarea que se llevará a cabo. Sin perjuicio de ello, debería
existir cierta flexibilidad en orden a las exigencias o criterios de admisión puestas de
manifiesto por el empleador o empleadora, en tanto la persona privada de libertad
carece de otras posibilidades u ofertas de trabajo variadas. En razón de ello, a modo
| 373
MAHÍA JIMENA m o n s a lv e CAPITULO Vil. Trabajo
ARTÍCULO 110
Sin perjuicio de su obligación a trabajar, no se coaccionará al interno a
hacerlo, Su negativa injustificada será considerada falta media e incidirá desfa
vorablemente en el concepto.
1Este artículo denota cierta ambigüedad en torno a la libertad de trabajo que debe po-
¡seer cada ciudadano/a, independientemente del contexto de encierro, con el alcance
absoluto del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de ello, cabe
' destacar que la oportunidad de evaluar a la persona privada de libertad en el área tra
bajo va de la mano con la posibilidad de que se desarrolle en alguna tarea específica.
Por el contrario, en ¡a práctica, en los casos en ios que ia administración penitenciarla
no puede ofrecer empleo a la persona detenida por falta de cupo, también ocurre
frecuentemente que se lo evalúa negativamente en el área, por carecer de elementos
para apoyar ese diagnóstico. Ambos extremos se presentan injustificados.
La negativa a trabajar debe ser ahondada -cuanto menos- por las áreas acor
des (social, psicológica y médica) previo a cualquier evaluación sancionadora en ese
sentido. Claro que el concepto, por permitir visualizar la posible integración social de
ia persona condenada a su egreso, se podría ver comprometido con !a negativa a
trabajar. Pero se deben explorar las razones genuinas que llevan al interno o interna a
adoptar esa decisión y -de seguido- abordar estos..motivos en ei ámbito terapéutico,
para lograr así la superación del obstáculo. No bastan las decisiones sancionadoras:
deben identificarse las causas subyacentes y trabajar sobre el punto las áreas corres
pondientes de tratamiento.
ARTÍCULO 111
La ejecución del trabajo remunerado no exime a ningún interno de su pres
tación personal para labores generales del establecimiento o comisiones que
374 |
it
| Ejecución de ta pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n ta r io a l a le y n .° 2 4 .6 S 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 27 375
1| ;
I Sobre este artículo hay que destacar que la ambigüedad de su redacción ha faci-
;; litado algunas interpretaciones abusivas, probablemente tendientes a justificar las
; omisiones estatales frente al tema. En muchos casos, ante la ausencia de proyectos
^productivos que ofrezcan empleo a las personas privadas de libertad, se han ofi-
■cializado las tareas de fajina diaria como horas de trabajo remunerado. No parece
| apropiado considerar “trabajo" a las tareas de fajina diaria que llevan adelante los
. internos -o internas, por .ejemplo, las tareas de limpieza y aseo de los espacios pro-
í?-'-
®: pios y comunes dentro de los establecimientos penitenciarios. El derecho a trabajar,
^pensado para el desarrollo personal del sujeto en el marco de un proceso tendiente
■a su integración social, no debería aparecer exclusivamente con las tareas de fajina.
Si bien puede que en algunos casos extremos contribuya a la formación personal el
aseo o la adquisición de hábitos en ese sentido -que muchas veces por la condición
social necesita ser reforzada- el desarrollo de proyectos productivos concretos que
| permítanla profesionalización en una tarea determinada tiene que cumplirse dentro
de los establecimientos penitenciarios.
ARTÍCULO 112
El trabajo del interno estará basado en criterios pedagógicos y psicotécni-
cos. Dentro de las posibilidades existentes ei Interno podrá manifestar su prefe
rencia por el trabajo que desee realizar,
Este artículo se corresponde con la Regla 98.3., de las Reglas Mínimas de las Nacio
nes Unidas para el Tratamiento de los Reclusos -Reglas Nelson Mandela-, que dice
que "Dentro de los límites compatibles con una selección profesional racional y con
las exigencias de la administración y la disciplina penitenciarias, los reclusos podrán
elegir la clase de trabajo a la que deseen dedicarse”.
Los criterios de asignación de trabajo deben ajustarse a las preferencias y capa
cidades de la persona privada de libertad. Para ello es fundamental articular adecua
damente entre las áreas de tratamiento, mediante el trabajo interdiscipiinario. Este
tipo de abordaje, en el que ias distintas especialidades confluyen en forma conjunta
para producir un único informe sobre el sujeto, que es evaluado integralmente, per
mite acertar frente a la detección de capacidades, intereses genuinos, evitando de
ese modo llevar a la persona a una situación de frustración, probablemente por fijar
objetivos que no se compadecen ni con sus capacidades ni con sus deseos. Resulta
| 375
MARlA JIMENA MONSALVE CAPÍTULO VII. Trabajo
oportuno señalar la diferencia con ia multidisciplina, en ia que cada una de las esp
cialidades produce un informe propio, en solitario, de su ciencia, frente a la interdi^
ciplina, que -como se ha dicho- habilita la construcción conjunta en un solo informé^
De allí que encuadrar el área educación en forma paralela con el área trabajo deb¿!
ser un objetivo impostergable dentro de! tratamiento penitenciario.
Se observa en muchos casos que el objetivo propuesto por la autoridad penitent
ciaria no se condice oon ios saberes previos ni con las capacidades, a veces innatas,'
del interno o interna. Estas situaciones conspiran contra la posibilidad de realización
personal de la persona privada de libertad. Justamente la actividad laboral es propi
cia para generar confianza y situación de bienestar en el sujeto, que le permita visua
lizar una actividad futura que en nada se acerque al deíito. Los sistemas punitivos y
basados estrictamente en criterios de seguridad muchas veces dejan de lado estas
pautas, alejando ia posibilidad real de desarrollo del sujeto dentro del marco de Eí
institución total carcelaria, Véase que el trabajo puede ser concebido en el ámbito
penitenciario como un instrumento de control disciplinario, tendiente a iograr la cons
trucción de cierto orden social interno,14 De allí que ¡a mirada deba modificarse en
cuanto a esta cuestión, asumir que se trata de un derecho y que debe acompañarse
a ios internos y las internas en ei desarrollo de sus habilidades.
ARTÍCULO 113
En el caso de internos que ejerciten o perfeccionen actividades artísticas o
Intelectuales, éstas podrán ser su única actividad laboral si fuere productiva y
compatible con su tratamiento y con el régimen de! establecimiento.
En relación a este punto, las experiencias indican que, en muchos casos, estas per
sonas con habilidades o conocimientos propias en alguna materia, si se les facilita
el espacio y obtienen la autorización de la autoridad penitenciaria, pueden desem
pañarse en talleres -productivos, recreativos o de capacitación- como docentes o
encargados,_de proyectos en forma muy positiva, Así, hay ejemplos dentro del ámbito
penitenciario federal, de músicos que llevan adelante talleres de esa materia, artesa
nos que lideran talleres de producción de juguetes con materiales reciclados, docen
tes de teatro y de iniciación literaria a cargo de talleres de esas materias, incluso cabe
destacar el rol que cumplen los estudiantes egresados que continúan concurriendo
376 l
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a d e la lib e r t a d c o m e n t a r io a l a le y n.” z 4 .eso reform ada según ley n." 27 375
Formación profesional
ARTÍCULO 114
La capacitación laboral del interno, particularmente la de los jóvenes adul
tos, será objeto de especial cuidado.
Ei régimen de aprendizaje de oficios a implementar, será concordante con
las condiciones personales del interno y con sus posibles actividades futuras
en el medio libre.
Este artículo se corresponde con la Regla 98.2. de las Reglas Mínimas deNlas Na
ciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos -Reglas Nelson Mandela-, que
establece que “Se dará formación profesional en algún oficio útil a los reclusos que
estén en condiciones de aprovecharla, particularmente a los jóvenes”.
Tal como se ha comentado anteriormente, la formación profesional ha de ocupar
un espacio clave en el desarrollo del tratamiento penitenciario, es una prioridad y la
autoridad penitenciaria debe estar dispuesta a convocar civiles ajenos a la fuerza
para la capacitación permanente de las personas privadas de libertad. Estas estrate
gias permiten que nazcan nuevos espacios de integración social. Cuantas más per
sonas ajenas al sistema ingresen a la cárcel y promuevan un vínculo con los presos,
j 377
m a ría jim e n a m o n s a lv e CAPÍTU LO V II. T ra b a jo
ARTÍCULO 115
Se promoverá la organización de sistemas y programas de formación y re
conversión laboral, las que podrán realizarse con la participación concertada de
las autoridades laborales, agrupaciones sindicales, empresarias y otras entida
des sociales vinculadas a! trabajo y a la producción.
378 |
E je c u c ió n d e l a p e n a p r i v a t i v a d e l a l ib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n .» 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
J p o presentar esa tarjeta al obtener la libertad, pueda postularse para un empleo, sin
|e deba mediar la exigencia de averiguación de antecedentes penales, que estig-
%tiza a la persona y en ¡a mayoría de los casos la descarta de plano como posible
nd:data.
Enfocar la capacitación con una mirada tendiente a lograr ia integración social
-sulia imprescindible en estos tiempos, en los que ya se ha verificado con cifras que
recaída en el delito guarda muchas veces vinculación directa con la ausencia de
portunidades para emplearse y así poder acceder a una vida digna.
I En cuanto a las empresas, aún no se ha instalado de manera constante y efi-
fénte su participación/ni se advierte una verdadera conciencia social frente a esta
7rea. Los proyectos productivos que algunas empresas pequeñas acercan son en
mayoría insuficientes y no demuestran un verdadero compromiso. Sería de suma
tportancia fomentar estas iniciativas mediante algún estímulo tributario, que no sólo
"ermita impulsar la participación de las empresas en los proyectos que se llevan a
abo intramuros, sino que genere una continuidad y consiguiente puesto de trabajo
; tramuros, una vez que el trabajador o ia trabajadora haya salido de la prisión, Ade
más, cabe señalar que
Sin perjuicio de ello, recuérdese que la Regla 99.2. de las Reglas Mínimas de ias
Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos -Reglas Nelson Mandela- dice
que “No se supeditará el interés de los reclusos y de su formación profesional al obje
tivo de lograr beneficios pecuniarios de una industria penitenciaria”. De allí que resuite
sumamente importante hallar un equilibrio entre ambos intereses, puesto que con la
sola misión de la integración social no se iogra estimular a las empresas a participar
is Mappeli Caffarena, Borja, Caamaño, Cristina, Espinosa, Olga, Salinero, Alicia y otras, Ejecución déla
pena privativa.. ob. cit., pp. 353/354,
| 379
MARÍA JIMENA MONSAlVE CAPITU LO V II. T ra b a jo
ARTÍCULO 116
Los diplomas, certificados o constancias de capacitación laboral que se
expidan, no deberán contener referencias de carácter penitenciario.
Este artículo tiene por propósito facilitar la integración social de la persona condena
da, evitando que la acreditación de sus saberes o de sus capacitaciones específicas
denoten que se ha encontrado privado de la libertad. De alíí que la documentación
que dé cuenta de los logros profesionales o educativos no deba contener referencia
alguna al lugar al lugar en el que fueron obtenidos, Por esta razón es importante qi ir
la mayoría de las capacitaciones laborales que se dicten en el contexto de ene “ ro
puedan ser debidamente acreditadas, mediante la extensión de certificados habili
tantes. En la práctica, las administraciones penitenciarias procuran que finalizados
ios cursos que se imparten en forma regular y aprobados en sus contenidos, se
expidan las constancias correspondientes, así como también que se lleven adelante
capacitaciones útiles en distintos rubros. A los efectos de lograr buenos cursos de
capacitación, debe considerarse la necesidad de efectuar una inversión adecuada,
sobretodo en herramientas» maquinarias, materiales, tecnología, etc., a fin de que ios
internos y las internas puedan efectivamente incorporar los conocimientos prácticos.
Organización
ARTÍCULO 117
La organización dei trabajo penitenciario, sus métodos, modalidades, jorna
das de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atenderán
a las exigencias técnicas y a las normas establecidas en ia legislación inherente
al trabajo libre. _ . ■
380 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la liberta d co m e n ta rio a l a le y n.» 2 4 .bbo r e f o r m a d a seg ú n le y n .° 2 7.3 75
ARTÍCULO 118
La administración velará para que las tareas laborales se coordinen con los
horarios destinados a otros aspectos del tratamiento dei interno.
lLa administración penitenciaria coordinará las actividades dentro del penal, de modo
•tal que el interno o-interna pueda completar todas tas fases del tratamiento que sean
"necesarias dentro de su programa individual. En ia práctica, se observa que, en el
. esquema actual de tas-cárceles argentinas, en las que prevalece un único modelo en
leí que los servicios penitenciarios abarcan el desarrollo de todas las áreas de trata
miento, salvo algunas limitadas excepciones, lamentablemente ocurre con frecuen
tóla que todas las actividades tributan al área seguridad. Por esta razón es frecuente
fescuchar que no se han cumplido los traslados internos a las áreas educativas o a
Tíos talleres laborales por falta de personal, por problemas de “tránsito interno” o en
Irazón de alguna requisa, entre otros. De allí que resulte importante dar prioridad al
aseguramiento de la asistencia a las actividades, debido a su importancia para lograr
la integración social de las personas condenadas. Las circunstancias apuntadas se
minimizan en los casos en los que los centros penitenciarios alojan menor cantidad
de personas. De hecho, los resultados y avances en esta dirección, en las unidades
que no alojan a más de 150 personas, es muy notable, pues se evidencian mejores
avances en el régimen de progresividad, producto de que existe mayor acceso a las
áreas de tratamiento, especialmente al trabajo y la educación.
ARTÍCULO 119
El trabajo y ia producción podrán organizarse por administración, bajo ias
formas de ente descentralizado, empresa mixta o privada, por cuenta propia del
interno o mediante sistema cooperativo, En cualquiera de esas modalidades la
administración ejercerá la supervisión de la actividad del interno en lo concer
niente al tratamiento.
Un reglamento especial establecerá las normas regulatorias de ios aspectos
vinculados a la organización, funcionamiento, supervisión y evaluación de ios
entes oficiales, m ixtos; privados o cooperativos.
Las utilidades materiales percibidas por la administración penitenciarla se
emplearán exclusivamente en obras y servicios relacionados con el tratam iento
. de los internos.
MARlA JIMENA m o n sa lve CAPÍTULO VII. Trabajo
La norma propone cuatro modalidades de organización del trabajo, que deben ser
consideradas al momento de asegurar el derecho al trabajo de todas las personas
privadas de libertad,
Al referirse al supuesto de trabajo organizado por la administración, la autoridad
penitenciaría es la encargada de estructurar tanto los talleres como ¡os materiales,
se encarga de comercializar lo producido, de pagar salarios, cargas sociales y ase
guradora de riesgo de trabajo. El decreto n.° 412/58 regulaba esta forma, de allí que
podamos observar que el diseño lleva ya muchos años, mas no ha logrado consoli
darse como debiera, sobre todo en las provincias.
En cuanto al trabajo organizado por un ente descentralizado, se crea un órgano
¡ndependienie del propio servicio penitenciario, que será el encargado de organizar
e! trabajo intramuros, y proceder en cuanto a su administración de igual modo que se
consigna en el supuesto anterior.
En el caso de que lo lleve a cabo una empresa privada o mixta, se realiza un
acuerdo en el que asume la responsabilidad del desarrollo de la tarea, condiciones,
salario, etc.
Se encuentra avalada -como.cuarta hipótesis- la posibilidad de que el interno o la
Interna realicen trabajo por cuenta propia y comercialicen los productos. Esta hipóte
sis es resistida en el ámbito, aunque se han identificado varios casos que han resul
tado exitosos y que además permiten una asegurada continuidad en el medio libre.
Por medio, de cooperativas se cristaliza la posibilidad de que las personas pri
vadas de libertad se agrupen y organicen su propio emprendimiento laboral. La ley
que regula la organización de las cooperativas, n.° 20.337, en el artículo 64 limita la
posibilidad de ser consejeros a
los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos; los condena
dos por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos, delitos con
tra la fe pública; ios condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento
y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta diez años después de cumplida la
condena.
382 |
E je cu c ió n de la pena p riv a tiv a de ¡a lib e rta d com en taw o a la lev n ° 2<t.B60 reformada según ley n • 27.375
1. De ser posible, las industrias y granjas del establecimiento penitenciario serán ges
tionadas directamente por la administración del establecimiento penitenciario, y no por
contratistas privados.
2. Los reclusos que se empleen en algún trabajo no controlado por la administración del
establecimiento penitenciario estarán siempre bajo la supervisión del personal penitencia
rio. A menos que ei trabajo se haga para otras dependencias públicas, las personas para
las cuales se efectúe pagarán a la administración penitenciaria el salario normal exigible
por dicho trabajo, teniendo en cuenta e! rendimiento del recluso.
Remuneración
ARTÍCULO 120
El trabajo del interno será remunerado, salvo ¡os casos previstos por el
artículo 111, SI los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a
entidades de bien público, eí salario del interno no será inferiora ias tres cuartas
partes del salario mínimo vital móvil. En ios demás casos o cuando la organiza
ción del trabajo esté a cargo de una empresa mixta o privada ia remuneración
será igual al salario de ia vida líbre correspondiente a la categoría profesional
de que se trate,
Los salarios serán abonados en ios términos establecidos en la legislación
laboral vigente,
La ley insiste una vez más en la equiparación de las condiciones del trabajo a las
del medio libre. Procede de igual modo al referirse a! salario. Determina los montos
mínimos, que entendemos, no debiera estar constituido por tres cuartas partes, sino
equiparados al salario mínimo, vital y móvil. No encontramos justificación a que ei
pago sea menor ai mínimo. Tampoco la razón por la que el Estado como empleador
tendría el privilegio de pagar menor remuneración por la misma tarea, violando en
consecuencia los tres principios básicos que regulan el derecho laboral: derecho al
salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea y derecho a percibir
una retribución justa. De allí que la norma sea inconstitucional,
En relación al trabajo organizado por un particular o empresa privada, debe res
petar todos los estándares que se ie exigiría al mismo empleador respecto de las per
sonas trabajadoras en el medio libre. Por ello se encuentra justificada la aclaración, a
fin de no convertir estas prácticas en trabajo esclavo frente a la posibilidad de obtener
mejores ventajas el empleador o ia empleadora, al pagar menos por igual tarea,
Cabe señalar -una vez más- que son muy escasos o prácticamente nuios ¡os em
pleos generados por el sector privado. El compromiso empresarial con la integración
social de las personas privadas de libertad denota una gran falta de responsabilidad
social frente a la materia. Es muy desalentador advertir que la sociedad civil no se
^'-sensibiliza respecto a este problema ni comprende que contribuir con ía generación
de empieo y propiciar su continuidad en el. medio libre contribuye a la reducción de
la recaída en el delito y, por Consiguiente, en ia posibilidad de colaborar con la dismi
nución de nuevas víctimas. Las soluciones ai problema dei delito deben asumirse en
forma conjunta entre el Estado y la sociedad civil.
384 l
Eje cu ció n de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n .° 24.660 re fo a m a d a segú n le v n .” 2 ? . 3 ?5
ARTÍCULO 121
La retribución del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondien
tes a la seguridad social, se distribuirá simultáneamente en la forma siguiente:
a) 10 % para Indemnizar ios daños y perjuicios causados por el delito, con
forme lo disponga la sentencia;
b) 35 %para la prestación de alimentos, según el Código Civil;
c) 25 % para costear los gastos que causare en el establecimiento;
d) 30 % par-a formar un fondo propio que se le entregará a su salida.
Este artículo es reglamentario del artículo 11 del Código Penal, pero desde la pers
pectiva constitucional no se condice con la norma que pregona la igualdad entre el
trabajo en el medio libre y en encierro. En efecto, a ningún trabajador o trabajadora
libre se le impone el modo de distribuir o utilizar su salario. De allí que su inconstitu
cionalidad sea manifiesta, pues pretende tener injerencia en un aspecto que no resul
ta análogo con ninguna situación similar que se encuentre ¡egalmente justificada en
ei medio libre. Cabe preguntarnos: ¿Puede el Estado poner en cabeza del interno o
interna su manutención? ¿Puede el Estado promover el trabajo de internos e internas,
y sin siquiera una valuación, retener montos o sesgar el usufructo del salario? ¿Cómo
operaría la norma si el salario fuera abonado por el sector privado?
Basta recordar al respecto, como antecedente histórico, que la llamada Causa de
Rasphuis de Amsterdam, cuyo inicio se remonta a 1596 y estaba destinada en prin
cipio a mendigos o a malhechores jóvenes. Había sido concebida como un centro de
rehabilitación basado en la Idea de la educación, de allí que utilizaba ei trabajo -así
como también ia religión y el castigo corporal- como medios de integración social.
Si bien el trabajo era obligatorio, los internos e internas percibían un salario como
contraprestación, ya en esa época .16
En relación puntual al inciso c), la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró
su inconstitucionalidad, en el fallo “Méndez, Daniel s/recurso de casación”, del 1-11-
2011, al sostener que
[...] a la luz del artículo 18 de la Constitución Nacional y las normas de los tratados inter
nacionales con jerarquía constitucional de las que se ha hecho mérito, a los que se suman
16 Foucauit, Michel, Vigilar y Castigar: nacimiento de la prisión, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2008, p.
141 y sus citas.
MARÍA JIMENA MONSALVE CAPÍTU LO V II. T ra b a jo
los patrones de las citadas Reglas Mínimas, la limitación salarial del artículo 121, inciso c. 1
'1
de la ley 24.660, resulta inválida, puesto que implica transferir al interno trabajador el cos:o
de la obligación de su manutención que, según dicho marco normativo, pesa por e--i&r0
sobre el Estado [...].
[...] ía primera advertencia que corresponde formular es que la readaptación social del pe
nado resulta, indudablemente, no un mero objetivo de la ejecución de las penas privativas
de la libertad, sino el objetivo ‘superior’ de ese sistema (“Verbitsky”, Fallos 328:1146,1186
y sus citas, 2005). Empero, es igualmente cierto que, no por su elevado emplazamiento,
dicho objetivo consiente toda medida por el solo hecho de que se la considere dirigida
a su logro. El presente caso, precisamente, se emplaza en ese terreno, pues no resulta
admisible que, so color de la mentada readaptación, el Estado ponga la satisfacción - to
tal o parcial- de obligaciones propias en cabeza del detenido. Es que resulta claro del
texto constitucional y de los tratados internacionales con dicha jerarquía (arts. 18 y 7 5
inciso 22 de la Constitución Nacional) que pesa sobre el Estado el deber de custodia de
todas las personas que están sometidas a detención preventiva o condena y que dicho
deber estatal debe ¡levarse a cabo con el debido respeto de los derechos fundamentales
reconocidos por dichas normas, en el marco de los estándares internacionales [...] por lo
tanto, si se acepta, com o surge claramente de normas de rango constitucional, que se
encuentra en cuestión un deber netamente estadual con ei propósito de sustentar el fin de
readaptación social de las personas condenadas, el artículo 121, inciso c) de la ley 24.660,
no sólo frustra y desvirtúa los propósitos de la ley en que se encuentra inserto, sino que
colisiona con enunciados de jerarquía constitucional, y es deber de los jueces apartarse
de tal precepto y dejar aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de fa Constitución Federal.
No se trata de apreciar el mérito, conveniencia u oportunidad de una norma dictada por
el legislador, sino que la cuestión planteada está bajo la jurisdicción de esta Corte, ya que
sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación le compete garantizar la eficacia de los de
rechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora
de administrar justicia y decidir las controversias .17
386 |
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de la lib e r t a d c o m e n ta h io a l a le y n ° 2 4 e s o r e f o r m a d a s e g ú n u y n 5 2 1 3 7 5
alcance que debía tener el concepto "gastos”, pues ¡os jueces de la Cámara Nacio-
nal de Casación Penal -en ese entonces- que sostenían la constitucionalidad de la
|norma y cuya decisión motivó con posterioridad la vía extraordinaria, se expedían en
Ifavor de la constitucionalidad de la norma por entender que se refería a los “gastos
1ordinarios de manutención”.18
De otro iado, para otros jueces de esa misma Cámara, la interpretación se co
rrespondía con ios gastos extraordinarios que el interno o interna pudiera causar
; durante su estadía en el penal, como por ejemplo, daños a ias instalaciones o a las
^pertenencias de terceros, de acuerdo a la interpretación del artículo 129 de la misma
■;ley n.° 24,660. De allí que correspondiera -a su entender-, conformar una suerte de
i fondo de garantía a fin de solventar estos gastos potenciales.19
Al comentar los alcances dei fallo, se ha dicho que como el Estado pone a su car
go la prevención, investigación y represión legal del delito, así también debe importar
una consecuencia inexorable la circunstancia de que sea el mismo Estado quien se
encargue de la retención, custodia y ofrecimiento de un tratamiento interdisciplinario
dirigido a neutralizar el nivel de vulnerabilidad penal respecto de las personas priva
das de la libertad a su cargo, sea cual fuere la calidad procesal que le corresponda
-aunque debemos aclarar esto último, ia oferta resocializadora queda ‘limitada’ a las
personas condenadas con sentencia fírme, ya que el principio de inocencia impide
avanzar más allá respecto de las personas en prisión preventiva, sin perjuicio del
conocido procedimiento de la ‘ejecución anticipada voluntaria’ vigente en el ámbito
federal e imitado por algunas provincias, En el mismo sentido, se agregó que
18 Entre muchos otros, CNCP, Sala IV, "Lena Agüero”, 4-5-2009, del voto de la mayoría integrada por los
jueces Hornos y González PaJazzo.
19 En esa dirección, CNCP, Sala I, “Molina’’, 25-82006, entre muchos otros,
20 Guillamondeguí, Luis, “Las cosas en su lugar,. eldial.com-DC1740, 15-11-2011 y sus citas.
I 387
MAH [A JIMENA MONSALVE C A P ÍT U LO V il. T ra b a jo
21 Del voto del juez Falistocco, al que adhieren los jueces Netri, Gastaldi y Gutiérrez, en "Habeas Corpus
colectivo y correctivo. Recurso de inconstitucionalidad en autos Habeas Corpus colectivo correctivo
inte; puesto por jos Dres. Gabriel Ganon y Sebastián Amadeo en favor de todas ias personas privadas
de libertad en las cárceles de la Circunscripción n.° 1 s/recurso de ¡nconstltuclonalidad”, GSJSF, 21-
8-2018, T. 284, Folio 208 a 219, 511/18.
E je cu c ió n de la pena p riv a tiv a da ia lib e rtad c o m e n t a r i o a i a l e y n .0 2 4 . b 6o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n . ' 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 122
El salario correspondiente al interno durante la semilibertad, prisión discon
tinua o Semidetención podrá ser. percibido por ia administración penitenciaria o
por el propio interno. En todos los casos deberá ser aplicado al cumplimiento de
lo dispuesto en los Incisos 1 ,2 y 4 del artículo 11 dei Códtgo Penal.
ARTÍCULO 123
Cuando no hubiere indemnización que satisfacer, la parte que correspon
diere a la misma según el artículo anterior acrecerá el porcentaje destinado a la
prestación de alimentos.
¡ 389
MARÍA JIMÉNA MONSALVE CA P ÍT U LO V II. T ra b a jo
ARTÍCULO 124
Si el interno no tuviere indemnización que satisfacer, ni hubiere lugar a ia
prestación de alimentos, los porcentajes respectivos acrecerán al fondo propio.
El artículo dispone que se acrecentarán los fondos propios en caso en el que no hu
biera indemnización ni necesidad de prestación de alimentos. En la misma dirección
que los artículos precedentes, se hace hincapié en la distribución salarial de acuerdo
a ia prelación establecida en este grupo de normas por la ley.
La solución adoptada por este artículo responde a lo que debería ser la regla
general: que el interno o la interna perciban íntegramente su salario, Por tal motivo, si
no hay indemnización que abonar y tampoco alimentos, esos montos deben formar
parte del fondo propio que se retira al egresar de ía unidad y que vamos a analizar al
comentar el artículo 128.
ARTÍCULO 1125
Sí el interno tuviere que satisfacer indemnización, pero no prestación ali
mentaria, la parte que pudiere corresponder a ésta, acrecerá el fondo propio.
De igual modo que las normas anteriores, en caso de que se requiriera fondos para
la indemnización, pero no para la prestación alimentaria, el importe correspondiente
a este rubro se sumará al fondo propio.
ARTÍCULO 126
En los casos previstos en el artículo 122, ia parte destinada para costear
los gastos que el interno causara ai establecimiento, acrecerá su fondo propio.
390 |
E je cu c ió n de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta r io a l a l e y n ." 24.660 r e f o r m a d a s e g ú n L tY n .11 2 7 .3 7 5
:£| artículo enfatiza una vez más que si ia persona trabajadora se encuentra bajo algu
na de ias formas morigeradas de cumplimiento de pena, dado que no genera gastos
en el lu9ar de alojamiento, acrecentará sus fondos propios. Nuevamente nos remiti
rnos a las consideraciones efectuadas bajo el alcance deí fallo "Méndez” de la Corte
"S u pre m a d e Ju sticia de ¡a Nación, al c o m e n ta r el artículo 121 de esta m ism a ley.
ARTÍCULO 127
La administración penitenciaria podrá autorizar que se destine como fondo
disponible hasta un máximo del 30% del fondo propio mensual, siempre que-
el interno haya alcanzado como mínimo la calificación de conducta buena. El
, fondo disponible se depositará en el establecimiento a la orden del interno pa
ra adquisición de los artículos de uso y consumo personal que autoricen los
reglamentos.
| 391
MARlA JIMENA MONSALVE CAPITULO VII. Trabajo
a fin de que su salario sea depositado en una cuenta bancaria modalidad sueldo, tal-if
como es obligación de cualquier entidad empleadora respecto de sus empleados y ?
empleadas en el medio libre. De esa manera la persona condenada contaría con la I
posibilidad de tener completamente identificado y apartádo su dinero, contaría con ' I
la posibilidad de disposición aun por medio de un apoderado que desee designará
y, sobre todo, la poiítica de transparencia sería la que rige para estos casos. No se ^
comprende cómo a esta altura ia discrecionalidad de la autoridad penitenciaria llega %
a estos estadios, en ios que la soiución del problema se encuentra tan sencillamente -
planteada, pero es llamativo como se decide no echar mano de ella, Los juzgados de X
ejecución deben impulsar medidas de transparencia que permitan que no se come- ^
tan abusos frente a la situación de encierro,
ARTÍCULO 128 |
El fondo propio, deducida en su caso ¡a parte disponible que autoriza ei {
artículo anterior, constituirá un fondo de reserva, que deberá ser depositado a
interés en una institución bancaria oficial, en las mejores condiciones de plaza.
Este fondo, que será entregado al interno a su egreso, por agotamiento de pena,
libertad condicional o asistida, será incesible e inembargable, sin perjuicio de io
establecido en el artículo 129.
Los reglamentos establecerán en casos debidamente justificados y con
intervención judicial, la disposición anticipada del fondo de reserva. En el su
puesto de fallecimiento del interno, el fondo de reserva será transmisible a sus
herederos.
392 |
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la li b e r t a d c o m e n t a r i o a l a i e v n . c 24 660 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n 0 2 7.3 75
tg -
¡SI'
¡aun cuando su condición socia! pueda requerir que su grupo familiar necesite su
¡ayuda, mientras el Estado decide lo que es mejor para él o ella, que sería -según su
promiscuo entender- reservar el fondo indicado en una cuenta para que dé intereses
fasta que acaezca ¡a libertad.
| No cabe sino remitirnos a la pauta del artículo 12 del Código Penal, que tantas
controversias ha traído también en orden a la supresión temporaria de derechos civi
les y su duración. Al respecto, dicen Zaffaroni, Alagia y Siokar que
[...] la incapacidad civil tiene el carácter de pena accesoria y no el de una mera conse
cuencia accesoria de-la pena porque (a privación efectiva de la libertad no necesariamente
implica, es decir, el penado.no está tácticamente imposibilitado de ejercer los derechos
que el art. 1 2 cancela [...] y que en relación a la inhabilitación para administrar los bienes
Ninguna duda cabe de que la privación de este derecho -a l igual que ¡a suspensión
de la patria potestad- no resulta de la restricción ambulatoria que importa el encierro. Sin
duda, esta pena accesoria lesiona ei principio de minima Irracionalidad, lo que indica que
la ley debe ser interpretada muy restrictivamente para evitar decisiones Inconstitucionales
El único supuesto resultante de una real incapacidad del penado para administrar sus
bienes, con ciara perjuicio para su patrimonio y, por consiguiente, cuando sea evidente
su conveniencia a favor del propio Interés de! penado y de las personas que tuviesen trato
familiar con este 22
Debemos señalar que a partir de la sanción del nuevo Código Civil, puesto en
vigencia en agosto de 2015, muchos de los alcances previstos en el artículo 12, res
pecto de ia posibilidad de disposición patrimonial -así como la limitación a la patria
potestad-, deben ser revisadas, puesto que este tipo de medidas genéricas ya no
tienen cabida en la estructura de nuestro Código Civil vigente, que tiende a que se
evalúe en concreto ¡a capacidad del sujeto para llevar a cabo cada acto de disposi
ción: no apela a tas restricciones genéricas y ampüas de derechos.
En tai sentido, se deduce entonces que esta norma no se ajusta a ¡as disposi
ciones constitucionales ni tampoco encuentra fundamento o acompañamiento en
las normas civiles que rigen nuestro país. No se hallan motivos que justifiquen la
privación de¡ derecho de decidir qué hacer con su remuneración, Puestos a pen
sar en un sistema que tienda hacia (a autonomía de ¡a persona a fin de lograr una
integración social más eficaz, sería de buena práctica que pudiesen contar con un
22 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Siokar, Alejandro W., Derecha Penal..., ob. cit., pp.
985/987.
I 393
mar Ia jim ena MONSAiVE CAPÍTULO VII. Trabajo
ARTÍCULO 129
Db ia remuneración del trabajo dei interno, deducidos ios aportes corres-
pendientes a-la seguridad social, podrá descontarse, en hasta un 20 % los
cargos por concepto de reparación de daños intencionales o culposos causados
en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros.
[...] en este aspecto, no se aplica la Ley de Contrato de Trabajo, que solo autoriza la reten
ción -tam bién del 2 0 % del salario- en caso de daños graves e intencionales en los talle
res, instrumentos materiales de trabajo y genéricamente en los intereses del empleador,
lo que significa que e! trabajador en el medio libre solo responderá por los perjuicios cau
sados por dolo o culpa grave en ejercicio de sus funciones, mientras que en eí contexto
de encierro el trabajador responde también por los daños causados por la simple culpa .23
De allí que, una vez más, se deduce que la norma excede el marco de aquélla
establecida para la generalidad de los trabajadores y las trabajadoras, extendiendo
la responsabilidad por las conductas culposas. Cabe señalar que no se conocen
planteos judiciales al respecto, de allí que podría advertirse que la norma no se hace
operativa en la práctica penitenciaria.
23 Porta, Elsa, "Ley de Ejecución Penal comentada”, Asociación Pensamiento Penal, disponible en:
www.pensamientopenal.com.ar/24660comentada.
394 |
Ejecución de ¡a pena priva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n 1 2 4 e s o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 130
La muerte o los accidentes sufridos por internos durante o con motivo de la
I ejecución de! trabajo, así como las enfermedades profesionales contraídas por
^ su causa, serán indem nizares conforme la legislación vigente.
{ ARTÍCULO 131
La indemnización, cualquiera fuere el monto de la efectiva remuneración
| , percibida por el interno, se determinará sobre la base de los salarios fijadlos en
los convenios o disposiciones vigentes, a la fecha del siniestro, para las mismas
o similares actividades en el medio libre.
La norma establece que ¡a indemnización será determinada por ios salarios fijados en
los convenios o disposiciones legales vigentes, para las mismas o similares activida
des en el medio libre. Cabe recordar el comentario efectuado al alcance de! artículo
120 de esta misma ley, en la medida que se ha señalado que ía remuneración justa es
la misma que percibiría un trabajador o trabajadora en el medio libre por igual tarea,
De allí que corresponda evaluar los alcances e impactos que puedan tener en con
creto, en caso en que corresponda la compensación indemnizatoria, en tanto afectan
constitucionalmente el derecho al salario mínimo, vita! y móvil, la retribución justa y el
principio a igual remuneración por igual tarea, pilares de la esfera laboral.
Por último, recordar que la Regla 101.2. de fas Reglas Nelson Mandela refiere que
“Se tomarán disposiciones para indemnizar a los reclusos en caso de accidente de
trabajo o enfermedad profesional, en condiciones no menos favorables que las
J^isi|ue ia ley disponga para los trabajadores libres” (el destacado no obra en el
; original).
ARTÍCULO 132
¡ Durante el tiempo que dure su Incapacidad, el interno accidentado o enfer-
I
| mo percibirá la remuneración que tenía asignada.
396 |
Ejecución de la pana p rivativa de la liberta d c o m e n t a r io a l a l e y n .° 24 eeo r e f o r m a d a s e g ú n l e v n .° 3 7 .3 7 5
'[
JOSÉ PÉREZ ARIAS Y SOFÍA PÉREZ GIRI
CAPÍTULO VIII
Educación
| 399
JOSÉ PÉREZ ARIAS v SOFÍA PÉREZ GiRf CAPITULO VIII. Educación
sanción de la ley n.° 26.695,1 que modificó de forma íntegra el capítulo VIII de !a ley
n.° 24.660 (dedicado con exclusividad al tratamiento de la temática), nos encontra- 1
mos frente a una evolución regulatoria que no implicó sóio una variación de la técnica
legislativa para su abordaje. El artículo 1332 introduce las pautas generales sobre las
cuales se habrá de erigir su aplicación fáctica desde una óptica bilateral: pronun
ciando el derecho a educarse del que goza toda persona privada de su libertad y
envistiendo a las autoridades del deber de proporcionarlo en la extensión y con las
características allí estipuladas, Lo que corresponde analizar, en consecuencia, es
qué se entiende por educación, qué se pretende con ella y qué papel juega dentro
del régimen de ejecución de la pena. ;
Existe concordancia universal en reconocer a la educación como un derecho
humano, tal como se desprende de los tratados cuya jerarquía constitucional se en
cuentra contemplada en el artículo 75 inciso 22 de ia Carta Magna.3 La palabra edu-
I car proviene del latín educare [ex: "fuera de”; ducere: “guiar, conducir”) y, si bien no
encontramos en la legislación nacional una definición precisa del término, dado que.
¡la Ley Nacional de Educación la define como “un bien público y un derecho personal
y social”,4 la DUDH5 presenta sólidos lineamientos que permiten orientar su entendi
miento. Así, de una lectura pormenorizada del pacto se advierte que la educación es:
el único precepto de los allí regulados (tales como el derecho a la vida, a fa libertad
en distintos ámbitos, a ia seguridad, a! reconocimiento de la personalidad jurídica, al
trabajo, entre tantos otros), que se adoptó en los siguientes términos:
1) como canal a través del cual su texto se habría de reproducir en la realidad;
2) como derecho del que goza todo individuo; y
3) como la única vía que permite el pleno desarrollo de la persona.
1 BO 29 -8 -20 11.
3 La Declaración Am ericana de ios Derechos y Deberes del Hombre; ía Declaración Universal de Dere
chos Humanos; la Convención Am ericana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de De
rechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
s Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la C o n
vención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño.
S obre este último, el artículo 26 inciso 2 de la citada Declaración dispone que “la
educación tendrá por o b je to el p len o desarrollo de la personalidad humana y ei torta-
i lecim iento del respeto a los derechos humanos y a ias libertades fundamentales (..
Por ello, es acertada la modificación sustancial del Capítulo VIII de ia LEP, ratifi-
í cando que la educación es un canal singular que le permitirá a la persona realizar su
proyecto individual de .socialización. No cabe duda que las bases establecidas son
ambiciosas, que deberán ajustarse a las circunstancias tácticas de su ámbito de apli
cación y que se trata dé un instituto que requiere un perfeccionamiento constante.
Nótese, en e.se sentido, que esta perspectiva dé la educación, ahora absorbida por
la ley n ° 24.660, anot^a la persona privada de la libertad en un pie de igualdad con
cualquier otra persona' que desarrolle su vida en libertad, extremo que es (y ha sido
desde el inicio) la.nota saliente de la Ley de Educación Nacional y que, en el marco
de la ejecución de la pena, quedaba desdibujado.
En efecto, el antiguo texto del artículo 133 disponía que "Desde su ingreso se ase
gurará al interno el ejercicio de su derecho a aprender [...]”, y se complementaba con
el artículo 134, que expresaba “ia enseñanza será preponderantemente formativa,
procurando que el interno comprenda sus deberes y ias normas que regulan la con
vivencia en la sociedad”. .De ello se desprende, por un lado, que la responsabilidad
de proveer la “enseñanza" se encontraba en cabeza del órgano ejecutor de ía pena
y, por otro, que esa formación tendía a hacerle comprender a la persona privada de
libertad cuáíes eran ias pautas vigentes para una óptima vida en sociedad. Es decir
que se trataba de una educación diferencial respecto a la prevista para cualquier
otro/a habitante de la Nación fuera del ámbito carcelario.
Superando estos extremos, ahora la legislación ubica en cabeza del Estado na
cional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el deber de proporcionar
el derecho a la educación, sin perjuicio de ia necesaria participación del servicio
penitenciario en su articulación práctica y, sumado a esto, expresa que "los fines
y objetivos de la política educativa respecto de las personas privadas de sjj liber
tad son idénticos a los fijados para todos los habitantes de la Nación por la Ley de
Educación Nacional’’. Elio ratifica ío expuesto en cuanto a que la educación de los
internos e internas no tiene ya su razón de ser en la mera proyección de su desen
volvimiento al retornar al medio libre, sino, a más de ello, en aícanzar exactamente las
mismas metas que se pretenden para cualquier otra persona, independientemente
de las circunstancias en que se encuentre, aun cuando lo primero pudiera resultar
una insoslayable consecuencia lógica de lo segundo.
¡ 401
JOSÉ PÉREZ ARÍAS y SOFÍA PEREZ g ir i CAPÍTULO VIH. Educación
En relación con ello, en la Sesión Ordinaria del 16 de marzo de 2011 llevada a ca
bo en la Cámara de Diputados de ta Nación, ei autor dei proyecto, diputado Ricardo
Rodolfo Gil Lavedra señaló, junto a ia diputada Adriana Victoria Puiggrós:
estamos impulsando una norma que entendemos va a ser determinante para poder alcan
zar el pleno respeto a la dignidad humana en nuestros sistemas carcelarios y que puede
tener un impacto .extraordinario en lo que hace a la reinserción social de los internos. Se
trata de asegurar que quienes se encuentren privados de la libertad el derecho a ia edu
cación pública en iguales condiciones que el resto de los ciudadanos .6
las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por el Consejo Eco
nómico y Social de las Naciones Unidas en sus resoluciones 663X (XXIV) del 31 de julio de
1957 y 2076 (LXII) del 13.de mayo de 1977, señalan que deberán adoptarse las disposicio
nes que mejoren la instrucción de todas las personas privadas de libertad en coordinación
con el sistema de educación pública [,..].
e Citado por Pinto, Ricardo, en Código Penal y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurispru
dencial, Ley 24.660. Ejecución de la pena privativa de la libertad, Zaffaroni, Eugenio Raúl (dir.) - De
Lange, Marcela (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2016, T, 15, p. 548,
a United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization (Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura).
402 |
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l f v n .° 2 7 . 3 7 5
11 López, Axel y lacobusio, Valeria, Educación en la cárcel. Un nuevo paradigma en la ejecución de las
penas. Ley 26.695, Ed. Fabián J. Di Placido, Buenos Aires, 2011, p. 12.
12 López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis del Régimen..., ob. cit., pp. 362/375.
¡ 403
JOSÉ PÉREZ a r ia s Y SOFÍA PÉREZ g ir i CA PÍTU LO V li!. E d u c a c ió n
La contribución de las ONGs, hoy inexistente salvo como proveedoras de algunos insu-
mos (útiles, bibliografía), puede facilitar desde las tareas de auditoría y supervisión pe
dagógica, mediante convenios apropiados, hasta mejorar la oferta educativa y cultural
con talleres y cursos no tradicionales [...]. La participación y colaboración familiar para
garantizar el derecho a la educación de los aduitos es indispensable [...] para garantizar
el mejor aprovechamiento de los procesos pedagógicos iniciados intramuros que, enseña
la experiencia, inevitablemente son abandonados en cuanto se produce la excarcelación,
liberación anticipada o el agotamiento de la pena.13
El rol que vendrán a ocupar será no sólo colaborativo e impulsor de mejoras en-
el desarrollo de las políticas educativas intramuros, sino además garante del cum
plimiento de los objetivos planteados en la mayor extensión que las circunstancias
particulares permitan. Por su parte, las ONGs podrán aportar su experiencia para:
la aplicación táctica de las normas, como así también recabar datos que hagan el
conocimiento y estudio global de la evolución del designio educativo en los centros
carcelarios y, también en ese sentido como en otro más particular, las familias de
los internos e internas darán cuenta del alcance de tales propósitos en casos con
cretos e Individuales. Además, el decreto reglamentario n,° 140/15, en su artículo 1,
inciso 1, prevé la carga de incluir en la agenda académica actividades curriculares,
extracurriculares y culturales en las que se favorezca la participación las ONGs y de
ios familiares de internos e internas, de manera que se habrá de crear un espacio
concreto para ese intercambio.
Ya en ei segundo párrafo, la norma remite a las leyes que sirven de base para la
interpretación global del capítulo y de las que corresponde absorber el significado
ecuánime de sus puntos. Menciona, en primer lugar, la ley n.° 26.206 de Educa
ro n Nacional, a la que ya se ha hecho mención y que regula los cuatro niveles
que conforman la estructura del Sistema Educativo Nacional (inicial, primaria, secun
daria y superior) en todas sus modalidades. Luego la ley n.° 26.058 de Educación
13 Delgado, Sergio, "Estímulo Educativo: la correcta hermenéutica gramatical y teleológica del adelanta
miento de los plazos de la progresividad penitenciaria”. Disponible en http://www.pensamientopenal.
com.ar/doctr¡na/35091-estimu!o-educativo-correcta'hermeneutica-gramat¡cai'y-te!eologíca-del-ade-
lantamíento, p, 5.
404 |
E jecución de la p e n a p rivativa d e la lib e r t a d comentahio a i a le y n.° 24.650 reform ada según ley n.° 27.375
14 Maier, Julio B. J„ Derecho Procesal Penal, i. Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999,
pp. 204/205.
| 405
JOSÉ PÉREZ ARIAS Y S o fía PÉREZ g ir i CAPITULO V ill. Educación
is CFCP, Sala IV, c. 54475/2017, registro n.° 1125/18,4, "Legajo de Casación de Procuvln", 31-8-2018.
406 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d comentario a l a ley n ° 24 eeo hefqfim ada según ley n .” 27.375
16 GFCP, Sala ¡II; c. n,° 9033/2014, registro n.° 4/18, "Zamora Neira, Julio Alejandro s/ infracción ley
23.737”, 5-2-2018.
17 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Hábeas corpus, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1998, T. 4, p, 213, donde sostuvo que otros 'derechos colaterales' pueden ser restringidos y, por
tanto, sugiere dos criterios de evaluación a ios fines de determinar y precisar de qué forma e Intensi
dad pueden restringirse: 1) según pautas de razonabiiidad, en el sentido que, por ejemplo, a un aboga
do condenado, sería sensato el vedarle la posibilidad de que 'haga tribunales' todas las mañanas; pero
nada impedirá que redacte escritos jurídicos en su calda, ya que no es incompatible con su situación.
Otro ejemplo, el derecho a ía privacidad (art. 19 CN), donde si bien subsiste pese a la situación de
detención, nada impide que por lógicas razones de seguridad interna y siempre que no constituya
arbitrariedad, se pueden autorizar inspecciones que fuera de la cárcel serían improcedentes. 2} Cri
terio de posibilidad: en toda prisión hay limitaciones materiales de distinta Indole y en muchos casos
no resulta 'posible' garantizar el ejercicio de todos y cada uno de los derechos y garantías colaterales
no afectados por la condena. El derecho a trabajar, por ejemplo, no puede ser cercenado, pero la
administración, en muchos casos, y en determinados establecimientos ai menos, no cuenta con los
recursos necesarios a los fines de brindar actividad laboral a todos y cada uno de los condenados;
menos aún en la tarea, especialidad, oficio y/o profesión específica de cada uno. En el derecho de
'practicar libremente el culto' también, muchas veces resulta dificultoso el asegurar su ejercicio para
las distintas religiones de los condenados debido a limitaciones de orden espacial y/o de otra índole
que pudieran presentarse; por ejemplo, la imposibilidad de concurrencia de cada uno de los ministros
del culto que pregone cada interno. Por ello y ante situaciones como las citadas, se imponen criterios.
de 'posibilidad' a efectos de evaluar la restricción de cada derecho en particular” (el destacado está
en el original).
| 407
JOSÉ PÉREZ ARIAS Y SOFÍA PÉREZ g ir i CAPÍTULO VIII. Educación
"7J '- ’
-- ~ - . ‘. / i
El presente artículo, como bien lo indica su enunciado, viene a delinear los deberes ;
que existen dentro del ámbito educativo carcelario. Su análisis ha traído diferentes vi
siones doctrinarás b incluso ciertas confusiones en cuanto a su campo de referencia
semántica, es decir, qué viene a reglar en lo concreto.
En este sentido, como argumento neurálgico, corresponde señalar que ía norma
establéce los deberes que pesan sobre los/as alumnos/as privados/as de su liber
tad, io cual es muy distinto a interpretar que, para aquellas personas privadas de su
libertad, sea un deber ser alumno o alumna. En efecto, es el artículo 133 el que, en
su última oración, dispone que “todos los internos deben completar ia escolaridad
obligatoria fijada en la ley” (sobre lo cual se hará referencia infra), y no el artículo 134
que se ubica en un estadio posterior, esto es, en el momento en que el/la interno/a ya
es aiumno/a y en su carácter de tal, tiene determinadas cargas ínsitas en ese perfil.
Sin perjuicio de esta aclaración, se habrá de indagar sobre ambas cuestiones, en
virtud de las repercusiones que ha tenido comprenderlas dentro de una única tema-'
tica y las variadas interpretaciones a las que esto ha llevado, no sin reconocer que la
ley, en lo cierto, optó por incorporar el deber de educarse de la persona privada de
la libertad (no así del/a alumno/a), en el artículo 133, reproduciendo los preceptos de
la Ley Nacional de Educación.
No se soslaya, entonces, la importancia que tiene el análisis de ia situación a la
que se enfrenta el/la interno/a al definir si estudiará o no, considerando ei abanico de
repercusiones que esta decisión traerá aparejada. El artículo 16 de la ley n.° 26.206
refiere que
La obligatoriedad escolar en todo el país se extiende desde la edad de CINCO (5) años
hasta-la finalización del nivel de ía Educación Secundaria. El Ministerio de Educación,
Ciencia y Tecnología y ias autoridades jurisdiccionales competentes asegurarán el cum
plimiento de la obligatoriedad escolar a través de alternativas institucionales, pedagógicas
y de promoción de derechos, que se ajusten a los requerimientos [ocales y comunitarios,
urbanos y rurales, mediante acciones que permitan alcanzar resultados de calidad equi
valente en todo el pats y en todas las situaciones sociales.
408 |
E je c u c ió n de !a p e n a p r iv a t iv a d a l a lib e r t a d c o m e n ta r io a l a l e y n,° 2 4 .eeo r e f o r m a d a s e g ú n le y n.° 27.375
marco de igualdad fue el que el legislador trasladó a los internos en el artículo 133 y
en esa extensión es que debe ser interpretado. Esta imposición de estudiar es, en
los hechos, referencial; ello implica que no existen sanciones previstas para quien no
completa el nivel secundario (por supuesto, más allá de las consideraciones espe
ciales que .merece la situación de los/as progenitores/as en cuanto a la educación de
sus hijos/as), sino que se trata de una actividad cuyo fomento corresponde ai Estado,
sin que exista una penalidad para su no acatamiento, extremo que en los términos
de equidad antes reseñados (pregonados en la primera parte del art, 133), también
.tendrían que aplicarse a las,personas privadas de libertad. Por tanto, podemos decir
¡ que existe una obligatoriedad dirigida hacia todo ciudadano/a argentino/a de comple
ta r el nivel secundario, aplicabie también intramuros según ios principios de igualdad
j en materia educativa, dado que quienes están afectados/as por una medida res-
1trictiva de su libertad se ven tan abarcados por la Ley de Educación Nacional como
cualquier otra persona en el medio libre.
En consecuencia, por el mero hecho de estar inmerso en la esfera carcelaria, no
pesa "sobre la persona un deber más extenso que ei señalado, y ello es corroborado
por el artículo 5 de la ley ,n.° 24.660, según el cual “el tratamiento del condenado
deberá ser programado, individualizado y obligatorio respecto de fas normas que
regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo. Toda otra actividad que lo integre ten
drá carácter voluntario Nótese que la educación no fue contemplada al enunciar
las actividades obligatorias y, además, que el párrafo siguiente indica que lo que no
estuviera allí manifiesto es voluntario. De esto se colige que la actividad educativa es,
en consecuencia, una opción y no un deber.
Por sobre esta aclaración, es innegable que la pena privativa de la libertad y su
ejecución conviven en un único ámbito: el establecimiento carcelario. Dentro de éste,
se pretende que la persona privada de libertad respete ciertas normas disciplinarias
(lo cuaí traerá aparejada una calificación de conducta) y que tenga una evolución
personal favorable (reflejada en una calificación de concepto). El concepto, regulado
en el artículo 101 de la LEP, consiste en “la ponderación de su evolución personal de
la que sea deducibie su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social”
y, conforme artículo 104 del mismo cuerpo, “servirá de base para la aplicación de la
progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semllibertad, liber
tad condiciona!, iibertad asistida, conmutación de pena e indulto". Respecto a este,
úitimo es que la educación como instituto ha adquirido una mayor trascendencia.
En base a dicho extremo, la doctrina ha planteado el siguiente interrogante:
JOSÉ PÉREZ ARIAS y s o f Ia PÉREZ g ir i CAPITULO VIII. Educación
qué se hace frente a un interno que no quiere estudiar. La respuesta a esa inquietud es
más fácil dentro de una cultura de premios y castigos, se io castiga con la reducción de su
concepto [...]. El problema es si su negativa al aprovechamiento -d e la actividad ofertada-
puede ser utilizada para la disminución del concepto o, en otras palabras, qué actividades
pueden ser obligatorias para el interno,18
Así como parece, a la luz de tal postura, que a la persona condenada se la castiga
por no estudiar, también podría interpretarse a la inversa, es decir, que en realidad
se buscó reconocer ei mérito a quien sí lo hiciera, extremo que se acerca más a la
intención que ha tenido el legislador, ratificada en el artículo 140 que incorporó el
instituto dentro de los estímulos que permiten avanzar en las fases y períodos de
progresividad.
En síntesis, respecto a la primera de las cuestiones planteadas (si el interno o la
interna tiene o no el deber de estudiar) la lectura que se hace es la siguiente: existe
una obligación que abarca a toda la ciudadanía argentina (conf, Ley de Educación
Nacional), aplicable también a las personas privadas de su libertad (conf. última parte
del art. 133) cuya inobservancia no reviste consecuencias sancíonatorias. Sin perjui
cio de ello, la Ley de Ejecución prevé la evaluación de aquellos sujetos privados de
su libertad, conforme su “conducta” y “concepto” y, en ei marco de este último, ha
sido pretensión del legislador que se considere ei mérito de los que se incorporen
a las actividades educativas, aun resultando éstas de carácter voluntario, debido a
que una consecuencia colateral de esta inclusión académica se ve reflejada en las
mejores condiciones y herramientas que adquiere, en ¡o personal, para reinsertarse
al medio libre.
Realizada esta salvedad y, en lo que concierne específicamente al artículo 134,
se acentúa una vez más que hace mención a aquellos internos e internas que ya han
decidido incluirse en las actividades educativas, en tanto enumera ios deberes de los
alumnos (y alumnas) y no así de la población carcelaria en general. Por io expuesto,
asiste razón a la doctrina respecto a que los internos e internas no están obligados a
estudiar y participar en todas las actividades educativas formativas y complementa
rias,19 pero sí tienen un deber de hacerlo los y las que voluntariamente optaron por la
formación académica intramuros, a quienes les corresponde también
ia Vega.Flavia, "Un desafío a la parquedad impresa en las teorías're': Ley 26.695. ¿Empezará la educación a
ser un derecho para los privados de su libertad?", Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/
doctrina/34240-desafio-parquedad-impresa-teorías-re-ley-26695-empezara-educacion-ser-derecho.
4 t0 I
E je c u c i ó n d e la p e n a p r iv a t iv a d e la l i b e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 3 7 5
La inobservancia de estos preceptos sin lugar a dudas podría constituir una des
obediencia en su calidad de alumno/a y, simultáneamente, una actitud a valorarse
en el marco del tratamiento, con relación a la conducta o al concepto, Ello siempre
distinguiendo que la eventual evaluación del cumplimiento de los preceptos del ar
tículo se hará sobre el interno o interna que sea alumno o alumna, pero en el marco
del artículo 5 de la ley n,° 24,660, porque su transgresión afectaría la obligatoriedad
de respetar las normas generales que regulan la “convivencia y disciplina”, En otras
palabras, su perfil de alumno o alumna no aparta su carácter de persona privada de
su libertad y abarcada por la regulación global de 1a ejecución de la pena.
En síntesis, el interno o la interna que se apunta como alumno o alumna tiene los
deberes del artículo 134 y su apartamiento de éstos puede implicar una afectación en
el marco del desenvolvimiento estudiantil y, además, una repercusión en la califica
ción de “conducta” y "concepto”, pero no ya en virtud del rol académico que ejerce,
sino porque concurrentemente podrían verse transgredidas ias normas a ¡as que se
encuentra obligado, conforme ei artículo 5, como sujeto del régimen penitenciario.
ARTÍCULO 135
RESTRICCIONES PROHIBIDAS AL DERECHO A LA EDUCACIÓN
El acceso a la educación en todos sus niveles y modalidades no admitirá li
mitación alguna fundada en motivos discriminatorios, ni en la situación procesal
de los internos, el tipo de establecimiento de detención, las modalidades de en
cierro, el nivel de seguridad, el grado de avance en la progresividad del régimen
penitenciarlo, las calificaciones de conducta o concepto, ni en ninguna otra cir
cunstancia que implique una restricción injustificada al derecho a la educación.
411
JOSÉ PÉREZ ARIAS Y SOFlA PÉflEZ GIRI CAPITULO VIII, Educación
20 Según dicho artículo los objetivos de la educación intramuros son; (a) garantizar el cumplimiento de la
escolaridad obligatoria a todas ias personas privadas de la libertad dentro de las instituciones de en
cierro o fuera de ellas cuando las condiciones de detención lo permitieran, (b) ofrecer formación técni
co-profesional, en todos los niveles y modalidades, a las personas privadas de ía libertad, (c) favorecer
el acceso y permanencia en ía Educación Superior y un sistema gratuito de educación a distancia,
(d) asegurar alternativas de educación no formal y apoyar las iniciativas educativas que formulan las
personas privadas de libertad, (e) desarrollar propuestas destinadas a estimular la creación artística y
la"partici pación en diferentes rrianifestaciones culturales, así como en actividades de educación física
y deportiva, (f) brindar información permanente sobre las ofertas públicas y culturales existentes y
(g) contribuir a la inclusión social de las personas privadas de libertad a través del acceso al sistema
educativo y a ia vida cultural.
Por lo expuesto, ha sido un gran avance legislativo incluir una disposición como
ja que se comenta dado que no había previo a la reforma, una expresa mención a
lia prohibición de que existan restricciones educativas. En un sentido consecuente,
leí artículo viene a afianzar una vez más la garantía de igualdad en e! acceso a la
educación, consagrada en el artículo 133, primer párrafo. Sin embargo, también es
. cierto que en los hechos comienzan a diluirse algunas de las obligaciones que intro
duce, por la imposibilidad táctica de llevarlas a cabo en las unidades penitenciarias;
en consecüencia, habrá de tratarse cada uno de los supuestos a los que alude la
1 norm a por separado y determinarse, respecto de cada uno, su verdadera remisión
f al entorno carcelario,,;
La expresión inicial del artículo 135, esto es, la prohibición de (imitar el acceso
i a la educación ,a cualquier interno o interna por motivos discriminatorios, viene a
reafirmar dentro del capítulo, preceptos fundamentales que surgen de los tratados
í internacionales con jerarquía constitucional En efecto, ia no discriminación abarca
cualquier ámbito humano, tal como surge del artículo 2 de la DUDH, dei artículo 2 de
la DÁDH, del artículo 1 de la CADH, y demás disposiciones que se consagran en los
instrumentos que surgen del artículo 72 inciso 22 de la Carta Magna. Por ello, si bien
ahora se incluye dentro de la temática bajo estudio, se trata de una garantía que exis
te para cualquier actividad que los internos y las internas realicen y/o toda provisión
a cargo de ia administración penitenciaria para con ellos y ellas. Se trata de un punto
realizable desde toda óptica, que corresponde a un principio básico: garantizar el ac
ceso a los distintos institutos consagrados en la legislación, sin distinción aiguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen o cualquier otra condición.
Luego, el artículo trata condiciones particulares que hacen a la vida intramuros,
repudiando que sean consideradas para justificar cualquier restricción al derecho. En
io concerniente a la situación procesal de las personas privadas de libertad, si bien
el instituto educativo se proyecta hacia las personas condenadas, por meras cues
tiones asociadas a la posibilidad de planificar en un mediano a largo plazo las acti
vidades a las que se verá afectado por propia voluntad, nada impide (e, incluso, se
promueve) la inclusión en el ámbito académico de personas que aún no cuenten con
sentencia firme y se encuentren dentro del Régimen de Ejecución Anticipada Volun
taria (REAV), Difícil sería pensar que algún interno o interna pretenda incluirse dentro
de los programas educativos ofertados si tiene expectativas fundadas en derecho de.
su pronto retorno al medio libre, aunque nada veda esa posibilidad. Ahora bien, a lo
que apunta la norma es a que, ante la manifestación expresa de un interno o interna
de su voluntad de educarse, no se considere su situación procesal para brindarle o
no el acceso al ámbito académico, sino que se lo o la incorpore en los programas
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JOSÉ PÉREZ a r ia s y SOFIA PÉREZ Gmi CAPITULO VIII. Educación
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E je cu c ió n de l a pena p r i v a t i v a d e l a l i b e r t a d c o m e n t a r io a l a l e v n .° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n u 27.375
en la propia localidad o región. Nótese, sobre todo en las provincias, que los y las
estudiantes a! finalizar los niveles inicial, primario y secundario, en gran cantidad de
casos, se trasladan a otras localidades para poder estudiar aquello que es de su
interés, mientras que, en otros supuestos, optan por especializarse en materias ofer
tadas en la localidad de origen o aledañas para mantener su centro de vida. Es decir,
que se deberá apuntar en el ámbito del. servicio penitenciario, a alcanzar el máximo
de propuestas condescendiente con ios programas y carreras técnicas o universita
rias con las que se cuente en la región, para equiparar con la mayor fidelidad posible
la situación intramuros con lo que sucede fuera de la unidad, salvedad que no debe
ser utilizada como un posible fundamento que justifique la falta de interés estatal para
promover su ampliación y adoptarlos.
Incluso, tanto para acercar a los centros carcelarios la educación obligatoria como
los contenidos técnico-profesionales y universitarios, podría evaluarse la posibilidad
do aplicar una política pública provisoria con apoyo en herramientas informáticas,
tanto para acceder a algún tipo de educación a distancia, como para obtener mate
rial de estudio, en pos de contrarrestar en alguna medida ias imposibilidades tácticas
de emplazar una infraestructura educativa permanente.
En la última parte del artículo la ley retoma las circunstancias personales del inter
no o de la interna que no deben limitar su acceso a la educación, a saber: “grado de
avance en ia progresividad del régimen penitenciario, las calificaciones de conducta o
concepto, ni en ninguna otra circunstancia que implique una restricción injustificada".
Es preciso señalar que la educación incide en términos beneficiosos en el trata
miento del sujeto privado de su libertad, porque promueve su retorno al medio libre
en términos de adaptación, porque, conforme el artículo 140, existe un estímulo que
le permite reducir los tiempos en el régimen de progresividad y, finalmente, porque
incluso dentro de ia esfera carcelaria se advierte un mejor desenvolvimiento con sus
pares y demás agentes penitenciarios y administrativos. Es decir que puede vislum
brarse una confluencia entre la instrucción de la persona privada de libertad y su
avance en el tratamiento y, además, una alteración positiva en términos de conducta
y concepto; en consonancia con ello, no se soslaya que muchos de los objetivos que
se proponen en el marco del régimen, son logros académicos.
Por ello es que, si bien se advierte una relación intrínseca entre el instituto edu
cativo y la progresividad del interno o de la interna, lo cierto es que ese producto
resultante es siempre posterior a su acceso a ese medio académico, que-com o
bien indica el artículo- no puede ser vedado en consideración a tales circunstancias.
En conclusión, podría decirse en primer lugar, que es necesaria la voluntad po
lítica plasmada en hechos concretos para trasladar a la realidad los preceptos de
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JOSÉ PÉREZ a ria s V sofIa PÉREZ giri CAPÍTU LO V III. E d u c a c ió n
Como primer punto, se hacía una distinción sobreabundante entre aquellas per
sonas que no hubieran alcanzado el nivel mínimp fijado por la ley y las analfabetas,
por cuanto estas últimas están abarcadas por la premisa general. Quien no está
alfabetizado/a se encuentra per se, dentro del grupo que requiere alcanzar la escola
ridad obligatoria fijada por ía ley, por lo que esa distinción únicamente podía ser útil en
términos de nivelación individual, ya en ¡a faz administrativa, para distribuir a los y las
estudiantes conforme los contenidos alcanzados y continuar con su instrucción pro
gresiva, pero no se advierte ia utilidad en términos legislativos generales como gru
pos manifiestamente diferenciados. En segundo lugar, la norma le daba una potestad
discrecional a la dirección del establecimiento, eximiéndola de impartir ese tipo de
416 |
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de la lib e r ta d c o m e n ta rio a l a le y n .° 24.660 re f o r m a d a segú n l e y n . ” 2 7 .3 7 5
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JOSÉ PÉREZ ARIAS Y SOFÍA PÉREZ GiRl C APÍTU LO V IH . E d u c a c ió n
a) posibilitar una trayectoria educativa integral que permita ei acceso a ios sabe
res tecnológicos, artísticos y culturales;
b) contar con el personal especializado suficiente que trabaje en equipo con los
docentes de la escuela común;
c) asegurar la cobertura de los servicios educativos especiales, el transporte, ;
los recursos técnicos y materiales necesarios para el desarrollo del curricula
escolar;
d) propiciar alternativas de continuidad para su formación a lo largo de toda la
vida;
e) garantizar la accesibilidad física de todos los edificios escolares.
418 |
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de ia lib e r ta d c o m e n ta rio a l a le y n .0 2 j.g 6 d r e f o r m a d a s e s ú n le v n - z ? 375
22 López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis.,., ob. cit. p. 380, quienes sostienen que resulta acertado
que se haya incluido, en el capítulo referido a la educación, la cuestión relativa a “[...] los especiales
cuidados que se deben dispensar a la interna durante su embarazo y el parto, cuando ello tiene que
ver con la necesaria atención médica que debe instrumentarse en tales casos, situación que, además,
se encuentra ya contemplada en los arts. 192 y ss.".
JOSÉ PÉREZ ARIAS Y SOFIA PÉREZ GIRI CAPÍTULOVIII. Educación
continuidad educativa de la mujer y brindarle las herramientas para que finalice sus
estudios, siempre que esa fuera su intención.
En la práctica, podría tener que ver con asegurar su asistencia a clases con
templando horarios especiales por alguna cuestión médiba, por hallarse en período
de lactancia o abocada al cuidado de su hijo o hija, o bien acercarle los materiales
necesarios de no poder concurrir a cursar, facilitar su contacto con el personal do
cente para que nojdisminuya su progresión y absorción de contenidos, entre otras
cuestiones que serán objeto de análisis en cada-caso concreto.
Finalmente, la norma hace foco en la situación no ya de la interna sino del niño o
niña que transite su primera infancia intramuros. Una vez más, se hace una acertada
remisión a la Ley de Educación Nacional, puntualmente al artículo 58, según el cual
los sistemas educativos jurisdiccionales ofrecerán atención educativa de nivel inicial des
tinada a los/as niños/niñas de cuarenta y cinco días a cuatro años de edad, nacidos/as
y/o críados/as en estos contextos (de encierro) a través de jardines maternales o de in
fantes, así como otras actividades educativas y recreativas dentro y fuera de las unidades
penitenciarias.
23 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución n,° 44/25, del 20-11-1989,
con jerarquía constitucional conf. artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna.
420 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a i a l e v n ° 24 e s o r e f o r m a d a s e g ú n le v n ’ -2 ? 3 7 5
En razón de ello, debe contarse en las unidades carcelarias que admitan la resi
dencia de niños y niñas, con una infraestructura educativa (no sólo edilicia, sino en
cuanto a recursos humanos y materiales necesarios conforme fa cantidad de niños
y niñas que aloje), que responda con la mayor fidelidad posible a los parámetros que
rigen fuera de ía esfera carcelaria, propósito alcanzabíe dado que no existe mayor
diversidad de programas en comparación con los niveles posteriores y en razón de
que se proporciona durante un período acotado en el tiempo.
Pueden destacarse, de los centros carcelarios en funcionamiento actual, dos que
responden a esas características: la Unidad 33 “Los Hornos”, dependiente del Ser
vicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, que cuenta con un pabellón
destinado al alojamiento de internas embarazadas y niños y niñas de hasta 4 años,
y la Unidad 31 "Centro Federal de Detención de Mujeres”, dependiente del Servicio
Penitenciario Federal, que posee un anexo residencial para internas mujeres y un
jardín materno infantil para niños que se alojen con sus madres, “ Nuestra Señora
del Rosario de San Nicolás”, que cuenta con un cuerpo de calificados profesiona
les médicos (pediatras, psicólogos/as infantiles y nutricionistas) y una casa de pre
egreso, "Juana Azurduy de Padilla”, fuera del perímetro de seguridad de la unidad,
destinada a internas que se encuentran en el régimen de progresividad próximas a
agotar la pena.
f 421
JOSÉ péhez ARIAS y s o f ía PÉREZ g ir i CAPITULO VIH. Educación
La cuestión que se presenta con relación a la notificación de los internos y las inter
nas, respecto del contenido del presente capítulo, reviste una trascendental impor
tancia para su incorporación al ámbito académico, en razón de que ningún sujeto, se
encuentre o no privado de su libertad, podrá ejercer derechos que desconoce que
posee. Y, sobre este punto crucial, es necesario realizar algunas aclaraciones,
La redacción del artículo utiliza el término "notificar'', del que se deslinda que es
tamos frente a una exigencia procedimental que deberá ser documentada. En efecto,
la autoridad penitenciaria deberá poner en conocimiento de quien ingrese al centro
carcelario de que se trate, por escrito, del contenido del presente capítulo. Ahora
bien, puede suceder en ¡a práctica y desnaturaliza el sentido de la norma, que dicha
autoridad administrativa se limite a efectuar esa notificación, cuando en realidad la
disposición del legislador va más allá de una comunicación fehaciente incorporada
a los registros de la unidad para constancia. Es decir, se pretende que el interno o
interna tenga un pleno conocimiento de sus derechos educativos y de las posibilida
des de realizar este tipo de actividades académicas. Así, tal como se mencionó en el
análisis del artículo 133, no debe perderse de vista que estamos frente a un instituto
que es simultáneamente un derecho y, aún más, una herramienta esencial para el
desarrollo de cualquier ser humano, por lo que a la hora de trasladar el contenido de
la ley a los hechos merece especial atención.
422 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n .0 24.660 r e f o r m a d a seg ú n le v n .' 2 7 .3 7 5
[...] todo recluso recibirá con prontitud, en el momento de su ingreso, información escrita
acerca de lo siguiente: [...]
b) sus derechos, incluidos los métodos autorizados para informarse [...]
d) toda otra cuestión necesaria para su adaptación a la vida en prisión.
La notificación, entonces, del contenido del capítulo bajo análisis, forma parte
del derecho a ia información del recluso o reclusa y debe ser aplicada con la mayor
extensión posible.
En otro orden de ideas, el artículo trata la cuestión de ia certificación dei nivel de
instrucción, de la que se observan algunas particuiaridades. La reglamentación del
artículo24 reza, en el punto 2,
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JOSÉ PÉREZ AfliAS Y s o f Ia PÉREZ GlRi CAPÍTULO VIII. Educación
Ahora bien, lo cierto es que la disposición se contrapone con una realidad ¡nnega- ,
ble que deberá ser subsanada: actualmente, en gran cantidad de casos, la carga d a
acreditación se traslada a los internos y las internas, quienes no tienen cómo recabar
la documentación necesaria y se resignan a repetir niveles académicos ya superados
extramuros, con la finalidad de que ello no afecte sus calificaciones en el marco del
tratamiento, situación que no es la pretendida por ei legislador. Resulta evidente que
el sujeto privado de su libertad se encuentra en una clara dificultad de [levar a cabo
tales gestiones y es por ello qué se impone la obligación a los distintos organismos
de aplicación del presente capítulo. Sin embargo, esto no quiere decir que el in Urna
o la interna no tenga un deber de colaboración, consistente en aportar datos con
ios que cuente y quedar a disposición ante eventuales consultas o requerimiento de
precisiones, dado que de ello dependerá que pueda recabarse !a documentación
pertinente para incorporarlo/la a las actividades académicas que, conforme se anali
zó en los artículos precedentes, son voluntarias.
En efecto, la norma coloca la carga de realizar las gestiones pertinentes en cabe
za del órgano administrativo y -conforme ia reglamentación- de ia autoridad educa
tiva, diligencia que debe ser eficiente y eficaz, dado que tampoco se cuenta con unn
solución supletoria ante la falta de registros; la ley textualmente refiere que se debe
"certificar” su nivel instrucción y no sólo determinarlo, tarea que sí podría realizarse a
través de un examen, pero que no es válido en términos de acreditación.
La contracara de esta dificultad para acreditar los estudios finalizados es la po
sibilidad de que genere prácticas abusivas por .parte de internos o internas que, en
el afán de obtener los beneficios temporales que el estímulo educativo les garantiza, -
vuelvan a transitar niveles educativos ya alcanzados que, sin esfuerzos significativos,
les permitan un avance en el régimen de progresividad. Por tanto, deberán arbitrarse
los medios necesarios y articularse mecanismos pertinentes desde ía administra
ción y la jurisdicción para-neutralizar estos excesos, ponderando que las eventua
les reducciones por logros educativos no constituyan una práctica automática, sino
un producto de la verificación del cumplimiento y observancia de las obligaciones
424 |
Ejecución de la pena p riva tiva de la liberta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .° 2 4 .6 6 0 f i e f o r m a q a s e g ú n l e y n .* 2 7 . 3 7 5
j 425
JOSÉ PÉREZ ARIAS y s o f Ia Pé r e z g ir í CAPÍTULO VIII. Educación
internos con aptitud para ello, y la adopción de toda otra medida útil a la satis
facción plena e igualitaria del derecho a la educación.
En todo establecimiento funcionará, además, una biblioteca para los ínter-
nos, debiendo estimularse su utilización según fo estipula la Ley de Educación
Nacional.
426 ¡
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n t a a í o a l a l e v n .° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n " n a rs
! encuentra inmersa en el ámbito carcelario y tiene la aptitud para identificar las ne
cesidades propias de los internos y las internas, pudiendo plasmarlas en estrategias
singulares para alcanzar los contenidos académicos,
Al respecto, ha dicho la UNESCO en Brasilia sobre la situación educativa regional
intramuros que
La antigua redacción del artículo 138 disponía que “las actividades educaciona
les podrán ser objeto de convenios con entidades públicas y privadas”, posibilidad
que no fue descartada con ¡a reforma, sino que, por el contrario, se ias ha incluido
dentro de la acción conjunta, En efecto, al hacer mención a esta labor sistemática
y acordada, la norma menciona a los “Institutos de educación superior de gestión
estatal y con Universidades Nacionales". Ello tiene sentido en razón de que, cuando
se abordan niveles de educación inicial, primaria y secundaria, los programas se en
cuentran esencialmente nucleados en los ministerios de educación! pero, tratándose
de educación técnica o superior, las estrategias y mecanismos tienen mayor variedad
y resultaría ineficiente no contar con la colaboración de las entidades e instituciones
que los aplican.
En el segundo párrafo se expresa cuáles serán los organismos que deben adop
tar las previsiones del Ministerio de Educación de la Nación. En ese sentido, se in
cluye al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y sus equivalentes
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como también a la autoridad
penitenciaria. Como órganos de aplicación de las disposiciones del Ministerio de
Educación de la Nación, deberán aplicar las medidas necesarias para su cumpli
miento, Sin embargo, como bien se adelantó, esta cadena jerárquica deberá encon
trar un nexo comunicativo; tal es así que, en palabras de UNESCO en Brasilia,
) 427
JOSÉ PÉREZ a r ia s Y SOFÍA PÉREZ GIRi CAPÍTULO VIII. Educación 3
una forma concreta de capitalizar la voluntad política que varios gobiernos de la región han
mostrado, consiste en asignar mayores recursos y mayor financiamiento a los programas
educativos. Hay que mencionar que, aunque en algunos países hubo un incremento de
presupuesto para los establecimientos penitenciarios, sin embargo, por lo general no se
han asignado recursos suficientes para llevar a cabo los programas educativos. En efecto,
los profesionales señalan a menudo carencias diversas. Además, cabe mencionar que la
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JOSÉ PÉHEZ ARIAS Y SOFÍA PÉREZ Gifii CAPITULO VIII. Educación
tarea de los profesionales es doblemente compleja, por una parte, trabaja para superar la
escasez de recursos y el trabajo difícil en centros sobrepoblados. Además, hay que luchar
para dar legitimidad a la posición como institución de justicia. Hay que recordar que las
prisiones son instituciones insertas en sistemas de justicia én construcción,
por lo que respecta a las bibliotecas, a pesar de que muchos países cuentan con una
legislación que obliga a ios gobiernos a ofrecer estos espacios, a menudo no se dispone
de ellas o las existentes tienen material escaso y poco apropiado, Además, a pesar de la
existencia oficial de mini-bibliotecas, en general, no se ha generado un lugar comunitario,
un auténtico espacio educativo para los internos.
430 |
Ejecución da ¡a pana p rivativa de la lib e rta d c o m e n ta r io a l a i f y n » 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n • 2 7 .3 7 5
Así como el artículo 137 trata las gestiones que deberán llevar adelante las autori
dades penitenciarias y educativas para certificar el nivel de estudios que el interno o
la interna alcanzó previo a ser sujeto de una medida o pena restrictiva de la libertad,
el presente viene a pautar la documentación de los avances educativos que deberá
tener el interno o la interna mientras se encuentra intramuros, para que le sírvan al
momento de recuperar la libertad o bien al cambiar de institución.
En ese sentido, no cabe duda que las autoridades de aplicación de las disposi
ciones del capítulo deberán registrar conjunta o independientemente los logros edu
cativos del alumno o ia alumna. En el caso del servicio penitenciario,' a efectos de
acreditar el avance en el régimen de progresividad regulado en LEP y, en el caso de
la autoridad educativa, a los fines de establecer el progreso de éste en los niveles
previstos por la Ley de Educación Nacional, Técnico-Profesional, Educación Sexual
Integra!, Educación Superior, entre otras aplicables.
Un sector de )a doctrina se ha manifestado en desacuerdo respecto de la obli
gación impuesta a ¡a autoridad judicial de informar a la autoridad educativa respecto
del traslado de! interno o interna de una unidad a otra, a los fines de tramitar el pase,
equivalencias y establecer el plan de estudios.25Y hemos de compartir esa observa
ción en tanto se trata de un trámite administrativo ajeno a la función judicial que de
biera circunscribirse, entendemos, a la órbita del servicio penitenciario. En ese sen
tido, al momento de hacerse efectivo el traslado de un interno o interna a un nuevo
centro carcelario, será tarea del servicio penitenciario la gestión de los trámites que
de éste se desprendan, quedando a cargo del magistrado o magistrada únicamente
la intervención en caso de conflictos que requieran solución judicial.
En cuanto a ello, el artículo 7 del decreto reglamentario n.° 140/15 dispone que
| 431
JOSÉ PÉREZ ARIAS Y SOFÍA PÉREZ GIRI CAPITULO V ltl. Educación
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Ejecución de la p e n a p rivativa de l a lib e rta d c o m e n ta rio a l a le v n ° 2 4 m o re fo rm a d a según le y n.» 27 3 7 5
Tal como se señaló en el comentario del artículo 1, más allá de ía teoría de la pena a la
que se’adscribay, sobre la base de que ella indica o se refiere a la forma en que la pe
na debe actuar, cómo debe ser interpretada o aplicada a los fines de! cumplimiento
de las metas y objetivos del derecho penal, es indudable que la adecuada reinserción
social dei condenado o condenada constituye la base central y constitucional sobre
la que se asienta todo sistema de ejecución de pena privativa de la libertad y hacia
donde debe estar dirigida, en definitiva, ta actuación de la administración penitencia
ria; esto es un fin netamente preventivo especial positivo (arts. 5.6. de la CADH y 10.3.
del PIDCP, en fundón del art. 75 inc. 22 de la CN).
Ei artículo 1 índica a su vez que deberán utilizarse todos ios medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiados en busca de esos fines, haciendo por tanto
una enunciación amplía y sin ningún tipo de limitación en cuanto a los mecanismos a
los que se recurra; promueve por otra parte, el apoyo y comprensión de la sociedad
como parte inclusiva e integrante de esa rehabilitación.27
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J O S É P É R E Z a r i a s v s o f I a P É R E Z G iR i CAPÍTULO VIII. Educación
artículo 1, LEP y se mantuvo en la actualidad, y es la relativa a que se enunciaba y enuncia que ia eje
cución de la pena privativa de la libertad tendrá la finalidad de lograr que el condenado o la condenada
adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley,- procurando su adecuada reinserción social;
en el sentido que la persona condenada y pasible de una sanción penal, es tratada como alguien
que al momento del hecho y/o en la actualidad incluso, no comprendió la ley o al menos su alcance o
contenido, lo que se traduce en la condena de una persona inimputable, esto es a alguien a quien no
se le puede exigir ei conocimiento o comprensión de la antljuridicldad de la conducta, lo cual excluiría
su culpabilidad como cuarto segmento de la definición dogmática de delito. Sin perjuicio de eilo, con
sideramos y concluimos que el legislador se ha referido y ha querido referirse a la actitud o posiciona-
miento del condenado frente al delito oai a ley y no a su aptitud como capacidad de comprensión de
la antijuridicidad; no obstante lo cual, entendemos y reiteramos que, desde esta mirada, hubiese sido
una buena oportunidad para darle mayor precisión y/o mejorar de alguna manera la técnica legislativa
impiementada, cosa que no se hizo y se reiteró.
434 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la liberta d c o m e n t a r i o a la l e y n .° 24.550 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .= 2 1 375
28 CFCP, Sala IV, c. 54475/2017, registro n.° 1125/18.4, “Legajo de Casación de Procuvin”, 31-8-2018.
29 Es por ello que no adscribimos a las críticas formuladas por cierto sector de la doctrina, centralmente
en lo sostenido en punto a que el sistema en estudio "reduce la educación intramuros a la condición
de moneda de cambio, otorga una mayor cuota de poder a la dlscreclonalldad institucional y distor
siona su sentido último en e! ambiente de encierro, ai transformarlo en simple llave para el egreso
anticipado no se puede explicar el motivo por el que se valora especialmente la actividad educativa
del interno, en desmedro de las otras -también importantes- que integran el programa de tratamiento
diseñado para lograr su reinserción social” (López, Axel y Machado, Ricardo, Análisis..., ob, cit., p.
394). Sobre ello, no consideramos que este instrumento constituya per se una “moneda de cambio”
ni que se transforme en una “simple llave para el egreso anticipado", desde que su uso y aplicación,
aún perfectible, deberá ser ajustado y mensurado desde la jurisdicción, aplicado a ias circunstancias
tácticas de su ámbito y al caso en concreto, como así también que no deviene en el único y aislado
requisito de procedíbílídad a ios fines de un eventual egreso anticipado, sino que para ello deben
ocurrir otros tantos, positivos y negativos según el caso.
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JOSÉ PÉREZ ARIAS V S o f ía PÉREZ g ir i CAPITULO V ill. Educación -Ifi
a) Observación;
b) Tratamiento;
c) Prueba; y
d) Libertad Condicional (art. 12).
Cabe destacar que de acuerdo a la previsión del artículo 15, LEP, se establece que
la incorporación al período de prueba comprenderá la posibilidad de obtener salidas
transitorias del establecimiento y la incorporación al régimen de semilibertad. Por su
parte, ei Reglamento de Modalidades Básicas de la Ejecución (decreto n.° 396/99),
reafirma estos extremos, estableciendo que el período de tratamiento será fraccio
nado en tres fases sucesivas: socialización, consolidación y confianza (art. 14, LEP),
En este contexto normativo y reglamentario, no ha habido mayores controversias
en cuanto a que los períodos, fases e institutos mencionados cuadran dentro del
marco de la disposición en estudio y sus plazos son susceptibles de ser reducidos
de acuerdo a los logros educativos alcanzados. Es que, más allá de las interpretacio
nes" u observaciones que pudieran hacerse respecto a la técnica legislativa utilizada
o imprecisión de la norma, lo cierto es que su alcance e interpretación se proyectan
a la totalidad de institutos que exijan temporalidad, que importen avances en la pro
gresividad del régimen y que, en la medida de estar incluidos y haber sido reseñados
436 j
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .» 2 4 .6 0 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ." n 3?5
para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que ia primera
fuente de exegesis de ¡a ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe
dar un sentído.que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca
a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito
no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas
en la redacción del texto iegai, las que deben ser superadas en procura de una aplicación
racional (Fallos; 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda
llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484).30
(l)a aplicación del estímulo educativo previsto en este artículo com prende a todas las ins
tancias que exijan temporalidad y que conforman avances dentro del régimen de progre
sividad de la pena, excepto el período de observación. En consecuencia, será aplicable al
tránsito de la fase de confianza al de prueba, al período de prueba en sí mismo y a todos
los egresos transitorios y anticipados en la ejecución de la pena, no modificando la fecha
de agotamiento de la misma.
j 437
JOSÉ PÉREZ ARIAS y SOFÍA PÉREZ GiRi CAPÍTULO V III. E d u c a c ió n
Nos referiremos a continuación y por separado a ias distintas fases, períodos su
bstitutos que entendemos incluidos en ia previsión normativa, no sin antes reafir- ;-
mar ¡o consignado en la parte final del artículo reglamentario transcripto, en punto
a que la aplicación dei sistema de estímulo educativo no modifica el vencimiento ce
la pena impuesta, ni su contenido, ñí la especie y/o carácter; no importa tampoco
la reducción de la condena, no es-una especie de conmutación de pena y tampoco
puede emparentársela con el viejo instituto de la “gracia", que sirviera de inspiración
al régimen de la libertad condicional e importaba la liberación pura y absoluta de la
persona condenada con carácter incondicional e irrevocable.
Y nos permitimos reafirmar estos extremos, desde que no han faltado en la prácti
ca de los tribunales de ejecución penal planteos relativos a este aspecto, tendientes a
lograr la liberación inmediata de la persona condenada o a que se disponga el agt;!n-
miento de la pena como consecuencia de ias reducciones por estímulo producidas.
i
( Tales planteos no han tenido, en la instancia, acogida favorable,
Sentado esto, en cuanto al período de observación dentro dei tratamiento pe-
, nitenciario, hemos de expresar en primer lugar que se trata de un estudio médico,
i psicológico y social del interno/a, que tiene como cometido final la conformación y
1 confección de la historia criminológica de la persona condenada. Comienza con la
. recepción de los testimonios de sentencia y cómputo por parte del órgano de sen
tencia, no puede tener una extensión mayor a treinta días y se encuentra a cargo do
un equipo interdisciplinario perteneciente a! servicio penitenciario.
Ahora bien, sin perjuicio de la expresa exclusión efectuada por el decreto rec 1
mentario del capítulo respecto a la posibilidad de ser reducido, y aun considerando
que se trata de un plazo dirigido no tanto al interno/a sino a la autoridad penitenciaria
que deberá cumplir con la tarea asignada, estimamos que, al establecer un tiempo
de duración, es plausible de resultar afectado por los beneficios temporales dei es- ■
tímulo, más allá de la poca probabilidad de ser llevado a la práctica por el acotado
término en que debe articularse, y desde que recién durante su desarrollo se formu
lan las primeras recomendaciones del tratamiento a implementar y se proponen ¡as
metas u objetivos educativos a alcanzar para acceder ai siguiente segmento.
De todos modos, no debería ser descartado de plano, más aún cuando la propia
Cámara Nacional de Casación Penal así lo ha reconocido en el fallo “Paz, Carlos
Eduardo", en el que se explicó que
438 |
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de la lib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n ." 2 4 . 6 6 Q r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
tener sobre la medida de cautela personal que le afecta. En su art, 11, la ley 24.660 decla
ra su aplicabilidad '...a los procesados a condición de que sus normas no contradigan el
principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad .33
Vale decir entonces que dicha posibilidad se presentaría más concreta y factible
en e! caso de que la persona condenada hubiera desarrollado actividades educativas
Intramuros durante su permanencia como procesada y/o, a su vez, se acrecenta
rían en el caso de que haya sido incorporada al Régimen de Ejecución Anticipada
Voluntaria ¡¡REAV, arts. 35 a 40 del Reglamento General de Procesados, decreto n.°
303/96), pero en el que esta etapa ya podría verse superada; en consecuencia, se
reitera la baja probabilidad de que sea llevado a¡ la práctica. Por ello se permite con
cluir que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 11 de la LEP y conforme el principio
de igualdad consagrado en el artículo 16 CN, la previsión contenida en el artículo 140
de la LEP resulta aplicable a personas procesadas.
El período siguiente es el de tratamiento, que se integra con las fases de socializa
ción, consolidación y confianza, respecto de las cuales no existen exigencias legales
y/o reglamentarias vinculadas a tiempos mínimos de encierro o ejecución para ser
promovidos de una a otra, sino que se basan y se sustentan, por el contrario, en
si cumplimiento integral y global de los objetivos propuestos para avanzar hacia a
la fase siguiente, que son fehacientemente notificados e incluyen, regularmente, el
cumplimiento de las actividades educativas fijadas, circunstancia por la cual quedan
reducidas o acotadas también las posibilidades de retractar o reducir los plazos de
promoción de acuerdo a los ¡ogros académicos alcanzados. Podría pensarse, no
obstante, en ia posibilidad de utilizar como parámetro general o a considerar, el plazo
previsto por el artículo 39 del decreto n.° 396/99 para una eventual reducción o pro
moción de fase, en cuanto establece que "El Servicio Criminológico, cada SEIS (06)
meses o antes, si fuera necesario, verificará si se han alcanzado o no los objetivos
contenidos en el programa de tratamiento adoptado por ei Consejo Correccional", de
forma tal que ante esos extremos y comprobada de manera fehaciente la obtención
de logros educativos por parte de !a persona condenada, pueda no sólo reformu-
larse el programa de tratamiento tal cual se establece en ei dispositivo sino también
el acotar los tiempos de permanencia y/o promoción eventual de fase a la siguiente.
El período de prueba consiste, por su parte, en el empleo sistemático de méto
dos de autogobierno y es el exclusivo período dentro del programa específico de
33 CNCCC, Sala !, c. n.° 19194, registro n.° 707/2018, “Paz, Carlos Eduardo s/ estímulo educativo”,
21-6-2018,
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jo s é p ére z a r ia s y s o f ía Pé rez g ir i CAPÍTULO VIII. Educación
tratamiento que resulta susceptible de ser reducido en cuanto a sus plazos, confor
me los objetivos académicos alcanzados, en la medida en que es el único que re
quiere, concretamente, el cumplimiento de una fracción mínima de pena de acuerdo
a ia sanción impuesta, a saber:
a) pena temporal sin !a accesoria del artículo .52 de! CP, deberá cumplirse la mi
tad de la condena para acceder a este período;
b) penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52, quince (15) años; y
c) accesoria del artículo 52 del CP, cumplida la pena, tres (3) años más (art. 15,
inc. 2a de la LEP).
(a)dmitiendo ia posibilidad que ei interno reduzca los plazos legales necesarios para avan
zar al período de prueba en el régimen de ejecución, ello conlleva la pertinente reducción
para acceder a los institutos propios de este período (salidas transitorias y semilibertad ).34
34 CFCP, Sala I, c. n.° 8866/2013, registro n.° 756/18, “Gordilio, Gustavo David1', 15-8-2018 (del voto de
la jueza Ana María Figueroa).
E je c u c ió n de la p en a p riv a tiv a de la íib e r ta d c o m e n t a r io a la lev n .* ü m o reform ada según ley n .° 2 7 .3 7 5
segmento más dentro del programa de tratamiento individual sino que se trata, por el
¡contrario, de un instituto de liberación anticipada autónomo, regulado por el código
sustantivo y cuyos recaudos de procedencia -tanto positivos como negativos- no in-
cluyen la exigencia o necesidad de que se transiten previamente y como presupues
to, los tres períodos de la progresividad mencionados con anterioridad. En efecto,
las exigencias vienen impuestas por el Código Penal y es allí donde se establecen y
precisan las condiciones de’procedibilidad.
Sentado ello, es preciso afirmar que los institutos susceptibles de ser reducidos
en cuanto a sus plazos en el sentido establecido por ia norma son: los períodos de
observación y de tratamiento, con sus respectivas fases y atendiendo a las salveda
des efectuadas respecto a sus dificultades prácticas de implementación, no obstante
lo señalado por ei decreto reglamentario; el período de prueba de la progresividad
del régimen, incluyéndose ios institutos a los que es posible acceder a partir de su
incorporación; modalidad de salidas transitorias y semiiibertad; y ei instituto de liber
tad condicional.
En lo que tiene que ver con la libertad asistida,35 fue oportunamente motivo de
controversia el determinar si tai régimen de egreso anticipado era susceptible de ser
adelantado por aplicación del sistema de estímulo educativo. Había quienes lo pro
pugnaban de manera favorable como efecto extensivo de la libertad condicional, en
el sentido de considerar que la operatividad debía abarcar o incluir a su similar o, al
menos, regulado en parecidas condiciones e, Incluso, menos restrictivas en lo que
tiene que ver con sus requisitos de procedencia. Por otra parte, había quienes, en
sentido contrario, consideraban que no se trata de un régimen comprendido dentro
del tratamiento penitenciario progresivo y no responde a la enunciación dei artículo
12 de la LEP. En ese sentido se pronunciaba el juez Luis García, quien sostuvo que
-(E)! egreso anticipado no es susceptible de ser adelantado por aplicación del llamado 'es
tímulo educativo' reglado por el art, 140 de la Ley 24.660 porque la libertad asistida no
es período de !a progresividad del régimen comprendida en la enunciación del art. 12 de
la Ley 24.660, y por definición, carece de fases [,,.] Entiendo que se trata de la asistencia al
condenado a pena privativa de libertad preparándolo frente a la proximidad de la libertad
plena que recobrará con e! agotamiento de esa pena. Por ello es que la ley ha establecido
un egreso anticipado en un tiempo fijo, que ninguna relación guarda con la magnitud de
35 El artículo 54, LEP, dispone que; “La libertad asistida permitirá al condenado por aigún delito no inclui
do en el artículo 56 bis y sin la accesoria dei artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su
reintegro al medio libre tres (3) meses antes del agotamiento de la pena temporal".
¡ 441
JOSÉ PÉREZ ARIAS Y SOFÍA PÉREZ g ir i CAPÍTULO VIH. E d u c a c ió n
La cuestión fue zanjada finalmente en el año 2014 pór la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, al pronunciarse pór mayoría en el fallo “Viilalba, Miguel elemento",
en el cual el alto tribunal compartió los argumentos expuestos por el Procurador Ge
neral de la Nación y- declaró que el artículo 140 de la ley n,° 24.660 adelanta también
los plazos para obtener la libertad asistida.37
No obstante, entendemos que hay un extremo de ía discusión que se encuentra
aún abierto a debate y tiene que ver con los casos de penas perpetuas a las que se
les ha fijado fecha de vencimiento. La cuestión radica en determinar, no sólo si es
factible reducir los plazos a los fines del régimen de libertad asistida sino también un
asunto anterior, que tiene que ver con establecer si efectivamente es procedente o'
instituto en esos casos; ello en virtud de que la norma establece que opera tres me
ses antes del agotamiento de la pena temporal y, lo que se ejecuta en esos casos es
en realidad una pena de prisión perpetua y no temporal, a la que sólo se le ha fijado
fecha de vencimiento.
Desde nuestro modo de ver, adherimos a la postura conforme la cual la reducción
no resulta factible en esos casos, desde que la norma es precisa al establecer que el
instituto de libertad asistida permite ei egreso anticipado de la persona condenada y
su reintegro al medio libre tres meses antes del agotamiento de la pena temporal. La
pena aplicada en los supuestos de referencia es, por el contrario, privativa de libertad
a perpetuidad, a la que sólo y únicamente se ie ha fijado fecha de vencimiento por
imperativos de orden constitucional pero que no importa la modificación indirecta de
su calidad y/o especie, ni acarrea su modificación o transformación a una pena de
carácter “temporal”.38
3B CNACC, Sala I, c. n.° 28622, registro n.D401/2017, “Barraza, José Eduardo s/!egajo de Ejecución”,
24-5-2017.
37 CSJN, c. V. 124, L° XLIX, "Villalba, Miguel Clemente", 7-10-2014.
38 El JNEP n.° 1, trató la cuestión en el legajo n.° 101.272, “Meza, Armando Oscar", del 6-10-2017, en el
que su titular sostuvo, en un caso regulado conforme las disposiciones anteriores a la reforma dis
puesta mediante ley n ° 27.375, que: "(e)n lo que tiene que ver con el requisito temporal previsto para el
instituto de la libertad asistida (art. 54 de la Ley 24.660), considero -por el contrario y de conformidad
con lo sostenido por la señora Fiscal- que la pretensión de la Defensa no puede tener acogida favo
rable en la medida que el dispositivo en cuestión regula el instituto de liberación asistida y establece
que será operativo seis (6) meses antes del agotamiento de la pena 'temporal\ extremo que no se
trata de la situación de autos, en la medida que la pena que aquí se ejecuta y que se controla, no es
de carácter temporal sino 'perpetua o a 'perpetuidad', con la consecuente inoperatividad del instituto
442 |
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n .° 24.660 r e f o r m a d a seg ú n le y n.* 2 7 .3 7 5
La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la Intención del legis
lador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley; no cabe pues
a los jueces sustituir al legislador.sino aplicar la norma tal com o éste la concibió, Así lo
ha dicho en reiteradas oportunidades la Corte Suprema (Fallos: 316:2695, entre muchos
otros) como también que, cuando la letra de la ley no exige esfuerzo de interpretación
debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que exceden las
circunstancias del caso expresamente contemplada en la norma (Fallos: 311:1042),39
(O)bservo que el juez, en esa decisión firme, no ha conmutado la pena de prisión perpetua,
en una pena de prisión temporal, sino que se ha ceñido a establecer un límite temporal
de ejecución de la pena perpetua, sin equipararla en su m odo de ejecución a las penas
en razón de estar previsto y regulado legislativamente de manera exclusiva -considero- para penas
'temporales' con posibilidad de egreso anticipado, reitero, seis (6) meses antes de su agotamiento y
no para perpetuas como en la especie. Que parte de esta cuestión ya había sido advertida y aclarada
en oportunidad de resolver la fijación de fecha de vencimiento de la pena perpetua dispuesta [...] a
requerimiento del sentenciado y su Defensa, en tanto se sostuvo de manera clara y puntual que la
fijación de fecha de vencimiento de ¡a pena a perpetuidad impuesta no cambiaba ni importaba la
modificación de la especie, carácter y/o caiídad de la pena impuesta, siendo que la aplicada se trata
de una de carácter 'perpetuo'y lo decidido no cambia su naturaleza, tal como lo deje sentado expre
samente al decir que: Ha de dejarse constancia asimismo, que es materia de tratamiento y decisión
en esta incidencia, de manera única y exclusiva, ia fijación de la fecha de vencimiento de la pena de
prisión perpetua impuesta y que tal extremo no importa, en modo alguno, la' 'modificación indirecta
de la calidad y/o especie de pena aplicada, ni acarrea su modificación o transformación a una 'pena
temporal', sino sólo, reitero, se fijó un plazo para su cumplimiento, por ios argumentos allí expuestos'”
(el destacado está en el original).
39 CSJN, “Banco Bansud SA c/ Secretaria de Comercio e Inversiones”, en la que el alto tribunal se remitió
al dictamen del Procurador General de la Nación, Fallos 324:1740, del 30-5-2001.
| 443
JOSÉ Pé r e z a r ia s v s o f Ia Pé r e z g ihi CAPÍTULO VIH. Educación
temporales, Por ende, tam poco es correcta la afirmación de la defensa en punto a que la
única posibilidad de liberación del condenado sea la libertad asistida contemplada en el
art. 54 ley 24.660. Eilo habida cuenta de que, por la decisión judicial anterior, la pena cuya
ejecución habría sido jurídicamente perpetua si se apiicas'e ei art. 14 CP, ha sido limitada
temporalmente, por io que se ha fijado una fecha cierta y definitiva de egreso y reinserción
al medio libre, sin condición alguna [...] (e)l a quo no.ha errado al declarar que en este caso
no es aplicable el art. 54 de la ley 24.660, porque aquí se ejecuta una pena de prisión per
petua que se dará por agotada en una fecha cierta y no una pena temporal, y no encuentro
sustanciado el caso de la defensa, que pretende asignarle a un pena que en esencia es
aún perpetua, los efectos de una temporal, La defensa tam poco ha sustanciado su pre
tensión en punto a que el alcance de! art. 54 de la ley 24,660 estaría condicionado por los
arts. 10,3 PIDCP; y 5.6 CADH” (del voto del juez Luis García).
4o CNCP, Sala I, c. 101.272, registro n.° 1120/2018, "Meza, Armando Oscar s/ estímulo educativo”,
12-9-2018.
Ejecución d e la pena p r i v a t i v a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n .° 24.660 r e f o r m a d a s e g ú n le y n.* 2 1 375
41 Este criterio ha sido sentado y expuesto por el titular del JNEP n.° 1, en los precedentes lega
jo. n.° 125.486, “Rlssotto Bentancur, Walter Antonio”, 21-8-2015; legajo. n,° 140.277, “Colman
Dávalos, Ricardo”, 13-6-2017 y legajo. n.°' 149.989, "Llanque Camargo, Alexander", 20-8-2018,
Cabe señalar que el magistrado a cargo del JNEP n.Q 4, Marcelo Peluzzi, se ha expedido
de manera similar en los autos “Huiza López, Reynaldo”, 27-11-2017, haciéndolo en sentido
contrario el juez Axel Gustavo López, titular del JNEP n.° 3, quien entiende que el sistema re
gulado por el artículo 140 de la ley n.° 25.871 no es aplicable en ningún sentido al instituto del
extrañamiento.
| 445
JO S E PÉREZ a r i a s Y SO FÍA PÉREZ GIFil CAPITULO VIII. Educación
42 CNCCC, Sala I, c. n.° 149.989, registro n.° 979/2018, "Llanque Camargo, Alexander s/incidente de
estímulo educativo”, 22-8-2018, donde se sostuvo que "más allá de los esfuerzos arguméntales de la
recurrente considero acertada la decisión a la que arribó el juez de ejecución [,..] Entonces, si como
sucede en el presente caso, el plazo previsto para acceder al instituto regulado en el art. 17 de la Ley
24.660 fue modificado por aplicación del estímulo educativo, también fue modificado el plazo previsto
en el art. 64 de la ley 25.871. Si el legislador hubiese querido establecer como plazo para acceder al
instituto del extrañamiento el cumplimiento de un plazo cierto, entonces no hubiera establecido una
norma de remisión. De esta forma, asiste razón a ia esmerada defensa respecto a que, en realidad, no
se aplicó el instituto del estímulo educativo al extrañamiento, sino que, al reducirse el plazo previsto
para acceder a! régimen de salidas transitorias, por aplicación del art. 140 de la ley 24,660, varió el
plazo al que refiere el art. 64 de la ley 25.871” (del voto del juez Luis Niño, al que adhirieron la jueza
Patricia M. Llerena y el juez Gustavo Bruzzone).
43 CNCCC, Sala 3, c. n.° 74,314/2014/T01/6/CNC2, registro n.° 1163/2017, "Colman Dávalos, Ricardo”,
10-11-2017, donde se sostuvo que ''el representante del Ministerio Público Fiscal no explicó cuál resul
taría el perjuicio actual generado por la decisión recurrida, y tan sólo insinuó la posible incidencia que
podría ocasionar en el acceso del señor Colman Dávalos al instituto previsto en el artículo 64 de la ley
25.871, lo cual configura un agravio meramente conjetural” (del voto del juez Mario Magariños).
446 |
Ejecución de la pena p rivativa de la Libertad c o m e n ta rio a l a le y n .° 2 ^ 6 6 0 b e fo rm a o a seg ú n le y n ü 2 ? 375
no asiste razón á la recurrente toda vez que la norma que se pretende de aplicación para
ei caso requiere expresamente la aprobación de los cursos para acceder al beneficio,
circunstancia que rio se da en ei particular pues la interna asistió a clases en calidad de
oyente, y se limita en su presentación a cuestionar ¡o que se explica en ei párrafo anterior,
sin aportar certificado alguno que demuestre en forma fehaciente la necesaria aprobación
de la actividad [...].44
44 CFCP, Sala I, c. n.° 1419, registro n.° 24.366, "Rebollo, María Magdalena s/ recurso de casación”,
15-12-2014.
| 447
jo s é PÉREZ a r ia s Y s o f[a PÉREZ g iri CAPÍTULO VIII. Educación
mes por e! inciso a) y 2 meses por el incido c )- los plazos para acceder a los institutos
liberatorios que prevé la ley.45
Las reglas en estudio prevén la acumulación de plazos hasta un máximo de 20 meses, por
lo que resulta lógico y adecuado entender que los resultados de esas actividades deben
sumarse en beneficio dei condenado. La culminación del ciclo secundario correspondien
te recibe un 'plus' de incentivo consistente en tres meses de reducción que solo encuentra
adecuación al sentido de la regla aplicable si aquél se suma ('acumula' en los términos de
la ley) a los meses correspondientes por cada período lectivo cursado y aprobado.46
45 CNCCC, Sala de Feria, c, n.° 9235/207, registro n.° 299/2015, "Ortiz, Alejandro Miguel", 31-7-2015 (del
voto del Juez Luís Niño, al que adhirieron la jueza María Laura Garrigós de Rébori y el juez Horacio L, Días).
46 CNCCC, Sala II, c, n.° 50943, registro n.° 122/2016, "Braslavsky, Luis Alberto s/ Homicidio agravado
por el vínculo”, 25-2-2016 (del voto del juez Daniel Morin). En'igüai sentido se resolvió en el caso regis
tro n.° 490/15, “Guida, Diego Gastón s/legajo de ejecución penai", 28-9-2015 y también en CFCP, Sala
IV, registro n.D314/17.4, “Pinto, Mlrta Susana”, 10-4-2017 (del voto del juez Juan Carlos Gemignani).
47 En este sentido se ha señalado que: “debe verificarse una formación suficiente en determinada pro
fesión que contribuya ostensiblemente a! fin resocializador del instituto, que pueda razonablemente
erigirse en una herramienta de trabajo cuando el detenido reingrese al medio libre” (del voto del juez
Pablo Jantus, en CNCCC, Sala 3, registro n.° 1023, “Rivero, Edgardo Sebastián”, 18-10-2017),
4b CFCP, Sala IV, c. n.° 1490/2015, registro n.° 346/17.4, “Fresenga Umpierrez, Alejandro Iván s/ recurso
de casación”, 12-4-2017 (del voto del juez Juan Carlos Gemignani); también en causa registro n.°
510/17, “Paoletti, José Guillermo", 8-6-2017.
448 [
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le v n ." 24.B6Q r e f o r m a d a se g ú n le v n.» 2 7 ,3 7 5
Es más, en el fallo “Rosales, Diego Andrés", el juez Gustavo Hornos ha ido más
allá en sus consideraciones al señalar que “(s)í el curso de formación profesional
es de duración cuatrimestral corresponde en función del principio de analogía in
bonam partem, efectuar una reducción de un mes, y si es de duración bimestral
49 CNGCC, Safa I, c. n.° 17790/2017, registro n.° 759/2018, “Jaime, Javier Francisco s/incidente de es
tímulo educativo”, 3-7-2018; c. n.° 30.391/11, registro n.° 833/15, "Benítez”, 30-12-2015 y c. n.° 1078,
registro n.° 995/2017, "Campos, Juan José”, 12-10-2017.
50 CFCP, Sala IV, c. n.° 13246, registro n.° 781/17.4, "Torres, Héctor Gustavo”, 27-6-2017 y registro n°
471/2014, “Méndez Mourelle, Maximiliano s/rec. de casación”, 28-3-2014 (dei voto del juez Gustavo
Hornos).
| 449
JO S É PÉREZ a r í a s y s o fJ a P é r e z g ir i CAPÍTULO V lli. Educación
(e)n to que respecta ai universo de casos que comprende ia realización por parte del inter
no de una multiplicidad de cursos de formación técnico profesional que individualmente
no resultan anuales o equiparables a tales por su- intensidad o contenido -conform e lo
dictaminado específicamente por el órgano educativo-, excluir la posibilidad de determi
nación judicial de la equivalencia anual en términos cuantitativos, implicaría dejar en letra
muerta ia previsión del art. 140, inc. 'b', de la ley 24.660 para esa constelación de casos.52
Los logros educativos que, en definitiva, no reúnan ¡os recaudos pertinentes y/o
necesarios para ser entendidos como cursos de formación profesional o que cua
dren dentro de los restantes recaudos exigidos normativamente, deberán ser ponde
rados y considerados en última instancia a los fines y en el marco de, la calificación
conceptual trimestral,
En lo que tiene que ver con ei requerimiento y formalízación del pedido, si bien co
rresponde hacerlo por escrito, no requiere formas sacramentales, pudiéndolo hacer
de manera directa ei interno o la interna, su defensa o a través de familiar o familiares,
ante la autoridad administrativa o jurisdiccional.
Respecto de posibles deducciones de plazos relacionadas con ios períodos de
observación, de tratamiento (incluidas sus tres fases o etapas) o incorporación ai
período de prueba, son cuestiones de orden administrativo que, en principio, quedan
circunscriptas al ámbito de la autoridad carcelaria y con intervención jurisdiccional
sólo en los supuestos de impugnación como órgano de alzada de la administración
por imperio de las disposiciones de los artículos 3 y 4 de la LEP, cuando se considere
vulnerado alguno de los derechos de ia persona condenada,
También suelen requerirse ante ia autoridad jurisdiccional -y de hecho es corrien
te en el orden práctico- pero centralmente respecto de cuestiones relacionadas a
si CFCP, Sala IV, c. n.° 4209, registro n.° 829.18.4, "Rosales, Diego Andrés”, 6-7-2018.
52 CFCP, Sala I, c. n.D8866/2013, registro n.° 756/18, "Gordiilo, Gustavo David", 15-8-2018 y c. n.° 1561,
registro n.° 71/18, "Jasi, Ricardo Daniel", 14-8-2018.
450 I
F
I Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a l e y n .° 24.660 d e fo rm a d a s e g ú n le v n ° 2 7 .3 7 5
Las dec ¡siones operativas para el desarrollo de la progresividad del régimen penitenciario,
reunido:3 todos los requisitos legajes y reglamentarios pertinentes, serán tomadas por:
I, El responsable del. organismo técnico-crim inológico dei establecimiento, en lo con
cerniente al período de observación, planificación del tratamiento, su verificación y su
actualización;.
II, El director del establecimiento en el avance de! interno en la progresividad o su eventual
retroceso, en los periodos de tratamiento y de prueba [...].
j 451
JO S É PÉREZ a r i a s Y SOFÍA PÉREZ G iB i CAPÍTULO VIII. Educación
que co n sid e ra n corresponde ser reducido. Recibidas las actuaciones en sede judi
cial, previo cumplimiento del trámite de sustanciación previsto por el artículo 491 de!
código instrumental, corresponde dictar resolución dentro del plazo de cinco días.
En.definitiva, si bien se cuenta y requiere la incidencia opinión administrativa, es la
autoridad jurisdiccional a quien corresponde exclusivamente la decisión.53
Una cuestión de relevancia a considerar, tiene que ver con el espacio temporal
en que ios logros educativos son desarrollados y alcanzados. La norma se refiere a
ios “internos” que completen y aprueben satisfactoriamente sus estudios, de forma
tal que, conforme la previsión del artículo 4 del Reglamento General de Procesados
(decreto n.° 303/96), que establece que se denomina interno a toda persona dete
nida, va de suyo que sólo resultan computables ios estudios alcanzados intramuros
y durante la instancia de privación de libertad, no computándose los finalizados ex
tramuros y aún en el marco del cumplimiento de condena pero en libertad, como así
'I tampoco los cumplidos con anterioridad a la comisión el hecho materia de condena.
En cuanto a logros académicos alcanzados intramuros pero en el marco de una
condena anterior, el' primer punto dirimente está dado por fa circunstancia de cons
tatar que la pena impuesta en la condena anterior se encuentre unificada e integre la
pena única actual o presente que se encuentra en cumplimiento, toda vez que si no
fue unificada, no integra la pena única actual y más aún si ya fue agotada, no entra en
¡a cuenta y no puede ser considerada a los fines de una posible reducción de plazos
en razón de ios logros educativos alcanzados. En este sentido se sostuvo que
El haber realizado y com pletado estudios secundarlos, o de cualquier otro tipo, en deten
ción respecto de una condena anterior ya agotada - y no unificada con la que motiva la
actual etapa ejecutiva-, aunque puedan ser valorados en el concepto genera! del interno,
no corresponde que sea computado en el sentido que pretende la defensa oficial, porque
e¡ incentivo previsto por la ley 26.695 se refiere ai cumplimiento de la pena que actualmen
te se transita.54
53 Ha sostenido la alzada del fuero de ejecución penal que si bien "(t)uvieron en cuenta lo informado por
la Sección Educación del SPF afs. 296 en cuanto a que los cursos en disputa 'no reúne (n) el requisito
mínimo temporal para acceder al beneficio', lo cierto es que de acuerdo al principio de judicialización
de la etapa de ejecución de la pena (art, 3, ley 24.660) y a la atribución de competencias del art. 4, es
efórgano judicial el encargado de decidir en qué casos corresponde una reducción de plazos y en
cuáles otros no, de acuerdo a una interpretación autónoma de las cláusulas normativas que habilitan
tal supuesto" (CNCCC, Sala I, c. n.° 37.905/2008, registro n.° 374/2017, "Spirito, Víctor Eduardo",
16 1-2017).
54 CNCCC, Sala I, c, n.° 38036, registro n.° 106/2018, "Vargas, Jorge Luis”, 21-2-2018,
452 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la liberta d c o m e n ta rio a l a le y n.» 2J.6 G 0 r e fo rm a d a se g ú h le y n .‘ 273 75
(q)ue reconoció la vigencia -e n los términos del art. 140 de la ley 2 4 .660 - de un curso
realizado por Romina Soledad Escalante en el año 2014, mientras cumplía la condena de
cuatros años y seis meses (Legajo n.° CPN 147701/2014) que ahora integra la pena única
de seis años que está ejecutando en la actualidad (Legajo n.° CPN 167034/2017)”, siendo
que ,[(l)a cursada fue realizada en el marco de una condena que -unificación m ediante-
pasó a integrar la pena única actual que se controla.55
55 CNCCC, Sala I, c. n.° 167034/2017, registro n.° 736/2018, “Legajo de medidas educativas de Romina
Soledad Escalante”, 28-6-2018.
| 453
jo s é PÉREZ a r ia s Y s o f ía PÉREZ Gifif CAPITULO V III. Educación
Las pautas incorporadas .por el presente artículo, referidas al control do gestión edu
cativa, deberán ser cumplidas por el Ministerio de Educación y el Ministerio de Justi
cia y Derechos Humanos, en eí marco del Consejo Federal de Educación. Este último
es un organismo interjurisdiccionai de carácter permanente, creado por el artículo
116 de la Ley de Educación Nacional n.° 26.206, como ámbito de concertación,
acuerdo y coordinación de la política educativa nacional, tendiente a asegurar la
unidad y articulación del Sistema Educativo Nacionaf, Se encuentra presidido por el
Ministerio de Educación e integrado por autoridades responsables de la conducción
educativa de cada jurisdicción y tres representantes del Consejo de Universidades
(conf. ley n.° 24.521).
Ahora bien, en cuanto al sentido de la norma, se entiende que guarda relación con
el deber de información. Ello es concordante con lo dispuesto en el capítulo XII de la
Ley de Educación Nacional, destinado a “Educación en Contextos de Privación de
Libertad”, en cuyo artículo 56 inciso “f” se prevé como objeto de la modalidad el de
“brindar información permanente sobre las ofertas educativas y culturales existentes".
En cuanto al modo en que habrá de hacerse efectivo, si bien el. artículo insta a ia
libre acción coordinada entre los organismos mencionados, el decreto reglamentarlo
n.° 140/15, en su artículo 9, refiere que la información deberá ser publicada en las
páginas web de ambos ministerios como también del Servicio Penitenciario Federal,
extremo que no excluye la adopción de otras estrategias comunicativas afines. Sin
embargo, el medio informático, acorde al avance de fas tecnologías y al acceso gene
ral que la comunidad posee a su respecto, se advierte como el más adecuado para
permitir una actualización permanente y que, además, alcance a los sujetos previstos
por la norma.
Asimismo, guarda relación con el deber de notificación al interno o interna im
puesto al servicio penitenciario en el artículo 137 que, al instar a la adopción de me
didas tendientes a mantener, fomentar y mejorar sus capacidades e instrucción, lleva
ínsita la obligación de hacerle saber no sólo ei contenido de la norma sino, además,
proporcionarle la información a la que la ley remite. En efecto, no cabe duda que ese
deber de notificación guarda una relación ineludible con los contenidos a los que
refiere el presente artículo: oferta educativa, los espacios y programas de estudio
existentes en cada establecimiento, con debido registro de sus variaciones.
454
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n." 24.660 re f o r m a d a seg ú n le y n." 2 7 .3 7 5
Esta disposición guarda estrecha relación con los artículos 3 y 4 de este cuerpo nor
mativo, en cuanto receptan el principio de "judicialización” de la instancia ejecutiva
de la pena, determinando que tanto la actividad penitenciaria como la ejecución de
¡a pena privativa de J^^iííoertad de manera integral, están sometidas a permanente
control judicial, debiendo el juez o la jueza de ejecución o competente intervenir de
forma inmediata cuando se considere vulnerado alguno de los derechos de ia per
sona condenada y autorizar, por otra parte, todo egreso sea temporario, permanente
y/o anticipado del ámbito carcelario.57
En ese orden se ha sostenido que “[...] el juez de ejecución es, sustancialmente,
un juez garantfeador de ios derechos fundamentales de los condenados, y en ello se
resume su función",68 como así también que en el ámbito carcelario, la persona priva
da de libertad queda sometida al complicado engranaje del orden de vida impuesto
por el régimen penitenciario; sin embargo, de ningún modo puede sostenerse que
al perder su libertad ambulatoria se la puede privar de los restantes derechos cons
titucionales que le asisten. Se hace necesario, entonces, construir mecanismos de
protección que eviten desbordes ilegítimos y afectación a esos restantes derechos,
cobrando así relevante importancia las garantías esenciales relativas a la “legalidad
57 Estos preceptos fueron reafirmados por la CSJN, en el fallo R-230, XXXIV, "Romero Cacharane", 9-3-
2004, donde sostuvo que “[.,.] el principio üamado de judicialización significó [...] que la ejecución de la
pena privativa de la libertad y, consecuentemente, las decisiones que al respecto tomara la autoridad
penitenciaria debían quedar sometidas al control judicial permanente
58 Binder, Alberto M., Introducción ai Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p, 298. El
Tribunal Constitucional Español (30-6-1983) ha sostenido que “es el juez de vigilancia penitenciarla
quien ha de velar por las situaciones que afecten a los derechos y libertades de los presos condena
dos, al constituir un medio efectivo de control del principio de legalidad y una garantía de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
| 455
JO Sf PÉREZ ARIAS Y SOFlA PÉREZ GIRI CAPÍTULOVIII. Educación
59 Cesano, Daniel, “Limitaciones al legislador y al poder administrador”, en AAVV, Teoría y práctica de los
derechos fundamentales en las prisiones, B de F, Argentina, 2010, p. 51.
61 C S JN , G 507 XXXIV, "Gallardo, Juan Carlos s / hábeas corpus", 1-11-19 9 9 , Fallos.- 3 22:2735 y D. 1867.
XXXVIII “Defensor Oficial s / interpone acción del art. 43 de la Constitución Nacional", 23-12-200 4 ,
Fallos; 327:5658.
456 |
Ejecucióndelapenaprivativadelalibertad c o m e n t a r i o a i a l e v n ." 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v m.“ 2 7 , 3 7 5
| 457
MARÍA JiMENA MONSALVE
CAPÍ TULO IX
Asistencia médica
ARTÍCULO 143
El interno tiene derecho a la salud. Deberá brindársele oportuna asistencia
médica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a
los tratamientos prescríptos.
Los estudios diagnósticos, tratamientos y medicamentos indicados, le serán
suministrados sin cargo.
i 459
mar(a jimena monsalve CAPÍTULOIX.Asistenciamédica
¡o dispuesto en los tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional [...] reafirma
el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y
destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese de
recho con acciones positivas.1
En cuanto a las Reglas Mínimas de ias Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos -Reglas Nelson Mandela-, la Regla 4,2, indica que
1 C S JN , Fallos 323:3229.
460 I
Ejecucióndelapenaprivativadelalibertad c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 . 6 6 a r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .’ 2 7 .3 7 5
2 www.argentina.gob.ar/sites/dafaul/files/informe_sneep_argentina_2017.pdf
| 461
M A R ÍA j i m e n a M O N S A L V E CAPÍTULOIX.Asistsnciamédica
Los avances médicos y los costos de la tecnología para, por ejemplo, diagnósti-
co por imágenes, han provocado que no puedan resolverse todas las prestaciones
dentro del ámbito carcelario. De allí que resulte prudente trabajar con el soporte del
hospital público más cercano y, en su caso, desde allí se harán las derivaciones
correspondientes a fin de asegurar que se lleve a cabo la atención correspondiente.
En relación a la salud en contexto de encierro, se ha dicho que
Las condiciones en las que se desarrolla la atención sanitaria en ias prisiones son muy
particulares. Los pacientes tienen limitadas algunas de sus libertades por razón de su con
dena; no tienen capacidad real de elegir médico, ni de pedir una segunda opinión; viven en
un régimen cerrado, permanentemente vigilados, y en un clima de escasez de ilusiones y
abundancia de ansiedad, depresión y conflictos comunitarios, Todas estas circunstancias
[...] constituyen verdaderos factores de riesgo para la salud [...] No es que los profesio*
nales de la sanidad en las instituciones penitenciarias tengan menos sensibilidad para
respetar ¡os derechos; es que, al trabajar en un clima hostil, resulta más difícil salvaguardar
algunos de esos derechos [..,] por ejemplo, al derecho a la intimidad y a la confidencialidad
de las informaciones relacionadas con ¡a salud del paciente; el derecho al consentimiento
informado; o el derecho a,renunciar a un tratamiento.4
De allí que “La altura ética de una sociedad bien se puede medir por el trato hu
mano que procura a sus reclusos y, concretamente, por la preocupación por su salud
en un sentido integral y por su atención sanitaria",5
Se destacan estas líneas, en tanto el personal médico que se desempeña en las
prisiones suele pertenecer a la agencia penitenciaria. Esta circunstancia no pareciera
ser positiva: debe darse un debate responsable acerca de estos extremos. Sobre to
do, la situación se agrava cuando se trata de profesionales que se dedican a la salud
mental. El proceso de confianza y de transferencia con el paciente es determinante
para poder llevar a cabo un tratamiento psicoterapéutico exitoso, pero los pacientes
3 -M apelíi Caffarena, Borja, Caam año, Cristina, Espinoza, Olga, Salinero, Alicia y otros, Ejecución de ia
Pena Privativa de la Libertad..., ob. cit., p. 393.
4 Bellver Capella, Vicente, “Ética, salud y atención sanitaria en las prisiones”, Revista española de Sani
dad Penitenciaria, Volumen 9, n.° 1, Barcelona, 2006, pp. 7/9.
s ibidem, p. 9.
462 |
Ejecuciónde!apenaprivativadetalibertad c o m e n t a r i o a l a l e v n .» 2 4 .6 6 0 a e f o r m a d a s e g ú n l e y 27 375
en muchos casos no confían en los profesionales por entender que forman parte de
la fuerza de seguridad y que cuanto digan podría perjudicarlos o ser utilizado en su
contra.
Corresponde dedicar unas líneas a la salud mental, que representa una gran pre
ocupación en los contextos carcelarios en todo ei mundo. El efecto deteriorante de
la cárcel no puede ignorarse a esta altura, comprobada por múltiples conclusiones
emitidas con evidencia científica que han aseverado que el encierro produce efectos
irreversibles sobre las personas, aunado ello a que se transita en un contexto de
violencia, de temor, de desarraigo, todas vivencias que influyen negativamente sobre
la persona. La Ley Nacional de Salud Mentai, n.° 26.657, del año 2010, ha traído
muchas variantes y controversias que deben ser contempladas para el desarrollo
de las prácticas sanitarias intracarceíarias. Resulta de importancia fundamental la
articulación postpenitenciaria, a fin de que no se interrumpan de un modo abrupto
los tratamientos. En igual sentido deben contemplarse los cambios de alojamiento
de los internos e internas, pues constituyen otra esfera de desatención al no lograr
la continuidad de las prácticas psicoterapéuticas. Cualquier traslado o egreso debe ■
indefectiblemente contemplar estos extremos, en tanto la población es vulnerable y
es responsabilidad estatal asegurar ese derecho, aún cuanto el tránsito a la vida libre
se produzca por el vencimiento de la pena.
Con relación al consumo problemático de sustancias, se han adoptado diversas
medidas para que se desarrollen programas de tratamientos específicos para esa
dolencia en el ámbito carcelario, así como también se han generado articulaciones
interministeriales y lá cooperación de distintas agencias estatales nacionales o pro
vinciales, cuya competencia primaria es la asistencia para tratar y prevenir ei consu
mo de sustancias. Más allá de ello, resulta insuficiente la cantidad de plazas disponi
bles para ei acceso a este tipo de tratamientos. El problema del consumo asociado al
delito ha escalado notablemente los últimos años, aunque las cifras oficiales no han
ahondado en recabar información acerca de este punto con la certeza que el asunto
requeriría.
La alimentación adecuada forma parte del aseguramiento del derecho a la salud,
de modo que ia provisión alimentaria y el control nutricional balanceado constituyen
derechos humanos básicos, debiendo actuarse ante situaciones abusivas del Esta
do. En tal sentido, la Sala II de ¡a Cámara Federal de Casación Penal ha sostenido al
respecto que
Este deber gratia no se restringe a la seguridad de la vida del detenido, sino que compren
de e! respeto de su dignidad en genera!, y la protección de su integridad física y psíquica.
maría jimena monsalve CAPÍTULOIX.Asistenciamédica
5 CFCP, Sala II, causa n.° 13.788, registro n.° 18469, “Procuración Penitenciaria de la Nación -H á b e a s
C o rp u s- s/recurso de casación", 13 -5 -2 0 11.
464 |
Ejecucióndelapenaprivativadelalibertad c o m e n ta a io a l a le y 2 4 .se o r e f o r m a d a s e g ú n l e v n ° 27 3 7 5
7 Esta regla dispone: “En los establecimientos penitenciarlos para mujeres habrá instaiaciones espe
ciales para el cuidado y tratamiento de las reclusas durante su embarazo, así como durante el parto
e inmediatamente después. En la medida de lo posible, se procurará que el parto tenga lugar en un
hospital civil. Si el niño nace en prisión, no se hará constar ese hecho en su partida de nacimiento”.
| 465
m a r Ia jim e n a m o n s a lv e CAPÍTULOIX.Asistenciamédica
A ello cabe sumar la. atención médica dirigida a los niños que se encuentran
privados de la libertad junto a sus madres, en los establecimientos especiales a tal
efecto, Aiíí el cuerpo módico debe contar con un médico pediatra, así como también,
corresponde llevar adelante todas las prestaciones atinentes a los controies de salud
de niños y niñas en plena edad de desarrollo,
También se han adoptado medidas especíales relacionadas al colectivo LG8-
TI -Lesbianas, Gay, Bisexuales, Transexuales e Intersexuales- Se ha producido un
' proceso de adecuación legal interna a los estándares establecidos tanto en la Con
vención Belém do Pará9 y en los Principios de Yogyakarta,10 en tanto el Congreso
Nacional dictó leyes de alcance nacional para todo el país. En contextos de encierro
se da pleno cumplimiento a la ley n.° 26.618 de Matrimonio entre personas del mismo
sexo11 y a la ley n.D26.743 de Identidad de Género,12que reconoció el derecho de toda
persona a la identidad de género y al libre desarrollo de las personas conforme su
identidad, más allá de incorporar estándares internacionales de derechos humanos
en términos de accesibilidad, confidencialidad y universalidad, que tienen como base
los Principios de Yogyacarta.
Por último, cabe recordar la resolución n,° 808/2016 del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación, que dispuso un "Protocolo para la Asignación
Prioritaria del Dispositivo Electrónico de Control, para colectivos de personas que
,se encuentren en particulares condiciones de vulnerabilidad (mujeres embarazadas,
con niños y colectivo LGTBI).
Por último, desde el punto de vista jurisprudencial, con respecto a ía condición de
la mujer frente al curso del embarazo, se ha sostenido que
[...] no cabe duda que la cárcel no constituye un ámbito adecuado para garantizar el desa
rrollo satisfactorio de un embarazo [...] que ningún ser humano debería ser engendrado en
cautiverio y, mucho menos, producido su alumbramiento, permanecer recluido junto a su
madre[...] por exigencias de orden internacional y constitucional, reunidas las previsiones
de ley, el estándar debe constituirse a partir de que ningún parto puede tener lugar en pri
sión, por atentar contra la dignidad de la madre y de su hijo quienes resultan acreedores
12 Dicha ley, BO: 2 4 -5 -20 12 , establece el derecho a la identidad de género de las personas.
466 |
Ejecuciónde¡a penaprivativadela lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .° 24.660 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n .° 27.375
es deber del Estado en estos casos limitar al máximo las acciones restrictivas de de
rechos y destacar la autodeterminación de la mujer para cursar esa etapa [el embarazo],
anteponiendo-la información adecuada, la provisión de la asistencia deseada y sin dejar
de recordar que la vida de un ser humano inocente se encuentra en juego, a través de la
persona de su madre.14
Resulta lamentable -al abordar ia cuestión de ia salud-, tener que referirse ai ha
cinamiento carcelario, cuya persistencia -si bien heterogénea en las cárceles argén-
finas- inevitablemente compromete ia salud física y mental de las personas privadas
de la libertad. Vivir bajo condiciones indignas de descanso, de higiene, de privacidad,
sin realizar ninguna actividad -ni física, ni educativa, ni laboral- y en un contexto de
violencia, inevitablemente generada en muchas circunstancias como consecuencia
de esta situación, impacta directamente en la salud de ios detenidos y las detenidas.
La Corte Suprema de Justicia de ¡a Nación así lo ha entendido en el fallo "Verbitsky”,
al destacar que ias Naciones Unidas, a través del Comité contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes, dictó sus "Conclusiones y Reco
mendaciones", respecto dei caso argentino, ei10 de diciembre de 2004. Que en esa
oportunidad se indicaron los “Factores y dificultades que obstaculizan la aplicación
de la Convención” en nuestro país, para lo cual se tomó nota de las dificultades a las
que se enfrenta el Estado Parte, especialmente aquellas de tipo económico y social,
y enumeró entre las circunstancias "[...] 3 (h) ei hacinamiento y las malas condiciones
materiales que prevalecen en los establecimientos penitenciarios, en particular la
falta de higiene, de alimentación adecuada y de cuidados médicos apropiados, que
podrían equivaler a tratos inhumanos y degradantes”.15 A pesar de los años transcu
rridos, esta circunstancia no se ha revertido.
13 CFCP, Saía II, causa n.° 684/2013 ''Alvarez Contreras, Flor de Marta s/recurso de casación", 2 0 -9 -
2013, registro n.° 13 6 3 /13 , del voto del juez Slokar y sus citas.
14 JN EP n.° 1, subrogado por la titular del JN EP n.° 5, causa n.° 158.173, “Lanche, Vanesa Alejandra s /
libertad asistida", 29-7-2016.
| 467
m a rIa jim e n a MONSALVE CAPITULOIX.Asistenciamédica
También, al respecto, cabe remitirá las acordadas n.° 12/12, 3/13, 33/13, 43/16y
8/17 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que han tratado el punto.16
En las Observaciones preliminares y recomendaciones del Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degra
dantes, Sr. Nils Melzer, en la visita oficial a la Argentina entre el 9 y el 20 de abril de
2018, el comisionado informó que
468
Ejecucióndelapenaprivativadeialibertad c o m e n t a a i o a l a l e y n ." 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 3 7 5
Mientras las estadísticas oficiales sugieren una relación entre Ja capacidad y el nivel de
ocupación de aproximadamente un 130%, la capacidad oficial de los centros de detención
parece calcularse sobre la base del número de camas disponibles en lugar de hacerlo con
forme el espacio por reciuso, lo que resulta en superficies disponibles de un metro cuadra
do o menos por interno, en ciara contravención de las Reglas Mandela (Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos), universalmente aplicables.18
ia íd em .
| 469
marIa jimena m o n s a lv e CAPÍTULO IX. A s is te n c ia m é d ic a
í
| Cabe señalar la decisión de declarar emergencia en materia penitenciaria por ei
término de tres años, dictada el 25 de marzo de 2019 por el ministro de justicia y
derechos humanos de la nación. Allí se valoraron distintas situaciones que justifica
ron la adopción de esa medida, en tanto se estableció que el Servicio Penitenciario
Federal contaba con el 12% de hacinamiento. Se refirió a la duración prolongada de
las prisiones preventivas, las dificultades para cumplimentar los traslados, el impac
to de las modificaciones legales -especialmente, la ley que implemento el procedi
miento de flagrancia, entre otras-, como factores de alza de la tasa de encarcela
miento. Además, se dispuso la creación de una Comisión de Emergencia en Materia
Penitenciaria.22
Las medidas de aislamiento e incomunicación, como respuesta a faltas disci
plinarias, también resultan lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona.23
Además,
470 |
Ejecucióndelapenaprivativadelalibertad c o m e n ta rio a l a le y n.» 24.660 r e f o r m a d a s sg ú n le y h » n 3 75
las malas condiciones físicas y sanitarias de los lugares de detención, asf como la falta
de luz y ventilación adecuadas, pueden en sí mismas ser violatorias al artículo 5 CADH,
dependiendo de la intensidad de las mismas, su duración y las características personales
de quien las sufre, pues pueden causar sufrimientos de una intensidad que exceda el
límite inevitable al sufrimiento que acarrea la detención, y porque conllevan sentimientos
de humillación e inferioridad.24
Los impedimentos de índole presupuestaria invocados con frecuencia por el poder admi
nistrador para postergar en el tiempo la toma de las decisiones adecuadas para solucio
nar las dificultades en las cárceles no pueden conspirar contra las garantías de raigam
bre constitucional de los procesados ni contra los principios protectores de la dignidad
humana.25
24 CIDH, "Montero Aranguren (retén de Catia) y otros vs. Venezuela”, 5-6-2006; también “Miguel Castro v.
Perú”, 23-11-2006; García Asfo y Ramírez Rojas v. Perú, 25-11-2005; "Bulado v. Argentina" 18-9- 2003,
| 471
MARÍA jim e n a MONSALVE CAPÍTULOIX.Asistenciamédica
EI seguimiento, evaluación y atención de la salud del detenido, así como otras medidas
I que vinculadas con su lugar de alojamiento guardan potencial virtualidad respecto del
tratamiento y evolución de las patologías del paciente, llevan la exigencia, inherente a todo
magistrado con una persona privada de su libertad, de realizar visita al detenido en su
lugar de alojamiento a fin de constatar personalmente la situación.26
i; Se destaca la preocupación tanto por !as lesiones como por el consumo proble-
■
i Inático, que se perfilan constantemente como problemas comunes en los contextos
i de encierro. Sin perjuicio de ello, no hay que dejar de lado otras patologías que pue-
] den representar alto riesgo para ei sujeto si no se detectan antes de ingresarlo a un
pabellón común.
La norma dispone que de inmediato se de aviso al director o directora, en
caso de que alguna patología se encuentre como consecuencia de esta práctica.
Elio así, a fin de que sopese la necesidad de efectuar la denuncia correspondien
te, si la persona detenida se hallare lesionada, con el objeto de que se esclarez
can las circunstancias que rodeen el caso, en especial sobre el tramo en el que
: la persona estuvo bajo la esfera de custodia y cuidado del Estado hasta llegar al
establecimiento penitenciario. Por otra parte, también es relevante el estado de
| consumo, cuando deba determinarse en qué condiciones perpetró la conducta
delictiva.
'! Una vez cumplido el proceso descripto, de hallarse alguna patología, se debe brin-
¡ dar 1a atención inmediata. Al respecto, cabe recordar, entre otras, la recomendación
26 CFCP, Sala II, "Patti, Luis Abelardo s/recurso de casación, 29-5-13, registro n.° 681/13.
472 |
E je cu c ió n de la pena p riv a tiv a d é la lib e rta d c d m e n t a h ío a l a le y w. ” 2 4 .6 6 0 reform ada según ley n .° 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 145
La historia clínica en la que quedará registrada toda prestación médica, se
completará con la incorporación de los estudios psicológico y social realizados
durante el pepfd.do de observación, previsto en el artículo 13 inciso a), y la ac
tualización a que aluden el artículo 13 inciso d) y el artículo 27.
Copia de la historia clínica y de sus actuaciones integrará ía historia
criminológica.
La historia clínica debe estar completa y a disposición tanto del propio interno o
interna, como de la autoridad judicial interviniente. Cada vez que la persona privada
de libertad deba salir para una atención extramuros, o un traslado a otra unidad car
celaria, debe ir munida de su historia clínica. Cabe señalar la dificultad que presenta
la situación de encierro, frente a ia imposibilidad de mantener un médico o médica
tratante de cabecera, razón por la que corresponde agudizar los recaudos para que
estas circunstancias se vean morigeradas mediante la existencia y preservación pro
lija de la epicrisis.
Resulta importante señalar que el sistema de salud intracarcelario es verdadera
mente heterogéneo en ia República Argentina, razón por la que el lugar de alojamien
to será un verdadero condicionante para ei acceso a determinadas prestaciones de
salud.
En cuanto a los distintos niveles asistenciales, bajo la órbita del Servicio Peniten
ciario Federal se encuentra el hospital penitenciario de mayor complejidad dentro
del sistema carcelario argentino, en el Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza.
Tiene una estructura independíente y se administra del mismo modo que un hospital
extramuros. Además, cuenta con una unidad de traslado propia, también de alta
complejidad. De allí que los casos en los que ía salud de una persona privada de ía
libertad se pueda ver comprometida, en la práctica, es frecuente que se intente lograr
el alojamiento en ese centro penitenciario, a fin de que el interno o interna cuente con
la atención médica inmediata. Muchas de las especiaíidades se atienden también en
ese hospital.
m a r ia j im e n a MONSAiVE CAPITULO IX. A siste ncia m édica
27 Regla 32. 1.: “La relación entre el médico u otros profesionales de la salud y los reclusos estará de
terminada por ias mismas normas éticas y profesionales que se apliquen a los pacientes en la comu
nidad exterior, en particutar: a) la obligación de proteger la salud físíca y mantat de los reclusos y de
prevenir y tratar las enfermedades exclusivamente por razones clínicas; b) el respeto a la autonomía
de los reclusos en lo que respecta a su propia salud, y el consentimiento fundamentado.como base
de la relación entre médico y paciente; c) ia confidencialidad de la información médica, a menos que
mantenerla pueda dar lugar a una situación de peligro real e inminente para el paciente o para ter
ceros; d) la prohibición absoluta de participar, activa o pasivamente, en actos que puedan constituir
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, incluidos experimentos médicos o
científicos que puedan ser perjudiciales para la salud del recluso, como la extracción de células, tejido
u órganos. 2. Sin menoscabo de lo dispuesto en el párrafo 1 d) de esta regla, se podrá permitir que
ios reclusos, previo consentimiento suyo libre y fundamentado, y de conformidad con la legislación
aplicable, participen en ensayos clínicos y en otro tipo de investigaciones médicas accesibles a nivel
de la comunidad si se prevé que reportarán un beneficio directo'y apreciable para su salud, y donen
células, tejido y órganos a un familiar”.
28 Regla 30: "Un médico u otro profesional de la salud competente, esté o no a las órdenes del médico,
deberá ver a cada recluso, hablar con él y examinarlo tan pronto como sea posible tras su ingreso
y, posteriormente, tan a menudo como sea necesario. Se procurará, en especial: a) reconocer las
necesidades de atención de la salud y adoptar todas las medidas necesarias para el tratamiento; b)
detectar los malos tratos que los reclusos recién llegados puedan haber sufrido antes de su ingreso;
c) detectar todo indicio de estrés psicológico o de otra índole causado por la reclusión, Incluidos el
riesgo de suicidio o autolesión y el síndrome de abstinencia resultante del uso de drogas, medicamen
tos o alcohol, y aplicar todas las medidas o tratamientos individualizados que corresponda; d) facilitar
a los reclusos de quienes se sospeche que sufren enfermedades contagiosas aislamiento médico y
un tratamiento apropiado durante el periodo de infección; e) determinar la capacidad física de cada
recluso para trabajar, hacer ejercicio y participar en otras actividades, según corresponda”.
29 Regia 28: “En los establecimientos penitenciarios para mujeres habrá instalaciones especiales para
el cuidado y tratamiento de las reclusas durante su embarazo, así como durante el parto e inmedia
tamente después. En ia medida de lo posible, se procurará que el parto tenga lugar en un hospital
civil. Si el niño nace en prisión, no se hará constar ese hecho en su partida de nacimiento". Regla 29:
| 475
MARÍA j im e n a MONSALVE CAPÍTULO IX. A siste ncia m édica
I :
• Vaya la advertencia, respecto a este punto, en orden .a tos derechos conferidos a las
j | víctimas, conforme la ley n.° 27.372. En relación a ello, hay que atenerse a dar noticia
: a la víctima en el trámite de las incidencias enumeradas expresamente por la norma,
i ' mas no exhibir actuaciones que puedan comprometer el derecho a la intimidad de 'a
! persona detenida, relacionadas -entre otras- con su salud. La línea es muy delgada
las causas que se sustancian en el fuero de ejecución penal contienen una conside-
¡ rabie cantidad de información sensible, que no hace intrínsecamente ai aseguramien-
¡ to de los derechos de la víctima. Por eüo, la prudencia frente al resguardo del derecho
a la intimidad debe regir en el caso.
!l " 1 . Toda decisión de permitir que un niño permanezca con su madre o padre en el establecimiento
i! penitenciario se basará en el interés superior del niño. Cuando los niños puedan permanecer con su
1 madre o padre, se tomarán disposiciones para: a) facilitar servicios internos o externos de guardería,
¡I con personal calificado, donde estarán los niños cuando no se hallen atendidos por su madre o padra;
b) proporcionar servicios de atención sanitaria especiales para niños, incluidos servicios de reconoci
miento médico Inicial en el momento del ingreso y servicios de seguimiento constante de su desarrollo -
a cargo de especialistas. 2. Los niños que vivan en el establecimiento penitenciario con su madre o;
padre nunca serán tratados como reclusos".
30 Consejo de Europa, Reglas Penitencias Europeas, 2006, Disponible en: http://cejfe.gencat.cat/web/.
content/home/recerca/recce/PenitenciariasEU_ES.pdf.
Ejecución de la pena p rivativa de la liberta d c o m e n t a r i o a i a l e v n . ' 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n . ' 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 146
Cuando el Interno Ingrese o reingrese al establecimiento con medicamentos
en su poder o ios reciba del exterior, el director conforme dictamen médico
decidirá el uso. que deba hacerse de ellos.
ARTÍCULO 147
El interno podrá ser trasladado a un establecimiento penitenciario especia
lizado de carácter asistencial médico o psiquiátrico o a un centro apropiado del
medio libre, cuando la naturaleza del caso así lo aconseje.
En el segundo de los supuestos se requerirá previa autorización del juez de
ejecución o juez competente, salvo razones de urgencia. En todos los casos se
comunicará la novedad de inmediato al magistrado ¡nterviniente.
| 477
MARÍA JIMENA MONSALvü CAPITULO IX. A siste ncia m édica
La norma guarda relación con la redacción de! artículo 497 del Código Procesal Pe-
:nal de la Nación, así como también con el artículo 183 de esta misma ley.
Se interpreta que hace referencia al traslado del interno o interna a un centro mé
dico asistencial de mayor complejidad, que cuente con un nivel de atención médica o
complejidad que no puede ofrecerse en el contexto carcelario en el que se encuentre
alojado/a, o bien que resulte de necesidad para atender un cuadro de salud mental
i i que aqueje al detenido o detenida,
En la actualidad, la modalidad de cumplimiento de esta norma se ha visto sensi-
I blemente modificada, en tanto en ei caso del Servicio Penitenciario Federal, se ha im-
I plementado e¡ programa de tratamiento llamado PRISMA (Programa Interministerial
I de Salud Mental Argentino), implementado por el Ministerio de Justicia y Derechos
1 Humanos de la Nación, en el marco de la ley n,° 26,657, que se lleva adelante dentro
i de ios Complejos Federales Penitenciarios I y IV de Ezeiza, destinado a atender a
I aquellas personas que padezcan enfermedades mentales, en las que se verifique un
I riesgo cierto o inminente para sí o para terceras personas,31
¡, ■ El programa nació a partir de la decisión de desarticular las antiguas Unidades
I 20 (Servicio Psiquiátrico Central de Varones) y 27 (Servicio Psiquiátrico Central de
Mujeres), de internación psiquiátrica para personas privadas de la libertad, que fun
cionaban en el Hospital José T. Borda y en el Hospital Braulio Moyano, hospitales
¡’ públicos ambos del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, En las aludidas
: unidades se verificaron ininterrumpidas vulneraciones a los derechos humanos de las
personas privadas de la libertad con enfermedades mentales, así como también se
constataron casos en los que judicialmente se habían impuesto medidas de interna
ción psiquiátricas por tiempo indeterminado. Además, en mayo de 2011 un incendio
¡ acaecido en el Hospital José T, Borda, tuvo como consecuencia el fallecimiento de
I dos personas internadas detenidas, además de una tercera que resulto herido. La
j decisión del cambio de iugar de alojamiento conllevó distintos conflictos, muchos se
; dilucidaron a través de diversas acciones de habeas corpus, pues de inicio y hasta
¡ su asentamiento definitivo, se suscitaron situaciones de vulneración de derechos de
| las personas allí alojadas.
¡ Con el tiempo, el programa fue asentándose, se afinaron criterios y hoy constituye
i| un espacio de tratamiento con resultados medianamente favorables. Cuenta con 70
; plazas para varones y 10 para mujeres, que son constantemente insuficientes. Sería
í 31 Resolución conjunta n.° 1128/2011 -Ministerio de Salud-, resolución conjunta n.° 1075/2011 -Ministe
rio de Justicia y Derechos Humanos-, 27/7/2011, publicada en el Boletín Oficial n.° 32203 del 1-8-2011,
y sus complementarías.
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n .° 27 3 75
479
m a r Ia j im e n a m o n s a l v e CAPÍTULO IX. A s is te n c ia m édica
ARTÍCULO 148
El interno podrá requerir, a su exclusivo cargo, la atención de profesionales
privados,
La autoridad penitenciaria dará curso al pedido, excepto que razones debi
damente fundadas aconsejen lim itar este derecho,
Toda divergencia será resuelta por ei juez de ejecución o juez competente,
|i El interno o la interna que cuente con obra social o prepaga, o bien cuente con la
: capacidad económica, podrá solicitar la atención médica en instituciones privadas o
profesionales de la salud que atiendan en forma particular.
| La norma no es absoluta y en caso de que la autoridad no preste conformidad
j con el pedido, la autoridad judicial interviniente deberá determinar la pertinencia de
^ este tipo de medidas. Sobre todo, porque estas prácticas -cuanto menos- exigen Ea
posibilidad de disposición de móviles de traslado. No se entiende como un derecho
absoluto, sino se hace valer a partir de la disponibilidad o no disponibilidad de ciertas
prácticas médicas dentro del ámbito penitenciario mismo o en ios hospitales públi
cos de apoyo cercanos al penal.
Por otra parte, se deben evaluar los riesgos en torno a ciertas condiciones de pe-^
ligrosidad que pueda representar el traslado de la persona detenida que solicita estfr
tipo de medidas, así como también la transparencia de esas prestaciones médicas.
De allí que no se entienda como un derecho absoluto, sino como una posibilidad que
será en su caso evaluada por las partes y por el juez o jueza interviniente.
De otro lado, se encuentra contemplada la consulta médica por parte de un o una
profesional de la salud a costa del interno o interna en el mismo ámbito carcelario,
cuestión que se encuentra reglamentada en los artículos 93 a 97 del decreto n.°
32 JNEP n.° 5, "Rímolo, Ménica Cristina María s/prisión domiciliaria'’, CCC101411/1999/T01/EP1, 5-12-
2017, registro n.° 79/2017.
Ejecución de la pena p riva tiva de la liberta d c o m e n t a r i o a i a l e y n .° 2 4 . 6 6 o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n " 2 7 3 7 5
ARTÍCULO 149
Si el tratamiento de! Interno prescribiere la realización de operaciones de
cirugía mayor o cualquiera otra intervención quirúrgica o médica que implicaren
grave riesgo para la vida o fueren susceptibles de disminuir permanentemente
•sus condiciones orgánicas o funcionales, deberá mediar su consentimiento o el
de su representante legal y la autorización del juez de ejecución o juez compe
tente, previo informe de peritoá.
En caso de extrema urgencia, bastará el informe médico, sin perjuicio de la
inmediata comunicación al juez de ejecución o juez competente.
Jquí se verifica la tensión que existe entre el Estado -que tiene en sus manos el
4¡idado y la vida de ia persona privada de la libertad- y las decisiones que tiene de-
ízcho a tomar la propia persona privada de libertad o su representante legal, cuando
je encuentre impedida de expresarse, frente a ciertas Intervenciones médicas que
puedan poner en riesgo su vida o generen una disminución permanente en su salud.
J'na vez más hay que insistir en que a través de la condena o el encarcelamiento
"reventívo únicamente se priva al sujeto de su libertad ambulatoria, pero no de todos
bs derechos consagrados constitucionalmente, entre los que corresponde Incluir al
principio de autonomía de la voluntad y el derecho de decidir sobre su propio cuerpo.
I En consecuencia, al interno o interna le asiste el derecho al consentimiento in
formado, con el alcance establecido por la Superintendencia de Servicios de Salud,
;que el 26 de marzo de 2014 estableció mediante la resolución n.° 561/14 un modelo
obligatorio que debe ser utilizado por prestadores, efectores y profesionales de la
salud, bajo el amparo de la ley n.° 26.529.
En este caso, la norma exige que ante el riesgo de vida debe mediar consenti
miento informado dei interno o interna o de su representante legal, así como también
la autorización judicial, previo informe pericial, Debe observarse que los tiempos para
la obtención de un informe pericial muchas veces no se corresponden con los tiem
pos necesarios para salvar la vida de una persona. De allí que se autoricen siempre
33 Decreto n.° 1136/97, BO 30-9-97 “Reglamentación del Capítulo XI 'Relaciones familiares y sociales"
(Artículos 158 a 167) y disposiciones vinculadas. Reglamento de Comunicaciones de los internos.
i 481
m a r ía jim e n a MONSALVE CAPÍTULO ¡X. A s is te n c ia m é d ic a
ARTÍCULO 150
Está expresamente prohibido someter a los internos a investigaciones o
tratamientos médicos o científicos de carácter experimental, Sólo se permitirán
mediando solicitud dei interno, en enfermedades incurables y siempre que las
investigaciones o tratamientos experimentales sean avalados por la autoridad
sanitaria correspondiente y se orienten a lograr una mejora en su estado de
salud.
Este artículo guarda concordancia con las Reglas 32.1 ,d) y 32.2. de las Reglas Mf?§¡
nimas de la Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos -Reglas Neis
Mandela- que prohíben participar activa o pasivamente de experimentos médico^
o científicos que puedan ser perjudiciales para la salud del recluso o reclusa, s jn fl
perjuicio de permitir que -previo consentimiento libre e informado- puedan hacerse
ensayos clínicos y en otro tipo de investigaciones médicas accesibles a nivel de ia co
munidad si se prevé que obtendrá un beneficio y contempla ia donación de células,
órganos y tejidos a familiares.
La norma desde el punto de vista histórico, tiene fundamento en ciertos casca co
nocidos en ios que se verificó que se cometieron aberraciones mediante la realización
de experimentos médicos con personas privadas de la libertad, utilizándolos como
sujetos de investigación y sometiéndolos a todo tipo de sufrimientos. El ejemplo más
claro fue el de los campos de concentración nazi. Ai respecto, se ha concluido que
- „
■■■V'V
las personas privadas de libertad son, en principio, tan competentes y capaces de otorgar un
consentimiento informado para participar en un proyecto de investigación biomédica como
cualquier persona libre [.,.] Es necesaria ia creación y puesta en funcionamiento de un Comité
Ético de Investigación Clínica especifico de prisiones, que evalúe y asegure la adecuación
ética, científica y jurídica de un proyecto de investigación que involucre a presos.34
482 |
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a d e la lib e r ta d c o m e n ta rio a l a le v k t 21 eso re f o r m a d a seg ú n le v n .’ 3 7 .3 7 5
>Jo obstante, la ley entiende que la persona privada de la libertad que padece una
^fermedad crónica o terminal, podría solicitar y expresar su consentimiento para
Var adelante un tratamiento experimental, y, en su caso, podría solicitarse la opinión
los médicos tratantes, así como también del comité de bioética de cualquier hos
tal público, a fin de que ef juez o jueza cuente con una suficiente información para
torizar o denegar la solicitud. Una vez más, corresponde recordar que el derecho
|a salud debe ser resguardado celosamente por el Estado, pues la persona privada
libertad se encuentra bajo su esfera de custodia, principio que debe ser especial
mente considerado por la autoridad judicial al tomar la decisión pertinente.
ARTÍCULO 151
Si el. interno se negare a ingerir alimentos, se intensificarán los cuidados
y controles médicos. Se informará de inmediato al juez de ejecución o juez
competente solicitando, en el mismo acto, su autorización para proceder a la
alimentación forzada, cuando, a criterio médico, existiere grave riesgo para la
salud deí interno.
La llamada “huelga de hambre", mecanismo utilizado por los internos o internas co-
r o medio de protesta en algunos casos y en otros como expresión de los efectos
■dversos en la psíquís que causa ef encierro, comprende la decisión de no ingerir ali
mentos, en algunos supuestos tampoco líquidos (hueiga “seca”), comprometiéndose
n un punto la salud y la vida de la persona.
| Muchas veces, la huelga de hambre constituye una medida de presión dirigí-
la contra las autoridades -administrativa, judicial, o ambas- que, por su significado
moral, resulta de dificultoso control”.35
Previo considerar si es pertinente o no obligar a la persona a alimentarse e h¡-
'ratarse en forma forzada, cabe recordar y afianzar que se encuentra bajo la esfera
de custodia del EátacJo. Por otra parte, no se puede soslayar que la condición de
encierro conlleva consecuencias en la psíquís que pueden determinar que la persona
no se encuentre en uso pleno de sus facultades al decidir llevar la medida hasta las
últimas consecuencias, esto es, corriendo riesgo cierto de vida. Los funcionarios pú
blicos y las funcionarías públicas intervinientes no pueden "asistir" un suicidio, perpe
trando, al menos posiblemente, el delito que prevé el artículo 106 del Código Penal.
Sin perjuicio de las razones expuestas, se ha puesto en tela de juicio si es derecho
de la persona privada de libertad llevar la medida hasta las últimas consecuencias,
I 483
MAfllA jiMENA m o n salve CAPÍTULO IX. A s is te n c ia m é d ic a
36 Respecto de esta cuestión, resultan sumamente relevantes las sentencias del Tribunal Constitucional.'
Español (STC 120/1990 del 27-6-90 y 11/1991 de! 17-1-91), Como lo pone de resalto Rivera Bslra^
"[...] el TC indica que ia muerte de los recurrentes puede ser una consecuencia de su protesta reivífK.-
dicativa, pero no un resultado directamente deseado que permitiese hablar, en caso de que existiese,,
del ejercicio del derecho fundamental a la propia muerte, ni, por consiguiente, de que este supunsto
derecho pueda haber sido vulnerado por la coacción terapéutica" (Rivera Beiras, Iñaqui y Salt, Marcos
Gabriel, Los derechos fundamentales de los reclusos, España y Argentina, Del Puerto, Bs. As„ 1999,
p, 32). Es decir,"[...] una cosa es la decisión de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad
que sólo a.él le afecta, en cuyo caso podría sostenerse la ilicitud de la asistencia médica obligatoria:
o de cualquier otro impedimento a la realización de esa voluntad. Pero algo bien distinto, precisa él .
Alto Tribunal, es ‘la decisión de quienes, hallándose en el seno de una relación especial penitenciaría\
arriesgan su vida con el fin de conseguir que ia administración deje de ejercer o ejerza de distinta
forma potestades que le confiere el ordenamiento jurídico, pues en este caso la negativa a recibir asis
tencia médica sitúa al Estado, 'en forma arbitrarla’, ante el injusto de modificar una decisión, que es
legítima mientras no sea judicialmente anulada, 'o contemplar pasivamente la muerte de personas que
E je c u c ió n de ¡a p e n a p riv a tiv a d e la lib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n . ° 2 4 , seo r e f o r m a d a s e g ú n l e y n " 2 7 3 7 5
ARTÍCULO 152
Los tratamientos psiquiátricos que impliquen suspensión de la conciencia o
pérdida'de la autonomía psíquica, aunque fueran transitorias, sólo podrán ser
realizados en establecimientos especializados.
CAPÍTULO X
Asistencia espiritual
ARTÍCULO 153
Ei interno tiene derecho a que se respete y garantice su libertad de concien
cia y de religión, se facilite ia atención espiritual que requiera y e! oportuno con
tacto personal y por otros medios autorizados con un representante del credo
están bajo su custodia y cuya vida está legal mente obligado a preservar y proteger'. En consecuencia,
el TC concluye manifestando que no es constitucionalmente exigible a la Administración penitenciaria
que se abstenga de prestar una asistencia médica que, precisamente, va dirigida a salvaguardar el
bien de la vida que el artículo 15, CE [Constitución española] protege" (Ibidem, p. 32).
| 485
MARÍA JIMENA m o n salve CAPÍTULO X. A s is te n c ia e s p ir itu a l
38 Artículo. 56 del decreto n.°. 18/97 de Disciplina para los internos, que dispone: “Durante la permanent
cia continua en su alojamiento individual o en celda individual [...] podrá recibir diariamente la visita
médico, de un miembro dei personal superior, de un educador y, cuando lo solicite, del capellán o de
un representante de culto reconocido por el Estado".
39 15-2-1978, BO n.° 23.853,
486 |
E je c u c ió n d e la p e n a p r i v a t i v a d e la l i b e r t a d c o m e n t a r io a la le y n.° 24.66o re fo rm a d a según le v n • 2 / 3 ? 5
Caries, Roberto (coordinador), Francisco. Por una justicia realmente humana, Ediar, Buenos Aires,
2018.
Ibidem, p. 15.
j 487
m a h ía j im e n a M O N S A iV E CAPÍTULO X. A s is te n c ia e s p ir it u a l
pertenecen a la pastoral -que caminan las cárceles todos los días-, a fin de fortafed '
las estrategias para lograr un amplio reconocimiento de ¡os derechos humanos de fes
personas privadas de libertad. '■
También es de destacar la actividad de los grupos evangélicos, Al respecto
ARTÍCULO 154
El Interno será autorizado, en la medida de lo posible, a satisfacer las exi
gencias de su vida religiosa, participando de ceremonias litúrgicas y a tener
consigo objetos, libros de piedad, de moral e instrucción de su credo, para su
uso personal.
I ARTÍCULO 155
¡ En cada establecimiento se habilitará un local adecuado para celebraciones
| litúrgicas, reuniones y otros actos religiosos de los diversos cultos reconocidos.
CFASM, Sala 1, causa n,° 2390/11, “Incidente de visita familiar extramuros a favor de Macedra,
Carlos”.
MAfiiA jm e n a m onsalve CAPÍTULO X. A s is te n c ia e s p ir it u a l
ARTÍCULO 156
En todo establecimiento penitenciario se celebrará el culto católico, en for
ma adecuada a las posibilidades edilicias de que disponga. La concurrencia a
estos actos será absolutamente voluntaria,
'
En tanto la Constitución Nacional proclama, en el artículo 2, que “el Gobierno fe<
sostiene el culto católico apostólico romano”, la norma prevé que la religión catóT-
apostólica romana sé practicará en todos los estabiecimientos penitenciarios.
Con estricto ajuste a la libertad de culto, ía decisión de participar de las práGticap:-
religiosas forma parte intrínseca de la persona privada de la libertad, razón porlaqueí
no se lo podrá obligar, ni tampoco evaluar negativamente en sus Informes su inasís-í
tencia a las prácticas religiosas.
ARTÍCULO 157
Los capellanes de los establecimientos tendrán a su cargo la instrucción
religiosa y moral y la orientación espiritual de los Internos, incluso de los no
católicos que la aceptaren.
CAPÍTULO XI
Relaciones familiares y sociales
ARTÍCULO 158
El interno tiene derecho a comunicarse periódicamente, en forma orat o
* escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como con
representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería
jurídica que se interesen por su reínsercíón social.
En todos los casos se respetará la privacidad de esas comunicaciones, sin
otras restricciones que las dispuestas por juez competente.
Jal como enuncia -desde su primer artículo- la ley de ejecución penal y en conso
nancia con el desarrollo actual del derecho internacional de los derechos humanos,
anto el tratamiento penitenciario como ía supervisión de los órganos postpeniten-
liarios, deben estar orientados a que el/la interno/a logre integrarse plenamente a su
familia y a su comunidad, construyendo para sí un proyecto de vida que ya no incluya
ia comisión de delitos.
Sin embargo, es también un hecho que el encierro tiende a distanciar o incluso
¡desintegrar los lazos familiares y sociales. Entonces, las previsiones del artículo que
comentamos deben leerse, en primer lugar, orientadas a evitar o morigerar aquella
desintegración de lazos.1 Es por ese motivo que nuestra legislación se encarga de
i Al respecto, hay que recordar que conforme a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el
Tratamiento de los Reclusos -Reglas Mandela-, “La prisión y demás medidas cuyo efecto es separar
| 491
M A filA VIRGINIA b a r r e y r o CAPÍTULO X I. R e la c io n e s fa m ilia r e s y s o c ia le s
a una persona del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que despojan a esap
de su derecho a la autodeterminación al privarla de su libertad. Por lo tanto, a excepción de la$"J
das de separación Justificadas y de las que sean necesarias para el mantenimiento de ia diaclp
sistema penitenciario no deberá agravar los sufrimientos inherentes a tal situación" (Regla 3}. ^
z La CIDH ha considerado que “Las visitas a las personas privadas de libertad por parte de susT'’*1
miliares constituyen un elemento fundamental del derecho a la protección de la familia tanto-1
persona privada de libertad como de sus familiares, no solo por el representar una oportunídi
contacto con el mundo exterior, sino porque el apoyo de los familiares hacia las personas pri\
de ia libertad durante la ejecución de su condena es fundamental en muchos aspectos, que-^áf
desde lo afectivo y emocional hasta el apoyo económico. Por lo tanto, sobre la base de lo dlspü:
en los arts. 17.1 y 1°.1 de la Convención Americana, los Estados, como garantes de los dare;
de las personas sujetas a custodia, tienen la obligación de adoptar ¡as medidas más convino*
para facilitar y hacer efectivo el contacto entre las personas privadas de la libertad y sus farnlíii
(Larsen, Pablo, Jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos, Hammürab!;
As., 2016, p. 166, con cita de CIDH “Norfn Catrimán y Otros (Dirigentes, miembros y activistas-”^
Pueblo Indígena Mapuche) v. Chile, sent, del 29 de mayo de 2014 {Fondo, Reparaciones y Cosí
párr. 407).
3 Las aludidas reglas de Mandela establecen que: “Los reclusos estarán autorizados a comunica
periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su familia y amigos: a) por correspondencia escrita y ¡
los medios de telecomunicaciones, electrónicos, digitales o de otra índole que haya disponibles; y"
recibiendo visitas" (Regla 58.1), Por su parte, en el Conjunto de principios para la protección de to*~
las personas sometidas a cualquier forma de deteneión o prisión -adoptado por la Asamblea Gen0t.L
de las Naciones Unidas en su resolución n.° 43/173, del 9 de diciembre de 1988, se dice qur-: "Tocto1
persona detenida o presa tendrá el derecho de ser visitada, en particular por sus familiares, y de tener
correspondencia con ellos y tendrá oportunidad adecuada de comunicarse con el mundo nxt0 rfort
con sujeción a las condiciones y restricciones razonables determinadas por ley o reglamentos dicta*:
dos conforme a derecho'1. También se dispone que: “La persona detenida o presa tendrá derechos
comunicarse libremente y en régimen de absoluta confidencialidad con las personas que visiten tof
lugares de detención o prisión de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del presente principio,
con sujeción a condiciones razonables que garanticen ia seguridad y el orden en tales lugares” (Prince
pió 29,2). Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de ias Personas Privadas de Libertad
en las Américas, adoptados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, durante el 131.
492 |
Eje cu ció n de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n ° a seo ñ efohm aoa segúm le v n .° 27 375
Asimismo, debido a las dificultades que muchas veces se presentan por la le
la en la que se encuentran algunas cárceles, para garantiza una comunicación
período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008, disponen que: "Las personas
privadas de libertad tendrán derecho a recibir y enviar correspondencia, sujeto a aquellas limitaciones
I compatibles con el derecho internacional; y a mantener contacto personal y directo, mediante visl-
, tas periódicas, con sus familiares, representantes legales, y con otras personas, especialmente con
sus padres, hijos e hijas, y con sus respectivas parejas. Tendrán derecho a estar informadas sobre
los acontecimientos del mundo exterior por los medios de comunicación social, y por cualquier otra
forma de comunicación con el exterior, de conformidad con Ja ley" (Principio XVIII). Con relación a
mujeres privadas de la'libertad, ias Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas
y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok), ONU, 16 de
marzo de 2011, exigen que "Se alentará y facilitará por todos los medios razonables el contacto de
tas reclusas con sus familiares, incluidos sus hijos, y los tutores y representantes legales de sus hijos.
Cuando sea posible, se adoptarán medidas para reducir los problemas de ¡as mujeres que se hallen
recluidas en instituciones lejanas de su hogar" (Regla 26). Respecto de las visitas, este instrumento
internacional también contiene algunas reglas específicas: "Las autoridades penitenciarias alentarán
y, de ser posible, facilitarán las visitas a las reclusas, como condición previa importante para asegurar
su bienestar psicológico y su reinserción social" (Regla 43). A su vez, ias aludidas reglas disponen que:
“Las visitas en que se íieve a niños se realizarán en un entorno propicio, incluso por lo que atañe al
comportamiento del personal, y en ellas se deberá permitir el libre contacto entre la madre y su hijo o
sus hijos. De ser posible, se deberán alentarlas visitas que permitan una permanencia prolongada con
ellos” (Regla 28). También prescriben que: “Teniendo presente que el número de reclusas que han sido
víctimas de violencia en ei hogar es desproporcionado, se las consultará debidamente respecto de las
personas, incluidos sus familiares, a las que se permita visitarlas" (Regla 44). Por su parte, se dispone
que: "Las autoridades penitenciarias brindarán en la mayor medida posible a las reclusas opciones
como la visita al hogar, prisiones abiertas, albergues de transición y programas y servicios de base
comunitaria, a fin de facilitar a su paso.del encarcelamiento a la libertad, reducir la estigmatización y
restablecer lo antes posible su contacto con sus familiares” (Regla 45), .
| 493
MARÍA VIRGINIA barreyro C A P ÍT U L O X I. R e la c io n e s f a m il ia r e s y s o c ia le s
a No se trata del programa de preiibertad, sino de un taller voluntario al cual son convocados todss
aquellas personas condenadas que se encuentren próximas a alcanzar el requisito temporal para up
beneficio o agotar ia condena impuesta, en Buenos Aires, para los casos sujetos a la justicia da la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Justicia Nacional y Federai. Actualmente se lleva adelante 6«
CABA (Devoto) y en la Unidad 19 (Ezeiza), y se proyecta extenderlo paulatinamente a otras unidades.
5 En el caso de ia DNRS, también realiza entrevistas Individuales a demanda y sin importar la situación
procesal o fase de tratamiento del interno o Interna.
6 Con relación a ello, la CIDH ha resaltado que una de las dificultades en el mantenimiento de las
relaciones entre las personas privadas de libertad y sus familiares puede ser la reclusión de persons®
en centros penitenciarios extremadamente distantes de sus domicilios o de difícil acceso por las
condiciones geográficas y de las vías de comunicación, resultando muy costoso y complicado pars
los familiares el realizar visitas periódicas, lo cual eventual mente podría llegar a constituir una vtoaGiós
tanto del derecho a la protección de la familia como de otros derechos, como el derecho a la integré1
dad personal, dependiendo de las particularidades de cada caso. Por lo tanto, los Estados deben, en
la medida de lo posible, facilitar el traslado de los reclusos a centros penitenciarios más cercanos ate'
localidad donde residen sus familiares. En el caso de las personas indígenas privadas de la libertad te .
adopción de esta medida es especialmente importante dada la importancia del vínculo que tienen es
tas personas con su lugar de origen o sus comunidades” {Larsen, Pablo, Jurisprudencia . ob.
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n ° ?a b b o r e f o r m a d a s e s u n l e v u ■> 2 7 3 7 5
ARTICULO 159
Los internos de nacionalidad extranjera, gozarán de facilidades para com u
nicarse con sus representantes diplomáticos y consulares acreditados.
Los internos nacionales de Estados sin representación diplomática o consu
lar en el país, los refugiados y los apátridas, tendrán las mismas posibilidades
para dirigirse ai representante dipiomático del Estado encargado de sus inte
reses en el país o a cualquier autoridad nacional o internacional que tenga la
misión de protegerlos.
f 1, Con ef fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacio-
i; nales del Estado que envía:
- a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Es-
tado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma
libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos;
■b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán
informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en
su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma,
detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina con
sular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo
transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación
a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado;
c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía
que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar
su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del
Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en
cumplimiento de una sentencia, Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán
de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello.
166, con cita de CIDH “Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, miembros y activistas del Pueblo Indígena
Mapuche) v. Chile, sent, del 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 408)
Celebrada en Viena e! 24 de abril de 1963, entro en vigor el 19 de marzo de 1967 y fue ratificada por
ley n.° 17.081.
¡ 495
m a r Ia Vir g in ia barreyro CAPÍTULO XI. Relaciones la m ilia re s y sociales
2. Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán Qart
arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embarga -
que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos rscQ,-'
nocidos por este artículo,8
la norma que consagra ¡a comunicación consular tiene un doble propósito; reconocer éí"
derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a través de las actuaciones du: fun
cionario consular y, en forma paralela, reconocer el derecho correlativo de que goza et
nacional del Estado que envía para acceder al funcionario consular con el fin de procui
dicha asistencia.9
8 En sentido concordante con el texto legal, las Regías de Mandela prescriben que: ‘‘1. Los reclusos de.
nacionalidad extranjera gozarán de facilidades adecuadas para comunicarse con los representantes,
diplomáticos y consulares deí Estado del que sean nacionales. 2. Los reclusos que sean nacionales
de Estados que no tengan representación diplomática ni consular en el país, así como los refugiados
y apátridas, gozarán de las mismas facilidades para dirigirse al representante diplomático del Estad
encargado de sus intereses o a cualquier autoridad nacional o Internacional que tenga la misión de-
proteger a las personas en su situación” (Regia 62). =
9 Ver Larsen, Pablo, Jurisprudencia ,,,, ob, cit. p. 166, con cita de CIDH, Opinión consultiva OC~16/99v
del 1o de octubre de 1999: “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco da.
las Garantías del Debido Proceso Legal”, parr. 121.
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n . * 2 j . 6 6 o r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7 . 3 7 5
En dicho contexto, resulta limitado el rol de los consulados para asistir a sus nacio
nales en prisión - más allá de ias diferencias de políticas al respecto y recursos con
que cuentan, tan diferentes como los países del globo- y se destaca el rol de la “Co
misión del Migrante”, en ia órbita del Ministerio Público de la Defensa,11 que interviene
cuando los/as interesados/as manifiestan su voluntad de recurrir expulsiones dictadas
io Ver: Barreyro, María Virginia, "Nuevas políticas migratorias como medidas de política criminal", Ab
Revista de Abogacía Unpaz, año II, n.° 2, 2018, pp.7/12,
II Tiene por finalidad proporcionar información a toda persona migrante sobre los trámites y meca
nismos existentes en la Ley de Migraciones para el acceso a ía justicia, brindar patrocinio jurídico
en los casos indicados por resolución. DGN n.° 569/11, 1276/14 y 390/17. Asimismo, proveer asís-
tencia jurídica especializada y gratuita a la población migrante en los procedimientos administra
tivos y judiciales en virtud del artículo 86 de la Ley de Migraciones y en todos los casos en que
MARÍA VIRGINIA barreyro CAPÍTULO XI. Relaciones fa m ilia re s y sociales
ARTÍCULO 160
Las visitas y la correspondencia que reciba o remita el interno y las comu
nicaciones telefónicas se ajustarán a las condiciones, oportunidad y supervisión
que determinen los reglamentos, los que no podrán desvirtuar lo establecido en
los artículos 158 y 159.
Quedan prohibidas las comunicaciones telefónicas a través de equipos o
terminales móviles.
A tal fin se deberá proceder a instalar inhibidores en los pabellones o mó
dulos de cada penal.
La violación a la prohibición prevista en este artículo será considerada falta
grave en los términos del artículo 85 de esta ley.12
ARTÍCULO 161
Las comunicaciones orales o escritas previstas en el artículo 160, sólo po
drán ser suspendidas o restringidas transitoriamente, por resolución fundada
de! director del establecimiento, quien de inmediato, lo comunicará al juez de
ejecución o juez competente. El interno será notificado de ia suspensión o res
tricción transitoria de su derecho.
En estos últimos dos artículos se establecen los límites que podrá hacer valer la
autoridad penitenciaria a ios derechos enunciados en ios artículos 158 y 159,
puntualmente:
Resulta importante destacar que las visitas no pueden realizarse en ei sector de alojamiento del in
terno o interna, excepto que se encuentre internado/a en un hospital o centro asistencial, por lo que
deben existir sectores especiales acondicionados para recibir visitas (arts. 15 y 16 del decreto n°
1136/97).
El artículo 129 del decreto n.° 1136/97 dispone que: "La frecuencia de las comunicaciones telefónicas
y su duración, de acuerdo a la conducta del penado y al comportamiento del procesado, serán fijadas
en el Reglamento Interno de cada establecimiento según fuere su régimen, ei nivel de seguridad y
las posibilidades de sus instalaciones específicas. En su caso regirá lo dispuesto en los artículos 54,
inciso d); 59 y 62 dei Reglamento de Disciplina para ios Internos".
Según el artículo 131: "El Reglamento Interno de cada establecimiento y las instrucciones dictadas por
el Director fijarán las reglas que el interno deberá observar para y durante ias comunicaciones".
Con relación a la inviolabilidad de la correspondencia de las personas privadas de la libertad, ver CS-
JN, "Dessy, Gustavo Gastón s/ hábeas corpus", D 346 XXIV19/10/1995, Fallos: 318:1894.
Hay que recordar que una de las penas previstas en el régimen disciplinario es la suspensión o res
tricción de derechos reglamentarios, que no puede exceder de quince días, entre los que está el de
m a r ía V ir g in ia barreyro CAPÍTULO XI. Relaciones fa m ilia re s y sociales
miento que debe cumplirse para la correspondencia que ei interno o interna remltaC-^
o reciba20 y para el ingreso de paquetes o artículos (art. 138 y ss.), aclarándose que'-S
la correspondencia relacionada con actividades de enseñanza a distancia queda d
exceptuada de dicho régimen (art, 137). .
-í!
b) La facultad de suspender o restringir administrativamente de manera transitoria ¿ I
dichas comunicaciones, debe ser dispuesta por resolución del director o directora''*
del establecimiento y de manera fundada, con comunicación ai juzgado y n°fificaciát^p
a! interno o interna, lo que sólo puede basarse en razones de seguridad21 u originarse ^
' '--W%
en una sanción disciplinaria. En dicha línea y adecuando, por lo demás, la legislación
a los recursos tecnológicos disponibles actualmente, se incorporó la prohibición del <
uso de telefonía celular y se prescribió el uso de inhibidores de señal en módulos y
pabellones.
ARTÍCULO 162
El visitante deberá respetar las normas reglamentarias vigentes en la ins
titución, las indicaciones dei personal y abstenerse de introducir o intentar in
gresar elemento alguno que no haya sido permitido y expresamente autorizado
por el director. SI faltaren a esta prescripción o se comprobare connivencia -
culpable con el interno, o no guardare la debida compostura, su ingreso al
recibir o remitir correspondencia (ver arts, 54, inc. “e"; 55, segundo párrafo; 59 y 62 del Reglamento";'"^
de Disciplina para (os Internos (decreto n.° 18/97). ■:
.-"M
19 Conforme al artículo 133; “Toda correspondencia que expida el interno se depositará en sobre
rrado donde conste el nombre y apellido del remitente. La .correspondencia que ingrese o saiga del
establecimiento será registrada en un libro habilitado a tal fin, donde constará: a) Nombre, apellido y- « r
dirección de! destinatario o remitente; b) Fecha de envió o de recepción; c) Nombre, apellido y firma
del interno”. 'X f
20 Según el artículo 134: “La correspondencia que reciba o remita el interno deberá ser distribuida o des-
pachada inmediatamente en días hábiles y dentro del horario que establezca ei Reglamento ir'terno
de cada establecimiento y las instrucciones dictadas por el Director”. Además, se dispone que: “La
correspondencia dirigida al interno deberá ser abierta por el destinatario en presencia dei funcionario.
sin perjuicio de haberla sometido, con anterioridad, a censores u otros medios eficaces para dfilecfar.-,--'^
la posible introducción de objetos o sustancias no autorizadas” (art. 135).
21 El artículo 136 dei decreto n,° 1136/97 establece que “Cuando el Interno haya afectado o intente alte—
rar el orden y seguridad del establecimiento o se sospeche fehacientemente que hubiera impartido o
recibido instrucciones para la comisión de delitos mediante la correspondencia, el Director podrá sus
penderla informándolo de inmediato al juez competente con remisión de las piezas correspondientes^-
500 l
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n . * 2 4 .B 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n ° 2 7 .3 7 5
Por tai motivo, el artículo 19 del decreto n.° 1136/97 dispone que “El Director pondrá oportunamen
te en conocimiento de internos y de visitantes, en forma clara y precisa, las normas que deberán
respetar”.
El artículo 22 del decreto n.° 1136/97 prescribe que “Constituyen deberes del visitante: a) Respetar
las normas contenidas en el presente Reglamento, en el Reglamento Interno y en las Instrucciones
dictadas por el Director en su consecuencia; b) Respetar el orden del establecimiento; c) Observar el
horario fijado para su ingreso y egreso; d) Presentarse sobrio, aseado y adecuadamente vestido; e)
Presentar documentación y suministrar información fidedignas para los trámites de visita; f) Abstener
se de ingresar equipos móviles o elementos de comunicación personal o los destinados al almacena
miento, captación o reproducción de imágenes, sonidos o textos; g) Abstenerse de introducir o sacar
objetos, elementos o sustancias no autorizados expresamente; h) Respetar la prohibición de fumar en
lugares no autorizados; I) Guardar corrección en el trato con el personal penitenciario y con terceros;
j) Resguardar las instalaciones y el mobiliario del establecimiento y cualquier elemento provisto o fa
cilitado para la visita; k) Acatar las directivas que eí personal imparta para eí desarrollo de ia visita; I)
Mantener ¡a higiene del sector destinado a la visita; m) Respetar ia seguridad del establecimiento y no
realizar actos que puedan derivar en indisciplina, evasión o fuga; n) Adecuar su comportamiento de
manera que no ofenda al orden o a la moral pública".
El director o directora puede aplicar una advertencia o bien la suspensión total o definitiva de la visita,
de acuerdo a la gravedad de la falta cometida. Sin embargo, cuando la infracción implica no acatar “la
seguridad del establecimiento” o “realizar actos que puedan derivar en Indisciplina, evasión o fuga”,
no es posible imponer la advertencia sino únicamente ia suspensión temporal o definitiva (ver art. 24
del decreto n.° 1136/97).
| 501
m a r ía V i r g i n ia b a r r e y r o CAPÍTULO XI. Relaciones fa m ilia re s y sociales
ARTÍCULO 163
El visitante y sus pertenencias, por razones de seguridad, serán registra- \? |¡ ¡
dos. El registro, dentro del respeto a la dignidad de (a persona humana, será \f|i
realizado o dirigido, según el procedimiento previsto en los reglamentos por .¿ ffi
personal del mismo sexo del visitante. El registro manual, en la medida de lo 18
posible, será sustituido por sensores no intensivos u otras técnicas no táctiles '
apropiadas y eficaces.
25 Conforme ai artículo 27 del decreto n.° 1136/97, "La decisión que adopte el Director será aplicada,
previa tramitación escrita. El procedimiento se Iniciará mediante parte del personal o por denuncia de
internos o de terceros, Se notificará al visitante en forma inmediata, brindándosele la posibilidad d© /-
presentar descargos dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas, vencido el cual el Director resol*
verá dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes. Al ser notificado, se le deberá Informar que podit*:.
recurrir ante el Juez de Ejecución o juez competente”. No se ha previsto un plazo para la interposición-*
del recurso, por lo que la impugnación puede realizarse en cualquier momento, mientras la sancit&l--
aún siga vigente.
26 Reglamentariamente, también se ocupa de la cuestión el Reglamento General de Procesados (docre- ; . '
to n ° 303/96, artículos 17 y 51),
E je c u c ió n d e la p e n a p r iv a t lv s d e ia lib e r t a d c o m e n t a r io s l a le v n .° 2^ 5c o r e fo rm a d a se g ó n le v n u 27 3 1 5
Pues bien, en io que respecta a los registros o inspecciones que deben realizarse
sobre las personas que ingresan como visitantes a los establecimientos penitenciad
rios, el artículo comentado establece algunas pautas concretas:27
27 Es importante recordar que la Comisión IDH consideró que para establecer la legitimidad
cional de una revisión o inspección vaginal, en un caso en particular, es necesario que se currjjf
cuatro condiciones; 1) tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad*
caso específico; 2) no debe existir alternativa alguna; 3) debería, en principio, ser autorizada po ro ; "
judicial; y 4) debe ser realizada únicamente por profesionales de la salud” {ver informe n,° 38/96, casa-=.
10.506, “Argentina”, 15-10-96). Recientemente la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP, SafeW
causa n.° FLP 32210/2017/CFC1, "Internos de la Unidad n.D19 SPF s/ casación", 18-5-18) se ha e x p e
dido sobre esta cuestión considerando que se debe ordenar al Servicio Penitenciarlo Federal
adopción de las medidas necesarias para implementar de manera efectiva y eficaz los medios tecno
lógicos pertinentes en toda requisa que se practique a las visitas de la Unidad n.° 19 y que permítan
evitar cualquier tipo de práctica humillante y degradante en el cumplimiento de tales medidas. L á ^
revisiones corporales Intrusivas, particularmente ¡as vaginales y/o anales, deben ser evitadas, salvo tos.- "
casos de excepción que fueron contemplados y establecidos por la Comisión Interamericana de De- :
rechos Humanos en el Informe citado. Así, cualquier procedimiento de requisa que requiera ser adop-
tado excepcíonalmente, debe ¡levarse a cabo a la luz de un protocolo de actuación que establezca tos'
casos en los que se llevará a cabo ese tipo de procedimiento excepcional y el modo en que deberá'
realizarse, a la luz de los estándares fijados en la normativa mencionada ut supra. Estos estándares
requieren que los registros físicos invasivos deban realizarse en condiciones sanitarias adecuadas,
por un profesional médico del mismo género que (a persona requisada, siempre que la especial sí-"
tuación de salud de la persona a ser requisada así lo aconseje y, además, en aquellos procedirniartoá:
que impliquen la desnudez tota! de la persona requisada deberán, en todos los casos y sin excepcií
realizarse respetando el pudor de la persona. La omisión de regular específicamente la práctica^,
este tipo de registros corporales vulnera eí principio de intrascendencia de la pena, e! derecha, s ’
protección de intimidad, dignidad y honra y el derecho a la integridad personal de las y los visitant."
de los internos de la unidad n.° 19 así como también vulnera ¡a protección de la famiiia que asiste §£
toda persona privada de libertad. Por úítlmo, en este punto debemos ser extremadamente cuidados^-;
dado que cabe destacar aquí la importancia que tiene recibir la visita de familiares para los privados
libertad, y que los visitantes accedan de una manera digna y pronta al sector correspondiente. Tal c%í;
mo fue desarrollado en el punto 111, recibir visitas es un derecho de las personas privadas de libertad
De manera que evitar las inspecciones corporales como regla general, debe implementarse con vistas
a fomentar las visitas familiares y nunca perjudicar o impedir las mismas. En caso contrario, la efectívaj
corrección de los factores lesivos alegados por los recurrentes no estaría verificada, pues el objetivo:,
del habeas corpus correctivo interpuesto en la presente causa es justamente, alentar la concurrencia,
de visitas al establecimiento carcelario al omitir ias prácticas indignas a las que se somete a las visitaff/J?
(voto dei juez Hornos), También se sostuvo que: "Permitir que ios funcionarios penitenciarios pueda»
efectuar controles manuales intrusivos de manera discrecional -por más que sean excepclonafes fn# ••
pilcaría obstaculizar y désmotivar las visitas a los internos, lo que atentaría contra el derecho de éstos
a recibir visitas y mantener sus vínculos familiares y afectivos. De esta manera se observa que tes
métodos de control efectuados por el personal del servicio penitenciario -aunque se aleguen como
eventuales y excepcionales- no sólo violan el derecho a la integridad física y moral de las personas
(art. 5 incs. 1 y 2 CADH) y el derecho a la protección deja honra y de la dignidad (art. 11 CADH), sino
E je c u c ió n de la pena p r iv a t iv a de la lib e rtad c o m e n t a r i o a i a l e y n .° 2 4 e s o r e f o r m a d a s e g ú m l e v n .» 2 7 . 3 7 5
la) En primer lugar, existe un límite que debe ser infranqueable en cuanto a que la
medida no puede afectar la dignidad de ia persona, es decir, quedan absoluta
mente prohibidas las inspecciones que sean realizadas de manera humillante.
; b) La requisa debe ser practicada por personal penitenciario del mismo sexo que
la persona visitante, de modo que no se autoriza que un hombre pueda requi
sar a una mujer o viceversa. Aquí también corresponde analizar este recaudo
legal con perspectiva de género y respetando los lincamientos establecidos en
¡a ley n.° 26.743, que regula el derecho a la identidad de género de las perso
nas,. por lo que en ej caso de visitantes que optaron por el género femenino,
aun cuando no coincida con e¡ sexo biológico o de nacimiento, la requisa debe
ser practicada por una funcionaría del mismo género,
c) So debe procurar, en la medida de lo posible, no efectuar una revisión manual,
sino sustituirla por sensores u otras técnicas menos invasivas. Al respecto, el
artículo 21, inc. “e”, del decreto n.° 1136/97 establece que el visitante tiene de
recho de
f Solicitar se lo exceptúe de los procedimientos de registro personal, sin que ello Implique
supresión del examen de visu de su persona y vestimenta, ni del empleo de censores no
| intensivos u otras técnicas no táctiles apropiadas y eficaces. En tal supuesto la visita sólo
í podrá ser realizada sin contacto con el interno, en locutorio o, si lo permiten las instalacío-
í nes del establecimiento, en lugar acondicionado para ello.
que también resultan contrarias con la finalidad de prevención especial positiva que orienta la ejecu
ción penal (arts. 5.6 CADH, 10.3 PIDCP y 1 de la ley 24.660)’’ (voto de la juez Figueroa).
| 505
M a r ía V ir g in ia barreyro CAPITULO XI. Relaciones fa m ilia re s y sociales
que figuran en las reglas 50 a 52.28 Se evitarán los registros de los orificia-
corporales y no se emplearán con niños.29
. ;V?;
ARTÍCULO 164
El interno tiene ei derecho a estar informado de ¡os sucesos de ¡a vida na- ^
cional e internacional, por los medios de comunicación social, publicaciones o
emisiones especiales permitidas, -j
za Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las
Américas se refieren a esta cuestión y establecen que: “Los registros corporales, la inspección de .
instalaciones y ¡as medidas de organización de los lugares de privación de ¡ibertad, cuando sean :
procedentes de conformidad con la ley, deberán obedecer a los criterios de necesidad, razonabiiidad
y proporcionalidad. Los registros corporales a las personas privadas de libertad y a los visitantes de
los lugares de privación de libertad se practicarán en condiciones sanitarias adecuadas, por personal
calificado del. mismo sexo, y deberán ser compatibles con la dignidad humana y con el respeto a los
derechos fundamentales. Para ello, los Estados Miembros utilizarán medios alternativos que tomen1 "...
en consideración procedimientos y equipo tecnológico u otros métodos apropiados. Los registros :
intrusivos vaginales y anales serán prohibidos por la ley. Las Inspecciones o registros practicados
al interior de las unidades e instalaciones de los lugares de privación de libertad, deberán realizarse.. ,
por autoridad competente, conforme a un debido procedimiento y con respeto a los derechos de las
personas privadas de libertad ” (Principio XXI).
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a d e la lib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n ° Z 4 .6 6 0 r e f o r m a o a s e g ú n l e y n ." 2 7 3 7 5
i Esto así por cuanto, si nos corremos de la lógica de entender la cárcel como una
|uerte de universo paralelo y la pensamos, en cambio, como institución, territorio y
población que forman parte del mismo Estado, con las mismas leyes, con ¡os mis
mos estándares de derechos humanos que nos rigen de este lado de sus muros,
|ambia el punto de análisis y la resolución de las cuestiones que allí se susciten.
I De este modo, a la. hora de realizar planteos, o de resolverlos, respecto del acce-
|o -individual y/o colectivo- a alguno de los derechos aquí enunciados, ya no resulta
¡satisfactoria, por ejemplo, la mera invocación genérica de “razones de seguridad”
¡propias de una lógica interna, casi al margen de ia juridicidad vigente extramuros-
|ara condicionar dicho'.acceso, sino que -en todo caso- esas razones deberán ser
¡jebidamente justificadas y acreditadas.
| Ahora bien, en lo que respecta al artículo objeto de análisis, la ley es clara en
|| sentido de garantizarle al interno o interna estar informado de los sucesos que
Icurren en la vida nacional e internacional, a través de los medios de comunicación
¡¡octal, publicaciones o emisiones especiales permitidas. En tai sentido, las Reglas
sielson Mandela disponen que
í
í.
I Los reclusos tendrán oportunidad de informarse periódicamente de las noticias de actua-
| lidad más importantes, sea mediante la lectura de diarios o revistas o de publicaciones
T especiales del establecimiento penitenciario, sea mediante emisiones de radio, conferen-
í cias o cualquier otro medio similar, autorizado o controlado por la administración del esta
blecimiento penitenciario. (Regla 63).
507
MARlA VIRGINIA barreyro CAPÍTULO XI. Relaciones fa m ilia re s y sociales
El interno tiene derecho a estar informado de ios sucesos de la vida nacional e ¡nt
cional por los medios de comunicación social, publicaciones o emisiones internas
consecuencia, podrá adquirir a su costa o recibir diarios, periódicos, revistas y libros
iibre circulación en el país (art. 118).
ARTÍCULO 165
La enfermedad o accidentes graves o el fallecimiento del Interno, será co
municado inmediatamente a su familia, allegados o persona Indicada previa
mente por aquél, a! representante de su credo religioso y al juez de ejecución . :;
o juez competente.
31 Según el reglamento, la comunicación a los familiares o personas allegadas debe ser realizada por e!
servicio social del establecimiento (art, 113 del decreto n.° 1136/97).
Eje cu ció n de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n.“ 24.eso r efo r m a d a seg ú n l e v n.* 27.375
ARTÍCULO 166
El interno será autorizado, en caso de enfermedad o accidente grave o fa
llecimiento de familiares o. allegados con derecho a visita o correspondencia,
para cumplir con. sus deberes morales, excepto cuando se tuviesen serios y
fundamentados motivos .para resolver lo contrario.
En los casos de ias personas procesadas o condenadas por los delitos pre
vistos en ei Título III del Libro Segundo del Código Penalr o respecto de otros
delitos cuando el juez lo estimare pertinente, se exigirá en todos los casos el
acompañamiento de dos (2) empleados del Servicio de Custodia, Traslados y
Objetivos.Fijos del Servicio Penitenciario Federal.32
33 El artículo 4 de la ley establece que: "Será de competencia Judicial durante !a ejecución de Ja pena: a)
Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del
condenado; b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de ia administración penitenciaria",
| 509
M a r í a VIR G IN IA BA RREYR O CAPÍTULO XI. Relaciones fa m ilia re s y sociales
ARTÍCULO 167
Los internos que no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar los
lazos familiares podrán recibir la visita íntima de su cónyuge o, a falta de éste,
de la persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo
que determinen los reglamentos,
510 ¡
Ejecución de la pena p rivativa d é la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e v n “ Z J.e e o r e f o r m a d a s e g ú n u v n ° 2 7 3 75
Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las
Américas prescriben que: "Las personas privadas de libertad gozarán de los mismos derechos reco
nocidos a toda persona en ios instrumentos nacionales e internacionales sobre derechos humanos, a
excepción de aquéllos cuyo ejercicio esté limitado o restringido temporalmente, por disposición de la
ley y por razones inherentes a su condición de personas privadas de libertad" (Principio VIII).
Las Reglas d e .Mandela establecen que: “En caso de que se permitan las visitas conyugales, este
derecho se aplicará sin discriminación y las reclusas podrán ejercerlo en igualdad de condiciones que
los reclusos. Se contará con procedimientos y locales que garanticen el acceso equitativo e igualitario
y se prestará la debida.atención a la seguridad y dignidad” (Regla 58.2), Asimismo, con relación a las
internas mujeres, las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas
no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Regias de Bangkok) establecen que: "En
caso de que se permitan las visitas conyugales, las reclusas tendrán el mismo derecho a ellas que los
reclusos de sexo masculino” (Regla 27).
De acuerdo al C C C actual, se incluiría tanto al matrimonio (Libro II, Título I, C C C ) como a ¡as uniones
convivenciales (Libro II, Título III, CCCN ).
El artículo 56, segundo párrafo, del decreto n ° 1136/97, permite las visitas íntimas para relaciones
afectivas iniciadas con posterioridad a la detención, pero en forma cuestionable exige una "vinculación
previa no inferior a los seis m eses“.
| 511
Ma r ía VIRGINIA barreyro CAPÍTULO XI. Relaciones fa m ilia re s y sociales
38 Conforme al artículo 68 del decreto n.° 1136/97, "No podrá recibir ja visita de reunión conyugal ni ínter* ”
no alojado en establecimientos o secciones especiales de carácter asistencia!, médico, psiquiátrico q
en ios que se desarrollen regímenes terapéuticos especializados",
39 El artículo 59 del decreto n.° 1136 /9 7 dispone: “En todos los casos de solicitud de visita de reunión
conyugal, y previo al requerimiento de los informes previstos en el artículo 60, el interno y el visitante
propuesto serán fehacientemente notificados de que deberán prestar su consentimiento para que o)
resultado de dichos Informes sea puesto en conocimiento de la otra parte. En el supuesto de negativa
a prestarlo, esta circunstancia también se pondrá en conocimiento de la otra parte. A ios efectos de
registrar el consentimiento o su negativa a prestarlo, la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario
Federal confeccionará el formularlo correspondiente". Según el artículo 60: “Para acceder a la visita
de reunión conyugal, y posteriormente por lo menos cada seis (6) meses, se requerirá: a) Infam e dei
Servicio Médico del establecimiento sobre el estado de salud pslcofísica del interno y si padece u no
alguna enfermedad infectocontagiosa, el que será puesto en conocimiento del interno. Si del Ir.forme
surgiere la existencia de una enfermedad infectocontagiosa, especialmente las de transmisión sexual,
el módico deberá informar al interno sobre el carácter de la misma, medios y formas de transmitirla,
dejándose constancia de ello; b) informe módico sobre el estado de salud pslcofísica del visitante y si
padece o no alguna enfermedad infectocontagiosa, el que será entregado, en sobre cerrado, al Servi
cio Médico del establecimiento extendiéndose constancia de ello. S i no mediare oposición dei interno
o de su visitante, el médico del establecimiento, bajo constancia, pondrá en conocimiento de ambos
dichos Informes", Por su parte, ei artículo 61 prescribe tjue; "Los informes médicos deberán ser re
servados por el Director del Servicio Módico teniendo acceso a ellos sólo los profesionales de dicho
servicio". Asimismo, ei artículo 62 establece que: "En todos los casos y con la misma periodicidad del
artículo 60, el Servicio Médico deberá brindar simultáneamente al Interno y al visitante la Información
y asasoramiento necesarios sobre toda medida médico-preventiva, especialmente la referida a enfer
medades de transmisión sexual, tendiente a.evitar su propagación". Conforme al artículo 63: “El menor
...... de edad no emancipado, seá visitante o visitado, deberá contar además, con expresa autorización
escrita de sus padres, tutor o, en su defecto, de juez competente. Ata! efecto la Dirección Nacional del
Servicio Penitenciario Federal confeccionará un formulario que debidamente completado deberá pre
sentarse con ias firmas certificadas por autoridad competente.'1. Por último, los r e q u is it o s formales han
sido previstos en el artículo 64: "El pedido de visitas de reunión conyugal será presentado, por escrito,
Ejecución de la pena p riva tiva de ta lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n .» 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e v n .» 2 7 . 3 7 5
CAPÍTULO Xil
Asistencia social
ARTÍCULO 168
Las relaciones del interno con su familia, en tanto fueren convenientes para
ambos y compatibles con, su tratamiento, deberán ser facilitadas y estimuladas.
Asimismo se lo alentará para que continúe o establezca vínculos útiles con
personas u organismos oficiales o privados con personería jurídica, que puedan
* favorecer sus posibilidades de relnserción social.
ARTÍCULO 169
; Al interno se le prestará asistencia moral y material y, en la medida de lo po-
?
■ síbie, amparo a su familia. Esta asistencia estará a cargo de órganos o personal
i especializado, cuya actuación podrá ser concurrente con la que realícen otros
organismos estatales y personas o entidades privadas con personería jurídica.
|lo largo del articulado que comentamos se enuncian postulados tendientes a forta-
bcer los vínculos del interno o interna con su propia familia -siempre que dicho vín
culo se estime favorable para todos los involucrados y compatible con su tratamien-
h~ para lo cual será fundamenta! el efectivo acceso a la posibilidad de ser visitado
|y mantener comunicación. Ello requiere de cuestiones operativas, como la disponi
bilidad de aparatos telefónicos y la posibilidad de mantener un contacto privado.40
En relación a ello, las Reglas Nelson Mandela establecen que:
por el Interno con identificación del visitante propuesto. Con tal solicitud se procederá a la apertura
de un expediente que seguirá el siguiente trámite: a) Verificación del vínculo invocado; b) Conformidad
por escrito del visitante propuesto, y además, si este fuera menor no emancipado las de sus padres o
tutores; c) Constancia de que se ha dado cumplimiento con lo dispuesto en el articulo 59; d) Informes
módicos dei interno y del visitante, cuyos resultados no obstarán la concesión de estas visitas. Reu
nidos estos requisitos el Director concederá la visita de reunión conyugal solicitada notificando, bajo
constancia, al interno y al visitante su otorgamiento y lo dispuesto en los artículos 65 a 67”.
« Nardiello, Ángel Gabriel, Paduczak, Sergio y Pinto, Ricardo M., Ley 24-660..., ob. cit., pp. 249/250.
| 513
M A R ÍA V IR G IN IA B A R R E Y R O CAPÍTULO XII. A s is te n c ia Social
41 CSJN, G. 560, XL„ ‘’Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa”, -causa n.° 1573.
42 El Conjunto de Principios para la protección de todas ¡as personas sometidas a cualquier forma de
detención o prisión dispone que "La persona detenida o presa tendrá derecho a obtener, dentro de los
límites de los recursos disponibles si se trata de fuentes públicas, cantidades razonables de materiales
educacionales, culturales y de información, con sujeción a condiciones razonables que garanticen la
seguridad y el orden en el lugar de detención o prisión” (Principio 28).
43 Ver sobre el Derecho a la educación y a la vida cultural en ¡a cárcel, el voto del juez Eugenio Sarra-
bayrouse en CNCCC, sala II, causa n° CCC 24740/2015/CNG1, registro n° 93/2016. "Bruno, Sebas
tián s/ acción de habeas corpus", 17-2-2016.
514 |
Ejecución de la pena p riva tiv a de la lib e rta d com entario a la le y n.° 24 seo reform ada según ley n.” 27.375
En este sentido, por ejemplo, en el marco de una síntesis sobre estudios respecto
de la (in)eficacia de la pena de prisión -como mero “castigo" de encierro- para lograr
la rehabilitación, se ha explicado que
ias personas presas tienen derecho, en general com o ciudadanos que son de su país y
que tienen derecho a ia salud, la educación, etcétera; y específicamente com o presos, que
por serlo y estar bajo custodia estatal tienen un especial título para gozar de los derechos
en cuestión. Tales derechos son inalienables, más allá del éxito o fracaso de la prisión en
términos de reducir la reincidencia.44
ARTÍCULO 170
En defecto de persona allegada al interno designada como curador o sus
ceptible de serlo, se proveerá a su representación jurídica, en orden a la cúra
tela prevista en el articulo 12 del Código Penal.
« Mathiesen, Thomas, “Diez Razones para no Construir más Cárceles”, en Anitúa, Gabriel Ignacio y
Monclús Masó, Marta (Trad.), Nueva Doctrina Penal, INECIP, Buenos Aires, v. 2005/A, pp. 8/12.
| 515
MARÍA VIRGINIA BARREYRO CAPÍTULO XII. A siste ncia social
ARTÍCULO 171
En modo particular se velará por la regularización de los documentos perso
nales dei interno. A su Ingreso se le requerirá información sobre ios mismos, La
documentación que traiga consigo, se le restituya o se le obtenga, se depositará
en el establecimiento, para serle entregada bajo constancia, a su egreso,
4e No obstante, el máximo tribunal nacional ha considerado que la inhabilitación accesoria del artículo 12
del CP es constitucional (ver CSJN, “GC, CM y otro”, 17-5-17, considerandos 5 y ss.).
E Jscución d e la p e n a p r iv a tiv a d é l a lib e r t a d c o m e n t a r i o a l a l e y n .° 2-1.860 r e f o r m a d a s e g ü n le v n .- 2 7 .3 7 5
Igrante dei Ministerio Público de la Defensa, para que puedan ser orientados ade
cuadamente considerando su situación legal particular.
CAPÍTULO X III
Asistencia postpenitenciaria
ARTÍCULO > 7 2
Los egresados y liberados gozarán de protección y asistencia social, moral
y material pospenitenciaria a cargo de un patronato de liberados o de una Insti
tución de asistencia pospenitenciaria con fines específicos y personería jurídica,
procurando que no sufra menoscabo su dignidad, ni se ponga de manifiesto su
condición. Se atenderá a su ubicación social y a su alojamiento, a la obtención
de trabajo, a la provisión de vestimenta adecuada y de recursos suficientes, si
no los tuviere, para solventar la crisis del egreso y de pasaje para trasladarse ai
lugar de la República donde fije su residencia.
ARTÍCULO 173
Las gestiones conducentes al cumplimiento de lo dispuesto en ei artículo
172, se Iniciarán con la debida antelación, para que en el momento de egre
sar, el Interno encuentre facilitada la solución de los problemas que puedan
ser causa de desorientación, desubicación o desamparo. A tales efectos se le
conectará con el organismo encargado de su supervisión en el caso de libertad
condicional o asistida y de prestarle asistencia y protección en todas las demás
formas de egreso,
| 517
MARÍA VIRGINIA b a r r e y r o CAPÍTULOXIV.Patronatosdeliberados
C A P Í T U L O XI V
Patronatos de liberados
ARTÍCULO 174
Los patronatos de liberados concurrirán a prestar la asistencia a que se re
fieren los artículos 168 a 170, la asistencia pospenítencíarla de los egresados,
las acciones previstas en ei articulo 184, la función que establecen los artículos
13 y 53 del Código Penal y las leyes 24.316 y 24.390,
ARTÍCULO 175
Los patronatos de liberados podrán ser organismos oficiales o asociaciones
privadas con personería jurídica. Estas últimas recibirán un subsidio del Estado,
cuya inversión será controlada por la autoridad competente,
518 |
Ejecucióndelapenaprivativadeíalibertad c o m e n ta rio a l a le y n.» 2<¡ 66 q r e fo rm a d a segü n le y n .° 2 7 .3 7 5
Nosotros hemos tomado una parte de esa asistencia social, tal vez la de más difícil realiza
ción, porque tendemos la mano al caído por la delincuencia para ayudarlo a marchar firme
en el camino de! bien y ello nos conduce a una doble lucha: la que ocasiona el liberado
y la que nos obliga una sociedad aun no compenetrada de sus deberes al respecto y de
las consecuencias perniciosas que la falta de cumplimiento de los mismos ocasionan.48
Dicha entidad, suplía esa ausencia deí Estado como una actividad de la sociedad
civil, de acuerdo con las ideas existentes en aquel momento y que se mantuvieron
a lo largo dei tiempo. Si bien fue evolucionando en su conformación incorporando
« Aparicio, Julio Enrique, “Pasado, Presente y Futuro de la Actividad Post penitenciaria", en Doctrina y
Acción Postpenitenciaria, año 1, n.° 2, Buenos Aires, 1987, pp. 83/106
47 Ingenieros, José, Sistema Penitenciario, Talleres Gráficos de la Penitenciaría Nacional, Buenos Ai
res,1911. pp.15/20.
48 Zavattaro, Mario, Figuras de Actualidad, Doctor Jorge Frías, publicado en Revista Caras y Caretas el
13 de marzo de 1920. Transcripto en Doctrina y Acción Penitenciaria, Año 2, n.D3, Buenos Aires, 1988.
pp. 15/43.
| 519
MARÍA V irg in ia SARREYRO CAPITULOXIV.Patronatosdeliberados
49 Bruzzone, Gustavo, “A 10 años de la sanción del Nuevo Código Procesal Penal de ía República de
Perú”, Conferencia dada en el Congreso de Derechos Procesal Penal, Lima, junio de 2016.
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e v n .° 2 < i.e 6 0 a e f o r m a o a s e g ú n l e v n .» n 375
Así las cosas, a la hora de arbitrar los medios para tales y tantos objetivos de asisten
cia, pueden tomarse, básicamente dos caminos.
Uno es aquel en que el órgano de supervisión postpenitenciaria es también efec-
tor directo de la tarea de asistencia -atención de salud, educación y ayuda social pa
ra lograr inclusión-; modelo que se ha ensayado parcialmente -la porción de ayuda
social- con el patronato bonaerense. Tiene como ventajas que permite implementar
programas o acciones que contemplen la problemática específica de la población
meta, que evita que la persona recorra muchas "ventanillas” y simplifica el acceso.
Como contrapartida, presenta como problemas que requiere una estructura muy
j 521
m a r Ia VIRGINIA barreyro CAPÍTULO XIV. Patronatos de liberados
^¡o Las Reglas Nelson Mándela disponen que: “1, Los servicios y organismos, oficiales o no, que ayuden
a los reclusos liberados a reinsertarse en ia sociedad velarán por que se proporcione a estos, en tk-
medida de lo posible, los documentos y papeles de identidad necesarios, alojamiento y trabajo dignos
y ropa apropiada para el clima y la estación, asi como ios medios necesarios para que lleguer a su
destino y puedan subsistir durante ei período inmediatamente posterior a su puesta en libertad. ?. Las
Ejecución de ! a p e n a p rivativa de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a ley n.» 24.6S0 reform ada se g ú n le v n.° 27.3 75
representantes acreditados de esos organismos tendrán todo el acceso necesario a los estableci
mientos penitenciarios y a los reclusos. Se les consultará en cuanto al futuro de cada recluso desde
el momento en que comience a ejecutarse la pena. 3. Convendrá centralizar o coordinar todo lo po-
e sible las actividades de dichos organismos, a fin de asegurar el aprovechamiento óptimo de su labor"
(Regla 108).
51 Ver también: Barreyro, María Virginia "Ley de Ejecución Penal: ejes fundamentales de la reforma incor
porada por la Ley 27375”, Buenos Aires, Rubinzal Online; digital/ noviembre 2017.
MARÍA VIRGINIA BARR&YRO CAPÍTULO XIV. P atronatos de liberados
En todo caso será importante tener en cuenta esto a ¡a hora de dar intervenciones
procurar articulaciones para la supervisión post penitenciaria.
f]: primer lugar, y como principio rector, ha de tenerse presente qué se pretende
tener de ja intervención di3 estos órganos de supervisión, es decir, qué esperamos
e aporte la supervisión postpenitenciaria.
| Sobre el particular, de la lectura de ias leyes y reglamentos específicos, así co-
Jo de trabajos previos en ia materia,53 se trata de una instancia de supervisión que
’ unta a ia prevención especia! positiva, es un punto entre la cárcel y el medio libre.
Igún se trate de una medida alternativa o un beneficio liberatorio o de privación de
| libertad morigerado, es una instancia que busca evitar que se ingrese al sistema
arcelario o bien es un paso postcarcelario para ayudar a integrarse plenamente al
f.edio libre, de un modo positivo. En todos los casos, es un trabajo que contribuye a
Vitar nuevos episodios penales.
Para lograr aquello, entonces, toda persona supervisada debe ser concebida,
lites que nada, como sujeto de derecho y todas las intervenciones deben tender a
; ropiciar su autonomía en ei cumplimiento de las pautas establecidas.
Otro punto importante, es que ¡as pautas sean útiles y de cumplimiento posible,
“ or ejemplo: en muchos casos resultará seguramente más propicio a tales fines úna
|egia que indica termínalidad educativa y/o formación en algún oficio que una que
Imponga un número tal de horas de tareas comunitarias que resulte incompatible con
I
|oda actividad educativa o laboral -sin perjuicio de la utilidad de-las tareas comuni-
¡farias como instancia de reflexión y modificación de pautas subjetivas negativas, en
[muchos casos, y de su sentido retributivo-
f También es recomendable, tener presente la evaluación previa ai otorgamiento de
¡beneficios liberatorios o de prisión morigerada y tomar en cuenta trabajos previos de
¡¡■elevamiento institucional en cuanto a instituciones donde se pueden realizar tareas
|comunitarias, tratamientos o cursos. Todo esto, a fin de optimizar las intervenciones
¡y evitar inconvenientes en la ejecución, por ejemplo: designar un lugar para realizar
i 53 Barreyro, María Virginia, El rol de la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal en primera
persona -dei plural- o el mito de Sisifo (Feliz), en Taripawy, Revísta sobre Justicia y Sociedad, 2018/
¿ Agosto/14.
| 525
m a r i 'a V i r g i n i a B A R R E Y R O CAPÍTULO XJV. P a tro n a to s de lib e ra d o s
CAPÍTULO XV
Establecimientos de ejecución de la pena 1
" ;¡'RODUCC¡ÓN
; I tema central que atraviesa el presente capítulo -en su primera parte- es la cla
rificación de las personas detenidas para determinar su lugar de alojamiento. Se
lata de un tema de fundamental importancia en la ejecución de ia pena privativa
j*e la libertad. En primer lugar, porque la adecuada distribución de las internas y los
nternos en los diferentes establecimientos carcelarios o en sus secciones constituye
' na exigencia imprescindible para procurar una adecuada convivencia dentro de las
unidades. Pero, además de ello, la correcta clasificación y determinación de la clase
fie establecimiento en el que deban ser alojadas las personas condenadas también
és vital pana una correcta ¡mplementación del tratamiento penitenciario, siempre con
niras al objetivo de reinserción social (art. 1, LEP). En tal sentido, la clasificación que
quí se menciona constituye una actividad compleja que requiere la previa realiza
tio n de estudios para poder conocer a )a persona detenida, sus características de
| 527
CYNTIA s o l e d a d dettan o CAPITULO XV. E stable c im ie n to s de e jecució n de la pena
personalidad, las necesidades especiales que puede tener y los problemas que p
de acarrearle su alojamiento en uno u otro sector. Sin duda, aquí aparecen dos'^t
tores sumamente relevantes, que son los que determinarán el lugar de alojamier
me refiero a los criterios de seguridad y criterios atinentes a ia mejor implernentcícj
del tratamiento.2 1;
Para poder entender mejor de lo que estamos hablando, me permito traer a c
ción ía siguiente definición:
2 Al respecto, se afirma que: "El modelo de clasificación basado en ei estudio de (a personalidad def
interno constituye la alternativa más moderna en comparación a los criterios rígidos basados en la
edad, el sexo, antecedentes penales y tipos y modo dei delito cometido. Llevado a sus lógicas cdi.'
secuencias, la clasificación es algo más que el simple hecho de separar a los internos en base a ursfc
taxonomía. Para dejar ciara la diferencia entre separación y clasificación penitenciaria, esta últna
debe entenderse solo como distribución de los penados por grupos análogos en los establecimian
penitenciarios, sino como el examen y estudio de la personalidad del penado para su adecuado t
miento y posterior reinserción social, Es decir, se realiza la clasificación para elaborar el plan indivlcf
lizado de intervención que sirva para una vuelta a una vida en libertad sin delitos” (Paduczak, Se
Adrián, en Eugenio Raúl Zaffaroni (dir.), Código Pena!y normas complementarias..., T.15, ob.citt
675/676). El autor agrega que “ia revisión y revaluacíón son características importantes de cualq
sistema humanitario de clasificación, que busca el equilibrio entre seguridad y rehabilitación. Se efeíj
programar y conducir con frecuencia razonable y con sensibilidad al desarrollo Individual del prcz
(Ibidem, p. 676).
3 Ibidem, pp, 677/678, Es importante tener en consideración que existen pabellones especiales pat
personas homosexuales, para extranjeras, para anglopariantes. Por otro lado, existe un protoco
para la implementación del resguardo de personas en situación de especial vulnerabilidad. Coní
E jecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d comentario a l a lev n.° 24.660 re fo rm ada segün le v n.* 27.3* 5
expresa el mentado documento, el resguardo "es una medida de carácter excepcional, subsidiaria,
| limitada en el tiempo, sujeta a control periódico y dispuesta en beneficio de los detenidos, que procura
reforzar la protección de la integridad física y psíquica de las personas privadas de su libertad atojadas
en cualquier establecimiento dependiente del SPF”, que no puede afectar los derechos de ia persona
privada de la libertad ni puede implicar un agravamiento de las condiciones de detención. Asimismo,
se determina el funcionarlo responsable de esta medida y las modalidades, las cuales se pueden
implementar de a una o combinadas ("Las modalidades de implementación del Resguardo serán
únicamente ias siguientes: 1) Alojamiento en un pabellón para Internos con Resguardo, 2) Exámenes
médicos periódicos, 3) Custodia especial, 4) Registro permanente de todos los agentes penitenciarlos
que mantengan contacto con el detenido resguardado y 5) Medios electrónicos"). Por otro lado, se
prohíbe como medida de resguardo él aislamiento como los regímenes de aislamiento colectivo y/o
uso sectorizado de los espacios comunes del pabellón. En lo que atañe al procedimiento para soli
citarlo, el artículo 15 establece que: "El Resguardo se implementará a partir de un pedido del propio
detenido o de una disposición judicial. También estarán legitimados para dar inicio al procedimiento
de Resguardo su defensor y la PPN. En estos casos, la persona detenida deberá ratificar la solicitud
de Resguardo en la entrevista inicial obligatoria prevista en el artículo 19 de este protocolo. De ello se
I deberá notificar al defensor o a la PPN, según sea el caso. Si el pedido lo efectúa el propio detenido
I podrá realizarlo de manera verbal o escrita. La autoridad penitenciaria no podrá supeditar la recepción
I de esa solicitud al cumplimiento de requisitos de forma”.
14 Ver artículo 5 de la CADH; artículo 10 del PiDCP; y los Principios Básicos para el Tratamiento de los
| Reclusos (adoptados y proclamados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolu
ción n.° 45/111, del 14 de diciembre de 1990), entre otros instrumentos internacionales.
I 529
C Y N T iA s o l e d a d o e t t a n o CAPITULO XV. E s ta b le c im ie n to s d e e je c u c ió n de la pena
Por. otra parte, a diferencia de ¡o que ocurre con otra clase de unidades
establecimientos especiales de carácter asistencial médico y psiquiátrico, la clá¿;
ción, necesariamente, se debe establecer en base a los criterios de salud, - 1
/ ' ' "r'
Respecto de esta cuestión resulta fundamenta! tener en cuenta lo que s & i'
tablecido en las Reglas Mandela, Conforme a la Regla 11:
ARTÍCULO 176
La aplicación de esta ley requiere que cada jurisdicción del país, en ia me
dida necesaria y organizados separadamente para hombres y mujeres, posea
los siguientes tipos de establecimientos:
a) Cárceles o alcaidías para procesados;
b) Centros de observación para el estudio criminológico del condenado y
planificación de su tratam iento de acuerdo con lo previsto en el artículo 13;
c) Instituciones diferenciadas por su régimen para la ejecución de la pena;
d) Establecimientos especiales de carácter asistencial médico y psiquiátrico;
Ejecución de la pena p riva tiva da ia lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n .° 24.660 h e f o r m a d a s e g ú n l e y n ." 2 7 .3 7 5
Las mujeres y los hombres deben alojarse por separado. En aquellos establecimientos penitenciarios
en los que hay pabellones de hombres y pabellones de mujeres, todas las actividades deben reali
zarse por separado. Una realidad que hoy debe ser tenida en cuenta es el de las mujeres y hombres
trans, como asimismo las diversas percepciones de género que se presentan en la sociedad, situa
ciones que deberán ser analizadas con una mirada de género respetuosa. La situación penitenciaria
debe acompañar los cambios sociales.
CY N TIA s o l e d a d DETTANO CAPÍTULO XV. E s tablecim ie ntos de ejecución de la pena
ARTÍCULO 177
Cada establecimiento de ejecución tendrá su propio reglamento interno,
basado en esta ley, en su destino específico y en las necesidades del trata
miento individualizado que deban recibir lo s jo ja d o s , Contemplará una .racional
distribución del tiempo diario que garantice la coordinación de los medios de
tratam iento que en cada caso deban utilizarse, en particular la enseñanza en
los niveles obligatorios, la atención de las necesidades físicas y espirituales y
las actividades laborales, familiares, sociales, culturales y recreativas de los
En el ámbito federal y nacional dicha función es ejercida por la Dirección de Control y Asistencia dé
Ejecución Penai.
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a tiv a de la lib e rta d co m e n ta rio a l a le y n .’ 2 4 .5 5 0 re fo rm a d a seg ú n l e y n." 27,375
ARTÍCULO 178
Las cárceles o alcaidías tienen por objeto retener y custodiar a las personas
sometidas a proceso penal. Su régimen posibilitará que el Interno pueda ejercer
su derecho al trabajo y afrontar la responsabilidad de asistir a su grupo fam iliar
dependiente e incluirá programas y actividades que permitan evitar o reducir, al
mínimo posible, la desoclalizaclón que pueda generar la privación de libertad.
| 533
CY N TIA s o le d a d DETTANO CAPÍTULO XV. E s ta b le c im ie n to s de e je c u c ió n de la p e n a
nuamente en las cárceles federales. Las piazas laborales no alcanzan para todas
personas privadas de la libertad, los trámites laborales suelen demorar meses, y
se le brinda información correcta y entendióle a la persona que solicita ser afecta*
a tareas laborales. Asimismo, cada vez que una persona privada de la libertad es
7 Respecto de esto, es importante mencionar que la CSJN, a través de la acordada n.“ 313/13 ha ¡
querido que se evite el pernocte de internos o internas en la Unidad n.° 28 del SPF por más dí=
noche y, asimismo, que se adopten (os recaudos pertinentes para garantizar las debidas condic cnasi;
. de detención.
¡r,: -S »
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de la lib e r t a d COMENTARIO A LA LEY N ." 2 4 .6 6 0 REFORMADA SEGÚN LEY N • 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 179
Los establecimientos destinados a procesados no podrán alojar condenados.
a En los últimos años, el SPF suele esgrimir -erróneamente- que sólo las personas condenadas tie
nen derecho a trabajar. El hábeas corpus se constituye en la mejor herramienta para garantizar este
derecho vulnerado. En este último año, otro problema que se ha suscitado en los establecimientos
federales, es que se procede a descontar horas, por ejemplo, porque la persona trabajadora debe salir
a educación o el tiempo que debe esperar que le entreguen los productos adquiridos en la cantina de!
penal, siendo la situación que mejor ejemplifica el Incumplimiento de la LCT el que deben sufrir las ma
dres detenidas con sus hijos y/o hijas, dado que cuando ellos/as se enferman, se les suele descontar el
día por más que esté justificado. Son los defensores y las defensoras quienes deben tomar las medidas
para que este derecho fundamental de ias personas a las que asisten no sea avasallado por la admi
nistración estatal, debiendo efectuar las presentaciones necesarias para evitar que estas situaciones
sigan teniendo lugar, como asimismo para lograr los reintegros de ios conceptos mal descontados.
I 535
g y n tja s o l e d a d d e t t a n o CAPITULO XV. E s tablecim ie ntos de ejecución de la pena
ARTÍCULO 180
En las cárceles y establecimientos de ejecución de la pena no se podrá
recibir, bajo ningún concepto, persona alguna, que no sea acompañada de una
orden de detención expresa extendida por juez competente, - j¡
■ --í
Las privaciones de la libertad deben ser ordenadas por un juzgado competente,
contrario estaremos frente a una detención ilegal. Es por ello que cuando una pcrs
ingresa a un establecimiento penitenciario, debe acompañarla la correspondiente''
den judicial que así io disponga. Caso contrario, se podría configurar el delito contera*'
piado en el artículo 143 del Código Pena! -más precisamente los incisos 4, 5 y 6.-
ARTÍCULO 181
Para la realización de las tareas técnico-criminológicas que dispone ei artí- ; ja
culo 13, según las circunstancias locaies, se deberá disponer de:
a) Una institución destinada a esa exclusiva finalidad;
b) Una sección separada e independiente en la cárcel o alcaidía de
procesados;
c) Una sección apropiada e independiente en una institución de ejecución
de la pena.
E! mencionado artículo 143 del CP establece que: "Será reprimido con reclusión o prisión de
tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: [...] 4° El jefe de prisión u otro estableciníe
penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que séi
hubiere impuesto la pena o io colocare en lugares del establecimiento que no sean los señalados.*
efecto; 5o, El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un prosa Sfn;¿
orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito; 6°. El funcionario competente qué-
teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cüsnt
la autoridad que deba resolver".
E jecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n . * 2 4 . 6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ." 2 7 . 3 7 5
ARTÍCULO 182
Según lo requiera el volumen y la composición de ia población penal y las
necesidades del tratam iento individualizado de los internos, deberá contarse
con instituciones abiertas,, semiabiertas y cerradas.
Según el artículo 13, LEP, “El período de observación consiste en el estudio rriédico-psico!óglco-so-
cial del interno y en ía formulación del diagnóstico y pronóstico criminológicos. Comenzará con la
recepción del testimonio de sentencia en ei organismo técnico-criminológico, el que deberá expedirse
dentro de los treinta (30) días. Recabando ¡a cooperación del Interno, el equipo ¡nterdiscipíinario con
feccionará la historia criminológica. Durante el período de observación el organismo técnico-crimino
lógico tendrá a su cargo: a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formu
lando el diagnóstico y el pronóstico criminológico; todo ello se asentará en una historia criminológica
debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información
resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento Instaurado; b) Recabar la cooperación del
condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento, a los fines de lograr su aceptación y activa
participación, se escucharán sus inquietudes; c) Indicar la fase del período de tratamiento que se pro
pone para incorporar ai condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualiza
ción, si fuere menester" (Artículo sustituido por artículo 8 de la ley n.° 27.375, BO 28-07-2017),
[ 537
CYNTIA SOLEDAD OETTANO CAPITULO XV. E s ta b le c im ie n to s de ejecució n de la pena
ARTÍCULO 183
Los establecimientos de carácter asistencial especializados podrán ser:
a) Centros hospitalarios diversificados cuando sea necesario y posible;
b) Institutos psiquiátricos,
La dirección de estos centros asistenciales sólo podrá ser ejercida por per
sonal médico debidamente calificado y especializado.
538 |
| Ejecución de la pena p riva tiv a da la lib e rtad comentario a la ley n ' 24.660 reformada según ley n ° 27 375
m
Ir
\ ARTÍCULO 184
í Los centros de reinserción social deben ser instituciones basadas en ei
r principio de la autodisciplina destinados a la recepción de condenados que se
encuentren en semilibertad, prisión discontinua y semi detención. Serán dirigí-
|. v .
| dos por profesionales universitarios con versación crim inológica y, cuando las
! circunstancias lo posibiliten, podrán estar a cargo de un patronato de liberados
| y, de no existir aquél, de un servicio social calificado.
I
¡resente artículo se refiere a las unidades carcelarias destinadas al alojamiento de
sonas que se encuentran sometidas a un régimen especial de cumplimiento de la
Í
ia, que básicamente implica que gran parte del tiempo se encuentran fuera de la
ión, Se Incluye, en primer lugar, a los internos o internas que se encuentran incluí-
en el régimen de semilibertad (art. 23, LEP), quienes trabajan fuera de la unidad
condiciones similares a las de la vida libre. También se menciona expresamente al
men de prisión discontinua (art, 36 y ss.) -cumplimiento de la pena mediante frac-
les no menores de 36 horas- y semidetención (art. 39 y ss.) -cumplimiento de la
a a través de prisión diurna o prisión nocturna-. Nos encontramos frente a casos
uy especiales, donde la persona condenada Ingresa y egresa constantemente de la
nidad, por lo que resulta razonable que debe tratarse de establecimientos basados
n ei principio de “autodisciplina” y ser diferentes de los establecimientos para perso-
as condenadas que se encuentran Imposibilitadas de salir del centro de detención.
Respecto de esta disposición, con razón se sostiene que
La dirección de estos centros exige un nivel mayor de especialidad, toda vez que en éstos
no predominan criterios de seguridad, sino de evaluación criminológica y sociológica del
comportamiento de la persona pronta a su egreso y reinserción en la sociedad. De allí que
deben estar a cargo de profesionales con nivel universitario y orientación criminológica.11
Paduczak, Sergio Adrián, Código penal y normas complementarias.... ob. cit. p. 688
| 539
CYNTiA s o le d a d dettano CAPITULO XV. E stablecim ie ntos de ejecución de la pena
ARTÍCULO 185
Los establecimientos destinados a la ejecución de las penas privativas
libertad, atendiendo a su destino específico, deberán contar, como mínimo, c o ti-
• los medios siguientes: / «
a)_ Personal idóneo, en particular el que se encuentra en contacto c o t i
diano con los internos, que deberá ejercer una actividad predominantemente:
educativa; -
b) Un organismo técnico-crim inológico del que form e parte un equipo mu!-
tidiscipiinario constituido por un psiquiatra, un psicólogo y un asistente social
y en lo posible, entre otros, por un educador y un abogado, todos e'los con
especiallzación en criminología y en disciplinas afines; t
c) Servicio médico y odontológico acorde con la ubicación, tipo del estable
cimiento y necesidades;
d ) Programas de trabajo que aseguren la plena ocupación de los Internas
aptos;
e) Biblioteca y escuela a cargo de personal docente con título habilitante,
con las secciones indispensables para la enseñanza de los Internos que estén
obligados a concurrir a ella;
f) Capellán nombrado por ei Estado o adscripto honorariamente -al
establecimiento;
g) Consejo Correccional, cuyos integrantes representen ios aspectos esen
ciales del tratamiento;
h) Instalaciones para programas recreativos y deportivos;
I) Locales y medios adecuados para alojar a los internos que presenten
episodios psiquiátricos agudos o cuadros psicopáticos con graves alteraciones
de la conducta;
j) Secciones separadas e independientes.para el alojamiento y tratamiento
de internos drogodependientes;
k ) Instaiacíones apropiadas para las diversas.clases de visitas autorizadas;
I) Un equipo compuesto por profesionales especializados en la asistencia
de internos condenados por los delitos previstos en Título ill dei Libro Segundo
de! Código Penal,-12
540 l
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a t iv a de la lib e r t a d c o m e n ta rio a l a le y n.° 2 4 .s e a refo rm ada segün ley u r a r á ís -v i?
K
pésente artículo establece los medios con los que necesariamente debe contar
" nidad de alojamiento que se encuentre destinada a la ejecución dé lá peina prf-
| de la libertad. Todos ellos se relacionan con las condiciones edilicias, organis-
quo deben funcionar, servicios que deben brindarse y el necesario desempeño
iteren tes profesionales para llevar a cabo las distintas actividades que integran
tamiento penitenciario, su supervisión y ¡a evaluación de los condenados y las
enadas. Especial consideración corresponde efectuar respecto del inciso “I”,
se exigé que en todos los establecimientos funcione un equipo de profesionales
'cializados en ia asistencia y tratamiento de agresores sexuales.13
la s condiciones ed'iliclas, técnicas y profesionales que deben cumplir los estable-:
lentos carcelarios han sido especialmente consideradas por ias Reglas de Man-
sf. Según la Regia 4,
Los objetivos de las penas y medidas privativas de libertad son principalmente proteger
Ja la sociedad contra e! delito y reducir la reincidencia. Esos objetivos solo pueden alcan
zarse sf se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, ia rein-
W ción de los ex reclusos en la sociedad tras su puesta en libertad, de modo que puedan
¿vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto de su trabajo.
\2. Para lograr ese propósito, las administraciones penitenciarias y otras autoridades com-
ipetentes deberán ofrecer educación, formación profesional y trabajo, así como otras for-
1mas de asistencia apropiadas y disponibles, incluidas las de carácter recuperativo, moral,
5 espiritual y social y las basadas en la salud y el deporte. Todos esos programas, activlda-
| des y servicios se ofrecerán en atención a las necesidades de tratamiento individuales de
f los reclusos.
f 541
c y n t ia s o le d a d d e tta n o CAPÍTULO XV. E s ta b le c im ie n to s de e je c u c ió n de la p e n a ■ ^
ARTÍCULO 186
En las instituciones de ejecución no se alojarán Internos comprendidos en
ei artículo 25 del Código Penal mientras subsista el cuadro psiquiátrico y a
quienes padezcan enfermedad mental crónica.
Gon intervención del juez de ejecución o juez competente, serán trasladados
para su atención a servicios especíales de carácter psiquiátrico o servicios u
hospitales psiquiátricos de la comunidad.
La ley se refiere a los casos en ios que una persona condenada se descompensa
psiquiátricamente y se toma imprescindible su internación con el objeto de brindarjsV^
el tratamiento correspondiente. Frente a esa situación, se suspende la a p lic a c iá ^
del tratamiento penitenciario, se dispone ei alojamiento de la persona privada efe
la libertad en un establecimiento psiquiátrico o en algún hospital extramuros y,
vez compensada, vuelve al establecimiento carcelario destinado a la ejecución de'
pena. .
La situación se encuentra ya prevista en el artículo 25 del Código Penal, que
tablece: “Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura
computará para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en
apartado tercero del inciso 1 del artículo 34”. Es decir, se interrumpe ía aplicación deÍJí
régimen de ejecución de la pena y se somete a la persona condenada a una medida
de seguridad, similar a la que se aplica respecto de personas incapaces de culpabj- =
lldad que hayan sido declaradas inimputables. No obstante, es importante lencr 6ti
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n.° 24 6 b o refo rm ada según le y n .° z r . a r s
ARTÍCULO 187
Los internos que padezcan enfermedades infe cto c o ntag io s as u otras pa
tologías similares, de tal gravedad que impidan su tratamiento en el estableci-
f miento donde se encuentren, serán trasladados a servicios especializados de
carácter médico asistencial o a servicios u hospitales de la comunidad.
forma similar al artículo anterior, se prevé en esta ocasión que frente a una per-
^:na que padece una enfermedad infectocontagiosa u otra patología similar, cuya
fávedad impida el tratamiento en el lugar de alojamiento, será trasladada a un centro
isístencial médico o a hospitales de la comunidad. Esto implica, como en el caso
nterior, que, sí el servicio penitenciario carece de un centro de carácter médico
specializado, esto no es óbice para el respeto del derecho a la salud, por lo que la
ersona que se encuentra privada de la libertad, será derivada a un hospital de la
Comunidad, con las medidas de seguridad y custodia correspondientes. Dicho de
"tro modo, el derecho a la salud debe prevalecer en estas situaciones y la carencia
de medios adecuados para implementar el tratamiento médico no puede justificar ¡a
vulneración de este derecho fundamental.
ARTÍCULO 188
En los programas de tratamiento de todas las instituciones y con particular
énfasis en las abiertas y semiabiertas, se deberá suscitar y utilizar en la mayor
medida posible los recursos de la comunidad local, cuando resulten provecho
sos para el futuro de los internos y compatibles con el régimen de la pena.
CYNTiA so led a d OETTANO CAPITULO XV. E s ta b le c im ie n to s de ejecució n de la pena
ARTÍCULO 189
En los establecimientos de ejecución no podrán alojarse procesados, con
excepción de aquellos recibidos en virtud de sentencia definitiva y que tengan ■
otra causa pendiente o posterior a su ingreso, ■
Ya hemos visto que tanto la ley como las convenciones Internacionales sobre tíé
chos humanos expresamente prohíben el alojamiento común, en una misma unícj|||¿¡
de personas condenadas y procesadas, No obstante, el presente artículo conteni^S^
una excepción a dicha regla, Concretamente, se alude al supuesto en el que ürÜP
persona condenada tiene, además, otra causa pendiente, respecto a la cual se-
cuentra sometida a prisión preventiva. Obviamente, también se incluye el.caso da
persona condenada que posteriormente es imputada por otro delito, registrando
consecuencia una causa pendiente posterior a la condena,
IN T R O D U C C IÓ N
Uno de los colectivos más vulnerables es ei dejas mujeres.14 Se debe tener en cuer
. ta que toda decisión que se tome involucrando a las mujeres privadas de la libertad*
como el trato que se les dispense, debe contener una especial mirada de géneros
bien a nivel social se está evidenciando un empoderamiento dei género femenino-
ese mismo avance aún no se ha visto reflejado respecto de ias mujeres detenidas,
(er privada de la libertad se halla más propensa -en comparación con les hom-
s detenidos-- a sufrir violencia física, sexual y psicológica, es decir; ser victimas de '
ques violentos y agresiones sexuales.
Es por ello, que ei personal abocado a estas tareas deberán ser agentes peni-
ciarías y profesionales de la salud, con capacitación en perspectiva de género,
rite a una denuncia de una mujer detenida, la justicia debe actuar con celeridad
i personal judicial también sé encuentra obligado a asumir esta mirada especial,
s defensorés y las defensoras deben informar a sus asistidas que hayan sufrido
ún episodio de violencia sobre su derecho de acudir a la justicia, cuáles son los
cedimientos que existen y el derecho de acceder a asistencia jurídica,
Las mujeres que; se hallan privadas de la libertad tienen derecho a que se les
fjvean los enseres de higiene propios de su género, así como también a recibir los
ntroles médicos de prevención especialmente previstos para personas del sexo
fnenino -por ejemplo, asistencia ginecológica-
í Dentro de este colectivo, se enfrentan a situaciones especiales las mujeres que
* encuentran detenidas junto a sus hijos y/o hijas. En estos casos el Estado debe
;oveer todo lo necesario para que las niñas y niños puedan gozar de su infancia y
e su desarrollo evolutivo. En todo momento, deberá primar el interés superior del
ño. Las madres tienen derechos especiales que deben ser garantizados, como es
; lactancia, debiendo permitir a la mujer que trabaje que sus labores no intercedan
n este derecho.
ARTÍCULO 190
Las internas estarán a cargo exclusivamente de personal femenino. Sólo por
excepción podrán desempeñarse varones en estos establecimientos en tareas
específicas.
La dirección siempre estará a cargo de personal femenino debidamente
calificado. Las requisas corporales nunca podrán ser efectuadas por personal
masculino.
ARTÍCULO 191
Ningún funcionario penitenciario del sexo masculino ingresará en depen
dencias de un establecimiento o sección para mujeres sin ser acompañado por
un miembro del personal femenino.
545
CYNTIA SOLEDAD dettano CAPITULO XV. E stablecim ie ntos de ejecución de la pena
i¡s
ARTÍCULO 192
En los establecimientos para mujeres deben existir dependencias especia
les para la atención de las Internas embarazadas y de las que han dado a luz.
Se adoptarán las medidas necesarias para que el parto se lleve a cabo en un
servicióle-m aternidad.
ARTÍCULO 193
La interna embarazada quedará eximida.de la obligación de trabajar y de
toda otra modalidad de tratam iento incompatible con su estado, cuarenta y
cinco días antes y después del parto. Con posterioridad a dicho período, su
tratamiento no interferirá con ei cuidado que deba dispensar a su hijo.
ARTÍCULO 195 W
La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años, Cuan
do se encuentre justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de perso
nal calificado.
ARTÍCULO 196
Al cumplirse !a edad fijada en el artículo anterior, si ei progenitor no estuvie
re en condiciones de hacerse cargo dei hijo, la administración penitenciaria dará
intervención a la autoridad judicial o administrativa que corresponda.
iíi is Este artículo dispone que: “La interna que tenga consigo hijos menores de cuatro años, deberá cum-
plir la sanción impuesta salvo que por prescripción médica debidamente documentada, esta pudiera
afectar física o psíquicamente ai menor. En este último supuesto, la Directora podrá suspender la
ejecución de ia sanción hasta que cese el riesgo para el menor. En ningún caso la sanción afectará la
actividad que normalmente desarrollen los menores alojados en el estabiecimiento”.
c y n t ia s o l e d a d DgTTANO CAPÍTULO XV. E s tablecim ie ntos de ejecución de la peña
cumplir una sanción, sólo será suspendida si existe una prescripción méd'"
indique que ésta pueda afectar física o psíquicamente al niño o niña. Si bien F
en claro que la sanción no podrá afectar la actividad normal de los niños y/ó;"
en los hechos las sanciones los alcanzan, pues ternhinan pagando las con&
cias del proceso sanclonatorío. Si se respetase e! interés superior deí niño^
debiera de suceder. Las Regias de Bangkok ofrecen una propuesta supera
prohibir directamente las sanciones de aislamiento o segregación respecto de'
res embarazadas, con hijos y/o hijas o madres en período de lactancia, aclaráis!
además que la sanción nunca puede afectar el contacto de la interna con su f t “
en especial con ios niños y/o niñas. (Reglas 22 y 23).
Conforme el texto del artículo 195, las mujeres privadas de la libertad
retener consigo a sus hijos y/o hijas menores de 4 años, quienes no pueden^
tados/as como detenidos/as, debiéndose organizar un jardín maternal en elÉT
de la institución, el cual deberá ser en un ambiente idéntico a cualquier insíí
educativa. Es conocido que lós establecimientos penitenciarios no proveen uní
biente amigable para los niños y niñas, pero resulta importante que puedan c v
junto con su madre, por el principio fundamental def interés superior del niñot.%(;
deberá primar en toda decisión. Es obligación del Estado mejorar el ambiente.’^
que el niño o niña no sufra consecuencias psicológicas. No hay duda que cons"
una obligación del Estado velar por la seguridad y bienestar del niño o niña y, ~'
cialmente, por su integridad psicofísica.
Con respecto a esta cuestión, se ha dicho que
En opinión del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos. |
Inhumanos o Degradantes (CRT), el principio rector en todos estos casos debe ser el biaíW
estar del niño. Esto implica que toda atención pre y post natal provista dentro de ia prisívj*
debe ser equivalente a aquella disponible en la sociedad. Donde existan bebés y n
pequeños que se mantienen bajo alguna medida de custodia, su tratamiento debe
supervisado por especialistas en trabajo social y desarrollo infantil. La meta debe consi
en producir un ambiente en ei que el eje sean los niños y se disminuyan las características:
visibles del encarcelamiento tales como los uniformes o el sonido de ias rejas. Tambí
deberá asegurarse el desarrollo normal de las habilidades motoras y cognitivas de I
bebés, dentro de la prisión. En particular deben tener facilidades y espacios de juego
ejercicio dentro de la cárcel y, cuando fuera posible, la oportunidad de abandonar el e?t‘
biecimiento y experimentar la vida en el medio libre. Facilitar que los miembros de la famíB.’
se encarguen de los. niños, también puede asegurar que la crianza sea compartida,
ejemplo, con su padre. Cuando esto no sea posible, se deberá considerar ia pos
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n t a r io a l a l e y n .* 24.S60 reformada según ley n.’ 27 37S
do guarderías o jardines de infantes. Estas alternativas permiten que las mujeres privadas i
de libertad puedan participar de actividades dentro de la prisión.15 - '
Paduczak, Sergio Adrián, Código penal y normas complementarías..,, ob. cit, pp. 730/731.
CYNT1A so l ed a d dettan o C A P ÍT U L O X V . E s t a b le c im ie n t o s d e e je c u c ió n de la p e n a
También las Reglas de Bangkok17 -Reglas de las Naciones Unidas para el trata- ■
miento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delin
cuentes (Asamblea General de las Naciones Unidad, 16 de marzo de 2011)- resultan
fundamentales en el tema que nos ocupa: -f-
- Conforme a la Regla 1:
17 Aquí se enumeran algunas reglas de este documento internacional. Asimismo, cuenta con capítulos
especiales sobre ei personal que tiene a su cargo a las mujeres privadas de la libertad, reglas para
categorías especiales (reclusas condenadas, reclusas embarazadas, lactantes y con hijos en la cárcsr,
extranjeras, grupos minoritarios y pueblos indígenas), es por ello que se recomienda su consulta.
5 50 |
Ejecución de la pena privativa de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a ley n • 24 eso hefqhmada segQn m ft" s is V
|; .
‘-de esas necesidades para lograr en lo sustancial la igualdad entre los sexos nó deberá
: considerarse discriminatoria.
■Según la Regla 5:
Los recintos destinados al alojamiento de las reclusas deberán contar con las instalacio
nes y artículos necesarios para satisfacer las necesidades de higiene propias de su géne
ro, incluidas toallas sanitarias gratuitas y el suministro permanente de agua para el cuidado
personal de niños y mujeres, en particular las que cocinen, las embarazadas y las que se
encuentren en períodc>de lactancia o menstruación.
De acuerdo a la Regla 7:
1. En caso de determinarse que la reclusa ha sufrido abuso sexual u otra forma de violen
cia antes de su reclusión o durante ella, se le informará de su derecho a recurrir ante las
autoridades judiciales, Se le informará exhaustivamente de los procedimientos correspon
dientes y sus etapas, Si la reclusa decide entablar acciones judiciales, se notificará de ello
al personal correspondiente y se remitirá de inmediato el caso a la autoridad competente
para que lo investigue. Las autoridades penitenciarias ayudarán a la mujer a obtener asis
tencia jurídica.
2. Decida o no la mujer entablar acciones judiciales, las autoridades penitenciarias se es
forzarán por brindarle acceso inmediato a apoyo psicológico u orientación especializados.
3. Se elaborarán medidas concretas para evitar todo tipo de represalias contra quien pre
pare los informes correspondientes o entable acciones judiciales.
Conforme a la Regla 11
C Y N TIA s o l e d a d d e t t a n o C A P ÍT U L O X V , E s t a b le c im ie n t o s de e je c u c ió n d e la p e n a
Se deberán preparar otros métodos de inspección, por ejemplo, de escaneo, para sus
ios registros sin ropa y ios registros corporales invasivos, a fin de evitar las consecueí
cias psicológicas dañinas y la posible repercusión física de esas inspecciones corpor
invasivas.
552 |
Ejecución de ia pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n ,° 24 eso reformaoa sESOff ie v n *2 7 3 ? £ ""
Al inspeccionar a los niños que se hallen en prisión con sus madres y á tos niños qus
visiten a las reclusas, el personal penitenciario deberá proceder do manera comactcnto,
profesional y respetuosa de su dignidad.
f Las sanciones disciplinarias para las reclusas no comprenderán la prohibición del contac-
Yto con sus familiares, especialmente con ios niños.
De acuerdo a la Regla 24
No áe utilizarán medios de coerción en ei caso de las mujeres que estén por dar a luz ni
durante el parto ni en el período inmediatamente posterior.
Hay pleno acuerdo doctrinal acerca de que la sustitución del encarcelamiento de la madre
por un arresto domiciliario es preferible al Ingreso en prisión de su hijo/a. La convivencia
de ¡a madre en prisión con sus hijos debe ser la última alternativa, únicamente para el caso
que no resulte posible prescindir dei encarcelamiento de la mujer. El arresto domiciliario
evita el ingreso a prisión del niño menor de 4 años, a la vez que permite la presencia en el
hogar de la madre, que a menudo tiene a cargo a otros hijos menores de edad de más de
4 años, que también necesitan de los cuidados maternos. Téngase en cuenta que la inves
tigación desarrollada por CELS, DGN y PPN titulada Mujeres en prisión. Los alcances del
Castigo, puso de manifiesto que la gran mayoría de las mujeres encarceladas encabeza
ban familias monoparentales y ejercían ia jefatura del hogar. Además de que la sustitución
del encierro carcelario por el arresto domiciliario reduce el dolor que se impone a la mujer
i 553
C Y N T IA s o l e d a d O E T T A N O CAPÍTULO XV. E s ta b le c im ie n to s de e je c u c ió n de ia p e n a
que ha entrado en conflicto con la ley penal, y pone de manifiesto que es posible pe4í
en alternativas que desplacen la hegemonía de la pena carcelaria,18
La vida en prisión de las mujeres que conviven con sus hijos menores de 4 años se c¡
teriza por ia constante preocupación acerca de las necesidades insatisfechas de syg-fi
Estas mujeres están más preocupadas por la higiene del lugar de alojamiento, las pl
persistentes (cucarachas, ratas, etc.), las condiciones materiales (espacios no aptos^
los niños, sin juegos, con elementos riesgosos, conexiones eléctricas inseguras,
medidas de prevención de incendios, etc,), la alimentación que reciben para sus hijos*
atención a ia salud (la ausencia de guardia pediátrica permanente, ios reiterados episo ”
de enfermedades respiratorias que sufren ios pequeños, etc,19.
La realidad nos demuestra que ias celdas apenas tienen dimensiones acordes
para alojar a una persona, y en esa reducida cantidad de metros debe colocarse una
cuna o camita para el niño o niña.
Finalmente, otra arista a tener, en cuenta, es que (os móviles que se utilicen para
trasladar a mujeres embarazadas o con hijos, deben estar acondicionados al efocio®.
Jóvenes adultos
ARTÍCULO 197
Los jóvenes adultos de dieciocho a veintiún años deberán ser alojados en
instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los es
tablecimientos para adultos. En su tratam iento se pondrá particular empeño en
la enseñanza obligatoria, en la capacitación profesional y en el mantenimiento
de ios vínculos familiares.
ARTÍCULO 198
Excepcionalmente y mediando ios informes favorables del organismo técni
co-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan
tB__ Monclús Masó, Marta, “Mujeres con hijos en prisión. Comentario a los artículos 195 y 196”, disponible en
http://www.pensamlentopenal.com.ar/comentadas/46511-articülos-195-y-196-mujer©S'hijos-pri.5¡on
19 Ibidem, p. 9,
zo Ver resolución de Dirección Nacional n.° 453/2009.
E je c u c ió n de la p en a p riv a tiv a de la lib e r ta d c o m e n ta r io a l a le v 24.660 r e fo rm a d a se g ú n le v n." 27.375
¡os encontramos con otro colectivo vulnerable que requiere de una atención espe
cial mientras transitan la privación de la libertad. Se debe tener en cuenta el impacto
|ue genera esta situación en una persona joven que tiene entre 18 y 21 años, el cual
b aún mayor cuando se trata dé una persona que viene de un instituto y que al cum
plir los 18 años es trasladada a un establecimiento penitenciario. Por ese motivo, en
esta clase de establecimientos debe primar ei ideal educador y el fortalecimiento de
los lazos familiares. /
I El artículo 198 contempla la posibilidad de que la persona que ha cumplido los
|1 años, excepcionalmente siga alojada en estos establecimientos especiales hasta
¡canzar los 25 años de edad. Debe tenerse en consideración que el régimen peni-
Ifenciario no es el mismo en las instituciones para personas adultas, por lo que, si se
|s tá frente a un caso en el que resulte más beneficioso su continuidad en el esta
blecimiento especial, io razonable es admitir su permanencia. Si bien nos hallamos
|hnte una competencia administrativa, resulta fundamental ia intervención judicial, de
modo que, en caso de rechazarse el pedido de permanencia, la persona privada
¡de la libertad y su defensa pueden acudir a la autoridad judicial competente, la que
¡decidirá finalmente, sin que la cuestión pueda quedar librada exclusivamente a la
potestad penitenciaria.
| Se deben tener en cuentas las Reglas de Beijing (Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de Justicia de Menores),21 pues conforme a la Regla
3.3., se procurará extender su alcance a "los delincuentes adultos jóvenes’’. Al men-
cionar los objetivos que debe perseguir el tratamiento en establecimientos peniten
ciarios, se establece que “La capacitación y ei tratamiento de menores confinados en
¡ establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección,
¡
así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un
papel constructivo y productivo en la sociedad” (Regla 26.1.). También se dispone
que: “Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cui
dados, la protección y toda la asistencia necesaria -social, educacional, profesional,
sicológica, médica y física- que puedan requerir debido a su edad, sexo y persona-
I lldad y en interés de su desarrollo sano” (Regia 26.2.). Por otra parte, se mantiene
21 Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución n.° 45/113, de 14 de
diciembre de 1990.
j 555
c y n t ia s o le d a d d e tta n o CAPITULO XV. E s ta b le c im ie n to s de e je c u c ió n d e la p e n a
ARTÍCULO 199
Cuando medien fundadas razones que justifiquen la medida, el Estado po
drá disponer la privatización de servicios de los establecimientos carcelarios y
de ejecución de la pena, con excepción de las funciones directivas, el registro y
556 |
Ejecución de la pena p rivativa ds la liberta d c o m e n t a r io a l a l e y n . ’ 2 4 .6 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n ." 2 7 ,3 7 5
í
$
f CAPITULO X V I 24
f Personal25
iI
[ Personal institucional
ARTÍCULO 200
[ El personal de las cárceles y establecimientos de ejecución debe ser cui-
| dadosamente seleccionado, capacitado y especializado, teniendo en cuenta ía
| importancia de la misión social que debe cumplir,
¡
\n Para profundizar sobre el tema, se puede recurrir a la página de Pensamiento Penal, ya citada.
24 Resulta importante destacar que los programas de formación y capacitación del personal deberán conte
ner materias vinculadas a los derechos humanos, a tos fines de concientizar a quienes cumplan funciones
en instituciones penitenciarias, contemplando ios parámetros internacionales en la materia. Asimismo,
debería proveer herramientas de mediación, "Las condiciones dignas de alojamiento en respeto de los
derechos de las personas encarceladas importan un compromiso por parte del personal encargado
de ¡a custodia y la responsabilidad del Estado en la profesionalizado!! de este servicio, adecuando su
funcionamiento y organización a los estándares internacionales en materia de la privación de la libertad
y derechos humanos” (Paduczak, Sergio Adrián, Código penal y normas complementarías..., ob. cit., p.
734). En cuanto al perfeccionamiento del personal, se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso “Asunto Penitenciarías de Mendoza v. Argentina", del 22 de noviembre de 2004,
as Tener en cuenta la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federal, n.Q 20,416, A nivel internacio
nal, resulta útil el Informe sobre los Derechos Humanos de las personas privadas de libertad en las
Américas.
| 557
c y n t ia SOLEDAD dettan o CAPÍTULO XVI. Personal
ARTICULO 201
La ley y los reglamentos determinarán un adecuado régimen de selección,
incorporación, retribuciones, estabilidad, asignación de funciones, ascensos,
retiros y pensiones, teniendo en cuenta e! riesgo, (as exigencias éticas, intelec
tuales y físicas y la dedicación que su misión socíai requiere.
El contenido de esas normas legales y reglamentarias deberá considerar
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Tratamiento de los Reclusos,
las Recomendaciones de las Naciones Unidas sobre la Selección y Formación
del Personal Penitenciario adoptadas en Ginebra, 1955 y la Resolución 21 A del
Octavo Congreso de ias Naciones Unidas, celebrado en La Habana en 1990.
ARTÍCULO 202
La conducción de los servicios penitenciarios o correccionales y ia jefatura
de sus principales áreas así como la dirección de los establecimientos deberán
estar a cargo de personal penitenciario con título universitario de carrera afín
a la función.
ARTÍCULO 203
Las funciones comprendidas en el artículo anterior se cubrirán por concur
so Interno. Entre los requisitos se exigirá, además, experiencia y capacitación
administrativa, un adecuado perfil para el cargo y otras condiciones que fijen
los reglamentos.
Cuando por dos veces consecutivas un concurso Interno se declarase de
sierto, se llamará a concurso abierto de antecedentes y oposición,
ARTÍCULO 204
En cada jurisdicción del país se organizará.o. facilitará la formación del per
sonal, según los diversos roles que deba cumplir, así como su permanente
actualización y perfeccionamiento profesional,
ARTÍCULO 205
Los planes y'programas de enseñanza en los cursos de formación, actua
lización y perfeccionamiento, con contenido predominantemente criminológico,
deberán incluir el estudio de ias Reglas Mínimas de ias Naciones Unidas para
el Tratamiento de los Reclusos y el Código de Conducta para los Funcionarios
Eje cu c ió n de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a i a le y n . - 24 g a o á e f c r ^ v ja s b s ú h le y h." 73375 -
26 Para una mejor información, se puede acceder a la página web www.spf.gob.ar en la cual se podrán
consultar los requisitos de ingreso, las escuelas de formación y capacitación (Escuela de Suboficiales,
Escuela Penitenciaria de la Nación y Academia Superior de Estudios Penitenciarios).
¡ 559
c y n t ia SOLEDAD DETTANO CAPITULO XVI. Personal
Todo ei personal penitenciarlo deberá conducirse y cum plir sus funciones, en coa efe:'
cunstancia, de manera que su ejemplo inspire respeto y ejerza una influencia beneficiosa
en los reclusos. (Regla 77).
Ejecución de la pana p riva tiva da ia llbG rtad coM£NTARiQALALEYN,D2.4.6SOfiEFDRMA0ASEfiílHtEVl|f * i 7 í 3t?,S
■
Personal no institucional
ARTÍCULO 20 6
ES persona! de organismos oficiales y de instituciones privadas con per
sonería jurídica, encargado de la aplicación de las diversas modalidades de
ejecución de la pena privativa de la libertad y de las no institucionales, será
seleccionado y capacitado teniendo en consideración las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas sobre Medidas no Privativas de Libertad, Reglas de Tokio
15-19,
| 561
CYNTIA s o l e d a d dettan o CAPITULO XVI. Personal
16.1. El objetivo de la capacitación será explicar claramente al personal sus funciones enió
que atañe a la rehabilitación del delincuente, la garantía de los derechos de los delincueíH ■;
tes y la protección de la sociedad. Mediante capacitación, el personal tam bic" deberá^
comprender la necesidad de cooperar y coordinar las actividades con los organismos
interesados.
16.2. Antes de entrar en funciones, el personal recibirá capacitación que com prenda tn-...
formación sobre el carácter de las medidas no privativas de la libertad, los objetivos ds (a '■
supervisión y las distintas modalidades de aplicación de las medidas no privativas de la
libertad.
16.3. Después de la entrada en funciones, el personal mantendrá y mejorará sus c o n o c i
mientos y aptitudes profesionales asistiendo a cursos de capacitación durante el servido.;'
y a cursos de actualización. Se proporcionarán instalaciones adecuadas a ese efecto.
17.2. La participación de ¡a sociedad será considerada una oportunidad para que ios.
| miembros de !a comunidad contribuyan a su protección. ~ ■~;v=-:'=-
ARTÍCULO 207
Para cumplir tareas en las cárceles o establecimientos de ejecución, las
personas presentadas por el contratista de servicios privatizados deberán con
ta r con una habilitación Individual previa, Esta será concedida luego de un exa
men médico, psicológico y social que demuestre su aptitud para desempeñarse
en ese medio,
El presente artículo se refiere a ciertas exigencias que deben cumplirse para quej
sonas ajenas al servicio penitenciario puedan desempeñarse en sectores o ser
privatizados de la unidad. Es razonable que la ley se ocupe de esta cuestión^
llevar a cabo tareas dentro de una cárcel requiere condiciones especiales. Cqntí
tamente, se exige una autorización específica, que únicamente puede ser otar¿
previa evaluación médica, psicológica y social, de modo que se acredite suficiente--
mente la idoneidad de la persona postulante para el desempeño de dichas tareas.
Sobre el particular, se ha afirmado que
' .s.\.....
... ' ' - - ^
El personal que estos terceros designen a cargo de las tareas específicas relaclonadas j
con los internos deberán acreditar la aptitud para desempeñarse en las mismas. La cá- :é-M
racterístlca propia de la labor en prisiones implica una gran responsabilidad en la atención
de todo cuanto tiene que ver con el buen orden, el actuar con la finalidad de ejecutar y
encaminar de la mejor manera posible las acciones que permitan a las personas privadas.;
de libertad reinsertarse en la sociedad, extremos que exigen la presencia de personal muy
competente.27
27 Paduczak, Sergio Adrián, Código penal y normas complementarias.,,, ob. clt., p, 742.
564 |
Ejecución de Is pens p riv s tiv fl de I s lib e rta d co m ín ta a io a l a le y n.° 2 4 ,6 6 0 re fo rm a d a , según
I CAPÍTULO XVII
I Contralor judicial y administrativo de la ejecución
I ARTÍCULO 208
I E! juez de ejecución o juez competente verificará, por lo menos semestral-
I mente, si el tratamiento de los condenados y la organización de los estableci-
| mientos de ejecución se ajusta a las prescripciones de esta ley y de los regla-
í mentes que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones
I y recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán comunicadas a!
I ■ ministerjo competente,
fbon este artículo se reafirma la existencia del control judicial respecto a las condicio-
|pes de detención de las personas privadas de la libertad, como del trato que se les
¡dispense. Sj bien no existe un juzgado que se dedique sólo a controlar las condicio
nes de alojamiento, esto implica que, por un lado, la justicia federal de la jurisdicción
|ionde se encuentre emplazado el establecimiento penitenciario se encargará de
¡todas las acciones que se inicien por condiciones edüicias y tratamiento, y por el otro,
[que el/la juez/a natural de cada asistido/a entenderá en los reclamos que se presen
ten específicamente por ese detenido/a.
Es así que los reclamos se pueden canalizar mediante escritos presentados en la
judicatura, a partir de los cuales se conformará el correspondiente incidente, o bien
mediante la interposición de una acción de hábeas corpus. Asimismo, también se
pueden presentar hábeas corpus de incidencia colectiva.
Todas las aristas que atraviesan tanto la detención como las condiciones en las
que se lleva a cabo, son materia de contralor judicial. Así ocurre, por ejemplo, res
pecto de la alimentación, trabajo, educación, salud, visitas, condiciones materiales,
entrega de elementos de higiene, precios de la cantina donde se adquieren los pro
ductos, etc,
Con relación a este aspecto, resulta muy importante que los jueces y juezas rea
licen visitas periódicas a los establecimientos penitenciarios y que el contacto con
las personas detenidas no sea únicamente a través de las comparecencias. En el
caso de los jueces y juezas de ejecución, las visitas carcelarias constituyen una parte
importante de su función, pues hay que recordar que entre sus atribuciones es
pecíficas está “el controlar que se respeten todas las garantías constitucionales y
CYNTiA s o le d a d DETTANO CAPITULO XVII. C o n tr a lo r ju d ic ia l y a d m in is tr a t iv o de (a e je c u c ió n
ARTÍCULO 209
El Poder Ejecutivo dispondrá que inspectores calificados por su formación
y experiencia, designados por una autoridad superior a ia administración peni
tenciaria efectúen verificaciones, por lo menos, semestrales con los mismos
propósitos que los establecidos en el artículo 208. -
566 |
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de la lib e r ta d c o m e n ta d o a l a le y n.° 24.660 re fo rm a d a segQn le y n.° 2 7 .3 7 5
e ejercer un verdadero control sobre lo que sucede dentro de ios penales. Pues
ien, según la ley, dichas inspecciones deben dispuestas por et Poder Ejecutivo y
er realizadas por funcionarios/as calificados/as, correspondiendo específicamente
1Ministerio de Justicia organizar este sistema de control de inspección, pues de ése
rganismo depende el Servicio Penitenciarlo Federal.
Asimismo, podemos mencionar como organismos de contralor y defensa de los
erechos humanos de las personas privadas de la libertad a la Procuración Peni-
enciaria de la Nación29 y a ia Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la
ación.30 Entre sus funciones, se encuentran ias de efectuar monitoreo en los.estable-
imientos penitenciarios federales, y en ei caso de la Comisión de Cárceles, alcanza
todos los lugaresídonde se encuentren detenidos federales.
Respecto de, esta cuestión, es importante tener presente lo que establecen las
eglas de Mandela. De acuerdo a la Regla 83:
La Procuración Penitenciaria fue creada inicialmente por ei Podar Ejecutivo a través del decreto n.°
1598 del 29 de julio de 1993, funcionando al principio dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, hasta
la sanción de la ley n.° 25.875 (BO 22-01-04), como consecuencia de ta cual, quedó en el ámbito del
Poder Legislativo.
Creada en el año 1998, por resolución n.c 158/98 de la Defensoría General de la Nación.
CVNTIA SOLEOAD o e tta n o CAPÍTULO X VI!. C o n tr a lo r ju d ic ia l y a d m in is tr a t iv o de la e je c u c ió n
b) elegir libremente los establecimientos penitenciarios que vayan a visitar, incluso reali|¡
do visitas no anunciadas por iniciativa propia, y a qué reclusos entrevistar;
c) entrevistarse con carácter privado y plenamente confidencia! con ios reclusos y el pé
sonal penitenciario en el curso de sus visitas;
d) formular recomendaciones a la administración penitenciaria y a otras autorids
competentes.
2, Los equipos de inspecciones externas estarán integrados por inspectores calificare
experimentados, que hayan sido designados por una autoridad competente, y cont
con profesionales de la salud. Se prestará la debida atención al logro de una reprej
ción equilibrada de hombres y mujeres.
CAPÍTULO XVIII
integración del sistema penitenciario nacional
ARTÍCULO 210
A los efectos del articulo 18 de! Código Penal, se considerará que las pro
vincias no disponen de establecimientos adecuados cuando los que tuvieren no
se encontraren en ias condiciones requeridas para hacer efectivas las normas
contenidas en esta ley.
eEsta disposición corrige ei texto del artículo 122 del decreto-ley n.° 412/58 que dispo-
; nía la misma regla, pero: “a los efectos de la segunda parte del artículo 18 del Código
Penal".
El artículo 18 del Código Penal establece en dos oraciones que las personas
condenadas por tribunales provinciales a reclusión o prisión por más de cinco años
serán admitidas en los respectivos establecimientos nacionales y que ias provincias
podrán mandarlos siempre que no tuvieren establecimientos adecuados. Dado que
la segunda oración no establece una regla distinta, sino que limita la autorización:
prevista en ¡a primera, la redacción actual es preferible.
En el Código Penal sancionado en 1921 el texto de! artículo 18 concordaba con
el del artículo 51 en su redacción original que, además, obligaba a que las perso
nas reincidentes por segunda vez condenadas a pena que excediera de dos ..anos
cumplieran su condena “con reclusión en un paraje de los territorios del sud'rr Dado
que regía el artículo 50 sin la modificación de 1984, ia reincidencia er^fic^-^noTekf,
SERGIO DELGADO CAPÍTULO XVIII. I n te g r a c ió n del s istem a p e n ite n c ia rio nacional
como actualmente, por lo que la tercera condena, si superaba los dos años da ¿r!
sión o reclusión, conllevaba este destierro interior.
En 1922, cuando entró en vigencia el actual Código Penal la Nación, adern^^
de la Penitenciaría Nacional, la Cárcel del Buen Pastor (luego Instituto C o rre ccio
nal de Mujeres, en el edificio que está en diagonal a la Plaza San Telmo) y ia
de Corrección de Menores Varones ubicada en la Avenida Caseros y Pichincha
ia Capital Federal, la Nación contaba con la Penitenciaría de Ushuaia, en la Tfef
del Fuego (concluidas en 1920 las obras iniciadas en 1902), con la Cárcel Públlijj
de Neuquén inaugurada en 1904, ai iguaí que la Cárcel de Río Gallegos y con'
Cárceles de Rawson, Formosa, Posadas, Resistencia, Víedma y Santa Rosa da
Pampa, todas ellas ubicadas en territorios nacionales. Por ello, el cumplimiento de
esta disposición legal importaba una suerte de deportación interior de las persong^^::-
condenadas privadas de su libertad de las catorce provincias históricas, en las qu^=.-;.
no había establecimientos federales de ningún tipo. ;
Es decir, que era prácticamente obligatorio deportar a otras jurisdicciones a la ma
yoría de los/as presos/as federales oriundos/as de las provincias históricas, quo erart :-'^
además las más pobladas y también a todas las personas condenadas procedentes.' ■
de la Capital Federal que excedieran ia capacidad de la Penitenciaria Nacional, ade-.' ■'
más de las reincidentes por segunda vez con penas superiores a los dos años;
Hoy también ocurre lo mismo, dado que sólo se han inaugurado establecimien- ■:
tos penitenciarios federales en las localidades de Ezeiza (Complejos Penitenciarios
Federales ! y IV, U.19 y U.31) y Marcos Paz (CPF II y CPF de Jóvenes Adultos) de la
provincia de Buenos Aires,1 en la localidad de Güemes, provincia de Salta (CPF ill),." .
donde además funcionan la U.16 y la U.23, en Jujuy (U.16 y U.23) y en Santiago del
Estero (la U.35), por lo que no existen cárceles federales en las provincias históricas
más pobladas (Córdoba, Santa Fe, Mendoza, Tucumán, Corrientes, etc.) ni suf cien-
tes establecimientos federales en ías demás que permitan dar cumplimiento a esta '
disposición sin sacar de las provincias en las que se encuentran a las personas allí
condenadas, .......
1 Estos establecimientos, ubicados en el Gran Buenos Aires, alojan exclusivamente a población proce
dente de la vecina Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los tribunales federales de los munic.pios
linderos. El proceso de transferencia de competencias penales a la ahora Ciudad Autónoma co Bue
nos Aires (conforme el art. 129 de la CN incorporado por la reforma de 1994) no ha modificaco esta
particularidad, dado que las personas detenidas por delitos comunes por los juzgados de la c-idad
autónoma continúan siendo alojadas en dichos establecimientos, cuando no son trasladadas al inia •
rior del país, a otros establecimientos federales.
570 I
E je c u c ió n de la p e n a p riv a tiv a de la lib e r ta d c o m e n t a r i o a i a l e y n .° 24.660 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n .° 2 7.3 75
2 En los casos en los que el traslado se efectúa en contra de la voluntad del interno o interna, que es lo
que generalmente ocurre, su concreción suele importar un grave maltrato psicológico, incluso cuando
no es necesario recurrir al uso de la fuerza.
| 571
SERGIO d e lg a d o CAPÍTULO XVI11, In te g r a c ió n d e l s is te m a p e n ite n c ia rio n a c io n a l
4 Se informa de 5.714 personas alojadas en tales condiciones en todo el país, en el que hay una pobla
ción carcelaria total que supera las 80.000 personas.
572 |
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a tiv a de la lib e r t a d c o m e n t a r io a l a l e y n." z 4 .6 6 0 r e f o r m a d a según c ir N.» 27,375
¡
5 En ia acción de habeas corpus promovida por el Centro de Estudios Legales y Sociales sobra los ij
jóvenes detenidos en comisarías de la provincia de Buenos Aires y en el cual se analizó la super po- :S|
blación que generaba un inadmisible hacinamiento en la población carcelaria bonaerense .(CSJISÍ, V. ¡j
856. XXXVIII, “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”, 3-5-2005, Fallos: 328:1146). . . ... I
6 En esos términos instruyó la Corte Suprema a la Suprema Corte bonaerense y demás ¡
nales de esa provincia conforme el considerando 41 del voto de la mayoría en el faílo citado en lá nota
anterior.
SERGIO d e lg a d o CAPÍTULO XVIII, Integ ración del s is te m a p e n ite n c ia rio n a c io n a l
en ios confines del sud de! país”7 y al disponerse ya en el artículo 1 de la Ley Peniten
ciaria Nacional8 que la ejecución de ias penas privativas de la libertad tiene por objeto ^
la readaptación social de la persona condenada. /■
Esta finalidad ha sido conservada por el artículo 1 de la ley n.° 24.660, incluso ii us"-"-"''
go de la reforma introducida en su texto por ¡a ley n.° 27.375, dado que la ejecución
de la pena continúa teniendo en el texto actual, como finalidad, e! procurar la adecuáív'^
da reinserción (que implica readaptación) social de los internos e internas, - 'T * -i
Esta finalidad hoy es un compromiso internacional asumido por nuestro país q u § ^ H |
además, tiene jerarquía constitucional en los términos previstos por el segundo
rrafo del inciso 22 del artículo 75 de !a Constitución Nacional, dado que ¡a r e a d a p f e ^
ción social es la finalidad esencial de ia pena conforme el artículo 5,6, de la CADjH'^ffii
debe ser la finafidad del régimen penitenciario, conforme el artículo 10.3. del PIDCP.¿ * ' í
Las Reglas Nelson Mandela, por ias que se revisaran en el año 2015 las Regias =
Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos de 1955, hart ^ '- ^
dispuesto además que, en la' medida de lo posible, ios reclusos y reclusas sean
alojados/as en establecimientos penitenciarios cercanos a su hogar o a su lugar de
reinserción social (Regla 59),
De allí que la aplicación de la norma comentada, en contra de la voluntad de [a
persona afectada por el traslado, generará siempre un maltrato susceptible de ser
enmendado por vía de habeas corpus o por la autoridad judicial respectiva y un clara
caso constitucional por afectación de las disposiciones antes citadas, cuando elía
sea denegado.
La norma había sido modificada durante ia denominada Revolución Argentina y reestablecido sj texto
origina! por el gobierno democrático elegido en 1973 que asumió el 25 de mayo de ese año. Fus nue: ':'"
vamente modificada durante la úitima dictadura militar por la ley de facto n.° 21.338 firmada por ..orgg
Rafael Videla. El texto original del artículo 51 del CP decía: "Ei relncidente por segunda vez, condenado
a pena privativa de la libertad que excediera de dos años, cumplirá su condena con reclusión on un
paraje de los territorios del sud. La pena de privación de libertad que el procesado sufrió por dsIKo
cometido antes de haber cumplido veintiún años, no podrá computársele para la agravación de la
pena.” El texto modificado por la ley de facto n.° 21.338 disponía: "En caso de reincidencia, la escala
penai se agravará en un tercio del mínimo y del máximo. A partir de ia tercera reincidencia, !a císcala
penal se compondrá del doble del mínimo, que en ningún caso será inferior a un (1) año, y la mi;ad daí
máximo. Este no podrá exceder del máximo legal de ia especie de pena de que se trate y se impondrá
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 52 {...]” (no modificaba el texto de la ultima oración relativo a fa
no consideración de las condenas impuestas a los menores de edad). El texto actual de este artícute''^'^5
del Código Penal, que suprimió esta agravación de la reincidencia y regúlala caducidad de loa ante
cedentes condenatorios, ha sido dado por la ley n.° 23.057.
Decreto-ley n.° 412/58 ratificado por la ley n.° 14.467, derogado por el artículo 230 de la ley n.° 24.660.
j E je c u c ió n de la p e n a p r iv a tiv a de la lib e r t a d comentario a la lev n .* 2 4 .6 6 0 r efo rm ada según ley n .» 2 7 .3 7 5
i Debe señalarse, además, que ios únicos juzgados con competencia de ejecución
¡penal en todo ei país, conforme las normas de creación de sus tribunales respecti
vos, son los Juzgados Nacionales de Ejecución Penal de la Capital Federa!, a quienes
¡a ley encomendó organizar "en ios establecimientos penitenciarios (federales) que
Ipor su entidad lo justifiquen” oficinas a cargo de un secretario o secretaria que ¡os
^represente.9 Los demás tribunales federales solo tienen jurisdicción en cada uno de
¡os dieciséis distritos judiciales en ei que tienen su asiento,10 por lo que, cuando las
personas condenadas a su disposición son enviadas fuera de su jurisdicción, deben
actuar, en sus tareas de supervisión de las condiciones de detención oficiosas (art.
208 de la ley n ° 24.660) o a instancia de parte (art. 4o inc. a) de la misma ley), por la
¡vía de rogatoria ante el tribunal con igual competencia material en el territorio en el
que se encuentre cada establecimiento penitenciario federal al que autorizan a enviar
ía sus condenados o condenadas.
I Esto nunca ha ocurrido. Los oficios que remiten los tribunales federales a es
tablecimientos fuera de su jurisdicción son recibidos y tramitados por las autori
dades penitenciarias como si procedieran de tribunales federates territorialmente
competentes. Los tribunales federales a los que sí correspondería dicha jurisdicción
territorial, de otra parte, nunca han reclamado competencia de supervisión directa
sobre estas cuestiones ni han formulado objeción alguna planteando las inhibitorias
¡respectivas. Ello denota, con particular elocuencia, la escasa vocación jurisdiccional
I-
Ipor asumir cabalmente la competencia asignada por la reforma íegaí que intentó
fincrementar la supervisión jurisdiccional sobre la ejecución de las penas y medidas
cautelares.
La llamativa falta de firmas y comentarios jurisdiccionales y fiscales en los libros
tde firmas de visitas que llevan los establecimientos penitenciarios del interior de!
\ país -cuyas autoridades invitan a rubricar a cada visitante con particular solemnidad,
aguardando sus opiniones-, completa un desolador panorama que hace sentir du
rante las escasas visitas judiciales que sí se concretan, que quien los tiene a ¡a vista,
realmente ha llegado al “confín del sud del país”, aunque se encuentre en ei extremo
norte o a sólo 50 km. de la ciudad de Buenos Aires.
9 Conforme el artículo 29 tercer párrafo de la ley n.° 24.050, de implementación del CPPN.
10 Conforme el artículo 3 de la ley n.° 24.050 según el texto dado por la ley n.“ 24.121.
SERGIO d e lg a d o CAPITULO X V III, I n te g r a c ió n del s is te m a p e n it e n c ia r io n a c io n a l
CONCORDANCIAS
¡sta cuestión. Dispone esta norma, con la que también debe ser concordada la aquí
notada, que, para el mejor cumplimiento de las obligaciones emanadas del Proto-
Jblo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
humanos o Degradantes, las autoridades competentes deben regular un mecanis-
o.que permita determinar la capacidad de alojamiento de los centros de detención
-onforme a los estándares constitucionales e internacionales en la materia, y las
"erramientas específicas para proceder ante los casos de alojamiento de personas
or encima del cupo legal fijado para cada establecimiento.
* Es decir que un establecimiento penitenciario adecuado en ios términos del artí-
■ulo 210 ;de la ley n.° 24.660 será aquél en el que se haya preestablecido su capaci-
ad de alojamiento y en el que no se la haya excedido, debiendo haberse previsto las
erramientas específicas para proceder cuando se supera dicha capacidad.
Un establecimiento superpoblado, en el que se ha alojado población por encima
fie su capacidad preestablecida, comienza por hacinar a las personas alojando a tres
cionde cabe uno sólo. Esto ya importa un grave deterioro de las condiciones de vida.
‘ n los establecimientos nuevos las celdas individuales tienen baños integrados, pero
si se agregan camastros para alojar a más de una persona en estas celdas, los baños
no se pueden usar con un mínimo de privacidad y decencia. Instalaciones diseñadas
de modo adecuado y construidas apropiadamente, dejan de cumplir con las Reglas
Mínimas11 por su uso abusivo.
Cuando se acaban las posibilidades de hacinar población en los Jugares de aloja
miento,12 no es infrecuente que se alojen personas en forma permanente en sectores
destinados al mero tránsito (espacios delimitados por rejas para asegurar a distintos
grupos de internos o internas durante ios movimientos internos del penal), en los que
no cuentan con instalaciones sanitarias de ningún tipo, ni con agua corriente. Se
los obliga, entonces a satisfacer sus necesidades en un rincón o, en el mejor de los
casos en botellas o baldes.
11 Las Reglas Nelson Mandela hoy imponen que en todo local donde vivan reclusos las instalaciones de
saneamiento sean adecuadas para que el recluso pueda satisfacer sus necesidades naturales en e!
momento oportuno y an forma aseada y decente (Regla 15),
12 Estas posibilidades son inversamente proporcionales al grado de profesionalismo y humanidad de las
autoridades penitenciarias y Judiciales que deben controlar que no se supere el cupo de alojamlento
y a la racionalidad y humanidad de la política criminal y penitenciaria que las autoridades ejecutivas
promuevan. En pabellones diseñados para alojar colectivamente a no más de 80 internos o Internas
he tenido ocasión de ver, durante el año 2005, hacinados a más de 300 varones en condiciones de
salubridad pésimas en la cárcel de Devoto de esta ciudad (hoy llamada Complejo Penitenciario Fede
ral de ía Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
I 577
SERGIO d e lg a d o CAPITULO XVIII. Integ ración del sistem a p e n ite n c ia rio nacional
¡superando durante todos los meses de 2017 su máximo histórico, funcionando con
lobrepoblación general durante el corriente año 2018.
I El proyecto de ley presentado por la Procuración Penitenciaria de la Nación (cuyas
Iniciativas legislativas tienen estado parlamentario, posibilitando su tratamiento por
las comisiones párlamentarias a las que se de intervención), denominado “Ley para la
¡Acreditación Funciona! de Establecimientos para la Privación de la Libertad y Control
iíe la Superpoblación", fue impulsado por el diputado Julio Raffo ante la Cámara de
mputados dé la Nación en octubre de 2017 mediante un proyecto de su autoría que
I
'anscribió dicha propuesta. .
i 1El hacinamiento de personas privadas de libertad genera fricciones constantes entre tos
I
¡ reclusos e incrementa los niveles de violencia en las cárceles [.,.] reduce los espacios de
|
I acceso a las duchas, baño, patio, etc.; facilita la propagación de enfermedades, [...] e
!•:
| impide ei acceso a las oportunidades de estudio y trabajo, construyendo una verdadera
| barrera para el cumplimiento de los fines de la pena privativa de la libertad.14
| 579
s e r g io d e lg a d o CAPITULO XVIII. Integ ración del sistem a p e n ite n c ia rlo nacional
I
*on píaza asignada adecuada, conforme lo ordenó la Corte Suprema de Justicia en
I fallo Verbitsky, ya citado.
ARTÍCULO 211
I •
| - El Poder Ejecutivo nacional queda autorizado a convenir con las provincias la
! creación de los establecimientos penitenciarios regionales que sean necesarios
¡ para dar unidad al régimen de ejecución penal que dispone esta ley,
i
ARTÍCULO 212
La Nacióp-y las provincias y éstas entre sí, podrán concertar acuerdos des
tinados a recibir o transferir condenados de sus respectivas jurisdicciones, a
penas superiores o menores de cinco años, cuando resultare conveniente para
asegurar una mejor individualización de la pena y una efectiva integración del
sistema penitenciario de la República,
ARTÍCULO 213
La transferencia de internos a que se refiere el artículo 212 será a título
oneroso a cargo del Estado peticionante.
ARTÍCULO 214
El gobierno nacional cuando no disponga de servicios propios, convendrá
con los gobiernos provinciales, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alo
jamiento de los procesados a disposición de los juzgados federales en cárceles
provinciales.
Dictada sentencia definitiva y notificada, el tribunal federai, dentro de los
ocho días hábiles, ia comunicará al Ministerio de Justicia con remisión dei tes
timonio de sentencia en todas sus instancias, cómputo de la pena y fecha en
que el condenado podrá solicitar su libertad condicional o libertad asistida a fin
de que adopte las medidas necesarias para el cumplimiento de la pena en una
institución federal,
ARTÍCULO 215
El condenado con sentencia firm e trasladado a otra jurisdicción por tener
causa pendiente será sometido al régimen de penados. En este caso las direc
ciones de los establecimientos intercambiarán documentación legal, crim inoló
gica y penitenciaria.
i 581
s e r g ío d e lg a d o CAPITULO X V III. In te g r a c ió n d e l s is te m a p e n ite n c ia r io n a c io n a l
La ley, como es obvio, no altera fas atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional/ qy¿:'
son las que ie asigna ei artículo 99 de la Constitución Nacional. La disposición del
artículo 211, por ello, debe ser leída entendiendo que promueve la creación de esta-'
blecimientos penitenciarios regionales para permitir qué tanto la nación, cuyos trib ¿ -':
naies federales generan población carcelaria en las distintas regiones del país, coma
las provincias, cuyos tribunales ordinarios generan la enorme mayoría de los privado^
de libertad en nuestro país (siete octavas partes del total son presos provinciales y '
solo una octava parte de la población carcelaria total son presos federales, con form e"
el Informe anual del año 2016) tengan suficientes plazas a su alcance, de los d is tin to s '1
tipos necesarios, en cada región del país,
No es posible ignorar que el texto aquí anotado suprimió la oración que disponía
que dichos establecimientos regionales “estarán a cargo del gobierno naciona!M(ai¿
123 de la Ley Penitenciaria Federal aprobada por el decreto-ley n.° 412/58 y ratificada ■
por la ley n.° 14.467). El legislador quiso, evidentemente, dejar de prometer que
autoridades federales asumirían un compromiso de asistencia regional que no habían
concretado en los casi cuarenta años de vigencia de la ley anterior. Sin embargo, no
renunció a considerar que la regionalización del uso de los recursos penitenciarlos,
tanto federales como provinciales, era la única vía racional. Veamos porqué.
Estas normas aquí comentadas, interpretadas sistemáticamente, deben ser con
cordadas con el artículo 1 de la misma ley, que obliga a adecuar a la finalidad de
reinserción social a todos los establecimientos penitenciarios federales y con lo pre
visto en el capítulo XV de la ley (arts. 176 y siguientes), que define el tipo de estableci
mientos que debe poseer cada región del país para dar cumplimiento al tratamiento .
penitenciario previsto por la ley, la adecuada clasificación de la población y que se
cuente con las suficientes plazas educativas, laborales y de ias demás actividades
deportivas y culturales que se incluyan en los respectivos tratamientos individuales.
Lamentablemente no han sido entendidas o, si se las ha comprendido, no se ias
ha cumplido. Aunque el Consejo Federal Penitenciario (integrado por las autoridades"
de los servicios penitenciarios y policiales que alojan personas privadas de libelad
en nuestro país) viene avanzando en la puesta en funcionamiento de cinco grupos :
regionales (NOA-NEA-Cuyo-Centro-Patagonia), dicho avance sólo ha alcanzado, por
el momento, a la definición de las “líneas de abordaje” y a la planificación de la agen
da de trabajo, pero no implica alteración alguna de las prácticas actuales en materia
de traslados Inter jurisdiccionales.
El Servicio Penitenciario Federal continúa aplicando una política de traslado aJ
interior del país de la población carcelaria generada por los tribunales ordinarios y fe
derales de la Capital Federal y del Gran Buenos Aires, a la que hace ya algunos años
Ejecución de la pena p riv a tiv a de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le v n ." z í eso d e fo rm a d a seg ú n le y n .° 2 7 .3 7 5
f.¡federales del interior dei país en provincias en las que no hay establecimientos fede-
{rales (es decir, en la mayoría), deben ser alojadas en las cárceles provinciales o ter-
¡mínan detenidas en cuarteles de la Gendarmería nacional, en calabozos portuarios
¡de la Prefectura Naval o en calabozos ¡u oficinas! de las Delegaciones de la Policía
íf;
Federal allí ubicados.
| La regia de la onerosidad de la transferencia interjurisdiccional de internos e inter-
| ñas (art. 213), que no había sido impuesta por ei Código Penal al reglar esta posibili-
! dad en su artículo 18, ni en la legislación anterior (ver el capítulo XVI sobre Integración
del Sistema Penitenciario Nacional, arts. 122/30 de la derogada Ley Penitenciaria Na
cional antes citada), no fue acompañada de una regulación práctica.para concretarla.
Mediante la resolución n.° 2860/2010 del 19 de octubre de 2010 se determinó el
costo diario que debía ser considerado por ei respectivo alojamiento de internos e
internas en extraña jurisdicción. En dicha resolución se valoró que
Es decir, que ante los distintos montos acordados en los diferentes acuerdos in
terjurisdiccionales, se optó por unificar su valor conforme a los conceptos presupues
tados a nivei federal, aprobando un modelo de convenio de adhesión al "Régimen
de fijación y modificación del valor diario por el alojamiento de internos”, a suscribir
con las provincias, relativo a las prestaciones recíprocas de aiojamiento de internos
e internas de extraña jurisdicción en los estabiecimientos penitenciarios federalj|
provinciales, invitando a las provincias a adherir a dicho régimen.
Por la resolución n.° 209/2013 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos!
18-3-2013) se fijó el monto único y total a reconocer por el alojamiento y atención
.
integral recíproca de internos e internas de extraña jurisdicción en establecimientos .•
penitenciarios federales y provinciales. La suma establecida fue de ciento cuatrEflI
pesos por día15 y por persona desde el 1o de enero de 2013. Se estipuló también j& |g |
actualización del monto, que será de mutuo acuerdo, en base .
Unos 15,30 U$S, aproximadamente, dado que eí cambio por entonces era de un dólar estadauitt--\“ ;v-
dense por $ 6,89, A valores del 21-6-2019, $ 662,49 o $ 19.874,70 por cada mes, suma que, aunque
supera en un 50% el Salario Mínimo Vital y Móvil (de $ 12.500 a partir de marzo de 2019), no cubra,'-^ _
mi opinión,, el costo tota! de la amortización de la infraestructura edilicia, su mantenimiento y dn
gastos de funcionamiento, la alimentación de los internos e internas y del personal, la retribución
trabajo intramuros de las personas privadas de libertad y el costo de los sueldos del personal a cargas
de su directa custodia y tratamiento y de las tareas de gestión penitenciaria. Todo ello sin c o n s fd is ff^
rar los gastos que ocasiona la realización de los procesos penales, que pueden Insumir sumas a ú ^ ^ J
mayores, dado el alto valor de las retribuciones del personal involucrado en su realización (jueces,
defensores, fiscales, etc.).
I
I
| Ejecución de la pena privativa d é la libertad comentario a l a ley 24. seo reformada según ley 27.375
| El valor calculado debe ser comunicado a cada provincia con una anticipación
po menor de sesenta días corridos y, en caso de silencio provincial, el importe se
ponsidera aceptado. Dicho convenio se renueva automáticamente cada dos años y
¡ss el que hoy rige esta cuestión, obviamente no exenta de permanentes conflictos y
reclamos cruzados denlas distintas jurisdicciones.
| Ei Servicio Penitenciario Federal ha firmado convenios, además, con el Servicio
penitenciario bonaerense, por el que admite recibir en sus establecimientos de todo
|l país un cupo de personas condenadas a penas de entre uno y cinco años de
prisión o reclusión (Convenio del 5-08-1987), alojar internos o internas con dolencias
psiquiátricas de la provincia de Chubut en las ex U. 20 y 27 (5-04-89) o personas
[procesadas y condenadas de dicha provincia en ios establecimientos federales de
¡esa jurisdicción y detenidas por la justicia federal en las alcaidías policiales províncía-
pes (12-05-93): Convenios análogos fueron firmados entre las autoridades nacionales
¡y las provinciales de Córdoba (16-12-2013), Formosa (11-02-1966), La Pampa (19-
10-93), Mendoza (29-09-1988), Misiones (29-06-1992), Río Negro (2: 07-1996), Salta
¡(7-09-1992), San Juan (19-11-2002), Santa Cruz (8-09-1961), Santa Fe (3-09-1993),
¡Santiago del Estero (27-05-2008), entre muchos otros análogos, en ios que no se
¡(atiende a las limitaciones impuestas por el artículo 18 del Código Penal, dado que,
¡en ellos, además de las personas condenadas a más de cinco años, acepta proce
sadas, pacientes psiquiátricos y condenadas a penas menores.
La regla del artículo 214 respecto de los internos e internas federales con sen-
jtencia firme, de cuyo trasladado a un establecimiento federa! debería ocuparse el
í ministro de justicia, es equivocada, No compete al ministro de justicia resolver cuál
f es el establecimiento penitenciario federal adecuado en tales casos. La incumben-
¡cia debió asignarse al director o directora general de régimen correccional, a quien
| esta ley le asigna dicha función respecto de los traslados entre establecimientos de
| su jurisdicción (art. 7 III, LEP). La norma ha quedado descoordinada, además, con
i la nueva redacción dei artículo 7 -según ley n.° 27.375-, dado que en el punto IV de
| dicho artículo le impone al/a la juez/a de ejecución o competente resolver el traslado
de un interno o interna a un establecimiento de otra jurisdicción, Por lo que, en cum
plimiento de la disposición aquí anotada, el ministro de justicia y derechos humanos
lo primero que deberá hacer es consultar ia opinión judicial al respecto. Y ello pese
| 585
S e rg io DElGADO CAPITULO XVIII. Inte g ra c ió n del sistem a p e n ite n c ia rio nacional
ARTÍCULO 216
El Ministerio de Justicia, por intermedio de la Secretaría de Política Pe
nitenciaria y de Readaptación Social, organizará anualmente una reunión de
los ministros de todo ei país con competencia en ia problemática carcelaria y
penitenciaria, Estas reuniones tendrán por objeto evaluar todos los aspectos
vinculados a la aplicación de esta ley, Podrán ser invitados representantes de lili...... - i
instituciones oficíales y privadas que participen en la ejecución de la conde
nación condicional, libertad condicional, libertad asistida, semilibertad, prisión
discontinua, semidetención y trabajo para la comunidad o brínden asistencia
pospenitenciaria.
U ta
Ya no existe la Secretaría de Estado de la Nación a ia que se encomendaba ia orga- ..
nización de estas reuniones. En e! año 2008 se creó el Consejo Federa! de Justicia
(CoFeJus), cuya misión, más amplia que la prevista en la ley, es la de “coordinar
políticas comunes en materia judicial y penitenciaria”, Lo integran los ministros
Ejecución da la pena privativa de la lib e rta d c o m e n t a r i o a l a l e y n . ° ? 4 .e 6 0 r e f o r m a d a s e g ú n l e y n . ’ 2 7 . 3 7 5
ia En la reunión del Consejo Federal Penitenciarlo encabezada por el jefe de gabinete de la subsecretaría
de Relaciones con el Poder Judicial y Asuntos Penitenciarios, Esteban Mahlques, se detalló el avance
en la cancelación de la deuda histórica por alojamiento de internos o internas federales en estableci
mientos provinciales. Informó que el ministro Garavano firmó el 17-03-18 la resolución para el pago de
47 millones de pesos, cancelando así el total de la deuda al 31 de diciembre de 2017 (equivalente a
más de 120.000 internos/día, aproximadamente).
17 Lo sostuvo el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Germán Garavano, según lo
afirma el comunicado de prensa oficial difundido en la página web del ministerio a su cargo.
| 587
s e rg io d e lg a d o CAPITULO XVIII. Integ ración del s istem a p e n ite n c ia rio nacional
para reemplazar sus servicios, es uno de los mal desempeños más notorios de este alto tribunai^t^»
la maltratada cuestión de ía supervisión de la ejecución de las penas privativas de la libertad (so 6 ^
'
el conflicto de competencias entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de la Magistratura de
la Nación en estas cuestiones de superintendencia y reglamentación y su mal desempeño por.y^i
Corte, he escrito al prologar la segunda edición del “Análisis del Régimen de Ejecución Penal" de
López y Ricardo Machado). Dicha falta de retribución de servicios previamente pactados generó -ó
incrementó- la crisis de] Patronato de Liberados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires "Dr. Jorcje
H. Frías”, lo cual dio lugar al trabajo a reglamento y luego la huelga del personal durante más de tres;
años en los cuales se comprometió gravemente la delicada tarea de asistir y supervisar a las porsonas
liberadas. Esta calamitosa situación se ha visto agravada durante el mes de mayo de 2018 cuando et .
Patronato bonaerense, al no lograr suscribir un convenio que enmarque su intervención, dejó do su- ■
pervisar y asistir a ias personas liberadas y excarceladas por los tribunales de ia Capital Federal, Aun.
no funcionan las delegaciones en el Gran Buenos Aires con las que la recientemente creada Dirección"
de Control y Asistencia de Ejecución Penal pretende suplantar dichos servicios, que hoy son reems:
plazados por controles telefónicos o, cuando logran concurrir por sus propios medios los liberados o'
liberadas, por citaciones a comparecer ante las oficinas porteñas de dicha Dirección.
Eje cu c ió n de la pena p riv ativ a de ia lib e rta d comentario a l a ley n .° 24.600 r efo rm ada según l e v n ." 27.375
ARTÍCULO 217
El Ministerio de Justicia, por intermedio de la Secretaría de Política Peni
tenciaria y de Readaptación Social, organizará y dirigirá ia compilación de la
estadística nacional relativa a la aplicación de todas las sanciones previstas en
el Código Penal.
A tal fin convendrá con los gobiernos provinciales el envío regular de la
información.
Esta tarea se ha logrado organizar con particular solvencia a partir de que, en el año
12000, la ley n.° 25.266, ai sustituir el artículo 13 de la ley de facto n.° 22.117, dispuso
ja creación de) ahora llamado Registro Nacional de Reincidencia. Ésto implicó que to
ados los tribunales del país con competencia en materia penal, así como los represen
tantes del ministerio público ante los tribunales con competencia en materia penal de
jtodo ei país, la Policía Federal Argentina, las policías provinciales, las demás fuerzas
fde seguridad y los servicios penitenciarios y, en su caso, ¡as Fuerzas Armadas de la
Nación, remitieran a la Dirección Nacional de Política Criminal del Ministerio de Justi-
ícia y Derechos Humanos de la Nación19 ios datos que esa dependencia les requiera
icon el fin de confeccionar anualmente la estadística general sobre la, criminalidad en
¡el país y el funcionamiento de la justicia.
| Esta información ha alimentado desde entonces el Sistema Nacional de Esta
dísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP) que, sumada al registro de los delitos
|denunciados cargado al Sistema Nacional de Información Criminal (SNIC) - a cargo
i del Ministerio de Seguridad de la Nación- y a la Encuesta Nacional de Victimización,
[permiten contar con un panorama general de la problemática penal y penitenciaria,
i Lamentablemente esta información parece ser ignorada al momento de reformar la
ta Se trata de una de las escasas reparticiones técnicas cruciales en su materia cuya conducción fue
asignada por concurso público abierto de antecedentes y oposición en nuestro país, en el marco del
olvidado y abandonado Sistema Nacional de la Profesión Administrativa creado en el año 1991 por el
decreto n° 993/91. Su director por concurso fue el reconocido especialista en criminología y profesor
adjunto de derecho penal y procesal penal de la UBA, Mariano Ciafardini, hasta su jubilación. El cargo
no ha vuelto a ser concursado, aunque la idoneidad técnica de ¡os especialistas por él convocados
ha permitido mantener los estándares de calidad en las tareas asignadas en lo relativo al relevamiento
estadístico.
s e r g io d e lg a d o CAPÍTULO XVIII. In te g r a c ió n d e l s is te m a p e n ite n c ia r io n a c io n a l
Un ejemplo de esto lo suministra la reforma introducida por la ley n.° 27.375 a la ley n,° Z-VSBO qje
buscó obstruir y limitar el acceso a los institutos de la progresividad, pese a que la información esta
dística publicada en el SNEEP en el Informe del año 2016 demuestra que la incorporación a saJidas
transitorias es la herramienta más eficaz con la que se cuenta para reducir la reincidencia más
dado que sólo 0,6% de las otorgadas fueron suspendidas en un año y 0,9% revocadas, frente a tirsáí: v
tasa genera) de reincidencia superior al 26 %
Ese año concluyó el dilatado primer concurso convocado en virtud de la reforma constitucional
1994 para cubrir la larga vacancia -por fallecimiento de su primer titular- del JNEP n.° 1 de la
Federal y se comenzó a aplicar en el fuero un intenso plan de monitoreo jurisdiccional de los
tamientos penitenciarios y de visitas carcelarias. Esta supervisión jurisdiccional aplicó criterios qui'S?
favorecieron el avance en la progresividad de muchos internos e internas con conducta ejemplar, O- "=
que sin dicha conducta habían sido injustamente sancionados.
Durante ese año, hace más de ocho, quedó nuevamente vacante el JNEP n.° 1 y luego el Juzgado n»*
2. iniciándose un nuevamente muy dilatado concurso para proveer a la designación de sus titulares.... -
La designación de los titulares de los Juzgados Nacionales de Ejecución Penal n.° 4 y 5, creados p o r '/ '
la ley n.° 26.070 para incrementar la dotación dei fuero, también se dilató y se produjo sin que, hasta e l.
mes de septiembre de 2018 fuera posible completar la infraestructura necesaria para su pleno funcfo- " ’/
namiento, el cual, en el caso del tribunal cubierto en último término aún no ha comenzado, dado qu&.
debe ser habilitado por una modificación en el sorteo de causas que debe disponer la Corte Suprema :
de Justicia de la Nación. :
590 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n .' z<í. 6bo re fo h m a d a se g ú n le y n .° 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 218
El Ministerio de Justicia, por intermedio de ia Secretaría de Política Peni
tenciaría y de Readaptación Social, organizará un centro de información sobre
los organismos estatales o instituciones privadas de todo el país vinculados a la
reinserción social de ¡os internos o a! tratamiento en el medio libre,
Los patronatos de liberados y ios institutos oficiales y privados deberán
suministrar la información que a tales efectos se les requiera,
✓.
|E1 mandato legislativo previsto en esta disposición nunca se cumplió. Se trata de
¡una tarea útil e importante para evitar duplicar esfuerzos y para ampliar la cobertura
|y racionalizar los escasos recursos, siempre insuficientes, destinados a la asistencia
¡social de los liberados. Un centro único que informe sobre estos recursos garant
izaría la accesibilidad a estos recursos a una población particularmente vulnerable y
Icontríbuiría a evitar la denominada reincidencia de ía primera media hora. La gestión
| centralizada de esta información permitiría, además, auditar que no se dupliquen
| prestaciones o que no se tramiten simultáneamente subsidios incompatibles. La ver-
fdad es que esta loable aspiración normativa implicaría romper con las tradicionales
I prácticas que vician el funcionamiento actual de los programas asistenciales en las
distintas jurisdicciones y que resulta funcional a las autoridades políticas municipales,
| provinciales y nacionales que administran "clienteiarmente" la asignación de los re-
¡ cursos y subsidios, garantizándolos sólo a quienes aceptan retribuir dicho “beneficio”
con mllitancia político-partidaria,
Hoy no existe la Secretaría de Política Penitenciaria y Reüdaptación Social. La Di
rección Nacional de Readaptación Social dependiente de la Subsecretaría de Asun
tos Penitenciarlos y Relaciones con el Poder Judicial y ia Comunidad Académica23
debería asumir esta función generando la base de datos que permita establecer una
red federal de recursos en materia postpenitenciaria hoy inexistente. A ella deberían
dirigirse los patronatos de liberados e institutos oficiales y privados para suministrar
la información aquí prevista, aunque nadie se las ha requerido.
ARTÍCULO 219
Las provincias podrán enviar a su personal para que participe en los cursos
de formación, actualización y perfeccionamiento que se realicen en el orden
nacional,
CAPÍTULO XIX
Disposiciones complementarias
Suspensión de inhabilitaciones
ARTÍCULO 220
Las inhabilitaciones del artículo 12 del Código Penal quedarán suspendidas
cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condi
cional o la libertad asistida;
E je c u c ió n d e la p e n a p riv a tiv a de la lib e r t a d com entario a l a le y n.* 24 -&bo hefgrmaoa süígüRÍ -'
Destacó la Corte Suprema que la ley aquí anotada tuvo como uno de sus obje
tivos primordiales adecuar la legislación penitenciaria a los nuevos estándares en
materia de derechos de las personas condenadas y que en esa ley
no surge objeción alguna con relación al artículo 12 del Código Penal, sino que en ella
explícitamente se reglamentó cómo debía proveerse a la representación del condenado
en los términos de dicha regla (conf. ...(su) art. 170). Asimismo, y con el claro objetivo de
evitar qué la consecuencia examinada pudiera obstaculizar de algún modo el reingreso
a la vida social del penado, la ley referida ordena que las inhabilitaciones del art. 12 del
Código Penal quedan “suspendidas cuando el condenado se reintegrare a la vida libre
mediante la libertad condicional o la libertad asistida (conforme el artículo aquí anotado)”,20
la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, aunque todavía no había entrado en
vigencia, revelaba la subsistencia de la decisión legislativa de mantener la regla del art. 12
del Código Penal, cuando sustituye el art. 309 del código (Civil) derogado y establece, en
análogo sentido, que el ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mien
tras dure el plazo de la condena a reclusión o prisión de más de tres años (conf. Artículo
702 inc, b) Código Civil y Comercial de la Nación).29
2a ídem. Considerando I o del precedente citado en el voto de la mayoría que comparte e! voto concu
rrente de los jueces Rosatti y Rosenkrantz.
29 ídem. Considerando 8o del voto de la mayoría y del voto concurrente antes citado.
| 595
SERGIO d e lg a d o CAPITULO XIX. D is p o s ic io n e s c o m p le m e n ta r ia s
j 597
SERGIO DELGADO CAPITULO XIX. D isposiciones com ple m en taria s
abrogar estas reglas, al igual que al resto del derecho colonia!. Tanto es así q u e la - v j
Asamblea del Año XIII ¡as mencionó como “tirana legislación” al prohibir la tortura y, -I
ordenar quemar sus instrumentos. Esto ño fue ignorado por nuestros constituyentes^'^7
quienes encomendaron al Congreso la reforma de dicha legislación, el dictado de utf -:;
código penal moderno y el establecimiento del juicio por jurados (arts. 24, 67 inc.--11;'¿/:
-hoy 75 inc. 2 2 - y 102-hoy 1 1 8 -de la CN). :
Las disposiciones legales que importaban una "muerte civil” de la persona
denada, comunes en el derecho penal previo a la Revolución francesa de 1789, sea}';:-!'
un claro antecedente de esta disposición legal que* reitero, fue citada textuaimenfel^-
por nuestro constituyente al aludir a dichas disposiciones en el artículo 29 de la Cí¿”t
y lo recuerda la redacción del propio artículo 12 del Código Penal. En efecto, cuaneteMp
limita ei alcance colonial de la "muerte civil” a! disponer la privación de la admir
tración de los bienes sólo "por actos entre vivos”, frase desafortunada (dado que
muertos no disponen de los bienes) se alude allí a la prohibición de heredar y téí
que importaba la “infamia” que conlleva la condena de traición y otros delitos (¡qutf
incluían el hurto!), y que en esta disposición se pretendía acotar a ia administración
“actual" de los bienes, permitiendo sí, testar y heredar.
Asiste razón, también, juez Hornos, en cuanto a que el carácter genérico de la
norma y su aplicación automática impide que se realice una reflexión particular del
caso concreto que permita evaluar la vulneración a los derechos humanos quo su
aplicación puede generar. Por eilo evaluó que la aplicación ¡rresíricta de las acceso
rias legales previstas en la segunda y tercera disposición del artículo 12 del Códigos -
Penal, menoscaban el principio de intrascendencia de ia pena establecido en el aTr¿
tículo 5.3. de la CADH, en tanto hacían extensibles las consecuencias de ia pena; :
impuesta a la persona condenada a todo ei entorno familiar, impidiendo que padres y.r
madres pudieran decidir sobre la crianza de sus hijos o hijas de acuerdo al proyecto: .,
de vida que aquéllos eligieran.
Entendió que, además, la privación de !a patria potestad atentaba contra el inte-
rés superior del niño, reconocido por la ley n.° 26.061 como la máxima satisfacción . ■
integral y simultánea de sus derechos y garantías y el deber que tiene el Estado erv =
la protección de la familia, entendida como el elemento natural y fundamental de la ;
sociedad, concluyendo la incompatibilidad de la segunda y tercera disposición pre^. --;
vistas en el artículo 12 de Código Penal con los principios fundamentales de la Cons?>
titución Nacional. Coincido con esta opinión. No es razonable privar del ejercicio de la-,:
patria potestad a quien ha sido condenado o condenada, por ejemplo, por un delito
cometido al provocar un accidente de tránsito, que hoy, si ocasiona la muerte, puede :
merecer una pena de hasta cinco años de prisión. O por delitos contra ia propiedad
Ejecución de ia pena p riva tiva de la lib e rta d comentario a la lev n.° 24.eso reformada según lev n.° 27.375
í u otros delitos, incluso graves, que pueden haberse ejecutado sin desatender en mo
ldo alguno las obligaciones de la patria potestad que pudieron ser simultáneamente
ejercidas con diligencia y particular dedicación.
Coincido también con el juez Hornos en cuanto a que esta automaticidad regla-
I da en la privación de la patria potestad tampoco es compatible con el compromiso
f internacional asumido de que las decisiones que afecten a niños, niñas o jóvenes
involucrados se tomen teniendo en consideración su interés y su opinión, dándoles
la posibilidad de manifestar previamente lo que consideren ai respecto (art. 9.1. de
la CDN),
Otros tribunales han advertido, además, que esta inhabilitación absoluta atenta
contra la dignidad de la persona, que no se pierde por hallarse privada de libertad y
'que produce un efecto innecesariamente mortificante, violatorio del compromiso de
tratar humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano
(art. 10.1. PIDCP) a las personas condenadas.31 Coincido con dicho criterio. La digni
dad inherente al ser humano es incompatible con una institución jurídica que somete
a una persona adulta responsable de sus actos (y por ello castigada) a una cúratela
de sus-bienes y a una inhabilidad general, dado que obliga a considerarla degradada
en su personalidad jurídica.
Esta inhabilitación legal, además, se contradice con los objetivos básicos del tra
tamiento penitenciario. ¿Cómo pretender que se internalicen hábitos de trabajo y
de responsabilidad si se impide la administración de los bienes fruto de ese traba
jo? Afortunadamente, en las jurisdicciones en las que se retribuye el trabajo de las
personas privadas de libertad, se tes permite acceder a los fondos disponibles de
su salario obviando la intervención del curador o curadora oficial que, de aplicarse
esta disposición, debería intervenir necesariamente complicando innecesariamente
la administración, incluso de montos mínimos. Lo mismo ocurre con las retribuciones
de las pocas personas incorporadas al régimen de semilibertad, que administran
sus sueldos obtenidos en el medio libre, afortunadamente sin la intervención de sus
curadores.
si TOCFMP, "Galián Jorge F. y otro", 18-6-1998, JA 1998-111-480, AP 983376 y “Bassi, Haroldo L.” 7-8-
1997, LL 1997-F-355 y Tribunal Oral en lo Criminal n.° 1 de Necochea, “Ambrosio”, 25-5-2000, LLBA
2001-118, entre otros.
S e rg io OEiGAOQ CAPÍTULO XIX. D isposicione s com plem entarias
ARTÍCULO 221
De acuerdo a io previsto en los convenios y tratados internacionales:
a) Los extranjeros condenados por los tribunales de la República podrán
cumplir 1a.pena impuesta en su país de origen; ■
b) Los argentinos condenados en el extranjero podrán cumplir su pena en
nuestro país,
e Ei Salvador, ley n,° 27,407; Rusia, ley n.° 27.404; Bolivia, ley n.° 27.022; Colombia, ley n.° 27.021; Brasif,
! ley n.° 26.978 y Sudáfríca, ley n.“26,072, entre muchos otros.
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d com entario a l a le y n .° 24.660 reform ada según le y n.* 27.375
Restricción documentaría
ARTÍCULO 222
En las actas de nacimiento, matrimonio y defunción ocurridos en un es
tablecimiento de [os previstos en esta ley no se dejará constancia alguna que
permita individualizar tal circunstancia,
Según he podido investigar, esta disposición, que reitera ía ya prevista en la ley peni
tenciaria naciona! (art. 109), se originó en las Reglas Mínimas elaboradas por Roberto
33 C S JN , G, 763. XLVI, “Germano, Karina Dána s / causa n.° 12.79 2”, 14 -2 -2 0 12 , Fallos: 335:38.
34 Me consta por haber firmado el fallo de primera instancia que aplicaba ia ley argentina y que luego
confirmó la Cám ara Nacionai de Casación Penal, Finalmente, la Corte Suprema revocó esa decisión
en el falio citado, en la nota anterior.
SERGIO d e lg a d o CAPÍTULO XIX. D isposiciones com ple m en taria s
35 CSJN, R. 230. XXXIV, “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”, 9-3-2004, Fallos:
327:388 (considerando 8°).
602 I
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n 5 ¿ 4.660 r e f o r m a d a s e g ú n le y n .° 2 1 375
| 603
Se rg io DELGADO CAPÍTULO XIX. D isposiciones c om ple m en tarla s
604 |
Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le v n • 24,660 r e f o r m a d a se g ú n le y n .° 2 7 .3 7 5
que interrumpió la segunda presidencia de Juan Domingo Perón, Durante ese Pri
mer Congreso fueron incorporadas a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de ios
Reclusos allí aprobadas en 1955, cuya Regla 23. 1. última oración, hoy dice: “Hasta
donde sea posible, se tomarán medidas para que el parto se verifique en un hospital
civil. Si el niño nace en el establecimiento (penitenciario), no deberá hacerse constar
este hecho en su partida de nacimiento."
Suspensión de derechos
ARTÍCULO 223
En supuestos de graves alteraciones del orden en un establecimiento carce
lario o de ejecución de la pena, el ministro con competencia en materia peniten
ciaria podrá disponer, por resolución fundada, ¡a suspensión temporal y parcial
de ¡os derechos reconocidos a los internos en esta ley y en los reglamentos
dictados en su consecuencia. Esta suspensión no podrá extenderse más allá
del tiempo imprescindible para restablecer el orden alterado.
La resolución deberá ser comunicada, inmediata y fehacientemente al Juez
de ejecución o juez competente.
| 605
S e rg io d e lg a d o CAPITULO XIX . D is p o s ic io n e s c o m p le m e n ta r ia s
606 i
E je c u c ió n de ia pen a p r iv a tiv a d e la lib e r ta d c o m e n ta rio a l a le y n .• 2 4 .5 5 0 re f o r m a d a seg ú n le y n ° 2 7 .3 ?5
| 607
s e rg io d e lg a d o CAPÍTULO X IX , D is p o s ic io n e s c o m p le m e n ta r ia s
autoridades federales (art. 23), por lo que tampoco este aspecto puede rescatarse;
Resulta absurdo, además, que frente a un grave desorden en un establecimiento
penitenciario provincia! las autoridades locales deban aguardar la decisión del mi
nistro o ministra de justicia loca) para reestablecer el orden. Es obvio que ello no es
así, dado que sus propias atribuciones constitucionales les imponen el ejercicio de ía
autoridad pública dentro de su provincia en los establecimientos a su cargo y corno
auxiliar de las autoridades federales en los establecimientos de jurisdicción federal.
La comunicación al juzgado competente prevista en el segundo párrafo de es
ta disposición, al menos, generaría automáticamente una instancia jurisdiccional de
control que, como hemos visto, obligaría a declarar la inconstitucionalidad de la nor
ma por las razones aquí indicadas.
Como hemos visto, la derogación de esta norma no modificaría lo que ocurre en
la realidad y evitaría tentar fortuna en un país en el cual se aprovechó ya la subdivisión
en zonas militares del territorio nacional y la subordinación en ellas de las autorida
des policiales y de las fuerzas de seguridad a las autoridades militares. Así sucedió
en el año 1975 cuando funcionarios penitenciarios subordinados a las autoridades
militares fueron sumados a un plan criminal genocida, Con el objetivo de “aniquilar"
la subversión,36 pasaron a formar parte de los Grupos de Tareas que secuestraron
36 El decreto n.° 261/75 del 5 de febrero de 1975 firmado por la presidenta María Estela Martínez de .
Perón ordenó al Ejército actuar militarmente en la provincia de Tucumán: "El comando General de)
Ejército procederá a ejecutar las operaciones militares que sean necesarias a efectos de neutralizar
y/o aniquilar el accionar de elementos subversivos que actúan en la provincia de Tucumán". Ei de~
. creto ordenó también a la Policía Federal ponerse bajo el mando del ejército y solicitó a! gobierno de
la provincia de Tucumán, hacer lo mismo con' la policía provincial. Al d(a siguiente del ataque de la
organización guerrillera Montoneros a los cuarteles dei Regimiento de Infantería Monte 29, ai Casino
de Suboficiales de dicha fuerza y al aeropuerto “El Pucú" de la Ciudad de Formosa, en el que treinta
militares resultaron muertos o heridos, el presidente provisional ítalo Luder, en acuerdo de ministros,
dictó los decretos n.° 2770/75, ei 2771/75 y 2772/75, extendiendo a todo el país y bajo el mando direc
to de las fuerzas armadas, la política represiva de “neutralizar y/o aniquilar el accionar de los elementos
subversivos”, que se iniciara en la provincia de Tucumán.. EUcapítulo Vlii de la sentencia dictada por
la Cámara en lo Crimina) y Correccional Federal de la Capital Federal en la causa n.° 13, seguida a
los ex Comandantes en Jefe de las tres primeras juntas militares durante la dictadura militar, informa
detalladamente al respecto. Ei decreto n,° 2770 creaba el Consejo de Seguridad Interna, encabezado
por el presidente e integrado por los ministros y los tres jefes militares para dirigir la lucha contra la
subversión y el Consejo de Defensa, presidido por el ministro de defensa e Integrado por los jefes del
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, que planeaba y conducía el empleo de las fuerzas armadas, de
seguridad y poílciaies. Eí decreto n.° 2771 disponía, además, que el Ministerio del Interior firmara con
venios con ios gobernadores para que la policía y el servicio penitenciario de cada provincia quedaran
bajo control del Consejo de Defensa. El decreto n.° 2772 le ordenaba a las Fuerzas Armadas, bajo el
comando superior del presidente de la nación, ejercido a través del Consejo de Defensa, la ejecución
E je c u c ió n de la p e n a p r iv a tiv a de la lib e rta d comentario a l a ley n.° 24.660 reform ada según ley n." 27.375
del interior mismo de las cárceles a personas que fueron torturadas en busca de
información en Centros Clandestinos de Detención, ocultados sus destinos ("des
aparecidas”) y finalmente asesinadas en lugares secretos u ocultando su identidad.
C A P Í T U L O XX
Disposiciones transitorias
ARTÍCULO 224
- Hasta tanto no se cuente con los centros de reinserción social a que se
refiere el artículo 184, el condenado podrá permanecer en un sector separado
e independiente de un establecimiento penitenciario, sin contacto alguno con
otros alojados que no se encuentren incorporados a semilibertad, prisión dis
continua o semidetención.
Esta norma concuerda con el artículo al que remite, que regula los centros de reln-
sercíón social basados en el principio de la autodisciplina destinados a las personas
de las operaciones militares y de seguridad que sean necesarias a efectos de aniquiíar el accionar
de los elementos subversivos en todo el territorio del pats, Los tres decretos fueron ratificados por el
Congreso de la Nación el 29 de octubre de 1975, Estos decretos fueron reglamentados por la directiva
n.° 1/75 del Consejo de Defensa, que Instrumentó el empleo de las fuerzas policiales y de seguridad
en la lucha antisubversiva. El 28 de octubre de 1975, Jorge Rafael Videla, en su condición de coman
dante general del ejército, emitió la directiva secreta n.° 404/75, complementaria de los decretos, por
la que se zonificó militarmente todo el país, sujetando a todas las autoridades policiales y de fuerzas
de seguridad (incluido el Servicio Penitenciario Federal) a los jefes militares secretos y se estableció un
amplio sistema de inteligencia bajo el cual se puso a toda la población bajo vigilancia. La CONADEP
documentó denuncias acerca de 600 personas “desaparecidas1' ya durante ese año 1975 y 8960
durante la siguiente dictadura militar entre las decenas de miles de personas detenidas. La subdivi
sión de nuestro país en zonas y subzonas militares y la subordinación de las fuerzas de seguridad y
policiales a las autoridades militares fueron aprovechadas luego del golpe de Estado del 24 de marzo
de 1976 del modo indicado en el texto. Ello se constató, también, durante la causa n.° 13 antes citada
en los casos relativos a las masacres de “Las Palomitas” en la que fueron asesinadas en un fraguado
Intento de fuga 10 personas previamente secuestradas de la cárcel de Villa Las Rosas de la provincia
de Salta, en la que estaban alojadas a disposición del Juez Federal de Salta y la de “Margarita Belén”
en donde fueron asesinadas, también en un fraguado intento de fuga, quince personas detenidas
en la Alcaidía de Resistencia, Chaco. En el texto se alude a la metodología general que se tuvo por
probada en esa sentencia (conforme la cual la mayoría de las víctimas fueron secuestradas en sus
domicilios), siendo estos dos casos una excepción a la práctica habitual.
j 609
Se rg io d e lg a d o CAPITULO X X. D is p o s ic io n e s tr a n s ito r ia s
ARTÍCULO 225
Las disposiciones de los artículos 202 y 203 comenzará a regir a partir de
los diez años de la entrada en vigencia de esta ley.
El sentido de esta disposición fue dar oportunidad para que el propio personal pe
nitenciario tuviera tiempo de capacitarse y adquirir versación universitaria. Ello a fin
de poder participar de los concursos internos que allí se ordena efectuar (art. 203)
para cubrir las funciones de conducción de los servicios penitenciarios, la jefatura
de sus principales áreas y la dirección de los establecimientos (art. 202), También en
los concursos abiertos de antecedentes y oposición cuando no fuere posible cubrir
dichas funciones mediante concursos internos (art. 203).
Ello no ocurrió en tiempo oportuno. La disposición legal se encuentra vigente
desde el 24 de julio del año 2006 (la ley n.° 24.660 se publicó en el Boletín Oficial el
16-07-96, por lo que comenzó a regir al 8o día, conforme lo previsto entonces en el
art. 2 del derogado Código Civil).
Los autores de la norma citaron como referencia normativa el artículo 121 de la ley
de facto n.° 17,236 cuyo texto fue sustituido por ley de facto n.° 20.416 que es ia ac
tual Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federa!. Allí se remitía a otra disposición
que, a su vez, aludía ai artículo 47 de la ley de facto n.° 17.236 que disponía:
Cuando se trate de proveer cargo o función que requiera grado superior y no hubiera
personal en condiciones de ascenso, por excepción podrá efectuarse la designación en
grado superior al previsto en los artículos 42° y 44°, previo concurso de antecedentes y/u
oposición y cumplimiento de las demás condiciones de ingreso.
610 |
Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le y n - 24.&60 re fo rm a d a según le v n * 2 7 .3 7 5
ARTÍCULO 226
Dentro de los ciento ochenta días de la vigencia de esta ley ei Poder Eje
cutivo nacional, por intermedio del Ministerio de Justicia, procederá a revisar
3? Sobre este problema de la '‘militarización” de ja estructura penitenciaria ver: Deigado, Sergio, “La
prevención de la tortura en algunas provincias argentinas", en Icaro, Revista de Derecho de Ejecución
de la Pena Privativa de la Libertad y ei Encierro, año 5, n.° 5, 2011, Fabián J. Di Plácido editor, Buenos
Aires, pp, 237/293 y Delgado, Sergio “Muerte en prisión”, en AAVV, Ejecución déla penas privativas de
libertad, Fellini Gandulfo, Zulita (dir.), Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pp, 449/550.
j 611
SEflGio d e lg a d o CAPÍTULO XX. D isposicione s tra n s ito ria s
los convenios existentes con ¡as provincias a fin de que puedan asumir las
funciones que constituclonaimente le pertenecen respecto a los procesados y
condenados por sus tribunales.
embargo, nunca fue cumplida durante los casi cuarenta años de su vigencia. La pro
vincia de Buenos Aires, la principal jurisdicción penitenciaria de nuestro país, dado
que ya entonces alojaba a más de la mitad de la población carcelaria total, nunca
modificó en vigencia de dicha norma su Código de Ejecución Penal de 1950 (apro
bado por ¡a ley n.° 5.619).
ARTÍCULO 227
El Ministerio de Justicia convocará dentro de los noventa días de la vigencia
de esta ley a la Primerg Reunión de ministros a que se refiere el artículo 216
con la finalidad de examinar ios problemas que pueda suscitar su cumplimiento.
Ignoro si se convocó a esta reunión dentro de los 90 días, Seguramente en las reu
niones de ministros y ministras de justicia de nuestro país (vimos que hubo no menos
de siete en los últimos diez años), el tema se habrá tratado probablemente sin éxito,
como lo denota el hecho de que la provincia de Buenos Aires haya decidido seguir
un camino sólo tangenclalmente coincidente con esta reforma.
CAPÍTULO XXI
Disposiciones finales
ARTÍCULO 228
La Nación procederá a readecuar la legislación y las reglamentaciones pe
nitenciarlas existentes dentro de un (1) año a partir de ia entrada en vigencia de
la presente ley, a efectos de concordarlas con sus disposiciones.
De igual forma, se Invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a readecuar su legislación y reglamentaciones penitenciarias.38
La norma reproduce, con mejores modales, la otra parte del artículo 132 de la de
rogada Ley Penitenciaria Nacional dictada por ei presidente de facto Aramburu me
diante el decreto-ley n,° 412/58, ya referido en el comentario al artículo 132, La refor
ma introducida por la ley n.° 27.375 se limita a transformar la orden a las provincias,
| 613
SERGIO d e lg a d o CAPITULO XXI. D is p o s ic io n e s fin a le s
614 |
Ejecución de la pena privativa de la libertad co m e n ta rio a l a le v n .' 24 .6 6 a re f o r m a d a segú n le y n.* 27 3 75
ARTÍCULO 229
Esta ley es complementarla del Código Penal en lo que hace a los cómputos
- de pena y regímenes de libertad condicional y libertad asistida.39
La intención del legislador en el texto original de la ley era clara: que esta ley se
considerase derecho común en todo el país. Explicamos antes porfqué la técnica
legislativa seguida fue errónea.
La reforma introducida por la ley n.° 27.375, además de seguir una técnica equivo
cada, introdujo un evidente error en la ley, dado que se alude a “cómputos de pena”
que no están regulados por la ley n.° 24.660.
El artículo 24 del Código Penal, en el que sí se regula ia forma de computar la
prisión preventiva, y con ello la pena, distingue el cómputo de la pena de prisión y la
de reclusión {el cual es más gravoso). La Corte Suprema, haciendo suya la opinión
del profesor Raúl E. Zaffaroni, entendió que la ley n.° 24.660 derogó las distinciones
entre las penas de prisión y reclusión en lo relativo al cómputo.40 Frente a estas
consideraciones, no queda clara la intención dei legislador en la última modificación
introducida en este artículo, pues ia redacción legal no ha sido afortunada. ¿Quiso
aludir a la jurisprudencia aquí citada para descalificarla? Difícilmente, dado que no se
trata de una jurisprudencia central ni muy conocida.
De todos modos, los legisladores no pueden, en mi opinión, modificar la jurispru
dencia, por mucho que sea esa su intención. Aunque un reciente caso jurispruden
cial41 que generó una nueva reforma de la ley n.° 24.390 que modificaba el artículo 24
del Código Penal -a través de ley n.° 27.362-, tuvo y obtuvo el declamado objetivo de
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Ejecución de la pena p rivativa de Ea lib e rta d com entario a la ley n,4 24.660 reform ada según le y n.° 27 375
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Ejecución de la pena p rivativa de la lib e rta d c o m e n ta rio a l a le v n .° 24.660 r e f o r m a d a segú n le v n 27. 375
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Ejecución de la pena p riva tiva de la lib e rta d com entario a l a le y n.° 24.660 re fo rm ada según le v n.° 27.375
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La presente obra constituye un comentario a la Ley de Ejecución
de la Pena Privativa de la Libertad (iey n.° 24.660}, con la última
modificación de la ley n.° 27.375 (BO 7-7-2017) y está dirigida,
esencialmente, a quienes se desempeñan profesionalmente en
una disciplina tan específica y compleja como es el Derecho
Penitenciario. Se trata de una rama jurídica integrada por disposi
ciones de muy diferente naturaleza: una simple lectura de la ley
^errnite advertir que contiene normas que determinan el sentido y
Maduración que tienen las penas privativas de la libertad -por ejem
plo, las que regulan salidas transitorias, libertades anticipadas o
ecanismos alternativos de ejecución-; otras que establecen
jutas atinentes a las condiciones de alojamiento y al trato de los
temos o internas; también existen disposiciones de carácter
•ocesal -como las que regulan el procedimiento que debe obser-
irse para imponer sanciones disciplinarias- y regulaciones de
arácter administrativo, como las que determinan los diferentes
organismos que deben funcionar dentro de las unidades. Ello es lo
ué evidentemente otorga particularidad a este sector del ordena-
iento jurídico y, sin duda, genera la necesidad de capacitación de
.luienes deben desempeñarse en este ámbito, en cualquierfun-
;¡ón que cumplan: abogados/as defensores/as, fiscales o jue
ces/zas. Incluso, debido a las últimas reformas, también es rele-
ante el estudio de laley para los/as abogados/as que representan
i las víctimas de hechos delictivos, puesto que actualmente, pue-
en intervenir en la etapa de ejecución de la pena.