Aceptación y repudiación de herencia I Enrique Arezo Píriz. — Rev. AEU, vol.

78, n9 7-12,
p. 181-193 (juiydic. 1992) _____________

1.1. Aceptación y repudiación de herencia

por el Esc. Enrique Arezo Píriz

Escribana Perdomo.- Estimados cole­
gas, la Comisión de Asuntos Judiciales, en vista
del incremento de los casos de repudiación de
herencia en nuestro foro y de alguna vacilación
en nuestra jurisprudencia respecto a la repu­
diación tácita, consideró de utilidad para el
gremio solicitar la presencia del distinguido
colega, el Profesor Enrique Arezo Píriz, para
que nos hiciera conocer sus opiniones al res­
pecto.
Escribano Arezo Píriz.- Debo agradecer a
la Comisión de Asuntos Judiciales y a la Esc.
Perdomo su optimismo acerca de que pueda
aclarar algún punto dudoso.
En todo caso, trataré de hacer conocer las
opiniones del Código, pues no tengo otra opinión
que el texto del Código Civil ni conozco otra
verdad que la letra de la ley. Así que, en todo caso,
seré un mero vehículo del Código, sin opiniones
propias, o al menos, en aquellos puntos donde la
ley es clara en su letra y en su espíritu.
Hemos repartido a los asistentes un cuadro
donde figuran las distintas actitudes del herede­
ro con respecto a la herencia, que se conecta con
este problema de la deliberación y de la inti­
mación, las que están en distintas franjas, en
distintos momentos y en distintas actitudes del
heredero.
 APERTURA de la SUCESIÓN — DELACIÓN de la HERENCIA: ACTITUDES del HEREDERO
- Escritura pública (ARTS. 1062 y 1063)
ACEPTACIÓN EXPRESA: Tomar el titulo de heredero: - Escritura privada
DIRECTA - Acto de tramitación judicial
(Voluntaria) Ejecución de actos que la suponen necesariamente (ART. 1062)
1.- PURA Y TACITA: Enajenación o repudio mediante precio (ART. 1065)
- Sustracción u ocultación maliciosa de efectos hereditarios (ART. 1067)
SIMPLE INDIRECTA - No conclusión del inventario en plazo o su prórroga (ART. 1081, inc. 1s)
(sanción) - Omisión o suposición, de mala fe, de bienes o deudas al inventariar (ART. 1089)
- Contravensión a las reglas relativas a la enajenación de bienes muebles o inmuebles (ARTS. 1083 y 1096)
1.- Menor habilitado de edad, emancipado civil o por matrimonio (ARTS. 1055 y 283)
ACEPTACIÓN 2. - Pupilos (ARTS. 1056 y 412, N°- 4)
3.- Interdictos (ARTS. 1056 y 412, N9 4)
Protección: . 4.- Menores bajo patria potestad (ART. 1057)
BAJO 5.- Fisco (Estado) y personas jurídicas (Públicas o Privadas) (ART. 1059)
PRECEPTIVA 6.- Heredero ausente (ARTS. 15, inc. I9 y 1071, inc. 38)
BENEFICIO DIRECTA 7.- Cónyugue administrador extraordinario (ART. 1981, inc. 1-)
(voluntaria) Divergencias sobre el modo de aceptación (ART. 1073, inc. 2-)
EXPRESA: Solicitud judicial de aceptación (ARTS. 1079 y 1081)
DE FACULTATIVA
TACITA: Vencimiento del plazo de 40 días para deliberar, sin prounciarse (ART. 1086, inc. 2s)
INVENTARIO INDIRECTA SUBROGACIÓN DE LOS ACREEDORES: Cuando se repudia en su perjuicio (ART. 1066, inc. 1«)
SOLICITUD DE Plazo para inventariar: 90 días, prorrogable por hasta 90 días (ART. 1081, inc. l9 y 29)
3.- FACCIÓN (ART. 1078)
DE INVENTARIO Plazo para deliberar: 40 días (ART. 1086, inc. I6)
- Escritura pública (ARTS. 1075 y 1051) TODOS LOS REPUDIOS
LIBREMENTE: SOLEMNE: SON "IRREVOCABLES",
- Acto judicial (ARTS. 1086, inc. 3s y 1051) SALVO LOS ARTS.
EXPRESA: 1060 y 1077 (*)
1.- Tutor (ART. 400, ine. l9)
4.- REPUDIACIÓN CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL: 2.- Curador (ARTS. 400, inc. 1s y 431, inc. 2s)
3.- Padres en ejercicio de la patria potestad (ART. 1057)
TACITA: Heredero constituído en mora mediante la "acción interrogativa" (ART. 1070, inc. 3°)
(*) Repudiada la herencia intestada, puede aceptarse la herencia testamentaria de la que no se tenía noticia (ART. 1077)
5.-GUARDAR SILENCIO Los interesados pueden ejercer la "acción interrogativa" para que el heredero se defina (ART. 1070, inc. 29)

DOCTRINA
Para no ser demasiado reiterativos, hace­
mos notar, simplemente, que este cuadro cum­
ple una función esencialmente didáctica y no se
pretende con él inventar alguna cosa ni innovar
en determinada materia.
En la mente de algunos profesionales existe
la idea, que se mantiene con esa persistencia con
que se conservan los errores, de que la acepta­
ción de la herencia bajo beneficio de inventario
es una especie de flagelo o de calamidad que, en
caso de ser posible, hay que evitar, y hay que
buscar todos los mecanismos para ello. Aunque
no tan explícitamente, es un poco lo que uno
recoge de algunas opiniones que ha podido apre­
ciar en diversas conversaciones sobre el tema.
Vamos a tratar de centrarnos dentro del
régimen del Código Civil, porque mientras no se
lo derogue por el legislador, no existe otra verdad
que la ley. Sé que hay quienes podrán decir que
ese concepto ya es un poco atrasado; que hay
otras modas que están en boga que se oponen a
quienes sostenemos que a la ley sólo la deroga
otra ley y que no valdrá contra su aplicación el
desuso ni la práctica en contrario, o sea, contra
esos conceptos emanados del texto expreso legal
y de la dogmática clásica de nuestro ordena­
miento. Señalo esto porque la moda ahora —al
parecer— es que no rij a la ley en su tenor y en su
sentido y pasen a tener preeminencia algunas
opiniones versátiles y alejadas de la ley.
No obstante, aunque sea el último que lo
haga, seguiré sosteniendo, tal como lo hacía el
Maestro Cestau, que no conozco otra verdad que
la ley y a ella me voy a atener. Mientras no la
derogue el único que lo puede hacer, que es el
legislador, no la van a derogar opiniones doc­
trinarias ni jurisprudenciales, sean aisladas,
sean abundantes. El error no se hace verdad a
fuerza de repetirlo.
Volviendo al tema que nos ocupa, vemos que
la aceptación de la herencia en forma pura y
simple, es decir, cuando el heredero continúa la
personalidad del causante y se hace responsable
ultra vires hereditatis —o sea, más allá de la
fuerza de la herencia— se da normalmente ya en
forma directa, a la que llamamos voluntaria, ya
en forma indirecta, a la que llamamos por vía de
sanción.
Generalmente se olvida esta forma indirec­
ta de quedar aceptante de la herencia pura y
simple, y por eso la hemos puesto en el cuadro,
para poder seguirla directamente.
183
La aceptación directa o voluntaria, como
dice la ley, puede ser expresa o tácita: es expresa
cuando se toma el título de heredero, que el
Código Civil establece que se puede hacer en
instrumento público, en instrumento privado o
en un acto de tramitación judicial (arts. 1062 y
1063 Código Civil).
La aceptación directa también puede ser en
forma tácita o implícita en los casos en que se
ejecutan actos que sólo se pueden realizar cuan­
do se tiene la calidad de heredero (art. 1062
Código Civil) o cuando se enajena o se repudia
mediante un precio (art. 1065 Código Civil).
Dejamos de lado la incoherencia de decir que se
repudia por un precio y que queda por aceptante,
porque entonces no se repudió sino que se acep­
tó, y el repudio, en realidad, es una verdadera
venta o cesión de derechos y en ese caso habría
una especie de novación legal de la figura. En fin,
es un problema que no vamos a entrar a analizar
ahora porque no es el centro de la temática que
nos ocupa.
Sin embargo, hay cantidad de ocasiones en
las cuales un heredero que pidió beneficio de
inventario, lo pierde y queda como aceptante
puro y simple. Son los casos que hemos incluido
en el cuadro como formas de aceptación indirec­
ta o por vía de sanción. Son cuatro supuestos, y
tratan, por ejemplo, de un heredero que preten­
dió acogerse al beneficio de inventario pero
sustrajo u ocultó maliciosamente efectos heredi­
tarios (art. 1067); o no concluyó el inventario
dentro de los noventa días que la ley le da, o si
pidió prórroga por otros noventa, tampoco lo
concluyó dentro de la prórroga (art. 1081, inc. I9
del Código Civil); u omitió o supuso de mala fe
bienes o deudas al inventariar, o sea, falseó
dolosamente el resultado del inventario (art.
1089 Código Civil); o finalmente cuando no ob­
servó las reglas relativas a cómo se deben enaje­
nar bienes muebles o inmuebles, como ser, pu­
blicaciones en el caso de los inmuebles, avisos en
el de los muebles, tasación, autorización judicial
y remate (arts. 1083 y 1096).
En el caso de que se omitan esas observacio­
nes, la sanción es la misma: el heredero queda
siempre obligado ultra vires y no intra vires, es
decir, no hasta donde le alcance el valor de los
bienes relictos, sino que va a quedar obligado
ilimitadamente, porque la sanción no es otra que
esa: la pérdida del beneficio de inventario.
En el caso de aceptación con beneficio de
inventario también podemos encontrar la direc-
184
ta, llamada asimismo voluntaria. Aquí importa
mucho insistir en algo que en la práctica no se
cumple, con lo que se ocasiona un grave perjuicio
a los tutelados por las normas. En algunos casos
la aceptación de la herencia bajo benefício de
inventario es preceptiva por vía de protección, o
sea, apunta a proteger a ciertas personas o
sujetos: el menor habilitado de edad, el eman­
cipado civil o por matrimonio (arts. 1055 y 283);
los pupilos —o sea, los sometidos a tutela—
(arts. 1056 y 412, inc. 42); los interdictos (arts.
1056 y 412, inc. 49); los menores bajo patria
potestad (art. 1057); el Fisco (Estado) y las per­
sonas públicas o privadas —es decir, las perso­
nas jurídicas en general— (art. 1059); el here­
dero ausente (arts. 75, inc. I2, y 1071, inc. 32); y
el cónyuge administrador extraordinario (art.
1981, inc. l2).
Es increíble que esto se olvide, porque son
disposiciones que existen desde 1868, que sur­
gen del propio Código Civil, del único lugar del
que pueden surgir válida y obligatoriamente
para todos.
Luego, en materia de aceptación de la he­
rencia a benefício de inventario, el Código Civil
prevé un caso de aceptación preceptiva, pero no
para protección de nadie, sino porque hay diver­
gencias sobre el modo de aceptación de la he­
rencia (art. 1073, inc. 22). Supongamos que hay
cuatro coherederos, tres quieren aceptar la he­
rencia pura y simplemente, pero uno tiene du­
das, teme verse envuelto en una responsabilidad
ultra vires y entiende que se debe aceptar bajo
benefício de inventario. La ley no permite dividir
la aceptación y establece que todos están obli­
gados a aceptar beneficiariamente; los que
quieren y los que no quieren.
Esto nos lleva de la mano a otro punto que
también corresponde aclarar: si dentro de la
administración beneficiaría alguien realiza ac­
tos que suponen la pérdida del benefício que
acabamos de enumerar, por supuesto que se va
a ver afectado aquel heredero que realizó los
actos que suponen la pérdida del benefício, y de
ninguna manera se puede incluir a los demás
coherederos. Es decir, todos quedan obligados a
actuar beneficiariamente y tienen que seguir
con la situación beneficiaría hasta el fin, pero si
se da la patología de que hay un incumplimiento
de las reglas del beneficio, esa persona pierde el
beneficio y queda como aceptante puro y simple
a posteriori de la aceptación beneficiaria el que
incumpla con las preceptivas disposiciones del
Código Civil.
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
La aceptación bajo beneficio de inventario
es preceptiva siempre que haya menores, pupi­
los, incapaces, ausentes, administración ex­
traordinaria y personas jurídicas. La debe pedir
el profesional que patrocina en la jurisdicción
voluntaria, y si la omitió o la ignora, no tienen
porqué solidarizarse en la ignorancia el Fiscal ni
el Juez, cuya función es precisamente, evitar que
ocurran esas peligrosas omisiones.
Hay un caso que he mencionado varias ve­
ces y que voy a volver a repetir. En la década del
ochenta, luego de la ruptura de "la tablita", un
señor, que tenía diversos negocios de carácter
agropecuario y algunos de tipo industrial, quedó
en una situación sumamente comprometida, con
un pasivo colosal, endeudado en forma super­
lativa y con un activo insignificante. Sin em­
bargo, el matrimonio estaba separado judicial­
mente de bienes, y la esposa, que siempre había
sido una persona de gran solvencia y que tenía
un patrimonio muy importante, conservaba sus
bienes, y como además no había tenido ninguna
vinculación comercial, estaba totalmente al
abrigo de cualquier pretensión de acreedores.
Cuando el único hijo de ese matrimonio tenía 6
años de edad, fallece la madre.
Los profesionales, el Fiscal y el Juez, por
supuesto, casi como es —lamentablemente—de
estilo, omitieron aplicar el art. 1057 del Código
Civil. Entonces, el niño quedó como aceptante
puro y simple de la herencia de la madre, que no
le llevó ninguna zozobra porque era una mujer
multimillonaria sin pasivo, y lo dejó en una
situación muy holgada desde el punto de vista
económico.
Dos años después, cuando el niño tenía 8
años, fallece su padre, que continuaba endeuda­
do en forma enorme. Lamentablemente, como en
una máquina reiterativa, se repite lo mismo: y el
menor de 8 años solicita la aceptación de la
herencia sin ampararse al benefício de inventa­
rio y queda como aceptante puro y simple de la
herencia del padre, tremendamente endeudado;
el Fiscal dictamina "como pide", el Juez igual, y
entonces caen los acreedores sobre esa criatura
absolutamente incapaz, de 8 años de edad, y lo
dejan sin nada.
Estando en tránsito las ejecuciones judicia­
les masivas y brutales sobre el patrimonio que
recibe de la madre debido a la deuda que había .
contraído el padre y haciendo responsable ultra
vires a un niño de 8 años, omitiendo invocar el
art. 1057 del Código Civil, a alguien se le ocurridfeí'í
DOCTRINA
que podía existir algún remedio dentro del Códi­
go y se encontró con este art. 1057. Recuerdo que
me plantearon el asunto cuando la situación ya
era irreversible y habían empobrecido a este
niño, y nunca me cupo la menor duda de que
había responsabilidad gravísima del Estado por
actos jurisdiccionales, que podía repetir contra
los funcionarios que estaban encargados de
cuidar a los menores y, por supuesto, respon­
sabilidad de todos aquellos que no cumplieron su
función en el expediente.
Esto es gravísimo, porque después de un
siglo y cuarto de vigencia del art. 105 7 del Código
Civil, no puede quedar nadie vinculado a una
profesión jurídica que pueda, seriamente, decir
que lo ignora. Además, yo no sé cómo era el grado
de conocimiento de estos artículos hace 50 años,
pero sé como es el de ahora, y es deplorable. Eso
no sucede porque no lo enseñemos, sino que la
gente prescinde, simplemente, por comodidad,
por conformismo o por lo que fuere. Ignoran y
omiten cumplir con las formalidades de la acep­
tación preceptiva de la herencia con beneficio de
inventario.
Esto no es sustituible por ninguna declara­
ción jurada de bienes, que es otra de las afirma­
ciones erradas que está circulando por ahí.
Siempre hay alguno que, buscando zafarse, en
lugar de trabajar con lo ordinario y lo normal del
Derecho, está siempre en su banquina o franja
patológica.
La declaración jurada de bienes, creada por
una ley de 1910 con referencia al entonces vigen­
te Impuesto a las Herencias, Legados y Dona­
ciones, si bien es cierto que la disposición dice "a
todos sus efectos", Vaz Ferreira, en su Tratado
de Sucesiones, expone muy bien las razones por
las cuales de ninguna manera es aplicable el
artículo de la ley de 1910 en sustitución del
beneficio de inventario. Por otra parte, incluso
podríamos plantearnos si ese artículo está vi­
gente, puesto que estaba referido a la fiscaliza­
ción de un impuesto hereditario que desde 1974
no existe en el país. Pero aun admitiendo que
está formalmente vigente el artículo, no derogó
la disposición del Código Civil relativa al bene­
ficio de inventario preceptivo.
Inclusive, a pocos lustros de sancionada la
ley de 1910, cuando este asunto se planteó en
algún caso, en vía jurisdiccional, los Jueces,
sabiamente, resolvieron que no sustituía el be­
neficio de inventario, ni la obligación de inventa­
riar; primero, porque es una declaración jurada
de bienes aue emana dejajoropia parte interesa­
185
da, que tiene una finalidad fiscal y porque,
además, para que el beneficio de inventario
cumpla una función de protección, debe hacerse
con una fiscalización judicial que asegure, pre­
cisamente, que se están respetando las formas y
que no se está creando pasivos ni eliminando
activos que afectan al estado sucesorio. Preci­
samente, el hecho de que el inventario sea so­
lemne y estimativo, es para que los menores e
incapaces, etcétera, tengan la tranquilidad de
que tuvo el máximo de garantías que se le puede
ofrecer: o sea, un inventario que es solemne y que
es realizado con intervención del Juez o de un
oficial judicial delegado por el Juez.
De manera que, sin entrar en mayores desa­
rrollos en este tema, reiteramos que no se puede
sustituir el beneficio de inventario por ninguna
declaración jurada de bienes, porque ésta, pre­
cisamente, es una declaración jurada que emana
de la propia parte interesada. Si el beneficio
apunta a proteger al incapaz, éste no es quien
hace la declaración jurada, y entonces mal lo
protegeríamos si dejáramos en manos de quien
lo quiere perjudicar que declare lo que quiera.
No es un impuesto, no es, de ninguna manera, un
recurso fiscal, sino que se trata de la legislación
de fondo que existe desde tiempo inmemorial.
Desde el propio Derecho Romano tardío provie­
nen estas disposiciones sobre beneficio de in­
ventario, precisamente para impedir que la
responsabilidad ultra vires dejara a ciertas
personas que no eran sui iuris, en una situación
de total responsabilidad económica y los llevara
a la insolvencia y a la miseria.
El Código Civil habla reiteradamente del
inventario y del beneficio. El art. 1080, cuando
se refiere al beneficio de inventario, habla de: un
inventario solemne, completo y estimativo de la
herencia, con citación de los legatarios, acreedo­
res y demás interesados, en la forma prescripta
porias leyes sobre procedimientos y con sujeción
a lo que se dispone por los artículos siguientes.
El legislador no podía decirlo de manera
más clara. Habla de un inventario solemne,
completo y estimativo, y cita a los legatarios,
acreedores y demás interesados. Pretender aun
remotamente sustituir esta disposición por una
declaración jurada es, simplemente, no enten­
der Derecho, no saber qué es lo que puede ser
derogado tácitamente y qué es lo que no puede
serlo.
Como decía el Profesor Sánchez Fontans,
hay zonas opinables del Derecho y otras que no
son ni lo deben ser, y el que sostiene que lo son,
186
está sustentando un error. No todo es opinable
en materia de Derecho.
Sobre la aceptación beneficiaria preceptiva
existe un supuesto especial que lo prevé el art.
1073, inc. 22 del Código Civil. El se configura
cuando siendo todos los herederos mayores y
capaces, existen discrepancias sobre la forma de
aceptación de la herencia. Unos desean aceptar
pura y simplemente y otros bajo beneficio de
inventario. Claro está que es este caso, por
mandato legal, todos quedan obligados a aceptar
la herencia con beneficio de inventario.
Sobre la aceptación beneficiaria facultativa
no vale la pena detenernos. Sabemos que puede
ser expresa cuando se solicita por escrito, segui­
do de inventario (arts. 1079 y 1081 del Código
Civil) o tácita por el vencimiento de los cuarenta
días que la ley da para deliberar, sin pronunciar­
se (art. 1086, inc. 2e del Código Civil).
Acá hay una gran confusión, que se va a
proyectar sobre la parte de repudiación, acerca
de la cual luego me quiero detener más. El
heredero puede adoptar varias aptitudes cuan­
do está en duda frente a la herencia, en verdad,
puede hacer cinco cosas, tiene cinco aptitudes
para adoptar. Pero acá aludo a lo que puede
hacer en caso de tener dudas respecto a si es o no
solvente la masa: por un lado, aceptar, desde ya,
directamente, pero bajo beneficio de inventario.
En este caso ya es un aceptante de la herencia y
no puede repudiarla; tiene que seguir hasta el
fin y cumplir todo lo ordenado respecto a la
herencia beneficiaria, porque si deja de cumplir­
lo, la sanción va a ser que va a quedar como
heredero puro y simple. Pero, por otro lado,
puede hacer algo mucho más simple y que nor­
malmente nunca se hace en la práctica: no acep­
tar ni repudiar y pedir, simplemente, la facción
de inventario, reservándose, después, para ha­
cer cálculos y deliberar durante el plazo —que
son cuarenta días, ni uno más, ni uno menos—
que le marca la ley, para, recién entonces,
aceptar pura y simplemente, repudiar o aceptar
bajo beneficio de inventario.
Esto último es lo más práctico que se puede
hacer. Si una persona tiene vacilaciones, tiene
dudas, el profesional le tiene que recomendar
que no acepte la herencia, sino que pida facción
de inventario. Inclusive se puede decir expresa­
mente que eso no significa aceptación, por si la
persona a quien va dirigido el escrito no se ha
enterado de que existe el art. 1078 del Código
Civil.
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
Concluido el inventario y eventualmente su
prórroga, la persona delibera, pero hace eso
porque pidió facción de inventario sin aceptar.
El que aceptó no tiene que deliberar sobre nada;
deliberó antes; ya fue al Juzgado y aceptó con
beneficio de inventario. Es decir, entró por el
canal, por el riel de la aceptación beneficiaria.
Insisto que la deliberación (jus deliberandï)
sólo corresponde al que no aceptó con beneficio
de inventario; pidió la facción de inventario para
hacer cálculos y números y luego decidir. Si
resultare que luego de hecho el inventario se
encuentra con que tiene una herencia notoria­
mente solvente, allí acepta pura y simplemente
y ni siquiera lo hace bajo beneficio de inventario,
o si es claramente insolvente, repudia y no se
complica la vida.
Por supuesto, no es aconsejable que el here­
dero acepte bajo beneficio de inventario, se
puede poner a administrar una masa que de
pronto comete errores en algún lado y queda
—como sanción— como heredero aceptante puro
y simple, quizá porque olvida pedir la autoriza­
ción de un Juez para rematar un bien o lo vende
sin los avisos de costumbre. Ante cualquier error
en la administración beneficiaria, la sanción es
la misma; entonces, ¿para qué voy a estar con
una masa insolvente, corriendo el riesgo de que­
dar como aceptante y respondiendo con lo pro­
pio, en favor de acreedores cuando, lo que co­
rresponde, es que se haga un concurso de la
masa y cobren si pueden como puedan?
En ese caso, en el asesoramiento profesional
extrajudicial, corresponde decir al heredero que
pida la facción de inventario para ver qué apare­
ce en toda esa herencia sobre la que no se sabe
qué pasó ni qué deudas hay; después se delibera,
y si la cosa no es muy clara, repudia directamen­
te. El heredero no tiene porqué aceptar benefi-
ciariamente; por eso, precisamente, tiene plazo
para deliberar, que se lo da el artículo 1086 en su
inciso primero. Pero el ius deliberandi, el dere­
cho a deliberar lo tiene, repito, sólo el heredero
que no aceptó con beneficio de inventario, sino
que pidió que se haga facción de inventario,
reservándose para deliberar más tarde. El que
aceptó con beneficio de inventario ya no tiene
nada de que deliberar; lo único que tiene que
hacer es andar con mucho cuidado, porque don­
de pise fuera de la franja, quedó como aceptante
puro y simple. -&£
El caso, también, de aceptación indirecta, es*
el de subrogación de los acreedores cuando se
DOCTRINA
repudia en su perjuicio (artículo 1066, inc. Is). El
Código dice que quedará como aceptante benefi­
ciario.
Hace poco tuvimos un caso práctico muy
interesante en la Comisión de Derecho Civil. Se
trataba de un heredero que repudió y los acree­
dores ejercitaron la acción del artículo 1066.
Hubo una serie de debates muy ilustrativos,
donde todos aprendimos mucho sobre este caso
real de repudiación: si era una pauliana, una
subrogatoria, en qué patrimonio se hacía la
ejecución, si había propiamente una aceptación
beneficiaria o no, etcétera. El Código dice que se
aceptará bajo beneficio de inventario y nosotros
la hemos incluido en este cuadro como una forma
de aceptación que llamamos indirecta, porque es
por subrogación de los acreedores.
Luego viene la tercera aptitud, que es la que
da el artículo 1078. Quizá sea un problema de
ubicación física del artículo, porque es el primero
del Capítulo "Del beneficio de inventario",y dice:
Todo heredero puede pedir formación de inventa­
rio, antes de aceptar o repudiar la herencia,
aunque el testador se lo haya prohibido.
Es decir, no tiene que haber adoptado nin­
guna actitud que sea irreversible, y entonces, en
ese caso —que es lo que siempre aconsejo—, pide
la facción de inventario para ver después qué se
hace: si repudia, si acepta pura y simplemente,
o bajo beneficio de inventario.
En este caso, tal como ocurre con el beneficio
de inventario, la ley le da noventa días de plazo
prorrogables por otros noventa (art. 1081) y para
que delibere le da un plazo de cuarenta días (art.
1086, inc. I9). No es hasta cuarenta, que es lo que
dice el inciso 2- del art. 1070, sino que son
cuarenta. Ese plazo es para todo el mundo, haya
lo que haya en la herencia. Reitero que estos
cuarenta días son para la deliberación; no son los
otros cuarenta días que son para otra cosa. Por
eso hay que saber por qué riel estamos transi­
tando, porque si no se empiezan a entreverar las
vías y no se puede circular debidamente.
Vamos a entrar, ahora, en la parte de re­
pudiación.
Acá hay varios aspectos que tenemos que
observar. En primer lugar, la repudiación de la
herencia puede ser expresa o tácita. La expresa,
cuando es de un particular, es siempre solemne.
Normalmente se hace en escritura pública. Es el
ca^^teresante —creo que único, inclusive, en
187
nuestro ordenamiento— en donde se produce
una circunscripción del ejercicio de la profesión
notarial en función del lugar. Dice el art. 1075:
La repudiación de la herencia debe hacerse en
escritura pública autorizada por Escribano del
domicilio del repudiante o del difunto, O sea que
si el Escribano no se domicilia en uno de esos dos
lugares, no puede intervenir en esa repudiación.
También se puede repudiar por acto judi­
cial, en forma solemne puesto que es ineludible
hacerlo así, que es la situación prevista en el
inciso tercero del art. 1086.
El mencionado artículo establece en su inc.
I9: Concluido el inventario, tiene el heredero un
plazo de cuarenta días para deliberar sobre la
aceptación o repudiación de la herencia.
Luego, el inc. 2s agrega: Los cuarenta días
correrán desde el día en que se concluyó el inven­
tario; y transcurridos sin que haya deliberado, se
considerará aceptada la herencia a beneficio de
inventario.
El término ';se considerará", al igual que líse
entenderá", "se estimará", etcétera, son expre­
siones legales que no se deben tomar como una
especie de concesión meramente presuntiva,
sino que son actitudes irreversibles. El indivi­
duo que deja vencer los cuarenta días sin mani­
festar otra cosa, la ley lo coloca como aceptante
beneficiario. Dice: se considerará aceptada la
herencia a beneficio de inventario, y se lo en­
tiende desde el punto de vista de fondo; queda
sustancialmente, civilmente, como aceptante
beneficiario.
Luego agrega el inciso 3s, siempre dentro de
la declaración judicial: Si declara que la repudia,
o que la acepta pura y simplemente, o con bene­
ficio de inventario, se estará a su voluntad.
En este inc. 39 se plantea el problema de que
se puede repudiar en el escrito judicial y se
estará a su voluntad. La ley no exige en ese caso
—y como no lo dice, tampoco lo debemos deducir
por analogía— que también se deba hacer en
escritura pública, puesto que dice que si declara
que la repudia, se estará a su voluntad. Es como
el título heredero tomado en acto judicial, que es
también una forma solemne.
Luego tenemos las situaciones en que se
precisa autorización judicial para repudiar, que
son los casos del tutor (art. 400, inc. I9), del
curador (arts. 400, inc. l9 y 431, inc. 29), y de los
188
padres en ejercicio de la patria potestad (art.
1057). En estos casos la ley exige, por razones de
protección, que además del repudio, exista au­
torización del Juez, porque se puede perjudicar
a un menor si se repudia una herencia que puede
ser solvente.
Ahora entramos a lo que es, un poco, el
meollo de lo que nos ha traído aquí, que es el
repudio tácito de laherencia, el cual se retrotrae,
inclusive, al Derecho Romano. El inc. 22 del art.
1070 del Código Civil tiene un texto que siempre
ha sido aceptado pacíficamente y nunca mereció
discusiones su lectura. Comienza diciendo: Sin
embargo, pasados nueve días. Estos nueve días
tienen una razón histórica: es el novenario de
luto. Este novenario de luto se establecía para
respetar lo que se suponía era el duelo, la aflic­
ción natural que sentían los herederos; se en­
tendía que nueve días era un plazo prudente, y
es, en definitiva, el que mantiene la ley.
El inciso también señala: cualquiera que
tenga interés en ello. O sea que la legitimación
activa es abierta: puede ser un coheredero, o el
cónyuge con derecho a porción conyugal o al
derecho real de habitación y de uso. Es decir,
cuando la vacilación del heredero no es de buena
fe, generalmente es para ver qué beneficios se
pueden obtener indirecta o indebidamente de­
morando el pronunciamiento. Inclusive pueden
ser interesados los acreedores. En fin, como se
sabe, en Derecho la palabra "interesado" tiene
un alcance muy vasto; es suficiente con que haya
un interés pecuniario o actual para que ya se
pueda estar legitimado para interrogar al he­
redero remiso. Se llama acción interrogatoria,
precisamente, porque era el nombre que se le
daba en Roma: se le preguntaba al heredero qué
iba a hacer. Y el Código claramente interpreta el
silencio.
Agrega el mencionado inciso: podrá instar
en juicio para que el heredero declare si acepta o
repudia; y deberá el Juez señalar para esa de­
claración un término que no pase de cuarenta
días. Acá no se trata de los cuarenta días fijos de
la deliberación (art. 1086, inc. Is, Código Civil),
sino que es un plazo de hasta cuarenta días, que
el Juez fija en función de la masa de la herencia,
de su cuantía, de la ubicación de los bienes,
etcétera. Si el o los bienes están ubicados en
forma próxima al heredero, el Juez puede en­
tender que diez, veinte o treinta días son sufi­
cientes; pero el plazo nunca puede exceder de los
cuarenta días. ¿Para qué se fija este período?
Para la declaración del heredero en el sentido de
que acepta o repudia.
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
Finalmente, el último inciso del artículo
1070 establece: El heredero constituido en mora
de declarar si acepta o repudia se entenderá que
repudia.
Casi no podría imaginar otra redacción de
este artículo para que, de una manera más
clara, dijera lo que dice. No veo qué otra re­
dacción se le podría dar al artículo para que de
manera más manifiesta diga que el que no
contesta dentro de los cuarenta días, o treinta,
veinte o diez que le fije el Juez, se lo tendrá por
repudiante.
Sin embargo, sobre esto ha habido mucha
vacilación y confusión entre algunos Jueces.
Algunos entendieron —y esto es una cosa que ya
viene de más atrás— que es una actitud mera­
mente procesal, que es de jurisdicción volunta­
ria. De ninguna manera eso es aceptable. El
Código no dice que se trata de un repudio pro­
visorio, que el individuo es repudiante durante
unos días y luego cambia de opinión y acepta. Por
el contrario, las actitudes del Código son sus­
tanciales, y por tanto, cuando dice que repudia,
está realmente repudiando. Hacen acopio de su
posición porque se emplea el giro "se entenderá",
como si esta expresión fuera un poco suavizante
del rigor del término; pero olvidan que en el
artículo 1086, por ejemplo, dice se considerará
aceptada la herencia. Son términos de técnica
legislativa de la época; se entenderá quiere decir
que se entenderá para la ley que el individuo
repudió, y ese repudio es absolutamente irre­
versible, salvo, por supuesto, que se configure en
fraude legal. Por ejemplo —es una situación que
hemos visto y que nos parece muy mal, pero
felizmente los jueces han actuado coherente­
mente en esos casos—, puede ser el caso de dos
hermanos que vivan en apartamentos contiguos
y uno intima al otro; sin embargo, como sabe
cuándo va a venir el cedulón, lo saca de abajo de
la puerta sin que su hermano se entere, hace
vencer el plazo de los cuarenta días, y entonces
el otro hermano, caído en mora, queda como
repudiante de la herencia. Eso pasa y ha pasado
en más de una oportunidad. Sabemos de jueces
que se constituyeron en la casa para ver dónde
vivían los hermanos, comprobaron que las
puertas estaban una al lado de la otra y aunque
los hermanos no se vieran ni se hablaran, era
creíble que uno le hubiera sacado el cedulón al
otro. aã.i
Entonces, en esos casos los jueces hicie
repetir la intimación por el alguacil, y ahí s.^
presentó el heredero diciendo que aceptaba^
DOCTRINA
Estos son vicios de procedimiento. Obvia­
mente, ésta es la patología de la forma exterior,
del manejo judicial de la cosa; pero el artículo
trata del individuo que recibe el cedulón, ve que
el juez le da v.g. treinta días para que acepte o
repudie la herencia, y opta por dejar las cosas
quietas. Esa persona, una vez transcurridos los
treinta días del ejemplo, queda como repudian­
te, porque tuvo un conocimiento real.
Por eso digo que dejo de lado el hecho de que
haya habido un vicio en el procedimiento —caso
del cedulón extraído por abaj o de la puerta— o la
otra situación que prevé el Código, que es cuando
ha habido violencia o fuerza, como llama el
Código en materia sucesoria, y la persona que
está actuando no tiene libertad. En tal sentido,
el artículo 1060 del Código Civil establece:
Ninguna persona tendrá derecho para que se
rescinda su aceptación o repudiación, a menos
que la misma persona o su legítimo represen­
tante, hayan sido inducidos por fuerza o dolo a
esos actos.
O sea que puede ocurrir que dolosamente, o
por la fuerza, alguien haya sido llevado a aceptar
o a repudiar. Aclaro que el Código excluye el
error; éste vicio de la voluntad no es de recibo en
materia de aceptación o repudio de las heren­
cias. El error como vicio no corre en materia
hereditaria, de la misma manera que el dolo está
excluido como vicio en materia de la voluntad
matrimonial. Entonces, como digo, salvo el caso
de fraude procesal, de dolo o de violencia, el
repudio es absolutamente definitivo e irrever­
sible.
Hubo una sentencia del Tribunal de Ape­
laciones de Familia de Primer Turno que causó
un cierto asombro en nuestro medio, por la cual
revocó una sentencia del Juzgado de Familia,
donde hacía hincapié en la caída en mora (art.
1070 Código Civil) con referencia a la figura de
la mora en materia obligacional (art. 1336 Có­
digo Civil). Sin embargo, acá la mora está to­
mada en el sentido absoluto de la palabra. In­
clusive siempre señalo que en materia sucesoria
es donde más abundan las interpretaciones en
materia de silencio. El Código dice, por ejemplo,
el que se quedó callado y no deliberó, es acep­
tante beneficiario (art. 1086, inc. Is); el que dejó
vencer el plazo de instancia para manifestarse,
repudió (art. 1070 inc. 32). Inclusive lo usa fuera
del caso del heredero; en materia de albaceas,
cuando el Código dice que se demora el albacea
en aceptar el encargo, no lo acepta y eso perjudi­
ca a la masa. Obsérvese lo que establece al
189
respecto el artículo 969 y el parecido que tiene
con el 1070. Dice: El Juez, a instancia de cual­
quiera de los interesados en la sucesión, señalará
un plazo razonable dentro del cual el albacea
acepte el cargo o se excuse de servirlo; y podrá el
Juez, en caso necesario, ampliar por una sola vez
el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de compa­
recer, caducará su nombramiento, quedando
además sujeto a lo que dispone el artículo 843; o
sea, la indignidad relativa.
Es evidente que existe una similitud muy
grande entre el artículo 969 y el 1070 en cuanto
a que se insta judicialmente —en un caso se
habla de un plazo razonable y en otro de hasta
cuarenta días— y en el 1070 se habla de que
acepte o repudie y en el 969 de que acepte el
cargo o lo renuncie. Y si vence el plazo y no lo
realiza, caduca la designación de albacea y
además es indigno de recibir lo que se le hubiera
dejado en el testamento.
Indudablemente, no se puede entender que
allí recién empieza, como quien intima una re­
lación obligacional en la que no está pactada la
mora automática. Es, en realidad, el venci­
miento absoluto del tiempo útil para realizar
determinado acto, y la ley se encarga de darle el
efecto que entendió oportuno.
Recuerdo las clases del Maestro Cestau,
cuando decía: "Me parece que hubiera sido más
lógico que así como en el artículo 1086, al que se
demore en deliberar se le deja como aceptante a
beneficio de inventario, se hubiera hecho lo
mismo con el artículo 1070. Eso era algo razo­
nable; la persona no pierde nada, queda ampa­
rada por el beneficio yes más suave el castigo por
el silencio.
Pero si la ley entendió que había que dejarlo
como repudiante, es la ley la que lo dispone". Y
agregaba Cestau: "Si yo hubiera tenido que le­
gislar, hubiera establecido una sanción más
suave; pero el caso es que encontré hecho al
Código y ahí ya se establece qué se tiene que
hacer: se lo tiene porv repudiante".
También existen cambios de criterios, como
ocurre, por ejemplo, con el art. 1071. El inciso
final dice: Si vencido el plazo... —que se le fija
para que comparezca—... el ausente no hubiese
comparecido por sí o por legítimo representante,
se le nombrará curador de bienes que lo represen­
te, y acepte por él la herencia con beneficio de
190
inventario. Acá toma de nuevo el criterio del
artículo 1086 y no el del 1070. Pero ocurre que el
legislador es soberano y adopta el criterio que se
le ocurra, mientras no comprometa derechos
absolutos y fundamentales.
Felizmente, tuve la satisfacción de leer una
sentencia en el último bimestre de "La Justicia
Uruguaya", en donde el Tribunal de Apelaciones
de Familia de Primer Turno, con diversa inte­
gración, categóricamente desanda el camino
trazado en la sentencia de hace un año atrás y
declara que efectivamente existe el repudio tá­
cito de la herencia, tal como se lo entendió
históricamente por parte de la doctrina y de la
jurisprudencia, que opera por el vencimiento
simple del plazo para pronunciarse, que esta­
blece el Código Civil. Además, debe quedar claro
que ese plazo no es para deliberar, y por eso dije
que había que distinguir la deliberación. En la
sentencia que estimamos equivocada del Tri­
bunal de Apelaciones que sentenció primero se
confunde la deliberación del art. 1086, inc. 22,
que es cuando no se pronuncia en forma alguna,
y la ley da un plazo de 40 días para deliberar. Ahí
sí se está propiamente deliberando, y existe una
solución legal determinada por no pronunciarse
una vez vencido ese plazo: se considera aceptada
la herencia bajo beneficio de inventario.
Por supuesto, nadie va a estar 40 días de­
liberando; pero durante ese lapso tendrá opor­
tunidad de asesorarse y de informarse. Además,
no se debe olvidar que esos 40 días tuvieron
origen en el Derecho Romano, en donde las
comunicaciones eran muy lentas. Se debe en­
tender que el Derecho Civil, que es el más an­
tiguo, es un sedimento histórico, y para entender
muchas cosas, en este mundo tan rápido y de
comunicaciones tan veloces, se debe pensar que
fueron redactadas casi todas ellas en el Bajo
Imperio, es decir, durante los Siglos II a VI DC,
en un momento en que las comunicaciones no se
caracterizaban por su celeridad. Con todo, el
Imperio Romano tenía las vías imperiales y el
sistema de postas, que aseguraba una comuni­
cación muy envidiable.
En fin, jamás se vaciló, a lo largo de la
historia del Derecho comparado latino, ni tam­
poco en nuestro Derecho, ni en la jurisprudencia
ni en la doctrina, que existe el repudio tácito, que
opera por el vencimiento del término, que es
sustancial y no procesal, y que es irreversible e
irrevocable. Eso debe quedar claro. Acá se está,
no ante un plazo propiamente deliberativo
(aunque ciertamente sirve para ello), sino para
pronunciarse so pena de ser constituido en mora
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
por vencimiento del plazo y ser repudiante por
directo imperio legal.
Ahora, si a alguien se le ocurre mañana
inventar derecho y dice, por ejemplo, que ven­
cidos los hasta 40 días, el heredero queda como
aceptante a beneficio de inventario, por su­
puesto que lo puede hacer, pero, ¿eso es legal?
Bueno, ese es otro problema y es "el" problema.
Se podrá hacer cualquier cosa, pero no todo es
legal. Tenemos que manejarnos dentro de una
profesión que debe rendir culto a la ley, y no a la
sentencia. La sentencia es respetable si se res­
peta la ley, pero si la viola, dejó de ser respetable.
Asimismo, cuando algo no camina, hay que de­
nunciarlo porque, como decía Ihering, la vida del
Derecho es muy frágil. El estado de Derecho no
está en las Constituciones; está en la vida civil,
en el desarrollo de los Tribunales, en sus sen­
tencias, en la coherencia del orden jurídico. El
estado de Derecho no es, solamente, que la po­
licía no puede entrar de noche a un domicilio
para llevar a alguien encapuchado; claro que es
eso, pero también es mucho más que eso. Es el
Estado donde todas las garantías —las públicas
y las privadas— son respetadas, y cuando no se
las respeta, es tan transgresión una sentencia
que aplica caprichosamente la ley, como el Juez
que autoriza un allanamiento nocturno, por
ejemplo.
Existe un poco la creencia, quizá por in­
fluencia de la Enciclopedia, de que el estado de
Derecho se vincula a un aspecto político. No es
así, y eso Ihering lo destaca muy bien. Además,
Ihering, que sabía de qué hablaba, decía que era
en el campo del derecho privado donde debe
defenderse el Derecho, es en el transcurso diario
de la vida jurídica donde está el verdadero es­
tado de Derecho.
Me preocupa cuando se viola la norma de
Derecho Civil, Comercial, Laboral o la que fuese,
porque se hace perder confianza a la gente en la
vida jurídica, se atenta contra el recto senti­
miento jurídico. Por supuesto, todos somos hu­
manos y no podemos esperar una solución an­
gelical, pero sí que se respeten los límites, que
son los establecidos por la inteligencia y por la
ley. Es importante que se mantenga la confianza
en la vida jurídica, pero ella se pierde cuando la
sentencia deviene en un acertijo y la gente pre­
gunta qué podrá pasar en cada caso sometido al
Poder Judicial.
Los Jueces norteamericanos, que se desetó
vuelven en un sistema opuesto al nuestro -4Í
nuestro es codificado, escrito, mientras aue elffl
DOCTRINA
ellos se funda en el precedente—, tienen tenden­
cia, por la misma deformación milenaria que se
produce, a creer que la vida jurídica se concentra
en la sentencia. Tuve el honor de estar a cargo
del primer curso de post-grado que hace la Fa­
cultad en la parte de Teoría General del Derecho
y Filosofía del Derecho, y debí repasar temas que
ya tenía bastante olvidados. Por ejemplo, al
estudiar el Derecho anglosajón, veo que los en­
tendidos dicen que el Derecho es lo que los
Jueces dicen que es. Los que somos de formación
latina, al enfrentarnos con esa opinión soste­
nemos que el Derecho no es así, en primer lugar,
porque sólo una ínfima parte de la vida jurídica
se desarrolla judicialmente; lo normal es que
ella se desarrolle fuera de los Tribunales. Re­
cuerdo que Couture decía que la vida del Dere­
cho se desarrolla normalmente, espontánea­
mente. Decía que si cada acreedor tuviera que
reclamar judicialmente a su deudor por lo que le
debe, si cada hijo tuviera que reclamar los ali­
mentos a sus padres, si cada obligado resistiera
la prestación que debe, entonces la máquina del
Estado estallaría hecha pedazos. Ninguna so­
ciedad puede funcionar, si cada acto, necesa­
riamente, debe ser llevado a los Tribunales.
Lo que importa rescatar —y esta reflexión
se la deben formular los Magistrados, los Es­
cribanos, los Abogados, hasta los estudiantes de
Derecho e inclusive la nación entera— es que
debemos confiar en el Derecho. Alguien ha dicho
que el Derecho es el mínimo de moralidad para
coexistir juntos en una sociedad, sin destruirnos
mutuamente. ¿Cómo es posible que ese mínimo
de moralidad no lo podamos hacer funcionar con
cierta seguridad? ¿Cómo, después de dos mile­
nios de existencia, no vamos a poder prever qué
va a sentenciar un Juez en materia civil?
Entonces, se debe tener cuidado cada vez
que se dicta una sentencia, y hay que hacer gala
de una gran humildad. El Derecho es una cien­
cia, no es una obra pictórica; pero, inclusive,
aunque hablemos de arte, ese famoso dicho de
que "sobre gustos no hay nada escrito", es
mentira, porque hay tratados de estética y hay
obras que van a los museos mientras que otras
nunca irán. Quiere decir que también hay reglas
sobre el arte de lo bello. Entonces, ¿cómo no las
va a haber sobre el Derecho, que es una ciencia
que tiene sus fundamentos, que tiene sus reglas,
que tiene sus técnicas de aplicación? ¿Cómo se
puede pretender convertirlo en algo incierto,
íiïpredecible? Eso no puede suceder: se debe
Volver a la legalidad formal, al Derecho tal como
lo tenemos, sobre todo cuando se trata del campo
191
del Derecho Civil, en donde se cuenta con una
buena y milenaria legislación.
Todas esas fantasías que uno a veces lee,
inclusive en sentencias, todos esos delirios de los
que uno se entera, son típicos de esta época de
profunda crisis moral, de la cual el Derecho no se
escapa. Me dirán que esta disgresión no tiene
nada que ver con el tema capital de la aceptación
o repudiación de la herencia, creo que tiene que
ver, creo que importa que insistamos que si
enseñamos y aplicamos Derecho, lo hacemos
porque creemos en él. Por eso, cuando mi dis­
tinguida amiga, la Escribana Perdomo, al pre­
sentarme dijo que se iba a escuchar la opinión
del Escribano Arezo, yo aclaré que no tengo
opiniones propias. Quien haya sido discípulo
mío en Facultad, sabe que soy coherente con este
punto. Por supuesto que tengo mis opiniones,
porque hay zonas fronterizas realmente opina­
bles; pero entiendo que quien trabaja con la
materia jurídica, en especial la Civil, en siste­
mas codificados como el nuestro, tiene que ser
una figura que casi no se ve, prácticamente
imperceptible, y debe plasmar la enseñanza
como si fuera un artífice, donde la obra quede
perfecta sin que él aparezca en primer plano.
En Derecho no caben los protagonismos, no
se puede salir a descubrir lo que es la mora, sino
que hay que aplicar las reglas con humildad, sin
espectacularidades ni sonoridades y, funda­
mentalmente, sin dejar la ley por el camino,
porque con ello se siembra el peor de los males de
la vida jurídica que es, como decía Kant, la
inseguridad.
El Derecho aspira a alcanzar, por su orden,
la justicia, la paz y la seguridad. La justicia
absoluta es muy dudoso que la podamos alcan­
zar pues es un atributo de Dios, y los hombres,
por ser imperfectos, no podemos lograr un atri­
buto que no nos corresponde. Sólo aspiramos a la
justicia como un acercamiento, pero de ninguna
manera como algo a lo que se puede acceder
plenamente. La paz, en cambio, como decía
Couture, es un sustituto bondadoso de la justi­
cia. Finalmente nos queda la seguridad, que es
lo menos que le podemos pedir a la vida jurídica,
que si no nos puede dar justicia ni, a veces
tampoco paz, por lo menos que nos dé certeza:
que se sepa de antemano que si la ley dice tal
cosa, tengo el legítimo derecho a esperar que el
Juez aplique lo que la ley prescribe. La seguri­
dad es lo menos que le podemos pedir a la vida
jurídica, y creo que la seguridad —que es el
último valor de la vida jurídica y el menos cotí-
192
zahle en el orden axiológico— es lo que está en
juego en este momento y está en grave crisis. El
Derecho debe ofrecer seguridad a la gente, y no
la está ofreciendo, no sólo en la actividad juris­
diccional, que ya es gravísimo, sino inclusive en
la privada.
Ya decía Zum Felde que países pequeños
como el nuestro, de poca dimensión y que son
pobres de subsuelo, como la vieja Atenas, se
tienen que hacer conocer por el arte, la sabidu­
ría, las ciencias, el conocimiento, en una pala­
bra, por la aplicación a la ilustración en general,
porque si se pierde ese capital, no le queda otro.
No es como Brasil, que tiene enormes riquezas,
incluso muchas de ellas sin explotar. Ese no es el
caso del Uruguay: nosotros tenemos compro­
metida nuestra existencia como nación si se­
guimos enajenando nuestro único capital, que es
el intelectual.
Era cuanto quería decir.
Escribano Roque Molla.- Simplemente,
quería mencionar que el inc. 39 del art. 1070 es el
que pone la pica en Flandes en este tema. Dice:
El heredero constituido en mora de declarar si
acepta o repudia se entenderá que repudia.
El vocablo "mora", por supuesto, es un tér­
mino técnico- jurídico cuya norma central no se
encuentra en materia sucesoria, sino en el Libro
IV, relativo al derecho de las obligaciones, art.
1336. Creemos que de allí puede derivar el error,
por la pretensión de relacionar lo que dispone el
art. 1336 como norma prevaleciente, digamos,
con respecto a la situación del art. 1070.
El art. 1336 dice, y creemos que dice bien,
que: El deudor cae en mora, sea por interpelación
judicial o intimación de la protesta de daños y
perjuicios, sea por la naturaleza de la conven­
ción, opor efecto de la misma, cuando en ella se
establece que el deudor caiga en mora por el solo
vencimiento del término.
El tema "mora'' sigue dividiendo a la doc­
trina, tanto nacional como extranjera, respecto a
si se trata de una situación jurídica en la que
deben introducirse elementos subjetivos o si sólo
deben privar los objetivos. Creo que lo más
sensato es apegarse al texto, porque el Derecho
es una ciencia empírica y, por tanto, no juegan
los elementos teleológicos —esto es, de preten­
sión de Filosofía de Derecho—, sino que deben
privar, exclusivamente, los elementos positivos,
los que el legislador dijo, y no los que se podría
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
entender que debería haber dicho. Ese terreno
está reservado para el Poder Legislativo.
Por eso decimos que es una ciencia empírica
y, por supuesto, ratificamos la aptitud de ciencia
del Derecho, esto es, un procedimiento intelec­
tual de abstracción que en forma razonada llega
a determinados resultados.
En cuanto al tema mora, ésta es, efectiva­
mente, una situación jurídica en la que se en­
cuentra determinada persona. Esa situación
jurídica puede provenir de distintas circuns­
tancias: por ejemplo, puede provenir del hecho
concreto del advenimiento del plazo. Por eso,
modernamente, la llamada mora ex re, por el solo
vencimiento del término, se ha distinguido como
la situación del llamado plazo esencial.
¿Qué es el plazo esencial? Es aquella si­
tuación en la cual determinado comportamiento
tiene un plazo para desarrollarse, pero por el
solo vencimiento del mismo opera una conse­
cuencia jurídica. En clase siempre ponemos el
ejemplo del traje de novia, que es el típico caso de
plazo esencial. Esto es: la persona que contrata
a una modista para que le haga el traje de novia
para el día tal, supone que la obligación debe
cumplirse en ese plazo y solamente en ese plazo,
porque de operarse tardíamente, implica ya, por
parte del acreedor, una actitud negativa con
respecto a la posibilidad de aceptar el cumpli­
miento tardío, justamente porque es un cum­
plimiento absolutamente estéril; o sea, el
acreedor no va a rescatar, de esa situación, una
posibilidad de satisfacción.
En este sentido, no es que pretendamos,
como decía bien el Escribano Arezo Píriz, in­
troducir una nueva teoría, sino, simplemente,
tratamos de armonizar este Código, que si se
caracteriza por algo es por su claridad y sus
reglas sencillas, aunque tenga, por supuesto,
alguna excepción, que inclusive, en general, es
armoniosa. Consideramos que la expresión
mora -y en esto nos permitimos contradecir a
Vaz Ferreira, sin perjuicio de que la solución sea
la misma- está tomada en sentido técnico-jurí­
dico, y no en el sentido de que la demora vale
mora. Simplemente, mora está tomada como
una situación jurídica en la que se encuentra el
heredero por virtud de que ha vencido el plazo
que ha tenido para asumir un comportamiento.
No cabe duda de que la norma establece una
distancia para el heredero para efectuar una
declaración en cuanto a si acepta o si répudiai!
herencia, y un comportamiento por parte de!
DOCTRINA
Juez en cuanto al señalamiento de un plazo, que
puede ser, como máximo, de 40 días. En tal
sentido, la norma es absolutamente imperativa:
no se debe exceder de cuarenta días. Y, por
último —en esto también coincido con el Escri­
bano Arezo Píriz—, la norma es absolutamente
clara en cuanto a qué sucede con respecto al
silencio. En nuestro Derecho, el silencio es
neutro, pero las partes o la ley, en su caso,
pueden darle un valor en sentido positivo o en
sentido negativo. Al silencio del heredero cons­
tituido en mora, la ley lo tomó en sentido nega­
tivo, esto es, que repudia la herencia, que no la
acepta.
Creo que el argumento contundente lo da la
propia sentencia —que se inclina, lógicamente,
por la solución contraria—, en cuanto toma el
plazo que le fija el Juez al heredero como un
plazo de caducidad. Es un plazo que, a su ven­
cimiento, cercena el derecho que tiene el que
193
goza de él. Si aceptamos que uno de los grandes
méritos de Narvaja es el de haber sido un codi­
ficador práctico, y si estamos de acuerdo en que
el plazo que señala el Juez es de caducidad,
parecería que se agrede la inteligencia de Nar­
vaja si se dice que se da un plazo para deliberar
y que luego tuviera que instarse al heredero para
ver si acepta o repudia. Parecería que lo lógico es
lo contrario, que el plazo es para declarar, y que
una vez vencido, se entiende, por armonía, que
se aplica el inciso tercero, o sea, se entiende que
el heredero repudia.
Por ello, la única distinción que me permito
hacer con Vaz Ferreira, no es que la demora vale
mora, sino que estamos en presencia de una
situación que armoniza con lo que se llama,
justamente, la llegada del plazo esencial. Ven­
cido el plazo, sobreviene la consecuencia; y ésta
es que ante el silencio, la propia ley le da el valor
de repudio.