TEMA VIII

TESTAMENTO
TESTAMENTO – CONCEPTO – CARACTERÍSTICAS - CAPACIDAD PARA DISPONER - CAPACIDAD
PARA RECIBIR – CLASES - NULIDAD
CONCEPTO. Se encuentra dentro del artículo 833 de nuestro Código Civil.
Artículo 833 del Código Civil de Venezuela.- El testamento es un acto revocable por el cual una
persona dispone para después de su muerte de la totalidad o de parte de su patrimonio, o hace alguna
otra ordenación, según las reglas establecidas por la Ley.
COMENTARIO. Esta institución es una de las pocas que se encuentran definidas dentro de nuestro
código sustantivo.
CARACTERÍSTICAS. Los caracteres del testamento, al igual que su definición; se encuentran
establecidos dentro de la misma norma.

1.
2. "El testamento es un acto..." (quiere decir que es un acto jurídico)
3. "...revocable..." (es revocable porque puede ser modificado tantas veces como quiera el testador,
no sucede lo mismo con la venta)
4. "...por el cual una persona.." (Es unipersonal, ya que una sola persona dispone para después de
su muerte. Las secuelas o efectos del testamento se perfeccionan es después de la muerte del
testador)
5. "... dispone de la totalidad o de parte de su patrimonio,..." (cuando se refiere a la totalidad, se
habla de la sucesión de tipo universal, y cuando establece una parte de los bienes se refiere a la
sucesión de tipo particular. Ver Art. 834 ejusdem)
6. "... o hace alguna otra ordenación,..." (con el testamento, además de la repartición de patrimonio,
se pueden realizar otros actos o disposiciones; como por ejemplo el reconocimiento de hijos,
donación de órganos, petición de cremación por ejemplo)
7. "...según las reglas establecidas por la ley..."

Artículo 834 ejusdem.-  Las disposiciones testamentarias que comprendan la universalidad de una parte
alícuota de los bienes del testador, son a título universal y atribuyen la calidad de heredero.
Las demás disposiciones son a título particular y atribuyen la calidad de legatario.
COMENTARIO. Solamente mediante un testamento, se puede dar o perfeccionar la figura del legado.
Dentro del testamento se pueden instituir herederos o legatarios. Por lo tanto si no existe testamento, no
puede existir legado (PRIMERA CAUSAL DE NULIDAD).
Artículo 835 ejusdem.- No pueden dos o más personas testar en un mismo acto, sea en provecho
recíproco o de un tercero.
COMENTARIO. Únicamente puede hacerlo una sola persona. Si no es así entonces será nulo ya que se
estaría trastocando una norma de orden público (SEGUNDA CAUSAL DE NULIDAD).
CAPACIDAD PARA DISPONER
Sección I
De la Capacidad para Disponer por Testamento
 Artículo 836 ejusdem.- Pueden disponer por testamento todos los que no estén declarados incapaces
de ello por la Ley.
INCAPACIDAD PARA DISPONER
Artículo 837 ejusdem.- Son incapaces de testar:
 1º Los que no hayan cumplido diez y seis años, a menos que sean viudos, casados o
divorciados. (Excepción. Menores emancipados)
2º Los entredichos por defecto intelectual. (Dementes, locos, etc.)
3º Los que no estén en su juicio al hacer el testamento. (Pareciera que fuera lo mismo del anterior, pero
se refiere al caso en que un testador se encuentre bajo los efectos de sustancias alcohólicas o drogas al
momento de realizar el testamento)
4º Los sordomudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir. (Por interpretación en contrario
aquellos sordomudos o mudos que sepan escribir si están habilitados para disponer por testamento)
Artículo 838 ejusdem.- Para calificar la capacidad de testar se atiende únicamente al tiempo en que se
otorga el testamento. (Se determina por la edad o el tiempo en que se realizó el testamento)
CAPACIDAD PARA RECIBIR
Sección II
De la Capacidad para Recibir por Testamento
 Artículo 839 ejusdem.- Pueden recibir por testamento todos los que no estén declarados incapaces de
ello por la Ley.
INCAPACIDAD PARA RECIBIR
Artículo 840 ejusdem.- Son incapaces para recibir por testamento los que son incapaces para suceder
ab-intestato.
Sin embargo, pueden recibir por testamento los descendientes inmediatos, es decir, los hijos de una
persona determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no estén concebidos
todavía. (Esta es la excepción a la regla)
ESQUEMA
 COMENTARIO. Si nace mucho después de la muerte del testador no se le considera como heredero, a
tenor de lo establecido en el Art. 201 y 202 del Código Civil referido a la determinación de la filiación
paterna (cálculo de los trescientos días).
Artículo 841 ejusdem.- Son igualmente incapaces de heredar por testamento:
 1º Las Iglesias de cualquier credo y los Institutos de manos muertas. (Los institutos de manos muertas
son aquellos que tienen las manos abiertas para recibir, pero cerradas para dar. Ponemos como
ejemplos: la Cruz Roja Internacional y el Colegio de Abogados)
2º Los ordenados in sacris y los ministros de cualquier culto, a menos que el instituido sea cónyuge,
ascendiente, descendiente o pariente consanguíneo dentro del cuarto grado inclusive del testador.
Artículo 842 ejusdem.-  Los descendientes del indigno tienen siempre derecho a la legítima que debería
tocarle al que es excluido.
COMENTARIO. En el supuesto de que se afecte la legítima, los afectados pueden utilizar la Acción de
Rescisión por Lesión. Esta debe ser interpuesta ante el Tribunal del fuero sucesoral. La legítima es el
50% de lo que debería corresponderle al heredero ab-intestato.
 Artículo 843 ejusdem.- Son aplicables al indigno para recibir por testamento las disposiciones de los
artículos 811 y 812 y las de la primera parte del artículo 813. (Ojo)
 Artículo 844 ejusdem.- El tutor no podrá aprovecharse jamás de las disposiciones testamentarias de su
pupilo, otorgadas antes de la aprobación de la cuenta definitiva de la tutela, aunque el testador muera
después de la aprobación de la cuenta.
Son eficaces, sin embargo las disposiciones otorgadas en favor del tutor, cuando es ascendiente,
descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.
CLASES DE TESTAMENTO
TESTAMENTOS ORDINARIOS
Sección III
De la Forma de los Testamentos
1º. De los Testamentos Ordinarios

 Artículo 849 ejusdem.- El testamento ordinario es abierto o cerrado.

ESQUEMA
Artículo 850 ABIERTO FORMA del Art. 852 854 REQUISITOS
 TESTAMENTO ORDINARIO
  Artículo 851 CERRADO FORMA del Art. 853 855 REQUISITOS
 Artículo 850 ejusdem.- Es abierto o nuncupativo el testamento cuando el testador, al otorgarlo,
manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando
enteradas de lo que en él se dispone.
 Artículo 851 ejusdem.- Es testamento cerrado aquél en que se cumplen las formalidades establecidas
en el artículo 857.
Artículo 852 ejusdem.-  El testamento abierto debe otorgarse en escritura pública con los requisitos y
formalidades exigidos por la Ley de Registro Público para la protocolización de documentos.
Artículo 853 ejusdem.-  También podrá otorgarse sin protocolización ante el Registrador y dos testigos, o
ante cinco testigos sin la concurrencia del Registrador.
Artículo 854 ejusdem.-  En el primer caso del artículo anterior, se llenarán las formalidades siguientes:
1º El testador declarará ante el Registrador y los testigos su voluntad que será reducida a escrito bajo la
dirección del Registrador, si el otorgante no presentare redactado el documento.
 2º El Registrador, si el testador no prefiere hacerlo, leerá el testamento a quienes concurran al acto, sin
que baste que la lectura se haga separadamente.
3º El Registrador y los testigos firmarán el testamento.
4º Se hará mención expresa del cumplimiento de estas formalidades.
 Este testamento se protocolizará sin ninguna otra formalidad, no pudiendo deducirse derecho alguno
derivado del mismo sin que antes se haya verificado su protocolización en la Oficina de Registro
correspondiente al Registrador que autorizó el acto.
 Artículo 855 ejusdem.- En el segundo caso del artículo 853, todos los testigos firmarán el testamento, y
dos por lo menos reconocerán judicialmente su firma y el contenido del testamento, dentro de los seis
meses siguientes al otorgamiento, bajo pena de nulidad; lo que deberá hacer también el testador si
viviere en la fecha del reconocimiento, a menos que se pruebe que estuvo en la imposibilidad de hacerlo.
TESTAMENTOS ESPECIALES
1. Artículo 865 del Código Civil de Venezuela.- En los lugares donde reine una epidemia grave
que se repute contagiosa, es válido el testamento hecho por escrito ante el Registrador o ante
cualquiera Autoridad Judicial de la jurisdicción, en presencia de dos testigos, no menores de diez y
ocho años y que sepan leer y escribir.
El testamento siempre será suscrito por el funcionario que lo recibe y por los testigos, y, si las
circunstancias lo permiten, por el testador. Si el testador no firmare, se hará mención expresa de la
causa por la cual no ha sido cumplida esta formalidad.
COMENTARIO. Casi no se dan en estos días. Los testamentos en caso de epidemia se otorgaban
cuando aparecía una enfermedad que podía acabar con la vida de la persona sin que a ésta le diera
tiempo de testar.
En el caso de Vargas pudiese haberse realizado este tipo de testamento. Pasado el tiempo de
epidemia o peligro, entonces el testamento queda nulo, a menos claro está; que se quiera legalizar.
2. CASO DE EPIDEMIAS
3. CASO DE LOS BUQUES

1. Artículo 867 ejusdem.- Los testamentos hechos a bordo de los buques de la marina de guerra,
durante un viaje, se otorgarán en presencia del Comandante o del que haga sus veces.
A bordo de los buques mercantes se otorgarán ante el Capitán o patrón, o el que haga sus veces.
  En ambos casos deben presenciar el otorgamiento, además de las personas anteriormente
expresadas, dos testigos mayores de edad.
COMENTARIO. Anteriormente se viajaba exclusivamente en barco, por lo tanto tardaban más tiempo
en llegar a su destino. De ahí entonces la necesidad de establecer en la ley este tipo de
testamento especial.
Artículo 875 ejusdem.- Pueden recibir el testamento de los militares y de las demás personas
empleadas en el ejército: un jefe de batallón o cualquier otro oficial de grado igual o superior, o un
Auditor de Guerra, o un comisario de guerra, en presencia de dos testigos mayores de edad. El
testamento se reducirá a escrito y se firmará por quien lo escriba y, si fuere posible, por el testador y
los testigos, expresándose, caso de que éstos no lo hagan, el motivo que lo haya impedido.
El testamento de militares pertenecientes a cuerpos o puestos destacados del ejército, puede
también recibirlo el capitán o cualquiera otro oficial subalterno que tenga el mando del destacamento.
Si el testador se halla enfermo o herido, puede también recibir el testamento, el Capellán o el Médico
Cirujano de servicio, en presencia de dos testigos, de la manera establecida en el artículo
precedente.
2. CASO DE TESTAMENTO DE GUERRA O DE LOS MILITARES
3. CASO DE TESTAMENTO OTORGADO EN TERRITORIO EXTRANJERO

COMENTARIO. Se debe realizar sin infringir las normas de orden público tanto de nuestro territorio como
del extranjero, ya que sino es así, el mismo sería nulo.
Artículo 879 ejusdem.- Los venezolanos y los extranjeros podrán otorgar testamento en el exterior para
tener efecto en  Venezuela, sujetándose en cuanto a la forma a las disposiciones del país donde se
realice el acto. Sin embargo, el testamento deberá otorgarse en forma auténtica, no se admitirá el
otorgado por dos o más personas en el mismo acto, ni el verbal ni el ológrafo.
 Artículo 880 ejusdem.- También podrán los venezolanos o los extranjeros otorgar testamento en el
exterior para tener efecto en Venezuela, ante el Agente Diplomático o Consular de la República en el
lugar del otorgamiento, ateniéndose a las disposiciones de la Ley venezolana. En este caso, el
funcionario Diplomático o Consular hará las veces de Registrador y cumplirá en el acto del otorgamiento
con los preceptos del Código Civil.
TEMA IX
EL LEGADO
LEGADO – CONCEPTO – SUPUESTOS - CARACTERÍSTICAS - NULIDAD - CLASES – ELEMENTOS
REALES Y PERSONALES
EL LEGADO. CONCEPTO.
Legado es toda disposición testamentaria que no atribuye la cualidad de heredero, es decir, toda
disposición a título particular, cualquiera que sea su contenido, que constituya una disminución de la
herencia, una disposición a cargo del heredero o un tercero, una liberalidad, un lucro para el favorecido o
también una carga.
El legado sólo se instituye por testamento y el legatario debe tener la misma capacidad que el heredero.
El legatario es un acreedor del heredero para el cobro de su legado; el legatario nunca tiene opción a
todos los bienes del testador, diferenciándose el legado de la herencia en que en ella el heredero asume
el activo y el pasivo causante, hasta el límite del patrimonio que recibe, en que el heredero puede llegar a
serlo a título universal de todos los bienes del causante, el legatario no está obligado a pagar las cargas
de la herencia como si lo está el heredero.
COMENTARIO. El legado, como es una parte del testamento, no puede existir sin éste. Lo fundamental
dentro del testamento es la voluntad del testador, por lo tanto se puede dejar por legado a un heredero o
a un tercero.
SUPUESTOS DEL LEGADO
El legatario por regla general no responde de las cargas y deudas de la herencia. Excepcionalmente
responde a tres supuestos:
1. Si no habiendo herederos, toda la herencia se ha distribuido en legados.
2. Si el legado es con cargo, esto es el testador encarga expresamente que el legatario pague tal
deuda con el bien legado.
3. Cuando el legado es sobre parte alícuota de la porción de libre disposición; consecuentemente
pagará las deudas de la parte proporcional que corresponda, quedando sobre el activo de dicha
parte, instituido el legado.

CARACTERÍSTICAS DE LOS LEGADOS

EL OBJETO DEL LEGADO DEBE SER CIERTO, esto ocurre cuando el testador lo determina
exactamente o cuando fija los elementos para su determinación. Y puesto que el legado, es una
disposición de carácter personal, no puede el testador remitir a terceros la fijación de estos elementos,
excepto el caso del legado ordenado a título de remuneración por servicios prestados.
"Artículo 898 del Código Civil de Venezuela.- Es nula toda disposición:..."
"...3º Que deje al heredero o a un tercero libre facultad de determinar el objeto de un legado. Se
exceptúan los legados que se ordenen a título de remuneración por servicios prestados al testador en su
última enfermedad."
Así pues si la cosa resulta ser incierta, el legado será nulo.
EL LEGADO DEBE SER LÍCITO. Por lo que no tendrá validez el legado cuyo complemento implique, en
forma alguna, violación de la ley, o el que vaya contra el orden público o las buenas costumbres. La
comisión de un hecho ilícito impuesta por el testador a uno o varios de sus herederos a favor de un
legatario, carecerán de relevancia jurídica y no podrá cumplirse.
EL LEGADO DEBE SER POSIBLE, la acción ordenada puede ser ejecutada por el heredero o herederos
obligados. Así pues, no tiene efecto el legado de la cosa que se encuentre fuera del comercio, ni el que
ordene la ejecución de un acto imposible.
NULIDAD DEL LEGADO
La nulidad del legado puede devenir por extinción, por nulidad o por caducidad. Será nulo si la cosa
objeto del legado se extingue o perece completamente, en vida o después de la muerte del testador, en
este último supuesto, que no haya incurrido en manos respecto de la entrega. O si la cosa perece en
manos del legatario, según lo dispone el artículo 957 del Código Civil Venezolano Vigente.
Artículo 957 ejusdem.- El legado no tendrá efecto si la cosa legada ha perecido completamente durante
la vida del testador. Tampoco lo tendrá si ha perecido después de la muerte de éste sin intervenir hecho o
culpa del heredero, aunque éste haya incurrido en mora respecto de la entrega, cuando la cosa hubiera
igualmente perecido en manos del legatario.
Debiendo señalarse que los materiales o residuos de la cosa extinguida no pertenecerán al legatario, ya
porque la ley determina expresamente la ineficacia del legado, como también porque estos restos
materiales son cosa distinta del objeto, y el legado no puede extenderse a otra cosa diferente de la
determinada, salvo expresa disposición del testador.
La nulidad del legado, también resulta cuando la disposición testamentaria es nula; ya que porque lo sea
todo el testamento o porque la cláusula testamentaria que instituye el legado resulte nula o anulable.
 Igualmente queda sin efecto el legado en caso de caducidad, entendiéndose por tal la ineficacia de una
disposición testamentaria por causa sobrevenida, es decir; cuando surge un obstáculo que no existía para
el tiempo de otorgarse el testamento, y que de haber existido habría determinado la nulidad de la
manifestación de última voluntad.
Artículo 593 ejusdem.- En los demás casos no podrá el usufructuario cortar el monte alto, salvo que se
trate de árboles esparcidos por el campo, que por costumbre local estén destinados a ser periódicamente
cortados.
Artículo 594 ejusdem.-  Podrá el usufructuario emplear para las reparaciones que estén a su cargo los
árboles caídos o arrancados por accidente. Con este fin podrá también hacerlos derribar, si fuere
necesario; pero tendrá la obligación de comprobar la necesidad al propietario.
CLASES DE LEGADO
 LEGADO ALTERNATIVO: El sucesorio que comprende dos o más casos de elección del
heredero. Si es legatario el que puede escoger, se llama opción.

COMENTARIO. El testador al momento de redactar el instrumento, establece que el beneficiario del

legado va a recibir una cosa u otra de las señaladas por el testador.
 LEGADO ANUAL: El que señala una cantidad fija por año mientras viva una persona o hasta que
alcance cierta edad o se produzca algún hecho determinado. Ejemplo: el final de una carrera universitaria
o el matrimonio.

COMENTARIO. Mediante este legado el testador señala al beneficiario la obligación o deber de entregar
de manera cronológica una cantidad determinada de cosas a una determinada persona a título de legado
(particular mortis causa).
 LEGADO CAUSAL: Es aquel en que el testador declara la causa o motivo del legado. Éste solo
se anula si la causa es falsa y el testador, de haberlo sabido, no habría dispuesto la liberalidad.
 LEGADO CONDICIONAL: Es el que sujeta por el testador a una condición que suspende la
eficacia del legado o lo revoca según sea suspensiva o resolutoria.
 LEGADO DE ALIMENTOS: Recibe este nombre la disposición testamentaria que le concede al
legatario del derecho a percibir, instrucción, comida, habitación y asistencia sanitaria hasta una
determinada edad o mientras estuviese incapacitado para procurarse por si mismo la subsistencia.

Artículo 911 ejusdem.- El legado de alimentos comprende la comida, el vestido, la habitación y demás
cosas necesarias durante la vida del legatario; y puede extenderse, según las circunstancias, a la
instrucción conveniente a su condición social.
 LEGADO DE CANTIDAD: El comprensivo de bienes determinada clase o género o especie, con
el detalle de número, peso o medida. El más común es el dinero en la moneda del propio país. Si se trata
de numerario y no lo hay en la herencia, o lo anticipa el heredero o deberán venderse bien en ella. Entre
otras cosas, de no haberlas en la sucesión y no aceptar el legatario otra fórmula, se adquirirán de
cantidad intermedia.

Artículo 907 ejusdem.- El legado de una cosa o de una cantidad designada como existente en cierto
lugar, tiene efecto sólo si la cosa se encuentra en él, y por la parte que se halla en el lugar indicado por el
testador.
 LEGADO DE COSA CIERTA: Es el más frecuente, junto con el dinero. Si se trata del que
individualiza perfectamente uno o más bienes muebles o inmuebles del testador. Fundamento legal
establecido en el artículo 906 del Código Civil de Venezuela.

COMENTARIO. El legado es temporal, es decir, hasta el momento en que el testador lo disponga.

Artículo 906 ejusdem.- Cuando el testador haya dejado como de su propiedad una cosa particular o
comprendida en cierto género o especie, el legado no tendrá efecto si la cosa no se encuentra en el
patrimonio del testador al tiempo de su muerte.
Si la cosa se encuentra en el patrimonio del testador en el momento de su muerte, pero no en la cantidad
indicada en la disposición, el legado no tendrá efecto sino por la cantidad que se encuentre en él.

 LEGADO DE LA COSA INDETERMINADA: Se refiere al caso de indicarse de lo que se lega

únicamente por el género, un traje, un auto. No se considera indeterminado si sólo existe algo de esa
especie en la sucesión y resulta verosímil que el testador se refiera a ello.
 Artículo 905 ejusdem.- Es válido el legado de una cosa mueble indeterminada, de un género o especie,
aunque nada de aquel género o especie se encontrare en el patrimonio del testador cuando se otorgó el
testamento ni en la época de la muerte del testador.
 LEGADO DE CRÉDITO: Cuando se deja mortis causa un crédito, se transmiten con ello todas
las acciones y garantías existentes. El heredero cumple con entregar títulos y documentación referente al
caso. En modo alguno es fiador, salvo expresa cláusula de cujus. El crédito lleva como accesorio, los
intereses desde la muerte del causante.

Artículo 909 ejusdem.- El legado de un crédito o de la liberación de una deuda, no tiene efecto sino en la
parte que exista en la época de la muerte del testador.
El heredero está obligado únicamente a entregar al legatario los títulos del crédito legado que se
encontraban en poder del testador.
 LEGADO DE DEUDA: Esta es una institución muy singular. De un lado cabe el altruismo, por
honor u otro elevado sentimiento, de aceptar suceder en una deuda el testador. Es admisible por cuanto
cabe pagar por otro. Si se acepta con la condición del ser resarcido por la herencia se sitúa al pagador,
mas que legatario, en la posición que le corresponda como acreedor de la sucesión. Pero existe otra
variante; cuando el testador lega una deuda pendiente al verdadero acreedor, con ello se comprometen
expresamente los bienes hereditarios y se otorga un título escrito u otro más titular del crédito. Además, la
deuda se hace líquida y es exigible sin más, aunque hubiese plazo.

Artículo 910 ejusdem.- Si el testador, sin hacer mención de su deuda, hace un legado a su acreedor, no
se juzga hecho el legado para pagar su crédito al legatario.
ELEMENTOS PERSONALES Y REALES DEL LEGADO
Al igual que en los contratos, en los legados se distinguen tanto elementos personales como reales, estos
son:
PERSONALES: Se entiende por elementos personales del legado a los sujetos que interviene en esta
institución; son tres a saber: El que ordena o dispone que es el testador. Aquel a favor de quien se
instituye, es decir; el legatario o beneficiario y la persona que debe pagarlo, que por lo general es el
heredero.
El sujeto activo del legado es toda persona que tenga capacidad de testar, y el sujeto pasivo será quien
haya sido designado por el testador; siempre que sea persona cierta y capaz de recibir.
"Artículo 898 ejusdem.- Es nula toda disposición:
1º Que instituya heredero o legatario a una persona incierta, hasta el punto de no podérsela determinar.
2º Que se haga a favor de una persona incierta, cuya designación se encomiende a un tercero; pero será
válida la disposición a título particular en favor de una persona a quien haya de elegir un tercero entre
varias determinadas por el testador, o pertenecientes a familias o a cuerpos morales designados por él..."
No importando que éste tenga a su vez la cualidad de heredero, ya que nada impide que pueda
designarse legatario a un llamado a la herencia, sea testamentario o ab intestato, en cuyo caso se reúnen
en la misma persona los títulos de heredero y legatario.
REALES: Con respecto a esta otra clase de elementos denominados REALES, se encuentran una serie
de bienes tanto muebles como inmuebles que constituyen el objeto del legado, los cuales son
susceptibles de valoración económica, entre estos elementos se encuentran:
 COSAS MUEBLES
 DINERO
 CRÉDITOS
 PENSIONES ALIMENTARIAS (Comida, vestido, habitación, etc.)
 OTRAS COSAS DE DETERMINADA ESPECIE Y GENERO (Un traje, un auto, etc.)
 COSAS INMUEBLES
 CASAS
 FINCAS
 APARTAMENTOS
 TERRENOS

TEMA X
SUSTITUCIONES
CONCEPTO – CLASES - FUNDAMENTO
CONCEPTO DE SUSTITUCIÓN
 Es cuando el testador dispone de instituciones sucesivas de herederos o de legatarios, es decir; que
ciertos instituidos sustituyen u ocupan el lugar de otros, en ciertas y determinadas circunstancias.
CLASES DE SUSTITUCIÓN
Nuestro sistema legal reconoce cuatro formas de sustitución:
1. LA VULGAR
2. LA FIDEICOMISARIA,
3. LA CUASIFIDEICOMISARIA Y
4. LA PUPILAR

SUSTITUCIÓN VULGAR
Consiste en un llamado a la herencia o al legado, en grado ulterior al de otro instituido: constituye un
sistema de suplencia, mediante el cual se designa al beneficiario de la herencia o del legado, para el caso
del que el primeramente instituido al efecto no pueda o quiera aceptar.
Artículo 959 del Código Civil de Venezuela.- Puede sustituirse en primero o ulterior grado otra persona
al heredero o al legatario para el caso en que uno de ellos no quiera o no pueda aceptar la herencia o el
legado.
Se pueden sustituir varias personas a una o una a varias.
Sección VII
De las Sustituciones
 Artículo 959 ejusdem.- Puede sustituirse en primero o ulterior grado otra persona al heredero o al
legatario para el caso en que uno de ellos no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
Se pueden sustituir varias personas a una o una a varias.
SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
Consiste en un llamado a la herencia o al legado, para cuando fallezca la persona primeramente
instituida.
Artículo 963 ejusdem.- Toda disposición por la cual el heredero o legatario quede con la obligación, de
cualquiera manera que esto se exprese, de conservar y restituir a una tercera persona, es una sustitución
fideicomisaria.
Esta sustitución es válida aunque se llame a recibir la herencia o el legado a varias personas
sucesivamente, pero sólo respecto de las que existan a la muerte del testador.
SUSTITUCIÓN CUASIFIDEICOMISARIA

Es la misma sustitución fideicomisaria, que el testador dispone en el caso específico de que el heredero o
legatario primeramente instituido sea incapaz para testar, y que está destinada a funcionar solo en el
supuesto de que dicho incapaz fallezca cuando todavía se encuentra en situación de incapacidad.
Artículo 965 ejusdem.- Puede el testador dar sustituto a los incapaces de testar, respecto de los bienes
que les deje, para el caso en que el incapaz muera en la incapacidad de testar, excepto respecto de lo
que tengan que dejarles por razón de legítima.
SUSTITUCIÓN PUPILAR
Es el derecho que la ley otorga al padre y a la madre, de disponer por testamento en nombre de su hijo
incapaz de testar, para que el supuesto que muera adoleciendo de tal incapacidad y siempre que no
tenga herederos legitimarios ni otros parientes cercanos.
Artículo 966 ejusdem.- El padre, y en su defecto, la madre, podrán hacer testamento por el hijo incapaz
de testar para el caso en que éste muere en tal incapacidad, cuando el hijo no tenga herederos forzosos,
hermanos ni sobrinos.
FUNDAMENTO DE LAS SUSTITUCIONES
El fundamento legal de las sustituciones se encuentra enmarcado en nuestro Código Civil en el artículo
959:
"Puede sustituirse en primero o ulterior grado otra persona al heredero o al legatario para el caso en que
uno de ellos no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
Se pueden sustituir varias personas a una o una a varias."
De esta disposición puede deducirse:
 Que una vez aceptada la herencia o legado toda sustitución es ineficaz, dado que la herencia o
el legado se transmite por el aceptante a sus herederos, legítimos o testamentarios.
 Que la herencia o el legado pueda ser instituido por el sustituto, en defecto del instituido, es
necesario que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
 Que si el sustituto premuere al testador la sustitución no es válida porque no puede adquirir por
testamento el que ha dejado de existir al momento de abrirse la sucesión, pero si el sustituto sobrevive al
 testador, pero muere antes que el instituido declarase que renunciaba a la herencia o al legado, en este
supuesto se hará válida la institución y aprovechará a los herederos del sustituto, puesto que la capacidad
para suceder se determina con relación al momento en que la sucesión se abre y en ese momento el
sustituto vivía y tenía capacidad para adquirir por testamento.
 Que la renuncia hecha posteriormente por el instituido que se considere que caducó la
disposición testamentaria y que se cumple la disposición bajo la cual fue llamado el sustituido a suceder
desde el instante de la muerte del testador, lo que implica que el sustituido capaz de suceder adquiere el
derecho a la sucesión y lo transmite a sus herederos.

Igualmente el sustituido no podrá adquirir por testamento cuando, habiendo sido al mismo tiempo
designado instituido, declarase que renunciaba a la misma sucesión que luego pretende aceptar como
sustituido; por las siguientes razones:
 Al renunciar a la sucesión renuncias a todos los derechos inherentes a la misma comprendido en
éste el derecho a la sustitución.
 Porque no se puede presumir que el testador, cuando instituye recíprocamente al mismo tiempo
a una persona instituido y sustituto, quiera sustituir al sustituto que renuncie a la institución hecha a su
favor, con el sustituto que anteriormente ya había renunciado a la herencia o legado.

TEMA XI
ALBACEAJE
CONCEPTO – CARACTERÍSTICAS – CAPACIDAD – FUNCIONES - ATRIBUCIONES
CONCEPTO DE ALBACEA
El albacea es la persona designada por el testador con la específica función de ejecutar lo reflejado en el
testamento, es decir, es la persona encargada de realizar la distribución de los bienes del testador
conforme a su voluntad, teniendo que cumplir dicha misión, pudiendo incluso pagar deudas del difunto de
los bienes de la herencia, vigilar todo lo mandado en el propio testamento, proteger los bienes existentes
en la misma... etc.
El albacea tras propuesta del testador tiene que ser aceptado por el mismo, con lo cual es un cargo
voluntario. El albacea tiene que cumplir su cargo dentro del plazo de un año contado desde el momento
de su aceptación, aunque dicho plazo puede ser ampliado por el testador si así lo cree oportuno.
Los albaceas tendrán que dar cuenta de su cargo a los herederos, en lo que confiere al cumplimiento de
sus obligaciones con respecto al testador y a ellos mismos de la gestión que se le encomendó.
Con la finalidad de asegurar el respeto de la voluntad del difunto y de evitar o disminuir en lo posible los
litigios entre herederos, legatarios y demás beneficiados por las disposiciones testamentarias, surgió la
institución de los llamados ejecutores testamentarios, es decir; de las personas en quienes el testador
deposita toda su confianza, para que a su muerte ejecute o cumpla esa voluntad, vele por la conservación
de los bienes y, en cierto modo, represente transitoriamente la personalidad jurídica desaparecida, hasta
tanto los bienes queden definitivamente en propiedad y, en posesión de las personas señaladas en el
testamento. Estos ejecutores testamentarios ha recibido diversas denominaciones a través de los
tiempos, siendo la más usada la de albacea, que proviene del árabe al waci que significa "ejecutor",
aunque también se les llama testamentarios, manteadores, cabezaleros, marmesones entre otras.
Aún cuando el Código Civil no lo define como tal, encontramos que el artículo 967 ejusdem, dice que "El
testador puede nombrar uno o más albaceas".Dando por sentado su existencia. Es por ello que surgen
muchas definiciones.
El albacea es la persona encargada de cumplir en todo o en pare la voluntad del testador. Este puede ser
nombrado por testamento o escritura pública. Requiere de la misma capacidad que para ser mandatario y
no ser incapaz para título de herencia. Los bancos, por ejemplo pueden ser albaceas.
CARACTERES DEL ALBACEAZGO

Aun cuando el Código Civil no lo define como tal, encontramos que el artículo 967 del C.C, dice que "El
testador puede nombrar uno o más albaceas" dando por sentado su existencia. Es por ello que surgen
muchas definiciones.
El albacea es la persona encargada de cumplir en todo o en parte la voluntad del testador. Este puede ser
nombrado por testamento o escritura pública. Requiere de la misma capacidad que para ser mandatario y
no ser incapaz para a título de herencia. Los Bancos, por ejemplo pueden ser albaceas.
1. En caso de la existencia de varios albaceas, cada uno de ellos se encuentra autorizado para
cumplir por sí sólo las facultades que el testador haya dado a todos, así como las previstas en la ley.
COMENTARIO. Emana del testamento.
 2. ES DE ORIGEN TESTAMENTARIO. El nombramiento de uno o varios albaceas, es una
disposición de última voluntad, y para que este sea eficaz deberá recaer sobre una persona capaz;
surtiendo efecto después de la muerte de la persona que lo efectúa.

En caso de que el albacea tarde en aceptar o rechazar dicho cargo, cualquier interesado podrá
solicitar a la autoridad judicial competente que fije un término razonable para que él comparezca a
manifestar por cual alternativa opta; si el testador no ocurre dentro del lapso, el Juez puede declarar
caducado el nombramiento. El artículo 970 del Código Civil, ratifica lo antes expuesto. Aún cuando el
albacea no puede renunciar libremente al cargo, luego de haber aceptado, la Ley admite que la
autoridad judicial correspondiente lo excuse de continuar ejerciendo sus funciones. En tal caso el
Juez no puede actuar de oficio, sino a solicitud de la parte interesada y con conocimiento de la causa.
La declaración judicial de la caducidad del albaceazgo o de excusar de continuar ejerciéndolo, no
afecta a los demás ejecutores designados por el testador.
COMENTARIO. El albacea no va a actuar de ninguna manera constreñido para cumplir con lo
establecido en el testamento.
3. ES VOLUNTARIO. Lo que significa que el albaceazgo depende tanto de la voluntad del testador
como del designado, es por ello que no es de obligatoria aceptación; pero una vez aceptado adquiere
carácter obligatorio y por consiguiente no es renunciable. La aceptación del cargo debe llevarse a
cabo ante el Juez de Primera Instancia competente para conocer esta materia, con la jurisdicción del
lugar de la apertura de la sucesión.

COMENTARIO. Los actos deben ser realizados por el mismo albacea, por lo tanto no pueden
constituir apoderados para el ejercicio de las funciones que se le atribuyan.
4. ES PERSONALÍSIMO. Esto significa que el nombramiento de los albaceas debe ser efectuado
por la persona del testador, por lo tanto se deduce que dicho cargo no es susceptible de delegación o
de sustitución, a menos que el testador lo hubiere autorizado de manera expresa. Este carácter tiene
su fundamento legal en el artículo 982 del Código Civil.

COMENTARIO. Una vez cumplidas las disposiciones establecidas en el testamento, el cargo de

albacea se extingue.
5. ES TEMPORAL. Se dice que el albaceazgo posee tal carácter, por cuanto no son permanente,
ya que tienen por finalidad que el albacea cumpla o vigile el fiel acatamiento de los legados y otras
cargas testamentarias. El articulo 978 del Código Civil, afirma nuevamente que el albacea tiene que
cumplir su cargo dentro del termino que a tal efecto haya establecido el testador, y que si existe tal
fijación, debe realizarse dentro de un año, a partir de la fecha de la apertura de la sucesión.
6. EN PRINCIPIO, ES GRATUITO. Tal como lo estipula el artículo 983 del Código Civil, al indicar
que la ejecutoria testamentaria es "Oficio de amigos", pero el testador puede proveer en su
testamento alguna remuneración para el albacea, caso en el cual éste tiene derecho a ello una vez
que hayan sido aprobadas las cuentas de su gestión.

El albacea tiene derecho a cobrar de la herencia, el reintegro de todos los gastos en que hubiere incurrido
en el desempeño de sus funciones; tales como el inventario, las rendiciones de cuentas y otros (Art. 985
C.C).
COMENTARIO. Es gratuito porque no va a recibir emolumentos u honorarios por el ejercicio del cargo de
albacea. Simplemente se limita a ejecutar las disposiciones establecidas en el instrumento. En caso de
que fuera necesario realizar algún gasto, entonces se dispondrá de los mismos bienes.
CAPACIDAD DEL ALBACEAZGO
La capacidad es considerada como la actitud que tiene una persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones o como la facultad de la persona para adquirir y tener para sí derechos y gozar o disfrutar de
ellos, haciéndolos valer y respetar frente a los demás en cuanto fuere necesario.
Existen dos clases de capacidad:
 CAPACIDAD JURÍDICA O DE GOCE (Capacidad de Derecho), que es atributo de la persona
para ser titular de derechos y obligaciones.
 CAPACIDAD DE OBRAR O DE EJERCICIO (Capacidad Legal), la cual consiste en aquella
facultad que tienen las personas al actuar por si mismas en el mundo del derecho tomando en cuenta
como regla general que toda persona es legalmente capaz hasta que la ley determine su incapacidad.
El albaceazgo es un cargo testamentario porque se designa por testamento, el cual es voluntario tanto de
parte de testador como del designado, quien puede o no optar por el cargo, dicho cargo es gratuito y
temporal porque el albacea debe cumplirlo en el termino que señale el testador y si este no lo señala se
computa como lapso para su cargo un año, el cual se contara desde el momento de la muerte del
causante, termino que se puede prolongar si así lo solicita uno de los herederos o el mismo albacea al
Juez, cabe destacar que el albaceazgo es de ejecución obligatoria una vez que es aceptada.
La misión del albacea es diferente a la del administrador de la herencia y a la del partidor y se considera
como capaz para ejercer el cargo de albacea las personas que son capaces de obligarse según lo que
dispone el Código Civil Venezolano en su artículo 18 al indicar que es mayor de edad quien haya
cumplido dieciocho años de edad y este se considera según nuestra legislación, capaz para todos los
actos de la vida civil.
Es por esta razón que no puede ser albacea quien no es capaz de obligarse y en este caso el menor de
edad no puede ser albacea, ni aun con la autorización de sus padres o del tutor por lo que dispone el
Código Civil en su artículo 969. De igual manera el artículo 965 ejusdem establece que puede el testador
dar sustituto a los incapaces de testar, respecto de los que deje, para el caso de que el incapaz muera en
la incapacidad de testar, excepto de lo que tengan que dejarles por razón de la legítima.
FUNCIONES DEL ALBACEAZGO.
La función del albacea es diferente a la del administrador de la herencia y de la del partidor y entre estas
funciones tenemos las siguientes;
1. Disponer y pagar los funerales del testador con arreglo a lo ordenado por este, y en defecto de esta
disposición, según la costumbre del lugar y las facultades de la herencia.
2. Pagar los legados que consistan en cantidades dinerarias.
3. Vigilar la ejecución de las demás disposiciones ordenadas en el testamento y sostener su validez en
juicio o fuera de él.
4. Si por disposición del testador esta en posesión de todos los bienes, sus funciones se extienden a
pagar las deudas.
5. En caso de que en la herencia no hubiese suficiente dinero para hacer los pagos y los herederos no lo
afrontare de lo suyo, entonces los albaceas solicitaran autorización al tribunal para vender los bienes, la
cual deberá notificarse a los herederos.
6. Administrar los bienes hereditarios.
7. Vigilar su conservación y custodia, es decir, tomar medidas precautelativas entre las que destacan la
formación de inventario, y el depósito del dinero sobrante.
8. Realizar los actos necesarios para cumplir la voluntad del causante.
9. Ejecutar las disposiciones del testador.
El albacea deberá cumplir su encargo en el termino señalado por el testador, en caso de no indicarse, se
entenderá que es por un año a partir de la muerte de aquel, tiempo que el Juez podrá prolongar bien sea
a petición de los herederos o del mismo albacea. Además los herederos pueden pedir la terminación del
albaceazgo, bien porque haya cumplido, o aún cuando no esté vencido el plazo.
El albacea no puede delegar sus funciones, para eso necesita autorización expresa del testador, las
cuales terminarán por muerte o porque haya expirado el término señalado por el testador o por la ley.
El cargo de albacea es gratuito y voluntario, pero una vez aceptado pasa a ser obligatorio.
Los gastos que el albacea haga con relación al inventario y el rendimiento de cuentas y los demás que
sean necesarios para el desempeño de sus funciones, le serán abonados a la masa de la herencia.
ATRIBUCIONES DE LOS ALBACEAS:
Son las señaladas por el testador par que haga cumplir sus disposiciones testamentarias; a falta de tal
indicación rige lo prescrito por la ley (articulo 973 al 977 Código Civil), y son:
1. Disponer y pagar los funerales del testador, con arreglo a lo ordenado por éste, y en defecto de
tal disposición, según la costumbre del lugar y las facultades de la herencia.
2. Pagar los legados que consistan en cantidades de dinero, haciéndolo saber al heredero y no
contradiciéndolo éste.
3. Vigilar la ejecución de lo demás ordenado en el testamento; y sostener, siendo ello justo, su
validez en juicio o fuera de él.
4. Si por disposición del testador está en posesión de todos los bienes, sus atribuciones se
extienden a pagar las deudas.
5. Cuando no hubiere en la herencia dinero suficiente para hacer los pagos y los herederos no lo
afrontasen de lo suyo, solicitarán autorización del Tribunal par la venta de bienes, previa notificación
de los herederos. Pero no podrán los albaceas, so pretexto de pago de legados y funerales, proceder
al inventario de los bienes del de cujus contra la voluntada de los herederos. Procederán a la
 formación del inventario siempre que el testador lo hubiere ordenado, o entrarán en posesión de los
bienes, a menos que existan herederos capaces de administrar sus bienes y se opongan a ello.
6. Si alguno de los herederos no tuviere la libre administración de sus bienes o fuere alguna
corporación o establecimiento público, los albaceas deberán poner inmediatamente en conocimiento
del padre, tutor, curador o administrador, que se debe proceder a la formación del inventario y si
éstos se halaren fuera del domicilio del de cujus, procederán a formar el inventario sin necesidad de
tal partición.

Hay diversas teorías sobre el origen de la legítima y su justificación, sin embargo, a los fines de este texto
nos limitaremos a aceptarla como materia de orden público en lo referente al causante, lo cual significa
que él está obligado a respetarla. Es necesario aclarar algo que ya esbozábamos al hablar del
testamento, y es el hecho que el patrimonio del causante está formado por dos porciones:
a. La porción disponible: que constituye la mitad del patrimonio, y de la cual pudo disponer el testador
libremente en su testamento. El destino de esta porción del patrimonio lo decide exclusivamente el
testador, y es de esta parte de su patrimonio de la cual puede hacer las liberalidades que juzgue
convenientes.
b. La porción indisponible que corresponde: "en plena propiedad a sus herederos legitimarios", La porción
indisponible, no puede ser, como su nombre lo indica, asignada a ningún heredero salvo a los legitimarios
que son: los descendientes, ascendientes, y el cónyuge no separado legalmente de cuerpos y de bienes,
una vez producida la muerte del causante, quien les transmite el derecho a la legítima que los convierte
en legitimarios. Mientras el causante está vivo sólo son descendientes, ascendientes, y cónyuge no
separado legalmente de cuerpos y de bienes, con una expectativa de convertirse en herederos
legitimarios a la muerte de su causante. De manera que nunca puede hablarse de legitimarios mientras
no se haya producido el deceso del causante. Abierta la sucesión cada heredero legitimario tiene derecho
a una cuota de la porción indisponible del de cujus, que constituye su legítima. El cálculo de la legítima
(qué parte de la porción indisponible le toca a cada legitimario) se hace partiendo de la base de la
participación del heredero si la sucesión fuera intestada, vale decir, si no hubiera testamento. Como la
porción indisponible es la mitad del patrimonio, la participación del heredero legitimario: su legítima, es la
mitad de lo que le tocaría en la sucesión intestada. Básicamente, al igual que en la sucesión intestada, los
descendientes y el cónyuge no separado legalmente de cuerpos y de bienes, desplazan a los
ascendientes, de modo que éstos (los ascendientes) sólo tendrán acceso a la legítima cuando no existan
descendientes, concurriendo en ese caso, con el cónyuge sobreviviente no separado de cuerpos y
bienes. Igualmente, de no existir descendientes, ni cónyuge no separado legalmente de cuerpos y bienes,
los ascendientes tendrán el carácter de legitimarios únicos. Sugerimos consultar nuestros comentarios al
art. 807 en lo referente al concepto de patrimonio del de cujus. En relación al tema de la legítima hay dos
inclusiones en leyes vigentes que debemos tomar en cuenta. En primer lugar el referido a la Ley de
Fideicomisos publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria no 496 del 17 de agosto de 1956, en la cual
se establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 10°
No obstante lo dispuesto en el Código Civil sobre la legítima, el testador puede disponer la constitución de
un fideicomiso respecto de la misma, o parte de ella en favor de los herederos forzosos siempre que éstos
hayan realizado reiteradamente actos de prodigalidad o se encuentren de tal manera insolventes que sus
futuras adquisiciones se vean seriamente amenazadas. En tal caso, no obstante lo dispuesto en el acto
constitutivo, los herederos forzosos beneficiados tendrán derecho a recibir las rentas de los bienes
fideicometidos, por lo menos, semestralmente. La constitución del fideicomiso sobre la legítima o parte de
ella, no tiene efecto si a la muerte del testador los herederos forzosos han abandonado de modo
permanente la vida pródiga no se encuentran en el estado de insolvencia que dio origen a la disposición
del testador; y en todo caso, termina el fideicomiso si ello ocurre con posterioridad. A la terminación del
fideicomiso sobre la legítima o parte de ella, los bienes fideicometidos serán transferidos a los herederos
forzosos o a los herederos de éstos". A pesar de que nuestro Código Civil nunca define a los herederos
forzosos la Ley de Fideicomisos se permite denominar así a los herederos legitimarios que si aparecen
dibujados bajo el texto del art. 883. En segundo lugar el Artículo 35 de la Ley de Derecho Internacional
Privado publicada en la Gaceta Oficial No 36.511 de 6 de agosto de 1998 que determina:
"Los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente de bienes,
podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre los bienes situados en la República el derecho a la legítima
que les acuerda el Derecho venezolano".
Concordancias: 197, 195, 201, 209, 210, 211, 213, 883. Ley de Fideicomisos. Ley de Derecho
Internacional Privado.
Cabe la posibilidad de que el testador asigne a un legatario un usufructo o una renta vitalicia, que
excedan su porción disponible. En el caso del usufructo ocurre cuando el legado esté instituido sobre
bienes cuyo valor sea superior al representado por su porción disponible. Y en relación a la renta vitalicia,
que para producirla se requiera de bienes de valor mayor al de la porción disponible. De manera que el
texto del artículo donde dice- "cuyo rendimiento exceda el de la porción disponible..." lo
entenderíamos mejor si dijera: "cuyo rendimiento sea producido por bienes con un valor superior al de la
porción disponible". Lógicamente hay una relación directamente proporcional entre el valor del bien sobre
el cual se instituye el usufructo o la renta, y el fruto que ese bien produce. De modo que el de cujus al
instituir un legado de usufructo sobre un bien que representa una porción mayor a la disponible, está
excediendo su facultad de disponer (de la porción disponible). Aunque lo esté haciendo sólo para una
parte del derecho de propiedad, como es el uso y el disfrute; y deje a la nuda propiedad intacta. Es
necesario ilustrar lo afirmado con un ejemplo:
Supongamos que el testador posee veinte casas, y le sobreviven diez herederos legitimarios. Si el
testador dispusiera en el testamento de un legado a un extraño XX, consistente en el usufructo de las
veinte casas; aun cuando no haya dispuesto de la nuda propiedad de las 20 casas, estaría afectando la
porción indisponible, porque su porción disponible sólo le permitía otorgar el usufructo sobre 10 casas.
El artículo establece más adelante: "...los legitimarios pueden optar entre ejecutar esta disposición o
abandonar la propiedad de la porción disponible":
Significa que:
PRIMERA OPCIÓN: "...los legitimarios pueden optar entre ejecutar esta disposición..."
Los legitimarios pueden aceptar la disposición testamentaria de su causante, en cuyo caso mantendrán la
alícuota de la nuda propiedad que les corresponda, más la expectativa de que al cesar el usufructo la
plena propiedad se restablezca, y su alícuota de la nuda propiedad se convierta en plena propiedad.
En nuestro ejemplo: los diez legitimarios pueden mantener la nuda propiedad de las veinte casas, y la
expectativa de que, al terminar el usufructo instituido por su causante, la propiedad plena se restablezca,
con lo cual llegarían a ser propietarios de las veinte casas, y al efectuarse la partición correspondiente
cada uno de los legitimarios sería propietario de dos casas.
SEGUNDA OPCIÓN: "...o abandonar la propiedad de la porción disponible".
"...o abandonar la propiedad de la porción disponible". Significa que los legitimarios abandonan (no
ejercen pretensión alguna sobre esa porción) la propiedad de la porción disponible (sobre la cual el de
cujus estableció compromisos transitorios). Sin embargo, les queda por reclamar, en plena propiedad su
legítima. En otras palabras los legitimarios pueden reclamar su legítima, y abandonar o ceder lo que les
hubiera correspondido de la porción de la cual el de cujus dispuso. Volviendo al Ej.: los diez legitimarios
pueden reclamar su legítima en plena propiedad que sería: la mitad de lo que les hubiera tocado en la
sucesión intestada; es decir: una casa para cada uno, y abandonar cualquier pretensión sobre el resto.
CONSECUENCIA DE ELEGIR LA SEGUNDA OPCIÓN

Sin embargo, al ser abandonada la porción, en virtud de que debe haber continuidad de las relaciones
jurídicas establecidas sobre el patrimonio, la Doctrina es conteste en que esa porción abandonada pasará
al legatario, quien así se convertirá en heredero. De manera que la consecuencia de la elección de los
legitimarios radica en el hecho de que el legatario pasará a ser heredero de la porción abandonada.
Volviendo al ejemplo: el legatario del usufructo de [as veinte casas, se convertirá por efectos de la
escogencia de los diez herederos legitimarios, que reclamaron su legítima (cada uno una casa), a ser él el
heredero de las diez casas restantes.
Concordancias; 883, 884.
La norma se refiere a aquellas enajenaciones efectuadas por el causante, a favor de sus descendientes, y
ascendientes, en las cuales él se reservó el usufructo de la cosa enajenada; y a las realizadas a fondo
perdido, es decir, aquellas en las cuales, la índole de la enajenación no tuvo un efecto compensatorio
para el vendedor. En otras palabras: no se pagó precio alguno por la cosa vendida, y, si se pagó, no fue el
precio de mercado. Por ejemplo, supongamos un padre que le venda a su hijo, estudiante de 18 años,
una finca valorada en 500 millones. Si el hijo no tiene fortuna propia, ni ingresos de ningún tipo, diferentes
a los que el padre pueda suministrarle, mal puede pensarse que haya habido pago alguno, sino,
simplemente, una enajenación a fondo perdido. Hicimos mención, al inicio de este comentario, de
descendientes y ascendientes; y no de legitimarios, como específicamente menciona el artículo, ya que,
en nuestro criterio, está mal empleado el término legitimario en el texto del artículo, pues los
descendientes y ascendientes son, únicamente, parientes con expectativas de convertirse en legitimarios
cuando nazca para ellos el derecho a la legítima:
Art., 883, lo cual sólo ocurre a la muerte del causante. No aludimos al cónyuge porque la norma incluida
en este art. 886, no le es extensiva, ya que de acuerdo al art. 1.481: "Entre marido y mujer no puede
haber venta de bienes". Aclarado lo anterior, veamos las consecuencias de esos actos traslativos de
propiedad realizados en vida del causante a fondo perdido o reservándose el usufructo. En primer lugar
dice e! articulo que: "El valor en plena propiedad de los bienes enajenados en provecho de un legitimario,
a fondo perdido o con reserva de usufructo, se imputará a la porción disponible y el excedente se
colacionará en la masa,..", y ello significa que el valor de la cosa enajenada, nunca pagada, se le cargará
a la porción disponible del testador, de la cual hicimos mención en nuestros comentarios sobre los Art.
883 y 884- Es decir: "...se imputará a la porción disponible..." y añade: "...y el excedente se colacionará en
la masa", Más adelante, a partir del art. 1.083, estudiaremos la colación como tal, y el concepto de
imputación que ya aplicamos, por lo pronto diremos que el valor de la cosa enajenada, excedente de la
porción disponible del difunto, se reintegrará a la masa de la herencia, es obvio que tal reintegro deberá
hacerlo quien se benefició de la enajenación. En realidad, conceptualmente, el de cujus hizo una
donación al efectuar las enajenaciones características que aludimos. Y en principio sería aplicable el art.
1.468 que dice: "Las donaciones de toda especie que una persona haya hecho durante los diez últimos
años de su vida, por cualquier causa y en favor de cualquiera persona, quedan sujetas a reducción si se
reconoce que en la época de la muerte del donador, excedían de la porción de bienes de que pudo
disponer el mismo donador, según las reglas establecidas en el Capítulo [I, Título II, de este Libro.
Esta disposición no se aplica a los casos previstos en la Sección IV, Capítulo III, Título II, de este Libro.
Las reglas establecidas en el art. 885 y en los Art. 888 y siguientes para la reducción de las disposiciones
testamentarias, se observarán para la reducción de las donaciones".
Sin embargo, en el texto que acabamos de transcribir del art. 1.468 se nos previene de una excepción en
su aplicación, cual es: "...Esta disposición no se aplica a los casos previstos en la Sección IV, Capítulo III,
Título II, de este Libro...". Se está refiriendo a los Arts. 1.083 a 1.109 referentes a la imputación y colación,
que son los que realmente deben aplicarse.
Luego, en este caso, específicamente previsto en el art. 886. No podemos afectar solamente las
donaciones realizadas por el de cujus los últimos diez años de su vida, ni tampoco fijar un lapso para
ejercer Un derecho mientras tal derecho no nazca. Consecuencialmente, como en realidad no existe, en
ningún articulo del Código, un lapso de prescripción para el derecho a pedir la imputación y colación que
concede la norma del Art., 886, algunos autores se empeñan en establecerlo tomando como base el Art.,
889, que estudiaremos más adelante, y en el cual se circunscriben a los diez años anteriores a la muerte
del causante las donaciones susceptibles de ser sujetas a reducción. Para ello también se apoyan en el
art. 1-468. Pero haciendo caso omiso a la expresa excepción que contiene ese artículo de la cual hicimos
mención arriba.
De frente a la realidad de una ausencia de norma específica en este caso, que nos fije los lapsos citados,
nos queda solamente aplicar el Art.- 4, segundo párrafo "...Cuando no hubiere disposición precisa de la
Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y
si hubiera todavía dudas, se aplicarán los principios generales del Derecho". La única manera de concebir
los principios generales del Derecho es a través de la aplicación práctica del Derecho a un caso concreto,
en el cual. Aunada al criterio del Juez, se empleará la interpretación analógica extensiva, a favor del débil
jurídico. Partiendo de tales premisas, no es posible en nuestro criterio fijar lapso de prescripción alguno
para la colación, ni al derecho del legitimario a pedir la imputación del valor en plena propiedad de lo
enajenado a la porción disponible del de clijus. Veamos un ejemplo que ilustra nuestra tesis: un Sr. X
padre de varios niños, vende con reserva de usufructo o a fondo perdido, (para nuestros propósitos es lo
mismo), la totalidad de sus bienes a su hijo mayor de dieciocho años.
Transcurridos cuarenta años de tales ventas el Sr. X muere. ¿Dónde quedarían los derechos de los otros
hijos del causante, legitimarios también, relativos a la colación de los bienes enajenados al hermano
mayor, si dichos derechos sólo surgieron a la muerte de su padre, y ya habían transcurrido desde la venta
que el causante hizo mucho más de los diez años que establece el Art., 889, para la reducción de las
donaciones? De manera que, aplicando las consideraciones que hicimos, podemos afirmar que no existe
lapso de prescripción para el derecho de pedir que el valor en plena propiedad de tales bienes se impute
a la porción disponible, y que el resto lo colacione en la masa de la herencia el legitimario beneficiado. Lo
que si existe es el lapso de prescripción de diez años establecido para ejercer la acción personal art.
1.977, destinada a pedir el derecho una vez que éste haya nacido, es decir, una vez muerto el causante-
Hay más sobre el artículo comentado, y es el hecho de que en el último aparte dice:
"La colación y la imputación referidas no pueden pedirse sino por los legitimarios que no hayan dado su
consentimiento para la enajenación". Luego, por interpretación en contrario dice: "...los legitimarios que
hayan dado su consentimiento para la venta no tienen derecho a pedir la colación y la imputación
referidas".
Al efecto debemos opinar lo siguiente:
lo Ya hemos objetado el uso del término legitimario en la primera parte del texto del artículo, refiriéndonos
a cuándo en realidad surgen los herederos legitimarios, de manera que en nuestra opinión nunca pudo un
legitimario autorizar la venta que en vida hizo su causante, porque él no había adquirido dicha condición
de legitimario.
2° Si lo que se deduce del texto es que se le niega el derecho a un descendiente, ascendiente de pedir la
imputación a la masa de la liberalidad del causante, por haberla autorizado en su oportunidad, más
absurdo parece, pues nadie puede quitarle a otro lo que no tiene. No se puede establecer una penalidad
de proyección futura, diciendo-, "el día cuando nazca el derecho a la legítima de mi descendiente, o
ascendiente, convirtiéndolos en legitimarios, no podrán ejercerlo, pidiendo que el monto de la liberalidad
que hice a favor de X, ss impute a la porción disponible, y que el excedente se colacione a la masa
hereditaria, porque estando yo vivo, me autorizaron hacer tal liberalidad". Esperamos que algún día, en
una futura reforma, se modifique la redacción de este artículo, eliminando el exabrupto jurídico que
contiene.
Concordancias; 1.481, 889, 1.468, 885, 888,1.468, 889.1.977, 883.
Este artículo guarda una abierta relación con el art. 845, porque el texto de dicho artículo determinó la
necesidad de calcular el monto de lo percibido por el cónyuge sobreviviente, de manera de comparar ese
monto con el recibido por el hijo menos favorecido de una unión anterior; consagrando la imposibilidad de
que el hijo reciba menos que dicho cónyuge sobreviviente. Para ello el legislador establece una legítima
ficticia al decir que se le imputará al cónyuge Sobre su legítima, además de lo recibido por el testamento,
"todo cuanto haya adquirido por las capitulaciones matrimoniales". Sabido es que el cónyuge separado de
bienes por capitulaciones matrimoniales no tiene derecho a legítima Art.- 883, sin embargo, se realiza
aquí su cálculo ficticio para determinar cuánto es el exceso otorgado por el testador, bien por regalos en
ocasión de celebrar las capitulaciones, o por otras donaciones hechas por el causante.
En definitiva se establece que el cálculo del monto recibido por el cónyuge, imputable a su legítima, no se
circunscribe a lo dejado en el testamento; sino que hay que sumarle lo adquirido por donaciones.
Igualmente ocurre con el resto de los legitimarios, quienes también colacionarán a favor de ese hijo
menos favorecido del causante Art.1.083, vale decir, de los hermanos, o sobrinos que concurran en
representación de algún hermano premuerto. El espíritu del artículo es establecer los verdaderos montos
de la legitima del hijo menos favorecido, si fue sometido a legítima, en función de una masa hereditaria
más real, que comprenda las donaciones recibidas por los demás legitimarios, incluido el cónyuge, aun
cuando al estar separado de bienes por capitulaciones matrimoniales no tenga legítima.
Concordancias: 845, 883. 884.1.083.
Hay diversas teorías sobre el origen de la legítima y su justificación, sin embargo, a los fines de este texto
nos limitaremos a aceptarla como materia de orden público en lo referente al causante, lo cual significa
que él está obligado a respetarla. Es necesario aclarar algo que ya esbozábamos al hablar del
testamento, y es el hecho que el patrimonio del causante está formado por dos porciones:
a. La porción disponible: que constituye la mitad del patrimonio, y de la cual pudo disponer el testador
libremente en su testamento. El destino de esta porción del patrimonio lo decide exclusivamente el
testador, y es de esta parte de su patrimonio de la cual puede hacer las liberalidades que juzgue
convenientes.
b. La porción indisponible que corresponde: "en plena propiedad a sus herederos legitimarios", La porción
indisponible, no puede ser, como su nombre lo indica, asignada a ningún heredero salvo a los legitimarios
que son: los descendientes, ascendientes, y el cónyuge no separado legalmente de cuerpos y de bienes,
una vez producida la muerte del causante, quien les transmite el derecho a la legítima que los convierte
en legitimarios. Mientras el causante está vivo sólo son descendientes, ascendientes, y cónyuge no
separado legalmente de cuerpos y de bienes, con una expectativa de convertirse en herederos
legitimarios a la muerte de su causante. De manera que nunca puede hablarse de legitimarios mientras
no se haya producido el deceso del causante. Abierta la sucesión cada heredero legitimario tiene derecho
a una cuota de la porción indisponible del de cujus, que constituye su legítima.
El cálculo de la legítima (qué parte de la porción indisponible le toca a cada legitimario) se hace partiendo
de la base de la participación del heredero si la sucesión fuera intestada, vale decir, si no hubiera
testamento. Como la porción indisponible es la mitad del patrimonio, la participación del heredero
legitimario: su legítima, es la mitad de lo que le tocaría en la sucesión intestada. Básicamente, al igual que
en la sucesión intestada, los descendientes y el cónyuge no separado legalmente de cuerpos y de bienes,
desplazan a los ascendientes, de modo que éstos (los ascendientes) sólo tendrán acceso a la legítima
cuando no existan descendientes, concurriendo en ese caso, con el cónyuge sobreviviente no separado
de cuerpos y bienes. Igualmente, de no existir descendientes, ni cónyuge no separado legalmente de
cuerpos y bienes, los ascendientes tendrán el carácter de legitimarios únicos.
Sugerimos consultar nuestros comentarios al art. 807 en lo referente al concepto de patrimonio del
de cujus. En relación al tema de la legítima hay dos inclusiones en leyes vigentes que debemos tomar en
cuenta. En primer lugar el referido a la Ley de Fideicomisos publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinaria no 496 del 17 de agosto de 1956, en la cual se establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 10°
No obstante lo dispuesto en el Código Civil sobre la legítima, el testador puede disponer la constitución de
un fideicomiso respecto de la misma, o parte de ella en favor de los herederos forzosos siempre que éstos
hayan realizado reiteradamente actos de prodigalidad o se encuentren de tal manera insolventes que sus
futuras adquisiciones se vean seriamente amenazadas. En tal caso, no obstante lo dispuesto en el acto
constitutivo, los herederos forzosos beneficiados tendrán derecho a recibir las rentas de los bienes
fideicometidos, por lo menos, semestralmente.
La constitución del fideicomiso sobre la legítima o parte de ella, no tiene efecto si a la muerte del testador
los herederos forzosos han abandonado de modo permanente la vida pródiga no se encuentran en el
estado de insolvencia que dio origen a la disposición del testador; y en todo caso, termina el fideicomiso si
ello ocurre con posterioridad. A la terminación del fideicomiso sobre la legítima o parte de ella, los bienes
fideicometidos serán transferidos a los herederos forzosos o a los herederos de éstos". A pesar de que
nuestro Código Civil nunca define a los herederos forzosos la Ley de Fideicomisos se permite denominar
así a los herederos legitimarios que si aparecen dibujados bajo el texto del art. 883. En segundo lugar el
Artículo 35 de la Ley de Derecho Internacional Privado publicada en la Gaceta Oficial No 36.511 de 6 de
agosto de 1998 que determina:
"Los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente de bienes,
podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre los bienes situados en la República el derecho a la legítima
que les acuerda el Derecho venezolano".
Concordancias: 197, 195, 201, 209, 210, 211, 213, 883. Ley de Fideicomisos. Ley de Derecho
Internacional Privado.
Cabe la posibilidad de que el testador asigne a un legatario un usufructo o una renta vitalicia, que
excedan su porción disponible. En el caso del usufructo ocurre cuando el legado esté instituido sobre
bienes cuyo valor sea superior al representado por su porción disponible. Y en relación a la renta vitalicia,
que para producirla se requiera de bienes de valor mayor al de la porción disponible. De manera que el
texto del artículo donde dice- "cuyo rendimiento exceda el de la porción disponible..." lo entenderíamos
mejor si dijera: "cuyo rendimiento sea producido por bienes con un valor superior al de la porción
disponible". Lógicamente hay una relación directamente proporcional entre el valor del bien sobre el cual
se instituye el usufructo o la renta, y el fruto que ese bien produce. De modo que el de cujus al instituir un
legado de usufructo sobre un bien que representa una porción mayor a la disponible, está excediendo su
facultad de disponer (de la porción disponible). Aunque lo esté haciendo sólo para una parte del derecho
de propiedad, como es el uso y el disfrute; y deje a la nuda propiedad intacta. Es necesario ilustrar lo
afirmado con un ejemplo:
Supongamos que el testador posee veinte casas, y le sobreviven diez herederos legitimarios. Si el
testador dispusiera en el testamento de un legado a un extraño XX, consistente en el usufructo de las
veinte casas; aun cuando no haya dispuesto de la nuda propiedad de las 20 casas, estaría afectando la
porción indisponible, porque su porción disponible sólo le permitía otorgar el usufructo sobre 10 casas.
El artículo establece más adelante: "...los legitimarios pueden optar entre ejecutar esta disposición o
abandonar la propiedad de la porción disponible":
Significa que:
PRIMERA OPCIÓN: "...los legitimarios pueden optar entre ejecutar esta disposición..."
Los legitimarios pueden aceptar la disposición testamentaria de su causante, en cuyo caso mantendrán la
alícuota de la nuda propiedad que les corresponda, más la expectativa de que al cesar el usufructo la
plena propiedad se restablezca, y su alícuota de la nuda propiedad se convierta en plena propiedad.
En nuestro ejemplo: los diez legitimarios pueden mantener la nuda propiedad de las veinte casas, y la
expectativa de que, al terminar el usufructo instituido por su causante, la propiedad plena se restablezca,
con lo cual llegarían a ser propietarios de las veinte casas, y al efectuarse la partición correspondiente
cada uno de los legitimarios sería propietario de dos casas.
SEGUNDA OPCIÓN: "...o abandonar la propiedad de la porción disponible".
"...o abandonar la propiedad de la porción disponible". Significa que los legitimarios abandonan (no
ejercen pretensión alguna sobre esa porción) la propiedad de la porción disponible (sobre la cual el de
cujus estableció compromisos transitorios). Sin embargo, les queda por reclamar, en plena propiedad su
legítima. En otras palabras los legitimarios pueden reclamar su legítima, y abandonar o ceder lo que les
hubiera correspondido de la porción de la cual el de cujus dispuso. Volviendo al Ej.: los diez legitimarios
pueden reclamar su legítima en plena propiedad que sería: la mitad de lo que les hubiera tocado en la
sucesión intestada; es decir: una casa para cada uno, y abandonar cualquier pretensión sobre el resto.
CONSECUENCIA DE ELEGIR LA SEGUNDA OPCIÓN
Sin embargo, al ser abandonada la porción, en virtud de que debe haber continuidad de las relaciones
jurídicas establecidas sobre el patrimonio, la Doctrina es conteste en que esa porción abandonada pasará
al legatario, quien así se convertirá en heredero. De manera que la consecuencia de la elección de los
legitimarios radica en el hecho de que el legatario pasará a ser heredero de la porción abandonada.
Volviendo al ejemplo: el legatario del usufructo de [as veinte casas, se convertirá por efectos de la
escogencia de los diez herederos legitimarios, que reclamaron su legítima (cada uno una casa), a ser él el
heredero de las diez casas restantes.
Concordancias; 883, 884.
La norma se refiere a aquellas enajenaciones efectuadas por el causante, a favor de sus descendientes, y
ascendientes, en las cuales él se reservó el usufructo de la cosa enajenada; y a las realizadas a fondo
perdido, es decir, aquellas en las cuales, la índole de la enajenación no tuvo un efecto compensatorio
para el vendedor. En otras palabras: no se pagó precio alguno por la cosa vendida, y, si se pagó, no fue el
precio de mercado. Por ejemplo, supongamos un padre que le venda a su hijo, estudiante de 18 años,
una finca valorada en 500 millones. Si el hijo no tiene fortuna propia, ni ingresos de ningún tipo, diferentes
a los que el padre pueda suministrarle, mal puede pensarse que haya habido pago alguno, sino,
simplemente, una enajenación a fondo perdido. Hicimos mención, al inicio de este comentario, de
descendientes y ascendientes; y no de legitimarios, como específicamente menciona el artículo, ya que,
en nuestro criterio, está mal empleado el término legitimario en el texto del artículo, pues los
descendientes y ascendientes son, únicamente, parientes con expectativas de convertirse en legitimarios
cuando nazca para ellos el derecho a la legítima:
Art., 883, lo cual sólo ocurre a la muerte del causante. No aludimos al cónyuge porque la norma incluida
en este art. 886, no le es extensiva, ya que de acuerdo al art. 1.481: "Entre marido y mujer no puede
haber venta de bienes". Aclarado lo anterior, veamos las consecuencias de esos actos traslativos de
propiedad realizados en vida del causante a fondo perdido o reservándose el usufructo. En primer lugar
dice e! articulo que: "El valor en plena propiedad de los bienes enajenados en provecho de un legitimario,
a fondo perdido o con reserva de usufructo, se imputará a la porción disponible y el excedente se
colacionará en la masa,..", y ello significa que el valor de la cosa enajenada, nunca pagada, se le cargará
a la porción disponible del testador, de la cual hicimos mención en nuestros comentarios sobre los Art.
883 y 884- Es decir: "...se imputará a la porción disponible..." y añade: "...y el excedente se colacionará en
la masa",
Más adelante, a partir del art. 1.083, estudiaremos la colación como tal, y el concepto de imputación que
ya aplicamos, por lo pronto diremos que el valor de la cosa enajenada, excedente de la porción disponible
del difunto, se reintegrará a la masa de la herencia, es obvio que tal reintegro deberá hacerlo quien se
benefició de la enajenación. En realidad, conceptualmente, el de cujus hizo una donación al efectuar las
enajenaciones características que aludimos. Y en principio sería aplicable el art. 1.468 que dice: "Las
donaciones de toda especie que una persona haya hecho durante los diez últimos años de su vida, por
cualquier causa y en favor de cualquiera persona, quedan sujetas a reducción si se reconoce que en la
época de la muerte del donador, excedían de la porción de bienes de que pudo disponer el mismo
donador, según las reglas establecidas en el Capítulo [I, Título II, de este Libro.
Esta disposición no se aplica a los casos previstos en la Sección IV, Capítulo III, Título II, de este Libro.
Las reglas establecidas en el art. 885 y en los Art. 888 y siguientes para la reducción de las disposiciones
testamentarias, se observarán para la reducción de las donaciones".
Sin embargo, en el texto que acabamos de transcribir del art. 1.468 se nos previene de una excepción en
su aplicación, cual es: "...Esta disposición no se aplica a los casos previstos en la Sección IV, Capítulo III,
Título II, de este Libro...". Se está refiriendo a los Arts. 1.083 a 1.109 referentes a la imputación y colación,
que son los que realmente deben aplicarse.
Luego, en este caso, específicamente previsto en el art. 886. No podemos afectar solamente las
donaciones realizadas por el de cujus los últimos diez años de su vida, ni tampoco fijar un lapso para
ejercer Un derecho mientras tal derecho no nazca. Consecuencialmente, como en realidad no existe, en
ningún articulo del Código, un lapso de prescripción para el derecho a pedir la imputación y colación que
concede la norma del Art., 886, algunos autores se empeñan en establecerlo tomando como base el Art.,
889, que estudiaremos más adelante, y en el cual se circunscriben a los diez años anteriores a la muerte
del causante las donaciones susceptibles de ser sujetas a reducción. Para ello también se apoyan en el
art. 1-468. pero haciendo caso omiso a la expresa excepción que contiene ese artículo de la cual hicimos
mención arriba. De frente a la realidad de una ausencia de norma específica en este caso, que nos fije los
lapsos citados, nos queda solamente aplicar el Art.- 4, segundo párrafo "...Cuando no hubiere disposición
precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o
materias análogas; y si hubiera todavía dudas, se aplicarán los principios generales del Derecho". La
única manera de concebir los principios generales del Derecho es a través de la aplicación práctica del
Derecho a un caso concreto, en el cual. aunada al criterio del Juez, se empleará la interpretación
analógica extensiva, a favor del débil jurídico.
Partiendo de tales premisas, no es posible en nuestro criterio fijar lapso de prescripción alguno para la
colación, ni al derecho del legitimario a pedir la imputación del valor en plena propiedad de lo enajenado a
la porción disponible del de clijus. Veamos un ejemplo que ilustra nuestra tesis: un Sr. X padre de varios
niños, vende con reserva de usufructo o a fondo perdido, (para nuestros propósitos es lo mismo), la
totalidad de sus bienes a su hijo mayor de dieciocho años. Transcurridos cuarenta años de tales ventas el
Sr. X muere. ¿Dónde quedarían los derechos de los otros hijos del causante, legitimarios también,
relativos a la colación de los bienes enajenados al hermano mayor, si dichos derechos sólo surgieron a la
muerte de su padre, y ya habían transcurrido desde la venta que el causante hizo mucho más de los diez
años que establece el Art., 889, para la reducción de las donaciones? De manera que, aplicando las
consideraciones que hicimos, podemos afirmar que no existe lapso de prescripción para el derecho de
pedir que el valor en plena propiedad de tales bienes se impute a la porción disponible, y que el resto lo
colacione en la masa de la herencia el legitimario beneficiado. Lo que si existe es el lapso de prescripción
de diez años establecido para ejercer la acción personal art. 1.977, destinada a pedir el derecho una vez
que éste haya nacido, es decir, una vez muerto el causante- Hay más sobre el artículo comentado, y es el
hecho de que en el último aparte dice:
"La colación y la imputación referidas no pueden pedirse sino por los legitimarios que no hayan dado su
consentimiento para la enajenación". Luego, por interpretación en contrario dice: "...los legitimarios que
hayan dado su consentimiento para la venta no tienen derecho a pedir la colación y la imputación
referidas".
Al efecto debemos opinar lo siguiente:
lo Ya hemos objetado el uso del término legitimario en la primera parte del texto del artículo, refiriéndonos
a cuándo en realidad surgen los herederos legitimarios, de manera que en nuestra opinión nunca pudo un
legitimario autorizar la venta que en vida hizo su causante, porque él no había adquirido dicha condición
de legitimario.
2° Si lo que se deduce del texto es que se le niega el derecho a un descendiente, ascendiente de pedir la
imputación a la masa de la liberalidad del causante, por haberla autorizado en su oportunidad, más
absurdo parece, pues nadie puede quitarle a otro lo que no tiene. No se puede establecer una penalidad
de proyección futura, diciendo-, "el día cuando nazca el derecho a la legítima de mi descendiente, o
ascendiente, convirtiéndolos en legitimarios, no podrán ejercerlo, pidiendo que el monto de la liberalidad
que hice a favor de X, ss impute a la porción disponible, y que el excedente se colacione a la masa
hereditaria, porque estando yo vivo, me autorizaron hacer tal liberalidad". Esperamos que algún día, en
una futura reforma, se modifique la redacción de este artículo, eliminando el exabrupto jurídico que
contiene.
Concordancias; 1.481, 889, 1.468, 885, 888,1.468, 889.1.977, 883.
Este artículo guarda una abierta relación con el art. 845, porque el texto de dicho artículo determinó la
necesidad de calcular el monto de lo percibido por el cónyuge sobreviviente, de manera de comparar ese
monto con el recibido por el hijo menos favorecido de una unión anterior; consagrando la imposibilidad de
que el hijo reciba menos que dicho cónyuge sobreviviente. Para ello el legislador establece una legítima
ficticia al decir que se le imputará al cónyuge Sobre su legítima, además de lo recibido por el testamento,
"todo cuanto haya adquirido por las capitulaciones matrimoniales". Sabido es que el cónyuge separado de
bienes por capitulaciones matrimoniales no tiene derecho a legítima Art.- 883, sin embargo, se realiza
aquí su cálculo ficticio para determinar cuánto es el exceso otorgado por el testador, bien por regalos en
ocasión de celebrar las capitulaciones, o por otras donaciones hechas por el causante. En definitiva se
establece que el cálculo del monto recibido por el cónyuge, imputable a su legítima, no se circunscribe a
lo dejado en el testamento; sino que hay que sumarle lo adquirido por donaciones. Igualmente ocurre con
el resto de los legitimarios, quienes también colacionarán a favor de ese hijo menos favorecido del
causante Art.1.083, vale decir, de los hermanos, o sobrinos que concurran en representación de algún
hermano premuerto. El espíritu del artículo es establecer los verdaderos montos de la legitima del hijo
menos favorecido, si fue sometido a legítima, en función de una masa hereditaria más real, que
comprenda las donaciones recibidas por los demás legitimarios, incluido el cónyuge, aun cuando al estar
separado de bienes por capitulaciones matrimoniales no tenga legítima.
Concordancias: 845, 883. 884.1.083.
TEMA XII
LA LEGÍTIMA
CONCEPTO
El concepto de Legítima se encuentra establecido en nuestro Código Civil que establece en su artículo
883 lo siguiente:
Artículo 883 del Código Civil.- La legítima es una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad
a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente que no esté separado legalmente de
bienes, con arreglo a los artículos siguientes.
 El testador no puede someter la legítima a ninguna carga ni condición (cualquier condición o límite que
se establezca para la legítima es nula, esto se debe a que la legítima es un derecho de propiedad que se
tiene asignado por la ley).
Artículo 884 ejusdem.-  La legítima de cada descendiente o ascendiente, legítimos o naturales, y la del
cónyuge, será la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada; y concurren y son excluidos
y representados según el orden y reglas establecidos para dicha sucesión.
COMENTARIO. El monto de la legítima, a tenor del artículo ut supra, será la mitad de la cuota hereditaria.
Esta cuota parte que la ley reserva a tales personas, se denomina cuota legítima lo cuota de reserva y
como, luego de respetar esta porción el testador puede disponer libremente del resto de sus bienes, esta
otra parte sustraída de toda vinculación se ha denominado cuota libre o cuota disponible.
Nuestro Código Civil consagra la institución de la legítima en el artículo ut supra, al expresarse que "La
legítima es una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes, a los
ascendientes y al cónyuge sobreviviente que no esté separado legalmente de bienes,…" Y luego señala
que "..El testador no puede someter la legítima a ninguna carga ni condición." Y en el siguiente artículo
establece cual es el monto de la cuota parte cuando dice: "…la mitad de sus respectivos derechos en la
sucesión intestada;…".
QUIENES SON HEREDEROS LEGITIMARIOS
Ya hemos mencionado que el artículo 883 del Código Civil señala que los herederos en cuyo favor se
restringe la facultad de testar son:
a. Los descendientes.
b. Los ascendientes.
c. El cónyuge sobreviviente que no esté legalmente separado de bienes.
A. Se comprende bajo esta denominación en primer lugar a los hijos nacidos dentro o fuera del
matrimonio y a éstos se asimilan los habidos en matrimonios putativos o nulos (Artículo 127 del
Código Civil), y los adoptados, y en efecto de unos y otros, los demás descendientes en ulterior o
ulteriores grados, es decir; nietos, bisnietos, etc., quienes irían a la sucesión legítima por
representación de su ascendiente legitimarios premuerto, o por derecho propio si no hubiere
descendientes de grado más próximo.
B. LOS DESCENDIENTES

Los ascendientes tienen derecho a la legítima sólo cuando no existan descendientes, o si existiendo,
han sido declarados indignos o han renunciado, los ascendientes de grado más próximo excluyen a
los de grado más lejano por lo que todos están en el mismo grado, la cuota legítima se repartirá
proporcionalmente entre ellos, sin tener en cuenta que la línea sea paterna o materna.
C. LOS ASCENDIENTES
D. CÓNYUGE SOBREVIVIENTE NO SEPARADO DE BIENES

Requisito especial para que el cónyuge tenga derecho a la legítima es que no se encuentre separado de
bienes aunque lo esté sólo de cuerpos, así pues, decretada la separación por sentencia judicial cualquiera
sea el fundamento de ésta cesará el derecho a percibir la legítima para el cónyuge sobreviviente. En
cuanto a la separación de bienes anterior al matrimonio, establecida mediante capitulaciones, la
jurisprudencia ha establecido que la "separación de puede ocurrir, convencionalmente antes de la
celebración del matrimonio en virtud de las capitulaciones matrimoniales, como consecuencia de la
separación de cuerpos por mutuo consentimiento y también por sentencia judicial en la hipótesis del
artículo 171 del Código Civil. La expresión de contenido genético empleada por la ley al referirse al
cónyuge no separado legalmente de bienes, no permite distinciones entre cada una de estas especies de
separaciones, y por consiguiente, de la separación de bienes provenientes de las capitulaciones". Y más
adelante sigue "… cuando los cónyuges han optado por celebrar capitulaciones matrimoniales… el
legislador, atendiendo a la situación de independencia económica establecida entre ellos, ha querido
mantener aquella independencia aún después de la muerte, permitiendo a los cónyuges disponer por
testamento de la totalidad de sus bienes recíprocamente, es decir, que no los obliga a conservar cuota
alguna de los bienes de uno en beneficio del otro".
CARACTERÍSTICAS DE LA LEGÍTIMA
A. LA LEGÍTIMA ES UNA CUOTA PARTE DE LA HERENCIA QUE SE DEBE ES PLENA
PROPIEDAD A LOS LEGITIMADOS.
B. EL TESTADOR NO PUEDE SOMETER LA LEGÍTIMA A NINGUNA CARGA NI CONDICIÓN.
C. EL DERECHO A LA LEGÍTIMA NO SE PIERDE POR VOLUNTAD DEL DE CUJUS.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA LEGÍTIMA

Siendo la legítima, como se ha dicho, una cuota parte hereditaria que se debe en propiedad al legitimario
que acepta la herencia, está regida por los siguientes principios:
1. El legitimario debe ser heredero y por ende tener capacidad para suceder en el momento de la
apertura de la sucesión. Por lo que el no concebido, el que no haya nacido vivo o el indigno para ese
momento, no tendrán derecho a la legítima, salvo en el último caso, que el testador lo hubiere
rehabilitado por acto auténtico.
2. El legitimario está obligado a la colación, siempre que sea hijo o descendiente y entre en la
sucesión con sus hermanos o los descendientes de éstos (Artículo 1083 del Código Civil) y también a
la imputación cuando pida la reducción de las liberalidades (Artículo 1108 ejusdem).
3. Perderá su condición de legitimario, cuando renuncie a la herencia con el fin de retener la
donación o el legado que se lo haya hecho (Artículo 1085 del Código Civil).
4. No puede exigir la legítima por anticipado, ni renunciar a ella en vida del causante.
5. El legitimario, por ser heredero; entra en posesión de los bienes de la herencia sin necesidad de
tomar posesión material (Artículo 995 del Código Civil).
6. Puede exigir su cuota legítima el legitimario, en especie o en dinero, según sea conveniente.

Otros principios que informan la institución de la legítima son:

Que siendo una cuota hereditaria forzosa, carecerá de validez cualquier disposición que tienda a eludirla,
representa la mínima cantidad que el heredero que tenga condición de legitimario puede recibir de la
herencia y; finalmente, es institución de Orden Público, por lo que no podría alegarse en su contra ningún
pacto o renuncia que se pretenda hecha por el heredero forzoso.
MONTO DE LA LEGÍTIMA
El monto de la legítima lo establece el artículo 884 del Código Civil vigente de la siguiente forma: "La
legítima de cada descendiente o ascendiente, legítimos o naturales, y la del cónyuge, será la mitad de
sus respectivos derechos en la sucesión intestada; y concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas establecidos para dicha sucesión".
OTRAS DISPOSICIONES RELACIONADAS CON LA LEGÍTIMA
DISPOSICIONES DEL TESTADOR EXCEDIENDO SU PORCIÓN DISPONIBLE
Artículo 885 ejusdem.- Cuando el testador dispone de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo
rendimiento exceda el de la porción disponible, los legitimarios pueden optar entre ejecutar esta
disposición o abandonar la propiedad de la porción disponible.
 La misma elección pertenece a los legitimarios en el caso en que se haya dispuesto de la propiedad de
una cantidad que exceda de la porción disponible.
BIENES ENAJENADOS EN PROVECHO DE UN LEGITIMARIO, A FONDO PERDIDO O CON RESERVA
DE USUFRUCTO
Artículo 886 ejusdem.- El valor en plena propiedad de los bienes enajenados en provecho de un
legitimario, a fondo perdido o con reserva de usufructo, se imputará a la porción disponible y el excedente
se colacionará en la masa.
 La colación y la imputación referidas no pueden pedirse sino por los legitimarios que no hayan dado su
consentimiento para la enajenación.
CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE EN CONCORDANCIA CON EL 845
Artículo 887 ejusdem.- Se imputarán al cónyuge sobre su legítima, además de todo lo que se le haya
dejado por testamento, todo cuanto haya adquirido por las capitulaciones matrimoniales y por donación, y
a los demás legitimarios, todo cuanto hayan recibido en vida del de cujus o por testamento del mismo, y
que esté sujeto a colación, de acuerdo con lo dispuesto en la Sección IV, Capítulo III de este Título.
 TEMA XIII
PARTICIÓN HEREDITARIA
CONCEPTO
Se puede definir de una forma descriptiva, como aquel negocio jurídico plurilateral o unilateral, según los
casos, en el que como consecuencia de una serie de operaciones basadas en supuestos de hecho y de
derecho, se pone fin a la comunidad hereditaria, atribuyendo a cada coheredero un lote de bienes
formado con parte de los que integraban la masa de la herencia.
COMENTARIO. La PARTICIÓN de la HERENCIA no es otra cosa que la división o liquidación o
adjudicación a los herederos en proporción a los derechos que pudieran corresponderles dentro de la
herencia (porque a cada heredero pudiera corresponderle, por el hecho de la concurrencia o de las
conclusiones; una cuota parte diferente, ya sea mayor o menor).
NATURALEZA JURÍDICA

Su naturaleza jurídica ha sido muy discutida, destacando fundamentalmente dos posturas: la

ATRIBUTIVA y la DECLARATIVA. LA PRIMERA señala que la partición supone un trueque de partes
indivisas pertenecientes a los coherederos, para conseguir la finalidad de concretar cada bien en un
heredero, con lo el adjudicatario adquiere tanto del causante de la herencia, como de los demás
coherederos (en cuanto a sus cuotas). Por otro lado, la teoría de la NATURALEZA DECLARATIVA
supone que la partición no hay transmisión de nada, sino una concreción de una particular situación
anterior, recibiendo el adjudicatario solamente del causante, ya que se considera que los bienes que le
correspondan han sido propiedad exclusiva de éste desde el momento de la apertura de la sucesión,
retroactivamente, por tanto.
Si bien ambas teorías cuentan con apoyo, LA TEORÍA MÁS SEGUIDA en la actualidad parece centrarse
no en esas características que señalan aquellas dos, sino en que la partición cambia el derecho sobre la
totalidad por otro que se concreta sobre los bienes determinados, cambia lo abstracto por concreto (teoría
determinativa y especificativa de derechos).
FORMAS DE PARTICIÓN
Se distinguen dos formas de partición; según la función de la partición en el total proceso sucesorio
(relación herederos - causante) y en la comunidad hereditaria (relación entre coherederos). EN EL
PRIMER ASPECTO, la partición como acto complementario de la delación cumple juntamente con ella,
completando la función traslativa. EN EL SEGUNDO ASPECTO, la partición en sí misma considerada
como negocio jurídico que pone fin a la comunidad tiene naturaleza determinativa.
COMENTARIO. Existen sin embargo, a tenor de lo escuchado en clase, otras dos formas de realizar la
partición. Una de ellas es la EXTRAJUDICIAL, es decir por convenimiento entre partes (normalmente lo
realizan mediante el método de la insaculación) y la otra es la JUDICIAL (la cual puede ocurrir por
muchos motivos, y es realizada por un tribunal).
¿QUIENES PUEDEN PEDIR LA PARTICIÓN?
Pueden pedir la partición NO SOLAMENTE LOS HEREDEROS SINO TAMBIÉN EL LEGATARIO de
PARTE ALÍCUOTA. Los cesionarios de unos u otros, el cónyuge viudo, los acreedores de la herencia, los
acreedores del heredero y los herederos del heredero; sin olvidar lo dispuesto para los herederos
sometidos a condición. Y la pueden pedir siempre que sean capaces, aplicándose en el caso de menores
y ausentes (piden la partición sus representantes legítimos).
 SI LOS MENORES SON NO EMANCIPADOS, deberán estar representados por sus padres o
por aquel de ellos que ejerza la patria potestad. Caso de interés contrapuesto entre los titulares de la
misma y el menor, deberán nombrarse un defensor judicial.
 SI EL MENOR ESTÁ EMANCIPADO, deberá completarse su capacidad para pedir la partición.
La división de la herencia podrán demandarla judicialmente sin necesidad del consentimiento de sus
padres o del curador en su caso.
 EN EL CASO DE INCAPACITADOS O MENORES SOMETIDOS A TUTELA, el Código Civil
considera como representantes de ellos al tutor.
 EN EL CASO DE LOS AUSENTES se requiere la intervención de representante, si bien necesita
de autorización judicial salvo cuando el representante sea cónyuge, hijo o ascendiente del ausente, que
vive al deferirse la herencia.

OPERACIONES QUE RIGEN LA PARTICIÓN

La partición se inicia con un inventario o relación de bienes seguido de una valoración o tasación de esos
bienes inventariados, para proceder a continuación a la fijación del activo líquido. Esta fijación presupone
la determinación del activo bruto, que implica la disolución de la sociedad conyugal. En ese activo bruto
habrá que tener en cuenta lo referido a rentas, frutos, impensas y daños ocasionados por malicia o
negligencia; lo dispuesto sobre gastos de la partición, en relación con la carga real perpetua o renta que
grave alguna finca de la herencia, y sobre todo es necesario no olvidarse de la posición de los
acreedores. En relación con ellos cabe distinguir algunos casos, según la cuál sea el momento en que se
encuentran con relación a la partición. Antes de efectuarse, como ya se vio en sede de comunidad
hereditaria, parece que la responsabilidad es solidaria, pudiendo los acreedores promover el juicio
voluntario de testamentaria, también pueden oponerse a que se lleve a cabo la partición sin que se les
pague o afiance el importe de sus créditos, pero sólo los acreedores reconocidos como tales en escritura
pública o título que haga prueba plena o demostrados en sentencia judicial; también pueden intervenir a
su costa en la partición, para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.
Hecha la partición, se establece la responsabilidad solidaria de los coherederos, expresamente, y además
la configura como universal, con la excepción de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
Por ello es lógico que se conceda un derecho de regreso al coheredero que ha pagado, respecto de la
parte proporcional de cada una de los otros.
Realizadas todas las operaciones anteriormente señaladas, se procede a formar lotes donde es
importante tener en cuenta la "POSIBLE IGUALDAD" que implica una distribución de los bienes de forma
proporcional en las cuotas, no entendiéndose, por tanto; como igualdad meramente cuantitativa. Para el
caso de que la cosa sea indivisible o desmerezca mucho con su división, lo que no impide la adjudicación
de bienes pro indiviso a los herederos conforme a las reglas de la copropiedad o condominio.
Formulados ya los lotes, se procede a las adjudicaciones de los bienes con sus respectivos títulos.
CLASES DE PARTICIÓN
Como se ha apuntado incidentalmente con anterioridad, la partición puede llevarse a cabo por diferentes
sujetos, lo que da lugar a la siguiente clasificación:
A. PARTICIÓN EFECTUADA POR LOS HEREDEROS. Es un negocio plurilateral con unanimidad y
capacidad.
B. NO EXISTIENDO ACUERDO, deberá acudirse a la PARTICIÓN JUDICIAL que se llevará a
efecto bien a través del juicio divisorio de testamentaria o de ab intestato, y que en ningún caso
impiden un posterior juicio declarativo ordinario.

Según la doctrina mayoritaria, a pesar del nombramiento de la figura que ahora consideramos, los
herederos siempre que actúen por unanimidad, pueden, en la práctica, reducir a la nada al contador
partidor, realizando ellos la partición. Expresamente dicha solución fue acogida por la compilación
catalana y también por la Navarra.
C. EL TESTADOR puede designar por acto entre vivos o mortis causa a cualquier persona, que no
sea coheredero, para que realice la partición. Es esta la figura del contador partidor que tiene como
única función contar y partir, es decir; efectuar las operaciones de partición que conllevan a satisfacer
los derechos previamente establecidos por vía de testamento. Su función es, por tanto, muy estricta
(partir) a diferencia del albacea que ejecuta la última voluntad del testador en general (ver. Albacea).
Ambos cargos pueden, sin embargo; yuxtaponerse, pero ello sólo implica una mera suma de
facultades.
D. PARTICIÓN A TRAVÉS DEL CONTADOR - PARTIDOR DATIVO. Ciertamente la criticada regla
de la unanimidad de los herederos pueden verse truncada con el hecho de que simplemente uno de
ellos se oponga. Pero sin reparar en los gastos que el que se opone puede sufrir derivados del
vencimiento, permite a los herederos y legatarios que representen, al menos, el cincuenta por ciento
del haber hereditario, pedir al juez el nombramiento del contador – partidor que será quien efectúe la
partición. Estamos ante una figura jurídica cuya gestión se garantiza por la intervención judicial, tanto
en su nombramiento como en la aprobación de su gestión, si bien esta última sólo se da en el caso
en que no haya acuerdo entre los interesados.
E. TAMBIÉN PUEDEN HACER LA PARTICIÓN LOS ÁRBITROS que resuelven extrajudicialmente
las diferencias surgidas entre los herederos no forzosos y que pueden nombrarlos los coherederos o
el propio testador.
F. LA PARTICIÓN PUEDEN REALIZARLA TAMBIÉN EL TESTADOR y no sólo en acto mortis
causa, sino también entre vivos, si bien tanto una como otra modalidad requieren un testamento que
señale los lotes que se han de llenar a través de las correspondientes adjudicaciones. Esta forma
particional puede llevarla a cabo el testador como tenga por conveniente siempre que respete el límite
de las legítimas, límite así mismo importante respecto de la impugnación de esa partición. No está
sujeta, por tanto, al criterio de la igualdad de lotes, y ésta es uno de los casos en que desaparece la
recíproca obligación de saneamiento y evicción existente entre los coherederos.
 En esta línea de la partición efectuada por el testador, cobra importancia en cuanto considera como
básicos los criterios del interés familiar, y en su caso el económico, que pueden aconsejar el que se
mantenga indivisa una explotación fabril, agrícola, industrial o, en general mercantil. En este caso se
cubren las legítimas en metálico, que incluso pueden pertenecer al instituido.
EFECTOS DE LA PARTICIÓN
Como ya se vio, el efecto inmediato de la partición es poner fin a una situación pluriobjetiva, por regla
general, derivada del fallecimiento de una persona y considerada como antieconómica (por mimetismo de
la comunidad en general) y llamada comunidad hereditaria. En efecto, hecha la partición, cada heredero
se transforma en propietario de cosas determinadas (sin perjuicio de poder formarse una comunidad
ordinaria entre los coherederos), evolucionando así su posición jurídica de titular de cuotas.
Por otro lado, los derechos de los terceros anteriores a la partición sobre bienes relictos no se modifican.
Así mismo, la partición permite que se inscriban en el Registro Público, a nombre de cada heredero, los
inmuebles o derechos reales inmobiliarios adjudicados.
Al implicar la partición una evolución de lo abstracto a lo concreto, de la cosa, y suponer de alguna
manera un intercambio, no es de extrañar que entre los coherederos exista una obligación recíproca de
evicción y saneamiento proporcional a sus respectivos haberes hereditarios y cubriéndose entre sí, en
igual proporción, en caso de insolvencia, si bien los que pagaren conservan su acción para cuando el
insolvente mejore de fortuna.
De otro lado, según la doctrina mayoritaria al ser aplicables subsidiariamente las reglas que en éste
regulan el saneamiento y la evicción en sede de compraventa y comprendiéndose ahí dos supuestos
(perturbación del derecho o titularidad adquirida sobre una cosa: evicción y el caso en que la cosa resulte
inservible para el uso a que se destina o que este uso desmerezca en el estado en que está la cosa:
vicios ocultos), considera que ambos casos son aplicables, así mismo, en materia de partición hereditaria.
Esta obligación, no supone que la partición devenga ineficaz, sino que se traduce en una indemnización,
para fijarla la cual habrá de tenerse en cuenta primero porque la partición continúa y segundo porque la
mala fe viciaría la partición.
NULIDAD Y RECESIÓN EN MATERIA DE PARTICIÓN
Domina la materia de la impugnación de las particiones el principio de la conservación de la misma, o
favor partitionis conforme el cual debe evitarse que la partición se impugne, debiendo en la medida de lo
posible procurar su conservación. Si bien la partición puede rescindirse por las mismas causas de las
obligaciones, la doctrina considera que se aplican todas las causas sobre la ineficacia del negocio
jurídico. De esta manera se da la NULIDAD ABSOLUTA (cuando falta algún presupuesto, elemento
esencial o se infrinjan normas legales), LA ANULABILIDAD (falta de capacidad o vicio en los elementos
esenciales del negocio) Y RESCISIÓN (por las causas generales de los contratos salvadas las
diferencias, y por lesión).
Al suponer la partición una adjudicación, puede lesionarse o perjudicarse a alguna parte, ya que los
bienes adjudicados pueden no cubrir el derecho a que se destinen; cuando esa lesión supera la cuarta
parte del valor podrán rescindirse las particiones, salvo el caso en que se hayan enajenado todos o parte
considerable de los bienes inmuebles. En estos supuestos se genera una acción de rescisión a contar
desde la partición y en la que el heredero demandado puede escoger entre que se indemnice el daño (en
metálico o en igual cosa de la que derivó el perjuicio) o proceder a una nueva partición, que no alcanzará
a los no perjudicados ni percibido más de los justo.
Dentro de esta materia de la rescisión de la partición se debe afirmar que se pueden rescindir las
particiones efectuadas por el partidor o por los interesados, pero no la hecha por el testador, salvo que se
perjudique la legítima o que aparezca o se pueda presumir racionalmente que fue otra su voluntad.
La adición de la partición se hará en el caso de omisión de alguno o algunos objetos de la herencia (no
siendo aplicable la rescisión por lesión) y en la partición efectuada con olvido de algún heredero, que
también excluye la rescisión, salvo que se pruebe la mala fe o el dolo de los otros interesados, deben de
pagar al preterido la parte que le corresponda.
COMENTARIO. LA ACCIÓN DE RESCISIÓN POR LESIÓN se explica de la siguiente forma: cuando un
heredero recibe una cuota hereditaria y no la recibe tal cual le correspondía, entonces le ha causado
dentro de su patrimonio una lesión, ya que se le está quitando algo que es suyo, por lo que éste puede
utilizar la ACCIÓN cuando la lesión ALTERE NEGATIVAMENTE a la LEGÍTIMA.
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 RODRIGUEZ, Luís Alberto: Sucesiones, (Comentarios al Código Civil Venezolano), Caracas –
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Gaetano Coccorese

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sucesoral2.shtml#ixzz34zeuM3mh