APÉNDICE Nº 2

SITUACIÓN ACTUAL DEL DAÑO MORAL EN

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL

1. ADVERTENCIA

Como decíamos en el texto al hablar del daño moral en la respon-

sabilidad extracontractual (Nº 253) y contractual (Nº 892), él ha ido
alcanzando una gran aplicación por la enorme facilidad que otorga a
la víctima, por su extensión a otros afectados moralmente, porque no
puede sino aceptarse cierta discrecionalidad judicial, tan ajena a nuestra
tradición jurídica (y que cada vez que se la vulnera el resultado no ha
sido feliz a lo menos ante los medios informativos, y por ende, ante la
opinión pública), por los problemas de prueba de los otros perjuicios,
por coyunturas políticas que inciden en los casos de la responsabilidad del
Estado, principalmente por violaciones a los derechos humanos, etc.
Ello ha llevado a una alta invocación del daño moral, y con cifras
bastante exageradas,1 a una nutrida jurisprudencia y doctrina muy ins-
piradas en el gran desarrollo alcanzado por el tema en otras latitudes, y
a una jurisprudencia que, en general, se ha mantenido más bien cauta,
pero a veces ha caído en los excesos naturales de una opinión pública
muy incentivada a creer que las altas sanciones pueden ser eficaces para
moderar ciertas conductas.
Esto ocurre en materia contractual y extracontractual, sin perjuicio
de ciertas particularidades de la primera, donde todavía no está acep-
tada universalmente la procedencia, y en que además ello ha llevado,
como destacamos en el texto, a un fuerte descuido de los reclamantes
en sus demandas, confiados en que el volumen pedido lo compensa
todo. De ahí que hayamos insistido tanto en la vigencia de los demás

1
Hace muchos años –y valga como comentario anecdótico–, ello se impedía de
una manera muy indirecta, porque el costo del papel sellado para litigar subía en pro-
porción al monto de la cuantía del juicio, alcanzando ante las sumas millonarias que
hoy se plantean en ciertas demandas, cifras bastante altas.

1237
 LAS OBLIGACIONES

requisitos de la responsabilidad, y especialmente en los de la causalidad

y la calidad de los perjuicios.
Sin embargo, en su mayoría las situaciones son iguales para ambas
responsabilidades, aunque, como veremos, se debe ser más estricto en
materia contractual, sobre todo cuando no está en juego la integridad
física y psíquica de la persona.

2. LOS TEMAS DEL DAÑO MORAL

Dicho a modo de enunciación, analizaremos en los próximos nú-

meros de este Apéndice los siguientes:
1. Concepto de daño moral;
2. Situación actual de la responsabilidad contractual en materia de
daño moral. Diferencia con la extracontractual;
3. Derecho de la víctima y otros afectados a exigirlo, y sus límites;
4. Transmisión hereditaria y derecho propio al daño moral, y
5. Determinación en juicio. Facultades del juez. Aspectos procesales.
En todos ellos hay nutrida jurisprudencia última, que, a falta de
reglamentación legal, salvo en casos excepcionales, adquiere una enor-
me importancia.

3. CONCEPTO DEL DAÑO MORAL

Doña Carmen Domínguez destina el capítulo 1º de la primera parte
de su obra, págs. 43 a 85, y la pág. 84 a desarrollar el concepto del daño
moral, para terminar diciendo:
“En suma, el daño moral estará constituido por el menoscabo de
un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral por
una que se encontraba obligada a respetarlo, Y, sin perjuicio de las
prevenciones que se harán más adelante, será calificado como derivado
de contrato cuando sea una consecuencia del incumplimiento de un
contrato por aquel que estaba obligado a cumplirlo”.
Enrique Barros Bourie en su ob. cit., Nº 137, pág. 230, señala que
es preferible hablar de daños no patrimoniales, y que por ello la defini-
ción más precisa “parece ser la negativa: se trata de bienes que tienen
de común el carecer de significación patrimonial”. Concluye que “esta
misma generalidad del concepto de daño moral obliga a la jurispru-
dencia a precisar los límites del perjuicio indemnizable”.
Un fallo publicado en L.S. Nº 14, pág. 98, de la C.A. de Antofagasta
de 22 de marzo de 2006, lo define en un caso de derecho de autor como
el “deterioro, menoscabo o perturbación de los derechos de la persona-
lidad, como el honor, reputación, imagen, prestigio, fama y confianza
comercial”.

1238
 APÉNDICE Nº 2

Otro, de la C.S. de 18 de abril de 2006, publicado en L.S. Nº 16, pág. 30,

declaró que “la jurisprudencia reiterada de esta Corte de casación afirma
que el daño moral es la lesión efectuada culpable o dolosamente, que sig-
nificará molestias en la seguridad personal del afectado, en el goce de sus
bienes o en un agravio a sus afecciones legítimas de un derecho subjetivo
de carácter inmaterial e inherente a la persona e imputable a otra. Dado
que sin duda no es de naturaleza propiamente económica y no implica,
en consecuencia, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la
misma … posee una naturaleza eminentemente subjetiva”.
En otro fallo publicado en la misma Revista Nº 18, pág. 79, se le
describe como el “menoscabo de un bien no patrimonial en cuanto
afecta la integridad psíquica del individuo y que se traduce en el ago-
bio que le genera haber sufrido algún daño” (en el caso de autos, en
su vehículo).
En un caso, la C.A de Antofagasta, el 19 de junio de 2006, dijo que
era “el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a
un interés moral por uno que estaba obligado a respetarlo, y que afecta
su integridad psíquica por el agobio sufrido” (en el caso se demandaba
daño moral por haber figurado como deudor moroso con el riesgo
correspondiente). El fallo se publica en la Revista L.S. Nº 21, pág. 97.
Todos los conceptos definidos por la jurisprudencia y los autores
determinan que para la procedencia del daño moral debe estar lesio-
nada la integridad psíquica de una persona, ya sea por un daño físico
o meramente psíquico causado por el hecho ilícito o infracción de una
convención ocasionada por un tercero, cumpliéndose los requisitos
legales de éste.
Veremos más adelante que a veces se exige la concurrencia de otros
elementos, como el que esté afectado un derecho de la personalidad,
que el daño sea a un bien no patrimonial, pero se suele agregar, espe-
cialmente en la responsabilidad contractual, que el daño sea de impor-
tancia, rechazándose en general, cuando se le demanda sólo por el mero
incumplimiento, y siéndose más exigente en materia de prueba.

4. SITUACIÓN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL. DIFERENCIAS CON LA
EXTRACONTRACTUAL

La tendencia predominante en la actualidad es a la aceptación de la

indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual, pero,
como decíamos, con una mayor exigencia en cuanto a su existencia
misma, como a la prueba.
Así:

1239
 LAS OBLIGACIONES

a. En sentencia de la C.A. de Santiago, de 6 de marzo de 2006, pu-

blicada en L.S. Nº 13, pág. 53, se acepta el daño moral en materia de
responsabilidad contractual, pero estableciendo que se debe acreditar
un daño extrapatrimonial de entidad suficientemente importante, y
que la indemnización es meramente reparatoria y no punitiva;
b. Otra sentencia de la misma Corte, de 15 de noviembre de 2005,
publicada en la misma Revista Nº 5, pág. 114, rechaza por falta de prueba
el daño moral por atraso en la entrega de un vehículo;
c. Otro, de la misma Corte, de 14 de noviembre de 2005, publicado
en la misma Revista y número, pág. 123, en cambio, acepta el daño moral
por la angustia e incertidumbre sufridas por la compra de un vehículo
nuevo, en que tuvo que reclamarse 7 veces por fallas del mismo;
d. También por resolución de la C.A. de Santiago, de 9 de diciembre
de 2003, publicada en la G.J. Nº 282, pág. 112, se aplica el daño moral,
pero que tenga consecuencias patrimoniales, incluso a las personas ju-
rídicas por derechos de la personalidad como el honor, la reputación,
el crédito y la confianza comercial, con tal que presente caracteres de
certidumbre y realidad;
e. Se declaró en sentencia de la C.S. de 24 de octubre de 2006,
publicada en la revista L.S. Nº 29, pág. 31, la improcedencia del daño
moral por despido que dio lugar a indemnización reglada por la ley
(véase Nº 934 quáter J);
f. Un fallo de gran interés corresponde a la C.A. de Concepción, de
12 de septiembre de 2006, publicado en la Revista L.S. Nº 26, pág. 117,
porque sienta la regla fundamental que no constituyen daño moral
las naturales molestias y aflicciones que causa el incumplimiento con-
tractual, porque si no, concurriría cada vez que se deja de cumplir
un pago, y por ello, para ser indemnizable, debe afectar intereses no
patrimoniales del acreedor;
g. Aceptan el daño moral en materia contractual sentencias de la
C.S., 28 de noviembre de 2006, publicada en L.S. Nº 31, pág. 6, y de
11 de abril de 2007, publicada en la misma Revista Nº 38, pág. 29, y lo
rechaza una sentencia de la C.A. de Santiago, de 26 de octubre de 2004,
publicada en la G.J. Nº 292, pág. 117. En otra sentencia, publicada en
la G.J. Nº 301, pág. 142, no se acogió la demanda de daño moral de
una persona que en un restaurante fue mojada accidentalmente por
un mozo, pero evidentemente por razones del hecho mismo.
Por ello, podemos decir que en este momento prima el criterio de
que no hay improcedencia del daño moral en materia contractual por
no corresponder, sino más bien el rechazo al mismo se da por motivos
de las circunstancias del caso.
Como lo veremos, el daño moral, aunque no está descartado total-
mente en otras materias, es propio y no se discute cuando hay daño físico

1240
 APÉNDICE Nº 2

o psíquico, pero los tribunales y la doctrina con toda razón, y para evitar
abusos, son mucho más estrictos en los casos de incumplimientos con-
tractuales, como por ejemplo, de no pagarse una cuota de un pagaré.
Tampoco hay razones para un descarte total, porque en determinadas
circunstancias ese no pago puede haberle provocado al acreedor un daño
psíquico grave, por ejemplo, si a raíz de ese incumplimiento, a su turno,
cae en insolvencia y termina con su información financiera con anota-
ciones. Pero la prueba de que ello se debe al no pago, como lo veremos,
es mucho más estricta que en el caso de los daños personales.

5. DERECHOS DE LA VÍCTIMA Y OTROS AFECTADOS

No se discute el derecho de la víctima a la indemnización por el daño

moral, pero respecto de otros afectados, hay dos tipos de problemas:
A. Si la víctima no ha fallecido, la posibilidad de que otros afectados
también demanden daño moral, y cuáles son en tal caso los límites, si los hay,
teniendo presente que en tal situación esos otros afectados pueden no tener
una relación convencional con el obligado a indemnizar, por lo cual además
en su caso la responsabilidad, de haberla, sería extracontractual, y
B. El caso de que la víctima haya fallecido, que veremos en el número
siguiente, donde también analizaremos lo que ocurre con su propio dere-
cho a los perjuicios, y si en la sucesión del causante va incluida como un
crédito sucesorio la indemnización que le correspondía a la víctima.
En lo primero, podemos destacar que sólo se han producido dis-
cusiones en el caso de muerte de la víctima. Cuando no ocurre así, el
tema no se ha pleiteado directamente en tribunales de manera que
hayamos consultado.
Estas primeras las veremos a continuación.
En vida, dice Enrique Barros Bourie en su ob. cit., Nº 732,
pág. 938:
“Las acciones de las diversas víctimas son independientes entre sí,
y bajo ningún respecto puede entenderse que entre ellas haya solida-
ridad activa”.
“Sin embargo, como emanan de un mismo hecho, pueden acumu-
larse de acuerdo al art. 18 del Código de Procedimiento Civil”.
El juez debe pronunciarse respecto de cada pretensión indemnizatoria,
salvo el caso de muerte, y la acción de uno no interrumpe su prescripción
por la acción de otro, ni mucho menos produce cosa juzgada.
Distingue entre las acciones por daños a la cosa, que puede co-
rresponder al propietario, al arrendatario, o usufructuario, prendario,
etc., a todos los cuales el Art. 2315 del C.C. les reconoce acción (véase
Nº 251).

1241
 LAS OBLIGACIONES

En cuanto al daño corporal, en el daño moral se remite al perjuicio

en general, que trata en los Nos 230 y 231, y hace el distingo entre el caso
que la víctima sobreviva o no lo haga, y en esta última situación plantea
los problemas que mencionamos en el número señalado del texto.
Carmen Domínguez en su ob. cit. trata del tema en el Capítulo 10,
págs. 719 y sgtes.
Alessandri en su clásico sobre La responsabilidad extracontractual en
el Derecho Civil chileno, lo hace en los Nos 381 y sgtes., págs. 328 y sgtes.
(edición del año 2004).
No hay pues mucha controversia sobre el tema del daño por reper-
cusión, como se le suele denominar, y por eso los tribunales lo aplican
sin mayor discriminación, y se han complicado, como lo veremos en
el número siguiente, cuando se produce el fallecimiento de la víctima,
especialmente en el caso de los accidentes del trabajo.
La diferencia estriba en que este último, puede considerarse, es contrac-
tual entre la víctima y su empleador, pero si los herederos cobran el daño
propio en caso de fallecimiento, o en vida de la víctima, no es contractual,
sino extracontractual. Y éste será un caso en que se cobren ambos.
Sin embargo, se empezaron a encontrar los tribunales con un gran
abuso y exceso, muy especialmente en relación al daño moral por
repercusión.
En efecto, definido éste como un sufrimiento, pena o dolor, resulta,
que sea contractual o extracontractual, puede afectar a un sinnúmero
de personas relacionadas con la víctima, especialmente en el daño
corporal. Veremos que los tribunales han tratado de atajar este exceso
con dos exigencias que examinaremos más adelante: la determinación
del daño moral y la prueba del mismo.

6. FALLECIMIENTO DE LA VÍCTIMA

Como decíamos, el problema referido en el número anterior tiene un

agravamiento en el caso de que finalmente la víctima haya fallecido.
Al respecto podemos mencionar los siguientes fallos:
a. Publicado en L.S. Nº 17, pág. 107, que señaló que procede la
transmisión del derecho a reclamar el daño moral de la víctima difunta,
porque no es personalísimo, y finalmente se traduce en el pago de una
suma de dinero;
b. Otra sentencia de la C.S., publicada en la misma Revista Nº 15,
pág. 38, en un caso de accidente del trabajo negó a los herederos el
derecho a cobrar daño moral;
c. En otra, en cambio, se le declaró daño personalísimo que no se
hereda, pues los herederos pueden demandar el daño moral propio.

1242
 APÉNDICE Nº 2

C.A. de Santiago, de 2 de noviembre de 2005, publicado en la misma

Revista Nº 4, pág. 162;
d. En el texto del libro, al citar otros fallos en los Nos 929 y 933.
Barros formula claramente el distingo, que en mi opinión tam-
bién es clave, y lo efectúo en el texto (Nos 251 y 298 en materia extra-
contractual, y 892 en la contractual), entre el caso en que la víctima
alcanza a sobrevivir al hecho que causa finalmente su muerte, y que
ha confundido a la jurisprudencia, y aquel en que fallece en el curso
del hecho mismo.
En el primero, alcanza a nacer su derecho a la indemnización, y
ese derecho lo transmite a sus herederos como cualquier otro derecho
personal. La calificación de personalísimo que se ha discutido en tribu-
nales se refiere a un caso muy particular, como es el de los accidentes del
trabajo, en que existe una indemnización fijada por ley, y que además
es objetiva, y con un sistema de seguro que ha sido muy eficaz, y otra
indemnización que además se puede demandar conforme a las reglas
generales. Estas últimas no tienen nada que escape a dichas normas
generales.
Lo que sí ocurrirá es que los herederos, sobre todo si no hay tes-
tamento, que es lo más frecuente en nuestro país, tienen un doble
derecho: por un lado, pueden demandar los perjuicios propios de
la víctima, patrimoniales y morales, por sucesión hereditaria, pero
también poseen o pueden haber sufrido perjuicios propios, también
de ambas naturalezas.
En las dos obras más modernas citadas se analizan con mucho de-
talle las distintas soluciones del derecho comparado. Nos remitimos a
ellas para un mayor análisis. Pero por nuestra parte creemos que ellas
requieren una regulación legal. No existiendo el sistema del prece-
dente y muchas diferencias entre los llamados a fallar estos problemas,
es imposible que un tema que ha adquirido tanta trascendencia siga
entregado en el C.C. a una mera exclusión legal y sujeto todavía a una
discusión sobre su procedencia, según si la responsabilidad es extra-
contractual o convencional. Máxime si leyes particulares con contadas
excepciones se refieren al daño moral sin mayor precisión.
Sin embargo, en mi opinión, por aplicación de los principios ge-
nerales, es posible llegar a las siguientes conclusiones:
a. En el caso propuesto no procede obviamente la acumulación del
daño moral propio y del reflejo o por repercusión en el heredero por
su relación familiar. El principio es que en el derecho sólo procede una
indemnización, y no su acumulación;
b. En cuanto a la concurrencia de personas “afectadas” por el daño
moral, además de la víctima, es obvio que se debe limitar al círculo más ín-
timo de ésta, sus familiares más cercanos y las relaciones más estrechas;

1243
 LAS OBLIGACIONES

c. En esto, los tribunales, casi actuando por instinto, se han barajado

aumentando las exigencias para la procedencia del daño moral a medida
que se va alejando o no siendo tan evidente la relación con la víctima.
Todos entendemos que la pérdida total de un miembro importante, o
una parálisis incurable, etc., tiene que producir en la víctima un gran
dolor que el dinero no compensará, pero puede ayudar a mitigar sus
efectos en la vida cotidiana del sujeto;
d. La contrapartida es el impacto que produce el fallecimiento de
personas que los medios de información han transformado en verda-
deros ídolos mundiales.
Entremedio hay un punto de criterio, que los tribunales y las legis-
laciones comparadas están atacando a través de la determinación y de
la prueba del daño moral, como pasamos a verlo.

7. PRUEBA DEL DAÑO MORAL

Es un punto que ha dividido a la jurisprudencia, doctrina y al de-

recho comparado, prácticamente en tres tendencias.
Existen quienes creen que el daño moral puede ser tan obvio que
no requiere ser acreditado, mientras otros sostienen que la prueba del
perjuicio, salvo las presunciones, es siempre del que lo cobra, y por
ende igualmente debe ser establecido en juicio con las probanzas del
caso, para lo que, finalmente, distinguen según los casos: para la propia
víctima, las pérdidas físicas indiscutiblemente producen daño moral,
como también el fallecimiento, invalidez, etc., afecta a los familiares
más cercanos, pero se van diluyendo al alejarse el parentesco.
Para citar a los más modernos, Barros trata del problema en su ob.
cit., Nos 214 a 217, págs. 332 y sgtes., y Carmen Domínguez en su ob.
cit., especialmente a propósito de la determinación del daño moral,
tema que veremos en el número siguiente.
Enumeramos los fallos más recientes sobre el tema, y en que se
produce claramente la dispersión señalada:
a. G.J. N° 298, pág. 139: analiza un caso de daño moral de un propietario,
pero junto con declarar que no requiere prueba especial, agrega que la
hubo de testigos y documental (se trataba de un accidente del tránsito);
b. Otra resolución de la C.S. de 9 de noviembre de 2004, de la
misma G.J. Nº 293, pág. 110, analiza el problema, para concluir que no
estando acreditados los perjuicios reclamados ni la necesaria relación
causal, no cabe acoger la demanda. La C.A. había declarado que el
daño moral invocado no requería prueba especial;
c. La C.A. de Santiago en fallo del 28 de julio de 2004, publicado
en la misma G.J. Nº 289, pág. 179, con voto disidente, considera que

1244
 APÉNDICE Nº 2

el daño moral debe probarse. En igual sentido, la misma Corte, el 28

de septiembre de 2006, en sentencia publicada en L.S. Nº 27, pág. 67,
insiste en el concepto, y la C.S., el 29 de mayo de 2003, reiteró este cri-
terio en fallo publicado en la G.J. Nº 275, pág. 59, precisando que ello
se refiere a un dolor profundo y verdadero que lesione sentimientos y
valores íntimos a quien pretende la reparación, proveniente de hechos
que tengan la entidad necesaria para ocasionarlos.
d. La C.S., en fallo de 10 de noviembre de 2004, publicado en la G.J.
Nº 293, pág. 110, resolvió un problema de daño moral en que se alegaba
falta de prueba, y que se habría invertido el peso de la prueba;
e. Una resolución de la C.A. de Antofagasta de 17 de enero de 2006,
publicada en L.S. Nº 10, pág. 86, en una contienda sobre aplicación del Art.
64 del C. del T., declaró en un caso de accidente del trabajo, procedente
la indemnización por daño moral, y que éste no necesita probarse, pues
se fija según el mérito del proceso y al criterio discrecional del juez;
f. Una interesante sentencia de la C.A. de Concepción de 6 de marzo
de 2006, publicada en la L.S. Nº 13, pág. 61, declaró en materia extra-
contractual que el daño moral se indemniza a aquellos que acrediten
haber sufrido realmente un dolor profundo y verdadero.2
Otra interesante sentencia de la misma Corte de 7 de noviembre de
2006, publicada en L.S. Nº 29, pág. 120, insiste en que el daño moral corres-
ponde a aquellos que acrediten haber sufrido dolor profundo y verdadero,
como son los parientes próximos y cónyuge, a menos que esté divorciado
o entre los padres e hijos no existan buenas relaciones. Una resolución
de la C.A. de San Miguel publicada en L.S. Nº 14, pág. 92, reconoció que
la cónyuge está legitimada para demandar los daños propios.
Creemos que el tema de la prueba puede resolverse con los siguien-
tes principios:
a. Desde luego está íntimamente ligado con el problema que ve-
remos a continuación sobre la determinación del daño moral por los
jueces, a falta entre nosotros de toda reglamentación legal;
b. Como todo perjuicio, debe ser probado, pero no existe en esta
materia ninguna limitación, pues se trata de probar hechos, por lo cual
cabe la prueba de presunciones, peritos, testimonial, etc.;
c. Lo que complica más el tema es más bien un punto de onus probandi,
ya que hay daños morales obvios, como lo hemos señalado. Lo normal es

2
Agregó que si cobran el daño propio, no se aplica el Art. 2330 del C.C., que
permite reducir la indemnización si la víctima se expuso al daño. Esto último es evi-
dentemente erróneo, aunque se haya hecho por razones de justicia, pues es el hecho
ilícito el que da lugar a la indemnización, y deben cumplirse todos sus requisitos, y
circunstancias, de los cuales el riesgo de la víctima es importante. Sin embargo, reiteró
la misma idea una sentencia de la C.A. de Santiago de 30 de mayo de 2003, publicada
en la G.J. Nº 275, pág. 97.

1245
 LAS OBLIGACIONES

que los padres lo sufran por la muerte de un hijo, y viceversa, pero como
lo dice muy bien la Corte de Concepción, por excepción hay casos en que
están rotas las relaciones familiares. Pero como éste es de excepción, la
presunción opera a favor de que hay daño moral, y la prueba en contrario
al que la alega. En los demás parentescos dependerá de la situación de
hecho, por ejemplo, entre cónyuges que estén separados, probada esta
circunstancia, el daño moral debe acreditarse en juicio.
Pero fuera de estos parentescos tan estrechos, siempre el peso de
la prueba corresponde al que reclama, como es el caso de los herma-
nos, y
d. Para evitar los abusos y excesos los tribunales deben utilizar
distintas herramientas, como también lo ha insinuado la misma Corte;
desde luego el buen criterio en la determinación del daño, tema que
pasamos a ver, y los requisitos de causalidad y previsibilidad, este último
principalmente en la responsabilidad contractual.3

8. DETERMINACIÓN DEL DAÑO MORAL

El problema central en este tema es si se otorga o no a los jueces la

facultad de determinar el daño o se establecen algunas normas legales
o parámetros para medirlo y fijarlo. Las opiniones afuera del país están
divididas entre quienes mantienen el criterio discrecional para los jueces,
que tiene el gran inconveniente del abuso y exceso, o se establecen por ley
o por principios doctrinarios y jurisprudenciales ciertas limitaciones.
Lo contrario lleva a que finalmente el daño moral se utilice para
redondear una indemnización suculenta, que no se ha podido obtener
a través de los daños materiales, hasta transformar la indemnización de
perjuicios de una compensación por el daño físico y moral sufrido, en
una especie de lotería que le cambia la vida a la víctima, transformándola
en una persona acomodada, o como ocurre en otras partes, nazca la
profesión de víctima, provocándose intencionalmente daños menores,
que se exageran en juicio, o la profesión médica se haga casi imposible,
como ocurre en algunos estados de Estados Unidos.
En nuestra doctrina los dos autores que hemos citado, especialmente
en este Apéndice, se refieren con mucho detalle a ambos asuntos:
Barros lo hace en su ob. cit., Nos 199 y sgtes., págs. 310 y sgtes., y en
conceptos muy semejantes al del suscrito, como que tiene un párrafo que

3
En el ejercicio profesional se advierten algunas demandas que son verdaderas
aventuras jurídicas, con absoluto desconocimiento de las normas y conceptos que rigen
la materia, pero en que la gravedad del hecho suele llevar a los jueces a prescindir de
estas fallas.

1246
 APÉNDICE Nº 2

intituló “Conveniencia de racionalizar la avaluación del daño moral”

(Nº 202, pág. 317).
Y por su parte, Domínguez, en el Tomo 2º, Parte 5ª, capítulo 9, págs.
663 y sgtes., trata latamente de los muchos problemas del tema, con un
vasto panorama de derecho comparado, para llegar a los inconvenientes,
en que también destaca el gravísimo del posible abuso (pág. 709).
En cuanto a la jurisprudencia, no ha tenido una orientación clara y
definida que pudiera remplazar la omisión legislativa, pero en general
tampoco, y salvo casos de excepción, se ha dejado llevar a los extre-
mos.
Sin embargo, no ha asumido plenamente una concepción.
a. Define muy bien esta conclusión una sentencia no tan reciente
publicada en F.M. Nº 516, pág. 3.078, que dijo textualmente:
“La ley no entrega parámetros para la determinación del daño
moral, siendo éste de muy diversos tipos, correspondiendo a los jueces
determinar prudencialmente su monto y verificar las circunstancias de
hecho que permitan inferir su efectiva ocurrencia”.
En el mismo sentido, en G.J. Nº 274, pág. 49: el daño moral es de
estimación discrecional del juez, sobre los antecedentes del proceso.
b. Completando lo anterior, se ha fallado que la determinación del
monto del daño moral es cuestión de hecho, por lo cual corresponde
a los jueces del fondo y escapa, por ende, de la casación de fondo (G.J.
Nº 255, pág. 65). En igual sentido, otra sentencia publicada en la misma
G.J. Nº 280, pág. 147, reconoció que los jueces del fondo son libres para
determinar el daño moral, y su valoración no está sujeta a la casación.
En el mismo sentido procesal se ha fallado que si sólo apeló el
demandado, en la apelación se puede rebajar, pero no aumentar el
monto del daño moral, so pena de ultrapetita (G.J. Nº 275, pág. 227).
En el mismo sentido, en G.J. Nº 277, pág. 154, señaló que se puede dar
menos de lo pedido sin incurrir en ultrapetita, porque la obligación
de dinero es divisible.
c. Otra sentencia de la C.A. de Santiago de 30 de mayo de 2003,
publicada en la G.J. Nº 275, pág. 97, en un caso de responsabilidad
municipal por falta de servicio público, determinó que se consideran
tanto el daño moral puro como el daño moral con consecuencias pa-
trimoniales, salvo este último cuando se reclama un daño futuro.
Agregó que “en el derecho comparado se han ideado ciertas pautas
que deben regir la reparación del daño moral, teniendo como premisa
la reparación integral del daño”; y que “debe tomarse especialmente en
consideración al fijar la indemnización que la víctima tuvo un actuar
temerario, exponiéndose imprudentemente al daño”.
d. Muy relacionado con el problema de la prueba, otro fallo ya
citado porque dijo que no la requería si las consecuencias del hecho y

1247
 LAS OBLIGACIONES

que nacen de su propia naturaleza son obvias, ella no se necesita, pero

si la evaluación se aparta de lo normal o regular, deberá acompañarse
algún antecedente probatorio (L.S. Nº 18, pág. 79).
En la misma línea de reflexión un fallo de la C.A. de Antofagasta, de
22 de mayo de 2006, decidió que si bien el monto de la indemnización
del daño moral no está limitado ni condicionado por la ley, los senten-
ciadores deben apreciarlo sin sobrepasar los límites de la prudencia y
lo razonable (L.S. Nº 19, pág. 163, sent. Nº 2, se trataba de un caso de
protesto de cheque equivocado, con detención del girador por giro
doloso de cheque).
e. También con bastante relación con la prueba, la C.A. Santiago,
el 21 de junio de 2006, determinó que los jueces en la responsabilidad
extracontractual están facultados para apreciar la extensión del daño,
pero para fijar su monto debe existir en autos algún antecedente que
allegue el demandante (L.S. Nº 20, pág. 71).
f. En la misma Revista Nº 21, pág. 97, en resolución citada a propósito
de la prueba, se dijo que el daño moral se debe regular teniendo presente
las consecuencias naturales que padece un ser humano en esas condicio-
nes, pero si se pide más allá, debe probarse el daño moral sufrido.
g. En una línea semejante de fijar límites, una sentencia de la C.A. de
Concepción de 3 de julio de 2006 falló que la ley no fija las condiciones
para el daño moral, y su regulación debe ser prudente y adecuada, para
lo cual es útil tener presente la naturaleza de la lesión, el tratamiento
oportuno y eficaz, la edad de la víctima y la entidad y duración de los
padecimientos físicos y psíquicos que ha sufrido la ofendida (L.S. Nº 22,
pág. 144).
Como ha podido apreciarse, la C.A.de Concepción es bastante
doctrinaria para fundamentar sus fallos.
En la misma línea, la C.A. de Santiago en fallo de 23 de enero de
2006, publicado en la misma Revista Nº 11, pág. 86, analiza los ele-
mentos que deben tomarse en cuenta para fijar la indemnización por
daño moral.
h. Una sentencia de la C.S. de 26 de agosto de 2004, publicada en
la G.J. Nº 291, pág. 120, en un caso de daño moral por vulneración del
derecho de autor, declaró que el mismo debe ser apreciado en forma
prudencial y la ausencia de criterios de evaluación en la ley chilena
obliga a examinar, por ejemplo, la entidad y naturaleza del suceso, las
circunstancias del caso y la gravedad de la negligencia.
i. La C.A. de Concepción en fallo de 27 de abril de 2007, publicado
en L.S. Nº 40, pág. 85, en un caso de comunicación errónea al Boletín
Comercial, dijo que debe tomarse en cuenta para regular el daño moral
que la demandante pagó la cuota mal informada con atraso y que el
acreedor aclaró el error en un lapso breve.

1248
 APÉNDICE Nº 2

9. OTRAS SENTENCIAS DE INTERÉS

Antes de dejar establecidas nuestras conclusiones, queremos dejar

consignadas otras sentencias en materia de daño moral, que no encajan
en la clasificación anterior:
a. El diagnóstico equivocado en materia de sida (enfermedad que en
ciertos lugares ha puesto al desnudo los peores defectos de la sociedad
actual) ha sido llevado a los tribunales por su efecto verdaderamente
devastador en la víctima: Fallos de la C.S. de 5 de noviembre de 2001,
publicados en la G.J. Nº 257, pág. 139, y Nº 280, pág. 13.
b. En materia laboral, se aceptó el daño moral en un caso de acci-
dente del trabajo, a pesar de existir finiquito del trabajador (G.J. Nº 273,
pág. 229), y por despido injustificado con imputaciones deshonrosas (G.J.
Nº 277, pág. 245). En otro caso se declaró incompetente a la sede judicial
laboral, pues en ésta es la ley la que fija la indemnización por término de
la relación laboral (L.S. Nº 4, pág. 26, C.S. de 25 de octubre de 2005);
c. La C.S. en fallo del 11 de octubre de 2006, publicado en la L.S.
Nº 28, pág. 29, declaró incompatible la indemnización por daño moral
con la de la Ley Nº 19.123, de reparación a las víctimas de infracciones
a los derechos humanos en el Gobierno Militar;
d. Un fallo de la C.A. de Santiago de 6 de marzo de 2006 fijó una
indemnización de $350.000 (L.S. Nº 13, pág. 47), por el ridículo expe-
rimentado ante numeroso público por el desplazamiento de la víctima
con un pantalón destrozado por la acción defectuosa de un mecanismo
de transporte de la empresa en que estaba efectuando una compra, defi-
niéndolo de paso como la “zozobra espiritual y sufrimiento psíquico que
determinadas circunstancias producen en el ánimo de la persona”.
e. Otro acepta el daño moral por privación injusta de libertad (C.A.
de Santiago, publicado en L.S. Nº 4, pág. 162);
f. Otro declara al Fisco codeudor solidario del daño moral, aplicando
las normas del derecho civil (véase Apéndice Nº 3, y la sentencia es de la
C.S. de 3 de mayo de 2004, y se publica en la G.J. Nº 287, pág. 172), y
g. Llamándolo extrapatrimonial, se le acoge en la apertura de cuenta
corriente por un banco por terceros a nombre de otro: G.J. Nº 281,
pág. 105.

10. CONCLUSIÓN

Después de este examen de una serie de situaciones relacionadas

con el daño moral, la conclusión es obvia: su importancia y su proble-
mática se ha desarrollado como un elemento decisivo para llegar a la
reparación integral de la víctima.

1249
 LAS OBLIGACIONES

Pero los problemas se han provocado por el intento de eludir a

través de su utilización los requisitos de los perjuicios en la indemni-
zación, y también las distinciones evidentes entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual, y en ambas entre el daño corporal y
a las cosas. Por otro lado, la inevitable discrecionalidad, aun con limi-
taciones, que debe haber para que los jueces fijen el monto del daño
moral, lo transforman en el deleite de los demandantes para alcanzar
las altas indemnizaciones que se fijan en el cine y la televisión, pero no
en la realidad.
El hecho es que de todos modos se ha alcanzado ya en el derecho
comparado un cierto grado de casuística, que permitiría encarar una
equilibrada introducción de la institución en el propio C.C., como in-
cisos finales en el Arts. 1556 para la contractual y en el Art. 2329 para la
extracontractual. En ellos se establecerían las reglas de la procedencia
de la indemnización del daño moral, la pluralidad de afectados y los
parámetros principales de la determinación del mismo.
En el intertanto, la doctrina y jurisprudencia tienen que actuar
con el mayor equilibrio para impedir los abusos y excesos de hoy por
parte de los demandantes, pero sin llegar al extremo de impedir la justa
reparación del hecho ilícito o del incumplimiento.
Para ello es fundamental que se cumplan los requisitos específicos
de cada responsabilidad, especialmente la relación de causalidad entre
el hecho y el perjuicio, y los que éstos tienen que cumplir para ser in-
demnizables, y principalmente que debe ser un hecho importante, y no
cualquier dolor o sufrimiento, y sólo para los parientes más cercanos,
exigiendo la prueba efectiva en los demás casos, y con cada vez mayor
estrictez a medida que más alejada sea la relación y la normalidad de
la presencia del daño moral.
Como nunca, hay que recordar que una buena legislación indemni-
zatoria es esencial para que se tenga cuidado de no provocar accidentes
y de cumplir las obligaciones contractuales, pero para reparar el daño y
no para obtener jugosas utilidades, como se advierte en muchas deman-
das recientes. Así se ha entendido comenzada por la responsabilidad
médica del Estado (Nº 934 ter).

Santiago, 1 de junio de 2007.

1250