Apuntes de

la reforma
concursal
Noviembre 2022
 ÍNDICE
Más que planes de reestructuración
Manuel García-Villarrubia, Raimon Tagliavini Sansa. ..........................................................................3
Los atrapados en el impasse entre el fin de la moratoria concursal y la entrada en
vigor de la reforma concursal
Jorge Azagra Malo, David García Martín. ............................................................................................. 4
¿Un nuevo concurso de acreedores más eficaz y eficiente?
Francisco José Caamaño Rodríguez, Manuel García-Villarrubia. .........................................................7
Los efectos del concurso sobre los contratos, ¿pocas novedades?
Antonio José Moya Fernández, Laura Salas Gómez. ...........................................................................10
Nuevamente a vueltas con el régimen de clasificación de créditos
Rubén Ruiz Pérez, Jon Salinas Aguirre. ................................................................................................ 12
Atención a la ampliación del ámbito temporal para el ejercicio de las acciones rescisorias
Sergio del Bosque Gómez, Miguel Moratinos López........................................................................... 14
Del administrador concursal liquidador al juez liquidador. La resurrección del
derecho a la ejecución separada
José María Blanco Saralegui, María Villanueva Navas. ....................................................................... 16
Mejoras del pre-pack concursal en la reforma
Ángel Alonso Hernández, Javier Rubio Sanz. ...................................................................................... 18
Cambios estructurales en el convenio de acreedores
Carlos Francés Bataller, Sergio Sánchez Gimeno. ............................................................................... 21
Calificación. Adiós, fiscal; bienvenidos, acreedores
Antonio Alexandre Marín Marín, Javier Yáñez Evangelista. ...............................................................23
Conclusión. El concurso sin masa no es con masa insuficiente
Jorge Azagra Malo, Raimon Tagliavini Sansa. .....................................................................................25
Exoneración del pasivo insatisfecho. Del BEPI a la EPI
Paloma Aurioles Gálvez del Postigo, Fernando Azofra Vegas. .......................................................... 28
Las limitaciones a la reestructuración de los créditos con aval ICO
María Pan de Soraluce Goyeneche, Sebastián Sáenz de Santa María. ............................................... 31
El procedimiento especial para microempresas
Francisco José Caamaño Rodríguez, Manuel García-Villarrubia. ...................................................... 34

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Más que planes de reestructuración
Manuel García-Villarrubia, Raimon Tagliavini Sansa.

De todos es conocido a estas alturas que el 6 de septiembre se publicó en el BOE la Ley 16/2022, de
5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.
Como ya tuvimos la oportunidad de destacar aquí, la reforma introduce un nuevo marco legal de
reestructuraciones en España mediante la introducción de los planes de reestructuración, incorpo-
rando así a nuestro ordenamiento la denominada Directiva de reestructuraciones e insolvencias.
Pero la reforma no se agota en los planes de reestructuración y otros instrumentos preconcursales,
como las comunicaciones de apertura de negociaciones con los acreedores. También incorpora un
nuevo procedimiento especial (exclusivo y excluyente) para aquellas empresas que constituyen,
cuantitativamente, la mayoría del tejido empresarial español (las denominadas microempresas).
Es tan relevante esta modificación que su entrada en vigor se ha dejado para el 1 de enero de 2023.
Y al margen de esos dos grandes grupos de novedades (Derecho preconcursal y procedimiento es-
pecial para microempresas), nos encontramos con que hay también muy relevantes modificaciones
en los distintos hitos que integran el procedimiento concursal. De hecho, no es exagerado decir que
la arquitectura de ese procedimiento cambia de manera sensible en muchos de sus elementos.
¿En cuáles? Dejamos algunos ejemplos a modo de botón de muestra. Los cambios se pueden ver en
la regulación de las acciones de reintegración (el plazo de dos años lo es desde la solicitud de con-
curso –o la comunicación de preconcurso–, no desde la declaración), convenio (desaparecen la pro-
puesta anticipada de convenio y la junta de acreedores), liquidación (se eliminan los planes de li-
quidación y se establecen reglas generales de liquidación y una fuerte intervención judicial), califi-
cación (siempre habrá calificación, sin excepciones, desaparece el Ministerio Fiscal y se da mucho
protagonismo a los acreedores, a la vez que se regula la posibilidad de transacción sobre los efectos
económicos de la calificación), conclusión del concurso y exoneración del pasivo insatisfecho (pasa
a ser preferente la modalidad de exoneración con plan de pagos, sin liquidación) o regulación del
procedimiento (los juzgados de lo mercantil recuperan la competencia para conocer de los concur-
sos de personas físicas y desaparece el complejo régimen de apelaciones diferidas).
Las novedades son muchas más, pero evidentemente no se pueden tratar ahora. Por eso, en Uría
Menéndez nos ha parecido buena idea y de interés para todos, comenzando por este comentario,
compartir algunos apuntes de detalle sobre esos aspectos de la reforma. Así que, a partir de este
momento, iremos ofreciendo esos apuntes, siguiendo el orden de la regulación establecida en el
vigente texto de la Ley Concursal y tocando todos los temas principales.

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Los atrapados en el impasse entre el fin
de la moratoria concursal y la entrada en
vigor de la reforma concursal
Jorge Azagra Malo, David García Martín.

“La historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas”. Así comienza la exposición de motivos del
Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
Concursal. De hecho, hay pocos, muy pocos, preceptos que hayan mantenido la numeración y el
texto originario previsto por el legislador en 2003. Uno de ellos es el artículo 5.1 que regula el deber
del deudor de solicitar la declaración del concurso “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que
hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual” (la única adición que sufrió este pre-
cepto fue la inclusión del adjetivo actual con la refundición del texto en 2020).
La relevancia de este deber se explica, en parte, por las consecuencias vinculadas a su incumpli-
miento. La presentación tardía comporta que el concurso de acreedores se presuma culpable, salvo
prueba en contrario. Dicha calificación, si el deudor es una persona jurídica, puede determinar que
sus administradores sean condenados a responder personalmente del déficit concursal, entre otros
posibles efectos. Asimismo, si el deudor es una persona natural, puede impedir que acceda a la exo-
neración del pasivo insatisfecho, salvo que el juez, atendiendo a las circunstancias en que se hu-
biera producido el retraso, decida concederlo.
Como es sabido, el deber legal de solicitar la declaración de concurso fue suspendido tras la decla-
ración del estado de alarma en España en marzo de 2020. Esta denominada “moratoria concursal”
fue una medida concebida, en sus inicios, para abarcar únicamente el período de vigencia del es-
tado de alarma. Sin embargo, posteriormente, y con el pretexto anunciado públicamente de servir
para preparar la transposición de la Directiva de reestructuraciones e insolvencias, vio extendidos
sus efectos hasta finalizar el pasado 30 de junio de 2022.
El levantamiento de la moratoria a finales de junio supuso que, para aquellos deudores que se en-
contraran en un estado de insolvencia actual, el plazo legal de dos meses para solicitar el concurso
terminó a finales de agosto (dejando de lado —en esta entrega— la posibilidad que tenía el deudor
de ampliar ese plazo mediante la comunicación de apertura de negociaciones).
Poco después, el 25 de agosto, el Pleno del Congreso aprobó la reforma concursal que, tras haber
sido publicada en el BOE como la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, entrará en vigor, con carácter ge-
neral, el próximo 26 de septiembre.
Como se desprende de lo anterior, aunque la voluntad del legislador era hacer coincidir el fin de la
moratoria concursal con la entrada en vigor de la reforma concursal, finalmente no ha sido así y ha

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existido un impasse. Esta circunstancia plantea la siguiente cuestión: ¿qué consecuencias ha podido
tener dicho impasse para aquellos deudores que ya eran insolventes el 30 de junio de 2022?
Para empezar, tuvieron que afrontar una decisión compleja antes del 30 de agosto. Presentar o no
un preconcurso o una solicitud de concurso —con el que evitar incurrir en un incumplimiento for-
mal del deber de solicitar el concurso en un plazo de dos meses (art. 5.1. LC)—, en un contexto en el
que se sabía que la reforma concursal, muy esperada, ya estaba aprobada, pero todavía no en vigor,
aunque se sabía que iba estarlo de forma inminente (finalmente, el 26 de septiembre).
Siendo así, no parece disparatado plantearse qué ocurrirá si el deudor insolvente, atendiendo a sus
circunstancias particulares, ha esperado a la entrada en vigor de la reforma, antes de optar por pro-
mover un preconcurso o presentar la solicitud de concurso. Todo apunta a que en los sucesivos me-
ses la respuesta tomará forma. Este interrogante —insistimos— deberá analizarse en cada caso
concreto.
De igual modo, el mencionado impasse también dará lugar a una amplia casuística, en la que será
necesario identificar si la reforma concursal resulta o no aplicable, y en qué términos. Nos referimos
ahora a los preconcursos y a las solicitudes de concurso que han sido presentadas con anterioridad
a la entrada en vigor de la reforma.
En cuanto al preconcurso, la reforma prevé en su régimen transitorio que no será de aplicación a las
comunicaciones de apertura de negociaciones con acreedores que se realicen antes de su entrada
en vigor (DT 1.1.4.º), ni a los planes de reestructuración que se negocien antes de su entrada en vigor
(DT 1.1.5.º). ¿Podrían, por ejemplo, ser objeto de prórroga —como se prevé con la reforma concur-
sal— las comunicaciones de apertura de negociaciones con acreedores realizadas antes del pró-
ximo 26 de septiembre?
Por contraposición, y en lo que respecta a los concursos de acreedores, la reforma establece que lo
determinante sería la fecha de la declaración del concurso, y no la de la solicitud (DT 1.1.3.º). Así
pues, si el concurso es declarado con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, aunque la
solicitud sea previa, se aplicará la Ley Concursal modificada. Por el contrario, si el concurso de acree-
dores es declarado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, se aplicará la legislación
anterior, si bien con un elenco amplio —e importante— de excepciones (DT 1.3). Entre otras, se en-
cuentran las siguientes materias: el informe del administrador concursal, las acciones rescisorias,
la propuesta y modificación de convenio, la liquidación y la sección de calificación. Se modula, de
este modo, el principio general de irretroactividad de las normas procesales.
La interpretación de este régimen transitorio suscitará, a su vez, cuestiones de diversa índole. Por
ejemplo, en sede de calificación: ¿podrán los acreedores presentar el informe de calificación regu-
lado en el art. 449 LC (en su versión reformada) si previamente no han formulado alegaciones en
ese sentido al comunicar sus créditos? Téngase en cuenta que la previsión de que los acreedores
puedan realizar alegaciones de calificación en el referido trámite es una novedad de la reforma que
no parece tener aplicación retroactiva.

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Una vez sentadas las reglas por el legislador, ahora es el momento de llevar la reforma a la realidad
concursal, con el esfuerzo y dedicación de toda la comunidad jurídica. Es de esperar, desde luego,
que se planteen retos y dificultades, pero es eso mismo lo que siempre ha marcado y permitido la
evolución constante de nuestro derecho concursal.

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¿Un nuevo concurso de acreedores más
eficaz y eficiente?
Francisco José Caamaño Rodríguez, Manuel García-Villarrubia.

Probablemente no descubramos nada nuevo si decimos que, de forma histórica, los procedimien-
tos de insolvencia han sido vistos con escepticismo y reticencia por los operadores económicos es-
pañoles. Incluso habrá muchos que al leer estas líneas piensen que estamos siendo demasiado in-
dulgentes con la realidad.
La visión del concurso de acreedores como un proceso complejo, farragoso, de tramitación lenta y
numerosos costes asociados, que, en la mayoría de las ocasiones, más que facilitar una solución
para la continuidad del deudor, empeora el escenario de partida, destruye valor y conduce inevita-
blemente a la liquidación, ha sido una constante en nuestro entorno. Y lo cierto es que los valedores
de esta negativa concepción no han estado exentos de argumentos y razones para justificar su po-
sición. Según datos oficiales, en el año 2020, la duración promedia de un concurso de acreedores en
España era de cinco años. Y la mayoría de ellos, especialmente en los supuestos de personas jurídi-
cas (con un 90 %), terminaban en fase de liquidación.
En el texto de la reforma, el legislador reconoce abiertamente esta problemática y, tras advertir que
“el análisis de nuestro sistema de insolvencia permite detectar una serie de limitaciones”, proclama que las
novedades incorporadas al texto refundido constituirán el “detonante de un cambio integral de la si-
tuación de los procedimientos de insolvencia en nuestro país, siendo clave para su flexibilización y agilización”.
Pero ¿cuáles son esas novedades y medidas introducidas en la tramitación del concurso de acree-
dores para alcanzar “las siempre deseadas rapidez de la tramitación y eficiencia institucional”? A analizar
algunas de ellas dedicaremos esta tercera entrega de nuestras píldoras concursales.
Centrándonos en la regulación del Libro Primero del Texto refundido de la Ley Concursal (y, por
tanto, dejando al margen tanto los instrumentos preconcursales como el régimen especial para mi-
croempresas), el texto de la reforma evidencia una mayor exigencia en la velocidad de trami-
tación de los expedientes por parte de los juzgados.
La ley introduce plazos máximos para (i) el reparto de determinados escritos (por ejemplo, las soli-
citudes de declaración de concurso, que deben ser repartidas en el mismo día de su presentación o
en el hábil siguiente —arts. 10.1 y 14.1 del LC—); (ii) el dictado de determinadas resoluciones inter-
locutorias (por ejemplo, el señalamiento de la fecha para la práctica de la prueba que no pudo tener
lugar en el acto de la vista de oposición a la declaración de concurso —art. 23 LC—) y (iii) la publica-
ción y comunicación de determinadas resoluciones, en las que además se prima el uso de medios
electrónicos (por ejemplo, la remisión al Boletín Oficial del Estado y el registro público concursal de

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los edictos de la declaración de concurso —art. 35 LC— y la remisión del informe de la administra-
ción concursal al registro público concursal —art. 294.1 LC—, que deben hacerse, respectivamente,
en el mismo día de la aceptación del cargo por el administrador concursal y de presentación del
informe).
La reforma también prevé la reducción de los plazos disponibles para la realización de de-
terminados actos (por ejemplo, el plazo para la subsanación de la solicitud de declaración de con-
curso se restringe de cinco a tres días hábiles —art. 11 LC—) y la supresión de la posibilidad de
llevar a cabo otros (por ejemplo, desaparece la posibilidad de apelación diferida frente al auto
que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la admisión de una propuesta de convenio
—art. 345 LC—).
Asimismo, la reforma incorpora un régimen más restrictivo y exigente para la administración con-
cursal, que busca maximizar la eficiencia (arts. 60 y ss. LC).
De un lado, la nueva regulación reduce la retribución máxima que la administración concursal po-
drá percibir por su intervención en un concurso (pasa de un millón y medio de euros a un millón) y
aclara expresamente que el importe que resulte de aplicación conforme a las normas del arancel
será la única cuantía que la administración pueda percibir, sin que sea posible devengar, con cargo
a la masa activa, cantidad alguna adicional en favor del esta o de persona especialmente vinculada
a ella por cualquier actuación de asistencia técnica o jurídica ni por la interposición de cualquier tipo
de recursos (arts. 86.1.1.º y 86.1.2.º LC).
De otro lado, manteniendo el esquema de retribución por fases, incorpora la idea de que, en la re-
muneración a fijar para cada una de ellas, deberán tenerse en cuenta “incentivos para garantizar la
eficiencia [...] orientados a lograr una mayor celeridad y agilidad” (art 86.1.4.º LC).
Y, finalmente, introduce una serie de penalizaciones a esta retribución para el caso de que la admi-
nistración concursal se demore en la tramitación del proceso. Así, se establece que si a) la fase co-
mún excediera de seis meses; b) la fase de convenio excediera de seis meses; o c) la fase de liquida-
ción excediera de ocho meses, la retribución aprobada deberá ser reducida en un 50 %, salvo deci-
sión motivada del juez acreditando la existencia de circunstancias objetivas que justifiquen dicho
retraso o que la conducta del administrador hubiese sido diligente en el cumplimiento de las demás
funciones (art. 86 LC).
Las anteriores medidas —hemos de subrayarlo— son solo algunas de las novedades de la reforma
en este ámbito. A ellas hay que añadir otras, y muy relevantes, que serán objeto de un mayor trata-
miento en nuevas entregas. Así, no se nos escapa, por ejemplo, que la reforma también potencia
los expedientes de subasta electrónica (arts. 209 y 215 LC); que, en materia de convenio, elimina la
junta de acreedores en favor de un régimen de participación directa por parte de estos (arts. 351 y
ss. LC); o que, en sede de liquidación, elimina la autorización judicial previa para la realización de
bienes (art. 415 LC).

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En todo caso, retomando ahora aquellas medidas que han centrado la atención de esta entrega,
sobre el papel, todas parecen óptimas para (en la parte que les toca) alcanzar los objetivos de efi-
ciencia y eficacia enunciados al inicio. Sin embargo, no podemos dejar de evidenciar que nos mo-
vemos en un terreno de incertidumbre.
Por un lado, porque experiencias pasadas nos demuestran que la inclusión de plazos procesales
muy ambiciosos en una administración de justicia con altas cargas de trabajo conduce normal-
mente a un incumplimiento sistemático de los mismos.
Por otro, porque no podemos obviar el imponderable factor modulador que los juzgados podrán
tener en la aplicación de otras previsiones. Así, por ejemplo, habrá que ver en qué punto se fija el
umbral para considerar que existen circunstancias objetivas que justifiquen (o no) el retraso en la
tramitación de la administración concursal y si esta ha sido diligente en el cumplimiento de las de-
más funciones para, con ello, mantener —o eliminar— las penalizaciones a la retribución.
En definitiva, como en tantas otras ocasiones, reconociendo el esfuerzo del legislador, lo cierto es
que será únicamente la aplicación práctica de la norma la que permita corroborar y confirmar si ese
cambio integral ha tenido lugar y si, tras la reforma, el concurso será un procedimiento más efi-
ciente y eficaz.

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Los efectos del concurso sobre los
contratos, ¿pocas novedades?
Antonio José Moya Fernández, Laura Salas Gómez.

Que la declaración en concurso de cualquier sociedad no haga saltar por los aires todo el entramado
contractual sobre el que se asienta su actividad económica, arrastrando consigo a sus contrapartes
en esos contratos, parece un objetivo coherente con el de asegurar la continuidad de empresas que,
aun siendo viables, se encuentran en situaciones de dificultad financiera.
La regulación de los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del deudor atiende a
esa finalidad conservativa propia de nuestro derecho concursal. Así se recoge en la exposición de
motivos del texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC”) y, aun antes, de la Ley Concursal 22/2003,
de 9 de julio, que prestó “especial atención” a esta materia.
Tan exhaustiva era ya esta regulación que, en esta ocasión, no podemos presumir de abordar un
tema especialmente novedoso. De hecho, en buena medida las novedades que el legislador ha in-
troducido, a través de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, no se deben tanto a exigencias europeas
cuanto a la necesidad de aclarar el sentido de algunos preceptos recogidos ya en la Ley Concursal y
dotar de mayor coherencia a todo el sistema.
Al margen de ello, la Ley 16/2022 incorpora algunas modificaciones sobre la regulación de los con-
tratos en un escenario de concurso que pasamos a abordar brevemente a continuación.
La primera novedad es el refuerzo, aún más si cabe, del principio general de vigencia de los con-
tratos —ya asentado en sede concursal— mediante la prohibición e ineficacia de un elenco toda-
vía más amplio de cláusulas que, insertas en los contratos celebrados por el deudor con anteriori-
dad a la declaración de concurso, vinculen su extinción o modificación a la insolvencia de una de las
partes. Y lo hace de dos formas (art. 156 TRLC). Por un lado, extiende —aunque con excepciones—
la ineficacia de las cláusulas que prevean la resolución o extinción del contrato, además de a los
supuestos de declaración de concurso, a aquellos otros en los que se produzca la apertura de la fase
de liquidación. Y, por otro lado, prohíbe las cláusulas que, además de la resolución o extinción, pre-
vean la suspensión o modificación de las obligaciones asumidas por las partes o de los efectos del
contrato por el acaecimiento de cualquiera de esos dos hitos procesales (declaración de concurso o
apertura de liquidación).
El legislador prioriza así el interés común de todos los acreedores frente al individual de alguno de
ellos. Y aprovecha la trasposición de la Directiva (y, señaladamente, de los postulados de su artículo
7) para homogeneizar la regulación concursal y preconcursal de esta materia, al introducir expresa-
mente en este último ámbito los artículos 597 y 618.1 TRLC, que, en línea con lo dispuesto en art. 156

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TRLC, prevén la aplicación del mismo principio general de vigencia de los contratos en sede de co-
municación de negociaciones con los acreedores y de planes de reestructuración, respectivamente.
En segundo lugar, en sede de resolución, debemos destacar la inclusión en el art. 164 TRLC de un
régimen más detallado sobre el eventual mantenimiento del contrato incumplido, por el que
se faculta al concursado o a su administración concursal —según se hubiera decretado la interven-
ción o suspensión de las facultades del deudor, respectivamente— a oponerse, en interés del con-
curso, a la resolución de un contrato. Frente a la decisión judicial que recaiga cabrá recurso de ape-
lación. Esta misma previsión se contempla en sede de comunicación de negociaciones con los acree-
dores (art. 598 TRLC).
En consonancia con lo dispuesto en los artículos 160 y 161 TRLC, este régimen resulta aplicable tanto
a los contratos de tracto sucesivo cuyo incumplimiento se produzca con anterioridad a la declara-
ción de concurso como a cualquier contrato, sea o no de tracto sucesivo, que el deudor incumpla
después de ser declarado en concurso.
En este último caso, el contrato incumplido se mantendrá en vigor solo si, al formular oposición, el
concursado o la administración concursal ofreciera el pago, con cargo a la masa, de las “cantidades
adeudadas por las prestaciones realizadas” y lo hiciera efectivo en el plazo de tres meses desde la esti-
mación de su oposición a la resolución.
Y la tercera novedad —tal vez la de mayor calado— es la calificación como crédito concursal —ya
no contra la masa— del importe que, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, se
reconozca a la contraparte de un contrato resuelto en interés del concurso a instancias del concur-
sado o, en su caso, de la administración concursal (art. 165.3 TRLC). Esta medida coadyuvará a pre-
servar, aún más, la masa activa y puede tener importantes efectos prácticos porque, hasta ahora,
en no pocos casos, se optaba por no resolver contratos para evitar los costes que entrañaba la reso-
lución y la consideración de la posible indemnización como crédito contra la masa. La reforma em-
peora la posición de la parte in bonis, a la que sacrifica en aras del que se considera un interés supe-
rior, y allana el camino a la concursada o a su administración para renegociar o terminar contratos
cuyo mantenimiento tiene un coste excesivo, o que, dada la situación del concurso, carecen de uti-
lidad, así como para probar que la resolución de un determinado contrato beneficia al concurso.
También puede servir para reducir litigiosidad y fomentar acuerdos entre las partes sobre la reso-
lución del contrato y sus efectos ante la previsible mayor dificultad de cobro del eventual crédito
concursal.

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Nuevamente a vueltas con el régimen de
clasificación de créditos
Rubén Ruiz Pérez, Jon Salinas Aguirre.

La Ley Concursal satisfizo en 2003 una de las aspiraciones largamente sentidas en el derecho patri-
monial español consistente en reducir drásticamente los privilegios y preferencias en sede concur-
sal. De hecho, como afirmó su exposición de motivos, la regulación de la materia de clasificación de
los créditos constituyó “una de las innovaciones más importantes” que introdujo dicha ley.
Desde entonces, la clasificación de los créditos en el concurso ha sido una de las cuestiones jurídicas
y políticas más debatidas, y ha dado lugar a muchas controversias en su aplicación. Seguramente
por ello, el régimen de clasificación de los créditos ha sido objeto de continuas modificaciones a lo
largo de estos años. Y la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, no ha sido una excepción. El legislador ha
dado otra vuelta de tuerca al régimen de clasificación de créditos previsto en la normativa concursal.
Las principales novedades se refieren al listado de créditos contra la masa, aunque con efecto
trasversal sobre las categorías de créditos concursales. No solo se ha reordenado la relación de cré-
ditos contra la masa y se ha corregido la definición de la mayor parte de ellos con pequeñas adicio-
nes. Además, la enumeración heterogénea de los créditos ha sufrido cambios destacables.
Como se adelantó en el último de los apuntes que venimos publicando, tal vez el cambio de mayor
calado consiste en la calificación como crédito concursal —ya no contra la masa— del importe que,
en concepto de indemnización por daños y perjuicios, se reconozca a la contraparte de un contrato
resuelto en interés del concurso (art. 165.3 TRLC). En todo caso, el alcance de la reforma del régimen
de clasificación de créditos es más amplio.
En primer lugar, la Ley 16/2022 ha venido a desautorizar —aún más— el tradicional simplismo de
identificar crédito contra la masa con los créditos nacidos tras la declaración del concurso. La nueva
relación recogida en el artículo 242 TRLC incorpora, entre otros, dos nuevos tipos de créditos naci-
dos en un momento previo: los provenientes de responsabilidad civil extracontractual por muerte
o daños personales; e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesio-
nal.
En segundo lugar, se incluyen también en la relación de créditos contra la masa los derivados de
intereses y frutos en caso de retraso de la obligación de entrega de los bienes y derechos de propie-
dad ajena (art. 242.1.14.º TRLC).
Por último, y no menos importante, se destacan dos adiciones más al listado de créditos contra la
masa que van anudadas a varias de las novedades centrales introducidas por la reforma.

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La primera de ellas viene provocada por la reordenación del sistema preconcursal, con la introduc-
ción de los denominados planes de reestructuración. Con el fin de incentivar reestructuraciones
tempranas de deudores solventes, la reforma establece distintos mecanismos de protección de la
financiación interina o de nueva financiación concedida en el marco de un plan de reestructuración
homologado en caso de un posterior concurso. Para ello, se reconoce como crédito contra la masa
el cincuenta por ciento del importe de los créditos derivados de dicha doble financiación, siempre
que los créditos afectados por dicho plan representen, al menos, el cincuenta y uno por ciento del
pasivo total (art. 242.1.17.º TRLC); mientras que el porcentaje restante se calificará como crédito con-
cursal con privilegio general (art. 280.6.º TRLC).
Como es sabido, el reconocimiento de preferencias de cobro en favor de los financiadores en el
marco de los institutos preconcursales no es algo novedoso en nuestro sistema de insolvencias. De
hecho, la Ley 38/2011 ya incorporó el llamado “privilegio del dinero nuevo”. Ahora bien, la reforma ex-
tiende por primera vez este sistema de preferencias a los casos en que la financiación interina o
nueva haya sido concedida por personas especialmente relacionadas con el deudor, aunque con re-
quisitos más exigentes (arts. 242.1.17.º y 280.6.º TRLC).
La segunda se enmarca en otra de las medidas incluidas en la Ley Concursal para incentivar la rees-
tructuración más temprana de empresarios viables, a saber, en la posibilidad de que estos obten-
gan el auxilio judicial para el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la
adquisición de una o de varias de sus unidades productivas (arts. 224 ter a 224 septies TRLC). En con-
creto, en caso de concurso, el legislador ha equiparado, a los efectos de su clasificación como crédi-
tos contra la masa, los relativos a los honorarios de este experto con los relativos a la retribución de
la administración concursal (art. 242.1.9.º TRLC).
Estas son algunas de las principales novedades introducidas en el régimen de clasificación de cré-
ditos. No es posible predecir si esta modificación operada por la Ley 16/2022 será la última y defini-
tiva. La historia de la Ley Concursal lleva a pensar lo contrario.

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Atención a la ampliación del ámbito
temporal para el ejercicio de las acciones
rescisorias
Sergio del Bosque Gómez, Miguel Moratinos López.

La Ley Concursal del año 2003 supuso un cambio de paradigma en materia de reintegración concur-
sal sustituyendo el “perturbador” sistema de retroacción previsto en la legislación anterior por otro
que dotó a esta institución de mayor seguridad jurídica y menor discrecionalidad judicial.
Su artículo 71 acotó las acciones de reintegración a los actos perjudiciales para la masa realizados
por el deudor “dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso” —el denominado
periodo sospechoso— y estableció un sistema de presunciones para determinar qué actos del deu-
dor debían entenderse perjudiciales para la masa —con posibilidad o no de prueba en contrario—
.
Aunque la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, no ha alterado el régimen de reintegración diseñado
por el legislador en el año 2003, sí que introduce novedades de notable trascendencia práctica. Fun-
damentalmente dos: la extensión en la práctica del denominado periodo sospechoso y
la protección (en determinadas circunstancias) de las operaciones realizadas por el concursado
para alcanzar y ejecutar un plan de reestructuración que se haya homologado si, a pesar de
ello, el deudor acaba en concurso.
En lo que respecta al periodo sospechoso, la nueva redacción del artículo 226.1 del TRLC adelanta a
la “fecha de la solicitud” del concurso (en lugar de la “fecha de (su) declaración”) el momento para
computar “los dos años anteriores” durante los que se reputarán rescindibles los actos del deudor per-
judiciales para la masa. Como es lógico, también se incluyen dentro de ese periodo sospechoso los
actos realizados por el deudor entre la fecha de la solicitud de concurso y su declaración. Se da so-
lución así a un problema que, en la práctica, se había puesto de manifiesto en aquellos casos —no
pocos— en los que la “demora” (a veces de varios meses) en la declaración del concurso dejaba fuera
del periodo sospechoso actos del deudor que podrían ser perjudiciales para la masa.
De esta manera, el lapso temporal que pueda producirse entre la fecha de la solicitud y la de decla-
ración del concurso no afectará negativamente al ejercicio de las acciones de reintegración, am-
pliándose de facto el ámbito temporal de las acciones rescisorias a ese periodo.
El ámbito temporal cubierto por las acciones rescisorias se amplía todavía más cuando el deudor
haya comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con sus acreedores para alcanzar un
plan de reestructuración y este no se hubiera aprobado o, en su caso, no se hubiera homologado.
En ese supuesto, si termina declarándose el concurso de ese deudor dentro del año siguiente a la

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finalización de los efectos de aquella comunicación (o su prórroga), no solo serán rescindibles los
actos perjudiciales realizados por el deudor en los dos años previos a la notificación de las negocia-
ciones con sus acreedores, sino también los realizados desde esa fecha y hasta la declaración del
concurso (nuevo apartado 2.º del artículo 226 del TRLC).
La nueva regulación impide que la institución del “preconcurso” pueda ser utilizada como un ins-
trumento para excluir del periodo sospechoso determinadas operaciones perjudiciales para la
masa.
También resulta novedosa la posibilidad de impugnar, conforme al régimen de las acciones resci-
sorias (y no solo por fraude de acreedores), las operaciones realizadas por el deudor durante los dos
años anteriores a la solicitud de declaración de incumplimiento del convenio o, en caso de imposi-
bilidad de cumplimiento, de la solicitud de apertura de la fase de liquidación (artículo 405.2 TRLC).
La Ley 16/2022 también incorpora relevantes novedades para impedir que los actos realizados en el
marco de la negociación de un plan de reestructuración o en ejecución de un plan ya homologado
sean susceptibles de ser rescindidos en caso de que el deudor termine siendo declarado en con-
curso.
En concreto, los nuevos artículos 667 y 668 del TRLC protegen, bajo determinados requisitos, los
actos y operaciones necesarios para el éxito de la negociación del plan de reestructuración, los actos
realizados en ejecución del plan y las operaciones de financiación interina —concedida durante el
periodo de negociaciones para asegurar la continuidad de la actividad— y de financiación nueva —
necesaria para el cumplimiento del plan—, incluso en aquellos casos en los que el financiador sea
una persona especialmente relacionada con el deudor —obviamente, la protección en esos casos
se dispensa bajo requisitos más estrictos—.
Por último, el régimen de derecho transitorio previsto por la DT 1.ª de la Ley 16/2022 para las accio-
nes de reintegración representa una de las excepciones a la regla general. Mientras que la mayoría
de las novedades introducidas por la Ley 16/2022 no resultarán de aplicación a los concursos decla-
rados antes de su entrada en vigor, las acciones rescisorias que se promuevan después de su
entrada en vigor —con independencia de la fecha en que se declaró el concurso— se regirán por
las previsiones de la Ley 16/2022.
Sin perjuicio de que habrá que esperar para ver cómo nuestros tribunales interpretan la DT 1.ª, esta
parece abrir la puerta a la posibilidad de promover nuevas acciones de reintegración respecto de
actos u operaciones que, hasta la entrada en vigor de la norma, quedaban excluidas ex lege del pe-
riodo sospechoso.

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Del administrador concursal liquidador
al juez liquidador. La resurrección del
derecho a la ejecución separada
José María Blanco Saralegui, María Villanueva Navas.

En el derecho previo a la reforma operada por la Ley 16/2022, las operaciones de liquidación eran
diseñadas y ejecutadas por la administración concursal a través de un plan de liquidación, tras un
proceso de alegaciones por parte de los acreedores y del propio deudor —al que seguía otro de con-
traalegaciones de dicho órgano— y una aprobación final por parte del juez del concurso, que fijaba
los términos de dichas operaciones de enajenación de activos.
La intervención judicial cada vez fue más intensa, desde el momento en que el juez pudo introducir
modificaciones en los planes de liquidación presentados para su aprobación, incluso de oficio, y en
interés del concurso. Algunos órganos judiciales —e incluso abiertamente, a través de acuerdos, los
órganos judiciales de una misma o varias Comunidades Autónomas— decidieron publicar criterios
comunes de liquidación, a los que los planes —como no podía ser de otra forma— acabaron ciñén-
dose.
Esta forma de hacer las cosas ha calado en el legislador, que simplifica las operaciones de liquida-
ción con esta reforma, teniendo en cuenta los siguientes puntos fundamentales:
• El juez puede acordar “reglas especiales de liquidación” (art. 415 TRLC). Son estas, en sínte-
sis, las que el juez estime oportunas, y también puede modificarlas o dejarlas sin efecto de
forma sobrevenida, de oficio o a instancia de la administración concursal.
• Los límites a esta prerrogativa judicial están impuestos por la ley o por un porcentaje de
acreedores. Los límites legales suponen que el juez no puede imponer reglas que exijan au-
torizaciones judiciales adicionales (art. 415.2 TRLC) ni tampoco establecer reglas cuya apli-
cación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.
• Esta última regla es coherente también con varias normas implantadas en la reforma. Ocu-
rre así con las reglas de la “duración del concurso” y de la “eficiencia” (arts. 86.1.3.º y 4.º TRLC),
a las que se acomodará la retribución de la administración concursal, poniéndose la lupa en
liquidaciones que excedan los ocho meses de duración. Pero, sobre todo, lo es con una de
las grandes novedades de la reforma. Como es sabido, la apertura de la fase de liquidación
produce la pérdida del derecho a ejecutar separadamente los bienes y derechos por parte
de los titulares de garantía real que no hubieran ejercitado ese derecho con anterioridad al
concurso o si hubiera transcurrido un año desde su declaración. En esa tesitura, los bienes y
derechos gravados con garantía real se enajenan conjuntamente con los demás y hasta

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 ahora debían ser incluidos en el plan de liquidación, observando después las reglas de pago
de los créditos con privilegio especial. Pues bien, esto ya no es así: el transcurso del plazo de
un año desde la apertura de la liquidación, sin que ese bien o derecho afecto haya sido ena-
jenado, hace que el acreedor recupere el derecho de ejecución o realización forzosa separa-
das (art.149.1 TRLC).

• Los límites impuestos por los acreedores se dan ex post. Acreedores cuyos créditos repre-
senten más del cincuenta por ciento del pasivo ordinario o más del cincuenta por ciento del
total del pasivo (415.4 TRLC) no pueden condicionar al juez a aprobar reglas especiales de
liquidación, pero sí dejarlas sin efecto. Esta concesión a acreedores que generalmente esta-
rán out of the money no se termina de entender bien.
• Si no hay reglas especiales de liquidación, la administración concursal se limita a enajenar
los bienes y derechos en la forma “más conveniente a los intereses del concurso”. Por
tanto, sin elaborar un plan de liquidación, y sometida esta vez solo a límites legales (art. 421
TRLC): (i) los previstos en el capítulo III, del título IV del libro I —que regula la singular ena-
jenación de bienes y derechos afectos a privilegio especial y las unidades productivas—,
y (ii) los artículos 422, 423 y 423 bis TRLC, que establecen respectivamente la regla del con-
junto —que puede excepcionarse con autorizaciones judiciales concretas de bienes o dere-
chos—, la de la subasta, y las normas de adjudicación de bienes hipotecados o pignorados
subastados en caso de falta de postores.
• De estas normas limitativas de la actuación de la administración concursal la más novedosa
es la de la subasta, de obligatoria aplicación (siempre en defecto de que el juez disponga
otra cosa), en los casos en que el bien o conjunto de bienes tengan un valor de inventario
superior al 5 % del total. La administración concursal podrá optar entre incluir esos bienes
en el portal de subastas del BOE o acudir a cualquier portal electrónico especializado en la
liquidación de activos, lo que dota de mayor flexibilidad a la administración concursal si
desea acudir a empresas privadas de enajenación de activos concursales.
Finalmente, téngase en cuenta que desde la entrada en vigor de la reforma —26 de septiembre de
2022—, estas novedosas previsiones resultan de aplicación incluso a los concursos declarados con
anterioridad a dicha fecha, siempre que la apertura de la liquidación haya tenido lugar con poste-
rioridad a ella.
En el siguiente apunte hablaremos en concreto sobre las novedades de la nueva regulación en la
fase de calificación del concurso. Como siempre, lo podréis consultar en nuestra página web y en
nuestro perfil de LinkedIn.

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Mejoras del pre-pack concursal en la
reforma
Ángel Alonso Hernández, Javier Rubio Sanz.

La experiencia demuestra que, una vez que un deudor es declarado en concurso, el escenario más
probable es que acabe en liquidación. Desde esta perspectiva, la solución más eficiente será vender
el negocio en funcionamiento lo antes posible dentro del procedimiento concursal para reducir la
pérdida de valor que todo concurso ocasiona irremediablemente al negocio.
La Ley Concursal fue reformada en 2011 para permitir la transmisión de negocios en un proceso con-
cursal abreviado de liquidación si la solicitud de concurso voluntario presentada por el deudor venía
acompañada de una oferta de compra vinculante de un tercero (conocido como pre-pack en la prác-
tica anglosajona).
Los jueces de lo mercantil trataron de impulsar los pre-pack como respuesta a la pandemia. Y par-
tiendo de esa experiencia, la Ley 16/2022 ha regulado un procedimiento específico de tramitación y
aprobación del pre-pack, incorporado novedades relevantes en esta materia, de entre las que me-
rece la pena destacar las más relevantes (artículos 224 bis a 224 septies TRLC):
1) La solicitud de concurso voluntario del deudor, adjuntando una oferta escrita vinculante de com-
pra de una o varias unidades productivas por parte de un acreedor o de un tercero, ya no conlle-
vará la apertura automática de la liquidación.
2) La Ley sigue sin ofrecer criterios para determinar qué oferta resulta “la más ventajosa para el interés
del concurso”, aunque parece que debe atenderse, principalmente, al precio ofrecido, pues ese es el
criterio al que, junto con el interés del concurso, el TRLC atiende para otorgar prioridad a las ofertas
realizadas por los propios trabajadores.
3) El procedimiento busca la competencia entre los distintos interesados en la compra del ne-
gocio, en lugar de conferir exclusividad en favor de la oferta que se acompaña a la solicitud del con-
curso, lo que podría desincentivar que alguien quiera ser el primero (riesgo de stalking horse). No
obstante, los plazos tan reducidos para presentar ofertas competidoras[1] probablemente dificul-
ten su presentación en la práctica, salvo que los postores hubieran participado activamente en el
proceso de búsqueda de ofertas previo al concurso y, por tanto, ya cuenten con la información ne-
cesaria para poder presentar su oferta en los citados plazos.
4) Aquellos deudores que se encuentren en situación de insolvencia actual o inminente, o en pro-
babilidad de insolvencia, y con independencia de la actividad a la que se dediquen, podrán solicitar
del juzgado competente para la declaración del concurso el nombramiento de un experto para

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que recabe ofertas de compra de terceros (no cabe que el ofertante actúe por cuenta del deudor)
con pago al contado. El cese previo de la actividad no impedirá solicitar su nombramiento.
El nombramiento de ese experto se mantendrá reservado (lo que, en cierta medida, contradice su
función de recabar ofertas en el mercado), y su retribución, que fijará el juez por los criterios que
estime procedentes atendiendo al valor de las unidades productivas, y cuyo derecho de cobro podrá
estar total o parcialmente en función del resultado, será crédito contra la masa en el concurso pos-
terior. Su nombramiento no eximirá al deudor de su deber legal de solicitud de concurso en plazo
si estuviera en insolvencia actual.
El juez que haya nombrado a ese experto será el competente para la declaración del concurso. Po-
drá revocar su nombramiento, o bien ratificarlo como administrador concursal. En este último caso,
cabe presumir que el administrador concursal informará favorablemente sobre la oferta adjunta a
la solicitud del concurso que recabó como experto durante el proceso preconcursal, lo que debería
redundar en favor de la seguridad y certidumbre del proceso.
5) Aunque la oferta de compra deba ser vinculante, su ejecución podrá sujetarse al cumpli-
miento de determinadas condiciones suspensivas (p. ej., la aprobación de la adquisición por las
autoridades de defensa de la competencia o supervisoras, o la realización de una modificación es-
tructural que afecte a los activos a transmitir). El juez podrá solicitar al ofertante que preste caución
o garantía suficiente de consumación de la adquisición si las condiciones suspensivas se cumplieran
en el plazo máximo previsto para ello en la oferta, o de resarcimiento de los gastos o costes incurri-
dos por el concurso en otro caso.
6) El oferente deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad de la unidad
productiva por un mínimo de tres años. La referencia a la obligación de “reiniciar” que incluye la
Ley despeja las dudas interpretativas que existían anteriormente acerca de si era posible la trans-
misión de un negocio o unidad productiva cuando ya hubiera cesado la actividad. Su incumpli-
miento dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los
daños y perjuicios causados.
Este compromiso de mantenimiento de la actividad será tan solo de dos años en el caso de ofertas
remitidas al experto “recabador”, diferencia que quizás podría interpretarse como un requisito mí-
nimo de recepción de ofertas, que debe incrementarse a tres años si se pretende utilizar el pre-pack.
7) El comprador del negocio tras un proceso de pre-pack seguirá beneficiándose de los in-
centivos previstos legalmente para este tipo de operaciones. Por tanto, se subrogará auto-
máticamente, sin necesidad de consentimiento, en aquellos contratos, licencias y autorizaciones
asociados al negocio adquirido, excepto por aquellos sobre los que haya manifestado su intención
de no subrogarse en la oferta. Además, y siempre que no sea una persona especialmente relacio-
nada con el concursado, tampoco será responsable de las deudas, concursales o contra la masa, del
concursado vendedor, exceptuando (i) aquellas que hubiera asumido expresamente; (ii) cuando así
lo establezca una disposición legal; o (iii) las que deba asumir por sucesión de empresa a afectos

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laborales y de seguridad social, con exclusión de la parte de los salarios e indemnizaciones pendien-
tes de pago anteriores a la enajenación asumida por el FOGASA.
8) Por último, la Ley 16/2022 confirma, como ya lo hiciera el Texto Refundido de la Ley Concursal,
que el juez del concurso es el único competente para declarar la existencia de la sucesión de em-
presa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen, sin per-
juicio de que pueda recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo a las
relaciones laborales afectas a la venta del negocio y las posibles deudas de seguridad social relativas
a esos trabajadores, que deberá emitirse en un plazo improrrogable de diez días. Con ello, termina
cualquier discusión sobre la posible nulidad del TRLC en ese punto (por ultra vires). El comprador
del negocio será responsable, en consecuencia, por sucesión de empresa, pero solo respecto de los
créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad produc-
tiva en cuyos contratos quede subrogado, en los términos autorizados por el juez del concurso.

_________________

[1] El art. 224 bis.2 TRLC prevé que en el auto de declaración de concurso se conceda un plazo de quince días para que
cualquier interesado presente una propuesta vinculante alternativa.

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Cambios estructurales en el convenio de
acreedores
Carlos Francés Bataller, Sergio Sánchez Gimeno.

La reforma concursal introduce relevantes novedades en la regulación del convenio de acreedores

del procedimiento concursal. Son cambios que incorporan una dosis de crudo realismo en la con-
fianza que el legislador, después de muchos años de vigencia de la Ley Concursal de 2003, tiene en
el convenio como mecanismo de solución de la crisis del deudor. Al tiempo que se potencian los
instrumentos preconcursales, el convenio queda como un remedio más residual y limitado, a la vez
que se intentan eliminar trámites que permitan una más ágil tramitación. Según la exposición de
motivos de la Ley 16/2022, se busca “incrementar su eficiencia, introduciendo múltiples modificaciones
procedimentales dirigidas a agilizar el procedimiento, facilitar la aprobación de un convenio cuando la em-
presa sea viable y una liquidación rápida cuando no lo sea”.
Se comprende, así, que una de las más relevantes novedades en la materia sea la supresión de la
figura del convenio anticipado, que pasó de ser una de las novedades estrella de la Ley Concursal
a no haber sido apenas utilizada en casi veinte años de vigencia de la norma.
En el objetivo de agilizar la tramitación del convenio, otra de las novedades es que, con la declara-
ción del concurso, se abre automáticamente el plazo de presentación de la propuesta de convenio
por el deudor (también puede hacerlo junto con la solicitud de declaración de concurso) o por los
acreedores (si alcanzan una quinta parte del pasivo) hasta transcurridos quince días desde la pre-
sentación del informe de la administración concursal (arts. 337 y 338 TRLC). Si transcurrido el plazo
indicado no se hubiera presentado o admitido ninguna propuesta de convenio, el juez, de oficio,
declarará la apertura de la fase de liquidación (arts. 339 y 340 TRLC).
También responde a esa misma finalidad la supresión de la junta de acreedores en favor de un
régimen de participación directa (adhesión) por parte de estos que se tramitará por escrito (arts. 351
a 361 TRLC).
En este nuevo régimen, los acreedores, con sujeción al importe y clase de los créditos comunicados
por el deudor o los incluidos en la lista de acreedores (si la adhesión tuviera lugar después de su
presentación), podrán adherirse u oponerse por escrito a la propuesta o propuestas de convenio
durante los dos meses siguientes a contar desde la fecha de la admisión a trámite de cada una de
ellas. Este plazo, a instancias del deudor, podría prorrogarlo el juez si concurre una causa justificada
(arts. 358 y 360 TRLC).
La reforma consagra, también en sede de convenio, el test del mejor interés de los acreedo-
res al abordar el régimen de oposición a la aprobación. Así, el nuevo texto, al igual que a la hora de
impugnar judicialmente el auto de homologación de un plan de reestructuración —vid. art. 654
21
TRLC—, establece que cualquier acreedor que no se hubiera adherido a la propuesta aceptada po-
drá fundar su oposición al convenio cuando pudiera obtener en la liquidación de la masa activa una
cuota de satisfacción en cualquiera de los créditos de que fuera titular superior a la que obtendría
con el cumplimiento del convenio (arts. 382 y 383 TRLC).
Otras modificaciones presentan también importancia singular. Limitémonos ahora a enumerarlas
sintéticamente:
En caso de que el convenio previera la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo, los
acreedores concursales no tendrán derecho de oposición, y la inscripción de la modificación será
causa de conclusión del concurso (art. 399 ter TRLC).
Si el convenio incorpora una capitalización de créditos mediante aumento de capital, no será nece-
sario el acuerdo de junta, facultándose a los administradores de la sociedad para ello, sin derecho
de preferencia de los socios (art. 399 bis TRLC).
Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en
el convenio para los ordinarios. Sin embargo, los plazos anuales de espera para los créditos ordina-
rios se computarán como plazos trimestrales de espera para los subordinados desde el cumpli-
miento del convenio, sin que pueda ser superior a diez años el plazo de espera para todos los acree-
dores (art. 396 TRLC).
Se generaliza la posibilidad de que el deudor presente modificación de convenio transcurridos dos
años de su vigencia, por una sola vez, cuando ese deudor se encuentre en riesgo de incumplimiento
por causa que no le sea imputable, con los términos y requisitos establecidos en el artículo 401 bis
TRLC. Recuérdese que esa modificación fue, inicialmente, excepcional y condicionada por la legis-
lación especial dictada durante la pandemia de la COVID-19 (vid. art. 3 de la Ley 3/2020).
Por último, debe tenerse presente que la reforma será de aplicación a todas las propuestas de con-
venio que hayan sido presentadas después de la entrada en vigor del nuevo texto el pasado 26 de
septiembre, como establece la disposición transitoria primera de la Ley 16/2022, de 5 de septiem-
bre.
En definitiva, sobre el papel, la nueva tramitación parece adecuada para cumplir con la necesaria
simplificación de la tramitación del concurso de acreedores que exige la Directiva (UE) 2019/1023,
de 20 de junio, sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructura-
ción, insolvencia y exoneración de deudas. En cualquier caso, solo la aplicación práctica de estas
nuevas medidas confirmará si son idóneas para conseguir un procedimiento concursal más efi-
ciente y ágil.

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Calificación. Adiós, fiscal; bienvenidos,
acreedores
Antonio Alexandre Marín Marín, Javier Yáñez Evangelista.

Con carácter previo a la reforma operada por la Ley 16/2022, teníamos una sección de calificación en
la que, cuando se acordaba su apertura, los únicos actores que podían expresar su opinión plena
eran la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal. La intervención de los acreedores se limitaba
a la de meros delatores que únicamente podían presentar alegaciones junto con su escrito de perso-
nación en la sección sexta. Su condición de parte era limitada y condicionada, de forma que su in-
tervención estaba al albur de la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal.
No obstante, el Ministerio Fiscal, por su naturaleza y su ausencia durante toda la tramitación del
procedimiento concursal, en muchos casos resultaba completamente dependiente de la opinión de
la Administración Concursal, que asumía casi en exclusiva la carga de calificar las conductas, y no
siempre tomaba en cuenta las alegaciones de los acreedores.
La Ley 16/2022 ha dado un vuelco a este panorama que acabamos de dibujar, y lo ha hecho sin olvi-
dar el contenido de orden público que tiene la sección de calificación y la necesidad de evitar que
los diversos intereses defendidos por la pluralidad de acreedores complique en exceso la sección de
calificación, primando la función resarcitoria sobre la principal sancionadora.
La primera novedad tiene que ver con la apertura de la sección de calificación. Ahora se abrirá siem-
pre, con las consecuencias típicas que ello implica (art. 446.1 trlc). Ni con propuestas de convenio
benévolas para los acreedores —como sucediera hasta ahora— podrá evitarse la apertura, lo que
no deja de constituir un estímulo poderoso para evitar también todo el proceso concursal y optar
por la reestructuración. No obstante, los supuestos y presunciones de culpabilidad no han sufrido
modificaciones.
Otra gran novedad es que se ha dotado a los acreedores de la posibilidad de tener verdadera voz en la
calificación, pero bajo determinadas condiciones. En primer lugar, tienen una carga procesal inicial y
previa a la apertura de la sección de calificación: dentro del plazo de comunicación de créditos, deberán
pronunciarse sobre este particular, comunicando a la Administración Concursal las alegaciones y docu-
mentos sobre los que funden la calificación del concurso como culpable (art. 447 trlc).
Ciertamente, se puede considerar una carga desproporcionada por el estadio inicial en que el acree-
dor debe verificarla y, desde luego, debe ser interpretada de forma flexible, sin que deba existir una
absoluta identidad entre esas alegaciones y las que posteriormente se presenten en la sección de
calificación.
En segundo lugar, se imponen unos requisitos cualitativos, pues no todo acreedor podrá sostener
una pretensión autónoma de calificación, sino que es necesario que representen un 5 % del pasivo

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del deudor o que sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros, según los
textos provisionales. Esto plantea cuestiones como la posibilidad de que varios acreedores actúen
sindicando sus créditos o qué efectos puedan tener en la legitimación los posteriores textos defini-
tivos en los que, por ejemplo, desaparezca íntegramente el crédito del acreedor instante de la cali-
ficación.
Cumpliendo esos dos requisitos cumulativos, esos acreedores dispondrán de diez días tras la remi-
sión del informe de calificación de la Administración Concursal para presentar un informe de cali-
ficación autónomo.
Esta reforma implica, por un lado, mayor fuerza negociadora con los administradores de empresas
concursadas, que intentarán evitar verse expuestos a una calificación culpable con la eventual con-
secuencia de inhabilitación. Y, por otro lado, una importante herramienta de recuperación del cré-
dito para el acreedor cuando el sujeto afectado por la calificación mantenga cierta solvencia. Esa
privatización de la sección de calificación no deja de verse con buenos ojos, pues además reduce la
natural inclinación que los acreedores puedan tener a interponer un acción individual de responsa-
bilidad, de resultado incierto en la mayoría de las ocasiones; y no deja de plantearnos cuestiones
prácticas, como si es posible comprar créditos para alcanzar el millón de euros o el 5 % del pasivo, o
que los acreedores actúen de forma sindicada para alcanzar estas cifras.
Como no podía ser menos, este empoderamiento de los acreedores se ha visto compensado por la
supresión del dictamen del Ministerio Fiscal, que ya no será necesario, a menos que existan indicios
de hechos constitutivos de delito (art. 450 bis trlc).
La tercera gran novedad de la reforma es la incorporación de la posibilidad de alcanzar un acuerdo
transaccional sobre el contenido económico de la calificación, condicionada a la aprobación del
juez (art. 451 bis trlc). Es cierto que ya existían algunos juzgados mercantiles que admitían este tipo
de acuerdos, pero no era una práctica ni mucho menos unánime, mientras que ahora su positiviza-
ción en el derecho concursal la dota de uniformidad.
La referencia al “contenido económico” excluye de la transacción aquellos pronunciamientos de una
sentencia de calificación culpable que no tengan contenido patrimonial, como la inhabilitación.
Surge la duda de si la pérdida de derechos —hasta ahora vista como sanción y pronunciamiento
necesario de una sentencia de calificación culpable, al igual que la inhabilitación— puede o no ser
objeto de transacción, en atención a su indudable contenido económico.
Como última novedad, el artículo 445 bis del trlc incorpora el incumplimiento culpable del conve-
nio, estableciéndose una serie de supuestos en los que se considerará en todo caso culpable el in-
cumplimiento, y otra serie de supuestos en los que se presumirá esta culpabilidad, admitiéndose
prueba en contrario.
Aviso a navegantes: de acuerdo con la disposición transitoria primera de la Ley 16/2022, este nuevo
régimen resultará de aplicación incluso a los concursos declarados con anterioridad a la fecha de su
entrada en vigor —26 de septiembre de 2022—, siempre que la apertura o reapertura de la sección
sexta tenga lugar con posterioridad a esta fecha.

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Conclusión. El concurso sin masa no es
con masa insuficiente
Jorge Azagra Malo, Raimon Tagliavini Sansa.

Todo concurso concluye, con tiempos y formas distintas, sí, pero siempre termina. Ya sea tras la li-
quidación de los activos de la concursada y el pago a los acreedores con el importe obtenido, por el
cumplimiento del convenio suscrito, con la íntegra satisfacción de los acreedores, o por cuales-
quiera de las otras causas previstas legalmente en el artículo 465 LC.
Con la aprobación del texto refundido en 2020, el listado de causas pasó de cinco a siete casos y,
ahora, mediante la reforma aprobada con la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, el legislador explicita
una octava causa de conclusión del concurso de acreedores en el ordinal octavo del art. 465: la fusión
de la sociedad concursada con otra u otras sociedades, su absorción por otra sociedad, así como la
escisión total o cesión global de su activo y pasivo (causa que, por cierto, el legislador reitera en el
nuevo artículo 399 ter.2 LC).
Además, la Ley 16/2022 reordena el listado originario de las causas de conclusión del concurso —si-
guiendo, en buena medida, el orden lógico del procedimiento concursal— e introduce dos modifi-
caciones relevantes (una por adición y otra por eliminación) en dos de las causas de conclusión ya
existentes con el texto anterior.
Así, por un lado, a fin de concluir el concurso por insuficiencia de la masa activa para satisfacer los
créditos contra la masa que se ponga de manifiesto con posterioridad al auto de declaración del
concurso, el legislador añade ahora que deben cumplirse el resto de condiciones legalmente pre-
vistas (art. 465.7.º LC). Esta adición es corolario de la nueva regulación prevista en la LC sobre la in-
suficiencia sobrevenida (arts. 473 a 475 LC), que, entre otros aspectos, prohíbe a la administración
concursal solicitar la conclusión por esta causa mientras esté en tramitación un “incidente de rescisión
de cualquier acto del deudor perjudicial para la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros o se
encuentre en tramitación la sección de calificación, salvo que las correspondientes acciones ya ejercitadas hu-
biesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satis-
facción de los créditos contra la masa”.
Por otro lado, el nuevo art. 465.5.º tiene un contenido casi idéntico al antiguo art. 465.6.º —esto es,
recoge como causas de conclusión del concurso el pago o consignación de la totalidad de los crédi-
tos reconocidos en el concurso o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro me-
dio—, pero elimina el inciso final de ese precepto que regulaba la posibilidad de concluir el con-
curso cuando “ya no existe la situación de insolvencia” (prevista en el antiguo art. 465.6º. in fine). Es
cierto que si la concursada satisface íntegramente a todos sus acreedores, esto quiere decir necesa-
riamente que no es insolvente. Pero también lo es que el antiguo art. 465.6.º preveía este caso como

25
una causa alternativa que ya no se contempla. Está por ver, en todo caso, si esta supresión tiene
alguna repercusión en la práctica concursal.
Las modificaciones en materia de conclusión del concurso no se acaban aquí.
Destaca especialmente la regulación de los concursos sin masa, antes prevista en el título XI del
libro I “De la conclusión y de la reapertura del concurso de acreedores” (en concreto, en los artículos
470 a 472 LC, ahora suprimidos), y ahora, tras la reforma en el título I del mismo libro “De la decla-
ración de concurso” (en los nuevos arts. 37 bis, 37 ter, 37 quater y 37 quinquies LC). Esta nueva siste-
matización busca de forma evidente deslindar el concurso sin masa de la causa de conclusión del
concurso por insuficiencia de la masa activa (esto es, cuando tras declarar el concurso se constata
que la masa activa resulta insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa).
Cabe señalar, además, que tras la reforma se establecen en la LC los supuestos que deben concurrir
para que exista concurso sin masa a fecha de declaración de concurso: (i) que la persona concursada
carezca de activos legalmente embargables; (ii) que el importe que pueda obtenerse con la venta
de los activos sea muy inferior a su coste de realización; (iii) que el valor de los activos libres de car-
gas sea inferior a su coste de realización; y (iv) que los gravámenes y cargas existentes sobre activos
sean por importe superior al valor de mercado de dichos activos (art. 37 bis LC). Los supuestos son
claros, los costes de realización y valoraciones de los activos, a bien seguro, no lo serán tanto.
En cualquier caso, la nueva regulación del concurso sin masa no se agota con una mejor definición,
sino que comporta la desaparición de los autos que declaraban automáticamente la declaración de
concurso y, al mismo tiempo, su conclusión y archivo de las actuaciones por insuficiencia de masa
activa. La reforma introduce un nuevo procedimiento en el que está previsto que los acreedores
puedan jugar un papel clave (cuestión distinta será que finalmente lo jueguen) antes de que un
concurso sin masa se declare concluido. Eso sí, como contraprestación, no solo se impone a los
acreedores un deber activo de vigilancia del Registro público concursal para levantar la mano en un
plazo máximo de 15 días desde la publicación del edicto de declaración de concurso, sino que tam-
bién se les exige que asuman el riesgo de sufragar el coste del informe que deberá emitir la admi-
nistración concursal si deciden hacer uso de este novedoso procedimiento. En efecto, como se re-
coge en la exposición de motivos de la Ley 6/2022, “la ley sustituye los concursos que nacen y fenecen al
mismo tiempo por un sistema más abierto al control de los acreedores”. Así, tras la reforma se faculta a
aquel o aquellos acreedores que representen como mínimo un 5 % del pasivo a solicitar el nombra-
miento de un administrador concursal para que emita un informe (eso sí, insistimos, a su costa)
analizando si existen ciertos indicios suficientes para interponer acciones de rescisión, sociales de
responsabilidad o para que el concurso pueda ser calificado como culpable. Y, en el supuesto de que
se aprecien tales indicios, el concurso no se concluirá, sino que se prevé el dictado de un auto com-
plementario “con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquida-
ción de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en esta ley” (art. 37. quin-
quies.1 LC). En definitiva, un ejemplo más —como ya comentamos al analizar los cambios introdu-
cidos en materia de calificación concursal— de que el legislador ha decidido dar mayor voz a los
acreedores en el procedimiento concursal a fin de minimizar posibles disfunciones. Nada se dice

26
sobre si no se solicita el nombramiento de un administrador concursal en el caso de que el deudor
fuera una persona jurídica (en cambio, sí se indica en el art. 37.ter.2 qué sucede en ese caso si fuera
una persona física) ni tampoco qué sucede si en el informe emitido por el administrador concursal
no se apreciaran indicios. Entendemos, no obstante, que en esos casos procedería la conclusión del
concurso.

27
Exoneración del pasivo insatisfecho. Del
BEPI a la EPI
Paloma Aurioles Gálvez del Postigo, Fernando Azofra Vegas.

En el derecho previo a la reforma operada por la Ley 16/2022, el beneficio de la exoneración del pa-
sivo insatisfecho estaba condicionado a la previa e ineludible realización del patrimonio del deudor
y a la satisfacción de un determinado tipo de deudas (los créditos contra la masa, los créditos con-
cursales privilegiados e incluso, en algunos supuestos, un porcentaje de los créditos concursales or-
dinarios).
Con la reforma del TRLC, se pasa a un nuevo sistema de exoneración por derecho y por mérito que
abre la posibilidad de exoneración de todo tipo de deudas, con excepción de aquellas declaradas
por la ley como no exonerables, siempre y cuando el deudor satisfaga el estándar de la buena fe
(condición sine qua non de la EPI) que, por otra parte, se le presume salvo que el deudor incurra en
determinados supuestos tasados.
En este nuevo escenario en el que la segunda oportunidad del deudor se configura como regla ge-
neral, no se llega, sin embargo, a alcanzar el concepto de “plena exoneración” que proclama la Direc-
tiva que se transpone. La razón es que el art. 489 TRLC incluye una lista numerus clausus de deuda
considerada no exonerable, en la que se consagra la polémica sobreprotección otorgada a los cré-
ditos de derecho público, en contra de lo dispuesto en la Directiva y de la interpretación por la Sen-
tencia del Tribunal Supremo 381/2019, de 2 de julio de 2019, de la finalidad perseguida por la exo-
neración. Esta exclusión de los créditos de derecho público de la exoneración ya dio lugar, con ca-
rácter previo a la reforma, a numerosas críticas de la doctrina y de la práctica judicial acerca de una
posible extralimitación ultra vires del TRLC. Sobre el nuevo derecho, lógicamente, no se cierne el
riesgo del ultra vires, pero sí el de su conformidad con la Directiva. De hecho, quince días después
de la entrada en vigor de la reforma, ya la Audiencia Provincial de Alicante ha planteado una cues-
tión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, si bien se refiere a un caso de exo-
neración y crédito público que debe resolverse con base en el derecho anterior, servirá para enjui-
ciar la transposición de la Directiva en ese campo.
Una de las modificaciones más novedosas introducidas por la Ley 16/2022 consiste en la posibilidad
de acceso a la EPI sin que se exija la previa realización del patrimonio del deudor. Se distin-
guen dos posibles vías o modalidades de EPI: mediante el plan de pagos y mediante la liquidación
de la masa activa.
Optando por la primera de las vías, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo con sujeción
a un plan de pagos y sin liquidación de la masa activa, en cualquier momento anterior a que se
acuerde la liquidación de la masa activa. La autorización del plan de pagos por el juez no requiere

28
la aprobación de los acreedores. El plan tiene una duración de tres años, o de cinco años en deter-
minados supuestos tasados.
Cualquier acreedor de deuda exonerable puede impugnar la aprobación judicial en caso de que el
plan no prevea pagos por importe, al menos, de la cuota de liquidación, o cuando el plan no prevea
la realización de bienes no necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor o su
vivienda habitual, o cuando el plan no contemple la aplicación al pago de deuda exonerable de la
totalidad de las rentas y recursos previsibles del deudor por encima del mínimo inembargable, de
su mínimo vital y de lo que exija el cumplimiento de la deuda no exonerable o de las nuevas obliga-
ciones durante el plazo del plan de pagos e incluso sin causa legal de base cuando más del 80 % del
pasivo exonerable se oponga al plan, si bien dicha impugnación no vinculará al juez.
La segunda modalidad opera para los casos de concurso sin masa en los que no se hubiera acordado
la liquidación de la masa activa, los casos de insuficiencia sobrevenida de la masa activa y para los
que, liquidada la masa activa, el líquido obtenido fuera insuficiente para la totalidad de los créditos
concursales reconocidos.
En este segundo escenario, tanto la AC como los acreedores personados podrán oponerse a la reso-
lución sobre la EPI, si bien únicamente sobre la base de la falta de concurrencia de los requisitos y
presupuestos de la EPI.
Estas dos vías o modalidades de la EPI son intercambiables, en el sentido de que el deudor que haya
obtenido una exoneración provisional con plan de pagos puede dejarla sin efecto en cualquier mo-
mento y solicitar la exoneración con liquidación (pero no a la inversa, en los casos en los que el juez
ya ha acordado la liquidación).
La EPI será revocable, cualquiera que sea la vía elegida por el deudor, por “mejora de fortuna” dentro
de los tres años posteriores a la exoneración mediante liquidación de la masa activa o a la exonera-
ción provisional mediante el plan de pagos. La exoneración será definitiva, en el caso de la EPI, me-
diante el plan de pagos, cuando haya transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan sin
que se haya revocado la exoneración o, previa audiencia de los acreedores, cuando el juez así lo de-
cida en caso de que el incumplimiento del plan de pagos resultara de accidente, enfermedad u otros
acontecimientos graves o imprevisibles.
Otra de las modificaciones relevantes introducidas por la reforma en la institución de la EPI es el
tratamiento de las deudas garantizadas cuando no se realiza la garantía real: si el valor de la garan-
tía es mayor que la deuda, toda la deuda será no exonerable. En el resto de los casos, se producirá
una reconfiguración legal de la deuda garantizada, distinguiéndose una parte cubierta por la ga-
rantía (que se considera no exonerable) y una parte por el exceso del valor de la garantía (que queda
afectada por la exoneración). Se mantienen las fechas de vencimiento pactadas, pero el importe de
nominal y, en su caso, de intereses se reduce para tomar solo en consideración la deuda pendiente
que “cabe” en el valor de la garantía (y esto será deuda no exonerable). El resto ha de recibir en el
plan el tratamiento que corresponda a la deuda exonerable.

29
Finalmente, téngase en cuenta que, desde la entrada en vigor de la reforma —26 de septiembre de
2022—, estas novedosas previsiones resultan de aplicación incluso a los concursos declarados con
anterioridad a dicha fecha, siempre que la solicitud de la EPI se presente después de la entrada en
vigor de la reforma.

30
Las limitaciones a la reestructuración de
los créditos con aval ICO
María Pan de Soraluce Goyeneche, Sebastián Sáenz de Santa María.

Como respuesta a la crisis económica y social derivada de la pandemia COVID-19, el Gobierno

aprobó a lo largo del primer semestre de 2020 dos líneas de avales. Más tarde, para hacer frente a
las consecuencias económicas y sociales derivadas de la guerra de Ucrania, el Gobierno aprobó una
tercera línea de avales. Los avales se emitieron por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transfor-
mación Digital (el “Ministerio”), si bien su gestión quedó encomendada al Instituto de Crédito Ofi-
cial, E.P.E. (el “ICO”). Nos referirnos a continuación a estos avales como “avales ICO” y a los créditos
derivados de estos, como “créditos con aval ICO”.
Como era de esperar, la mayoría de las entidades financiadoras españolas acogieron estas líneas de
avales con entusiasmo y, sobre su base, accedieron a dar financiación a empresas y autónomos es-
pañoles por importe de más de 130.000 M€.
La Ley 16/22, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, dedica la disposición adicional
octava (la “DA8”) a la restructuración de los créditos con aval ICO. No se trata ahora de explicar to-
das y cada una de las implicaciones de la DA8, sino de analizar, muy brevemente, algunas de las
limitaciones con las que se van a encontrar las entidades (y los deudores) para restructurar los cré-
ditos con aval ICO.
• Limitaciones al contenido de los planes de reestructuración, continuación o propuestas de
convenio que afecten a créditos con aval ICO. El apartado 3(a) de la DA8 establece que los
planes de reestructuración, continuación o propuestas de convenio que afecten a créditos
con aval ICO no podrán imponer ninguno de los contenidos siguientes: el cambio de ley apli-
cable, el cambio de deudor, la modificación o extinción de garantías existentes o la conver-
sión de los créditos en acciones, participaciones, PPL o en cualquier otro crédito de caracte-
rísticas o rango distintos de aquellos que tuviere el crédito original. A pesar de que el legis-
lador utilice la palabra “imponer” en su prohibición, creemos que lo prudente sería interpre-
tar que los planes de reestructuración, continuación o propuestas de convenio que afecten
a créditos con aval ICO no podrán contener —en ningún caso y aunque exista consenso en-
tre todas las partes afectadas— ninguna de estas medidas.
• Limitaciones al sentido del voto que pueden emitir las entidades avaladas en el marco de
un plan de reestructuración. El apartado 3(b) de la DA8 prohíbe a las entidades avaladas
votar a favor de un plan de reestructuración que contemple esperas o quitas (de cualquier
plazo o importe), salvo que cuenten con la autorización previa de la Agencia Estatal de la

31
 Administración Tributaria (“AEAT”). Dejando al margen la complicación práctica y procedi-
mental de esta medida, nos gustaría distinguir los tres escenarios que pueden ocurrir en la
práctica:
1. Si la AEAT concede su autorización a un plan de reestructuración que contemple una es-
pera o quita, las medidas del plan serán oponibles al Ministerio. Esto quiere decir que, en
caso de que se acuerde una quita, el esfuerzo económico de la quita será compartido entre
el Ministerio y las entidades financiadoras respetando la proporción del aval con respecto
al principal del crédito avalado. Ej.: imaginemos que la AEAT ha aprobado un plan de reestructu-
ración que contempla una quita del 10 % para una financiación de 100 M€ de principal con aval del
ICO del 70 %. En este caso, al haber aprobado la quita la AEAT, el Ministerio deberá asumir “su” 70 %
de la quita (i.e., 7 M€) y las entidades avaladas el 30 % restante (i.e., 3 M€). Es decir, las entidades
financiadoras podrán seguir ejecutando el aval por 70 M€, pero el Ministerio solo podrá repetir con-
tra el deudor 63 M€, mientras que, respecto al porcentaje no avalado, las entidades financiadoras
solo podrán recuperar 27 M€ del deudor.
2. Si la AEAT no concede su autorización —ya sea por denegación expresa o silencio—, pero
las entidades, aun así, deciden votar a favor del plan como acreedoras del crédito ava-
lado[1], estas perderán el derecho a beneficiarse del aval ICO o, en caso de haberse ejecu-
tado previamente, las medidas del plan no serán oponibles al Ministerio (que podrá recu-
perar íntegramente su crédito sin esperas o quitas). Ej.: siguiendo con el ejemplo anterior, el
Ministerio podrá recuperar los 70 M€ íntegros frente el deudor (si ya se hubiese ejecutado el aval) o
directamente no tendrá que atender un requerimiento de ejecución del aval de las entidades (si no se
hubiese ejecutado el aval en el momento de aprobación del plan).
3. Si la AEAT no concede su autorización y, en consecuencia, las entidades financiadoras vo-
tan en contra del plan por el crédito avalado, pero aun así se aprueba el plan por “arrastre”
de las otras clases de acreedores, las medidas del plan deberían ser oponibles al Ministerio.
Si bien la redacción no es del todo clara, entendemos que la prohibición del apartado 3(b)
de la DA8 es una prohibición para votar a favor de un plan de reestructuración que contem-
ple esperas o quitas, pero no una prohibición o limitación a que las entidades avaladas (y,
por ende, el Ministerio) puedan verse arrastrados —por el resto de acreedores, y conforme
a las normas de arrastre de la nueva normativa concursal— a un determinado plan de rees-
tructuración. Ej.: si en nuestro ejemplo anterior las entidades avaladas hubiesen votado en contra
de la quita del 10 %, pero —por arrastre entre clases— se hubiese aprobado la quita, esta debería ser
oponible frente a las entidades y el Ministerio en las proporciones de 30 % y 70 %, respectivamente.
En definitiva, el legislador ha optado por limitar y supervisar las opciones de reestructura-
ción de los créditos con aval ICO (en contraposición al resto de créditos de carácter ordinario), lo
que seguro dificultará la negociación de la mayoría de los planes de reestructuración en un futuro
próximo.
No obstante, creemos que debe hacerse una interpretación lógica y sistemática de las prohibicio-
nes contenidas en los apartados 3(a) y 3(b) de la DA8.
32
En particular, creemos que el legislador ha redactado las prohibiciones de los apartados 3(a) y 3(b)
de la DA8 de forma intencionadamente distinta. La prohibición del apartado 3(a) se ha formulado
como una prohibición absoluta al contenido de los planes de reestructuración que afecten a crédi-
tos con aval ICO, de tal forma que si el plan de reestructuración contiene alguna de las medidas
enunciadas en el apartado 3(a) (e. g., cambio de ley), el plan no sería oponible. Por el contrario, el
apartado 3(b) se ha formulado como una prohibición a las entidades avaladas de votar a favor de
los planes de reestructuración que contemplen esperas o quitas sin la aprobación previa de la AEAT;
pero no impide que los planes que se sometan a votación de las entidades contengan este tipo de
medidas ni que puedan aprobarse con votos distintos de los de las entidades avaladas (e incluso
arrastrar a estas últimas y, por ende, al Ministerio), siendo en tal caso las medidas oponibles y sin
perjuicio del aval.

_________
[1] A nuestro modo de ver, la prohibición contenida en el apartado 3(b) de la DA8 solo debería predicarse respecto del
voto de las entidades como acreedoras de los créditos con aval ICO. Es decir, el voto de las entidades como acreedoras
de otras financiaciones no avaladas no debería quedar limitado o condicionado por esta prohibición.

33
El procedimiento especial para
microempresas
Francisco José Caamaño Rodríguez, Manuel García-Villarrubia.

Las herramientas y procedimientos previstos en la legislación concursal se habían demostrado in-

eficientes e ineficaces para un grupo de deudores, el de los autónomos y pymes de menor tamaño,
que constituye la inmensa mayoría del tejido empresarial español.
Para revertir esta situación, la Ley 16/2022 introduce un nuevo libro tercero en el TRLC (cuyo conte-
nido entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2023) que desarrolla, ex novo, un régimen especial de
aplicación a la insolvencia y preinsolvencia de las personas físicas o jurídicas que desarrollen una
actividad empresarial o profesional y que, en el año anterior a su inicio (de forma individual o, en
caso de pertenecer a un grupo de sociedades, consolidada) hubieran tenido una plantilla equiva-
lente a menos de diez trabajadores a tiempo completo y hubieran tenido un volumen de negocio
anual inferior a 750.000 euros o un pasivo inferior a 350.000 euros.
Asumiendo los errores del pasado, el legislador busca ofrecer herramientas y soluciones que se
adapten a las concretas circunstancias y particularidades de estos deudores de menor tamaño. Así,
aboga por una mayor rapidez, sencillez y economicidad, a través del empleo de formularios estan-
darizados; la potenciación del uso de las nuevas tecnologías (con audiencias orales que se celebra-
rán por medios telemáticos y que podrán culminar con resoluciones dictadas en el acto); la limita-
ción de la participación de profesionales a aquellos casos en los que juegan un papel esencial o son
expresamente solicitados; la reducción de la intervención judicial; el acortamiento de los tiempos
de tramitación; el favorecimiento de la simultaneidad de actuaciones; y, de forma general, la con-
cesión de una mayor flexibilidad y autonomía a deudor y acreedores.
Por un lado, se contempla que los microempresarios en situación de probabilidad de insolvencia,
insolvencia inminente o insolvencia actual puedan comunicar al juzgado la apertura de negociacio-
nes con sus acreedores, comunicación que tendrá, con carácter general, los mismos efectos previs-
tos en el libro II del TRLC, pero que no podrá ser prorrogada.
Por otro, la norma configura un procedimiento único, que se ramifica en dos modalidades (de con-
tinuación o de liquidación) y que podrá culminar con (i) la obtención de un “plan de continuación”
(que permitirá la subsistencia de la empresa bajo la misma propiedad y que se inspira más en los
planes de reestructuración del libro II del TRLC y los extintos acuerdos extrajudiciales de pagos que
en el convenio del libro I TRLC); (ii) una liquidación que permita una relativa continuidad en el mer-
cado, a través de la venta de las unidades productivas en funcionamiento; y (iii), en último término,
una liquidación clásica, basada en la enajenación singular de los activos.

34
Una de las principales características del procedimiento especial es su denominado carácter modu-
lar. La norma prevé que la apertura del procedimiento especial produzca, por defecto, una serie de
consecuencias más limitadas y que, si las partes lo consideran necesario (y/o están dispuestas a asu-
mir el mayor coste que ello pueda suponer), voluntariamente puedan solicitar al órgano judicial la
aplicación de medidas y efectos adicionales, llamados “módulos”.
Así, por ejemplo, la ley prevé que la apertura del procedimiento especial no suponga la supresión
de las facultades de administración y disposición del deudor (con independencia de cuál sea la mo-
dalidad del procedimiento abierta y/o la situación de insolvencia existente en el deudor). E, igual-
mente, limita el alcance de la suspensión de ejecuciones judiciales y extrajudiciales, que se produ-
cirá automáticamente en los casos en que se esté tratando de alcanzar una solución de relativa con-
tinuidad de la empresa (ya sea a través de un plan de continuación o por medio de su venta en fun-
cionamiento).
Ahora bien, a continuación, la ley habilita al deudor y/o los acreedores para que, en función del caso,
puedan solicitar: (i) la extensión de esa suspensión de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales a
otros bienes y derechos necesarios para la actividad empresarial o profesional; (ii) la limitación de
las facultades de administración y disposición del deudor, si este se encuentra en estado de insol-
vencia actual; (iii) el nombramiento de un mediador concursal en las negociaciones del plan de
continuación; (iv) el nombramiento de un experto en la reestructuración con funciones de inter-
vención o sustitución de las facultades de administración y disposición del deudor; (v) el nombra-
miento de un administrador concursal que sustituya al deudor en sus facultades de administración
y disposición en sede de liquidación; y (vi) el nombramiento de un experto para la valoración de la
empresa o establecimientos mercantiles.
Es importante destacar que la ley prevé que la retribución de los profesionales nombrados sea sa-
tisfecha por la parte que los haya solicitado, lo que implicará que, cuando sean los acreedores quie-
nes insten su nombramiento, esa decisión no supondrá una mayor carga sobre el activo del deudor.
La solución de continuación prevista en el procedimiento especial (los “planes de continuación”),
como decíamos, se inspira en los planes de reestructuración previstos en el libro II del TRLC y no en
el convenio del libro I. No obstante, el régimen especial introduce importantes particularidades,
encaminadas a facilitar (sobre el papel) una más favorable consecución de los planes de continua-
ción.
Así, en los planes de continuación (frente a lo previsto en los planes de reestructuración), será posi-
ble establecer quitas sobre determinados créditos públicos. Además, se altera la regla aplicable al
silencio de los acreedores (en caso de no votar, se considerará que han apoyado el plan). Y también
se introduce la posibilidad de que exista una homologación tácita del plan aprobado (alternativa
que, no obstante, quedará excluida cuando la aprobación hubiera sido obtenida gracias a la falta
de participación/silencio de los acreedores o se tratasen de afectar créditos de derecho público).
Por su parte, en sede de liquidación, el procedimiento especial sigue manteniendo la existencia de
los planes de liquidación (ahora extintos en el concurso de acreedores). El procedimiento especial

35
otorga un papel protagónico en este punto al deudor, quien —salvo que se haya nombrado un ad-
ministrador concursal— será el encargado de su elaboración y ejecución, y quien solo contará para
ello con un plazo de tres meses (prorrogables a un cuarto).
Para tratar de conseguir este ambicioso objetivo, el procedimiento especial prioriza las enajenacio-
nes de unidades productivas en funcionamiento a través de venta directa, permite que se puedan
liquidar los créditos existentes frente a terceros mediante el recurso al factoring o la cesión a terce-
ros para su cobro, y prevé la constitución de una plataforma electrónica específica que permita agi-
lizar todas las ventas.
La Ley 16/2022 sienta las bases de una reforma integral en el tratamiento de la insolvencia de los
microempresarios y, sin duda, supone un avance muy positivo. Sin embargo, no agota todo su con-
tenido. Deja al albur de una regulación posterior tanto la constitución de esa plataforma electrónica
que, de forma general, deberá coordinar los actos de liquidación como la elaboración y contenido
de los formularios estandarizados que, de forma general, guiarán toda la tramitación procedimen-
tal. Ambas cuestiones se encuentran, en este momento, pendientes de ejecución. Queda margen,
no obstante, para su aprobación y puesta en marcha antes de que llegue la fecha límite para la en-
trada en vigor de un procedimiento que, si bien se denomina especial por su regulación en contra-
posición a las disposiciones contenidas en los libros I y II del TRLC, está llamado a ser el que de modo
ordinario ocupe un mayor número de casos.

36
 Uría Menéndez Abogados, S.L.P. | Registro Mercantil de Madrid, Tomo 24490 del Libro de Inscripciones Folio 42, Sección 8, Hoja M-43976. NIF: B28563963

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