Semestre marzo-junio 2023

73.518. Derecho Mercantil II

Derecho mercantil II

PEC 4

Soluciones
Primera parte
PREGUNTAS BREVES
En un máximo de 8 líneas por respuesta, indica de manera fundamentada si las
siguientes afirmaciones son verdaderas o falsas:
1.- La obligación de formular las cuentas anuales corresponde, en todo caso, a la
Administración concursal.
Falsa. La obligación de formular las cuentas anuales corresponde, en el caso de
intervención, a la Sociedad concursada, bajo la supervisión de la Administración
concursal (art. 115.1 TRLC) y, como destaca el art. 116 TRLC, en el caso de sustitución
de las facultades de disposición y administración de bienes, la obligación legal de
formular las cuentas anuales corresponde exclusivamente a la Administración concursal.
2.- Tras la declaración del concurso, quedará suspendido el devengo de intereses para
cualquier clase de créditos.
Falsa. Tras la declaración de concurso la regla de suspensión de devengo de intereses
tiene dos excepciones: la primera es la relativa a los créditos salariales, que, conforme al
ar. 152.2 TRLC, devengan intereses conforme al interés legal del dinero y la segunda se
refiere a los créditos con garantía real, que devengan los intereses remuneratorios
pactados hasta donde alcance el valor de la garantía.
3.- El inventario de bienes y derechos es título acreditativo de la propiedad de dichos
bienes y derechos del concursado.
Falsa. El inventario tiene un valor meramente informativo y no declarativo de derechos
(v., AJM nº. 1 de Madrid, de 27 de enero de 2020), por tanto, no es título acreditativo de
la propiedad de bienes o derechos.
4.- A pesar de la declaración de concurso, la Administración concursal puede ejercitar la
acción social y la acción individual de responsabilidad contra los administradores
sociales.
Falsa. Ciertamente, la Administración concursal puede ejercitar la acción social pues
está legitimada para ello ex. art. 132 TRLC, pero no tiene legitimación activa para el
ejercicio de la acción individual que corresponde directamente al perjudicado (socios o
terceros, v. art. 241 LSC), que sufre directamente el daño en su patrimonio personal.

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5.- La oposición al Plan de reestructuración se puede plantear en el procedimiento de
contradicción previa o, en su defecto, por demanda incidental tramitada ante la Audiencia
Provincial.
Verdadera. En la nueva regulación preconcursal, se modifica el sistema de impugnación
u oposición al plan de reestructuración. La Ley 16/2022, introduce el procedimiento de
contradicción previa a la homologación judicial (arts.662 y 663 TRLC), que se tramita
ante el juez que habrá de resolver sobre la homologación del plan. En el caso de que el
solicitante de la homologación no plantee en su solicitud la contradicción previa, los
legitimados podrán presentar incidente de impugnación al Auto de homologación, que se
tramita y resuelve ante la Sección competente de la Audiencia provincial (en el caso de
Barcelona, la Sección 15ª), conforme a los arts. 653 y ss. TRLC.
6.- Son personas afectadas por la calificación los administradores, liquidadores, de
hecho y derecho, directores generales y, en su caso, los cómplices.
Falsa. Los cómplices no son “personas afectadas por la calificación del concurso”. El art.
455 TRLC dispone que, en caso de persona jurídica, son personas afectadas por la
calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores
generales y quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del
concurso hubieran tenido cualquiera de estas condiciones.
7.- En el ordenamiento concursal español la exoneración del pasivo insatisfecho
mediante liquidación de bienes y derechos permite conservar la vivienda habitual.
Falsa. La exoneración de pasivo en caso de liquidación de bienes no permite conservar
la vivienda habitual, sí en el caso de exoneración con un plan de pagos (arts. 495 y ss.)
de cinco años (v. art. 497 TRLC).
8.- La unidad productiva se puede trasmitir o enajenar aunque no se declare abierta la
liquidación concursal.
Verdadera. En el caso del art. 224 bis TRLC que contempla el supuesto de solicitud de
concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades
productivas, no se obliga a la apertura de la liquidación para transmitir la unidad
productiva.
9.- El legislador español fomenta la enajenación de la empresa o de sus unidades
productivas, incluso cuando se adquieren por su valor de mercado por parte de personas
especialmente relacionadas.
Falsa. El art. 224 TRLC regula los efectos que sobre los créditos pendientes de pago
tiene una transmisión concursal de la unidad productiva, particularmente la aplicación del
principio de liberación de los créditos concursales y créditos contra la masa en favor del
adquirente y las limitaciones del principio de sucesión de empresa, pero dichos
beneficios o ventajas no se contemplan para las personas especialmente relacionades,
conforme al art. 224.2 TRLC que dispone literalmente que “no será de aplicación lo
dispuesto en el apartado anterior cuando los adquirentes de las unidades productives
sean personas especialmente relacionades con el concursado”. Este precepto ha sido
criticado por la doctrina, pero se ha mantenido por la Ley 16/2022.
10.- ¿Puede considerarse aprobado un convenio sin quita alguna y con espera para su
pago integro de 2 años y 11 meses si ha obtenido el apoyo de un porcentaje sólo del 1 %
de los acreedores y ninguna oposición?

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Verdadera. La respuesta es afirmativa por aplicación del art. 376.1 TRLC, en cuanto en
la hipótesis planteada exige que el pasivo que representen los acreedores adheridos a la
propuesta sea superior al pasivo de los acreedores que hubieran manifestado su
oposición a la misma. Cumplido este requisito, puede afirmarse que se ha aprobado el
requisito de la mayoría del convenio sin quita y con una espera no superior a tres años.

Segunda parte
CASO PRÁCTICO 1

SALINAS GADITANAS, S.L. tiene actualmente dificultades financieras, si bien no está en

situación de insolvencia actual. Eduardo Soprano, administrador solidario, prevé que la
sociedad podría tener problemas para afrontar obligaciones exigibles (especialmente
salariales, tributarias, y con proveedores y entidades financieras) dentro de 9 meses. Su
abogado le ha comentado que, en septiembre de 2022, se reformó el Texto Refundido
de la Ley concursal de mayo de 2020, instaurando un nuevo sistema preconcursal muy
favorable.

Acude a usted como especialista en derecho de la insolvencia y le hace las siguientes

preguntas:

1.- ¿En qué consiste el nuevo preconcurso?

La Ley 16/2022, ha modificado sustancialmente el libro II (“Del Derecho preconcursal”)

que disciplina el preconcurso, cuya principal finalidad es evitar el concurso de
acreedores. Suprimidos el acuerdo extrajudicial de pagos y la propuesta anticipada de
convenio, la nueva regulación apuesta por el mantenimiento del escudo protector, la
comunicación de apertura (o continuidad) de negociaciones con los acreedores del
deudor) que tiene la finalidad de alcanzar un plan de reestructuración de una empresa
viable, que, conforme al art. 614 TRLC, tiene como objeto la modificación de la
composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor o de
sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productives o de la
totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo
necesario, o una combinación de estos elementos.

En la nueva regulación el presupuesto objetivo del preconcurso no es solo la insolvencia

actual e inminente, sino sobre todo la probabilidad de la insolvencia, lo que facilita la
adopción de planes de reestructuración de forma temprana. A dicho fin, con la finalidad
de evitar incertidumbres, el legislador permite actuar al deudor sobre las empresas con
perspectivas razonables de viabilidad, cuando sea objetivamente previsible que, de no
alcanzarse un plan de reestructuración, no podrá cumplir regularmente sus obligaciones
que venzan en los próximos dos años.

Para facilitar la elaboración y negociación del plan de reestructuración, la Ley prevé la

figura del experto en reestructuraciones (arts. 672 y ss. TRLC).

2.- ¿Cómo se puede proteger a la sociedad deudora frente a los embargos que pudieran
derivar de dos demandas ejecutivas presentadas por dos entidades bancarias?

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El instrumento ideado por el legislador es la Comunicación de negociaciones a
acreedores sometida a requisitos formales rigurosos de información (arts. 585 y ss.
TRLC). Entre los efectos previstos por el legislador, se regula la prohibición de iniciación
de ejecuciones o la suspensión de las iniciadas (arts. 600 y ss.). La suspensión de las
ejecuciones implicará la de las medidas ejecutivas, entre ellos los embargos adoptados.
Así, por ejemplo, se podrá solicitar el alzamiento de los embargos en cuentas bancarias
de la sociedad deudora.

3.- ¿En qué consiste un Plan de reestructuración? ¿cuál puede ser su contenido?

Ya hemos destacado en la primera pregunta el concepto de Plan de reestructuración.

Respecto al contenido, por primera vez en nuestro ordenamiento, se establece el
contenido del mismo en el art. 633, que se refiere al contenido mínimo, y al que nos
remitimos. De dicho contenido, cabe destacar por su importancia práctica, el punto 10,
que exige que el plan de reestructuración exponga las condiciones necesarias para el
éxito del plan de reestructuración y las razones por las que se ofrece una perspectiva
razonable de garantizar la viabilidad de la empresa, en el corto y medio plazo, y evitar el
concurso de acreedores.

4.- ¿Puede imponerse el Plan de reestructuración a dos entidades bancarias

minoritarias? ¿Cómo? Tenga presente que la mayoría de las entidades bancarias tienen
garantizados sus créditos con garantías reales (hipotecas y prendas) sobre bienes de la
titularidad de la sociedad.

La respuesta es afirmativa, porque existe una clase en la que se alcanza una mayoría de
clase y, por tanto, las entidades bancarias disidentes quedarán vinculadas o afectadas
por el plan de reestructuración. A dicho fin, deberá homologarse judicialmente por Auto
del juez competente el Plan de reestructuración presentado. Dicha homologación exigirá
la mayoría de la clase. Dicha mayoría exigirá el voto a favor de más de los dos tercios
del importe del pasivo correspondiente. En el caso de una clase formada por créditos
con garantía real, como es el caso, el plan se considera aprobado cuando haya votado a
favor los tres cuartos de pasivo correspondiente a la clase (art. 629 TRLC). De cumplirse
dichos requisitos de mayorías, además de los requisitos previstos en el art. 638 TRLC,
podrá imponerse el plan a las dos entidades bancarias minoritarias.

5.- Una mayoría de socios no están de acuerdo con el contenido del Plan de
reestructuración, ¿en la situación en la que ésta la sociedad actualmente, puede
imponerse a los socios?

La respuesta a esta pregunta exige determinar en qué estado o presupuesto objetivo se

encuentra la Sociedad. De acuerdo con el enunciado, la sociedad no está en insolvencia
actual ni inminente (cuyo plazo es el de tres meses, ex. art. 2.3. in fine), sino en
probabilidad de la insolvencia. En ese caso, no se puede imponer el plan de
reestructuración a los socios, ya que no se cumple lo previsto en el art. 640 TRLC.

6.- ¿Qué importancia tiene la viabilidad de la sociedad justificada con el correspondiente

Plan de viabilidad? ¿En qué precepto legal se exige dicha viabilidad? ¿existe algún
profesional que, desde las previsiones legales, pueda garantizar que la sociedad Salinas
Gaditanas, S.L. es viable con el Plan de Reestructuración?

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La viabilidad es esencial para justificar un plan de reestructuración. Sin viabilidad no se
puede aprobar ni homologar un Plan de reestructuración. Aunque la ley no define en qué
ha de consistir un Plan de viabilidad sí que en el número 10 del art. 633 TRLC, exige que
en el contenido del Plan de reestructuración se indiquen las razones que permitan una
perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa en el corto y medio
plazo, y evitar el concurso, requisito que exige el art. 638 TRLC para la homologación
judicial del Plan de reestructuración.

Entre los cometidos básicos del Experto en reestructuraciones, destaca la valoración de

la empresa y el análisis de si la empresa es viable y existen garantías razonables de la
continuidad de la actividad empresarial en el corto y medio plazo.

7.- Existe deuda pública importante, ¿puede quedar afectada por el Plan de
reestructuración? ¿en qué términos?

A diferencia de la regulación anterior, el crédito público puede quedar afectado conforme

a los términos de los arts. 616.2 y 616 bis TRLC. No cabe la quita (ni otro tipo de
operaciones como por ejemplo, la conversión de créditos en acciones o participaciones),
pero sí la espera, debiéndose ser satisfecho a los doce meses a contar desde la fecha
del auto de homologación del plan de reestructuración, con carácter general, o, seis
meses a contar desde la fecha del Auto de homologación del plan, en el caso de que
sobre dichos créditos se hubiera concedido un aplazamiento o fraccionamiento
previamente. En cualquier caso, todos los créditos de derecho público deben estar
íntegramente satisfechos en un plazo máximo de dieciocho meses desde la
comunicación de apertura de negociaciones.

8.- ¿Es cierta la afirmación que todos los créditos laborales no quedan afectados por un
Plan de Reestructuración?

No es así. En esta materia, se ha producido un cambio muy importante en el sentido de

que los créditos derivados de relaciones laborales del personal de alta dirección pueden
quedar afectados por un plan de reestructuración (v. art. 616.2 in fine).

9.- Imagine que D. Eduardo Soprano, a pesar de que tiene la convicción de que dentro
de 9 meses la sociedad caerá en insolvencia actual si no se adopta un plan de
reestructuración, no hace nada, ¿Afecta a su deber de diligencia y responsabilidad?

Sí, porque en el deber de diligencia (v. arts. 225 y 226 LSC) frente a situaciones
próximas a la insolvencia (en este caso, la probabilidad de la insolvencia), como destaca
la Directiva 2019/1023, de reestructuración preventiva o temprana, incluye que los
administradores adopten medidas necesarias para evitar la declaración de concurso de
acreedores (entre otras, afrontar un plan de reestructuración) o actuaciones u omisiones
que impliquen riesgo para la viabilidad de la empresa (v. art. 19 de la Directiva
2019/1023). En el caso de que se produzca daño por infracción de la diligencia, en
cuanto no se ha afrontado un plan de reestructuración, los administradores responderán
de los daños que se origine a la sociedad deudora que administran.

CASO PRÁCTICO 2

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ESCORIAS, S.A. solicitó el concurso de acreedores el día 9 de junio de 2022 por
insolvencia actual. El administrador único D. Eusebio Caldeo había presentado el 9 de
febrero de 2022 comunicación para negociar con los acreedores financieros en el
Juzgado de lo mercantil nº. 1 de Bilbao. Alegó la situación de insolvencia inminente. Tras
el período de protección de la comunicación de negociaciones, se solicitó el concurso de
acreedores y éste se declaró el 30 de junio de 2022 en el Juzgado de lo mercantil nº. 1
de Bilbao.

La Administración concursal emitió el Informe provisional el 6 de septiembre de 2022 y

en este momento, tras abrir la liquidación concursal por Auto de 15 de mayo de 2023,
debe emitir el Informe de calificación concursal.

El Administrador concursal ha detectado que dentro del período de negociaciones, el

administrador único transmitió una finca, donde se ubica la nave industrial de
ESCORIAS, S.A. a favor de una sociedad en la que la mayoría de las participaciones
son de la titularidad del hijo de D. Eusebio Caldeo, Marcelo Caldeo, administrador
solidario de la sociedad adquirente. Conforme a la escritura pública de venta, el precio
de la nave es irrisorio teniendo en cuenta sus dimensiones e importancia. La nave es
esencial para la realización efectiva de las actividades que integran el objeto social de
ESCORIAS, S.A. Eusebio Caldeo ha decidido libremente la venta de la nave, sin tener
en cuenta al resto de los socios que son titulares del 60 por ciento del capital social.

Cuestiones:

1.- ¿El acto de la venta de la nave fundamenta la calificación culpable del concurso?
Fundamente jurídicamente la respuesta.

La enajenación de la nave fundamenta la calificación del concurso culpable en cuanto,

por las circunstancias descritas, nos hallamos frente a un alzamiento de bienes, dada la
venta a un precio irrisorio a favor de una sociedad controlada por un familiar que sería
persona especialmente relacionada. El art. 443.1º TRLC dispone que se calificará como
concurso culpable “1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de
sus bienes en perjuicio de sus acreedores (...)”.

2.- En caso de que no sea fortuito el concurso, ¿Tiene alguna responsabilidad o sanción
concursal D. Eusebio Caldeo?

El Sr. Eusebio Caldeo es administrador único de la sociedad concursada y, por tanto, es

persona afectada por la calificación culpable del concurso, en la medida que ha actuado
con dolo (o cuanto menos con culpa grave) y le es imputable el alzamiento, el juez que
declare el concurso culpable, podrá imponer al Sr. Eusebio Caldeo las sanciones
contenidas en el art. 455 TRLC, entre ellas, la inhabilitación para administrar bienes
ajenos (por tanto no podrá ser administrador social, ni ejercer el comercio) de 2 a 15
años, perderá cualquier derecho contra la sociedad concursada, deberá indemnizar los
daños y perjuicios causados, deberá devolver los bienes o derechos indebidamente
obtenidos y especialmente, responderá de la cobertura del déficit (responsabilidad
concursal prevista en el art. 456 TRLC).

3. ¿Y la sociedad adquirente de la nave? ¿Esta sería persona afectada por la

calificación?

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La sociedad adquirente de la nave no tiene la condición de persona afectada por la
calificación y, por tanto, responderá de forma más limitada, en cuando no responde del
déficit (art. 456 TRLC) ni se le inhabilita para administrar bienes ajenos. Pero si
responderá en su condición como cómplice (art. 445 TRLC), de los daños y perjuicios
causados a la sociedad y deberá devolver los bienes o derechos que indebidamente
hubieran obtenido del patrimonio del deudor.

4. ¿Es válida la operación de venta? ¿vincula a la sociedad?

Como hemos destacado, la operación constituye un alzamiento de bienes, pero para el

caso de que no se considere así, ello nos obliga a valorar si, en términos generales, una
operación de venta en las circunstancias realizadas podría ser objeto de rescisión
concursal, ya que se hizo en fraude de acreedores. En ese caso, hasta que no se
ejercite una acción de reintegración ex arts. 226 y ss., u otra acción de impugnación (por
ejemplo, una acción pauliana) y se obtenga sentencia firme favorable, la operación es
válida o eficaz. Completamos esta respuesta, con las consideraciones vertidas en la
pregunta número 7, a las que nos remitimos.

5. Imagine que se hubiera comprado por un tercero sin vinculación especial con la
concursada o con el administrador de la concursada, ¿Qué consecuencias tendría en la
valoración de la operación de venta?

En el presente caso, no tendría incidencia práctica, en la medida que ha de considerarse

a la sociedad como cómplice en la venta que entraña un alzamiento de bienes, y existen
claros indicios de que el administrador de la sociedad cómplice adquirente, actuó con
dolo como cooperador del deudor o el administrador de la concursada, que es su padre
(art. 445 TRLC).

6. El administrador social ha vendido libre y unilateralmente la nave por un precio irrisorio

a la sociedad de su hijo, esto es, sin acuerdo de la Junta y sin cumplir con las mayorías
estatutarias, ¿tiene responsabilidad societaria? ¿qué tipo de acción podrán ejercitar los
accionistas contra el administrador único de ESCORIAS, S.A si ésta está en concurso de
acreedores?

Desde la perspectiva del derecho de sociedades, es claro que el administrador único de

Escorias, S.A. ha infringido con el acto de venta su diligencia, en cuanto la nave, que ha
sido vendida por un precio irrisorio, es un bien esencial para la realización efectiva de las
actividades que integran el objeto social de la sociedad. Se trata, por tanto, de un activo
esencial, cuya venta exige la autorización expresa de la Junta general. Sin tener
presentes las valoraciones derivadas de la calificación culpable del concurso, a los
efectos puramente societarios, la operación de venta de un activo esencial como es la
nave infringe el art. 160, f) LSC y la cuestión es si dicha infracción debe comportar la
nulidad de la operación, pudiendo oponer la operación -su nulidad- al tercero, si éste es
de buena fe. Si el tercero -la sociedad controlada por el hijo- fuera un tercero de buena fe
y sin culpa grave, la operación sería válida y no se podría oponer a dicho tercero la falta
de autorización de la Junta, pero, como en el caso descrito, la sociedad del hijo, es
cómplice de la operación y el hijo en su condición de administrador actúa con dolo, sí
que podrá oponerse la falta de validez de la operación. Ello es así, porque, como se
destaca en la jurisprudencia y en la doctrina de la DGFPYS, si bien una operación de
venta de activo esencial es, pese a no tener la autorización de la Junta general, válida y
no puede oponerse a tercero, en el presente caso no se cumple el nº. 2 del art. 234 LSC,
a cuyo tenor, “la sociedad quedará obligada frente a terceros a que hayan obrado de

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buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el
Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”. Como en el caso
el “tercero” es la sociedad del hijo que se instrumenta para realizar el alzamiento de
bienes, no estamos en presencia de un tercero de buena fe y sin culpa grave.

Al margen de estas consideraciones, se pregunta también si los accionistas podrían

ejercitar una acción contra el administrador único de ESCORIAS, S.A. y qué tipo de
acción en cuanto la sociedad está declarada en concurso de acreedores. La acción sería
la acción social de responsabilidad ex art. 238-240 LSC, pero esta acción solo podría
ejercitarla exclusivamente, conforme al art. 132 TRLC, la Administración concursal y no
los accionistas.

7. ¿Podría el Administrador concursal ejercitar una acción de reintegración de la

operación de venta de la nave? Determine la legitimación activa de la acción
correspondiente, la legitimación pasiva, el procedimiento adecuado y el contenido de la
acción, conforme a la normativa concursal. ¿En el caso de que la sentencia estimatoria
de la reintegración fuera firme, tendría algún tipo de efecto sobre el contenido de la
responsabilidad concursal?

En el presente caso del Administrador concursal, dado que se cumplen los requisitos
establecidos en el art. 226 TRLC (se trata de un acto perjudicial para la masa y dentro
del periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración del concurso, pero
también entre la comunicación y la declaración del concurso, v. art. 226.2 TRLC) puede
ejercitar un acción rescisoria, como legitimado principal de la misma (art. 231 TRLC), si
bien los acreedores que hayan instado por escrito a la Administración concursal el
ejercicio de la acción rescisoria, de no presentarla dentro del plazo de dos meses la
Administración concursal, podrán presentarla ellos mismos (legitimación subsidiaria, ex
art. 232 TRLC). La demanda se tramita por incidente concursal contra la sociedad
deudora y contra la sociedad del hijo que ha sido parte compradora en la compraventa
que se impugne (art. 233 TRLC). La demanda solicitará que se declare la ineficacia del
acto impugnado (art. 235 TRLC) la compraventa a precio irrisorio) y la restitución de la
nave industrial, así, dado que se aprecia mala fe en quien contrató, los daños y perjuicios
originados a la masa activa por la venta de la nave (art. 235.5 TRLC). Dado que concurre
mala fe, el juez podrá calificar el crédito del tercero, sociedad del hijo, como un crédito
subordinado en el concurso de acreedores.

En la medida que la sentencia de reintegración implicará un incremento de la masa

activa (recuperación de la nave o su valor), ello tendrá incidencia en el contenido del
déficit, que conforme al art. 456.2 TRLC será el resultado de la diferencia entre el
inventario de la masa activa y el importe de la masa pasiva.

8. Tras la reforma de la Ley 16/2022, ¿es preciso que se dicte Auto de apertura de la
liquidación para la apertura de la sección sexta de calificación? ¿Podría cualquier
acreedor emitir informe de calificación culpable distinto al de la Administración
concursal?

No, no es necesario, en el nuevo sistema concursal, la Sección sexta se abre con el

cierre de la fase común (art. 446.1 TRLC).

En efecto, la Ley permite que los acreedores puedan emitir un informe de calificación,
distinto al emitido por la Administración concursal, pero deben representar dichos

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acreedores al menos el 5 por 100 del pasivo o ser titulares de un importe superior a un
millón de euros según la lista provisional presentada por la Administración concursal.

Tercera parte
COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 1274/2019, de 28 de junio,

(Rec. 583/2019) (ECLI:ES:APB:2019:7582), Ponente: la magistrada Dña. Marta Cervera
Martínez, trata sobre los requisitos de las acciones rescisorias. Localízala y después de
leerla con detenimiento, responde las siguientes preguntas:
1.- Explique el supuesto de hecho.
La Administración concursal promueve demanda incidental contra los administradores
sociales Don Clemente y Don Erasmus y contra la mercantil concursada Global
Insulation, S.L., solicitando la rescisión concursal de una serie de transferencias
injustificadas efectuadas desde la cuenta de la sociedad a favor de Doña Rebeca, hija
del administrador social Don Clemente por un importe total de 76.000 euros (pagos
mensuales por importe de 4.000 euros que comenzaron en abril de 2014 y finalizaron en
noviembre de 2015) y cuyo concepto era “asesoramiento técnico”, pero dichas
operaciones no se encuentran justificadas, no constando ni facturas ni liquidaciones de
IVA. Es por ello, que la Administración concursal entiende que estamos ante unos actos
gratuitos realizados en favor de una persona especialmente relacionada y que por lo
tanto son rescindibles de conformidad con el art. 72.1º LC (actual art. 227 TRLC,
presunción absoluta de perjuicio o también presunción relativa del art. 228.1º TRLC).
En el presente incidente, la Administración concursal basa su pretensión en el perjuicio
para la masa activa ocasionado por las transferencias injustificadas efectuadas por el
administrador social Don Clemente a favor de su hija Doña Rebeca solicitando la
restitución de las cantidades transferidas a la mas activa de la Concursada (mientras que
en el caso del otro administrador social D. Erasmus se acuerda la falta de legitimación
pasiva al no haber intervenido en los actos que se pretender rescindir). El administrador
social Don Clemente argumenta que las transferencias efectuadas a su hija en concepto
de asesoramiento técnico se corresponden con su propia retribución de 4.000 euros
como administrador social y su nómina de 1.200 euros por su relación laboral como
técnico vendedor y que por su propia voluntad y por razones fiscales efectuaba dichos
ingresos en la cuenta de su hija Doña Rebeca.
En primera instancia, el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona estima la
reintegración concursal considerando que dichas transferencias carecen de justificación
al no existir contraprestación alguna, no constar el cargo de administrador como
retribuido y percibir una nómina salarial bruta de 1.200 euros, lo que no se
correspondería con los pagos efectuados.
Don Clemente recurre en apelación argumentado que todas las funciones que efectúa en
la sociedad no se corresponden y no pueden ser retribuidos con sólo los 1.200 euros
brutos que percibe, dada la variedad de funciones que ejerce en la sociedad, por su
actividad económica y comercial, tiendo amplias responsabilidades en la misma, y aporta
como ejemplo lo que percibía como administrador en otra sociedad anteriormente, en

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definitiva defiende que se trataría de actos ordinarios excluidos de la rescisión concursal
(art. 71.5º LC, actual art. 230.1º TRLC). Por su parte, la Administración concursal se
opone al recurso argumentando igualmente que se trata de actos gratuitos sin
contraprestación alguna y la justificación que efectúa Don Clemente carece de
justificación al tener relación de parentesco con los apoderados de la otra sociedad que
pone como argumento de su retribución.
Finalmente, la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) desestima el recurso de
apelación interpuesto por Don Clemente estimando que en efecto las transferencias
efectuadas son actos perjudiciales para la masa activa en base a la doctrina consolidada
por el Alto Tribunal en relación al concepto de “sacrificio patrimonial injustificado”.

2.- ¿Qué tesis mantiene el Tribunal Supremo sobre el “sacrificio patrimonial

injustificado”? ¿Qué interpretación da el Tribunal Supremo a dicha expresión en el
ámbito de los grupos de sociedades?
El Tribunal Supremo mantiene una jurisprudencia consolidada en relación a un concepto
amplio de perjuicio en relación al “sacrificio patrimonial injustificado”. Así, entre otras, la
STS 642/2016, de 26 de octubre:
“El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que
comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un
determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se
ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el
deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una
vez declarado el concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la
paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la
alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la
ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado en los dos años antes de la
declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa
activa, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e,
incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso,
como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede
entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que
suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez
declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC) y, además, debe
carecer de justificación”.

En relación a la rescisión concursal de los actos realizados en el ámbito de los grupos

de sociedades, la valoración del perjuicio debe hacerse de conformidad con la
denominada “doctrina de las ventajas compensatorias”. Así, si tenemos en cuenta las
presunciones iure et de iure e iuris tatum que establecen los arts. 227 y 228 del TRLC
por las que se presume que existe perjuicio patrimonial en los actos de disposición a
título gratuito, a excepción de las liberalidades de uso, y se trate pagos o actos de
extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso,
excepto si contasen con garantía real. En sede de grupo de sociedades, cualquier
operación o realización de pagos que se lleve a cabo por el deudor a favor de otra
sociedad del grupo, dentro del periodo temporal establecido, sin obtener una
contraprestación, puede ser susceptible de ser un acto rescindible, en caso de

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insolvencia posterior (art. 227 TRLC). También en los casos que establece el art. 228
TRLC que salvo prueba en contrario, presume el perjuicio en: 1.º Los actos de
disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente
relacionadas con el concursado. 2.º Los actos de constitución de garantías reales a favor
de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. 3.º
Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a
la declaración del concurso si contasen con garantía real. También existiría perjuicio
patrimonial, salvo prueba en contrario, cuando se lleven a cabo actos dispositivos a título
oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con la
concursada. En este punto cabe recordar que tanto las compañías del grupo, como los
administradores y los socios con una participación relevante en la sociedad serán
considerados personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica.
Es por ello que cualquier transmisión de activos, préstamos, negocio, establecimiento de
garantías a favor de otra de las sociedades del grupo, cualquier operación de
refinanciación preexistente del deudor, pueden ser operaciones que deban ser
examinadas tras una eventual insolvencia posterior
En estos supuestos, al menos, la presunción del perjuicio puede rebatirse acreditando
que en realidad no ha habido una pérdida o disminución patrimonial con dichos actos o
que tales actos se encuentran justificados. Por ejemplo, podría llegar a desvirtuarse la
presunción de perjuicio en el otorgamiento de “garantías contextuales” por
deudas ajenas en favor de otras sociedades del grupo si se acredita que dichas
garantías otorgan un beneficio patrimonial, siquiera indirecto, con entidad
suficiente, al deudor garante (teoría jurisprudencial de las ventajas
compensatorias). STS núm. 100/2014, de 30 de abril (Rec. 745/2012).
ECLI:ES:TS:2014:1054.

3.- ¿Comparte la solución que da la Audiencia Provincial de Barcelona al caso

planteado?

La solución planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona se corresponde con la

doctrina consolidad del Tribunal Supremo sobre el concepto de sacrificio patrimonial
injustificado. En primer lugar, la AP de Barcelona hace referencia a los actos rescindibles
del deudor de conformidad con el art. 71 LC (actual art. 226.1º TRLC): “Son rescindibles
los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos
años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso, así como los
realizados desde esa fecha a la de la declaración, aunque no hubiere existido intención
fraudulenta”. A la presunción absoluta del perjuicio del art. 227 TRLC: “El perjuicio
patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de
disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de
extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso,
excepto si contasen con garantía real” y a la presunción relativa de perjuicio del art.
228.1º TRLC, el cual dispone que, “salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se
presume cuando se trate de los siguientes actos: 1.º Los actos de disposición a título
oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el
concursado.”.

A continuación, aplica acertadamente la doctrina consolidada del Tribunal Supremo

sobre el concepto de sacrificio patrimonial injustificado, siendo este un concepto jurídico
indeterminado que se aparta de los tradicionales criterios justificativos de las rescisiones

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existentes en nuestro ordenamiento jurídico, ya que la rescisión concursal excluye
cualquier elemento intencional, más o menos objetivado (art. 226.1º TRLC), ni tampoco
se entiende como un mero detrimento patrimonial pues el art. 227 TRLC presume el
perjuicio.

Posteriormente, la Audiencia analiza los actos concretos efectuados por el deudor y el

perjuicio para la masa activa. En este sentido, hace referencia a aquellos actos
ordinarios no rescindibles del art. 230.1º TRLC, exigiendo este precepto una doble
condición “deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del
deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales”
(STS de 17 de febrero de 2015). Después de explicar dicha doctrina, la AP de Barcelona
no cree que los pagos objeto de reintegración constituyan actos ordinarios en el sentido
del art. 230.1º TRLC ya que no constan los servicios realizados de asesoramiento
técnico (o de una actividad realizada en favor de la sociedad), además de ser una
persona especialmente relacionada con el socio y administrador de la concursada que
ha efectuado los pagos, lo que más bien entiende la Audiencia es que estamos ante un
acto gratuito del art. 71.2 LC (actual art. 227 TRLC), por lo que es por esencia un acto
rescindible.

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