Bolos 1-12

BOLO Nº 1
TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO

El contexto del Derecho
BOLO Nº 1
EL CONTEXTO DEL DERECHO
SER HUMANO, SOCIEDAD Y CULTURA

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: “EL ESTUDIO DEL DERECHO” ABELARDO ROJAS ROLDAN
¿QUÉ ES EL SER HUMANO? SU ESENCIA ÚNICA; SU DUALISMO: CUERPO Y ESPÍRITU,

LA DESIGUALDAD DEL HOMBRE; EL HUMANISMO
¿Por qué iniciar un curso de derecho con el tema del ser humano? Ello se debe a razones muy simples,
pero de gran significación para entender mejor nuestro objeto de estudio. Las principales razones son
estas: El derecho es una invención humana. El hombre es el creador de la cultura y el derecho resulta ser
una parte de esa cultura. Esta última comprende toda actividad y obras humanas que tengan una
significación valiosa. El derecho es una disciplina rectora con pretensiones de valer, para resolver
problemas estrictamente humanos. Es un instrumento que sirve para regir conducta humana en cierto
sentido. Se justifica como un instrumento para normar relaciones entre hombres, en los muy diversos
roles que desempeñan en sociedad. Si vamos a hablar de derecho, el ser humano resulta ser el principio,
el medio y el fin de lo jurídico. El conocimiento, estudio y ejercicio del derecho no deben ni pueden
separarse de los seres humanos y sus problemas. Su relación es íntima y complementaria.
En el concepto de humanidad estamos comprendidos todos los seres humanos. En la observación de
esa humanidad, salta a primera vista que todos los que podemos afirmar que formamos parte de ella,
participamos de una esencia única. Es de observarse una naturaleza humana que nos distingue de los
animales, de las plantas y de las cosas. Esa esencia, a la que habremos de referirnos, no ha sido fácil
precisarla, tal vez porque el ser humano es un ente sujeto a evolución y cambio; tal vez porque entre unos
y otros presentamos algunas particularidades que nos hacen diferentes en cierto respecto.
Al ser humano hay que observarlo no en un acto, sino en un proceso, porque nace, se desarrolla y
muere. Hoy es niño, después joven y más tarde viejo. Tiene infancia, adolescencia, juventud, adultez y
senectud.
Es evidente que si bien los humanos participamos de una esencia común; por otra parte, tanto en las
diversas etapas de la vida, como en las relaciones sociales, somos muy diferentes. Somos desiguales.
Estas características de ser iguales en tanto seres humanos y distintos por estar sujetos a un proceso de
vida y obligados por necesidad a entrar en relación social; estas dos circunstancias se aglutinan en un
concepto, que es el de humanismo.
Entonces, al derecho que ahora vamos a estudiar, no lo podemos separar de lo humano. Es obra
humana, para seres humanos. Es una creación significativa.
El hombre no es un ente simple, sino algo muy complicado. El derecho se encuentra con que los seres
humanos tenemos una individualidad, cada uno, somos singulares; pero también tenemos una dimensión
social, porque no vivimos aislados, sino en sociedad y dentro de ella, en grupos de diversas especies,
unos transitorios y otros permanentes. Creo que todo esto amerita un análisis aunque sea breve y conciso
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sobre el ser humano; y esto a la vez nos llevará a tener que referirnos a otros conceptos íntimamente
ligados, como los de humanismo, individuo, sociedad, igualdad, desigualdad y cultura, con todas sus
implicaciones en materia jurídica.
Los pensadores de todas las épocas parece que jamás se pondrán de acuerdo para determinar qué es
el hombre. No cabe duda que existe una particularidad de lo humano que nos unifica. Esa particularidad
está íntimamente ligada a nuestras necesidades. Todos tenemos necesidad de vivir en sociedad de tener
un grado de libertad y dignidad, etc. Fijar la esencia en unos cuantos elementos no es fácil. El hombre es
algo que evoluciona y se transforma. Es sentimiento, fantasía, magia, razón libertad, voluntad, amor, es
místico, es perecedero, se propone fines, etc. No es posible agotar sus características.
El ser humano, expresó Pinoza, es una “particularidad natura” o en palabras del Del Vecchio, es una
“partícula infinitesimal de la naturaleza”, entendiendo por ésta la totalidad de lo real empírico, y más
precisamente la coordinación de todos los fenómenos en la especie de la causalidad.
El hombre, dice Ortega y Gasset, no tiene naturaleza, sino que tienen historia, entendida ésta como
una forma autónoma y especial de pensamiento. Sus posibilidades no han sido aún exploradas.
Se ha dicho que el hombre es una pasión vital (Sartre); que es razón vital (Ortega); es un ser social
(Durkheim); es un ser para los valores (Windelband); es un símbolo (cassirer); es felicidad y sentido
(Lotze); es la medida de todas las cosas (Protagora); es homo sapiens, un ser racional (Socrates y Platón);
es una máquina (La Metrie); es libertad (Fichte), es una voluntad insatisfecha (shopenhauer); es un ser
natural (Rosseau)… y así continúan que es sensualismo, que es un microcosmos, que es técnica, es un
realidad, es el único, es historicidad etc. Y tal vez no se ponen de acuerdo porque el hombre es todo eso
y mucho más. El hombre no es un producto acabado, es algo que siempre se está haciendo. Es un ser
pensante que toma decisiones, que auto dirige su destino y que en mucho decide lo que quiere ser y hacer.
Tiene muchas limitaciones, pero también tiene un amplio campo de creatividad. Es el único ser al que le
interesa distinguir, en el universo, entre lo bueno y lo malo; entre la verdad y la mentira, en lo justo y lo
injusto, entre lo bello y lo feo; entre el orden y el desorden
Alguien ha dicho que el hombre, en su preocupación por entender todos lo fenómenos de la naturaleza
y de la observación de los mismos derivar sus leyes; que el hombre en su afán de conocer la verdad, de
hacer filosofía, ciencia y técnica para explicarse todo lo que en el mundo le rodea, se olvidó de
examinarse a sí mismo.
La pregunta ¿Qué es el hombre? No ha sido contestada de manera satisfactoria o al menos de un modo
generalmente aceptado. Para unos pensadores tienen una naturaleza para otros una diferente. A través de
la Historia se le ha examinado ya de un modo, ya de otro y se le han atribuido datos esenciales
indiscutibles pero también se le han señalado las más extravagantes. Se le ha estudiado desde los muy
diversos puntos de vista de la Antropología, la filosofía la ética, la Biología, la sociología, la historia, la
política, la psicología, etc., llegando a conclusiones algunas concordantes o complementarias y otras
definitivamente contradictorias.
Ninguna época, dice Heideger, ha sabido tantas y tan diversas cosas del hombre como la nuestra, pero
ninguna otra época supo, en verdad, menos sobre qué es el hombre; y agrega Scheles: “somos la primera
época en que el hombre se ha hecho problemático, de manera completa y si resquicio, ya que, además de
no ser lo que es, sabe, también, que no sabe”
Hasta hoy la pregunta ¿qué es el hombre? Ha recibido tres respuestas fundamentales: la teología, la
racionalista o idealista, y la biología o naturalista.
La teoría teológica, considera al ser humano desde el punto de vista de su origen divino. El hombre
es una creación de Dios, hecho a su imagen y semejanza.
La teoría racionalista, tiene su origen en la opinión griega y romana sobre el hombre, que adoptó una
forman nueva a partir del Renacimiento. Esta teoría ve en la razón la característica específica del hombre,
ya sea una razón especulativa, es decir, puramente teórica y desinteresada u pragmática.
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La filosofía idealista alemana hace equivalentes al espíritu y a la razón. Según esta teoría la razón es
virtud y orgullo del hombre.
La teoría biológica o naturalista considera al ser humano en cuanto a su origen natural, es decir, como
una etapa de la evolución gradual de la naturaleza orgánica. Según esta opinión el ser humano, como una
forma de naturaleza orgánica. Según esta opinión el ser humano, como uno forma de naturaleza orgánica,
no tiene más características esencial que su avanzada complejidad anatómica y fisiológica. El intelecto,
la razón, no es sino una manifestación de esta mayor complejidad, que supone una diferencia de grado,
pero no de clase, entre el hombre y el animal.
Lo cierto es que ninguna de estas teorías ofrece una respuesta satisfactoria a la pregunta de qué es el
hombre. Todas ellas pasaban por alto la pluralidad de elementos que inciden en todo ser humano.
Son muchos los pensadores y de muy diversas épocas, los que señalan como características
exclusivamente humana, su dualidad, en cuanto a que el hombre es cuerpo y también espíritu es un ser
sui generis.
Al espíritu, del latín spiritus, se le ha identificado con las expresiones alma, ideal, mente, pensamiento,
conciencia, vida o aliento. En la connotación popular significa lo esencial, principal, el sustrato o el fondo
de algo, como cuando se dice: El espíritu de la obra, el espíritu de la ley, el espíritu de una época, etc. Es
lo más destacado y lo más interesante y sobresaliente.
En el ser humano lo que no es corpóreo, es espiritual o inmaterial. Se le ha entendido como uno fuerza
ideal que tiene un amplio campo de posibilidades y de creatividad; es algo que trasciende lo vital
corpóreo.
Para Aristóteles la forma superior del espíritu, es el pensamiento que se piensa a sí mismo. Tomás de
Aquino y Anselmo, entre otros varios teólogos de la Edad Media, identifican el espíritu con Dios, al decir
que Dios es el espíritu, la personalidad que creó el mundo material. El principio dominante de la
metafísica de Plotino es el espíritu creador, del cual se deducen la materia y el universo.
Varios filósofos de la Edad Moderna han considerado como esencia del espíritu a cualquier elemento
de la conciencia de individuo. Para Hume el espíritu es un torrente de impresiones que se suceden. Para
Hegel, del idealismo alemán, es el último escalón de la idea absoluta, después de la lógica y la naturaleza.
El espíritu –expresa- pasa por tres etapas de desarrollo: aparece como espíritu subjetivo, como conciencia
individual estudiada, por el ejemplo, por la psicología,; después, como espíritu objetivo, que se presenta
en las formas de familia, sociedad, historia, conciencia social, moral, ética, derecho, estado etc. Y por
último como unidad de la uno y la otra, es decir, el alma que adopta la forma de arte, religión y filosofía.
Se dice que esta última es, cierto modo, filosofía del espíritu. El hombre-expresó Hegel – “siendo espíritu,
puede y debe estimarse digno de lo supremo”.
Nicolai Hartman distingue entre espíritu personal, el objetivo y el objetivado en su obra El problema
del Ser Espiritual.
Para distinguirlas de las ciencias de la naturaleza, se habla de ciencias del espíritu, las cuales don
definidas por E. Rothacker de esta manera: “a las ciencias que tienen por objeto los órdenes de la vida
en el Estado, en la sociedad, en el derecho, en las costumbres en la educación, en la economía y en la
técnica, así como también la interpretación del mundo en el lenguaje, el mito, el arte, la religión, la
filosofía y la ciencia, les llamamos ciencias del espíritu”. Estas ciencias fueron muy reconocidas por la
filosofía de Hegel. Las ciencias del espíritu, expresó Dilthey, son “el conjunto de las ciencias que tienen
por objeto la realidad histórico-social… Su tarea es pensar y revivir las manifestaciones de esta realidad.
Las tareas de las ciencias del espíritu están allí donde el hombre, como sujeto que quiere y piensa, es
factor de los fenómenos”.
Eso a lo que se llama espíritu o alma, expresó Erich Kahler, en su historia Universal del Hombre, es
algo que surge de la totalidad del organismo humano. Es una facultad perfeccionada del hombre. El
espíritu llega a ser un valor que finalmente resulta ser la causalidad distintiva del hombre. Abarca tanto
la vida emotiva como la intelectual; forma y afecta a todos los impulsos y a toda actividad vital del ser
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humano. El espíritu no significa algo que se encuentre fuera o por encima del hombre, y sea en sentido
popular o teológico. El espíritu--- la facultad del hombre de discernir y trascender---- se manifiesta de
tres maneras: la primera es lo que llamamos la existencia, la segunda, es la historia y la tercera es el
comportamiento especial y actitud psíquica que propiamente se denomina humanidad.
Esa esencialidad humana, llamada espíritu, viene a ser un combinado o un resultado de diversos
elementos humanos en acción, como el pensamiento, la razón, el sentimiento, la imaginación, la idea, el
intelecto, la reflexión y la intuición, que son procesos que se localizan en la mente, en el cerebro con el
auxilio receptivo de los cinco sentidos humanos. Sólo quien tiene espíritu es un ser humano. El espíritu
es la fuente de la cultura. Es la fuerza que mueve al mundo. Es lo que básicamente nos distingue de los
animales y de las cosas.
En la consideración de que el hombre sea cuerpo y espíritu, el derecho no es una creación del cuerpo,
sino del espíritu. Es con éste con el que los seres humanos producen cultura y se ponen en contacto con
los valores. A diferencia de otros seres vivientes, el hombre es un ser pensante que transforma el medio
que le rodea y que con la parte ideal, que le es propia, resulta ser el único en el mundo que, para su plena
realización, se propone fines y el logro de valeres. Varios de ellos los logra mediante la formación de la
conducta.
Ahora haré referencia a la desigualdad, como una característica humana.
La igualdad es un concepto que, cuando en especial se relaciona con el hombre, se convierte e elástico
y se hace pronunciadamente relativo. Nada tan desigual como lo que resulta de comparar un hombre con
otro; todos pertenecemos a una especie: La humana, pero dentro de ella nuestra diferencias son absolutas.
Es tan sabio aquello de que “cada cabeza es un mundo”, esto es, cada hombre es, piensa y actúa tan
diferente. La llamada igualdad de los hombres, base y sustento de las doctrinas individualistas y liberales,
habrá que considerarla con cuidado y con mucha desconfianza. ¡Cuán diverso es el hombre del hombre!,
ha exclamado Shakepeare al observar las pronunciadas diferencias humanas. Obsérvese a los varios hijos
de una misma familia o miembros de un mismo grupo social, que han recibido una educación y trato
semejantes; todos son tan diferentes en sus actitudes y en su desempeño, que no puede más que concluirse
que los hombres ya nacen para presentar características personales e individualizadas y que sólo podemos
ser iguales y mejor expresado semejantes, en ciertos aspectos siempre parciales. Nuestra naturaleza es
única, pero en las relaciones sociales somos diferentes. Desempeñamos, por grupos, muy diversos roles.
Los hombres nacen y se desarrollan con tremendas diferencias del orden económico, biológicos,
psíquico, racial de idioma, de costumbres, de gustos etc. Igualar a los hombres en todas sus diferencias
es sencillamente imposible.
Dentro de las diferencias de unos hombres con otros, hay constantes; estímulos y reacciones comunes,
que los filósofos, psicológicos, pedagogos y antropólogos se esfuerzan por sistematizar y entender y que
tienen su base muchos de esos estímulos y formas de conducta, en la mutua influencia que ejercemos
unos hombres respecto de otros y la herencia cultural común que a la vez vamos heredando por captación
del medio, de generación en generación, mediante la educación.
Las diferencias individuales deben ser tomadas en cuenta en la educación de los hombres y en la
ordenación de sus conductas. La sociedad se destruía expresó P. Lesio si la fisonomía de todos los
hombres fuese la misma.
En el examen del hombre y de su sociedad, es fácil encontrar que hay dos tipos de desigualdades: las
naturales y las culturales. Las primeras son esas diferencias que existen entre los hombres, sin que ellos
las quieran tener. Ya se nace desigual en apariencia y estado físico; somos diversos en estatura, en color,
en sexo, en edad, etc. a tal grado que no hay una persona que sea igual a la otra.
Las desigualdades culturales son aquellas en las que los hombres sí han participado y a las que
llamamos también desigualdades sociales: Diferencias de profesión, trabajo, religión, de educación, clase
social, etc. Por la relación o interacción de unos hombres con otros y por detalles que están dentro de su
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poder y capacidad, hay pobres y ricos; los que mandan y los que obedecen, unos creen en Dios o en un
tótem; unos son sanos, otros enfermos, etc.
La primera gran diferencia que existe entre los seres humanos es la del sexo. Hombres y mujeres
participan de la misma materia y por ello ambos, por igual, forman parte de la humanidad. Pero no cabe
duda que cada sector presenta particularidades, Pero no cabe duda que cada sector presenta
particularidades, que nos hacen afirmar que en el trato social es necesario tomar en cuenta las diferencias
concretas que los hacen desiguales. La sociedad espera una actitud de los hombres y otra de las mujeres.
Los psicólogos todavía trabajan con estos rasgos distintivos, para explicarse la conducta de unos y otros.
La sociabilidad conduce por diversos caminos a hombres y mujeres; sus roles son diversos.
La humanidad es la unidad que constituyen todos los seres humanos. En ella sus integrantes participan
de una esencia que los uniforma. Sin embargo, en las relaciones sociales en la relación de individuo; a
grupo y en la interacción de grupos, los hombres no son iguales; presentan individualidades que los hacen
diferentes. Esta esencia de lo humano y esta desigualdad se conjugan en un concepto: El de humanismo.
Este, se ha dicho, se aproxima al término general de hombre. Es la doctrina que quiere realizar el tipo
ideal humano. Es una concepción donde el hombre aparece como creador de la cultura. La naturaleza ya
la encontró hecha, pero aúna ésta la ha transformado. El hombre se ha adueñado de la naturaleza y tiene
dos patrimonios que cuidar: la naturaleza, que la hizo suya y la cultura que es su obra. Es cultura todo lo
valioso con sello humano.
Por humanismo entendemos el sistema de pensamiento y de conducta fundado en las potencias y
atributos del hombre, considerando a éste, en su integridad, como el centro del mundo, como punto de
referencia de todo y como el único creador de valores. En este sentido puede afirmarse que el humanismo
es la fuente de los valores.
El humanismo implica unión entre los seres humanos. Esa unión se manifiesta a través de la
sociabilidad. Es el humanismo, en fin la realización de la humanidad, de los fines superiores del mundo
material y de los fines espirituales del ser humano, que es a la vez cuerpo y espíritu y que además de
participar de una individualidad, es también un ser social. El humanismo implica una valorización
positiva del hombre.
Dentro de la postura del humanismo, el hombre es dueño del espíritu de sociabilidad que lo lleva a
querer vivir armónicamente; es también dueño de la inteligencia que le da la posibilidad, por medio de
la educación, de prepararse para el desenvolvimiento de sus aptitudes y la superación de sus debilidades;
tienen la capacidad de servirse a sí mismo, pero también la de ponerse al servicio de los demás.
Individuo, sociedad y derecho

¿Por qué hemos de referirnos al individuo y a la sociedad, en el estudio del derecho? Porque individuo
y sociedad son dos elementos que fundamentalmente habrán de ser tomados en cuenta por el derecho.
Porque con estos dos términos expresamos dos dimensiones del ser humano: El carácter individual y
singular de cada uno y su dimensión social. El hombre es al mismo tiempo individuo y también un ser
social, en la medida que forma parte de muy diversos grupos de los que constituyen la sociedad. El
hombre desempeña distintos roles en sociedad, sin dejar de ser individuo. Las normas jurídicas, según
veremos con mayor detalle, son de carácter general, porque están dirigidas a sectores de la comunidad:
a los compradores, a los delincuentes, a los ciudadanos, a los trabajadores; etc., pero para su
cumplimiento, aplicación y ejecución es necesario que se individualicen, que se concreten. En el ámbito
de lo jurídico siempre se estará legislando in genere para los diversos roles o papeles que desempeñamos
en sociedad, pero también siempre será necesario particularizar las normas genéricas, en casos
específicos e individuales. Una sentencia o un contrato son casos específicos e individuales. Una
sentencia o un contrato son casos de individualización de normas generales. Véase entonces la
importancia de considerar al ser humano en esas dos dimensiones complementarias: La individual y la
social.
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Denominamos como individuo al ser humano comprendido en cualquier agregado social, cuando se
le considera desde el punto de vista de las características que lo hacen diferente de los demás. El individuo
es a la sociedad, lo que el átomo es respecto de la materia. Las sociedades no actúan más que en un
sentido metafórico; quienes actúan son los individuos que la integran. Los individuos integran la
sociedad, como miembros de grupos y en su conjunto producen la cultura pero al mismo tiempo los
individuos son en gran parte, productos de su sociedad y cultura, porque ambas de algún modo, le forman.
Al individuo sin embargo, hay que entenderlo como un ser activo, que aunque eventualmente se
pudiera comportar de una manera estandarizada, no cabe duda que tienen capacidad de innovación y
creatividad y que pueden mediante sus acciones, cambiar la naturaleza de la sociedad y de la cultura.
El individuo presenta características anatómicas, fisiológicas y psicológicas que le son innatas, pero
en la interacción social adquiere personalidad, hábitos, actitudes, valores, motivos e impulsos. El
individuo al interactuar en sociedad opera como persona, dejando de ser solamente un organismo
biológico, los psicólogos expresan que hasta la noción del yo, la conciencia individual de su identidad,
tanto personal como social, surge de la experiencia social. He aquí, que el ser humano tiene una
proyección individual y otra social, que interactúan de manera recíproca. Esta dualidad y otra social, que
interactúan de manera recíproca. Esta dualidad debe ser considerada de la mayor importancia en la
regulación jurídica de la conducta, toda vez que las normas de esta especie, siendo generales y dirigidas
a grupos de hombres, en última instancia, tanto los derechos como las obligaciones recaerán en ciertos y
determinados individuos.
En las conductas y actividades cotidianas del ser humano es necesario distinguir entre las que son
propiamente individuales, las que se realizan de manera interindividual y las colectivas.
Las individuales, son las que realizamos de manera personal y privativa, de modo entrañable e
intransferible. Se trata de lo que atañe a nuestra intimidad. Son actividades en las que para nada
recurrimos a otro, como cuando dormimos o comemos; cuando nos lavamos los dientes; cuando
pensamos o reflexionamos, etc. Somos nosotros mismos, cada quien, los que hacemos todo esto y no nos
relacionamos con nadie porque no lo requerimos o porque la participación de otro individuo sería
imposible.
En cambio en las relaciones interindividuales si recurrimos a otro sujeto cierto y determinado, como
cuando tenemos una relación de pareja de carácter amoroso o bien, la relación con un amigo; la relación
con el padre, con la madre o con el hermano.
En las relaciones colectivas los sujetos que participan no están individualmente considerados, o sea
que pueden sustituibles. Por ejemplo, cuando nos referimos a los consumidores. Cualquier persona que
se comporte de cierto modo, obedeciendo a determinadas afinidades y propósitos ya establecidos,
pertenece a un grupo en el que desempeña un rol o papel colectivo. En lo colectivo se habla de todos y
de ninguno en especial. La individualidad se difunde en función del grupo, para atender a la totalidad,
como unidad, sin dejar de ser individuo cada uno de sus miembros.
Lo colectivo es esencial al ser humano sobre todo porque precisa, al iniciar su vida, de una explicación
e interpretación del mundo en el que está y ello lo toma de sus congéneres, presentes y pasados. Además
porque por sí mismo no puede satisfacer todas sus necesidades y divide el trabajo. Un solo hombre no
podría dominar, aprovechar, entender y transformar la naturaleza.
Los tres tipos de conductas humanas a que antes aludí, en rigor no se presentan en la realidad en forma
separada e independiente; más bien las encontramos las unas mezcladas con las otras, formando
combinaciones. Todo lo que el ser humano hace, piensa y siente, presenta simultáneamente dimensiones
individuales y no individuales, tanto interindividuales como colectivas.
Nos detenemos en el examen sociológico de las diversas formas como el hombre actúa, porque estas
conductas habrán de ser consideradas por las normas jurídicas que aquí examinaremos, como
constitutivas de los sistemas de derecho.
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La sociedad es ese ambiente en el que nacemos, vivimos y morimos. Todo el ciclo de la vida y hasta
la muerte, la compartimos siempre con otros. Aquí en mucho dependemos de los demás y ellos dependen
de cada uno de nosotros. Por eso es fácil concluir que el interés general, que el interés de la comunidad,
está por encima del de cada quien. La gran sociedad es la humanidad misma, de la que todos
individualmente formamos parte.
El individuo está solo ---escribe Erich –fromm--- y al mismo tiempo está relacionado. Está solo, en
tanto que es una entidad única, no idéntico a ningún otro, y que tiene conciencia de su propio yo, como
una entidad separada. Tiene que estar solo cuando ha de juzgar o tomar decisiones meramente por medio
del poder de su razón. Y sin embargo, no puede soportar una soledad total, un no estar en relación con
sus prójimos. Su dicha depende de la solidaridad que experimenta con sus prój9imos, y con las
generaciones pasadas y futuras.
En su aceptación más generalizad la sociedad se refiere al hecho básico de la asociación humana. El
término se emplea en el más amplio sentido, para incluir toda clase y grado de relaciones en las que
entran los hombres, sean ellas organizadas o desorganizadas, directas o indirectas, conscientes o
inconscientes, de colaboración o de antagonismo. Ella incluye todo el tejido de las relaciones humanas y
no tiene límites o fronteras definidas.
Para el sociólogo Georg Simmel la sociedad es un cierto número de individuos unidos por la
interacción. Para el antropólogo Ralph Linton es todo grupo de gentes que han vivido y trabajado juntos
durante el tiempo suficiente para organizarse y considerarse como una unidad social.
La sociedad, dice el doctor José Manuel Villalpando, no significa una variedad más o menos
abundante de hombres, sino más bien un conjunto de hombres que realizan una vida comunitaria en
situaciones, en móviles, en intereses; es decir, la sociedad es un conglomerado humano en el que sus
miembros conviven.
A nosotros nos interesa el concepto de sociedad entendiéndolo como el ambiente propio en el que se
desarrolla la actividad jurídica. Esto es, el derecho sólo tiene relevancia cuando se realiza dentro del
grupo social y como instrumento para cumplir fines sociales. La sociedad es el escenario en el que el
derecho cumple su misión como máximo instrumento del orden social.
La íntima relación entre sociedad y derecho queda corroborada en el famoso silogismo romano que
expresa: Donde existe el hombre, existe la sociedad; donde existe la sociedad, existe el derecho; luego
entonces, donde existe el hombre, existe el derecho.
El derecho no existe en el vacío ha expresado W.Friendmann sino que es el reflejo de la sociedad en
la que trata de poner orden. En un momento en que, debido a la asombrosa velocidad de los cambios
sociales, científicos y tecnológicos, nuestra sociedad, tanto en el plano nacional como en el internacional,
está en un fluir constante, y en el que el derecho es con frecuencia un agente activo en la promoción de
cambios sociales, el estudio de las relaciones recíprocas entre el derecho y la sociedad es de importancia
cada vez mayor. Para bien o para mal, el poder creador y moldeador del derecho nunca ha sido mayor
que en nuestra sociedad en tan alto grado articulada (su obra: El derecho en una sociedad en
transformación).
Para los fines que buscamos, se puede establecer que los elementos característicos de la sociedad son
los siguientes:
Es la máxima agrupación humana con una integración heterogénea; tiene las características de la
permanencia, ya que aunque algunos integrantes mueren, al mismo tiempo otros nacen y dentro de esta
dinámica puede decirse que siempre es; en ella se observan interacciones o interrelaciones siempre
constantes entre individuos e individuos y grupos, y entre grupos y grupos. Tiene también la característica
de territorialidad, ya que sus integrantes siempre están asentados y se desplazan en algún lugar: En tierra,
en mar y en el espacio. Se dice que es dinámica, toda vez que está en un constante proceso de cambio.
Otro rasgo es la vida común total, ya que en ella se nace, vive y muere. Es productora de cultura. Sus
integrantes tienen aspiraciones o finalidades comunes, como las de vivir y permanecer. En cada sector
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de la sociedad se identifican rasgos comunes o características distintivas de sus miembros, en cuanto al
lenguaje, raza, educación, creencias y costumbres. Por último, puede anotarse que la sociedad es el medio
propio para el desarrollo de las instituciones.
La cultura; el hombre su creador

La cultura es un término que describe una realidad que aquí nos interesa, por su imprescindible
relación, no sólo con el derecho, sino también con el ser humano, con la educación y con los valores. El
hombre se desarrolla en dos mundos: el de la cultura, que es su creación y el de la naturaleza. La historia
del hombre, como historia de la cultura es así el proceso de la transformación de su mundo y
simultáneamente de la transformación del propio hombre.
El hombre es capaz de transformar la naturaleza en cultura, como cuando esculpe una, estatua bella,
valiéndose de un trozo de mármol o cuando con un árbol fabrica un mueble. La cultura comprende las
obras y acciones humanas. Solo es cultura aquello a lo que el hombre le imprime valor. Los valores
humanos forman parte del patrimonio cultural.
Son diversos los pensadores que han destacado la importancia de la cultura, señalando sus rasgos más
característicos. Consigo aquí algunas de sus ideas, en función de ilustrar el tema propuesto:
A. Cultura ---expresó Sheler—“es humanización, pero esta humanización se refiere tanto al proceso
que nos hace hombres, como al hecho de que los productos culturales queden humanizados”.
B. Para Rickert es “us objeto o proceso al cua está incorporado un valor, que tiende a un valor y está
subordinado a él”.
C. En palabras de Samuel Ramos (1897-1959) citado en Los Grandes Educadores del Siglo XX: “Es
en el hombre donde radica el principio y fin de la cultura… Ojalá que todo el mundo se convenza
de que el problema de nuestra cultura no es tanto el de hacer obras, sino el de formar al hombre.
Si existe eso que se llama conciencia pública, debe sentir la realización de esa obra como un
apremiante imperativo moral… La idea más vulgar es que la cultura consiste en un saber puro.
Se desconoce la noción de que es una función del espíritu destinada a humanizar la realidad”.
D. La cultura es un producto humano, un patrimonio social que nos une a todos mediante el puente
que tiende la educación entre esa creación y los hombres. “Es la totalidad de lo que aprenden los
individuos en tanto miembros de la sociedad; es una forma de vida, un modo de pensar, de actuar
y de sentir… La importancia de la cultura radica en el hecho de que proporciona el conocimiento
y las técnicas que le permiten sobrevivir a la humanidad, tanto física como socialmente, así como
dominar y controlar, hasta donde ello es posible, el mundo que le rodea. El hombre es el único
ser que posee cultura, y ésta es ciertamente una de las distinciones fundamentales entre el hombre
y los animales. La cultura es aprendida y compartida. Los hombres no heredan sus hábitos y
creencias, sus capacidades y sus conocimientos: Los adquieren a lo largo de sus vidas. La
conducta no aprendida no forma parte de la cultura (Ely Chinoy en su obra La Sociedad)
El derecho como manifestación cultural; la identidad del derecho

El derecho en sus manifestaciones, no cabe duda, está localizado dentro de este mundo en el que
vivimos, pero ¿en qué área? Realmente no hay mucho donde buscar, porque si no pertenece a la
naturaleza, entonces sólo puede pertenecer a la cultura. Obsérvese como a diario realizamos relaciones
jurídicas: compramos, vendemos, rentamos, heredamos, pagamos una deuda, formamos una sociedad,
demandamos judicialmente, nos casamos y también nos divorciamos, adquirimos el derecho de ver una
película o una función de teatro en una sala, contratamos un servicio telefónico o de transporte, etc.
Nuestro contacto con lo jurídico es absolutamente cotidiano, pero ¿en dónde se realiza todo esto? Es
válida la pregunta, porque entonces ahí está el derecho en alguna de sus formas.
Definitivamente no se le encuentra dentro de los fenómenos de la naturaleza, ni en la orgánica ni en
la inorgánica. Los fenómenos de la naturaleza se explican por sus causas y sus efectos, los jurídicos no.
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Los fenómenos físicos son siempre explicables, aunque carecen de significación y no son comprensibles
como los hechos humanos implicados en lo jurídico. Al derecho en cualquier nivel, más bien hay que
buscarlo en sociedad, en donde vivimos interactuando seres humanos y en donde creamos cultura.
Entonces, puede afirmarse que en las relaciones y en los fenómenos jurídicos, no se presenta el nexo
de causa y efecto forzoso. En el derecho que aquí queremos conocer, destaca su carácter instrumental
para lograr ciertas finalidades o propósitos sociales, con cuyo cumplimento eventualmente se logran
ciertos valores. Las leyes de la naturaleza que el hombre ha descubierto, son causales; en tanto que las
jurídicas son normativas. Esas leyes naturales tienen que ver sólo con lo que es; en tanto que las jurídicas
siempre proyectan un deber ser.
Por lo pronto y a reserva de justificarlo más ampliamente en las unidades subsecuentes de esta obra,
al derecho en todos sus niveles se le localiza en el ámbito de la cultura,, al cual nos referimos con
anterioridad. La cultura es un producto humano y el derecho es uno de los productos de la cultura; es un
bien o una manifestación cultural. Utilizamos el término de cultura en su acepción científica, como
concepto sociológico y no en su acepción popular.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "EL DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACION
SOCIAL" - JORGE RENDON VASQUEZ
La vida social como punto de partida.

El ser humano en cuanto Actúa en relación con sus semejantes , desde que empieza a razonar , ajusta
su conducta a ciertas reglas cuyo conocimiento va adquiriendo en el seno de la familia , en la escuela ,
en el trabajo , en la universidad y , en fin , en el curso de toda la vida , por la tradición , por la práctica
,por la educación o por la auto información . El sabe que no debe transgredirlas porque podría exponerse
a sufrir alguna consecuencia desagradable. Esas reglas son la expresión de un cierto ordenamiento social,
y se las ha denominado DERECHO. Su rasgo esencial es que rigen las relaciones de las personas es decir
las relaciones sociales. El derecho no se aplica a las acciones del hombre aislado, sin contacto permanente
con sus semejantes. Apenas él se vincula con estos, aun cuando seas de un modo lejano o transitorio. O
a través de alguna actividad sobre los bienes, el derecho se hace presente delimitando los actos de todos
ellos en la integralidad y será invocado si sobreviniese algún conflicto o desavenencia entre ellas para
precisar la validez de sus acciones. De allí que en la roma antigua se dijera ubi societas, ibi jus (donde
hay sociedad, hay derecho).
El derecho como producto cultural

De lo expuesto anteriormente se desprende ya, prima facie (primera vista o en principio), que el
derecho es un producto de la vida social de los seres humanos, quienes se dan en forma de organización
y la manifiestan en reglas de conducta de relación, cualquiera que sea la naturaleza de las actividades
que lleven a cabo.
Como producto social el derecho es un hecho cultural, en tanto por cultura se entiende toda creación
de ser humano, ya sea su mundo conceptual y su modo de pensar, ya se plasme en bienes materiales
extraídos de la naturaleza a los que se da una forma y un uso, ya se manifieste en un servicio u otro bien
inmaterial, o ya se exprese en una forma de organización social, de toda la sociedad o de los grupos de
diversa magnitud dentro de esta.
En rigor , la cultura es un hecho o conjunto de hechos emergentes de la actividad del grupo social ,
incluso si se trata de una creación individual , porque las invenciones y descubrimientos de todo género
a los que los hombres arriban , los instrumentos que emplean, las experiencias y conocimientos que les
sirven de base , y su mundo conceptual son también hechos sociales , resultado de la actividad conjunta
del grupo , que se expresa a través de la actividad y el pensamiento de sus integrantes . Las esculturas de
Fidias constituyen una manifestación de la vida del pueblo griego de la antigüedad, así como las
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BOLO Nº 1
esculturas y pinturas de Miguel Ángel lo son del pueblo italiano del renacimiento. Del mismo modo, el
derecho, como la forma de una determinada manera de ser de las relaciones sociales, configura una
expresión cultural de cada sociedad, aun cuando sus reglas hayan sido abstraídas, adaptadas o modeladas
por algunas personas que obraban y obran en función de los intereses concretos de grupos determinados
dentro de la sociedad, como tendremos oportunidad de verlo después. Así hay un derecho de la sociedad
esclavista, otro de la sociedad feudal, otro de la sociedad capitalista, y uno distinto de la sociedad
socialista.
DIVERSIDAD CULTURAL
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: " INTERCULTURALIDAD, CONOCIMIENTOS Y (DE)

COLONIALIDAD” – CATHERINE WALSH
Interculturalidad, conocimientos y (DE) Colonialidad

El concepto de la interculturalidad en América Latina tiene su mayor referencia en el campo educativo
y, específicamente, en la educación bilingüe e indígena, recientemente extendiéndose a otros campos
como, por ejemplo, la filosofía. No obstante, y a pesar de casi veinte años de uso, la interculturalidad
sigue siendo un término poco explorado y entendido, a veces significando nada más que la simple rela-
ción entre culturas.
Este artículo pretende ampliar el debate y la discusión sobre la interculturalidad, situándola dentro de
procesos y proyectos tanto políticos como epistemológicos, por naturaleza. Parte de tres preguntas,
centrales:
¿Cuáles son los legados geopolíticos y coloniales en los que se inscribe la producción académica
de conocimiento, y cómo han funcionado para negar la producción intelectual latinoamericana,
en general, y de los pueblos indígenas y afrodescendientes, en específico?
¿Qué implica pensar la interculturalidad como proyecto político y epistémico que propone
reformular el qué, el por qué y el para qué de conocimientos?
¿Qué ofrecen estas dos preguntas para pensar procesos hacia la (de) colonialidad del poder, saber
y ser, y hacia modelos "otros" de educación?
Las geopolíticas y los legados coloniales del conocimiento:

Existe una estrecha relación entre geografía, política, cultura y conocimiento, una relación
consolidada en la misma configuración del mundo y en el mapa que le representa aquello que ha
orientado nuestras perspectivas desde la escuela ¿Cuál es la representación que construye este
mapamundi sobre la geografía, la política, las culturas y el poder y saber relacionada a ellas, sobre el
norte y el sur, sobre las regiones económicamente poderosas con relación a las regiones "otras",
especialmente al llamado 'Tercer Mundo'? Al respecto, las palabras críticas de Eduardo Galeano revelan
mucho:
Hasta el mapa miente. Aprendemos la geografía del mundo en un mapa que no muestra el mundo tal
cual es, sino tal como sus dueños mandan que sea. En el planisferio tradicional, el que se usa en las
escuelas y en todas partes el ecuador no está en el centro, el norte ocupa dos tercios, y el sur, uno. América
Latina abarca en el mapamundi menos espacio que Europa y mucho menos que la suma de Estados
Unidos y Canadá, cuando en realidad América Latina es dos veces más grande que Europa y bastante
mayor que Estados Unidos y Canadá. El mapa, que nos achica, simboliza todo lo demás. Geografía
robada, economía saqueada, historia falsificada, usurpación cotidiana de la realidad del llamado Tercer
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BOLO Nº 1
Mundo, habitado por gentes de tercera, abarca menos, come menos, recuerda menos, vive menos, dice
menos, (en Lander, 2000)
Desde hace siglos, los pueblos indígenas de Abya Yala han pensado el mapa de otra forma y desde
otra lógica, con el sur arriba y el norte abajo. En este mapa "cabeza abajo", con América Latina y África
encima de Europa, Canadá y Estados Unidos, y más grande que ellos, el mundo se conceptualiza en
forma radicalmente distinta. No obstante, esta representación no tiene cabida dentro de la geopolítica
dominante actual; más bien, estamos al frente de una concepción única, globalizada y universal del
mundo, gobernada por la primacía total del mercado y de la cosmovisión (neo)liberal y, como parte de
ella, por un orden político, económico y social, un orden también del conocimiento.
De hecho, el conocimiento tiene una relación y forma parte integral de la construcción y organización
del sistema-mundo moderno que, a la vez y todavía, es colonial. Es decir, la "historia" del conocimiento
está marcada geo-históricamente, geo-políticamente y geo-culturalmente;
Tiene valor, color y lugar "de origen". Un ejemplo claro se encuentra en el pensamiento del reconocido
filosofo Immanuel Kant. Kant argumentó, en los siglos XVIII y XIX, que la única raza capaz de progreso
en el proceso educacional de las artes y las ciencias era la "blanca" europea. Al establecer un cuadro
jerárquico de color de la piel, de superior a inferior, localizando a los "rojos" (indígenas) y 'negros" en
los peldaños más bajos, Kant dio al conocimiento no sólo un lugar, sino también un color: la blancura
(Eze 2001).
El pensamiento (eurocéntrico y racista) de Kant encuentra sus bases en América Latina en lo que el
peruano Aníbal Quijano (1999) llama la colonialidad del poder, entendida como patrones de poder
establecidos en la colonia, pero que, aún hoy en día, siguen basados en una jerarquía racial y en la
formación y distribución de identidades sociales blancos, mestizos y, borrando las diferencias históricas,
culturales y lingüísticas de los pueblos indígenas y los de origen africano, en las identidades comunes y
negativas de "indios" y "negros". Al establecer la raza como algo permanente y fijo, y, a la vez, promover
una subordinación letrada de los indígenas y afros como no racionales y, por sí, incapaces de intervenir
en la producción del conocimiento, la colonialidad del poder instaló una diferencia que no es simplemente
étnica y racial, sino colonial y epistémica. De esta manera, la colonialidad del poder va pasando al campo
de saber, no sólo descartando la intelectualidad indígena y afro, sino también, fijando el eurocentrismo
como única perspectiva de conocimiento.
El conocimiento funciona como la economía: está organizado mediante centros de poder y regiones
subordinadas los centros de capital económico también son los centros del capital intelectual. Por eso,
todavía la producción intelectual en América Latina tiene poco peso en el mundo. Pero hay un problema
adicional, y es la manera en que el discurso de la modernidad creó la ilusión de que el conocimiento es
abstracto, des-incorporado y des-localizado, haciéndonos pensar que es algo universal, que no tiene casa
o cuerpo, ni tampoco género o color. Es este mismo discurso de la modernidad el que también crea la
necesidad de ceñirnos, desde América Latina, al modelo egocéntrico como el único válido del progreso.
La autora Jean Franco usa la metáfora del cuerpo para explicar esta relación colonial e imperial: la cabeza
que piensa está en el norte, mientras que el cuerpo que actúa (y que ejerce las funciones biológico-
corporales) está en el sur.
¿Qué ofrece la interculturalidad para confrontar esta geopolítica del conocimiento?
La interculturalidad como proyecto político y epistémico

En América Latina, la interculturalidad está generalmente asociada con las políticas educativas
promovidas por los pueblos indígenas, por ONG's y/o por el mismo Estado, es decir, con la educación
intercultural bilingüe. No obstante, en el Ecuador, la interculturalidad, desde los años 90, tiene un
significado más amplio, y claramente político, que proviene de la lucha social del movimiento indígena.
Para la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, CONAIE, la interculturalidad es un
principio ideológico de su proyecto político; principio que apunta la transformación de las actuales
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BOLO Nº 1
estructuras, instituciones y relaciones de la sociedad, con miras hacia la conformación de poderes locales
alternativos, el Estado plurinacional y una sociedad distinta. En este escenario, la tierra, cultura y
educación dejan de ser el centro de las luchas reivindicativas (Garcés 2004), o mejor dicho, dejan de ser
ejes desarticulados ligados a la adquisición de derechos, como fueron en los años 80.
Dentro de la perspectiva y lucha sociopolítica actual, la atención se dirige más bien hacia la
intervención en los campos de marginalización y subalternización. Uno de estos campos es del
conocimiento. Aquí se evidencia la construcción de una nueva agencia o iniciativa indígena con relación
al problema del saber, lo que podemos nominar una política epistémica en torno a la interculturalidad (la
interculturalidad epistémica), dirigida a enfrentar y transformar los diseños coloniales que han
posicionado el conocimiento de los pueblos indígenas como saber no moderno y local, frente a la
universalidad y no temporalidad del conocimiento occidental.
Los esfuerzos del movimiento indígena ecuatoriano, en torno a esta interculturalidad epistémica, se
pueden evidenciar en la misma Dirección de Educación Intercultural Bilingüe (DINEIB). En su reciente
rediseño curricular kichwa, por ejemplo, propone un nuevo "modelo educativo de formación científica
intercultural", que parte del problema de las asimetrías, el estatus científico y la necesidad de impulsar
"lecturas epistemológicas desde los pueblos indígenas", buscando construir una interrelación de saberes
de culturas originarias con saberes occidentales (DINEIB 2004). Este modelo está concebido como un
paso más allá del modelo educativo intercultural bilingüe, por el mismo hecho de partir del problema no
sólo de lenguas y culturas, sino también del saber.
Otro ejemplo se encuentra en el proyecto político e intelectual de Amawtay Wasi (la casa de sabiduría)
la Universidad (o Pluriversidad) Intercultural de las Nacionalidades y Pueblos Indígenas, en el Ecuador,
cuya tarea fundamental es:
Responder desde la epistemología, la ética y la política a la descolonialización del conocimiento (...),
un espacio de reflexión que proponga nuevas formas de concebir la construcción de conocimiento (...)
potenciar los saberes locales y construir las ciencias del conocimiento, como requisito indispensable para
trabajar no desde las respuestas al orden colonial epistemológico, filosófico, ético, político y económico:
sino desde la propuesta construida sobre la base de principios filosóficos [andinos], (Amawtay Wasi,
2004).
La propuesta de Amawtay Wasi representa "un modelo otro" de educación universitaria, que toma
como punto de partida una lógica y pensamiento enraizados en el entendimiento y uso renovados de la
cosmovisión y teoría filosófica de existencia de Abya Yala, en la cual, la "chacana", o relacionalidad,
está en el centro como expresión de la más profunda comprensión simbólica de la ciencia ancestral. Esta
relacionalidad implica asumir una perspectiva educativa que dé cuenta de la unidad en la diversidad, la
complementariedad, reciprocidad, correspondencia y proporcionalidad de los conocimientos, saberes,
haceres, reflexiones, vivencias y cosmovisiones. Es a partir de esta relacionalidad que, Amawtay Wasi
propone recuperar y revalorizar los conocimientos ancestrales sin dejar de lado los conocimientos de
otras culturas, buscando así construir relaciones simétricas con lo que ha sido considerado como "ciencia
universal".
Con este afán, la organización de Amawtay Wasi no se basa en facultades o departamentos
disciplinarios, sino en cinco centros de saber:
El Centro Yachay Munay tiene como desafío las cosmovisiones, racionalidades y filosofías,
impulsando la articulación de un conjunto de saberes que dan cuenta de la co-construcción intercultural
de diversas cosmovisiones y epistemologías, de la simbología, lenguaje y la estética, entre otras.
El Centro Munay Ruray tiene como desafío la construcción de un mundo vivo, permitiendo la
articulación del ser humano a la comunidad, la tierra, el planeta y cosmos, y la construcción de un hábitat
que recupere lo mejor de las diversas culturas, desarrollando, así, investigaciones y emprendimientos en
los campos de salud y medicina integral, agroecología, ordenación territorial, geografía, artes,
arquitectura y desarrollo humano sustentable, entre otros.
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BOLO Nº 1
El Centro Ruray Ushay plantea el desafío de la recuperación y desarrollo de los ingenios humanos
orientados a la vida, articulando un conjunto de tecnociencias (gerencia y administración, energías
alternativas, cibernética, tecnologías de comunicación, informática, biotecnología y tecnologías
ambientalmente sustentables) con conciencia.
El Centro Ushay Yachay tiene el desafío de la construcción de la interculturalidad. En él se articulan
un conjunto de ciencias relacionadas con culturas, economía y política, entre otras, que buscan en sus
interrelaciones dar cuenta de la pluralidad cultura! del planeta, incluyendo sociología, estética
indoamericana, literatura, historia, antropología, derecho indígena e internacional, educación, etc.
Finalmente, el Centro Kawsay es el eje articulador, relacionador, vinculador del conjunto de los
centros de saber el corazón, que plantea, como desafío, la construcción de la sabiduría, dinamizando así
la trascendencia, complejidad y el trabajo intra, Ínter y transdisciplinario en el conjunto de la universidad
(Amawtay Wasi 2004).
Amawtay Wasi es un claro ejemplo de la interculturalidad epistémica, orientada a reformular el qué,
el por qué y el para qué del conocimiento, y a construir una nueva condición social del saber. El hecho
de que ha sido concebido como parte del proyecto político del movimiento indígena, y como respuesta a
los legados coloniales, evidencia una comprensión y práctica de la interculturalidad que, radicalmente,
se diferencian da las que están asociadas al Estado y sus políticas sociales y educativas.
En efecto, es en el ámbito estatal que la interculturalidad pierde su arista crítica y transformadora,
asumiendo, más bien, un sentido multi o pluriculturalista, entendido como la incorporación o inclusión
de "la diversidad étnica dentro de las estructuras sociales, políticas y de conocimiento existentes,
"abriéndolas" o formando sistemas "especiales" aparte, sin cambiar la actual hegemonía dominante.
(Apreciando el gráfico 1, podemos entender su diferencia, ilustrativamente).
El término MULTICULTURALIDAD, que encuentra sus orígenes en los países occidentales, es más
que todo descriptivo, refiriéndose a la multiplicidad de culturas que existen dentro de una sociedad, sin
que necesariamente tengan una relación entre ellas. Sus fundamentos conceptuales se encuentran en las
bases del Estado liberal, de la noción del derecho individual y la supuesta igualdad. En este contexto, la
tolerancia del otro es considerada como central, valor y actitud suficiente para asegurar que la sociedad
funcione sin mayor conflicto. Pero, además de obviar la dimensión relacional, esta atención a la
tolerancia, como eje de la problemática multicultural oculta la permanencia de las desigualdades sociales,
dejando intactas, de este modo, las estructuras e instituciones que privilegian unos sobre otros
MULTICULTURALIDAD
CULTURA CULTURA
SUBORDINADA SUBORDINADA
CULTURA
DOMINANTE
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BOLO Nº 1
La PLURICULTURALIDAD, en contraste, es el referente más utilizado en América Latina, reflejo
de una convivencia histórica entre pueblos indígenas y pueblos afros con blanco mestizos. Se basa en el
reconocimiento de la diversidad existente, pero desde una óptica céntrica de la cultura dominante y
"nacional". Desde esta perspectiva, las culturas indígenas y negras enriquecen el país, sin implicar o
proponer un repensamiento de él o de sus instituciones y estructuras. De, esta manera, funciona como
procesos de una vía, siendo el modelo predominante en la mayoría de reformas educativas, porque,
principalmente, su más fácil aplicación es sumar la diversidad cultural a lo establecido.
PLURICULTURALIDAD
+ + =
Cultura + Cultura + Cultura

Dominante Subordinada Subordinada
La INTERCULTURALIDAD es distinta, en cuanto se refiere a complejas relaciones, negociaciones

e intercambios culturales de múltiple vía. Busca desarrollar una interrelación equitativa entre pueblos,
personas, conocimientos y prácticas culturalmente diferentes; una interacción que parte del conflicto
inherente en las asimetrías sociales, económicas, políticas y del poder. No se trata simplemente de
reconocer, descubrir o tolerar el otro o la diferencia en sí; tampoco se trata de esencializar identidades o
entenderlas como adscripciones étnicas inamovibles. Más bien, se trata de, activamente, impulsar proce-
sos de intercambio que permitan construir espacios de encuentro entre seres y saberes, sentidos y
prácticas distintas.
INTERCULTURALIDAD
Esta diferencia, como estamos conceptualizando y visualizándola aquí, queda generalmente ausente
en los usos dominantes y oficiales, donde, y cada vez más, la interculturalidad está asumida dentro de
políticas y discursos multi o pluriculturalistas. La misma oficialización de la educación intercultural
bilingüe (EIB), por ejemplo, forma parte de esta nueva ola de políticas (apoyadas e impulsadas por
organismos multilaterales e internacionales, también con sus propios intereses). El hecho de que ésta
oficialización no ha tenido ningún impacto en la educación "regular" monocultural y exclusionista, y que
la EIB sigue siendo algo aparte, sólo para los indígenas, es demostrativo de la problemática.
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BOLO Nº 1
Esta relación entre la interculturalidad y los discursos multi o pluriculturalistas no se limita a la esfera
estatal, sino que también se encuentra en la academia. Un ejemplo clave, es la reciente apertura del campo
de la filosofía a incluir o incorporar "otros" (otras culturas, otros conocimientos), sin radicalmente
cambiar su estructura y sistema disciplinar del pensamiento predominante blanco y eurocéntrico. Esta
"filosofía intercultural", asociada en América Latina con autores como Fornet Betancourt, Roig, Turbino
y otros, parece ser, en esencia, nada más que una nueva manifestación del pluriculturalismo disciplinario.
En vez de promover un diálogo de pensamientos diferencialmente localizados y basados en el
reconocimiento de que la filosofía claramente ha perpetuado la diferencia colonial y epistémica, la
interculturalidad, entendida y practicada así. Sirve para promover una inclusión desprovista de "lugar
político". Es decir, da la apariencia de inclusión, mientras que, en la práctica, fomenta la exclusión, la
exclusión de pueblos indígenas o afros, por ejemplo (pero también de campesinos y mujeres), como
sujetos con una agencia y una crítica epistémica, política y cultural, y con pensamientos que,
radicalmente, difieren en lógica y fundamentos socio-históricos y políticos de los filósofos blancos o
blanco-mestizos, quienes, desde una base eurocéntrica, proponen un "diálogo intercultural" que permite
nada más que "un descubrimiento de América en toda su variedad y diversidad" (Fornet-Betancourt 2002,
131).
En cambio, la interculturalidad, como estamos pensándola aquí, cuestiona estas disciplinas y
estructuras dominantes, buscando su transformación y. a la vez, la construcción de estructuras,
instituciones y relaciones, pero también modos y condiciones de pensar diferentes. Desde ésta
perspectiva, la interculturalidad no es algo dado o existente, sino un proyecto y proceso continuo por
construir (ver gráfico 1). Por eso, hablar del interculturalizar, tal vez tiene más sentido.
Dentro de las iniciativas del movimiento indígena ecuatoriano, el proceso y proyecto de la in-
terculturalidad representan y marcan una lógica y política de pensamiento, cuestionamiento y oposición,
construidas desde la diferencia, no simplemente étnica y cultural, sino más bien colonial: la consecuencia
de la dominación pasada y presente de pueblos, lenguas y conocimientos de los indígenas, como también
de los afrodescendientes. De hecho, en la continua reconstrucción de las diferencias coloniales (es-
pecialmente en los sistemas educativos), los pueblos afros viven una condición aún más compleja,
marcada por el racismo y las prácticas de racialización, pero también por su "invisibilidad" en relación
con los blanco mestizos e indígenas realidad que no sólo se encuentra en el Ecuador y los países andinos,
sino también en el contexto mexicano.
Es la subordinación de las distintas lógicas y modos de pensamiento indígenas y afros como "saberes"
locales y folclorizados, en relación con el conocimiento "científico y universal" (leer: eurocéntrico), lo
que una política epistémica de la interculturalidad intenta confrontar. Para eso, requiere como paso
importante el posicionamiento político frente a las relaciones dominantes del poder, y a la vez, el reco-
nocimiento y fortalecimiento, por medio de estos mismos pueblos, de lo que ellos entienden y (re)
construyen como "lo propio", en torno a identidades, diferencias y conocimientos. En este sentido, la
interculturalidad es práctica política y contra respuesta a la geopolítica hegemónica del conocimiento; es
herramienta, reflejo y manifestación de una manera "otra" de pensar y actuar. Una manera otra que tam-
bién pone en cuestión los supuestos qué posicionan los conocimientos de forma siempre desigual; por
ejemplo, el conocimiento indígena o afro como algo local, asociado con el pasado y lo tradicional,
opuesto al no lugar y la no temporalidad del conocimiento occidental. Son estos supuestos los que limitan
y encierran la esfera de pensar de los pueblos indígenas y negros a su comunidad (y similarmente, la
esfera de pensar de los latinoamericanos sólo a su región), y no a los problemas de la sociedad, la región
o el mundo.
Hacia la descolonialización y la de colonialidad

Entender la interculturalidad como proceso y proyecto intelectual y político dirigido hacia la
construcción de modos otros del poder, saber y ser, permite ir mucho más allá de los supuestos y
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BOLO Nº 1
manifestaciones actuales de la educación intercultural, la educación bilingüe intercultural o la filosofía
intercultural. Es argumentar no por la simple relación entre grupos, prácticas o pensamientos culturales,
por la incorporación de los tradicionalmente excluidos dentro de las estructuras (educativas, disciplinares
o de pensamiento) existentes, o solamente por la creación de programas "especiales" que permiten que
la educación "normal" y "universal" (no bilingüe) siga perpetuando prácticas y pensamientos racializados
y exclusionistas.
Es señalar la necesidad de visibilizar, enfrentar y transformar las estructuras e instituciones que,
diferencialmente, posicionan grupos, prácticas y pensamientos dentro de un orden y lógica que, a la vez
y todavía, es racial, moderno y colonial. Un orden en que todos hemos sido, en una manera u otra,
partícipes. Asumir esta tarea, implica trabajar hacia la descolonialización de mentes, pero también hacia
la transformación de las estructuras sociales, políticas y epistémicas de la colonialidad, hasta ahora per-
manentes; es decir, hacia la de-colonialidad (ver gráfico 1).
Hablar de una política epistémica de la interculturalidad, pero también de epistemologías políticas,
podría servir, en el campo educativo, para elevar los debates alrededor de la interculturalidad a otro nivel,
traspasando su fondo enraizado en la diversidad étnica (leer: indígena), al problema de "la ciencia" en sí;
es decir, la manera en que la ciencia, como uno de los fundamentos centrales del proyecto de la
modernidad/colonialidad, ha contribuido en forma vital al establecimiento y mantenimiento del, histórico
y actual, orden jerárquico racial, en el cual los blancos, y especialmente los blancos europeos, perpetúan
su hegemonía. Permite considerar la construcción de nuevos marcos epistemológicos que pluralizan,
problematizan y desafían la noción de un pensamiento y conocimiento totalitario, único y universal,
desde una postura política y ética que siempre mantiene como presentes las relaciones de poder a las que
han sido sometidos estos conocimientos. Así, alienta nuevos procesos de intervención intelectual, que
podrían incluir la recuperación, revaloración y aplicación de los saberes ancestrales, pero no como algo
ligado a una localidad y temporalidad del pasado, sino como conocimientos que tienen contemporalidad
para comprender, aprender y actuar ahora. Procesos de intervención intelectual, pero también de
pedagogía crítica, que podrían poner en consideración modos otros de pensar, aprender y enseñar, que
cruzan fronteras. La interculturalidad, la descolonialización y la de-colonialidad, en este sentido, son
proyectos y luchas necesariamente entretejidos.
Para desenmascarar y confrontar las complejidades y amenazas del neoliberalismo y del capitalismo
global, dentro del orden moderno/colonial, y procurar la descolonialización de las ciencias, del saber,
pero también del ser, es necesario, como he argumentado aquí, una visión crítica de las geopolíticas del
conocimiento. Pero ésta visión sola no es suficiente. Lo que realmente necesitamos hacer, es poner en
marcha proyectos políticos, éticos, pedagógicos y epistémicos de la interculturalidad, proyectos en los
cuales son esenciales los conocimientos colectivos, los análisis colectivos y las acciones colectivas. Para
concluir, las palabras de un shamán huichol (citado en Vera 1997, 81) parecen adecuadas:
Juntar los momentos en un solo corazón, un corazón de todos, nos hará sabios, un poquito más
para enfrentar lo que venga. Sólo entre todos sabemos todo
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BOLO Nº 2
Definición del Derecho
BOLO Nº 2
DEFINICIÓN DEL DERECHO
PROBLEMAS DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” - GERMAN ROJAS

GONZALES
Aspectos Históricos En La Formulación Del Derecho

Ateniéndonos a la etimología latina de la palabra jus (derecho), vemos que se deriva de jussum, lo cual
se traduce por mandato, como si dijéramos que el derecho no es otra cosa que una orden o regla prescrita:
más concretamente, una ley.
Pero el Digesto define el jus como el arte de lo bueno y equitativo (are boni et aequi). Celso interpreta,
en efecto, el derecho como un conjunto de reglas según las cuales debe el hombre dirigir sus acciones
para que sean buenas y justas. Por donde el jus viene a ser algo así como una verdadera colección de
leyes.
En un sentido amplio el jus puede entenderse como los beneficios y facultades que la ley concede a las
personas, todo lo cual viene a convertirse para ellas en verdaderos derechos, de tal manera que puedan
decir: estos beneficios son derechos míos.
Por último, en un sentido altísimo, se puede entender por derecho el lugar donde se administra la justicia,
como cuando se dice que alguien fue llamado a responder en derecho, por haber sido llamado a responder
en el lugar que correspondía según el derecho.
Correlativa del jus es la justicia, que las Instituta definen como la "Constante y perpetua voluntad de dar
a cada quien lo que es suyo".
Esta noción de la justicia responde a la que de ella dio Aristóteles y después de él han reconocido
unánimemente los moralistas de todos los tiempos.
Se dice constante para indicar la firmeza en ese reconocimiento del derecho ajeno hasta llegar el hecho
de hacerlo efectivo. Mas como virtud no podría estar limitada por un determinado tiempo, y de ahí que
se diga también que es perpetua. Al señalar el objeto de la virtud, establece exactamente cuál es su
función que no es la de dar, sino la de inclinar a dar a cada quien lo suyo.
Como derivado también del jus encontramos dentro de la literatura jurídica la palabra jurisprudencia, que
los romanos definieron como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo e
injusto:
Etimológicamente la palabra jurisprudencia significa la prudencia del derecho o por mejor decir, es el
conocimiento amplísimo del derecho, el cual no sólo mira al sentido material de la ley, sino más que todo
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BOLO Nº 2
a su sentido formal. De aquí que fuera en Roma oficio propio de los prudentes donde se expone el
auténtico significado de las disposiciones legales.
Ahora bien, el ámbito de este conocimiento se extiende no solamente a las leyes relacionadas con las
cosas que están dentro del comercio, que son las llamadas aquí propiamente humanas, sino que también
comprende a todas aquellas leyes que regulan las cosas consagradas a los dioses, y que, por tanto, eran
designadas como divinas. Por esto la jurisprudencia que es la interpretación del derecho en su aspecto
más amplio ha de abarcar con justa razón todas las ramas del mismo, es decir, al divino y el humano.
Relacionado el derecho con la moral e inclusive confundiéndole, Ulpiano dice que el derecho tiene tres
preceptos: "vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo".
Esta confusión no podría admitirse en buena exégesis, puesto que, a pesar de los muchos puntos de
contacto presentados por el derecho y la moral, ya uno otra manera de la conciencia humana, y son
productos sociales que tratan de suministrar al individuo una misma línea de conducta. Con todo hay que
te en cuenta que, considerado el derecho desde el punto de vista de las leyes, es como conjunto de leyes,
puede en alguna manera apartarse algunas veces de la moral, mientras que éstas, inmodificables y eternas,
puestas por Dios la conciencia del ser humano y para regirse no solamente en el fuero externo, sino
también interno. De aquí que el derecho tenga un campo de acción más regido que la moral, porque
mientras que aquel se relaciona con un determinado número de hombres que viven dentro de una zona
también determinada, ésta los comprende a todos y no tiene fronteras. Como se ve, la diferencia entre
moral y derecho es bastante bien marcada y específica.
Pero es digno de notar cómo al definir el objeto propiamente del derecho, no estuvo su autor muy lejos
de acertar, si tenemos en cuenta que el vivir honestamente pertenece principalmente a la moral, pero
también el derecho puede sancionar ciertos actos que se relacionan con la honestidad de los ciudadanos,
de tal manera que venga a asegurar el bienestar colectivo de los mismos, tratando de que nadie lesione a
nadie en sus intereses particulares o mancomunados, sino que por el contrario, todos y cada uno se
encuentre dispuesto en todo momento a dar a cada quien lo suyo.
En este mismo sentido, por estar el derecho unido y hasta subordinado a la religión, hubieron de hacer
los romanos una célebre distinción entre el jus y el fas, dos términos bien distintos en cuanto a su
contenido formal, aun cuando materialmente pudieron identificarse como elementos de toda una trama
jurídica.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: “ESTUDIO DEL DERECHO” - ABELARDO ROJAS
Terminología
La palabra derecho deriva de la voz latina directum (de dirigere – dirigir), que significa la forma de
gobernar o dirigir.
Esta voz también es el origen de las palabras que designan al derecho en otras lenguas: diritto en
italiano, droit en francés, direito en portugués, recht en alemán, wright en inglés, dreptu en rumano.
Los romanos no empleaban, sin embargo, esta expresión, sino la palabra Jus con lo cual indicaban la
idea de un orden o una regla imperativa. Para los romanos el fas era el derecho sagrado, la lex divina, el
jus la lex humana. A su vez, jus proviene de la raíz sanscrita ju que significa ligar .De esta palabra deriva
el prefijo juris , que asociado a otras palabras da expresiones tales como jurisprudencia o el derecho
pronunciado en la Roma antigua por los jueces , jurisdictio o jurisdicción o el acto de decir el derecho ,
justicia o el valor ideal hacia el cual , según algunos debería tender el derecho , jurídico adjetivo que
denota la cualidad de un orden obligatorio .
2
BOLO Nº 2
La palabra jus continúo usándose en Europa para indicar el derecho durante la edad media, pues los
estudios y la práctica del derecho se hacían en latín. Los glosadores y los pos glosadores quienes
comentaron el corpus juris civilis o compilación de la legislación romana realizada por el emperador
Justiniano , escribieron en latín , y hasta no hace mucho en las facultades de derecho francesas , por
ejemplo , era necesario dominar el latín cuya enseñanza , por lo demás , sigue siendo obligatoria ,
conjuntamente con el griego antiguo , en la educación secundaria , si se desea seguir estudios
universitarios
El empleo de la voz derecho advino con a progresiva imposición de las lenguas nacionales en Europa
, en la baja edad media , como medio de comunicación oficial , por oposición al latín que había pasado
a ser el idioma oficial de la iglesia católica y que implicaba una manera de asegurar la supremacía de
esta sobre los pueblos y principados Europeos . Así en Alemania entre 1220 y 1235, Erike Von Repgov
escribió en Alemán popular un exposición del derecho territorial y feudal de Sajonia, a la que se
denomino el “Espejo de Sajonia “, en la cual se alude a los Landrecht o derechos territoriales, libro que
es así contemporáneo de otra manifestación de la lengua popular Alemana como el Segundo Canto de
los Nibelungos. Luego se hablaría también de los Stadrechteo derecho de las Municipalidades.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO" - MARIO

ALZAMORA VALDEZ
Etimología
Pocos análisis sugieren tanto como el de la palabra derecho.
El citado vocablo proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo del verbo dirigere,
dirigir.
Este último está constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal régere, regir. Si régere
equivale a guiar, conducir o gobernar y dí indica la continuidad de ese acto, derecho significa
etimológicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar.
A su vez, el prefijo di procede de las raíces arias DH y DHR que encierran la idea de estabilidad y
firmeza.
Por otra parte, régere, rego, contiene el reduplicativo re que se desprende de la raíz aria RJ, guiar o
conducir.
De acuerdo con esta etimología, derecho significa tanto como ordenamiento firme, estable,
permanente.
Este estudio demuestra “contra lo generalmente supuesto” que “la palabra derecho no vino al campo
psicológico por sentido traslaticio, sino prístinamente. Y, al contrario, lo derecho material (como cuando
se dice “camino derecho”) parece ser idea traída por el sentido figurado con que se comenzó a aplicar la
palabra a las cosas ajenas al espíritu.
Para expresar la noción contenida en la palabra castellana “derecho”, los romanos emplearon el
término latino jus. La voz derecho tenía para ellos sólo un significado adjetivo y se usaba para referirse
a lo que se entiende como acción procesal (directa actio). Santo Tomás cita a San Isidoro “El Derecho se
llama así (jus) porque es justo” y él mismo enseña que el objeto de la justicia “queda determinado por lo
que en sí es justo, o sea por el derecho”.
El examen de la palabra jus ha dado lugar a serias e interminables discusiones: ¿Jus proviene de
justicia? o ¿Justicia es la voz derivada y jus la primitiva?
3
BOLO Nº 2
Los jurisconsultos y los polígrafos antiguos suscribieron la primera opinión. Ulpiano considera que jus
deriva de justitia (“Jus a justitia apellatur”). San Isidoro (“Ius dictum est quia iustum”), y Graciano
sostuvieron la tesis que origina jus en justum.
Los gramáticos, tomando en cuenta la simplicidad de jus, vieron en tal término la fuente de justicia.
Del mismo parecer fueron muchos historiadores porque la vinculación ideológica entre derecho y justicia
tuvo lugar en Roma sólo en la época de los decenviros, puesto que durante el período anterior significaba
algo así como “mandato del más fuerte”.
A la palabra latina jus se le atribuye diversos orígenes. Según una antigua opinión deriva de Jove,
Jovis, nombre del dios Júpiter gobernador y ordenador del Universo.
Para otros proviene de jubeo que quiere decir mandar; o de juvo que significa ayudar a proteger o de
jungo, juntar, unir o uncir.
A través de todas esas fuentes se destaca un concepto común: gobernar, ordenar, mandar, dirigir, que
también es ayudar o proteger, puesto que tal es el fin del gobierno o del mandato. Además, gobierno
significa orden que vincula la voluntad de quien obedece a la del que manada, de allí la última etimología
señalada.
Algunos autores (Litré, Kunh, Pictet) han llegado hasta la raíz sáncrita de jus que es yu, equivalente,
a vínculo, unión o ligadura y a la védica yos que quiere decir santo, puro, verdadero, celestial.
De este modo, se destaca como significado de la palabra derecho, la idea de rectitud en la conducta social
humana por su sometimiento a normas o a leyes.
Acepciones de la palabra derecho.

En su acepción usual o corriente, “derecho” quiere decir aquello que es recto, directo, contrario a lo
que es torcido; y también lo que se hace del mismo modo. Así se expresa: “este camino es derecho” y
“aquel árbol crece derecho”.
El concepto rectitud no sólo significa que se sigue la misma dirección, sino adecuarse a una regla, a
una norma.
En el orden jurídico, la voz “derecho” se emplea para designar lo que legítimamente pertenece a una
persona; en otros términos, lo que es suyo. Lo suyo es “aquello que en particular manera está unido a un
sujeto y determinado a su propia utilidad, en tal forma, que en el uso del objeto tiene la preeminencia
sobre los demás y nadie puede servirse de él contra la voluntad del sujeto y sin cometer una injusticia”.
Así, cuando alguien dice “yo reclamo mi derecho”, cuando se proclama “a cada cual su derecho”, en
tales expresiones, la palabra derecho se usa en la mencionada acepción.
Esta primera significación jurídica de derecho fue trasladada a la norma, a la ley. Derecho se toma, ya
no como lo suyo considerado en sí mismo, sino como la regla que señala lo que da a cada cual le
corresponde, esto es, lo que es suyo.
Además, si la ley jurídica reconoce a los hombres su derecho, de tal reconocimiento deriva una
facultad: reclamar y exigir de los otros que respeten lo que les corresponde, que les den lo que es de ellos,
lo suyo. En este sentido, el derecho es la facultad, es el poder de conservar, disponer y utilizar lo suyo,
lo que es pertinente a cada persona, con exclusión de los otros, dentro de los límites que precisa y fija la
norma.
También se llama derecho al conjunto de las disciplinas jurídicas o ciencias del derecho o a cada de
ellas en particular.
Finalmente, se denomina derecho a un tributo o pago debido legítimamente a alguien.
4
BOLO Nº 2
Cuatro son las significaciones que atribuye Fernández Galiano a la voz derecho: Como norma o
conjunto de normas vigentes (sentido objetivo); como facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer
o exigir algo (derecho subjetivo); ideal de justicia o su negación (lo justo); y como saber humano aplicado
a la realidad (derecho como ciencia).
No como acepciones de léxico, sino más bien en el sentido de “clasificaciones metodológicas” se
emplea el vocablo derecho como sinónimo de: a) texto legal (“el derecho individual de usufructo”); c)
parte de alguna ley (“el derecho de familia”, “derecho de obligaciones”); f) reglas jurídicas establecidas
por la costumbre (“derecho consuetudinario”).
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL TEORIA DEL DERECHO" - JAVIER DE

LUCAS
Nociones preliminares.
El primer contenido que parece que debiera cumplir la Teoría del Derecho es ofrecer un concepto, al
menos una definición de lo que constituye el objeto de su reflexión, el Derecho. Como se podrá advertir
en el epígrafe siguiente, no es tarea fácil y seguramente tampoco es decisiva. En realidad, aprendemos
más acerca del Derecho si prestamos atención a cómo y por qué aparece, a cómo y porque se desarrolla
de uno u otro modo lo que llamamos derecho, esto es, a las funciones y fines que se le atribuyen.
Todos nosotros estamos acostumbrados a utilizar el derecho o a enfrentarnos con él, en sus diferentes
manifestaciones: desde la sanción que nos impone un representante del derecho- un juez o un
funcionario- cuando incumplimos una norma de conducta, a los derechos que alegamos como propios-
la libertad de expresión, el derecho a la intimidad o a la educación-, por no hablar de las a veces
complicadas normas que regulan el procedimiento del ejercicio de esos derechos o de deberes
correlativos- basta pensar en la adquisición de una vivienda, o en la declaración de la renta-. Sin embargo,
si preguntamos qué significa el derecho, o mejor, por que funciona de determinada manera que objetivo
sirve, obtendremos diferentes respuestas, es difícil dejar de pensar que las diferencias tienen mucho que
ver con la forma en que nos trata a través del derecho.
Dicho de otro modo: es cierto que el derecho está lejos de ser un elemento “Natural” de la realidad
(ni siquiera de la social). Es posible concebir esa realidad sin los que llamamos derecho. Sin embargo,
no lo es menos- como trataremos de mostrar en los siguientes 3 de esta primera parte- que sin él las
sociedades que conocemos no existirían tal y como son. A lo largo de la historia los hombres han tratado
de organizarse y desarrollar sus relaciones recurriendo a diversos instrumentos. El derecho, entre todos
estos se ha mostrado particularmente apto para obtener algunos objetivos, intereses o fines al menos los
de seguridad en las relaciones y sobre todo, en no pocos casos, los de libertad e igualdad.
Pero es verdad que también ha servido y sirve en otras muchas ocasiones para todo lo contrario, para
sojuzgar a los individuos, para limitar la libertad de la mayoría o de muchos en aras de la utilidad de unos
pocos.
Todo ello muestra que, por más que nos podamos acercar a un concepto o definición estructural,
analítica, de Derecho, no es un fenómeno natural ni inmutable, ni una realidad autónoma, algo que
debamos aceptar como necesario, universalmente valido, con independencia de ningún otro factos. Al
contrario, es un producto social, histórico, y como tal debe ser estudiado. Por eso, veremos enseguida (en
el epígrafe II de este mismo capítulo) que el concepto de Derecho, depende de las diferentes concepciones
del mismo, que pone en juego la relación del Derecho con factores.
5
BOLO Nº 2
Pero esta advertencia preliminar trata de poner de relieve algo más. Con ella queremos señalar también
la versatilidad del Derecho: así como se puede intentar condicionar nuestra conducta mediante el Derecho
(por parte de otros, quienes dominan, y de hecho es lo que ha sucedido y sucede con frecuencia), también
podemos utilizar el Derecho para obtener nuestros propios objetivos o intereses ( es decir, podemos
utilizarlo nosotros mismos y de hecho lo hacemos), y aun cabe hacerlo de tal forma que aseguremos un
mínimo- o más- los intereses y objetivos de todos, es decir, de modo que, en lugar de ser destinatarios
pasivos del Derecho, decidamos nosotros (como sujetos soberanos) para que debe servir y como debe
funcionar. Lo que hay que preguntarse es por qué sucede de una u otra forma, si hay otros instrumentos
más útiles y como puede adecuarse el Derecho al cumplimiento de unos y otros fines. A ello dedicaremos
sobre todo la última parte del libro. Pero, desde luego, antes de llegar a esas consideraciones, debemos
comenzar por el principio y eso supone tratar de explicar de qué hablamos cuando nos referimos al
Derecho.
Problemas de definición.
Cualquier persona suele poseer una idea previa de lo jurídico: sabemos de la existencia de tribunales,
jueces, contratos, multas, reglamentos, etc. También, si preguntamos al hombre de la calle lo que entiende
por Derecho, con frecuencia lo identificara con las nociones de “ley” “orden” y le aplicara la nota de
coactividad.
De esta manera, por ejemplo, sabemos que podemos exigir un determinado comportamiento de una
persona gracias a la existencia de una norma jurídica que nos ofrece tal facultad, y también que el
cumplimiento de tal norma se puede imponer coactivamente. En suma, parece que resulta relativamente
sencillo encontrar, el significado que usualmente se le atribuye al término “Derecho”.
Sin embargo, puede resultar sorprendente que los estudios del Derecho hayan manifestado
reiteradamente su incapacidad para definir el objeto de su estudio. En efecto, parece que es sumamente
complejo aportar una definición que, en pocas palabras, nos describa técnicamente que haya sido que es
el Derecho.
Los intentos para expresar a modo de formular que es realmente el Derecho han sido muy numerosos.
Ya Kant, en su “Critica de la razón pura”, escribía con ironía sobre aquellos juristas que todavía estaban
buscando una definición del concepto del Derecho, y Hart, en 1961, dedico una obra completa a intentar
encontrar el significado del término “Derecho”, sin llegar a estar muy convencido de poderlo hallar. Y
es que la palabra “Derecho” ha estado tan ligada a la historia humana y ha englobado una gama tan
amplia de contenidos que en la actualidad ha adquirido muchas concepciones, y posee una significación
tan rica que resulta sumamente difícil encontrarla en una definición.
De cualquier modo, el Derecho se expresa mediante el lenguaje, y, en consecuencia, sufre las
limitaciones de este. Dos son, fundamentalmente, los defectos del lenguaje que posee en gran medida el
término “Derecho” la ambigüedad y la vaguedad.
Problemas de ambigüedad.
Comprobamos fácilmente que al emplear el término “Derecho” podemos referirnos a ideas muy
distintas, por lo que se trata de un concepto sumamente ambiguo. Tan solo veamos estas frases:
a) El Derecho español no admite la pena de muerte
b) Yo tengo reconocido el derecho de huelga.
c) El Derecho es una disciplina teórica muy antigua.
6
BOLO Nº 2
d) No hay Derecho a que me trates así.

Es evidente que en cada una de ellas el término “Derecho” tiene un significado diferente. Trataremos
de escribir cada uno por separado sin hacer referencia a los muchos otros existentes”.
a) En el primer ejemplo nos estamos refiriendo al Derecho objetivo como sistemas de normas que
rigen en un país y en un momento histórico determinado, dictados por la autoridad
correspondiente y revestidas de fuerza obligatoria, o lo qué es lo mismo, al conjunto de reglas
jurídicas tomadas en sí mismas (leyes, decretos, costumbres, etc…).
b) En la segunda frase, el término “Derecho” se utiliza como “derecho subjetivo” entendido por tal
facultad, atribución prerrogativa que el Derecho objetivo reconoce a cada individuo. Si el
Derecho objetivo establece la norma de conducta, los Derechos subjetivos supondría facultades
reconocidas a las personas por el propio Derecho Objetivo. A que podríamos incluir todos los
derechos de cada sujeto, desde los más inherentes a su persona (como, por ejemplo, el Derecho a
la vida o a la libertad de expresión) hasta los más accidentales (como, por ejemplo, los derivados
de un contrato de transporte).
c) El tercer ejemplo de la palabra “Derecho” se refiere a la ciencia del derecho, entendida como la
investigación, el estudio de la realidad jurídica, tanto del derecho objetivo como del derecho
subjetivo. De esta manera, se denomina del mismo modo tanto del objeto del estudio (Derecho
objetivo y Derechos subjetivos), como el estudio de este objeto (ciencia del Derecho).
d) Por último, en la cuarta fase, la expresión “Derecho” está traduciendo el ideal de justicia que
parece que el mismo persigue. De este modo “Derecho” vendría a significar “lo justo” y así, por
ejemplo, podríamos expresarnos de igual modo al afirmar “no es justo que me traten así”
En definitiva, y sin hacer alusión a otros muchos significados el término “Derecho” es susceptible de
asumir múltiples conceptos. Tal circunstancia se ha tratado de resolver en nuestro idioma designando
simplemente con el término “Derecho” (empleando con mayúscula) al derecho objetivo, mientras que
para hacer referencia a los derechos subjetivos se utilizara la expresión completa (usando el termino con
minúscula). Del mismo modo, para referirnos al tercer significado y poderlo distinguir de los restantes,
se utilizara la expresión completa “Ciencia del Derecho” o “Dogmática Jurídica”, mientras que en el
cuarto supuesto bastara el término “Justicia”. En la actualidad muchos juristas no siguen tales
convenciones y utilizan, en cualquier caso, la palabra “Derecho” con minúscula. Nosotros, sin embargo
en todo este libro utilizaremos la palabra “Derecho” con mayúsculas para referirnos al derecho objetivo
mientras que para remitir a los Derechos subjetivos se empleara la minúscula.
Problema de vaguedad.
Como se trata de mostrar, la vaguedad es otro problema del lenguaje que también aparece al tratar de
limitar conceptualmente el término “Derecho”.
Para situar esta cuestión vamos a distinguir los dos planos que posee un concepto, el intencional o
connotativo y el extensional o denotativo. Mientras que la intención vendría constituida por el conjunto
de propiedades aplicable a un concepto, su extensión la formaría el ámbito de aplicación del mismo.
Precisamente existiría vaguedad cuando fuera imposible concretar bien la intención o bien la extensión
de un concepto. Pues bien, con Atienza, en el caso de concepto “Derecho” existe una vaguedad
intencional y una vaguedad extensional. Por un lado la comprobamos nuestra incapacidad para concretar
que notas caracteriza al Derecho. Así, para algunos su propiedad esencial seria la coactividad de modo
que siempre que nos halláramos en el ámbito jurídico tendría que concurrir tal característica. Para otros
no bastaría tan propiedad siendo necesaria también la generalidad, y así mismo otros exigirían también
7
BOLO Nº 2
el que se tratara de normas promulgadas por la autoridad competente, etc…. Por ello, y en definitiva, el
concepto “Derecho” es vago intencionalmente.
Pero además, el termino posee vaguedad extensional, o lo que es lo mismo su campo de aplicación no
está perfectamente determinado. Podemos por ejemplo, plantearnos si el Derecho Canónico es verdadero
Derecho, o si eran tales las normas por las que se regulan las sociedades primitivas y si lo es el Derecho
Internacional.
El lenguaje especializado que utilizan los juristas pretende eliminar estos problemas, aunque no
siempre es posible reducirlos del todo. De cualquier modo, y volviendo al tema de la definición
“Derecho”, nosotros no vamos a pretender aportarlas en las páginas que siguen, sino tan solo realizar una
aproximación al término que nos permita, al menos, comprender su significado. Para ello lo
compararemos con otros órdenes normativos y con algunos conceptos con los que se relacionan,
estudiando así las semejanzas y diferencias entre el Derecho y la Política, el Derecho y la moral, el
Derecho y la sociedad y el Derecho y el estado.
También, y con la misma finalidad se abordara el estudio de las funciones del derecho, su estructura,
sus fines, etc… En definitiva, no se trata de conseguir una descripción exacta de lo jurídico, sino de
contribuir a su compresión. Esta postura, por otro lado, tampoco es extraña en el campo de las ciencias
sociales, donde en la mayoría de los casos es extremadamente difícil conseguir un completo rigor
terminológico.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "TEORIA DEL DERECHO" - FRANCISCO BALDERRAMA

BEDOYA
Ambigüedad
En los sectores de la vida de un ser humano, un mismo término, una misma palabra, está dotado de los
más diversos sentidos o entenderse de varias maneras o tener significados distintos, y para saberlos, hay
que acudir al contexto y distinguir en cual contexto es utilizada
Alguna parte de la doctrina sostiene que “la ambigüedad en el derecho presenta el problema de los
distintos significados son bastantes cercanos entre si….hasta el punto de que la explicación de algunos
de ellos no puede realizarse sin remitir a los demás”. Atienza dice “que Kant ironizaba a propósito de los
juristas que todavía estaban buscando una definición del concepto del concepto de Derecho”.
Ante la ambigüedad del derecho, Hart se hace las siguientes preguntas: “¿En qué se diferencia el
Derecho de las ordenes respaldadas por amenazas, y qué relación tiene con ellas? ¿En qué se diferencia
la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella?; ¿Qué son las reglas y en qué
medida el derecho es una cuestión de regla?”. Juristas avezados han sentido que, aunque conocen el
derecho, tienen problemas para definir lo que es el derecho. El termino Derecho puede resultar ambiguo
a través de la historia los estudiosos del derecho lo han utilizado para referirse a realidades distintas.
Veamos algunos ejemplos:
Como derecho objetivo. El derecho entendido como un conjunto de normas jurídicas reguladoras de
conductas y de estricto cumplimiento por parte de sus destinatarios
Como derecho subjetivo. El derecho entendido como un sinónimo de facultad jurídica, potestad,
pretensión, poder de hacer o no hacer algo no es una referencia a la norma sino la facultad que le da a la
norma jurídica al sujeto para ejercer cierta libertad
8
BOLO Nº 2
Como ciencia del derecho. El derecho entendido como dogmática jurídica, el derecho como objeto del
saber con la pretensión de construir un saber sistemático sobre el derecho que utiliza la inducción y la
verificación empírica, para producir determinados conocimientos que generen objetividad, certeza,
concreción e incluso, utilidad
Como sinónimo de justicia. El derecho entendido como un acto de justicia y que es conforme a la ley
humana. Esta visión no es, más que una concepción legalista de justicia, que sirve para distinguir el juicio
de legalidad, del juicio sobre la justicia y la injusticia de las acciones. No siempre la acción legal es justa
ni la justa, legal.
Emotividad.
En otras ocasiones el termino Derecho es definido con una gran carga de emotividad, donde se vuelve
subjetivo el significado o definición y se generaría dudas en su enlace como disciplina de conocimiento.
Por lo tanto, el derecho no se puede entender como un instrumento para expresar y transmitir emociones
o sentimientos que serán provocados en los demás.
Vaguedad.
Los términos del lenguaje interpretativo no hallan enteramente libres de vaguedad. La vaguedad de
una palabra se debe a que el enunciado se aplique a conceptos o situaciones no bien definidas, o a
variaciones en el lenguaje; por lo tanto, la vaguedad es propia de todos los términos lógicos y descriptivos
que expresan conceptos. La vaguedad es un caso especial de ambigüedad y no una propiedad distinta e
independiente d los sistemas de interpretación. Si el lenguaje corriente es constitutivamente vago, lo es
más el lenguaje científico, filosófico y jurídico, por la falta de precisión e indeterminación de los
significados de la palabra utilizada en estos saberes. Siempre habrá vaguedad en nuestros conceptos
cuando estos se expresan a través del lenguaje natural. Atienza es de quien sostiene:
El significado de un concepto se determina estableciendo su intención y extensión. La

vaguedad consiste precisamente en que es posible que la intención y/o la extensión de
los conceptos no estén bien determinados hay vaguedad intencional, cuando las
propiedades connotadas no pueden determinarse exhaustivamente. Hay vaguedad
extensional cuando la indeterminación afecta al campo de aplicación del concepto.
La expresión derecho en su concepción de Derecho Objetivo es vaga
intencionalmente, lo que no parece posible, o al menos, aun no se ha logrado
establecer todas las notas, toda la intención del mismo.
La vaguedad intencional se refiere a señalar las características de la norma jurídica, para diferenciarla
de los demás tipos de normas que existen en la sociedad como las morales, y los usos sociales, las
religiosa, etc. Si las normas son coercibles, heterónomas, bilaterales y fundamentalmente exteriores,
estamos en presencia de normas de derecho, cuyo objetivo es reducir la vaguedad intencional,
estableciendo lo que es derecho y lo que no debe ser tenido como derecho. Betegón Carrillo y otros, al
referirse a la vaguedad del derecho afirman que este,
9
BOLO Nº 2
……además de intencional, puede ser extensional esto es, referirse, no a la propiedad

del derecho sino a la esfera de objetos a los que puede aplicarse el concepto, como
por ejemplo, las normas de la iglesia católica o las producida entre pactos entre
estados o por organismos o internacionales.
La vaguedad extensional es mucho más fácil de precisar que la vaguedad intencional; es más fácil en
la interpretación del derecho, subsanar su vaguedad extensional que la vaguedad intencional, si la
pretensión de utilizar un concepto de Derecho, desprovisto totalmente de vaguedad.
Complejidad.
Se agrega como problema de definición del término derecho, la complejidad y peculiaridad del objeto
a definir; sobre todo cuando un mismo término o una misma palabra están dotados de los más diversos
sentidos, pues el derecho, como disciplina no tiene perfectamente claro y delimitado su objeto.
Por ejemplo, el objeto de estudio del Derecho para Kelsen es la norma jurídica, para Santi Romano el
objeto del derecho es la institucionalidad (sociedad, orden social y organización); para Cossío el objeto
del estudio del derecho es la conducta humana en interferencia intersubjetiva, es conducta normada; para
Miguel Reale el objeto del estudio del derecho es tridimensional (echo-norma-valor). La mayoría de las
ciencias construyen y delimitan su objeto con relativa prontitud, y cada día descubren nuevos aspectos
que investigar y profundizan más sobre ellos; no ocurre lo mismo en el campo del derecho. Son muchas
las discusiones para determinar si el saber jurídico tiene jerarquía científica o no, ya que no tiene claro
no delimitado cuál es su objeto, no se sabe con precisión en que consiste la realidad del derecho. Por
ejemplo Aftalion, E. y otros, citando a Cossío distinguen cuatro familias de objetos u ontologías
regionales: Objetos ideales, objetos naturales, objetos culturales y objetos metafísicos. Persiguen con esta
clasificación ubicar el derecho en el campo de la cultura en los modos de vivir del ser humano y los
productos de su actividad. Unas son las cosas que el ser humano crea o modifica, objetos culturales
mundanales, y otros son la conducta misma del ser humano que en su libertad creadora engendra todas
aquellas cosas dotadas de sentido- objetos culturales egologico- por lo tanto según la tesis conductista el
objeto del derecho es el objeto cultural egologico.
PREGUNTA PERSISTENTE ¿QUÉ ES EL DERECHO?

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "EL DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACION
SOCIAL" - JORGE RENDON VASQUEZ
La ideología jurídica como criterio inicial.

Los seres humanos no adoptan una actitud pasiva frente al derecho; por el contrario, en defensa de sus
intereses, revelan una conducta sumamente dinámica.
Esta actitud presupone una manera de pensar sobre cómo debe ser el derecho, o cómo y por que debe
cambiar. Al difundirse estas ideas y ser admitidas como necesarias o como propias por los demás
miembros de las clases sociales en las que nacen y por otros grupos con intereses coincidentes, se crean
corrientes de opinión que pueden alcanzar una determinada significación política , traducirse en normas
jurídicas o producir el cambio del sistema económico, político y jurídico, como expresión de las
10
BOLO Nº 2
necesidades e intereses materiales de esas clases y grupos .Tales ideas sobre el derecho constituyen una
parte de la ideología, la cual, a su vez contribuye a la formación de la conciencia social .
La conciencia social, o el mundo mental del ser humano, puede ser definida como el conjunto de
representaciones que el tiene de la realidad, abstracciones a que ella da lugar, los procesos intelectivos
en general por los cuales la conoce, la comprende, utiliza y cambia, y sus creencias, aspiraciones y
tendencias. Es por una parte, un conjunto de ideas adquiridas por la educación, la información u otras
maneras de aprehensión, y es, por otra, un modo determinado de pensar percibir y reaccionar en general
haciendo jugar esas ideas frente a la naturaleza, la sociedad y la propia conciencia.
El derecho como norma y como relación social.

La conciencia social, o las formas sociales de la conciencia como lo llamo Marx en el prologo de
“Critica de la economía política “, no es sin embargo, un fenómeno de cada ser humano aislado de los
demás, sino un producto social. “Que es el pensamiento humano” Dice Angers, ¿Es acaso el pensamiento
de un solo hombre ? No ….solo existe como pensamiento individual de muchos miles de millones de
hombres pasados , presentes y futuros , Es decir , la conciencia de cada ser humano aparece y se modela
en la inter relación social ; esa conciencia es , por ello , social , se manifiesta en lo que piensan y en lo
que hacen los seres humanos colectivamente , como parte de cada clase social .
Los hombres son los productores de sus representaciones, dicen Marx y Angers , de sus ideas, etc .
Pero los hombres reales y actuantes, tal y como se hallan condicionados por un determinado desarrollo
de esas fuerzas productivas y por el intercambio que a él corresponde, hasta llegar a sus formaciones más
amplias. La conciencia no puede ser nunca otra cosa que el ser consciente, y el ser de los hombres es su
proceso de vida real.
En su acepción propia, la ideología es el conjunto de ideas con las cuales se busca explicar las cosas
y fenómenos de la naturaleza, de la sociedad y de la conciencia, señalando como son.
Derecho e ideología
Como deberían ser y evolucionar o no evolucionar, desde el punto de vista de la situación, exigencias
o intereses de cada clase social. Cada clase social, por lo tanto tiene una o varias ideologías, y estas se
proyectan, necesariamente, como planteamiento sobre la filosofía, la ciencia, la política, el derecho, la
literatura, el arte, etc.
En otro significado , la “ ideología “ fue una corriente de opinión dentro del “sensismo o materialismo
francés del siglo XVIII “ cuyo significado era el de la ciencia de las ideas en tanto estas, se creía,
derivaban de las sensaciones .
La conciencia jurídica.
Integra la conciencia social, y se compone, por una parte, de las representaciones conceptuales, los
juicios y los razonamientos que forman el derecho y, por otra, la ideología jurídica.
En el primer aspecto, constituida por la normatividad y las representaciones mentales de las relaciones
sociales en cuanto portan una forma jurídica, por la relación que entre ellas existe, y por el modo de
razonar.
El segundo aspecto, comprende las teorías y las doctrinas surgidas históricamente como la expresión
de las clases sociales, para explicar, justificar o cambiar la realidad jurídica como parte de la realidad
social.
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BOLO Nº 2
En la sociedad capitalista hay una conciencia jurídica burguesa que busca justificar la existencia y
perdurabilidad del sistema económico y jurídico, y hay una conciencia jurídica obrera, antagónica de
aquella, que lo explica tal como esas, y postula su cambio, es concordancia con la evolución de las
relaciones sociales de las que el sistema jurídico es expresión y de las que surge. Con esta conciencia
coinciden los intereses de otras clases progresivas, creándose, en conjunto, una corriente de crítica del
derecho vigente, y afirmándose la necesidad de un nuevo derecho.
Definiciones usuales de derecho

Puesto que el derecho presenta a primera vista como un conjunto de reglas dirigidas a ordenar la
conducta humana de relación , se ha definido por algunos de esta forma, aun cuando añadiéndole una
proyección axiológica , es decir , atribuyéndole una tendencia a realizar algunos valores o ideales .
En esta línea se colocan, por ejemplo, Radbruch para quien el derecho puede definirse “Como el
conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social y cuyo sentido “Se cifra en realizar
la justicia “. Claude du Pasquier quien dice “El derecho es la ordenación social e imperativa de la vida
humana, orientada a la realización de la justicia “, Mario Alzamora Valdez quien señala que el derecho
es “La regulación de la vida social del hombre para alcanzar la justicia “.
En otro caso se incorpora a la definición la idea de Coerción material como respaldo de la regla y
garantía de seguridad. Es lo que hacen los hermanos Mazeaud quienes indican que “La regla de derecho
es una regla de conducta social que, sancionada por la coacción, debe tener por fin hacer reinar el orden
aportando la seguridad en la justicia.
Inclinándose hacia las relaciones sociales en sí, pero también con una connotación axiológica , Luis
Legaz y La Cambra afirma que el derecho es Una forma de vida social en la cual se realiza un punto
de vista sobre la justicia , que delimita las respectivas esferas de licitud y deber , mediante un sistema
de legalidad , dotado de valor Autárquico . Con la expresión “Sistema de legalidad “alude a las normas
jurídicas a las que se refiere también como un sistema de “Proposiciones Normativas “formuladas por la
autoridad creadora del derecho.
Las definiciones indicadas consideran tres elementos: La regla o Norma, Las acciones humanas a las
cuales la regla se aplica, y una ideología o un criterio valorativo.
Hay otros autores que rechazan o apartan el criterio axiológico como parte tipificante del derecho.
Lo rechaza por ejemplo, Hans Kelsen para quien la justicia es un elemento subjetivo que depende de
cada cual y no puede servir de base a un ordenamiento social que debe ser acatado por todos cualesquiera
que sean sus ideas sobre la justicia. “la historia del espíritu humano dice: Que se esfuerza en vano desde
hace siglos en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser definida
racionalmente. Por un lado permite a los espíritus optimistas o conservadores que es conforme al ideal,
y por otro lado a los espíritus pesimistas o revolucionarios criticarlo por la razón contraria “. Para Kelsen,
el derecho es un conjunto de normas superior con prescindencia de toda consideración valorativa ; en
otros términos el derecho debe cumplirse porque se halla respaldado por la sanción , cualquiera que sea
su contenido y por qué se ajusta a una norma jerárquicamente superior , aseveración válida para todos
los lugares y tiempos . Por ello , le domina a su concepción “ Teoría pura del derecho “ , a la cual la
doctrina la ha llamado también el Formalismo, ya que a su criterio , la ciencia del derecho debe estudiar
la forma de las reglas jurídica y no su contenido .
Mas cautelosamente Marly y Raynaud afirman que “ Hay un punto sobre el cual es necesario ponerse
de acuerdo : Es que el fin del derecho es organizar un cierto orden social , sobre el contenido exacto de
12
BOLO Nº 2
este orden , sobre la parte que se le reserva a tal o cual concepción de justicia , o sobre la preocupación
por la seguridad y estabilidad , sobre la primacía dada a los intereses de los individuos o a la cohesión
social , se puede discutir , pero en todo caso permanece la necesidad de un orden social . Se puede por lo
tanto, decir que el derecho es el conjunto de reglas obligatorias en vista de organizar el orden social.
TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO" - MARIO

ALZAMORA VALDEZ
Tres son los caminos que hemos seguido para llegar a una definición integral del derecho: la
sociabilidad del hombre nacida de su propia naturaleza; la exigencia de regular su conducta mediante
normas y el debe ser orientado hacia valores.
La teoría tridimensional del derecho sustentada por el tratadista brasilero Miguel Reale, lo considera
como integración de tres elementos: hecho, valor y norma, pero no en una referencia genérica y abstracta,
como en el culturalismo de Lask y de Radbruch o en los estudios de Roscae Pound, Julius Stone y Jerome
Hall, que separan aquellos elementos, sino de modo específico y concreto, reuniéndolos en un complejo
unitario. En todas las acciones humanas dice Reale, hay “el hecho de una energía espiritual que imantada
por un valor dominante, se inclina a realizarlo como ley, como forma, como actitud o como norma”.
Esta doctrina que reclama la juntura de “las tres perspectivas” en una unidad funcional y de proceso
es la concepción tridimensional específica e integrante del derecho.
Expresa el eminente jusfilósofo Recasens Siches. Esa realidad que constituye el Derecho, y que posee
la dimensión de referirse a valores, tiene forma normativa. O sea, el Derecho es norma, con especiales
características, elaborada por los hombres con el propósito de realizar valores”. No es valor puro, ni mera
norma, ni simple hecho social, sino la conjunción de esos tres factores.
Son elementos integrantes de una definición del derecho: la conducta social del hombre como persona,
la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse
esa conducta.
La existencia de la sociedad reclama la ordenación de las relaciones intersubjetivas y que el esfuerzo
de todos sus componentes se oriente hacia la realización del bien común.
Las normas son reglas que señalan el sentido y los límites de la acción en orden al logro de esos fines.
Los valores son los principios ideales que deben regir toda convivencia humana justa.
De allí que le derecho pueda considerarse como “la regulación de la vida social del hombre para
alcanzar la justicia”.
CONCEPCIONES DEL DERECHO
LA CONCEPCIÓN ARGUMENTATIVA DEL DERECHO

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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
BOLO Nº 3
CIENCIA DEL DERECHO
EL PROBLEMA DE LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DE ÁNGEL LA TORRE “INTRODUCCIÓN AL DERECHO”
La ciencia del derecho como ciencia autónoma

El Derecho como realidad sociales existe en toda las sociedades conocidas; Pero la reflexión teórica
sobre el es un típico producto de nuestra civilización occidental o más exactamente de algunas de sus
épocas .Los grandes temas Filosóficos conectados con el derecho fueron debatidos por los pensadores
griegos a partir de los sofistas y de Sócrates. La elaboración nacional y sistemática de las normas del
Derecho positivo, Y el Desarrollo deliberado y coherente de método para resolver los problemas
jurídicos, solo aparecen en Roma en los siglos ll y l a.C. y alcanzar su apogeo en los dos siglos
siguientes muchos años hasta el siglo Xl, para que este análisis nacional de Derecho resucite en Italia en
torno a la escuela de Bolonia y de allí se esparza progresivamente por todo el occidente europeo. Se
denomina “Ciencia del Derecho” a la actividad intelectual que tiene por objeto el conocimiento racional
y sistemático de los fenómenos jurídicos. Pero el nombre de la ciencia aplicado a este que hacer
acostumbra producir ningunas perplejidades a los no juristas y ni aun entre estos existen una opinión
unánime respecto a su existencia a su objetivos y sus métodos. Ante todo para clarificar el problema,
conviene hacer notar que la dificultad surge respecto a la existencia de una ciencia “autónoma” del
Derecho. Los fenómenos jurídicos pueden ser y son objetos de la reflexión y análisis desde los diversos
pintos de la vista de otra ramas del saber. Así el Derecho es objeto de un estudio histórico de un examen
sociológico La Historia a la sociología del Derecho no necesitan una especial discusión de sus carácter
científico, en cuanto son ramas de la historia y la sociología en general. Otros problemas distinto, al que
en su momento se aludirá , es el de sus características especiales por ser también disciplinas jurídicas
pero en el aspecto que ahora nos interesa el problema no es Planteada admitirlo que la sociología, por
ejemplo ,es una ciencia resulta discutir si lo es o no una de sus aplicaciones como es la sociología
jurídica .Cuanto se habla de una ciencia autónoma del Derecho o de la ciencia del derecho por
antonomasia se hace referencia a la tarea intelectual cuyo objeto es el conocimientos y la elaboración
racional de los datos proporcionados por el Derecho positivo.
La duda sobre si existen o no una ciencia jurídica es muy antigua. Los romanos calificaron la actividad
de los juristas de “iuris prudéntia” prudencia no Es la sophia conocimiento en si y por si, sino la
fronosisi, que consiste en la rerum expetendarum fugiendarum sciencie , es decir , el arte que nos lleva
a alcanzar algunas cosas y huir de otra . La actividad del jurista tiene así un sentido de saber practico
de arte en sentido de conjunto de reglas y criterios que nos permiten alcanzar un fin determinado .Esta
concepción se ajusta en el enfoque general que los juristas romanos dieron a su labor, que fue sobre
todo practico y poco amigo de sutiles construcciones teóricas .Pero los mismos romanos en contacto
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
con la filosofía griega, y de ella toma la forma sistemática de analizar y ordenar sus materiales que
caracterizan el concepto ordinario de ciencia . una famosísima definición de Ulpiano ,jurista d principios
de siglo lll .diceiurisprudentia est divinarum atque hamanarum rerum notitia ,iusti atque iniusti scientia
“Sin embargo y aparte de la ampulosa afirmación inicial que hacia exclamar a un jurista italiano del
siglo XVlll ”que era una frase para hacernos reir” lo cierto es que los mismos romanos tuvieron sus
dudas sobre la seriedad científica de la iurisprudentia.
Dudas análogas no han faltado nunca en autores antiguos .En el siglo XVll uno de los más conocidos
juristas de la época, el Cardenal de Luca, a pesar de que puso la ciencia ”sobre todas otra profanas y
temporales exceptuando por la misericordia la tecnología “,expreso también sus reparos sobre si
realmente podía hablarse en este caso de la ciencia .La razón principal era la incertidumbre de la doctrina
jurídica y de su práctica ¿podía llamarse seriamente ciencia una doctrina que era incapaz de decidir con
certeza los problemas a ella sometido?
El “cientificismo” del siglo XlX

Pero el ataque a fondo sobre el carácter científico de la doctrina jurídica estalla en el siglo pasado, por
un conjunto de circunstancias que es preciso recordar. El siglo XlX es no solo la época de un asombroso
desarrollo de la mayoría de las ciencias, sino que es el momento del “cientificismo “es decir, de la actitud
mental que veía en aquellas el camino para resolver los problemas humanos y sociales del mundo de la
fe en que la ciencias es no solo un método de conocimientos y de dominio de la naturaleza y del hombre
su no también un saber de salvación que redimirá la humanidad de sus miserias u la conducirá a la
felicidad.
Tres rasgos principales nos interesa señalar en esa línea de pensamiento En primer lugar, las ciencias
por la excelencia y las que sirven de modelo a toda otra actividad intelectual que pretenda ostentar ese
nombre, son las ciencias de la Naturaleza. En ellas, en efecto, se daba (y en magnitud asombrosa) una
actividad dirigida a conocer el mayor número posible de hechos de la realidad: es posible llegar a una
certeza racional respecto a la verdad de nuestros conocimientos y es posible también investigar las leyes
generales que rigen la vida del universo. Junto a ellas hay que poner siempre a las Matemáticas, en las
que se veía no solo el paradigma de una ciencia "exacta", cuyos resultados eran totalmente convincentes
y universales, validos, sino al mismo tiempo en poderoso instrumento para la investigación de la
naturaleza. La Física, la Química, la Biología, la Geología, las Matemáticas u otras ramas del saber
conexas, con ellas, y que aplican sus mismos métodos (la astronomía, por ejemplo) son las verdaderas
ciencias, y cuando se habla de espíritu científico y de fe en la ciencia se piensa preferente y aun
exclusivamente en ellas. En segundo término, las ciencias experimentan un progreso. La frase "progreso
científico" se convierte en uno de los lemas de la época. Progreso significa aquí aumento paulatino de la
suma de hechos que conocemos, perfeccionamiento de los métodos dirigidos a su averiguación y su
interpretación, y mejor conocimiento de las antes recordadas leyes generales. Por ultimo ese avance
científico es una de las cusas principales, si no la principal de una mejora general de la vida. El siglo XIX
hereda en esto la mejor tradición dieciochesca de la fe en un progreso permanente de la humanidad.
Ante esta situación, los saberes no matemáticos ni naturales se veían en una situación difícil. Si
querían elevarse "a la dignidad de la ciencia" no les quedaba otra solución que bien alimentarse en lo
posible en los métodos y, mentalidad de las ciencias por excelencia, o bien intentar justificar su existencia
buscando otros. En realidad, diversas direcciones del quehacer humanístico procuraron adquirir un aire
lo más científico posible centrando su actividad en la acumulación de nuevos hechos y datos. Para
algunas, como la Historia, esto fue relativamente fácil. Las ciencias históricas, es decir, las ramas del
saber dirigidas a indagar los datos del pasado y la evolución de la humanidad y a conocer las cosas "tal
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
y como fueron", tuvieron en auge extraordinario y se codearon dignamente en materia de prestigio
científico con las ciencias naturales.
En otros casos, el problema era más difícil., pero en general la corriente positiva que domina esta
época procura convertir las diversas ramas del saber en una actividad dirigida al conocimiento y a la
acumulación de datos de la realidad cultural que pudiera, parangonarse con tareas análogas en el
conocimiento de la naturaleza. Ciertamente, no se ocultaron a los mejores espíritus de la época las
diferencias sustanciales que, a pesar de todo, existían entre una y otro tipo de ciencias.
Sugirieron distinciones como la de ciencias del espíritu y ciencias de la naturaleza, ciencias de las
leyes y ciencias de hechos y otras análogas. Se buscaba así afirmar el carácter científico de los saberes
humanísticos.
El ataque de Kirchmann a la ciencia del derecho
La Historia, la Filosofía u otros estudios análogos podían presentar métodos y fines que salvaban su
dignidad de ciencia. La doctrina jurídica, en cambio, iba a hacer junto a ellas una figura lastimosa. Ante
la irrupción del cientificismo decimonónico, ante el prestigio creciente de la ciencia y el científico, ¿en
qué medida podía hablarse seriamente de una ciencia jurídica? Las viejas dudas resurgían ahora
compactas y organizadas. Aunque la polémica está hoy superada en no pocos aspectos, es aconsejable,
no solo por su importancia pasada sino por la huella que ha dejado hasta nuestros días, referirse por
brevemente que sea a sus puntos esenciales.
Sí la ciencia es en primer término conocimiento de nuevos hechos de la realidad, ¿Qué hechos de que
realidad investiga el jurista? Los hechos y la realidad legal, es decir, el Derecho positivo y vigente en un
momento y en un país dado. Pero este derecho es cambiante y efímero. La objeción fue planteada
brutalmente en una resonante conferencia de H. J. von Kirchmann publicada en 1818 y cuyo título es,
significativamente, "la falta de valor de la jurisprudencia como ciencia". Aunque Kirchmann atacaba no
tanto la posibilidad de una ciencia jurídica en general como la ciencia jurídica de su tiempo, algunas de
sus frases se han convertido casi en símbolo de este ataque al valor científico de la actividad de los
juristas. El argumento básico en el aspecto que ahora nos interesa es el siguiente, expresando en un
párrafo celebre y muchas veces repetido de esa conferencia: "los juristas dice von Kirchmann se ocupan,
sobre todo, de las lagunas, los equívocos, las contradicciones de las leyes positivas: de lo que en ellas
hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador...
por obra de la ley positiva. Los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida:
desviándose de la sana establecen su nido en la enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingente su
objeto, ella misma se hace contingencia; tres rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras
en basura.
Como se ve, el ataque se basa en que estando vinculada la ciencia jurídica a la legislación y variando
está a voluntad del legislador, la obra del jurista es efímera, depende del capricho de aquel y no puede
seriamente pretender descubrir nada real y permanente. Ello hace también imposible hallar leyes
generales. Como dice el mismo Kirchmann: "todas las ciencias tienen leyes y las leyes son finalidad
suprema. Todas las ciencias en todos los tiempos tienen.
Además de las leyes verdaderas, otras falsas. Pero la falsedad de estas no ejerce influencia alguna
sobre su objeto. La tierra siguió en ley lo contrario... otra cosa ocurre con las leyes positivas del Derecho.
Respaldadas por la fuerza, se imponen verdaderas o falsas al objeto... si en todos los demás campos, el
saber deja incólume el ser, retrocediendo con veneración ante él, la ley positiva en el Derecho consigue
todo lo contrario. El saber, aun el falso y deficiente, se sobrepone al ser".
De esta subordinación a factores imprevisibles como es la voluntad del legislador, deriva también la
dificultad de hablar de un progreso científico en el campo del Derecho. El mal se agrava porque, incluso
en un mismo sistema, los juristas muchas veces no han llegado a conclusiones unánimes respecto a la
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
solución de dudas concretas planteadas, de forma que da la impresión de que la ciencia jurídica es una
perpetua fuente de debates y discusiones, y no una acumulación progresiva en cantidad y calidad de
nuevos conocimientos. También en este punto es significativa la obra de Kirchmann cuando compara lo
ocurrido en la ciencia jurídica con la situación en otras ciencias: "el principio de la observación, de la
subordinación, de la especulación a la experiencia, al que en el fondo debe también su valor la
jurisprudencia de los clásicos romanos, fue adoptado por todas las ciencias y los resultados de estos
nuevos métodos lindaron pronto en lo maravilloso..., los trabajos y los descubrimientos de un siglo
continuaban siendo, en los que le seguían, la base firme sobre la cual proseguían la obra que ha alcanzado
ya las asombrosas dimensiones que conocemos. La jurisprudencia, en cambio, desde la época de Bacon,
ha permanecido por lo menos estacionada. Sus reglas, sus conceptos, no han encontrado desde entonces
expresiones más agudas. No hay en ellas menos controversias, sino más. Incluso allí donde la
investigación más paciente creía haber llegado por fin, a un resultado seguro e inconmovible, apenas
transcurre una década sin que vuelva a iniciarse la discusión desde un principio".
En cuanto al tercer aspecto de los que caracterizan a la ciencia en el siglo XIX, la fe en el progreso
que ella comporta o por lo menos al que ella ayuda en forma decisiva. El papel de la ciencia jurídica es
aún más triste. La ciencia jurídica carece de aquel influjo sobre la realidad y sobre la vida de los pueblos,
que es propio de toda ciencia. Arbitrariedad de los resultados, falta de un progreso intrínseco y falta de
influencias en el progreso general. Tales son las características de la llamada ciencia jurídica que - según
Kirchmann, y en forma más o menos consciente otros varios autores, e incluso una creencia muy
extendida en la coincidencia popular y hasta en no pocos juristas- hacen que el nombre de la ciencia solo
se pueda aplicar a la actividad de los juristas por vía de metáfora y sin ninguna autentica significación.
Las pretensiones científicas del derecho

Es interesante señalar que lo que pudiéramos llamar el complejo de inferioridad de los juristas, en
cuanto al carácter científico de su actividad y el ansia de superarlo, ha gravitado y gravita no poco en un
conjunto de tendencias doctrinales y actitudes intelectuales. ¿Cómo superar esas objeciones? ¿Cómo
lograr que la ciencia jurídica sea respetada y reconocida como una verdadera ciencia? Sobre todo en
Alemania, hacia lo misma época en que escribía Kirchmann, se desarrollaba un poderoso movimiento
doctrinal, la llamada pandectistica, cuya finalidad era la construcción de conceptos jurídicos. Estos
conceptos, tales la herencia, la propiedad o el contrato, derivaban en principio del Derecho positivo, pero
el esfuerzo intelectual de los juristas debía llegar a darles un valor general, independiente de la
adscripción a cualquier sistema. Se buscaba por ejemplo, el concepto o "concepción dogmática".
De la herencia en general, aplicable a cuantos Derechos son o han sido. Tales conceptos se convertían
así en realidades supra legales y casi metafísicas con vida propia y naturaleza autónoma. De esta forma
el jurista hacia obra científica, pues su tarea no era analizar los imprevisibles dictados de las leyes, sino
investigar el sistema de los conceptos generales jurídicos, descubrirlos, analizarlos, sistematizarlos. La
ciencia jurídica alemana, durante el siglo XIX y primer tercio del XX, consiguió así un aire serio y
respetable, desde el punto de vista científico. La importancia del fenómeno se acrece por la difusión que,
fuera de su patria de origen, tuvieron tales métodos. No solo se extendieron como era de esperar por los
países de cultura germánica o fuertemente influidos por ella, sino que incluso penetraron y triunfaron en
otros de tradición intelectual bastante distinta, como son los países latinos. En Italia se divulgan desde
mediados del siglo pasado y provocan una revitalización de los estudios jurídicos reanudando su gloriosa
tradición antigua y medieval. La escuela jurídica italiana se convirtió así, en torno al 1900, en una de las
más florecientes o importantes. Es España, la ciencia jurídica alemana hace irrupción desde fines del
siglo pasado. El hecho de que bastantes profesores de Derecho, como de otras disciplinas, ampliasen sus
estudios en Alemania hizo que esta recepción de la doctrina alemana, entre nosotros, fuese intensa y
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
habitual. A esto debe unirse la difusión de la doctrina italiana, influida, como ya se ha dicho, por la
alemana. En realidad, en lo que va de siglo, en la mayoría de las ramas del Derecho, las doctrinas alemana
e italiana han dominado en nuestro pensamiento jurídico y han sustituido a la francesa, que antes era
preponderante. En Francia, en efecto, la penetración alemana, aunque no falto y tuvo también su
importancia, no llego a triunfar como en Italia y España. La ciencia jurídica francesa quedo más fiel a
sus tradiciones y conservo un carácter más empírico y menos abstractos que la germánica. De aquí que
en no pocos círculos se la considerase poco "científica". También la doctrina jurídica anglosajona se
mantuvo bastante al margen de la influencia germánica, pero ello en parte, es debido a las peculiaridades
de esos Derechos y de sus métodos tradicionales de elaboración, que lo hacen en general muy alejados
de los usuales en los países continentales. No es extraño así que, salvo en ningún aspecto, la ciencia
jurídica británica y norteamericana tuviesen escasa influencia en la europea continental, donde por
supuesto también eran calificadas como poco "científicas".
La ciencia jurídica alemana derivaba de la pandectistica fue en su conjunto útil, en cuanto ayudo a
perfeccionar el arsenal de los conceptos jurídicos y a perfilar su significado y su sistematización. Pero
hoy gozamos de la necesaria perspectiva para señalar los límites de esa eficacia e incluso para indicar los
riesgos que entrañaba y los daños que en algunos casos ha causado. Desde luego, ya puede considerarse
abandonada la pretensión de encontrar y construir conceptos jurídicos de valor general, y concepciones
"dogmáticas absolutas" de las diversas figuras jurídicas. Por el contrario, el carácter excesivamente
abstracto de no pocas de esas construcciones convirtió en algunos casos la ciencia jurídica en una especie
de ejercicio especulativo sin contacto práctico con la realidad. La nefasta separación denunciada ahora
con frecuencia, entre la ciencia jurídica y la práctica del Derecho, debe no poco a tales métodos. Daba la
impresión de que por una parte existía una actividad intelectual, cuya finalidad era describir y sistematizar
conceptos y discutir sobre ellos sin que se supiera muy bien en que se apoyaban ni en que en enriquecían
el conocimiento humano, en cuanto este está dirigido a la mayor comprensión y dominio del mundo. Por
otro lado. Existía una actividad modesta "no científica", que procuraba resolver nada menos que los
problemas de organización social y los conflictos que se plantean en las relaciones humanas. Frente al
Derecho de las prácticas se desarrolló en un cielo de discusiones conceptuales lo que se ha llamado
gráficamente "Derecho de los profesores", porque fue elaborado sobre todo por profesores universitarios,
no siempre en contacto con la realidad jurídica. En España, además donde la doctrina germánica fue
recibida en ocasiones di excesiva discriminación, se produjo a veces el esfuerzo de adaptar nuestros
códigos y leyes a tales doctrinas, a pesar de que en no pocos casos no se veía que ventajas podía ofrecer
tal adaptación. Pero una difusa idea de que todo lo germánico era más científico y por ello mejor, existió
en no pocos círculos jurídicos españoles. Tal fenómeno fue muchas veces beneficioso. Pero quizá se
impone cada vez más una labor de criba en los cuantiosos resultados obtenidos a través de esa adaptación
de un Derecho y de unas doctrinas exóticas, y hay que plantearse con nuevos enfoques el problema del
sentido y finalidad de la ciencia jurídica. Es de advertir también que en la misma Alemania hace ya
algunos años que aquellos métodos están en revisión y en algunos casos en franca retirada.
El nuevo sentido de la ciencia

Para plantear en nuestros días el problema del carácter científico de la ciencia jurídica, hemos de
abandonar algunos de los prejuicios y preocupaciones que tanto pesaron en el siglo pasado en el ánimo
de los juristas y de los no juristas. El primer dato importante es el cambio en el concepto y sentido de lo
que es la ciencia en su manifestación más característica, es decir, las ciencias de la Naturaleza y las
mismas matemáticas, es bien sabido que muchas de las viejas pretensiones "cientificistas" pueden
considerarse superadas. Las ciencias de la Naturaleza no aspiran hoy a encontrar las "leyes generales de
la naturaleza".
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
Ofrecen, sobre todo, conjuntos de esquemas conceptuales de los que se busca la verificación en la
realidad y no intentos de explicar el mundo con carácter general. Las mismas matemáticas son en realidad
una "expresión, una lógica para las relaciones entre diversos conceptos, un lenguaje extremadamente útil
y preciso que ha hecho posible enormes avances en diferentes campos de la ciencia. Según los modernos
semánticos no aristotélicos, las matemáticas son un lenguaje de relaciones, no de clasificaciones o
identificaciones". Y es bien sabido que ese sistema de relaciones puede partir de presupuestos distintos
como demuestra el caso de la existencia, junto a la tradicional geometría euclidiana, de las geometrías
no euclidianos. Tampoco debe omitirse, en esta rapidísima alusión a las nuevas concepciones respecto a
la ciencia, el dato de que la concepción general que de ella se tiene en una época determinada está
condicionada por toda la estructura social. La ciencia no es una actividad que opera en el vacío, sino que
es una "actividad social". "Desde este punto de vista, la ciencia es, en primer lugar, una clase especial de
conocimientos que se manifiestan en distintas direcciones y en distinto grado, en todas las sociedades
históricas. Es cosa frecuente en nosotros dar por supuesto que nuestra propia sociedad y nuestra propia
ciencia, en sus formas actuales, tienen categoría universal. No alcanzamos a ver que otras sociedades han
actuado de manera muy distinta a la nuestra en cuanto al pensamiento racional y a las clases de actividad
que constituyen en contenido esencial de la creencia, no solemos darnos cuenta de que nuestro
considerable progreso científico es algo históricamente único".
Esta nueva posición de las ciencias de la Naturaleza y de las matemáticas en el horizonte espiritual de
nuestro tiempo hace que las ramas del saber humanístico hayan perdido, en gran parte, las viejas ansias
de imitar en lo posible los métodos de aquellas parta adquirir una fisonomía respetable. El positivismo
está en crisis en la mayoría de esas disciplinas, como ocurre en la historia o en la filosofía, donde hoy
dominan o se buscan nuevos caminos.
El considerable desarrollo que en los últimos tiempos está experimentando un nuevo campo de
conocimiento, las llamadas ciencias sociales, ha contribuido también a hacer más flexible y clásico el
concepto de ciencia. Las ciencias sociales, en efecto tienen característica y problemas propios que
separan sus métodos y sus preocupaciones, tanto de las tradiciones disciplinas humanísticas como de las
ciencias de la Naturaleza.
La expresión "ciencia del derecho" en la actualidad

En esta nueva perspectiva y considerando como ciencia todo tipo de conocimiento racional y
sistemático de un sector de la realidad natural, social o cultural, no existen graves problemas para hablar
de una ciencia jurídica, puesto que esta consiste en la actividad dirigida a conocer en forma racional y
sistemática un retazo de aquella realidad que es el Derecho. Sin embargo, con esta conclusión, si bien se
mira, no hemos avanzado mucho en nuestro problema. Salvamos la calificación de ciencia al estudio del
Derecho, pero solo sobre la base de tener un sentido amplio y, si es posible la expresión "modesto" de lo
que es la ciencia. Habremos así soslayado una dificultad terminológica y contribuido en cierto modo a
acallar los escrúpulos del jurista respecto al rango y la seriedad de su labor, visto que tampoco las ciencias
de la naturaleza o las matemáticas son el saber absoluto y universal valido que se creía en el siglo XIX.
Pero las objeciones adelantadas por Kirchmann y por otros muchos autores no han quedado superadas,
admitido que existe una ciencia jurídica y que la utilización de tan prestigioso termino es lícita, ¿hemos
de entender que esa ciencia es tan arbitraria en sus resultados, tan poco o nada progresiva y tan poco o
nada conectada con el adelanto social como afirmó Kirchmann? Es aquí donde está realmente el nudo de
la cuestión.
El supuesto carácter arbitrario de la ciencia jurídica y la continuidad de las tradiciones doctrinales
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
El primer problema de ¡a ciencia jurídica es su carácter arbitrario al tener como objeto una materia
arbitraria como son las leyes "tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en
basura." Es la crítica que más impresiona al profano y, sin embargo, es quizá ¡a más superficial. Sin duda
contiene una parte de verdad, en el sentido de que el cambio de la legislación hace inútil pata la practica
bibliotecas enteras. Cuando una ley de 11 de octubre de 1820 abolió los mayorazgos, fideicomisos
perpetuos y otras vinculaciones, numerosas obras, algunas muy meritorias, dedicadas a estos temas que
antes planteaban no pocos problemas prácticos, quedaron relegadas al ámbito de la historia jurídica o de
las curiosidades bibliográficas. No hay que exagerar, sin embargo, el alcance de estos cambios. Normas
concretas y leyes particulares cambian con frecuencia, pero un sistema jurídico en su conjunto no suele
trastocarse en forma brusca, sino que evoluciona de manera paulatina.
El progresivo envejecimiento de la doctrina jurídica suele producirse también en forma lenta y no de
la manera dramática que podía entenderse con arreglo a la fórmula de Kirchmann.
Aún más importante que esto es la persistencia de una tradición doctrinal, de métodos, sistemas y
conceptos. Que se despliegan a través del tiempo por encima puede decirse, de las legislaciones
concretas, tradición doctrinal que condiciona naturalmente al propio legislador, quien por innovador que
sea, no puedo menos de utilizar las mismas técnicas habituales en su país y en su época. Incluso en los
períodos de mayores cambios legislativos esa continuidad no se ha interrumpido. La legislación de la
revolución francesa está hecha con la técnica de los juristas del Antiguo régimen aparte de que los
cambios legislativos de esta época en muchos campos no fueron sino el resultado mismo de la doctrina
de juristas anteriores. La misma revolución soviética, la más radical que ha existido en el sentido que nos
interesa, la que más rompió con las tradiciones anteriores, no se apartó tan tajantemente de la tradición
jurídica usa como pudiera parecer a primera vista, y los estudios jurídicos actuales mas autorizados ponen
cada vez mas de relieve la permanencia de esa tradición por encima de los violentos cambios legislativos.
El fenómeno es por otra parte fácilmente explicable. Una ciencia jurídica incluso entendida en el modesto
sentido de ordenación de conceptos y métodos de análisis de las normas legales, no se improvisa. Se
adquiere a través de una educación especializada que transmite sus métodos o incluso sus rutinas de
generación en generación. Por otra parte, tampoco es necesario aquel trastorno, pues por radicales que
sean los cambios legislativos, siempre son aplicables los hábitos mentales, por esa tradición doctrinal.
Precisamente en la separación de esa forma mentís, en la práctica de esos métodos y en el dominio de
ese lenguaje consiste la auténtica formación jurídica, más que en el conocimiento concreto de estas o
aquellas normas legales.
Esta permanencia de la tradición jurídica tiene otro rasgo importante que hay que destacar, y es que
en el mundo moderno, no tiene ya carácter exclusivamente nacional, ni cuando se refiere a los sistemas
jurídicos de un Estado determinado. El hecho de que todos los sistemas jurídicos del continente europeo
y de otros países cuyo Derecho se ha inspirado en ellos, como son los países iberoamericanos y algunos
asiáticos y africanos, tengan como plataforma común de sus sistemas particulares el Derecho romano tal
y como fue elaborado por las escuelas medievales, no solo ha producido analogías importantes en la
legislación concreta de esos estados, sino, lo que es más importante, una identidad sustancial en la
educación jurídica y en la evolución doctrinal. El lenguaje técnico es común, como lo son los esquemas
conceptuales y los métodos de análisis de los problemas.
Un jurista español puede utilizar, y de hecho utiliza, obras escritas para sistemas jurídicos distintos, y
en los estudios de un jurista argentino o mejicano, o, salvadas las diferencias de idioma, alemán, francés
o italiano, le son fácilmente asequibles y en muchos casos su consulta le es fructífera y aun necesaria.
Ya antes hemos aludido a la penetración de la doctrina alemana en Italia y de aquella y de la italiana en
nuestra patria. Los ejemplos podrían multiplicarse. Existe una ciencia jurídica común, de raíz
romanística, que abraza todos los países que de ella se derivan. Esta comunión doctrinal es más difícil
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Ciencia del Derecho
con la ciencia jurídica de los países ajenos a la tradición romanística. Aun dejando de lado los Derechos
no occidentales (como por ejemplo el musulmán), otro importante grupo de sistemas jurídicos, el
anglosajón, lleva una inspiración distinta. El Derecho inglés y los que de él proceden, entre los que ha de
destacarse el norteamericano, experimentaron una evolución peculiar con escasas influencias
romanísticas. La consecuencia es que no solo el contenido concreto de sus normas, sino la técnica de sus
juristas, su sistema de conceptos y sus métodos presentan considerables diferencias con los de los países
continentales. Un jurista español, por volver al ejemplo anterior, necesita ya de una formación específica
para comprender las obras jurídicas inglesas. Ello no quiere decir que no existan, sobre todo en ciertos
capos, muchos puntos de contacto y que incluso sea deseable aumentarlos, pero lo cierto es que hay
también una diferencia importante de métodos y de tradiciones jurídicas que, además, la diferencia ente
los métodos de educación jurídica tiende a aumentar y a perpetuar. Por supuesto, la unidad sustancial de
tradición jurídica se da a su vez entre los distintos países anglosajones, y un jurista ingles sentirá en
principio tan familiar con una obra canadiense o norteamericana como un español con una argentina.
Todo ello explica que en el campo del Derecho existan autores que pueden denominarse clásicos sin
temor a la exageración, es decir, autores cuyas obras tienen un valor permanente y en los cuales el jurista
moderno puede adquirir no solo, y no tantos, conocimientos concretos, sino lo que es más importante,
un adiestramiento en la forma de analizar los problemas jurídicos y de enfrentarse con ellos. Que esos
clásicos sean hoy meno leídos de lo que debieran no quita nada a su importancia, y esa ignorancia es
quizá uno de los mayores fallos de la actual educación jurídica. Pero, en todo caso, cuando por ejemplo
consideramos el sistema de Derecho romano actual, de Savigny, un clásico, o cuando acudimos a las
Pandectas de Windscheid, obras, todas elias, que se escribieron en Alemania en el siglo pasado, en la
época en que en ese país regia un Derecho que fue hondamente modificado con la entrada en vigor, en
1900, del Código Civil alemán, no buscamos tanto ¡a exegesis de esta o aquella disposición legal, remota
y extraña para nosotros en el tiempo y en el espacio, como el ejemplo permanente de mentalidad y análisis
jurídico que esos libros ofrecen. Lo mismo cabe decir del más famoso de los clásicos jurídicos: el
Derecho romano.
El problema del progreso de la ciencia jurídica

El segundo problema que tenemos que considerar es en qué medida puede hablarse de un progreso de
la ciencia jurídica, refiriéndonos por ahora al estricto avance científico, es decir, al desarrollo de la ciencia
misma, y prescindiendo de sus aplicaciones prácticas. En la medida en que consideremos como objeto
de la ciencia jurídica solo el conocimiento del Derecho vigente en cada época, ese progreso es
efectivamente muy dudoso. No es posible afirmar que el jurista actual conozca su propio Derecho mejor
que el medieval conocía el de su tiempo. Si atendemos al mejor desarrollo y precisión de los conceptos,
al refinamiento del instrumento formal con que opera el jurista, el adelanto es posible y en muchos
aspectos efectivo. Siglos de ciencia jurídica nos permiten hoy manejar el lenguaje del Derecho con un
rigor técnico que no era posible en épocas pasadas. Sin embargo, no hay que hacerse muchas ilusiones
sobre el verdadero alcance de este progreso. En la edad media en que esta elaboración formal se
considere, como a mí juicio hay que considerarla, un instrumento auxiliar para el análisis de los
problemas jurídicos, hay que tener en cuenta que la progresiva división y subdivisión de conceptos, la
multiplicación de distinciones y clasificaciones a que se ha dedicado tradicionalmente una buena parte
de la ciencia jurídica no son un fin en sí mismos y no deben convertirse, como a veces ha ocurrido, en
un puro ejercicio intelectual cuya trascendencia no acaba de verse.
En realidad, cuando se habla de progreso de la ciencia jurídica, habría de pensar especialmente en la
forma en que, gracias al desarrollo de esos métodos de análisis, el jurista es capaz de enfrentase con
nuevos problemas y realidades, partiendo de un Derecho que inevitablemente va quedando rezagado
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
frente a la evolución social. Es decir, en la medida en que ayuda por su labor crítica y por su pensamiento
constructivo a hacer evoluciona el Derecho, ajustándolo a las nuevas circunstancias sociales. Una ciencia
jurídica no progresiva será precisamente la que no haga esto, la que permanezca sujeta servilmente al
Derecho vigente y sorda ante las nuevas exigencias que se manifiestan en la comunidad en que
desenvuelven su actividad. Por ello, el mejor ejemplo de lo que es el progreso en la ciencia jurídica nos
lo ofrece la labor de los juristas romanos. Su tarea fue precisamente, ya en forma directa, ya a través de
los pretores, ir adaptando al Derecho romano arcaico a una nueva situación social, económica y espiritual,
y es este también uno de los ejemplos permanentes o "clásicos" que nos ofrece la jurisprudencia romana.
El progreso del derecho como aspecto del producto social

El ultimo problema es de la existencia o no de un progreso en el Derecho como aspecto de un progreso
social general y en caso afirmativo, la influencia que sobre el pueda tener la labor de jurista. La
respuesta que de a aquella Pregunta depende de la concepciones generales que sobre la evaluación social
y sus ideales tenga cada cual .Hoy es muy frecuente encontrar en cientos círculos de pensamiento un
mercado pesimismo en que se contrapone el asombros avance técnico con los que en esos grupos suele
llamarse el estancamiento cuando no el retroceso de los valores morales reinantes en la sociedad
posiblemente, es conveniente tener en cuenta, para enfocar esta cuestión, que la apreciación positiva o
negativa de un progreso depende el primer termino de que valores adoptemos para medirlo .Muchos
creemos que el progreso social hay que medirlo fundamentalmente por la tendencia a perfeccionar la
condiciones de la vida de todo y de cada uno de los seres humanos, en el sentido de darles la lo que
supone en pleno reconocimiento de su dignidad como tal ser humano. Ello requiere no solo proclamar
unas libertades formales es decir ,unas posibilidades legales de alcanzar una plenitud sino poner a todos
en las condiciones materiales Y espirituales necesaria para que esas libertades formales tengan una
realidad sustancial.se trata así el ultimo termino, de dar su pleno sentido y llevar a sus ultimas
consecuencias el viejo principio Kantiano de que todo hombre es un fin en sí mismo y no un medio para
los fines de otros hombres, que constituye la clave de un verdadero humanismo integral. En este plano
de ideas lo primero que hay afirmar es la posibilidad de este progreso y el hecho de que en esencia
depende de la voluntad de los hombres, porque son estos los que en definitiva hacen la historia que un
progreso se ha producido realmente es también, a mi Juicio, cierto siempre que no tengamos de el una
concepción lineal y simplista. A pesar de muchas quejas y lamentaciones, es difícil negar que si
atendemos al Conjunto de la humanidad y no este o a aquel de sus sectores, el nivel de reconocimiento
de la dignidad humana, aunque no siempre por los mismos caminos si atreves de los mismos medios, es
hoy claramente superior al que existía, por ejemplo, en la época victoriana .pero también es evidente que
existen retrocesos a veces brutales, que el riesgo de tales recaídas es constante y que solo a cambio de
un labor vigilante y colectiva es posible asegurar tal perfeccionamiento.
En esa línea del pensamiento hay que situar el problema inicialmente planteando. El derecho puedes
ser un instrumento importantísimo de adelanto social puesto que tanta veces se ha dicho, es un intento
de regular la vida de la comunidad, uno de sus medios de control. Por supuesto puede también no serlo.
Las llamadas leyes de nureinberg, que en 1935 introdujo en la Alemania nazi una brutal discriminación
contra los judíos, no lo fueron, con toda evidencia que no lo sea o no depende del conjunto de
circunstancias imperantes de un país Porque en ultimo termino el Derecho no es un fenómeno aislado,
sino un aspecto de una realidad social global. El jurista en cuanto desee integrarse a una tarea de ayuda
al progreso, debe tener en cuenta esos fines últimos de construcción social que el Derecho persigue. Pero
al hacerlo así ¿hace aun ciencia jurídica?
¿O bien debe entenderse que esta debe ser “pura”, es decir, estar vacía de toda “contaminación”
ideológica? Al hacer estas preguntas estamos ya entrando en otro terreno íntimamente ligado, por los
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
demás al problema que hasta ahora hemos estado examinando: la concepción de la ciencia jurídica o sea
para ser más preciosos su objetivo y sus métodos.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO" - MARIO

ALZAMORA VALDEZ
La cientificidad del derecho.

Las ciencias del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que estudian en forma
ordenada y sistemática ese objeto que se llama “derecho”.
Antes de esbozar el método y el contenido de las Ciencias del Derecho, surge esta duda inicial: ¿Es
posible el estudio científico del Derecho? En otros términos: ¿El derecho es objeto de ciencia?
La posición escéptica, que a mediados del siglo XIX, en 1847, en su discurso titulado “Die
Werthlosgkeit der Jurisprudenzals Wissenchaft” esgrimió el fiscal berlinés J. V. Kirchman, niega la
cientificidad de la jurisprudencia.
No tiene carácter de ciencia el saber jurídico, proclamó enfáticamente kirchmann, porque no es un
saber racional sino de orden afectivo que reside “en las obscuras regiones del sentimiento y del tacto
natural”.
Si se considera que el derecho pertenece a un saber de ese tipo, nacido de las potencias irracionales
del hombre, irreductible a la razón, no puede atribuírsele cientificidad alguna.
Pero no son los cultivadores del derecho quienes determinan el carácter del saber jurídico, sino el
objeto mismo de éste, según la tesis comentada.
Las ciencias de la naturaleza se refieren a lo que es necesario y permanente en las cosas. “La hierba
más humilde, dijo el mismo kirchmann, lleva este sello; toda criatura es verdadera, concuerda consigo
misma, sin que pueda a su arbitrio falsearla la ciencia”. No sucede lo mismo con el derecho, sometido, a
cambios incesantes y a mutaciones arbitrarias, a merced de posiciones subjetivas.
Esta misma tesis marca el contraste entre las leyes científica naturales y aquellas con que se pretende
constituir la ciencia jurídica. Mientras las primeras, con seguro fundamento objetivo, expresan relaciones
permanentes entre las cosas, las otras se transforman incesantemente a medida que evolucionan las
instituciones sociales. “La tierra sigue girando alrededor del sol, como hace mil años; proclamó el mismo
kirchmann, los árboles crecen y los animales viven como en los tiempos de Plinio. Por consiguiente,
aunque el descubrimiento de las leyes de la naturaleza y de su poder haya requerido largos esfuerzos,
tales leyes son, por los menos, tan verdaderas para la actualidad como para los tiempos pasados, y
seguirán siéndolo para siempre. Muy otra cosa es la situación de la ciencia jurídica. Cuando ésta, tras
largos años de esfuerzo ha logrado encontrar el concepto verdadero, o la ley de una institución, hace ya
tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega siempre tarde con relación a la evolución
progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad. Se parece al viajero del desierto: divisa lejos opulentos
jardines, ondulantes lagos, camina todo el día, y a la noche están todavía tan alejados de él como por la
mañana”.
La generalidad de las leyes científicas, se argumenta, no admite excepciones ni casos anormales. Otra
cosa pasa con el Derecho, que se ocupa, no precisamente de la generalidad, sino de todos aquellos hechos
que significan la violación o la trasgresión de las normas cuya existencia, además, está sujeta a la
voluntad humana.
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
La posición de kirchmann llevó a numerosos tratadistas (Tarde, Durkheim, Espinas, Levy-Bruhl,
Ardigó, Ferri) hacia una concepción científica natural del derecho, y a otros (Lundstedt, Olivecrona, Ross
y la Escuela de Upsala) a impugnar su carácter científico racional.
Advierte Larenz, al referirse a la posición escéptica de kirchmann, que el derecho es una ciencia, y no
una simple tecnología “porque ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento racionalmente
comprobable”, aunque no pueda alcanzar la exactitud de las ciencias matemáticas y de las ciencias
naturales y que muchos de aquellos “sean sólo de validez condicionada temporalmente”. La posición que
niega la cientificidad del derecho, comete estos errores: toma como modelo de ciencia a las matemáticas
y a las ciencias naturales, y considera que todo saber de lo general y saber por causas.
Aparte de esta posición, hay que reconocer que en el derecho conjuntamente con factores particulares
y cambiantes, existen otros esenciales y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento,
el objeto de ciencia en el sentido clásico de este concepto.
En el campo de la moderna investigación, además de las disciplinas científicas antes mencionadas, se
dan las llamadas ciencias culturales que “estudian el ámbito propiamente humano de la realidad, el
hombre en su peculiaridad y como creador y habitante del mundo de la cultura, y la cultura misma. El
dominio de estas ciencias excluye en principio lo que el hombre hay de común con los demás seres vivos,
lo que en él es naturaleza, y comprende dos grandes apartados: la indagación del hombre en cuanto ente
psíquico espiritual (psicología) y el de las estructuras que crea y convierte en su ambiente específico,
como el derecho, la sociedad, la ciencia, el lenguaje, la técnica, etc. (ciencia de la cultura)”.
Mientras las ciencias naturales pretenden la formulación de conceptos universales, que excluyen lo
individual porque es inesencial, y su método es generalizador, las ciencias de la cultura, según la acertada
denominación de Rickert, se ocupan de “la totalidad de objetos reales en que residen valores
universalmente reconocidos y que por esos mismos valores son cultivados”.
Las disciplinas jurídicas se integran entro del conjunto de las ciencias del espíritu y de la cultura.
El método.
Con toda exactitud afirma Hernández Gil en su “Metodología del Derecho” que “la naturaleza del
método ha de venir determinada por la naturaleza del objeto a considerar. En cuanto el Derecho acota
una zona específica de la realidad y cumple función propia, reclama un método propio. De aquí que
métodos válidos para otras disciplinas no lo sean para la nuestra”.
Cabe distinguir los métodos de conocimiento del Derecho, de los métodos de aplicación, que
pertenecen a la Técnica Jurídica, y de los métodos de enseñanza que corresponden a la Pedagogía
Jurídica.
El autor antes mencionado, después de tratar de la doctrina del Derecho natural, tipifica los siguientes
métodos: a) Métodos exegéticos. La escuela francesa de la exégesis; b) La Escuela histórica. Iniciación
a los métodos dogmáticos; c) Métodos dogmáticos y constructivos (positivistas y formalistas); d)
Métodos que significan la revisión de los tradicionales; e) la denominada Escuela científica francesa; f)
Métodos teológicos; g) Realismo jurídico en general; h) Métodos polítivo-jurídicos; i) Intentos de
superación y sincretismo metódicos.
A la peculiaridad del Derecho como objeto cultural corresponde el método que debe emplearse para
alcanzar su conocimiento y su estudio adecuados.
Mientras las ciencias de la naturaleza se valen de la explicación de los hechos y los fenómenos, las
disciplinas culturales, a cuyo ámbito pertenece el Derecho, buscan el sentido que se expresa a través de
determinados objetos. “La naturaleza se explica; la vida del espíritu se comprende”, escribió Dilthey,
marcando así las diferencias metodológicas entre las dos formas del saber.
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
El método que corresponde al modo de ser de los objetos culturales se denomina comprensión. La
comprensión es el camino que se debe seguir para llegar desde el sustracto material de aquellos objetos
hacia su sentido, con el fin de aclarar los enlaces que entre ellos se traban para formar complejos valiosos
o estructuras.
Frente a los objetos que constituyen ese reino de la cultura, no cabe observar un comportamiento
neutral como frente a los hechos físicos y naturales. El centro de gravedad del problema de la valoración
se halla en la “puesta de valor” que constituye una actitud personal.
Para distinguir los métodos de las ciencias naturales de los que pertenecen a las culturales, observemos
que un mismo hecho o una misma realidad, pueden ser aprehendidos con criterio naturalista o desde el
ángulo de la cultura. Para el fisiólogo, para el psicólogo o para el sociólogo un delito puede explicarse
por causas físicas, psíquicas o sociales. El jurista lo comprenderá como conducta humana a través de
determinadas normas que expresan ciertos valores.
El error que consiste en el empleo de métodos que corresponden a otras disciplinas, ha impedido el
avance de las ciencias jurídicas y ha desnaturalizado muchas de sus investigaciones.
Las disciplinas jurídicas fundamentales.

El derecho en tanto objeto de ciencia es susceptible de una triple consideración: como vida social
humana, como sistema normativo vigente y como objeto en sí y en lo que debe ser. La Sociología del
Derecho, la Ciencia del Derecho propiamente dicha y la Filosofía del Derecho se ocupan,
respectivamente, de esos tres aspectos del fenómeno jurídico.
Si se estudia el derecho, bajo cualquiera de esos ángulos, no desde el punto de vista sistemático sino
en su evolución, es la Historia del Derecho la disciplina que persigue tal finalidad.
CIENCIA DEL DERECHO (DOGMATICA JURÍDICA), TEORÍA DEL

DERECHO (TEORÍA GENERAL DEL DERECHO) Y FILOSOFÍA DEL
DERECHO
DOGMÁTICA
Acepciones de la dogmática jurídica.
La denominación “Ciencia del Derecho” se emplea en tres sentidos: para designar a todas las
disciplinas jurídicas; para referirse sólo a los estudios científicos sobre el derecho, excluyendo aquellos
que tienen carácter filosófico, o únicamente a la “Dogmática Jurídica”.
El nombre de “Dogmática Jurídica” apareció en 1857 en la Revista “Jahrbücherfür Dogmatik des
heutigenromischenunddeutschenrechts” fundada por Ihering, asignando a las normas el valor infalible
de los dogmas del cristianismo.
En su primera acepción, “Ciencia del Derecho” abarca todo el saber jurídico; en su segundo sentido,
todas las ciencias jurídicas propiamente tales, en el tercero el estudio del derecho vigente.
La Ciencia del Derecho propiamente dicha o Dogmática Jurídica recibe varias denominaciones:
“Ciencia Dogmática”, “Sistemática Jurídica”, “Jurisprudencia Técnica”, “Jurisprudencia Dogmática” o
simplemente “Jurisprudencia”.
Considera Sauer que la Ciencia de Derecho o Dogmática Jurídica es una disciplina cultural porque
“toda Ciencia es Ciencia Cultural”.
Del Vecchio, por su parte, señala que “la Ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares
singularmente para pueblo de un época determinada” aunque no abarque la integridad de un
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
ordenamiento. Radbruch la define como “Ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo
con lo cual se diferencia, de un lado y debido a su positividad de la Filosofía del Derecho y de la Política
Jurídica, y, del otro, por su sentido objetivo, de la historia, de la disciplina del Derecho Comparado y de
la psicología y la sociología jurídicas. RecansesSiches, nos dice que “la Ciencia Dogmática o técnica del
ordenamiento vigente se desenvolverá sobre la base de un fiel acatamiento a las disposiciones de éste,
estudiándolas como tales normas” dentro de un ámbito espacial y temporal de aplicación dentro de una
realidad social. Finalmente, Legaz Lacambra señala que “el objeto de la ciencia jurídica es el derecho
que es norma, o sea, regulación de conducta, conducta que debe ser; la conducta en cuanto ser no es
derecho, sino que participa en el ser jurídico, en cuanto debida, prohibida o lícita”.
La Ciencia del Derecho ha sido definida por García Maynez como la disciplina que “tiene por objeto
la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y en
un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación”.
Dicha Ciencia examina y analiza las normas jurídicas vigentes en un territorio y en un tiempo dado e
investiga los factores que las han originado, con el propósito de interpretarlas, ordenarlas y
sistematizarlas para alcanzar la recta aplicación de aquellas.
Es clara la diferencia entre la Ciencia Derecho concebida de ese modo y la Filosofía del Derecho.
Mientras la primera tiene como campo el derecho positivo, la Filosofía indaga los fundamentos y las
primeras causas del orden jurídico.
De ese doble propósito de la Ciencia del Derecho, se desprende su división en dos ramas: teórica y
práctica, denominadas “Sistemática Jurídica” y “Técnica Jurídica”.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "TEORÍA DEL DERECHO" – MÁXIMO PACHECO
TÉCNICA JURÍDICA
La técnica del derecho ha sido definida como “el conjunto de reglas y de habilidades practicas para la
búsqueda o creación, la individualización, la elaboración y aprovechamiento de las fuentes de
conocimiento jurídico y del as fuentes jurídica, para la realización y superación de las ciencias del
derecho y del ordenamiento jurídico positivo” también se ha definido la técnica del derecho como “el
conjunto de principios, reglas y procedimientos que facilita la creación y aseguran la realización de las
normas jurídicas mediante una racional utilización de datos y medios”
La “Sistemática Jurídica” tiene por objeto el estudio de las reglas de derecho para precisar su sentido
y sus alcances, ordenarlas e integrarlas dentro de conceptos más generales.
El contenido de esta parte de la Ciencia del Derecho está constituido por la investigación de las normas,
de sus relaciones mutuas, de su ordenamiento y de su integración dentro de un sistema parcial o total.
La técnica jurídica comprende la técnica de elaboración, la técnica de aplicación, la técnica forense
y la técnica de investigación jurídica.
La “Técnica Jurídica” se ocupa de todos los problemas concernientes a la formulación y a la
aplicación de las normas de derecho. En el primer caso se denomina técnica de elaboración, en el segundo
técnica de aplicación.
El proceso de formulación del derecho obedece a reglas de la técnica jurídica del mismo modo que el
de su aplicación a los casos concretos.
La técnica de elaboración.
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
Es aquella parte de la técnica del derecho que se refiere a la elaboración o formación de las leyes. es
aquella parte de la técnica del derecho que determina las reglas a que debe ajustarse el juez para la
aplicación del derecho.
La técnica de aplicación
Es aquella parte de la técnica del derecho que determina las reglas a que debe ajustarse el juez para la
aplicación del derecho.
La técnica forense.
Es aquella parte de la técnica del derecho que establece las reglas a que deben someterse los abogados
en su actividad profesional.
La técnica de investigación jurídica.

A diferencia de las restantes, no persigue un objetivo práctico (de política legislativa, de
interpretación general o especifica de una ley, de protección de intereses, de declaración de derechos
controvertidos, de triunfo de una causa judicial) sino de aprehensión de datos para el conocimiento
sistemático o histórico del derecho, a cuyo efecto dota al sujeto cognoscente con todas las nociones y
habilidades concretas que le permiten explorar y captar el material jurídico y el que le sea conexo y
pensarlo metodológicamente. Tal técnica no persigue lo practico, es en si misma, un saber practico al
servicio de un saber científico.
Esta última comprende las siguientes operaciones: la interpretación, la integración y la solución de los
conflictos de normas por razón de sus relaciones temporales y territoriales.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL" - ANIBAL AGUILAR
PEÑARRIETA
La ciencia social y el arte jurídico.

El Derecho es una realidad social y se da en todas las sociedades conocidas, siendo caracterizado por
las condiciones históricas concretas de cada época.
Los griegos a partir de los Sofistas y de Sócrates debatieron el Derecho, pero su elaboración racional
y sistemática, principalmente del llamado Derecho Positivo y el desarrollo de los métodos para los casos
jurídicos se da en Roma en los siglos II y I.A.N.E. y llegan a su decadencia en el siglo II D.N.E. Solo
reaparece al análisis clásico del Derecho en Italia en la escuela de Bolonia en el siglo XI, allí se difunde
a toda Europa occidental.
Toda actividad racional y sistemática de los fenómenos sociales se denomina “Ciencia del Derecho”,
pero esto se ha dado lugar a discusiones y no existen criterios uniformes sobre su existencia, objeto y
métodos.
Un problema fundamental, es que, unos dicen que es “ciencia autónoma “, otros no, ya que los
fenómenos jurídicos también son objeto de reflexión y análisis desde otros ciencias sociales, como son
la historia, la sociología, etc.
El Derecho es ciencia porque estudia los procesos sociales de las clases como tarea intelectual, y para
ello emplea métodos y teorías tanto generales de las ciencias sociales, como especificas del propio
Derecho.
Indudablemente la actividad de la mayoría de los juristas o abogados es el “saber practico”, dotado de
un arte propio, para alcanzar un fin determinado: este enfoque fue dado por los romanos, pero aun ellos
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
lo denominaban SCIENTIA porque según ellos la jurisprudencia nace y se desarrolla por el contacto con
la filosofía griega, pero siempre se dijo que la jurisprudencia no tenia seriedad científica.
El cardenal De Lica puso a la ciencia jurídica sobre todas excepto la teología y la duda era por la
incertidumbre de la doctrina y la práctica, la práctica que hacia preguntar: ¿Podría llamarse seriamente
ciencia a una doctrina que era incapaz de decidir con certeza los problemas a ella sometidos?
En realidad; la pregunta es en razón del Derecho Positivo tan combatiente y efímero, es decir, siempre
es concordancia con quien domina la sociedad, por eso en 1848 H.J. Kirchman decía: “Los juristas se
ocupan sobre todo, de las lagunas, los equívocos, las contradicciones de las leyes positivistas de lo que
en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del
legislador.
Por obra de la ley positivista, los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la madera
podrida; desviándose de la sana establecen su nido en la enferma, en cuanto la ciencia hace de lo
contingente su objeto; ella misma hace contingencia; tres palabras convierten bibliotecas enteras en
basura”.
Se ve pues en todo caso el ataque es a la legislación y a la interpretación y no al Derecho como
expresión científica social. El nuevo sentido de la “Ciencia” en general, está dando una expresión
diferente a lo que la actualidad se llama “Ciencia del Derecho” ya que hoy ciencia es toda actividad que
busca conocer objetivamente y sistemáticamente la realidad natural, social y cultural, así no existen
problemas para hablar de una “Ciencia del Derecho “, mucho más cuando se le da sentido de conocer y
resolver la realidad social o un “foco” de ella.
El nudo del problema no está, sin embargo, en que el Derecho sea ciencia, que lo es, sino como en el
mundo donde hay lucha de clases, los juristas se ponen en última instancia, de manera consciente o por
obligación, del lado de los exploradores y poderosos contra los desposeídos o marginados. El Derecho
siempre será criticado, en cuanto, signifique perpetuar el absurdo y mantener la actual estructura de
propiedad privada de los medios de producción en la sociedad.
La impopularidad del Derecho será incuestionable, en tanto sea anti popular y sirva para contener
procesos de progreso social de las mayorías con una sabia maquinaria destinada a engañar y enredar a
las personas sin riquezas ni educación. En la “FARSA DE PATHELIN”, en “LOS PICAPLEITOS DE
RABELAS” Perrin Dardin con los “LITIGANTES”, establece que los juristas sin moral y sentido social
no son más que pequeños mandarines que inventaron el Derecho para chuparle la sangre a los ingenuos
que caen en sus redes.
Para los juristas con mayúscula, no hay que caer en la comprobación que asienta Anatole France,
cuando ironiza sobre la igualdad de Derechos del Banquero y del Vagabundo, que les permite dormir
debajo de un puente o entre sedas.
Pero para entender, aplicar, hacer o practicar el Derecho en cualquiera de sus aspectos se tiene que
tener una condición especial para hacer bien las cosas; tiene que haber una habilidad, talento, destreza
para hacer “arte jurídico”, fuera de que cuando se la ejerce hay que añadir a ,lo demás la cautela.
Cuando se está al Derecho como ciencia, tiene que existir la condición especial del conocimiento de
verificar los principios en forma racional y practica con cierta calidad estética necesaria en el abogado,
además la inteligencia requiere ejercicio para mirar la vida, sus problemas, al hombre en su grandeza y
miseria. También se refiere a un arte para manejar las normas y la rama del Derecho que se denomina
“economía jurídica” que significa el sentido del orden en el examen legal, la buena distribución del saber
jurídico y que los códigos o leyes, así como la doctrina se deben citar o señalar no una por una, o la que
convenga, sino, como un todo en su expresión social.
¿Progresara la ciencia jurídica?

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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
Desde el punto de vista científico, el progreso del Derecho será dudoso en la medida que se considere
como OBJETO de la ciencia jurídica solo el conocimiento del Derecho VIGENTE: las constituciones,
códigos, leyes., de cada época.
En verdad para que se dé el progreso de la Ciencia del Derecho hay que pensar en qué forma, por los
métodos de investigación, el hombre de Derecho es capaz de enfrentarse con nuevos problemas y
realidades, partiendo del Derecho que inevitablemente, según Angle Latorre, va quedando rezagado
frente a la evolución social. Es decir, en la medida ven que ayuda en su labor critica y por su pensamiento
constructivo a hacer evolucionar el Derecho, ajustándolo a las nuevas circunstancias sociales. Una
ciencia del Derecho no progresiva será precisamente la que no haga esto, la que permanezca unida
servilmente al derecho vigente y sorda ante las modernas exigencias que se manifiestan en la comunidad
en que se desenvuelve su actividad. Por ello, el mejor ejemplo de lo que es el progreso de Ciencia de
Derecho nos lo ofrece en su época la labor de los juristas romanos. Su tarea fue precisamente, ya en
forma directa, ya a través de los pretores ir adaptando el Derecho Romano arcaico a una nueva situación
social, económica y espiritual, y en este también uno de los ejemplos permanentes o “clásicos” que nos
ofrece la jurisprudencia romana.
El desarrollo del derecho como aspecto del desarrollo social.

Los que nos apartan del “positivismo” no admiten el desarrollo del Derecho como aspecto
fundamental del Desarrollo Social, que se expresa por la necesidad de mejorar y perfeccionar las
condiciones de vida de todos y de cada uno de los seres humanos, para eso no basta proclamar unas
libertades formales, sino poner a todos en condiciones materiales y espirituales necesarias para que esas
libertades formales tengan una realidad substancial. Seguir así es repetir a Kant en el sentido de que todo
es un fin en sí mismo y no además un medio para los fines de otros hombres, lo cual constituye el meollo
de un verdadero humanismo integral.
El Derecho puede ser un importante instrumento de desarrollo social en su verdadero intento de
regular la vida de la comunidad. El Derecho no es un fenómeno aislado, sino un aspecto del proceso de
la realidad social integral. El abogado que escoge la difícil tarea de integrarse a e4sa meta social debe
tener en cuenta que el fin ultimo del Derecho es la construcción social, así hace “Ciencia Social Jurídica”
y aprende que esta ciencia no es “PURA” ni puede seguir adelante vacía de una posición ideológica y
con puro oportunismo. Solo los seudojuristas buscan evitar la “CONTAMINACION IDEOLOGICA”
para seguir reinando en un mundo de ciegos y mudos.
DISCIPLINAS JURÍDICAS
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL" - ANIBAL AGUILAR
PEÑARRIETA
EL Derecho no tiene entonces al igual que otras ciencias, más que una relativa independencia y se
halla por tanto íntimamente ligado a un gran número de ciencias, especialmente a las sociales, de las que
es parte. El estudio del Derecho y la formación del jurista requieren el estudio y la comprensión de las
Ciencias Sociales en su integridad, considerando en ellas la Sociología, la Filosofía , la Psicología , la
Ciencia Política, la Economía ; aunque la labor del abogado no debe confundirse con lo que incumbe a
los especialistas en “Ciencias Sociales” con una buena formación inicial, no para que quite campo al
profesional especifico, sino para tener una actitud mental necesaria para captar la dimensión social del
mundo que los circunda.
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
EL Derecho también está íntimamente vinculado a la Biología, las matemáticas, la física, la química,
ya que la casuística jurídica debe muchas veces acudir a esas ciencias.
El derecho y los demás derechos.

Fuera de la conceptualización que hemos visto del Derecho, como la totalidad de los fenómenos
sociales, también supone el conjunto de leyes y otras normas de ese orden.
A la palabra DERECHO e opone la expresión “derechos”, es decir a las facultades o potestades que
el Derecho reconoce a las personas y a las clases sociales, y que deben de ser respetadas por el Estadio,
los gobiernos, y los particulares sin restricción alguna. Esos “derechos” son múltiples y con el avance de
la civilización aparecen otros; así se tienen los derechos universales del hombre, los derechos humanos,
derechos del boliviano, etc.…y suponen también derecho al trabajo, derecho a la salud, derecho a la
distribución, derecho a la remuneración justa, etc.….
El primer objetivo del DERECHO es luchar porque los “derechos” cubran a los desposeídos, ya que
los que tienen fortunas se cuidan solos.
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

La Sociología del Derecho es una de sus ramas especializadas, destinada a indagar la creación, las
transformaciones y el ejercicio del Derecho por la sociedad, pero como una realidad. No puede asimilarse
ni confundirse con ciencia sociológica pura trasladada al derecho, ya que es una de sus partes importantes
dentro del pero no fuera de su campo de aplicación. Es decir esta sociología se hace dentro del Derecho
y no desde afuera. No puede ser concebida como un mero estudio de la sociedad, comprendida como
estado de los hombres que viven sometidos a leyes comunes, ni como cuerpo social: los deberes del
hombre para con la sociedad; sino como análisis del hombre en sus relaciones con otros hombres y
viendo los efectos de esas relaciones cuando están enmarcadas en leyes, y principalmente cuando
aquellos económicamente poderosos o sus “guardias pretorianas” las imponen.
La Sociología Jurídica no encuentra sus antecedentes y supuestos en Platón, Aristóteles, Cicerón, San
Agustín, Santo Tomas, Montesquie. Ya como orientados a los problemas socio-jurídicos, están
Toqueville, Rosmini, Surantes, Maine, Chatyeaubriand, Bonald, Fustel de Colanges, Von Ihering,
Lombroso y Tarde.
Comte (1798-1857) quiso hacer sociología del Derecho al sostener que el problema social es ética,
que puede eliminar las normas coercitivas del Derecho, lo que no obstante la buena se le escapan una
serie de elementos.
La Sociología del Derecho tiene la virtud de superar la filosofía idealista y busca respuesta hasta hoy
no superadas sobre: la libertad, la deshumanización, la barbarie, la falta de respeto por el ser humano, la
subordinación del hombre al interés del nuevo desarrollismo económico (crecimiento) o a crueles
modelos económicos neoliberales y fascistas.
La “Sociología del Derecho” no aparece temática y expresamente hasta fine del siglo XIX con Emilio
Durkheim y Levy-Bruhl, Fauconnet y otros a través de la apreciación de la División Social del Trabajo,
donde aparecen dos clases de solidaridad: la ocasionada por semejanza de la actividad y la
correspondencia al grupo de actividades. Aquella primera solidaridad es MECANICA, mientras que la
segunda especie de solidaridad es ORGANICA. Las sanciones que afectan jurídicamente a las conductas
solidarias en el primer sentido son de tipo penal, mientras que las que afectan a las conductas
antisocialistas en el sentido orgánico son de tipo civil o restitutivo.
De otro lado la intensidad de la pena jurídicamente establecida es grave según sean las colectividades
menos desarrolladas y el poder político más absoluto, donde la vida no tiene valor; mientras el tipo de
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
sanción que se viene imponiendo en las sociedades más desarrolladas es aquel que incide sobre la libertad
restringiéndola (sanciones económicas, privación de movimientos etc.) desapareciendo las penas
corporales.
Aunque a veces no se muestre tan claramente como en Durkheim la conexión entre Derecho y la
Sociedad dentro de las estructuras de la realidad social, la “Sociología del Derecho” ha seguido tres
grandes tendencias: una cierta Filosofía Jurídica por Luis Legaz y Lacambra marcadamente de estilo
sociológico; una Jurisprudencia Sociológica de raíz utilitarista y pragmatista, y finalmente la “Sociología
del Derecho” en sentido propio. La primera tendencia es participada por aquellos filósofos que se
interesan sobre todo `por los problemas de tipo cultural y humanista, pero más cultural. La segunda es la
seguida por Ihering, De Pound y otros juristas abiertos a la inquietud sociológica, la tercera es la
emergente de las investigaciones efectuadas por sociólogos que se ocupan del campo jurídico, con
ventajas e inconvenientes.
La “Sociología del Derecho” en sentido propio, es todo caso difícil y complejo, dado que el Derecho
necesita tal experiencia para su desentrañamiento para ser ciencia social y no un enjambre de
interpretaciones imposibles de penetrar en todas sin profundo conocimiento de los aspectos
extrasociologicos de su realidad. Formulado dialécticamente sin embargo, el aspecto sociológico, ósea,
el aspecto institucional y estructural del Derecho, constituye su punto central donde concurren
convergentemente los diversos aspectos de la realidad de la comunidad.
Pues si las costumbres y usos en la práctica colectiva, está a su vez se plasma deformad en instituciones
jurídicas que estructuran la realidad social modelando sus presupuestos del que denomina la sociedad.
El sistema más conocido es el desarrollo por Marx Weber en su estudio CLASES SOCIALES y LAS
RELACIONES ENTRE ECONOMIA Y SOCIEDAD.
Anotando la imposibilidad de generalizar conceptos típicos del Derecho occidental, tales como
Público y Privado, Gobierno y Administración, Objetivo y Subjetivo, extendiéndose a ordenamientos
jurídicos extraños y a teorías jurídicas formuladas en vista de los mismos. La racionalidad jurídica se da
en concepciones más universales, dependientes del modo de estar organizada la sociedad en épocas
históricamente determinadas.
Así, en el momento del “monarca juez” y de la “jurisprudencia pontificial aristrocratica” las técnicas
jurídicas y las sentencias adquieren forma mística a través de los oráculos y de os mitos acerca del origen
divino de las leyes positivas.
Más tarde las leyes son formuladas por juristas positivistas profesionales, su contenido se racionaliza
bajo perspectivas más conjuntadas que el periodo anterior.
Max Weber da definiciones sociológicas que ponen en juego conceptos tale como ESTRUCTURA
SOCIAL o FENOMENOS TOTALES, mientras que su doctrina apenas tiene en cuenta al Derecho
Positivo.
La escuela de Durkheim, P. Fauconnet, al rechazar la moralización o reducción moral que, en
seguimiento de Comte, trataba de realizar su maestro en un intento de elaborar a través de
consideraciones sociológicas un CONSENSUS positivo que restituyese al crítico mundo occidental su
antigua unidad perdida.
La aportación de Fauconnet consiste en su teoría de la responsabilidad jurídica que en esta época
aparece objetivamente como una institución social de la conciencia colectiva que tiende a identificar, por
la acción de un sujeto autoritario, la identidad del sujeto infractor, superándose de tal modo el estado
social de la mera VENGANZA sin que por ello dejara de cumplir la regla durkhemiana de los hechos
sociales como cosas tangibles.
18
BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
Impregnados por el prestigio de la Sociología, varios juristas de primeros de siglo reflejaron
claramente en su doctrina cierta desconfianza hacia el saber jurídico tradicional y trataron de argumentar
sus posiciones bajo actitudes y consideraciones del estilo sociológico, como ser los franceses León
Duguit y Maurice Hauriou.
El campo social del Derecho a que se extiendas o pudiera extenderse la “Sociología del Derecho”
determina el modo en que el Derecho debe realizarse efectivamente. La parte dogmatica o lógica formal
del Derecho, estudia las estructuras o las relaciones de las normas mientras que la Sociología Jurídica
examina las acciones humanas consideradas con referencia a las normas impuestas dentro de las
instituciones jurídicas determinadas.
De este modo se integra dentro del estudio sociológico la apreciación de aspiraciones y tendencias
surgentes: las clases sociales de las inclinaciones constantes en el hombre por la observación de la
realidad humana con las diversas formas de conducta jurídica que logren destruir lo dogmático del
Derecho para servir al poderoso.
Tratando de reproducir en la ciencia jurídica a la intención de Comte buscando evolucionar desde el
pensamiento de estilo metafísico al pensamiento positivo, proceso anteriormente realizado en las ciencias
naturales, pero aun en las ciencias sociales, Duguit intente basar la reflexión científica de los juristas e la
observación directa de los hechos sociales, apela a la sociología de Durkheim donde encuentra en la
teoría de la solidaridad, basada en la división del trabajo social, un fundamento objetivo para la realidad.
Su teoría del control social, fundado en la solidaridad, distingue tres tipos fundamentales de normas
sociales derivadas de la interacción de los individuos dentro del grupo: las económicas, las morales, y
las jurídicas cuya importancia normativa crece desde aquellas hacia estas. Para que las normas
económicas y morales sean también jurídicas es preciso que encuentren apoyo en los sentimientos
colectivos de una justicia solidaria.
Busca Duguit salvar, con el basamento solitario del Derecho, la diferencia que hay entre la apreciación
del hecho jurídico y la ponderación de su valor, distancia que por referirse a dimensiones y aspectos
heterogéneos no se puede eludir mediante el expediente de atribuir un valor de solidaridad al fenómeno
jurídico de cualquier modo que se presente tratando de realizar una ciencia jurídica de tipo sociológico
al apoyarla en argumentaciones de este estilo. Hauriou, a su vez, tiene un pensamiento desigualmente
desarrollado en claridad y en extensión. Sienta las bases de un tratamiento de la realidad jurídica y en
perspectiva sociológica mediante la figura de la INSTITUCION. Las confusiones proceden sobre todo
de su distinción entre “institución-cosa” e “institución-corporación”.
En este ultimo sentido, institución es una idea de obrar o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente dentro de un medio social; para la realización de esta idea se organiza un poder que le
procuras organización, mientras por otra parte los miembros del grupo social interesados en la realización
de la idea producen manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos de poder y reguladas por
ciertos procedimientos.
La “Sociología del Derecho” que tal vez haya obtenido más amplia influencia en los últimos años es
la de Georges Gurvitch, planteándola a partir de una delimitación del Derecho en cuanto a realidad social
del modo siguiente: el Derecho representa un intento de realizar, dentro de un marco social dado, la
justicia ( o sea una reconciliación previa y esencialmente variable de productos de civilización que
compiten entre sí), mediante la múltiple imposición de pretensiones y deberes, cuya validez depende de
derechos normativos los cuales llevan en si la garantía de la eficacia de las conductas correspondientes.
Ahora bien, establecer un ordenamiento jurídico lleva consigo ciertas dificultades peculiares, de donde
proceden los problemas que la “Sociología del Derecho” debe resolver una vez planteados en el terreno
más oportuno para ello.
19
BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
El primer objetivo de la “Sociología del Derecho” es el análisis de la plenitud de la realidad social (no
estudiada global e íntegramente por los juristas) para lo cual han de hablar los géneros, ordenaciones,
sistemas conceptuales del Derecho tal como funcionan dentro de sus concretos encuadramientos sociales,
de tal modo que se pueden poner tales regulaciones formales en correlaciones funcionales con los cuadros
en que se mueven. En este aspecto el estudio de la realidad social del Derecho en su plenitud, parte de
las conductas colectivas, estructuradas efectivas, estructuradas o no, y de su base morfológica, pero
yendo mas allá de los modelos, reglas y símbolos, por tener en cuenta también las creencias, los valores
jurídicos y el conjunto de determinaciones que halla su fundamento en los hechos normativos y en las
experiencias jurídicas que les reconocen.
El segundo objetivo de la “Sociología del Derecho” de Gurvitch es el estudio de las variaciones de la
importancia del Derecho dentro de la jerarquía de reglamentaciones sociales y de las obras de
civilización, lo cual concierne preferentemente a los ordenamientos jurídicos y a los sistemas de Derecho
que corresponden a diversas estructuras sociales.
Pero la investigación podría extenderse también a los grupos estructurados y a las manifestaciones de
la sociabilidad desde el punto de vista de la medida de su ineficacia o de su productividad frente al
Derecho y a las clases de Derecho (global o entre los individuos, o sea entre grupos determinados).
El tercer objeto de la “Sociología del Derecho” de Gurvitch, es el de estudiar la variedad de las técnicas
de sistematización del Derecho, en función de los tipos de sociedades globales, e incluso la significación
sociológica de las doctrinas y teorías jurídicas, algunas de las cuales podrían resultar ser sublimaciones
de situaciones de hecho, o sea, ideologías jurídicas antisociales.
Su cuarto objetivo sería el estudio de la función variable de los grupos de juristas en la vida del
Derecho y en la sociedad, de las clases sociales del Estado, de la Iglesia, de las industrias, de los
sindicatos, etc.
El último objetivo de la “Sociología del Derecho” para Gurvitch haría de consistir en el estudio
genético de las regularidades y tendencias en el desarrollo del Derecho, así como de sus factores:
a) Tendencia hacia la transformación del sistema jurídico vigente dentro de la sociedad global o de
algunas estructuras parciales.
b) Tendencias hacia la conjunción o distinción respecto a otras normatividades sociales;
c) Tendencias hacia el incremento o disminución de la importancia del Derecho, así como de su
eficacia e ineficacia;
d) Indagar los factores de estas investigaciones en la base morfológica de la vida social (actividades
técnicas y económicas, moralidad, conocimiento, religión, psicología colectiva).
Uno de los autores que más decisivamente ha contribuido al éxito inicial de la "Sociología del
Derecho" ha sido EugenEhrlich, en sus liras FUENTES DEL DERECHO, FUNDAMENTOS DE
SOCIOLO-IA DEL DERECHO y LOGICA JURIDICA donde analiza la insuficiencia lógica de un
dogmatismo exclusivista y formalista.
Ehrlich se propuso una doble tarea: demostrar que la CIENCIA JURIDICA no es más que una técnica
referente a lograr objetivos prácticos variables que dependen de los encuadramientos sociales, sin ser por
tanto capaz de captar sistemas unificados más que en ese aspecto superficial constituido por la FORMA
jurídica; y, además descubrir de manera metódica e imparcial la realidad integral del Derecho incluyendo
sus aspectos espontáneos estableciendo la verdad sobre la función judicial así como la conexión del
Derecho con el Estado y la subordinación de este a la sociedad mayoritaria.
Según el estudio de Ehrlich, los niveles de normatividad jurídica son al menos tres: el de las
proposiciones normativas abstractas en que abundan sobre todo las leyes positivas comúnmente vigentes;
el de las reglas concretas para resolver conflictos efectivamente abiertos ante los tribunales y el de la
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
coherencia interna de la sociedad que se halla en paz consigo misma. En su reacción contra el
dogmatismo de las "declaraciones estatales" Ehrlich atribuye importancia a las manifestaciones espon-
táneas de la vida social, supone que el Estado y sus funciones jurídicas son menos importantes que el
conjunto de los diferentes grupos sociales; que muchas partes del Derecho espontáneo (costumbres)
generan organismos y funciones del propio Estado.
Ahora la "Sociología del Derecho", en sus múltiples facetas, aproximaciones y escuelas, se establece
con nombre y consistencia propios, siendo las más relevantes las que ven el Derecho actual como el
dominio de una clase minoritaria sobre las mayoritarias.
Se comprueba que en casi todos los sistemas socio jurídicos se patentiza la triada: hecho social, valor
y norma. Que en los últimos planteamientos socio jurídicos han recobrado vitalidad aquellos referidos a
las estructuras humanas reales.
Formulan las ecuaciones de la presencia viva de la dinámica de la existencia, colocada en el centro de
la temática a desarrollar, "hecho social y valor" del actuar son elevados al mismo nivel que el de la norma
que describe la actuación, estructurándose una tridimensionalidad bastante homogénea entre los autores
modernos.
En una síntesis de las direcciones contemporáneas diríamos, que la "Sociología del Derecho", concibe
la estructura unitaria hecho social, valor y norma en trinidad totalizante del comportamiento personal y
social. De ninguna manera las interrelaciones entre el hecho social, el valor y la norma son sumatorias o
lineales: el núcleo de ellos será siempre el hecho social.
El tríptico jurídico es conjugado plenariamente, en forma dinámica y estructural en el todo de la
personalidad humana y social. La "Sociología del Derecho" actual es consciente de su misión de nexo
entre la lucha de clases y el hecho concreto de carácter jurídico. Indica su expedición científica con la
exploración de las estructuras sociales qué fundan el saber jurídico antipositivista, aún sabiendo que ellas,
en múltiples ocasiones, no son determinantes. Es que con la "Sociología del Derecho" puede el abogado
penetrar al mundo de la realidad, y alejarse de las abstracciones mediante el conocimiento de la. vida
humana, sus presiones, tensiones y no valoraciones etéreas.
Los hechos sociales se sitúan en áreas culturales, en determinadas civilizaciones concretas temporal
y espacial mente consideradas desde la dimensión de su convivir. Entre los múltiples hechos sociales,
está el Derecho aunque sea producto de clases dominantes. Los juristas prácticos o cultores de la letra
muerta la han olvidado más por ignorancia que -otra cosa.
Muchos filósofos han visto en ella un atentado materialista contra las exquisiteces superficiales de
armonía conseguida por los principios tradicionales del orden jurídico y político ancestral. Otros
pensadores llegan a identificarla pura y simplemente como único saber merecedor del calificativo de
científico. Más probablemente ni las ventajas ni los inconvenientes metodológicos de la Sociología del
Derecho autorizan tales acusaciones a tantas pretensiones. Modestamente la Sociología del Derecho
constituye un planteamiento de estudio válido, junto a otros, más fecundo que la mayor parte de los
sistemas de tipo idealista, más humano que las orientaciones formalistas, menos comprometido que las
grotescas afirmaciones de ciertos voceros metafísicos, más sensato que cualquier metodología idealista,
más equilibrado que las doctrinas derivadas de los dogmatismos políticos que vuelven ciego al Derecho
y lo condenan a una mera relación entre ley y conducta, lo que es igual a tiranía.
En último término el sociólogo, o sea, quien responsablemente está haciendo sociología en el sector
de la-realidad del Derecho, está obligado a considerar las expresiones comunitarias como realidades
sociales compuestas de hechos de conducta a los que hay que interpretar científicamente, con la dialéctica
y la historia mediante la consideración socio-jurídica nueva el jurista podrá concretar el tema del balance
de derechos y deberes que sitúa al hombre.
21
BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
Común ante su propia vida con los demás, mientras que cada persona podrá llevar dentro de su propia
mente una consideración realista de su propia situación social y las modalidades de acción a través de las
cuales se habrá de proyectar su reciprocidad conveniente para su libertad.
La "Sociología del Derecho" es una herramienta social, no pura investigación neutral o esotérica, para
resolver el problema social de los más y no de los menos y nos sirve para tomar consciencia de la corrup-
ción de los que compran el título.
Evidentemente la presentación de esta parte ha sido en lo posible sintética, sin embargo los lectores
se percatarán ya de la importancia fundamental de profundizar en Sociología del Derecho. Se comprende
ahora las razones por las que el autor de este Manual no ha manifestado en esta parte de Sociología del
Derecho su postura doctrinal, sino las de conocidos autores.
FILOSOFÍA DEL DERECHO.

El profesor Michell Villey, nos habla primero de la finalidad de la filosofía del Derecho y dice
“probablemente no todos serán sensibles a las observaciones que hago. La necesidad de la Filosofía no
existe en todos. Pero muchos entre nosotros tienen el sentimiento de que nuestra enseñanza del Derecho
le falta algo fundamental. No sabemos demasiado lo que venimos a buscar en ella, ni cuál es el
fundamento de nuestros conocimientos, ni a donde vamos, ni de donde partimos. Falta el fin y el
principio. Eso como si se nos explicase una guía de ferrocarril sin decirnos nada sobre el destino del
viaje, ni la estación, ni la partida”
La Filosofía del Derecho es antigua, Hegel escribió: “las grandes Filosofías del Derecho” (1821).
Veinte años antes Kant escribió “Principios Metafísicas del Derecho”, ahí separaba la Filosofía Jurídica
de la Ciencia del Derecho Natural.
La mayoría de los abogados positivista son alegóricos a la Filosofía del Derecho y eso se explica por
el “dominio del positivismo jurídico”.
Napoleón habría sometido a la obediencia a los juristas, parece que temía que la Filosofía resucite la
desviaciones del “Derecho Natural “del antiguo régimen y que se comprometía a la eficacia de las leyes
positivas. El dominio del positivismo jurídico ha constituido una razón de peso para que en la mayoría
de los planes del estudio del Derecho no esté presente la Filosofía del Derecho, lo que es grave, ya que
se sigue queriendo imponer el dogma del valor sacrosanto de los Códigos y la doctrina RUSSONIANA
de Juan Jacobo Rosseau del “Contrato Social” que ampararon esas actitudes y que hoy pierden fuerza y
valor científico.
La filosofía aplicada al Derecho intenta discernir las estructuras sociales generales y da al Derecho u
elemento necesario para discutir de sus fines y de sus fundamentos. Así se distinguirán las fuentes de sus
conocimientos respectivos para señalar sus límites. Con la Filosofía del Derecho se determina asimismo
el papel del Derecho con relación a la política, la moral, la economía y la sociedad, además de discernir
las fuentes específicas del Derecho y lo que dé propio tiene el método de la Ciencia del Derecho.
Aristóteles fue casi con seguridad, el fundador de las “FILOSOFIA DEL DEREHO” ; así tenemos su
“RETORICA” que señala la misión del abogado, su “POLITICA” como modelo de estudio del Derecho
Natural y sus “ETICAS”, siendo la más famosa la ETICA ANICOMACO.
En el libro quinto de esta ETICA, esta lo fundamental de la historia del Derecho hasta sus días.
En su ETICA, no encontramos imperativos de buena conducta, sino que describe
COMPORTAMIENTOS, que fuera de que nos da un análisis del lenguaje que es la filosofía para captar
el mundo, el universo, la justicia y el Derecho; vio el lenguaje y hablo en virtud de la justicia, del hombre
justo, de obrar contra el Derecho, el Juez y el Derecho como tal, empeñándose en esclarecer esas palabras
en el uso ordinario de los griegos.
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
Pero en la filosofía del Derecho no podemos dejar a Federico Engels, cuando trata también de “Moral
y Derecho” en su refutación a DÜHRING, que junto con Marx habla del “Horizonte Limitado del
Derecho Burgués “y de los nexos del Derecho y la Economía.
Marx señalo claramente la necesidad de superar el “horizonte limitado del Derecho burgués”, vemos
que el término “limitado” que atribuye al Derecho burgués no excluye que mas allá de la superación de
ese horizonte existe espacio para otro Derecho, es decir que la expresión de Marx “Derecho Burgués”
implica la idea de “UN DERECHO NO BURGUES”
Asimismo Marx y Engels enjuician en “La Ideología Alemana” la concepción voluntarista y preveen
que el Derecho de una economía socialista sea opuesto al Derecho de una economía capitalista.
Pero para determinar esta parte es necesario señalar que el propio Manifiesto Comunista de 1848 grita
“Vuestro Derecho no es más que la voluntad de vuestra clase erigida en la ley”. Vemos que se ratifica lo
anterior y se ataca la parcialización de la ley y de “vuestro” quiere decir que pensaron como trabajadores
en “otro” Derecho.
Filosóficamente Marx en la “Critica del Programa GOTHA” dice “En el fondo es, por lo tanto, como
todo Derecho, el derecho de la desigualdad”
La Filosofía del Derecho no consiste en el examen del fenómeno jurídico desde un ángulo prestado,
la filosofía no es una ciencia totalmente autónoma, sino un proceso, una actitud, una orientación del
pensamiento para ver la realidad, su contradicción, el saber y la vida humana.
La dimensión filosófica ayudara al hombre de Derecho a tomar conciencia no solo de lo que es el
Derecho, sino del papel del hombre y la sociedad. También vale recordar a Kant cuando señala que la
reflexión filosófica “no alumbra precisamente las regiones para nosotros misteriosas, situadas más allá
del mundo de los sentidos, sino los rincones oscuros de nuestro propio entendimiento”
PSICOLOGÍA DEL DERECHO

Actualmente la Psicología nos muestra dos grandes tendencias de interés más directo para nosotros:
la Psicología anormal o clínica y la Psicología Social, campos de los que se nutre principalmente la
Psicología del Derecho.
La Filosofía moderna permite a muchas ciencias tener objetos comunes de estudio, tal es el caso del
Derecho y la Psicología humana, ya que por ejemplo con el nacimiento de la FENOMENOLOGIA se ha
conseguido ver que la conducta humana es uno de los objetos comunes de estas disciplinas; en este caso
con un soporte común, el comportamiento humano enfocado desde diferentes perspectivas.
La Psicología estudia el ser y el deber ser existencial, en que el ser de la conducta humana consiste en
el todo de su personalidad en relación con la sociedad y con' el Derecho; tenemos no sólo el deber ser
existencial, sino también el deber lógico y el deber ser axiológico; o sea, el hombre "normado" y el
hombre consentido u orientado a los valores de la sociedad.
Para algunas ramas del Derecho la Psicología es ya indispensable é insustituible: así sucede en la
Criminología, la Criminalística, el Derecho Penal, la Penología, el Derecho Social ligado más a la
Psicología Social, sin desmerecer a la individual, al extremo de que se afirma que la "Psicología Jurídica"
es la "Psicología Social".
La ciencia Psicoforense estudia resultados, tiene vocación empiricista y dialéctica. Los métodos y las
escuelas de la Psicología apoyan cotidianamente a ciertas ramas del Derecho: el psicoanálisis;
etnoanálisis, incluida la fenomenología, la escuela caractereológica; la psicología de la forma
(GESTALT), la genética evolutiva; la neuro-reflexológica; el conductismo; la holoterapia, etc., etc.
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
Se ve y existe una recíproca ayuda interdisciplinaria entre Psicología y Derecho. Todo esto está
permitido junto con la Sociología para reelaborar la Axiología Jurídica o Teoría de los Valores del
Derecho Clásico, que se trata de abandonar por ser método sofisticado de explotación.
Pero también la Sociología y la Psicología son autores de la humanización y socialización del
Derecho. Casi podemos decir que se puede ser sociólogo o psicólogo sin ser jurista; pero no se puede ser
jurista sin conocimientos sistemáticos de Sociología y Psicología; mucho más, si se actúa en el campo
social (laboral, penal y civil).
En esta parte del curso de Derecho nos limitaremos a este breve enfoque por cuanto cada una de las
ramas del Derecho estudia la Psicología que le corresponde.
Sin embargo desde ahora cabe advertir al futuro abogado que sería muy peligroso que cayera en el
puro "psicologismo" o "sociologismo".
¿Puede la ontología ser compatible con la ciencia del derecho?

Á lo largo de este capítulo se ha venido demostrando las dificultades para establecer una definición
del Derecho; delimitar su objeto de una manera histórica y el fuerte debate existente sobre su esencia. El
modo metafísico y formalista de abordar estos problemas no sólo por autores antiguos, escolásticos y
modernos, sino por muchos autores contemporáneos, constituyen el verdadero lastre no científico, que
impide el avance de la ciencia del Derecho de modo paralelo a las demás Ciencias Sociales.
Los problemas de la definición del Derecho, de su objeto y de su esencia han tratado de ser resueltos
por la disciplina filosófica denominada Ontología Jurídica. Para que el lector se percate de los verdaderos
laberintos que se han creado por la manera inadecuada de abordar estos asuntos intencionada o no
intencionadamente a continuación se caracteriza a la Ontología y a la Ontología Jurídica y se hace un
recorrido somero por varios autores.
Concepto de Ontología.
La concepción actual del término Ontología no es unívoca. Por un lado significa “ciencia del ser en
sí”, esto es, de un ser ultimo e irreductible del cual dependen todos los entes; y en este sentido la
Ontología es propiamente metafísica; o sea ciencia de la realidad y de la existencia en el sentido más alto
de la expresión. Por otro lado Ontología significa el estudio de todo aquello en que consiste cada ser.
Concepto de Ontología Jurídica.

Es la parte de la filosofía jurídica dedicada al estudio del Ser del Derecho, que persigue, por
consiguiente, la respuesta de la pregunta: ¿Qué es el Derecho?, es decir, constituye una investigación en
torno a la esencia del objeto del Derecho.
En tanto, disciplina filosófica, la Ontología ha sido cultivada internamente desde la antigüedad,
aunque en ese entonces no recibiera el nombre de Ontología, sino el de Metafísica o Filosofía Primera.
A partir del siglo XVII la Ontología recibe tal nombre y es desarrollada no únicamente por autores que
persiguen continuar con la tendencia escolástica, sino también por autores que pretenden ser científicos.
A partir del siglo XVII hasta nuestros días, el problema de convertir a la Ontología en una disciplina
científica ha sido abordado por pensadores de talla, tales como: Cristian Wolf, Kant, Hegel, Nicolai
Hartmann, Heidegger, Husserl.
Kant y Hegel, asi como muchos tratadistas contemporáneos del Derecho como Kelsen, Georgio de
Vecchio, Recanses Siches, Reale, Cossío y García Máynez han abordado el poder de la Ontología
Jurídica, sin resolverlo.
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
A partir de las investigaciones de Cristian Wolf, Nicola iHatmann ha emprendido la tarea de remodelar
sobre nuevas bases metódicas, la vieja “filosofía prima” (la ciencia del ente en cuanto a ente) que
Aristóteles había estructurado y fundamentado dogmática y educativamente. La innovación de Hartmann
reside en la postulación de un cambio de actitud metódica. Una Ontología que no considera propiamente
lo que el ente es, sino fundamentalmente, lo que se afirma acerca de lo que es el ente. Y puesto que toda
afirmación se estructura en función de una categoría, resulta que la Ontología consiste en la
consideración, a partir de un específico modo de conocer, del ente y de las categorías del ente.
Edmundo Husserl (contemporáneo) ha considerado a la Ontología como una “ciencia de esencias”
dividiéndola en forma material. La Ontología formal es una ciencia eidética del objeto en general; es
decir, una investigación sobre las esencias que comprenden, relacionan y sistematizan a todas las esencias
materiales. La Lógica pura y la Matemática pura son, según Husserl Ontologías formales.
En cambio la Ontología material, comprende el estudio de las ciencias materiales; o sea, el ser de los
distintos grupos de objetos del conocimiento científico positivo.
Según Heidegger es posible hablar de Ontología fundamental como investigación del fundamento de
la existencia; es decir, de su finitud. Según este criterio, en el que ahora nuevamente hay un trasfondo
metafísico, la Ontología es pues, una indagación fundamental sobre el “ser del existir”.
Ontología Jurídica.
Colocando a la Ontología Jurídica dentro del concepto más generalizado, puede definírsela como la
disciplina que estudia el ser y los modos del ser del fenómeno jurídico en tanto objeto del
conocimiento científico.
Hans Kelsen, quien intento precisar y demostrar la función lógico-trascendental adecuada para el
conocimiento jurídico y destacar el aspecto formal del Derecho, ha teorizado también sobre el ser dl
objeto de la ciencia jurídica constituido, según su concepto, por las normas jurídicas, lo que en nuestro
criterio es mero positivismo.
A Gregorio del Vecchio cosa parecida le ocurre. El punto de partida de su investigación, es ya
reduccionista, pues fue la necesidad epistemológica de determinar cuál es la forma, o sea el concepto
formal del Derecho; y aunque centro su análisis en un sector de la realidad humana y trabajo a través de
un enfoque fenomenológico de la acción para indagar sobre las notas constitutivas del ser del fenómeno
jurídico, se ciñe, exclusivamente al ser formal del fenómeno jurídico.
Otros autores contemporáneos han orientado directamente sus esfuerzos en torno a la delimitación
cada vez más precisa de la esfera de la Ontología Jurídica, como Recasens Saches, Miguel Reale, Carlos
Cossío y Eduardo García Máynez.
García Máynez al hablar de la Ontología formal del Derecho en su obra “Introducción de la Lógica
Jurídica” dice: que debe ser concebida como un sistema de principios apriorísticos acerca de las distintas
formas de conducta reguladas por el Derecho.
Esta tesis se basa en dos axiomas fundamentales:
El primero: “Axioma Ontológico Jurídico de contradicción” que establece que si una conducta
se encuentra jurídicamente regulada, no puede hallarse a la vez permitida y prohibida. Nótese que
García Máynez está usando el principio de contradicción de la lógica formal. El segundo: “Axioma
Ontológico Jurídico de exclusión del medio o tercero” expresa: Si una conducta esta jurídicamente
regulada, solo puede hallarse prohibida o permitida. Principio del tercero excluido de la lógica
formal. Según García Máynez, ambos axiomas pueden expresarse en el siguiente enunciado general: “La
conducta jurídicamente regulada no puede hallarse a la vez prohibida o permitida”. Esta concepción no
es, en el fondo, sino un desarrollo del axioma ontológico de la libertad enunciado por Cossío como una
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
consecuencia de las investigaciones de Hans Kelsen: “Todo lo que no está jurídicamente prohibido, está
permitido”.
Hegel usando como método la lógica dialéctica idealista abra nuevos caminos para la Ontología
Jurídica, aunque no resuelve el problema. Hegel emprendió el camino de la especificación del “ser” de
modo dialectico y si abrió la vía a la comprensión de una multiplicidad de categorías, cuya limitación
fundamental es que en la dialéctica de la razón es entendida la razón como un ente ideal.
Kant en su “Critica de la Razón Pura” al depurar la metafísica anterior a él, coloca a la Ontología en
la necesidad de reconstruirse, reconstrucción que por cierto Kant no resuelve.
Ahora bien. El problema fundamental de la Ontología: el problema “del ente en cuanto ente”, es decir,
“del ser en cuanto ser”, el problema de la existencia, evidentemente no puede ser resuelto con argumentos
metafísicos incomprobables, sino basándose en los resultados de la ciencia. En la resolución de este
problema muchos autores se han enredado por considerar la existencia de entes no materiales (la
existencia de entes ideales) metiéndose en callejones sin salida. Y es claro entonces, que el problema
ontológico jurídico de nuestros tiempos tampoco podrá ser resuelto con consideraciones meramente
idealista y/o formalistas que se restrinjan a la norma jurídica y al hecho de la conducta humana normada;
y casi en el exclusivo motivo de mantener vigente un positivismo jurídico que tanto daño está haciendo
a la humanidad.
Si partimos de la caracterización de la ciencia como la explicación objetiva y racional del universo,
cae por su propio peso que la Ontología debe ser no solo racional sino objetiva, y por tanto comprobable
en la realidad social.
Por otra parte, el universo, según lo señala el Dr. Eli de Gortari, es el “objeto único que la ciencia
descubre y explica, es el conjunto total de los procesos que existen de manera independiente a cualquier
sujeto y al modo como este los conozca, los ignore o se los imagine”.
“En ese conjunto total de lo que existe objetivamente, está incluido el hombre como una de sus partes
integrantes. También están comprendidos los diversos nexos existentes entre el hombre y los procesos
naturales, al igual que las relaciones sociales establecidas entre los hombres. Por consiguiente, el universo
es la fuente inagotable del conocimiento científico y, a la vez, la base ineludible para su comprobación.
El universo en su conjunto tiene también una existencia objetiva, al igual que todos y cada uno de los
procesos que lo integran. Las otras propiedades generales del universo además de su existencia objetiva
se han puesto al descubierto y se siguen determinando con el avance del conocimiento científico”.
“Las características antes señaladas se refieren tanto al conocimiento científico en su conjunto, como
a cada una de las ciencias en particular. Por lo tanto, cada disciplina científica se ocupa de estudiar las
diversas manifestaciones del universo, para determinar precisamente las propiedades de los principios
existentes y explicar de manera objetiva y racional su comportamiento. En particular, cada ciencia
concentra su interés en ciertos grupos de procesos, o bien, en lagunas propiedades observadas en todos
los procesos del universo. De manera, cada disciplina científica estudia al universo específicamente, con
respecto a determinados procesos o únicamente en relación a ciertos aspectos de su existencia. Entonces,
el dominio propio de cada ciencia está constituido por la totalidad de aquellos procesos, o de tales
propiedades, que se encuentran incluidos dentro de esa consideración delimitada particularmente.”
“Los dominios particulares de las ciencias corresponden, en algunos casos, a los distinto niveles de la
existencia. En otros casos, se refieren a un grupo de propiedades universales de la existencia. (Tal sería
el caso de una Ontología Científica)”.
HISTORIA DEL DERECHO
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BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
El derecho como manifestación de la cultura está sujeto a incesante mutación. Cambian los ideales
jurídicos de los pueblos, se transforman sus instituciones, se producen en aquellos nuevos fenómenos
económicos, políticos, sociales, culturales, que determinan ya sea la creación de sistemas jurídicos
adecuados a tales cambios o la adaptación a ellos de los sistemas vigentes.
La Historia del Derecho, escribe Radbuch, al precisar su contenido, “tiene por objeto el estudio del
ser, el desarrollo inmanente del Derecho, pero puede también investigar la interacción del Derecho con
otras manifestaciones de la cultura de la época en cuestión”.
Se trata de investigar “el proceso de formación y de desarrollo en el tiempo del ordenamiento jurídico
positivo de un pueblo determinado o de todos ellos en su conjunto, no limitándose a una nueva
descripción cronológica, sino indagando las razones o factores de varias índoles que han influido en esas
mutaciones”.
De lo expuesto se desprende que la historia del Derecho es un capítulo de la historia de la Cultura,
como lo es la historia de la Religión del Arte o de la Ciencia. Es tan íntima la relación entre Derecho e
Historia que Freidrich ha escrito que “el derecho es historia congelada”.
La evolución del Derecho se debe a los más diversos factores, influyen en ella, no solamente los
hechos sociales, sino también las realizaciones espirituales, como el cambio de actitud frente a los
valores, la obra de las personalidades sobresalientes, las nuevas concepciones sobre la vida, y doctrinas
e ideas que determinan las distintas estructuras políticas.
Pero admitir que el derecho se hace en la historia no significa que sea una creación totalmente
histórica. La naturaleza humana, fundamento del derecho, esencialmente es la misma.
En cuanto a la disciplina misma, sí se toma en cuenta su extensión, la Historia del Derecho puede ser
universal y particular. La primera pretende establecer tipos de procesos históricos generales; la segunda
trata de la evolución jurídica en un pueblo o de una época.
La Historia Universal del Derecho ha señalado como procesos generales la evolución del comunismo
primitivo a la propiedad privada, del matriarcado al patriarcado, de la endogamia a la exogamia, de la
poligamia a la monogamia, del status al contrato, de la comunidad a la sociedad, de la venganza a la pena
pública, de la autodefensa al proceso, del autoritarismo a la democracia, etc.
Si se atiende a su contenido, la Historia del Derecho puede referirse a las fuentes o a sus instituciones.
Aquella se denomina historia externa y ésta historia interna del Derecho.
El estudio de las fuentes jurídicas ofrece un amplio campo. Abarca las fuentes legales (la ley, los
cambios legislativos), las jurisprudenciales (jurisprudencia, casos), las consuetudinarias (usos y
costumbres jurídicas), las doctrinas (historia de la doctrina jurídica).
Es igualmente extenso el ámbito de la Historia de las Instituciones jurídicas. A la luz de esta disciplina
pueden estudiarse todas las organizaciones y hechos sociales relevantes para el derecho, tales como la
familia, el matrimonio, el municipio, el Estado, la propiedad, la herencia, los contratos, los delitos, las
penas, el proceso, las pruebas, la administración, etc.
Las obras de Sir Henri Sumner Maine, de J. Bachofen, F. Engels, Momsen, Kohler, Durkheim, L.
Bruhl, constituyen notables aportes a la Historia Universal del Derecho.
EL DERECHO COMPARADO.
La llamada “Ciencia del Derecho Comparado” no pertenece al cuadro de las disciplinas jurídicas
fundamentales. Tal denominación que, ha sido considerada “desafortunada” no designa otra cosa que la
comparación de derechos diferentes, “el método comparativo aplicado a las disciplinas jurídicas”.
27
BOLO Nº 3
Ciencia del Derecho
Cuando se compara los sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos correspondientes
a épocas diferentes, se hace Historia del Derecho. Si la referencia es de un orden jurídico vigente a otro,
se trata de simple procedimiento o método de estudio.
Varias son las finalidades que persigue este método: a) el mejor conocimiento del derecho nacional;
b) su perfeccionamiento; c) el estudio de los sistemas jurídicos extranjeros; d) la armonización y
unificación de los derechos; y f) una visión más clara de los problemas de la Historia y de la Filosofía
del Derecho.
Sobre el contenido de ese método de estudio que es el Derecho Comparado existe una gran variedad
de orientaciones. Para algunos puede emplearse el mismo método en todas las ramas del derecho; para
otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. Algunas tendencias limitan la
comparación a legislaciones similares, algunas escuelas inciden en las relaciones jurídicas internas y
otras en éstas y las externas.
El nacimiento del Derecho Comparado, aunque tuvo precursores como Leibnitz, Vico y Montesquieu,
data del Congreso Internacional de Derecho Comparado realizado en París el año 1900, en el que tuvo
preeminencia el jurista Eduardo Lambert autor de la obra “La función del Derecho Civil Comparado”.
El auge del comparatismo ha avanzado en forma extraordinaria de esa época a nuestros días, como lo
demuestra el gran número de obras publicadas, de certámenes realizados y los organismos e institutos
que lo estudian.
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BOLO Nº 4
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
La norma jurídica
BOLO Nº 4
LA NORMA JURÍDICA
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL DERECHO" - JAIME MOSCOSO

DELGADO
SER, EL DEBER SER Y LA NORMA JURIDICA

“Ser” y “Deber ser”, principios fundamentales e irreductibles.- Proposiciones enunciativas y normativas.-
Leyes naturales y normas.- Esquemas de definición del derecho.
“SER” Y “DEBER SER”, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES E IRREDUCTIBLES.- Las normas, cuya

transitoriedad pregona sus limitaciones temporales, forman parte de la cultura y pueden ser conocidas
exhaustivamente.
Empero, tienen una manera muy propia de existir que consiste en postular un “deber” ser”, mediante la
prescripción de acciones y omisiones. Estas imposiciones que fluyen de ella, las caracterizan
básicamente. Su esencia es el imperativo con que se enfrentan al hombre requiriéndole ajuste sus actos a
esquemas de conducta, predeterminados por ellas, y consecuentemente sirven también para juzgar de la
conducta obediente o renuente a sus mandatos.
La exigencia contenida en la norma, concisamente, su “debe ser” parangonaremos con el “ser”. Tal
propósito nos deparan un momento culminante. Enfrentamos la incógnita mayúscula del hombre y de la
filosofía. Abrimos un interrogante sin respuesta:¿Qué es el ser?
El ser es infinito, sin límites, inconmensurable. Su idea cubre la máxima y total extensión en más vasta
acepción de la palabra. Y por qué el ser abarca todo, sin dejar residuo alguno, en principio es indefinible,
pues, toda definición, para determinar con exactitud su objeto, necesariamente, lo delimitada y aísla de
los demas1 y aquí se da el caso singular de que “lo demás” también es el “ser”. Circunscribirlo es una
operación verdaderamente inconcebible: el ser es todo, y todo cae dentro del ser. Por consiguiente, a la
falta de otro concepto inclusivo que contenga el ser, el método definitorio del género próximo y la
diferencia específica, es impracticable.
El intento de explicar al ser por la enumeración de sus inagotables caracteres, uno tras otro, no es
hacedero porque como género supremo, en verdad, carece de notas distintivas y , en consecuencia, de él
puede predicarse todo, absolutamente todo, lo que, paradójicamente, equivale a no enunciar nada.
Una vía de aproximación es el circunloquio sugestivo: el ser abraca todo lo conocido y lo no conocido,
lo actual y lo posible, lo concreto y lo abstracto (ser ideal), lo inmediato y lo ignoto, lo transitorio y lo
eterno.
1
BOLO Nº 4
La norma jurídica
Sin embargo, no carecemos por entero de alguna noción del ser. Aunque indefinible, trabamos contacto
directo con él. Además de percibir la presencia con que los objetos externos delatan su existencia, cada
uno de nosotros en una intuición introspectiva y radical se siente asimismo como algo, algo que es, como
un ser, y postula y confirma su existencia al decir: “yo soy”. En ser lo llevamos en nosotros.
También en “deber” es una idea renuente a la determinación conceptual. Rebasada cualquier intento de
encerrarla en una definición. Más, nuestra conciencia capta intuitivamente los deberes, cada uno de los
cuales al ser apropiado implica la exigencia inexcusable de su realización en la conducta humana. Esta
impulsión apremiante hacia su efectividad en obras, expresan los términos “deben ser”.
Nuestra vivencia interna nos persuade que cuán reatados estamos a ciertas reglas de conducta obligatoria:
cuando una personan nos solicita un falso testimonio, la petición choca con nuestra conciencia, vale
decir, con una actitud previa que nos impone la veracidad. Así tenemos experiencia íntima del “deber
ser” Veraces.
“Lo que es característico de la experiencia del deber es, precisamente, que aprehendemos en ella un
impulso a la acción, que se presenta como una demanda independiente de todo lo que nuestros deseos,
inclinaciones e intereses no sugieren”.
De esta manera, aunque indefinibles, el “ser” y el “deber ser” no son ignorados completamente. Un
instantáneo movimiento intuitivo nos pone en contacto con ellos. Todos, en un modo u otro, nos sentimos
participes en el ser y obligados a actuar o inhibirnos en situaciones específicas.
Estas dos categorías “ser” y “deber ser”, a más de heterogéneas, son primarias porque cada una constituye
el fundamento de estructuras completamente diversas, la una de todo lo que es -del ser real e ideal y la
otra del orden normativo con sus imperativos que se traducen en deberes u obligaciones.
Desde el punto de vista lógico son independiente e irreductibles: del “ser” no se puede inferir válidamente
el “deber ser”, ni viceversa.
Dadas ciertas condiciones, de lo que “es” concluimos que algunos “será” en el futuro, pero no como
“debe ser”; por ejemplo, verificamos que el pasado, próximo y lejano, algunos hombres victimaron a
otros, y esto nos lleva a pensar, coherentemente, que en el futuro, mientras no cambien los factores
sociales y humanos, habrá homicidios; pero no podemos sentar que el hombre, mejor dicho, que algunas
hombres “debe ser” homicidas.
Tampoco del “deber ser” se puede deducir correctamente el “ser”; por Ejemplo, partiendo del a norma
“el hombre debe ser bueno” es inaceptable enunciar que el género humano, sin exceptuar a nadie, es
bueno correlativamente, un “deben ser” que nunca fue del todo obedecido, pese a su reiterada violación
afirma incólume la obligación de cumplirlo: “no matarás”.
A este respecto, fuera del plano lógico, cabe recordar que el hombre, como realizador de valeros, tiene
el privilegio de convertir un deber concreto en auténtica realidad: admite la asistencia como un deber de
la amistar y en aras de ella protege al amigo desvalido.
2
BOLO Nº 4
La norma jurídica
SOCIEDAD Y FORMAS DE NORMATIVIDAD
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO DE: "CURSO GENERAL DE DERECHO" - ANIBAL AGUILAR
PEÑARRIETA
Introducción e importancia
Este tema tiene por objeto establecer las relaciones, semejanzas y diferencias entre los diversos tipos de
normas que regulan la conducta humana de manera individual y social, además de permitir evitar
confundir la confusión sobre el origen, naturaleza, objeto y concepto de cada una de ellas y
fundamentalmente su precisión.
Las normas de conducta y las relaciones sociales

El ser humano desde su etapa más primitiva, ha buscado formas de regular su conducta de manera
individual y como conglomerado social, debido a que sus atributos sociológicos, expresados en lo social
y racional, han obligado a encontrar una gama de normas y mandatos encaminados a guiar y regular la
conducta dentro del grupo con la finalidad de buscar el orden, la paz social, el bien común, y criterio de
justicia, constituyéndose en aspiraciones indispensables para la convivencia social.
Las razones expuestas y la naturaleza del cambio social en el transcurso del tiempo han, justificado la
necesidad de crear un orden normativo que se puede identificar desde los hábitos, usos, usos sociales,
costumbres y las normas consuetudinarias, del trato social, morales, religiosas, técnicas, de etiqueta y las
normas jurídicas entre otros, que merece ser desarrollados:
Hábitos
Los hábitos son maneras de proceder, obrar o actuar de forma individual que tiene una persona en sus
acciones particulares como: fumar cigarrillo, dormir y otros que son practicados de manera repetida e
inconsciente. Cabe hacer notar que existen hábitos adecuados y aceptados como buenos para el desarrollo
personal y otros que son criticados y repudiados por el entorno social, debido a que el sentido y alcance
permite su aceptación e imitación por el grupo social al que pertenece y se desenvuelve, algunos hábitos
por su importancia y características se convierten en usos e inclusive en usos sociales.
Los Usos
Los usos son determinados modos y maneras de obrar que tienen los individuos, que se practican de
forma mecánica sea esta individual o colectivamente. De igual manera existen usos adecuados, aceptados
e imitados por el grupo social en el que se desenvuelve al extremo que puede convertirse en un uso social.
Los Usos Sociales

Los usos sociales son determinadas maneras de obrar y proceder que tienen los individuos al interior de
los grupos de la sociedad y que esta recoge estos usos para hacerlos suyos aplicándolos en usos sociales.
La sociedad recoge ciertos usos y los impone a sus integrantes “desde fuera” convirtiéndolos en
costumbres.
La Costumbre
3
BOLO Nº 4
La norma jurídica
La palabra costumbre viene del latín CONSUETUDO o CONSUETUDINE, que quiere decir uso, hábito,
costumbre. Cuando en el mundo humano no se había generalizado y no existía el Estado en sentido
moderno, las costumbres fueron la principal fuente de orden jurídico para regular la conducta de las
personas, pero para que esa costumbre sea jurídica fue necesario que llegara a tener carácter coercitivo y
obligatorio, respecto Jorge Rendón Vásquez afirma que “La costumbre es una manera de
comportamiento de las personas de un grupo social, surgieron espontáneamente por las necesidades de
las actividades que desarrollan y que es aceptado por todos como una conducta valida”, de la misma
manera Aníbal Aguilar Peñarrieta en su libro curso general de derecho dice que “la costumbre son los
usos muy usados”, utilizados por generalidad de la sociedad, y practicada de generación en generación
consecuentemente la costumbre no tiene un sentido impersonal, si social, debido que pertenece a la
totalidad del grupo que lo integra.
Características De La Costumbre
Las costumbres tienen características que lo distinguen de otras normas de conducta entre las cuales se
encuentran la:
Antigüedad. Las costumbres son el resultado de la transmisión generaciones pasadas que se repiten y
practican de generación en generación con un origen antiguo.
Uniformidad. La constante práctica de las costumbres tiene un mismo sentido u objetivo, no son
contradictorios debido a que estas mantienen un carácter uniforme.
Generalidad. La generalidad implica que estas costumbres este destinadas para todos y que son
practicadas por el conjunto de personas que componen el grupo social en su conjunto.
Notoriedad. Estas costumbres están formadas por una cantidad actos que se repiten y se exteriorizan de
acuerdo a su naturaleza.
Estas características no van separadas unas de otras, por el contrario complementan dentro el grupo
social, un ejemplo en nuestro país es existencia de una diversidad de costumbres entre las cuales podemos
mencionar, “el martes de challa de carnaval”; práctica que tiene origen antiguo que pasó de generación
en generación hasta la actualidad. Manifiesta un mismo sentido que es el de agradecerle a la Pachamama.
Esta práctica se lo hace por la generalidad de las personas y finalmente se exterioriza a través de diversas
acciones, como: echar flores a las casas, hacer reventar cuetillos y otros que son parte fundamental del
martes de challa. Por lo expuesto se establece que estas costumbres son fundamentales para la
convivencia social y las practicas costumbristas y culturales de nuestro país.
LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL DERECHO" - ENRIQUE VESCOVI
Concepto. Cuando analizamos la actividad consciente del hombre, podemos advertir que existen
diversos sistemas que regulan la conducta humana.
Los hombres, seres dotados de voluntad y entendimiento y que gozan de libre albedrio, pueden adecuar
o no su conducta a las prescripciones de dichas normas, sin perjuicio del sometimiento de su ser biológico
a las leyes de la naturaleza. Las normas que regulan la conducta humana son preceptos que tienen por fin
realizar valores.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
Características. Las características más importantes de las normas de conducta humana son las
siguientes:
a) Las normas de conducta determinan relaciones de deber ser entre un hecho antecedente, que es
una conducta dada, y un hecho que puede o no ocurrir como consecuente.
Ellas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o sucederá, sino lo que debe ser cumplido, aunque tal vez
en la realidad no se cumpla ni se vaya a cumplir.
La norma de conducta es la representación conceptual de han determinada conducta humana a la cual se

la imputa una consecuencia, pero entre ambos términos no existe ninguna vinculación de causalidad
física;
b) La condición para una norma de conducta sea tal, radica en que aquello que estatuye como debido
no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el mundo de los hechos. La norma prescribe
lo que debe ser, lo cual puede o no acontecer en la realidad. En consecuencia, es de la esencia de
la norma que sus prescripciones no se cumplan de manera inexorable, al que puedan ser violadas
de hecho, ya que si los destinatarios del deber impuestos por ella fatalmente tuvieran que
cumplirlo, las normas de conducta se transformarían en leyes de la naturaleza.
Esta característica no se deriva de las normas mismas, sino de la índole de los sujetos a quienes se
destinan. Las normas de conducta se refieren, necesariamente, a personas humanas capaces de auto
determinarse en el plano de la acción, es decir, capaces de cumplir o de violar sus disposiciones. Si no
existieren personas humanas, no podría pensarse en ordenar sus conductas; y si ellas no fueran libres, si
no que procedieran por ciega necesidad, no se podría hablar de normas de conducta, de lo que debe ser,
si no de leyes naturales, de lo que es. La existencia de personas humanas que gozan de libre albedrio es
su puesto lógico de toda norma de conducta.
El cumplimiento de las normas de conducta por parte de los sujetos a quienes se dirige, es contingente,
ya que las personas cuya conducta rigen, como seres dotados de albedrio, son capaces de violarlas.
La validez de la norma de conducta humana no está condicionada por su cumplimiento; ellas valen por
sí mismas, incluso en relación con la conducta que las infringe. Las excepciones al cumplimiento de una
norma no afectan a su validez. En consecuencia, las normas de conducta son proposiciones que valen a
pesar de su no coincidencia con la realidad, porque ellas no tratan de expresar como es efectivamente
esta, si no como debe ser, es decir, prescriben una conducta; y
c) Las normas de conducta son válidas cuando exigen un procederé intrínsecamente obligatorio,
fundado en la idea de valor. Solo tiene sentido afirmar que algo debe ser si lo que se postula como
debido es válido. Por ello, toda norma de conducta se caracteriza por el hecho de que pretende
orientar la conducta humana hacia la realización de un valor, esto es, de un bien adecuado a la
naturaleza del hombre en su dimensión individual y social, siendo indiferente para su existencia
y validez como tal norma que de hecho obtenga o no ese propósito.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
Las principales normas que regulan la conducta humana son las normas del trato social, usos o
costumbres, las normas morales y las normas jurídicas.
LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
Concepto.
Las normas del trato social, usos, convencionalismos o costumbres sociales, son aquellas que imponen a
los hombres una determinada conducta en la vida social fundada en principios de buena educación,
decoro, protocolo o cortesía. Son ejemplos de ellas las que establecen normas con respecto a los saludos,
regalos, visitas, invitaciones, etc.
Hay autores que les niegan el carácter de normas de conducta.

En efecto, Giorgio del Vecchio opina que la conducta del hombre solo puede ser objeto de regulación
moral o jurídica, y que las normas del trato social no son, en rigor normas autónomas, sino que entran
necesariamente en una u otra de las dos categorías mencionadas.
Gustavo Radbruch sostiene, por su parte, que las normas sociales representan una etapa embrionaria de
las normas jurídicas, o bien una degeneración de estas; y que ello se explica porque aquellas no difieren
de estas de manera substancial.
Diferimos de estas opiniones y consideramos que las normas del trato social poseen autonomía, por las
razones que a continuación expondremos.
Características. Las características más importantes de las normas del trato social son los siguientes:
a) Las normas del trato social son de carácter social pues consideran al hombre como parte integrante de
la sociedad y no en su vida individual. En consecuencia, es necesario, para que ellas existan, la presencia
de por lo menos dos sujetos entre los cuales se produzcan relaciones que se manifiesten en actos externos.
Cuando el hombre está solo, su conducta no está regulada por normas del trato social.
b) Las normas del trato social rigen la conducta exterior del hombre, esto es, regulan su proceder solo en
cuanto este se traduce en conductas en relación con otros sujetos. Las normas del trato social afectan a
la exterioridad de la conducta humana; ellas jamás penetran en la intimidad del ser, en la esfera de las
intenciones originarias, en la profundidad de la vida humana. Las normas del trato social quedan
plenamente cumplidas cuando el sujeto realiza u omite los actos ordenados o prohibidos, sean cuales
fueren los móviles. Esto explica el hecho de que existen individuos muy morales y que, sin embargo,
pueden ser calificados de mal educados, o, por el contrario, sujetos que cumplen fielmente las normas
del trato social y que, con razón pueden ser llamados “sepulcros blanqueados”;
c) Las normas del trato social entrañan un mandato cuya infracción acarrea una sanción de reprobación
social, que a veces está determinada en forma previa en la misma norma (Código de Honor) o cuenta con
órganos destinados a imponerlas (Tribunales de Honor);
d) Las normas del trato social son heterónomas, porque para su vigencia se requiere de un proceso de
interiorización, de adhesión íntima o de reconocimiento personal;
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
e) Las normas del trato social son unilaterales, esto es, obligan pero no facultan;
f) La sanción por la infracción de las normas del trato social no fuerza inevitablemente a su cumplimiento;
ella nunca consiste en la imposición forzada de la conducta prescrita, ni tiene tampoco el carácter de
inexorable, sino que constituye una simple reacción reprobatoria de la sociedad contra el sujeto infractor
de la norma. Esta sanción puede resultar, en algunas oportunidades, de mucha gravedad para el sujeto,
lo que explica el hecho de que, a veces, estas normas se presentan con caracteres de mayor obligatoriedad
que las normas morales o jurídicas.
Esta particularidad hace posible, también, que el infractor de una norma del trato social puede colocarse
y mantenerse en actitud de rebeldía frente a ella, lo que es imposible concebir en la norma jurídica;
g) Las normas del trato social poseen una validez relativa por cuanto no son normas que tengan valor
para todos los tiempos y lugares; por el contrario, ellas están condicionadas por la época, el país, la clase
social, el círculo, la profesión, la edad, etc.
Es útil anotar, además, que los usos sociales solo rigen en la medida en que tengan una vigencia social
efectiva, y en cuanto el sujeto pertenezca actual y realmente al círculo en que rigen; y
h) Las normas del trato social persiguen como finalidad hacer más agradable la convivencia humana.
LAS NORMAS MORALES

Concepto.
Las normas morales pueden presentarse en forma positiva o negativa.
En ambos casos se hace referencia a un valor que en sí mismo es más rico de lo que puede expresar el
enunciado de la norma. En consecuencia es el valor el que da significado a la norma y el que constituye
el verdadero objetivo del acto moral.
Por ser un valor en sí mismo y por los valores que fundamenta en su relación con el hombre, regula la
conducta de este.
Una norma moral no es una restricción arbitraria de la libertad humana, sino un llamado dirigido a la
libertad para moverla a salvaguardar y cultivar el valor. “Una norma que no estuviera fundada sobre un
valor y no estableciera un deber “valioso”, estaría privada de toda fuerza moral obligatoria”.
Las normas morales que regulan la conducta humana están fundadas en el principio de que el nombre
debe actuar conforme a su ser, porque el orden del obrar debe atenerse al orden del ser.
Las normas morales son razonables y valiosas y están dirigidas a la libertad. El hombre puede
reconocerlas o desconocerlas y cumplirlas o transgredirlas libremente.
El contenido de las normas morales corresponde a la esencia de la persona humana.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
Las normas morales procuran que la persona, en sus sentimientos y acciones, sea fiel a su ser.
El hombre, por su naturaleza, no está determinado a seguir una sola conducta, sino que él debe esforzarse,
con todos los recursos que le proporcionen sus conocimientos y su libertad, por satisfacer las exigencias
de su propia esencia y las de todos los seres con los cuales está en relación.
De lo expuesto podemos concluir que las normas morales regulan la conducta libre del hombre, de
conformidad con los dictados de la recta razón, con la finalidad de que pueda realizar su destino
trascendente y alcanzar su último fin.
Características. Las características más importantes de las normas morales son los siguientes:
a) Interioridad. Las normas morales son interiores. Ellas valoran las acciones del hombre en vista a su
supremo y último fin, de modo absoluto, radical. Su campo de imperio es el de la conciencia de cada
persona, porque es en ella donde tiene lugar el encuentro entre los diversos modos de obrar, uno de los
cuales debe ser escogido por ella. De modo que, para calificar una conducta como buena, no basta que
ella este externamente en concordancia con la norma ética, sino que además es menester que exista
moralidad en el propósito, en la raíz profunda del proceder.
Sin embargo, no debemos pensar que la Moral permanece ajena a las manifestaciones externas de la
conducta. Ella se preocupa de la intencionalidad del hombre, pero no desdeña las manifestaciones
externas de su voluntad, y por esto exige que las buenas intenciones se convierten en obras;
b) Unilateralidad. Las norma morales son unilaterales. Con frecuencia, la unilateralidad de las normas
morales se expresa diciendo que ellas establecen los deberes del hombre para consigo mismo. Esta
afirmación no nos da una idea exacta de esta particularidad, sino que, por el contrario, se presta a
equivocas interpretaciones, pues, basándose en ella, podría concluirse que ciertas máximas que se reputan
como morales no serían tales, en razón de que no se cumplen en relación consigo mismo, sino que
respecto de otras personas, como los deberes de caridad, por ejemplo.
Está en verdad que con esta afirmación se quiere decir que el deber impuesto por la norma moral solo
puede ser exigido por la conciencia de cada cual, lo que no obsta a que materialmente el deber se cumpla
en la vida de relaciones; o, dicho en otros términos, que, frente al sujeto a quien obliga, no existe otra
persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes.
Estas normas implican un deber cuyo cumplimiento puede tener efectos para otras personas, pero ello no
es lo determinante; lo más importante, moralmente, es la bondad del acto para el sujeto que lo realiza.
Por ello, la norma moral posee dimensiones de eternidad, y existiría aunque solo hubiese un hombre
sobre la tierra;
c) Falta de rigurosa determinación. Las normas morales carecen de rigurosa determinación y, por ello,
muchas veces se presentan incertidumbres en el individuo cuando trata de obedecer sus dictados;
d) La sanción es el remordimiento. La violación de las normas morales por parte del sujeto acarrea una
sanción que consiste en el remordimiento de su conciencia, pero esta sanción es indeterminada y depende
del grado de sensibilidad de la persona;
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
e) Carencia de coactividad. Las normas morales carecen de coactividad. Esto significa que la
observancia de la conducta prescrita por la norma moral debe realizarse en forma voluntaria, espontanea,
libre de toda fuerza extraña o coacción externa, pues de otro modo la conducta se transformaría en un
simple hecho que escaparía por completo a toda posible valoración ética. En las normas morales no existe
la posibilidad de imponer por la fuerza la conducta debida;
f) Validez absoluta. Las normas morales poseen validez absoluta en cuanto se fundan en valores
objetivos e inmutables, pero respecto de cada persona e particular la norma moral solo la obliga en la
medida en que haya adquirido conciencia de ella y la reconozca como obligatoria; y
g) La finalidad es el perfeccionamiento total del hombre. Las normas morales persiguen como finalidad
el perfeccionamiento total del hombre para que pueda realizar su destino trascendente y alanzar su último
fin.
Relación entre el derecho y la moral
Relaciones.- En primer lugar, veremos cuáles son las relaciones entre la Moral y el Derecho, es decir,
consideráremos y la Moral y el Derecho coincide en sus normas o si uno de ellos es más amplio que el
otro. No ha habido sociedad, ni podrá haberla, en la cual el Derecho se ha opuesto a la Moral. Podrá 1
"darse el caso de Derecho y Moral distintos entre sí según las diferentes épocas y los diferentes lugares;
así como también pueden haber ciertas .normas jurídicas distintas a las morales; lo que no es posible es
que la generalidad de los preceptos morales de una sociedad en una etapa histórica determinada, pueda
oponerse a la generalidad de sus normas jurídicas. Algunos autores señalan que, las diversas
posibilidades de relaciones entre Moral y Derecho, pueden esquematizarse así, si representamos ambas
disciplinas por círculos.
La primitiva doctrina cristiana diferenciaba netamente la Moral del Derecho. Lo que se refería a la esfera
moral pertenecía a Dios y lo jurídico al Estado. Como éste no procedía de acuerdo a la Moral divina, el
Derecho resultaba extraño a ella. Tendríamos el siguiente esquema.
D M
En la evolución posterior, dentro de las propias escuelas teológicas de la Edad Media, se llegó a un
concepto menos racial: el Derecho se vincula a la Moral, al menos en algún punto. Se considera en primer
término, que ambos tienen una base común por referirse a la naturaleza humana y además se acepta que
si bien el Derecho podría ser y era, arbitrario, opuesto a la Moral, debía recordarse que existía porque
Dios lo toleraba, teniendo en vista altos propósitos éticos, como el de poner a prueba a los hombres. En
el esquema los círculos serían tangentes.
D M 9
BOLO Nº 4
La norma jurídica
En las escuelas del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII el Derecho se llega a confundir, casi con
la Moral. Se concedía un Derecho superior, perfecto, inmutable, cuyas directivas debían ser seguidas por
el positivo. Aquel se vinculaba estrechamente a la Moral coincidiendo ambos en sus principios
fundamentales, especialmente por referirse a la naturaleza humana y ser conocidos por la Razón. Se
admitía, sin embargo, que ambas disciplinas tenían algunos preceptos distintos El esquema sería el de
dos esferas secantes.
D M
Otros autores sostuvieron que si bien todos los preceptos del Derecho estaban contenidos en la Moral,
no todas los de esta coincidían con los de aquel. El Derecho sería dentro de esta idea, un "mininum ético";
es decir, el mínimo de principios morales que los hombres deben cumplir para vivir en sociedad. La
Moral exige el cumplimiento de otras obligaciones, además de aquellos que son indispensables para
actuar de conformidad con el Derecho. El esquema sería entre dos círculos concéntricos así:
M
D
De todas estas opiniones la más aceptada es la del esquema representado por dos círculos secantes:
Ya dijimos que la Moral y el Derecho de una región- país, Estado. Circunscripción geográfica de una
época determinada coinciden en general. Esa parte de las esferas que es común, es la zona mayor: los
preceptos coinciden en la mayoría de los mandatos. Pero hay una zona de la Mora ajena al Derecho: hay
ciertos preceptos de aquella, especialmente los que afectan la amistad de hombre (los que regulan las
relaciones del amor, la amistad, etc.) Que son ajenos al Derecho. De mismo modo debemos admitir que
hay una zona del Derecho fuera de la Moral (hay regla: jurídicas indiferentes a la Moral,
reglamentaciones de tránsito, etc.) como otras en las cuales e precepto jurídico puede oponerse al Moral
(caso ya citado en la prescripción y cosa juzgada) Pero con excepción de algunos casos, explicados por
la finalidad del Derecho de regular la relaciones externas y dictar normas generales en busca de la
seguridad social, no puede admitirse que el Derecho contradiga la Moral. Por el contrario, hay una
tendencia al trasiego de las norma morales hacia el Derecho, concretada en la moralización de las
disciplinas jurídicas18. Las leyes contra la corrupción son un ejemplo de ello.
10
BOLO Nº 4
La norma jurídica
Diferencias.- Los diversos autores han señalado varia diferencias, entre las cuales estudiaremos las
menos discutidas.
1) Unilateralidad de la moral y bilateralidad del Derecho.
Ya señalamos que la norma jurídica es bilateral, siendo su función establecer los deberes que deben
cumplir los hombres en si relaciones con los demás seres humanos, por lo cual a la vez concede derechos
(facultades mientras que la Moral es unilateral, es decir, que solamente establece deberes.
Ya los escolásticos señalaban esta diferencia diciendo que el Derecho era ad alterum y la Moral ab agenti.
Destacaban esta alteridad del Derecho en virtud de la cual frente al obligado hay un interesado, pretensor
o acreedor, mientras que el deber moral sólo simbólicamente se atribuye un interesado semejante', como
cuando se hable de los deberes para con Dios, la conciencia, la humanidad, etc. La consecuencia de la
bilateralidad consiste en que el Derecho, de modo principal, se toma en cuenta el hecho extenso, la
conducta cuando trasciende del sujeto y puede repercutir socialmente.
2) Interioridad de la Moral exterioridad del Derecho.
Tomasio y Kant habían señalado que el derecho se ocupa de la exterioridad de los actos, mientras que la
Moral mira los móviles, la intención. En efecto, como el Derecho tiende a establecer un orden externo
de subsistencia, al jurista le interesa más la dimensión objetiva de la conducta, el comportamiento
individual en lo que dice relación con los demás hombres. El moralista, en cambio, estudia en primer
término la dimensión subjetiva de la conducta. El Derecho mira las .acciones, la Moral se fija en las
personas y sus intimaciones. EI primero tiende al realizar los valores colectivos, esta los personales.
Al Derecho, en general, le es indiferente y que el sujeto cumpla con las normas de buena o mala gana; lo
esencial es que se respete lo que él manda. Para la Moral en cambio, es imprescindible la buena intención;
un acto moral cumplido por fuerza o realizarlo contra la voluntad del sujeto, deja de ser valioso.
Sin embargo, esta diferencia no debe tomarse como absoluta. En efecto, es imposible separar totalmente
los actos internos de los externos. Puede haber actos puramente interiores, que quedan en la conciencia
de los hombres, pero no puede haber actos exteriores puros, pues siempre la conducta está relacionada
con la intención.
Por otro lado, la Moral no desdeña totalmente los actos externos y, se dice comúnmente, que "de buenas
intenciones está empedrado el infierno", queriendo significarse que no basta el propósito de actuar bien
si no hay que concretarlo en actos. Y a su vez el Derecho no desprecia los 'móviles19. En materia penal,
especialmente, se toma en cuenta: dos delitos objetivamente iguales, dos homicidios por ejemplo son
considerados en forma distinta según la intención; será castigado más severamente el que mato por
móviles que demuestren su instinto criminal, que aquel a quien por imprudencia se le escapó un tiro
también en Derecho Civil, cada vez más, el Derecho toma en consideración la intención.
Pero realmente al Derecho no le interesa la intención en sí misma, sino cuando se revela exteriormente.
El pensamiento no delinque se dice y la simple intención de cometer un delito no se pena, aunque se
pueda conocer y probar. Recién interviene el Derecho para reprimir, no para prevenir, cuando comienza
el camino del crimen, por lo menos con el acto preparatorio^ (compra de las armas, etc.) o la tentativa.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
3) Coercibilidad del derecho, incoercibilidad de la moral.
Ya nos referimos a este carácter y señalamos que como el Derecho es un límite entre el obrar de varios
sujetos, si uno lo traspasa puede ser repelido por otro, por lo cual para existir debe cumplirse siempre.
En cambio la Moral, aunque también sanciona, no impone sus preceptos bajo la amenaza de recurrir a la
fuerza, pues en ese caso la conducta dejaría de ser valiosa.
4) Otras diferencias.
Así como las diferencias que dimos pueden ser discutidas, los autores señalan otras.
García Maynez coincidente con el punto de vista kantiano dice que la Moral es autónoma - el precepto
surge del propio sujeto - y el Derecho es heterónomo - la obligación es impuesta desde fuera Recordemos
que para Kant la máxima moral por excelencia era la impuesta por el propio; sujeto. (Obra de tal manera
que tu actitud pueda convertirse en máxima del obrar universal). Sin embargo, no podemos aceptar la
afirmación de absoluta heteronomia del Derecho. La norma jurídica siempre requiere, como dijimos,
cierta adhesión.
Del Vecchio, por su lado, dice que también el Derecho se diferencia de la Moral porque sus límites son
más precisos"1. En efecto: cómo puede obligarse por la fuerza a su cumplimiento, el Derecho debe decir
claramente cuáles son sus mandatos: la Moral en cambio es más difusa. Dudamos más en saber cómo la
Moral nos indica actuar en un caso concreto, quien frente a las obligaciones jurídicas, las que
generalmente se formulan en forma externa (leyes, códigos, etc.) y clara.
Queremos recalcar algo fundamental para terminar: aunque el Derecho y la Moral coincidan en sus
preceptos, aunque se piense que aquel debe moralizarse y pueda sostenerse que la Moral es el fundamento
del Derecho, debemos mantener siempre la separación entre las dos esferas, especialmente, por ser el fin
del Derecho regular la conducta externa entre los hombres y asignar a cada individuo las esferas de poder
o libertad, de que podrá gozar dentro de la sociedad. Sabemos que dentro de esa esfera el Derecho
garantiza la actuación del individuo y fuera de ella la sanciona; sin otras reglas - morales, religiosas, etc.-
Impusieran al individuo sanciones, dentro dehesa esfera, la libertad, la garantía jurídica significaría poco
o nada.
Cuando el Derecho se diluye en la Moral, como en los países totalitarios y en nombre de este se faculta
al juez para imponer penas por delitos que no están previstos expresamente, sino en forma implícita
(actos contra la teoría nacionalsocialista o "contra la conciencia del pueblo" o "agravios a tal doctrina" o
"falta de respeto a la autoridad"...) las garantías de la libertad individual desaparecen;
La suprema garantía consiste en que el Estado se limite a imponer el derecho y que las normas de este
sean precisas y claras; la Moral debe quedar fuera del poder sancionador del juez o del Estado. Cuando
el juez da rienda suelta a su conciencia moral a despecho de lo dispuesto por la norma jurídica,
desaparecen los más apreciados atributos de los derechos individuales: la precisión que "permite saber
cuándo vamos a ser sancionados por nuestra conducta, cuál es nuestra esfera de libertad, cuáles son los
poderes del Magistrado.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
Por esto, moralicemos las normas jurídicas, pero no apliquemos sanciones jurídicas por violaciones de
normas morales.
Normas Jurídicas Y Religiosas.- Casi todo lo dicho para las normas morales puede aplicarse a las
religiosas, cuando se comparan con el Derecho. Las normas religiosas también son unilaterales
incoercibles. La Religión se impone, como la Moral, por adhesión anterior a un principio, que en este
caso supone una creencia en la Divinidad.
Normas Jurídicas Y Usos Sociales.- Los usos sociales son las reglas del decoro *que rigen en una
colectividad. Nos referimos a los convencionalismos sociales, esto es, a las; reglas, que impone la moda
y el trato social, a los preceptos del ceremonial, los dictados de la urbanidad, la cortesía, etc.
Muchos autores consideran que no puede hacerse en una categoría independiente con los
convencionalismos, o usos sociales, sino que están mezclados, ya con el Derecho, ya con la Moral.
Efectivamente, los usos sociales se asemejan mucho, especialmente al Derecho. Ambas normas tienen
carácter social; no tiene sentido hablar de estos deberes en el hombre aislado'. Cuando un individuo cierra
tras de sí la puerta de su alcoba, permaneciendo sólo en ella, los convencionalismos quedan afuera, como
señala RecansenSiches.
También los usos, como el Derecho, son exteriores: las reglas del decoro social se refieren al acto externo,
no con la intención.
Pero es indudable que existen diferencias que los separan del Derecho.
Los usos son unilaterales: la regla convencional impone deberes pero no concede facultades. Nos obligan
a saludar o vestirnos de determinada manera, etc.; en cambio nadie puede exigirnos esa conducta (cuando
en el saludo militar aparece la facultad y la sanción es porque el: uso se ha convertido en norma jurídica).
También los usos se diferencian del Derecho por ser incoercibles; tienen sanción para el infractor, pero
no llega a la imposición forzado de la conducta. La única amenaza que encierran es la desaprobación por
el círculo social de la conducta del individuo violatoria del uso.
A su vez se diferencian de la Moral por su carácter exterior. Los convencionalismos sociales están
cumplidos, sean cuales fueren los móviles del sujeto. Si el saludo amable o el apretón de manos correcto,
no corresponden a la verdadera opinión del que quiere aparentar afecto, se podrá hablar de hipocresía,
pero no decir que una persona es descortés. El uso se satisface con la adecuación de la conducta externa
a la norma, sin exigirse, como en la Moral, la buena intención.
Esta idea de obligatoriedad y permanencia se proyecta como un haz de otras ideas, sobre cierto; objetivos
que se trataría de alcanzar con el derecho. Son las ideas sobre los valores, los han sido definidos como
los fines hacia los cuales se desea orientar la conducta de los seres humanos mediante el derecho; se dice
también que son las normas jurídicas las que tienden hacia esos fines.
Sin embargo, el contenido de esas ideas, a pesar de su raíz común, no es uniforme en todos los seres
humanos ni lo ha sido en todos los tiempos. Es evidente que perteneciendo sus portadores a ciertas clases
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
y grupos sociales con intereses concretos y una educación y formación jurídica que no son ajenos al
medio social en el que viven y al que se deben, los valores son relativos y están social e históricamente
determinados.
Los valores jurídicos se ubican en tres niveles: en el primero se hallan aquellos con los cuales se buscaría
defensa y estabilidad del sistema jurídico: son el orden la seguridad y la paz social; en el segundo se
encuentra el fin con el cual se quiere justificar el sistema jurídico: la justicia y en el tercero se sitúa el
deseo de cambio del sistema jurídico o de sus normas para hacerlo compatible con el cambio de las
relaciones sociales.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO DE: "INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURIDICAS" -

VICTOR GARCIA TOMA
La teoría del mínimo moral

Existen determinadas reglas de conducta que toda organización social debe promover para ser viable
como medio de convivencia. Ciertas normas jurídicas representan el «mínimo moral» necesario para que
tal organización pueda cumplir sus cometidos de convivencia social y de realización humana.
Ninguna sociedad puede permanecer en el tiempo si sus integrantes no respetan esas reglas
fundamentales. Dado que ellos no siempre están dispuestos a cumplir voluntariamente las obligaciones
morales vitales, se hace necesario dotarlas de coercitividad, para que aquélla cumpla sus objetivos y no
zozobre en la anomia.
Así, entre la moral y el derecho existe una «zona compartida», donde ambos van tras objetivos comunes
y aspiran a la vivencia comunitaria de ciertos valores en los planos subjetivo y objetivo; allí las normas
jurídicas no aparecen como algo diverso de la moral, sino como una parte de ésta, aunque protegida por
garantías específicas. Vinculadas con los deberes de promover y proteger la vida, la libertad, la dignidad,
el patrimonio y la solidaridad, esta si normas elementales-referidas a la naturaleza de los seres humanos
y a sus circunstancias y propósitos fundamentales-constituyen la piedra angular para la consolidación de
una sociedad.
Como es lógico, otro número importante de normas jurídicas son ajenas al campo moral, aun cuando
útiles para regular el comportamiento en sociedad en sus aspectos específicamente técnico-jurídicos
(normas que regulan los contratos, los procedimientos y requisitos para interponer acciones judiciales,
etc.).
Visión histórica de las relaciones entre la moral y el derecho
Estas relaciones han atravesado por cuatro etapas, a saber:
a) Etapa de la concepción primitiva

Enrique Aftalión [AFTALIÓN, Enrique R. y José VILANOVA. Introducción al derecho. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1992] afirma que los pueblos primitivos dada la ingenuidad de su intelecto, no llegaron
hacer una distinción teórica entré los distintos sistemas normativos particularmente entre las nociones
éticas de la moral y el derecha. En la vida en sociedad, las normas eran indiferenciadas, presentando
vertientes religiosas, jurídicas, morales y de mero trato social. Esta amalgama de reglas se debía a que la
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
cohesión social se basaba tanto en los lazos de sangre como en los de religión, y a que resultaba aún
imposible diferenciar el control religioso del jurídico.
Muchos de los textos primitivos se creían inspirados o emanados de una autoridad sobrenatural o divina,
factor fundamental para la observancia de sus reglas. Al respecto, veamos algunos ejemplos:
Ur Nanmu, rey sumerio, a mediados del II milenio a.C. refundió todas las normas de su época en un solo
texto -para algunos, el primer trabajo de codificación-, con la complacencia del dios Enlih, según las
creencias. En esta pieza, parcialmente jurídica, aparecen las primeras fórmulas diplomáticas y nacen las
figuras de la orden de pago, el depósito bancario, el crédito y la responsabilidad civil.
El Código de Hammurabi, obra de la gestión compiladora del rey babi¬lónico (1730-1685 a.C.) que le
dio su nombre, es texto grabado sobre un monolito de mármol que representaba al dios Sol, constaba de
doscientos cincuenta artículos que resumían los sortilegios, hechizos, prácticas sociales, derechos y
castigos de la época. En lo jurídico, estableció las primeras modalidades de los contratos y delineó figuras
como el préstamo, la prenda, la anticresis, el contrato de trabajo, el salario mínimo y hasta el honorario
profesional.
En las Leyes de Manú, libro sagrado de la vieja India, se recogieron los preceptos dictados por Manú en
su condición de padre de los hombres. De gran amplitud normativa, fijaba las relaciones a seguirse con
la totalidad de los elementos del universo. Allí se establecía la prohibición de casarse con una mujer que
perteneciera a una familia que no hubiere procreado varones, o que tuviere largos vellos o padeciese de
hemorroides, tifus, lepra blanca, etc.; la que además debía ser bien formada, de nombre agradable y de
grácil andar. Ella no podía gobernarse a sí misma (dependiendo en la infancia del padre, en la juventud
del marido y en la viudez de los hijos) y a la muerte de su cónyuge debía vivir exclusivamente del
consumo de flores y frutos, sin poder jamás pronunciar el nombre de otro varón. Otra disposición de
estas leyes era la que otorgaba al gobernante la potestad de, luego de comer, dial raerse con sus mujeres
en privado durante un tiempo regular, y, después, volver a los asuntos públicos.
b) Etapa de la confusión
En Grecia y Roma se «secularizaron» algunos contenidos normativos, de la mano con el cambio
cualitativo del patrón social basado en el vínculo de sangre por el de base territorial. Este proceso se
produjo al declinar la creencia en el origen divino de algunas reglas de conducta y al apartar
paulatinamente del control sacerdotal las tareas de aplicación e interpretación normativa.
No obstante, en el campo del sistema normativo ético ambos pueblos identificaron como similares o
análogas las connotaciones morales y jurídicas. Prueba de esta confusión es la definición de derecho dada
por el filósofo platónico Celso: «Iusestarsboni et aequi» («El derecho es el arte de lo bueno y lo justo»),
y las máximas jurídicas dejadas por el jurisconsulto Ulpiano: «Vivir honestamente», «No hacer daño a
nadie» y «Dar a cada uno lo suyo.
Así, en el mundo griego y romano, la conciencia moral y la conciencia jurídica eran un todo único e
indivisible. Así para Aristóteles la justicia era la virtud suprema, y propuso la concordancia entre la moral
y la estética («Todo lo bello es puro»).
c) Etapa de la absorción
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
Con el predominio de la doctrina basada en el mensaje de Cristo, el derecho fue incluido como parte de
la moral cristiana en plena Edad Media.
Por influjo del pensamiento de san Agustín [Citado por MONTESCLAROS RONCEROS, Luis. «La
vida y el derecho». En: Revista Ius et Ciencia. Lima, 1986], en aquellos días se estimaba qué las normas
éticas eran apriorísticas e inmutables y que se origi¬naban en la voluntad de Dios: Mario Alzamora
Valdez [ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: Liborio Estrada,
1972] anota esta idea, que caracteriza la época: «La moral y el derecho nacen de la misma fuente divina
y buscan el mismo la plena felicidad humana; y este último, como regulación aplicad; por el Estado, no
sólo persigue el bienestar terreno, sino una orientación hacia lo trascendente.
El mismo papel subsidiario del derecho con respecto a la moral se aprecia en santo Tomás de Aquino
[Citado por MONROY CABRA, Mano Gerardo. Introducción al derecho. Bogotá: Temis, 1983] y el
apóstol san Pablo. Para el primero, la ley eterna, emanada de Dios (regla suprema de la voluntad y el
obrar humano), se proyecta en la conciencia del hombre y constituye la ley natural (conjunto de normas
morales de absoluta valide). Para el segundo, el respeto a la ley humana es un deber moral ordenado por
Dios, dado el origen divino de la autoridad. El derecho no es otra cosa que una muestra de la voluntad
divina.
d) Etapa de la distinción
Empieza cuando adviene y florece el Renacimiento (siglos XV-XVI). Surge de las luchas religiosas
iniciadas en 1517, que hirieron profundamente la fe en una verdad única y dieron origen a la Reforma ya
las subsiguientes sectas protestantes en conflicto con la Iglesia católica.
El movimiento de la Reforma tuvo -más allá de los propiamente religiosos- alcances legales, políticos y
económicos que escaparon a las previsiones de sus propulsores. Parte de esos alcances fue que se buscara
sustraer del poder político las amplias zonas de la religión y la moral y replantea las nociones de la moral
y el derecho.
Asentada la vida coexistencial europea bajo el signo de la Paz de Westfalia (Tratado celebrado en 1648)
con el principio «cuius regio illiusevitreligio», que declaraba como iglesia oficial la del príncipe que
regía en cada comunidad, la incidencia del poder político en el ámbito de la conciencia hizo surgir la
necesidad de reivindicar la libertad religiosa.
De allí que los intelectuales buscaran distinguir los fueros interno y extremo del hombre. En ese contexto
el filósofo alemán Cristian Tomasius (1705), en su obra Fundamentos del derecho de gentes, sostuvo que
la moral tenía como principio Inhonesto y que el derecho versaba sobre lo externo y no se ocupaba del
pensamiento. Dadas las circunstancias históricas, estos argu¬mentos, de clara intencionalidad política,
permitieron plantear por primera vez una distinción conceptual entre la moral y el derecho.
Tomasius se preocupó por neutralizar la acción del Estado en la instancia religiosa y por reconducir al
ámbito privado las zonas de la moral y lo religioso. En el contexto del naciente capitalismo liberal, las
ideas de este sistema contribuyeron a reforzar la distinción conceptual.
Formas de distinguir entre la moral y el derecho
Existen cuatro criterios para hacer esta distinción.

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BOLO Nº 4
La norma jurídica
a) La unilateralidad de la moral y la bilateralidad del derecho
La unilateralidad de la moral alude a que sólo prescribe deberes; la norma moral no otorga facultad a
nadie, que no sea el propio sujeto, para exigir su cumplimiento, el cual sólo se produce porque le significa
a éste ascenso espiritual; porque contribuye a su superación ética y a su perfeccionamiento individual.
La norma moral no proporciona pretensiones o facultades que alguien pueda ejercitar frente a otro. En el
ámbito del fuero interno, sólo la ordenación voluntaria de la persona a la consecución del bien es la que
actúa y genera per se y para si la obligación de un hacer, obligación que adopta para aquélla un carácter
imperativo.
La bilateralidad sí alude a la existencia de una correlación de deberes y derechos entre dos o más
personas. En cuanto a la norma jurídica, significa que no pueden concebirse deberes sin derechos, ni
facultades sin obligaciones.
El derecho se caracteriza por su cariz imperativo-atributivo obliga a un sujeto a cumplir con algo (sujeto
pasivo) y, simultáneamente, atribuye a otro {sujeto activo, derechohabiente o pretensor) la facultad de
exigírselo (este último es a quien la norma jurídica aprovecha o beneficia).
b) La interioridad de la moral y la exterioridad del derecho. Mientras las normas jurídicas enlazan
las conductas de dos o más personas, las normas morales alcanzan su plenitud en el individúo en sí; es
decir, preferentemente, en principio y como punto departida, para el primer caso lo importante es el
mundo exterior y para el segundo el mundo interior.
Lo preponderante en la moral está en el ámbito de las intenciones, en la raíz de la decisión de obrar; en

cambio, en el derecho la norma actúa sobre el plano externo de la conducta. El derecho sólo nos pide una
adhesión forma (por ejemplo, cumplimos con la ley cuando respetamos la propiedad, al margen de si
detrás de ese respeto está un motivo laudable o el simple temor a la sanción penal); la moral, más bien,
relieva los actos no contaminados de intereses subalternos.
La moralidad de un acto humano depende en esencia del objeto elegido racionalmente por la voluntad
libre. Así, la acción concreta debe guardia conformidad con el verdadero bien de la persona
(correspondencia entre el acto y el objeto elegido), no siendo suficiente la buena intención si [a elección
del obrar (que no puede ser impuesto, pues perdería relevancia moral) no es recta.
Empero, tampoco se trata de dividir excluyentemente las acciones del hombre en internas y externas, ya
que todo acto humano puede ser visto en esas dos dimensiones. A la moral le interesa, en lo subsidiario
la exteriorización de la conducta en cuanto constituye testimonio modo de expresión de aquélla. En el
caso del derecho, puede escrutarse, por razón de justicia, en el interior de la conciencia jurídica (por eso,
para el orden jurídico cuentan la buena fe, el dolo, la culpa, la intención de los contratantes, etc.). Así, la
distinción entre moral y derecho desde la perspectiva que examinamos aquí- debe fundarse para alcanzar
justificación en el punto de partida de las acciones y en la preponderancia de intereses existente.
c) La autonomía de la moral y la heteronomía del derecho.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
En tanto los deberes implicados por las normas morales expresan un imperativo creado por la propia
conciencia y son reconocidos de manera libre, dichas normas son autónomas: obligan al sujeto sólo
porque éste -quien es su propio legislador, quien delimita las fronteras entre lo conecto y lo incorrecto-
las considera válidas.
Es en la conciencia de cada ser humano donde se graba profundamente el principio de obediencia al

deber moral. En esa relación entre el hombre y su conciencia es donde se manifiesta el vínculo entre la
libertad, la perfección y la verdad; autodeterminación que no sólo implica elección por alguna acción en
particular, sino también decisión sobre sí y disposición de la propia vida en favor o en contra del bien.
Aun cuando existe una suerte de moral social establecida por la educación, ello no impide que el sujeto
la sustituya por una de corte particular y privativo.
Distinta es la situación con las normas jurídicas, que son heterónomas porque el derecho prescribe reglas
sin necesidad de la anuencia del sujeto, quien queda compelido a su cumplimiento. Los deberes jurídicos
son objetivos, pues valen independientemente de lo que la persona obligada piense u opine.
La heteronomía representa la sujeción a un querer ajeno; implica una renuncia a la capacidad de

autodeterminación normativa.
d) La coercibilidad del derecho y la incoercibilidad de la moral

El derecho es coercible; por ende, dispone de la acción policial o judicial del Estado para asegurar su
acatamiento. Al poseer coercibilidad, si una norma no es obedecida puede hacerla cumplir por la fuerza.
Lo contrario sucede con la moral, cuyas normas se cumplen por libre voluntad del sujeto y no pueden ser
impuestas por la fuerza, pues en ella prevalece el carácter íntimo, los motivos y la intención que guía al
sujeto moralmente obligado (como expone Mario I. Alvarez [ALVAREZ, Mario I. Introducción al
derecho. México: McGraw-Hill, 1995]: «Las normas morales demandan un cumplimiento auténtico que
deviene de la voluntad de cada individuo»). Ahora bien, el hecho de que aceptemos la incoercibilidad de
la norma moral no significa que su omisión no acarree reprobación social.
La sanción jurídica, además, está predeterminada en cuanto a su gravedad y aplicación, como lo está el
órgano público (el Poder Judicial) encargado de imponerla. En cambio, la reprobación social por la
comisión de un acto inmoral no se encuentra fijada de antemano (puede variar desde la simple negativa
del saludo hasta el linchamiento) y carece de un órgano que la ejecute, papel que se deja más bien a la
comunidad.
El sistema de las normas religiosas

Las creencias religiosas-unidas a un complejo conjunto de sentimientos, emociones y manifestaciones-
constituyen una característica esencial de la naturaleza humana; existen en todas las comunidades desde
la aparición del hombre en la superficie terrestre, como expresión de su arraigado anhelo de
comunicación con el ser supremo. El historiador Plutarco (50-125 d.C.) anotaba: «Si reconoces la tierra
hallarás ciudades sin murallas, sin magistrados; pero un pueblo sin Dios, sin oraciones, sin sacrificios,
no hallarás».
En el entramado de la historia el hombre ha expresado su búsqueda de Dios por medio de sus creencias
y comportamientos religiosos (oraciones, meditaciones, sacrificios, etc.), fenómenos que, a pesar de las
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
ambigüedades que pudieren entrañar, tienen un carácter de universalidad y dan cuenta de un ser religioso
en los humanos. Señala el teólogo Francois Varillon [VARILLON, Francois. Historia de la salvación.
Bogotá: Ediciones Paulinas, 1986]: «Desde la antigüedad-hasta nuestros días- se encuentra en los
diversos pueblos una cierta percepción de aquella fuerza misteriosa que se halla presente en la marcha
de las cosas y en los acontecimientos de la vida humana y a veces también el conocimiento de la suma
divinidad. Esta percepción y conocimiento penetra toda su vida como un íntimo sentido religioso. Todo
indica que la religión, respondiendo a la necesidad más esencial de la humanidad, es tan vieja como ella
y durará tanto como la misma».
La libertad humana y las normas religiosas se entroncan en el vasto campo de la conciencia;, en ésta el
hombre descubre una ley no dada por él y que lo llama a amar al prójimo, y frente a cuya obediencia será
juzgado. En el cumplimiento de las normas religiosas se plasma el acto de elección y de obediencia a la
fe: el hombre se entrega entera y libremente a Dios y «le ofrece el homenaje total de su entendimiento y
voluntad» [EDICIONES PAULINAS. Concilio Vaticano II. Documentos completos. Lima: Ediciones
Paulinas, 1988]. Si bien el ser humano es responsable de sus actos, se encuentra sometido al juicio y
veredicto del Supremo Creador.
Para el creyente, la divinidad es la causa primera y el fin de todo; el libro sagrado y la palabra revelada
(de donde emanan las normas religiosas) devienen, para él, en la fuente de toda verdad y orientan su
conducta hacia la salvación eterna.
Francois Varillon [VARILLON, Francois. Op. cit.] define la religión como el «reconocimiento de un
absoluto cierto; [...] sentimiento de dependencia con relación a un mundo invisible distinto del mundo
visible; [...]». Ésta plantea un conjunto de creencias acerca de la divinidad, así como de sentimientos de
veneración y de normas para ajustar la conducta individual. De allí que las normas religiosas se formulen
sobre un vínculo entre el hombre y la divinidad, del cual derivan ciertos preceptos y deberes para con
Dios, para con él mismo y para con sus semejantes (esto último porque la fe religiosa -sentimiento
profundamente humano- es de índole social; el hombre
La religión expresa una propuesta divina: una determinada manera de vivir la vida, única que otorga la
salvación eterna. Para el Mahatma Gandhi, es un deber ineludible que debe cumplirse con regularidad,
sencillez y rigor, que se encuentra por encima de toda la existencia («¿Qué es Dios sino la ley? Obedecer
a Dios es cumplir la ley»). Para Kant [ALZAMORA VALDEZ, Mario. Op. cit.], «La religión es el
conocimiento de nuestras obligaciones como mandamientos de la divinidad».
Es preciso señalar que las ideas que integran el contenido de las normas, religiosas y las normas morales
no son idénticas; las primeras encierran un concepto que las segundas, no conocen la existencia del
legislador:"Las normas religiosas son fruto de la revelación divinas.
Hay otras diferencias. El círculo de los valores religiosos es mayor, pues si bien la conducta moral del
hombre se inclina hacia la bondad, la religión se dirige a la promoción del amor y la búsqueda de la
santidad (entendida esta última como el ansia humana de perfeccionamiento y elevación espiritual,
nutrida por la fe y el amor a Dios).
La norma moral se da en el terreno de la búsqueda de la felicidad terrenal; impulsa a la prosperidad y

bienestar espiritual-temporal del hombre. La norma religiosa, en cambio, ostenta la característica de
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
«totalidad», pues abarca &el conjunto de fines humanos. Su normatividad tiene una aspiración
supraterrenal, donde lo mundano es sólo un tránsito a la intemporalidad celestial: auxilia a la persona, al
acercamiento con Dios y, de esta manera, a alcanzar la vida eterna.
En la norma moral no hay más sanción o recompensa que las propias vivencias espirituales de
remordimiento o satisfacción; en cambio, en la norma religiosa existe la posibilidad de una recompensa
emanada del ser divino.
El cumplimiento de la norma moral se da en atención al sentido del deber, mientras el derivado de la

norma religiosa es más trascendente: más allá de responder a una obligación, es la expresión más pura
del amor como tal no se preocupa por determinar cuáles son los límites estrictos del derecho del deber
moral y que mira también la necesidad de prójimo. En las creencias monoteístas (la cristiana), al
cumplirse con las normas religiosas III i cumple también con las morales.
En las primeras épocas, el contenido de las normas religiosas y de las normas jurídicas no se diferenciaba.
De la sociedad antigua derivó la idea de que la acción contraria a lo socialmente válido colocaba a los
dioses contra el infractor y contra el grupo al cual pertenecía (esto era particularmente claro con relación
a los tabúes, cuya contravención implicaba males terribles para el grupo). El poder temporal y el poder
religioso, el gobierno y la religión, se confundían: el monarca primitivo era legislador, jefe militar, juez
supremo y sumo sacerdote (esta confluencia entre poder y sacerdocio se encuentra en el origen de todas
las ciudades. Según Fustel de Coulanges [Citado por GONZÁLES, Pompeyo. El derecho. Teoría y
realidad. México: Gaviota, 1994]: «La religión de la ciudad debía tener su pontífice. Este sacerdote del
fuego público llevaba el nombre de rey [...] y el culto del fuego público era la fuente de su dignidad y de
su poder»). Con la evolución de las sociedades, las reglas vinculadas a creencias de orden mágico irían
desapareciendo.
Conceptualmente, mientras las normas religiosas tienen un origen divino, el del derecho es puramente
humano; las primeras dirigen u orientan la conducta mediante la fe y el convencimiento; el derecho
presiona más directamente sobre la voluntad y pretende imponerse con su fuerza coactiva. En suma, los
preceptos jurídicos tienen como fin la ordenación de los vínculos interhumanos, en tanto que los
religiosos tienden a la salud del alma y aspiran a su completa unión con Dios a través del dominio de las
debilidades e imperfecciones de la vida terrena.
El ordenamiento jurídico no es más que un apéndice del mundo religioso allí donde la organización
política se funda sobre una base religiosa sostenida por la voluntad social: es el caso del estado teocrático,
donde la vida del hombre está enmarcada por una determinada doctrina religiosa.
En este tipo de organización política se confunden la autoridad política y la religiosa. Un Estado de este
tipo es el del antiguo Egipto, en donde el faraón era un dios, encarnación de la colectividad, con una
fuerte regresión totémica. Igualmente lo son el Vaticano, después del Tratado de Letrán(1929), e Irán
(antigua Persia) después de la victoria del Ayatollah Jomeini(1979). En este país musulmán, los preceptos
del Corán son particularmente restrictivos con la mujer, a quien le puede significar un arresto temporal
o una Si vera llamada de atención el hecho de dejar caer un solo cabello en la frente, 0 el exponer
cualquier parte de su cuerpo salvo los ojos y la nariz.
20
BOLO Nº 4
La norma jurídica
Existe otro caso, el del Estado confesional, donde la religión se encuentra normativamente ligada al
mundo del derecho. En la legislación franquista, para contraer matrimonio civil era necesario promover
previamente la unión católica; en la Argentina-hasta 1994-, para ser jefe de Estado era obligatorio haber
sido bautizado en la fe católica; y hasta en un Estado como Inglaterra, hoy, para ser monarca se debe
pertenecer a la Iglesia anglicana.
En muchos casos el creyente considera que si no adopta una manera, prescrita por su religión, de vivir la
vida, no alcanzará la salvación; y ello hace que para él las normas religiosas tengan primacía sobre las
demás normas. Veamos ejemplos al respecto.
Cuando la Asamblea Constituyente francesa de 1789-1790 dictó la denominada Constitución Civil del
Clero -donde, entre otras medidas, se establecía la libertad de cultos, la elección de los obispos y párrocos
mediante sufragio popular, se suprimían las órdenes religiosas y se impedían las remesas de dinero a la
Santa Sede-, el papa Pío VI la condenó como sacrílega, y los católicos, indignados, se sublevaron en
algunas regiones francesas.
Los Testigos de Jehová, señalando una prohibición divina, llegan a arriesgar la vida de sus hijos con su
negativa a que se les practique la transfusión de sangre por indicación médica. Parecido caso fue el de
los esposos Witchell, fieles de la Iglesia Americana de los Cristianos Científicos, quienes fueron
procesados en los Estados Unidos por el delito de homicidio por negligencia en agravio de su hijo Robin,
luego de que éste muriera al ser sometido a una «curación espiritual», por la oración, en sustitución del
tratamiento acostumbrado con medicinas.
En otro ámbito, en el Perú, en 1986, ante la realización de exámenes de ingreso a las universidades
Católica, de Lima y de Ingeniería en día sábado, la Iglesia Adventista del Séptimo Día solicitó se
programaran en lo sucesivo en día distinto, teniendo en cuenta la circunstancia de que, por razón de sus
creencias, sus seguidores deben dedicar ese día al descanso.
En síntesis, la norma religiosa (definida por Icilio Vanni [VANNI, Icilio. Filosofía del derecho. Madrid,
1941] como «Aquella que los creyentes de una confesión religiosa reputan como válida y sancionada por
la divinidad, así como las que se encuentran prescritas por la autoridad religiosa respetiva>>) tiene las
características siguientes:
- Es promotora de dos modos de vinculación: la que se genera entre el hombre y la humanidad, y

la que se genera entre el primero y la divinidad.
- Es generadora de un ámbito de validez circunscrito al conjunto de los creyentes.
- Es imperativa y heterónoma, ya que el cumplimiento es inexorable e impuesto sin consultar la
voluntad del creyente.
- Es unilateral y preferentemente interior.
- Es incoercible desde una perspectiva mundana o laica; y coercible desde una perspectiva
religiosa, pues su incumplimiento trae como consecuencia la aplicación de una sanción espiritual
y otra de naturaleza ultraterrena.
LAS NORMAS JURÍDICAS

21
BOLO Nº 4
La norma jurídica
Norma Y Ley.
La norma jurídica, como concepto, es una creación reciente.
Los filósofos de la antigüedad, como Sócrates, Platón o Aristóteles, solo se refirieron a la ley. Este
concepto se conservó en la patrística y en la escolástica, y pasó posteriormente al positivismo.
Los conceptos de norma y ley no son sinónimos; existen entre ellos claras diferencias: a) El concepto de
norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de ley, ya que esta es solo una de las muchas formas
en que puede manifestarse aquella. Son también formas de expresión de la norma jurídica; la costumbre,
la sentencia de los tribunales, etc.; b) En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la ley,
en tanto, necesita de legislador, promulgación y vigencia.
La teoría de la norma jurídica es un aporte del pensamiento contemporáneo y, en especial, de los juristas
K. Binding, Augusto Thon, Ernesto Zitelmann; Jorge Rouguin, LeonDuguit, Giorgio del Vecchio, Hans
Kelsen, Carlos Cossio y otros.
Concepto.
La norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las
acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
Características. Las características más importantes de las normas jurídicas son las siguientes:
a) Exterioridad. Si bien es cierto que es imposible fragmentar las acciones humanas y dividirlas en
internas y externas, ya que no existe la actividad exclusivamente externa, porque si a un acto le falta el
contenido psíquico no puede atribuirse a un sujeto y, por tanto, deja de ser acción humana, no es menos
cierto que podemos diferenciar las acciones en potencia de su exteriorización. A la norma jurídica le
preocupa la acción humana solo desde el momento en que ella se ha exteriorizado. En efecto, mientras
el acto permanece en nuestro ser íntimo, sin exteriorizarse, él es indiferente para el Derecho. El que un
individuo sienta vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho no le interesa, pero, cuando ese mismo
individuo realiza el acto delictuoso el Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no solo aprecia
esta exteriorización, sino que califica la intención y la voluntariedad del acto, es decir, el haber querido
el hecho y haberlo realizado libremente.
En algunos casos se satisface la norma jurídica solamente con el cumplimiento exterior, como por
ejemplo, cuando se paga impuestos, en que lo que importa es que la cancelación de esta obligación se
haga oportunamente, sin interesar si se hace de buena o mala disposición; sin embargo, en otros casos,
la intención del sujeto tiene gran importancia, como por ejemplo, en materia penal, en que sirve para
determinar la responsabilidad.
b) Bilateralidad. La norma jurídica es una regla de convivencia o coexistencia que regula la conducta
de los individuos entre sí en su vida de relación. Ella señala el contenido posible de la conducta de un
sujeto, considerada siempre en relación con la de otro u otros sujetos. De un lado impone a una parte una
obligación (sujeto pasivo), y, del otro, atribuye a la contraparte una facultad o pretensión (sujeto activo).
Las normas jurídicas imponen deberes y correlativamente conceden facultades. El sujeto pasivo tiene el
deber de cumplir lo prescrito en la norma, y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aquel la observancia
de esta. Este proceso puede apreciarse claramente en la compraventa. En el contrato citado, el vendedor
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
tiene el derecho de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa; el comprador, por su parte, tiene
el derecho de reclamar la entrega de la cosa y el deber de pagar el precio.
c) Determinación. La norma jurídica se presenta generalmente con un contenido fijo, cierto y

reconocible, y si surgen dudas sobre su aplicación al caso concreto, existe la autoridad del juez para
determinar su verdadero sentido y alcance.
d) Imperatividad. Imperar significa imponer un deber.

Al referirnos a la bilateralidad del Derecho, veíamos que las normas jurídicas conceden facultades y
correlativamente imponen deberes. Las normas jurídicas son, en consecuencia, por naturaleza,
imperativas, sea su mandato positivo o negativo. Quedan, por tanto, fuera del campo del Derecho los
consejos, las exhortaciones y las simples afirmaciones o constataciones de hecho.
Con frecuencia encontramos en algunas leyes preceptos que no son imperativos. Ello no debe inducirnos
a creer que, por tal motivo, han adquirido carácter jurídico.
Un principio tiene significado jurídico porque en esencia lo posee, y no podría adquirirlo por el simple
hecho de estar inserto en un texto legislativo.
Atendiendo a la naturaleza del mandato (positivo o negativo), las normas jurídicas admiten una
clasificación en imperativas y prohibitivas.
Las normas Imperativas son aquellas que establecen una obligación de dar o hacer, como por ejemplo,
la que determina que “el marido debe suministrar a la mujer lo necesario según sus facultades, y la mujer
tendrá igual obligación respecto del marido, si este careciere de bienes”(artículo 134 del Código Civil de
Chile); o la que manifiesta que “se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el registro del conservador” (artículo 686 del Código Civil de Chile).
Las normas Prohibitivas son las que establecen una obligación de no hacer, una abstención, como es el
caso de la que determina que “ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se le haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”
(artículo 4 de la Constitución Política de Chile).
Las normas imperativas y prohibitivas constituyen lo que podríamos denominar normas primarias, por
que prescriben en forma directa una conducta y subsisten por sí mismas.
También existen las llamadas normas secundarias (derogatorias, permisivas, interpretativas o
declarativas, etc.), que son aquellas que están subordinadas, a normas primarias, y que solo dejan ver su
contenido jurídico al relacionarlas con aquellas.
Algunos autores como Hans Kelen y Carlos Cossio, han negado a la imperatividad el carácter de
elemento esencial de la norma jurídica, sosteniendo que las normas secundarias no tienen tal índole.
Nosotros procuraremos demostrar que estas objeciones son infundadas, apelando a la distinción antes
mencionada.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
La norma derogatoria, que es aquella que tiene por objeto abolir una norma ya existente, a primera vista
no sería imperativa; no obstante, al vincularla con la norma primaria que deroga, revela un típico
mandato. En efecto, la norma abrogatoria ordena tener como abrogada, derogada o abolida una norma
perceptiva o prohibitiva.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCION AL DERECHO" - ENRIQUE VESCOVI

Las normas de conducta
Concepto De Norma.
Aunque hay un concepto amplio de la palabra norma, por el cual se entiende cualquier regla de
comportamiento (una regla técnica, como una moral), nosotros la tomamos en sentido estricto según el
cual, una norma es una regla de conducta obligatoria, dirigida a los hombres que son libres de cumplir
con ella o no y en este último caso son objeto de sanción. Corresponde distinguir las normas de conductas
de las leyes naturales, es decir, el mundo de la naturaleza del normativo.
Las leyes naturales, explican las relaciones casuales existentes entre los fenómenos. Explican lo que es
y lo que acontece. (El calor dilata los cuerpos, por ejemplo). Las normas de conducta tienen por fin
provocar un comportamiento humano. Aquí en vez de casualidad hay finalidad.
Se refieren a lo que debe ser y no a lo que es.
Las leyes naturales se refieren a las de relaciones necesarias entre los fenómenos: se cumplen siempre;
una sola violación implica negar la ley. (Por ejemplo, se dice los cuerpos caen en el vacío; no puede
haber excepción alguna). Las normas de conducta presuponen la posibilidad de ser violadas, por eso
contiene siempre una sanción.
Norma De Ética.- Denominase ética de otros, las costumbres – al conjunto de normas y principios a los
que se debe ajustarse la conducta humana. En esta concepción se comprende las jurídicas, religiosas,
morales, etc.
La Norma Jurídica.- Sus características.- El Derecho objetivo, considerando como norma jurídica,
posee cuatro caracteres: bilateralidad, generalidad, imperatividad y coercibilidad, que permiten
establecer las diferencias con los otros sistemas de normas que rigen la vida social.
Algunos autores discuten estaos caracteres.
1) Bilateralidad. Quiere decir que el deber se impone en función de los derechos de los demás
individuos, es decir, que a la vez que establece obligaciones para unos, concede facultades para otros.
Cuando la norma le dice al deudor que debe pagar, la está acordando al acreedor la facultad de cobrar. Y
esto es de esencia del derecho, este siempre se refiere a dos sujetos, pone en relación a dos partes:
determinar la conducta de uno en función de la actividad ajena.
Ya señalamos que en cuando al Derecho establecía deberes (límites al obrar). Lo era con el fin de crear
otras facultades (garantizar la libertad). Esto quiere decir bilateralidad y es de la esencia del Derecho; en
la moral, por ejemplo, los favorecidos por una norma (el pobre a quien se debe la limosna), no pueden
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
reclamar lo debido; no tienen poderes. No hay acreedores en la moral. Es unilateral y no bilateral como
el derecho.
2) Generalidad. Decir que la norma jurídica es general significa expresar que la conducta que ella ordena
se impone a un número indeterminado de persona. Es decir, que cuando dicta un comportamiento lo hace
en forma abstracta.
Para que la norma sea general no es necesario que se refiera a los casos; basta simplemente que alcance
a todos los individuos que se encuentren en la situación prevista por ella, en forma abstracta, impersonal.
Así, tan general es una norma que se refiere a los habitantes del país, como a los menores o a las mujeres
o a los propietarios cuyas propiedades tengan un aforo mayor en $ 50.000, etc.
La generalidad de la norma determina que esta debe tener en cuenta aquello que en vida acontece más
frecuentemente, sin preocuparse de las peculiaridades individuales o de las situaciones concretas.
Quienes aplican las normas (los jueces, por ejemplo) son los que consideran la situación concreta,
individualizada.
3) Imperatividad. La norma jurídica es un mando, un imperativo. En el derecho no tienen cabida los

consejos sino las ordenes, porque lo q se busca es que se realice un acto o no se realice otro y no lograr
una conducta mejor por medio de la persuasión.
A menudo encontramos en las legislaciones enunciaciones de hechos y opiniones que no tiene naturaleza
imperativa. Esto sucedía en los textos antiguos, como los libros sagrados, que mezclan las normas
jurídicas con los relatos históricos (la biblia). En la Revolución Francesa se votó una ley (18 floreal, año
11) quien afirma la existencia de Dios y la inmortalidad del alma. En algunos textos modernos parecen
disposiciones que no tienen contenido imperativo, sino simplemente pragmático. Pero en todos estos
casos podemos afirmar que esas reglas, aunque se encuentren en textos de derecho, no son normas
jurídicas. En efecto, les falta el carácter de mando, de imperativo que deben tener estas.
4) Coercibilidad. La coacción, el empleo de la fuerza para hacer cumplir el precepto, ha sido siempre
detecta data por los autores como una de las notas más importantes del Derecho. Este impone sus
mandatos bajo la amenaza y cuando no se cumple con ellos trata de hacer realizarla conducta que indica
la norma por la fuerza. El Derecho, como orden externo dirigido a mantener la convivencia, necesita que
se cumpla con su norma, a las buenas o a las malas.
Es el único orden que tiene una organización de fuerza para imponer sus preceptos. El verdadero carácter
de la norma jurídica no es la coacción, a la que muchas veces no se llega, sino la coercibilidad, que es la
posibilidad de imponer por la fuerza la norma jurídica cuando es desobedecido: es la sanción en potencia.
Coercibilidad: Posibilidad por la fuerza.
Coacción: Uso efectivo de la fuerza.
Esta característica permite distinguir la norma jurídica de los demás, especialmente si la definimos, con
Garcia Maynez, como la posibilidad de lograr, en contra de la voluntad del destinatario, el cumplimiento
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
de los preceptos, sin que el comportamiento de aquel pierda su significación jurídica. Para el Derecho
la conducta es igualmente correcta, sea que se cumpla voluntariamente o por temor a una sanción; para
la moral, en cambio, la conducta pierde valor en vez de ser espontanea, es obtenida por amenaza o temor.
Esta distinción entre coercibilidad, posibilidad del empleo de la fuerza, sanción y coacción permite eludir
algunas objeciones que se a hecho contra este carácter de la norma jurídica.
Así algunos lo rechazaban porque decían que el derecho, en general, es observado espontáneamente, que
los casos en los cuales las fuerza debe intervenir son los menos.
Otros decían que la coacción no era una nota esencial al Derecho, porque la sanción llega muy a menudo
tarde: cuando se viola la norma que dice no mataras, el empleo de la fuerza es inoperante.
Pero ambas objeciones desaparecen, si en lugar de hablar coacción decimos coercibilidad, pues la
amenaza que en potencia contiene la norma jurídica existe, en ambos casos. Lo que falta en ellos es la
coacción.
Se ha objetado, también, la existencia de este carácter diciendo que hay ciertas figuras de Derecho en las
cuales no aparece la coercibilidad, como por ejemplo en el Derecho internacional público. En esta
disciplina hay normas que los Estados cumplen unas veces y otras no, haciendo con coacción también
sin sanción.
Sin embargo, tampoco es exacta esta obligación, algunos autores enseñan que justamente por carecer de
esta nota, coercibilidad, no es un Derecho, sino una simple moral internacional o un principio de norma
jurídica. Estos autores señalan que todos están de acuerdo en afirmar que para contribuir un verdadero
Derecho fue necesario tener fuerzas que apliquen las relaciones de los Órganos internacionales.
Otro grupo de autores señalan, que si bien el Derecho internacional público, está en una etapa atrasado
de su evolución, igual existe como Derecho con todos sus atributos. Tan existente, cuando se producen
situaciones de beligerancia, las dos partes quieren atribuirse la razón invocando cumplir con las normas
jurídicas existentes y atribuyendo a la otra parte el carácter del violador de las mismas, lo que significa
que se siente la psicológica de esas normas y se tiene conciencia de ellas, no queriendo aparecer como
negándolas. Es indudable que no hay un instrumento de coacción organizado- como en el Derecho interno
primitivo, cuando aún no había aparecido el Estado – pero ay una tendencia hacia su obtención y un
progreso en los últimos decenios, así la sociedad de Naciones instituyo las sanciones económicas y
fueron aplicadas en algunos casos y las Organizaciones de Naciones Unidas tiene un ejército y una
“fuerza de paz”. Además, desde el punto de vista formal, cuando el Estado agraviado recure a la guerra,
a falta de medios más eficaces, esta constituye un acto de sanción internacional que puede encuadrar
dentro de lo jurídico.
En estos momentos las fuerzas de paz (cascos azules) de la U.N. están en varios puntos del mundo,
imponiendo el Derecho.
Lo que confirma que no hay Derecho sin coacción, aunque sea en potencia.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
La sanción.- si bien la sanción no está siempre en el Derecho porque a veces se acepta espontáneamente,
tiene importancia estudiarla. Lo normal es que el Derecho se cumpla sin necesidad de recurrir a la fuerza,
también ese es ideal. Pero muchas veces hay que aplicar la sanción; además el conocimiento de la
posibilidad de la fuerza (coercibilidad) obra como motivación psíquica para hacer cumplir con el
Derecho: el que sabe que si no lo cumple será castigado, muchas veces actual correctamente, por temor.
Por eso el Derecho que siempre amenaza, muchas veces sanciona. Y para ello recure a la fuerza que, ya
dijimos, se complementa con él. Como dice un autor “para eliminar la fuerza de la solución de los
conflictos de intereses, el Derecho, en última instancia, solo de la fuerza puede servirse”.
La forma de sancionar la evolución con la historia, primeramente, cuando no existía el Estado, el sistema
era el de la guerra privada de individuo al individuo y de grupo familiar a grupo familiar. Es el régimen
de la venganza privada en el cual el ofendido, convirtiéndose en el juez de su propia causa, se transforma
en vengador de la ofensa y ejecutor de su propia sentencia, afligiendo al agresor un mal igual al que ha
sufrido. Es lo que se llama talión. Estamos en las umbrales del Derecho, la línea divisoria, pues el sistema
parece resolverse en la pura fuerza, aunque el principio del talión (ojo por ojo y diente por diente) es, de
cualquier modo, una norma.
Pero en este régimen de autodefensa no pudo subsistir. Así fue dejando lugar al sistema de las
composiciones, en el cual el ofensor da a la víctima una cosa material, una o más cabezas de ganado o
ciertas piezas de metal precioso, con lo cual el ofendido se da por satisfecho y renuncia a la venganza
privada. La evolución de este sistema lleva a fijar de modo invariable según una tarifa pre establecida el
monto de la composición; tanto por una lesión, tanto por muerte, etc.
Más adelante, cuando la sociedad va tomando cohesión, surgen necesariamente la existencia de un

individuo, de un órgano superior de la colectividad (que más adelante será el Estado) que tiene a su cargo
la decisión de los conflictos primero y la imposición de las sanciones después. Así, la solución de dichos
conflictos, deja de ser un asunto privado y se convierte en una cuestión de interés general.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO" - JAVIER

DE LUCAS
LA TIPICIDAD
Se ha señalado también como rasgo distintivo del Derecho respecto de la moral, íntimamente conectado
por lo demás con los anteriores, el de la tipicidad.
La tipicidad del Derecho consiste en que este no se refiere a la persona globalmente considerada, sino a
la persona en cuanto que ocupa determinadas posiciones jurídicas que el Derecho regula en forma
genérica y en las que puede encontrarse en diferentes momentos cualquier persona. Así el Derecho no se
refiere a la persona como tal, sino a la persona en cuanto nacional o extranjero, en el Derecho no debe
imponer todas las virtudes, ni prohibir todos los vicios más que en la medida en que afecten al bien de
otro como apunto Aristóteles, a la paz entre los hombres como señalo San Agustín y al bien común como
estuvo Santo Tomas.
Sin embargo, lo dicho no significa en modo alguno que a la moral no le interesen las acciones sociales.
Normalmente, ni siquiera a la moral de la conciencia individual le son indiferentes las actuaciones
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
sociales de la persona. En general, tampoco son para las morales de los sistemas religiosos o filósofos,
salvo casos excepcionales de religiones o sistemas religiosos o filósofos absolutamente intimistas y
carentes de toda proyección social. Y desde luego no son indiferentes para la moral social o positiva la
cual, como luego veremos, afecta precisamente al comportamiento social de las personas en sus
relaciones con los demás y con la comunidad.
Así pues, nos e trata en modo alguno de dividir la conducta humana en dos sectores, uno de los cuales
correspondería a la moral y otro al Derecho, la diferencia entre Derecho y moral es, sobre todo, como
antes veíamos, una diferencia de perspectiva o punto de vista.
Ello no obstante, la importancia de este primer rasgo distintivo del Derecho reside en poner de manifiesto
los límites de lo jurídico, en el sentido en el que hay materias que son objeto de regulación por parte de
la moral y en las que, en cambio, el Derecho no debe intervenir- aunque de hecho haya intervenido
históricamente en muchas ocasiones-por pertenecer al ámbito de la moral estrictamente privada y carecer
de relevancia social. Respecto de esta esfera, el Derecho debe limitarse a reconocer y garantizar a la
persona una zona de libertad dentro de la cual pueda moverse sin trabas, sin injerencias por parte de los
demás ni de los poderes públicos. Este es el sentido del reconocimiento y protección jurídica de la libertad
de pensamiento y de conciencia (art. 16, 1 y 2 de la constitución).
La exterioridad del derecho y la interioridad de la moral:

También se suele señalar como rasgo distintivo entre Derecho y moral, en intima conexión por lo demás
con el anterior, el de la mayor exterioridad del Derecho en comparación con l mayor interioridad de la
moral.
Ahora bien, no se trata de dividir-como hizo Thomasius- las acciones humanas en internas, a las que se
refería la moral, y externas, de las que se ocuparía el Derecho, pues toda conducta humana-como puso
de relieve Del Vecchio-posee ambas dimensiones. De lo que se trata es de subrayar el mayor interés del
Derecho por el aspecto exterior de las acciones, mientras que a la moral le interesa cuanto mayor o menor
edad, en cuanto comprador, vendedor , arrendador, arrendatario, acreedor, deudor, funcionario público,
propietario, contribuyente, etc…
Así pues la dimensión de la persona que opera como persona en el Derecho no es la persona en si
globalmente considerada exclusivamente en su dimensión social y, en concreto, en cuanto que se
encuentra en determinadas situaciones jurídicos- sociales (Ballesteros; De Lucas y Recasens).
De este rango del Derecho puede extraerse un argumento decisivo contra la pena de muerte (Ballesteros
y De Lucas). La cual, al implicar un juicio global desfavorable sobre la totalidad de la persona,
desbordaría los límites que el Derecho debe respetar.
Derecho y coacción:
Puede decidirse que el Derecho se diferencia de la moral personal y también de la moral de los sistemas
religiosos y filosóficos en que la moral en estas dimensiones es incoercible. Su cumplimiento no puede
imponerse por la fuerza, ya que como antes hemos visto supone ante todo una actitud interior. Una
disposición de ánimo del sujeto. Ello sin prejuicio de la existencia en el ámbito de la moral personal de
cierto tipo de sanciones: remordimiento de conciencia, sentimiento de culpa, frustración, pero en todo
caso se trata de sanciones jurídicas. En cambio, el cumplimiento del Derecho puede ser impuesto a través
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
de la coacción externa, sino al de la institucionalización de sanción en el ámbito del Derecho o al de la
posibilidad de juicio en este mismo ámbito.
En todo caso, la relación entre Derecho, sanción y coacción volverá a ser objeto de estudio en el capítulo
2(II, 11) y en el capítulo 8(VII).
LA IMPERATIVIDAD - ATRIBUTIVIDAD DEL DERECHO:

Se ha señalado también como rasgo distintivo del Derecho su carácter imperativo-atributivo, frente al
carácter puramente imperativo de la moral. Fue el jurista ruso-polaco Petrazycki quien acuño esta
terminología de imperatividad-atributividad. La moral impone deberes u obligaciones. El Derecho
impone deberes, pero además atribuye derechos subjetivos y pretensiones como correlato de los deberes
jurídicos. Cada deber jurídico que el Derecho impone a una persona o a todas en general tiene su
correspondencia en el derecho de otra o de todas las demás a exigir el cumplimiento de esa obligación.
Esta nota del Derecho implica para la mayor parte de los autores que la defienden – no así para Gurvitch,
que sería la excepción – que el Derecho establece entre la personas una relación de reciprocidad, de
igualdad de derechos. El Derecho implica derechos y deberes recíprocos. Yo tengo obligaciones respecto
de los demás que tienen el correspondiente derecho de exigirme su cumplimiento, pero al mismo tiempo
los demás tienen obligaciones respecto de las cuales yo tengo el derecho correlativo de exigir su
cumplimiento (Ballesteros). Incluso en las relaciones jurídicas elementales en las que una de las partes
ocupa una posición activa (derechos) y la otra una posición pasiva (deberes), el sujeto pasivo tiene al
menos el derecho a exigir que el sujeto activo no traspase los límites de su derecho (Lombardi).
Volveremos sobre ello en el capítulo 8, al hablar de derecho subjetivo y deber jurídico.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL DERECHO" - ANIBAL TORRES

VASQUEZ
DISCUSIÓN SOBRE LA COERCIBILIDAD.
El derecho es coercible. La coerción es el elemento indispensable para distinguir la norma jurídica de la
no jurídica (IHERING). En el centro de los ordenamientos. Dice Wagner, se sitúa la coercibilidad de las
normas y la posibilidad de imponerlas, pero no solo por vía de sanción, sino también (o primero que
todo) por vía de la persuasión. Fórmulas como que tan solo esta uno legalmente obligado a no robar, por
cuando el que robe será castigado, no se compadecen con el modo de entender el Derecho.
Las palabras coacción y sanción expresan la misma idea. Sin embargo, en sentido estricto, se distingue
entre coerción, sanción y coacción, como tres términos correlativos en el cumplimiento del derecho. La
coerción significa constreñir al sujeto para que cumpla la prestación debida. En este sentido, ella se
manifiesta por el temor a las consecuencias perjudiciales que puede acarrear el comportarse
contrariamente a las exigencias del deber ser. Si la coerción resulta insuficiente para mantener al sujeto
en la vereda del Derecho, viene la sanción, que es un mal infligido por un órgano del Estado, y si el sujeto
no acata la sanción, esta puede ser ejecutada coactivamente (ejecución forzosa de la sanción). La
coercibilidad es la posibilidad del uso de la fuerza y la coacción es el uso efectivo de la fuerza cuando el
sujeto no cumple espontáneamente la sanción.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
Sostiene Kant que el derecho está vinculado a la autorización de usar la coerción, y se apoya en la
posibilidad de una fuerza exterior conciliable con la libertad de todos según leyes generales. Así, cuando
se dice “un acreedor tiene el derecho de exigir de su deudor el pago de su deuda, no se quiere decir que
pueda persuadirle a que su propia razón le obligue a esta devolución, sino con el forzarle a esta
devolución, fuerza que se extiende a todos, puede subsistir con la libertad general; por consiguiente, basta
con la del mismo deudor, según una ley general exterior. El derecho y la facultad de obligar son pues,
una misma cosa”.
Para que el Derecho sea eficaz debe contar con la adhesión espontanea de la mayoría de los miembros
componentes del grupo social, pero esto no es suficiente, pues requiere que en última instancia la eficacia
jurídica este respaldada por la sanción organizada como una respuesta a la conducta contraria a las
exigencias del deber ser. En la esencia del derecho está el poder ser impuesto coercitivamente a sus
destinatarios, como prueba de su obligatoriedad incondicionada que determina que los sujetos se ajusten
a sus preceptos espontáneamente, porque saben que en caso contrario se puede ejercer contra ellos la
fuerza pública para que cumplan lo mandado o, en su defecto, se les puede aplicar la sanción establecida.
Preguntémonos: ¿Qué pasaría si se priva de toda sanción jurídica a la violación de los derechos
fundamentales (Individuales, sociales y colectivos) del ser humano? Sin duda, la sociedad civilizada
desaparecería; el Derecho dejaría de ser tal, comenzando a regir la fuerza bruta. La coerción (amenaza
de castigo para el caso de incumplimiento) es la nota característica del Derecho. Un mandato sin sanción
externa no puede ser sino un precepto moral. La norma debidamente establecida es eficiente socialmente
cuando es obedecida, o en caso de desobediencia, cuando es aplicada en forma coactiva.
Sin embargo, hay que advertir que no toda norma jurídica prescribe un acto coactivo, una sanción, pues
hay normas que no prescriben sanción alguna. Por ejemplo, una serie de normas constitucionales que
solo prescriben derechos y garantías, o normas del Código Civil que apenas establecen los requisitos para
celebrar un contrato, un matrimonio, etc.; pero estas solo adquieren eficacia cuando son conectadas con
otras normas que prescriben actos coactivos. No tendría razón de ser que una norma prescriba que “los
contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes” (C.C., art. 1352) si no hubieran otras que
sancionan ese acto con la nulidad cuando falta el consentimiento (art. 219.1); de nada valdría que se
prescriba que “los contratos son obligatorios en cuanto s e haya expresado en ellos” (art. 1361) si no
existiera otra que estipule que el contratante que falte el cumplimiento de su prestación queda obligado
a la indemnización de daños y perjuicios” (art. 1428).
Como expresa Barbero, la “coercibilidad no quiere decir siempre posibilidad de realizar coactivamente,
mediante el empleo de la fuerza, la observancia de la norma y el cumplimiento del deber. Ninguna fuerza
puede arrancar del cerebro del arquitecto el diseño que no quiere dirigir, de las tijeras del sastre el traje
que no quiere cortar: nemo ad factumcogipotest (nadie puede ser constreñido al hecho). Mediante la
fuerza se puede, en cambio, quitar al arquitecto, al director de orquesta, al sastre, mil, diez mil, cien mil
liras, y entregarlas a quien esperaba el traje la dirección del concierto, el diseño negociado, en sustitución
y en función del equivalente económico”. La coercibilidad de una norma se funda en otra norma que
ordena la aplicación de la fuerza a la violación de la regla. Si la segunda norma es violada, hay la
necesidad de una tercera, de una cuarta, de una quinta, cada una de las cuales imponga coercitivamente
el mandato anterior.
Es más apropiado hablar no de normas coactivas sino de ordenamientos jurídicos coactivos, porque es el
ordenamiento el que contiene normas coactivas, sin que por esto todas sus normas deban contener
30
BOLO Nº 4
La norma jurídica
sanciones. Un ordenamiento normativo que no puede ser impuesto coactivamente a los miembros de la
colectividad no es un ordenamiento jurídico. Norma jurídica es aquella cuyo cumplimiento está
garantizado por una sanción externa e institucionalizada. Externa, porque es impuesta por el organismo
competente del Estado. Institucionalizada, porque está regulada en la misma o en otra norma del
ordenamiento jurídico que regula tanto los comportamientos de los sujetos como la reacción contra los
comportamientos contrarios. No se trata de una sanción interna como la moral, o de una sanción externa
pero no institucionalizada como en la norma de trato social; se trata de una sanción externa, organizada
e institucionalizada.
Cuando decimos que la norma jurídica está garantizada por la coerción, no queremos significar que el
Derecho está garantizado por la violencia en el sentido de coerción física, pues hay normas cuyo
incumplimiento solamente dan lugar a amonestaciones que no envuelven coerción física, sino que
expresamos que la garantía de la coerción “depende de la disponibilidad de que exista un aparato
coercitivo, organizado para la aplicación no violenta de la coerción jurídica. Ese aparato debe contar con
poder suficiente como para que exista de hecho una probabilidad significativa que la norma será
respetada precisamente, debido a la posibilidad que se aplique tal coerción jurídica”
No le falta razón a KELSEN cuando afirma que el Derecho no prescribe el uso de la fuerza, sino que la
organiza y sistematiza; autoriza la práctica de actos coercitivos solo a ciertos individuos (órganos de la
comunidad) y en ciertas circunstancias. ALF ROSS dice que “un orden jurídico nacional es el conjunto
de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado. Para el jurista danés,
los destinatarios de las normas jurídicas son los jueces y el objeto de ellas es el ejercicio de la fuerza.
La sanción es impuesta al que transgrede el mandato contenido en la norma. La transgresión es el hecho

antecedente al que se encuentra imputada la sanción. El responsable de la transgresión es la persona a la
cual se aplica la sanción, independientemente de que sea o no el transgresor, como sucede, por ejemplo,
con la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores.
La sanción jurídica reviste ciertos caracteres; a) se trata de un acto coercitivo, o sea, un acto de fuerza en
potencia o efectiva; b) tiene por objeto la privación de un bien (la vida, la libertad, la propiedad, etc.), o
sea, es un mal para el sancionado y es recibida así por él; c) se encuentra prevista específicamente en el
ordenamiento jurídico que establece que órgano y en qué condiciones debe aplicarla.
Como afirma BOBBIO, el Derecho tiene respecto del poder coactivo cuatro funciones:
a) Determinar las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser ejercitado; b) las
personas que pueden y deben ejercerlo;
b) el procedimiento que debe ser ejercitado en esas determinadas circunstancias y por esas
determinadas personas; y
c) el quantum de fuerza del que se puede y debe disponer quien, observando ciertos procedimientos,
está encargado de ejercer en determinadas circunstancias el poder coactivo. Decir que el derecho
es la regla de la fuerza significa, en otras palabras, es decir que el derecho es el conjunto de las
normas que regulan el cuándo, el quien, el cómo y el cuanto del ejercicio del poder coactivo.
Todo ordenamiento normativo encuentra en la realidad resistencias y reacciones, pero no todas responden
de un mismo modo a las violaciones. En las normas morales la sanción es puramente interior (el sujeto
31
BOLO Nº 4
La norma jurídica
sufre remordimiento o arrepentimiento). En las normas de trato la sanción es externa, pero no
institucionalizada; la sanción social se caracteriza por su falta de proporcionalidad entre la violación y la
respuesta (puede consistir en una simple reprobación o en la expulsión del grupo, o puede llegar hasta el
linchamiento como una expresión espontanea e irreflexiva del grupo social). La sanción jurídica que se
caracteriza por ser externa, organizada, proporcional e institucionalizada.
A los que niegan que la coerción es una característica de la norma jurídica porque hay normas jurídicas
sin sanción y, más aun, hay ordenamientos jurídicos completos desprovistos de sanción, como el
ordenamiento internacional, hay que preguntarles: ¿Qué pasaría, por ejemplo, si se eliminara del
ordenamiento jurídico toda sanción contra los deudores que no pagansus deudas? La respuesta es que la
mayoría de deudores no pagarían a sus acreedores y estos terminarían en la ruina: ¿Qué pasaría si se
elimina del Código Penal la pena privativa de la libertad para el que roba?; a partir de ese momento se
crea un estado de inseguridad para el patrimonio de las personas con consecuencias impredecibles que
pondrían en peligro al mismo Estado de Derecho. El Derecho internacional nace junto a la
institucionalización de la guerra como sanción, además de otras sanciones como las económicas, etc.
Las sanciones pueden ser: penales, como la pena privativa de la libertad la inhalación, la expatriación
(tratándose de nacionales), la expulsión (tratándose de extranjeros), la prestación de servicios a la
comunidad, la limitación de días libres, la pena de multa; administrativas, como la amonestación, el cese
temporal o definitivo de un servidor, cancelación del permiso para manejar un vehículo, multas fiscales;
civiles, como la perdida de la patria potestad, la desheredación, el divorcio, la ejecución forzada de la
prestación debida, el lanzamiento de un inquilino, la expulsión de un socio, la nulidad, anulabilidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto o negocio jurídico, la indemnización de daños;
internacionales, como el bloqueo económico, la intervención.
RELACIONE ENTRE EL DERECHO Y LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO DE: "TEORIA DEL DERECHO" - MAXIMO PACHECO
Semejanzas.
Entre las normas del trato social y las normas jurídicas e. pueden establecer puntos de contacto o
semejanzas, como así también claras diferencias. Procuraremos determinar unas y otras.
Las normas del trato social se asemejan a las normas jurídicas en:
a) Carácter social. Las normas del trato social, consideran al individuo en cuanto forma parte de una
comunidad o colectividad, adscrito a un determinado círculo social. Convencionalismos sociales
como los relativos a las visitas, al compañerismo, a las propinas, solo son concebibles en la vida
social. No podríamos imaginara Robinson Crusoe, abandonado en la isla Juan Fernández, sujeto
a este tipo de normas.
La norma jurídica también presenta este carácter. Ella es una regla de coexistencia, de
convivencia. Trata de armonizar las conductas de los hombres con el objeto de establecer un
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
ordenamiento justo de la convivencia humana. El Derecho no toma al hombre en su vida
individual, sino que Jo considera en sus relaciones con lo demás. La conducta de un sujeto aislado
escapa a toda posible regulación jurídica.
b) Exterioridad. Tanto las normas del trato social como las normas jurídicas se ocupan de la conducta
humana, pero solo cuando esta se ha manifestado en actos externos. El campo de su imperio es
la dimensión exterior de los actos, no la esfera de las intenciones. Sin embargo, como expusimos
anteriormente, el Derecho no permanece extraño a las intenciones, sino que las toma en cuenta
en la medida en que tengan trascendencia. Por otra parte, el carácter de exterioridad de las normas
del trato social no implica la falta de una intencionalidad de valor, pues ellas procuran realizar
valores como el decoro, los buenos modales, el hacer fácil y agradable la convivencia, etc.
c) Heteronomía. Las normas jurídicas y las normas del trato social obligan con prescindencia de la
opinión del sujeto. No requieren de una adhesión intima, de una justificación en la conciencia del
sujeto. Dicho en otras palabras, la norma del trato social y la norma jurídica obligan al
destinatario, este o no conforme con ellas.
d) Relación dinámica. Parte de lo que hoy es materia del Derecho, ayer lo era de as normas del trato
social, así como materias que antes estuvieran sometidas^ Derecho, actualmente son reguladas
por las normas del trato social.
Además, las normas del trato social sirven muchas veces de material para las normas jurídicas.
Finalmente, el Derecho recoge ciertas normas del trato social y las convierte en normas jurídicas para
algunas personas en una especial situación.
Diferencias.
El problema de diferenciar las normas jurídicas de los usos o costumbres sociales constituyen uno de los
escollos difíciles de la filosofía del Derecho, Algunos autores llegan a negar la posibilidad de distinguir
conceptualmente los preceptos jurídicos delas normas del trato social, y aun dentro de los que aceptan
la distinción existe disparidad de opiniones acera del criterio diferencial entre unos y otras.
Expondremos primeramente las teorías de Giorgio del Vecchio y Gustavo Radbruch, que niegan la
posibilidad de distiguir ambas clases de normas y, en seguida, las teorías que tratan de establecer un
criterio diferencial, como las de Rodolfo. Stammler, Rodolfo von Ihering, Luis Recasens Siches y
Eduardo Gracia Máynez. :
a) Giorgio del Vecchio (1878-1970). Este egregio filosofo del Derecho italiano sostiene que la"
conducta humana solo puede estar regulada por normas jurídicas o morales. Las primeras-son
bilaterales; las segundas, unilaterales. Toda norma debe, <en, consecuencia, encuadrarse dentro
de la estructura uni o bilateral. No obstante; en la vida práctica nos encontramos con ciertas
normas cuya naturaleza es difícil, precisar y que tienen ciertas semejanzas con la moral y con el
Derecho. Sin embargo, ellas deben ser necesariamente normas morales si solo, imponen
obligaciones, o norma jurídicas si además conceden facultades.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
Por ello, concluye Del Vecchio que, en su concepto, "las normas de cortesía, de decencia, de
etiqueta, de decbro(a las que hizo..particular referencia Tomasio) no son en rigor especies
autónomas de normas, siho que entran necesariamente en una u otra de las dos categorías
antedichas".
b) Gustavo Radbruch (1878-1949). Este jurista afirma que no es posible distinguir conceptualmente
las normas jurídicas de las normas del trato social.
Para Radbruch, los productos de la cultura como la religión, la Moral, el Derecho, el Arte, etc.,
se caracterizan por tender al logro de un valor: santidad, bondad, justicia y belleza,
respectivamente. Si analizamos los convencionalismos sociales, nos encontraremos con que ellos
no tienden a la consecución de ningún valor.
Radbruch afirma que no existe una relación sistémica, sino una simplemente histórica entre
normas jurídicas y normas del trato social. .'Las normas del trato social serian productos en los
que se encuentran preceptos jurídicos o morales en embrión o en degeneración.
A continuación nos referimos a las teorías que aceptan la distinción entre ambas categorías de normas.
a) Rudolf von Ihering (1818-1892). "si en otra época, antes de que profundizara
mis estudios sobre las reglas convencionales - escribe Ihering - se me hubiera preguntado en
donde radica la diferencia entre aquellas y el Derecho, habría respondido únicamente en la
diversidad de su fuerza obligatoria. El Derecho apoya la suya en el poder coactivo, puramente
mecánico, del Estado; los usos en la coacción psicológica de la sociedad. Desde el punto de vista
del contenido no ofrecen ninguna diferencia; la misma materia puede asumir forma jurídica o
forma convencional. A mis investigaciones posteriores sobre el propio •tema debo la convicción
de que al contraste externo corresponde otro interno; es decir que hay materias que,} de acuerdo
con su fin pertenecen al Derecho, y otras que, por igual razón, corresponden a los
convencionalismos: lo que no excluye la posibilidad de que históricamente, adopte aquel la forma
de estos, o los segundos la del primero.
b) Rodolfo Stammler (1856-1938). Según este jurista alemán las normas jurídicas pueden
distinguirse de las normas del trato social tomando en cuenta su diverso grado de pretensión de
validez. Las normas jurídicas aspiran a tener validez de forma absoluta, sin limitaciones; en
cambio, las normas del trato social son meras invitaciones el grupo social al individuo para que
se conduzca de una manera dada.´
c) Luis Recasens Siches. Este distinguido filósofo del Derecho es, sin duda, quien ha elaborado uno
de los estudios más brillantes al respecto.
"La diferencia esencial - nos dice este autor- entre las reglas del trato social y las normas jurídicas,
según yo la entiendo, consiste en una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas y
otras y, consiguientemente también en una diferencia entre el tipo de sanción de una y otras". Y
más adelante, refiriéndose a las consecuencias por la infracción del uso, agrega: "Ahora bien, esa
sanción por el incumplimiento de las reglas del trato social es solo expresiva de una censura -que
puede llegar hasta excluir del círculo social correspondiente al infractor -, pero no es jamás la
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
imposición forzada de la observancia de la normas. Los efectos de esa sanción de las reglas del
trato podrán resultar para el sujeto todo lo terrible que se quiera; pero esa sanción nunca consiste
en imponer la conducta debida de un modo forzado al sujeto. La sanción de las regias del trato
pueden incluso, estar contenida previamente en la norma -que es lo que no acertó a ver Max
Weber-, cual sucede en lo llamados códigos del honor; pero esa sanción nunca consiste en forzar
al cumplimiento de lo que la regla manda. Por el contrario, lo esencialmente característico del
Derecho es la posibilidad de imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución
de la conducta debida, o de una sucedánea prevista en la misma norma (o de evitar a todo trance
el comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra conducta). La sanción jurídica,
como ejecución forzada de la conducta prescrita -lo cual constituye la forma primaria y normal
de la inexorabilidad del Derecho- es una nota esencial de lo jurídico; y, por el contrarío, la
ausencia de esta forma de sanción consiste en forzar el cumplimiento, es lo que caracteriza
esencialmente a las reglas del trato social, como diferencia de estas frente a las jurídicas".
d) Eduardo García Máynez. Para este jurista mexicano, la diferencia esencial entce las normas del
trato social y las normas jurídicas radica en el carácter unilateral de las primeras y bilateral de las
segundas. Las normas de Derecho imponen, deberes y correlativamente conceden facultades, en
tanto que los convencionalismos sociales solo imponen deberes.
El derecho y otras reglas de conducta social.
Algunas, de las características estudiadas de la norma jurídica, nos permitían separarla de las demás que
rigen la vida social.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO DE: "TEORIA DEL DERECHO" - MAXIMO PACHECO
EL ABUSO DEL DERECHO

Teoría del abuso del derecho
El hombre debe conducirse según la ley de su ser y de su vocación de persona.
En consecuencia, desde un punto de vista moral, el usa mal o abusa de sus derechos cuando los utiliza
para fines inmorales, para su propio mal o para el mal de otros hombres.
Desde un punto de vista jurídico “El uso de un derecho legal se transforma en abuso de ese derecho legal
cuando se hace de él, un uso contrario a la moralidad. El summun ius del derecho positivo se cambia
entonces en la summa iniuria de la moral”
“Solo en este plano puede mantenerse la idea del abuso sin contradicción: solo en este plano puede
encontrar su justificación y su criterio distintivo. Al recoger la nación de abuso, e derecho legal se abre
sobre la moralidad, que viene a airearle, a humanizarle e individualizarse también en lo que tiene
demasiado abstracto y demasiado técnico. En una palabra, la teoría del abuso representa el correctivo de
moralidad que postula la legalidad”.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
”Evidentemente, con el nombre de moralidad llamada a corregir al derecho no se entiende la totalidad de
los deberes morales del hombre, sino solamente aquella parte de la moral que se refiere a nuestros deberes
para con los demás. El jurista no tiene competencia para censurar en nombre del abuso un uso del derecho
por el cual el titularía en contra de sus deberes para consigo mismo. Como tales, los deberes del hombre
para consigo mismo no interesan al Derecho, que regula exclusivamente las relaciones entre los hombres.
A menos que la falta pueda repercutir sobre otro, en cuyo caso, por lo demás. Incumbirá a la norma
positiva y no a la teoría del abuso prohibir el uso socialmente nocivo, mediante una limitación de
derecho”.
“Tampoco es toda la moral social la que entra en liza con el abuso; moralmente, el hombre tiene la
obligación de hacer el bien a su prójimo, y no solamente no hacerle mal. Pero, fuera del caso en que la
norma positiva haya gravado el derecho con algún deber de asistencia para con un beneficiario
determinado, no corresponde al jurista sancionar en nombre del abuso un uso avaricioso y poco liberal
del derecho.
De una parte, el ejercicio con fines personales de un derecho de carácter egoísta está dentro de la línea
normal, y de otra parte, la noción de abuso jamás ha llegado a englobar la falta de altruismo”.
Un ejemplo de abuso del derecho lo encontramos en la conducta de Shylock en el drama de William
Shakespeare “El mercader de Venecia”.
Hay diversas teorías que determinan cuando hay abuso del derecho:
a) Raymond Saleilles y Francois Geny son partidarios de la teoría finalista de los derechos
subjetivos. Para ellos, el abuso del derecho se produce si este se desvía de su función social y de
su finalidad especifica.
b) Según Louis Josserand, para determinar si existe abuso de derecho es necesario examinar porque
motivos actúo el titular que fuerzas lo impulsaron para conseguir el fin que se propuso alcanzar.
Si las fuerzas y los móviles que impulsaron al sujeto a actuar en determinada manera están de
acuerdo con el sentido del Derecho, el Derecho subjetivo es legítimo y su ejercicio correcto y
justo. El abuso del derecho se produce cuando los móviles que inducen a la persona a actuar, son
contrarios al espíritu del derecho. Como se ve, las dos teorías sostienen que es necesario actuar
conforme a la finalidad social del Derecho, y ambas concuerdan en que hay abuso del derecho
cuando el titular no procede conforme a esta finalidad.
c) La tercera posición que examinaremos es sustentada por Henri Capitant, George Ripert y otros,
los cuales dicen que el abuso del derecho es la aplicación a una materia determinada de los
principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasi delictual civil; ese abuso no es sino una
especie de acto ilícito. Debe, por lo tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier
hecho ilícito: habrá abuso del derecho cuando su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, es
decir, con intención de dañar, o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus actos o negocios propios.
Esta última doctrina es la que ha aceptado la jurisprudencia chilena. En la realidad, de las tres teorías
expuestas, ella es la que mejor interpreta la realidad y se reduce a averiguar si el individuo que ha
abusado de su derecho ha actuado con dolor o culpa.
Excepciones a la teoría del abuso del derecho.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
En general todos los derechos son relativos y, por lo tanto, con respecto a todos ellos cabe la
posibilidad de un abuso del derecho. Incluso esta posibilidad de un abuso del derecho. Incluso esta
posibilidad de un abuso del derecho.
Incluso esta posibilidad cabe en lo referente al derecho de dominio, que s el poder tipo; a pesar de
ello, no puede disponerse de el en forma absoluta.
Existen algunos derechos que por su carácter absoluto no son regidos por el principio del abuso del
derecho. Hay que insistir, sin embargo, que estos derechos son los menos y constituyen la excepción
a la regla general. Los titulares de estos derechos pueden ejercerlos con la intención y fines que
deseen, sin responsabilidad y su ejercicio jamás podrá ser considerado abusivo. En la legislación
chilena encontramos varios ejemplos de derechos absolutos:
a) En el matrimonio, “si la persona que debe prestar este consentimiento (para casarse) lo
negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los
menores de 21 años” (Código Civil de Chile, articulo 112);
b) Otro derecho absoluto es el que tiene el testador para disponer de los bienes que son de libre
disposición (artículo 1184 del código civil de chile);
c) También es derecho absoluto el que permite a las mujeres excusarse de ejercer tutelas o
cuartelas. (Código Civil de Chile, articulo 514 Nº 5 ).
d) El comunero puede pedir siempre la participación de los bienes comunes a menos que haya
estipulado lo contrario (Código Civil de Chile, articulo 1317).
Sanción de los actos cometidos con abuso del derecho. El abuso del derecho es sancionado mediante la
indemnización del daño que el titular ha causado con este. Sin embargo es necesario, además, hacer cesar
el daño producido mediante la anulación del acto abusivo y la aplicación de medidas destinadas a prevenir
la realización de nuevos actos abusivos.
LA LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD
La diferencia entre legalidad y legitimidad ha sido una cuestión fundamental de la teoría política y el
derecho, desde los inicios del pensamiento humano. La ley es un conjunto de normas de conductas cuyo
incumplimiento está sancionado por castigos. Tanto si la ley es una norma escrita como si es fruto de una
tradición oral, se entiende que legalidad es todo aquello que ocurre dentro del marco legal dado como
válido por el conjunto del cuerpo social. Un acto es legal cuando no incumple una norma; de este modo,
cruzar el semáforo en verde, tirar la basura según la hora estipulada por la normativa municipal o no
robar al vecino, son comportamientos legales en tanto que no incumplen ninguna ley.
Como vemos, es sencillo explicar lo que es legal, mucho más complejo es saber lo que es la legitimidad.
En ocasiones entendemos que ciertos comportamientos son legales pero ilegítimos; por ejemplo, puede
ser que criticar a los vecinos no sea un delito y, por tanto, no es un acto “ilegal”; sin embargo, entendemos
que no es un acto legítimo hablar mal de alguien a sus espaldas. Vemos que la moral no está contenida
por lo legal sino que más bien parece lo contrario; además, la cosa se complica cuando descubrimos que,
en ocasiones, lo legal se opone a lo que sentimos como legítimo.
Cuando observamos las persecuciones que ha sufrido el pueblo judío en Europa durante los últimos
siglos, comprendemos que actos que hoy nos parecen monstruosos eran perfectamente legales en
determinadas épocas. Denunciar a tu vecino judío no solo era legal en la Alemania nazi o en la España
37
BOLO Nº 4
La norma jurídica
de 1492 sino que no denunciarlo podía ser entendido como un delito. ¿Era legítimo que alguien se
opusiese a esa ley y ayudase a los judíos víctimas de la persecución? ¿Condenaríamos su conducta? Creo
que la mayoría de los lectores estarán de acuerdo en admitir que un hombre que violase esas leyes no
actuaría ilegítimamente aunque sí ilegalmente. Estos conflictos no solo se originan cuando echamos la
vista atrás o comparamos nuestros sistemas de leyes con los de otras culturas. Hoy en día ese conflicto
entre legalidad y legitimidad está más vivo que nunca y continuamente el debate se reabre; por ejemplo,
hace poco Dana Bakdounis se fotografió sin velo y subió su foto a una red social ¿acaso no tiene derecho
una chica a negarse a llevar el velo aún cuando en su país la ley establece que debe llevarlo?
Dirimir cuales son los derechos individuales inalienables y que no pueden negárseles a ningún hombre
independientemente de la sociedad en la que viva y sus leyes, es una labor compleja debido a las culturas
y tradiciones humanas plurales que conviven en nuestro planeta. Sin embargo, y a pesar de tal dificultad,
también existen abusos que la inmensa mayoría de la población mundial reconoce como tales por muy
legales que sean: el lento exterminio del pueblo palestino, las guerras imperialistas, el hambre evitable.
La actual crisis económica en Europa ha puesto cruelmente de manifiesto este conflicto entre la ley y lo
justo-legítimo. Cuando la ley condena al desahucio a una persona por haber perdido su puesto de trabajo
o recorta derechos laborales, podemos dudar que tal ley sea legítima; mas, cuando los mismos que
sostienen esas leyes indultan a banqueros, políticos corruptos y a torturadores pero no a las familias que
se ven condenadas a la miseria, pocas dudas nos deben caber sobre la legitimidad de tales leyes y
gobernantes. Por lo tanto, igual que un ciudadano alemán estaba moralmente autorizado a desobedecer
ciertas leyes bajo la opresión nazi, nosotros lo estamos hoy para cuestionar nuestro grado de obediencia
a unas leyes que se aplican conculcando derechos humanos básicos y haciendo uso de la violencia.
En definitiva, la cuestión teórica sobre la relación entre la legalidad y la legitimidad tiene, adoptemos la
postura que adoptemos, consecuencias prácticas y políticas evidentes que no deben ser desdeñadas en el
análisis.
Legalidad se refiere al ámbito jurídico. Que algo es legal significa que se ha hecho de acuerdo con las
leyes vigentes en un país.
Legitimidad se relación con la ética y la moral, en cuanto se examina no solo la legalidad de una norma,
sino si esta, además, esta de acuerdo con los valores y principios morales de la justicia.
Las leyes, además de legales, deben ser justas, pero, eso no siempre se logra. Algunas leyes jurídicas,
que en su día fueron legales, eran claramente injustas desde el plano ético y moral. Por ello hay que
preguntarse ¿qué legitima el derecho a las normas jurídicas vigentes? ¿Cuáles son las relaciones entre el
derecho y la ética entendida como justicia? Hay tres respuestas posibles:
El positivismo jurídico. Parte de la afirmación general de que no hay más derecho que el derecho positivo;
por tanto, separa ética y derecho. Destaca la figura de Hans Kelsen, que intento aplicar la idea de que
solo cuentan las normas jurídicas concretas o positivas. De este modo defendía que el fundamente ultimo
del derecho esta en las instituciones y el poder legalmente establecido, que está legitimado para tomar
decisiones políticas y jurídicas. Legalidad y legitimidad se identifican. Pero se trata de una teoría
insuficiente desde el punto de vista de la justicia, porque no siempre lo legal coincide con los justo.
El iusnaturalismo. Está integrado por un conjunto de teorías que reciben el nombre genérico de ''teorías
de las justicia’’. Según estas, el derecho necesita una justificación exterior a sí mismo, que se encuentra
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
en la ética, en el valor ético de la justicia. Se acepta a existencia de unos valores objetivos y universales,
que han de guiar al derecho positivo. El problema radica en la procedencia de esos valores, es decir
¿cómo y quién define qué es la justicia como valor objetivo y universal?
- Para los griegos, los conceptos de justicia y de derecho tenían una interpretación naturalista. Existe un
orden natural, universal, al que se someten todas las cosas también la conducta humana.
- El pensamiento cristiano medieval identifico la ley natural y universal con la ley divina. La justicia de
las normas jurídicas dependían del cumplimento de los preceptos divinos.
- La escuela moderna del derecho natural parte de la confianza en la razón humana y en sus posibilidades.
Al igual que la razón puede llegar a desentrañar las leyes de la física, pensaba Kant, esa misma razón
puede llegar a establecer un orden supremo y universal de justicia. El problema reside en la dificultad de
respetar o llegar a esos acuerdos.
Teorías integradoras. Han surgido concepciones que reconoces las posturas anteriores e intentan
integrarlas. Cuando, tras la Segunda Guerra Mundial, se juzgó a criminales nazis, se puso de manifiesto
que la obediencia a leyes legales había desencadenado una injusticia sin precedentes. Por ello, se
retomaron planteamientos del derecho natural y se reabrió el debate sobre la legitimidad del derecho
vigente. Estas teorías afirman que el derecho es norma, pero supeditada al cumplimiento de la justicia,
como valor ético supremo.
NORMAS DE LAS NORMAS DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA

ORIGINARIO CAMPESINOS
SISTEMA NORMATIVO EN EL DERECHO INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINO
Desde tiempos milenarios los pueblos y nacionalidades indígenas han ejercido prácticas y costumbres
basadas en su derecho consuetudinario, la administración de justicia indígena forma parte de este
derecho, teniendo sus propios, preceptos, objetivos, fundamentos características y principios.
Que busca restablecer el orden y la paz social. La autoridad indígena será la encargada de cumplir y hacer
cumplir las normas, valores y principios comunitarios; Principios Fundamentales: ama killa, ama llulla,
ama shua; Solidaridad, Reciprocidad y Colectividad.
La Justicia indígena, sin embargo no existe como resultado de una decisión de política legislativa
motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que nace del reconocimiento de un derecho, cuyo
titular es un ente colectivo: "el pueblo indígena". Es un producto de un pueblo o comunidad indígena que
por muchos años ha reservado su sistema de administrar justicia de acuerdo a sus usos y costumbres.
La década de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales muy importantes, en los países andinos
particularmente Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998). A finales de esta década
los países andinos reconocen constitucionalmente que sus estados están conformados por una diversidad
de culturas y por ende buscan garantizar la pluralidad cultural y el derecho y el derecho a la identidad
cultural. También se reconoce a los diversos pueblos indígenas y sus derechos, oficializando sus idiomas,
protegiendo sus costumbres, vestimenta, promoviendo su propia cultura.
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BOLO Nº 4
La norma jurídica
Se reconoce el derecho al propio derecho, esto es, el derecho indígena o consuetudinario y la jurisdicción
especial
Junto con estas reformas dichos países también han ratificado el convenio 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes. Esto supone cambios muy importantes en la doctrina
jurídica tradicional que se basa en nomismo jurídico y la identidad Estado- Derecho. Igualmente
cuestiona la noción clásica del Estado- Nación, en tanto "nación" se entendía como un solo pueblo, una
sola cultura, un solo idioma y una sola religión. Tanto la ratificación del convenio 169 de la OIT como
las reformas constitucionales, dan las pautas para la construcción de un nuevo modelo de la juridicidad,
en el marco de un modelo de Estado Pluricultural.
La justicia indígena u originaria está presidida por dos razones:
La primera es que el derecho y la justicia son una de las ventanas privilegiadas para analizar las
contradicciones, las ambivalencias, los ritmos, los avances y retrocesos de los procesos de transformación
social, sobre todo de los que se afirman como portadores de nuevos proyectos políticos o como momentos
decisivos de transición política.
La segunda razón es que justicia indígena se centra en el hecho de reivindicar una precedencia histórica
y una autonomía cultural que desafían todo el edificio jurídico y político del Estado. Por esta razón, las
luchas indígenas tienen potencial para radicalizar (en el sentido de ir a las raíces) los procesos de
transformación social, sobre todo cuando asumen una dimensión constituyente.
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
BOLO Nº 5
SISTEMA JURÍDICO
MONISMO JURÍDICO, PLURALISMO JURIDICO E INTERCULTURALIDAD.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "LOS ORÍGENES DEL PLURALISMO JURÍDICO" - ALFREDO
SÁNCHEZ CASTAÑEDA
El presente artículo busca señalar algunos de los antecedentes del pluralismo jurídico, no sin dejar de
marcar la dificultad que implica definir un sistema jurídico (II) , así como la visión monista y pluralista
que se puede tener del mismo (III), que constituye el punto de partida de las elaboraciones teóricas sobre
el pluralismo jurídico (IV).
¿Orden o sistema jurídico?
Las ideas del orden han sido ampliamente utilizadas en las ciencias sociales. Hegel sostenía que el
devenir humano debía entenderse como un movimiento del desorden a etapas superiores del orden. Por
su parte, la ciencia política vincula la idea de orden con el mantenimiento de la estabilidad.
La ciencia jurídica suele utilizar las nociones de orden jurídico y de sistema jurídico, imprimiendo
diferencias o presentándolas de manera indistinta.
Santi Romano considera que el ordenamiento jurídico es más que un sistema de normas que se enlazan
lógicamente. El ordenamiento jurídico no es una simple reunión de normas sino la entidad creada por
tales normas, ente con vida independiente.
Kelsen distinguió entre órdenes y sistemas jurídicos, señalando que los primeros tenían como
características ser consistentes; en el orden jurídico el caos se convierte en cosmos y ´´la multiplicidad
de normas jurídicas generales e individuales producidas por los órganos jurídicos… se convierte en un
sistema unitario y consistente´´. Kelsen joven señalo que ´´dos normas que por su significación son
contradictorias y que, por ende, se excluyen recíprocamente desde el punto de vista lógico, no pueden
ser consideradas a un mismo tiempo como válidas´´, posteriormente señaló que dentro de un mismo
sistema legal ´ńo se puede dudar de que existan conflictos entre normas´´, y que la única forma de
solucionar dicho conflicto es mediante principios del derecho positivo, no de lógica.
Bulygin, Moreso y Navarro distinguen entre el sistema legal y orden legal, en donde el primero es un
conjunto de disposiciones jurídicas que forman un todo en un momento en el tiempo, mientras que el
orden legal es la secuencia de los sistemas jurídicos en el tiempo.
1
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
Las anteriores nociones muestran que no existe uniformidad en la doctrina jurídica en lo que respecta a
la noción de orden o sistema jurídico. La claridad dependerá de que no se le otorgue una carga
sociológica. Por nuestra parte, nos limitaremos a señalar que la noción de sistema u orden jurídico
presupone la reunión de al menos tres elementos: conjunto, organizaciones y estructura o en términos
de Hart presupone la existencia de reglas primarias y secundarias, las cuales se caracterizan por ideal de
autoridad.
Autoridad, que no se caracteriza por la fuerza, sino por dos elementos fundamentales, la legitimidad el
ideal de todo sistema jurídico que debe entenderse como autoridad legítima, y su autoridad de facto.
Raz explica el concepto de autoridad a través de tres tesis normativas: a) Tesis de la Dependencia. Todas
las directivas de las autoridades deben basarse, entre otras cosas, en razones que se aplican a los sujetos
de esas directivas y que giran en torno a las circunstancias cubiertas por dichas directivas. b) Tesis
Normal de Justificación. La manera normal en que se determina que debe reconocerse que una persona
posee autoridad sobre otra consiste en demostrar que es más probable que el sujeto que cumple con las
razones que se aplican (que no son las de autoridad), acepta las directivas de la supuesta autoridad como
autoritativas, e intenta seguirlas, en lugar de que dicho sujeto mismo intente seguir las razones que se
aplican directamente, y c) Tesis de la Prevención. El hecho de que una autoridad exija llevar a cabo una
acción, es una razón para actuar en correspondencia, razón que no se debe agregar a otras razones
relevantes al momento de determinar que se debe hacer; dichas razones, producto de la directiva,
reemplazan a algunas de las otras razones.
Los rubros que integran la teoría del sistema jurídico, pretenden resolver cuatro problemas: existencia,
identidad, estructura y contenido.
1) El problema de existencia: Los juristas distinguen entre ordenes jurídicos existentes y aquellos que
han dejado de existir (el derecho visigodo). Los juristas dice, por ejemplo, que el orden jurídico francés
existe en Francia, no en Dinamarca; igualmente dicen que el orden jurídico mexicano de nuestros días
es diferente del que existió en México durante la colonia. Uno de los objetos de una teoría del orden
jurídica, es precisamente, proporcionar los criterios que nos permiten determinar la verdad o falsedad de
tales enunciados. 2) El problema de identidad. ¿Cuáles son los criterios que nos permiten determinar
que entidades forman un orden jurídico? ¿A qué orden jurídico pertenece una entidad dada? 3) El
problema de la estructura. ¿Hay una estructura común a todos los sistemas jurídicos? ¿Existen patrones
de relaciones entre las entidades de un mismo sistema que, de manera recurrente, se den en todo sistema
jurídico? 4) El problema de contenido. ¿Hay algunas entidades que, de una u otra manera, se presenten
en todos los sistemas jurídicos o en tipos de sistemas? ¿Hay algún contenido común para todo sistema
jurídico?
Sin embargo, en el presente estudio, no se pretende profundizar en los anteriores presupuestos ya que la
noción de sistema u orden jurídico y la posibilidad del pluralismo, depende, en el fondo, de lo que se
entienda por dichas nociones. Sin entrar a dicha discusión, sólo se busca acercarnos al nacimiento del
pluralismo jurídico.
Del monismo al pluralismo:

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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
Para autores como Kelsen, ´ńadie puede servir a dos señores´´, por lo que una construcción monista
del derecho resulta inevitable. La concepción monista del derecho, parte de la idea de que el derecho
sólo existe en la forma de un sistema único y universal:
O bien el sistema jurídico global toma en cuenta los fenómenos jurídicos descritos como constituyendo
otro derecho… quedando la unidad restaurada por medios de este sistema global que asume el conjunto
o bien los fenómenos del pretendido Derecho diferentes quedan fuera, no integrados en el sistema, en
estado salvaje, y no pueden ser calificados como autentico Derecho, siendo considerados, todo lo más
como sub-derecho.
Una concepción monistas del derecho presupone que un sistema jurídico existe cuando las normas
jurídicas son un producto exclusivo del Estado. Todas aquellas normas que están fuera del derecho
estatal no pueden ser consideradas como derecho. Sin embargo un sistema jurídico no se identifica
necesariamente con un conjunto ordenado y estructurado de normas estatales. Las normas son o pueden
ser una parte del sistema jurídico, pero éste no se acaba sólo en las normas.
Por pluralismo jurídico se entiende la posibilidad de que en un mismo momento, coexistan varios
sistemas jurídicos, lo que supone un pluralismo de sistema y no una pluralidad de mecanismo y de
normas jurídicas. Una concepción pluralista del derecho admite coexistencia y pluralidad de sistema de
la misma naturaleza, particularmente de sistemas estatales (unitarios y federales) y por tanto de un
pluralismo estatal o nacional. Así mismo, una concepción pluralista de derecho admite la coexistencia
de una pluralidad de sistemas de naturaleza diferente, tales como los sistemas jurídicos supra-nacionales
(orden jurídico internacional) los sistemas jurídicos infra-estatales (ordenes jurídicos corporativos) o
sistemas jurídicos trasnacionales o desterritorializados (orden perteneciente a sociedades comerciales,
orden eclesiástico, etc.)
Algunos autores han sostenido que la polémica entre monista y pluralista, en el sentido si el derecho
deriva solamente del Estado, es principalmente un problema semántico. Para Bobbio, las definiciones
de los términos científicos son convencionales. Nadie tiene el monopolio de la palabra´´ derecho´´. Esta
palabra puede ser utilizada en un sentido largo o limitado, según las oportunidades, donde el único juez
es en científico mismo. Aquel que afirma que el derecho solamente es de origen estatal, utiliza la palabra
´´derecho´´ en un sentido muy restringido. Aquel que considera que el derecho también es eso que existe
en el seno de una sociedad de delincuentes utiliza la palabra ´´derecho´´ en un sentido largo. Bobbio
considera que no existe una definición verdadera o falsa, más bien definiciones más o menos oportunas.
Una definición larga del derecho perece más oportuna, por que si limitamos el sentido de la palabra
´´derecho´´ sólo a las normas estatales, se va en contra del uso lingüístico general que califica ´´derecho´´
también al derecho internacional o el derecho canónico. Estos dos ejemplos pueden considerarse
acertados, sin embargo el uso de la palabra derecho nunca puede ser demasiado amplio, ya que en una
sociedad de ladrones no se puede considerar que exista derecho, en la medida en que las ´ńormas´´
establecidas por dicha sociedad no responden al ideal de autoridad y legitimidad que debe caracterizar a
toda norma jurídica.
Algunos antecedentes doctrinales del pluralismo jurídico

3
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
Resulta difícil reconstruir los antecedentes doctrinales del pluralismo jurídico, sin embargo, se puede
identificar algunos autores pragmáticos con contribuciones originales (Eugen Ehrlich, Santi Romano,
Jean Carbonnier, André-Jean Arnaud y Norberto Bobbio) que nos permiten entender el nacimiento de
una visión pluralista del derecho.
Eugen Ehrlich y la ficción de la unidad de orden jurídico.

Eugen Ehrlich Fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de
sistemas jurídicos. Ehrlich señaló el carácter arbitrario y fictivo de la unidad del orden jurídico. Señala
que el punto central del derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la
jurisprudencia. Se sitúa en la sociedad misma. Existe un derecho viviente que puede ser conocido
utilizando diferentes fuentes, particularmente la observación directa de la vida social, las
transformaciones, los hábitos, los usos de todos los grupos, no solamente de aquellos reconocidos
jurídicamente, sino también de los grupos ignorados o despreciados por el derecho e incluso condenados
por el derecho.
El derecho no es necesariamente un producto del Estado, la parte más grande del derecho tiene su origen
en la sociedad, puesto que el derecho es un orden interno de las relaciones sociales, tales como la familia,
las corporaciones, la propiedad, el contrato, las sucesiones, etc. Es falso considerar que esas instituciones
legales han sido introducidas por medio de normas jurídicas o de leyes. La legislación que reglamenta
esas instituciones presupone la existencia de ciertos elementos d hecho como el matrimonio o la familia,
De tal suerte que se puede afirmar que la norma jurídica está condicionada por la sociedad.
El derecho por su naturaleza es un orden interno de relaciones sociales o mejor, una organización de
grupos sociales, es decir, un conjunto de reglas que determinan la posición y la función de los individuos
miembros del grupo y más particularmente la condición de dominación o de subordinación de estos y
las tareas asignadas en el seno del grupo.
Santi Romano y el nacimiento de la noción de pluralismo jurídico.

El jurista italiano Santi Romano ha desempeñado un papel incontestable en la discusión sobre la
existencia de una pluralidad de sistemas jurídicos. Romano ha señalado que la pluralidad de sistemas
jurídicos resulta de la crisis de la hegemonía del Estado moderno. El Estado moderno fue formado de la
eliminación y la absorción de los órdenes jurídicos superiores e inferiores y de la monopolización de la
producción jurídica. Pero la vida social, más imperiosa y fuerte que el derecho estatal, ha edificado,
paralelamente y en ocasiones en oposición al Estado, una serie de ordenes parciales en el seno de los
cuales, sus relaciones pueden extenderse en condiciones más convenientes. Se trata de sistemas que,
precisamente porque no son reconocidos por el Estado, no están en la posibilidad de asegurarse
prácticamente una eficacia completa. Sin embargo, el derecho estatal, en la medida que desconoce e
ignora estos sistemas, termina por sufrir también un cierto grado de ineficacia.
Santi Romano considera que el derecho no debe ser pensado solamente a partir de la noción de norma
jurídica, ya que pueden existir órdenes jurídicos sin normas en donde el juez, encargado de impartir
justicia, propone el mismo las normas. En fin, Romano señala que el derecho no implica necesariamente
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
una sanción y que la licitud así como la juridicidad de un sistema deben ser estudiadas en función del
sistema jurídico mismo y no en relación con otro u otros sistemas.
Actualmente, el derecho positivo no está en condiciones de decidir por sí sólo el carácter de jurídico de
otros órdenes sociales. La opinión contraria toma parte de los argumentos históricamente verdaderos,
pero que ya no son del todo aplicables actualmente. Si en un momento dado el Estado monopolizó la
creación de la norma jurídica, sostiene Santi Romano, no estamos lejos de asistir a un proceso inverso.
A lo que se llama la crisis del Estado moderno implica precisamente que un gran número de grupos
sociales tienden a construirse cada uno una esfera jurídica independiente.
Santi Romano estableció que los sistemas jurídicos pueden tener elementos que sean diferentes, ni que
necesariamente se destruya o debilite su carácter jurídico. Cada sistema es independiente y posee una
autonomía propia, de manera que cada uno dentro de su esfera se desarrolla libremente. Así mismo la
falta de reconocimiento de un sistema por otro no lo hace menos irrelevante. Cada uno opera dentro de
su propio espacio y su fortaleza la obtiene de si mismo y de sus características intrínsecas. Quizás el
gran problema de Santi Romano fue considerar a las organizaciones delictivas como organizaciones, y
en tal sentido como un posible orden, ya que si bien organizadas y con reglas de funcionamiento, carecen
de legitimidad y de autoridad.
No obstante el carácter un tanto sociológico de la teoría institucional de derecho de Santi Romano –
pluralidad de sistemas jurídicos – tiene el mérito de haber amplificado el horizonte de la experiencia
jurídica más allá de las fronteras del Estado. Haciendo del derecho un fenómeno social y considerando
la organización como un criterio fundamental para distinguir una sociedad jurídica de una sociedad no
jurídica, esta teoría ha aportado un análisis nuevo, ya que rompió con el círculo cerrado de la teoría
estadista que identificaban los límites del Estado.
Gurvitch y el pluralismo jurídico.

Según Georges Gurvitch, el monismo jurídico corresponde a una situación política contingente, la
creación de los grandes estados modernos, entre el siglo XV y el siglo XIX. Sin embargo, el poder
jurídico no reside solamente en el Estado, sino también en numerosas entidades independientes a él. La
ley Estado no es la única ni la principal fuente del derecho.
El principio del pluralismo jurídico encuentra su justificación y fundamento, según Gurvitch, en la teoría
de los hechos normativos, es decir, en la teoría que ubica el poder jurídico en todas las comunidades
que en un solo y mismo acto generan el derecho y fundan su existencia sobre el derecho, en las
comunidades que, en otros términos, crean su ser generando el derecho que les sirve de fundamento.
Actualmente, la diversidad ha invadido a un mundo jurídico. En las sociedades industrializadas se
observan innombrables centros generadores de derecho, innombrables centros autónomos de derecho
que vienen a rivalizar con el centro estatal. Es necesario admitir que en un territorio determinado,
convienen una pluralidad de derecho concurrente, estatal, infraestatales o supraestatales.
Jean Carbonnier y los fenómenos del pluralismo jurídico
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
Para Carbonnier no existe un pluralismo jurídico, sino más bien fenómenos de pluralismo jurídico.
Fenómenos múltiples, salientes de categorías diversas y concurrencias del derecho estatal. Los
fenómenos de pluralismo jurídico pueden ser colectivos o individuales, de concurrencias o de
recurrencias, categóricos o difusos. Carbonnier también ha señalado que el pluralismo se podría
encontrar más allá de los hechos, si en lugar de confrontar reglas, se confronta diferentes maneras de
aplicar una regla. De tal forma que la existencia de muchos jueces en el seno de un sistema jurídico
puede engendrar fenómenos de pluralismo jurídico.
El derecho no cubre completamente el espacio humano. Hay ciertamente vacíos de derecho en el seno
de las sociedades. Al lado del derecho, existe un no-derecho (non-droit). El no derecho es la ausencia
de derecho en un cierto número de relaciones humanas donde el derecho tendría vocación teórica de
existir. El no-derecho no es un vacío absoluto de derecho, sino una baja más o menos considerable de la
presión jurídica. Lo esencial de la hipótesis de no-derecho es el movimiento del derecho al no-derecho,
el abandono, por el derecho, de un espacio que ocupaba o que hubiera sido de su competencia ocuparlo.
El no-derecho es el retiro o el repliegue del derecho. Los fenómenos de no-derecho son el mecanismo
por los cuales el derecho se retira. De esta manera, se puede reconocer un no-derecho por autolimitación
del derecho, un no-derecho por auto neutralización del derecho y un no-derecho por resistencia del hecho
al derecho.
André-Jean Arnaud y el infra-derecho.

Para André-Jean Arnaud la hipótesis de pluralismo jurídico sólo tiene sentido cuando los fenómenos que
constituyen un conjunto de reglas contrarias, no son consideradas por el sistema jurídico ni integradas a
él. No obstante se plantea la pregunta si esas reglas contrarias merecen la calificación de ´´derecho´´. Se
les puede calificar como infra-jurídicas. Sin embargo infra-derecho no es derecho. El pluralismo jurídico
se podría encontrar más allá de los hecho, dejando de oponer reglas entre sí, se opone, para una misma
regla, manera diferentes de aplicarla. Por lo que el pluralismo jurídico se encontraría a nivel d la
jurisprudencia.
Aunque se puede hablar de infra-derecho como todo aquello que no siendo derecho en un sentido
positivista, participa no obstante en el fenómeno jurídico lato sensu. El problema de la creación de la
norma jurídica regresa el problema de las relaciones que entretienen los individuos y los grupos sociales
con las normas y los valores. Habrá así un encuentro de las nociones de antes de decir derecho (avant
dire-droit) y de infra-derecho. En fin a una teoría de avant-dire-droit, iniciara por una exploración
metódica del infra-derecho
Se puede hablar de una zona de infra-derecho que constituye un lugar de enfrentamiento entre el derecho
espontáneo y el derecho impuesto. A este título se desprende un campo de transformación permanente
de uno sobre el otro. Se trata de una verdadera dialéctica dentro de los sistemas jurídicos.
El pluralismo jurídico cultural

Cuando se habla de la noción de pluralismo jurídico cultural, se está en frente de la idea de que el discurso
jurídico es el reflejo de una cultura determinada, por ejemplo, la cultura accidental tiene un discurso
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
jurídico producto de su cultura. Se trata sólo de un discurso jurídico de entre tantos existentes, si bien
cierto, dominante y hegemónico.
Un discurso jurídico, perteneciente a una cultura, no debería ser impuesto a otras sociedades – léase
culturas- por muy racional y universal que pretenda ser. Aunque tales culturas pueden adoptar una
tradición jurídica diferente a la suya – colonialismo jurídico – no quiere decir que hayan aceptado. Esto
lo podemos apreciar desde Turquía, hasta las comunidades indígenas latinoamericanas. Un discurso que
pertenece a otra tradición jurídica, siempre tendrá enfrente el problema de penetrar en la sociedad a la
que pretende organizar. Todo esto, como ya se dijo, se traduce en el problema de eficacia del derecho.
Por otro lado, la cada vez mayor mundialización de las relaciones sociales y económicas, ha llevado a
considerar la noción de Estado y de Nación. La noción de Nación entendida como una comunidad de
cultura y de destino anclado en el pueblo considerado como raza y en tal sentido tomando una existencia
estatal independiente, ha sido fuente de convicciones y de posiciones que no han dejado de ocasionar
problemas. El supuesto derecho a la autodeterminación nacional puede ser al mismo tiempo rechazado
del multiculturalismo y de los derechos humanos, así como la desconfianza a la transferencia de derechos
soberanos a instituciones supranacionales. Sin embargo, las conquistas del estado-nación democrático y
sus principios constitucionales republicanos pueden aclarar el camino de los problemas que implica el
paso a formas posnacionales no sólo económicas, sino también de carácter social.
Bobbio y las dos fases del pluralismo jurídico.

Según Bobbio, el pluralismo jurídico ha recorrido dos fases: La primera fase corresponde al nacimiento
y desarrollo del historicismo jurídico, principalmente a través de la Escuela Histórica del Derecho que
afirma que los hechos emanan directa o indirectamente de la conciencia popular. Existe, no sólo uno,
sino muchos ordenamientos nacionales, porque existen muchas naciones que tienden a desarrollar cada
una un ordenamiento estatal propio. Esta primera forma de pluralismo jurídico tiene cierto carácter
estadista. La segunda fase corresponde a la etapa institucional, que parte del supuesto de que existe un
sistema jurídico donde quiera que haya una institución, es decir, un grupo social organizado. La
consecuencia de la teoría institucionalista es una fragmentación ulterior de la idea universal del derecho
así como un enriquecimiento del problema de las relaciones de los sistemas jurídicos, puesto que ya no
sólo se parte de relaciones entre diferentes sistemas estatales sino también de los diferentes a los
estatales: supra-estatales, infra-estatales, colaterales al Estado y anti-estatales.
Consideraciones finales
Cuando los modernos construían al discurso jurídico, partían de la idea de que el orden jurídico estatal
debería de ser el fin último del hombre, el dios terrenal (Hegel). Esta concepción monista del derecho
es el producto histórico de la formación de los Estados nacionales que nacen de la disolución de las
sociedades medievales. Estas fueron pluralistas en sus orígenes, puesto que existía un orden jurídico de
la Iglesia del Imperio, de los feudos, de las cofradías, de las corporaciones, etc. El Estado moderno nació
de la eliminación y de la absorción de esa pluralidad de sistemas jurídicos. Se trató de un proceso de
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
monopolización de la producción jurídica. Esta es la razón que explica cierta tendencia a identificar el
derecho con el derecho estatal. Simplemente se trata de la consecuencia histórica del proceso de
concentración del poder normativo y coercitivo que caracterizó el nacimiento del Estado nacional
moderno.
La noción de pluralismo jurídico puede considerar la hipótesis de una heterogeneidad de sistemas
jurídicos conviviendo en un mismo ámbito espacial y temporal de validez. Una concepción pluralista
del derecho disuelve la ecuación entre espacio jurídico y espacio territorial que quisiera que a un
territorio determinado corresponda un sólo sistema jurídico y que a todo sistema jurídico corresponde
un territorio. Una visión pluralista del derecho permite admitir la coexistencia de una pluralidad de
sistemas jurídicos de naturaleza diferente, tales como los sistemas jurídicos supra-estatales (orden
jurídico internacional), ordenes jurídicos supranacionales, (como el orden jurídico de la Unión
Europea);ordenes jurídicos infra-estatales (como los órdenes jurídicos corporativos) o sistemas jurídicos
transnacionales o desterritorializados (como el orden jurídico propio a un grupo transnacional de
sociedades comerciales o el orden jurídico eclesiástico). Sistemas que están en una búsqueda permanente
de autoridad y legitimidad. Se trata de una ´´pluralidad institucional´´ (Bobbio) que permite la
coexistencia de sistemas jurídicos de tipos diferentes, correspondiendo a la diversidad de
´ínstituciones´´ o de grupos sociales organizados. En el fondo, una concepción pluralista del derecho
permite una mejor percepción de la realidad jurídica que una concepción monista.
Por nuestra parte, podemos señalar que las diferentes contribuciones doctrinales a la noción de
pluralismo jurídico tienen dos orientaciones. Una estatista y otra espontaneista. La visión estadista
considera que existen espacios extra-estatales de derecho, que se aplican con la concesión expresa o
tácita del Estado. Hay una autonomía más que una independencia de los fenómenos jurídicos. En otros
términos, según la teoría de Jean Carbonnier, existiría un pluralismo jurídico stricto sensu, ya que este
autor habla, no de pluralismo jurídico, sino más bien, de fenómenos de pluralismo jurídico. Esta visión
se podría identificar con la orientación estatista del pluralismo jurídico.
Por su parte el enfoque espontaneista, considera que el derecho puede crearse fuera del Estado o del
espacio creado o dominado por el Estado. Se trata de la creación de reglas que serán igual de efectivas
que aquellas de una sociedad dada dentro de un Estado determinado, reglas que muy bien podrían
guardar una independencia en relación con el derecho estatal. La teoría de Santi Romano dejaría de ver
la posibilidad de un pluralismo lato sensus, es decir, de la pluralidad no de fenómenos si no de sistemas
jurídicos. El desarrollo teórico de Romano se podría identificar con la orientación espontaneista del
pluralismo jurídico.
El estudio de la pluralidad de sistemas jurídicos, podría permitir una mejor comprensión del derecho, así
como de las relaciones de coordinación y/o subordinación; de exclusión total; de inclusión total; de
complementariedad; de exclusión y/o exclusión parcial, así como las relaciones de relevancia e
irrelevancia jurídica.
La relevancia o irrelevancia jurídica, no quiere decir importancia o no importancia jurídica. Un sistema
jurídico puede no ser relevante, indiferente, para otro. Sin embargo esto no le quita la caracteriza de
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
orden jurídico, a ese orden considerando como irrelevante, pues éste es autosuficiente por si mismo. La
búsqueda del pluralismo jurídico implicaría el descubrimiento de la alteridad.
El pluralismo jurídico, que no presupone ninguna relación de dependencia o de independencia de un
sistema respecto a otro u otros, explica mejor la realidad jurídica. No obstante, este argumento no resulta
convincente sólo por el simple hecho de observar una pluralidad de sistemas. No se puede transitar de
un universalismo jurídico abstracto a un pluralismo, caracterizo por un relativismo autorefutativo,
producto de un nihilismo filosófico-jurídico.
Es imprescindible, en tal sentido, determinar los criterios de identidad de un sistema y que dichos
criterios se encuentran reunidos.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "JUSTICIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS ORIGINARIOS "
Aspectos teórico-conceptuales del monismo jurídico al pluralismo
Desde la tradición jurídica positiva solo se puede admitir un sistema legal dentro de un Estado. En este
marco se concibe al Estado y al derecho como una identidad.
“(….) En el marco de esta visión, las diferencias culturales son consideradas asuntos individuales y
privados (….)Por otra parte, la propiedad fue concebida como el fundamento de la autonomía
individual”. (Assies, sa)
En este perspectiva se concibe al Estado como “un estado liberal, unitario y monocultural, basado en el
principio de derechos iguales para individuos iguales” (Sierra, 1995: 244). Ignorando con esta forma de
pensamiento y de acción la pluralidad que caracteriza a los estados latinoamericanos.
Esta forma de percibir el derecho se denomina monismo jurídico (….) esto quiere decir que a un estado
le correspondería un solo orden jurídico, no pudiendo existir dos sistemas jurídicos.”Solo es derecho
aquello que es producido por los órganos estatales, lo demás (la costumbre) no lo es, salvo que la propia
ley se remita a ella” (Art. 2 del código Chileno) citado por Lilo, Sa.
En contraposición a esta forma de pensamiento surge el denominado pluralismo jurídico. Esta es una
corriente particular de la sociología jurídica que se desarrolla en la década de los setenta y ochenta a
partir de la necesidad de reflexionar sobre las implicaciones sociales y políticas de la pluralidad de
órdenes jurídicos existentes en las sociedades.
“El pluralismo jurídico se refiere a la interacción de diferentes sistemas jurídicos en un mismo campo
social (Moone, 1986; Pospisil, 1974). El concepto cuestiona de frente una visión centralista del derecho
que tiene a identificar Derecho con Estado y con sus instituciones de control: tribunales, jueces,
códigos escritos, etc.” (Citado por Sierra, Chenaut, 153: 2002).
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
El problema del pluralismo jurídico radica en describir y definir la relación existente entre dos sub-
campos del derecho; en definitiva, en cómo se resuelve la cuestión de los derechos que conviven en un
mismo territorio geopolítico.
El concepto de “campo social semiautónomo” acuñado por Rally Falk Moore (1973) explica que los
sistemas sociales generan su propia regulación a través de reglas, costumbres y símbolos, pero son
vulnerables a otras fuerzas que provienen del mundo social en el cual se encuentran inmersos. En este
sentido, los campos poseen relativa autonomía (Citado por: Sierra, Chenaut, 2002). Este concepto abre
nuevas perspectivas para referirse a la pluralidad de derecho en sociedades complejas y no simplificar el
análisis a una dualidad de concepciones, monismo versus pluralismo. Partiendo de la realidad que ambos
sistemas son porosos e interactúan constantemente.
El pluralismo jurídico tiene como fuente de análisis los estados que han tenido una historia colonial,
donde generalmente interactúan diferentes sistemas jurídicos aun vigentes que hasta hace poco fueron
desconocidos. Actualmente existe un reconocimiento de esta pluralidad étnica en las diferentes
constituciones. Este reconocimiento implica también reconocer la coexistencia en un mismo estado de
diferentes sistemas jurídicos:
“El actual desafío de reconocer el pluralismo jurídico (….) implicaría entonces establecer una
coordinación entre diversas culturas y conocimientos. Un estudio acerca del derecho consuetudinario
implica el estudio de las interacciones entre las normas y las practicas, entre el deber ser y el ser, sobre
todo en aquellos ámbitos en donde entran en tensión y no correspondencia”. (Lillo, Sa)
Las Tres “D”: Derecho Consuetudinario, Derecho Indígena Y Derecho Estatal
Antes de hablar de derecho consuetudinario es necesario precisar algunas consideraciones relativas al

derecho. Assies entiende el derecho como:
“… un sistema de normas, principios y mecanismos para la regulación social, la resolución de

conflictos y la organización del orden público, así como de normas o criterios pautados para la creación
de tales normas y la designación de autoridades. Esas normas deben tener un cierto grado de eficacia
(vigencia o aplicación real) y legitimidad (consenso o aceptación social). No son necesariamente
escritas, generales e invariables, ni es necesario que exista un cuerpo especializado para su aplicación”.
(Sa, 34).
En la búsqueda de que es derecho, se debería renunciar a encontrar lo que constituye la esencia del
derecho y preocuparse más bien aquello a lo que hace referencia cuando se utiliza habitualmente el
termino.
En los términos de Santos, un concepto operativo de derecho se concibe como:
“el conjunto de procesos regularizados y de principios normativos, considerados judiciales en

determinado grupo, que contribuyen para la creación de litigios y para la resolución de estos a través de
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
un discurso argumentativo, de variable amplitud, apoyado o no en la fuerza organizada” (Santos, 1991,

op.cit.: 69). (Citado por Lilo, sa 93).
Inmersos en este campo interactúan diferentes sistemas jurídicos, el derecho estatal y el derecho indígena
conviven atravesados por relaciones de poder y subordinación.
En cuanto a la configuración y contenido del derecho indígena, generalmente nos valemos del derecho
estatal, definiéndolo por oposición; bajo esta perspectiva, conocemos el derecho indígena como derecho
consuetudinario o la costumbre indígena, que son dos términos que tienden a resaltar su marginalidad,
su inferior condición respecto del derecho escrito, ya que habitualmente se niega o se subsume al sistema
legal.
Bajo estas consideraciones, algunos autores sostienen que “el derecho y la justicia indígena no son
derecho consuetudinario, sino más bien un sistema jurídico que funciona paralelamente al derecho
positivo estatal en los espacios de las comunidades y pueblos”. (Fernández, 2001: 1).
En esta perspectiva definen al derecho indígena como:
“Aquel conjunto de normas formadas en la costumbre, que va creando precedentes por la repetición
espontanea, y que por la práctica cotidiana llega a ser de observancia general. Y que junto al desarrollo
de sus procedimientos con la aplicación por sus instituciones tradicionales, llega a ser de cumplimiento
obligatorio”. (CEJIS, 2003: 20).
Autores como Albo prefieren referirse al derecho consuetudinario entendido como:
“…las normas como la practica basada en usos y costumbres propios de cada pueblo y la cultura en un
lugar y memento dado, como distintas de las formas formalizadas y escritas en la legislación oficial”.
(2003: 86).
Nosotros, para fines de la investigación, preferimos entender el derecho indígena como sistemas que
persisten ya sean vacios de poder estatal o como resultado de la búsqueda de cierto grado de autonomía
por parte de los pueblos indígenas. Los sistemas indígenas están basados en los denominados usos y
costumbres, en contraste a los sistemas estatales basados en leyes escritas.
Boaventura de Souza Santos (1998) concibe el derecho como compuesto por tres componentes: retorica,
burocracia y violencia. El derecho indígena se caracterizaría por un alto nivel de retorica y niveles
relativamente bajos de violencia y burocracia (citado por Assies, sa: 36).
Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia – CIDOB
Las principales características de este derecho llámese indígena o consuetudinario, según Albo son:
• El concepto de la comunidad como una especie de gran familia ayuda a comprender por qué el
derecho consuetudinario (DC) funciona mejor en los niveles locales y directos. Pero es más fácil
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
que surjan problemas cuando se sube a niveles más copulares. Lo paradójico es que al interior de
esos ayllus, el DC sigue funcionando con bastante eficiencia, pero no logra penetrar a niveles
superiores, en buena parte por esa falta de una autoridad representativa compartida.
• La oralidad básica es la base de la flexibilidad y adaptabilidad permanente de todo el sistema. El
DC consiste en el mantenimiento arcaizante de normas y procedimientos antiguos. (….) Se trata
de sistemas jurídicos gestados en relación continua con el orden jurídico dominante, llenos de
sincretismos, innovaciones y cambios.
• Una gran agilidad para las soluciones rápidas, baratas y , por lo general, aceptadas, en contraste
con el alto costo, la lentitud y la corrupción con que suele aplicarse el derecho positivo en el
campo.
• La recuperación o la expulsión del delincuente son las dos vertientes del carácter global, comunal
y flexible del DC. (2003: Passin 89-95).
Para infante, tres características deben estar presentes:
• Normas, usos y costumbres

• Autoridades y órganos colectivos encargados de administrar justicia
• Procedimientos de resolución de conflictos
“la ausencia de algunos de los elementos señalados importa la negación de la existencia de una verdadero
sistema jurídico, ya que sin normas, usos y costumbres enraizados en la colectividad de que se trate, no
se los puede hacer valer y menos exigir al ser ajenos al sentir colectivo. Sin la existencia de autoridades
u órganos de resolución de conflictos reconocidos por el conjunto social, no se podrían aplicar las normas,
usos y costumbres ni administrar justicia por la falta de legitimidad de la autoridad. Y por último, sin
poder existir procedimientos adecuados para la resolución de conflictos reconocidos por la colectividad,
no habría manera de regular de aplicar las normas por los órganos respectivos” (Infante, 1999: 6-10).
Estas características son importantes para entender el sistema jurídico indígena. Pero también importante
hacer una lectura de este orden normativo no como algo congelado sino como una dinámica de relaciones
con otros ordenes normativos. En este sentido, la interacción con el sistema jurídico estatal es
fundamental. Si en cuanto su generación y a sus características ambos se oponen, aquello no significa
que no exista entre ambos sub-campos una relación permanente y compleja.
Como explica Orellana, “si partimos del supuesto real de que los ordenes jurídicos interactúan, se
amalgaman y mezclan, no solo en el orden formal…. Sino también en el pensamiento y en el discurso”,
(el derecho indígena) resulta siendo un orden social tan poroso que las interacciones jurídicas de ida y
vuelta con otros subórdenes o el orden hegemónico (el estatal) lo transforman permanentemente”
(Orellana, 2001.op.cit: 15, citado por lilo, sa: 97).
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "VIVIR BIEN / BUEN VIVIR” – FERNANDO HUANACUNI
MAMANI
JUSTICIA INDÍGENA CAMPESINA.
Antecedentes históricos
“Toda lucha, toda acción deben ser en alianza con Madre Tierra”.
Apiaguaiqui Tumpa, líder de la Nación Guarani.
Desde 1492 en el continente de Abya Yala se inició la colonización, con la que empezó un proceso de
genocidio y etnocidio que tuvo continuidad incluso en la republica a través de la exclusión, de la
segregación y de un racismo extremo; por lo tanto la referencia de los quinientos años de exclusión no
es retórica política y social, es una tragedia histórica para los pueblos indígena originarios y
afrodescendientes del continente, que todavía continua. La historia de los pueblos afro descendientes está
íntimamente ligada a la historia a la historia de Abya Yala; no solo nos une el sufrimiento, sino la
resistencia, la fortaleza, la firmeza de nuestros ancestros y la historia ancestral de nuestros pueblos. Por
lo tanto la duda histórica de los estados coloniales es también para con los pueblos afro descendientes.
La colonia
Cuando llegan los colonizadores, españoles, portugueses, ingleses y franceses, Abya Yala en sus
diferentes regiones, tenía numerosa población. “todos los investigadores aceptan la cifra dada por López
de Velasco de la existencia de casi 10 millones de indios en el año 1570, y que esa cifra es el resultado
de un descenso catastrófico de una población que era en año 1492 mucho más numerosa. Científicos
norteamericanos utilizando complejos medios estadísticos han calculado cifras de partida que oscilan
entre los 75 y 100 millones en el año 1792 con lo cual el descenso demográfico hacia el año 1570, sería
del 90 por ciento. Cálculos moderados afirman que la población originaria en 1492 era de 20 millones,
lo que supondría una disminución del 50 por ciento para 1570”. Estas cifras demuestran la política cruel,
devastadora, etnocida y genocida que los conquistadores aplicaron durante la colonia con sus
consecuencias y huellas aun en el presente.
La colonia llego con la cruz y la espada; la cruz constituyo la imposición de una religión, con la idea de
ser “la única y verdadera”, buscando por todos los medios hacernos perder nuestras creencias, nuestra
espiritualidad, siendo todo lo demás en su concepto, “pagano” y por tanto “falso”.
La espada fue el arma con la que obligaron a borrar nuestra cultura; de hecho no fue un proceso de
interculturalidad, no fue un encuentro de culturas, fue una superposición cultural; pese a ser bien
recibidos en estas tierras, se aprovecharon y nos obligaron a entrar en otras relaciones políticas, sociales
y económicas e las que nosotros estábamos en desventaja, porque se establecio una estructura jerárquica
en la que ocupábamos el último lugar de la pirámide social.
13
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
Desde el inicio de la colonización en el norte de Abya Yala, los originarios de las primeras naciones
perdieron su tierra y sus vidas frente a la expansión del hombre blanco que por codicia va arrinconando
a los hermanos originarios más hacia el oeste; política denominada “faswest” (lejano oeste), que consistió
primero e arrinconar y luego en eliminar a las naciones originarias. Franceses, ingleses e irlandeses,
amparados en sus creencias, se sentían con todo el derecho de eliminar a quienes consideraban salvajes
y herejes. Las primeras naciones lucharon al igual que en todo el continente, en defensa de tierra y
territorio, de sus familias, de su cosmovisión y en defensa de su forma de vida. A través de la política del
“fas west” los colonizadores eliminaron a las naciones originarias en una lucha desigual y redujeron a
estas naciones a espacios denominados “reservaciones indias”. Los pueblos originarios fueron obligados
a replegarse más hacia el norte donde las temperaturas son muy bajas.
En el centro de Abya Yala también durante la colonia ocurrió genocidio y etnocidio; por ejemplo en las
islas del Caribe producto de ello, no existe ni un solo indígena, porque los eliminaron por completo, bajo
el argumento de que eran herejes, paganos y que no eran hijos de dios; las naciones que sobrevivieron,
entre ellos los mayas, igual perdieron su tierra y territorio.
Al Sud de Abya Yala llegaron los portugueses y los españoles. En el caso de los colonizadores españoles,
si mantuvieron a os originarios en las zonas andinas fue para tenerlos como “fuerza de trabajo”, a través
de la mità que era una forma de trabajo obligatoria que ocasionó la muerte de millones e la extracción
de minerales y el pongueaje que fue una forma de servidumbre obligatoria a los hacendados blancos. En
la parte amazónica del sud de Abya Yala, la política de “reducción de indígenas” fue directamente la
eliminación por un lado y por otro lado la evangelización forzada, a través de las misiones. Los padres
de la compañía de Jesús durante casi los doscientos años de su vigencia activa durante la colonia,
evangelizaron a miles de indígenas en los más de sesenta pueblos misionales que fueron. Con lo que gran
parte de hermanos originarios amazónicos perdieron por completo sus prácticas espirituales y su
cosmovisión.
En el caso de los portugueses, estos fueron los mayores promotores del esclavismo y de la compra venta
de seres humanos. La trata de esclavos en la época de la colonia de volvió un comercio. “Los africanos
constituyeron el tercer elemento demográfico en Abya Yala. Fueron llevados como esclavos en un
número que puede rondar los 7 millones de personas en lo que es sin duda la mayor operación de traslado
forzoso de poblaciones de la historia.
Las condiciones de vida eran tan duras que gran parte de esa población tenía una esperanza media de
vida de apenas 7 años. Los que controlaron la trata negrera, primero fueron los portugueses, luego
genoveses y más tarde franceses e ingleses. Los esclavos se asentaron primordialmente en aquellas zonas
donde la población indígena era más escasa o había desaparecido en su totalidad, este era el caso de las
regiones ribereñas del Caribe”.
La tragedia para los hermanos afros en el norte de Abya Yala comenzó cuando los primeros esclavos
afros llegaron en 1607, pero la emigración masiva y forzosa de africanos hacia las playas de Norteamérica
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
comenzó en 1619. Los africanos llegaban a EEUU como esclavos con grilletes y cadenas e igualmente
eran obligados a trabajar con una intensidad que llega a ser brutal.
Durante la colonia jamás se reconocieron los derechos ni de los indios ni de los afros, eran solo
servidumbre y esclavos, situación a la que se dio continuidad aun con la creación de las repúblicas y los
estados, que mantuvieron esa figura porque siempre consideraron inferior al indígena y al afro
descendiente. Así que tanto en la colonia como en la república, las estructuras políticas, jurídicas,
educativas y económicas fueron excluyentes. Por lo cual la resistencia fue permanente y continua en
muchos lugares de Abya Yala y durante siglos; generándose permanentes luchas por tierra y territorio
desde la llegada de los colonizadores. Algunos levantamientos fueron borrados por completo de la
memoria histórica y otros perduraron gracias a la historia oral de los pueblos, como por ejemplo en las
regiones que hoy corresponden a Bolivia y Perú en 1781, cuando se producen los levantamientos de los
Katari y Amaru.
Periodo republicano.
Es importante tener claro, que en todo el continente las supuestas “guerras de independencia”
Fueron guerras entre blancos, unos que defendían a la corona, ya sea española o inglesa, contra los que
buscaban emanciparse. En el Centro y Norte de Abya Yala eran luchas únicamente entre colonizadores
ingleses y franceses y posteriormente contra sus respectivas coronas por tener la totalidad del poder. En
las regiones de las colonias españolas, la lucha era entre los criollos terratenientes contra los chapetones
que ocupaban los cargos directos en la estructura colonial. Las guerras de independencia fueron luchas
por el poder, donde la población indígena, afro y mestiza fue utilizada por ambos bandos, y desde el
inicio de la vida republicana, fue marginada. La supuesta libertad de las repúblicas pregonadas hoy, con
tanto entusiasmo por los descendientes de los colonizadores, constituyo simplemente un traspaso del
poder de los chapetones a los criollos; en última instancia fue la estructuración de intereses del reducido
grupo de criollos que disputaban privilegios a los coronistas españoles.
Estas republicas fueron creadas y organizadas bajo la inspiración de las ideas liberales de la revolución
burguesa que triunfo en Francia en 1789. Estas estructuras republicanas excluyeron a los pueblos
indígena originario y afro descendientes, ya que las supuestas voces libertinas jamás cuestionaron las
estructuras que sustentaban la servidumbre y la esclavitud. Por ello, en el “bicentenario de la libertad”,
nada tenemos que celebrar los pueblos indígena originario y afro descendientes, porque con la estructura
republicana se profundizo el proceso de desestructuración de nuestra cultura, el despojo de las tierras, la
superposición cultural y el proceso de homogenización.
Mientras los blancos, criollos e incluso “mestizos”, “Vivian mejor”, millones de originarios y afro
descendientes vivíamos más y el condiciones de sobrevivencia. En el fondo nosotros cuestionamos la
estructura de Estado Nación; no queremos adecuarnos o incluirnos en él, sino generar, bajo nuestra propia
lógica comunitaria de la diversidad de naciones, una “nueva estructura política”, ya que muchas naciones
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
ancestrales hemos quedado separados por fronteras de las repúblicas e incluso separados al interior de
las propias republicas.
Es por eso que los levantamientos indígena originarios continuaron durante la época republicana en
muchas regiones del continente.
“en 1888 se abolió la esclavitud en Brasil, pero no se abolió el latifundio por lo que el mercado de ganado
humano estuvo abierto mientras duro el hambre, pues compradores nunca faltaron”. En el norte de Abya
Yala, la proclamada emancipación firmada en 1863 por Abraham Lincoln promulgaba la libertad de
todos los esclavos, pero solamente fue un paso político histórico, porque no proporciono una base legal
permanente para la eliminación de la esclavitud.
En el siglo veinte tampoco hubo cambio alguno en las estructuras sociales, jurídicas, económicas,
educativas, ni políticas, las que mantenían a nuestros hermanos originarios y afro descendientes en la
marginación, la exclusión y el racismo, por tanto también la pobreza. En los años 50 y 60 nuevamente
los pueblos se organizan. Después de muchas luchas y la permanente resistencia de los hermanos afro
descendientes traídos desde la madre África, recién en 1964, se aprobó la ley de derechos civiles gracias
al movimiento liderado por Martin Luther King, ante el apartheid; que sustentaba la existencia de
ciudades blancas y ciudades negras, barrios blancos y barrios negros y la existencia de organizaciones
racistas como el Ku Klux Klan.
En el sud de Abya Yala los pueblos originarios, de la resistencia pasamos a la reconstitución de nuestra
cultura, nuestra identidad, los movimientos indígenas originarios trabajamos para mantener nuestra
cultura y cosmovisión y volver a nuestros origines, y entonces el poder hegemónico arremete con el “Plan
Marshall” para la neo evangelización a través de diversas sectas cristiano evangélicas; política
implementada para todo el continente, con el propósito de seguir sojuzgado con la fe, porque ellos saben
que alejados de nuestra cosmovisión, nos pueden seguir manipulando.
Hay que dejar en claro que la colonia y las repúblicas dejamos huellas profundas que se expresan hoy en
los pueblos originarios y en la vida en general. Si hoy en día los pueblos originarios y en la vida en
general. Si hoy en día los pueblos originarios estamos sumidos en la pobreza no es por incapacidad, es
precisamente consecuencia de la excusión económica, el despojo de nuestras tierras comunitarias y por
la exclusión social sustentada en el racismo. La estrategia de nuestros abuelos siempre ha sido de
resistencia, pero no es que luchábamos solo por nuestras vidas, luchábamos por tierra y territorio
permanente, por la libertad de relación desde nuestra cosmovisión.
Entre los pueblos que resistieron, está el pueblo de Kuna Yala de Panamá, que ha luchado
permanentemente por tierra y territorio logrando por su firmeza conseguir su autonomía el 25 de febrero
de 1925.
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
En los siglos veinte y veintiuno, en el norte de Abya Yala cuando se dieron cuenta de que había petróleo
y minerales en las reservaciones, volvieron a arremeter contra estos pueblos para arrebatarles sus
territorios. Un claro ejemplo de una nación que sigue siendo perseguida hasta el día de hoy es la nación
Deñé, de Bufalo River, que habita en Canadá y aún hoy sigue luchando por su autonomía y por su tierra
y territorio.
Actualmente los maderos y los garimpeiros continúan arrinconado a los pueblos amazónicos en busca de
riquezas. Al haber perdido estos hermanos su espiritualidad, por el proceso de evangelización, resulta
más fácil haberles retroceder, pues luchar sin espíritu no tiene fuerza ni horizonte. Tendrán
necesariamente que comenzar la reconstrucción de su identidad, eso significa recuperar su cultura y
cosmovisión ancestral amazónica.
Pese a estas políticas aún tenemos presencia en el contenido, si bien en algunos estados somos minorías,
en muchos aun somos mayoría, como en Guatemala, Perú, Bolivia, Ecuador y otros.
En todo este proceso histórico, nuestros ancestros, al igual que los ancestros de los hermanos afro
descendientes, expresaban en las ceremonias, en las danzas, en la música, en la vestimenta, la necesidad
de afirmación de una identidad cultural que el cristianismo permanentemente ha negado. Nuestros
abuelos sabían que la iglesia estaba materialmente asociada al sistema de explotación que sufrían. Y hoy
ese sistema de explotación y de anulación aun sostiene la iglesia y las sectas cristiano evangélico. La
resistencia y la lucha de nuestros ancestros no solo son por salir de la pobreza, cuestionan todo un sistema,
una lógica que emerge de una cosmovisión individualista y anti natura, y de una forma de fe que cree ser
la única y verdadera. Nuestros abuelos resistieron también conservando nuestra cosmovisión y nuestra
espiritualidad, porque de allí emerge nuestra estructura comunitaria y forma de vida.
Por lo tanto existe una deuda histórica que se debe y se tiene que resolver y que todavía no se termina de
reconocer; muchos gente piensa que todo está bien y creen que la colonización ha sido un proceso
civilizatorio necesario. Piensan que esto fue solo una anécdota o desde la visión lineal, que es permisible
la esclavitud o la servidumbre, cuando afirman “que no puede haber esclavitud en pleno siglo XXI”,
como queriendo afirmar que en los siglos pasados era permisible o comprensible. Los pueblos indígena
originario afirmamos que, en ningún siglo es comprensible ni permisible que haya esclavitud o exclusión
racista, eso se expresa solo desde la inconsciencia de la sociedad.
El ejemplo de la firmeza y la resistencia de nuestros abuelos y abuelas, ha logrado que sus hijos y nietos
jamás hayamos declinado en exigir nuestros derechos y pese a las circunstancia adversas o a las
condiciones desfavorables jurídicas, políticas, educativos, sociales y hasta económicas, tampoco
olvidemos nuestros horizonte: suma qamaña, allí kawasay, sumak kawsay, vivir bien/buen vivir.
Pero además nuestros ancestros se aseguraron de transmitirnos este horizonte generación tras generación;
por lo que desde hace cientos de años tuvimos siempre la capacidad de proponer y reclamar a los estados
y a los organismo internacionales, el derecho inalienable de mantener la cultura y de recuperar la relación
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
profunda con la tierra y territorio. En diferentes tiempos y espacios durante 522 años, desde nuestras
comunidades siempre hemos estado en resistencia ante la estructura colonial, con diferentes estrategias.
Los estados y as republicas en el mundo has sido estructurados desde una cosmovisión individual,
antropocéntrica, racista y excluyente; por lo tanto su marco y estructura jurídicos afirman y protegen esta
estructura. La espada colonial hoy se convierte en la ley y la ley es obligatoria. Luego estos estados
republica de visión y lógica occidental, generan organismos internacionales y mecanismo de
“integración” limitados a una sola visión occidental. Desde su origen, no mencionan ni reconocen la
existencia de los pueblos indígena originarios o de los hermanos afro descendientes, como por ejemplo
las NNUU, la OEA y la OIT; y si ahora existen instituciones jurídicas como “la declaración de los
derechos humanos y el convenio 169”, no es por la conciencia de los estados naciones, o porque dichas
instituciones los promovieron. Los logros como el convenio 169 de la OIT, que es la primera victoria
jurídica internacional y la declaración de las NNUU sobre los derechos de los pueblos indígenas
originarios, que es la segunda victoria, no fueron propuestas , menos concesiones de estas organizaciones,
ni de los estados que las conforman; son el resultado de las luchas y la resistencia activa del Movimiento
Indígena Internacional constituida por naciones y pueblos ancestrales, en el horizonte de reconstituir
nuestra identidad. Si bien estos dos instrumentos legales internacionales constituyen un antecedente de
la firmeza de los pueblos originarios, lamentablemente no tienen un carácter vinculante, porque estas
organizaciones, las han emitido como “declaraciones”, es decir, no son instrumentos coercitivos del
derecho internacional para los estados. Esto demuestra, al no querer buscar su obligatoriedad, que
primero, quienes dirigen los estados que conforman estas organizaciones, aun se sienten ajenos a quienes
realizan esas demandas y segundo, que hay un desinterés en restablecer la “igualdad”. Aunque en la
estructura orgánica de la OES figura el Instituto Indígena Interamericano con sede en México, en la
práctica no existe, pues el grupo de trabajo que tendría que estar negociado la declaración americana
sobre los derechos de los pueblos indígenas no está trabajando desde hace doce años.
El jurista español Bartolomé Clavero sostiene que la declaración si es vinculante, en tanto exigible, por
su naturaleza especial de haber surgido no como una declaración unilateral, sino como resultado de una
negociación de más de dos décadas entre los estados y representados indígenas, lo que le confiere un
valor de pacto a su contenido. No obstante aun cuando existe un pequeño grupo de estados que mantienen
su abstención respecto a la declaración, los pueblos siempre pueden acudir a otros instrumentos
internacionales de derechos anteriores la declaración.
Se logra la declaración de la NNUU para que “nos reconozcan” y “reconozcan” nuestras cosmovisiones,
nuestra identidad, después de varios intentos, pasos y salvados muchos obstáculos. Es el resultado
principal del esfuerzo de 25 años de elaboraciones propuestas y debates en la lucha del Movimiento
Indígena Originario Internacional para negociar e impulsar en diversas instancias un cuerpo jurídico de
salvaguarda de los derechos comunitarios de los pueblos originarios.
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
143 países votaron a favor de la certificación en el año 2007, cuatro países votaron en contra (Australia,
Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y hubo 11 abstenciones (Azerbaijan, Bangladesh, Bhután,
Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania); 34 Estados no estuvieron
presentes en la votación.
Al margen de los países que votaron en contra o no estuvieron, si estas declaraciones no están
contempladas dentro de la constitución política de los Estados, los gobiernos no están obligados a cumplir
con estos mecanismos legales que demandan al mundo nuestros derechos. Tanto en lo que respecta a las
declaraciones como al convenio 169 de la OIT, los Estados siempre van a buscar evadirlos por no ser
obligatorios.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL” – WALDO ALBARRACÍN SÁNCHEZ
DERECHO DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS EN

EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA.
Antecedentes históricos
La historia de los derechos humanos en cuanto a sus consagración y vulneración, es parte de la historia
de la humanidad y por ende se encuentra involucra en una marcada lucha de clases, pugnadas por
ejercer el poder dominio sobre la demás y sentimientos a los mismos aun determinado régimen jurídico
político y económico, impuesto precisamente por quien pueda estar ejerciendo soberanía en una
determinada región y coyuntura histórica
En consecuencia, por defecto dialectico, es natural advertir que, a lo largo de esa historia de atropellos,
hayan emergido movimientos contestatarios a esa formas injustas y arbitrarias de convivencia entre seres
humanos, por consiguiente, las conquistas de determinados derechos, son fruto o resultado precisamente
de esas luchas, es decir, no fueron concesiones de quienes ejercían poder.
Nuestra historia por tanto tiene esas características y, en el caso de los pueblos indígenas, se remonta
incluso hacia antes de la colonia española a través de un conjunto de invasiones y sometimientos de unos
contra otros. solo así se explica la consolidación de imperios como el incaico, el azteca o el maya en lo
que hoy constituye Latinoamérica, establecidos en base al sometimiento a otros pueblos. En ese contexto
es importante romper el mito en sentido de que todo era armonía hasta que llegaron los invasores
europeos. Sin embargo, en el caso de imperio incaico, es menester hacer referencia a la figura del
TUCUYRICUY que significa en quechua “el que todo lo ve” este funcionario era lo que hoy podríamos
denominar el defensor del ciudadano, cuya labor radicaba fundamental en controlar el accionar de las
autoridades, procurando evitar que esta incurra en abusos contra la población.
19
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
La colonia
es evidente, sin embargo, que la colonia se inauguró con el despojo de las tierras a los indios mediante
el sistema de las” encomiendas “y “repartimiento” , partiendo del concepto interesado y apoyado por la
convivencia religiosa de que, el nativo americano, por no ser cristiano, era un ser inferior, intermedio
entre la bestia y el hombre, que por una parte para elevar a esta calidad deba se adoctrinado en los
fundamentos del catolicismo y por otra debido a esa misma “inferioridad”, era considerado incapaz para
administrar por si ismo sus tierras y bienes. Así nacieron la “encomienda “y el “repartimiento”. La
primera consistía en la entrega de indios a un español para que fuese adoctrinado en la religión católica
y el segundo se refería a la entrega der la tierra perteneciente a los indios “encomendados “al mismo
encomendero, a la causa de la incapacidad de ellos como se ve en el repartimiento se refiere a la tierra y
la encomienda a los habitantes, ambas figuras no fueron innovaciones, si no solamente la trasferencia de
las formas feudales sobrevivientes de España ala américa
por otro lado, cabe enfatizar que la obsesión por los metales preciosos como oro, plata la esmeralda y
otras piedras, fue el estímulo de la mayoría de las aventuras de la conquista
España cumplió con el colmo de su ambición al encontrar en las tierras conquistadas enormes riquezas
metálicas y se organizó la explotación de los yacimientos de oro y plata, utilizando para ese trabajo a los
indios, a quienes los enviaron a los socavones y galerías de subsuelo para extraer los metales de la entraña
de las tierras, mientras los trabajadores quedaban con los pulmones perforados
De la necesidad de una, mano de obra no barata si no completamente gratuita para las minas. Surgió la
institución de la “mita “o “turno”, trabajo forzado que significo la introducción de la esclavitud en nuestra
región
En la atención a lo expuesto, cabe cuestionarse, ¿Qué mayor testimonio de vulneración a los derechos
humanos podemos encontrar a lo largo de nuestra historia que aconteció durante la colonia en contra de
los pueblos indígenas?
A mayor abundamiento, cabe referirnos a la estratificación social existen durante la colonia, en cuyo
vértice de la pirámide humana se encontraba los españoles peninsulares, es decir, los nacidos en España.
En segundo lugar, se posicionaba los criollos (hijos de españoles nacidos en las tierras americanas). En
tercer lugar, de la escala humana, se ubicaba los mestizos (hijos de relación sexual entre españoles e
indígenas generalmente mujeres). En cuarto lugar, estaba situados los indios sin derecho alguno y en el
último eslabón se encontraba los negros traídos de áfrica para trabajos forzados, precisamente en
condición de esclavos.
La republica
En un razonamiento simplista, podría pensarse que el vía crucis de nuestro pueblo concluiría con el
surgimiento de las repúblicas y el desplazamiento de la colonia española. Sin embargo no obstante, los
principios liberales enarbolados de derechos de todas las personas, la libertad, dignidad para todos,
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
consagradas en sus textos, no es menos evidente que los pueblos indígenas continuaron siendo personas
de segunda categoría y hasta de tercera
Los principios comunitarios de los grupos indígenas fueron fuertemente atacados como retrógrados. En
ese sentido el nuevo sistema judicial negó la representación colectiva, se desconoció la propiedad
comunal como requisito para lograr la ciudadanía de las comunidades indígenas. el golpe de la gracia lo
dieron las medidas que impulsaron la subasta de gran parte de los territorios indígenas poniendo en tela
de juicio los derechos propietarios de las comunidades
Es proceso de exclusión y atropello a los pueblos indígenas se mantuvo por largo tiempo, al extremo que,
por ejemplo, en el caso boliviano, recién en 1946 se dictó el derecho de eliminación del pongueaje y l
servidumbre y es a partir de las medidas adoptadas emergentes de la revolución de 1952 que se le permite
ejercer derechos políticos, consolidándose también su derecho a la tierra. Es más, las diferentes masacres
a campesinos suscitados en distintas etapas de la historia republicana, evidencian que sus derechos
humanos siempre fueron vulnerados frente a un estado y una sociedad civil que no solo los excluía
política y socialmente, sino que incluso en la actualidad se muestra renuente a contribuir al
funcionamiento efectivo de mecanismos de inclusión
Maraca un hito en la historia republicana, especialmente en los últimos años dos marchas indígenas, la
denominada marcha por la vida, la dignidad y el territorio, protagonizada en 1990 durante el gobernó de
Jaime paz por indígenas del oriente y la amazonia boliviana, y la marcha indígena de 2002 también
procedente del oriente exigiendo que se convoque a una asamblea constituyente
El continente americano fue devolviéndose entre la aspiración de consolidar los estados nacionales y la
negación sistemática de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, especialmente el derecho
al territorio al respeto de su propia cosmovisión, su cultura, idioma, justicia comunitaria, además de sus
derechos económico sociales y los de orden individual.
Los derechos de los pueblos indígenas en las normativas internacionales
Declaración universal de los derechos humanos

El 10 de diciembre de 1948 la asamblea general de la nación unida promulga la histórica y emblemática
declaración universal de los derechos humanos y a las libertades fundamentales, estableciéndose que
estas favorezcan a la comprensión, la tolerancia y a la amistad de todas las naciones. Dicha declaración
consagra el principio de igualdad de todas las personas ante el estado y ante la ley, de modo que el
conjunto de derechos que están enarbolados en sus 30 artículos, se los asume bajo la idea de que son
accesibles a todas las personas sin discriminación de ninguna naturaleza, por consiguiente, la condición
de indígena no puede ni debe dar lugar al menoscabo de derecho alguno
Hacemos referencia a estos postulados en la idea de que pese a que sin más de sesenta años de la
proclamación de la referencia declaración donde se establece la igualdad de derechos, sin embargo, en
la actitud aun advertimos mecanismos fatídicos que demuestran la persistencia en el tiempo de
inaccesibilidad que afectan directamente los derechos de los pueblos indígenas
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
La mencionada declaración forma parte de lo que se conoce como la carta de los derechos humanos.
Integra la misma por dos pactos importantes suscritos a nivel de las naciones unidas el pacto de derechos
civiles y políticos, refiriendo fundamentalmente a la consagración de los derechos individuales y el pacto
de derecho económico social y cultural que defienden la vigencia de los derechos humanos de segunda
generación, es decir, derechos colectivos.
Los convenios de la organización internacional del trabajo

Ingresando en el ámbito más específico acerca del tema que nos ocupa cabe enfatizar que, en 1957, en
el seno de la organización internacional del trabajo promulga el convenio 107 sobre poblaciones
indígenas y triviales se trata del primer tratado de derecho internacional sobre la tierra, el trabajo y la
educación. en la época en que se aprobó dicho instrumento, los pueblos indígenas y triviales eran
considerados como “sociedades atrasadas” y transitorias. para que pudiesen sobrevivir, se creía
indispensablemente fundirlas en la corriente nacional mayoritaria mediante la integración y la
asimilación.
Con el transcurso del tiempo, este punto de vista se fue poniendo en tela de juicio como consecuencia,
principalmente, de una comprensión más profunda del tema y el número cada vez mayor de miembros
de pueblos indígenas y triviales que participaban en foros internacionales
Continuando ala referencia de la normativa internacional, es oportuno señalar que, entre 1987 y 1989, la
OIT procedió a revisar el convenio 107. En el curso de se procesó se consultó a un gran número de
pueblos indígenas y triviales, que también participaron ampliamente en reuniones, sea a título individual
a nombre de sus organizaciones, sea como representantes de gobierno o de organizaciones sindicales.
tras dos años de arduos debates e intensos esfuerzos de redacción , el convenio sobre pueblo indígenas y
triviales no. 169 resulto aprobado en junio de 1989 , el cual reivindica el derecho de consulta , consiste
de acuerdo al art. 6, en la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados , mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas , cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente . también
consolidan el derecho a la participación al desarrollo, a que se respete sus costumbres y tradiciones,
además de su derecho consuetudinario, el respeto a su relación con la tierra , sus derechos sobre la misma
, su cosmovisión , la preservación de los recursos naturales respecto al medio ambiente . por otro lado,
el citado convenio 169, establece como principio básico, que los pueblos indígenas no deberán ser
traspasados de sus tierras y consagrar el respeto a sus economías tradicionales . también impone el
derecho a la educación, formación profesional , a la salud y la seguridad social El Convenio 169 de la
Organización Internacional de Trabajo forma parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y se constituyó en uno de los instrumentos más exhaustivos que existe en la legislación internacional
para proteger jurídica y prácticamente los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, a conservar sus
propias leyes y costumbres en las sociedades de los países donde viven. Dicho instrumento al ser
ratificado por los Estados, adquiere un carácter jurídicamente vinculante. Esto quiere decir que es de
cumplimiento obligatorio.
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
Como correlato a lo expresado en párrafos anteriores, conviene referirse al artículo 15 del citado convenio
el cual señala que:”1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serian perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
Declaración delos Derechos de los Pueblos Indígenas

En el análisis de la normativa internacional relacionada al tema que nos ocupa, es menester referirnos a
la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas mediante Resolución No. 61/295, cuyo artículo 1 establece el ”derecho como pueblos
o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las
normas internacionales de derechos humanos”. Dicho instrumento ratifica el derecho a la libre
determinación, a conservar y reforzar sus propias instituciones, políticas, jurídicas, económicas, sociales
y culturales, a una nacionalidad, a la vida, integridad física y mental, libertad y seguridad de su persona,
a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura.
La Declaración de marras prohíbe taxativamente todo acto que tienda a privar a los indígenas de su
identidad cultural y étnica, despojo de tierras, territorios o recursos, toda forma de traslado forzado de
población para el menoscabo de sus derechos. También prohíbe cualquier forma de propaganda que incite
a la discriminación racial o étnica.
Asimismo, es importante resaltar la consagración del derecho a promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos,
prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas
internacionales de derechos humanos.
Cabe enfatizar que si bien se trata de una declaración y no de un convenio de efecto vinculante, sin
embargo, recuérdese que, en el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no obstante
su condición de tal, a través de sus principios enarbolados en sus 30 artículos, ingresó en gran parte de
las constituciones políticas de diferentes Estados, postulados que hasta ahora mantienen plena validez y
vigencia y sirvió de base para subsiguientes convenios. En lo concerniente a la Declaración de los
Pueblos Indígenas, promulgada por la misma organización, acontecerá lo mismo, es más, en el caso
boliviano, la Asamblea Legislativa Plurinacional de este país la ratifico a través de una ley ,
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
incorporándose de esta forma en su ordenamiento jurídico interno con carácter vinculante y de aplicación
prioritaria frente a las demás normas.
La interculturalidad y los Pueblos Indígenas

La interculturalidad promueve la construcción de un tejido intercultural duradero y un conjunto de
normas de convivencia. Los indígenas y campesinos son portadores de las tecnologías de gestión pública
comunal. Estas articuladas con la tecnología moderna pueden contribuir a una gestión pública eficiente,
transparente y más equitativa. En consecuencia, la interculturalidad, a través de las prácticas en las
interfases, crea espacios donde cada uno aporta en lo suyo y se complementa con el otro.
Construir un Estado capaz de responder a la pluralidad cultural, implica previamente una nueva lectura
de la realidad basada en el reconocimiento de la diversidad y la necesidad de generar y promover
relaciones interculturales equitativas. Deben promoverse cambios en la concepción y conducción de las
instituciones, su legislación y sus estructuras técnico administrativas. Es decir, la incorporación de una
perspectiva intercultural en la configuración del Estado y las políticas públicas, significa un acto de
descolonización. Al debatir el proceso de cambio del Estado, se está haciendo referencia a cambios
estructurales en todos los niveles; cambios radicales tanto cualitativos como cuantitativos. Significa
también una crítica a la ideología que sustenta la colonialidad, el racismo y la discriminación. Esa
ideología en cuestión legitima, aunque de manera solapada la exclusión social y política.
Lo esencial es elevar a valores universales los saberes y conocimientos locales. Una cultura que se conoce
en todo su potencial, es el modo efectivo de respetarla. En el pasado los pueblos indígenas fueron
desdeñados precisamente porque no se conocía las mismas. La imposición de otras culturas no sólo niega
las culturas diferentes, sino también implica la pérdida de valores locales.
Pluralismo jurídico
Donna Lee Van Cott sostiene que: "El término pluralismo jurídico implica la simultánea existencia de
sistemas normativos distintos, dentro de un solo territorio, una condición generalmente asociada a las
reglas coloniales”. Este tipo de pluralismo jurídico ocurre cuando el Estado reconoce al “otro” derecho,
como el derecho consuetudinario de los pueblos originarios, pero puede restringir su aplicación a asuntos
personales en los Cuales el Estado no estaba involucrado.
La tolerancia del Estado por otras culturas legales puede deberse a la falta de disposición o incapacidad
de asegurar que la ley estatal alcance todas las áreas de su territorio. John Griffith indica que éste es un
“débil” pluralismo jurídico porque el Estado tolera la realidad social en su territorio, reconociendo
formalmente u orden legal paralelo, pero sin renunciar al objetivo del centralismo legal
Este pluralismo céntrico estatal caracteriza la actual situación de América Latina. Hay aceptación de la
conceptualización liberal del Estado y del Derecho. Este enfoque liberal implícitamente mantiene el mito
del Estado- nación unitaria con las culturas de naciones originarias subordinadas a la cultura legal
dominante. El reconocimiento constitucional oficial por el estado del otro derecho no estatal puede ser
aplicado con la intención de mantener estas culturas jurídicas en una posición inferior.
24
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
En el pluralismo jurídico crítico, post moderno, es útil poner atención a la construcción del conocimiento
y significado de los sujetos de] derecho, éstos son considerados activos cuando identifican a qué orden
jurídico pertenecen.
Los principios del pluralismo jurídico crítico, promovidos por Martha Marie Kleinhans y Roderic
Macdonald, son compatibles con la autonomía y la identidad de los distintos pueblos.
La literatura sobre el derecho indígena en América Latina, retiene elementos del enfoque del pluralismo
jurídico céntrico estatal, sin prescribir soluciones para un mayor pluralismo jurídico expansivo. Hubo
esfuerzos rudimentarios formales para establecer el pluralismo jurídico a través del reconocimiento
constitucional, sin embargo, es importante enfatizar que un pluralismo jurídico más relevante necesita
mirar hacia delante para tener una mayor precisión y re-definición, sin retroceder hacia un tradicional
modelo neo-colonial.
En el caso específicamente boliviano, el debate público y la jurisprudencia constitucional en Bolivia, así

como en el resto de Latinoamérica, señalan algunas prácticas de sistemas jurídicos indígenas como áreas
de tensión significativa entre culturas jurídicas. Ello muestra, por consiguiente, el desafío de parte de
autoridades de asumir el reto de reconciliar prácticas de la justicia indígena con el principio de la libre
determinación y otros derechos colectivos de los pueblos indígenas.
La cosmovisión y las normas y procedimientos consecuentes que fundamentan el derecho indígena son
distintos de los que fundamentan los sistemas jurídicos positivos.
En todo caso, se trata fundamentalmente de la convivencia de dos sistemas que no tienen porqué estar
contrapuestos o extrapolados. Se trata esencialmente de respetar los espacios que cada uno ocupa, la
cosmovisión que las sustenta, los fines altruistas que persigue cada uno, siendo esa la consigna que debe
primar actualmente, en tiempos no solo de cambios sino de consolidación de derechos.
La supuesta controversia entre Derechos Individuales y Derechos Colectivos

Los instrumentos internacionales básicos de derechos humanos protegen los derechos de los individuos
y establecen obligaciones para los Estados de garantizar, proteger y respetar dichos derechos. Por su
parte, los derechos relacionados con los pueblos indígenas buscan proteger, además de los derechos
individuales, sus derechos colectivos, ya que el reconocimiento de tales derechos es necesario para
asegurar la existencia, el desarrollo y el bienestar de los pueblos indígenas como colectividades
distintivas. La experiencia ha demostrado que al menos que se respeten los derechos colectivos de los
pueblos indígenas, existe el riesgo de que tales culturas desaparezcan a través de la asimilación forzada.
Por medio de declaraciones internacionales, y en algunos casos leyes y normas nacionales, todos los
Estados están comprometidos con la promoción de la diversidad cultural.
Los derechos colectivos de los pueblos indígenas incluyen el reconocimiento de sus historias, lenguas,
identidades y culturas distintas, pero también de su derecho colectivo a las tierras, los territorios y los
recursos naturales que tradicionalmente han ocupado y usado, así como el derecho a su conocimiento
25
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
tradicional, poseído colectivamente. Al crear y cumplir derechos colectivos para los pueblos indígenas,
la comunidad internacional ha afirmado que tales derechos no deben entrar en conflicto con las normas
internacionales de derechos humanos existentes, sino complementarias. Es decir, la implementación de
los derechos humanos colectivos no debe afectar negativamente la materialización de los derechos
individuales.
Todo lo argumentado en el presente acápite tiene la intención o la tendencia de extinguir los deleznables
argumentos que pretenden establecer una controversia o incompatibilidad entre derechos individuales y
derechos colectivos. Debe quedar claro que no existe tal extrapolación, subordinación de unos a otros,
ambos son perfectamente compatibles, es más, podríamos decir que incluso son interdependientes los
unos de los otros y por tanto complementarios a la luz del principio de la integralidad de los derechos
humanos.
Los derechos comunitarios que sobreviven en el tiempo y espacio y son un patrimonio de los pueblos,
particularmente de los pueblos indígenas, alcanzan su eficacia precisamente cuando se materializan en
cada persona o miembro de una comunidad indígena y, por su parte, los derechos individuales, no
obstante su condición de tal, deben ser accesibles a todas las personas, sin discriminación de ninguna
naturaleza. Por consiguiente, si se garantiza la eficacia y aplicación de dichos derechos para todos, resulta
que la comunidad en su conjunto está siendo beneficiada.
De lo dicho anteriormente, queda la afirmación categórica en sentido de que no existe controversia o

incompatibilidad alguna entre derechos individuales y colectivos, sino que por el contrario, su vigencia
simultánea y complementaria resulta necesaria.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "VIVIR BIEN / BUEN VIVIR” – FERNANDO HUANACUNI
MAMANI
Del estado uninacional al estado plurinacional
Para comprender el estado y en particular el estado uninacional o estado nación, es importante

remontarnos a los orígenes. La palabra estado la introdujo Maquiavelo en su tratado "el príncipe", pero
en la obra "diálogos", platón plantea la estructura del estado ideal. El estado nación históricamente
emerge en el año 1648 producto del tratado de westfalia, de la guerra de los treinta años; este tratado
termina con el antiguo orden feudal y da lugar a las organizaciones territoriales y poblaciones definidas
en relación a un gobierno con delimitación de espacio y de poder.
El proceso de estructuración del estado moderno, es decir la transformación de las viejas formas de
organización social de origen feudal al nuevo orden social liberal, burgués y capitalista, no fue de manera
26
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
inmediata; fue un proceso de varios años, fue una lenta transformación de las monarquías feudales, a lo
que hoy se conoce como estado nación o estado uninacional.
El estado es una organización política de la sociedad, es un conjunto de instituciones que tienen la

autoridad y potestad para establecer las normas que regulan una sociedad, es una organización con
soberanía interna y externa en un determinado territorio. En el continente después de los "procesos
libertarios", se estructuraron las repúblicas en función a las estructuras emergentes en Europa. No
tomaron en cuenta las características de organización de los pueblos ancestrales. La estructura del estado
nación fue el mecanismo para invisibilizar a las naciones ancestrales. El estado uninacional se convirtió
en el monopolio del poder del "blanco" ante el indígena, se promovió un proceso de asimilación a los
modos accidentales y en ningún momento se detuvieron a reflexionar ni a considerar la estructura
comunitaria, la lógica comunitaria. Más aún se implementaron conceptos y categorías para desmerecer
al indígena originario, por ejemplo la categoría de "ciudadano" se utilizó para hacer perder la identidad.
En América convertirse en ciudadano significo convertirse en un individuo si identidad cultural ancestral.
El concepto de "estado de derecho" se utilizó como un instrumento de sometimiento absoluto; bajo los
principios de: legalidad, obligatoriedad del derecho, supremacía de la constitución, no se permite
cuestionamiento alguno a la estructura jurídica del estado nación. El estado uninacional no tuvo ni tiene
actualmente condiciones favorables para las naciones ancestrales ni para los pueblos afrodescendientes.
Es por eso que el movimiento indígena originario plantea la transformación del estado uninacional al
estado plurinacional como estrategia para la reconstitución de las naciones indígena originaria.
Hay que destacar que la lucha permanente de los pueblos originarios y afrodescendientes, no solo al
interior de los países, incluso en los organismos internacionales que tienen políticas adversas a nosotros,
ha logrado insertar mecanismos jurídicos que permiten reconstituir nuestros derechos.
A partir de la década del setenta, el movimiento indígena originario del continente, proyecta la necesidad
de refundar los estados nación como estrategia para la reconstitución de nuestros "territorios ancestrales",
de conformar organizaciones internacionales e incluso la conformación de partidos políticos para
participar de elecciones nacionales en los distintos países.
En la década de los 90, a través de constantes reflexiones, en seminarios y encuentros, nuestras

organizaciones proyectaron una agenda en el horizonte del vivir bien/buen vivir en la "lucha"
internacional de los pueblos indígenas originarios, sin renunciar jamás a nuestras marchas y
levantamientos. Uno de los puntos de esta agenda es la conformación de asambleas constituyentes
originarias en los estados en los que somos mayoría, y en los estados en los que existía una conciencia
social y conciencia comunitaria. En los estados en los estados en los que somos minoría, nuestra agenda
contempla primero la demanda de "autonomías indígena", para luego promover asambleas constituyentes
originarias, aliadas a las organizaciones sociales. Estas demandas implicaron muchas masacres y
persecuciones contra nuestros pueblos por parte de los diferentes gobiernos.
27
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
La estrategia trazada en la reconstitución de nuestra identidad para vivir bien, plantea un horizonte claro;
el cambio de los estados uninacionales a estados plurinacionales. La implementación de la estructura del
estado plurinacional, es el primer paso de la descolonización.
No buscamos incorporarnos a los estados coloniales y tampoco buscamos solo su trasformación, ya que
la división política actual (estados, departamentos, provincias, cantones y parroquias); y por lo tanto,
debemos tener un punto de apoyo, un camino, una estrategia, sin perder el horizonte de constituir nuestros
territorios ancestrales que van más allá de la demarcación territorial colonial republicana. En este sentido
proponemos los estados plurinacionales como una estrategia inicial para desestructurar los estados
coloniales y para generar condiciones favorables al proceso de reconstitución de nuestra identidad.
El planteamiento del estado plurinacional que propone un cambio estructural, emerge de la cosmovisión
ancestral indígena originaria, y asume que su población está integrada por personas de varias naciones,
a diferencia del estado uninacional, que asume que su población está integrada por personas de una sola
nación. Las repúblicas son los estados uninacionales, que reconocen solamente una cultura, la occidental
y promueven un proceso de homogenización y aculturación a lo occidental.
Después de prácticamente cuatro décadas de haberse planteado esta propuesta y luego de largas luchas y
la firmeza de los pueblos originarios y movimientos sociales, se dan las condiciones en Ecuador y en
Bolivia; primero, para la conformación de asambleas constituyentes, para pasar de un estado de estructura
colonial, uninacional y monocultural, aun estado plurinacional; y segundo, se promueve la aprobación y
posterior promulgación de la nueva constitución política del estado plurinacional. En Ecuador el año
2008 y en Bolivia el año 2009; ambos países se declaran como “estado plurinacional”, en consenso con
todos los sectores, incluso con la oposición y empresarios, producto de lo cual se tuvo que ceder en
muchos planteamientos originales.
La declaración del estado plurinacional, primero por parte de la asamblea constituyente el monte cristi
(Ecuador) y segundo de la asamblea constituyente en sucre y Oruro (Bolivia), representan por un lado,
un acto de resarcimiento histórico para los pueblos y nacionalidades indígenas de Ecuador y de Bolivia
y por otro lado, es una oportunidad para que las sociedades aprendan de los otros, asumiendo un
compromiso de convivencia en el que la armonía y el equilibrio deben ser la característica de las
relaciones de los seres humanos entre si y de ellos con la pachamama (Madre Tierra).
Constitución política del Ecuador

En 1964 la federación de centros shuar propone como objetivo la autodeterminación de los pueblos y en
el levantamiento de 1990, la CONAIE demando por primera vez el cambio del Art. 1 de la constitución
política, con la finalidad que el Ecuador sea declarado estado plurinacional.
La persistente y peligrosa tensión que se da entre el movimiento indígena y los gobiernos de turno va
generando represión y apuntan a la desestabilización y desarticulación de nuestras organizaciones, pero
pese a eso el movimiento indígena logra introducir nuestra ideología en la nueva constitución política
del estado.
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
La nueva constitución política del estado del Ecuador promulgada el año 2008, en el preámbulo reconoce
“las raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos celebrando la naturaleza, la
Pachamama de la que somos parte y que es vital para la nuestra existencia”, por lo tanto apela a la
sabiduría ancestral como principio ordenador jurídico, luego continua declarando que se constituye en
“una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad en armonía con la naturaleza, para alcanzar
el buen vivir, sumak kawsay”. De manera clara y contundente en la constitución proyecta el horizonte
del buen vivir.
El principio ordenador para los pueblos originarios es la pachamama y por ello ha sido importante lograr
insertar en constitución, que el estado ecuatoriano promueva el cuidado de la madre tierra, por lo tanto
las formas ancestrales de cultivar los alimentos para producir alimentos sanos, garantizando también el
auto abastecimiento. Estamos saliendo de condiciones adversas donde nuestra semillas se perdieron por
falta de agua, varios procesos de sequio y por el monopolio semillas. Es por es que pedimos que se
promueva “una alimentación digna y con identidad” que se significa producir con nuestras tecnologías y
desde nuestra cosmovisión para recuperar el alimento sano.
También se enumeran todos los derechos del buen vivir, por lo tanto la constitución del ecuador, permite
proyectar en las normativas especificas el paradigma comunitario en el horizonte del buen vivir.
Constitución política del Estado Plurinacional de Bolivia

En Bolivia después de haberse conformado la asamblea constituyente, el 6 de agosto de 20006, sectores
de extrema derecha intentaron detenerla, promoviendo humillaciones y vejámenes de expresión racista,
tal como ocurrió el 24 de mayo del 2008 en sucre y etnocidios y genocidios como la masacre en porvenir
(pando) en septiembre de 2008. De igual forma sectores de extrema derecha en santa cruz, sustentados
en su economía depredadora, pretendieron cercenar Bolivia para mantener sus privilegios vasados en la
estructura colonial, que hasta estos días aún mantiene la esclavitud y servidumbre de los pueblos
indígenas originarios de la amazonia.
La constitución política del estado de Bolivia promulgada el 7 de febrero del año 2009, establece fines y
funciones que orientan sus políticas públicas en el horizonte del vivir bien.
Las anteriores constituciones construidas por minorías que tenías bajo su control el país desde su
fundación el 1825, jamás hubieran admitido que se establezcan lineamentos en idiomas ancestrales y
menos bajo la ideología de los pueblos indígenas originarios. En esta constitución por primera vez en la
historia de Bolivia, se establecen principios ético morales ancestrales como lo establece el artículo 8 en
su parágrafo primero: “el estado asume y promueve como principios ético morales del a sociedad plural:
ama quilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón), suma qamaña (vivir
bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (dida buena), ivi maraei(tierra sin mal) y qhapaj ñan
(camino o vida noble)”.
29
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
Es importante destacar que la complementariedad que emerge de la lógica originaria, se establece como
uno de los valores de la nueva constitución del estado boliviano, además de algo fundamental para los
pueblos originarios como la distribución y redistribución de los productos y bienes sociales.
Los pueblos indígena originarios promovemos “la cultura de la vida”, por lo tanto es una cultura de paz,
valor que se establece en el artículo 10, es un parágrafo i, y que dice: “Bolivia en un estado pacifista que
promueve la cultura de la paz, y el derecho a la paz, así como la operación entre los pueblos de la región
y del mundo”.
Se establece entonces constitucionalmente que son fines “esenciales” del estado constituir una sociedad
justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación y con plena justicia
social, para consolidarlas identidades plurinacionales. Garantizar también la protección y la dignidad de
las naciones los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intercultural y
plurilingüe.
Establece la diversidad plurinacional y en este sentido la necesidad de replantear los aspectos

concernientes a la educación, la salud, la producción, pero siempre velando por el equilibrio de la
pachamama (madre tierra).
Esta nueva estructura jurídica permite a través de las autonomías indígenas, la aplicación de la gestión
comunitaria. La organización a nivel de las autoridades originarias, permite la reconstitución del
chacha/warmi (aymara), kari/warmi (quechua), hombre /mujer, esposo/ esposa; es decir, pasar de la
representación individual, al ejercicio de la autoridad dual complementaria y también del ejercicio de
autoridad elegida por votos, al servicio rotativo de todos los miembros de la comunidad, en el horizonte
del vivir bien, suma qamaña y sumak kawsay.
Reflexiones acerca de las constituciones de Ecuador y Bolivia

Todas las ideas y conceptos bajo esta lógica, han sido incorporados en la asamblea constituyente por la
claridad del movimiento indígena originario. Si bien el lenguaje de estas constituciones no se adecua a
cabalidad a nuestra lógica no es por la incoherencia de nuestro planteamiento, sino por la incomprensión
de asambleístas de derecha y de izquierda.
Se pueden identificar algunas contradicciones en ambas constituciones como por ejemplo, el querer
equiparar el vivir bien al desarrollo, o como el termino comunismo o socialismo a los términos
comunitario y comunidad, cuando el socialismo es un proyecto moderno, los conceptos de sociedad, de
socialismo, son conceptos generados desde la visión lineal ascendente que pretende desautorizar o
desmerecer a la comunidad; queriendo mostrar que la sociedad es mejor que la comunidad, o que la
sociedad es una superación de la comunidad. La palabra sociedad es un concepto colonial, por lo tanto
nosotros no pretendemos ser sociedad, nos reafirmamos más bien en el ayllu, la tenta, la comunidad.
Y como esta contradicción, hay otras, que se dieron, primero, por la incomprensión de la lógica
comunitaria del ayllu y segundo, por querer mantener la lógica neoliberal, ambas posturas de espíritu
30
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
colonial. La izquierda conservadora que mantiene una postura paternalista y piensa todavía que “el indio
será liberado por la lucidez de la izquierda”, con el pensamiento de Lenin, de Marx y otros intelectuales
europeos; afirmación que es similar a la que se dio en la colonia cuando afirmaban que “el indio sería
liberado por el criollo ilustrado”, ambas afirmaciones sumen que el indio ni tiene ideología, ni puede
generar ideología. Y la derecha que quiere conservar y mantener el dominio sobre los recursos naturales
como lo ha hecho durante siglos, manteniendo a los pueblos originarios en una exclusión de origen
racista. Ante esto podemos afirmar que “el indio será liberado por la ideología del mismo indio”
Estado Plurinacional de Bolivia

Lo primero que hay que tener claro es que la propuesta de estado plurinacional nace del movimiento
indígena originario. Los conceptos básicos del estado plurinacional son tierra y territorio, reconocimiento
de autogobierno y autonomía.
Los pueblos originarios del continente estamos promoviendo el “proceso de cambio”, proponiendo
asambleas constituyentes para un nuevo diseño constitucional e institucional para conformar los estados
plurinacionales, que expresen la diversidad de identidades culturales, para promover la convivencia
armónica entre todos los seres y con la madre tierra y esto básicamente es la reconstitución de la identidad
ancestral, basada en la cosmovisión de la cultura de la vida.
El proceso de cambio es un proceso de transición en el cual primero vamos a tener que, interiorizarnos
en la administración del estado, porque la trasformación no se dará de inmediato; se necesita un proceso
de cambio en este proceso tenemos que administrar con honestidad, con transparencia, para resolver
necesidades emergentes de gran parte de la población, pero no debemos olvidar el horizonte a proyectar;
no debemos olvidar que no se trata de incluirnos como indígenas originarios al estado, debemos
transformarlo y esto implica una nueva estructura que exprese la lógica ancestral; en la forma de
representación, de elección de nuestros representantes y en la dinámica de participación de los diferentes
sectores.
TRASCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO “JUSTICIA INDÍGENA PLURINACIONALIDAD E

INTERCULTURALIDAD EN BOLIVIA” BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS-JOSÉ LUIS EXENI
RODRÍGUEZ
SISTEMA JURÍDICO INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINO

Bolivia: justicia indígena en tiempos de plurinacionalidad
¿Cómo se ejerce la justicia indígena originario campesina (JIOC) en Bolivia? ¿En qué tipo de
transgresiones? ¿Con qué autoridades? ¿Mediante qué procedimientos? ¿Con qué sanciones? ¿Qué
lógicas? ¿Qué lugar ocupan los rituales, las actas, la comunidad, los factores internos y externos? ¿Y
cómo interactúa la JIOC con la jurisdicción ordinaria? O mejor: ¿es posible, bajo qué condiciones, una
traducción intercultural entre las diferentes concepciones y prácticas de administración de justicia en un
Estado plurinacional en construcción? Estas son algunas de las cuestiones que fueron abordadas en la
31
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
investigación comparada sobre justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia y

Ecuador, cuyos principales resultados para Bolivia son expuestos en el presente texto introductorio.
La justicia indígena y su contexto legal
Son varios los términos empleados, tanto en los textos legales como en los académicos, para designar la
administración de justicia por parte de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Cada uno
de ellos tiene connotaciones diferentes. En el presente texto haremos uso preferente de los términos
“justicia indígena” y “jurisdicción indígena originaria campesina (JIOC)”. El primero por tratarse de un
denominativo genérico y el segundo porque es el nombre adoptado en la nueva Constitución (no
utilizamos la expresión de “justicia comunitaria ”, que es de uso común y ampliamente difundido, porque
en el discurso político y en especial en la agenda mediática ha sido asociada, como descalificación, a la
idea de linchamiento)
En los últimos años se expidieron diferentes normas, incluyendo textos constitucionales, que hacían
referencia a la justicia indígena, a su reconocimiento y ejercicio, pero también a su delimitación. Las
lógicas subyacentes de estas normas estuvieron en consonancia con las concepciones monoculturales
dominantes en el Estado, las cuales a su vez expresaban la correlación de fuerzas en la sociedad y el
propio aparato estatal. En este punto nos limitaremos a presentar una revisión del actual marco jurídico.
La Constitución Política del Estado reconoce en su artículo 30 el derecho de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos a ejercer sus sistemas jurídicos propios. Estos sistemas son reconocidos
como parte de la función judicial (artículo 179), bajo el nombre de Jurisdicción Indígena Originaria
Campesina (artículos 179, 190-192), por lo que esta jurisdicción es incorporada como parte integrante
de los mecanismos legales y legítimos del Estado para administrar justicia. En el artículo 190, en tanto,
se reconoce que las funciones jurisdiccionales de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos
se ejercen a través de sus propias autoridades, y aplicando sus principios, valores culturales, normas y
procedimientos propios.
La nueva Constitución incorpora el término de jurisdicción indígena originario campesina, no obstante
de que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 13 de
septiembre, elevada al rango de ley por Bolivia mediante Ley Nº 3760 el 7 de noviembre de 2007, utiliza
en su artículo 34 el término de “sistema jurídico”, 10 lo cual expresaría la existencia de autoridades,
normas, procedimientos, valores y sanciones relacionados con la resolución de conflictos y la
administración de justicia.
El empleo del término jurisdicción puede entenderse como un intento de reforzar el reconocimiento de
la igualdad jerárquica (artículo 179) entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originaria
campesina, lo cual implica que las decisiones de la JIOC no se revisan por parte de ninguna autoridad
perteneciente a otra jurisdicción.
Pero hay otras normas que reconocen los sistemas propios de administración de justicia de las naciones
y pueblos indígena originario campesinos, como las siguientes:
El Convenio 169 de la OIT, ratificado mediante Ley N°1257 de 11 de julio de 1991 señala, en el artículo
8, que los pueblos indígenas “deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema
32
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio”.
Adicionalmente, en el artículo 9, dicho convenio establece que “en la medida en que ello sea compatible
con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de
los delitos cometidos por sus miembros”.
Lo señalado por este convenio internacional está en consonancia con la mayor parte de las normas
internacionales en la medida en que los sistemas indígenas de administración de justicia son reconocidos
siempre y cuando se desenvuelvan dentro del marco jurídico y constitucional de cada país, es decir, en
tanto se constituyan, en el mejor de los casos, en partes o subsistemas de las instituciones estatales de
administración de justicia.
Por su parte, el Código de Procedimiento Penal (Ley 1970 de 25 de marzo de 1999) establece en el
artículo 28 que “se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una
comunidad indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro, y sus autoridades naturales
hayan resuelto el conflicto conforme a su derecho consuetudinario indígena, siempre que dicha
resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y garantías de las personas señalados en la
Constitución Política del Estado”.
En este caso, el Código establece implícitamente la posibilidad de que una autoridad judicial pueda actuar
por encima de una resolución de la justicia indígena, si considera que ésta no ha respetado los derechos
fundamentales y las garantías de las personas. Esta es posiblemente una de las normas que con más
claridad ha subordinado a los sistemas jurídicos propios de las naciones y pueblos indígena originario
campesinas, pues cualquier resolución de la justicia indígena que no cumpliese con el “debido proceso”
podría ser desestimada, lo que podría incluir, según el criterio del juez ordinario, la totalidad de las
resoluciones.
Una de las normas que ha logrado de forma más efectiva el reconocimiento de las normas y
procedimientos propios ha sido la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria Nº 1715 de 18 de
octubre de 1996, que en el artículo 3 parágrafo III indica que “la distribución y redistribución para el uso
y aprovechamiento individual y familiar al interior de las tierras comunitarias de origen y comunales
tituladas colectivamente, se regirán por las reglas de la comunidad, de acuerdo a sus normas y
costumbres. En la aplicación de las leyes agrarias y sus reglamentos, deberá considerarse sus costumbres
o derecho consuetudinario siempre que no sean incompatibles con el sistema jurídico nacional”.
Esta disposición ha sido ampliamente aplicada a lo largo de los procesos de saneamiento de tierras en
territorios indígenas. Por su parte, la Ley Nº 1674 de 15 de diciembre de 1995 en Contra de la Violencia
Intrafamiliar o Doméstica establece en el artículo 16 que “en las comunidades indígenas y campesinas
serán autoridades comunitarias y naturales quienes resuelvan las controversias de violencia en la familia,
de conformidad a sus costumbres y usos, siempre que no se opongan a la Constitución Política del Estado
y al espíritu de la presente Ley”. Esta disposición está en la misma sintonía que el Código de
Procedimiento Penal, sujetando la posibilidad de administración propia de la justicia a su ajuste al
“espíritu” de la propia norma. La única ley que antes de la nueva Constitución había normado la
33
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
colaboración entre la justicia ordinaria y la indígena fue la Ley Nº 2175 (Ley Orgánica del Ministerio
Público) de 6 de febrero de 2001, al señalar que “el Ministerio Público deberá prestar la colaboración
necesaria a las autoridades naturales de las comunidades originarias, indígenas y campesinas, que así lo
requieran, a fin de llevar a cabo las diligencias solicitadas”.
Debe mencionarse por último la Ley Nº 073 de Deslinde Jurisdiccional, de 29 de diciembre de 2010, que
tiene por objeto regular los ámbitos de vigencia (material, personal y territorial), dispuestos en la
Constitución Política del Estado, entre la jurisdicción indígena originaria campesina y las otras
jurisdicciones, así como establecer disposiciones para su coordinación y cooperación, en el marco del
pluralismo jurídico. No nos ocuparemos aquí de esta ley habida cuenta de que ya lo hacen algunos autores
de este libro, en especial el texto final que analiza las normas de coordinación y cooperación en Ecuador
y Bolivia.
Los procedimientos
Al igual que en relación con las autoridades y transgresiones, en materia de procedimientos los resultados
obtenidos en el estudio revelan una gran diversidad en el ejercicio de la justicia indígena. Hay diversidad,
entonces, pero también una base común que se manifiesta en la mayoría de los casos encontrados, con
las siguientes características:
a) Ante la transgresión o problema las partes involucradas intentan llegar a un acuerdo que permita
la restitución de su derecho al afectado, aunque sea parcialmente.
b) Cuando las partes involucradas no consiguen alcanzar un acuerdo se recurre a las autoridades, las
cuales convocan a los interesados (e incluso a familiares y allegados) para reiniciar el esfuerzo
por alcanzar un acuerdo.
c) Si no existe acuerdo, la autoridad aplica los mecanismos propios de administración de justicia,
ya sean sanciones, multas u otros.
d) Una última instancia, ya sea para resolver el caso o para revisar las resoluciones previas es la
asamblea general o el ampliado, donde se expresa la máxima instancia de toma de decisiones,
que es la comunidad en pleno.
e) En algunos casos considerados complejos por las autoridades indígenas, como el asesinato, se
deriva el tratamiento a las autoridades de la justicia ordinaria, mediante el envío de antecedentes
y una labor de acompañamiento.
f) En general los arreglos concluyen con un compromiso formal de acatamiento, que puede o no
constar en un acta, la reconciliación
Estos elementos comunes reflejan una lógica subyacente en el ejercicio de la jurisdicción indígena
originaria campesina, pero que de ninguna manera implica que no se exprese a través de variaciones
procedimentales. Estas variaciones pueden responder a las particularidades y tradición de diferentes
comunidades, así como a formas distintas de afrontar diferentes transgresiones.
En general, las transgresiones del ámbito social y familiar se diferencian de otros casos porque en su
resolución prevalece el valor de las relaciones humanas y el diálogo. Sus procedimientos activan las
redes de parentesco espiritual como una primera instancia de resolución, pudiendo acudir a los padrinos
de matrimonio en un primer momento, para luego recurrir a las autoridades sindicales y originarias en
caso de no encontrar solución en la primera instancia.
34
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
Se busca la reconciliación de las partes. En caso de no encontrar solución, recién acuden a la

autoridad del corregidor, quien asume el problema como propio buscando la solución y el
“abuenamiento” e insistiendo en llegar a un acuerdo a través de reflexiones con ejemplos de la
vida cotidiana. En caso de encontrar rechazo, la autoridad declara cuarto intermedio para que
las partes trabajen en los puntos básicos de consenso y acuerdo; posteriormente, sobre esta base
emite su resolución final con la suscripción de un acta.
En el proceso de solución del problema, el mantenimiento de buenas relaciones entre las partes es
importante.
En los casos relacionados con los problemas de límites existe un procedimiento más o menos
estandarizado que incluye tanto la negociación, tendiente a reconciliar a las partes o dar satisfacción a
las solicitudes de ambas partes, como la manifestación de las autoridades y otros comunarios, las cuales
pueden expresarse bajo la forma de opiniones o testimonios y visitas a los lugares de conflicto.
Veamos una muestra de procedimiento para la resolución de un problema relacionado con linderos entre
comunarios:
1. En la sede de la comunidad Villa Kishuarani fue presentado el caso ante las autoridades de la Sub
Central de Chiarumani;
2. Las partes en conflicto plantearon el problema de terreno;
3. Hubo cruce de palabras y una negativa de arreglar, la señora demandante insistía en que se entraron
en su terreno, exigía se respete el terreno, los presentes opinaron a favor y en contra de la dueña del
terreno;
4. Luego se entró en acuerdo, la señora no tuvo más que ceder parte de su terreno por las razones
expuestas;
5. Inmediatamente las autoridades (Subcentral, secretario general, corregidor), demandantes, demandado
y testigos subieron a un minibús y se dirigieron a la aynuqa donde se encontraba el terreno en litigio;
6. En el lugar se fijaron los nuevos linderos y sus respectivos mojones;
7. Luego retornaron a la sede de la comunidad donde los litigantes se brindaron con pasankalla y refresco
a las autoridades agradeciendo el arreglo así como se disculparon.
En otro tipo de transgresiones como el robo, el procedimiento puede incluir un proceso previo de
investigación.
Se realiza una investigación, una vez identificado al culpable, debe pagar una multa de mil adobes para
la comunidad, además, hace el juramento y recibe castigo con chicote, siendo perdonado.
Se realiza una investigación y pasa el caso a la fiscalía.
Una vez denunciado el delito, se procede a la investigación del mismo, cuando ya se sabe quién
cometió el robo, se le notifica y se conduce al ladrón al despacho del Corregidor. El Corregidor
35
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
convoca a una reunión de autoridades y dependiendo de la falta se sanciona con la

correspondiente recomendación; así también se levanta un acta. Cuando es grave el robo se le
arresta por ocho horas, los Agentes lo conducen al calabozo, se compromete a devolver lo
robado. Si es grava la situación se convoca a ex autoridades y se establece una sanción más
drástica. Este proceso de investigación puede requerir la confesión del transgresor, así como su
castigo y expresión de disculpas:
Una vez identificado el infractor es llevado ante el Mallku y demás autoridades. Debe confesar su delito
y como sanción recibe chicotazos, debe pedir disculpas por la falta cometida ante las autoridades. Se le
obliga a trabajar durante 6 días en beneficio de la comunidad. En caso de reincidencia se le manda a la
justicia ordinaria.
De manera excepcional se produce una especie de estandarización de los procedimientos, mediante su
registro en actas o estatutos. En estos casos se tiende a conformar una jurisprudencia o incluso a
normativizar los procedimientos.
Un ejemplo de Estatuto es el de las comunidades del Ayllu Majasaya Mujlli, donde se contempla la
existencia del Tribunal de Justicia Comunitaria compuesto por el Alcalde Comunal Indígena Originario,
y el representante de la Comisión de Relaciones, quienes son posesionados por la Asamblea Comunal.
El procedimiento es el siguiente:
a) El afectado será notificado con la resolución de apertura del sumario.
b) Dentro de los 3 días de notificado podrá presentar pruebas de descargo que le favorezcan.
c) En caso de existir suficientes elementos, el tribunal de acuerdo con la gravedad de la falta
determinará la sanción correspondiente.
d) El afectado dentro de los 5 días de notificado con la resolución del tribunal de justicia
comunitaria, podrá apelar ante la Asamblea Comunal Ordinaria o Extraordinaria.
e) La Asamblea Comunal podrá modificar o confirmar la resolución del Tribunal de Justicia
Comunitaria.
Las sanciones establecidas, según la gravedad de la falta, son las siguientes:
Amonestación verbal.
Amonestación escrita.
Sanción económica o trabajo comunal.
Suspensión temporal de los derechos como miembro de la comunidad.
Expulsión definitiva de la comunidad.
La existencia de reglamentos o estatutos no está reñida con la pervivencia de otras formas
tradicionales.
En la resolución de algunos casos no solo intervienen el poder de la palabra escrita, de los documentos o
de la tradición, sino también la decisión de la Central Agraria, de sus instancias organizativas, incluyendo
a la asamblea, que son también importantes aunque exista un estatuto.
36
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
En todo caso, si bien existen elementos básicos comunes en el ámbito procedimental, al igual que en
otros aspectos los sistemas de administración de justicia indígena no son estáticos y se transforman,
adaptándose a nuevas circunstancias o a nuevas realidades (como la implementación de registros o
reglamentos escritos).
Instancias
A diferencia de la justicia ordinaria, no está claramente establecida la existencia de diversas instancias
en la administración de justicia indígena. Sin embargo, la propia estructura organizativa, que incluye
diversos niveles, proporciona una base para la existencia de diferentes instancias para la administración
de justicia. Un caso que nos permite observar este hecho, al mismo tiempo que evidencia la articulación
entre las formas estatales y comunitarias de administración de justicia, es el siguiente:
Después que dos comunarios del cantón Chiarumani fueron directamente a la policía de la
ciudad de La Paz a solucionar su problema, la policía decidió remitir (devolver) el caso al
secretario general de la comunidad. Una vez en la comunidad, luego que el secretario general
convocara a las partes y escucharlas, no pudo resolver el problema. Entonces se hizo cargo del
caso el subcentral de Chiarumani: he solucionado un caso en que el general no puede resolver,
vos nomás, me dijo el general, no puedo ya, en ahí han juzgado los testigos realmente, no soy
yo quién para juzgar pero los testigos sí, los colindantes han dicho y se ha arreglado (entrevista,
comunario Patacamaya).
Aquí podemos evidenciar la remisión desde los ámbitos de la administración de justicia estatal al ámbito
indígena, cuando la Policía por razones no explicadas decide no conocer el caso y remitirlo a las
autoridades de la comunidad. Sin embargo, la autoridad comunal tampoco pudo resolver el problema,
por lo que debió acudir a una instancia superior, el subcentral, la cual finalmente logró una solución
mediante el acuerdo entre las partes.
En ese marco, resulta de suma importancia evaluar el rol que juega la asamblea como una instancia
superior o incluso como última instancia dentro de las comunidades. Algunos de los casos registrados
indican que la asamblea es una instancia a la que llegan casos más serios o complejos en los cuales la
máxima instancia de toma de decisiones remplaza a las autoridades. También pueden emerger
discrepancias respecto a la instancia que debe tomar la decisión, prueba de que existe una delimitación
de competencias entre las autoridades y la asamblea, independientemente de que en muchos casos esta
separación parezca difusa debido a la activa actuación de la asamblea.
Registro en actas
En diversas comunidades el uso de libros de actas ha tendido a generalizarse constituyéndose en una
memoria escrita de las actividades de las autoridades, así como de las transgresiones, procedimientos y
sanciones aplicadas en el marco de la administración de la justicia propia.
Un caso interesante de analizar -en torno a la repartición de un terreno- ocurrió el año 2007, en el cual
en presencia de la Asamblea de la comunidad Villa Quishuarani se suscribió un acta que transcribimos
por su relevancia para nuestro estudio:
37
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
En la sede de la comunidad Villa Quishuarani del Cantón Chiarumani de la Quinta Sección

Municipal de la Provincia Aroma del departamento de La Paz, siendo a horas 10 am del día
jueves 15 de diciembre de dos mil siete años.
Con presencia de la magna asamblea de al dicha comunidad se procedió la demanda de don
Wilfredo Guzman Soto que solicito a la asamblea de la comunidad de que será arreglado con
su padre Mario Guzman y la asamblea de la comunidad Villa Quishuaranoi dio el curso al
arreglo de terreno con la presencia de los testigos Sr Julio Ramos y Pastor David Soto Quispe.
Se procedió al arreglo de terreno que entraron a un mutuo acuerdo el Sr. Mario Guzman Soto y
con sus hijos Protacio, Isidro Guzman, Wilfredo Guzman que entraron al reparto de terreno en
el lugar llamado “Challa Huta” Que el señor David Soto Quispe que antes fue nombrado
Albacia de la familia ya mencionado y se procedió con la repartida se dio al sur parte a su hija
Nathi Guzman y al medio a su hijo Isidro Guzman y al lado norte a Wilfredo Guzman se repartió
por equidad o por igual se midió a lo ancho fue de 30 metros y de largo de 50 metros a sus tres
hijos y les toco 10 metros de ancho y largo 5 metros a cada uno y quedaron conformes, y al
frente que donde vive su padre Mario Guzman también se dio su parte de terreno que le toca a
su hijo Wilfredo Guzman.
Pero la asamblea de la comunidad y los testigos dijeron que su padre mientras que viva gozará
lo que dio parte a su Wilfredo mientras no puede tocar el terreno sin autorización de la junta de
la comunidad si podrá recoger cuando su padre Mario sea finado o descanse en paz pero por
mayoría de opinión en esta reunión dijeron que el Sr. Wilfredo Guzman podrá recoger su parte
que le dio su padre de un reunión general y también dijeron al mismo tiempo tiene que cumplir
con los usos y costumbre s de la comunidad y después se dará el curso de recojo de los terrenos
que le dio su padre y quedaron conformes los hijos y sus esposas y por ultimo dio las
recomendaciones a las esposas de sus hijos de don Mario Guzman dijeron de que tiene que
cuidar su salud de don Mario ayudar en las chacras, cosechas y otras por que don Mario no
puede hacer solito nada esta mal el abuelo Mario dijeron el Sr. David Soto y Julio Ramos y
también dijeron desde hoy para adelante no habrá ningún rencores difamaciones odios ni
tiramientos entre ellas vivirán como una sola familia sin estas recomendaciones de no cumplir
la junta de la comunidad Villa Quishuarani.
Con lo que termino el presente acta de arreglo al pie firman. (fue trascrito de acuerdo al original)
Esta acta establece aspectos interesantes que hacen ver, al menos para este caso, que la administración
de justicia indígena es un asunto en el que la comunidad considera diversos elementos para arribar a un
arreglo satisfactorio, elementos que van desde la equidad en la distribución de terreno y el cuidado del
padre por parte de los hijos, hasta el reconocimiento de que la asamblea siempre es el espacio en el que
lo hijos “recogerán” su terreno respectivo, así como que la distribución no implica que surjan conflictos
internos como odio y miramiento entre los hijos, siendo más bien que la distribución de terreno sea un
camino para la unidad familiar, un amarre para precautelar la integridad familiar, siendo además ello un
requisito para el recojo de los terrenos.
Como se observa en este caso, la variable social tiene gran importancia, más allá de la sola repartición
del terreno que en sí misma constituye un asunto numérico en términos de equidad. En la comunidad se
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BOLO Nº 5
Sistema jurídico
tomó en cuenta el valor que tiene la persona que deja sus terrenos considerando su edad, así como la
propia familia entendida como un campo de disputa o de relaciones de poder cuyas conductas no están
exentas de intereses, odio, rencor, difamación. Pero el arreglo no solo involucró la protección del tejido
social familiar, sino también comprometió el rol que desempeña la propia comunidad en su conjunto
como veedores (incluidos los testigos y las autoridades sindicales).
La presencia de todos estos elementos muestra un ejercicio de administración de justicia compuesto por
muchas voces además de las autoridades y afectados.
El papel de los aspectos rituales y simbólicos
Los aspectos de orden simbólico y ritual son parte indisoluble del entramado de las relaciones sociales
en los pueblos indígena originarios, y por lo tanto juegan un papel importante en todas las dimensiones
de su vida. En este caso no están ausentes en el ejercicio de la administración de la justicia mediante
normas y procedimientos propios. Las formas en las que se presentan los aspectos rituales y simbólicos
son varias. Desde la vestimenta propia de las autoridades, la cual es parte fundamental de su legitimidad
y su poder, lo cual la hace de uso obligatorio, pasando por los elementos de mediación como el akulliku
(masticado de hojas de coca), la ch’alla (acción de compartir con otros y con la pachamama una bebida
generalmente alcohólica), hasta los rezos o consultas a instancias supranaturales.
Un referente muy claro es aquel que se vincula con el relacionamiento de la comunidad con su entorno,
con la Pachamama o madre tierra. Se trata de desequilibrios entre la comunidad y la Pachamama, entre
las dimensiones terrenales y las supranaturales, entre lo social y la naturaleza, que generan un efecto
negativo en la comunidad. En estos casos, al igual que en los procedimientos “normales”, se busca la
restauración y reconciliación, lo cual implica –dentro de la lógica andina– la realización de rituales tales
como la waxta (ofrenda en honor a la madre tierra).
El “poder del diálogo” y los elementos sagrados juegan un papel crucial en la consecución de los arreglos,
pues el diálogo, acompañado por factores de mediación ritual y simbólica como la coca, tiene que ser
capaz de enterrar los conflictos:
Había problemas, riñas de la tierra, entonces se ponen las costumbres, se ponen coca, con refresquito,
cervecita, hacemos compromiso, un acta de buena conducta y se dan la mano, hasta aquí los problemas
que hemos tenido se ha enterrado, todo lo que no le gustaba decía, aquella vez me has provocado en esta
parte, el otro también, entonces por esta razón, se dicen lo que está en su corazón, se da la mano, perdón
para no recordarse, es buena justicia (entrevista, comunario Patacamaya).
En los casos que son resueltos, la presencia de los elementos de orden simbólico ocupa un lugar especial
en la culminación de los acuerdos o arreglos. El acto de brindar el cariño con dichos elementos pone de
manifiesto el sentir humano del restablecimiento de las relaciones sociales y el agradecimiento a las
autoridades por los acuerdos llegados después de hacerles perder tiempo o haberles hecho renegar.
Por otra parte, en lugares como el cantón Chacoma, el ejercicio de la justicia indígena originaria
campesina se relaciona muy fuertemente con aspectos de orden ritual. Este hecho está vinculado a la
presencia de una capilla. La expresión de esta vinculación con lo ritual y lo sagrado es conocida como
juramento. Dicha práctica consiste en hacer jurar a la persona que cometió la transgresión para que no
vuelva a hacerlo, reconociendo que el juramento tiene un poder especial para lograr el cumplimiento del
problema.
39
BOLO Nº 5
Sistema jurídico
Así tenemos, por ejemplo, que recientemente (año 2011) en esta comunidad se realizaron dos juramentos,
uno por un caso de robo, en el cual se hizo jurar a un joven, y otro por ofensa al difunto, siendo la
transgresora la viuda del finado.
Si bien la práctica del juramento se realizó hace poco tiempo, a decir de algunos comunarios, esta práctica
estuvo en desuso en la comunidad por motivos relacionados con la reproducción de la comunidad. Se
produjeron hechos de muerte en varias familias de la comunidad, hechos que fueron relacionados con el
juramento que se hacía o más propiamente dicho con su incumplimiento. En este contexto, se llegó a
plantear que el juramento (sus efectos o sus obligaciones) se heredaba familiarmente.
40
BOLO Nº 6
BASES METODOLÓGICAS PARA LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO EN CONTEXTOS
INTERCULTURALES
BOLO Nº 6

INTERCULTURALES (IVAN ARANDIA)
PRESENTACIÓN
Esta guía metodológica ha sido elaborada en la perspectiva de salir o al menos trascender la diferencia
mono epistémica clásica del sistema jurídico positivo vigente y dominante, dado que en el mundo no
existe una verdad jurídica, sino que vivimos en un mundo de pluralismo jurídico. El problema está en
que el derecho positivo por siglos se precia de ser la única verdad, cuando en el mundo existen otras
verdades jurídicas, las cuales se hallan en la clandestinidad y subalternadas a efecto del fenómeno
modernidad-colonialidad, que de manera arbitraria Se ha dado a la tarea de clasificarlas por el color de
la piel tal como sostiene Anibal Quijano, considerándolos como parte de un "estado de naturaleza", Si
.bien este rasgo es planetario, es necesario reconocer que la historia de los pueblos oprimidos ha
aportado lo suyo, estructurando enfoques alternativos materializados en grandes lecciones de
descolonización. Por ejemplo, Haití a principios del siglo XIX se plantea la autonomía política con
base a la negritud, al igual que Franz Fanón en 1961 en su libro "Los condenados de la tierra", esgrime
que tanto el colonizado como el colonizador son parias sociales.
En esta línea de análisis, destacan en nuestro territorio las luchas anticoloniales indígenas de los Kataris
a fines del siglo XVII, el levantamiento de Apiaguaiqui Tumpa, Zárate Willka, Juan Lero en el siglo
XIX, el movimiento de los caciques apoderados a la cabeza de Santos Marka Tula, Eduardo Nina
Qhispi a principios del siglo pasado, disputas que, entre otras, fueron capitalizadas de modo oportunista
por él Movimiento Nacionalista Revolucionario durante los primeros años de la década de los 50.
En este proceso de vinculación y lucha anticolonial destacan: la "Marcha por el Territorio, la Dignidad
y la Vida", de 1990, protagonizada por los pueblos indígenas de tierras bajas de Bolivia, y el
emergente movimiento de Reconstitución del ayllu de las tierras altas. Avanzada político-social que
coincide con la reforma de la norma internacional, como la aprobación del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales, de 1969. Estas
acciones terminaron modificando la Constitución Política del Estado inicialmente en 1994, -cuando se
reconoce al' Estado boliviano como "multiétnico y pluricultural", así como el derecho de las
comunidades indígenas y campesinas a administrar su propio sistema jurídico y definitivamente el 25
de diciembre de 2008 estableciendo a Bolivia como 'tun estado (.) Plurinacional Comunitario (.),
intercultural. Fundándose en la pluralidad y el pluralismo (..) cultural y lingüístico y reconociendo la
Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.
La asunción de Evo Morales a la presidencia del Estado Plurinacional de Bolivia forma parte de ese
proceso de lucha, es cuando por primera vez se incorpora en la extraeré orgánica del Poder Ejecutivo
un Viceministerio del Justicia Comunitaria, En el panorama internacional, en septiembre de 2007, el
“sistema jurídico" de los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas es reconocido en el
Art. 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, norma de
derecho internacional elevada a rango de Ley de la República el 7 de noviembre del mismo año.
1
BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
La perspectiva de reconstitución del ayllu ha sido uno de los ejes sobre el cual se re articuló el proceso
de recuperación de los antiguos suyus, markas y ayllus, y principalmente, de la conciencia comunaria
de liberación de derechos políticos, que más tarde hubo de plasmarse en la constitución del Consejo
Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu (CONAMAQ). Lo propio por el lado del Oriente, Chaco y
Amazonia, se desarrolló una dinámica deliberativa que culmina en una Asamblea Constituyente de la
Central de Comunidades Indígenas del Oriente Boliviano (CIDOB), integrada en sus primeras épocas
por los pueblos Guarayo, Ayoreo, Guaran y Chiquitano. En ambas regiones se buscó la restauración y
reconstitución del poder de las élites organizativas y políticas indígenas conculcadas en la larga historia
colonial republicana. En lo que corresponde a la transformación del Estado, se planteó la necesidad de
cambios estructurales, convenientes a derechos territoriales -subsuelo, suelo y vuelo- y no sólo de
tierras -capa arable o suelos, un planteamiento desde la visión holistica, y no precisamente en el
enfoque liberal occidental, en términos de recurso explotable y desechable, en la perspectiva mercantil
de acumulación de capitales.
La simple evocación de la palabra pachamama establece la diferencia. Esta diferencia también se
encuentra delimitada entre todos los pueblos de las tierras bajas. Así, los elementos que en la cultura
guaraní se identifican con el término Iya, o dueño del monte y, de ciertos lugares, y los Tumpa o Dios
representante mítico de las especies animales, tienen dimensiones jurídicas más que explícitamente
religiosas y representan los mejores garantes de derechos territoriales, siendo parte de la complejidad
jurídica be los pueblos indígenas. De este modo, tanto los pueblos de la zona andina tanto como los de
la Amazonia aprenden los paradigmas de la justicia y la vida social, en directa relación con la
pachamama, el bosque y la selva. Según la tradición oral, en ambas regiones los indios han sido
educados por generaciones en la escuela de la naturaleza, única fuente de sabiduría y conocimiento.
El reconocimiento de los derechos territoriales como el elemento vital que conjuga fuerzas espirituales
políticas y sobre todo jurídicas desencadeno la propuesta de la urgente necesidad de una asamblea
constituyente como una forma de modelar un Estado incluyente, libre de racismo y la pluriculturalidad
no solo como un derecho sino como una norma de vida y coexistencia entre diferentes pueblos,
incluyendo a mestizos y criollos.
Con sus diferencias y estilos de vida propios, los movimientos sociales indígena originarios, tanto en
tierras altas como en tierras bajas, se plantearon la reconquista de los medios de vida, la reivindicación
de sus antiguas jurisdicciones territoriales, la titulación de tierras indígenas originarias. De hecho, por
los antecedentes históricos, estos procesos no han sido algo novedoso ni casual, sino un objetivo y
práctica constantes, que de modo general se han expresado bajo las luchas indígenas anticoloniales,
proceso que tampoco acabó con el advenimiento del nacionalismo y las Sucesivas reformas que se
suscitaron hasta el presente, frente a los que el movimiento indígena y campesino tuvo la capacidad de
generar respuestas, al igual que en la historia colonial y neocolonial, Es en este panorama que las
prácticas de reconstitución jurídica se reafirman, y nos introducen a una nueva problemática que
plantea preguntas y respuestas, en la medida en la que este proceso se sintetiza a partir de una energía
social y política de descolonización que hizo posible la elaboración y posterior aprobación de la nueva
Constitución Política del Estado.
2
BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
En el marco de la descolonización jurídica, principalmente en los últimos tiempos, el derecho positivo
y la estructura formal de administración de justicia no tuvieron más remedio que negociar con los
sistemas jurídicos indígenas negados y subyugados por cinco siglos, Por otra parte, entender la
existencia de sistemas jurídicos indígenas se toma cada vez más imperativo y un desafío para propios y
extraños, esto para revertir la matriz colonial que nos imposibilita existir en la diversidad, tarea se
adquiere especial relevancia para los operadores y practicantes del derecho (jueces, fiscales, abogados
en ejercicio libre, etc.) y los estudiosos de la disciplina de las ciencias jurídicas.
La praxis de descolonización jurídica e intelectual parle por admitir que vivimos en un mundo
pluriverso social, político, cultural, identitario y de pluralismo jurídico por demás complejo y real, es
reconcentrarse en pluriversidades antes que en la universalidad. Es pensar y accionar desde las
epistemes jurídicas aymara, qhiswas, guaraníes, chiquitanos, ayorcos, etc., y no tanto desde el
esencialismo de 36 singularidades étnicas al puro estilo de los etnólogos occidentales que se afanan en
buscar ciertos eslabones perdidos. Se trata de actuar y pensar con el fin de facilitar el dialogo entre
diferentes, de entender la experiencia de vida de los espacios de intersecciones. Ello implica poner en
tensión las normas metodológicas y principios epistemológicos tradicionales, fundamentalmente
jurídicos, con la idea de abrir las ciencias jurídicas otras visiones de la realidad pluriverbal imperante, o
al menos plantear la correcta traducción jurídica entre los pueblos originarios y criollo-mestizos. Abrir
espacios implica ser críticos en sus fundamentos epistémicos, descanonizar los cánones jurídicos que,
bajo la justificación científica se han dado a la tarea civilizatoria y el desconocimiento justicia estatal se
han constituido en los mejores garantes de colonización pueblos originarios, han sido el mejor
instrumento para legitimar derechos territoriales políticos en beneficio de los sectores terratenientes, la
burguesía criolla-mestizo codificadora de los pueblos indígenas, lo que en la actualidad se contrapone a
ideales del Estado boliviano, hoy camino al Estado Plurinacional de acuerdo a establecido en la nueva
Constitución Política del Estado. Desde 1532 hasta nuestros días la ley, el derecho y el aparato de
administración de esta línea, la fase de trabajo de campo exige lineamientos puntuales en lo referente a
la recopilación de la información y el centramiento de variables y categorías, de manera de estructurar
la especificidad del tema en diálogo con otras disciplinas, Definitivamente, el tema de Derecho
Indígena y temas inherentes, como administración y jurisdicción, resolución de conflictos, entre otros,
han sido ignorados históricamente por las legislaciones sucesivas, principalmente por la actual
normativa oficial boliviana No obstante, a pesar de las constantes negativas coloniales, las prácticas
socio-jurídicas indígenas en la literatura histórica dan cuenta de "sistemas jurídicos” concretos que
hacen a la resolución de conflictos y al establecimiento de normas, es decir, todo un sistema normativo,
una estructura jurídica y un sistema administrativo especializado. Lo dicho, podemos constatar en las
prácticas contemporáneas, principalmente en los espacios de markas, ayllus y otras formas
organizativas indígenas, también denominadas "comunidades", ciertas formas y modos mediante los
cuales el sistema de autoridades indígenas establecen usos y prácticas de estas normas que devienen
desde los tiempos de larga duración, pero que también estuvieron circunscritos a la dinámica de la
sociedad indígena, cambiante como ella, y el contexto de la sociedad mayor o global. La particularidad
de este "derecho" se relaciona a su estrecha vinculación con la culture, buscando la conciliación y la
3
BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
conformidad antes que la controversia y la polarización de conflicto. Por la literatura específica,
podemos advertir a la distancia que no es atinente hablar de "Derecho Indígena” en si, las monografías
escritas desde las diversas especialidades de las Ciencias Sociales (Antropología, Derecho, Sociología,
Historia) anteponer intencionadamente conceptos subaltemizados y subalternantes, tales
Como: Derecho Consuetudinario, usos y costumbres, costumbre jurídica, justicia comunitaria, entre
otros, coherentes con la lógica y acción colonizadora, fundadas en sus urgencias universalistas cuyo
principio fue -y es-la exclusión y la perspectiva del "otro derecho”
Para nosotros, el término "Derecho Indígena", "ley del ayllu" o "justicia indígena" deben ser tendidos
como el conjunto de leyes propias que rigen la vida de nuestras comunidades, conformando un sistema
normas de actuación e ideales de comportamiento para sus integrantes, a lo que el Derecho occidental
designa como normas "sustantivas" de prevención o de corrección, incluyendo además un aparato
administrativo compuesto por autoridades que deciden sobre la conducta (estructura institucional) y un
conjunto de procedimientos específicos que obligan a su cumplimiento (normativa procesal). Ello
implica hablar con sentido y propiedad de un verdadero "sistema jurídico", expresado de manera clara
en el idioma aymara como “sara” “sarawinaka”, también definido como "thaki", "karnachinakatt, que
aluden directamente al ámbito de la ley, normas, al modo de vivir, ordenamiento o mandamientos. Esto
puede también ser constatado bajo otras matrices lingüísticas como el quechua, guaraní, chiquitano,
etc. Basta darnos el trabajo de rasgar el idioma y nos encontraremos con una gran riqueza de principios,
valores y prácticas jurídicos.
La suma de servicios prestados a la comunidad "es" uno de los principios del ejercicio de autoridad,
vienen desde abajo, por el sistema de graduación en escalera, cada pasaje de autoridad se constituye en
un evento formativo y sensibilización. No en vano se ha hecho el dicho que reza: "las bases manejan a
las autoridades y no las autoridades a las bases"
Por definición; la estructura de poder y de autoridades se basa en decretos, normas que vienen desde los
ancestros. Su tarea es conciliar a las partes en conflicto, se atiende a la dimensión y valor de la palabra
del acusador, del acusado, de los testigos, de otras tecnologías y recursos jurídicos, que hacen al
culpable o su absolución.
En todo caso, existe un hilo conductor que liga, a nivel de procedimiento, los componentes que
caracterizan al sistema jurídico materia de estudio.
No debe extrañar al investigador el hecho de que ciertas formas o normatividades hayan sido
abandonadas por factores externos; en dichos casos será necesario tomar con suma cautela la técnica
del "informante clave" o como la consabida técnica de "observación participante". Para mi es
absolutamente importante de construir y construir otras formas de investigación en base a la
experiencia de trabajo en los propios ayllus, markas, comunidades y otras formas organizativas
indígenas.
En este trabajo me limitaré a presentar la guía metodológica básica para el estudio de los sistemas
jurídicos indígenas, planteando sugerencias de entendimiento y maneras de abordaje, utilizando los
referentes jurídicos occidentales como un paso para comprender el otro sistema jurídico. Este
documento ha sido elaborado en base a Ja experiencia investigativa y vivencia propia del autor.
4
BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
De principio y con la finalidad de estructurar el proceso de la investigación se sugiere tomar en cuenta
los ejes de análisis descritos en los subsiguientes acápites.
2. Antecedentes culturales
Será importante contextualizar la problemática de estudio considerando de estudio considerando los
siguientes indicadores:
• Nombre de la organización mayor (marka).
• Nombre del ayllu/comunidad objeto de estudio.
• Localización geográfica.
• Clasificación lingüística. Permite medios de control social y la especificidad jurídica.
• El ayllu/comunidad al que pertenece, especificando la situación poblacional
• Aspecto de la etnohistoria particular del pueblo indígena estudiado en términos de ocupación
territorial, migración, organización, luchas, conflictos internos y externos, etc.
• Especificación de la cosmovisión del pueblo indígena o grupo, con sus componentes de origen,
estructura orgánica de su espacialidad y temporalidad, situación de los habitantes frente a la
naturaleza, los animales y los seres Sobrenaturales, destino de los muertos o ancestros,
categorías de su visión del mundo, principales valores culturales, posicionamiento frente a su
pueblo y al resto del mundo en su conjunto, segmentación social, división del trabajo, formas de
comunicación, tabúes, mitos o leyendas.
A modo de ejemplo, conviene referir sobre los sentidos de los tabúes, mitos leyendas. De ningún modo,
se deben entender como meros prejuicio conveniencias o actitudes sociales, menos como simples
relatos populares el que supuestamente intervienen seres sobrenaturales y se desarrollan acciones
imaginarias al margen de los acontecimientos históricos, reales o idealizaciones de ciertos eventos de
características extraordinarias. Al contrario se deben prestar atención lingüística y conceptual. Puesto
que estas categorías, pertenecen al léxico lingüístico dominante y no así al universo epistemológico de
los pueblos indígenas. En todo caso, corresponde analizarlos a partir de los propios términos con las
que se expresan.
En el mundo andino es muy frecuente escuchar relatos orales a modo de leyendas o mitos en torno a los
cerros o las montañas, tanto es así que presentan personalidad particular al igual que cualquier ser
humano. Desde el punto de vista aymara, son nombrados como: "apu” (superior), "mallku' (autoridad
prominente), "tata (padre), "uywiri” (el que alimenta o cuida), entre os más importantes. A modo, cada
término, ilnplica relación jurídica, 'entraña jurisdicción territorial o cultural.
3. Normas sustantivas
A continuación, se procede a la descripción de la normativa sustantiva indígena en base a las materias
propias del derecho occidental, con el objeto de facilitar su comprensión por los operadores de justicias
y abogados,
3.1. En lo civil
3.1.1. La herencia
La herencia se puede trazar a lo largo de los lazos unilineales (de madres o tíos maternos a hijas o
hermanos de las hijas o de padres a hijos, paralelos (madres/hijas y padres/hijos), cognaticios (de
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
madres y padres a hijos e hijas indistintamente) o afines (como en el cumplimiento de obligaciones de
reciprocidad con los yernos).
De manera indistinta, en sentido amplio, la herencia puede provenir por causa de la muerte o por
transferencia de bienes entre vivos y puede ser directa e inmediata o indirecta o retenida, a través de un
custodio, como suele suceder con las "untayawinaka”.
Es posible constatar prohibiciones de un conjunto de bienes que no están sujetos a ser transferidos. En
la herencia puede distinguirse entre la propiedad individual, la colectiva (entendido extensas o
comunidad o pueblo), puede existir bienes con prohibición de que sólo pueden ser transferidos por
herencia, como es el caso de la como familias extensas ser negociados, algunos enseres como la vara o
similares.
Es importante establecer variables de bienes sujetos de herencia ellas pueden ser absolutamente
excluyentes o incluyentes, deben ser entendidos como forma de manifestación de una dimensión de
derecho. Algunos de estos bienes, Son los siguientes:
• Bienes personales del difunto.
• Transmisión de conocimientos específicos de actividades del saber y oficio del “yatiri",
"rituales" "oraciones"
• Bienes inmuebles: tierras de cultivos personales, familiares, aynuqas, tierras de pastoreo, de
recolección de la leña y otros, caminos, derechos sobre yacimientos de cal, arcilla, y otros
parecidos.
• Bienes muebles, de uso de cambio.
• Animales.
• Textiles, joyas, aperos de labranza.
• Documentos de escritura de propiedad (es).
• Agua.
• Casas.
3.1.2. Tenencia de la tierra
Para el estudio de este aspecto se recomienda la siguiente metodología:
Determinar las categorías específicas de la territorialidad cultural, en términos de marka antigua.
Cada marka o comunidad poseen formas específicas de uso del suelo, la pertenencia. Se deben definir a
partir del paisaje territorial, en todo caso considerarlo como bioma. En esta perspectiva existe una
riqueza lingüística toponimia.
Determinar la existencia de categorías de derecho de acceso a la tierra
Será fundamental determinar los mecanismos o formas de propiedad plena, usufructo, uso, tenencia
total (uñtas, sayañas, aynuqas, etc.)
Es recomendable determinar el derecho al acceso y el derecho sobre la tierra según familias nucleares,
extensas, linajes, parentelas cognaticias, grupos de estancieros o Comunales.
Determinar los procedimientos que se siguen para acceder o formalizar los derechos sobre la tierra y
recursos de agua y otros recursos de importancia.
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
Aparte de la herencia, se puede sentar posesión, por las vías de compraventa, reciprocidad, convenio,
por derecho de alianza matrimonial o la distribución por medio de una autoridad centralizada o a través
de un proceso 'de consenso de la comunidad Ej. El “uraq laki". Interculturalidad y conflicto: se debe,
además, especificar la existencia o ausencia de conflictos generados por la diversidad de las formas de
la tenencia. Es probable notar "disidencia" de segmentos de la comunidad, que a veces se asumen como
otra "comunidad". En todo caso las relaciones interculturales se pueden estudiar en los espacios de los
llamados “pueblos de vecinos”.
3.1.3. Pertenencia al ayllu, marka y/o comunidad
Para los sistemas jurídicos comunales, la definición de la pertenencia a la comunidad, ayllu o marka del
individuo involucrado es parte fundamental y condición previa para la actuación de la jurisdicción.
En este punto se deben consignar los siguientes aspectos:
• La estructura de parentesco.
• La especificación de las diferentes categorías socioculturales de pertenencia.
• Las categorías socioculturales de status entre comunidades o ayllus. los mecanismos de
subordinación de familias nucleares a las extensas, de linajes de familias.
• Las reglas existentes a nivel de condiciones para que una persona sea considerada miembro del
ayllu o marka.
• Las reglas existentes para que una persona sea considerada miembro de una comunidad o ayllu.
3.1.4. Acceso a los recursos
Existen ciertos recursos que por efecto de la cosmovisión de la cosmovisión de la comunidad no son
apropiables, por familias o segmentos sociales específicos, es probable que pertenezcan a deidades
wak'as, achichilas, anchanchus. Pueden existir prohibiciones de uso total o parcial o simplemente
existir normas de acceso con o sin procedimiento de uso total o parcial, o simplemente existir normas
de acceso con o sin procedimientos especiales
Será importante auscultar los siguientes indicadores:
• Tierras comunales, aynuganaka, sayanas, mantas, ayjaderas, etc.
• Recursos hídricos.
• Tierras de pastoreo.
• Sitios sagrados, encantos.
• Subsuelo.
• Minas
• Caza.
• Objetos de recolección (leña, piedras para la construcción de viviendas, etc.).
Los anteriores indicadores deberán ser analizados a partir de las siguientes variables:
• Existencia de conceptos de propiedad de las deidades, waleas,..
• Personas que pueden acceder a su uso.
• Rituales, condiciones y oportunidades para su goce o acceso.
• Intermediarios para lograr dicho acceso.
• Limitaciones de calidad y cantidad de uso.
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
• Existencia de requisitos de autorización, quién o quiénes están facultados.
Se debe determinar quien es la autoridad que tiene la capacidad para negociar el acceso por parte de la
comunidad o si esta autorización requiere del consenso de la comunidad o, mas aun, del permiso de los
tutelares.
Ver el sentido práctico de los antiguos títulos coloniales o revisitaros, su papel en el actual ejercicio
jurisdiccional.
3.1.5. Obligaciones y contratos
En las comunidades o ayllus el intercambio de bienes y servicios entre las personas está regido por
reglas de la reciprocidad y distribución. En todo caso se recomienda buscar conceptos similares de
manera de permitirnos mayor entendimiento.
Será importante determinar las Obligaciones que se establecen, los plazos y las condiciones. Las
actividades económicas están determinadas por la posición de los Sujetos en la comunidad, estas
pueden estar en función de alianzas personales y grupales. Por lo tanto las contraprestaciones pueden
consistir tanto en un bien o en un servicio de la misma clase o simplemente en un aumento de prestigio
social.
Es probable que algunos acápites del sistema de intercambio sean formalizados ritualmente.
Se recomienda proceder estableciendo diferenciaciones entre las reglas tradicionales y aquellas
obligaciones emergentes de los contratos conmutativos:
a. Obligaciones
En el campo de la reciprocidad. Registrar los diferentes tipos de reciprocidad, relacionadas con el
trabajo, distribución de bienes, la distribución de servicios, préstamos. Se deberán especificar las
siguientes variables:
• Contrapartes y si ellas están determinadas por redes de Consanguinidad, de alianza matrimonial,
de vecindad o son voluntarias.
• Clase de bien o de servicio transferido, sus repercusiones.
• Periodo de tiempo en el que se espera la contraprestación.
• Sanción por la falta de la contraprestación.
B. Redistribución
Los pueblos indígenas poseen precisiones lingüísticas, que indican las categorías de la redistribución.
Se deben especificar las siguientes variables.
• Contrapartes y si ellas están determinadas por redes de consanguinidad, de alianza matrimonial,
u otros, son o no voluntarias.
• Existencia de contraprestaciones.
• Cómo se redistribuya con un ritual, cargo, fiesta. Observar su significado cultural y político.
C. Contratos
• Contrapartes.
• Clase de bienes o servicios que se intercambian. e Forma de contraprestación: ayni, minka.
• ¿Existen plazos para el pago?
• Autoridad y procedimiento cultural, legitimación.
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
3.2. En lo familiar
Para sociedades basadas en el parentesco, como es el caso andino boliviano, el "derecho de familia"
transciende el ámbito de las relaciones de pareja, hijos, abuelos, tíos y otros parientes colaterales. Será
importante consignar las reglas relativas a las siguientes variables:
• Que se paga a la novia.
• Tenencia de los hijos.
• Separación.
• Exogamia/endogamia.
• Obligaciones e intercambios afines.
• Obligaciones entre esposos.
• Obligaciones e intercambios consanguíneos.
3.3. En lo penal
3.3.1. Tipicidad
La tipicidad penal en los ayllus y markas está determinada por la visión del mundo correspondiente a
cada cultura. En este sentido, la ética se hace extensiva no sólo a las personas sino también al medio
ambiente, ya que se considera como extensión del jaqi o viceversa (animales, plantas, minerales,
incluyendo a las categorías), aunque muchos de estos elementos están ritualizados y se desprende la
tipicidad, generalmente se desprende de esta instancia.
Debe ser entendida, como conducta típica a las actuaciones de las personas que transgreden normas
ideales de comportamiento. Las personas que transgreden estos ideales, deberán buscar conductas
reparadoras.
A continuación, presentamos un modelo de recolección de variables de tipicidad:
• Clase de conducta y modalidad.
• Cosmovisión acerca del principio de causalidad.
• Pena o reparación imperativa para esa conducta.
• Persona o segmento social responsable del cumplimiento de la pena o de la
• observación de la acción reparadora.
3.3.2. Clasificación de las conductas antijurídicas
3.3.2.1. Conductas contra cl fuero indígena.
Que las que atenta contra la integridad del sistema jurídico indígena:
• Rebelión cuando una persona o comunidad, estancia, desconoce la pertinencia del
• Sistema ideal de valores de la cultura.
• Ataque a la autoridad.
Cuando se ataca de palabra u obra al o las autoridades del grupo desconociendo su autoridad o
agrediéndole físicamente.
Sedición
Esta conducta es penalizada en algunos casos cuando miembros de la comunidad se levantan en armas
o chicotes en contra de la voluntad de sus autoridades.
3.3.2.2. Conductas contra la administración de recursos comunales
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
Por una serie de relaciones económicas e institucionales, es común el que autoridades indígenas
manejen recursos monetarios y no monetarios de las comunidades. El manejo de los referidos recursos
por parte de las autoridades es celosamente vigilado. Observar las siguientes conductas:
• Peculado.
• Por desviación o apropiación de recursos,
• Abuso de autoridad.
• Por los excesos de las autoridades en el cumplimiento de sus funciones.
• Cohecho.
• Es posible encontrarlo en los favorecimientos de las autoridades en los repartimientos de tierra.
• Prevaricato
• Son acusaciones frecuentes en contra de la autoridad que incurra a en el favorecimiento a una
de las partes en un conflicto.
• Irresponsabilidad
• Figura típica en algunos pueblos indígenas que penan impuntualidad e inactividad de sus
autoridades, penan la inasistencia.
3.3.2.3. Conductas contra la administración de justicia
Determinar actuaciones en detrimento dc la función jurisdiccional de las autoridades originarias:
• Falso testimonio (qarisiña): Cuando se declaran un proceso en falso.
• Encubrimiento: cuando se omite declarar cl conocimiento que se tiene sobre lo sucedido.
• Fuga o abstención: puede tratarse de la negación a cumplir la conducta reparadora prescrita.
3.3.24. Conductas contra la seguridad pública
Conductas que son consideradas como atentatorias contra el orden social establecido.
• Incumplimiento de ritual: pasajes de autoridad, de formalización de acciones trascendentales.
• El robo.
• La mentira.
• La flojera.
• Impedimento al desplazamiento y la comunicación.
• Negación de la hospitalidad.
3.3.2.5. Conductas contra la salubridad pública
• Laykasiña ("brujería").
• Karisiri (saca grasa).
Estas acciones se consideran tuna desviación de los poderes del saber del yatiri, cuando no, es
consustancial a la sabiduría y la práctica yatiri. En todo caso, estas prácticas tienen connotación
jurídica. Pueden fingir como mecanismo de defensa o prevención social.
Aborto
Conducta que puede ser punible, que puede desencadenar reacciones climatológicas, de dioses
tutelares. Acá estaríamos frente a un Sistema jurídico relacional.
Violación de tabúes
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
Referida a las prácticas especiales en el manejo de la naturaleza, que tienen directa relación con la
actividad productiva; podrían ser el o los causantes de la aparición de enfermedades o de epidemias. De
he hecho, cuando ellas aparecen a esté nivel se presume normalmente la violación de un tabú y se
prescriben medidas correctivas comunitarias.
Violaciones a sitios sagrados (chulpares, espacios arqueológicos. Otros)
3.3.2.6. Conductas contra fe publica
Pueden estar incluidas las conductas que tergiversan las solemnidades en la marlca, ayllu o comunidad:
• Tergiversación de la tradición oral jurídica.
• Asumida como los cambios 'efectuados de las formalidades. de las tradiciones que se considere
que afectan la "ley de origen", también denominado los "mitos de origen". Es probable, que este
aspecto sea la base o inspiración del Derecho indígena.
• Falso testimonio, falsificación de documentos.
• A menudo los actos privados, pasan inmediatamente a constituirse en actos públicos (ver la
película Nación de -Clandestina de Jorge Sanjinés)
• Acaparamiento y de especulación.
• Cuando existe control de las autoridades indígenas. sobre. la actividad comerC1ar y de
intermediación en general.
3.3.2.7. Conductas contra el orden económico-social
Prescripciones que persiguen la protección de las formas económicas del ayllu o. comunidad.
Contravenciones a las normas de reciprocidad
En el terreno de las reciprocidades, de tipo económico, trabajo u otros una infracción a sus reglas puede
ser punible» cuando compromete las practicas comunales; siempre y cuando genera ciertas
consecuencias lo que implica reparación. También pueden existir reciprocidades políticas, a menudo
son las obligaciones mutuas de los involucrados.
Acumulación
La acumulación no .sólo es deseable, sino que se convierte en una ideal cultural, por regla general, la
acumulación es sancionada. Los procesos de acumulación, que van contra el sistema económico, son
con mucha frecuencia penalizadas, en tanto que atenta contra el mecanismo redistributivo.
En el párrafo anterior pareciera existir una contradicción, por un lado la acumulación es deseable, pero
por otro es penada, creo que valdría la pena aclarar esto le planteo una redacción alternativa, no sé si
refleja lo que se quiso decir:
En la civilización occidental de corte liberal, la acumulación no sólo es deseable sino que se convierte
en ideal cultural, mientras que en la matriz cultural indígena amerindia, por regla general, la
acumulación es sancionada al contra el sistema económico y los mecanismos redistributivos imperantes
en la comunidad.
Trabajos o extemporáneos
Es probable que algunos trabajos de tipo individual o colectivo, sean sancionados, por contravenir con
la tradición comunitaria. Estos pueden inclusive tener diferencia de días. Ej. El laboreo o aporcado del
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
cultivo de la papa, se tiene fechas precisas de trabajo, lo contrario significa la perdición" del cultivo
que, además afecta al conjunto de otros sembradíos.
3.3.2.8. Conducta contra el sufragio
Normalmente, les decisiones comunales que se toman, bien por consenso votación, son
determinaciones tácitas, su incumplimiento puede derivar en penalizaciones internas, hasta puede
trascender a las instancias de la justicia estatal. Esta última forma permite entender cómo son las
prácticas de interlegalidad.
Se entiende el término de "sufragio" en el marco de un proceso ampliado construcción colectiva de la
voluntad comunal y no en el sentido restrictivo del término como el hecho especifico de emitir las
preferencias individuales a través del voto.
3.3.2.9. Conductas contra las reglas de la consanguinidad
Existen reglas típicas de los grupos consanguíneos, que pueden estar diferenciados por líneas paternas
y/o maternas y reglas que operan para la relación de alianza de troncos de familias.
Se deberá trabajar los siguientes indicadores:
Incesto.
Por regla general es una conducta prohibida con miras a la reproducción.
Tabúes alimentarios.
Ciertos alimentos tienen correspondencias con las edades a menudo el acceso a categorías de alimentos
se accede a través de ritos de pasajes.
Incumplimiento de obligaciones consanguíneas
Los ayllus, markas y Comunidades, definen a partir dc la pertenencia sanguínea la tierra, herencia,
trabajo, distribución, ritos, retribuciones matrimonio, alianzas de conflicto, determinación de límites,
acceso a recursos (ayjaderas, aynugas...)
3.3.2.10. Conductas contra las reglas de las alianzas matrimoniales
Bigamia
Es muy probable que sea considerada como una conducta punible. Pueden, empero, existir actuaciones
de este tipo que se hacen tolerables si concurre el cumplimiento de asistencias de tipo alimentario y la
herencia.
Infidelidad
Puede o no ser punible. Depende si es imputable al hombre o a la mujer y de la cosmovisión del sexo
frente al prestigio personal o familiar.
Incumplimiento de obligaciones de afinidad
Cada unidad endogámica, tratase de conjuntos de ayllus, comunidades, establece categorías culturales
de obligaciones recíprocas con otros grupos por razones de alianza. Ellas deben especificarse y pueden
estar relacionadas con el trabajo, la distribución, los ritos, la participación en compensaciones, la guerra
y, principalmente con las obligaciones familiares. El incumplimiento de las obligaciones afines,
dependiendo de su gravedad, puede implicar el comienzo dcl conflicto, la guerra.
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
3.3.2.11. Conductas contra la libertad individual
Comprenden las conductas que coartan la libertad de las personas, en la medida en que se entiendan
contrarias a los comportamientos ideales de la cultura.
Secuestro
Además de aquellos preestablecidos culturalmente y persiga la obtención de beneficios tenidos como
ilegítimos. Existen ciertas formas de secuestros imputables a espíritus o seres sobrenaturales o a
influencia de brujería consistentes en la privación de ciertos atributos, que propiciaron el "robo” de la
personalidad (ajayu, qamasa,..).
Detenciones arbitrarias
3.3.2.12. Conductas contra la libertad y el pudor sexual
Prostitución
Puede ser castigada cuando es entendida como una desviación pasajera que hay que remediar con cierto
tipo de cumplimientos de tipo social, ritual o psicológico.
Violación.
Es normal que esta conducta sea punible especialmente si está acompañada de violencia o es perpetrada
sobre impúberes. Por regla general las violaciones implican obligaciones concomitantes de reparación
al linaje familiar de la víctima. El derramamiento del honor de la familia puede poseer significación de
diversa índole, el mismo requerirá resarcimiento o reparación del daño.
Estupro.
Más que referido al hecho del acceso canal, la punibilidad de esta conducta está referida a la "violación
de la palabra"
Sadismo.
Debe ser así entendido cuando deviene del patrón permanente de comportamiento del individuo dentro
de la comunidad y no necesariamente emerge de un evento aislado de violencia.
3.3.2.13. Conductas contra la integridad personal
Es importante en estas conductas establecer las categorías culturales de causalidad ya que en muchos
casos, no se cree que la acción del victimario sea suficiente para la infracción, pudiendo él haber sido
impulsado por las fuerzas sobrenaturales a cometer el hecho, lo que significará apaciguar dichas
fuerzas.
Homicidio.
Los niveles de gravedad y punibilidad de esta conducta varían en las diferentes culturas. En algunas,
son toleradas cuando se entienden como el resultado de justas o competencias o cuando se dan en
contexto de fiestas, borracheras, etc., en donde no hay el pensamiento de hacerlo.
Abandono de niños.
Los recién nacidos son considerados gomo "angelitos” y como tales detentan el poder de desatar
epidemias, desastres naturales u otros de alcance comunal si es que se atenta contra su integridad.
Aborto.
Existe una amplia variación en el tratamiento de esta conducta, que va desde las categorías de
ineludible y no punible, hasta otras para las cuales se trata de un acto de suma gravedad.
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
3.3.2.14. Conductas contra cl patrimonio económico privado
Comprende las conductas que afectan a personas o segmentos sociales específicos.
Estafa.
Se puede tipificar frente a negocios de cambio de productos, monetario, trueque. Cuando existe la
certeza de esta actuación predefinida se poseen los medios de penalizarlas.
Hurto.
Es menester tipificar las categorías culturales que determinan el nivel gravedad del acto en relación al
objeto del hurto (mujeres, especies menores, tierras, derechos de posesión, ganado mayor, etc.). Será
vital registrar actuaciones relacionadas con el "manejo de papeles" (títulos antiguos, escrituras,
sentencias, resoluciones, etc.),
Usurpación de tierras.
Daño de animales.
3.3.2.15. Conductas contra el patrimonio económico colectivo
Don las que afectan al patrimonio económico colectivo
Venta de tierras
Generalmente es una conducta punible en los casos en los que la comunidad posee "títulos de
propiedad proindiviso"
Arriendo.
Puede estar permitido o no, siempre que se cuente con los formalismos permisos y ritualidades
prescritos para estos casos.
Traspaso de linderos de otros ayllus, markas o comunidades
3.3.2.16. Conductas contra la integridad identitario y cultural
Pérdida de la identidad cultural
Típica conducta punible en la cual incurren las personas que se "blanquean" o a culturan. Las sanciones
pueden aplicarse según categorías de tipo moral-ético, hasta llegar a dimensiones que impliquen la
pérdida de derechos territoriales u otras penalizaciones, etc.
Contra el espacio o territorio sagrado.
Contra el sistema mágico religioso.
Aquí se clasifican conductas punibles que van 'desde ofensas a las autoridades rituales, contravenciones
de obligaciones de cumplimientos sagrado-rituales, o en contra de las deidades, dioses o espíritus
tutelares que implican desequilibrios.
3.3.2.17. Contravenciones
Se trata por lo general de pensamientos dolosos, intentos de conductas o desviaciones de los patrones
de comportamientos cotidianos.
En este campo generalmente se localizan las habladurías, calumnias, mentiras. etc. que pueden ser
penalizados. Se espera que se resuelvan al interior de las nucleares sin recurrir a procedimientos
formalizados.
3.3.2.18. Imputabilidad
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
La imputabilidad es de carácter complejo y a menudo se personifica en el autor de la conducta, con
excepciones dependiendo el caso.
Existe un sistema complejo de determinación de la sanción, en su resolución intervienen diversas
instancias, como el yatiri", determinando una serie de comprobaciones predeterminadas por la matriz
cultural. Para los hechos punibles no tiene que poseer necesariamente una relación directa con las
responsabilidades que de los hechos se derivan.
3.3.2.19. Responsabilidad
Será importante recoger y entender las reglas culturales de la responsabilidad. La característica más
peculiar de los sistemas indígenas en el campo penal es la de que la responsabilidad puede no caer en
primera instancia en la persona ofensora sino en la unidad de organización social y familiar a la que
pertenece. Por lo tanto la responsabilidad es social ante todo y no personal.
3.3.2.20. Punibilidad
Será importante especificar según conductas, poseen las siguientes características:
No existe necesariamente la pena de reclusión y cuando ella se aplica, posee características,
conclusiones y periodos peculiares, distintos de las prácticas del sistema carcelario ordinario.
La pena no necesariamente existe en el sentido del imperativo kantiano, La pena es discutida en
público y es comunal, hasta es probable de ser negociada dependiendo del caso y la intensidad de la
actuación.
Las penas personales son inmediatas y mediatas. Sobre todo importa la Salud preventiva de la
comunidad.
Las penas consisten en castigos físicos como son los latigazos, en especies, etc.
Las penas de exposición consisten en colocar al ofensor en un sitio público para que la comunidad
pueda participar y observarlo.
• para los casos de brujería, “liquichiri”, es generalmente la muerte, a manos de toda la
comunidad.
• Existen penas colaterales que afectan al segmento familiar o linaje de apellidos. Estas dependen
de las resoluciones del parlamento comunal, del cabildo, asamblea y/o autoridades centrales,
considerando la gravedad del caso y el comportamiento del ofensor.
3.4. En lo administrativo
Es uno de los acápites complicados en su determinación. Sin embargo, es posible guiarse por los
procedimientos normativos comunes existentes al interior de la administración estatal.
Será importante establecer los niveles de cabildos y sus relaciones con el contexto interno y externo del
ayllu.
• Las relaciones con sus similares de ayllu a ayllu (o comunidad).
• Las relaciones de un ayllu con otro ayllu de otra marka.
• Las relaciones del conjunto del ayllu.
• Acuerdos y mecanismos para la resolución de conflictos (familiares, de límites territoriales o de
jurisdicción, etc.).
• Intermediaciones.
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
• Categorías de tribunales (composición: jilaqaturas, padrinos, jefes familiares, autoridades
religiosas,).
• Competencias de las autoridades (se refiere a las exclusivas competencias específicas,
incluyendo autoridades rituales y otras).
• Relaciones con poderes extra culturales (autoridades políticas, gubernatura o de otro tipo).
• Mecanismos o instituciones de control social
4. Procedimientos
4.1. Sistemas múltiples de solución de conflictos
Se tratan de identificar los sistemas de solución de conflictos y de control social existentes en el ayllu
materia de la investigación. Estos sistemas se definen como conjuntos específicos de procedimientos y
de formas de autoridad que contribuyen operan conjuntos específicos de procedimiento y de formas de
autoridad que contribuyen y operan para la solución determinados conflictos entran en juego los
siguientes sistemas: el sistema ayllu/comunidad, el sistema de autoridades comunales permanente los
sistemas religiosos-rituales.
4.1.1. Sistema ayllu/comunidad
Las autoridades no son permanentes, ni corresponden las mismas para un tipo determinado de
comportamiento: No existe pues competencias sino una jurisdicción. Las autoridades General de tipo
personal, en el sentido en que la autoridad interviene cuando una persona que pertenece al grupo bajo
su jurisdicción es parte del conflicto, siempre que la categoría grupal se correlaciona con la de la otra
parte del conflicto.
Una marka está organizada social y territorialmente por segmentos de ayllus o comunidades, en cada
uno de ellos existen categorías de autoridades que intervienen en el conflicto, así por ejemplo existe un
sistema de autoridades de "pasarus" (pasados), que ejercen competencias, al mismo tiempo que el
sistema de autoridades religioso-rituales, que sirven de soporte jurídico en pro o en contra.
4.1.2. Autoridades comunales permanentes
Estas autoridades cumplen funciones jurisdiccionales, aunque su actuación está restringida al
funcionamiento del sistema político de ayllus o comunidades (es decir por el segmento de ayllus) se
opera con sistema de autoridades permanentes centralizadas.
4.1.3. Sistema religioso-ritual
De acuerdo a la tradición, se recurre frecuentemente a la opinión de la instancia de autoridades rituales,
con el propósito de encontrar pistas de consenso, generalmente son consultivas para el proceso de
resolución de conflictos. En resumen, será importante determinar sus funciones jurisdiccionales.
5. Niveles -de articulación -con -el sistema judicial nacional
Se deberá establecer la amplitud del campo de actuación de los sistemas jurídicos indígenas y su
relación con el de la República de Bolivia. Partiendo de las dos preguntas de base ¿qué parte de los
conflictos internos son solucionados por la jurisdicción indígena y qué parte de ellos son trasladados a
competencias del sistema judicial nacional.
6. Vacíos del sistema jurídico indígena
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BOLO Nº 6
INTERCULTURALES
Se deberá determinar el vacío del sistema jurisdiccional indígena, caracterizando el tipo de conflictos
para los cuales no existen normas o procedimiento interno aplicables. Para ello es recomendable
elaborar un listado de los conflictos existentes para los cuales no existe norma; procedimiento o
posibilidad de solución, tanto para casos individuales y colectivos.
7. Alcances del principio de la cosa juzgada
Analizar la solidez de las decisiones o acuerdos que ponen fin a un conflicto, lo que implica determinar
los mecanismos de revisión de fallos o resoluciones existentes en cada arreglo territorial indígena y la
voluntad de aceptarlos tanto por las partes como por la voluntad comunal.
Esta guía ha sido estructurada con los siguientes objetivos:
• Conocer y determinar los tipos de legales sancionados por la comunidad (prohibiciones y
permisiones).
• Conocer y determinar los castigos.
• Establecer el procedimiento comunal.
• Determinar cuál es la autoridad que ejerce competencia.
Para ampliar lo descrito en este trabajo, ver mi trabajo La Ley del Ayllu (2da edición y "desatando
invisibilidades, promoviendo pluriversidades: pluralismo, derechos humanos e interculturalidad).
Publicado por Defensor del Pueblo (2008, distribución gratuita).
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BOLO Nº 7
Análisis del Derecho
BOLO Nº 7
PRINCIPIOS Y FINES DEL DERECHO
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACION" –

JORGE RENDON VASQUEZ
¿Qué son los principios generales del derecho?
Se podría decir que son las motivaciones que determinan el modo de ser el sistema jurídico y
precisan su contenido. Su fuente se encuentra, por lo tanto, en la ideología.
Para unos esas motivaciones se sitúan más allá del hombre y de la sociedad, en la región
abstracta y difusa del derecho natural; para otros se encuentra en la razón.
Del Vecchio fusionando, en este aspecto, las posiciones de la escuela del derecho natural y del
racionalismo, identifica los principios generales del derecho con la idea “absoluta del derecho natural
o de lo justo natural” que la razón describe y que la mente humana ha creado “formando una
verdadera solida tradición científica”.
Esos principios parten, para él, de la ley natural que atribuye a cada cual la condición de
persona, y son primordialmente la libertad, la limitación de esta solo en virtud de la ley, la soberanía
de la ley, la igualdad de todos ante la ley y la división de los Poderes del Estado.
En síntesis, la tesis de Del Vecchio gravita entre la idea de los principios eternos de la justicia
inherentes a la naturaleza humana, “y la idea del contrato social que genere la ley”.
Pero, la teoría citada se revela desprovista de una base de sustentación solida al pretender
explicar la ultima ratio del contenido de las normas jurídicas solo por la idea que los hombres se
forman o tienen del derecho o de la justicia, prescindiendo completamente de las relaciones sociales
de las que el derecho parte y es, al mismo tiempo, forma.
Los principios generales del derecho no constituyen una entidad idead situada en un mundo
metafísico la cual los juristas tienen que ascender por el razonamiento a buscarlos, como Prometeo
cuando robó el fuego a Zeus; por el contrario, son solo ciertos preceptos básicos que aparecen al
impulso de una determinada forma de organización económica de la sociedad como base del sistema
jurídico.
1
BOLO Nº 7
Con mas pragmatismo Marty y Raymund señalan que tales principios son “simplote las reglas
generales comunes que se desprenden de los sistemas jurídicos positivos en vigor”
En la sociedad capitalista, los principios generales se traducen en los postulados de la propiedad

privada, libertad de la contratación, capacidad de las personas para obligarse, necesidad de cumplir
las obligaciones, la causa o pretendida equiparidad de las prestaciones contractuales bilaterales y la
organización del Estado correspondiente a este conjunto de procesos jurídicos y hechos sociales.
Sin embargo, como no es posible evitar que, en esta sociedad, y en su derecho, se produzcan
cambios cuantitativos en sus diferentes esferas, como la avanzada de una nueva forma de
organización social, tampoco resulta imposible impedir la aparición, con esos cambios, de otros
principios generales que se interpretan y se establecen como un trasfondo jurídico, aunque en lo
esencial la variación es relativamente exigua, si la estructura económica no se modifica.
Concepto.
Esos principios son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positividades
o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico
escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario.
Ejemplos: los principales de “buena fe”, “equidad”, “confianza”, “vivir honestamente”, “no hacer
mal a nadie”, “dar a cada cual lo suyo”, del “respeto reciproco”, de la “autonomía de la voluntad
contractual”, el principio que dice que “lo que no está jurídicamente prohibido es permitido”, el de la
“función social de la propiedad”, la “prohibición del enriquecimiento ilícito” el principio pacta
suntservanda (obligatoriedad de los pactos libremente contraídos), el principio de que “nadie puede
ser juez de su propia causa”, el que dice que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, el principio
que reza summusius, summainiuria (la aplicación rígida del Derecho puede producir situaciones
injustas).
Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios mas
adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal consuetudinaria. Ellos
constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido
ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica.
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas universales dictadas por la
recta razón (ius naturalismo); por tanto, se hallan fuera del ordenamiento escrito y consuetudinario
de un país, tienen un carácter previo y exterior al Derecho positivo. Para otros, esos son solo criterios
que sirven de fundamento e informan el Derecho positivo de cada país (postura ius positivista); por
tanto, ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de
abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en una nación. Mas
adelante nos ocupamos del origen y teorías sobre los principios generales.
2
BOLO Nº 7
LOS FINES DEL DERECHO
La aspiración a la defensa y estabilidad del sistema jurídico
El orden
Dependencia de los intereses. El orden consiste en el comportamiento de las personas en sus

relaciones entre si ciñéndose a reglas o criterios determinados, de modo que cada una ocupa una
posición en relación a las demás y realiza su vida y actividades sin transgredir la disposición indicada
por esas reglas. El orden, en otros términos, no es sino el desenvolvimiento de las relaciones sociales
ajustándose al derecho. Pero como no todos lo observan, el orden se vuelve una aspiración que
puede alcanzarse o no. No se podría decir que, por si, la normatividad jurídica lo impone, puesto que
puede haber normas que creen, en la realidad, desarreglos o desorden. A esta aspiración o valor
debe vérsela, sin embargo, en función de los intereses de los miembros de la sociedad.
Hay ciertos intereses generales surgidos inicialmente como una necesidad de las clases
sociales dependientes y luego asumidas por la sociedad, como la conversación de la vida y la salud, la
seguridad personal, la libertad personal, la libre educación, la inviolabilidad del domicilio, el derecho
al nombre, etc., cuya defensa constituye una aspiración y necesidad de todos, lo que hace nacer el
deseo también de que el orden exista, es decir que todos se comportan correcta y legalmente, sin
dañar a los demás.
Otros intereses tienen una extensión más reducida. El deseo del orden de sus titulares busca,
en este caso, el respeto por los demás de esos intereses. Así, la exigencia del origen por las clases
propietarias de los medios de producción pretende la defensa de su posición dominante en la
estructura económica, vale decir, la aceptación voluntaria o forzosa por las clases no propietarias de
su status de dependencia, dentro de las vías marcadas por el sistema jurídico.
Pero, por lo mismo que lo que se halla en juego con intereses que podrían extenderse o
mejorarse a expensas de los demás, ciertos grupos o personas tienden a la violación de la
normatividad. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los empresarios que desconocen los derechos
sociales de los trabajadores, con los capitalistas que pretenden obtener ventajas ilegales del Estado,
con los vecinos que se apoderan de algunos terrenos de la comunidad, etc. El orden entonces tiende
a desaparecer.
3
BOLO Nº 7
Su restablecimiento o su vigencia efectiva solo pueden retornar por un esfuerzo de
recuperación de la legalidad, para lo cual se requiere una acción de Estado y una acción de los
ciudadanos.
El Estado puede intervenir mejorando la normatividad, implementando la administración

encargada de controlarla, haciendo mas eficaces y rápidos los procedimientos de control de las
infracciones de la legalidad, graduando las sanciones en relación a la magnitud de aquellas, y
cumpliendo el mismo sus funciones y obligaciones.
A los ciudadanos les cabe, por su parte prestar su colaboración ciñéndose a las reglas de conducta a
ellos dirigidas, lo que solo puede advenir con una información y formacion adecuadas sobre la
necesidad de hacerlo y sobre los inconvenientes que les acarraría el incurrir en ilegalidades.
Pero, naturalmente, todo esto no puede ser visto en abstracto, sino en la realidad de las sociedades
en concreto.
En las democracias burguesas, vale decir en los países con sistema capitalista son democracia
politicas, donde hay un mayor desarrollo industrial y correlativamente una educación mas eficiente,
y donde, como luego veremos, una importante del derecho es una conquista social, se ha llegado a
una suerte de statu que por el cual se admite, por las diferentes clases sociales, la vigencia de la
legalidad como garantía de orden para todos. La legalidad trae, por así decirlo, las reglas del juego
social a las cuales todo deben atenerse. Esto no quiere decir que no hay infracciones, pero existe una
mayor control, gracias a la acción de las organizaciones sindicales y otras asociaciones profesionales,
a los partidos políticos, a los medios de comunicación social y al nivel cultural de la población. Es, en
realidad, todo este conjunto de expresiones de la colectividad al que opera como un sistema de
control subyacente de la legalidad y del orden que ella trae consigo, ejerciendo una presión
permanente sobre el Estado.
A medida que se avanza hacia los países donde la democracia política burguesa es menos estable o
firme, como en los países capitalistas menos desarrollados industrialmente, la legalidad se desvirtúa
y el orden tiende a desaparecer, La causa es todo el contexto social; organizaciones sociales débiles,
grupos de propietarios muy fuertes, escasa conciencia de clase en los trabajadores, bajo nivel
educativo de la población, etc. La implicación del sistema legal se complementa, culmina, con la
imposición de gobiernos autoritarios. El resultado es una tendencia mas acentuada la autodefensa
de los grupos y personas.
La Paz Social.
Composición de los conflictos y autodefensa. La paz social puede ser definida como una
situación en que las elaciones sociales discurren sin conflictos. Como esta situación no se da
realmente porque la sociedad esta dividida en las clases sociales y otros grupos con intereses
4
BOLO Nº 7
antagónicos o diferentes y también porque los dividuos se oponen unos a otros por las obligaciones
que deben cumplir, se coloca a la paz social como un valor o ideal que algunos o varios tratan de
alcanzar buscando reducir la conflictividad o dando solución a los conflictos.
El derecho, al señalar lo valido y lo no valido, obliga a las personas a comportarse

ajustándose a sus reglas, y con ello la conflictualidad tiende a disminuir, pues cada cual sabe dónde
puede ir en sus pretensiones, antes de afectar a los demás. Este sometimiento a las reglas del juego
se encuentra también determinado por el propio interés de las personas de desenvolver su vida y sus
relaciones en paz, es decir, dentro de un estado de cosas en que, sujetándose todos a las normas
jurídicas , no se produzcan agresiones a los derechos subjetivos de cada cual, y exista, a consecuencia
de ellos, tranquilidad de espíritu en las personas debida a su convicción o expectativa de que sus
derechos serán respetados.
En los primeros momentos de la humanidad, las agresiones de un grupo a otro, o de un ser humano a otro,
eran rechazadas por el otro grupo o la persona atacada, Es este el procedimiento de la autodefensa que luego
se reglamentó con la ley llamada Talión, por la cual se castigaba una agresión con un daño similar al causante
de ella, “ojo por ojo, diente por diente” se decía entonces la composición de conflictos, es decir su solución, fue
asumida por un grupo tribal, y la gens, y cuando se organizó el Estado esta función paso a ser un atributo de
este, el Estado ha conservado esta función como una de las mas importantes que cumple, y para ejercerla se
ha creado un órgano especializado: el Poder Judicial, que según Montesquieu, y desde la Revolución Francesa,
goza de independencia en la conducción de los procedimientos y en la emisión de sus decisiones. El Poder
Judicial se ha convertido, así en el órgano estatal encargado del control de cumplimiento de la legalidad no solo
por los particulares y sus grupos entre sí, sino también por el Poder Ejecutivo. Solo escapa, en nuestro país, a su
jurisdicción, es decir a su facultad de decir o declarar el derecho, el Poder Legislativo, pero las leyes que este
aprueba contrarias por la Constitución pueden ser invalidas, por el Tribunal de “Garantías Constitucionales,
creado por la Constitución (art. 298). Este Tribunal, además, casa o anula las sentencias ejecutoriadas del Poder
Judicial denegatorias de la acción de Habeas Corpus y de la acción de amparo que se amparan cuando se
amenaza o vulnera la libertad individual o se amenaza o vulnera a los demás derechos constitucionales de la
persona, respectivamente. En otros países la facultad de declarar la inconstitucionalidad en las leyes
corresponde al Poder Judicial, como por ejemplo en los Estados Unidos.
La normatividad admite también la constitución de tribunales arbitrales, separados del Poder

Judicial para la solución de los conflictos Jurídicos (Constitución art. 233.1), aun cuando, si se trata de
tribunales arbitrales, para dirimir cuestiones civiles, la sentencia arbitral puede ser apelada ante los
órganos de Justicia, cortes superiores (Código de Procedimientos Civiles, art 582; Código Civil, art.
1922).
La composición de los conflictos es, por lo tanto, un medio de restablecerla paz entre las
personas entre las cuales aquellos se presentan, puesto que emitida la decisión por el órgano de
justicia las partes deben conformarse a ella, aunque les cause disgusto, su pena de exponerse a
nuevas sanciones si la infracción no cesara o volviera a producirse.
5
BOLO Nº 7
Sin embargo, la autodefensa no ha desaparecido del sistema jurídico, Se le admite en tres
casos: como legitima defensa, como defensa de hecho de la posesión y como huelga.
En el primero debe limitarse a lo indispensable para rechazar la agresión o impedir. Así, para
que haya, legítima defensa de que obra en defensa del que obra en defensa de su persona o
derecho, o de la persona o derechos de otros debe haber: 1) agresión ilegitima; 2) necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla; y 3) falta de provocación suficiente de parte del que
hace la defensa (Código Penal Art. 85.2).
La defensa de la posición de un bien, que es el hecho de tenerlo como propietario con la intención de
apropiarse de él o de detenerlo por haberle sido conferido por otro, puede ejercerse por quien lo tiene.
Dice al respecto al Código Civil: “El Poscedor puede repeler la fuerza que se emplee contra el y
recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fue desposeído; pero, en ambos casos, deberá
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.” (Art. 920).
La huelga es un medio de defensa laboral que puede ser ejercido por los trabajadores
cuando los empleadores o el Estado desconocen sus derechos, o más allá, cuando en defensa de sus
interés platean una mejora de sus remuneraciones, de sus condiciones de trabajo o de su Vida
personal y familiar. Lo que implica una mayor distribución a su favor del valor creado por ellos, o
simplemente, la recuperación de una parte del valor real de su fuerza de trabajo. La huelga se
cumple principalmente mediante la abstención de la prestación del trabajo, sin que el vínculo laboral
se rompa por ello. Es en nuestro país, un derecho constitucional (Constitución, Art 55 y 61), sujeto a
ciertas reglas que no podrían hacerlo ejercitable.
No se podría decir que la paz social llega a ser lograda totalmente, la conflictualidad en las
relaciones sociales es permanente. Sin embargo, hay ciertas situaciones que contribuyen
exacerbarla. Ello ocurre cuando los propietarios de los medios de producción acentúan su poder y
tratan de aumentar la cantidad de plusvalía extraída de los obreros, ya directamente ya con el apoyo
de medidas estatales, cuando los trabajadores y otras clases sociales dependientes deciden contestar
el ordenamiento jurídico que les es desfavorable o protestar contra las, violaciones a la legalidad en
su contra, cuando la delincuencia tiende a aumentar, en la mayor parte de casos por las condiciones
de desempleo y pobreza en general de la población, cuando el propio Estado incumple la legalidad o
no la aplica. Son especialmente la pobreza y el desempleo son los factores mas grandes de la
acentuación de la conflictualidad social; pero ellos son, a su vez, el producto de las contradicciones
de la estructura económica. La protesta de los grupos afectados puede canalizarse dentro de la
legalidad, pero “si esta no suministra los medios de solución de aquellos males, puede ser y es
desbordada en ciertas situaciones, planteando, entonces la necesidad de un cambio estructural y,
con él, un cambio de sistema jurídico.
La Seguridad Jurídica.
Definición.
6
BOLO Nº 7
Es el fin o valor consistente en la garantía que ofrece el sistema jurídico de mantener a cada
garantía que tiene la persona o grupo de personas en el goce de los derechos subjetivos que les han
sido reconocidos o debe presumirse que los han alcanzado.
Por ello mismo este valor suscita en las personas la convicción de que así debe ser, que no
habrá una turbación en sus derechos y que si la hay, los órganos encargados de mantener la
legalidad harán lo necesario para disiparla.
Su base material reside por lo tanto, en la función de la vigencia y aplicación del derecho a cargo de los órganos
del Estado y llegando el caso en la imposición efectiva de las sanciones previstas por las normas, recurriendo a
la fuerza de ser necesario, con lo cual se asegura la subsistencia y reproducción de las relaciones sociales tal
como estas se halla reflejadas y precisadas por las normas legales.
La seguridad es, entonces además de una aspiración, una condición de la existencia de un

determinado, sistema jurídico o de las normas, que lo forman. Así, por ejemplo, la subsistencia de la
propiedad privada de los medios de producción se encuentra asegurada por el sistema jurídico que la
reconoce y la rige; y este sistema a su vez, se halla asegurado por la acción de Estado que interviene
con sus decisiones y en el limite con la fuerza para doblegar la resistencia de quienes lo desaten. Y lo
mismo se puede decir de las demás relaciones sociales, que se manifiestan como la realización de
derechos y obligaciones determinadas. La burguesía, en la Revolución Francesa de 1789, hizo
reposar, por ello de manera fundamental en este valor el rol del Estado. “El gobierno es instituido”
decía La Declaración de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 para garantizar al hombre
que goce de sus derechos naturales e imprescindibles. “(art. 1); y luego la constitución de 1795,
precisando más aun la noción, señalaba: “la seguridad consiste en la protección acordaba por la
sociedad a cada uno de sus miembros para la conversación de su persona, derechos y de sus
propiedades.”, (Art. 8). Comentando estas normas, Marx escribió * “La seguridad, Es el supremo
concepto social de la sociedad burguesa, el concepto de la policía, según la cual en toda la sociedad
existe solamente para garantizar a cada uno de sus miembros la conversación de su persona, de sus
derechos y de su propiedad”. En este sentido llama Hegel a la sociedad burguesa el “Estado de
necesidad de entendimiento”. El concepto de seguridad no lince que la sociedad se sobreponga a su
egoísmo. La seguridad es, por el contrario, el aseguramiento de ese egoísmo.
La base de su sustancia de la seguridad.
Puesto que el Estado asegura, en definitiva, la vigencia del sistema jurídico, es preciso ver
que es él, concretamente, como organización y como lo hace.
El Estado como organización no es sino un conjunto de órganos sistemáticos y

jerárquicamente vinculados, compuesto por personas investidas con ciertas funciones y obligaciones
a cumplir ciertas normas legales, y a obedecer las órdenes que le son impartidas por las personas u
órganos con mayor poder jerárquico. Dos son los planos básicos en los que estos órganos se hallan
situados: uno político y otro administrativo.
7
BOLO Nº 7
Los órganos del plano político se encuentran ubicados en la cúspide de la pirámide
administrativa que contribuye la organización, es decir en el nivel jerárquico más elevado. Se
encuentran integrados por el grupo a cargo del control del Estado si este accede a él por un hecho de
fuerza. También lo conforman otros agentes vinculados estrechamente a estos grupos. Forman este
nivel el presidente de la Republica o Jefe de Estado, los ministros, los otros funcionarios del Poder
Ejecutivo con un nivel equivalente al de los ministros, los jefes de las instituciones públicas, los
directivos de las empresas públicas, y los asesores técnico político de todos ellos. Sus atribuciones y
obligaciones implican un vasto poder de decisión. Es de allí de donde nace la orientación que se le da
al aparato estatal en la forma de politicas, es decir, de planes y objetivos, que se traducen a su vez,
en normas jurídicas que pueden ser leyes si son dadas por el Poder Legislativo, o decretos y
resoluciones de aplicación de aquellas, si son expeditas por el Poder Ejecutivo, Esta orientación es
una resultante de los intereses personales o de grupo de las personas situadas en este plano, y de su
ideología las decisiones así impartidas, que se manifiestan también como ordenes para la ejecución
de actos determinados, se completan con la super vigilancia, del sistema jurídico desde lo alto, lo que
da lugar a otras tantas decisiones en uno y otro sentido.
El plano administrativo se encuentra bajo el plano político, cuyas decisiones ejecuta. Los
órganos que lo conforman son aquí, a su vez, de dos órdenes: los que se podría dominar técnico
administrativos y los que constituyen la fuerza pública.
En el nivel técnico administrativo se procesa el control de la legalidad, y se toman decisiones

[ara imponerla o restablecerla. Esta formado por el cuerpo del Poder Ejecutivo o administración
pública, razón por la cual se le denomina también Poder Administrador, y por el Poder Judicial.
La función de la administración publica es ejecutar las leyes y las decisiones de la política

tomadas d]por los responsables del Poder Ejecutivo.
El Poder Judicial se ocupa de resolver los litigios o conflictos jurídicos, aplicando las normas
legales y dictando sentencias y otras resoluciones de carácter obligatorio.
Los integrantes de los órganos técnico-administrativos realizan una labor profesional; son
trabajadores remunerados dependientes, con el estatuto laboral de los servidores o agentes
públicos.
La fuerza publica es el conjunto de cuerpos que portan armas y tiene la función de aplicar o
restaurar la legalidad usando la fuerza cuando los obligados a acatarla se niegan a hacerlo
voluntariamente. Se podría decir, por ello que la fuerza pública es el soporte material de la
coercibilidad.
En nuestro país esta integrada por la Fuerzas Policiales, que se dividen en la guardia Civil, la
Policía de Investigaciones y la Guardia Republicana; y las Fuerzas Armadas que se conforman por el
Ejercito, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea.
8
BOLO Nº 7
Según la Constitución, las Fuerzas Policiales “tienen por finalidad fundamental mantener el
orden interno, preservar y conservar el orden público, garantizar el cumplimiento de las leyes, la
seguridad de las personas y los patrimonios publico y privado, así como prevenir y combatir la
delincuencia,” (Art. 277).
Las Fuerzas Armadas tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, soberanía
e integridad territorial de la Republica. Asumen el control del orden interno en situaciones de
emergencia… (Art. 275) que pueden ser el estado de emergencia, en que toman ese control por
disposición del Presidente de la Republica, y el estado de sitio (Constitución, Art. 231).
Los miembros de las Fuerzas Policiales y de las Fuerzas Armadas, son también profesionales,
excepto quienes cumplen el Servicio Militar Obligatorio en las segundas; tienen la calidad de
trabajadores o servidores públicos remunerados y sujeto a un estatuto laboral especial, determinado
en gran parte por la jerarquía y disciplina militar.
Según la Constitución, las dos Fuerzas indicadas no son deliberantes, están sujetos al Poder
Constitucional (Art. 278), lo que equivale a decir que su actividad debe cumplirse bajo la dirección de
los órganos del plano político y del nivel técnico-administrativo, si bien, pueden adoptar ciertas
decisiones por si respecto de los particulares en lo estrictamente indispensable para posibilitar la
intervención de aquellos niveles. Así, por ejemplo, en el control de la tranquilidad publica , la fuerza
actúa por la decisión de la instancia política: Ministro de Interior, y de la instancia técnico-
administrativo: prefectos, subprefectos, y tenientes gobernadores, salvo que estos no hayan podido
informarse a tiempo del desorden; en la ejecución de las sentencias y de otras medidas precautorias
dictadas por los magistrados del Poder Judicial, la fuerza pública presta su apoyo a pedido del juez, y
por decisión del prefecto, subprefecto o teniente gobernador.
Es obvio que la vigencia, del sistema jurídico queda asegurada, en definitiva y en el límite,
por los agentes del Estado componentes del nivel técnico administrativo y de la fuerza pública. Estos
cumplen sus funciones porque han sido contratados o reclutados para hacerlo y porque esa
obligación se halla, a su vez, respaldada por sanciones aplicables si las resisten o incumplen. La
estabilidad o el funcionamiento del estado, como por los demás de cualquier otro grupo organizado,
depende de esta obediencia que se traduce en disciplina u orden y se mantienen en tanto y cuanto
todos eso agentes , o la mayor parte de ellos cumplen sus organizaciones o las órdenes y las ordenes
que se les imparten las resistencias aisladas no afectan este engranaje de personas puesto que los
demás miembros de los cuerpos donde ellas se producen acatando una orden, reducirán a sus
protagonistas, y luego ellos mismos serian el instrumento de la aplicación de la sanción a estos, esta
situación cambia cuando la resistencia a las ordenes a esos niveles de la organización estatal y
particularmente en el ámbito de la fuerza pública, crece; y es más difícil entonces reducir y sancionar
a los constatarios. La solución no suele ser buscada, entonces en la aplicación de la fuerza, sino en
una negociación, con estos y en acuerdos determinados, teniendo las causas o pedidos originarios,
resistencia, que es lo que sucede por ejemplo cuando las fuerzas policiales se declaran en huelga o se
suscita entre ellos una protesta de caracteres similares, si la resistencia de la disciplina se generaliza
9
BOLO Nº 7
y mantiene, es obvio que el sustento material del sistema jurídico y del sistema económico del que
aquel es expresión constituido por esas personas, se disuelve. Los órganos del plano político en tales
circunstancias dejan de tener autoridad. Esto es lo que sucede cuando la idea de la necesidad de un
cambio estructural en la sociedad, o de un cambio muy importante solamente, alcanza también la
conciencia de esos agentes del estado los ejemplos de esta situación proporcionados por la historia
son innumerables.
La seguridad el sistema jurídico y la seguridad que el proporciona a los miembros de la

sociedad, a los grupos cuyo interés defiende, reposan por consiguiente en la estabilidad del factor
ideológico, vale decir en la aceptación de la normatividad por los encargados de aplicarla, como
reflejo de un estado de conciencia determinado en las calles y otros grupos sociales con los cuales
aquellos coinciden lo se identifican 79,- principios derivados del valor seguridad. La seguridad da
fundamento a varios principios del ordenamiento jurídico: son el de aplicación obligatoria de la
normatividad a partir de su fecha de vigencia el de irretroactividad de las normas jurídicas, el de los
derechos adquiridos, el de la cosa juzgada y el de la prescripción. 80.- vigencia de las normas. - para
la seguridad en la aplicación de todas las normas del sistema jurídico se establece que todas ellas son
obligatorias a partir de cierto momento de su publicación. Esta regla da lugar a la presunción de que
las normas deben ser conocidas por toda una vez que han sido publicadas en el diario oficial,
presunción juris et de jure, o que no admite prueba en contrario de allí que en la constitución se
diga, recogiendo este principio: "la ley es Obligatoria desde el décimo sexto día ulterior a su
publicación en el diario oficial, salvo, cuanto al plazo, disposición contraria de la misma ley. Las leyes
que se refieren a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente año
calendario."(Art. 195).
Esta obligatoriedad absoluta de la ley de otras normas inferiores que deben seguir la misma regla,
excluye toda pretensión de eximirse de su cumplimiento alegando su desconocimiento no habría
Evidentemente seguridad en el orden jurídico si la aplicación de las normas estuviera condicionada al
conocimiento que ellas tengan todos y cada uno de los habitantes del país. Como el Perú sigue el
sistema de la ley escrita la obligatoriedad de la vigencia de la ley a partir de una determinada fecha
luego de su publicación solo se refiere a ella, y no a la costumbre, esta debe ser probada por quien la
Invoca como fundamento de su pretendió. (Código de procedimientos civiles, art 341)
Por la vigencia de las normas a partir del momento indicado por la constitución o la ley las
anteriores de igual o mayor jerarquía de un contenido contrario quedan derogadas, el código civil,
dice, reproduciendo este precepto general: " la ley se deroga solo por otra ley, la derogación se
produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la
materia es íntegramente regulada por aquella, por la derogación de una ley no recobran vigencia
las que ella hubiese derogado." (Titulo, preliminar, art D. si la nueva norma nada dice respecto a
las normas que deroga o si trae la formula derogase todas las disposiciones que se opongan a la
presente quedan sin vigor las normas anteriores de un contenido incompatible con el suyo. En las
relaciones laborales se debe tener en cuenta, sin embargo, el art. 57 de la constitución según el
10
BOLO Nº 7
cual en la duda, se aplica a la norma más favorable al trabajador (principio in dubio pro operario)
La irretroactividad de las normas.
Como un principio correlativo del anterior, el sistema jurídico tiene una regla por la cual las reglas
son ir retroactivas, es decir que no pueden aplicarse a actos o situaciones que se produjeron antes de
la fecha de su vigencia bajo el imperio de otra disposiciones legales, así por ejemplo, si se detuvo la
nacionalidad por una norma otra posterior no podrá desconocerla, si se enajeno un bien sujetándose
a una determinada o pagando ciertos impuestos, si una persona merece una pena determinada por
una ley otra que sancione este hecho con otra mayor no podría serie aplicada hallándose en trámite
el proceso, etcétera. De ser retroactivas las leyes no habría ninguna seguridad en la validez de las
relaciones sociales no se sabría nunca si lo que hoy es legal mañana será declarado ilegal y carecerá
por ello de efecto. Se caería en una situación verdaderamente caótica inadmisible socialmente. De
allí que este principio sea tan firme como el anterior.
Los derechos adquiridos.

Un efecto del principio de irretroactividad de las leyes es el de los derechos adquiridos por el cual
una persona puede continuar con el goce de un derecho exigible como una prestación determinada a
cargo del otro, en virtud de una disposición legal, no obstante que esta sea derogada o modificada
en: un Sentido desfavorable a quienes esa disposición reconocía hasta ese momento como titulares
del derecho. Si por ejemplo, si una persona alcanzo una pensión al cumplir una determinada edad
una norma que aumentase la edad para gozarlo no podrá afectarlo si una persona percibe una
remuneración de cierto monto no podrá sufrir una reducción de la misma en virtud de una norma
nueva.
Los derecho adquiridos deben ser diferenciales de los derechos expectantes que son aquellos que se
esperan alcanzar bajo una norma determinada si se cumple la condición o un hecho indicado por ella
por el surgimiento del derecho parece obvio que si una nueva norma impone otra condición u otro
hecho por difícil o fácil que sea lograrlo al no haberse adquirido aun el derecho será necesario
sujetarse a la nueva condición o al nuevo hecho para obtenerlo por cl precepto de la obligatoriedad,
inmediata de la ley a partir de su fecha de vigencia.
La cosa juzgada.
La seguridad como valor se plasma también en el principio de la cosa juzgada, la res judicata de los
romanos por el cual una decisión de los jueces en un litigio que queda ejecutoriada no puede ser
dejada sin efecto por otra posterior a los mismos jueces de otros o de las autoridades
administrativas. Se dice entonces que las sentencias u otras decisiones menores han pasado en
autoridad de cosa juzgada y son inconmovibles.
11
BOLO Nº 7
Según el código de procedimientos civiles la sentencia recaída en juicio ordinario queda
ejecutoriada: 1) por no haberse interpuesto con ella los recursos que permite la ley; 2) por
desistimiento, abandono o deserción del recurso interpuesto; 3) por haberse fallado la causa en
última instancia o no conceder la ley ningún otro recurso" (art 1080).
Esta norma se extiende a los procedimientos especiales en los que las sentencias no son susceptibles
ha ser contradichas en un juicio ordinario y sus preceptos informan también el procedimiento penal.
El principio de la cosa juzgada ha sido reconocido por la constitución de 1979 la que dice: "ninguna
autoridad" pude dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar
procedimientos en tramites ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (art 231,I ). Son garantías
de la administración de justicia (...) la prohibición de revivir procesos fenecidos. Nadie puede ser
juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia
firme." (Art. 233, II)
Una variante del principio de la cosa juzgada es la imposibilidad del juez de alterar los decretos autos
y sentencias después de haber sido formalmente expedidos incluso si no han sido aún notificados a
las partes salvo cuando se interpone en el procedimiento civil y en procedimientos de trabajo el
recurso de aclaración para corregir cualquier error material o numérico aclarar algún concepto
oscuro y cumplir cualquier omisión en el que la sentencia hay incurrido acerca de los puntos
demandados caso en cl cual el juez hace la corrección sin más trámite y notifica la resolución al día
siguiente de la petición (código de procedimientos civiles, art. 1078)
Domingo García Rada señala que la eficacia de la cosa juzgada viene en tres notas propias: es
inimpugnable, inmutable y coercible lo primero porque impide todo ataque ulterior contra la
sentencia que tiene esta condición. Si se pretende hacerlo la acción se paraliza interponiendo la
expresión de cosa juzgada. Es inmutable porque ninguna autoridad por ningún concepto ni motivo
puede modificarla en materia civil las partes del proceso ganador o perdedor de común acuerdo
pueden modificarla; pero en materia penal no excepto en cuanto a la reparación civil en el que el
beneficiado con ella puede no hacerla efectiva renunciando a su cobro toda sentencia es coercible es
decir se puede recurrir a la autoridad para su cumplimiento con una diferencia en materia penal la
cohesión funciona de oficio en lo civil el ganador tiene que pedir se ejecute la sentencia.
Sin embargo, el principio de la cosa juzgada conoce una excepción en el procedimiento penal es la
posibilidad de revisar las sentencias definitivas cuando hay hechos nuevos o hechos que no fueron
considerados en el proceso en el que se dictó la sentencia condenatoria no hubo denuncia otra
pasada en autoridad de cosa juzgada (código de procedimientos penales, art. 361).
La revisión del proceso se funda en la necesidad de establecer exactamente la relación de la sanción

con el hecho previsto por la norma para aplicarla y evitar la prosecución de una ilegalidad agraviante
de la libertad la vida o la incidencia de una persona por eso se da solo en el proceso penal.
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BOLO Nº 7
La prescripción.
Consiste en la adquisición de un derecho por el paso de un tiempo puede dar lugar a la obtención de
la propiedad de un bien si quien lo posee tuvo intención de apropiarse de él careciendo de derecho o
siendo su derecho insuficiente en cuyo caso se denomina prescripción adquisitiva y puede significar
la liberación de una obligación caso en el cual se denomina prescripción extintiva en esta última
situación el efecto estriba en el deudor paga voluntariamente carece del derecho de repetir lo que
pago es decir de obtener la devolución de lo que fuera dado cumpliendo la obligación a las
obligaciones prescriptas se las denomina obligaciones naturales con la prescripción en los dos
aspectos señalados se busca atribuir finalmente un derecho en forma cierta a una determinada
persona sancionando a quienes fueron sus titulares con su perdida por su negligencia en reclamarlo
o hacerlo valer y darles seguridad a los terceros que podrían tener interés en contratar sobre ese
derecho.
LA SEGURIDAD JURÍDICA
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL DERECHO"-JOSE

RAFAEL HERNÁNDEZ GORDILS
Consideraciones Generales
El acontecer diario nos ha conducido a la idea que, el contenido de este Capítulo debería agotarse
con la seguridad personal, sin atender a la protección de nuestros derechos y bienes. Esta última
pareciera en ocasiones, que no es importante, pero evidentemente que conforma el concepto
integral de la seguridad jurídica.
Claro que estar seguros de que el Estado garantiza, en su caso, la vida de las personas, sería un punto
muy importante, mas no entendemos cómo ello será posible si al unísono, no se respetan los
derechos que le sirven de soporte y se resguardan los bienes de los integrantes de la colectividad.
En un mundo tan convulsionado como el actual, es necesario contar con un ordenamiento jurídico
completo y coherente, capaz de preceptuar cuanto sea necesario, para que los ciudadanos puedan
tener confianza en las garantías reales que la brinda la sociedad; que sea eficaz y que se aplique
justamente.
No se trata de alcanzar la paz pública, aparente o ilusoria, que ofrecen algunos regímenes
dictatoriales, ya que ella se obtiene muchas veces a costa de la justicia. Tampoco podemos creer en
una seguridad momentánea, no estable, precaria. Hemos de atender y asumir los cambios que se
van presentando en el devenir de los pueblos. Ahora bien, no es recomendable que el cuerpo
normativo responda a la voluntad omnímoda de los gobernantes, ni mucho menos que la vigencia
del mismo, dependa únicamente de sus cualquiera sea su índole.
Concepto
13
BOLO Nº 7
Si nos mantenemos dentro de los lineamientos de la explicación anterior, no nos queda otro recurso
que afirma que "ella es la garantía dada al individuo, de que su persona, sus bienes y derechos no
serán objeto de ataques violentos, y si estos llegaran a producirse, la sociedad les asegura protección
y reparación".
Cuando decimos que debe proveerse a los ciudadanos, de los órganos adecuados para hacer efectivo
el Estado de Derecho, nos estamos refiriendo a que se requieren leyes, que permitan el mejor
desenvolvimiento de los miembros de la sociedad.
En adición, es evidente que esas normas, en la medida de lo posible, no deben presentar defectos
"lógicos en su formulación, no deben mostrar contradicciones, vacíos y redundancias.
El orden propuesto debe ser lo más justo posible, para así asegurar también su eficacia.
Los cuerpos policiales tienen que cumplir sus funciones preventivas y represivas; los órganos
judiciales han de ser efectivos. El individuo ha de sentirse verdaderamente amparado por las
instancias y recursos legales que contempla el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, de nada valdría que estas garantías existan objetivamente, si ellas no le comunican a los
individuos, la confianza necesaria para vivir en paz. Es lo que se conoce como certeza jurídica. Ambas
van normalmente en el mismo sentido: a mayores garantías otorgadas, mayor es el grado de certeza
que se crea en las poblaciones. Sin embargo, no hay que olvidar que en ocasiones se dan
excepciones. Alguien que sabe que no hay seguridad, pero decide llevar su vida normal,
exponiéndola a cada instante; o quien, convencido que esas garantías existen, opta por no salir a la
calle o lo hace lo menos posible.
La segunda parte de la definición es muy importante. De nada sirve que el Estado me ofrezca las
garantías, si luego se producen los ataques violentos y no hay forma de obtener pronto, la
reparación correspondiente. Por lo tanto, los Órganos Jurisdiccionales; el Defensor de los Derechos
del Pueblo, el Procurador General de la República, el Fiscal General de la República, deben actuar
conforme a derecho, dando respuesta y satisfacción oportuna a los requerimientos que les sean
planteados o que puedan llegar a verificar en el ejercicio de sus elevadas responsabilidades.
Certeza Jurídica
El profesor Mariano Uzcátegui señala, que por tal entendemos, el punto de vista subjetivo de la
seguridad jurídica. Es lo que nosotros habíamos expuesto, pero él añade que en virtud de ella: "Los
funcionarios a quienes compete la materia deben respetar el principio de legalidad, de manera que
la colectividad sepa a qué atenerse en cuanto a la vigencia y aplicación del orden jurídico".
Es necesario, que "las garantías ofrecidas por el Estado den a los individuos, a los grupos sociales, a él
mismo, la sensación y el conocimiento de que sus derechos han de ser respetados, y de que no ha de
alterarse la estabilidad y permanencia de la situación jurídica".
14
BOLO Nº 7
Sólo así podremos sentirnos amparados por el orden jurídico, en virtud de que las relaciones
sociales, serán siempre regidas por las leyes vigentes. Pero, como también adelantamos, debe
confiarse en la restitución de tal orden, si es que éste llegará a ser quebrantado o vulnerado.
Uno de los temas que conspiran contra nuestros países en la actualidad, es la ausencia de Seguridad,
tanto en su sentido subjetivo como objetivo.
Nacionales y extranjeros reclaman con urgencia, el establecimiento de un verdadero clima de

certeza, donde la conducta de cada uno sea previsible, de acuerdo con el marco legal existente.
Especialmente en materia económica, se observa como los posibles inversionistas sopesan muy bien
este aspecto, y no dan un paso adelante antes de obtener un aval de que sus gestiones estarán
suficientemente garantizadas. El cambio constante de leyes e instituciones, incide negativamente en
este renglón. Lo que se desea es que existan "reglas de juego" claras, serias y que no se modifiquen
frecuentemente y menos en forma inconsulta e inesperada.
Como es obvio, "La seguridad jurídica no es una sensación subjetiva, pero ésta no es sino su efecto
interior".
Elementos que integran la seguridad jurídica
En primer lugar, requiere de la existencia de un ordenamiento jurídico elaborado técnicamente, y

que en principio prevea soluciones correctas para todas las situaciones y conflictos que puedan
plantearse en la vida real.
Esto, en abstracto, podría resultar fácil, pero todos sabemos la velocidad con la cual se están
generando los cambios en la sociedad moderna. Por muy ágil que sea el procedimiento de
elaboración de las leyes, es casi imposible que vaya al mismo ritmo de los nuevos temas y
acontecimientos. Eduardo Novoa Monreal, lo expresó muy bien cuando dijo que "casi todas las leyes
son permanentes y rigen a futuro indefinido". Sostuvo además: a gran movilidad de la vida social" y
destacó "la brecha creciente que se ha ido produciendo entre la realidad social y el derecho".
En consecuencia, han de extremarse los esfuerzos en la línea de acoplar la formulación y aplicación

del derecho, a la realidad que se va a regular.
Nos atrevemos a plantear que ese cuerpo normativo debe ser fundamentalmente justo, de lo
contrario, correríamos el riesgo de equipararla a la ya citada "paz pública", propia de los regímenes
tiránicos.
En diversas oportunidades hemos señalado que este elemento de la justicia va a permitir asegurar la
eficacia. El pueblo estará más propenso a cumplir aquellas normas que se le presentan como justas y
equitativas.
15
BOLO Nº 7
Por último, se exige que el ya referido ordenamiento sea permanente, en el sentido estricto de la
palabra, es decir, que las normas deben dictarse con vocación' de futuro, y ellas sólo van a ser
derogadas o abrogadas de acuerdo con los mecanismos que el propio sistema establezca.
Este último elemento plantea, como una especie de contradicción con lo antes señalado por Novoa
Monreal, pero, en definitiva está llamándonos a ser más precisos en la utilización de la técnica, sin
olvidar las reglas que puede ofrecer la política jurídica.
Hay que saber cómo y cuándo actuar en la revisión del derecho, ya que si no se convierte en un
verdadero obstáculo al cambio social.
Haciendo un análisis retrospectivo, podemos concluir que para que exista seguridad jurídica, además
de la permanencia, debe darse un ordenamiento jurídico con validez formal (existencia misma de las
normas), social (que sea aceptado por el grupo) e intrínseco (su contenido debe ir encaminado a
alcanzar la justicia).
Gustav Radbruch, expone que las condiciones que deben darse para que podamos hablar del fin que
nos ocupa, son:
• Que el derecho sea justo.
• Que este derecho sea "seguro", basado en hechos, y no en juicios de valor del juez (por ejemplo, la
buena fe).
• Que estos hechos puedan establecerse con el menor margen posible de error, que sean
"practicables" (por ejemplo capacidad de obrar, grado de madurez interior del individuo).
• El derecho no debe estar expuesto a cambios demasiado frecuentes. En Venezuela suele modificarse
la legislación en forma reiterada, sin dejar espacio ni tiempo suficientes a que se consoliden las
instituciones, la doctrina de los autores ni la jurisprudencia.
PROBLEMAS DE SU APLICACIÓN PRÁCTICA
La irretroactividad de las leyes
Las leyes se dictan para el futuro y no para regular situaciones del pasado. Claro que este principio
tiene sus excepciones, y que ellas van dirigidas a proteger algunas personas y casos, que por su
especialidad así lo exigen.
En nuestro país dicho principio tiene rango constitucional, y está consagrado en el Artículo 24 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza así:
Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las
leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los
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BOLO Nº 7
procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se
estimarán en cuanto beneficien al reo o ala rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se
promovieron.
“Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o ala rea".
Como puede observarse, está consagrada la irretroactividad, y se consideran como excepciones a

ella, las que señala el "texto de nuestra Constitución”.
El profesor Manuel Simón Egaña, nos dice al respecto que: "la irretroactividad de las leyes asegura a
la persona la posibilidad de actuar correctamente cuando cumple las normas en vigencia"
Añade el citado autor: "nadie sabría a que atenerse si una ley posterior puede calificar de ilícitos los
actos realizados durante la vigencia de otra ley que los permita". Claro que esta última referencia,
tiene que ver con la excepción existente en materia penal.
Con motivo de abordar el tema de la aplicación del derecho en el tiempo, tendremos la oportunidad
de plantear algunas situaciones que genera el principio que hemos venido analizando
La prescripción
Cuando hacemos mención de la prescripción estamos hablando de aquel medio de adquirir un

derecho o liberarse de una obligación, mediante el transcurso del tiempo y la inactividad del titular
del derecho de que se trata.
En el primer caso se habla de prescripción adquisitiva, en el segundo de prescripción extintiva. Como

es lógico suponer, esta institución jurídica está en función directa con la seguridad jurídica, ya que se
entiende que la ley nos otorga un tiempo para ejercer nuestros derechos, pero que si nosotros no lo
hacemos valer en ese lapso, tácitamente estamos renunciando al mismo, y en algunos casos habría
que darle el debido reconocimiento a quien sí lo ha hecho.
En otros, simplemente el titular del derecho lo pierde, aunque éste no pase a manos de ningún otro.
Es bueno señalar que en esta materia, las propias leyes han establecido cuales son las causas de
interrupción, y que si estas llegan a consolidarse, habrá que comenzar a contar el lapso de
prescripción como al inicio.
Aunque es más extraño, también se da en casi de alguien que renuncia a la prescripción. Muchas
veces los trámites para solicitar la prescripción no son tan breves y expenditos, y se opta por cumplir
la obligación que ya estaba prescrita.
La presunción de conocimiento del ordenamiento jurídico
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BOLO Nº 7
Es obvio que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de países civilizados, al promulgar sus
leyes, las hacen depender de un momento especial en el cual van a entrar en vigencia y a partir del
cual se presume su conocimiento por los integrantes de la colectividad.
Nuestro Código Civil, en su artículo 2° preceptúa que: "la ignorancia de la ley no es excusa de su
incumplimiento".
Ya en anterior oportunidad, señalamos que este principio refuerza la heteronimia del derecho.
Efectivamente, las normas nos rigen, aun cuando las desconozcamos, pero no podemos negar, que
en la medida en que menos personas conozcan la ley, ello redundara en la falta de cumplimiento de
los preceptos existentes, y se constituirá en una traba fundamental, en cuanto al logro de los
cambios que en el campo social debe propiciar nuestra disciplina.
Eduardo Novoa Monreal nos habló de “la selva preceptiva", queriendo referirse a la cantidad de
normas existentes en los diversos Estados, pero las cuales no encuentran canales de información,
para hacerlas del conocimiento de sus destinatarios.
Se impone, por tanto, emprender una campaña de divulgación de las normas jurídicas que rigen a
cada país, la cual debe comenzar en el hogar, y continuar en todos los niveles de la educación formal,
en los sitios de trabajo, en fin, en todos los ámbitos en los que nos desenvolvemos.
No es tarea sencilla, por múltiples razones, pero lo poco o lo mucho que se haya en este sentido,
siempre será beneficioso para cubrir las exigencias y respaldar los logros de los ciudadanos en su
continuo quehacer diario.
Lo que nos propongamos hacer tiene que ser pronto, y mejor hoy que mañana. La insuficiencia de
recursos económicos para llevar adelante esta labor, la influencia malsana que producen hábitos
adquiridos en la infancia y adolescencia, conducen muchas veces a frustraciones e incomprensiones
muchos jóvenes tienes esperanza en el futuro, pero realmente encuentran muchas dificultades para
comprender la dicotomía: "ley-realidad", y no logran entender el abismo que las separa.
Se trata, pues, de un reto inevitable, debemos poner todo el esfuerzo posible, pera que la
colectividad conozca cada vez más las normas que la rigen, y pueda así ejercer los derechos y cumplir
los deberes que ellas les confieran e imponen.
La cosa juzgada
Los cuerpos normativos que regulan la vida de los diversos Estados, también tiene que reconocer la
fuerza de la cosa juzgada. Nadie puede ser sometido a juicio de nuevo, por los mismos hechos por los
cuales lo fue anteriormente.
Si ya fue dictada sentencia definitiva y han vencido los lapsos para intentar su corrección, mediante
los correspondientes recursos, él no puede ser nuevamente revisado por un juez de superior grado o
18
BOLO Nº 7
jerarquía. El profesor Egaña nos apunta que: "si las decisiones jurisprudenciales pudieran revisarse
continuamente, no se terminaría nunca de solucionar los conflictos de intereses que a cada instante
surgen.
La publicidad instrumental o registro
Otra de las aplicaciones prácticas de la seguridad jurídica, surge precisamente con motivo de la
necesidad de registrar determinadas operaciones, a los fines de que ellas puedan tener efectos
jurídicos. Así tenemos, por ejemplo, el caso de la hipoteca, la cual no tiene valor desde el punto de
vista del derecho, a menos que se encuentre debidamente registrada por ante la Oficina de Registro
competente, de acuerdo con la localización del inmueble.
Se suelen citar muchas más instituciones y principios, que vendrían a reforzar la idea del fin que nos
ocupa, pero, pensamos que los aquí enunciados son algunos de los más importantes. Sin embargo, a
Título de ejemplo recordamos el principio de la reserva penal (nadie puede ser juzgado sino por sus
jueces naturales, ni condenado a sufrir pena que no esté establecida en leyes preexistentes), debe
acudirse a la equidad, pero sin llegar a aplicarla mediante conceptos extraños al propio
ordenamiento jurídico.
Para finalizar el tema, referiremos a algunos problemas graves que aquejan a nuestros pueblos en
materia de seguridad jurídica:
• La falta de difusión de los proyectos de ley y sus respectivas "Exposiciones de Motivos que le sirvan
de sustentación". Esto trae consigo, el desconocimiento posterior cuando dichos proyectos se
conviertan en leyes, y ya señalamos las implicaciones que ello trae aparejadas. En cuanto a su
aplicación e interpretación, por los sujetos del derecho y obviamente, los funcionarios del Estado y
finalmente por los jueces.
• Fallas técnicas legislativas. Aun cuando nuestro nuevo texto constitucional modifico todo el
procedimiento de elaboración de las leyes formales, se sugiere la lectura del texto: "Cómo se hacen
las leyes", de la doctora Julia Barragán ya que allí subyacen algunos principios, que siempre estarán
vigentes en la materia, y los cuales son muy bien tratados por la referida profesora. En nuestras
Facultades y Escuelas de Derecho no existe el recurso "Técnica Legislativa".
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL DERECHO" - JOSE RAFAEL

HERNANDEZ GORDILS FINES DEL DERECHO
José M. Delgado Ocando, en sus "Prolegómenos para una teoría de la valoración jurídica", afirma que
el derecho presenta conexiones con elementos extraños a su naturaleza. De allí que se pueda decir
que cuando hablamos de justicia, estamos apuntando a un concepto que hace referencia al
contenido de la norma, pero sin afectar su esencia jurídica. En nuestra condición de seres humanos
19
BOLO Nº 7
constantemente estamos haciendo valoraciones, de allí que hagamos lo mismo con los hechos que
constituyen los supuestos normativos del Derecho. "Siempre estaremos en la línea de que dichos
supuestos estén dirigidos a un mínimo de justicia, como máxima a la cual aspira el orden social". El
tema de los valores, es estudiado por la axiología término derivado del griego: "tratado de los
valores".
Posiblemente haya sido Pablo Lapie quien desde principios del siglo XX lo presentó como "ciencia del
valor".
Comenzaremos por referimos a los caracteres de los mismos.
1. Los valores son ante todo objetivos; ante el mundo que nos rodea, no podemos ser
indiferentes. Continuamente hacemos juicios de valor.
2. Se dice que una de sus principales cualidades es la de "valer" y no "ser". Este verbo
siempre está adherido a un objeto determinado.
3. Son absolutos, en el sentido de que no valen sólo para alguna ocasión, sino que
permanecen endicho objeto come uno de sus cantos atributos.
Las características o propiedades antes indicadas, han conducido a algunos autores a

clasificar los valores:
• Útiles, lo cual implica que sean convenientes o adecuados.

• Vitales, los que hacen referencia a la fuerza, a la salud.
• Lógicos, directamente relacionados con lo cierto, lo exacto.
• Religiosos, identificados con la santidad.
• Estéticos, los cuales nos permiten apreciar la belleza y lo sublime.
• Éticos, que estarán en plena sintonía con la justicia.
•
Pues bien, estos valores no tienen la misma jerarquía, y es por ello que debemos esforzarnos
al máximo, para hacer elecciones apropiadas en cada premisa.
Para el caso del Derecho, es obvio que nos van a interesar fundamentalmente los valores
éticos; ellos nos permitirán hacer una valoración razonable de su conocido normativo.
Hemos señalado, que las normas deben ser dictadas por una autoridad competente, aceptadas
por el grupo social, no contrariar a las que están ubicadas en planos jerárquicos superiores, y tener
un contenido de justicia.
Efectivamente, el Derecho persigue fines, metas determinadas, como la propia justicia, el

bien común y la seguridad jurídica, los cuales no vienen a ser otra cosa que auténticos valores éticos.
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BOLO Nº 7
Fin: noción y clases
Una vez planteado en forma somera el tema de la clasificación y caracteres de los valores,
pensamos podemos incursionar directamente en lo relacionado con los fines en general, y luego en
su aplicación a nuestra disciplina.
La noción de fin coincide con la de bien y por ello decimos que " es aquello por lo cual algo existe
o se hace".
No obstante, no podemos olvidar que en este campo puede hablarse tanto de fines de la cosa
considerada en sí misma (operis), como de los objetivos del que actúa u opera con ella (operantis).
Nos vamos a centrar en el primero de ellos, ya que el otro va a depender del uso o utilización de
quienes ejercemos la carrera del Derecho.
En este orden de ideas podemos señalar que la justicia, el bien común y la seguridad jurídica
constituyen los fines “operis” del derecho y que los “operantis” vendrían a resultar de la postura que
asuma cada uno frente al mismo: ejercemos ara ayudar a otras personas, para enriquecernos, para
ser útiles, entre otras posibilidades.
Sin embargo, antes de continuar, se impone destacar que ambos fines transitan normalmente en
la misma dirección y son realmente excepcionales, los casos en los cuales se emplea una cosa para
un fin distinto a aquel para lo cual había sido creada o existe.
No nos puede sorprender que una persona bastante alta pueda cambiar una bombilla del techo
utilizando como ayuda una silla. Allí se observa que el mueble se esta empleando en una forma
distinta que aquella para el cual fue diseñado. Pero insistimos eso no es o usual.
Aplicación al derecho: pluralidad de criterios
Nos atrevemos a afirmar que aun cuando los autores hayan escogido vías diferentes para abordar
el tema, han coincidido en que el fin ultimo del Derecho, es el establecimiento del orden social. Y si
ellos no lo dicen expresamente, nosotros podemos llegar a esta conclusión luego del análisis de sus
criterios.
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BOLO Nº 7
Mouchet y Zorraquin sostienen que "el Derecho tiene por objeto implantar un orden justo en la
vida social". Los citados autores señalan que a estos dos fines principales la justicia y el orden-deben
agregarse dos accesorios, a saber: la paz y la seguridad. De esta forma, al integrar los fines citados,
ellos se ubican en la noción mas amplia y comprensiva del bien común.
La posición asumida por estos ilustres profesores argentinos, corrobora el carácter normativo del
Derecho, ya que él impone deberes para tratar de alcanzar el bien social o colectivo.
Este es el valor primario que se logra a través del orden jurídico, y es necesario señalar que ese
bien común supone la existencia de unas condiciones sociales, económicas, culturales, políticas y
religiosas que le permiten a cada uno de los miembros de la colectividad, realizarse como persona en
una forma más integral.
Algunos sociólogos y filósofos han planteado que los fines del Derecho se reducen a la justicia, el
bien común y seguridad jurídica.
Es evidente que en la medida en que se cumplan estos fines, estaremos más cerca de alcanzar el
orden social. El problema no se plantea en el plano teórico; lo complejo es conseguir, aunque sea
aproximaciones a los valores antes señalados.
La esperanza que abrigamos es que algún día pueda vivirse dentro de los parámetros indicados,
donde cada quien reciba lo que le corresponde, donde nos podamos realizar como seres humanos
integrales y en un ambiente donde el Estado garantice nuestras vidas, derechos y bienes.
Relación Entre Los Múltiples Fines del Derecho
Históricamente hemos asistido a épocas en las cuales ha prevalecido uno de estos fines frente a
los otros. Ello ha llevado a algunos autores como Gustav Radbruch, a afirmar que los mismos están
en perpetua oposición.
Por otro lado, encontramos tratadistas que opinan que entre los fines anunciados no pueden
existir antinomias, y no falta, " quienes sean del criterio que, lo ideal es que lleven una vida
armónica.
Al respecto nos permitiremos señalar lo siguiente: el bien común predominó sobre la justicia y la
seguridad jurídica en lo que se conoce como la época del Estado-policía.
22
BOLO Nº 7
Cada vez que el iusnaturalisino se ha hecho presente en la escena jurídica, hemos podido
constatar cómo la justicia asume el papel protagonice.
Y los positivistas, en general, aceptan que la seguridad jurídica debe estar en un plano superior a
los demás fines del Derecho.
Estas opiniones, aunque respetables, han sido rebatidas por quienes no creen que puedan
plantearse conflictos entre los valores que intenta realizar nuestra disciplina. Si acaso ellos surgen,
deben resolverse tomando en cuenta su naturaleza, jerarquía y grado de intervención.
Así observamos como son el caso del principio de la presunción de conocimiento del
ordenamiento jurídico (Art. 2 Código Civil), la justicia de alguna manera cede ante el bien común y la
seguridad jurídica. Es mejor dar un trato igualitario a todos, aunque en la práctica no lo sean (por lo
menos en lo que concierne al aspecto señalado), ya que sería mucho más grave abrir la compuerta y
aceptar que los infractores de la ley aleguen su ignorancia.
Creemos, sin embargo, que situaciones como las aquí planteadas vienen la constituir las
excepciones, en virtud de que lo lógico y racional resulta de la participación armónica de los fines
referidos.
Es más, nos hemos permitido dar un paso adelante, y afirmar que la relación que debe
prevalecer entre ellos debe ser de perpetua conciliación.
Cuando en los Capítulos siguientes analicemos los requisitos de cada uno de los valores jurídicos,
podremos comprobar cómo el bien común presupone una justa distribución de la riqueza y cómo la
seguridad jurídica no puede existir sin validez intrínseca de las normas, es decir, sin que éstas tengan
un contenido justo. Como se desprende de lo expuesto, el conflicto entre el bien colectivo y' la
certeza jurídica tiende a resolverse en la justicia.
Rafael Preciado Hernández afirmó que: "la justicia es un elemento del bien común, y la
segundad se ejerce entera en un cuadro de justicia y de derecho, donde se afirman frente a frente la
trascendencia de la sociedad sobre el individuo y su subordinación a la persona humana".
EL BIEN COMUN, NATURALEZA Y SUS ELEMENTOS
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BOLO Nº 7
Al manifestar nuestra adhesión a la teoría tridimensional del derecho, dijimos que este último
era
“la ordenación bilateral atributiva de las relaciones sociales en la medida exigida por el bien común”.
Se trata, por tanto, de regular las actuaciones de los ciudadanos entre si para lograr una
convivencia social colectiva. Aquí radica una de las diferencias fundamentales entre el bien que nos
ocupa y el individual, ya que la mayoría de los tratadistas, el concepto objeto de nuestro estudio,
supone que " cada hombre haga lo que pueda realizar sin perjuicio del bien ajeno”.
Afirmamos que esta definición se inscribe dentro de la teoría supra señalada, por cuanto para
ella el aspecto axiológico tiene que concurrir con el normativo y el factico, para que se de el
fenómeno jurídico en forma integral.
Ya hemos señalado en el Capitulo anterior, que los fines próximos o inmediatos del derecho, eran
el bien común, la justicia, y la seguridad jurídica. Pues bien, nos corresponde ahora iniciar la revisión
del primero de ellos.
Definición
El concepto del bien común lo podemos referir a varios planos; familiar, estatal e incluso
internacional. Como es lógico, en nuestro caso vamos a ocuparnos del correspondiente al Estado, ya
que los otros, o se muestran demasiado restringidos o se elevan al terreno de los fines ideales.
A la hora de definirlo se han adoptado posiciones diversas. Así tenemos que durante años se tenía
por tal, a la suma de los bienes de los componentes de la sociedad. Pronto, hubo que dar marcha atrás,
ya que, a esto, habría que añadirle el ingrediente del bien de la colectividad, entendida globalmente,
en efecto en algunas ocasiones el bien particular tiene que ceder ante el social, a fin de que podamos
emprender las obras de interés público que sean necesarias, y como es fácil imaginar, ello no
representa lo mejor para quienes tienen que dar el paso señalado.
Sin embargo, preferimos tomar la vía de quienes señalan que el bien colectivo es el conjunto de
condiciones de diversa índole que le permiten al individuo realizarse mas plenamente como persona.
En esta misma línea de pensamiento, encontramos las opiniones del Pontífice Juan XXIII, Papa en
1958, quien, afirmo el desarrollo que el bien común y es “todo un conjunto de condiciones sociales
que permiten a los ciudadanos, el desarrollo expedito y pleno de su propia perfección”, y la del
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BOLO Nº 7
profesor Lino Rodríguez Arias, quien sostiene que debemos entender " el conjunto de valores, bienes
y experiencias que contribuyan a la conservación y el progreso de la comunidad y bienestar material,
moral e intelectual de las personas que viven en ella.
Esto nos parece más cercanos a lo que puede tenerse como el verdadero bien común, ya que
implica que tanto el Estado como los particulares, deben propiciar las condiciones necesarias a objeto
de que todos, indistintamente, alcancemos una vida digna. En término actuales, estamos hablando de
todo lo contrario, a lo que supone la “marginalidad”. Ella, no es otra cosa que la absoluta carencia de
todo cuanto hemos venido expresando.
Requisitos Esenciales
Como su nombre lo sugiere, estos deben cumplirse necesaria y concurrentemente, quizás sea esa la razón
por la cual, a estas alturas del año 2000, existan tan pocos Estados en los cuales se puede sostener que sea
alcanzado este importante fin del Derecho, aun por aproximación.
No resulta extraño observar países que poseen una gran riqueza material, pero que no tiene
recursos humanos preparados para administrarla o que lo hacen sin tomar en cuenta los principios de
la justicia. Por otra parte, vemos Estados con un elevado margen de educación, con condiciones
jurídica favorables, pero viviendo en una pobreza extrema.
Como podemos imaginar, no es fácil que se conjuguen todos esos elementos, y algunos otros,
que se imponen para alcanzar el fin que nos ocupa.
A continuación, nos referimos a los requisitos esenciales propiamente dichos:
1. Debe dirigirse a la totalidad del pueblo, sin distingo de clases ni de rangos. Esto lo afirma
el profesor Mariano Uzcátegui, quien agrega, además, que esto implica:" una adecuada
distribución de la riqueza, claras estructuras económicas, organización de la producción
respecto a las necesidades reales, una recta y cuidadosa aplicación de la ley e
imposiciones. fiscales que se ajusten a las necesidades colectivas nacionales e
internacionales.
2. Debe contarse con unas condiciones de orden público externo, capaces de coadyuvar
al logro de este fin. El Padre Olaso señala la necesidad de que exista paz y seguridad
pública, respeto a la libertad, coordinación de actividades privadas y, públicas, defensa
del territorio por tierra, mar y aire, y ejercicio de la justicia por magistrados íntegros.
Como se desprende de la lectura de este segundo requisito, el es bastante amplio y
variado. Pensemos solo en algunos pueblos del África, de Asia y hasta de la propia
América Latina, donde no concurren ni siquiera dos de los sub requisitos enunciados.
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BOLO Nº 7
3. Debe haber una cierta prosperidad material. Se necesitan recursos naturales
renovables y no renovables, la producción debe estar racionalizada, la riqueza debe
estar distribuida lo más equitativamente posible, las leyes fiscales deben ser justas. No
podemos aceptar como algunos Estados, que han sido dotados por el Altísimo, de
grandes riquezas, vivan en la extrema pobreza, debido a la mala administración de que
han sido objeto.
4. Debe haber una educación popular basada en principios superiores en lo intelectual,
cultural moral y religioso, se necesita capacitar a las personas que han de manejar estos
recursos, para que lo hagan efectiva y eficientemente y dentro de los patrones más
estrictos de la honorabilidad. Desafortunadamente hemos de reconocer que la
honorabilidad corrupción ha invadido múltiples espacios en nuestros países, y lo peor
es que no se vislumbra una solución a corto ni mediano plazo.
5. Debe prevalecer la generosidad sobre el egoísmo. Lo poco o mucho que recibamos de
la sociedad, debe ser retribuido a ella de alguna forma. Nuestros conocimientos y
bienes deben estar al servicio de los demás.
Este requisito de alguna manera puede englobarse en el número anterior, pero
consideramos tan importante el papel de la moralidad, que no nos ha quedado otro recurso
que insistir en él, aunque sea por otro camino. Solo así se podrá lograr una verdadera
realización del hombre en sociedad.
La crisis que atravesamos es de índole fundamentalmente ética. Se han olvidado y hasta eliminado algunos
valores humanos y cristianos, y no han sido sustituidos por otros de la misma entidad.
CONFLICTOS ENTRE EL BIEN COMÚN, EL BIEN PARTICULAR Y EL VALOR CULTURAL

(SOLUCIÓN AL CONFLICTO)
A simple vista parece que entre ellos no puede existir colisión. La lógica nos señala que los tres conceptos
deberían ir en un mismo sentido.
sin embargo, la historia nos ha demostrado que, por su propia interrelación, ellos, aparte de guardar una
relación armónica, algunas veces han entrado en conflicto y eso ha tenido una gran repercusión para la
humanidad.
Gustav Radbruch nos dice que en el mundo de la experiencia hay solo tres objetos susceptibles de ser medidos
con valores absolutos: las personalidades humanas individuales, las personalidades humanas totales (Estados)
y las obras humanas (cultura).
Estos tres objetos coinciden perfectamente con los conceptos de bien individual, bien común y valor
cultural, que nosotros estamos revisando. Pues bien, hemos podido observar a través del tiempo como
algunos de ellos han prevalecido sobre otros y viceversa.
Hemos presenciado circunstancias en las cuales “el valor personal” ha copado la escena frente a los demás;
etapas en que “lo colectivo”. Prevalece sobre el individuo y producción cultural; y hasta situaciones donde “la
cultura”, por ser el producto del trabajo del hombre, considerado tanto individual como colectivamente, debe
privar sobre los otros dos.
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BOLO Nº 7
Soluciones Al Conflicto
Podemos resumirlas en cuatro doctrinas: individuales, colectivas, transpersonalista y comunitaria

personalista. El individualismo, a través de sus diversas manifestaciones, ha sostenido que el valor
individual es de rango en todos los órdenes y que en consecuencia los demás le están subordinados.
Esta solución nos ofrece posiciones moderadas y exageradas. Por ejemplo; la gama de neoliberalismos que
hemos conocido hasta ahora, la sostenido la tesis antes indicada pero no de forma absoluta. Algunos
admiten que en ocasiones hay que cederle el paso al bien común, debido a la especificidad de la materia y
de su relación directa con el bienestar de los integrantes de la colectividad considerados aisladamente.
El famoso liberalismo manchesteriano vino a representar la posición exagerada de esta

corriente. En efecto, la idea de "laissezfaire, laissezpasser" (dejar hacer, dejar pasar) aunado a la
concepción del Estado-Policía, llevo a que se cometieran abusos espantosos en contra del propio
hombre.
La teoría colectivista asume la posición contraria: el Estado debe prevalecer sobre el valor
individual y la cultura.
También podemos encontrar manifestaciones mitigadas de la misma, así como tesis

exageradas.
La base ideológica de la mayor parte de los partidos socialistas, demócrata-cristianos y

sociales demócratas, esta sustentada en la idea propuesta por esta concepción, con la diferencia, de
que algunos aceptan que en determinados casos el bien particular puede estar por encima del
colectivo especialmente cuando se trata de temas en los cuales esta de por medio la dignidad de la
persona humana.
La tesis extrema corresponde al marxismo leninismo, que sostiene que el bien común debía
prevalecer aun a costa de los demás valores. Es del conocimiento de todos, las consecuencias,
nefastas que se produjeron a través de la aplicación ortodoxa de esta corriente de pensamiento.
La teoría transpersonalistala cual parte del supuesto que la cultura como obra y trabajo
humano (tanto en el plano individual como el social), debe considerarse como el valor supremo en
relación con los otros dos.
27
BOLO Nº 7
De manera afortunada esta posición no ha logrado muchos adherentes a lo largo de la

historia, ello hubiera traído mayores males a la humanidad.
La teoría comunitaria personalista, hace énfasis en que el “bien común se subordina a los
bienes y valores superiores de la persona humana, pero en todo lo demás, el bien individual esta
subordinada al bien común”.
Compartimos este criterio ya que, según su postulado, el hombre podrá desenvolverse

dignamente dentro de las condiciones que le proporciona el Estado, la existencia y finalidad de las
instituciones estará siempre subordinada al bien común, no estará permitido el abuso y la
apropiación de los bienes comunes y de los bienes privados, mas allá de lo necesario para satisfacer
las propias necesidades y las de su familia y se vivirá en un clima de solidaridad y generosidad
contrario a todo tipo de egoísmos.
EL BIEN COMÚN UNIVERSAL
Este capítulo nos ha permitido observar que, no resulta fácil obtener el bien común del Estado;
ello nos coloca en la situación de dudar, al menos, respecto de las posibilidades de alcanzarlo a nivel
supranacional.
Sin embargo, debemos encaminar nuestros esfuerzos permanentes para que pronto se puedan
obtener esas condiciones, que permitan un nivel de vida digno a la totalidad de las personas,
familias, naciones y Estados que tratamos de convivir en este planeta.
La violación constante de los Derechos Humanos tanto por particulares como por el Estado, el
grado de marginalidad extrema que se observa en muchos países, los problemas, relativos al pago de
la deuda externa, la carrera armamentista, por citar solo algunos, surgen como verdaderos
obstáculos en la lucha por el ideal que nos ocupa.
No se puede negar que se hecho grandes esfuerzos para resolver algunos de estos problemas,
pero tenemos que reconocer que ellos todavía desbordan las posibilidades de obtener un nivel de
vida aceptable para los pobladores del orbe.
Se trata de un tema muy vinculado a la llamada “justicia social internacional”, la cual solo se
obtendrá, cuando los países más industrializados entiendan y actúen sobre la base de que ellos, por
su misma condición, lo que en realidad tienen, son más responsabilidades y obligaciones para con los
pueblos en vías de desarrollo.
28
BOLO Nº 7
Las diferencias a nivel científico y tecnológico que hoy observamos, entre los diversos Estados,
nos torna pesimistas, mas no podemos cesar en esta lucha, que es de todos.
LA JUSTICIA
La medula de La justicia es la idea de igualdad. Realmente ella se encuentra emparentada con la

armonía, proporcionalidad, medida de cambio y distribución.
Se puede decir que a la vez reviste, la forma de lo general, aspira siempre a tener en cuenta el
caso concreto y al individuo en particular. Precisamente esto último se conoce como equidad.
La justicia puede ser considerada, una virtud moral y también jurídica. En el segundo caso
observamos que ella se materializa cuando estamos en la disposición permanente de darle a cada
quien lo que le corresponde. En lo que respecta a su ámbito moral, va mas allá, dando lugar a lo que
llamamos modernamente " justicia social”, donde entra en acción. esa sensibilidad especial que
acompaña a determinadas personas y que las conduce a ser más solidarias y generosas que las
demás.
Breve Referencia Histórica
El tema que comentamos, pese a las dificultades teóricas que presenta, ha sido objeto de
estudio por los más eminentes filósofos y políticos que han ejercido su influencia en el mundo
occidental.
PLATON la presento como la virtud fundamental, de la cual derivan las demás. El discípulo
de
Sócrates afirmaba, que ella exige que cada quien haga lo que le corresponde, en función al fin
último, y debía ser entendida como una relación armónica entre las varias partes de un loco
(gobernantes, o sabios, militares y artesanos).
ARISTOTELES quien admite apreciable porción de las ideas de Platón acerca de la justicia,
nos dice que ella es la medida general de la virtud y al propio tiempo, el contenido de las leyes. Que
existen la distributiva y correctiva, y que esta última se sub-clasifica en conmutativa y judicial. Uno
29
BOLO Nº 7
de los aspectos resaltantes de su aporte está en la idea de que la justicia puede ser tenida como una
virtud individual a la vez social. El Estagirita añade, que debe concebirse a la alteridad como una
meta fundamental del fin que nos ocupa. Tendremos ocasión de referirnos a ello mas adelante.
ULPIANO, eximio jurista romano, nos va a legar la definición que ha servido de punto de
partida a pensadores antiguos y modernos. En efecto, el jurisconsulto romano expresó que “justitia
est constanset perpetua voluntas Jussuum cuiquetri-buendi” (la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno lo suyo).
SANTO TOMAS DE AQUINO, cuya filosofía se irradia a través del tomismo, sigue
básicamente los pasos de Aristóteles, pero añade un nuevo tipo de justicia, a saber, la social, general
o legal, según la cual los miembros de la comunidad deben adecuar su conducta al bien común.
HUGO GROCIO quien se ocupo tanto del Derecho Constitucional como la del
internacional, y algunos representantes de la Escuela Clásica del Derecho Natural, la van a mostrar
como expresión de unos códigos ideales con validez absoluta. Para Grocio, si la justicia esta fundada
en la ley natural, las leyes positivas serán justas en la medida en que se conformen con aquella ley.
EL HISTORICISMO, POSITIVISMO Y FORMALISMO, van a desviar el interés por el

tema, hasta el punto de enfocarlo solo desde la perspectiva del derecho positivo, y abandonan,
como es lógico, las ideas iusnaturalistas que dominaban para la época.
RODOLFO STAMMLER profesor desde 1882 en Malburgo y partidario del Neokantismo,

sostiene que ha de distinguirse muy bien entre la filosofía y la ciencia del derecho, ya que según el, la
primera de las nombradas se ocupa de los contenidos materiales, mientras que la última se refiere al
sistema de formas puras que envuelven nuestras nociones jurídicas necesarias y absolutas.
GUSTAV RADBRUCH destituido de su cátedra universitaria por el nacional socialismo, nos

planteó que una sociedad bien organizada, requiere un sistema de cooperación basado en principios
justos. Admite inicialmente una escasez moderada de bienes, y en función de ello estructura una
teoría que ha ejercido gran influencia en quienes admitimos que las personas son libres e iguales, y
nos encontramos integrados dentro de una sociedad democrática. El objeto de su teoría de la
justicia, no es otro que el libre acuerdo, la reconciliación a través del razonamiento publica, sin
entrar a dirimir cuestiones filosóficas, religiosas y morales.
Concepto
30
BOLO Nº 7
Señalamos en un punto anterior, que muchos tratadistas aceptan cono valida la definición de Ulpiano. En
efecto, desde una opción individual, ella parece comunicamos la idea correcta de la justicia; esa "constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo".
Se trata de una virtud, un habito del alma, que se materializa cuando se le atribuye al "otro", lo que le da
naturaleza o la propia ley positiva le reconoce como de él.
Estamos, pues, en presencia de un concepto atinente solo al sujeto que realiza el acto, aunque desde la
perspectiva de la alteridad, le doy al otro no lo que me sobre, lo que quiero, sino lo que realmente le
corresponde. Al trabajador hemos de darle su salario y todos aquellos beneficios sociales y económicos que le
asignan las leyes o las convenciones colectivas de trabaja.
Por su parte, Cicerón añade que la justicia es una virtud, pero que debe ser observada en interés común,
con lo cual le esta reconociendo su carácter social, su dimensión colectiva.
De lo antes expuesto podemos concluir que el problema no esta en definir la justicia, sino en alcanzarla, ya
que ella supone la concurrencia de varios requisitos y ocurre que algunos de ellos no se pueden alcanzar
fácilmente.
Diversos Aspectos
Aun cuando la justicia es una, ella puede ser observada a través de diferentes puntos de vista, por lo menos
como una virtud, ordenamiento jurídico, conocimiento ideal.
Podemos analizarla fijándonos en la persona que la práctica, en el conjunto de normas que ella debe
cumplir, en el ideal que el derecho aspira a realizar y hasta en su manifestación como criterio practico del
conocimiento.
a. Como Virtud. Para definirla basta con acudir a los conceptos emitidos por
Ulpiano y Cicerón, o alguno de los otros autores ya citados.
Concretamente, Santo Tomas de Aquino, expresa que ella “es el habito por el cual se da, con su voluntad
constante y perpetua, su derecho a cada uno", con lo cual se refuerza lo anteriormente expuesto por el
jurisconsulto romano Ulpiano.
Mouchet y Zorraquin, añaden que “la justicia como virtud es superior y mas amplia que cualquier
derecho, pues abarca otra virtudes conexas que la complementan y que son como sus satélites: la
religión, la piedad, el respeto, la gratitud, la veracidad, la liberalidad, y la afabilidad.
Estos mismos autores admiten “que estos complementos no integran el orden jurídico, pero que tampoco
puede este ignorarlos”.
Antes de proseguir con el análisis de los otros aspectos, consideramos un deber hacer alusión expresa a los
requisitos esenciales de la justicia considerada como virtud.
31
BOLO Nº 7
En primer lugar, se exige alteridad de personas. Alteridad denota “capacidad de ser otro”, el serlo, el
constituirse como otro. Esto significa que estas relaciones suponen la intervención por lo menos de dos
personas, y que cada una de ellas es observada con su propia individualidad como “otro” (alter).
Debe darse directa o indirectamente (por ejemplo; a través de un objeto de naturaleza material). Si vamos
a un museo y dañamos una obra de arte, cometemos, por lo menos, una injusticia con aquellos a los cuales
privamos de apreciarla estéticamente y también contra el dueño de ella o el ente expositor.
A lo largo de la historia, la justicia ha tenido que vencer muchos obstáculos de carácter social, económico,
político y cultural, los cuales evidentemente han incidido en este requisito de la alteridad. Ellos han creado
diferencias insalvables por medio de la lucha de clases, el partido único, la raza superior, por no citar sino
algunos.
Se requiere, además, que las personas que intervienen en una relación de justicia, lo hagan desde su
posición de sujeto activo y pasivo. Esto trae como consecuencia, que en ella debe haber derechos y
deberes.
La sola alteridad no bastaría; se impone que cada quien juegue al rol que le corresponde. Aquí se aprecia
una diferencia fundamental con la caridad, en la cual lo más que podemos aceptar es que se suponen
deberes morales o religiosos.
En tercer lugar, entre el derecho de uno y el deber de otro, tiene que haber igualdad aritmética y
geométrica (proporcionalidad). Ya los romanos nos alertaron acerca del peligro de aplicar la justicia con
excesivo rigor, ya que ello podía conducirnos a cometer una injusticia mayor.
Basta citar el ejemplo del Impuesto sobre la Renta: si todos tuviésemos que pagar el mismo monto por ese
concepto, ello no resultaría equitativo, ya que podemos identificar lo ideal es que cada uno tribute a base de su
propia capacidad contributiva.
El cuarto requisito es la objetividad. Si Antonio y Enrique deben mil y dos bolívares, respectivamente, es
evidente que ambos se convergen su rol de deudores, independientemente de los montos adecuados y de
sus propias características personales o patrimoniales.
b. Como ordenamiento jurídico. Lógicamente tenemos que reconocer que el hombre

obra con justicia, cuando cumple aquel cuerpo de normas jurídicas que prescriben darle a cada uno lo suyo. En
este caso, no interesa la intención con la cual se actúe, lo fundamental es cumplir con la valoración objetiva
correspondiente.
En algunos textos de “introducción al Derecho”, encontramos que se hace una distinción bien importante.
Se revisa si la normativa jurídica es de origen moral (forma parte del derecho natural) o si Proviene del órgano
social competente, (ha sido citada como derecho positivo). Surgen así los conceptos justicia absoluta y relativa,
según se trate de las situaciones antes señaladas
Se hablan de la primera, cuando ella realiza las normas morales incorporadas a derecho; y se dice que estamos
frente a la segunda, las normas tienen origen social y por ende dan pie a plantear varias soluciones.
No podemos menos que insistir en este tema, en vista de las consecuencias que acarrea. Cuando el legislador
se propone dictar por primera vez o reformar el Código Penal, no puede hacer otra cosa que utilizar la justicia
32
BOLO Nº 7
absoluta. Tendrá que tomar en cuenta lo que es bueno para prescribirlo y lo que es malo para prohibirlo. No
cabe otra alternativa.
En cambio, cuando incursionamos en otros ámbitos jurídicos, y especialmente, cuando se trata de la
organización de algunas instituciones, encontramos que la justicia aplicable es la relativa, ya que es
perfectamente viable que se presenten diversas posibilidades para hacerlo y todas ellas resultar justas.
c. Como ideal. Tal y como lo apuntamos anteriormente, la justicia también

puede ser vista a través de esos principios, que nos impulsan a darle a cada
quien lo suyo.
Se dice que aquellos deben convertirse en la aspiración máxima de los que tenemos alguna relación con lo
jurídico.
Cuando afirmamos: “no hay derecho a que exista tanta miseria”, lo que estamos es demostrando nuestro
desacuerdo con una situación que resulta a todas luces injusta.
d. Como conocimiento. Nos referimos a ese “criterio practico que expresa la

armonía e igualdad, postulados por el orden ontológico en cuanto este se refiere al hombre”.
En la medida que vamos adquiriendo el uso de la razón, vamos descubriendo lo que es justo y esto lo
observamos todos los días. No hay necesidad de ser un jurista notable para poder juzgar los actos que se
realiza en nuestro entorno. Por ejemplo si un padre ante una situación que involucra a sus hijos Juan y Luis,
asume posiciones diametralmente opuestas, es fácil que alguno de ellos va a tildarlo de injusto.
Imaginemos simplemente que en el mismo caso, y frente a la misma circunstancia, premie a Juan y
castigue a Luis de una manera severa.
Clases o partes de la justicia
Partiendo de la unidad de la justicia, no queda otro recurso que hablar de partes, más que de clases de la
misma. En efecto, ella se nos muestra en tres dimensiones bien claras: el estado requiriendo al ciudadano
que ajuste su condena al bien común; el particular exigiéndole a aquel que revierta los bienes acumulados
en la prestación de servicios públicos eficientes, o que distribuya equivalentemente los acumulados en la
prestación de servicios públicos eficientes, o que distribuya equitativamente las cargas públicas; y los
particulares actuando entre sí, dentro de un plano de igualdad y libertad.
Estas tres grandes partes o clases, constituyen la justicia general, la particular distributiva y la particular
conmutativa.
Respecto a las dos enunciadas en primer lugar, tenemos que ellas se encuentran englobadas dentro de lo que
se conoce como justicia orgánica (el estado actúa como órgano social, bien sea como sujeto activo o pasivo), y
la tercera representa la inorgánica, que se da entre particulares sin la participación del Estado como tal.
Justicia general o legal
33
BOLO Nº 7
Si tomamos en cuenta que la ley es el instrumento para que funcione la sociedad y se logre el bien común
hemos de aceptar que esta parte de la justicia obliga a todos. Ella, como tal como lo expresamos antes, les
exige a los integrantes de la comunidad que adecuen su conducta al bien social. A través de su práctica se
logra controlar las posibles arbitrariedades en que se podría incurrir la sociedad. Se evitan los caprichos de
los funcionarios y empleados públicos, y se actúa conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico
(no al margen ni en contra).
Tanto gobernantes como gobernados, deben obrar conjuntamente para que las instituciones funcionen lo
mejor posible, para que se establezcan y recauden los aportes que deban hacer los ciudadanos a fin de
alcanzar el bien común y también, para evitar que el egoísmo se adueñe de los particulares.
Los sujetos que intervienen en ella son: activo (el Estado), pasivo (los particulares). Entre ellos se da una
relación de subordinación, visto el carácter con el cual actúa el ente estatal. La igualdad que se realiza es la
geométrica o proporcional, ya que cada quien contribuye de acuerdo con sus posibilidades. El fin que se
persigue es el bien común, y el derecho que se genera es de carácter público, debido a la participación del
estado.
Justicia particular distributiva
Ella viene a representar la otra cara de la moneda. Ahora, los articulares son quienes le piden al Estado, su
participación en los bienes acumulados por él. Exigen que se le presten los servicios públicos necesarios y
que se distribuyan equitativamente las cargas y cargos públicos. A través de lo primero, se busca la
satisfacción, de las necesidades colectivas, y por la vía, se pretende que las capacidades y probabilidades de
los miembros del grupo, se tomen en cuenta a la hora de la distribución de los bienes, servicios,
recompensas, impuestos y otros.
Esto que a simple vista resulta lógico y sencillo, no lo es en la práctica, ya que observamos como os dirigentes
de muchos países han caído en la trampa de la corrupción, y evidentemente esto ha impedido la realización
efectiva de esta parte tan relevante de la justicia.
Los particulares asumen el rol de sujetos activos frente al Estado (pasivo) de subordinación, la igualdad es
también proporcional, el fin que se persigue es el bien de los integrantes de la comunidad como tales, el
derecho que se genera es público, y se busca proteger a los particulares de los posibles abusos del ente
estatal o de sus funcionarios.
Justicia Particular Conmutativa
Se encarga de regular las relaciones entre los particulares, dentro del ambiente más propicio para su
realización. Como se supone, esta es la parte más exacta de la justicia, ya que en ella se manifiestan con
precisión sus requisitos esenciales.
34
BOLO Nº 7
Los sujetos son simples particulares, la relación es de coordinación (están en el mismo plano), la igualdad
es aritmética, la finalidad es el bien de los que intervienen en ella, y genera relaciones de derecho Privado.
Para concluir este punto, creemos indispensable recordar que hemos hablado del bien común, del bien de
los integrantes de la colectividad y de bienes privados, pero no podemos perder de vista que al final todos
concluyen en el primero de los nombrados, y ello no podría ser de otra forma, supuesto que la justicia
tiene que estar en plena sintonía con el bien social: solo que se muestran pequeñas diferencias en el
enfoque que se haga desde las diversas partes que la integren.
JUSTICIA SOCIAL.
Con motivo de la breve referencia histórica del desarrollo de la justicia veíamos como Aristóteles
hablaba de una justicia social; solo que en la hacía coincidir con la que nosotros hemos denominado
general o legal.
A partir del siglo XIX, comenzó a utilizarse la expresión “justicia social”, como un término nuevo o como el
compendio de las ya existentes.
El problema inicial que plantea el tema es el de su propia terminología, aceptar que

hay una justicia “social”, es reconocer que las otras partes que la conforman no lo
son. Nosotros insistimos en el aporte significativo que se hizo Cicerón cuando señalo
que, la justicia debía practicarse en interés común, con lo cual no estamos
presentando claramente su dimensión colectiva.
Por tanto, hemos de poner especial esmero, a la hora de precisar que entendemos
hoy por justicia social.
Definición
El concepto que se tenga de ella, va a depender de la posición que asumamos frente

a su naturaleza jurídica.
Algunos autores, entre los cuales destaca Rafael Preciado Hernández, la hacen
coincidir con la justicia general o legal, alegando que, si esta cumpliera, no habría
necesidad de inventar una nueva expresión. El afirma, además, que “la justicia social
no es la justicia de la clase desposeída, ya que no se puede hablar con propiedad de
clases”.
35
BOLO Nº 7
Otros representados por nuestro país por Lino Rodríguez Arias, sostienen que la
justicia social resulta de la sumatoria de la justicia legal y la particular distributiva. De
acuerdo con esta interpretación, los problemas que no le incumben son los de los
particulares conmutativos. Nosotros, hemos de afirmar que aun así, tendría sentido
de hablar de una cuarta parte de la justicia clásica que se ocuparía de los problemas
nuevos que ha generado la dinámica social.
Por otra parte, encontramos tratadistas que la consideran como un concepto

enteramente nuevo. Se sostiene que a través de ella se debe lograr una distribución
más equitativa de los bienes de la tierra que ella tiene por objeto lo concerniente al
bien común; que se debe ocupar de repartir la riqueza superflua: y que se podría
ubicar hasta en el campo del Derecho Privado, ya que en Publico existen la general y
distributiva.
Es evidente que, si nos acogemos a los que le niegan su valor de concepto nuevo,
Pero, si tomamos el otro camino, concluiremos que ella comprende las normas
jurídicas “necesarias al bien común en cualquier materia, no solo en lo económico-
social” (Julián horma eché).
Esto resulta bien importante, ya que además toma en cuenta lo moral y lo religioso.
Caracteres
1. Es mucho más amplia que las partes tradicionales de la justicia.

1. “Contribuyen tanto al bienestar de la comunidad como la
perfección individual”
2. Se dice que la fuente y base del sentido social, que nos lleva a actuar
en cada caso conforme las exigencias del bien común.
3. Puede ser practicada no solo a nivel nacional, sino también en el
plano internacional.
4. “Ella ocupa un lugar intermedio entre la justicia conmutativa y la
claridad”.
Como puede observarse, no podemos ignorar estas características de la justicia

social, pues allí está la base fundamental de su estudio.
36
BOLO Nº 7
Afirmamos que es más amplia que las demás partes de la justicia, y ello pude
corroborase a analizar su campo de acción, el cual desborda lo puramente
económico y social.
Como virtud, permite al hombre su perfeccionamiento en los ámbitos individual y

colectivo. Nos conduce a ser más solidarios y a comprometernos realmente con el
prójimo.
El sentido social, al que hemos hecho referencia, nos lleva a actuar siempre en
beneficio de la colectividad, aunque en algunos casos ello no constituya nuestro bien
particular.
Se mantiene equidistante de la justicia conmutativa y de la claridad, con lo cual nos

da acceso a atender y resolver todas aquellas situaciones no amparadas por ellas. Y,
por último, conocemos el desarrollo que ha experimentado el desarrollo del tema de
la
justicia social a nivel internacional. Hemos de destacar, el papel fundamental que en este campo ha
tenido Rafael Caldera, quien en los foros nacionales y mundiales ha sostenido sus apreciaciones en
esta materia con tal ímpetu, que bien se le puede considerar como uno de sus defensores más
eximios.
Algunos problemas expuestos a la luz de esta nueva justicia. Hemos aceptado que la
justicia social trasciende el campo económico-social. Ello nos lleva inmediatamente a
pensar que ella entra en contacto con las demás realidades en las cuales se
desenvuelve el ser humano.
Sin embargo, en este estudio nos dedicaremos a citar y esbozar algunos problemas
que aquejan a nuestros países en vías de desarrollo.
• Defensa de la vida humana

Queremos hacernos eco de la bien llamada “cultura de la vida”. No se trata
solamente de problemas de inseguridad, tortura, penas infamantes; sino también de
todas las prácticas y procedimientos que se utiliza en materia de anticoncepción,
interrupción del embarazo, eutanasia, por citar solo algunos.
37
BOLO Nº 7
Hace falta una planificación familiar, pero esto no se puede significar negarte la
vida a alguien que tiene derecho a ella y mucho menos destruirla.
Realmente que contrastan las tasas de natalidad que se observan en los diversos
estratos sociales. Es un problema que se encuentra enraizado con otros, como la
educación, los principios, morales y religioso, y no hay duda que influye en las
condiciones de la vida a llevar por esas personas. Se hace difícil hablar de justicia
ante semejante desequilibrio.
Es necesario que los avances que se observan en el campo biogenético,

comiencen a ser utilizados para mejorar las condiciones de la vida de tantos hombres
que sufren enfermedades, taras y hasta de aquellos que, por su infertilidad, no
puedan cumplir con su mandato de la multiplicación (siempre que esto se haga con
criterios regidos enteramente por la ética).
• Cada día observamos como aumenta la tasa total de mortalidad de

desnutrición, de mala alimentación. El hambre conspira contra la dignidad del ser
humano.
Los escases de alimentos en la cantidad y calidad necesarias, aunada a las causas
anteriores, están condicionando la promoción de generaciones de pueblos
marginados, que no pueden desarrollarse integrante y, que, por tanto, no podrán
competir con sus congéneres. Ello es realmente desafortunado.
Como si esto fuera poco, tendríamos que señalar además que algunos
alimentos, no son ingeridos en la forma balanceada, creando aún mayores
problemas en la infancia y juventud que se está formando.
• En lo que respecta en la educación, esta ha venido sufriendo un

estancamiento en alguno de sus aspectos y hasta observamos retrocesos en algunos
de ellos.
La cantidad (masificación) ha prevalecido sobre la calidad, con las consecuencias
nefastas que ello acarrea.
La ausencia de incentivos para los educadores, ha creado un vacío que debe

preocuparnos. No solo hablamos de remuneraciones acordes a su función, sino que
además no existe el reconocimiento social para estos servidores públicos y privados.
38
BOLO Nº 7
Es notable la falta de orientación vocacional en gran número de educandos, con
lo cual se generan muchas frustraciones, desmotivaciones y consecuencias graves.
Se presta poca atención a la investigación, y ello está reforzando una educación

memorística, repetitiva de conceptos, ajena a la creatividad.
Los niveles de excelencia tan pregonados, están bien lejos de ser alcanzados.
Las personas de escasos recursos, cada vez consideran más distante la

posibilidad de ingreso a la educación formal. La falta de libros, computadoras, va
creando desniveles casi insalvables entre los que se pueden acceder a ella y las
demás personas.
• Uno de los problemas más problemas más graves por los que atraviesan
nuestros países está referido al sector salud.
Por múltiples circunstancias, cada vez están más desasistidos en este reglón,
bien sea por la deficiencia o falta de los servicios indispensables, bien sea por los costos
excesivos que generalmente implica.
Los hospitales públicos se encuentran abarrotados de pacientes, pero no

cuentan con los instrumentos y equipos para prestar eficientemente su servicio. Muchos
médicos prefieren dedicarse al ejercicio libre de la profesión, en vista de los mayores
ingresos que él les reporta. Otra cabalga horarios.
En algunas clínicas privadas, no se puede ingresar si no se cuenta con un seguro

que cubran, aunque sea medida la intervención que se va a practicar, la hospitalizaron, la
estadía en cuidados intensivos se ha tomado impagable.
Existe un déficit considerable de camas-hospitales por habitante. El pueblo no

está debidamente protegido y amparado en este sector tan importante de su vida.
• No podemos dejar de referirnos a los múltiples problemas que se presentan

actualmente en materia de vivienda.
En aquellos países donde no hay una marcada escases de la misma, nos

encontramos que la existente no cumple con los requisitos mínimos de
favorecer una vida digna.
39
BOLO Nº 7
Hemos comprobado las secuelas que han dejado en muchos países e incluso en
el mundo, los últimos fenómenos naturales. Pero hay que reconocer con las mismas, se
han visto agravadas por las condiciones en las cuales vive buena parte de la población.
Construcciones levantadas en sitios peligrosos (montañas, causes, orillas de los ríos y
otros), realizadas con materiales casi desechables, que favorecen la inseguridad, la
insalubridad, las epidemias, son solo algunas de las causas, para que millones de seres
humanos no puedan realizarse plenamente como persona.
Se han intentado planes de urbanizar los barrios, de mejorar las condiciones de

las viviendas populares, de llevar adelante planes de reubicación, pero por todos han
resultado insuficientes.
• El problema de la deuda externa, pública y privada, ha venido a complicar

más las cosas.
Nos endeudamos de una manera tal, que los presupuestos de muchos años
están casi comprometidos para el pago del servicio de la misma.
La brecha que nos separa de los países desarrollados, lejos de acortarse, va

creciendo desmesuradamente.
• Las reformas agrarias que se han adelantado entre nosotros, han pecado
de paternalistas. El dinero que se destinaria para mejorar el agro, pasa a cubrir otros rubros.
La falta de asistencia técnica la existencia de latifundios y minifundios, la

creencia de educación de nuestros campesinos, el ingrediente político que las ha
acompañado, han conducido al caos que actualmente observamos en muchos de
nuestros países.
Las cadenas de intermediación en todas las atapas del proceso de

comercialización elevaron los costos y llevaron a la ruina a muchos de los que se
dedicaron a la actividad agroindustrial.
Así podremos estar citando otros problemas que directa o indirectamente están
ahogando a nuestros pueblos: el narcotráfico con sus secuelas devastadoras, la carrera
armamentista, la globalización mal entendida; pero estimamos que un texto como este,
40
BOLO Nº 7
lo que compete es llamar la atención acerca de la existencia de tantos obstáculos para
seguir el bien común nacional e internacional.
Como siempre, queremos hacer votos porque el enfrentamiento y solución

alguno de ellos se logren, lo más pronto posible, aun en forma parcial.
LOS PRINCIPIOS Y VALORES DEL DERECHO DEL ESTADO

PLURINACIONAL DE BOLIVIA
EL CAPITULO SEGUNDO de la Constitución Política del Estado Plurinacional de

Bolivia y más precisamente sus artículos 7, 8, 9 y 10 asume y promueve como principios
éticomorales de la sociedad plural boliviana.
Valores y principios
El nuevo Modelo de Estado impone que los diferentes Órganos del Poder
Público desarrollen sus actuaciones, sobre la base del respeto y la aplicación de los
principios ético morales, valores y principios generales establecidos, de tal forma que se
puedan consolidar los fines del Estado en los diferentes ámbitos. Merced a ello el Órgano
Judicial y por ende los Tribunales y Entidades que lo conforman, se regulan por principios
y valores contenidos en la Constitución Política del Estado.
Principios ético-morales
Son principios inherentes a la sociedad plural boliviana que están contenidos en

el Art. 8 – I de la Constitución Política del Estado. Son éticos porque guían el
comportamiento de las personas; son éticos porque guían el comportamiento de las
personas; son principios o fundamentos del fuero interno que impulsan el respeto
humano.
Son morales porque reflejan los modos habituales de obrar o proceder. En síntesis, son principios de
comportamiento de la vida privada de los individuos que impulsan el respeto humano.
Los principios éticos-morales reconocidos en Bolivia son:
1. Ama qhilla, ama llulla, ama suwa, (no seas flojo, no seas mentiroso, no seas ladrón).
2. Suma Qamaña (vivir bien).
41
BOLO Nº 7
3. Ñandereko (vida armoniosa).
4. Teko Kavi (vida buena).
5. Ivi Maraei (tierra sin mal).
6. Qhapaj Ñan (camino o vida noble).
Principios del preámbulo en la Constitución Política del Estado
El preámbulo de la Constitución Política del Estado, puede definirse como una declaración solemne
de los propósitos del constituyente que expresa los valores, principios y necesidades del pueblo, el
cual será el ordenamiento superior que le servirá para la programación de su futuro.
Se trata de un enunciado previo a las formulaciones de reglas y normativas numeradas de la

constitución. Involucra la exposición de fines y principios permanentes de una población con
organización y conciencia política. Es por ello que debe reconocerse que necesariamente un
preámbulo presenta un contenido ideológico, que refleja el momento histórico que vive un estado y
la ideología que, por lo menos, imaginariamente aparece como dominante.
En el caso de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, los principios contenidos en
el Preámbulo, son de aplicación a la integridad de su población e instituciones, aplicándose por
tanto a la jurisdicción Ordinaria, Jurisdicción Indígena Originaria Campesina y Jurisdicción
Agroambiental.
42
BOLO N.º 8
JHASMIN WARA MENECES
BOLO N.º 8
ORIGEN DESARROLLO Y FIN DEL DERECHO
1. ORIGEN DEL DERECHO
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACION" –

JORGE RENDON VASQUEZ
Las tres grandes corrientes ideológicas sobre el derecho.

Ante la pregunta de cómo surge el derecho y cuál es la naturaleza de su conexión con la realidad social
se levantan tres corrientes fundamentales de pensamiento jurídico: la escuela voluntarista, para la cual
la norma jurídica es la voluntad de un ser metafísico, de una persona, de un grupo social o del Estado;
la escuela sociológica del derecho, cuya tesis central es que el derecho constituye un hecho social; y el
marxismo, que sostiene la naturaleza dual del derecho y explica como él surge básicamente de las
relaciones económicas.
EL VOLUNTARISMO
(referencias de estudio para su entendimiento)
El derecho como expresión de la voluntad de seres divinos.

La idea de que el derecho es la voluntad del Estado se remonta a los tiempos más antiguos y se enraíza
con la idea de que la ley es una emanación divina que el gobernante no hace sino traducir, creencia con
la cual éste sustentaba, además, la legitimidad de su poder político.
La historia de las civilizaciones primitivas indica que el temor de los seres humanos a las fuerzas de la
naturaleza y su fantasía les llevaron a imaginar dioses a los que atribuyeron una vida, inteligencia y
voluntad semejantes las suyas. Cada dios recibió, así, el dominio de una o varias fuerzas naturales y
una jurisdicción propia en un orden jerarquizado. La mitología griega es, tal vez, la instrucción más
depurada y completa de una colectividad organizada de dioses, rectora de los hechos y destino de la
naturaleza y de los hombres. Cuando la propiedad de la tierra y del ganado comenzó a concentrarse en
algunas familias y el poder de gobernar a toda la tribu pasó a ser un atributo hereditario de una de ellas,
la necesidad de justificar esta situación les hizo colocar en los dioses el origen de ese poder y de la
facultad de dar órdenes que eran correlativos con la voluntad de esos seres míticos. Más tarde, las
religiones monoteístas centralizaron este poder ordenador en un solo Dios.
1
BOLO N.º 8
El derecho adquirió entonces también un carácter religioso y secreto del que sólo se liberaría más tarde
cuando el Estado se consolidó definitivamente, transición a la que Roger Pinto y Madelaine Grawitz
denominan la laicización del derecho. 1 Sin embargo, esta separación no invalidó la creencia en el
origen divino del poder de mandar. En los comienzos de nuestra era, San Pablo decía enfáticamente:
"Sométase toda persona a las autoridades superiores; porque no hay autoridad sino de parte de Dios, y
las que hay por Dios han sido establecidas."
Siguiendo en esta dirección, el cristianismo reforzó durante la Edad Media la idea de un poder divino
ordenador del universo y de la conducta humana. Uno de los Padres de la Iglesia, San Juan Crisóstomo,
decía, así: "Decidme, ¿de dónde han tomado los legisladores los preceptos relativos al matrimonio, al
homicidio, a los testamentos, a los depósitos, a la prohibición de beneficiarse unos a expensas de otros,
y a las normas concernientes a una infinidad de cosas diversas? Seguramente de la tradición. Pero si
nos remontamos más lejos, llegamos en último término a la conciencia. Es claro que los legisladores
establecen sus leyes sobre la base de la regla que Dios ha dado al hombre al crearlo. Es a esta ley
fundamental a la que deben su origen los tribunales y el derecho penal."
1. Teoría religiosa
Para San Agustín de Hipona, Dios conduce, rige y conserva el mundo como Razón Suprema, Ser
Inmutable y Voluntad Omnipotente. La ley eterna se manifiesta para El en la naturaleza como una
necesidad ciega y en el hombre como un deber que regula la libre actividad moral.
Santo Tomás de Aquino hizo, sin embargo, una distinción entre plan y ejecución al señalar que "En el
gobierno se deben considerar dos cosas, a saber: el plan de la Gobernación, que es la providencia
propiamente dicha, y la ejecución de este plan. Por lo que se refiere al plan de la gobernación, Dios
gobierna inmediatamente todas las cosas; pero en cuanto a la ejecución de este mismo plan, Dios
gobierna unas cosas mediante otras."5 En este sentido, Santo Tomás señaló la existencia de tres
órdenes de leyes derivadas unas de otras: la ley eterna o el "gobierno de la razón divina",
"Gobierno de todas las cosas existente en Dios"; la ley natural o "participación de la ley eterna en la
criatura racional"; y la ley humana o solución más concreta que parte de la ley natural "como de
principios generales e indemostrables". Es la razón humana, considerada como razón especulativa y
razón práctica, la que produce esta derivación. "Diremos, por lo tanto, -indicaba-que, así como, en el
orden especulativo, de principios indemostrables naturalmente conocidos fluyen las conclusiones de las
diversas ciencias conclusiones cuyo conocimiento no está impreso naturalmente en nosotros, sino que
es adquirido por el esfuerzo de la razón, así también es necesario que la razón práctica llegue a tener
soluciones más concretas partiendo de los preceptos de la ley natural como principios generales e
indemostrables. Estas disposiciones particulares de la razón práctica reciben el nombre de leyes. En
resumen, la razón especulativa, según esta concepción, le permite al hombre acercarse a la ley divina, y
la razón práctica le lleva a dar las leyes humanas extrayéndolas de la ley natural.
La separación de las leyes de la naturaleza de las Leyes divinas necesitó siglos, y fue el resultado del
progreso do las ciencias y de la técnica. Con el desarrollo del intercambio mercantil en plena Edad
Media vinieron también ciertas invenciones y descubrimientos que llevaron a los hombres a pensar en
la existencia de leyes naturales. Su conocimiento fue impulsado por el uso del método inductivo,
debido a Francisco Bacon en el siglo XVII, por el cual de la comparación de hechos empíricos
2
BOLO N.º 8
semejantes se puede establecer la ley natural que los rige. El derecho no podía ser ajeno a esta
influencia.
No obstante, la teoría del origen divino del Estado y del derecho ha continuado siendo la palabra oficial
de la Iglesia Católica como se puede apreciar por la siguiente declaración del Papa León XIII: "Como
el poder de mandar proviene de Dios, -dice- y es una comunicación con la divina Soberanía, debe
ejercerse a imitación del mismo poder de Dios."
2. El realismo político de Maquiavelo.

Empleando un criterio totalmente pragmático, Nicolás Maquiavelo, en 1513, rompió brutalmente con la
teoría del derecho divino al estudiar en su obra "El Príncipe" los medios, desde los más sutiles hasta los
más crueles, de que los gobernantes usan y deben usar para mantenerse en el poder político e imponer
su voluntad, con lo cual colocó al Estado y al derecho en una esfera totalmente humana. Maquiavelo
decía: "Que un príncipe, por lo tanto, se proponga como fin vencer y mantener el Estado: los medios
serán siempre estimados honorables y loados por cada uno; puesto que el vulgar no juzga sino lo que ve
y de quien viene;' como, en este mundo, no hay sino el vulgar, el pequeño número no cuenta en
absoluto cuando hay un gran número en el cual apoyarse. "8 En otros términos, destacaba, de un lado,
que el fin justifica los medios, y, de otro, la importancia de la correlación de fuerzas.
Maquiavelo, en "El Príncipe", no hizo sino describir la manera como se había accedido al poder
político desde los tiempos más antiguos y lo que sucedía en el suyo. Dentro de este contexto político
real, la norma jurídica trasunta la voluntad de los gobernantes, como un medio de lograr sus fines y
mantenerse en el poder, en una acción de combate permanente. "Es necesario, por lo tanto, -decía en
esa obra- saber que hay dos maneras de combatir, una por las leyes, y otra por la fuerza: la primera es
propia de los hombres, la segunda propia de las bestias; pero como la primera frecuentemente no basta,
es necesario recurrir a la segunda. Es por ello necesario que el príncipe sepa ser bestia y hombre [...], el
señor prudente no puede cumplir su promesa si observarla le produce perjuicio y si las causas que le
indujeron a prometer se han extinguido. Si los hombres fueran todos gentes de bien, mi precepto sería
nulo, pero como son malvados, si ellos no cumplen su palabra tú tampoco estás obligado a cumplirla."
(XVIII).
Pero no fue ésta la dirección seguida por la mayor parte del pensamiento jurídico, sino la señalada por
la doctrina del Derecho Natural.
3. La doctrina del derecho natural.

Fue iniciada por el holandés Hugo Cornelius Van Groot, llamado Grocio, con su obra "De iure ac
pacis", publicada en 1625, y continuada por Wolf, Pufendorf, Tomasius, Burlamaqui y otros.
a) Derecho natural clásico
La doctrina del Derecho Natural sostuvo, en síntesis, que sobre el derecho vigente hay un orden natural
determinado por la naturaleza del hombre que la recta razón descubre. "El derecho natural -decía
Grocioes un decreto de la recta razón que indica que un acto, en virtud de su conformidad o
disconformidad con la naturaleza racional y sociable, está afectado moralmente de necesidad o de
malicia, y que, por consiguiente, está prescrito o proscrito por Dios, autor de esa naturaleza", La
3
BOLO N.º 8
independencia del Derecho Natural de un derecho divino se advierte en que aquél radica en la razón y
en la sociabilidad del hombre, lo que le llevó a decir a Grocio que el Derecho Natural conservaría su
valor aunque Dios no existiese.
Pufendorf el mérito principal de su obra consiste en haber sabido sistematizar y exponer las ideas de
otros (sobre todo Grocio) con gran claridad. Por ella sus libros tuvieron una enorme difusión. Esta
claridad viene en gran parte de la actitud metódica con que Pufendorf estudia la filosofía moral,
jurídica y política. Cree que el razonamiento geométrico es el paradigma de todo razonamiento
científico y, por tanto, debe aplicarse a la filosofía práctica. Si el pensador es fiel al método geométrico,
puede alcanzar en los enunciados morales y jurídicos una certeza equivalente a la de la geometría. Con
estos planteamientos Pufendorf se constituye en el verdadero teórico del Derecho natural como derecho
necesario, inmutable, derivado de la naturaleza humana y, por tanto, plenamente secular.
Consecuentemente, quiere extender el principio de racionalidad al ámbito del Derecho positivo que
empieza a ser valorado por su contenido racional.
b) Derecho natural contemporáneo
La teoría del Derecho Natural, que fue desplazada casi totalmente por el racionalismo y por el
positivismo, no se extinguió, sin embargo. Algunos autores han tratado de mantenerla con vida, como
Giorgio Del Vecchio quien decía: "La existencia del derecho natural es puramente de ontológica y
reguladora, esto es, que equivale a lo que debe ser y no a lo que es de hecho. El derecho natural existe
en cuanto está vigente, y está vigente aun allí donde de hecho es violado [.. De modo que,
independientemente de la prueba que puede tenerse en las instituciones comunes a todos los pueblos, y
no obstante las aparentes contradicciones en alguna parte de la realidad, el derecho natural subsiste en
cuanto se apoya sobre un orden de verdad más elevado, no sensible, sino de razón. Así mientras el
análisis psicológico revela en el ser humano el fundamento de una ley absoluta de justicia (o sea, del
derecho natural), la crítica gnoseológica confirma la validez de esta ley, explicando su especial modo
de ser, y demostrando su total aplicación en la correspondiente esfera.”
En la República Federal Alemana, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, se observó

en algunos autores un retorno al Derecho Natural, como una tentativa de dejar atrás el recuerdo del
orden nazi y sus crímenes. Gustav Radbruch adoptó esta posición y dijo: "La ciencia del derecho debe
reflexionar nuevamente sobre la milenaria sabiduría que afirma que existe un derecho superior a la ley,
un derecho natural, un derecho divino, un derecho racional, según el cual la injusticia es siempre
injusticia aun cuando se la vacíe en las formas de una ley; un derecho ante el cual el fallo pronunciado
de acuerdo con una ley injusta, no es justo sino injusto". Hanz Welzel señala como los Tribunales de
Frankfurt y de Wiesbaden aplicando esta teoría declararon que una ley que autorizaba la expropiación
sin indemnización "violaba el derecho natural" y era nula; y que el Tribunal de Wuppertal no admitió
una pena mínima por robo de tres meses de prisión por cuanto "Por encima de la ley positiva está la
conciencia absoluta del deber del juez penal ante el derecho y la moral".
4. El racionalismo de Kant.
Fue Emmanuel Kant quien independizó al derecho de la ley natural, de la moral y de la religión. Para
él, en la razón se halla la fuente de cuanto hace el hombre. Allí radican y se forman las ideas que luego
se convertirán en acciones. Veía a la razón como una capacidad intelectiva y volitiva general de la que
4
BOLO N.º 8
los Cardozo 5 seres humanos participan, y la dividió en una razón pura, o facultad de pensar o
especular con conceptos a priori situados en ella misma, o esencias, y una razón práctica, o facultad
volitiva para dirigirse hacia un objeto o un fin. El atributo innato de la razón, para Kant, es la libertad
que le permite conocer, y exteriorizarse en acciones determinadas según máximas o leyes prácticas
universales. La ley fundamental de la razón práctica es para Kant ésta: "Obra de tal suerte que la
máxima de tu voluntad pueda siempre valer al mismo tiempo como principio de una legislación
universal." Se trata de una ley moral, como decía Kant, enunciativa de la propia libertad o de "la
autonomía de la voluntad (que) es el principio único de todas las leyes morales [...] La ley moral no
expresa, por lo tanto otra cosa que la autonomía de la razón pura práctica, es decir la libertad, y esta
autonomía es ella misma la condición formal de todas las máximas, la sola por la cual ellas pueden
concordar con la ley práctica suprema." Luego decía: "La acción que según esta ley, excluyendo
cualquier otro principio de determinación extraído de la inclinación, es objetivamente práctica, se llama
deber y el deber, en razón de esta exclusión, contiene en su concepto una coerción práctica, es decir
una determinación a ciertas acciones [...] Como esta coerción es ejercida simplemente por la legislación
de nuestra propia razón, ella contiene algo que eleva, y el efecto subjetivo sobre el sentimiento, en tanto
que la razón pura práctica es su causa única, puede por lo tanto llamarse, relativamente a esta elevación
simplemente aprobación de sí mismo". Es a esto a lo que Kant denominaba un "imperativo categórico
de la razón", que en el campo moral se expresa como "el cumplimiento del deber por el deber mismo".
La diferencia entre la moral y el derecho estriba en que en éste la coerción determinante de la conducta
no reside en el propio sujeto sino fuera de él. Para precisar esta diferencia Kant insistía en que "la
libertad es un puro concepto de la razón", y reiteraba su fórmula capital, pero ya en términos más
precisos: "La ley universal del derecho -dijo-: Obra exteriormente de tal suerte, que el libre uso de tu
arbitrio pueda coexistir con la libertad de todos y cada uno según una ley universal, es por lo tanto una
ley que, en verdad, me impone una obligación...". El "derecho - proseguía- se funda sobre la conciencia
de la obligación de todos y cada uno según la ley; pero para determinar por ello el arbitrio, no se puede
ni debe, si él debe ser puro, apoyarlo sobre esta conciencia en tanto que móvil, sino, él debe al contrario
establecerse sobre el principio de la posibilidad de una coacción exterior, que pueda conciliarse con la
libertad de cada uno según las leyes universales [...] así el derecho y la facultad de coactar son una sola
y misma cosa."
A partir de ello Kant dividió el derecho en "derecho natural que no reposa sino en principios a priori y
derecho positivo que procede de la voluntad del legislador". Kant no perdía, por lo tanto, el contacto
con el derecho natural, pero lo dejaba en el más allá, en un plano donde radica la moral, distinto de
aquél donde mora la ley positiva. De aquí que dijera: "Una ley (moralmente práctica) es una
proposición que contiene un imperativo categórico (mandato). El que manda (imperans) por una ley es
el legislador. El es autor (autor) de la obligación por la ley; él no siempre es el autor de la ley. En el
caso que lo sea, la ley sería positiva (contingente) y arbitraria. La ley que nos obliga a priori e
incondicionalmente por nuestra propia razón puede ser también expresada como procedente de la
voluntad de un legislador supremo, es decir que no tiene ningún deber, sino solamente derechos (en
consecuencia, por la voluntad divina). Pero esta es una cosa que significa simplemente la idea de un ser
moral cuya voluntad es ley para todos, sin que se piense que esta voluntad es causa de la ley."
5
BOLO N.º 8
El hombre que incumple la ley lo hace por propia voluntad, por su libertad o arbitrio. "La facultad de
desear posee su principio de determinación interior en la razón, de suerte que el asentimiento (das
Believen) se encuentra en la razón del sujeto, se llama voluntad."
El procedimiento por el cual se examina si una persona desacata la ley fue denominado por Kant.
imputación. El significado que Kant le dio a esta expresión subsiste, puesto que la sanción prevista por
la norma jurídica se sigue aplicando básicamente como la consecuencia de una acción libremente
decidida. Kant decía: "La imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio, por el cual se considera
a alguien como autor (causa libera) de una acción a la que se denomina hecho (factum) y está sometida
a las leyes [...] La persona (física o moral) autorizada a imputar judicialmente se llama juez o tribunal
(iudex s.forum)."
La doctrina de Kant sobre el derecho se levanta, por consiguiente, como una tentativa de compatibilizar
la libertad y su expresión, la autonomía de la voluntad, con la necesidad, consistente en las regias
obligatorias impuestas con el respaldo de la coerción. No llega, sin embargo, a superar esta
contradicción, pues no queda claro en él si el hombre se decide a respetar la ley por propia voluntad o
si lo hace determinado por el temor a la sanción. En todo caso, la ley al castigarlo cumple su finalidad y
crea un ejemplo para los demás, es decir, condiciona la conducta. La ciencia ha establecido ya cómo se
forma la conciencia y como obran las motivaciones de la voluntad. La razón no es una cosa ideal
situada sobre el mundo como razón pura o como razón práctica. La razón, o más propiamente la
conciencia, es social y es histórica. La autonomía de la voluntad manifiesta finalmente como la libertad
de contratación en una sociedad enteramente mercantilizada, ya para usar, disfrutar y disponer de las
cosas de las que se tiene la propiedad, ya para tomar el trabajo ajeno, "el arbitrio de otro relativamente
a una acción (praestatio), ya para asociarse. Como dijeran Marx y Engels, situando el pensamiento de
este filósofo en la perspectiva de la historia, Kant "convertía las determinaciones materialmente
motivadas de la voluntad de la burguesía francesa en autodeterminaciones puras de la «libre voluntad»,
de la voluntad en sí y para sí, de la voluntad humana convirtiéndolas con ello en determinaciones
conceptuales puramente ideológicas y en postulados morales."
El racionalismo se erigió, de tal modo, en el soporte teórico de la Revolución Francesa de 1789 y en el

de la sociedad burguesa salida de este acontecimiento decisivo de la historia mundial. En eso reside su
enorme importancia. Partiendo de la voluntad individual y abstracta, los precursores teóricos de ese
gran movimiento pensaron en una voluntad colectiva, igualmente abstracta, de la que debía dimanar el
ordenamiento jurídico. Rousseau escribiría, así, en "El Contrato Social": "Propiamente las leyes no son
otra cosa que las condiciones de la asociación civil. El pueblo sumiso a las leyes debe ser su autor".
Montesquieu dirá también: "La ley, en general, es la razón humana en cuanto gobierna a todos los
pueblos de la Tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser sino casos particulares de
aplicación de esta razón humana." La obra legislativa de la Revolución Francesa y la ley bajo el
liberalismo serán consideradas el fruto de la voluntad del legislador. Y esta ley será elevada a la
categoría de derecho positivo, o conjunto normativo ordenador de la sociedad, de cumplimiento
incontrastable. Los jueces aplicarán, casi ciegamente, este derecho, limitándose a constatar su
correspondencia con las normas jerárquicamente precedentes y a interpretarlo; los profesores de
derecho lo enseñarán sin criticarlo haciéndolo depender de la razón o de la justicia. Como ha escrito
Umberto Cerroni, "La doctrina kantiana del derecho, suele decirse, concluye en un formalismo jurídico
y constituye la fundamentación teórica del moderno normativismo".
6
BOLO N.º 8
5. El formalismo de Kelsen.
La expresión más reciente del voluntarismo es el formalismo de Kelsen, que se eleva como una
tentativa de aislar al derecho de la realidad social. Kelsen creía .firmemente que las relaciones sociales
están determinadas por las normas jurídicas, las que constituyen, para él, un sistema completo en el
cual las de mayor jerarquía determinan a las de jerarquía inferior, conformando una pirámide en cuya
cúspide se halla la norma fundamental ( Grundnorm ) que debe ser aceptada como un presupuesto de
hecho. "El derecho es una técnica social -decía Kelsen- [...] Considerado en cuanto fin, el derecho
aparece como un método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera
determinada. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la
conducta contraria a la deseada. El autor de una norma jurídica supone evidentemente que los hombres
cuya conducta es así regulada consideran tales actos de coacción como un mal y se esforzarán por
evitarlos." Con mayor énfasis dirá luego: "Las normas legales regulan la conducta humana al prescribir
o permitir tal conducta (incluyendo la conducta por la cual la ley es creada y aplicada). Si la conducta
humana prescrita o permitida por la ley, o lo que quiere decir lo mismo, si la conducta que forma el
contenido de las normas legales, toma lugar en el espacio y en el tiempo, esta conducta real no es
evidentemente reflejada en o por las normas legales que la prescriben o permiten, sino, al contrario, las
normas legales son, por así decir, reflejadas en y por esta conducta." En otros términos, es la voluntad
de las personas que formulan las normas la que genera el modo de ser de la vida de relación social, la
que determina los actos de los integrantes de la sociedad y los hace reproducir en forma semejante.
Resulta evidente que si esa voluntad produce un cambio en las normas, también deberán cambiar las
relaciones sociales. Es allí donde se encuentra el talón de Aquiles de la teoría de Kelsen, como el de
todo el voluntarismo, puesto que el cambio de las normas no puede explicarse por su sujeción a un
procedimiento formal de cambio, sino por el interés que induce a los legisladores a emitirlas,
modificarlas o derogarlas, lo que traslada la búsqueda a las causas de ese interés, o sea al mundo real de
las relaciones de las que los legisladores participan; la voluntad de éstos no viene a ser sino, así, un
resultado y no un punto de partida. Esta falla esencial se expresa además en su apelación a la
Grundnorm, como base del sistema jurídico. La norma fundamental, como expresión de un acto que
puede ser una asamblea constituyente, un golpe de Estado palaciego o una revolución triunfante, es un
hecho del ser, o de la realidad social, en la cual quienes conforman el poder político dejan la impronta
de sus intereses. Si esto sucede a ese nivel normativo no hay ninguna razón para que no ocurra algo
similar en los escalones normativos inferiores donde hay espacios cuya cobertura legal es confiada a
órganos sucesivamente menores, los cuales determinarán el contenido de las normas según los datos
tomados de la realidad social.
LA ESCUELA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

(referencias de estudio para su entendimiento)
1. El pensamiento de Durkheim.
Es en la sociología de fines del siglo pasado y en una parte de la del presente donde se encuentra la
afirmación más contundente de que el derecho surge del propio comportamiento humano, y fue
concretamente Emilio Durkheim quien así lo afirmó en sus obras más importantes: “La división del
trabajo social” y “Las reglas del método sociológico” En el primero de los libros indicados. Durkheim
sostuvo que la sociedad se halla regida por una solidaridad orgánica, consecuencia de la división social
7
BOLO N.º 8
del trabajo, que obliga a sus integrantes a cooperar entre sí. El derecho para el resguarda esta
cooperación sancionando represiva y restitutivamente a los infractores y siendo el contrato por
excelencia, “la expresión jurídica de la cooperación “. Luego afirmo: ”La vida social deriva de una
doble fuente, la similitud de las conciencias y la división del trabajo social (…) La similitud de las
conciencias origina normas jurídicas que, bajo la amenaza de medidas represivas, imponen creencias y
prácticas uniformes a todo el mundo; mientras más pronunciada es la vida social más se confunde con
la vida religiosa, más cerca del comunismo están las instituciones económicas. La división del trabajo
origina normas jurídicas que determinan la naturaleza y las relaciones de las funciones divididas, pero
cuya violación solo ocasiona medidas reparadoras sin carácter represivo. Pero es, en “Las reglas del
método sociológico” donde afirmó que el derecho es un hecho social. Un hecho social. Un hecho
social, decía, es una manera de obrar, de pensar y de sentir de un grupo humano, dotado de un poder
coercitivo que se impone al individuo. Algunos hechos sociales, como las reglas jurídicas, morales,
dogmas religiosos, sistemas financieros, consisten en creencias y practicas constituidas, es decir, que
van acompañadas de una organización definida, pero otros son simples corrientes sociales, como las
tendencias en una asamblea, los movimientos de entusiasmo, indignación y piedad. No son hechos
particulares de cada sujeto, sino de la sociedad, del pensar y del obrar de todos, todo lo cual forma lo
que Durkheim denominaba la conciencia colectiva, que es una combinación de las conciencias
individuales y da lugar a la vida social. Así, sostuvo que “la sociedad no es una mera suma de
individuos, sino que el sistema formado por una asociación representa una realidad específica que tiene
sus caracteres propios. Sin duda, no puede producirse nada colectivo si no son dadas las conciencias
individuales; pero esta condición necesaria no es suficiente. Es preciso que estas conciencias estén
asociadas, combinadas, y combinadas de una cierta manera; de esta combinación proviene la vida
social y, por consiguiente, es esta combinación lo que la explica (…) He aquí en qué sentido y por qué
razone se puede y se debe hablar de una conciencia colectiva distinta de las conciencias individuales”.
“El hábito colectivo - continuaba diciendo este sociólogo – no existe sólo en estado de inmanencia en
los actos sucesivos que determina sino que por un privilegio sin par en el reino biológico, se expresa de
una vez para siempre en una fórmula que se repite de boca en boca, se transmite por la educación y
hasta se fija por escrito. Tal es el origen de las reglas jurídicas morales, de los aforismos y dichos
populares, de los artículos de fe, en donde las sectas religiosas y políticas condensan sus creencias, de
los códigos del gusto que erigen las escuelas literarias, etc.”. La fuerza coercitiva proviene
precisamente de este carácter. “Un hecho social - seguía Durkheim - se reconoce en el poder de
coerción externa que ejerce o es susceptible de ejercer sobre los individuos, y la presencia de este poder
se reconoce, a su vez, ya por la existencia de alguna sanción determinada, ya por la resistencia que el
hecho opone a toda empresa individual que tienda a hacerla violenta”. Por consiguiente, para este autor,
“los fenómenos sociales son cosas y deben ser tratados como tales”. “Nuestro objetivo principal -
aclaraba – es extender el racionalismo científico de la conducta humana, haciendo ver que considerada
en el pasado, es reductible a relaciones de causa y efecto, que una operación no menos racional puede
transformar más tarde en reglas de acción para el porvenir”. En suma, el derecho, como otros hechos
sociales, consiste en una manera de pensar y obrar colectiva dotada de fuerza coercitiva, con causas y
efectos determinados.
2. Max Weber y La Sociología
El profesor alemán Max Weber se hizo conocido por su libro Die protestantische Ethik uns der Geist
des Kapitalismus (La ética protestante y el espíritu del capitalismo) en el cual sostuvo que el
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BOLO N.º 8
capitalismo tuvo su origen en la ética protestante. Su obra más importante es Wirschaft und
Gasellschaft (Economía y sociedad), publicaron en 1922, en el cual dio un conjunto de definiciones con
las que trato de presentar a la sociedad capitalista como el modelo ideal de racionalidad. En este
trabajo, tras afirmar que la sociología busca construir conceptos-tipos, o tipos ideales, partió en su
análisis de la definición de la acción que “se asienta en las acciones de los otros” y puede ser 1)
racional con arreglo a fines; 2) racional con arreglo a valores; 3) afectiva; y 4) tradicional, determinada
por una costumbre arraigada luego, definió la relación social como “la probabilidad de que se actue
socialmente en una forma (con sentido) indicada”, sentido al cual le llamo “<> cuando la acción se
orienta (por término medio aproximadamente) por <> que puedan ser señaladas” y que tienen validez o
que “aparecen válidas para la acción, es decir como obligatorias y como modelos de conducta”. Así, el
derecho es un orden legítimo o “garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o
psíquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de
ese orden o de castigar su transgresión. Esta legitimidad implica dominación o “la probabilidad de
encontrar obediencia dentro de un grupo de terminado para mandatos específicos”, dominación que
toma, a su criterio, tres formas: la tradicional “que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de
las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos”, la carismática “que descansa en la entrega extra
cotidiana a la santidad, heroísmo o ejemplaridad de una persona y a las ordenanzas por ella creadas o
reveladas”, y la racional “que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de
los derechos de mandato de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal)
“, Pero la dominación racional, la más evolucionada y necesaria supone no solo la legalidad sino
también una administración o una burocracia que Weber exalto como un tipo ideal basado en el
principio de jerarquía administrativa o sea “la ordenación de <> fijas con facultades de regulación e
inspección y con el derecho de queja o apelación ante las <>superiores por parte de las inferiores, “ La
administración burocrática pura, o sea, la administración burocrático-monocrática, atenida al
expediente, es a tenor de toda la experiencia la forma más racional de ejercerse una dominación; y lo es
en los sentidos siguientes: en precisión dominación; y lo es en los sentidos siguientes: en precisión
continuidad, disciplina rigor y confianza; calculabilidad, por tanto para el soberano y los interesados;
intensidad y extensión en el servicio; aplicabilidad formalmente universal a toda suerte de tareas; y
susceptibilidad técnica de perfección para alcanzar el optimo en sus resultados. El desarrollo de ls
formas <>de asociación en toda clase de terrenos (estado, iglesia, ejercito, partido, explotación,
economía asociación de interesados , uniones, fundaciones y cualquiera de otras que pudiera citarse)
coincide totalmente con Cardozo 10 el desarrollo e incremento creciente de la administración
burocrática: su aparición es, por ejemplo, el germen del estado moderno occidental[…] De igual
manera que el capitalismo en el estadio actual de su desarrollo fomenta la burocracia –aunque uno y
otra provengan históricamente de distintas raícesasimismo, porque desde el punto de vista fiscal parte
los necesario medios en dinero, constituye el fundamento económico más racional sobre el que puede
subsistir aquella en su forma también más racional” Con esta teoría Weber no hacía en realidad, si no
continuar las ideas de Henry Fayol, el fundador de la moderna ciencia de la administración, aunque
aplicada solo a las empresas, y las ideas de Frederick Winslow Taylor sobre la administración científica
del trabajo, o administración al nivel de la producción; mas generalizándolas en el cuadro de una teoría
que pretendía ser integral para explicar el funcionamiento de toda sociedad, y en particular, de la
sociedad capitalista.
TRANSCRIPCIÒN EXTRAIDA DEL LIBRO: "TEORIA POLITICA" - ALIPIO VALENCIA
VEGA
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BOLO N.º 8
TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL
1. Teoría contractual de Tomas Hobbes.
En los comienzos del siglo XVII fue notable el ideólogo político ingles Tomas Hobbes. Fue estudiante
de Oxford y en las luchas de su época se revelo como partidiario del absolutismo y en contra dela
burguesía, escribió muchos libros, casi todos ellos en el destierro. En el principal fue “Leviathan”. Era
buen orador y excelente literario. En el terreno filosófico. Hobbes fue materialista mecanicista.
Consideraba que la materia es el agente de todos los fenómenos universales y estos fenómenos resultan
del desplazamiento de las partículas materiales de un lugar a otro, siendo lo general y permanente, el
movimiento. Consideraba que el conocimiento humano debía comprender tres aspectos: 1) los cuerpos
del universo que dan lugar a la Geometría y a la Mecánica o Física; 2) los hombres, que dan lugar a la
Fisiología y al a Psicología, y 3) el cuerpo artificial denominado sociedad o Estado, que da lugar a la
Política. Esta concepción del conocimiento tenía el propósito de asimilar la Psicología y la Política, a
las ciencias físicas y naturales. Hobbes sostenía que la conducta humana es resultado, como todos los
fenómenos, del movimiento, comprendiendo este la cesación, el sentimiento y el pensamiento. La
conducta social en la que descansa el arte del gobierno, es un caso particular de la conducta humana en
general, cuando unos hombres actúan con referencia a otros mediante actos de poder. La vida del
individuo es también resultante de un constante movimiento, que se transmite por los órganos
sensoriales al sistema nervioso central, convirtiéndose en sensación; este movimiento ayuda o retarda el
movimiento vital cuyo órgano es el corazón. En la medida en que este movimiento vital es
incrementado o desmedrado, surgen dos tipos de sentimientos primarios: el deseo y la repulsión. El
primero significa a la búsqueda de obtención afanosa de todo lo que impulsa el movimiento vital; el
segundo es el rechazo de todo aquello que lo disminuye o lo destruye. De aquí derivan dos tipos de
emociones deseadas o repudiadas: amor y odio; alegría y pesar; esperanza y desesperación; valentía y
cobardía; benevolencia e ira; mal y bien, etc. De esta manera en la conducta humana se impone el
egoísmo, por que el individuo busca las emociones que le son agradables y rechaza aquellas que le son
perjudiciales.
2. Teoría contractual de John Locke.
Posteriormente a Hobbes, formulo su teoría sobre el contrato social, John Locke que no tuvo ni la
facultad de la oratoria, ni el brillante estilo literario de Hobbes. Sus ideas políticas principales las
expreso en su libro “Dos tratados sobre Gobierno Civil”. Su pensamiento es opuesto al de Hobbes.
También Locke parte de la consideración de un estado de naturaleza en la que no hubo antagonismo
inter-humanos, sino que fue un estado de simpatía y de ayuda mutua entre los hombres; fue, por esto,
un estado social idílico en el que se imponen los derechos naturales que son inclusive anteriores a la
existencia del hombre mismo. Pero aun cuando el hombre en el estado de naturaleza es libre y dueño de
sus bienes obtenidos por la incorporación de su esfuerzo personal sobre las cosas de la naturaleza, sin
limitaciones ni restricciones, no cuenta con seguridad frente al atropello que puede en cualquier
momento. Esta circunstancia es posible porque los individuos de la comunidad en el estado de
naturaleza, no tienen fijada el área exacta de sus derechos individuales. Este es el motivo por el cual se
establece un poder común publico que es el Estado y cuyo objetivo primordial es asegurar la propiedad
que no tiene protección en el estado de naturaleza. La formación de un poder civil mediante un contrato
10
BOLO N.º 8
social obedece a la necesidad de que el hombre no sea atropellado en sus derechos naturales o si lo es,
no se haga justicia por su mano, sembrando la intranquilidad y la inseguridad sociales. De esta manera
es, pues, necesaria la formación de un cuerpo político que debe los derechos naturales de los individuos
miembros de la sociedad política. La formación del cuerpo político significa la designación de
autoridades que gobiernen la sociedad y que reciben esta el ejercicio del poder político, pero esta
entrega de poder no es una enajenación, sino es una simple delegación ; por eso, el gobierno debe hacer
efectivos los derechos naturales de cada persona, estando sometido el ejercicio del poder que ha
recibido, a la fiscalización y al control de los individuos miembros de la sociedad política, quienes
cuentan con el derecho a la naturaleza y a la insurrección contra el gobierno que se haga titánico.
3. Rousseau y el contrato social.

Juan Jacobo Rousseau nació en Ginebra (Suiza), pero vivió en Francia. Su pensamiento se produjo a
fines del siglo XVII, y entre sus escritos de filosofía política, se mencionan “discurso sobre el Origen
de la Desigualdad” y “El Contrato Social”. El profesor George Catlin dice que Juan Jacobo Rousseau
fue la devolución que hizo Ginebra a Francia, en pago de Juan Calvino que fue francés y que pensó y
gobernó en Ginebra. Rousseau no se refiere concretamente a un estado de naturaleza, pero lo acepta,
considerando que fue una “edad de oro” en la cual la humanidad fue sincera, hubo verdadera amistad,
ayuda mutua y simpatías reciproca; imperaban solamente los buenos sentimientos y las emociones y no
la razón; todos los hombres eran verdaderamente iguales, aunque las condiciones físicas, la edad, la
salud, el desarrollo mental eran factores de desigualdad, pero no existía la desigualdad económica ni
política. La razón humana que conduce al conocimiento científico no es garantía para la permanencia
de la sociedad en su sencillez y bondad primitivas. El progreso no conserva tampoco de las costumbres.
De esta situación surge la propiedad privada que proviene del dominio individual de unos pocos sobre
la tierra. Y aquí se da la primera etapa de desigualdad. La segunda es el surgimiento del Estado que
aparece para evitar la abrogación de la propiedad privada y para consolidar los “derechos” de los
propietarios ricos. El Estado sirve a estos, y por tanto, está provisto de coacción para someter a los
disidentes, al respeto forzado de los intereses de los propietarios ricos. El Estado, así erigido sobre la
fuerza, desemboca irremediablemente en el despotismo, y esta es la tercera fase de la desigualdad
humana. La agudización del despotismo a medida del tiempo y el progreso, se transforma en una ley
inexorable de la humanidad y amenaza con destruirla. En esta situación ya es imposible la vuelta al
estado de naturaleza y ya no hay posibilidad de una nueva edad de oro. Si es imprescindible destruir el
despotismo y conservar un régimen de libertad y democracia, no existiendo perspectivas de crear
nuevas fuerzas para salvar la sociedad, hay que aprovechar solamente las antiguas existentes, para
ordenarlas y dirigirlas mediante un contrato social, a fin de vencer las resistencias que conspiran contra
la permanencia de la sociedad libre. Esta comunidad, cuyo fundamento de existencia es el respeto de la
libertad de cada individuo, como base de su mantenimiento, tiene que ocuparse de proteger y defender
con la fuerza de toda la comunidad la persona y los bienes de cada individuo asociado que, al mismo
tiempo, goza de tanta libertad como antes de asociarse a sus semejantes. Rousseau considera que el
contrato social, legitima así un poder democrático, y la libertad es posible de ser conservada solamente
en el Estado que surge de la participación activa de todos sus individuos en la formación de las leyes de
la comunidad. Solo con una organización democrática del Estado, el individuo que ya perdió su
libertad natural procedente del estado de naturaleza, puede convertirla en libertad política, que si bien
mantiene su sujeción al poder público, ya no es en estado de sumisión y opresión, como en la forma de
despotismo del Estado. Democracia directa y voluntad general. En virtud del contrato social, todos
cuanto componen la sociedad, sin distinción de sexo, nacionalidad, religión, edad, conocimiento y
11
BOLO N.º 8
propiedad, concurren a la tarea de legislar para la comunidad y, por consiguiente, conforman una
democracia que tiene ser directa, porque los derechos de cada ciudadano, que lo es toda persona de la
sociedad, debe ejercerlos él mismo y por si mismo, sin necesidad de intermediarios o representantes. El
gobierno en esta democracia, resulta así delegado por el pueblo, ya que este hace directamente las
designaciones correspondientes y sanciona las leyes que han de gobernar la sociedad. Para que el
gobierno del Estado mantenga sus caracteres de emanación de la democracia y poder delegad por el
pueblo, sin posibilidad de atentar contra la soberanía popular y su facultad legislativa, Rousseau
considera que toda asamblea popular debe reunirse lo más frecuentemente que sea posible, tiene que
plantear obligatoriamente, al iniciar sus deliberaciones, dos cuestiones importantes:1) ¿Es conveniente
al pueblo mantener la forma de gobierno vigente?; 2) ¿Debe continuar el gobierno en manos de quienes
lo ejercen actualmente? Bajo la posición de estas dos cuestiones, los gobernantes, en opinión de
Rousseau, estarán en aptitud de ser separados de sus funciones por el pueblo, si es que no han
respondido a los mandados y expectativas de este, y además, si la forma de gobierno no se ha ajustado
a las libertades y necesidades del pueblo, éste podrá modificarla o cambiarla conforme lo desee. En la
conformación democrática de la sociedad, conseguida mediante el contrato social, un elemento
decisivo es la voluntad general, que no es lo mismo que la voluntad de todos. Cardozo 13 Esta última
es la suma de voluntades distintas de todos cuantos miembros son del Estado, pero que tienen atinencia
a sus intereses o aspiraciones particulares, individuales y que nada tienen que hacer con el bien o la
conveniencia comunes, de todos al mismo tiempo y al mismo sentido. Por eso es que la voluntad
general, no se forma aparte, en cada individuo, sino que para que se exprese, tienen que concurrir todos
los individuos del Estado, deliberar sobre una cuestión o problema, o interés que les afecte a todos por
igual, y resolver lo que sea conveniente por la mayoría de expresiones, debiendo someterse la minoría.
De esta manera la voluntad general está conformada por la concurrencia de las voluntades de todos.
Quien, en la votación resulta en la minoría, ha participado con su voto y los de todos, en la formación
de la voluntad general, aunque su criterio no haya sido el de la mayoría. Por esa participación es que ha
contribuido al a voluntad general y tiene que someterse a ella. La teoría de la voluntad general
fundamenta la idea de la soberanía popular: la capacidad de mantener y de legislar para ordenar la
sociedad, corresponde inexcusablemente al pueblo como cuerpo político. De ahí resulta que el gobierno
con todos sus organismos, es un mero instrumento del pueblo, que ejerce los poderes que le ha
delegado el pueblo y los cuales le pueden ser retirados, suprimidos o modificarlos sin remisión, por la
voluntad general del pueblo.
4. La era del racionalismo.
El desarrollo del pensamiento humano fue sumamente difícil durante la Edad Media porque se
impusieron los dogmas religiosos de la iglesia, que no admitían examen ni duda racional; que por tanto,
tenían que ser admitidos ciegamente por la fe. Pero ya al concluir la Edad Media, el dogmatismo
religioso comenzó a ser quebrantado por las investigaciones de la inteligencia humana. Copérnico,
Kepler y galileo aportaron nuevos conceptos sobre el mundo cósmico, el sistema planetario solar y la
tierra. Posteriormente Descartes, Newton, Hobbes, Laplace, Lavoisier, Linneo y otros científicos,
dedicándose permanentemente a la investigación y el estudio, irrumpieron inconteniblemente en el
mundo de las ciencias físicas, naturales, matemáticas, etc., ejercitando la enorme potencia de la
inteligencia humana. Estos avances en el mundo de los conocimientos y las ciencias, que fueron
elevando también la técnica, conformaron una corriente de pensamiento que exalto la razón humana,
considerándola como el poderoso instrumento de potencia incontenible, capaz de develar todos los
12
BOLO N.º 8
“misterios” del universo, de la naturaleza y de la sociedad, que hasta entonces habían sido considerados
como impenetrables no susceptibles del conocimiento humano. Esta corriente se llamo racionalismo. El
siglo XVIII fue, en este sentido el siglo del racionalismo. Se generalizo el escepticismo sobre la
afirmación de que el ordenamiento cósmico, natural y social era debido a fuerzas sobrenaturales. Los
fenómenos se producen debido a leyes de casualidad inexorables, que el hombre es capaz de descubrir
mediante su razón e inteligencia, utilizando estos descubrimientos en la adecuación de su vida a tales
fenómenos. El siglo XVIII, en este sentido fue considerado como la “era del racionalismo”.
5. La ilustración y la enciclopedia.
La exaltación de la razón humana para descubrir todos los “misterios” del universo, y el avance
fantástico de los conocimientos científicos, produjeron una intensa inquietud intelectual en Europa,
particularmente en el estamento de la burguesía, que condujo a la formación de un movimiento que se
llamó “la Ilustración” y cuyos comienzos se observaron por 1860 en Inglaterra, de donde paso a
Francia y el resto del continente europeo. “la Ilustración” se orientó hacia la destrucción del
obscurantismo y las supersticiones de la Edad Media y contra los privilegios dela opresión monárquico-
feudal, criticando implacablemente a la monarquía absolutista, a la iglesia y a las instituciones
medioevales sobrevivientes. El movimiento intelectual de la “ilustración” proclamo algunos principios
esenciales: 1) El conocimiento se inicia con las percepciones de los sentidos; pero solamente se
perfecciona por medio de la razón. 2) Los fenómenos universales están regidos por leyes inexorables,
que el hombre no puede alterar ni modificar, y el orden natural es absolutamente regular. No hay , por
tanto, milagros. 3) La tendencia natural del hombre lo impulsa a su perfección y no existe el pecado
original. Su depravación procede de la corrupción de la iglesia y de la tendencia bélica de la
monarquía. 4) La organización social debe ser simple y natural. 5) El gobierno, la economía y la
religión, deben someterse a la recta razón y respetar la libertad natural del hombre. En Francia, a
mediados de siglo XVIII se publicó una obra denominada “Enciclopedia”, organizada por DÁlembert,
en forma de diccionario, pero en la que se reunió los escritos de numerosos hombres de ciencia,
sociólogos, críticos, políticos, sobre todo los conocimientos avanzados de la humanidad, debidos al
racionalismo y que consistían el formidable bagaje de “la ilustración”. Esta obra cumplió un panel
revolucionario, por cuanto divulgo el repudio al despotismo y al obscurantismo.
LA ESCUELA MARXISTA
Corrientes de opinión.
La determinación de lo que es derecho ha dado lugar a un debate muy importante, en el campo de la
teoría marxista, por la brevedad de los textos de Marx y Engels al respecto, y porque ambos teóricos no
trataron del tema específicamente, sino como una parte del análisis económico de la sociedad. Las
ideas de algunos de los juristas que han participado en este debate, han contribuido al desarrollo de la
teoría marxista del derecho, y han dado lugar a importantes corrientes de opinión. Algunos de los más
destacados, entre ellos, en los países socialistas, son Stucka, Pashukanis, Vishinky y Kerimov; y en los
países capitalistas, Cerroni, los Weyl, Lyon-Caen, Edelman, Miaille, Jeammaud, Poulantzas, Correas y
Genro.
1. Stucka.
13
BOLO N.º 8
Con Peter Ivanovich Stucka se reactualiza y desarrolla la conceptualización que Marx había hecho del
derecho como forma de la relación social. Así afirma: “Marx y Engels atribuían a la palabra atribuían a
la palabra superestructura solamente un sentido metafórico, no el significado estrictamente
arquitectónico de edificio de varios pisos […] La sustancia de la disputa, empero no está en la relación
entre base y súper estructura; se trata más bien de ver si el concepto fundamental del derecho va
individualizando en el sistema de las relaciones concretas o en una región abstracta, es decir en la
norma escrita o en la idea no escrita del derecho, de la injusticia bale decir de la ideología. Yo
respondo: “en el sistema de las relaciones concretas; pero ago una reserva: si hablamos del sistema y
del ordenamiento de las relaciones y de su tutela como obra del poder organizado, entonces es del todo
claro que tomamos en consideración la forma abstracta y su influencia sobre la forma concreta”. Y
luego dice: “En su obra fundamental, el capital, Marx considera el proceso de cambio de la época
capitalista desde un punto de vista económico, como movimiento de categorías abstractas (mercancía
dinero capital fuerza de trabajo tierra, etc.) pero desde otro punto de vista, el no olvida que cada una de
estas categorías abstractas tienen sus personificación simultánea, que las relaciones entre cosas son en
realidad relaciones entre personas y precisamente relaciones de voluntad que, en cuanto tales, son al
mismo tiempo relaciones jurídicas […] Si ahora se relee el celebre el célebre párrafo del prefacio a
Critica de la Economía Política donde la relación de propiedad es definida como mera expresión
jurídica de la relación de producción, se tendrá al frente casi todo el derecho burgués: el derecho de
propiedad, el contrato de trabajo. Pero hay quien encuentra en la primera cita una contraposición entre
relación económica y relación de voluntad o jurídica. Nada en absoluto: la segunda es la expresión
jurídica, la realización formal de la primera y ambas son relaciones de voluntad.” Por lo tanto, para
Stucka, el sistema jurídico se encuentra compuesto de tres tipos de formas: una forma concreta (I),
coincidente con la relación económica, y dos formas abstractas: una proclamada en la ley (II), “que
puede no coincidir y frecuentemente difiere también notablemente de la relación económica “,y otra
“intuitiva”, a la que se suele denominar “conciencia jurídica”, “derecho natural”, etc. Y que es
propiamente ideología (III). Para Stucka, la forma III, como expresión de los intereses de una clase en
desarrollo, pasa a convertirse, mediante una revolución, en forma II, con lo cual esta llega a coincidir
con la forma I a cuyo desarrollo contribuye. A mi criterio, la forma III o la ideología no considerada
esta en el sentido de una representación de la realidad, sino como un conjunto de análisis y
planteamientos, que es la significación que le da Stucka, no forma parte del derecho, que es un
conjunto de normas y la forma de las relaciones sociales. Tampoco se podrían afirmar que el derecho es
fundamentalmente relación social concreta. Si bien el derecho está implícito en la relación social, y
primordialmente en la relación económica, también se encuentra en el plano ideal, en la conciencia de
los seres humanos donde conjuntamente con la representación de las actividades económicas u otras, se
expresa luego en actos determinados respecto de los demás, es decir, en las relaciones sociales. El
plano ideal se imbrica en el plano material, y ambos son igualmente importantes. Cuando el derecho
deja de coincidir con la actividad económica, no es solo el plano ideal el que cesa de corresponder a
esta actividad, sino que la forma jurídica ejecutándose como relación deja de ser; la actividad
económica encuentra otra forma jurídica.
2. Pashukanis.
En 1924 apareció la obra de Evgeni Bronislavovich Pashukanis “La teoría general de marxismo”, en la
cual él se pronuncia decididamente, siguiendo a Stucka, por la definición del derecho como relación
social, por oposición total al formalismo de Kelsen y al subjetivismo de Patrazisky. Dice allí
Pashukanis: “El derecho, en tanto que fenómeno social objetivo, no puede ser agotado por la norma o
la regla, ya sea escrita o no escrita. La normal como tal, es decir su contenido lógico, o bien es
14
BOLO N.º 8
deducida directamente de las relaciones ya existentes, o bien solo representa, cuando es promulgada
como la ley estatal, un síntoma que permite prever con alguna certeza, el futuro nacimiento de
relaciones correspondientes”. Agrega “Si ciertas relaciones se han formado efectivamente, eso significa
que ha nacido un derecho correspondiente; pero si una ley o un decreto han sido solo promulgados sin
que ninguna relación correspondiente haya aparecido en la práctica, eso significa que se ha realizado un
ensayo de crear un derecho, pero sin éxito”. “En efecto, continua no se puede afirmar que la relación
entre el acreedor y el deudor es creada por el sistema que obliga al cobro de las deudas existentes en el
Estado en cuestión. Ese orden que existe objetivamente sin duda garantiza la relación, la preserva, pero
en ningún caso la crea”. “la cuestión que examinaremos se reduce para utilizar la terminología de la
concepción materialista de la historia, al problema de las relaciones reciprocas entre la supraestructura
jurídica y la supraestructura política”. Cita luego largamente un texto de Marx y Engels de “La sagrada
familia”, en el cual estos dicen: “La necesidad natural, las cualidades esenciales humanos, por extrañas
las unas a ala otras que puedan parecer, el interés, mantienen en cohesión a los miembros de la
sociedad burguesa, y la vida burguesa y o la vida política es un vínculo real […] Solamente la
superstición política puede imaginarse todavía en nuestros días que la vida burguesa debe ser
mantenida en cohesión por el Estado, cuando en la realidad ocurre al revés, que es el Estado quien se
halla mantenido en cohesión por la vida burguesa”. Por lo tanto, dice Pashukanis: “el camino que va de
la relación de producción a la relación jurídica, o relación de propiedad, es más corto de lo que piensa
la llamada jurisprudencia positiva que no puede prescindir de un eslabón intermedio: el poder del
Estado y sus normas”. “La supraestructura política y sobre todo la vida política estatal oficial es un
momento secundario y derivado”. Para Pashukanis no es, en consecuencia, la supraestructura política o
el Estado el que determina a la superestructura jurídica. Pashukanis dice: “replanteamos la pregunta de
la siguiente manera: ¿Puede ser concebido el derecho como una relación social en el mismo sentido que
Marx llamo al capital una relación social?”, y responde: “El derecho representa la forma, envuelta en
brumas místicas, de una relación social específica En ese caso no sería absurdo afirmar que sea relación
transfiere en ciertos casos sus propia forma a cualquier otra relación social, o incluso a la totalidad de
las relaciones”. En nuestra opinión, prosigue el camarada Stucka ha planteado muy correctamente el
problema jurídico como un problema de relaciones sociales. Pero señala: “En la formula general que da
a Stucka, el derecho ya no figura como relación social específica, sino como el conjunto de relaciones
en general, como un sistema de relaciones que corresponde a los intereses de las clases dominantes y
que salvaguarda esos intereses por medio de la violencia organizada. En consecuencia, en el interior de
ese sistema de clases, el derecho no puede de ninguna manera ser separado, en tanto que relación, de
las relaciones sociales en general, y Stucka es no es capaz de responder a la pregunta maligna del
profesor Reisner: ¿Cómo se han trasformado las relaciones sociales en instituciones jurídicas, o bien
como se ha convertido en lo que es el derecho? […] Esa definición revela el contenido de clase de las
formas jurídicas, pero no nos explica por qué se contenido reviste tal forma”. Cardozo 17 La relación
social específica es para Pashukanis la relación de producción en una economía mercantil. Para el, el
derecho se forma cuando aparece el intercambio, momento que trae dos consecuencias: 1) afirma el
derecho de propiedad, puesto que cada poseedor de mercancías se reconoce como tal frente a otro; y 2)
crea la noción de persona, es decir la del sujeto titular de la propiedad que puede disponer de los
objetos destinados al cambio por actos de voluntad. “Solamente afirmo dice que la propiedad no se
convierte en el fundamento de la forma jurídica sino en tanto que libre disposición de los bienes
precisamente de expresión general de esa libertad”. “La relación jurídica se establece entre las
personas, como la forma o expresión de la relación de la relación económica que tiene lugar con el
intercambio. Únicamente bajo esa condición el sujeto el sujeto jurídico tienen un sustrato material en la
15
BOLO N.º 8
persona del sujeto económico egoísta que la ley no crea, pero que encuentra frente a sí. Donde falta ese
sustrato, la relación jurídica correspondiente es a priori inconcebible”: “Precisamente el litigio, la
oposición de intereses, es quien produce la forma jurídica, la supraestructura jurídica. Incluso en su
forma más primitiva, el tribunal representa la supraestructura jurídica por excelencia. Por el proceso
judicial, el momento jurídico se separa del momento económico y aparece como momento autónomo.
Históricamente el derecho comenzó con el litigio, es decir, con la acción judicial; solo más tarde se
apodero de las relaciones practicas o puramente económicas preexistentes que revistieron así desde el
principio un aspecto doble, a la vez económico y jurídico.” Paskukanis ingresa luego al análisis del
derecho en función del cambio en sí y dice: “La sociedad capitalista es ante todo una sociedad de
propietarios de mercancías. Eso significa que las relaciones sociales de los hombres en el proceso de
producción revisten una forma cosificada en los productos del trabajo, que los unos en relación a los
otros parecen como valores”. La forma valor, que aparece con el intercambio, da lugar entonces a la
relación jurídica. “Así, pues, prosigue el vínculo social de los hombres en el proceso de producción,
vinculo social reificado en los productos del trabajo y que revistela forma de una legalidad elemental,
exige para su realización una relación particular entre los hombres en tanto que individuos que
disponen de productos, en tanto que sujetos <> […] Por esa razón, al mismo tiempo que el producto del
trabajo reviste las propiedades de la mercancía y se convierte en portador de valor, el hombre se vuelve
sujeto jurídico y portador de derechos”. “Tal es precisamente la relación jurídica. Tales son las dos
formas fundamentales que se distinguen una de otra por principio, pero que al mismo tiempo se
condicionan mutuamente y están estrechamente ligadas una a la otra. El vínculo social enraizado en la
producción se presenta así simultáneamente bajo dos formas absurdas, por un lado como valor
mercantil y por el otro, como capacidad del hombre de ser sujeto de derecho”. En suma, el derecho
adquiere toda su significación como tal. “Solo la sociedad burguesa capitalista dice crea todas las
condiciones necesarias para que el momento jurídico quede plenamente determinado en las relaciones
sociales”. Pashukanis, trabajando sobre el análisis del intercambio, a partir de la teoría marxista del
valor, contribuyo a esclarecer el origen de la formación de la relación jurídica y el concepto de persona
y, en consecuencia, el origen del derecho. Sin embargo, no ingres al análisis dialectico de la relación
entre el ser, es decir la relación social, y el deber ser, o sea la normatividad, a indagar como la primera
se convierte en la segunda, y como esta se convierte, a su vez, en realidad social. Al concentrar su
atención en la Cardozo 18 relación económica advirtió que ella es también relación jurídica, pero dejo
de lado el análisis de la formación de la norma, y, por lo tanto, subestimo la importancia es esta y del
poder político que la emite. Si bien el derecho es básicamente la forma de la relación mercantil de la
que nace, luego que se crea pasa a ser también la norma y la forma de las demás relaciones sociales, y
como tal trasciende lo mercantil para ser expresión de cualquier relación social. Lo propio puede
decirse del rol de la administración de justicia en la aparición del derecho. Originariamente la norma
fue abstraída de la relación social mercantil, que se repetía, cuando fue necesario defender por la
coerción privada la forma en que ella debía realizarse, la igualdad de los valores cambiados y la
propiedad de los bienes de cada familia. Cuando comenzaron a intervenir los magistrados, como una de
las primeras manifestaciones de la aparición del Estado, ellos se limitaron a vigilar que la justicia que
las partes se hacían se adecuase a las formulas. Una vez que el Estado se constituyó plenamente asumió
por completo la función de juzgar y aplicar la coacción. Pero el derecho seguía cumpliéndose, como
norma y como firma de la relación social, sin llegar a los magistrados sino en los casos de infracción,
como sucede también hoy. Pashukanis, al menoscabar el rol de la superestructura política y su
significación dialéctica en la evolución social no valoro tampoco adecuadamente la función de la
política y del Estado en el paso de la sociedad capitalista a la sociedad socialista, y en la creación y
16
BOLO N.º 8
afirmación de la nueva estructura. Vio en la economía socialista, en formación en los años en que
escribió, solo cambio mercantil, y dudo del rol y eficacia del Estado en la construcción del socialismo,
que estriba precisamente en la socialización total de los medios de producir y en la afirmación de la
planificación. En efecto decía: “La experiencia ha demostrado que la producción y la distribución
organizadas y planificas no pueden reemplazar inmediatamente de un día para otro, los intercambios
mercantiles y la conexión de las diferentes unidades económicas por el mercado […] Mientras la tarea
de la edificación de una economía planificada única no esté resuelta, mientras continúe el vínculo del
mercado entre las diferentes empresas, la forma jurídica también seguirá en vigor”. Ello le llevo a
caracterizar a la economía socialista como un “capitalismo de Estado proletario”. No le fue posible
valorar, en consecuencia, el momento político, vale decir el rol del Estado, en el establecimiento
definitivo de la planificación, utilizando precisamente el derecho. Negó, por lo tanto, la posibilidad de
la existencia de un derecho socialista; y fue entonces al planteamiento de la extinción gradual del
derecho por efecto de la extinción del cambio mercantil en el socialismo o periodo de transición hacia
el comunismo, lo que suponía plantear también la desaparición del Estado como sostenedor de ese
derecho. Esta conclusión, inferida en su desarrollo lógico, resulto inadmisible para los conductores
políticos soviéticos en una situación en que el Estado se hacía más fuerte por la necesidad de asegurar
el desarrollo del modo de producción socialista y de enfrentar una agresión exterior que ya entonces se
avizoraba como inevitable. Sus ideas fueron identificadas no solo con una actitud teórica sino también
como una determinada posición practica contra revolucionaria. Pashukanis, siendo Vice – Comisario de
Justicia, fue envuelto en los procesos de 1936 y condenado a muerte en 1937. Si bien se le rehabilito
personalmente en 1956, luego del XX Congreso del Partido Comunista de la Unión Soviética, sus ideas
sobre el derecho en el periodo de transición han seguido condenadas.
3. De la voluntad de la clase obrera o voluntad del pueblo.
Para los teóricos del derecho soviético de la post guerra este es también solo un sistema de normas,
expresión de la voluntad de la clase obrera, y del conjunto de los trabajadores, con una orientación
valorativa. El derecho socialista. Decía una definición expresa en las leyes por su naturaleza misma, la
voluntad de la clase obrera y del conjunto de los trabajadores. Voluntad ligada a las condiciones
materiales de la soviética y este derecho está determinado en su último análisis por la base económica
de la base socialista. Ampliando esta definición se decía, el derecho soviético es un sistema de normas
establecidas por estado y llamada asegurar el orden público favoreciendo la marcha de la sociedad
hacia el comunismo, el derecho y la legalidad socialista sirven para reforzar y proteger el régimen
social y político y su base económica el sistema socialista de la economía y la propiedad socialista, los
derechos y libertades de los soviéticos contribuyen al desarrollo y a la consolidación de las relaciones
socialistas en el seno de la sociedad La constitución de 1977 aporta un cambio muy importante a esta
manera de considerar el derecho. Refiriéndose al derecho estatal soviético. Una definición reciente
dice: este representa un conjunto de normas jurídicas que expresan la voluntad del pueblo de la URSS,
regulan las relaciones sociales, vinculadas al ejercicio del poder socialista por el pueblo y constituyen
las bases principales del régimen social y estatal del país. El derecho debe ser anteriormente la voluntad
de la clase obrera, se convierte en la voluntad del pueblo, se sigue, no obstante, considerando aun al
derecho solo como un conjunto de normas, pero se advierte ya una apertura a verlo también como una
relación social, aunque sin señalar como el derecho surge de la base real.
2. DESARROLLO DEL DERECHO.
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BOLO N.º 8
TRANSCRIPCIÒN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL DERECHO" - JAIME

MOSCOSO DELGADO
Señalaremos algunos factores que impulsan a la vida y las transformaciones del derecho, en especial
los que ostensiblemente promueven su desarrollo. Por este camino, columbraremos su peculiar enlace
con la totalidad de la cultura. Antes, y a modo de ejemplo, diremos que el propósito es mostrar por qué
las formas de la familia y la herencia no son iguales aquí y en Roma, y cuál es la razón para que la
propiedad rural de hoy no sea igual a la del siglo pasado. Entre las teorías que explican estos problemas
damos las más difundidas:
1. La lucha por el derecho.

Rudolf Von Ihering (1818 – 1892), formado bajo la égida de la escuela histórica, abandona sus
principios y con ardoroso empeño rebate la idea romántica de “representarse el pasado bajo un falso
ideal, figurarse el nacimiento del derecho sin trabajo, sin esfuerzo alguno, sin acción, como las plantas
nacen en los campos”. Desde una posición diametralmente opuesta, Ihering afirma que el derecho es
conscientemente instituido con el fin de asegurar las condiciones de existencia de la comunidad,
equilibrar los intereses individuales, y alcanzar el bienestar social. Cardozo 20 En el vehemente
opúsculo “la lucha por el derecho”, publicado en 1872, con tono admonitorio, lleno de rutilantes
imágenes y vibrante pasión por el derecho, hace una apología del deber de conservar e imponer
luchando el imperio del ideal jurídico. Loa a quienes posponen sus intereses, bienes y tranquilidad para
combatir hasta conquistar la justicia, comparándolos a los que en defensa de la Patria ofrendan sus
vidas por mantenerla independiente y digna. En el pórtico mismo de su obra inscribe, con encandilado
acento, esta premisa: “la paz es el termino del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo”. De ahí su
constante y apasionada incitación para que con redoblados esfuerzos, sin desmayo y resueltamente,
hagamos causa común contra la injusticia. Enseña que en nuestro ideario cívico, la decisión irrefragable
de hacer respetar nuestros derechos ha de preceder a toda consigna. “No sufras ninguna injusticia” es el
lema del hombre honrado y, luego, como inexcusable complemento que le confiere sentido y valor
ético, el mandato de respeto al prójimo: “no cometas ninguna” (injusticia). Al encomiar el sacrificio,
renunciamiento y denuedo en la lidia por el derecho, tanto más entrañable y apreciado cuanto más dura
fue la batalla por lograrlo, busca la atestación incontrastable del pasado, e igual que Marx, aunque con
distinto propósito, nos recuerda: “Todas esas grandes conquistas que en la historia del derecho pueden
registrarse: la abolición de la esclavitud, de la servidumbre, la libre disposición de la propiedad
territorial, la libertad de la industria, la libertad de conciencia, no han sido alcanzadas sino después de
una lucha de las más vivas que con frecuencia han durado varios siglos, y muchas veces costado
torrentes de sangre”. Esta valoración del esfuerzo, le lleva a afirmar que la lucha es un elemento
integrante de la naturaleza del derecho y una condición de su idea. En su concepción activista de la
realidad jurídica rotundamente dice: “El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza” aunque
a reglón seguido recobra la probidad, infaltable en el hombre de pensamiento, y aludiendo a la diosa
Temis hace esta equilibrada interpretación: “He ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la
balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada,
sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia; se
completan recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente, más que en el caso en que la fuerza
desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la
balanza”. En la azarosa empresa que mantiene al hombre en acecho ante los embates de la injusticia,
hay episodios de angustiosa zozobra. Es el dramático conflicto de quienes identificados con las normas
18
BOLO N.º 8
todavía en vigor, aunque ya incongruentes con la realidad y sobre todo con nuevos cánones de justicia,
las defienden enconadamente ante el alud creciente e incontenible de los que enarbolan ideales y
programas de reforma. Ambos bandos, dice Ihering, llevan en sus pendones de combate y en su fuero
íntimo la divisa de la “Santidad del Derecho”. Mas, los que se aferran al pasado sucumben y
protagonizan, en la trágica sucesión de las épocas, el sacrificio inútil de los que no comprenden el signo
de los tiempos en que les tocó vivir. En esta metáfora hay una preciosa alusión: “El derecho es como
Saturno devorando a sus hijos; no le es posible renovación sino rompiendo con el pasado. Un derecho
concreto que invoca su existencia para pretender una duración ilimitada, la inmortalidad, recuerda al
hijo que levanta el brazo contra su madre, menosprecia la idea del derecho, sobre la cual se apoya,
porque el derecho será eternamente el mudar; así lo que existe, debe ceder pronto su puesto al nuevo
cambio, porque como advierte el célebre autor de Fausto:
… todo lo que nace, debe volver a la nada”.
En “La Lucha por el Derecho”, Ihering advierte con énfasis que no es el interés lo que lleva a los
hombres y a los pueblos a la contienda para conservar y hacer respetar sus bienes protegidos por el
orden jurídico. Los pueblos llegan al recurso extremo de guerras, costosísimas y peligrosas para su
existencia, por “una legua cuadrada de terreno estéril” sintiendo que en ellos se juegan su honor, su
responsabilidad, su independencia y su derecho a la vida. También el campesino, en la esfera
individual, lo arriesga todo, consume sus economías y compromete el trabajo que le depara sustento a
sí y su familia, por reivindicar unos pies de tierra que le han sido injustamente arrebatados. Descartado
el motivo económico desencadenante de la lucha por el derecho, el único móvil que efectivamente
actúa en la resistencia del hombre contra la injusticia, es el imperativo ético, exaltado a instancia
dignificante: “Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un
precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser
coronada con el triunfo, más que cuando es general”. El deber de luchar por el derecho se asienta en el
axioma de que la conservación de la existencia es suprema ley de la creación animada, y el hombre ha
de defender, con tanto con tanto o más selo que su vida, su existencia moral que halla en sus derechos
su expresión y garantía. Igual que el dolor físico acusa una perturbación en el organismo el “dolor
moral” es una reacción a la injusticia de que somos víctimas: un militar reaccionara energéticamente
cuando le ofendan en su honor, un campesino si se le arrebatara sub propiedad y un comerciante apenas
se sienta herido en su crédito, porque en cada caso están resguardando la base de su personalidad
moral. Ihering admite la teoría que establece la primacía lógica del derecho objetivo y, con feliz
expresión, dice que el derecho subjetivo es “el precipitado de la regla abstracta en el derecho concreto
de la persona”. Retomando su “leit motiv ”apunta que el derecho subjetivo no es más que “una
autorización que (una persona) tiene del estado para combatir por l ley en las ocasiones que le
interesan, y de entrar en lid para resistir a la injusticia”. Exaltando el ideal del derecho justo, como
elevadísimo principio ético, exclama:” ¡qué alta importancia non toma la lucha del individuo por su
derecho, cuando se dice: el derecho todo, que ha sido lesionado lesionado y negado en mi derecho
personal, es el que voy a defender establecer!” ¡Cuán lejos está de esa altura ideal donde lo eleva
semejante pensamiento esa baja región del puro individualismo, de los intereses personales, de los
deseos egoístas y de las pasiones que un hombre poco cultivado toma como verdadero dominio del
derecho”. Sostiene que en la educación del pueblo, inculcarle el “sentimiento legal” es la más alta
pedagogía política, porque “¿Cómo el que no está acostumbrado a defender valientemente su derecho
personal, va a sentirse impulsado a sacrificar voluntariamente sus bienes y su vida por la salud
publi9ca? ¿Cómo esperar que el hombre que, que renunciando A sus derechos por los goces, no ha
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BOLO N.º 8
visto el daño moral hecho en su persona y en su honor, del que n ha conocido hasta entonces en el
derecho otra medida que la de su interés material, que tenga otro modo de juzgar cuando se trate del
derecho y del honor de la nación? ¿De dónde ha de emanar espontáneamente ese sentimiento legal
hasta entonces desmentido? ¡No eso no puede ser! Cierra su libro con un apotegma que raya en verdad
bíblica la lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir: ganaras tu pan con el sudor de
tu frente, no lo es menos añadir también: solamente luchando alcanzaras tu derecho. Desde el momento
en el que le derecho no está dispuesto a luchar, se sacrificara; a si podemos explicarle la sentencia de
poeta: Cardozo 22 Es la última palabra de sabiduría Que solo merece la libertad de la y la vida El que
cada día sabe conquistarlas De este modo Ihering, lejos del quietismo conformista de la escuela,
arrebatada por el ideal de justicia, hala en las regiones del espíritu la razón que guía al hombre y a la
sociedad en su ininterrumpida y vigorosa acción por los fueros del derecho. Ante el fragor incesante
con que asciende transida y esperanzada la humanidad, desdeño inexplicadamente otros factores de
enorme importancia que fueron objeto de preferente atención por parte de las escuelas socialistas.
2. El ritmo de evolución del derecho según Roscoe Pound.
El pensamiento jurídico se enfrenta con una antinomia fundamental: por un lado la necesidad de
asegurar un orden social firme y estable y, por otro, la perentoriedad de acoger nuevas aspiraciones
colectivas, que tienden a problema del derecho consiste en que “debe tener estabilidad y, sin embargo,
no puede permanecer inalterable”. La conciliación entre seguridad y flexibilidad se obtiene sometiendo
el orden jurídico a renovación periódica para adaptarlo al ritmo de las alteraciones de la vida social que
rige: a una época en que le derecho se abre, adquiere elasticidad, recibe elementos nuevos y se remoza,
sucede otra época en que para hablar en el lenguaje figurado, cierra sus puertas a nuevos aportes y todo
él se reelabora, armoniza y ordena. En 1952, Roscoe Pound decía: “ El derecho, una vez más necesita
ser liberalizado y renovado con la recepción de elementos extrínsecos a su actual contenido, después de
la labor de un siglo dedicada, más que una actividad jurídicamente creadora , a la obra de eliminar
arcaísmos y organizar y sistematizar su contenido. Estas necesidades del futuro inmediato exigirá
nuevamente la labor personal de los hombres y una fe en su poder de alcanzar grandes cosas que falto
en la ciencia del derecho del último siglo” Así la vida del derecho refleja la eterna cuestión social:
estabilidad y cambio.
CAMBIO SOCIAL.
3. La Influencia del Cambio Jurídico en el Cambio Social
En este sentido se habla del Derecho como factor o elemento que se anticipa a los cambios sociales. El
Derecho es un producto social, pero tanto en el proceso de su creación como una vez creado adquiere
una relativa autonomía que posibilita su incidencia en la realidad social de que se trata. Si la creación y
la aplicación del Derecho fuera más que un mero reflejo mecánico de las relaciones sociales no
podríamos hablar de ningún tipo de influencias propias y específicas del Derecho sobre la sociedad;
este no haría más que asegurar y consolidar los cambios sociales previo (Elías Díaz). Ahora bien,
cuando el cambio de las normas no influye sobre ningún cambio social, ese modelo de relación entre
cambio social y cambio jurídico puede ser expresión de la falta de efectividad de las normas jurídicas o
bien, simplemente, que las consecuencias sociales de los cambios jurídicos no pueden ser considerados
como suficientemente relevantes como para calificarlos como transformación o cambio social. No
obstante, existen posibilidades de que el Derecho juegue un papel importante, aunque a veces indirecto,
en la promoción del cambio social. En primer lugar, porque cuenta con estructuras que están en la base
de instituciones sociales que, éstas sí, influyen directamente al cambio (p. ej. Las normas que regulan el
sistema educativo, las normas que regulan el Derecho de patentes o la propiedad intelectual pueden
20
BOLO N.º 8
fomentar o no la investigación y el desarrollo de nuevas tecnologías). En segundo lugar, el Derecho

cuando con estructuras propias para promover cambios sociales a través, por ejemplo, de comités,
mesas de negociación, arbitrajes, u organizaciones que promocionan fines políticos determinados. En
tercer lugar, la promoción de cambio puede producirse a través de la imposición de deberes jurídicos
sobre los individuos, como por ejemplo, la imposición de impuestos específicos para asegurar
diferentes servicios públicos.
4. Cambios sociales sin cambios jurídicos
Desde esta perspectiva se habla de Derecho como “obstáculo” para el cambio social, en cuanto puede
frenar, retrasar o impedir el cambio social, como elemento conservador de un orden instaurado. En este
sentido tenemos bastantes ejemplos históricos de cómo el Derecho ha sido un mero instrumento de
fuerza y coacción en manos del poder. Ahora bien, desde perspectiva también es posible referirse
simplemente a la situación en que se encuentran algunas normas jurídicas que no se adecuan a la
evolución social o van retrasadas respecto a ella. También hay ejemplos de normas e instituciones
jurídicas que no responden a un momento social determinado, pero en este caso las reconduciremos a
las situaciones de inefectividad de las normas. Normalmente, la insistencia en la capacidad de Derecho
para influir en el cambio social desvía la atención de las posibilidades que tienen para impedirlo así
como el papel que desempeña como instrumento del conflicto social. Porque también ocurre que
cotidianamente un sistema jurídico se estabiliza y perpetúa en un statu quo, de modo que los tribunales
actúan como agentes del mismo (Morgenthau, Cotterrell). Al realizar este tipo de análisis hay que
desechar la idea de que el derecho constituye una fuerza social con independencia de los intereses que
subyacen en él. Si nos interrogamos sobre como puede influir u obstaculizar el cambio social, hay que
cuestionarse cómo actúan aquellos miembros del grupo social que pretenden, en un sentido o en otro,
que el derecho proteja o reconozca sus aspiraciones e intereses. Por otro lado, las normas jurídicas
reflejan intereses parciales o particulares en cualquier modelo de sociedad atravesado por le conflicto y,
por tanto, habrá normas que al canalizar ciertos intereses obstaculizan la realización de otros. Por todo
ello hay que matizar la idea dei Derecho como obstáculo para el cambio social. Con todo, este análisis
no puede hacernos caer en una visión mecanicista o causalista a la hora de analizar las relaciones entre
Derecho y cambio social, es decir, una perspectiva que entiende que dado un cambio este produce,
según una relación causa-efecto, otro cambio es otra esfera, dimensión o estructura y, por otro lado,
conviene precisar que el análisis concreto de estas relaciones exige desechar la idea de que se trata de
una relación unívoca, en la que sólo intervendría una variable o un factor determinante. Muy al
contrario, es preciso, tener en cuenta deferentes variables, que se dan también en niveles, subsistemas o
relaciones sociales deferentes. Por ejemplo, diversas lógicas sociales, pluralidad de instancias y actores
sociales a los que afecta, formas distintas de manifestarse el fenómeno jurídico, la puesta en práctica
real de las normas, los efectos que producen , etc. Por otra parte es obvio que en el derecho se dan
instancias que pueden introducir cambios en el orden jurídico, probablemente la más importante sea
legislativa o el momento de creación del Derecho. También la jurisdicción, los jueces y Cardozo 24
tribunales pueden ser agentes importantes para el cambio jurídico y social si ben tienen una capacidad
para introducir cambios limitada. Pero el lenguaje normativo permite interpretaciones distintas y por
tanto el momento de la toma de decisiones, en cuanto trata de que éstas reflejen las ideas y valores que
surgen en la sociedad, lleva implícita la posibilidad de introducir cambios sin alterar el tenor literal de
las normas. Claro esta que esto no significa que cada vez que un juez decida, oriente de este modo su
actividad. Por último, tanto la administración como el poder ejecutivo pueden ser agentes de cambio
21
BOLO N.º 8
social. El segundo porque pueden dictar normas jurídicas. La administración porque puede tener un
carácter instrumental cuando se trata de utilizar el Derecho como vehículo para el cambio social.
3. FIN DEL DERECHO.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRTO DE: "EL DERECHO COMO NORMA Y COMO
RELACION SOCIAL" - JORGE RENDON VASQUEZ
1. Planteamiento del tema.

Del derecho, tal como ha sido definido hace centurias, es la expresión de un cierto ordenamiento social
sustentado por la coerción material. En el límite, si las normas no se cumplen de la sanción material al
infractor, lo que quiere decir que, en buena parte, las normas se acatan por la necesidad, el temor o la
convicción de evitar la sanción que sobrevendrá al infringirlas. Pero ¿podría ser de otro modo? ¿Podría
la sociedad prescindir de la coerción? O, por mejor decirlo ¿cumplirían las personas las reglas de
relación social, solo por el convencimiento de que esas reglas son necesarias, y por el deber de obrar
bien y no dañar a las demás? Si la respuesta a estas preguntas es afirmativa, ello implicara que la
sociedad habría llegado a un estado de cosas en que le derecho habría sido reemplazado por un amoral
social fundada en la conciencia de su necesidad en cada una de las personas, fruto de una educación
profunda y general de la disposición de bienes en una abundancia y con una calidad tales que hicieran
superfluas o extinguieran las motivaciones de la transgresiones del orden social. En todo caso, estas
serían tratadas como alteraciones de la persona debidas a causas determinadas, susceptibles de ser
estudiadas y remediadas por la ciencia y la técnica, y no como un proceso de imputación de una
consecuencia legal a un hecho producido por la libertad formal. La desaparición del Estado instrumento
de coerción.
2. La tesis de Marx.
La perspectiva de la desaparición del derecho fue planteada por Marx, especialmente en su “critica del
programa de Gotha”. Marx, consideraba que, transpuesto el capitalismo, deben de sucederse dos etapas
de la sociedad comunista: una primera fase, y la fase superior. En la primera fase existiendo. “de lo que
aquí se trataba –indico Marx- no es una sociedad comunista que se ha desarrollado sobre su propia
base, sino de una que acababa de salir precisamente de la sociedad capitalista y que, por tanto, presenta
todavía en todos sus aspectos, en el económico, en lo moral y en el intelectual, el sello de la vieja
sociedad de cuya entraña procede”. En esta fase, los medios de producción son socializados, y cada
trabajador entrega su fuerza de trabajo recibiendo de la sociedad a cambio un valor equivalente, luego
de deducir su aporte al fondo común. Por lo tanto, en realidad existe un intercambio de cuotas de
trabajo entre todas las persona que trabajan en la sociedad. “Aquí reina evidentemente, - proseguía
Marx- el mismo principio que regula el intercambio de mercancías, por Cardozo 25 cuanto este es
intercambio de equivalentes. Han variado la forma y el contenido, porque bajo las nuevas condiciones
nadie puede dar sino su trabajo, y porque, por otra parte, ahora nada puede pasar a ser propiedad del
individuo, fuera de los medios individuales de consumo. Pero en lo que se refiere a la distribución de
estos entre los distintos productores rige el mismo principio que en el intercambio de mercancías
equivalentes: se camba una cantidad de trabajo bajo una forma, por otra cantidad igual de trabajo, bajo
otra forma distinta.” Este “derecho igual de cada uno al producto igual de su trabajo”, como exponía
Lassalle y como se decía también, en términos similares en el programa de Gotha seguía siendo para
Marx” en principio, el derecho burgués sigue siendo para Marx “en principio el derecho burgués sigue
llevando implícita burguesa la igualdad aquí consiste en que se mide por el mismo rasero: por el
trabajo”. “pero unos individuos son superiores física o intelectualmente a otros y rinden, pues en el
22
BOLO N.º 8
mismo tiempo; y el trabajo, o pueden trabajar más tiempo y el trabajo para servir de medida tiene que
determinarse en cuanto a duración o intensidad, de otro modo deja de ser una medida. Este derecho
igual es un derecho desigual para trabajo desigual. En el fondo es, por tanto como todo derecho, el
derecho de la desigualdad para evitar todos estos inconvenientes, el derecho no tendría que ser igual
sino desigual. Pero estos defectos son inevitables en la primera fase de la sociedad comunista, tal como
brota de la sociedad capitalista después de un largo y doloroso alumbramiento. El derecho no pude ser
nunca superior a la estructura económica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado.
Lenin comentando este aspecto dijo, a su vez: “Así, pues, en la primera fase de la sociedad comunista
(a la que suele darse el nombre de socialismo) el <> no se suprime por completo, sino solo en parte ,
solo en la mediad de la transformación económica ya alcanzada , es decir solo en lo que se refiere a
lo0s medios de producción. El <>reconoce la propiedad privada de los individuos sobre los medios de
producción el socialismo los convierte en propiedad común. En este sentido- y solo en este sentido –
desaparece el<>. Sin embrago este derecho persiste en otro de sus aspectos: como regulador de la
distribución de los productos y de la distribución del trabajo entre los miembros de la sociedad. “Quien
no trabaja no come”; este principio socialista es ya una realidad; “a igual cantidad de trabajo, igual
cantidad de productos”: también es ya una realidad este principio socialista. Pero esto no es todavía el
comunismo, no suprime aun el<>, que da una cantidad igual de productos a hombres que no son
iguales y por una cantidad desigual (desigual de hecho) de trabajo y, por tanto, persiste todavía la
necesidad del Estado, que, velando por la propiedad común sobre los medios de producción vele por la
igualdad del trabajo y por la igualdad en la distribución de los productos. Los dos aspectos
fundamentales de la organización y el funcionamiento de la sociedad socialista indicados: la propiedad
social de los medios de producción y la distribución regulada por el aporte en trabajo de cada persona
fueron incorporados como normas fundamentales del derecho en la Unión Soviética luego de la
revolución de noviembre de 1917, y después en los demás países socialistas. Actualmente, estos
preceptos no han cambiado. Así en la actual constitución de la URSS, que data de 1977, se prescribe:
“Articulo 10.-la base del sistema económico de la URSS es la propiedad socialista de los medios de
producción en forma de propiedad de Estado (patrimonio de todo pueblo)y la propiedad de los koljoses
y otras organizaciones cooperativas” “Articulo 14 .- el estado ejerce el control de la mediad de trabajo
y consumo según el principio socialista : <>. El trabajo socialmente útil y sus resultados determinan la
posición del hombre en la sociedad. Cardozo 26 En consecuencia, el derecho y el estado como las
superestructuras de esta base real y para asegurarlas se han afirmado sólidamente, como una realidad
sobre la cual incide de manera considerable la necesidad de la defensa frente a la agresión delas
potencias imperialistas. Las relaciones de producción socialistas han hecho nacer una legalidad
socialista. En la fase superior de la sociedad comunista el derecho y el estado se extinguirán, como dice
Leninno desaparecerá por decreto. Pero estos solo podrá ocurrir cuando la base real evolucione a tal
punto que haga innecesarias ambas entidades, cuando, como decía Saint- Simón, se opere “la
transformación del gobierno político y de los hombres en la administración de las cosas y la dirección
de los procesos de la producción”. Marx señalaba por ello “ en la fase superior de la sociedad
comunista cuando haya desaparecido la subordinación esclavizadora de los individuos a la división del
trabajo y con ella la oposición entre el trabajo intelectual y el trabajo manual ;cuando el trabajo no sea
solamente un medio de vida sino primera necesidad vital, cuando, con el desarrollo de los individuos en
todos sus aspectos, crezcan también y corran a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva ,
solo entonces podrá rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgués , y la sociedad
podrá escribir en su bandera : ¡ de cada cual , según su capacidad; a cada cual , según sus necesidades!
Lenin añade sobre este punto , refiriéndose al Estado : “ la base de la economía de extinción completa
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BOLO N.º 8
del estado representa un desarrollo tan elevado del comunismo, que en le desaparece el contraste entre
el trabajo intelectual y el manual , dejando de existir, por consiguiente una de las fuentes más
importantes de la desigualdad social moderna , una fuente de desigualdad que en modo alguno puede
ser suprimida de repente por el solo hecho de que los medios de producción pasen a ser propiedad
social, por la sola expropiación de los capitalistas. La evolución de los países socialistas revela que la
etapa socialista no tiene una breve duración, como habían supuesto algunos teóricos socialistas del
derecho. Cuando se habla de la desaparición del derecho no se trata pues solo de una cuestión
semántica ya que todo orden social no es derecho, sino solo el orden coercitivo de la economía
mercantil, históricamente surgido.
24
BOLO Nº 9
BOLO Nº 9
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO
APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE FUNCIÓN

TRANSCRIPCIÒN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO" - JAVIER
DE LUCAS
Hasta el momento hemos tratado de mostrar que todo derecho se sitúa en un contexto social más amplio
al que denominamos sistema social y en el existen diversos factores o subsistemas que mantienen
relaciones entre sí. Por tanto, el Derecho tiene lugar en un marco histórico-social concreto, donde se dan
tendencias políticas, éticas e ideológicas más o menos dominantes y expresa un contenido múltiple,
variable y dinámico. Hemos examinado estas relaciones en términos muy generales y, en este sentido,
hemos tenido en cuenta las variables que se introducen a partir de las conexiones entre Derecho y cambio
social. A continuación vamos a centrar nuestra atención precisamente en el examen de los modos a
través de los cuales el Derecho establece esas relaciones antes mencionadas. Es decir, veremos, más
concretamente, como actúa el Derecho en la sociedad o, lo que es lo mismo, que funciones desempeña
en la sociedad.
En principio, parece que podemos estar de acuerdo en que plantearnos que funciones cumple el Derecho
implica la pregunta que funciones cumple el Derecho con respecto a que o, lo que es lo mismo, es idéntico
a cuestionarnos como actúa en Derecho en una sociedad concreta y para qué sirve. En la medida en que
el problema de las funciones es un problema conectado con la consideración del Derecho como un factor
con incidencia social, como realidad insertada en un contexto más amplio con el que mantiene relaciones
y en el que inciden diversos factores sociales.
En este contexto vamos a recurrir al análisis funcional como método de aproximación al conocimiento
de una realidad las relaciones entre Derecho y sociedad –como actúa el Derecho en la sociedad-; pero
este método también es plenamente utilizado en el examen del Derecho como orden normativo. De todos
es sabido que el Derecho de las sociedades contemporáneas plantea diversos problemas cuya atención
exige adoptar un punto de vista funcional, como complementario del estructural y asi se ha desarrollado
en el ámbito de la norma jurídica y también en la determinación de los principios, por citar solo algunos
ejemplos importantes.
Aproximación al concepto de función

Ciertamente uno de los aspectos que hay que clarificar antes de avanzar es el del concepto de función.
Este, como otros muchos términos, es ambiguo. Además, plantea problemas bastantes complejos ya que
no solo tiene diferentes significados sino que la atribución de un significado u otro depende de la teoría
1
BOLO Nº 9
que se sostiene sobre el análisis funcional y, por tanto, la comprensión de lo que significa función exige
toda una serie de presupuestos y tomas de posición.
Sin embargo, nuestro propósito se va a centrar en ofrecer únicamente una serie de notas que caracterizan
el concepto de función que nos parece más adecuado. En principio es posible afirmar que la idea de
función hace referencia el hecho de que un elemento (X) desarrolla una tarea (Y) en un contexto
determinado o en un sistema más amplio (S) en el que está inserto. En nuestro caso el elemento seria el
Derecho y el contexto en el que está inserto la sociedad.
El problema más importante se encuentra en poder establecer cuáles son los factores o elementos que
condicionan o intervienen en las tareas que el Derecho desarrolla en la sociedad. Es decir, lo que nos
estamos preguntando es que factores son relevantes a la hora de analizar en que consiste la aportación,
la tarea o lo que ofrece el Derecho a la sociedad y a las diferentes esferas o ámbitos sociales.
Para comprender esto debemos retomar algunas ideas que ya hemos avanzado con anterioridad.
• En primer lugar, hemos sostenido que la sociedad está constituida por hombres y mujeres que
establecen relaciones sociales, tienen un status y desempeñan roles, forman grupos sociales e
instituciones que se caracterizan por ser conjuntos de normas, pautas sociales y organización.
El núcleo último de cualquier relación social está constituido por acciones sociales. El sistema
solo puede ser comprendido como entramado de relaciones sociales desde acciones sociales
concretas. Los sujetos no son unidades dentro de un sistema, actores cuyas acciones están
determinadas por estructuras independientes de él. Entre individuo y sociedad existe una
acción recursiva y los sujetos proyectan, producen y dan lugar a estructuras sociales que, a su
vez los configuran.
• En segundo lugar hemos dicho que los sujetos sociales siguen normas y pautas sociales pero
no son una especie de autómatas que internalizan “acríticamente” dichas normas y pautas.
Los individuos pueden rechazar y cuestionar las normas conscientemente.
• En tercer lugar, hemos insistido en la idea de que las relaciones sociales que constituyen el
tejido social son tanto relaciones de consenso o cooperativas como relaciones sociales
conflictivas y anímicas, ninguno de estos tipos de relaciones prevalece absolutamente en un
modelo social (Rex, Dahrendorf). Es decir, existen factores básicos en los sistemas sociales
como son de un lado en consenso, la integración social, la socialización, cierta homogeneidad
social y de otro el conflicto, los desequilibrios, fragmentación social, intereses y valores
contrapuestos, las disfuncionalidades, la complejidad y el cambio social (Coterrell).
• En cuarto lugar, la valoración del conflicto social como uno de los procesos básicos de los
sistemas sociales y no como un elemento putamente negativo. Esta consideración reacciona
frente a una teoría hasta hace poco dominante según la cual las sociedades pueden ser
pensadas como conjuntos unitarios caracterizados por relaciones armónicas y estables. Esta
teoría identifica consenso con orden social. Esto quiere decir que la realización de roles y
acciones a partir de normas se produce básicamente por la aceptación de las normas, porque
se comparten valores, creencias y concepciones sobre el mundo. Este consenso es la base de
cohesión y soporte del orden social establecido. En consecuencia, y esto sería lo importante,
los conflictos son vistos como fallos del proceso de socialización. el conflicto es considerado
2
BOLO Nº 9
como una disfunción que el propio sistema de control social está en condiciones de corregir
en todo caso (Parsons).
De todo lo que hemos señalado hasta aquí parece posible concluir que las funciones que desempeña el
Derecho dependen o son el resultado de dos grandes variables. De un lado de las condiciones sociales
más importantes de cada sistema social, por ejemplo, tipos de relaciones sociales predominantes, niveles
de estabilización social, grados de fragmentación de la estructura social, estructuras de poder, posición
social de los sujetos, etc. De otro, de los objetivos o de los proyectos de acción de los sujetos que utilizan
el Derecho en sus relaciones sociales, junto con los proyectos de acción de quienes formulan, aplican o
utilizan el Derecho en sus relaciones sociales (Ferrari).
TIPOLOGÍA
Las funciones del Derecho: una tipología
Hasta aquí hemos señalado que las funciones que desempeña el Derecho en un sistema social dependen
tanto de las condiciones del propio sistema, cuando de los objetivos o fines que pretenden conseguir los
sujetos que establecen relaciones que tienen como marco de referencia normas o instituciones jurídicas.
A continuación atenderemos a algunas de las funciones que con carácter preponderante se atribuyen al
Derecho por parte del análisis funcionalista: función de orientación social, función de tratamiento de
conflictos y función de legitimación del poder.
FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN SOCIAL O DE FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN DE

COMPORTAMIENTOS
Orientación social, socialización y control social

Esta función nos remite a la idea de las normas en tanto que enunciados normativos y persuasivos, es
decir, las normas tienen por objeto orientar conductas y expectativas, dirigir a personas independientes
para que observen determinados modelos de conducta. Rehbinder indica al respecto que el Derecho
cumple una función de orientación de comportamientos, en la medida en que dirige y regula la conducta
de los miembros del grupo. De un modo similar, Ferrari sostiene que el Derecho constituye una
modalidad de acción social particular a través de la cual es posible dirigir a una multitud de personas
relativamente independientes hacia el cumplimiento de modelos normativos, capaces de proporcionar
decisiones ante los dilemas de conducta que se puedan presentar en la interacción social.
En cierto sentido desde siempre se ha considerado que el Derecho cumple una función de orientación del
comportamiento. Aunque tradicionalmente se denominófunción educativa. A este objetivo del Derecho
se ha hecho referencia desde los orígenes del pensamiento filosófico jurídico, desde Platón, a través de
pensamiento cristiano, pasando por Rousseau, Kant o Hegel hasta nuestros días, hay una constante
apelación a los efectos pedagógicos de las normas jurídicas, de ahí que se hable de la carga persuasiva
que tienen los modelos jurídicos. Es decir, se considera que el Derecho puede actuar directamente con el
objetico de modificar comportamientos, costumbre y valores.
Esta función del Derecho se pone de relieve cuando se analiza el Derecho como forma de comunicación.
Desde este punto de vista, las normas son fundamentales mensajes que tratan de influir y prever el
3
BOLO Nº 9
comportamiento de los otros. Por otra parte, la función de orientación social se realiza por parte de todos
los sujetos que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales, y no solo por parte de la autoridad
normativa o de los operadores jurídicos; sino que habría toda una red de mensajes en muchas direcciones
dirigidos a persuadir a otro para que siga un modelo de conducta. Junto a la pluralidad de sujetos es
posible comprobar también como intervienen muchos factores que pueden influir en el hecho de que un
tipo de comportamiento sea más o menos vinculante.
Todas las funciones que desempeña el Derecho en la sociedad, hacen que el Derecho un factor de control
social, pero esta faceta se advierte especialmente en la función de orientación de comportamientos ¿Qué
significa que el Derecho es un elemento de control social? Como sabemos, la vida social esta permeada
de normas de muchos tipos, no solo jurídicas. A través de estas normas la sociedad establece un control
sobre las conductas y sobre el orden social. Es decir, la pregunta que nos hacemos es como la sociedad
se mantiene como tal a pesar de la dispersión de las conductas individuales, de los conflictos y
contradicciones. La respuesta más generalizada es que en la sociedad hay diversos mecanismos o factores
de control social, como pueden ser la familia, la educación, la religión, la moral, las ideologías y también
empresas, sindicatos, partidos, asociaciones culturales y recreativas y desde luego, los medios de
comunicación de masas: televisión, radio, periódicos, libros, discos; y entre ellos también se encuentra
el Derecho si bien de él se puede afirmar que ejerce un control social formalizado. En términos generales
suele afirmarse que en la sociedad se dan diversos factores o instancias que orientan los comportamientos
humanos hacia una red de relaciones entre hombres evitando su carácter conflictivo.
El control seria de este modo un elemento de socialización. El proceso de socialización es aquel a través
del cual los individuos aprenden las pautas de comportamiento (normas y valores) de la sociedad y las
interioriza. Rocher define la socialización como “el proceso a través del cual la persona aprende e
interioriza, en el transcurso de su vida los elementos socio-culturales de su ambiente, los integra a la
estructura de su personalidad, bajo la influencia de experiencias y de agentes sociales significativos, y se
adapta si al entorno social en cuyo seno debe vivir” En este sentido el Derecho desarrolla una función de
orientación de conductas a través del control social que ejerce, pero como veremos, el Derecho es ante
todo una instancia “formal” de control social.
Orientación social y desviación

En toda sociedad es posible distinguir el comportamiento que sigue una determinada norma o reglas, al
que se denomina comportamiento conforme, y el comportamiento que se aparta de esas reglas. Acatar o
seguir las normas, como nuestra Giner no depende de patrones genéticos, sino del proceso de
socialización y por tanto el ajuste no es automático. En este proceso se toma en cuenta como factor básico
la idea del consenso social. Hablamos de consenso para referirnos al acuerdo sobre los valores
fundamentales, compromisos más o menos estables o a reglas de juego de carácter general sobre las que
hay una adhesión altamente respaldada en un grupo o en una sociedad. Es decir, el control social es
posible porque hay un consenso mínimo previo y por tanto es más reacción de la sociedad o la
colectividad para corregir las deficiencias de la socialización actuando contra las conductas que
amenazan el orden de esa colectividad. Como hemos señalado, el primer paso del proceso de
socialización comienza con el aprendizaje e interiorización de las normas y valores de la sociedad. En
sociedades estables y bien integradas la conformidad a las normas constituye la pauta más generalizada,
común y ampliamente difundida, son embargo, en las sociedades con cierto grado de complejidad, el
proceso de socialización es insuficiente y son necesarias otras instancias formales de control, de las que
4
BOLO Nº 9
más importantes es el Derecho que debe actuar en el momento o en que el comportamiento de los
individuos de los grupos no se oriente a partir de sus normas y pautas. Aunque, como ya hemos señalado
conviene recordar que la interiorización de normas y valores no es la única razón por las que se produce
la conformidad a las normas sociales. Otras explicaciones de la conformidad son, por ejemplo: el temor
a la sanción, el acatamiento del grupo social del que proviene la norma con el fin de pertenecer al grupo,
el mantenimiento de los lazos de pertenencia, etc.
No obstante, desde el punto de vista sociológico se constata un fenómeno que se denomina “desviación”
y hace referencia al incumplimiento de normas sociales.
Las diferentes modalidades de reacción frente a la no conformidad a las normas entrarían en el campo de
lo que se denomina control social.
Si sostenemos que es “conforme” el comportamiento que se adhiere al modelo y “desviado” aquel que
no se adhiere a la norma, hablamos de desviación para referirnos al comportamiento que se aparta de las
normas que la sociedad considera más importantes y que exige tener en cuenta siempre un sistema
normativo de referencia. Ahora bien, comportamiento desviado no es lo mismo que comportamiento que
simplemente varia con respecto al dominante en el grupo, ya que la sociedad tolera variaciones el
comportamiento, que no considera actos de desviación. Desde la perspectiva del Derecho, la desviación
puede ser entendida como el comportamiento humano, individual o colectivo que no es conforme al
modelo enunciado en una norma jurídica.
En el ámbito de la sociología se han elaborado diferentes teorías que tratan de explicar el fenómeno dela
desviación. De todas ellas, señalaremos únicamente algunas de las que relacionan los comportamientos
desviados con los problemas de interacción social.
La teoría más clásica al respecto es la que se denomina teoría de la anomia. En términos generales esta
teoría parte del presupuesto de que los individuos que forman un sistema social son socializados en unos
mismos valores culturales e idénticas pautas de conducta que interiorizan. La desviación se explica
entonces por una deficiencia de socialización y, frente a esa deficiencia, se ponen en marcha los
mecanismos de control social. Las tesis de Merton son un claro exponente de esta teoría. En opinión de
este autor, la situación anómica hace referencia a una estructuración deficiente de las expectativas
sociales, es decir, el individuo vive una tensión o experimenta que existe una falta de adecuación entre
los objetivos sociales definidos socialmente (por ejemplo, bienestar social, status social, riqueza, etc.) y
los medios (escasos) que la sociedad ofrece para alcanzar dichos objetivos. Ante una permanente
situación de tensión en relación con las expectativas sociales el individuo puede responder con un
comportamiento desviado.
Otro grupo de teorías denominadas subculturales inciden en la idea de que la desviación se produce como
respuesta social ante problemas estructurales y como consecuencia de que el sujeto se considera mal
situado en esa estructura social. Esto es, ante la imposibilidad de alcanzar los objetivos y metas definidos
socialmente el individuo experimenta una “falta de status social” y ello le lleva a agruparse creando sus
propios valores y objetivos. Esta agrupación da lugar a una subcultura con relación a la cultura dominante
(Cohen). Si la teoría de la anomia veía en el comportamiento desviado una socialización deficiente, estas
5
BOLO Nº 9
teorías explican la desviación como una socialización diferente desde pautas, normas y valores que no
son las dominantes (M. J. Fariñas)
Finalmente, haremos referencia a las teorías de la “reacción-social” o del labelling approach. Estas teorías
parten de la idea de que en realidad el control social no es una respuesta frente a la desviación, sino que
es el propio control social el que la crea, etiquetando como desviados a individuos o grupos. En este
sentido, ningún comportamiento es desviado por sí mismo; la desviación no es una cualidad del acto que
la persona comete, sino más bien una consecuencia de la aplicación que otros hacen de las reglas y
sanciones al infractor. La desviación se explicaría en el curso de la interacción que tiene lugar entre la
conducta del sujeto y la relación del grupo, es decir por el efecto estigmatizador, por la huella o marca
que imprimen las instancias de control social.
Es importante tener en cuenta que el campo de la conducta desviada y de la conducta antijurídica se

superponen como círculos tangenciales, pero no son idénticos. Hay desviaciones sociales que no están
jurídicamente tipificadas, es decir, hay que distinguir entre la conducta normativamente “desviada” según
códigos sociales o códigos morales y que da lugar a estigmas sociales y morales, de la conducta
antijurídica y, dentro de esta a la que es calificada como delito y la que no lo es. Uno de los análisis más
interesantes es estudiar este proceso de selección social que hace que solo ciertos tipos de
comportamientos antijurídicos sean formalmente considerados como delitos.
Orientación de las conductas, eficacia y efectividad.

Para la orientación de conductas y el control social por parte del Derecho, es decir, para hablar del grado
de vinculatoriedad del Derecho, puede tomarse en cuenta un doble punto de vista. Por un lado, la
perspectiva del Derecho como conjunto normativo inserto en un sistema social determinado y por otro
la relación entre normas jurídicas y su impacto social.
Con respecto al primer aspecto, hay que tener en cuenta que los modos y formas de ejercer control social
varían y/o son más o menos eficaces dependiendo de su adecuación a los factores o condiciones de la
sociedad de que se trae. Así, podríamos hablar de tres posibles situaciones:
− En sociedades con un grado elevado de consenso social sobre los valores considerados básicos y
una tendencia débil a poner en tela de juicio los modelos normativos o a prejuzgar su eficacia,
hay mayores garantías de que el grado de vinculatoriedad, de orientación social de los
comportamientos por parte del Derecho será mayor.
− En sociedades donde el poder se impone de forma autocrática, es inmune a las críticas y las
posiciones disidentes, también existe una gran probabilidad de que el grado de vinculatoriedad
del Derecho será elevado.
− En situaciones intermedias, esto es, sociedades con conflictos sociales importantes, con
heterogeneidad social, desigualdades y transformaciones más o menos rápidas, la vinculatoriedad
de los modelos se atenúa. En consecuencia, la función de orientación social se presenta en cada
sistema social con un carácter propio, que sufre modificaciones en virtud de los sistemas sociales
concretos.
El segundo punto de la vista pone en relación la función de orientación de comportamientos con las
dimensiones de eficacia y los efectos sociales de las normas.
6
BOLO Nº 9
Como ya hemos señalado anteriormente, eficacia y efectividad de las normas son dos cuestiones distintas.
La primera hace referencia a la adecuación de la conducta de los destinatarios a lo prescrito por la norma,
mientras que la efectividad se remite a los efectos sociales que produce la realización práctica de la
norma, efectos que pueden coincidir con los objetivos sociales que pretende la norma o no.
Una norma es eficaz, por tanto, si la conducta de los destinatarios de la norma se ajusta a lo dispuesto
por esta. Como también hemos visto, el incumplimiento de las normas puede comenzar por una
transmisión deficiente del mensaje normativo, tanto por deficiencias del lenguaje como de los medios a
través de los cuales se conocen las normas. Por otra parte, las normas pueden ser ineficaces por una falta
de motivación de los sujetos destinatarios, también hemos visto algunas de las causas que explican estos
procesos, por factores de tipo objetivo (por ejemplo, falta de cobertura financiera o de cobertura
organizativa) o por falta de adecuación de las sanciones tanto positivas como negativas a las conductas
prescritas (Atienza).
Uno de los factores claves en la relación con la eficacia (y también la efectividad) de las normas es la
articulación que el Derecho puede realizar de los mecanismos de motivación para el cumplimiento de las
normas. Entre estos mecanismos, los más importantes son las sanciones positivas y negativas. De acuerdo
con la terminología de Bobbio, el Derecho cumpliría en este sentido una función represiva o una función
promocional. Es decir, el Derecho puede pretender que no se realicen determinados comportamientos,
para ello utiliza formas o medios que desalienten de dicho cumplimiento, es decir obstaculizando una
conducta o atribuyendo a su cumplimiento consecuencias desagradables a trasvés de sanciones negativas.
Sin embargo, cuando el derecho lo que pretende es que se realicen determinadas acciones lo que hace es
provocar o favorecer su realización. Para ello utiliza medios que aseguran que al cumplimiento de una
conducta le seguirá una consecuencia positiva, en estos casos incentiva la realización de conductas a
través de sanciones positivas, como puede ser: premios, subvenciones, ventajas económicas, etc.
Por otro lado, si nos preguntamos por los efectos sociales que producen el seguimiento o realización de
las normas encontramos también distintas situaciones que afectan a la efectividad. En primer lugar, ya
hemos hecho referencia a las dificultades de la determinación de la intención del legislador como
expediente interpretativo que permite determinar los objetivos que la norma pretende realizar. En
segundo lugar, cuando la norma tiene efectos sociales diferentes a los declarados formalmente por el
legislador, incluso no previstos por el. En tercer lugar cuando la legislación cumple únicamente una
función simbólica, pero no se pretende que se cumpla. Finalmente, cuando los objetivos sociales que se
declaran formalmente en la legislación no son los que realmente se pretende que se hagan reales, se
afirma que las normas tienen una función latente.
FUNCIÓN DE TRATAMIENTO DE CONFLICTOS
Conflicto social y conflicto jurídico

El punto de partida para analizar esta función del Derecho se sitúa en la idea de que la sociedad se
compone de distintos y múltiples grupos cuyos intereses son diferentes y por tanto pueden entrar en
conflicto. La sociedad está constituida a través de redes de relaciones sociales: comunitarias o de
consenso, societarias, de dominación y conflictuales y todas ellas son elementos definitorios de la base
del sistema social. Esto significa que en la sociedad puede haber determinados grados de consenso
7
BOLO Nº 9
respecto a unos valores, concepciones del mundo o criterios culturales que son más o menos comunes,
pero que también esta permeada de conflictos de intereses. El Derecho en ese sentido, recibe de las
diversas interacciones sociales que constituyen los diversos sectores funcionales socio-económico o de
adaptación, establecimiento de metas o político, del de mantenimiento de pautas o cultura y del
normativo, diversos conflictos sociales y aporta a cada uno de ellos el de tratamiento de dichos conflictos.
Como hemos afirmado partimos de la consideración de que los conflictos, en general y los antagonismos
son de alguna manera inevitables, pueden contar con una justificación y tienen sentido dentro de un
contexto social. Por tanto, no consideramos el conflicto como una desviación patológica con respecto a
un estado de normalidad. Por otra parte, el Derecho y los medios sociales que tratan de controlar los
conflictos, lo hacen interviniendo en ellos. Esto quiere decir que regulan sus formas de articulación,
ordenan y orientan los modos en que se produce y discurre un conflicto (Dahrendorl). Esto es
básicamente como actúa el Derecho en relación con los conflictos.
Existe un conflicto declarado desde el momento en que se produce una relación social conflictiva y los
sujetos que intervienen en ella experimentan la imposibilidad de establecer un punto de encuentro
cualquiera entre sus intereses contrapuestos, y cada uno permanece en sus diferentes pretensiones. La
misma definición sirve para explicar los conflictos colectivos declarados entre grupos o sectores sociales.
Cuando se produce una situación social de este tipo el conflicto puede ser sometido a un control jurídico
y no jurídico. En virtud de ello se pueden subdividir los conflictos en dos grandes grupos a los que se ha
denominado “controversias-económicas” y “controversias-jurídicas” (Carnelutti y Diez-Picazo). Las
primeras incluyen aquellos conflictos sociales que son encauzados a través del Derecho. Estos conflictos
pueden finalizar de tres formas posibles: mantenimiento perpetuo del conflicto, el abandono o la derrota
de uno de los contendientes por la propia dinámica de la situación, o porque se alcance un pacto o acuerdo
entre ambos.
Son conflictos jurídicos los conflictos declarados a los que el Derecho propone o le impone modelos de
comportamiento que constriñen a las partes a adecuar sus relaciones en la evolución del conflicto. El
conflicto jurídico tendría lugar cuando la función de orientación social no ha cumplido su finalidad
persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han desistido en sus
exigencias. El conjunto de acciones que tienen lugar a partir de ese momento y que están orientadas
adoptar una decisión puede ser descrito como un proceso. El proceso es el vehículo a través del cual se
canalizan los conflictos jurídicos, que trata de reconstruir unos hechos, formular unas pretensiones y
alcanzar una decisión.
Derecho y regulación de conflictos

A lo largo de este capítulo hemos sostenido la tesis de que una de las funciones básicas del Derecho en
relación con los conflictos sociales (familiares, laborales, fiscales, mercantiles, políticos, bélicos,
ecológicos, étnicos, etc.) es la regulación normativa de las condiciones en las que se producen esos
conflictos con el fin de neutralizar algunos de sus efectos. Por lo tanto el Derecho propone mecanismos
y formas para que los conflictos discurran y se regulen a partir de normas. En este sentido, el Derecho
tiene tres vías fundamentales de composición o tratamiento de conflictos: la renuncia, la mediación y la
adjudicación (Felstiner, Ferrari).
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BOLO Nº 9
La mediación y la adjudicación se denominan también formas de heterocomposicion del conflicto y se
caracterizan porque en ellas interviene un tercero neutral. La diferencia se encuentra en la forma de
intervenir el tercero y si hay vinculación o no de su decisión para las partes y en que media (T. Eckhoff,
J. Kurczewski, V. Ferrari)
Dentro de la mediación podemos distinguir diversas formas (Alonso Medallado): en primer lugar, la
mediación, propiamente dicha, que se da cuando las partes aceptan o solicitan que intervenga un tercero
y no se obliga a acatar su parecer u opinión El mediador actúa más bien convenciendo a las partes de que
se autorregulen o que negocien mediante concesiones reciprocas hasta alcanzar un acuerdo. La mediación
se caracteriza porque el tercero que interviene ofrece propuestas a las partes, pudiendo estas elegir la que
les parezca más conveniente El ejemplo más claro lo encontraremos el ámbito del Derecho Laboral, En
este sector tiene competencia para dicha mediación tanto la inspección de trabajo como el Servicio de
Mediación, Arbitraje y Conciliación que es dependiente de la Dirección General de Trabajo. En segundo
lugar, el arbitraje que se produce cuando el árbitro es elegido por las partes y estas se obligan
previamente a aceptar su decisión. Un ejemplo de este sistema lo encontramos en el arbitraje de consumo
al que se someten las partes en conflicto. Consumidor, usuario o comprador y el vendedor prestador de
servicios y que está regulado por el Real Decreto 636/93 sobre Sistema Arbitral de Consumo. En tercer
lugar, la conciliación es un proceso en el que interviene un conciliador, este es asignado por el sistema
jurídico y su decisión no vincula a las partes. La conciliación se caracteriza porque en ella el tercero
interviene procurando un acercamiento de las partes pero sin proponer soluciones. En nuestro
ordenamiento jurídico el acto de conciliación tiene un lugar en materia laboral y de conflictos colectivos
de trabajo con carácter previo a la vía jurisdiccional (art. 5. Real Decreto Ley 5/79).
La adjudicación, por su parte tiene lugar cuando el tercero que interviene es un juez (órgano
unipersonal) o un tribunal (órgano colegiado). Lo que se denomina proceso jurisdiccional puede
identificarse como un conjunto especifico de prácticas institucionales.
Desde el punto de vista sociológico –jurídico se ha atribuido a los conceptos de juez y tribunal las
siguientes notas: (a) una persona o un grupo de personas independientes. (b) que apliquen normas
preexistentes, (c) mediante procedimientos litigiosos. Litigio es entendido como una controversia que
afecta a dos o más partes, cada una de las cuales hace un tipo especial de demanda que consiste en una
pretensión de reconocimiento o adjudicación de derecho y (d) con el fin de alcanzar una decisión
dicotómica en la que se asigna la razón a una de las partes y se declara a la otra equivocada (Cotterrell).
La figura del juez simboliza la regulación del conflicto mediante normas. El conflicto ha de estar
tipificado en un sistema jurídico, los órganos de decisión deben estar institucionalizados y finalmente, es
preciso que de alguna manera también estén institucionalizados los criterios de decisión, ya que lo
importante en el tratamiento de los conflictos es que el juez adopta una decisión al respecto, pero esta
decisión tiene que estar fundamentada en algunas razones para decidir. Es característico de la evolución
de los sistemas jurídicos que estos criterios se establezcan y se fijen formalmente, con objetos de
garantizar la seguridad.
Si se examina el proceso de adjudicación desde la perspectiva del conflicto en tanto que conflicto social
la mayor parte de los autores sostiene que las formas de tratamiento de conflictos pueden ser entendidas
como una línea continua en uno de cuyos extremos se encuentra el modo menos formalizado de abordar
un conflicto a través de un mediador y en el otro extremo se encuentra el proceso de adjudicación. Esta
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BOLO Nº 9
línea continua que va desde la intervención de un intermediario a la mediación, el arbitraje, la
conciliación y la adjudicación supone una constante disminución del consenso a las posibilidades de
consenso entre las partes hasta que este consenso es situado por la autoridad impuesta del derecho.
Ahora bien, unos de los problemas más importantes en el tratamiento de conflictos se presenta cuando
tratamos de determinar el final de este proceso. Cuando desde el punto de vista jurídico formal se alcanza
una decisión de carácter último, es decir, una decisión que no es susceptible de un recurso ulterior, desde
el punto de vista sociológico solo hemos llegado a lo que Ferrari denomina “un cambio de situación”.
Este cambio puede ser la pacificación del conflicto social, pero puede no ser así porque es posible que
esa decisión repercuta de nuevo sobre el contexto del que surgió provocando otros conflictos. Esto quiere
decir que el Derecho actúa básicamente como un medio de tratamiento de conflictos que ofrece reglas,
impone modos de conducta relativos a decisiones que afectan al conflicto.
FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER
El término de legitimación hace referencia al derecho de la aceptación o del rechazo social de una
pretendida legitimidad (J. de Lucas) y por legitimidad hay que entender los criterios de justificación de
carácter último de un orden jurídico político. Por tanto la legitimación es una cuestión íntimamente
relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder, es decir, con aquellos valores y normas
que socialmente poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo social y convierten al poder en un poder
aceptable. En consecuencia, las cuestiones básicas que se plantean respecto de esta función son 2: Si
quien detenta el poder utiliza el Derecho para justificar sus decisiones y la aceptación del Derecho por
parte de los ciudadanos.
Esta función despliega su sentido en las relaciones entre el subsistema político o de determinación de
metas, el cultural y el subsistema normativo y, más concretamente, el Derecho. De acuerdo con el análisis
que hemos visto con anterioridad las funciones que cumplen cada subsistema social son entendidas como
aportaciones o emisiones que produce cada uno con respecto a los demás y de las respuestas o inmisiones
que reciben. Así Bredemeir, por ejemplo, señala que el subsistema político envía al subsistema jurídico
fundamentalmente por un lado, finalidades y directivas, esto es, el poder político es el que adopta las
decisiones ultimas, los objetivos básicos y los fines a los que debe ordenarse en general el sistema social
y, por otro lado provee al Derecho de la posibilidad de recurrir a la fuerza física (como veremos en el
epígrafe siguiente). Por su parte, el subsistema normativo hace dos tipos de aportaciones al subsistema
político interpretación de las normas y legitimación. En un sentido análogo. Rehbinder sostiene que una
de las funciones que cumple el Derecho es la de la legitimación y organización del poder social, ya que
la medida en que el Derecho determina las instancias que deben decidir los casos de conflicto, así como
el procedimiento para hacerlo, convierte el poder en Derecho, es decir, lo legitima.
Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, el Derecho no es un fenómeno natural, ni inmutable, ni
tiene necesariamente unas formas y unos contenidos, ni tampoco es una realidad autónoma. Por otra
parte, el Derecho ha perseguido y persigue diferentes objetivos o fines. Se ha demostrado como un
instrumento idóneo para lograr la realización de objetivos como la seguridad en las relaciones, la libertad,
la igualdad o el pluralismo, pero también tenemos numerosos ejemplos de cómo el Derecho ha servido
para reprimir, sojuzgar o limitar la libertad de unos, la seguridad o dar cobertura formal a las relaciones
de desigualdad. Esto quiere decir que, como sabemos, todo Derecho se plantea y se orienta a consagrar
y/o realizar unos fines y además todo Derecho y en general todo orden jurídico político, cualquiera que
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BOLO Nº 9
este sea, totalitario o democrático, pretende presentarse como un orden justificado y no como producto
de arbitrio y, como también hemos visto todo orden jurídico-político tiene la pretensión de ser aceptado,
reconocido como un orden vinculante. Aceptación y reconocimiento que de una forma u otra partan del
consenso de los ciudadanos.
El Derecho es uno de los vehículos, quizá el más importante, para obtener consenso. Normalmente, los
sujetos que tienen capacidad para intervenir en la toma de decisiones tiene “poder” y suelen utilizar el
Derecho para lograr que haya consenso sobre las decisiones que adoptan o querían adoptar. Legitimar
una acción mediante el Derecho significa justificarla. Es decir, que es posible comprender esta función
cualquier forma de analizar el Derecho dirigida a aportar consenso sobre decisiones o conductas.
La función de legitimación o justificación, como aceptación efectiva o en un grado relevante de unos
valores o fines tiene un doble alcance (Ferrajoli):
-Por un lado, desde el punto de vista interno de un orden jurídico, se plantean problemas de legitimación
cuando hay diversas entre los valores y principios que expresan los modelos constitucionales y la
efectividad de los mismos en los niveles inferiores del ordenamiento y el ejercicio cotidiano del Derecho.
Si se producen divergencias en grados relevantes se pone de manifestó es desajuste entre la legitimidad
que se expresa con las normas más elevadas del orden jurídico y la legitimación por parte de los
operadores jurídicos. Este supuesto puede dar lugar a dos tipos de respuestas. En primer término los
juristas pueden actuar ocultando. Estas antinomias o diferencias entre modelos normativos y practicas
operativas, con el objeto de mantener una legitimación formal del Derecho y contribuyendo así a reforzar
la cultura jurídica dominante. En segundo lugar, los juristas pueden adoptar un punto de vista crítico con
respecto a estas y deslegitimar así las situaciones de arbitrariedad del Derecho efectivo.
- Por otro lado, desde un punto de vista externo, es decir desde la justificación externa (ético-política)
del Derecho y el estado, desde los bienes, valores, intereses y necesidades que constituyen la finalidad
de ambos, puede haber divergencias con respecto a la articulación jurídica de tales criterios de
justificación. Así, es propio de las culturas jurídicas autoritarias con fundir ambos planos, en la medida
en que desde diversos presupuestos sostienen la idea de auto justificación del Derecho y del estado como
fines en sí mismos. El examen de los procesos de legitimación y deslegitimación, por tanto, comportan
la exigencia de poder diferenciar entre dos perspectivas.
Todo lo anterior nos permite afirmar que la calve de los procesos de legitimación se encuentra en la
razones de orden justificatorio que cuentan con un reconocimiento suficiente como para generar una
aceptación generalizada de un orden jurídico-político concreto. Esto nos conduce, en consecuencia, a la
idea de consenso que, a su vez, exige plantearse algunas cuestiones que solo obtienen respuesta desde
exámenes atentos a cada sociedad.
a) Hasta qué punto se puede afirmar que el orden, la estabilidad o la cohesión en las sociedades más
complejas, se funda en el consenso social, es decir, en valores, creencias u opiniones
generalmente compartidas por los miembros de esas sociedades o, al menos, como ideas o valores
“dominantes” en el sentido en el que influyen en el Derecho y en la toma de decisiones políticas
con más fuerza que otros. Algunos autores sostienen que estos consensos se reduce a “ la opinión
de la mayoría de aquellos ciudadanos que en un determinado momento tienen algún protagonismo
en la vida pública” (Dieey)
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BOLO Nº 9
b) Si se sostiene que el Derecho se apoya en esos valores generalmente compartidos para la
producción y aplicación normativa hay que preguntarse cómo, a través de que formas y cauces
concretos el Derecho contribuye a su mantenimiento y desarrollo. Ciertamente en la vida
cotidiana del Derecho existe una presunción general de que existe un consenso social general que
es invocado con frecuencia para justificar decisiones. En este sentido resulta preciso examinar los
afectos de la apelación al consenso valorativo en apoyo del Derecho y en el modo en que el
Derecho se basa en el consenso o contribuye a su formación.
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BOLO Nº10
Conceptos jurídicos fundamentales
BOLO Nº10
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
PROBLEMATIZACION
Teoría de los conceptos jurídicos básicos
Este capítulo compone de ocho partes, cada uno de ellos dedicado a uno o varios conceptos
fundamentales del Derecho. Estos son conceptos comunes a todas las ramas del Derecho (penal, civil,
laboral, comercial, constitucional, etc.), o familia jurídica (Civil Law, Common Law, Sistema Musulmán,
etc.), que constituye la base teórica para la construcción de muchos otros conceptos. Esto los sitúa en un
nivel de abstracción superior frente a los conceptos usados por las distintas dogmáticas jurídicas
(hipoteca, heredero, legítima defensa, tentativa, etc.), por lo que sitúan en el campo de la Teoría del
Derecho. Todas las expresiones jurídicas básicas forman un sistema, en el cual algunos términos
primitivos, ya que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los demás son derivados,
´puesto que en su definición aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas.
Existen muchas propuestas sobre el tratamiento de esta temática, por ejemplo, el clásico libro de
Wesley Newcomb Honfeld (1913) intitulada Conceptos Jurídicos fundamentales es una de ellas. Por su
parte, Nino (1983: 167) escribió sobre el tema, que las tareas insoslayables para nuestra Teoría del
Derecho actual, son: (1) investigar los usos vigentes de tales conceptos; (2) reconstruir los usos en
función del contexto en que aparecen, eliminando con ello la ambigüedad y l vaguedad; y (3) reflejar en
la reconstrucción de esos conceptos los distintos tipos de relaciones que pueden existir entre ellos.
Nosotros, por una cuestión introductoria a la temática, pretendemos realizar un estudio que responda a
las exigencias de generalidad y abstracción propias de los conceptos jurídicos fundamentales, frente a
los conceptos propios de cada dogmática jurídica. Naturalmente, esta labor se compromete con la
construcción o reconstrucción de un sistema conceptual practico que facilite el conocimiento, aplicación
y cambio del Derecho, para que surtan sus efectos en la legislación y jurisprudencia. Por eso, sin animo
excluyente ni taxativo, entendemos “relación jurídica”, “hecho jurídico”, “acto jurídico”, “negocio
jurídico”, “derecho subjetivo”, “deber jurídico”, “sujeto de Derecho”, “acción”, “antijuricidad”,
“sanción” y “responsabilidad” como nociones básicas de nuestro estudio, que permiten a su vez, la
construcción de otros conceptos de carácter más secundarios.
DERECHO ADJETIVO Y DERECHO SUSTANTIVO
(TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO” LEONEL

PEREZ NIETO CASTRO)
La expresión derecho adjetivo tradicionalmente se ha utilizado por hacer referencia a las normas
de derecho procesal.
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BOLO Nº10
El derecho procesal o derecho adjetivo se compone del conjunto de normas que rige la
jurisdicción (aplicación de la ley a los casos concretos) y a los elementos necesarios para su ejercicio. De
acuerdo con Garcia Maynez, al derecho adjetivo se le conoce como derecho instrumental. También
puede considerarse que el derecho adjetivo es el que conduce a la creación de nuevas normas, incluidas
las reglas de conflicto (a estas últimas nos referimos en seguida).
Cuando hablamos de derecho sustantivo o derecho material nos referimos a todo aquel derecho
que no tiene carácter de procesal, Así, por ejemplo, las normas contenidas en el Código de
Procedimientos Civiles son derecho adjetivo, mientras que las contenidas en el Código Civil son de
derecho sustantivo.
Sin embargo, el carácter distintivo de “procesal” no es suficiente para definir al derecho adjetivo,
pues dentro de este ámbito se comprenden las llamadas normas conflictuales o reglas de conflicto porque
tienen como objeto guiar al jurista o al juez al respecto de cuál derecho será aplicable. Este es el caso del
art. 13 del Código Civil Federal, que establece las reglas conforme a las cuales se debe aplicar derecho
nacional diferente (derechos de los estados del país) o derecho extranjero, por ejemplo: “I. Las
situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la Republica o en un Estado extranjero
conforme a su derecho, deberán ser reconocidas”.
Como se advierte, esta legislación indica al juez que debe consultar el derecho de Jalisco,
Chiahuaha o de Guatemala o Panamá, para saber si conforme a esos derechos una determinada situación
jurídica fue válidamente creada (un matrimonio, un divorcio o un contrato) y si lo fue, reconocerla en
México.
Otro ejemplo de regla de conflicto que ya mencionamos es el siguiente: “IV. La forma de los
actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren…”. Ello quiere decir que el juez debe
consultar el derecho del lugar de celebración del acto, para determinar la validez de forma del acto. La
norma de conflicto indica cual derecho es aplicable y conforme a este se podrá resolver el fondo del
asunto. De ahí se sigue que la connotación de derecho instrumental es la más precisa.
Salvo el caso de las normas conflictuales que acabamos de mencionar, las normas adjetivas
tienen por objeto la creación de nuevas normas. Los procedimientos judiciales conducen a sentencias y
estas son nuevas normas, ya que la aplicación de la norma general al caso concreto genera una sentencia
y esta es una norma específica e individualizada; o bien se trata de los procedimientos a los cuales el
legislador debe abstenerse para elaborar nuevas leyes.
RELACION JURIDICA
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCCION AL DERECHO” DE JAIME

MOSCOSO DELGADO
2
BOLO Nº10
Concepto de relación jurídica
Cuando el hecho jurídico realiza el supuesto de la norma, actualiza la consecuencia de esta, mediante el
surgimiento de una relación jurídica. Dicha relación jurídica, pues, una relación condicionada porque emerge
de una condición cumplida por el hecho jurídico, tal como se expuso en el capítulo.
Ahora bien, relación jurídica es el vínculo, impuesto por la norma jurídica, en virtud del cual
un sujeto tiene la facultad de exigir algo que otro está obligando a cumplir. “Sujeto activo” es el titular
del derecho subjetivo, esto es, de la facultad para exigir algo; “sujeto pasivo” es quien está obligado a
cumplir lo exigido por aquel.
La relación jurídica es otro de los elementos fundamentales del derecho. No podemos pensar
una situación jurídica sin que se implique un enlace entre personas. Aquí encontramos otra manifestación
de la bilateralidad del derecho.
Prestación.
El contenido del deber jurídico u obligación es aquello que el sujeto activo puede exigir y que el
sujeto pasivo está llamado a cumplir. A esta conducta concreta, jurídicamente prescrita, se denomina
“prestación” u “objeto de la obligación”
Según la doctrina tradicional, la prestación u objetivo de la obligación comprende tres categorías:

dar, hacer y no hacer.
DAR, cuando el sujeto pasivo debe trasmitir o constituir un derecho real, por ejemplo, propiedad,
hipotética, usufructo, etc.
HACER, en los casos en que el sujeto pasivo debe ejecutar una acción, por ejemplo: construir un
edificio, prestar un servicio, declarar ante el juez en materia penal, etc.
NO HACER, es la expresión genérica de las abstenciones impuestas por la relación jurídica; por
ejemplo, no dañar, no quitarla vida al prójimo, no mancillar la honra ajena, no levantar un partes más
allá de cierta altura, etc.
HECHOS, ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS

HECHOS JURIDICOS
El hecho jurídico en la teoría de la norma jurídica.
Seguimos el estudio de la norma jurídica con la realización de la hipótesis en el llamado “hecho

jurídico”.
Como quiera que la norma jurídica es un imperativo hipotético, los deberes que su disposición o
consecuencias prescribe se actualizan tan pronto se producen los sucesos y requisitos que su hipótesis
indica.
3
BOLO Nº10
A este cumplimiento efectivo de la esfera del ser real de lo simplemente enunciado en el supuesto
normativo, se le denomina “hecho jurídico en el sentido amplio”.
Tuhr, citado por Schreir, se hizo eco de una acertada concepción del hecho jurídico: “suele darse el
nombre de hecho jurídico a la totalidad de acontecimiento que al realizarse, deben producir la
consecuencia del derecho”.
Aunque sea cargante repetir volvemos a un ejemplo anterior. El día que Juan Pérez, boliviano
cumple 18 años, el supuesto o hipótesis de la ley del Servicio Militar cuaja en una realidad plena: ha
acaecido el hecho jurídico; luego. Por efecto de la imputación de la misma norma; relación jurídica que
Juan Pérez, sujeto pasivo deber jurídico del servicio militar, con el Estado como sujeto activo, facultado
para exigir el cumplimiento de dicho deber. Otro ejemplo, el artículo: 55 de la Ley General del Trabajo
dispone que el trabajo en “las horas extraordinarias y los días feriados se apagaran con el 100% de
recargo” el supuesto de este precepto es el trabajo en demasía, fuera del horario normal o en día feriado,
hasta aquí tratase una hipótesis de la norma.
Esto no ha de confundirse con el hecho jurídico que consiste en la labor real ejecutada por el
obrero Luis Pérez en feria o durante X horas extras, en provecho del empresario.
Al tratar el hecho jurídico se repite la mención de acaecimientos y conductas enunciadas en el

supuesto o hipótesis de la norma. Al fin y al cabo, dijimos el hecho jurídico es la ocurrencia efectiva en
el mundo de la realidad de los referentes de los conceptos preestablecidos en la hipótesis o supuesto.
El hecho jurídico abarca fenómenos físicos, sucesos naturales, estado psíquicos, relaciones y situaciones
jurídicas, Por ejemplo, el artículo 79 de La Ley General del Trabajo dispone: “Toda empresa o
establecimiento de trabajo está obligada a pagar a los empleados, obreros o aprendices que ocupe, las
indemnizaciones previstas por lo accidentes o enfermedades profesionales ocurridos por razón de trabajo,
exista o no culpa o negligencia por parte suya o por parte del trabajador… “El hecho jurídico concerniente
al supuesto de esta norma requiere el accidentado o el que contrajo la enfermedad profesional tenga la
situación jurídica de empleado, obrero o aprendiz: faltando este requisito, el mismo infortunio no pasas
de ser una desgracia personal sin indemnización alguna, por ejemplo, si es un artesano independiente.
Sentido del término “hecho jurídico”.
Lo hasta aquí expuesto nos revela de mayores explicaciones sobre o inadecuado del término
“hecho jurídico” para significar a más de suceso facticos – el alcance de los sentidos - , estados anímicos
y situaciones jurídicas como la del propietario, heredero, empleado, demandante, etc. Hay más; se objeta
que lo hechos ocurridos en el mundo, considerados en si mismos, o tienen nada de jurídico; alcanzan tal
categoría cuando las normas del derecho los toman en cuenta y les atribuyen determinadas consecuencias
jurídicas, por eso Roguin propone la denominación de “hecho sometido al derecho”. Sin embargo, la
locución “hecho jurídico” es tradicional y las usamos con las salvedades anotadas.
Hechos jurídicos y hechos materiales.
Los acontecimientos de muestro mundo provienen de la naturaleza y de la conducta del hombre

cualquiera sea su procedencia, natural o humana, alguna de ellos son indiferentes para el derecho, ya
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BOLO Nº10
que no tienen ningún repercusión jurídica; y por eso se lo llama hechos simples o materiales. En cambio
otros si, son relevantes para el derecho porque originan consecuencias jurídicas; a estos se los conoce
como hecho jurídicos.
Consiguientemente, son hechos jurídicos en sentido amplio (lato sensu) los suceso naturales y las
conductas humanas que producen efectos jurídicos.
Hecho simple o material es el fenómeno natural o el comportamiento humano que carece de
significación jurídica.
Caracteres del hecho jurídico.
Un hecho para tener eficacia jurídica, además de estar formulado en la hipótesis de la norma ha de
presentar esta característica:
1) Puesto que la norma de derecho bilateral, el hecho, para ser jurídico, también a de concernir a dos
o más personas. El incendio fortuito de una casa, en principio, no tiene consecuencias jurídicas,
es un hecho simple o material, pero, si el propietario la tenía asegurada, el siniestro se convierte
en un hecho jurídico porque afecta a dos personas, al dueño y al asegurador.
2) El hecho jurídico tiene que ser perceptible por los sentidos. Si es oriundo de la conciencia (deseos,
etc.), tendrá que manifestarse objetivamente, aflorar al exterior; de lo contrario, permanecerá
allende la regulación jurídica.
Todo hecho jurídico en sentido amplio – contentico de acaecimientos naturales, relaciones o situaciones
jurídicas – ha de ser acreditable por los medios de prueba admitidos por la legislación: testigos, peritos,
documentos, etc.
Clasificación de los hechos jurídicos.
W.N. Honfeld en valiosa contribución distingue entre hechos jurídicos operativos y probatorios. Hechos
operativos o constitutivos son aquellos que, con arreglo a una norma jurídica, bastan para crear, modificar
o extinguir relaciones, situaciones o normas jurídicas. “Por ejemplo, en la creación de una obligación
contractual entre A y B, los hechos operativos afirmativos, son inter alias, que cada una de las partes sea
un ser humano, que cada una d ellas haya vivido un número determinado de años (que no sea “menos de
edad”). Que A haya efectuado una “oferta”, que B haya aceptado, etcétera. A veces, es menester
considerar también lo que, desde el particular punto de vista puede ser considerado cmo hechos
operativos negativos. Así, por ejemplo, el hecho de que A no haya inducido dolorosamente a error a B
respecto de un importante, y el hecho de que A no haya “revocado” su oferta, tiene que ser realmente
incluidos como parte de la totalidad de los hechos operativos en el ejemplo dado”.
En otro orden, es hecho operativo la serie de ponencias, informes, discusiones y votaciones del
Parlamento, incluyendo el acto de promulgar, en el procedimiento de elaboración de una ley.
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BOLO Nº10
“Un hecho probatorio es aquel que, una vez verificado, proporciona alguna base lógica – no concluyente
– para inferir algún otro hecho”. Ejemplo de hecho probatorio es la compra antelada, por el encausado,
del arma que presuntivamente uso en el crimen.
División de los hechos jurídicos.- De acuerdo a la concepción clásica en el “hecho jurídico” se distinguen:
1.- Hechos jurídicos propiamente tales o stricto sensu.
Son los fenómenos naturales que ocasiona consecuencias jurídicas: el nacimiento perfecciona la
existencia de la persona jurídica individual, la muerte que marca su fin y origina la transmisión de bienes
a los herederos.
2. Actos jurídicos.
Son las acciones realizas por el hombre con la intención de producir efectos jurídicos, testamento,
matrimonio, contratos de venta, arrendamiento, préstamo, etc.
Los actos jurídicos de derecho público son obras de órganos del Estado; por ejemplo, pronunciar una
sentencia (por el juez), ratificar un tratado (por el Congreso Nacional).
3. Hechos jurídicos voluntarios.
Son los hechos más o menos voluntarios que provocan resultados jurídicos, aun cuando su autor no los
haya previsto. Por ejemplo el homicida mata voluntariamente pero sin el deseo de sufrir pena e
indemnizar a los parientes de la víctima, que son la escuela jurídica de su acción. Los hechos jurídicos
voluntarios se subdividen en ilícito y lícitos.
Hechos jurídicos voluntarios lícitos son los contemplados por La ley. Ejemplos: Engendrar un hijo que
comporta múltiples obligaciones parea los padres, el domicilio que según la ley esta en el lugar donde
un apersona tiene su residencia principal. “El hecho de domicilio es con frecuencia uno de los hecho de
mayor importancia para una persona, determina sus derechos políticos y civiles y sus privilegios, deberes
y obligaciones…”.
Tradicionalmente se contaba entre los hechos jurídicos voluntarios los cuasi-contratos.
Hechos jurídicos voluntarios ilícitos son los que causan daño o peligro injusto a otro, con violación de
una norma unas veces el hecho es intencional (dolo), por ejemplo, plantar árboles junto a la pared le
vecino para anular una servidumbre de vista, y otras, media en la negligencia (culpa). En este caso su
autor o responsable, v.gr.: el propietario de un can mordedor, queda obligado al resarcimiento
Cuando estos hechos están incriminados por el Código Penal, entra en la categoría d edelitos doloso
(asesinato) o culposos (homicidios por imprudencia o negligencia).
Situación jurídica.
En los efectos de los hechos jurídicos en sentido estricto, de los actos jurídicos y los actos voluntarios
ocupa un lugar especial la situación jurídica.
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BOLO Nº10
Situación jurídica, también conocida como posición, estado y status, es una cualidad jurídica permanente,
regida por la norma en vigor e inherente a una persona como sujeto de una serie concertada de
importantes derechos subjetivos y deberes jurídicos, que le son atribuidos a raíz de un hecho jurídico en
sentido amplio. Por ejemplo, del contrato de compraventa surge la situación jurídica del propietario, de
la celebración del matrimonio, el estado de esposos, de la nacionalidad concurrente con la edad de 16
años, el status de ciudadano, en el Derecho penal la posición de garante que hace al sujeto responsable
de algunos delitos culposos.
ACTO JURIDICO
Acto Jurídico
Entre las especies del hecho jurídico en sentido amplio, volcamos nuestra atención al acto jurídico, por
su importancia en el derecho.
Los actos realizados por el hombre con clara conciencia de su eficacia jurídica se extiende a todo el
derecho positivo; cubren amplio espectro que puede aquilatarse en este párrafo de Kelsen:
“Un grupo de hombres se reúnen en una sala, pronuncian discursos, algunos se levantan, otros
permanecen sentados: estos acontecimientos exteriores significan que una ley ha sido votada. Un hombre
vestido de toga se dirige desde un estrado a otro hombre que se encuentra frente a él, este hecho significa
que ha sido pronunciada una sentencia. Un comerciante envía una carta a otro comerciante quien se la
contesta: esto significa que han celebrado un contrato”
A lo ejemplos antes transcritos agregamos otros: la celebración del matrimonio por un oficial del registro
civil es una acto jurídico y establece entre los contrayentes una relación jurídica que, por ser permanente
y de efecto múltiple, se conoce como situación jurídica de esposos, la cual contiene derechos subjetivos
y deberes jurídicos para el marido y la mujer, además de que los que tocan, si los engendran, as sus hijos-
El contrato de préstamo, otro acto jurídico, vincula a acreedor y deudor. Un contrato colectivo de trabajo.
La junta o asamblea de quienes fundan una sociedad anónima.
La gran variedad de estos actos jurídicos hace que adaptemos la conocida definición de Julián Bonnecase,
para que comprenda el acto jurídico del derecho privado y de derecho público: acto jurídico es una
manifestación exterior de voluntad unilateral o plurilateral, que crea, modifica o extingue relaciones,
situaciones o normas jurídicas.
Los actos jurídicos de derecho público se dividen en legislativos, administrativos y judiciales. A los actos
jurídicos de derecho privado, en algunas legislaciones, se los designa “negocios jurídicos”. Pasamos a
explicar brevemente algunos de los conceptos de la definición de acto jurídico.
Manifestación exterior de voluntad.
La voluntad de quien o quienes realizan el acto jurídico puede expresarse con diversos medios: palabras,
ademanes, signos, señales, y aun, el silencio en determinados casos.
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BOLO Nº10
Por lo común se usan palabras- Las proposiciones u oraciones en que se manifiestan los actos jurídicos
son las expresiones realizativas, frase acuñada por el filósofo ingles J.L Austin. El propósito ostensible
de estas expresiones realizativas es: a) crear, modificar o extinguir normas, situaciones o relaciones
jurídicas, lo cual apareja el surgimiento, cambio o fenecimiento de derechos subjetivos y deberes
jurídicos; b) probar la existencia o inexistencia de normas, hechos jurídicos, relaciones, situaciones,
derechos subjetivos y deberes jurídicos. Son efectivas al ser proferidas en la forma prescrita y en
circunstancias adecuadas: “Si, juro decir la verdad”; “doy en venta mi automóvil a X”; “dejo mi
biblioteca a mi amigo Z”. Estas expresiones dichas en juego o en forma irregular no surten ninguna
consecuencia jurídica, pero en una actuación judicial (juramento de testigo), en un contrato de
compraventa o en un legado establecido en testamento, son verdaderamente realizativas y producen todos
los efectos legales previstos. En la asamblea de un sindicato, los trabajadores que levantan la mano están
por la aprobación del punto sometido a votación, otra forma de expresión realizativas.
Actos jurídicos unilaterales.
Son los que para formarse y tener efectos jurídicos requieren únicamente de la manifestación de voluntad
de una persona natural o colectiva. Por ejemplo, en el testamento se precisa de la manifestación de
voluntad del testador, en el reconocimiento de hijo, la del padre. En una ordenanza universitaria, e la
persona jurídica colectiva “Universidad”, quien mediante su órgano, el Consejo Universitario, instituye
dicha norma.
En el derecho público, el acto jurídico unilateral es de primordial importancia porque el Estado en

ejercicio de su soberanía, sin injerencia extraña, por si mismo y ateniéndose a su propio régimen jurídico,
dicta normas, unas de alcance general –leyes- y otras con destinatario individualizado. Sentencias,
resoluciones supremas. Desde este ángulo, el acto jurídico unilateral es, pues, instrumento de regulación
social y de administración estatal.
Actos jurídicos pluriculturales son los que para existir y consecuentemente generar efectos jurídicos, han
de contar en el inexcusable concurso de las voluntades concordantes de cuantas partes intervienen en el.
Parte puede ser una persona individual o colectiva. Ejemplo. Un tratado internacional multilateral (entre
muchos Estados); el acuerdo entre varias empresas, cada una de las cuales asume una obligación concreta
que unida a las otras configura una totalidad.
Acto jurídico bilateral.
La forma más común y simple dela acto jurídico plurilateral es el acto bilateral, muy considerado por la
teoría y empleado a cada instante en la práctica del Derecho. En que el acto jurídico bilateral es necesaria
la manifestación de voluntad coincidente de las dos partes que concurren a él.
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “LA JUSTICIA COMUNTARIA COMO SUSTENTO DE LA ETICA
AYMARA” – SILVYA DE ALARCON (COORDINADORA GENERAL INSTITUTO INTERNACIONAL DE
INTEGRACION)
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BOLO Nº10
LA MINK’A, EL AYNI Y EL TRUEQUE COMO FORMAS DE ACTOS JURIDICOS EN EL DERECHO INDIGENA
ORIGINARIO CAMPESINO.
La aprobación de la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, en 2009, ha

impuesto un giro en la concepción de la justicia, toda vez que se ha incorporado la justicia de origen
indígena, dado lugar a un régimen plural en el derecho. Pese a esta significativa inclusión de lo que ha
venido a llamar “justicia comunitaria”, hay un profundo desconocimiento de lo que ella significa. En el
marco de la ética, aquí abordaremos algunos elementos acerca de lo que se puede entender por Justicia
comunitaria – caracterizada en límite de la estructura comunal aymara- con la finalidad de esbozar una
conceptualización que permita comprenderla de forma más adecuada y, diferenciarla simultáneamente
de prácticas sociales que no corresponden con la matriz social y productiva en la que se inscribe. En
estrés sentido, sostenemos la tesis de que el contenido central de la justicia en el sistema comunitario
aymara es la reciprocidad. Sin embargo, el sustento de la reciprocidad no se ubica en la cosmovisión sino
en las relaciones sociales de producción que caracterizan la estructura comunitaria. Este enfoque permite
comprender tanto las prácticas der administración de justicia como el propio sistema de castigos propio
de las comunidades aymaras.
En lo que hace a las variadas formas de cooperación en el trabajo, es común encontrar la referencia al
AYNI y la MINK’A entre las y los autores que investigan acerca del mundo andino.
Siguiendo el trabajo de Yampara, existiría la siguiente diferenciación:
AYNI: Ayuda, cooperación sino por otra, que se paga con otra ayuda normalmente idéntica se
desarrolla en actividades agrícolas, ganaderas u otros pero únicamente a nivel familiar.
MINK'A: Ayuda con retribución en especie, en los últimos tiempos incluso dinero corresponde
a actividades exclusivamente agrícolas o ganaderas en el ámbito familiar o comunitario.
JAYMA O PHAYNA: Trabajo matinal; normalmente en épocas de siembra y cosecha se trabaja
desde las 4 hasta las 8 a 9 de la mañana, puede ser con AYNI O MINK’A se cumple en el ámbito
familiar en actividades agrícolas, ganaderas u otros, y en el ámbito comunal en actividades agrícolas u
otros; mas no ganaderas].
CHUQU: Varios trabajan para uno, este puede adoptar las formas de A YNI O M1NK'A como
también de la PHAYNA; la forma de retribución difiere en cada caso procede como en el caso de la
PHAYNA.
UMARAQA: Todos trabajan en Aynuqa pero en forma rotativa en el ámbito familiar,
corresponde a actividades agrarias y ganaderas; en el comunal, exclusivamente a la actividad agrícola.
YANAPA: Ayuda eventual al que la necesita, con retribución en especie, sobre todo en época
de siembra y cosecha, también en fiestas en el ámbito familiar, abarca actividades agrícolas, ganaderas
u otros.
SATAQA: Sembrar llevando semilla en terrenos de vecinos o familiares, porque no tiene yunta
de bueyes o porque su terreno no es suficiente ni adecuado para cierta variedad de cultivo tanto en el
ámbito familiar como comunal, se refiere estrictamente a la actividad agrícola. (Yampara en: Van den
Berg y Schiffcrs, 1992: 233).
Este conjunto de formas de cooperación constituyen lo que se ha venido a llamar la reciprocidad
que, en el marco de la comprensión de la justicia, tiene el lugar central. Conviene aclarar sin embargo
que el punto de vista con que aquí se asume ese concepto no es esencialista, es decir, no trata de ver la
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BOLO Nº10
reciprocidad como un núcleo inmutable a lo largo de la historia, fundado en la naturaleza "buena" del
indígena o en una comprensión puramente cosmovisiva. La reciprocidad actúa como un conjunto de
relaciones sociales productivas que posibilita:
La construcción de un horizonte común de significación de las relaciones desarrolladas por el

individuo y la colectividad para con los otros individuos y la naturaleza.
La construcción de una noción de bien común.
La delimitación de la conducta en tanto establece lo que está permitido y lo que está prohibido.
Este último punto es el que interesa ahora explorar.
De acuerdo con la investigación de Fernández, en materia de delimitación de la conducta, los
ayllus aymaras tienen un código riguroso que rige la conducta individual y colectiva, y en particular
para juzgar y castigar la inconducta de cualquiera de sus miembros. Si la reciprocidad es el contenido
fundamental de la justicia, la violación del principio -en cualquiera de sus formas- conduce al
juzgamiento y posterior aplicación de una sanción. Fernández diferencia tres tipos de sanción: la moral,
la social y la jurídica.
Respecto a la sanción moral.
En el derecho indígena la comunidad hace sentir a la persona tan culpable que la lleva al
reconocimiento de su falta, e incluso a su arrepentimiento; es una justicia que controla hasta los espacios
más íntimos de la subjetividad humana. En este sentido, si en vez de responder sólo ante la propia
conciencia, se responde ante un colectivo, que exige arrepentimiento y reconocimiento de culpa la
norma moral se transforma en jurídica. (2000:52)
Respecto a la sanción social.
En el caso de la justicia de Yaku, al igual que otras markas, el grupo social nuclear o extendido
también se constituye en una instancia delegada de la ley; por ello, ante la transgresión de cualquiera
de sus miembros, la culpa habrá de recaer sobre el conjunto, por lo que ellos mismos habrán de ser los
directos responsables de la efectivización de las sanciones, pues el bien jurídico protegido es la familia,
el grupo social y, en segundo plano, la persona. (Ídem: 53)
Respecto a la sanción jurídica
La justicia esta de esta forma institucionalizada en la asamblea comunal, especializada en conocer los
“delitos mayores” o jach’a jucha, tales como el robo, el asesinato, el adulterio u otros, con la
correspondiente aplicación de la sanción mayor. Esta institución mayor va a delegar competencias a las
autoridades individuales, quienes habrán de conocer asuntos mas puntuales y de índole particular o
privada, conceptualizados desde la misma comunidad o ayllu como “delitos menores” o jisk’a jucha.
(: 55)
La diferenciación que establece Fernández permite apreciar algunos puntos fundamentales:
La comunidad es la instancia que vigila permanentemente la conducta de sus miembros. No se trata de

alguien en particular, sino de una colectividad (que incluye el mundo de los difuntos) que sigue el
quehacer diario. El principio es la observancia de las normas establecidas, lo que explica el llamado
recurrente a observar una buena conducta. La justicia es un principio de orden y convivencia social.
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La finalidad de la justicia en la comunidad es reconducir la conducta a lo socialmente aceptable. El
principio consiste en la recuperación del equilibrio (con la naturaleza o con la sociedad), de ahí que aun
cuando se apliquen castigos y/o multas, es recurrente la firma de actas de buena conducta (Fernández,
2000: 189-211). La justicia es esencialmente restauradora.
La administración de justicia es un acto colectivo, no de alguna autoridad en particular. Si bien es

cierto que las autoridades nombradas y reconocidas por la comunidad tiene competencias de
juzgamiento, toda la comunidad es la que juzga, sanciona y castiga, de suerte que, primero, las
autoridades están subordinadas a la decisión colectiva y, segundo, la sanción en cualquiera de sus
formas es de cumplimiento generalizado. La justicia es una responsabilidad colectiva.
DERECHO SUBJETIVO
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCION AL ESTUDIO DEL DERECHO” LEONEL
PEREZ NIETO CASTRO
Para Villoro Toranzo, el derecho objetivo es un sistema de normas que rige obligatoriamente la
vida humana en sociedad. Esta definición, de acuerdo con ese autor, es aplicable a varios objetos. Por
ejemplo, puede aplicarse a la moral, pues esa es un sistema de normas que regula la vida humana tanto
en lo individual como en sociedad y, además, se trata de un orden obligatorio como lo enseñan los
moralistas, aunque tal obligatoriedad es diferente de la jurídica. También puede aplicarse a los usos o
convencionalismos sociales, y la obligatoriedad es igualmente diferente, ya que estos solo obligar bajo
la sanción del desprecio o del ridículo. La definición también es aplicable al derecho natural, por lo que
puede deducirse que este es una clase de derecho objetivo.
Citando a Stammler, Villoro Toranzo señala que la obligatoriedad jurídica es una categoría
especial a priori de la voluntad. Es decir, todo hombre se da cuenta, antes de toda reflexión, de que debe
acatar la norma jurídica como sucede con la moral. Stammler agrega que la obligatoriedad jurídica es
“vinculatoria” porque une a los hombres entre si. La norma jurídica se caracteriza por ser siempre
exigible a uno o varios hombres por otro u otros hombres. Los convencionalismos sociales no son
exigibles; por tanto, no son derecho. En cambio, las normas de derecho natural son verdadero derecho
objetivo pues vinculas a los hombres entre sí y son exigibles.
En este análisis cabria distinguir dos conceptos: la “voluntad a priori” y la eficiencia en seguir
determinadas conductas. La primera es producto de una larga historia de repetición de conductas cuyos
resultados – y ya estaríamos en la segunda cuestión – les hubiera reportado beneficios a las personas
involucradas. En una concepción del derecho natural, se podría hablar de tendencia hacia el bien y hacia
el mal; sin embargo, los términos han cambiado y hoy se podría identificar con una tendencia hacia la
eficiencia en la medida que esto reporte beneficios a quienes practican cierto tipo de conductas: la
categoría “especial a priori” de Stammler.
García Máynez coincide con Stammler al señalar que el derecho en su sentido objetivo es un
conjunto de normas. Los preceptos de forman este derecho son imperativo-atributivos pues imponen
deberes y conceder facultades. Frente al obligado por una norma siempre hay otra persona para exigirle
el cumplimiento de la misma. La autorización que la norma concede al pretensor constituye el derecho
en sentido subjetivo. El derecho subjetivo es una función del derecho objetivo; este ultimo es la norma
permisiva o prohibitiva y es subjetivo el permiso o la facultad derivada de la norma. El derecho subjetivo
no se concibe fuera del derecho objetivo, pues la posibilidad de hacer o no hacer lícitamente algo supone
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BOLO Nº10
la existencia de las normas que permiten tal conducta. El derecho subjetivo se apoya en el objetivo, pero
es equívoco considerar que el primero constituye solo un aspecto del segundo, como lo afirma Kelsen.
Por su parte Recasens Siches afirma que la palabra derecho se emplea tanto para indicar la norma
jurídica como el conjunto de normas que constituyen el orden jurídico positivo formalmente valido, asi
como para expresar la facultad que un sujeto tiene respecto de otro para exigirle la realización de
determinada conducta. Uno es el derecho objetivo, o sea el derecho como norma, y el otro es el derecho
subjetivo como facultad derivada de la norma.
Por último, respecto al problema de que derecho es primero, si el objetivo o el subjetivo, García Máynez
considera que el problema ha sido mal planteado pues a estas ideas no procede aplicarles las categorías
de la temporalidad. Ambos conceptos se implican recíprocamente; no hay derecho objetivo que no
conceda facultades ni derechos subjetivos que no dependan de una norma. Es decir, para este autor lo
que importa es que se trata de conceptos íntimamente relacionados: la existencia de uno determina la
existencia del otro. Es decir, si existe la norma (derecho objetivo) existirá la facultad (derecho subjetivo).
EL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCCION AL DERECHO” – ENRIQUE VESCOVI
Concepto de derecho subjetivo (situación jurídica activa).
Al referirnos a las acepciones de la palabra derecho dijimos que unas veces se habla del
“Derecho”, concebido como norma o conjunto de normas y otras veces en el sentido de la facultad. En
la primera acepción nos referimos al Derecho objetivo (cuando decimos, por ejemplo, el Derecho romano
o el Derecho laboral, esto es como norma) y en la segunda al derecho subjetivo (cuando decimos “mi
derecho de propiedad, mi derecho a cobrar la deuda, mi derecho a expresar libremente mi pensamiento”,
etc., es decir, como facultad). Si el Derecho objetivo es la norma, el subjetivo es el poder de actuar de
conformidad con ella.
En realidad ambos conceptos no son distintos; se trata simplemente de dos puntos de vista
diversos para contemplar el Derecho, cuando se le considera en sí mismo como norma, se llama Objetivo,
cuando se le contempla en relación con el hombre que obra según la norma, se llama subjetivo. Es
evidente que estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y contrapuestos, sino de dos aspectos
de una ida única, que se presuponen entre si y se complementan recíprocamente.
El derecho subjetivo es, pues, una peculiar situación jurídica que consiste en la posibilidad (o el
poder) de cobrar de acuerdo a la norma y de exigir de otros lo que nos es debido de acuerdo a dicha
norma. Es la situación jurídica activa.
La noción de derecho subjetivo se integra con dos elementos:
a) El poder o la posibilidad de obrar, que es lo esencial, la medula del derecho subjetivo.
Yo tengo una serie de posibilidades de obrar acordes por las normas. Hemos dicho que el Derecho
objetivo aparece entonces como un principio de orden por el cual se establece la esfera de actividad
de cada individuo en la comunidad, el derecho subjetivo aparece entonces como un principio de
libertad, como la posibilidad de desenvolverse cada una dentro de esa esfera que el Derecho (objetivo)
se bien limita, también garantiza. Es lo que se llama propiamente la facultad.
b) La pretensión o garantía que es el elemento externo, consiste en las posibilidades de exigir a los
demás lo que nos es debido o en la “imposibilidad de todo impedimento ajeno” (Del Vecchio).
Los demás deben respetar mi actividad y obrar conforme a mis derechos.
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Estos elementos o dos momentos de derecho subjetivo, existen siempre, aunque algunas veces se
destapa con mayor nitidez uno que otro. Asi por ejemplo, hay ciertas clases de derechos en los que
predomina el elemento interno, el poder, como por ejemplo en los derechos tales como el de propiedad,
en el cual aparece mas clara la facultad disponer de la cosa, usarla, etc.; mientras que en otros, como en
los derechos personales, predomina el elemento externo o sea la pretensión (en el derecho de crédito
aparece, en primer plano, la exigencia al deudor para que pague).
Otras veces la predominancia de estos elementos es distinta según el momento de la vida del
derecho subjetivo y según como se cumpla con él. Asi en un primer momento, cuando el derecho
subjetivo es respetado predomina el elemento interno, esto es, el poder de hacer: la pretensión, el reclamo
de garantía de halla, podemos decir, en potencia. Pero en cuanto la amenaza aparece o el derecho del
titular es desconocido en los hechos, surge en primer plano el segundo elemento, es decir, la posibilidad
de exigir el cumplimiento que va implícito en el derecho.
En este segundo momento, en el cual el derecho subjetivo se dispone a defendernos porque se le

vulnera, es que aparece la acción. Esta es la facultad de recurrir a Lajusticia para pedir lo que es nuestro
o se nos debe. Es el derecho subjetivo que se recubre de su armadura para bajar la arena a defenderse. Es
el complemento indispensable del poder. Por eso la organización jurídica acuerda siempre a quien tiene
un derecho subjetivo una acción para poder presentarse judicialmente pidiendo el amparo del Estado para
obtener el goce de la facultad que le otorga la norma.
De este modo se aprehende bien el concepto, pues se aprecia al derecho subjetivo no solo en su
carácter estático de situación jurídica de un hombre frente a la norma, sino también en la dinámica de su
funcionamiento, no solo en el elemento poder o posibilidad de actuar, sino en su propia actuación y
garantía por el Derecho objetivo.
Deber jurídico (situación jurídica pasiva).
El derecho subjetivo es una de las situaciones jurídicas de individuo. Pero hay otra posible
situación jurídica, es decir, otra posición del sujeto frente a la norma. Es la del deber jurídico.
La doctrina moderna ha destacado, al lado del derecho subjetivo al cual se refería exclusivamente
la teoría clásica, la importancia de este deber. Y parecería que tiene razón al considerar que lo esencial
es el deber jurídico, que emana directamente de la norma sin admitir que por eso desaparece el derecho
subjetivo.
El deber es fundamental todo derecho implica un deber de uno o varios sujetos mientras que
puede haber deberes sin derecho, (aunque aquellos se dicten siempre en función de otros individuos,
como dijimos al hablar de la bilateralidad).
Si el acreedor tiene derecho a cobrar es porque el deudor tiene por imperativo de la norma, el
deber de pagar. Es la situación jurídica pasiva.
Problemas del derecho subjetivo y teorías.
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El primer problema lógicamente es el de saber si hay o no hay derechos subjetivos (Existencia) y
el segundo, admitido que existen, es el de saber en qué consisten (naturaleza). No obstante, por razones
de pedagogía y para seguir el orden cronológico de aparición, los estudiantes en forma inversa.
Problemas de la naturaleza de los derechos subjetivos.

Consiste en saber cual es la esencia del derecho subjetivo, en que carácter o elemento radica su
naturaleza principal, cuál es su contenido.
Teoría de la voluntad.
Esta teoría expuesta principalmente por Winscheid, sostiene que el derecho subjetivo es un poder
o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico.
Según Winscheid del derecho como facultad puede hablarse en dos sentidos. En primer lugar, por
derecho subjetivo se entiende la facultad de exigir un determinado comportamiento positivo o negativo
de la persona o personas que se hallen frente al titular. Existe la norma que establece el mandato y da la
facultad y depende de la voluntad del beneficiario de esa norma, que ella ponga en movimiento el derecho
subjetivo.
En otros casos, la voluntad no solo es necesario para poner en movimiento el derecho subjetivo,
sino hasta para hacerlo nacer. Se dice que le propietario tiene el derecho subjetivo de vender su propiedad.
Pero ¿Cuándo? Cuando quiere. La voluntad aquí juega un papel mas importante que el otro caso crea el
derecho. Naturalmente siempre de conformidad con el ordenamiento jurídico.
Pero de cualquier forma, siempre el derecho aparece como un poder de la voluntad del sujeto,
reconocido por el orden jurídico.
Esta doctrina ha sido objeto de diferentes objeciones. En primer lugar se ha dicho que hay seres
humanos que tienen derechos subjetivos y carecen de voluntad valida para el derecho, como los menores
e incapaces, Un niño tiene derechos: el derecho subjetivo a la integridad física, por ejemplo, no
desaparece y sin embargo la voluntad no lo esta apoyando. Por ultimo y como argumento mas efectivo,
se cita el caso de ciertos casos de derechos subjetivos que se dan contra la voluntad del sujeto, como los
llamamos irrenunciables. (Caso de los derechos acordados a favor de los obreros: salarios, licencias,
indemnizaciones). Hay derechos que se acuerdan aun cuando el titular no los quiera.
Teoría del interés.
Ihering, principal critico de la teoría voluntaria, sostuvo que el derecho subjetivo no tiene por
naturaleza el fin de realizar la voluntad sino de garantizar los intereses.
Este autor, estudiando el fin del derecho, sostiene que no es el de realizar la voluntad sino
garantizar los intereses, ayudar las necesidades de los hombres. La actividad dirigida a producir cosas
útiles y no la voluntad, dice, es la sustancia del derecho. El interés es entendido en sentido amplísimo, se
aplica no solo a lo material o susceptible de contenido económico sino también comprendiendo los
valores de la personalidad, honor, vínculos familiares, etc.
Debe notarse que no basta el interés para que exista el derecho subjetivo; es necesario además
que haya sido reconocido como tal por el orden jurídico y “protegido” por este.
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Contra esa teoría se han levantado parecidas críticas que a la anterior. Se señalan muchos casos
en los cuales la norma jurídica acuerda protección y poderes (derechos subjetivos), aunque el titular no
tiene interés (Caso del sordo que tiene derecho a concurrir al concierto por que posee la entrada) y en
otros casos falta el derecho cuando se posee un verdadero interés.
Pero lo fundamental para desechar ambas teorías es el que las dos caen en el terror de dejar librado
el derecho subjetivo a una consideración individualista. Sea la voluntad del interés, el linaje psicológico
de las teorías es idéntico y enfrenta el concepto general (y formal) de la norma jurídica y la del a norma
jurídica y posición individual. Cuando el Derecho otorga una facultad lo hace sin considerar la situación
particular (voluntad o interés) de los individuos psicológicamente considerados. El derecho (subjetivo)
se otorga a la persona (ente abstracto) tenga voluntad o no, tenga interés o no y no al individuo
(psicológicamente hablando) que es un ser humano movido por ciertos intereses o cierta voluntad. Por
eso nunca puede radicar el contenido del derecho en ninguna facultad psicológica individual.
Teorías modernas de la voluntad o el interés.
En el afán de evitar esa critica se han buscando nuevas formulas para fundar el derecho subjetivo
en el interés o la voluntad.
El propio Windscheid dijo que la voluntad a la que había que considerar no era la individual sino
la “voluntad del ordenamiento jurídico”, lo que en cierto modo implica desdecirse de toda su teoría pues
al principio, evidentemente, hacia descansar el derecho subjetivo en la facultad psicológica (individual)
del hombre.
Del Vecchio habla de voluntad en potencia y no en acto los autores de la teoría del interés
realizaron los mismos esfuerzos y asi Ihering claro que no se refería a los intereses particulares – concepto
que lo lleva al campo psicológico – sino a un interés “medio”, es decir el interés predominante de una
determinada sociedad; pero como dice García Máynez cuando se habla de intereses medios, se acepta
que el interés como, realidad psicológica no se da en todos los casos, con lo cual se da por tierra con la
teoría tal como se había expuesto al principio.
Es que una de dos: os e habla de voluntad o interés en el sentido psicológico como una facultad individual
o se aceptan un concepto general (formal) y entonces desaparece la voluntad y el interés.
Teorías eclécticas (de la voluntad y el interés reunidos)
Estas doctrinas surgen de la observación de que el interés es soporte de la voluntad y no puede

darse por separado. Ya el mismo Ihering señalo que la voluntad no puede ejercitarse sin un objeto (como
dice Jellinek, uno de los autores de esta teoría combinada, no se puede ver ni oír simplemente sino es
necesario ver u oír algo). Y a la vez se ha notado que los intereses solos no constituyen derechos, si a
ellos no se dirige la voluntad. No hay interés si la voluntad no se dirige a buscar o desear un bien. Donde
hay voluntad hay interés y viceversa; por eso se coloco como contenido del Derecho el interés y la
voluntad reunidos. De cualquier manera todas las objeciones se hacen contra las teorías por separado se
reúnen para destruir a esta teoría combinada.
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BOLO Nº10
Sobre todo queda en pie la objeción fundamental: la noción el derecho subjetivo queda centrada
en el individuo. Es el dominador común a todas estas teorías: partiendo de la concepción del Derecho
natural, colocan al Derecho dentro del hombre. Esto es lo que va conducir, por reacción, a negar el
derecho subjetivo.
Problema de la existencia de los derechos subjetivos.

Teorias negativas.
Hay autores que han negado la existencia de los derechos subjetivos. Hay dos direcciones
principales entre las doctrinas que niegan el derecho subjetivo: una corriente se mueve más bien en el
plano político y representa una reacción contra la doctrina del Derecho natural; la otra consiste en la
absorción del derecho subjetivo por la norma.
Teoría de Duguit.
Este autor es realista. El rasgo mas característico de toda su doctrina es haber querido construir
la ciencia del derecho sobre la observación de los hechos, el realismo dice, no es ni una escuela ni una
doctrina es solo un método. El único método fecundo… Es necesario observarlo los hechos analizarlos
y hacer su síntesis. La única realidad es la que surge de la observación.
Estudiando la realidad social, Duguit descubre un hecho fundamental que se repite en todas las
agrupaciones humanas: la solidaridad o interdependencia social. El hombre vive y ha vivido siempre en
sociedad y en el grupo esta unido por los lazos de solidaridad social. De esta solidaridad surge la regla
de Derecho, es decir la regla de conducta que se impone al hombre por la fuerza misma de las cosas.
Regla que puede formularse asi: no hacer nada.
El verdadero origen de las teorías negatorias estaría, según los autores, en el positivismo jurídico
del siglo XIX, especialmente en la teoría de Augusto Thon que, como después Kelsen, divide las normas
en primarias y secundarias y afirma que en ningún caso aparece un derecho propio del individuo, sino
cuando se produce la infracción. Conforme: Diaz Cruz la doctrina del derecho subjetivo, Madrid 1947,
pág. 17 Duguid Manuel de Droit constitutionnel, pag.9 y 10.
Que vaya contra la solidaridad social y hacer todo lo que tienda a desenvolverla. La regla de
derecho surge, después, naturalmente, de la solidaridad social; es una simple transformación de las reglas
sociales y jurídicas que se produce cuando el hombre tiene conciencia de que ellas son necesarias para
mantener la solidaridad. Entonces se sancionan las reglas con una acción, es decir, se pone de servicio el
ordenamiento positivo. La ley no aparece, pues, como las tesis racionalistas, como creando normas, sino
simplemente como comprobando la existencia de la forma social y sancionando el incumplimiento.
Con este punto de partida y esta concepción del derecho, es lógica la conclusión de la negación
de ls derechos subjetivos, sobre todo cuando estos se coinciden como una facultad psicológica.
Para Duguit la única realidad es las reglas del derecho, esto es el derecho objetivo. Lo que se ve
son los deberes, el derecho subjetivo, dice reposa en la voluntad y esta es una noción metafísica (no real
por no provenir de la observación) y como tal debe ser desterrado el Derecho. En ningún lado se
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BOLO Nº10
encuentra el fundamento real la idea que consiste en el poder de una voluntad de imponerse a otra
voluntad. La única realidad es la existencia de deberes.
También Duguit ataca la idea del derecho subjetivo, como concepción individualista y a priori.
Dice que considerar que el hombre tiene por si ciertos derechos fuera de la sociedad, es otra afirmación
falsa: ella parte de la idea indemostrable de la existencia del hombre aislado y de los derechos innatos.
La única cosa que observamos en la realidad es que el hombre es un ser social y no tiene ningún derecho
fuera del grupo. Por dos puntos diversos, pues llega a negar el concepto.
Duguit sustituye la idea del derecho subjetivo por la de “situación jurídica subjetiva”. Dice que
la norma social por su origen se individualiza en su aplicación y va creando dichas situaciones jurídicas.
La situación de los hombres frente a los deberes el los único que puede en el concepto del derecho
subjetivo.
Teoría de Kelsen.
Kelsen parte de un punto de vista distinto.

Es un autor formalista: su lema es la pureza del método cuando estudiamos el derecho, dice,
debemos hacerlo con método jurídico, considerar exclusivamente estos problemas; lo demás, lo que no
es jurídico, no debe tenerse en cuenta. No lo niega, lo ignora como meta jurídico. El Derecho es para el
una disciplina independiente que pertenece al a esfera de la normativa, es una ciencia de normas, mas
bien de forma, que de contenido.
Con esta base destierra de su ciencia todo lo que pueda tener un contenido psicológico(como las
doctrinas estudiadas del derecho subjetivo ), Aquellos autores- los de las teorías de la voluntad o el interés
– según él, se preocuparon de investigar el contenido del derecho subjetivo, miraron que era lo que se
protegía y olvidaron que el Derecho es forma y no contenido, es la protección y no lo protegido.
Sus errores pueden compararse a la falta que incurrían un estudiante de geometría a quien se le pidiera
la definición de la esfera y contestara que ella puede ser bronce o de madera.
Kelsen, pues, no niega la realidad del contenido, pero este para el no integra un concepto riguroso
de Derecho.
El Derecho es norma (objeto) ¿Qué es lo que se llama Derecho subjetivo?: el reflejo del deber
jurídico de los demás. La mayor parte de las teorías coinciden en afirmar que el derecvho subjetivo
consiste en la esfera de acción que a una persona proporciona la existencia del os deberes jurídicos de
los demás. Pero en este caso lo único real, lo importante es el deber. Hablar de derecho subjetivo consiste
en duplicar, en forma superfluidad, el concepto de deber. Porque todos tienen un deber de dejarme
trasladar libremente, concluyen que tengo derecho a la locomoción, porque todos deben respetar mis
bienes, dicen que tengo un derecho de propiedad, etc… Y eso no es exacto; lo único que hay allí es el
deber.
Ahora bien, dice Kelsen, hay ciertos casos en los cuales la aplicación de una norma se hace
depender de la declaración de voluntad de un sujeto. En este caso el se aproxima al concepto del derecho
subjetivo. En este caso el se aproxima al concepto del derecho subjetivo, pero siempre como algo
secundario; lo esencial es la norma, el deber. Asi por ejemplo, no hay un derecho a no ser robado, sino
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BOLO Nº10
un deber de no robar. Pero a veces el Estado para castigar espera la manifestación de voluntad de un
sujeto: por ejemplo en los delitos contra el pudo (estupro, rapto, violación) se necesita denuncia de la
parte (porque si la parte lesionada no reclama el castigo, la intervención del Estado puede ser mas
perjudicial, lesionar el pudor mas que si se deja pasar desapercibido el hecho). También si el acreedor no
pide al estado que obligar al deudor a pagar, aquel no interviene. Pero en este caso estamos frente a una
condición para la actuación de la norma y nada mas aun en este caso en el que parece aceptar el derecho
subjetivo, este queda supeditado a la norma, al deber. Y en otros casos el deber existe solo. Deber, pues,
hay siempre, pero el correlativo, derecho subjetivo, aparece eventualmente.
También esta doctrina tuvo fundamental importancia en el desarrollo del Derecho, especialmente
por cuanto llamo la atención sobre la noción del deber jurídico.
Sin embargo, en su posición se exagera, pues no aparece exacto que pueda subsumirse el concepto
del derecho subjetivo en el de norma jurídica. Ambos están ligados per son cosa distinta. El derecho
subjetivo depende de la norma es una posibilidad de actuar de acuerdo con ella, pero es distinto de la
misma.
Además Kelsen viene a identificar el derecho subjetivo con la posibilidad de pedir la sanción
jurídica, es decir con la acción. Nosotros vinos que el derecho subjetivo existe antes de la acción y que
la moderna doctrina independiza al derecho al poder que tiene una persona, de la acción, esto es, de la
facultad de reclamar ante la justicia que otra persona respete esta posibilidad de obrar.
Conclusiones.
Las teorías negatorias han tenido la virtud de colocar en el plano que le corresponde al deber
jurídico. Las conclusiones de la teoría moderna conducen a admitir los derechos subjetivos.
Como uno de los aspectos de la situación jurídica con relación a la norma. Es decir, que cuando
se observa al Derecho con relación al sujeto se puede aprecia a este con un deber o con un derecho y en
cada uno de esos casos aparece la relación entre el sujeto y la norma.
Es indudable que pueda aceptarse la idea de un derecho subjetivo como posibilidad de actuar, sin
que esto lo identifique con la norma; es también innegable que el Derecho objetivo acuerda facultades,
sin que por ello nos refiramos a un fenómeno volitivo (la facultad existe aun cuando la voluntad esta en
contra de ella o no se ejercite).
En cuanto a las consecuencias de las diversas posiciones debemos señalar que las doctrinas del
interés y la voluntad tenían la ventaja de centrar el Derecho en el hombre y hacerlo depende de el.
Mientras que las teorías negatorias, sin pretenderlo, pueden llegar a olvidar que la suprema razón del
Derecho se encuentra en el individuo.
Nosotros al admitir que el derecho subjetivo, al igual que el deber, constituye una situación
jurídica que emana del Derecho objetivo, no dejamos de pensar que la finalidad esencial del Derecho es
el hombre. En todo caso podemos admitir con Goldshmidt que el fin de los imperativos es la constitución
de los derechos subjetivos.
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BOLO Nº10
Y si nos ponen en la alternativa de pronunciarnos entre los derechos y los deberes – falsa
oposición – nos quedamos con aquellos. El único sentido del deber es, al fin, salvaguardar el derecho,
cuando la norma jurídica me impone un deber, es para salvaguardar el derecho de otro. Cuando el
Derecho limita mi esfera de acción restringiendo mi libertad, es porque al salir de ella perjudico la
actividad de otro.
El Derecho – como la norma – no es más que un medio, un instrumento, para hacer posible la
vida social; cuando sentimos el peso de su complejidad, es porque refleja la complejidad misma de la
vida en relación de los hombres; pero cuando el Derecho aparece como un fin en si mismo que oprime
al hombre, es porque se ha desvirtuado su función. Cuando los deberes se imponen por si mismo y no
para salvaguardar los derechos, carecen de sentido. Por ellos debemos defender al derecho subjetivo
como la finalidad esencial de la norma jurídica.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO: “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” JAIME MOSCOSO

DELGADO
Dos Usos de la palabra derecho.

Unas veces con el vocablo "derecho" se designa genéricamente las normas jurídicas:
Constitución política del Estado, leyes, decretos supremos, etc. Otras veces tiene el sentido expresado en
los giros idiomáticos "derecho a..." o " derecho de...", en oraciones del habla común y del lenguaje
jurídico: Juan tiene derecho usufructo en casa de Pedro, José tiene derecho a vender su automóvil,
derecho de María a cobrar lo que adeuda René. Etc. Estos últimos ejemplos muestran el derecho de la
norma en una relación tan personalizada que, en verdad, se ha internalizado hasta ser subjetivado en un
individuo; de ahí su denominación "derecho activo", "facultado" y también, "derecho-habiente".
Por el uso corriente de los términos, lo opuesto al "derecho subjetivo" aparecería ser el "derecho objetivo"
o norma; pero no es así. De la norma jurídica proviene el derecho subjetivo junto con el deber jurídico.
El derecho subjetivo deriva de la norma jurídica.
La realización de la condición o supuesto de la norma en el hecho jurídico determina que su consecuencia
o disposición se resuelva en el nacimiento de una relación jurídica que liga sincrónicamente el derecho
subjetivo del sujeto activo con el deber jurídico del sujeto pasivo. Es decir. En la medida que preceptúa
la norma jurídica -legislada o consuetudinaria- surge simultáneamente y paralelamente, como derivación
del hecho jurídico, el derecho subjetivo y el deber jurídico en indisoluble maridaje, pues, cada uno
condiciona y refleja el otro, desde su extremo en una relación jurídica no varía en cada nada lo expuesto
el qué derechos subjetivos correlacionados con deberes jurídicos, emanados de la norma, integren
situaciones jurídicas.
A fin de evitar la anfibología de la palabra “derecho” (en sentido objetivo y subjetivo), algunos prefieren
llamar “derecho Norma” al derecho objetivo y “derecho facultad” o simplemente “facultad” al derecho
subjetivo.
El establecer la índole del derecho subjetivo como poder del sujeto activo que pende sobre el obligado
para que cumpla su deber, ha dado lugar a distintos planteamientos. Elegimos dos de notaria difusión.
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BOLO Nº10
Tesis de Windschicd.
Para este autor el derecho subjetivo es un poder la voluntad, reconocido o garantizado por el orden
jurídico.
La afirmación de que la voluntad en sentido psíquico es el elemento básico del derecho subjetivo, ha
motivado varias objeciones:
1) A veces, el titular del “derecho subjetivo” no tiene ninguna intención de ejercitar su “voluntad” ,
v. gr., cuando un hombre pudiente presta dinero a un amigo necesitado sin ánimo de cobrarle;
ciertamente la falta de voluntad no desvanece su derecho subjetivo de acreedor.
2) Hay personas que carecen de voluntad y sin embargo son titulares de derechos subjetivos, v.gr.,
un recién nacido, un demente.
3) “Es incluso posible tener derecho subjetivo sin conocer su existencia” , y obviamente no cabe
hablar de voluntad alguna.
4) En algunos casos la renuncia voluntaria a un derecho subjetivo no produce ningún efecto: los
derechos y beneficios sociales no se pierden cuando el trabajador en uso de su albedrío renuncia
a ello.
5) En los actos jurídicos “solemnes” es insuficiente la voluntad del hombre, aunque sea mayor de
edad, para crear, modificar o extinguir normas o relaciones jurídicas.
Pues ella ha de manifestarse con formalidades o ciertos rituales prescritos por ley. Ejemplo: un hombre
declara ante muchos amigos su voluntad de disponer de parte de sus bienes, para después de su muerte,
a favor de X o Z, pero esta expresión de intenciones no es un testamento; para serlo tendrá que cumplir
con todos los requisitos -solemnidades- señalados por el código civil, como presencia de testigos, notario
de fe pública, etc. Igualmente, la intención de prohijar formaliza con el auto motivado de “adopción”
pronunciado por el juez instructor de familia.
Esta serie de impugnaciones muestra que la voluntad por sí sola no constituye derecho subjetivo.
Tesis de Ihering.
Según este autor el derecho subjetivo es “un interés jurídicamente protegido”.
En un principio todos los treparon hechos a la tesis de la voluntad se aplican al planteamiento de Ihering
porque tanto el interés como el deseo, las intenciones y otras nociones análogas pertenecen al campo
psicológico y no siempre se hallan como soportes de derechos subjetivos. Agréguese a esto que campo
“se puede estar profundamente interesado en que otro cumpla su deber jurídico, y no tener un derecho
subjetivo contra este último”.
Aun concibiendo el interés como actitud mental originada en propensiones psíquicas, propósitos
económicos o cuanto puede motivar la conducta humana, incluso los valores, su carácter jurídico no está
en su propia naturaleza de “interés" sino en la protección que le dispensa el derecho positivo mediante
sus normas.
Definición de derecho subjetivo.
Derecho subjetivo es la facultad que confiere la norma jurídica para hacer o no hacer algo.
Tal facultad es indefectiblemente correlativa al deber de otra u otras personas. Ulteriores precisiones
concretarán dicha concepción del derecho subjetivo como la autorización de que esta investido el sujeto
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BOLO Nº10
activo para actuar u omitir en la más amplia acepción de las palabras, por virtud de la norma y bajo la
cobertura de la autoridad pública.
En primer término anotamos que el derecho subjetivo no se restringe a formas de posesión o disposición
de cosas determinadas-v. gr., propiedad- o a exigencias de una acción o abstención ajena, incluye la
potestad para dirigir la línea de conducta de otro -v.gr, los hijos-, y con respecto al comportamiento de
uno mismo, la atribución de tomar decisiones plasmarla en la realidad, tanto en cuestiones mínimas como
aquellas trascendentes que importan cumplimiento o elusión de lo que pragmáticamente se propone como
su destino.
Formas del derecho subjetivo.
Entre otros, Recasens Siches ha categorizado los derechos subjetivos teniendo en cuenta el grado y la
eficacia de la expresión de la voluntad del sujeto titular, en orden a su logro y plena realización. Desde
ese punto de vista se distinguen:
El derecho subjetivo como mero reverso de deberes jurídicos.
Comprende aquellos derechos subjetivos que se hacen respetar sin que el titular manifieste su deseo de
defenderlos o actualizarlos. Los órganos del estado los preservan “de oficio". Preferente situación que se
explica porque estos derechos subjetivos son verdaderamente necesarios para la existencia del hombre
en sus aspectos biológico, psíquico, espiritual y social: derecho a la vida, a la integridad física, a la
educación, a la propiedad, etc.
El derecho penal los protege como atributos fundamentales de la persona humana y de la colectividad,
no los enuncia sino dándolos por sobreentendidos, directamente describe los delitos que los lesiona (v.
gr.: homicidio, robo, etc.) Y señalan sus penas.
La inactividad de su titular no enerva la afectividad de estos derechos subjetivos, por cuanto su elemento
determinante y esencial radica en los deberes concomitantes de los demás, que pueden ser sintetizados
en la obligación de respetar y no entrabar la libre acción del sujeto activo.
Claramente aparecen los derechos subjetivos de este grupo como exacto revés de los deberes de otras
personas, y cuya observancia vigila el estado.
El derecho subjetivo como pretensión.
En esta figura la petición del sujeto activo es absolutamente necesaria para que su derecho subjetivo sea
plenamente actualizado mediante la acción de la autoridad pública, que impone el cumplimiento del
deber jurídico correspondiente al sujeto pasivo. Una persona posee un derecho subjetivo por mandato de
una norma general -v. gr., el hijo tiene derecho de ser mantenido y educado por sus padres durante
minoridad - o en virtud de un contrato de préstamo-, más ahora, quienes deben mantener y educar
(padres) o cancela lo adeudado (prestatario) no son compelidos a cumplir sus obligaciones por
espontánea decisión de los órganos del estado; es menester la solicitud beneficiario (hijo, prestamista)
para provocar su intervención a fin de que intime coercitivamente la satisfacción de lo debido. La
pretensión del titular del derecho subjetivo es inexcusable y Obra dinámicamente para la cumplí de
realización de su presentación los jueces y autoridades administrativas no pueden En estos casos actual
motu proprio impelidos por la demanda del beneficiario o acreedor (o sus representantes) y concluido el
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BOLO Nº10
consiguiente trámite procedimental dispondrán en una norma individuada sentencia o resolución
administrativa el cumplimiento de la obligación.
Derecho subjetivo Cómo poder de creación, modificación o extinción de normas.
Hay en esta última forma de hecho subjetivo una máxima potenciación de la facultad de su titular, quien
no es meramente promotor de la intervención de los órganos estatales: concurren a la formación de
normas individualizadas, porque señalan nominalmente las personas implicadas, especificando las
facultades y deberes de que mutuamente contraen. Pero no se detienen ahí, acrecentándose participa en
la creación de normas generales. En los regímenes democráticos, directamente cuando el ciudadano
Integra asambleas populares (Grecia, Roma) y Norma mediata cuando elige representantes-legisladores
encargados de la elaboración de leyes. En la dictadura este poder detenta la autócrata.
También está de derecho subjetivo comprende la Facultad de modificar y extinguir normas jurídicas.
Las normas jurídicas, única fuente de derecho subjetivo.
A esta altura es oportuna una apostilla. El hombre es un su ser natural no tiene ningún derecho subjetivo,
porque sería un contrasentido admitir la existencia de derechos fuera del derecho. El es titular de derechos
subjetivos en cuanto algunas normas jurídicas-constituyen, ley, costumbre jurídica, contrato-se los
confiere pues toda facultad jurídica, sin excepción, deriva de ellas. Cuando se abroga una norma jurídica,
cesa de General derechos subjetivos y nadie puede adquirirlos en otros ámbitos.
No se pide peras al olmo.
Hagamos un breve análisis de las formas del derecho subjetivo expuesto anteriormente.
La primera forma, la intervención no solicitada de órganos del Estado opera por qué se considera un
derecho subjetivo tan patrimonial para el individuo y la sociedad que el poder público, mediante normas,
obliga algunos de sus funcionarios a precautelar sin que lo impetre, el interesado.
En la segunda forma, la petición del titular del derecho subjetivo para provocar la intervención del estado
es efectivamente porque hay normas jurídicas que te otorgan esa facultad.
En cuanto a la tercera forma del derecho subjetivo, Únicamente se pueden crear normas particulares
convenciones y contratos y generales leyes y decretos cuando expensas esta potestad otras normas
legítimos superiores. Por falta de otorgamiento de poderes legítimos, son nulos los actos jurídicos de los
menores y de los que usurpan funciones que no les competen, Igualmente, los producidos al margen de
las leyes y de la Constitución, que es la ley Suprema del estado.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS POSITIVOS
Dos son las clasificaciones más difundidas. La primera divide los derechos subjetivos en absoluto y
relativos; la segunda, en públicos y privados.
Derecho subjetivo absoluto y relativo.
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BOLO Nº10
El criterio para esta clasificación es la identificación del sujeto pasivo llamado a cumplir su deber a favor
del sujeto activo al derecho subjetivo absoluto tiene por sujeto pasivo a toda la comunidad. El derecho
relativo, a una o varias personas concretamente individualizadas.
Derechos subjetivos absolutos.
El derecho subjetivo absoluto supone el deber jurídico conexo de todos los demás como universidad de
personas, o sea “todo el mundo". Es Erga omnes (contra todos) “se dirige a todos y a cada uno: a todos
mientras nadie los infringe; a cada uno que los cuando la infracción se ha producido”.
Aproximadamente especificamos tres grupos:
Derechos de la personalidad.
Son los derechos subjetivos te que cada hombre tiene respeto a si mismo. A ello se contraponen los
deberes de los demás te respetar al titular en su vida, integridad física, su individualidad psíquica, su
libertad que súper nulidad moral.
Derechos reales.
Son los derechos subjetivos que implican un poder sobre determinadas cosas corporales e incorporales.
Así por ejemplo, en la medida en que el régimen jurídico de un estado aceptar la propiedad, todos los
miembros de la comunidad están obligados a no interferir la libre disposición del propietario Al fin que
le pertenece; el objeto material-casa, mesa o libro sirve de base para delimitar el ámbito del derecho
subjetivo de Propiedad y del deber de los demás. Aparte de la propiedad y otros derechos reales:
usufructo, uso y habitación, servidumbre, hipoteca, etc.
Derechos intelectuales e industriales.
Llámese derechos intelectuales e industriales los que corresponden a los autores, inventores y fabricantes,
sobre obras, eventos y marcas de fábrica para evitar que sean reproducidos apropiados o falsificado. La
noción de esas derechos dimana del concepto de cada uno es dueño de sus productos a su trabajo estos
derechos subjetivos no dan a su titular un poder de uso, goce o disposición exclusiva de una cosa
determinada, sino la Facultad de impedir que otro le límite o produzca como el.
El tradicional calificativo de “absoluto” de sus tres grupos de derechos subjetivos no significa que sean
incondicionales e irrestricto; antes bien, como todo derecho subjetivo ellos son limitados y pueden ser
abolidos. El término absoluto en este contexto no tiene otra connotación que la dicha: todos los miembros
de la comunidad son obligados a respetarlos. Ejemplos: el decreto de propiedad inmueble es limitado, se
somete a la ley agraria en el campo y las ordenanzas municipales en la ciudad también de otras
restricciones del código civil y por causa de utilidad pública o cuando el bien raíz no cumple una función
social, puede ser expropiado los derechos de la personalidad se aman con cargas públicas como el
servicio militar, los derechos intelectuales tienen, según su naturaleza, lapsos de duración y después
cesan.
Derechos subjetivos relativos.
En derecho subjetivo relativo es interdependiente con el deber jurídico de una o varias personas
individualmente identificadas. Radbruch dice: “se dirige de antemano y desde primer momento una
persona determinada solamente”.
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Destacamos dos grupos:
Derechos crediticios.
En los derechos crediticios la prestación exigida al sujeto pasivo individualizado (Fulano de tal) consiste
en uno o varios actos completamente precisos en cuanto a su naturaleza y extensión pagar una deuda de
BS. 10.000.- abonar el alquiler de Bs. 1800.- mensuales, constituir una casa según planos y
especificaciones aprobados, pintar un retrato, etc.
Derechos potestativos.
El derecho potestativo es la autorización para regir la conducta de otra persona en ciertos aspectos
mientras subsiste una situación establecida o reconocida por la norma; está facultad va siempre unida al
cumplimiento de algunos deberes en bien o aprovechas del subordinado. Y aunque la potestad están
limitada, sus contornos son algo fluido. Por ejemplo, la autoridad de los padres sobre el hijo menor de
edad.
Otros casos ya históricos son la esclavitud, la gleba, el pongueaje y, entre nosotros, hasta recién data, la
autoridad marital del esposo respecto a su cónyuge.
El contrato de trabajo del empleador un derecho subjetivo crediticio fijo ilimitado a la prestación
estipulada con el trabajador, aunque en la práctica suele de generar abusivamente en potestativo.
Derechos subjetivos públicos y privados.
Esta clasificación se asienta en la división entre derecho público y privado.
Sus variedades no excluyen a las anteriores descritas con las que pueden combinarse.
Derechos subjetivos privados.
Sólo que posee en un particular como sujeto activo frente a los deberes de otros particulares, incluso es
estado cuando actúa como persona de derecho privado.
Explicamos esta última aserción. La doctrina sobre el estado reconoce en las dos primeras dimensiones,
una como persona de derecho público y otra Como de derecho privado. En esta última condición igual
que los particulares, como sujeto activo es acreedor propietario de muebles e inmuebles, adquiere
mercancías en el comercio, puede demandar, etc.
Derechos subjetivos públicos.
Es un tema en elaboración Y por consiguiente lo que sigue es provisional.
En un comienzo la atención se centro en los derechos subjetivos públicos de particular frente al estado o
alguno de sus poderes. Estos los dividimos en comunes y políticos. Posteriormente se echó de menos un
serio efecto el olvido de los Derechos subjetivos públicos más conspicuos aquellos cuyo titular es el
estado.
Derechos subjetivos públicos comunes.
Los que aseguran a todo ser humano su existencia integridad y le dotan de un margen de libre arbitrio
para el desarrollo pleno de su personalidad los prioritarios se registran en la constitución política del
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BOLO Nº10
Estado derecho a la vida libertad, seguridad, salud, propiedad privada, libre emisión del pensamiento,
inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, trabajo, instrucción, libre locomoción, reunión,
asociación, petición, etc. También forman parte de este grupo Los derechos subjetivos que procuran al
sujeto ciertas prestaciones de los poderes del Estado protección jurídica, servicios públicos, de Educación
salud etc.
Derechos subjetivos políticos
Son atribuciones del ciudadano de facultad para intervenir en la formación de los poderes del estado y
Asimismo participar en el gobierno y la administración pública de ahí que el más importante sea el
derecho subjetivo elegiría ser elegido para el ejercicio de las altas magistraturas del estado.
En la democracia representativa es fundamental el derecho subjetivo de votar en la elección del
Parlamento y del presidente, que son los órganos encargados de la dirección política del Estado y de la
instauración de normas jurídicas generales. Correlativo al derecho subjetivo de sufragio es el deber
jurídico de los órganos electorales de recibir la papeleta del votante, proceder de acuerdo a la ley sin
tolerar ni perpetrar fraudes, y declarar electo al ciudadano que tienen el número de votos prescrito.
Derechos subjetivos públicos del estado.
La versión hasta aquí dada de los derechos subjetivos públicos, que toman al Estado como sujeto
pasivo, no es errónea sino parcial. Últimos en el orden expositivo pero primeros en importancia, los
derechos públicos inherentes al Estado como sujeto activo de la relación jurídica, han de figurar en lugar
destacado. Esta materia es ampliamente tratada en la ciencia política desde el ángulo del poder del Estado.
Entre los derechos subjetivos públicos está el de “autodeterminación” en cuto ejercicio el Estado
se da su propia estructura (monárquica, republicana, federal, unitaria, etc.), sin ninguna interferencia
foránea, soberanamente. Otro derecho subjetivo publico del Estado es el de “legislación” ósea facultad
de dictar normas jurídicas generales. A partir de estos derechos y como su desarrollo (impuesto,
contribuciones) imponer cargas públicas (servicios personales), etc.
Concurrencia de estas clasificaciones.
Ya anticipamos que las clasificaciones expuestas son aplicables a cada derecho subjetivo por
separado y nada a esta a que sobrepongan. Veamos algunos ejemplos: el derecho subjetivo de
“legislación” es publico, potestativo y absoluto; el derecho de petición es publico y relativo; l9os
derechos intelectuales son privados y absolutos.
DEBER JURÍDICO
En las teorías tradicionales, el deber jurídico se reconduce a un deber moral indirectamente
recogido y establecido en una norma jurídica. Según John Austin, el deber jurídico es la obligación moral
que ordena acatar la prescripción o norma jurídica. En las teorías contemporáneas del deber jurídico, de
lo que se trata es de darle autonomía respecto al deber moral. El problema en términos cotidianos
consiste, como lo dice Ramón Soriano siguiendo a Hart, en aclarar las diversas formas que tenemos para
concebir la noción de deber. Por ejemplo, cuando nos preguntamos las razones por las cuales un
ciudadano paga sus impuestos, nos encontramos con diversas explicaciones: puede pagar sus impuestos
por temor a las sanciones, por miedo a que sus amigos conozcan que es negligente, o porque entiende
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BOLO Nº10
que debe contribuir al gasto publico para que las instituciones del Estado puedan satisfacer sus
necesidades y las del resto de los ciudadanos en forma de carreteras, servicios de agua, electricidad
escuelas, hospitales, etcétera. La primera forma de entender el deber es la jurídica, la segunda se entiende
como deber social, y la tercera como un deber ético 326. En el primer ejemplo, la persona “esta” obligada
(deber jurídico), en el segundo la persona se “ve” obligada (deber social), y en el tercero se “siente”
obligada (deber ético porque existe compatibilidad entre sus convicciones morales y lo prescrito por la
regla).
Para Kelsen, el deber jurídico es la norma jurídica vista desde el punto de vista del obligado, es
decir, la conducta opuesta al acto antijuridico. Para este autor, el deber jurídico es la única función
esencial del derecho objetivo. Por eso desde el punto de vista lógico-normativo, siempre que existe una
norma aparece un deber jurídico, pero no siempre se condiciona la aparición de un deber a la existencia
de un derecho subjetivo. Kelsen agrega que el deber jurídico se distingue del deber moral, puesto que es
en su misma coacción, fuerza institucionalizada y establecida por el ordenamiento jurídico 327. En
Kelsen no hay deber jurídico sin que este prevista una sanción para la conducta opuesta. La capacidad
de subjetivización de la norma con sanción referida a un sujeto concreto es lo que hace que el deber
jurídico funcione de modo autónomo e independiente del deber moral.
La vinculación normativa en el deber jurídico no es una conexión fáctica, ni deriva de una relación
de causalidad, se trata en Kelsen de un “deber ser” lógico derivado de la imputación en que consiste la
norma jurídica. Decir que alguien está obligado jurídicamente trae consigo señalar que si realiza la
conducta contraria se le debe aplicar una sanción. También podríamos decir que lo característico del
deber jurídico es que es exigible a diferencia del deber moral que no lo es; sin embargo, algunos han
dicho sobre el concepto de deber jurídico kelseniano, puede ser adecuado en el derecho penal, pero no lo
es en el derecho internacional, constitucional, laboral o mercantil, pues existen normas jurídicas sin
sanción y, sin embargo, a pesar de ello, existe también sobre esas normas un deber jurídico.
Hart entendió el deber jurídico como una forma de exigencia intersubjetiva de conducta fundada
en normas socialmente aceptadas. Lo anterior para superar las concepciones que veían al deber jurídico
como un deber moral o las que reducen el deber jurídico a la conducta opuesta al acto antijuridico, en
donde existe el deber de cumplir las normas que impone sanciones, tal como ocurre en Kelsen. Hart
también supero las concepciones psicológicas y sociológicas sobre el deber jurídico, pues una conducta
prevista en una norma es obligatoria no porque el individuo experimente sentimientos de constricción o
de compulsión hacia ella o porque existan acciones sociales externas de carácter coactivo. Lo esencial
del deber jurídico en Hart es la existencia de las normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo
obligado. Una persona esta obligada porque existe una norma o conjunto de normas jurídicas que así lo
prescriben, independientemente de los hechos psicológicos, sociológicos o de la sanción que pueda
establecer la norma en caso de incumplimiento del agente.
Lo anterior quiere decir que, en nuestros días, de deber jurídico se entiende de manera autónoma
e independiente del deber moral, lo que supone que hay un deber jurídico cuando el ordenamiento
jurídico lo reconoce. También el deber jurídico esta mas allá de las concepciones psicológicas y
sociológicas, en tanto que:
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BOLO Nº10
La teórica jurídica acepta hoy que los enunciados de deber jurídico no pueden ser analizados
como enunciados empíricos descriptivos de ninguna clase de estados mentales ni acciones o estados de
cosas, ya que entenderlos como tales distorsiona al sentido en que son usados.
SUJETOS DE DERECHO
TRANSCRIPCION EXTRAÍDA DEL LIBRO: “DERECHO CIVIL” – E. FERNANDEZ
CONCPETO DE PERSONA
Origen etimológico de la palabra persona
El termino castellano persona deriva de la voz latina “personare” que era la mascara con que se
cubrían la cara los actores en los teatros romanos de la antigüedad; eran unas laminillas que permitían
que la voz del actor resonara con claridad en el vasto teatro al aire libre, a fin de que pudiesen escucharle
los espectadores más lejanos.
Se utilizaba la máscara porque en esos tiempos no se conocía el arte del maquillaje, de modo que
con ella se indicaba, más tarde, la situación y la función de cada quien en la vida social: la persona del
pretor, el tribuno del cónsul, etc. Por último, se aplicó a todo hombre, sin connotación se status y función.
En el campo especifico de la jurisprudencia, sostiene Jaime Moscoso Delgado, adquirió una

acepción técnica, la de señalar los papeles de los hombres en el derecho: la persona del deudor, del
acusado, del testigo, del juez, etc. Denotando que para cada uno hay un repertorio de facultades y
acciones preestablecidas y más o menos invariables.
Según Alipio Valencia Vega, la máscara representaba en sus rasgos, determinadas pasiones o
estados del alma, tales como el odio, la envidia, el amor, la ternura, la compasión, la desgracia, etc.,
caracteres que persistían en el actor durante toda su presentación.
Definición
La palabra persona tiene diversas acepciones en las distintas disciplinas: en la filosofía, en la

ética, la sociología, la psicología, etc.
Para la materia interesa la consideración de la persona desde el punto de vista jurídico únicamente.
En tal sentido, se entiende por persona, de un modo general, el sujeto de las relaciones jurídicas,
por lo mismo, el sujeto de los deberes jurídicos y de los derechos subjetos.
De un modo mas sencillo, la persona desde el punto de vista jurídico, es todo ser o ente capaz de
adquirir derechos y de contraer obligaciones de cualquier naturaleza.
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA
Dada la importancia de la existencia del ser humano (hombre-mujer) en el planeta tierra y en el

universo en general, considerado como persona en el ámbito jurídico, resulta imprescindible profundizar
el estudio de la persona física como sujeto de Derecho; destacando, como lo hacen los hermanos
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BOLO Nº10
Mazeaud, que solamente los seres humanos son personas físicas. Pues en las civilizaciones arcaicas, el
animal incurría en cierta responsabilidad cuando cometía un daño; el derecho de venganza se ejercía
contra él cómo frente a los seres humanos: esclavos u hombres libres; pero, hablando propiamente, no
posee personalidad. En los derechos modernos, esa responsabilidad del animal ha desaparecido por
completo y únicamente el hombre está dotado de personalidad.
PERSONA, PERSONALIDAD Y CAPACIDAD
Concepto de persona y de personalidad jurídica.
Dijimos que ya en toda relación jurídica existe necesariamente, el sujeto de derecho, qué puede
ser activo o pasivo, y el objeto de derecho. Añadimos que solamente las personas son sujeto de derecho.
En consecuencia, es necesario que sepamos que son las personas jurídicamente consideradas. y así
diremos que la persona es todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. De dónde resulta
que la persona titular del derecho es el sujeto activo y la persona que debe soportar este derecho es el
sujeto pasivo (supra Sumario I). Por tanto, persona y sujeto de derecho, son la misma cosa, son sinónimos.
para MESSINEO “equivalente de SUJETO es, ante todo, la persona, o sea el ser humano. el hombre o
persona humana o persona física “(T.II,p. 88)
La palabra persona deriva del término personae, que designa a la máscara que usaban los actores
teatrales en Roma que permitía saber el personaje que encarnaba, el papel que desempeñaba en escena.
Actualmente la palabra persona designa el sujeto activo o pasivo del derecho, al ser que desempeñaba un
papel, un rol en la vida jurídica.
La personalidad es la aptitud para llegar a ser sujeto de derecho y obligaciones (H.L. y J.

MAZEAUD, Primera parte, Vol. II, Nro. 438, p.3) CASTAN TOBEÑAS (T.I, “p. 136), dice “Se es que
persona, se tiene personalidad”. Y según ENNECCERUS y NIPPERDEY “la personalidad no es un
derecho (subjetivo), sino una cualidad jurídica, Qué constituye la condición previa de todos los derechos
y deberes”.
CLASIFICACIÓN DE LOS SUJETOS DE DERECHO
Clases de personas.
En el marco legal y doctrinal, las personas se clasifican en: individuales y colectivas.
Persona individual. - Conocida también con las denominaciones de natural, física, real, es el ser
humano (hombre y mujer) que, teniendo existencia real, visible, como sujeto de relaciones jurídicas es
el ser que tiene facultad de adquirir derechos y de contraer obligaciones.
Persona colectiva. - Llamada también persona jurídica, civil, moral, ficticia, abstracta, social y
ultra individual, está constituida por entidades de fines colectivos, permanentes y tienen capacidad legal
reconocida, es titular de derechos y obligaciones.
Las personas colectivas pueden ser de carácter público y privado, corresponden al primer orden:
el estado, las municipalidades, la universidad pública. etc. Y pertenecen al segundo: las sociedades las
asociaciones y fundaciones.
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BOLO Nº10
Existencia de las personas físicas
Nuestro Código Civil, siguiendo la teoría de la vitalidad, exigen el nacimiento con vida para que
el ser humano se ha considerado como persona; además compartiendo con las corrientes modernas
dispone: “Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle…” (art. I-II
C.C.). así hace extensiva la existencia de la persona, como sujeto de derecho, con capacidad de goce al
momento de la concepción, conforme se deduce de la disposición legal citada.
Por el contrario, el Código Civil abrogado, que se inclinaba por la teoría de la viabilidad, para
considerar nacida (existente) a una persona, requería que la misma nazca con figura humana en sus partes
principales y viva 24 horas completas (art. 507), de tal suerte que, si no se reunían estas dos condiciones,
no se lo consideraba nacido.
Con relación a estas dos exigencias, Scaevola, empero, debe tenerse presente el hecho de que la
prensa oral y escrita da a conocer el nacimiento de criaturas concebidas por humanos que no siempre
tienen rasgos humanos.
La personalidad. (comienzo)
Con carácter previo conviene distinguir la personalidad en general de la personalidad desde el

punto de vista jurídico. la primera en concepto de José Antonio Olguín, es la diferencia individual,
singular, particular, qué sirve para distinguir una persona de las demás. la personalidad de San Francisco
de Asís - agrega- llena de virtudes, de bondad, de pureza evangélica, habiendo sido él “más santo de los
poetas y el más poeta de los santos”, es personalidad diferente a la de cualquier vulgar tirano, criminal,
estafador o Bandido. la segunda, es la mera capacidad, la aptitud legal que tiene una persona para ser
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.
Ahora bien, entendida la personalidad desde los dos puntos de vista, corresponde señalar desde
cuándo comienza la misma, para lo que es de corrimos al código civil vigente, que en el parágrafo I del
art. 1ro. perceptual: “el nacimiento señala el comienzo de la persona”, sin embargo, a suponerse siempre
existente a la persona que no ha nacido aún (al concebido), aunque sólo sea para lo favorable.
Protección de la vida de los nacidos y concebidos.
Constitucionalmente la vida de todo ser humano goza de protección, así él art. 7-a, de la Const.
Pol. Del Est. expresa que toda persona tiene derecho a la vida, la salud y la seguridad; por otra parte,
según el contenido del art. III de la Declaración Universal de Humanos, “Todo individuo tiene derecho
a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, sobre el aspecto, el art. 6 del Código Civil declara:
“La protección a la vida y a la integridad física de las personas se ejerce y las demás leyes pertinentes”.
La legislación nacional protege no sólo al que tiene existencia legal (nacido e inscrito en el
registro civil), sino también al que tiene existencia natural (concebido). precisamente por ello el código
penal tipifica y sanciona los delitos de asesinato, homicidio, aborto, infanticidio, etc.
De lo anotado surge la pregunta siguiente: ¿qué ocurriría con la vida de un concebido por una
mujer condenada a pena de muerte? Aunque en nuestro país no existe tal pena por disposición
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BOLO Nº10
constitucional, en cambio en otros países está prevista y por ello la respuesta será: que la condenada a
muerte no puede ser ejecutada hasta después de determinados días de haber dado a luz al concebido.
Fin de la personalidad (muerte natural y presunta)
Al respecto, el parágrafo I del art. 2 del código civil manifiesta: “la muerte pone fin a la
personalidad”. En la persona humana desaparece o se extingue por la muerte natural: real y positiva y
por la muerte presunta.
Se entiende por muerte natural, la que sigue Consecuentemente a una determinada enfermedad o
a un Proceso biológico (vejez), resulta Pues el decaimiento de las funciones vitales a edad más o menos
avanzada o de enfermedad, pero de ninguna manera proviene de la violencia.
La muerte presunta, según Ossorio, el supuesta, aun no encontrando el cadáver. La que se declara
tras prolongada ausencia y sin noticias de la persona de que se trate; concretamente el código civil
requiere el transcurso de 5 años desde la noticia sobre el ausente y señala también los casos particulares
por los que puede declararse el fallecimiento presunto, para mejor ilustración, se recomienda la lectura
de los art. 39 al 51, así como del 31 al 38 Del mismo cuerpo de normas sustantivas.
En fin, ocurra la muerte natural o presunta de una persona, tiene su trascendencia jurídica y es tan
importante como el propio nacimiento o la concepción, ya que genera, una serie de derechos y
obligaciones para otras personas (herederos) que suceden al de cujus (difunto) en sus bienes, acciones,
derechos y obligaciones, consiguientemente Interesa al derecho sucesorio.
La conmoriencia.
Es la muerte simultánea de dos o más personas. Sí ellas han perecido en un peligro común, Se
presume que la muerte ha sido simultánea, salvo se pruebe lo contrario o qué fue sucesiva. el tema si los
fallecimientos fueron simultáneos o sucesivos tiene gran importancia jurídica para determinar derechos
sucesorios de los herederos.
Sobre este acápite, el parágrafo II del art.2 citado C.C. dice: “Cuando en un siniestro o accidente
mueren varias personas y no puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurídico, se
considera que todas murieron al mismo tiempo”.
La disposición legal transcrita supone una presunción Iuris tantum, qué sirve para afinar la certeza
de un hecho, en tanto en cuanto no sea contradicha y destruida con prueba contraria; porque si bien
aparentemente será difícil determinar cuál de las muertes ha sido anterior y cuál posterior, no es imposible
acreditar esa situación con los distintos medios legales de prueba, Incluyendo los moralmente legítimos
no contemplados en el Código de Procedimiento Civil.
La muerte civil.
Era la situación jurídica de antiguos ordenamientos que preceptuaban, en vida de una persona, el
despojo o privación de todos sus derechos civiles y políticos. en Roma se le privaba del agua y del fuego
y ello empujaba a la emigración forzosa, fuera de que no podían comprar ni enajenar bienes y si contraían
matrimonio era nulo el mismo.
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BOLO Nº10
La muerte civil, hace bastante tiempo borrada de las distintas legislaciones de los pueblos cultos,
en Bolivia no existe y su aplicación se halla terminantemente prohibida por determinación expresa del
art. 17 de la Constitución Política del Estado.
Concepto de muerte presunta.
Para Ossorio, la muerte presunta, es la supuesta, aún no encontrado el cadáver. la que se declara
atrás prolongada ausencia y sin noticias de la persona de que se trate.
Esta figura jurídica resulta una Innovación en la legislación civil vigente, toda vez que en la
abrogada no estaba legislada por concretarse esta última a la presunción de ausencia únicamente.
Procedimiento de la de fallecimiento presunto.
Para obtener la declaratoria judicial de fallecimiento presunto (muerte presunta), corresponde

seguir un trámite voluntario ante el juez de instrucción en lo civil, en todo caso, los siguientes aspectos
esenciales:
Antecedentes y requisitos para la declaratoria de muerte presunta. - En primer lugar, se

requiere el transcurso del tiempo, es decir, que haya pasado cinco años desde la última noticia sobre el
ausente; en segundo lugar, no procede de oficio, sino a petición expresa de las personas citadas en el
inciso precedente; en tercer orden, o es imprescindible que con carácter previo deba tramitarse la
declaración de ausencia, aun sin ella es procedente; por último, deben haber transcurrido cuatro años
desde que el ausente alcanzó la mayoría de edad, si antes era menor, supuesto en el que la declaración de
fallecimiento presunto se suspende (art. 39-II C.C.).
El último aspecto citado nos lleva a la conclusión siguiente: si un menor de 10 años de edad
desaparece sin dejar noticias, del lugar de su domicilio, para obtener la declaración de fallecimiento
presunto del mismo, debe haber transcurrido cuatro años desde que cumplió la mayoría de edad (21
años), ósea, debe pasar el lapso de 15 años desde la última noticia del menor desaparecido. no obstante,
tratándose de menores, la figura carece de relevancia jurídica, a menos que haya dejado bienes (muebles
o inmuebles), circunstancia que tiene su trascendencia para el Derecho Sucesorio.
Sentencia declarativa y publicación. - Por determinación del art. 43 del código, La sentencia
que declara fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con el
intervalo de diez días en forma que se asegure su amplia difusión, procediéndose luego a su inscripción
en el registro civil.
La partida de defunción podrá también asentarse - dice él art. 1533 del Código Civil- en vista de
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declara el fallecimiento presunto de una persona.
A mayor abundamiento se hace constar que las sentencias reciben autoridad de cosa juzgada en los casos
siguientes:
• Cuando la ley no reconoce en pleito otra instancia ni recurso.

• Cuando las partes consienten expresa y tácitamente en su ejecutoria.
31
BOLO Nº10
Efectos de la declaratoria de fallecimiento presunto.
Tres son los efectos principales que produce la declaratoria judicial de fallecimiento presunto y
ellos son:
Posesión y ejercicio definitivo. - En ejecución de la sentencia que declara el fallecimiento

presunto, quienes tenían la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y de los Derechos ausentes,
pueden obtener se los administran o conceden la posesión y el ejercicio definitivos (art. 11 C.C.).
Cesación de fianzas. - Las fianzas presentadas para la posesión provisional de los bienes del
ausente, en virtud de la disposición contenida en el art. 33-11 del código sustantivo, dejan de tener
vigencia una vez declarado el fallecimiento presunto.
Goce de frutos de servados. - Todos los frutos reservados durante la posesión provisional de los
bienes del ausente, en favor de este, son aprovechados para los que obtienen la posesión y el ejercicio
definitivo de los bienes y derechos del presunto muerto.
Si los encargados de la administración provisional de los bienes del ausente son Herederos legales
o colaterales, reservan el tercio de los frutos para el ausente más si éste no aparece y se declara la
presunción de muerte, esos frutos reservados, así como los bienes en general se restituyen a los herederos
forzosos del presunto fallecido, a menos que no existan, casos en los que los primeros hacen suyos los
frutos en el cien por ciento (trátese de frutos civiles o naturales), así como los bienes en general.
Causas del fallecimiento presunto en casos particulares.
Según el art. 40 del Código Civil, existen 3 casos particulares por los que pueden declararse el
fallecimiento presunto de las personas, desde luego, no se trata ya del simple transcurso del tiempo (5
años), sino que median circunstancias especiales.
Desaparición en accidente. – Se presume el fallecimiento de una persona cuando está

desaparecida en un accidente terrestre, marítimo, fluvial o aéreo y no se tienen noticias hasta los dos años
del suceso.
Desaparición en desarrollo de guerra. - Se presume también el fallecimiento cuando alguien,

en saco de guerra, desaparee, cae prisionero o es internado o traslado a país extranjero y no se tienen
noticias sobre el hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz y, a falta de este, hasta los tres
años de cesar las hostilidades.
Desaparición en combate u otro desastre. - Es de presumir la muerte, cuando alguien ha

desaparecido en combate, refriega bombardeo, incendio, terremoto y otro hecho análogo, que pueda
provocar la muerte, y no se tiene noticias sobre él, hasta los dos años del hecho.
La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto: en los casos 1) y 3) del art. 40 del Código
Civil, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del término medio entre el principio
y fin de la época en que ocurrió o pudo ocurrir, y en el caso 2), en la fecha correspondiente a la
finalización de la guerra (art. 41 C.C).
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BOLO Nº10
Efectos por causa de la aparición o muerte efectiva del presunto fallecido.
Por determinación del parágrafo I del art, 45 del Código Civil, si se prueba la existencia de la
persona respecto a quien se declaró el fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en
que se encuentren y tiene derecho al precio todavía sin cobrar de los ya enajenados, así como a los bienes
adquiridos con el precio ya cobrado.
Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos anteriormente enunciados
corresponden a los que a tiempo de dicha muerte hubieran sido sus herederos o causahabientes (art. 45-
II C.C.). Desde luego, al margen de lo expuesto, quedan a salvo la prescripción y usucapión cumplidas.
LA PERSONA COLECTIVA COMO SUJETO DE DERECHO
Conceptos.
La persona colectiva, conocida también con las denominaciones de: persona jurídica, civil, moral,
ficta, abstracta, social, ultra individual y de existencia ideal, esta constituida por entidades de fines
colectivos y permanentes, tienen capacidad legal reconocida y son, por lo mismo, susceptibles de adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Para Guillermo Cabanellas, persona jurídica, es el ente que, no siendo el hombre o persona
natural, es susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Ha de entenderse siempre que son las personas físicas o individuales las que integran los entes
colectivos, teniendo intereses y finalidades comunes.
Naturaleza jurídica de la personalidad moral.
En la doctrina se han dado diversas teorías acerca de la personalidad jurídica de los entes
colectivos, de las que su importancia, nos concretamos al análisis y consideración de dos teorías
fundamentales:
Teoría de la realidad (histórica o realista). – Esta teoría considera a la persona colectiva como
una realidad social y sostiene que no se puede concebir al Estado ni a muchas sociedades o asociaciones
sin derechos propios, por lo que resulta una realidad lógica y necesaria que sean sujetos de derecho.
Dentro de la teoría de la realidad se tiene la corriente organicista social propugnada por Gierke,
para quien el ente colectivo es una “persona real” constituida por individuos reunidos y organizados para
concretar fines que estén más allá del plano de los intereses individuales, todo ello a través de una ,
unidad de voluntad y de acción que no es la mera suma de voluntades individuales sino, por el contrario,
una voluntad superior manifestaba a través de los órganos de la comunidad asociada y organizada.
La persona jurídica es así, un organismo social, una unidad de vida sui géneris, una realidad
estructural, independiente de la de los seres individuales. Posee, por consiguiente, una plena capacidad
de querer y de obrar y por ello es un sujeto de derecho tan real como el individuo humano. Esta teoría
cuenta como sostenedores, entre otros, a Wundt, Lasson y Zittelma.
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BOLO Nº10
Teoría de la ficción. – Sustentada por Federico Carlos de Savigny, ha prevalecido en Alemania
casi hasta fines del siglo XIX y en Francia hasta principios del actual. Según esta teoría la persona jurídica
es un sujeto de Derecho patrimonial creado artificialmente por la autoridad con el objeto de facilitar a las
asociaciones de individuos, consideradas convenientes al bien público, el ejercicio de los derechos el
cumplimiento de las obligaciones inherentes a su finalidad especifica.
El jurista alemán Ihering manifiesta que el destinatario de todo derecho es el hombre; la persona
moral es incapaz de tener derechos, no tiene intereses ni finalidades, no es más que una “mascara”.
Para Planiol, la persona moral no es sino una ficción que encubre una simple copropiedad entre
los miembros de la colectividad.
La mayoría de los autores que niegan la realidad de la personalidad moral -agrega Mazeaud-
presentan entonces esa personalidad como un favor del legislador, que extiende ficticia y arbitrariamente
la personalidad del ser humano a ciertas colectivas, que quiere llamar desde luego a la vida del derecho.
El legislador dueño de esa extensión, tiene libertad así para conceder o negar el beneficio de la
personalidad moral.
El hecho de que Savigny haya expresado que son auténticas personas jurídicas los seres dotados
de voluntad: los hombres y, por otro lado, que el legislador otorga personalidad jurídica a entes que
carecen de voluntad, a ficciones surgidas de la nada y que solo existen para fines jurídicos: sociedades,
instituciones, etc., ha dado lugar, entre tantas, a una objeción interesante: Si las personas jurídicas
(Estado) son un producto artificioso, quien crea el Estado que da existencia a otras ficciones. A estos
responden los partidarios de la teoría en estudio, que el Estado, por ser la organización de la vida social,
no es creado artificialmente, sino que tiene una existencia natural y necesaria.
Consideramos que esta respuesta nos lleva al convencimiento de que existe una gran
contradicción en la escuela de la ficción.
Elementos requeridos para la existencia de las personas colectivas.
La autorización, representación y patrimonio, son los elementos primordiales requeridos, al

margen de otros, para la existencia de las personas colectivas.
Autorización. – Las personas colectivas, conceptuadas como agrupación de hombres confines

lícitos y comunes, requieren para su existencia legal la autorización correspondiente; ósea, la personería
jurídica que se otorgaba mediante resolución suprema y ahora con la ley de Descentralización
Administrativa se le concede mediante resolución prefectural.
Representación. – Toda entidad o institución colectiva debe necesariamente contar con uno o
varios representantes legales; verbigracia, una cooperativa de ahorro y criterio o de fines múltiples, al
margen de los socios, cuenta con un Consejo de Administración y otro de Vigilancia, los mismos que
integran el cuerpo directivo y tienen la representación legal de los asociados.
Patrimonio. - Es de igual manera imprescindible la existencia de patrimonio para toda

organización colectiva, entendiéndose par tal, el conjunto de bienes muebles o inmuebles que forman la
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BOLO Nº10
riqueza material del ente. Este patrimonio en determinadas situaciones responde frente a las obligaciones
contraídas.
División general de las personas colectivas.
Las personas colectivas pueden ser de derecho publico y de derecho privado; al respecto seguimos
la clasificación que hace Jaime Moscoso Delgado.
Personas colectivas de derecho público.
Son personas colectivas de derecho público: el Estado, los departamentos, las municipalidades y
los establecimientos públicos. Los tres primeros además de su base humana, tienen una circunscripción
territorial. Los establecimientos públicos son entes regidos por la norma jurídica (constitución, ley,
decreto supremo) que determina su creación y sus fines: universidades, bancos estatales, Y.P.F.B., etc.
Personas colectivas de derecho privado. Estas personas se dividen en sociedades asociaciones. Las
sociedades tienden a la consecución de ganancias pecuniarias: sociedades industriales, mineras,
comerciales, etc.
Las asociaciones se caracterizan porque no persiguen el lucro; más bien sus propósitos son de promoción
social: educación, arte, deporte, etc.
Las asociaciones se subdividen en corporaciones y fundaciones. Para las primeras es primordial la
condición de sus componentes; por ejemplo, los integrantes de la Asociación de Fútbol de La Paz
(propiamente una corporación), han de ser clubes dedicados a este deporte. En la fundación lo esencial
son los recursos económicos afectados a un fin determinado por el fundador; por ejemplo, la Fundación
Universitaria Patiño; entre otras.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO CIVIL" - ROMERO LINARES
División de las personas: individuales y colectivas.
|Son personas no solamente los seres humanos, sino también las colectividades de seres humanos
o de bienes jurídicamente organizados y elevados por ley a la categoría de personas, "son consideradas
por asimilación sujetos las personas jurídicas, es decir, algunos agregados de personas y algunos
conjuntos de bienes, que están destinados a particulares fines" (MESSINEO, T. II, p. 89 ) De donde
resulta que las personas son de dos clases: individuales, naturales o físicas y colectivas, jurídicas o
morales. Sobre estas últimas cifra Sumario 13.
Igualdad civil de todas las personas.
Todas las personas gozan de igualdad civil, es decir de personalidad, sin distinción de
nacionalidad, sexo, edad, raza, religión e ideas políticas o filosóficas. Esta igualdad civil está
expresamente consagrada en la Constitución Política del Estado. El artículo 14.I. Dispone que "todo ser
humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos,
reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.
El Código Civil establece que cualquier limitación a los derechos de la personalidad es nula
cuando va contra el orden público o las buenas costumbres. Sin embargo, han tenido que transcurrir
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BOLO Nº10
muchos siglos hasta lograr esta legitima conquista de la igualdad civil de las personas, debido, sobre
todo: 1, a la división de castas; 2, al reconocimiento de la esclavitud, primero, y de la servidumbre,
después; y 3, al trato diferente dado a nacionales y extranjeros en ciertas legislaciones, inclusive la nuestra
en los primeros años de la República.
El artículo 15. V. de la Constitución establece que; "ninguna persona podrá ser sometida a
servidumbre ni esclavitud". Los servicios personales solo podrán ser exigibles cuando así lo establezcan
las leyes"
Personas por nacer.
El principio de la existencia de las personas individuales tiene dos periodos: 1, el de las personas
por nacer, o sea la existencia natural que se inicia en el preciso momento en que los espermatozoides del
ser masculino fecundan el óvulo del ser femenino; y 2, el del nacimiento de la persona.
Protección de la vida y de los derechos del que está por nacer.
La existencia de las personas individuales comienza desde el momento de su concepción. En
consecuencia, la ley resguarda a la persona por nacer con una doble finalidad:
a) Proteger la vida del que está por nacer

Por eso nuestras leyes civiles, penales y sociales tienen una serie de disposiciones tendentes a ese
fin. Por ejemplo, según el Código Civil abrogado, el nombramiento de curador especial (curatorventris)
si a la muerte del marido la mujer se encuentra encinta; el castigo penal del aborto que se condena como
delito; la licencia que goza la madre empleada o trabajadora con treinta días de anticipación al
alumbramiento, etc.
Existen dos conceptos del aborto: el médico y el legal.

Desde el punto de vista médico, el aborto es la expulsión o extracción del claustro materno de
una criatura no viable, porque si es viable toma el nombre de parto prematuro.
Desde el punto de vista legal, el aborto es la expulsión o extracción del producto de la concepción
en cualquier época de la vida intrauterina. Este aborto pude ser espontaneo o provocado. El espontaneo
y el provocado por una necesidad médica, corno la de salvar la vida de la madre, no es castigado por la
ley. Lo es, en cambio, el aborto provocado de carácter criminal, o sea aquel que se obtiene con el
propósito de interrumpir la vida intrauterina del feto, en una palabra, de eliminarlo de la vida.
b) Proteger los derechos del que está por nacer
Las personas, desde el momento de su concepción, son capaces de adquirir derechos, por ejemplo
de heredar. Inevitablemente, estos derechos están subordinados a la condición de que nazcan con vida,
aunque inmediatamente mueran (art. 1 .11).
A la persona concebida se le aplica el adagio: "infansconceptus pro nato habeturquoties de

conmodisejusagitur" (el concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable). Este adagio que
no se halla escrito en el Código anterior, obra a favor del concebido, no en su contra. El Código Civil
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BOLO Nº10
vigente tomó en cuenta este precepto y en su artículo 1-11, dice: "Al que está por nacer se lo considera
nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida". Es
indudable que por aplicación del mismo dicterio, es valido el reconocimiento que se hace de un hijo que
aún está en el claustro materno. Así lo entiende el Código de familia en su artículo 201 que dispone "que
puede reconocerse a los hijos simplemente concebidos e igualmente a los prematuros para beneficio del
cónyuge y de los descendientes"
La regia del articuló 141 tiene carácter general. He aquí algunas aplicaciones en el nuevo Código
civil: articulo 663 (donación a persona por nacer); articulo 1008 (capacidad rara suceder "mortis causa");
artículos 1235-1-1(impedimento para la división).
Principio de la existencia de las personas.
Vulgarmente se considera que una persona existe desde el momento de su nacimiento. Empero,
jurídicamente, la existencia de las personas comienza en el momento de la concepción. Por tanto,
concebida una persona, encontrándose aun el claustro materno, es ya sujeto de derechos. Solo que, corno
ya tenernos expresado, esta existencia de la persona está subordinada a la condición de que nazca con
vida.
Concepción y embarazo
Concepto
La concepción o fecundación es la unión del espermatozoide con el óvulo en el seno materno. El

momento de la concepción, como es lógico, es difícil de determinar con precisión, pues la concepción
puede producirse pasados minutos u horas del acto sexual. El embarazo es el estado en que se encuentra
una mujer que ha concebido y dura todo el tiempo de formación del feto, desde la concepción hasta el
alumbramiento.
Necesidad de que la criatura este concebida a tiempo de la delación de los derechos.
Para que una persona pueda adquirir derechos, es necesario que esté concebida a tiempo de la
delación de esos derechos. Por eso, en materia de sucesiones nuestro Código dice que, para heredar, es
necesario existir en el instante en que muere el causante (art. 1008-1). Y la existencia de las personas,
como ya hemos dicho, comienza en el momento de la concepción es imposible determinarlo en forma
cierta e inequívoca, la ley presume la época de ella.
Presunción de concepción: gestación máxima y gestación mínima.
De las disposiciones contenidas en los artículos 179, 185, 186, 190, 208, etc., del Código de
Familia y en el artículo 1008-11 del Código civil, tenemos que la gestación mínima es de 180 días y la
máxima 300 días, esto es que no puede nacer una persona antes de los 180 días de su concepción ni
después de los 300 días.
Por estudios de Medicina Legal sabemos que la gestación que concluye con el nacimiento, no puede ser
inferior a 180 días ni superior a 300 días. Si el nacimiento ocurre antes de los 180 días, quiere decir que
la concepción es anterior al matrimonio; si el nacimiento, tiene lugar después de los 300 días, quiere
37
BOLO Nº10
decir que la concepción es posterior a la disolución del matrimonio, de ahí que en ambos casos, deba
considerarse que la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio. Tomando en cuenta estos dos plazos
mínimos y máximos de la gestación, se tiene el plazo dentro del cual la ley presume que se ha producido
la concepción.
Esta presunción (de concepción durante el matrimonio). Es absoluta (jures et de jure) y no admite prueba
en contrario. En consecuencia, el plazo de la concepción es de 120 días, que es la diferencia que existe
entre la gestación máxima y la gestación mínima. Un ejemplo nos aclarará este hecho: supongamos que
una persona ha nacido el 30 de octubre. Contando 300 días hacía atrás, plazo de la gestación máxima,
tendremos que la concepción debió realizarse el 3 de enero; y contando solo 180 días para atrás, plazo
de la gestación mínima, tendremos que la concepción se ha producido el 3 de mayo. En consecuencia,
la presunción legal es que la concepción se ha producido en el plazo de 120 días que corre del 3 de enero
al 3 de mayo.
3 de enero 3 de mayo 30 de octubre

Gestación máxima Gestación mínima Nacimiento
300 días 180 días
Período de gestación — 120 días
El cómputo de los días, se hace siguiendo lo dispuesto por el Código civil (art. 1488)
De ahí que nuestra ley determina que el hijo concebido dentro del matrimonio (nacido después de los
180 días del matrimonio y antes de los 300 días a su disolución o anulación), tiene por padre al marido
de la madre (art. 178C. f.).
En los casos de negativa de paternidad, por ejemplo, bastará que se pruebe que ambos esposos
han convivido, sin que el marido estuviese impedido de cohabitar en el plazo indicado de los 120 días,
para que la ley presuma la legitimidad del hijo, esto es, que tiene por padre al marido de su madre.
En los casos de desconocimiento de paternidad, el marido puede desconocer al hijo concebido durante el
matrimonio por todos los medios de prueba que no puede ser el padre del mismo; salvo la fecundación
artificial, con autorización del marido (art. 187 C.f.).
Todas las legislaciones fijan la gestación mínima en 180 días, pero difieren en la máxima, unos
señalan 300 días (corno la boliviana), otras 302 días (como la alemana), y otras, 10 meses (art. 160
C.c.abrg.), lo que quiere decir que, según los casos, este periodo puede llegar hasta 305 días. El artículo
160 del Código abrogado es la aplicación del biocardo romano: "Pateristestquemnuptiademostrant"
Nacimiento de las personas
El nacimiento de las personas es un hecho que tiene importantes consecuencias jurídicas: marca el
principio de su personalidad (que se retrotrae a la época de su concepción para aplicarle el adagio
"Infansconceptus..."); desde aquel momento se cuenta su edad para saber si es menor o mayor.
a) Teoría de la vitalidad y teoría de la viabilidad
38
BOLO Nº10
Hemos dicho que para que la persona por nacer sea titular de derechos es necesario que nazca con vida.
El Código abrogado en el artículo 506 dice: " Se cuentan entre los herederos forzosos los hijos por nacer,
si nacen dentro de los 10 meses de la muerte del marido. Un día más después de este término, les priva
el derecho de heredar". En el 507 añade: "Para llamarse heredero forzoso, y poder transmitir sus derechos
a los legítimos sucesores, ha de nacer el hijo con figura humana, en sus partes principales, y ha de vivir
24 horas completas: no reuniendo estas cualidades, no será considerado nacido".
Este es el sistema de la viabilidad, que seguía el Código abrogado, pues era indispensable que la criatura
naciera no solo con vida, sino también que viviera 24 horas completas. Este sistema es defectuoso y da
lugar a muchos inconvenientes.
En las legislaciones modernas, particularmente en el Código civil alemán y todos los que se han inspirado
en él como el italiano de 1942, fuente principal de nuestro Código, basta con que el niño nazca con vida,
aunque inmediatamente después muera, es decir, que el ser tenga una vida propia, aunque sea brevísima.
Este es el sistema de la vitalidad ósea "la idoneidad orgánica y fisiológica del nacido para continuar
viviendo", y cuya prueba se
reduce en constatar que el niño nació con vida y esa prueba se establece sumergiendo los pulmones del
niño en agua; si flota es que respiró el niño; de lo contrario, querrá decir que nació muerto.
Pero esto, puede dar lugar a fraudes, por ejemplo, insuflando artificialmente aire en los pulmones del
niño que nació muerto. De todas maneras, los Códigos que adoptaron el sistema de la vitalidad, como el
alemán, el argentino, el itaiiano,«ei boliviano, establecen la presunción iuris tamtum de que toda persona
nace con vida (art.I -III)
b) Requisitos que nuestro derecho exige para que una persona se considere nacida
Es único, y se halla señalada en el ya transcrito articulo 141: nacer con vida.

El Código anterior señalaba en el articulo 507: nacer con figura humana en las partes principales y vivir
por lo menos 24 horas completas.
EI primer requisito era un resabio de la legislación española, pues se creía en la unión sexual de los seres
humanos con animales, unión de la cual podrían nacer monstruos mitad hombre y mitad animal. La
biología ha comprobadoque tal cosa es imposible. ¿Y que podremos decirde los llamados monstruos
humanos, tales como los siameses,los seres que nacen con deformaciones en el cuerpo -como las
ocasionadas por la droga denominada Talidomina que produce la focomelia? ¿No serán personas, y por
tanto no son sujetos de derecho? La respuesta es categórica: son personas y, como tales, capaces de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Los siameses, por supuesto, son considerados dos personas
individuales distintas.
El segundo requsito del código abrogado (vivir 24 horas completas),ya lo hemos examinado en el punto
anterior.
Capacidad e incapacidad.
Conceptos de capacidad y de incapacidad.
Suele definirse la capacidad diciendo que es la aptitud legal de las personas para adquirir derechos
y contraer obligaciones. Nosotros la definiremos diciendo que la capacidad es la idoneidad legal para ser
titular de derechos y ejercitarlos.
39
BOLO Nº10
De donde resulta que la palabra capacidad se emplea en un doble sentido; por una parte significa
la idoneidad legal para ser titular de derechos, esto es para tener personalidad; por otra parte, quiere decir
la idoneidad legal para ejercitar por sí mismo esos derechos (supra, Sumario 6, n. 1).
La incapacidad es la falta de esa idoneidad.
La capacidad es la regla; la incapacidad es la excepción.
Toda persona, por el solo hecho de ser persona, es capaz de ser titular de derechos; en otras
palabras; posee capacidad jurídica, se la adquiere por el hecho del nacimiento y acompaña a la persona
hasta la muerte. Lo repetimos: la capacidad es la regla, y por eso el niño y el loco gozan de capacidad
jurídica. Sólo por excepción y en ciertos casos expresamente señalados por la ley, las personas pueden
ser consideradas jurídicamente incapaces. De igual manera por regla general toda persona es capaz de
ejercitar sus derechos por sí mismo; en otras palabras: posee la capacidad de obrar. También sólo por
excepción ciertas personas tienen la incapacidad de obrar, es decir, que no pueden ejercitar por sí mismas
los derechos de que son, titulares, sino mediante otras personas, que son sus representantes. La regia
establecida por el artículo 483 del Código, no obstante encontrarse en el capítulo de los contratos, es
aplicable en todos los actos jurídicos negociables que requieren la capacidad de obrar. Ese artículo dice:
"Puede contratar toda persona legalmente capaz". Lo que debe entenderse así: toda persona puede
ejercitar por si misma sus derechos si no es declarada incapaz por la ley.
De la definición de capacidad que hemos dado, sacamos las consecuencias siguientes:

1. La capacidad es la idoneidad legal. Esto quiere decir que la, capacidad y la incapacidad
es dada, señalada por la ley. De aquí deducimos el Corolario de que la capacidad es de orden público,
y por ello no puede ser modificada por acuerdo de partes, renunciada o prescrita; caería dentro de 1a
nulidad establecida por nuestra legislación que establece que las leyes que interesan al orden público
y a las buenas, costumbres son irrenunciables por convenios particulares.
2. Siendo la capacidad la idoneidad legal para tener derechos y ejercitarlos, existen, corno
ya hemos dicho, dos clases de capacidad: una llamada jurídica (la de ser titular de derechos); y otra,
llamada de obrar (la de ejercitar por sí mismo los derechos de que se es titular).
3. En la definición está implícitamente contenida la disposición para contraer obligaciones.
El Código distingue la capacidad jurídica (art. 3), o sea la aptitud de tener derechos y obligaciones, esto
es de ser persona, ser sujeto, y la capacidad de obrar (art. - II), es decir la posibilidad de adquirir derechos
y contraer obligaciones mediante fa propia actividad. Corresponden, pues, a la capacidad de derecho y a
la capacidad de hecho, respectivamente, del Código civil anterior.
Capacidad y estado civil.

La capacidad y el estado civil son cosas distintas:
1. La capacidad es conferida por la ley a toda persona por el solo hecho de ser persona; mejor
diríamos que por eso mismo es persona, para lo cual no se torna en cuenta que sea mayor o menor,
casado o soltero, hijo matrimonial o hijo extramatrimonial. El estado civil, en cambio, depende de
las relaciones de familia y es la situación permanente que tiene en sociedad. Por eso, para saber el
estado civil de una persona, es necesario relacionarlo con otro; y asi por ejemplo el hijo es
matrimonial (estado de hijo de padre y madre casados entre sí) porque para ser tal lo relacionamos
con otras personas, sus padres, que a tiempo de concebirlo han debido estar casados.
2. La capacidad no influye en el estado civil, y así el que sea soltero o casado, hijo matrimonial
o hijo extra matrimonial, no deja de ser tal, o se modifica ese su estado, porque sea capaz o incapaz.
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BOLO Nº10
3 Toda persona sin excepción tiene un, estado Civil (pero solamente las personas
individuales, pues las colectivas carecen de estado por razones obvias). En cambio, si bien todas
las personas, tanto individuales como colectivas, tienen la capacidad jurídica, algunas carecen de
la capacidad de obrar, o sea que no pueden por sí mismas ejercitar los derechos de que son titulares.
Capacidad y poder.
Son igualmente, cosa distinta la capacidad y el poder:
1. La capacidad es la idoneidad legal para ser: titular de derechos y ejercitarlos por sí
mismos; El poder en cambio, es la facultad de ejercitar un derecho por cuenta ajena.
2. La capacidad depende únicamente de la ley; el poder, en cambio, puede tener por
fuente la iey por ejemplo la autoridad parental) o la voluntad de las partes (el mandato).El acto
ejecutado por un incapaz es nulo o anulable según sea la incapacidad absoluta o relativa de quién
lo realizó; el acto ejecutado por una persona sin poder no surte ningún efecto jurídico contra
terceros; empero, puede ser ratificado por la persona en cuyo nombre obró sin poder, caso en el
cual el acto es válido retroactivamente a la fecha de su realización.
Incapacidad jurídica e incapacidad de obrar.
Características.
Siendo la capacidad la regla y la incapacidad la excepción, como tenemos dicho, en adelante nos
ocuparemos solamente de esta última.
Lo mismo que la capacidad, la incapacidad puede ser jurídica y de obrar. La incapacidad jurídica
es la falta de idoneidad legal para ser titular de derechos, para tener derechos; se relaciona, en
consecuencia, con el goce de los derechos.
Gozar de un derecho es ser titular de él, tal como ocurre con el propietario de una cosa que es
titular del derecho de propiedad sobre esa cosa, y en consecuencia tiene el derecho de gozar de su
derecho. La incapacidad de obrar es la falta de idoneidad legal para ejercitar por sí mismo sus derechos;
se relaciona, pues, con el ejercicio de los derechos. Ejercitar un derecho es ponerlo en acción, y para
ponerlo en acción es necesario ser titular de ese derecho, como por ejemplo, el mayor de edad propietario
de una cosa, que goza de su derecho de propiedad, que es titular de este derecho, puede ejercitarlo:
venderla, donarla, hipotecaria, arrendarla, etc. Empero, la persona que no puede ejercitar un derecho por
sí mismo, aun siendo titular de él no puede ponerlo en acción: vender, donar, hipotecar, arrendar, etc.;
será otra la persona que obre por ella: su representante, padre, o tutor por ejemplo, en el caso de un menor
o de un mayor interdicto. Esa persona sufrirá de una incapacidad de obrar.
Las características de ambas incapacidades son:

1. No existen incapaces absolutos de derecho: siempre son relativos. Esto quiere decir —que
como ya explicamos anteriormente —Toda persona, por el solo hecho de ser persona, y precisamente
por ello se le reconoce la personalidad, goza de la capacidad jurídica: puede ser titular de derechos;
empero, la ley fundándose en razones de orden público y de buenas costumbres, establece ciertas
incapacidades jurídicas solo para determinadas personas, como por ejemplo, la incapacidad jurídica
establecida por el artículo 2112 del Código en sentido de que el notario y los testigos del testamento, el
médico o profesional y el ministro del culto que asistieron al testador durante la enfermedad en que hizo
testamento, el abogado que lo asistió en su otorgamiento, etc., son incapaces para recibir por testamento.
Estas incapacidades relativas de derecho las estudiaremos en cada parte correspondiente del Derecho
Civil. (Ver el Artículo 1121 que establece la regla general en materia de sucesión testamentaria).
41
BOLO Nº10
2. En cambio; las incapacidades de obrar son absolutas asea que no pueden ejercitar ningún
derecho por sí mismos, y relativas, esto es que solamente están prohibidas de ejercitar por si mismos
ciertos y determinados derechos.
Clasificación de las incapacidades de obrar.
Los incapaces de obrar son de dos clases: incapaces absolutos e incapaces relativos. Ya sabernos
en qué consisten estas incapacidades, y las estudiaremos en los números siguientes.
a) Incapacidad absoluta de obrar.
Son incapaces absolutos de obrar las personas Por nacer, los menores de 10 años y los enfermos
mentales declamados interdictos.
• Personas por nacer.
Es lógico que las personas por nacer no puedan ejercitar ningún derecho por sí mismas. Hay una
incapacidad biológica con sagrada por la ley. En cambio, la persona por nacer goza de la
capacidad jurídica y, por aplicación del adagio "un fans conceptué pro nato.", supra, Sumario 6,
Personas por nacer, tenemos:
1. Puede adquirir bienes por herencia, legado o donación,
2. Puede ser reconocido como hijo.
3. En nuestro criterio, Puede reclamar alimentos por medio de su representante legal.
4. También opinamos que si durante el embarazo su padre fallece por culpa de un tercero tiene
el derecho de reclamar la correspondiente indemnización o reparación del daño causado, también
mediante su representante legal.
5. Puede, igualmente, reclamar los contratos de seguro en que figure como beneficiario.
• Menores de 10 años.
El artículo 4 del Código, dice: La mayoría de edad se adquiere a los 21 años cumplidos.- II. El
mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los actos de la vida civil".
Los menores de 10 años son absolutamente incapaces de ejercitar por si mismos ningún derecho;
(esto en virtud del artículo 988 que dispone la inimputabilidad de los menores de 10 años
cumplidos en la responsabilidad delictual civil); lo harán por él, en cambio, sus padres, si viven,
en ejercicio de la autoridad parental, y en defecto de éstos, su tutor. Y se explica esta. Incapacidad
absoluta de obrar en virtud de que estas personas carecen del discernimiento necesario que les
permite juzgar sobre el alcance de los actos que pudieran realizar. "El cumplir los veintiún años
señala el momento en que, a la madurez física. Y síquica (siempre que no falte la idoneidad para
entender y querer) corresponde la aptitud para gestionar por si los propios negocios; y el
ordenamiento jurídico hace coincidir, con este momento, la concesión de la capacidad de obrar"
MESSINEO, T. II, p. 1 10).
• Enfermos mentales declarados interdictos.
En el lenguaje jurídico llámase enfermo mental al individuo que tiene una alteración crónica, y
casi global, que afecta sus facultades mentales, cualquiera que sea la calificación que dé la ciencia
médica a esta anormalidad síquica que produce descontrol de la actividad intelectual y volitiva.
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BOLO Nº10
El Código abrogado (arts. 258, 458, 466) empleaba indistintamente los términos de loco, fatuo,
imbécil, demente, furioso, por supuesto todos ellos comprendidos en la acepción demente.
El Código vigente utiliza la terminología quienes no se hallen en su sano juicio, privados de la
razón, o dementes declarados, lo que entendemos por carentes de juicio o razón, tecnicismo más
amplio y acorde con los progresos de la siquiatría.
Actual, lo que permite a los tribunales una apreciación más adecuada en cada caso en particular.
Así, el Código dice en su artículo 1119; "Están incapacitados para testar; 3) quienes no se hallen
en su sano juicio por cualquier causa al hacer testamento". El artículo 1146 añade: ''No pueden.
Ser testigos (testamentarios): 1) Quienes se hallen privados de la razón por cualquier causa, y en
general los dementes declarados..." Por su parte, el Código de familia, en su artículo 343 dispone:
"El mayor de edad o menor emancipado que adolezca de enfermedad habitual de la mente que lo
incapacite para el cuidado-de su persona y "bienes, debe ser declarado en interdicción y
nombrársele un tutor aunque tenga intervalos lúcidos".
Un demente, en razón de su estado de insania mental, o se da cuenta de los actos que realiza. Le
falta una aptitud natural para poder cuidar de su persona y de sus bienes, fundada, en esta razón,
la ley lo considera incapaz absoluto de obrar, es decir, que no puede ejercitar por sí mismo ningún
derecho. Una vez declarado interdicto por sentencia judicial ejecutoriada, se le nombra un tutor
que actúa por él.
Aquí surgen dos problemas:

1. ¿Cuál es la capacidad de un demente no declarado interdicto? De acuerdo a los artículos 452
y 483 del Código, [os requisitos para la formación del contrato son el consentimiento de las partes,
el objeto, la causa, la forma y la capacidad. Es indudable que todos los actos realizados por un
demente declarado interdicto son nulos, porque padece de incapacidad absoluta y porque se supone
que no ha podido consentir, aunque el acto lo hubiera realizado en un intervalo lúcido. En cambio,
los actos realizados por un demente no declarado interdicto son válidos si los realizó en un intervalo
lúcido, y serán anulables si se prueba que en ese momento estaba privado de la razón, y en esas
condiciones no podía consentir.
2. ¿Son equiparables a la demencia otros estados Sico-patológicos tales como el sonambulismo,
el estado hipnótico y la fármaco -dependencia`? Es evidente que la persona que se encuentra en
estos estados, tiene perturbada u oscurecida su mente y su conciencia, o puede encontrarse privada
de ella. Pero es indudable que aquí no se trata de demencia en el sentido jurídico de. la palabra, es
decir, al falto de juicio comúnmente denominado loco, y por tanto no es un caso de incapacidad,
sino más bien de falta de consentimiento, que es cosa distinta.
b) Incapacidad relativa de obrar.

Son incapaces relativos de obrar los mayores de 10 años y menores de 21 y los emancipados.
• Mayores de 10 años y menores de 21 y emancipados.

Su Incapacidad es relativa porque como tenernos dicho, sólo están privados de ejercitar por si
mismos ciertos derechos, como por ejemplo enajenar sus bienes raíces o muebles sólo cuando
hay necesidad y utilidad comprobadas con autorización judicial (art. 266 C. f.); pero pueden, en
cambio, ejercitar otros
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BOLO Nº10
Derechos por sí mismos, como testar, reconocer un hijo, casarse, realizar actos conservatorios de
sus bienes.
Esta ''incapacidad está establecida en protección y amparo del menor púber, y por eso los actos
que éste realiza son válidos en principio y en tanto no sean declarados nulos, nulidad que sólo
puede demandarla el incapaz o sus representantes. De aquí surgen dos consecuencias:
1° El acto realizado por el incapaz relativo es susceptible de confirmación.
2° Las personas capaces de obligarse no podrán reclamar la incapacidad del prohibido con quién
han contratado (art. 554, segundo apartado).
Añadiremos que el mayor de 10 años y menor de 21 años no pueden realizar por si mismos actos
de disposición de sus bienes inmuebles y muebles, lo mismo que el mayor de 10 y menor de 21
no emancipado, pero si puede realizar actos de Administración de sus bienes, por ejemplo, firmar
contratos de arrendamiento de Inmuebles, cobrar alquileres, etc.
Personas colectivas.
Nociones generales sobre las personas colectivas.

Al lado de la persona individual existe la persona colectiva, que no es otra cosa que un conjunto de
personas asociación, art. 58 y sociedad, art. 750) o de bienes (fundación, art.' 67) jurídicamente
organizados.; O corno dice LEHMANN: "La persona jurídica es una organización que el ordenamiento
jurídico reconoce como sujeto independiente de derechos, encaminada al logro defines comunes"-(p.627,
par. 59, II).
La persona colectiva, pues, lo mismo que la persona Individual, es sujeto de derechos y obligaciones.
La personalidad, ya individual (persona natural o física), ya colectiva (asociación, sociedad y fundación),
es una categoría jurídica, un producto del derecho. Piénsese que el ser humano es persona, no en razón
de su consideración síquica y biológica, sino porque sus actos en tanto son considerados por el Derecho
constituyen un centro de imputación normativa .De igual manera ocurre con la persona colectiva .Por
eso al ordenamiento jurídico podrá conceder la personalidad a lodos los hombres como ocurre en la
actualidad ,o legarla a ciertos hombres. Como los esclavos en la antigüedad.
De igual manera ese mismo ordenamiento jurídico podrá conceder la personalidad a ciertos grupos de
hombres y bienes jurídicamente organizados. Por consiguiente, quien es persona es problema de
Derecho- positivo. Esto ocurre con las asociaciones y fundaciones de Derecho privado, pues en el campo
del público existen las personas de existencia necesaria como el Estado, por ejemplo. el ser humano, en
forma individual y aislada, puede lograr ciertos fines, ilimitados a sus fuerzas y posibilidades; empero,
hay ciertos fines que trascienden a su propia vida individual, aislada, y no pueden cumplirlos sino
asociándose a otras personas o destinando parte de sus bienes al logro de esos fines. Esto hace posible
el ordenamiento jurídico invistiendo a una organización de personas (asociación y sociedad) o de bienes
(fundación) de los derechos que corresponden al individuo, esto es reconociendo a tales organizaciones
" como sujetos de derecho.
La Personalidad jurídica, pues, es distinta de la personalidad natural. Dicho de Otra manera: la persona
jurídica es una, y la persona natural es otra. La denominación de persona jurídica, creada por la doctrina
alemana, y adoptada por la italiana, se ha difundido extraordinariamente y muchas legislaciones la
prefieren, por considerar ser la más expresiva de su naturaleza o de su esencia. La doctrina francesa, en
cambio, use el término de persona moral. Por su parte nuestro Código, en el Título II del Libro Primero,
las denomina personas colectivas, sin duda por exigir para su constitución y "desenvolvimiento la
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BOLO Nº10
concurrencia de dos personas individuales al menos, sin embargo, el mismo Código en su artículo 1122,
dice: "Son incapaces para recibir por testamento...
3). Cualquiera entidad e instituciones no permitidas por las leyes o que no sean, personas jurídicas y, aun
mas, el código de procedimiento civil no concuerda con el código civil, en esta nominación, y prefiere
llamarlas personas jurídicas (arts. 127, 329,406). ¿Cuál es la designación a seguir? ¿Personas colectivas o
personas jurídicas? Consideramos que más vale utilizar la de personas colectivas, que corresponden a un Título
del Código (el II, en contraposición al l. que se refiere a personas individuales). Por lo demás el Código de
procedimiento-civil debió acomodar su vocabulario al Código civil, que es de normas sustantivas.
Naturaleza jurídica de esta clase de personas.
Una profusa y brillante bibliografía se ha producido para tratar de explicar la naturaleza o esencia
de las personas colectivas. No creemos que ella haya contribuido a clarificar los conceptos; antes bien la
obscurecido este problema cuya explicación, según nuestro criterio, es sencillo: la persona colectiva es
una categoría jurídica, un producto del Derecho, algo hecho por el Derecho, como certeramente lo -han
demostrado FERRARA, RECASENS SICHES y KANS KELSEN. Para MESSINEO, "escaso interés
tiene cl problema, debatido en el siglo pasado, dc si la persona jurídica es sujeto ficticio o real; tal
problema no tiene sentido para el derecho, porque la persona jurídica tiene, cuando menos, una realidad
en él y para el mundo jurídico". Y añade: "Las diversas teorías excogitadas para explicar el fenómeno de
la persona jurídica (aparte del respectivo contenido) tiene un significado, en cuanto se contemple la
persona jurídica como un fenómeno social Como fenómeno jurídico, la explicación dada aquí es
suficiente". Para concluir acertadamente diciendo: "Por tanto, el que se prefiera la teoría de la ficción, o
de la realidad, o de la teoría orgánica, o la de la personificación de la finalidad (o del patrimonio) y
similares, el jurista lo puede considerar indiferente y prescindir de uno u otro enunciado" (T. II, p. 158).
Adherimos a estas opiniones de MESSINEO.
Elementos necesarios para la existencia; de las personas colectivas.
La sola agrupación de personas, o la asignación de un conjunto de bienes a un fin determinado, no basta

para que esa agrupación o ese patrimonio se reputen personas colectivas. Para que existan como sujetos
de derechos y deberes, es necesario cumplir ciertos requisitos, siendo los esenciales los siguientes:
a. Autorización.
Unas veces adquieren la personalidad jurídica por el solo cumplimiento de la forma prescrita por
la ley (art. 7/54): la suscripción de un documento público o privado en el caso de todas las
sociedades civiles, documento en el cual deben consignarse los elementos indispensables: razón
social, nombre de los socios, sede, objeto y duración de la sociedad, aportes de los socios, importe
del capital social, modo de administrarlo, etc. (art. 756); otras veces, fuera de estos elementos
indispensables, su publicación en la prensa (Sociedades de Responsabilidad Limitada) y por
último, una -autorización expresa (sociedades anónimas) emanada de la Dirección General de
Registro de Comercio y de sociedades de Comercio dependiente del Ministerio de Industria y
Comercio.
b. Representante que actué por, ella.
Las personas individuales, como ya hemos visto, tienen, en principio, la plena capacidad de obrar,
es decir, de ejercitar sus derechos por sí mismas, salvo los casos de incapacidad.
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BOLO Nº10
En las personas colectivas, que son entes incorpóreos, inmateriales, lógicamente no pueden
ejercitar sus derechos, por sí- mismas, sino mediante un representante, que, en el caso de las
sociedades civiles, corresponde a uno o más socios, o a un tercero o a todos los socios (art. 775).
c. Patrimonio.
Toda persona, individual o colectiva, tiene necesariamente un patrimonio. Y la persona colectiva
tiene el suyo, que es independiente y distinto del patrimonio de cada uno de sus socios. De donde
resulta que las obligaciones contraídas por la Sociedad, afectan a su patrimonio y no al de sus
socios.
d. Capacidad.
Por la índole de la persona colectiva, su capacidad se halla limitada en un doble sentido: por una
parte, sólo puede ejercitar los derechos relativos al objeto, de la sociedad; y, por otra, le son ajenos
los derechos y consiguientemente relaciones jurídicas referentes a la familiar y a la sucesión. En
este último caso, si bien una sociedad no puede tener herederos, en cambio puede ser instituida
en testamento, por ejemplo, legatario.
Clasificación de las personas colectivas.

A las personas colectivas suele dividirse en. Personas colectivas de Derecho público (o de existencia
necesaria) como el Estado, los municipios, las, universidades, etc., y en personas colectivas de Derecho
privado (o de existencia posible) como las asociaciones, las -sociedades y las fundaciones. Las primeras
con personas sin las cuales no puede existir una Nación jurídicamente organizada, y las segundas son
entes creados por las personas individuales para la consecución de ciertos fines comunes, pero que no
son indispensables para la existencia de una Nación.
Personas colectivas de derecho privado.

Las personas colectivas de Derecho privado con:
• Las que persiguen un fin de lucro, que reciben el nombre de sociedades, pueden ser civiles o
comerciales. Las primeras son las organizadas para realizar actos no comerciales, constituidas
entre personas no comerciantes definidas y regidas por el Código civil (art. 750); las segundas,
tienen como fin realizar 'actos de comercio, tal como son definidos y reglados por el Código de
comercio {art. 125).
• Las que no persiguen un fin de hierro, y son: las asociaciones y las fundaciones (art. 52, segundo,
apartado). Las primeras son las. asociaciones de personas reunidas con el objeto de realizar actos
de interés común, tales como un club deportivo, sociedades científicas, literarias, artísticas,
corporativas (en el sentido corriente que le asigna el Diccionario de la Lengua), religiosas, de
beneficencia, o "cualesquiera otras con fines lícitos" (art. 52, segundo apartado).
Las segundas' consisten en un patrimonio o conjunto de bienes afectados por el instituyente o
fundador a un fin que consiste en un: beneficio a favor "de extraños: estudiantes pobres,
enfermos,' refugiados, etc., como, por ejemplo, los Premios Nobel, la Fundación Rockefeller; en
Bolivia la Fundación Universitaria Simón I. Patino; la Fundación Manuel Vicente Ballivián.
a) Sociedad civil y sociedad comercial.

El artículo 750 del Código da la siguiente noción de sociedad civil: "Por el contrato de sociedad
dos o más personas convienen en poner en común la propiedad, el uso o el disfrute de cosas o su propia
industria o trabajo para ejercer una actividad económica, con el objeto de distribuirse los resultados". El
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BOLO Nº10
artículo 752 expresamente dispone que "las sociedades civiles pueden" adoptar las formas de sociedades
mercantiles, caso en él cual se rigen por el Código de Comercio"; o sea, las sociedades mercantiles se
rigen por el Código de comercio, que es ley especial, y les es aplicable el Código Civil, que es ley común,
solamente a falta de regla, expresa "en el Código de comercio. Es el artículo 125 del Código de la materia
que define la sociedad comercial en los términos siguientes: "(Concepto). Por el contrato de sociedad'
comercial dos o más personas se obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro del fin común, y
repartirse entre sí los bencficios o soportar las pérdidas".
De antaño se distingue entre personas individuales y colectivas. Persona individual, tradicionalmente
llamada "física”, es el hombre titular de derechos y deberes. Personas colectivas, más conocidas como
"jurídicas", "morales" o "ideales", son, lato sensu, las colectividades y organizaciones humanas con cierto
grado de estabilidad, titulares de derechos y deberes.
La distinción entre derecho público y privado se irradia a las personas colectivas. Son personas de
derecho público el Estado, los departamentos, las municipalidades y los establecimientos públicos. Los
tres primeros, además de su base humana, tienen una circunscripción territorial. Los establecimientos
públicos son entes regidos por la norma jurídica (Constitución, ley, resolución suprema) que determina
su creación y fines: universidades, bancos estatales, Y.P.F.B., etc.
Las personas colectivas de derecho privado se dividen en sociedades y asociaciones.
La sociedad tiende a la consecución de ganancias pecuniarias: sociedades industriales, mineras,
comerciales, etc. La asociación se caracteriza porque no persigue lucro; más bien sus propósitos son de
promoción social: educación, arte, deporte, etc.
Las asociaciones se subdividen en corporaciones y fundaciones. Para las primeras es primordial la
condición de sus componentes; por ejemplo, los integrantes de la Asociación de Fútbol de La Paz,
(propiamente una corporación) han de ser clubes dedicados a este deporte. En la fundación de lo esencial
son los recursos económicos afectados a un fin señalado por el fundador, por ejemplo, Fundación
Universitaria Patiño.
Elementos de la persona jurídica colectiva.
El análisis de los componentes de las personas colectivas es un aporte no desdeñable en el estudio

de la persona jurídica.
Las personas jurídicas colectivas son, al decir de Ferrara, colectividades y organizaciones humanas
formadas para la realización de fines y reconocidas por el orden jurídico como sujeto de derecho.
Encontramos, pues que tres elementos las constituyen: pluralidad de hombres, fines y reconocimiento
del Estado.
1. Toda persona jurídica colectiva comprende una pluralidad de hombres que tienden a una
finalidad. Su número puede ser limitado o ilimitado, pero son imprescindibles.
Al concebir el Estado, los municipios o una sociedad minera no pueden separarse a los
hombres de su imagen.
En la fundación no aparece tan patente el clemente humano porque más bien destaca el
patrimonio como su base principal; sin embargo, no puede existir sin aquel. El fundador al
segregar de su patrimonio un conjunto de bienes para afectarlos a un fin especial, en el acto
fundacional, establece los procedimientos que seguirán para cumplirlo, algunos hombres
nombrados de un modo prescrito, también por él. La voluntad del fundador y la de quiches
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BOLO Nº10
están encargados de llevarla a cabo, que generalmente forman un consejo de administración,
son la base humana de las fundaciones.
2. Las personas jurídicas colecticas tienden a la consecución de fines que son generales y
especiales. Fin general es el bienestar de la comunidad como misión del Estado de los
municipios. Fin especial es el de la persona jurídica colectiva que se propone una actividad
concreta: educación, beneficencia, crédito, explotación minera, etc.
3. Las colectividades y organizaciones humanas son personificadas cuando el Estado las
reconoce mediante normas o actos jurídicos; por ejemplo, la ley de creación de un banco
estatal, la resolución suprema que confiere una personalidad jurídica a una asociación cultural,
la inscripción en el Registro de Comercio de una sociedad anónima que igualmente le dota la
personalidad. Jurídica. A partir del reconocimiento existen las personas jurídicas colectivas
en el mundo del derecho y pueden actuar con responsabilidad propia.
La persona jurídica colectiva actúa en el derecho representada por individuos que obran como sus
"órganos” y cuyas acciones valen como actos de aquélla. Es asique la persona jurídica colectiva hace
transacciones legales, presenta demandas y puede ser demandada, realiza contratos de crédito, venta,
arrendamiento, etc.
Estos datos son importantes para la elaboración teórica del tema de la persona jurídica.
Teoría de la ficción.
La evidencia de que entre hombre y persona jurídica no hay sinonimia, pues la esclavitud del
pretérito y las personas colectivas del presente lo demuestran, nos enfrenta a la tarea de precisar en qué
consiste la persona en el mundo jurídico. Referiremos don intentos no logrados, la teoría de la ficción y
la de los derechos sin sujeto. Un destacado expositor de la teoría de la ficción es Savigny. Para él son
auténticas personas jurídicas los seres dotados de voluntad: los hombres. No obstante, el legislador otorga
personalidad jurídica a entes que carecen de voluntad, a ficciones, surgidas de la nada y que sólo existen
para fines jurídicos: sociedades, instituciones, etc.
La aserción de Savigny ha suscitado varios reparos.
1º.- Si el núcleo de la persona jurídica es la voluntad, los que carecen de ella: enajenados, niños de corta
edad, etcétera, son "eliminados" jurídicamente, para asimilarlos a ficciones.
2º.- Al ser la voluntad individual fundamento de la persona jurídica, los derechos, deberes y acciones de
las entidades colectivas, confundirían con los de sus representantes, por ser una misma voluntad (la del
órgano, administrador o gerente) el centro operativo de todos ellos.
3º.- No es exacto que las personas jurídicas colectivas carezcan de voluntad. La tienen. La voluntad de
cada uno de los sujetos físicos que la integran influye en los demás y, a su vez, recibe los estímulos de
todos los otros, ante los cuales reacciona en proceso de interacción recíproca que da un "producto"
psíquico muy diferente a la escueta adicción de las voluntades aisladas. Esta resultante es la expresión
unitaria y coherente de la voluntad del grupo. Por ejemplo, cuando varios hombres deciden fundar una
empresa industrial para fabricar papel, la voluntad de cada uno concurre a la decisión final consensuada:
producir papel con un aparato económico y técnico determinado. Para alcanzar esta unanimidad se
superan discrepancias y cl advenimiento se expresa en el llamado "estatuto” de la sociedad.
En las personas jurídicas colectivas de orden público, la formación y exteriorización de la voluntad
popular es infinitamente más compleja precisamente por el crecido número de componentes; sus cauces
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son prensa, radio, cine, televisión, partidos políticos, sindicatos, grupos de presión, etc. Es decisiva la
expresión de la voluntad popular en el sufragio para la elección de las autoridades políticas.
4º.- Ferrara añade otra objeción. Si las personas jurídicas son un producto artificioso, ¿Quién crea el
Estado que da existencia a las otras ficciones? Nos topamos con una singular ficción que se crea primero
y, luego, como demiurgo febril, fragua incansablemente otras ficciones.
Teoría de los derechos sin sujeto.
Esta teoría tiene antecedentes en los canonistas y dos connotados exponentes modernos,
Windscheid y Brinz. La noción previa a su estudio, el patrimonio, es el conjunto de derechos y
obligaciones pertenecientes a una persona, apreciables en dinero (activo y pasivo), con exclusión de los
no pecuniarios, por ejemplo, derecho político y algunos familiares (la autoridad de los padres). En
síntesis, estos autores sostienen que hay dos clases de patrimonios. Unos que pertenecen al hombre y
otros que, sin ser de nadie particularmente, están adscritos al logro de una finalidad. Esta masa de bienes
sin sujeto físico como propietario, es el soporte de la persona jurídica colectiva. Los derechos y deberes
que figuran en nombre de la persona colectiva conciernen a este patrimonio y a él se le atribuyen los
actos jurídicos de sus representantes como pago de impuestos, adquisiciones, aceptación de garantía,
deudas y créditos, acciones judiciales, etc.
Las impugnaciones son varias:
1º.- Hay patrimonios destinados a fines especiales sin que sean personas independientes. Por ejemplo, la
herencia con beneficio de inventario y el patrimonio familiar.
Un heredero piensa que el pasivo de su causante es mayor a su activo y rehúsa aceptar lisa y llanamente
la herencia porque le significaría equilibrarla a su costa; en resumen, un mal negocio. Para este caso la
ley establece el "beneficio de inventario" en cuya virtud el sucesor acepta el acervo hereditario sin que
se confunda con su propio patrimonio. Sólo está obligado a pagar a los acreedores. del de cujus hasta el
monto de los bienes habidos a su muerte. Si algo queda engrosa la fortuna del heredero con beneficio de
inventario, lo que demuestra que éste es titular del patrimonio relicto. De este modo una persona tiene
dos patrimonios independientes -el suyo y el de la herencia- y, sin embargo, no convergen en él dos
personas jurídicas.
El llamado "patrimonio familiar" es un conjunto de bienes segregados de aquellos que los padres pueden
disponer o comprometer. El Estado los protege y declara inembargables e inalienables porque su fin es
respaldar las más premiosas necesidades de la familia sobre todo de los hijos menores de edad.
Nadie ve en el patrimonio familiar una persona jurídica.
2º.- La persona jurídica del Estado no se reduce a sus bienes y deudas, tiene otros atributos fundamentales
como la potestad de dictar normas jurídicas, imponer servicios personales y gravámenes económicos.
CONCEPTUALIZACION DE PERSONA EN EL DERECHO INDÍGENA ORIGINARIO

CAMPESINO (JAKE)
La justicia indígena está reconocida en la constitución del 2009 y su coexistencia con la justicia
ordinaria es uno de los puntos de mayor dificultad, puesto que los cambios acaecidos en el ordenamiento
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BOLO Nº10
jurídico a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política del Estado boliviano trajeron
consigo cambios en todo el ordenamiento jurídico, cambios que no solo son nominales sino estructurales.
Entre ellos la concepción diametralmente distinta de la conceptualización de (persona-sujeto de

derecho) en la cultura occidental y el término (persona-jake) en la cosmovisión indígena originaria
campesina, al encontrarse este término íntimamente ligado a su entorno e idiosincrasia.
Este tema será ampliamente debatido en clases, por tratarse de la filosofía y cosmovisión de los pueblos
indígena originario campesino.
ACCIÓN, ANTIJURICIDAD Y SANCIÓN

El ilícito o acción antijurídica, en la teoría kelseniana, es la condición de aplicación de una
sanción. Los penalistas, por su parte, suelen aducir que una acción es antijurídica cuando viola ciertas
normas prohibitivas subyacentes a las normas que estipulan penas. La acción antijurídica representa una
situación típica del derecho penal, aunque el delito no agota todos los posibles supuestos de actos
antijurídicos.335 Existen ilícitos o actos antijurídicos en todos los ámbitos del derecho. Lo anterior es
así, porque en el positivismo tradicional no se conciben conductas malas en sí mismas como en el ius
naturalismo, sino exclusivamente la mala prohibía, en donde un comportamiento sólo es malum cuando
es prohibitum.
No obstante, lo dicho, las designaciones del acto antijurídico como aquellas acciones prohibidas
por el derecho positivo no deben llevarnos a pensar que el acto prohibido contradice la norma. Las
designaciones del acto antijurídico como ilícito, contrario a derecho, violatorio del derecho, expresan
una idea ampliamente difundida en el pensamiento jurídico y que, en opinión de Kelsen, resulta equivoca.
Para el autor de la teoría pura, cl ilícito que aparece en cl enunciado de una norma es cl antecedente o
condición, y no la negación del derecho. La situación de hecho a que alude esta condición descrita por
una proposición hipotética que enuncia que, si se presenta determinada conducta, por acción u omisión,
debe llevarse a cabo determinado acto coactivo. Como dicen algunos autores puede afirmarse que la
norma hace de la conducta contraria a la que menciona (y a la que enlaza el acto coactivo) algo interno
al propio derecho, determinado por éste y, por tanto, algo que sólo puede ser conceptualmente concebido
como derecho y no de forma externa, o frente al derecho”.
La noción kelseniana de que el acto antijurídico o ilícito es la conducta de aquel hombre contra
quien, o contra sus allegados, se dirige la sanción, ha sido criticada ampliamente. Carlos Nino señala que
ese concepto deja sin resolver la cuestión de las conductas que, siendo realizadas por cl mismo sujeto
autor del ilícito y destinatario de la sanción, no pueden ser calificadas como delito, aun cuando su
comisión es presupuesto necesario del mismo, piénsese, por ejemplo, en que para la ejecución forzosa
de un contrato son indispensables dos conductas: la celebración de éste y su posterior incumplimiento,
en donde esta última, sin embargo, es la única que parece ser calificada de antijurídica.
Kelsen no logró dar una definición satisfactoria del concepto de "acto ilícito”. El principal
problema de la definición kelseniana de acto antijurídico reside en su falsa idea de considerar que todas
las normas tienen la estructura si es. A debe ser B” y creer que las normas prohibitivas del tipo "prohibido
A" eran superfluas porque no están enlazadas con una sanción. Por ello, para algunos autores los actos
antijurídicos son las conductas que actualizan las normas prohibitivas de los sistemas jurídicos338 o bien,
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BOLO Nº10
como dicen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, los ilícitos son las conductas humanas contrarias a las
normas regulativas de mandato.
Hart, como sabemos, indica que el sistema jurídico está constituido por dos tipos de normas: las
primarias y las secundarias. Señala que las primeras tienen por función establecer aquellos patrones de
conducta, y las secundarias, la de especificar lo que los funcionarios del sistema deben hacer cuando una
norma primaria es infringida. De la distinción anterior, depende, según Hart, que pueda atribuirse sentido
a la noción "delito" o ilícito, y esto último parece la cuestión más sencilla de todas: "Anunciar a la
sociedad que estas acciones -las que infringen normas primarias- no deben ser llevadas a cabo, y asegurar
la realización del menor número de ellas".
El concepto de sanción hace referencia a las medidas que un orden normativo dispone a fin de
reforzar el respeto a las normas, y de remediar los efectos de su inobservancia. Esto es, por sanción se
entiende en un sentido negativo amplio la consecuencia o el castigo que se produce tras la inobservancia
de las reglas de conducta. Hay sanciones morales como el remordimiento o el arrepentimiento, sanciones
sociales como el rechazo del grupo y sanciones jurídicas como la privación de la libertad o la reparación
del daño.
Bentham pensaba que la sanción era la consecuencia del incumplimiento de los deberes y, para
él, la eficacia del derecho obedecía a que la sanción era el único motivo para que los seres humanos
actuaran de acuerdo con las normas jurídicas. En Bentham, la sanción no es parte de la norma, sino que
es el motivo para obedecer la norma. John Austin, por su parte, establece que la sanción es un elemento
constitutivo del mandato del soberano. En Kelsen, como sabemos, la sanción es un elemento esencial de
la norma, se trata de un elemento interno a la misma y constituye la consecuencia de toda norma jurídica.
Los expedientes a los que acude el sistema normativo para reforzar el respecto de las normas jurídicas
son diversos. Así existen medidas preventivas, de disuasión, de intimidación, de restitución y las
propiamente represivas que pueden consistir en la reparación del daño o las de carácter estrictamente
punitivo de privación de la libertad. Aunque de manera más amplia es totalmente posible. señalar que no
sólo existen sanciones negativas que provengan o repriman, sino que también existen sanciones positivas
que promocionen o premien.
En este sentido, la doctrina ha elaborado el concepto de sanciones positivas. Gavazzi señala que
son "aquellas consecuencias agradables o aquellos bienes que el derecho promete a quien se acomoda a
ciertos esquemas de comportamiento". Lo anterior es consecuencia del Estado de bienestar que ha hecho
más frecuente el recurso a técnicas de alentamiento de conductas y provocado, en cierta medida, un
necesario distanciamiento de la concepción tradicional del derecho como un orden de carácter protector-
represivo, domina la idea que sigue viendo en aquél un ordenamiento centralmente coactivo, en el que el
nexo de unión entre el derecho y la fuerza es necesario e indisoluble.
Kelsen, en este sentido señaló que, por ejemplo, la concesión de honores es una sanción moral
autorizada por el ordenamiento jurídico que por el hecho de estar autorizada deviene indirectamente en
una sanción jurídica. Para Kelsen, las sanciones positivas sólo existen en el ámbito de la moral y no del
derecho, y las normas en cuestión no son elementos constitutivos esenciales de un ordenamiento jurídico
en el mismo sentido que aquellas que prescriben, en caso de comportamientos ilícitos, actos coercitivos
como la pena en el derecho penal o la ejecución forzosa en el derecho civil.
51
BOLO Nº10
Frente a la reducción de la sanción jurídica a pura coacción, los defensores de un concepto más
amplio de la misma, como Bobbio, prefieren interpretarla como una reacción a la violación, que puede
ser incluso de carácter económico, social o moral, y que viene garantizada, en última instancia, por el
recurso a la fuerza. Por ejemplo, el resarcimiento de un daño, el pago de una multa o el derribo de un
muro no tendrían nada que ver con el puro uso de la fuerza y sí con el cumplimiento de obligaciones.
No obstante que en Kelsen la sanción constituye el contenido esencial de las normas, en ninguna
de sus obras este concepto básico se desarrolla a cabalidad. Nino reconstruyó la noción kelseniana de
sanción de la siguiente manera:
a) se trata de un acto coercitivo, o sea, de un acto de fuerza efectiva, o latente, pues lo que
caracteriza a la sanción no es tanto la aplicación efectiva de la fuerza cuanto la posibilidad de aplicarla
si el destinatario de aquélla no colabora;
b) ha de tener por objeto la privación de algún estado de cosas que por la generalidad de los
individuos sea apreciado favorablemente; c) quien la ejerce debe estar autorizado por una norma válida,
d) es la consecuencia de una conducta realizada mediando capacidad de omitirla.
El problema de fondo con el concepto de sanción de la teoría kelseniana radica en que

exclusivamente considera como genuinamente jurídicas a las normas que especifican sanciones para cl
incumplimiento de las normas que prescriben deberes u obligaciones. La pregunta radica en si las. demás
normas son auténticamente jurídicas o si las normas más importantes del sistema, como las
constitucionales, son en los términos kelsenianos auténticas normas jurídicas. Como sabemos este
problema se intentó trascender en los autores pos-kelsenianos que señalaron que en el ordenamiento en
su conjunto debía buscarse la sanción - porque en su totalidad se encuentra respaldado por la fuerza y no
sólo en las normas particulares.
En el tema de las sanciones es muy importante la discusión en torno a la justificación de la pena.

Existen en general dos posiciones teóricas: la de los utilitaristas y la de los retribucionistas. Para los,
utilitaristas, la pena encuentra su justificación en las buenas consecuencias que su imposición depara.
Los utilitaristas suelen tener tres orientaciones al respecto:
a) los que opinan que la justificación de la pena depende de su capacidad para intimidar;
b) los que apuntan a las consecuencias favorables de la pena para los reos, tales como el grado
en el que se alcanza su rehabilitación, y c) los que sostienen que la justificación de la pena reside en el
hecho de excluir de la sociedad a los delincuentes, ya que, al estar detenidos, no pueden realizar otros
delitos. El retribucionismo que tiene sus antecedentes en Kant y en Hegel, vincula las nociones de pena
o castigo al merecimiento; en la actualidad los autores que defienden esta posición consideran que el
castigo es un mecanismo adecuado para restaurar una situación de desequilibrio en el reparto de las
cargas sociales provocado por la introducción del delito. No obstante, lo dicho, el argumento más
popular, y no necesariamente el más sólido y profundo para justificar la pena, descansan en entender que
las penas reducen la criminalidad en una sociedad determinada o, también, que con ellas se logra restituir
la afectación que las víctimas sufren por la infracción al bien jurídico tutelado por el sistema penal.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO "INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE JAIME MOSCOSO

DELGADO
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BOLO Nº10
Concepto general de sanción.
Como no existe cumplimiento indefectible del precepto normativo y, al contrario, por su naturaleza lo es
inherente la posibilidad de ser transgredido, inevitablemente se echa mano a recursos especiales para
inducir a los hombres a obedecerlo. Uno de estos medios persuasivos, y principalísimo es la sanción.
Sancionar proviene del verbo latino "sancire" que significa consagrar, santificar, volver sagrado, tiene la
misma raíz que sacer, en castellano, sacro, sagrado, sacralizado, santo: Es así que la sanción consagratoria
santifica la norma haciéndola majestuosa y por ello respetable, La sanción promueve el acatamiento de
la norma mediante la promesa de recompensas para los que la cumplen y la amenaza de malos para los
que la violan: en las normas religiosas, gracias sobrenaturales para los devotos a la par que expiaciones
para los pecadores; en las morales, gozo y paz interior por una parte y, por otra, remordimiento; en las
sociales, reconocimiento de prestigio para unos y descrédito para otros; en las jurídicas, garantía de
imperturbabilidad para los que la cumplen y castigos para los infractores.
Este sentido de prístina ambivalencia se conserva en el procedimiento legislativo; en él se denomina
sanción a la aprobación del proyecto de ley por ambas cámaras del Parlamento, es una consagración
laica. La sanción legislativa vigoriza la norma al acordar gratificaciones a quienes la observan y
penalidades a los que infringen.
Sin embargo, la palabra sanción se emplea más a menudo en su acepción de castigo, indemnización de
daños o ejecución forzosa, por el incumplimiento de la norma primaria. De este tema nos ocupamos
ahora, quedando para el siguiente capítulo las normas prémiales.
Sanciones jurídicas punitivas.
La importancia de la sanción punitiva es tanta que, al incluirla entre los conceptos fundamentales del
derecho, queda cualificada como elemento constitutivo del orden jurídico. Su omisión repercutirla en el
derecho hasta el punto de aniquilarlo. Sin sanción punitiva, no hay derecho. Es oportuno ilustrar esta
aserción.
El artículo 114 de la Constitución Política del Estado dispone que el Congreso en sus primeras sesiones
examinará la cuenta" del estado de sitio que le presente el Poder Ejecutivo, pronunciándose por su
aprobación o declarando las responsabilidades consiguientes. El juicio científicamente correcto de
Carrasco apunta la deficiencia de esta disposición: "Se dice que la cuenta del sitio se examinará en las
primeras sesiones del Congreso, precepto al que se ha faltado constantemente. ¿Cuál la sanción?
Ninguna, es también una mera recomendación. Por carecer dc penalidad no es una norma competa sino
una plausible aspiración que no llegó a concretarse en auténtico derecho.
Otro ejemplo de norma trunca, por carecer de sanción punitiva, es la contenida en el parágrafo tercero
del artículo 177 de la misma Constitución, que establece la obligatoriedad de la educación primaria.
En el pasado hubo muchas disposiciones semejantes. Recordemos la de Adriano que prohibió a los amos
matar a sus esclavos sin sentencia de magistrados; empero, su desobediencia no era pasible de castigo.
La norma sancionadora.
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Sabemos que la norma jurídica tiene estructura hipotética; consta de dos elementos: supuesto, por un
lado, consecuencia, por otro. Ahora bien, la norma sancionadora no se aparta del mismo esquema, con
la particularidad de que su hipótesis o supuesto es, siempre, la presuposición del incumplimiento del
deber estatuido por otra norma previa, a la que corresponde llamarla "primaria”. La consecuencia o
disposición de esta norma sancionadora consiste, precisamente, en imponer una sanción por parte del
Estado a quien incumplió su deber primario. En este sentido, la norma sancionadora es "secundaria".
La violación del deber jurídico derivado de la norma primaria es un nuevo hecho jurídico cuya
consecuencia generada por la norma sancionadora es otra relación jurídica (diferente a la primaria), que
tiene como sujeto activo al Estado, por el monopolio sancionador que ejerce en la actual etapa histórica.
En esta relación jurídica secundaria oficia de sujeto pasivo el mismo transgresor del deber jurídico
primario, quien tiene el deber de cumplir la condena o reparar el daño causado. Cada uno responde de su
propia conducta.
En virtud de un contrato de préstamo válido de acuerdo al Código civil, Juan debe pagar a Pedro Bs.
1.000.000.- el 30 de julio. Esta prestación de Juan es un deber primario porque emana de una norma
primaria: el contrato que creó para ambos (Juan y Pedro) el vínculo jurídico de deudor y acreedor. Con
el pago de Juan a Pedro el día señalado, el deber queda cumplido y fenecida la relación jurídica. Pero si
Juan incumple su obligación primaria de abonar lo adeudado, este quebrantamiento, este no pagar, es el
hecho jurídico que plasma el supuesto de la norma sancionadora, la cual en su consecuencia impone al
renuente una nueva prestación. Mientras en la relación jurídica primaria el sujeto activo era Pedro
(acreedor), en la sancionadora es el Estado. Asimismo, el deber jurídico de Juan se transforma, por
aplicación de la norma sancionadora, en el deber secundario de sufrir la sanción.
No obstante, cabe recordar el principio de responsabilidad colectiva de los órdenes jurídicos primitivos
en que la sanción por un hecho delictivo se dirige no solo al autor sino también a los miembros del grupo
a que pertenece: familia, clan, tribu, etc.
Asimismo, la norma sancionadora suele hacerlo sujeto pasivo de la sanción a otro individuo distinto del
infractor inmediato de la norma jurídica primaria. Se trata del responsable de la conducta ajena, que tiene
el deber de sufrir la pena o resarcir el daño.
Entre las responsabilidades por el hecho de otro establecidas por el Código civil, el artículo 992
dispone: "(Responsabilidad de los patronos y comitentes). Los patrones y comitentes son responsables
del daño causado por sus domésticos y empleados en el ejercicio de los trabajos que les encomendaren".
“El comandante de un ejército que ocupa un territorio enemigo decreta que rehenes elegidos entre los
notables serian fusilados si son cometidos actos de sabotaje contra el ejército ocupante. Esta “sanción”
está directamente dirigida contra individuos que no han cometido actos de sabotaje”. Es decir, contra
quienes el invasor, motu proprio, declara responsables.
Por lo expuesto, la sanción es una consecuencia del incumplimiento del deber jurídico primario, que
consiste en la imposición de una presentación al trasgresor o al responsable.
Clasificación de las sanciones.

Las sanciones pueden ser clasificadas por las ramas del derecho a que pertenecen de este modo se
ordenarían en civiles, penales, administrativas, mineras, mercantiles, laborales, etc.
Indudablemente el derecho penal es la colección sistematizada de las sanciones más severas del
ordenamiento jurídico positivo.
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BOLO Nº10
García Máynez expone un criterio de clasificación que toma en cuenta formas sancionadoras generales,
explicables a toda clase de normas jurídicas. “Las sanciones jurídicas deben ser clasificadas atendiendo
a la finalidad que persiguen y a la relación que existe entre la conducta ordenada por la norma infringida
y la que construye al contenido de la sanción”.
A veces dicha relación entre el deber primario incumplido y el impuesto en la sanción es de coincidencia.
En otros casos no coinciden ambos deberes.
Coincidencia = Cumplimiento forzoso
Indemnización de daños y perjuicios
Sanción punitiva
No coincidencia Pena
Castigo Perdida o suspensión de un

Derecho Nulidad de un acto jurídico
A pesar de esta coincidencia, no se confunden ambos deberes, el primero deriva del contrato, el segundo
de otra norma jurídica: la sentencia pronunciada por el juez a nombre de estado y que si es menester será
coactivamente consumada.
La no coincidencia presenta dos casos:

a) Como suele no ser posible que el obligado ejecute el deber infringido, ni aun empleando la fuerza
(por ejemplo, pintar un cuadro),se le impone como sanción una prestación equivalente cuyo
propósito es resarcir el incumplimiento, y que se conoce como “indemnización de daños y
perjuicios”
b) “La violación tiene en ocasiones tanta gravedad o amenaza a la vida social de tal modo, que la
indemnización resulta insuficiente” entonces el infractor del deber jurídico primario, declarado
convicto y responsable , se le impone un castigo, comprendiendo este término no sólo la sanción
penal (prisión etc) sino también otras formas punitivas como multa, perdida o suspensión de un
derecho y nulidad de un acto jurídico .
Constitución Política del Estado: Articulo 39, la nacionalidad boliviana se pierde por adquirir
nacionalidad extranjera …” Artículo 42.- los derechos de ciudadanía se suspenden: 1°. Por tomar
armas o prestar servicios en ejercito enemigo en tiempo de guerra 2° por defraudación de caudales
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BOLO Nº10
públicos o quiebra fraudulenta…3° por aceptar funciones de gobierno extranjero, sin permiso del
senado…”
Código civil: artículo 592(prohibiciones especiales de comprar) I, no pueden ser comprados ni en
subasta pública, ni directa, ni indirectamente:
1) Quienes administran bienes del estado, municipios, instituciones públicas, empresas públicas y
mixtas u otras entidades públicas, respecto a los bienes confinados a su administración.
2) Los funcionarios públicos, respecto a los bienes que se venden por su ministerio.
3) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares y oficiales de dirigencias,

respecto a los bienes y derechos que estén en litigio ante el tribunal en cuya jurisdicción ejercen sus
funciones.
Formas mixtas de la sanción.

Las sanciones hasta ahora mencionadas son formas simples que por lo general se combinan entre sí:
1.- Cumplimiento + indemnización

2.- Cumplimiento + castigo
3.- Indemnización + castigo
4.- Cumplimiento + indemnización +castigo
Ejemplificamos estas formas mixtas de la sanción:
1.- CUMPLIMIENTO +INDEMNIZACION:
Una empresa constructora por no haber concluido la casa, materia de contrato, no la ha entregado a su
debido tiempo; el propietario obtendrá del juez sentencia que ordene la entrega del edificio terminado y,
además, la indemnización de daños y perjuicios por la demora.
2.- CUMPLIMIENTO +CASTIGO:
A un ladrón que devuelve la cosa robada, con lo que cumple su deber de respetar la propiedad ajena, se
le aplica las sanciones penales por su delito de robo.
3.- INDEMNIZACIÓN + CASTIGO:
El mismo ejemplo anterior con la variante de que la cosa robada ha desaparecido y nos es posible
restituirla; siendo así , el ladrón indemnizará el valor del objeto y sufrirá pena consiguiente.
4.- Los abogados, respecto a los bines y derechos que son objeto de un litigio en el cual intervienen
por su profesión, hasta después de un año de concluido el juicio en todas sus instancias.
5.- Quienes por ley o acto de autoridad pública administran bienes ajenos, respecto a dichos
bienes.
6.- Los mandatarios, respecto a los bienes y derechos puestos a su cargo para venderse, excepto
si la autorizó el mandante.
II. la adquisición de casos 1,2 y 3 es nula en los casos 4,5 y 6 es anulable”
4.-CUMPLIMIENTO + INDEMNIZACIÓN +CASTIGO:

El girador de cheque sin provisión de fondos tendrá que:1) pagar el monto del cheque 2) abonar los
perjuicios causados por la demora 3) sufrir la pena impuesta en sentencia a su delito por el art. 204 del
código penal. Igualmente, quien se apodera por la fuerza de un automóvil ajeno será condenado a)
1°devolverlo (cumplimiento forzoso);2 ° pagar daños y perjuicios ;3° purgar su delito por robo.
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BOLO Nº10
La norma sancionadora se individualiza mediante un proceso judicial que culmina con una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual impone cumplimiento forzoso, indemnización o castigo.
Ante la renuncia del condenado para poner por obra, voluntariamente, el fallo, el actor tiene el derecho
de pedir auxilio de la fuerza pública para el embargo de los bienes del deudor, la aprehensión corporal
del reo, etc. La ejecución de la sentencia se hace, pues, coactiva.
Otras consecuencias del incumplimiento del deber jurídico.

La sanción no es la única consecuencia del incumplimiento del deber jurídico, el derecho contempla otros
efectos distintos. Entre otros, citamos dos:
Después de tiempo prolongado, nace para el deudor incumplido la facultad de oponer al acreedor una
excepción que paraliza la acción judicial de éste: la prescripción liberatoria. Supongamos que
transcurrieron más de 5 años desde el día en que se cumplió el plazo para el pago de una deuda; vencido
ese lapso, el acreedor reclama ante los tribunales la suma de dinero dada en préstamo; entonces el deudor
demandado puede oponer la “prescripción” del crédito como medio para destruir la acción iniciada
quedando liberado.
Una consecuencia que da lugar la tentativa de incumplir el deber jurídico de respeto al prójimo, es atribuir
la facultad de repelerla, a quien se siente injustamente agredido: es la legitima defensa. Vimos que todos
tienen el deber de respetar la vida humana; pero, he aquí que un individuo, violando esta obligación, de
manera actual y afectiva, atenta contra la vida de otro. En esta circunstancia, recurriendo a la “legítima
defensa”, el agredido puede, si el caso exige, matar al agresor injusto, sin que por ello cometa delito
(art.11 núm 1° Del Código Penal). En el fondo sucede que el orden jurídico delega en el agredido el
ejercicio de la coercibilidad, el decir, la posibilidad de imponer, por fuerza el cumplimiento del deber
jurídico.
TRANSCRIPCION EXTRAIDA DEL LIBRO “JUSTICIA INDIGENA

PLURINACIONALIDAD E INTERCULTURALIDAD EN BOLIVIA” BOAVENTURA DE
SOUSA SANTOS – JOSE LUIS EXENI RODRIGUEZ
LAS SANCIONES EN EL DERECHO DE LAS NACIONES ORIGINARIAS
Lógica de la justicia indígena originaria campesina

¿Es posible hablar de una lógica de la justicia indígena? Si así fuera ¿Cuál es y cómo se (re)produce?
¿Esta lógica, si acaso, es generalizable para la diversidad de ejercicios de justicia indígena? Sobre la base
del análisis realizado es posible identificar tres tipos de resoluciones, que de algún modo darán cuenta de
una “lógica” de la administración de justicia indígena:
Conciliatoria: Cuando la resolución se alcanza mediante el acuerdo entre las partes. Tiene la ventaja de
que, si bien no necesariamente se “hace justicia” con la parte afectada, implica la resolución sin
enfrentamiento, y tiende en no afectar en demasía la relación entre las partes, lo cual representa un
objetivo en sí mismo.
Sancionatoria: Cuando la resolución tiene como objetivo principal instigar al responsable. En este
sentido la sanción debe tener un efecto ejemplarizante y disuasorio para el resto de los miembros de una
comunidad.
Restaurativa: Cuando la resolución está orientada a restituir o reponer lo dañado, en beneficio de la
víctima. Por lo tanto, se persigue restaurar la situación anterior a la transgresión.
57
BOLO Nº10
Si bien de manera general a justicia indígena tiende a privilegiar la restauración, la prevalencia de cada
uno de los tipos de resolución, o su convergencia, depende a su vez del tipo de transgresión de la que se
trate.
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Coordinación y cooperación con la justicia ordinaria
En relación con la coordinación entre la Justicia Indígena Originaria Campesina y la justicia

ordinaria de otro tipo de autoridades locales, se puede evidenciar una clara tendencia respecto a las
transgresiones más graves – al menos desde el punto de vista de la justicia ordinaria - tienden a requerir
la cooperación en un número mayor de casos.
La resolución de las transgresiones más graves presenta dificultades para la comunidad en
relación al objetivo de responder el equilibrio y al mismo tiempo de prevenir nuevas trasgresiones. Los
robos o los asesinatos implican trasgresiones que atentan contra la propia lógica de la comunidad,
provocando la ruptura de la confianza o el distanciamiento entre personas o familias integras. en estos
casos, al afectar las propias relaciones internas, y, por tanto, involucrar a las redes sociales comunitarias,
se debilita la capacidad de la comunidad de resolver dichos asuntos, lo cual en muchos casos requiere el
concurso de estas relaciones.
Es muy común en los casos de peleas maritales o entre comunitarios se recurra a las familias de los
involucrados o incluso a sus padrinos – parientes espirituales- para que insten a los involucrados a
retomar “el buen camino”. En estos casos las familias, los padrinos y otros allegados, funcionan como
mecanismos de presión y control social, pero también como “garantes” respecto al cambio de actitud de
los responsables. Por esto mismo, si las trasgresiones son suficientemente graves como para involucrar
a las familias, se debilita el papel de mediadores que estas pueden desempeñar.
Esta situación se agrava cuando se producen reincidencias, las cuales representan de algún modo
el fracaso parcial del sistema. En tales situaciones se hace relevante remitir los casos a la justicia
ordinaria.
Asimismo, es importante señalar que cuando se trata de personas ajenas a la comunidad, esos
mecanismos de garantía, presión y control social son inexistentes. La aplicación de sanciones de
resarcimiento se torna enviable (es muy difícil hacer cumplir una multa o exigir reposición de animales
o sembradíos a quien no es de la comunidad ) y si se libera a la persona difícilmente se podrá detener
nuevamente exigir el cumplimiento de la sanción. Ante estos casos, y más aún cuando hay reincidencia,
la impotencia del sistema puede reducirse en la ruptura del mismo mediante manifestaciones de violencia.
Precisamente esto último es uno de los argumentos para evitar que personas ajenas a las comunidades o
naciones o pueblos indígena originaria campesina sean juzgadas en la jurisdicción indígena originaria
campesina.
Si tomamos en cuenta que tradicionalmente las relaciones entre los sistemas indígenas de
administración de justicia y la justicia ordinaria se concretan en un contexto colonial(o neocolonial)
expresándose más como una sobre posición asimétrica, donde un sistema – la justicia ordinaria- se
impone sobre el otro negándole, estigmatizándolo o incluso ilegalizándolo, se puede concluir que las
formas de articulación predominantemente existen son mucho más ejercicios de sometimiento y
dominación que expresiones de coordinación o cooperación . Se espera que en el horizonte del pluralismo
58
BOLO Nº10
jurídico consagrado en la nueva Constitución Política del Estado y mediante el nuevo marco jurídico, se
establezcan las bases para trasformar procesualmente esta situación hasta lograr lo que Santos define en
su texto como “cultura jurídica de la convivialidad”
En este punto resulta ineludible mencionar ya la referida Ley de Deslinde Jurisdiccional, que
además de su función instrumental – establecer el deslinde entre jurisdicciones – tiene una función
expresiva, al señalar y reafirmar la vigencia de la igualdad entre las jurisdicciones.
Esta función expresiva, que alude no solo a las connotaciones de la ley sino también a las
interpretaciones y usos que de ella hagan los sujetos, seguramente tendrá efectos tanto positivos como
negativos. Así podemos afirmar, por un lado, que el deslinde mismo ha sido interpretado como una
limitación y subordinación de la JIOC. Por otro lado, en esta nueva etapa de asentamiento y de
sedimentación del reacomodo de las instituciones y los sujetos en el “Estado plurinacional en
construcción, más allá del conocimiento preciso de sus contenidos, la Ley de Deslinde está siendo
interpretada de formas diversas. En Jesús de Machaca, por ejemplo, se habría interpretado de manera
tacita como el inicio de una nueva etapa donde la policía y las instituciones estatales ceden espacio frente
a las instituciones comunitarias y se espera que las autoridades originarias se encarguen de muchos temas
que antes eran conocidos por la justicia ordinaria.
En el caso de Patacamaya, en tanto, las organizaciones originarias habrían tomado la determinación
de tratar y resolver todo asunto dentro de las normas y procedimientos propios.
Por otro lado, en comunidades periurbanas, aquellas en las que se han debilitado sus
instituciones, rige el mandato de la ley con cada vez mayor peso de la justicia ordinaria. Es interesante
que durante el proceso de socialización de la Ley de Deslinde surgiera la preocupación manifestada por
dirigentes de varias comunidades con relación a que algunos casos sus decisiones, en el marco de la
administración de justicia indígena, son cuestionadas por los comunarios o que incluso sufren represalias
debido a las mismas cuando dejan de ser autoridades. Al respecto, una primera parte del debate se
desarrolló entorno a la importancia de la fortaleza de la organización propia como requisito indispensable
para la posibilidad de poner en práctica las normas y procedimientos propios. En este sentido, las
represalias o el cuestionamiento a las decisiones de las autoridades propias en el marco de la
administración de justicia son resultado de la debilidad de la organización y la comunidad.
Adicionalmente se discutió sobre “que aporta la Ley respecto a estos problemas “en relación
con lo cual se citó el artículo 12, que señala que “las decisiones de las autoridades de la justicia indígena
originaria campesina son de cumplimiento obligatorio y serán acatadas por todas la personas y
autoridades”, añadiendo que estas decisiones son “irrevisables por la justicia ordinaria, la agroambiental
y las otras legalmente reconocidas”.
Queda claro que lo establecido en el artículo 12 no garantizara en la práctica cotidiana que las
percepciones sobre su validez u obligatoriedad de las decisiones emergentes de la justicia indígena se
modifiquen inmediatamente. No obstante, como manifestaron algunos dirigentes, el mandato legal dará
la oportunidad para consolidar y fortalecer los sistemas propios de administración de justicia,
fundamentalmente en aquellos casos en los que existan sistemas de autoridades legítimos.
Reflexiones finales, elementos para la discusión
En el actual horizonte de realización colectiva de la plurinacionalidad en Bolivia, el

pluralismo político se traduce en la democracia intercultural, en tanto ejercicio de la complementariedad
59
BOLO Nº10
diversa entre las formas representativa, participativa y comunitaria de la democracia. Por su parte, el
pluralismo económico se manifiesta en el reconocimiento de la economía plural para vivir bien,
caracterizada por la persistencia de la economía capitalista (con iniciativa privada) la economía
comunitaria, la social cooperativa y la presencia del Estado como actor económico estratégico, que pasa
de ser puramente regulador a intervenir directamente en la producción. Finalmente, el pluralismo jurídico
se manifiesta en la incorporación de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, en igualdad de
condiciones, dentro de las estructuras estatales encargadas de administrar justicia.
En este último ámbito – el pluralismo jurídico con igual jerarquía – el reto es quizás más
complejo, pues en él se manifiesta con claridad que el Estado Plurinacional requiere poner en práctica,
desde el centro mismo del Estado, saberes, valores y practicas claramente diferenciados o en algunos
casos hasta contrapuestos.
Algunas preguntas demandan atención al respecto ¿De dónde proviene esta demanda de convivialidad-
en palabras de Santos- entre diferentes sistemas jurídicos? ¿es realizable? ¿Como es posible afrontar este
reto luego de la sistemática negación e invisibilizarían de la justicia indígena por parte del Estado-
Nación?¿Que implicaciones tiene en la actual conformación del Estado Plurinacional?¿implica que los
sujetos ya no son iguales ante la ley? Sin duda, son preguntas que habrá ir contestando en la medida en
que se profundice el análisis de la condición plurinacional del actual proceso de refundación estatal.
Para comenzar, debemos revisar algunos antecedentes. Después de muchos años de

movilización y lucha, los pueblos indígenas originarios han logrado el reconocimiento pleno de sus
derechos. Ya en la Constitución Política del Estado reformada en 1995 se inició tímidamente – por así
decirlo – el reconocimiento de los territorios y de las autoridades de los pueblos indígenas originarios.
En materia de administración de justicia, el art. 171 de dicha Constitución establecía el

reconocimiento de la capacidad de resolución alternativa de conflictos utilizando normas propias de los
pueblos indígenas originarios. Si bien este hecho marco una nueva etapa de relación entre el
Estado monocultural y neocolonial con los pueblos indígenas originarios, nos es menos cierto que
este reconocimiento era parcial, timorato y cargado de prejuicios respecto a la capacidad de estos pueblos
de ejercer la función judicial en sus propios términos. El señalamiento del carácter “alternativo”
claramente subordinada a los pueblos indígenas originarios sus autoridades e instituciones y su capacidad
de administrar justicia, a la justicia ordinaria dominante, ya que se podía ejercer cuando la justicia
ordinaria no fuera eficiente o no alcanzara todo el territorio nacional o en el mejor de los casos por la
preferencia de quienes se sometiesen a las “normas propias”, pero no como la manifestación “natural
“del autogobierno o de la libre determinación, y mucho menos como una expresión real de pluralismo
jurídico. En esas condiciones, las “normas propias” eran un mero instrumento para subsanar las
deficiencias del propio Estado.
En la nueva Constitución Política del Estado, aprobada el 2009, la situación ha cambiado

radicalmente pues se ha constitucionalizado el derecho al ejercicio de los sistemas políticos, jurídicos y
económicos propios con mayor claridad y contundencia. Hoy la norma suprema del Estado Plurinacional
establece que la función judicial es única y que se ejerce a través de las jurisdicciones originaria,
agroambiental e indígena originaria campesina(art.179). De este modo queda reconocida la Jurisdicción
60
BOLO Nº10
Indígena Originaria Campesina (JIOC) como parte integrante de los mecanismos legales y legítimos del
estado para ejercer justicia.
Por otro lado, en el mismo artículo se establece la igualdad jerárquica entre la jurisdicción
Indígena Originaria Campesina, la Jurisdicción Ordinaria y las otras jurisdicciones constitucionalmente
reconocidas, implicando que las que las decisiones de la JIOC no se someten ni se revisan por parte de
ninguna autoridad perteneciente a otra jurisdicción.
Asimismo, el articulo 30 reconoce el derecho de las naciones y pueblos indígenas originarios

campesinos al ejercicio de los sistemas jurídicos propios del acuerdo a su propia cosmovisión. Este
señalamiento es fundamental pues implica un salto cualitativo al hablar no de normas o procedimientos
propios (algo que podría ser entendido como prácticas aisladas, o inconexas, discretas), sino más bien de
sistemas jurídicos propios, con toda carga semántica que esto implica. El reconocimiento de estos
sistemas supone reconocer la institucionalidad propia, así como la integralidad de los valores, las
nacionalidades, los objetivos y los principios propios de cada pueblo o nación en el marco de la justicia
y la función judicial única.
Tenemos entonces que los sistemas jurídicos propios de la naciones y pueblos indígenas originarios
campesinos hacen a la esencia misma de la potestad del pueblo boliviano de ejercer justicia, y no son
simples alternativas validad para los márgenes del sistema. Es decir la otredad minimizada, “ninguneada
“e invisibilizado, se reinventa a través de la voluntad constituyente como centro mismo del nuevo Estado,
como sustento como base. La otredad reducida a lo exótico, lo “folclórico” pasa de tener un estatuto
marginal, a ser un elemento fundamental del Estado Plurinacional.
Es evidente que la materialización de un pluralismo jurídico dentro de la arquitectura estatal es un

proceso no exento de dificultades, contradicciones y disputas. En materia de la aplicación de justicia
indígena se abre un importante campo de análisis y discusión, dadas las connotaciones que tiene el
reconocimiento de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina (JIOC) en un Estado cuya población
es mayoritariamente indígena, pero cohabita en entornos interculturales.
He aquí un primer ámbito de reflexión que parce diferenciar la experiencia boliviana de otras
experiencias como la Mexicana o la colombiana. No es un mero problema de escala, pero significa sin
duda una situación sumamente distinta la aplicación de un pluralismo jurídico de horizonte multicultural
(sin que necesariamente haya puntos de encuentro entre los valores y practicas indígenas y no indígenas)
en países con reducida población indígena, que en Bolivia con una mayoría indígena y donde los
impactos de los posibles desencuentro o conflictos de competencia pueden abarcar amplias extensiones
territoriales y un sin número de personas. En este sentido el impacto social de cualquier forma de
pluralismo jurídico es mucho mayor en un contexto de mayorías indígenas. Algo que es imprescindible
tomar en cuenta.
DERECHO PREMIAL
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” DE JAIME
MOSCOSO DELGADO
Carácter del derecho premial.

61
BOLO Nº10
Por la conminación punitiva los hombres son compelidos a cumplirlos dictados del derecho;
pero si este fuese el único para tal fin, denotarla irremisible ruindad en la estirpe humana. Por fortuna,
no es el único acicate.
En la observancia del derecho varios factores estimulan a quienes, obedeciendo a impulsos

nobles, con olvido de si mismos y a veces, con grave riesgo, son atraídos por dones imponderables y
alcanzan esas regiones superiores del espíritu, distantes del apetito individual, que Comte llamo
altruismo. Esta vocación de los que están por encima de la inercia ética de los conformistas, es avivada
por el derecho premial con prerrogativas y recompensas. Aquí se revela la faz positiva, radiante pulcra
de la sanción, la que dispensa mercedes.
La forma ponderada como incide en el acatamiento del derecho, justicia que

excepcionalmente incluyamos aquí, en esta parte destinada a los conceptos fundamentales, un capitulo
para un elemento extraordinario, el premio. Lo hacemos porque su omisión en tan congruo lugar por su
diametral posición a la sanción punitiva estudiada antes ‘iría en mengua de la imagen total del hombre y
los móviles que lo determinan a cumplir el deber jurídico. Consignamos esta advertencia sobre la índole
contingente de la norma premial para que no sea considerada, erróneamente, en elemento esencial del
Derecho. Técnicamente puede haber derecho completo sin premio.
“El premio se concede por la obediencia, la pena se inflige por la desobediencia. Obediencia
y desobediencia son, respectivamente, un evento, que mantiene o que perdura el orden social. Por eso el
premio supone una plenitud; la pena una deficiencia del orden”
“Esta dicho todo cuando se observa que la obediencia puede existir sin premio, pero no la
desobediencia sin pena”
El derecho premial nos es un cuerpo especializado y aparte dentro del orden jurídico; sus
normas, carentes de sistematización. Están desperdigadas e interpoladas en distintas ramas, con la larga
tradición y muy elaborada teoría: derecho constitucional, administrativo, municipal, universitario, etc.
No obstante, las normas premiales entroncan en las raíces mismas del derecho todo, por su
función está íntimamente ligada a la naturaleza humana.
Las normas premiales.
La norma es que el cumplimiento del deber jurídico extinga, por un lado, la obligación del sujeto, pasivo,
y por otro, el derecho objetivo del sujeto activo, Llevando a cabo lo mandado por la norma, resulta
totalmente terminada y extinta la relación jurídica emergente del hecho jurídico.
Sin embargo, el cumplimiento de un deber jurídico en forma extraordinaria y otros actos de gran relieve
ético social, son tomados en cuenta por el derecho para conferir una especial ventaja, provecho,
reconocimiento o dignidad a las personas que los ejecutan de modo tan ejemplar.
Esta gratificaciones y distinciones que tienen su origen en el merito de la conducta, consisten en la

atribución de honores o en acrecentamiento del patrimonio: condecoraciones, grados académicos,
62
BOLO Nº10
honoríficos ascensos en el campo de batalla concesión de una suma de dinero o renta vitalicia; en el nivel
más modesto la disminución graciosa de un por ciento a los contribuyentes que pagan por adelantado sus
impuestos. Al conjunto de normas que establecen estas recompensas, denominamos “derecho premial”.
El supuesto de la norma premial:
La norma jurídica que asigna un premio o reconocimiento especial a quien lleva término, en grado
eminente, su deber jurídico primario es una norma secundaria; su supuesto consiste en la ejecución del
acto previamente impuesto por otra norma del derecho. En efecto, la norma que establece el deber de
defender a la patria en guerra internacional, es norma primaria, la recompensa condecoración u otro
reconocimiento publico al valor, en materia de una norma secundaria, que precisamente opera movida
por el singularísimo comportamiento del héroe.
En otras ocasiones, el supuesto de la norma jurídica premial no es un deber jurídico realizado

superlativamente, puede ser un acto muy meritorio no regulado por el derecho patrio sino por otras
normas, morales, por ejemplo, pero también normas jurídicas por otro estado, que por ser tales no tienen
vigencia en nuestro país. Ejemplificamos.
La norma que confiere una condecoración al embajador científico o técnico extranjero que, por
su mandato de su nación contribuyente de manera edificante a la amistad de su pueblo con el nuestro, o
al desarrollo cultural, económico social de nuestras comunidades, es una auténtica norma primaria
igualmente, es primaria la norma que dispensa el reconocimiento del estado, a nombre de la sociedad, al
bienhechor que con eminente peligro de la suya, salvó la vida de un familiar en un incendio.
Como no hubo cumplimiento de un deber jurídico previo, pues el derecho no nos manda a exponer
temerariamente nuestra existencia para salvar la ajena, y fue mas bien un sentido superior de solidaridad
humana lo que determinó el generoso acto, la norma premial dictada después del suceso, es una norma
primaria.
La condecoración de la orden del cóndor de los Andes.

La máxima expresión del derecho premial de Bolivia es la Condecoración Nacional de la orden del
cóndor de los Andes) creada mediante decreto supremo del 18 de abril de 1925por el presidente Bautista
Saavedra, y consagrada por la Ley Nro. 1762del 5 de marzo de1997como la más alta distinción que
otorga el estado a ciudadanos e instituciones nacionales y extranjeras, por eminentes servicios a la nación
y a la humanidad.
La Orden del Condor de los Andes comprende seis grados: Gran collar, Gran Cruz, Gran Oficial,
Comendador, Oficial y Caballero.
63
BOLO Nº10
PROCEDIMIENTOS Y SANCIONES EN EL DERECHO
DE LAS NOCIONES Y PUEBLO INDÍGENA
ORIGINARIO CAMPESINO
Diferencia entre la justicia comunitaria y el linchamiento
JUSTICIA COMUNITARIA NO ES LINCHAMIENTOS

También se lo denomina como También denominado como
sistema jurídico indígena, justicia por mano propia,
justicia de los pueblos indígena. ajusticiamiento, justicia
DENOMINACION
popular.
Es reconocida por La Es un delito descrito en el

Constitución Política Del código penal boliviano como
Estado, la Ley Contra La (dependiendo de los casos)
TRATAMIENTO
Violencia Intrafamiliar, La Ley homicidio (art.152), asesinato
NORMATIVO INRA, La Ley Orgánica Del (art.252), homicidio en riña o a
Ministerio Público Y El Código consecuencia de una agreción
De Procedimientos Penales. (art.259).
Amaéstrale y milenaria. Al al Es un reflejo de un nivel

igual que la existencia de las alarmante de marginalidad,
colectividades, está ligada a su pobreza, desocupación de la
origen al nacimiento de la confianza del ciudadano en las
ORIGEN comunidad. inscripciones públicas, que da
lugar a la pérdida del respeto a
la ley.
Es la justicia de las Aplicación colectiva de castigos

comunidades indígenas físicos y simbólicos, de manera
campesinas que consiste en la drástica e inmediata, por parte
aplicación de normas de de un grupo de pobladores a
costumbre por sus autoridades, personas que incurren en
DEFINICIÓN quienes ejercen funciones de acciones consideradas
administración de justicia delictivas o dañinas.
dentro de la comunidad.
Es la administrada por las Es ejercicido por una

autoridades de los pueblos muchedumbre que se
indígenas, las que por tradición, caracteriza por: afinidad en los
64
BOLO Nº10
usos, costumbres y prácticas intereses y sentimientos que la
culturales, son concideradas mantienen reunida en un
como legítimas por los determinado momento. Es
habitantes de la respectiva transitoria. Precisa de
QUIENES LA DIRIGEN comunidad o pueblo indígena. circunstancias ambientales y
LA APLICAN temporales específicas. Actúa
para un fin concreto.
Son normas de costumbre que No sigue ninguna norma ni

van creando precedentes por la procedimiento, normalmente la
repetición y por la práctica muchedumbre actúa bajo el
cotidiana, llegando a ser de influjo de las pasiones
NORMAS Y observancia general y encontradas.
PROCEDIMIENTOS cumplimiento obligatorio por
ser conocidas y aceptadas por
todos los miembros de la
comunidad.
Existe un alto porcentaje de Existen muchísimos casos en

IDENTIFICACIÓN DEL certeza en la identificación de la los que el linchamiento ha
persona que ha infringido recaído en personas inocentes.
AUTOR
alguna norma de la comunidad.
Tiene por finalidad la Las sanciones aplicadas en un

resolución de los conflictos, la linchamiento son violentos y
reflexión y el arrepentimiento están dirigidas a causar algún
la reparación del daño y el daño físico y/o psicológico a
retorno de la armonía comunal a una o varias personas. Son
SANCIONES través de la reconciliación de las violatorias de los derechos
partes tiene como límite el constitucionales
respeto a los derechos
fundamentales.
RESPONSABILIDAD
Hart distinguió cuatro sentidos de "responsabilidad" que son: 1) responsabilidad como obligaciones
o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etcétera, asi por ejemplo "el capitán es
responsable de la seguridad de sus pasajeros"; 2) responsabilidad como factor causal cuando decimos,
por ejemplo "las langostas fueron responsables de la pérdida de la cosecha"; 3) responsabilidad como
capacidad y estado mental, por ejemplo "los médicos encontraron al capitán responsable de sus actos", y
4) responsable como punible o moralmente reprochable, por ejemplo, "el capitán fue hallado responsable
por la pérdida de vidas".
65
BOLO Nº10
Para Kelsen, este último sentido es el apropiado y asi señala que un individuo. es responsable cuando
es susceptible de ser sancionado, independientemente que haya cometido o no un acto u omisión
antijurídica. Se podría agregar además, que se es responsable cuando, según el ordenamiento juridica,
deba aplicarse al individuo una sanción, independientemente de que, de hecho, se le aplique.
Las responsabilidades se clasifican en: 1) directas e indirectas o vicarias (indirectas). Un individuo

incurre en responsabilidad directa cuando es susceptible de una sanción como consecuencia de un acto
ejecutado por él mismo. Es indirecta si es responsable por actos de otros (por ejemplo, los padres son
responsables por los actos antijurídicos y civiles de sus menores hijos); 2) responsabilidad individual y
colectiva. La responsabilidad individual es imputable a una persona, la colectiva ocurre cuando las
personas jurídicas o morales responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren o con
ocasión de las funciones de éstos, y 3) responsabilidad subjetiva (por culpa) y objetiva (por resultado).
La subjetiva es una responsabilidad en dond de su acción antijuridica, y la objetiva se da cuando un

individuo cs susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto u
omisión antijuridica. Las penales son en la mayor parte de las veces subjetivas y, en cambio, las civiles
pueden ser objetivas o subjetivas.
Las responsabilidades en la dogmática juridica de nuestro país pueden ser penales, civiles,
administrativas, laborales y políticas, según se deriven de esos ámbitos normativos. En particular, son
importantes las responsabilidades de los servidores públicos que se contemplan en el titulo cuarto de la
Constitución. Así, el artículo 109 de la Constitución determina que el Congreso de la Unión y las
legislaturas locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, tienen atribuciones para expedio
leyes de responsabilidades de los servidores públicos. Los servidores públicos están sujetos a
responsabilidades políticas, penales, administrativas, civiles y laborales por actos u omisiones que
pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico.
Alf Ross relacionó el concepto de responsabilidad con el de culpabilidad y castigo. Los tres implican
la trasgresión de un sistema normativo. La responsabilidad presupone que alguien es responsable de algo
ante alguien por el quebrantamiento de una norma. Ross distinguió entre responsabilidad como
exigibilidad y responsabilidad como sancionabilidad. La responsabilidad como exigibilidad se refiere a
la persona a quien justificadamente se le puede exigir cuentas sobre las cosas que es responsable. La
responsabilidad como sancionabilidad alude a la persona que puede ser condenada o sentenciada por
algo.
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BOLO Nº10
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BOLO NO 11
FUENTE DEL DERECHO

EXTRAIDA DEL LIBRO " INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO”
JAVIER DE LUCAS
IDEAS SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO
Noción de fuente de derecho.
El termino fuente escribe Du Pasquier, crea una metáfora bastante feliz, pues,
remontar la fuente de un rio es buscar en el lugar que sus aguas brotan de la
tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto
por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la
superficie del derecho.
Fuente significa principio u origen del Layo. En el orden jurídico, las fuentes del
derecho están constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus
manifestaciones, consideradas en sí mismas y reguladas por el propio derecho.
Dentro de su significado general cabe atribuir la expresión fuente del derecho en

diversas acepciones. Puede indicar 1. Fuentes de conocimiento del derecho como
los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo; 2. Fuerza creadora del
derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento
jurídico; 3. La autoridad creadora del derecho: el estado, el pueblo; 4. El acto
creador o la forma como se expresa, caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina; 5. Fundamento de la validez jurídica de una norma de manifestarse
de la norma jurídica: leu, decreto, reglamento, ordenanza, y 6. Fundamento de un
derecho subjetivo.
Se debe a Bonnecase la clasificación de las fuentes del derecho en reales y

formales. En toda regla de derecho debe distinguirse una sustancia y una forma.
Las fuentes reales constituyen la sustancia, mientras que las formales expresan
este contenido.
Según Bonnecase, los elementos de las fuentes reales, son uno experimental y
otro racional. El primero es el origen inmediato de las reglas de derecho, mientras
el segundo está constituido por la noción misma de o jurídico. En cuanto a las
fuentes formales, admite la ley y la costumbre, niega este carácter a la
jurisprudencia, a la doctrina y a la práctica extrajudicial.
Las fuentes del derecho han sido clasificadas también en internas y externas.
Pertenecen al primer grupo “los factores que proceden las normas jurídicas, es
decir, la autoridad que las crea y en general las causas que suministran la
materia de las normas”, mientras que en las segundas son fuentes formales dentro
del sentido que se indicó antes.
Se ha propuesto también una división tripartita de fuentes: fuentes como

fundamento del derecho (Dios, el espíritu humano), como símbolo del grupo social
que crea el derecho (el Estado, la Iglesia, los sindicatos, etc.), y como la autoridad
o fuerza social que, mediante reconocimiento del mismo Derecho, confiere a la
norma los caracteres necesarios para su vigencia.
Stammler divide las fuentes del derecho en originarias y derivadas. La fuente del
derecho, que es “la voluntad que dicta las normas jurídicas” puede manifestarse, o
bien de acuerdo con el derecho vigente o sin entender el para nada y hasta guía
con él en el primer caso se trata de una fuente derivada; en el segundo de una
fuente originaria.
Son fuentes originarias: la conquista, la colonización, los tratados de originarios, la

equidad y la costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos,
constituyen fuentes derivadas.
TRANSCRIPICION EXTRAIDA DEL LIBRO “INTRODUCCION AL DERECHO”

DE JAIME MOSCOSO DELGADO
Acepciones del termino fuente del derecho.
FUENTE es aquello de donde surge algo; el manantial que brota a flor de la tierra
el agua. En sentido figurado se habla de las fuentes del derecho para aludir al
hontanar del que nacen las normas jurídicas.
La amplitud de la frase fuente del derecho requiere distinciones a) el origen

primero del derecho vale decir, la matriz donde germina su ser: b) b) lo que
configura a las normas jurídicas con caracteres externos específicos y diversos a
los de las demás normas. c) el centro de donde procede su fuerza de imposición
social. d) los medios que permiten conocer el derecho. En el primer caso se trata
de lo que denominamos fuentes reales, en el segundo fuentes formales en el
tercero, fuentes de validez, y en el último, fuentes de conocimiento del derecho.
Existe además, otro significado ya conocido la norma jurídica en" luonto " de
deberes y derechos subjetivos.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Fuentes reales del derecho.

Las fuentes reales, llamadas por algunos autores fuentes materiales, proporcionan
el contenido de las normas Jurídicas, la substancia de sus preceptos, la
disposición misma, lo que manda imperativa mente, aquello que es
coercitivamente impuesto a la población, por ejemplo, en el Decreto-ley Choy Ley)
de Reforma Agraria, ese antiguo anhelo, respaldado por la más estricta idea de
justicia, que asigna la propiedad de la tierra a quien la trabaja, en su clemento real.
Las fuentes reales proveen el quid, la materia de las normas jurídicas.
Del Vecchio dice que la fuente primera e inagotable del derecho es el espíritu
humano. Verdad inconcusa: el derecho es un objeto cultural, hechura del hombre.
En este sentido él es privativamente la fuente real del derecho. No cabe duda;
pero el hombre no es completamente libre en la tarea de instituir normas jurídicas,
está circuido por una serie de factores que en lo posible ha de allenarlos para que
sirvan a sus fines propios.
Los componentes del entorno geográfico como el clima, la topografía y la calidad

del suelo, la riqueza minera, agrícola y ganadera, las fuentes de energía, cl mar,
los lagos, los ríos y otros elementos que la naturaleza pone a disposición de las
colectividades humanas, determinan la índole de su actividad y por tanto influyen
en el derecho por ejemplo, el derecho minero boliviano se ha desarrollado
ampliamente, desde la Colonia, por la intensiva explotación de los minerales del
territorio nacional.
La constitución biológica del hombre y sus cualidades psíquicas también

predisponen el Contenido de las normas jurídicas; anotamos simplemente que la
diferencia de funciones biológicas, económicas y sociales distintas para el varón y
la mujer, las cuales acoge el derecho al reglar el trabajo, la familia y el matrimonio,
asignándole a cada uno obligaciones apropiadas a su complexión orgánica. La
limitación temporal de la vida del hombre y sus efectos filiales predisponen la
institución de la herencia.
La mención de estos datos apenas nos asoma a las bases naturales del derecho.
Alendamos a su proyección histórica. Las comunidades humanas desde sus
orígenes admiten reglas de convivencia que
Se manifiestan en tradiciones, costumbres, modos de vida y con normas jurídicas

consuetudinarias, Vigorosamente adentradas con el pueblo. El pacado pervive con
el presente con fuerza determinante por eso los cambios de régimen jurídico que
comportan rupturas con los cánones tradicionales, pasar por un periodo de
adaptación hasta que deviene una composición entre viejas tradiciones y la nueva
regulación Jurídica, Al legislar no puede ignorarse ese cumulo de formas de
conducta encargadas en el pueblo y vivificadas por su diaria reafirmación, a riesgo
de que su presión niegue a invalidar o desvirtuar el espíritu de las nuevas normas,
Papel importante que desempeñan los de carácter moral y religioso,

principalmente los preceptos y mandamientos admitidos y observados por el
pueblo. Hemos adelantado la enorme incidencia de anhelo, de justicia que
proyecta sus existencia con otros valores como la libertad, la dignidad, la
seguridad, la paz, el orden social, aunque de otro nivel no pueden pasarse por alto
aspectos económicos y políticos los dictados de la ideología del pueblo de los
grupos de presión y de quienes invisten el poder público legislativo, ejecutivo y
judicial, que se reflexiona bien con matices, bien en el contenido sustancial las
normas jurídicas.
También en las instituciones sociales hay que penetrar hasta su esencia

subyacente, la que contiene: sus notas intrínsecas, aquellas que no podrán ser
alteradas mientras sean requisitos, básicos de la vida del hombre y de la
colectividad, con el clásico ejemplo del matrimonio, la unión sexual estable(no
siempre por la vida) de los esposos con su fundamento inamovible, su nota
específica, que queda invariable mientras sus modalidades accesorias, según las
épocas, pueden cambiar desde el matrimonio por grupos a la poligamia.
Con estos elementos se forman las relaciones sociales que tienen como fin
obtener bienes, especialmente económicos, para subsistir, las necesidades
colectivas; y luego satisfacer otros requerimientos biológicos y espirituales de
autodeterminación, amor, respeto, conocimiento, solidaridad, etc.
No es del caso insistir en que toda regulación normativa, para alcanzar los
propósitos que se propone ha de partir de un conocimiento verdadero de la
realidad que rige, porque los preceptos jurídicos están indisolublemente ligados a
la vida social. Las necesidades generales de la comunidad que llegan a cierto
grado de intensidad, excitan la acción de los poderes públicos para atenderlas,
teniendo presente el beneficio común: cuando se hizo notorio el abandono de las
obras de arte nacionales, fueron dictadas normas que prohíben su destrucción y
exportación, para cortar el abuso del giro de cheques sin fondo, la ley califico este
acto como delito.
Bonnecase hace notar que algunas relaciones sociales, por ejemplo, las que
Conciernen a la familia, están estrechamente vinculadas a la naturaleza del
hombre, de imperceptible cambio dentro del brevísimo tiempo que abarca su
historia, comparado con las épocas geológicas o los periodos de evolución de las
especies animales, consecuentemente, las normas que regulan esas relaciones
fijas desde hace siglos, permanecen, en el fondo, inmutables.
Otras normas rigen relaciones fluctuantes, muy sensibles a los cambios del
mercado mundial, a los índices de producción, a la situación política nacional e
internacional y, en general, al desarrollo de la técnica-, estas normas, so pena de
perder vigencia y quedar arrumbadas, tienen que seguir ese acelerado ritmo de
transformación, entre ellos se cuentan las leyes mercantiles, industriales,
tributarias, del trabajo, etc.
En conclusión, los factores naturales, económicos, sociales, políticos, históricos,

racionales, religiosos, valorativos y específicamente humanos proporcionan las
bases, los contenidos y la orientación de las normas jurídicas; configuran la
atmósfera en que se gestan, desenvuelven y tienen aplicación. Al final,
inequívocos síntomas delatan su incongruencia con la realidad y determinan su
abrogación, para dar paso a nuevos preceptos,
FUENTES FORMALES.
En tanto que las fuentes reales suministran el contenido, las fuentes formales
modelan los caracteres de los preceptos de derecho, y les dan una apariencia
especial por cuyos rasgos los reconocemos y diferenciamos de otras especies de
normas. Es privilegio de las fuentes formales conferir los signos en que se ostenta
la coercibilidad del derecho.
Fuentes formales son los procedimientos que confieren a las reglas de conducta,
los caracteres del derecho. Estos procedimientos que son varios, constitucionales,
legislativos, consuetudinarios, judiciales, administrativo y manifestación de
voluntad de las personas, dan origen a estas especies de normas: Constitución,
'ley, costumbre jurídica, sentencia, resolución administrativa, convención, contrato,
etc. Mediante algunos ejemplos destacamos el aporte de las fuentes formales.
Un economista propone una serie de medidas para encaminar la economía de un

país y halla ambiente favorable para su realización, pero, por muy grande acogida
que tengan sus postulados, no son normas jurídicas en tanto ci procedimiento
legislativo no los transforme en leyes.
Un uso muy difundido y generalmente observado por el pueblo, tampoco cuenta

con la fuerza coercitiva propia del derecho hasta que el proceso consuetudinario lo
convierte en costumbre jurídica
Un contribuyente puede hacer un cálculo anticipado del impuesto, pero sólo

cuando el funcionario autorizado de la Administración de la Renta líquida lo que
debe pagar, en el fondo pronuncia una "resolución administrativa", que lleva en si
la validez y la fuerza coercitiva del derecho.
Los actos jurídicos, como manifestación de voluntad de las personas, para originar
normas individualizadas y relaciones de valor incontrastable, deben ser realizados
con estricta sujeción a los que disponen, para cada uno de ellos, leyes y
reglamentos.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO MANUAL DE INTRODUCCION AL
DERECHO" F.A. TORRES LACROZE-C.P. MARTIN
Fuentes formales y materiales su crítica.
Generalmente se acepta la división de las fuentes del derecho en formales y

materiales para facilitar su estudio, pero, lejos de aclararlo, esta división no ha
hecho otra cosa que crea graves dificultades teóricas, como bien lo sostiene el
doctor Cueto Rúa. Acontece algo semejante con la división del derecho en
subjetivo y objetivo, que hoy vemos “superada, así como la separación en derecho
público y privada, sobre lo cual insistiremos oportunamente.
La teoría clásica considero a las fuentes formales como las normas jurídicas
mediante las cuales se establecen obligaciones ,emanadas de autoridad
competente la ley por ejemplo la jurisprudencia cuando es obligatoria (como los
fallos plenarios de segunda instancia en nuestro país );o la doctrina cuando en
Roma se dio fuerza de ley a los juristas clásicos (Gayo, Ulpiano, Papiniano, Paulo
y Modestino)mediante la ley de citas por medio de la cual Teodosio II le otorgaba
el carácter de normas jurídicas (año 426 derogada posteriormente por Justiniano).
La costumbre seria formal porque del comportamiento de un determinado grupo,
en forma repetida y con la convicción o aceptación, se extraen de los órganos del
grupo social las normas más generales. Actualmente el código Civil en su artículo
17 la considera formal
En cambio fuentes materiales serian aquellos factores reales que gravitan en el

ánimo de los jueces legisladores juristas y pueblo como las tendencias ideológicas
creencias religiosas .concepciones filosóficas, prejuicios usos, tradiciones, la
posición social, política y económica de los litigantes y juez Resulta que todos las
fuentes jurídicas-ley, costumbre jurisprudencia y doctrina - tienes un sentido formal
y materia.
En efecto, tenemos así dos campos bica delimitados: fuentes de obligaciones que
presuponen la voluntad: contratos y cuasi contratos y fuentes de obligaciones que
no toman en cuenta la voluntad: delitos y cuasi delitos. En cuanto al de familia por
su función eminentemente tuitiva del núcleo familiar se encuentra más próximo a
este ultima.
La ley, por ejemplo, tiene valides formal por cuanto jurídicamente ha sido dictada
por el órgano que establece la Constitución y por lo tanto adquiere fuerza
obligatoria Pero, a su vez también el legislador considera los factores materiales o
sustanciales del grupo social Así, por ejemplo, para determinar la mayoría de edad
tendrá en cuenta el grado de desarrollo físico e intelectual de los jóvenes de la
sociedad en la cual le ha tocado legislar.
Con la costumbre sucede otro tanto; la práctica generalizada de un grupo social la

transformara en ley, con un sentido formal.
La jurisprudencia, es decir el conjunto de fallos y decisiones de nuestros

tribunales, les da fuerza de ley en el caso de los plenarios (cuando las salas de la
cámara se reúnen en forma conjunta para dirimir una discusión en cuanto al
criterio dispar que puede presentarse con respecto a un juicio determinado), pero
los jueces tienes que estudiar la conducta en un sentido valorativo o sustancial; en
consecuencia, también es fuente jurídica material.
Consideremos por último la doctrina que solo tiene fuerza de opinión en nuestro
derecho, es decir es fuente material; vemos que en Roma fue una fuente formal.
En los países de tradición romanista la doctrina integra la significación genérica de
las condiciones normativas .La lectura directa del Código alemán de 1900 resulta
estéril para una persona que desconozca el proceso de la discusión teórica y los
esfuerzos de la ciencia jurídica alemana del siglo XIX.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO "MANUAL DE INTRODUCCION AL
DERECHO" F.A. TORRES LACROZE-G.1. MARTIN
Casi todos los autores están de acuerdo en afirmar que el problema de las fuentes
del derecho es uno de los más difíciles dado que por fuente jurídica no se entiende
un término univoco.
Se lo ha interpretado como causa u origen del derecho, como "manifestación de la

voluntad social preponderante (Del Vecchio, en su Filosofía del Derecho, 5 ed.,
Barcelona, 1947, pag.363) Para otros seria "la autoridad de donde emana el
derecho a Kelsen "El fundamento de valides "Legasy concepción de Gurvitch, para
quien las fuentes del derecho serían los llamados hechos normativos generadores
de derecho como ejemplo los gremios sindicatos grupos, etc., creadores de
normas.
Si bien Cossio y sus discípulos de la escuela eso lógica se atribuyen haber

dilucidado el problema de las fuentes creemos que ya Du Pasquier considera que
la cuestión consiste en saber cómo se manifiesta las normas jurídicas positivas
donde y como los jueces y justiciable pueden tomar conocimiento. El termino
fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remonlar la fuente de un rio es
jurídica es buscar el punto por el cual ella ha salido de las profundidades de la vida
social para aparecer buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra del
mismo modo, inquirir por la fuente de una regla en la superficie del derecho.
Para la teoría ego lógica las fuentes del derecho son los criterios de objetividad a
que acuden los jueces abogados, legisladores juristas para la decisión de los
conflictos facilitados el entendimiento colectivo, ya creando una norma general,
individual en el caso del juez Pero el derecho no consiste únicamente en una
técnica para dirimir conflictos. Más importante es el modo de vivir ordenado que
los previene es decir la convivencia pacífica cuya fuente de inspiración es la
costumbre (el comportamiento o conducta habitual de los integrantes del grupo
social en situación similares).
Para nosotros el tema de las fuentes del derecho es esencial en la tarea de todo
investigador del derecho y, consecuentemente se impone un replanteo:
a) Nos parece un grave error conceptual ver al derecho solo en su dimensión

judicial. Esto es solo parte del llamado por nosotros "derecho positivo "y ni siquiera
su parte fundamental porque ignora todas aquellas relaciones jurídicas que se
cumplen normalmente sin un desenlace en los estrados tribuna licios.
b) La palabra "fuente del derecho "debe dar cuenta de la causa formativa del
derecho, de su manifestación ostensible y también-aunque de modo subordinado
del acceso al conocimiento del fenómeno jurídico
c) Por ultimo debe aprehender tal expresión las dimensiones del derecho natural y
humano, cuya relaciones y diferencias son tratadas en el capítulo XII adonde
expresamente remitimos En un sentido muy amplio y genérico-comprensivo de
todas las disciplinas "normativas de la conducta humana –la única fuente (o mejor
la última fuente es el orden natural (de la Creación) que tiene por finalidad el
perfeccionamiento de las criaturas y en especial de la criatura humana.
Desde un punto de vista más inmediato -y exclusivo de la estructura juridica -

debemos distinguir las fuentes jurídicas de las partes superiores e inferior de la
estructura 1. En este sentido fuente jurídica del reglón superior es la naturaleza de
las cosas cuya fuente de conocimiento es la participatio luminis Deio sindéresis
que nos revela a partir de la Ley eterna al contenido del derecho natural y, por
derivación, también el del derecho humano per accidens o por via de conclusión.
En cambio sí enfocamos ahora la parte inferior de la estructura advertimos que la

manera que tiene el derecho de manifestarse (tanto en cuanto a su origen, cuando
a lo atinente a su exteriorización jes a través de la voluntad humana. Los hechos
jurigenos del derecho dispositivo no han de verse exclusivamente referidos a las
fuentes que tradicionalmente se vienes estudiando legislación, derecha
consuetudinario jurisprudencia (judicialy doctrina de los autores .No parece más
adecuado tienes presente que en la disposición de los bienes juridicos existen dos
ámbitos conceptualmente diferenciado según que no requieran el concurso de la
voluntad del sujeto (o sujeto) involucrado (s), que comprende a aquellas fuentes
ya citadas ,pero también la jurisprudencia (administrativas que si requieran el
concurso del (de los interesado (s)sca unilateralmente por ejemplo testamento
donación legado sea bilateralmente por ejemplo por contrato
EXTRAIDO DEL LIBRO INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO"

JAVIER DES LUCAS
FUENTES MATERIALES
Significado de las fuentes materiales del derecho.
Según Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos las fuentes materiales
del derecho son, pues, todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la
subordinación de la realización de la justicia en un determinado círculo social, a
través de las normas o sistema de normas creadas por ellas"
Las fuentes materiales, consideradas en sí misma, son hechos que tienen su

propio sentido pero, además, para originar formas de derecho, deben
corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos. Una
realidad cualquiera, no constituye fuente material de derecho. Para ser tal debe
referirse a la conducta social del hombre.
Es difícil establecer una jerarquía de las fuentes jurídicas materiales que tengan
un valor permanente. Sin duda, la más alta fuente de esta clase es el Estado, pero
en extensión, sobre él, se halla el orden internacional. En un plano paralelo al
Estado está la Iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos grupos u
organizaciones que constituyen el orden de diversas expresiones del derecho.
Una enumeración completa de tales fuentes es verdaderamente imposible. Son
ellas "grupos sociales de la más variada índole y extensión, fuerzas políticas y
económicas en tanto implican relaciones de alteridad, "fundadores de
instituciones, en tanto que su acción provoca una adhesión y, por tanto, trasciende
su acción de la Órbita individual".
El proceso de creación del derecho es diverso si le ve desde el ángulo de las

fuentes materia es o de las formales. Desde aquel, se trata de la gestión y del
desenvolvimiento de ideas y de hechos reales, instituciones o formas de vida;
desde este, de procesos que culminan en normas jurídicas.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO INTRODUCCIÓN AL DERECHO" DE
JALMC MOSCOSO DELGADO.
FUIENTES FORMALES
Clasificación de las fuentes formales.
Las fuentes formales se agrupan en generales y particulares. Son generales las

que originan normas jurídicas para un número indeterminado de personas, para el
común de las gentes. Las fuentes particulares producen normas individualizadas,
cuyas disposiciones alcanzan a una o varias personas, siempre nominalmente
identificadas (Pulano, Mengano, Zutano)
Aplicando esta distinción, las fuentes formales del derecho de un estado se

reparten así:
FUENTES FORMALES
GENERALES PARTICULARES
Proceso constituyente: Constitución. Proceso judicial: sentencia.
Procedimiento legislativo: ley. Procedimiento administrativo:
Proceso consuetudinario: costumbre resolución administrativa.
jurídica. Autonomía de la voluntad: acto
Procedimientos reglamentarios: jurídico privado, contrato convención.
reglamentos.
Fuentes formales generales.
EI proceso constituyente.
Fuente primigenia y general del derecho, establece una nueva Constitución cuyas
normas confieren validez y dan los lineamientos básicos a toda la legislación del
país.
El procedimiento legislativo.
Es una fuente del derecho cuando las leyes que elabora, como la del servicio
militar, se dirigen a una pluralidad indefinida de personas. En este caso se
encuentran las leyes que concretan las facultades y los deberes de magistraturas
unipersonales, como, la Presidencia de la República, porque se aplican a cuantos
en el transcurso del tiempo desempeñan esas funciones. Aunque raramente, la
legislación es fuente particular cuando sanciona una norma sin alcance general y
con destinatario concreto: la concesión de un premio a un servidor destacado de la
Patria. La costumbre jurídica es siempre general no puede haber costumbre social
y menos jurídica de una sola persona.
EXTRAÍDO DEL LIBRO "INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO”

JAVIER DE LUCAS
El procedimiento consuetudinario.
Concepto de costumbre.
Al referirse al concepto general de fuentes del derecho hemos destacado que se

trata de aquellos actos o hechos de los que se deriva la producción de normas
jurídicas. Hasta ahora hemos estudiado los actos que tienen como resultado
normas legales o Derecho escrito. Nos corresponde ahora referimos a aquellos
hechos susceptibles de dar a normas jurídicas, que cristalizan en lo que podemos
denominar Derecho consuetudinario.
De un modo general podemos entender por derecho consuetudinario aquellas que

tienen su origen en el uso constante de una comunidad o nación, y que adquieren
carácter vinculante a consecuencia de la existencia de una conciencia jurídica.
Conviene destacar, por ello, que no toda repetición constante de actos deriva en
una costumbre jurídica. En este sentido, al referirnos al concepto de "costumbres"
es necesario distinguir dos acepciones, una amplia y otra técnica.
Desde un punto de vista amplio se entiende por costumbre cualquier uso o hábito
de la vida social. Estos usos no necesariamente darán lugar a una norma jurídica.
En muchas ocasiones se limitarán a quedar convertidos en usos sociales con o
sin, 'carácter normativo. Por el contrario en un sentido técnico, nos referimos, tan
solo a aquel uso social que es fuente de normas jurídicas. En definitiva
entendemos por normas consuetudinarias o costumbre jurídica, aquella forma
espontánea y popular de la creación del derecho por la que, sin los trámites y
formalidades de la ley se manifiesta en una colectividad determinada, la voluntad
jurídica general a través de los hechos de la propia vida jurídica (José Castán).
La anterior definición incluye los dos requisitos que, tradicionalmente, se han

venido exigiendo para que una determinada práctica social generara una norma
jurídica, con todas las consecuencias que ello conlleva son los siguientes:
A.- el primer requisito posee carácter externo. Se trata de la exigencia que la

doctrina ha venido denominando longaeva consuetudo. En definitiva se requiere
que el uso que dé lugar a la costumbre sea muy antiguo, constante y uniforme. En
la actualidad este requisito ha sido objeto de numerosas críticas, por cuanto que
se ha constado la existencia de costumbres de muy rápida formación, sobre todo
en el ámbito comercial.
B.- El segundo requisito, de carácter interno, es lo que tradicionalmente se ha

venido designando como opinio iuris. Existen muchas discrepancias con respecto
a la naturaleza de esta exigencia. De un modo general parece que es posible
entenderlo como la conciencia de la comunidad de que ese uso es una norma
obligatoria que debe ser respetada por todos. Se trataría de una "voluntad de
validez", una voluntad colectiva de que la norma sea obligatoria y exigible por un
mecanismo social organizado.
Naturaleza de la costumbre.
La costumbre ha constituido la primera fuente formal del derecho desde el punto

de vista histórico.
En las primeras etapas de la evolución jurídica de los pueblos, la costumbre

revistió gran importancia la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente con
los avances de la ley.
Sin embargo, pese a que la aplicación de esta fuente es muy limitada en nuestra
época, en muchos casos deben tenerse en cuenta "los usos y modos
consuetudinarios de conducta y que, incluso hoy día, no puede trazarse una línea
divisoria tajante entre una regla jurídicamente obligatoria y una regla que no es
obligatoria más socialmente"
En Roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era designada con
las palabras "mores" "consuetudo" que aparentemente tenía el mismo significado.
El ius honorarium que suplementaba al derecho escrito, revela la importancia de la
costumbre.
En la edad media, surgió un nuevo derecho consuetudinario contra el que

lucharon los legistas y canonistas con propósitos de unidad legislativa.
La filosofía iusnaturalista y la corriente codificadora se opusieron durante los siglos

posteriores a la costumbre jurídica que fue perdiendo fuerza. "A medida que las
relaciones sociales se complican, los grupos étnicos se fusionan, y las
aspiraciones económicas se multiplican al influjo del cosmopolitismo y hacen
necesaria una fuerte centralización política, escribió Geny, el poder del derecho
consuetudinario cede y se retira ante el papel cada vez mas preponderante de la
legislación escrita”.
La escuela histórica del derecho - Savigny, Puchta - ha sostenido la tesis que en
las sociedades primitivas "las normas jurídicas no eran impuestas desde arriba,
sino que se desarrollaban desde abajo, de conformidad con la conciencia jurídica
popular":
Según esta doctrina, el derecho nace del "espíritu del pueblo” y no de una
autoridad, y solo cuando avanza la civilización esa función creadora se transfiere a
un grupo de personas.
Como lo demuestra Bodenheimer, la organización patriarcal primitiva o el sistema

de gobierno de casta o de grupo, hace suponer que las normas jurídicas en las
antiguas sociedades humanas, nacían de la voluntad de los jefes o los grupos
dominantes, aunque estos estaban limitados por los propósitos de la sociedad y
por sus necesidades económicas. La costumbre en cuanta fuente formal de
derecho se caracteriza por la presencia de dos elementos, uno material y el otro
espiritual.
El elemento material está constituido por la observancia uniforme de la regla y por

su práctica constante.
El elemento espiritual es la conciencia de su obligatoriedad, denominada opinión

ecessitalis.
El primer elemento no basta por sí solo para constituir una costumbre juridica. Los
usos pueden repetirse constantemente y ser aceptados por muchas personas sin
que por eso llegue a asumir el carácter de normas de derecho. Es necesario que
surja una conciencia de obligatoriedad, característica de las reglas jurídicas, a
cuya nota de bilateralidad nos hemos referido antes.
De diego menciona, siguiendo a Pfenniger, las diversas teorías sobre la

transformación de una simple costumbre en costumbre jurídica: que puede
deberse, a la convicción general jurídica de quienes la usan (teoría de la
convicción), a la voluntad de transformarla en regla de derecho (teoria de la
voluntad), a la simple repetición (teoría del uso), al sentimiento y al reconocimiento
por el Estado (teoría de la concesión).
La costumbre jurídica se distingue por los siguientes caracteres: su

espontaneidad, su particularismo, su imprecisión, su formación lenta y su falta de
autor conocido.
La costumbre fluye libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya formación se

realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge como expresión de
la vida.
La costumbre se halla limitada a un ámbito geográfico, a una clase, a un grupo. En
su mayoría las costumbres surgen del uso local, tales como las de Alemania y
Francia medioeval, en las que estuvieron constituidas por una confusa variedad de
normas provinciales, municipales, señoriales o profesionales”.
Esta fuente de derecho se caracteriza también por su incertidumbre e imprecisión

ya que solo se conserva en la memoria del pueblo.
De allí que sea necesario probar su existencia y sus alcances. Por esta razón
surgió la exigencia de redactar por escrito el contenido de las costumbres y de
reunir esos escritos en compilaciones, tales como los "coutumiers” franceses que
datan del siglo XIII a dictar la ordenanza de montils - les - tours en 1554,
prescribiendo la redacción de las costumbres provinciales.
La prueba de la costumbre es realizada, según antiguas prácticas judiciales,

mediante consulta a cierto número de personas notables (l'enquete de turbe), el
estudio de precedentes prácticos o el informe de autoridades administrativas
(parloirauburgeois).
La costumbre se forma lentamente. Para que se imponga como norma de derecho

es necesario que los actos que la constituyen se repitan muchas veces. Esta
repetición puede emanar un largo periodo de tiempo.
Finalmente, el autor de la costumbre no es conocido. Aquella nace de un acto o de

una serie de actos, pero la crean todos los que la practican en el lento proceso de
su formación.
Las costumbres jurídicas revisten varias formas. En relación con la ley puedan ser:
según la ley (secundum legem), si no se oponen a esta y sirven para
complementarla; fuera de la ley (Praeter legem), cuando contradicen normas de
ese derecho escrito. Hay también un derecho consuetudinario delegante (que
autoriza la creación de derecho escrito) delegado (que se crea por mandato de la
ley) y derogatorio (que nacen por oposición a la ley).
La costumbre se clasifica también en función del ámbito territorial de su validez, en

generales si se extienden a un país o a varios, y locales que se observan en una
región o pueblo.
De acuerdo con los sujetos las costumbres son comunes si son obedecidas por
todas las personas que se hallan en las mismas circunstancias, o especiales sí
pertenecen a un grupo, gremio, clase, profesión, etc.
Los tratadistas distinguen también las costumbres escritas y no escritas, técnicas y

vulgares. La costumbres escritas constan en recopilaciones oficiales, las no
escritas se conservan solo por medio de la tradición. Las costumbres técnicas son
las prácticas judiciales o de los órganos administrativos; las vulgares, del pueblo.
La formación de la costumbre, exige pluralidad de actos, uniformidad, tiempo,

extensión y conciencia de su obligatoriedad.
La pluralidad de actos es necesaria para la formación de la costumbre, ya que un

solo acto, no son bastantes para constituirlas.
Los actos repetidos deben ser uniformes; es necesario que "revelen acatamiento a
una misma regla o principio”. Si algunos contradicen o se oponen a otros, los
destruyen y no puede formarse una costumbre.
La repetición debe realizarse durante determinado periodo. El derecho canónico

exigía el tiempo de la prescripción; las partidas, diez años entre presentes y veinte
entre ausentes; para el derecho romano, después de cien años la costumbre
asumía carácter inmemorial.
La extensión de la costumbre se refiere a la necesidad de que sus prácticas

abarquen ciertos límites, no tanto geográficos, sino constituidos por grupos
sociales, dentro de los que deben ser acatadas mayoría de sus individuos.
Finalmente, la conciencia de la obligatoriedad significa que debe existir la

convicción de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidades de
conveniencia social.
Elementos de la costumbre jurídica.
Concepto y elementos que la integran.
El derecho, como ya dijimos, aparece siempre que hay una reunión de hombres;
existe antes de ser comprobado y formulado por el legislador. En su origen en los
pueblos primitivos, este legislador no existe y luego, en los comienzos, solo
interviene para formular y no crear la regla de Derecho. Las normas surgen por el
hábito que toman los hombres de observar una misma regla toda vez que se
produce el mismo hecho. La regla de Derecho nace, pues, por el uso y extrae su
autoridad de la convicción que se forma lentamente en los espíritu de que es
impredecible su aplicación, cada vez que se produce el mismo acontecimiento.
El derecho consuetudinario no es, pues más que el Derecho que se forma

inconscientemente en el seno de una sociedad, por la repetición de los mismos
usos y de la conciencia que se adquiere que esa repetición es necesaria y
obligatoria.
La costumbre está integrada, pues, por dos elementos: uno material, el uso o la
repetición de un hecho y otro psicológico, el convencimiento de la obligatoriedad
jurídica de que y de que su violación acarrea una sanción jurídica.
El elemento material, externo, consiste en la repetición de cierto uso, en forma

general y durante un cierto tiempo. Es decir que el uso debe ser uniforme, general
y constante.
Sería vana tarea querer precisar en forma matemática el alcance de esos

caracteres, pero ellos deben existir con cierta amplitud. El uso debe ser general,
puesto que solo de esa manera puede convertirse en la norma jurídica. No basta
que un grupo de individuos (cuatro o cinco) tomen la práctica de hacer los
contratos de cierta manera para que haya costumbre. Sin embargo la generalidad
no debe entenderse de modo absoluto, pues hay costumbres de grupos (en
derecho obrero, por ejemplo) y costumbres locales (de cierta zona). La práctica
además debe ser uniforme y constante: cada vez que se produce un mismo debe
actuarse de la misma manera. Pero esa uniformidad no puede llegar a exigir para
que el uso se transforme en costumbre, que lo realicen la unanimidad de las
personas puesto que la norma debe ser impuesta por la mayoría, no bastando
para quitarle validez que la violen o no la cumplan algunas personas. La
constancia o permanencia del uso tampoco pueden referirse a un tiempo
determinado. El derecho canónico existía 10 años para la costumbre supletoria de
la ley y 40 años para la contrataría a la ley. En este caso también la apreciación
varía en cada caso, sin que puedan suministrarse criterios a priori, quedando
librado este aspecto a la apreciación judicial.
El segundo elemento, psicológico, consiste en la llamada opiniojuris u

opinionecesitatis, es decir, en la convicción de los interesados de que el uso es
obligatorio como regla de Derecho con todas sus consecuencias.
Este último elemento es esencial y es lo que permite distinguir la costumbre de

ciertas prácticas sociales, que aunque establecidas constantemente de ciertas
prácticas sociales que, aunque establecidas constantemente, son inconciliables
con la idea de coercibilidad y bilateralidad del Derecho, tal como sucede en los
hábitos corrientes de la vida - usos sociales, reglas de urbanidad - los usos
económicos, las reglas de la política, etc.
Con estos dos elementos queda integrada la costumbre. Algunos autores han
pretendido que para que un uso se convirtiera en costumbre jurídica, es necesario
que sea consagrado por la jurisprudencia, es decir, por una ser de sentencias
judiciales concordantes.
Consideran que se trata no de un Derecho popular sino de un derecho de juristas”.
Estaría formada por la repetición de los precedentes judiciales, de los cuales se
deducen, por abstracción de varias sentencias, similares principios generales.
Pero esta opinión ha sido rechazada por la mayoría de los autores con razón,
pues, cuando el juez dicta sentencia lo hace tomando en cuenta una norma
jurídica: el no crea la norma sino que la aplica: para que la jurisprudencia aplique
la costumbre es necesario que esta exista antes.
Características de la costumbre.
La palabra costumbre viene del latín CONSUETUDO O CONSUETUDINE, que

quiere decir uso, hábito, costumbre. Cuando en el mundo humano no se había
generalizado y no existía el Estado en sentido moderno, las costumbres fueron la
principal fuente de orden jurídico para regular la conducta de las personas, pero
para que esa costumbre sea jurídica fue necesario que llegara a tener carácter
coercitivo y obligatorio, respecto Jorge Rendón Vásquez afirma que “La costumbre
es una manera de comportamiento de las personas de un grupo social, surgieron
espontáneamente por las necesidades de las actividades que desarrollan y que es
aceptado por todos como una conducta válida", de la misma manera Aníbal
Aguilar Peñarrieta en su libro curso general de Derecho dice que "la costumbre
son los usos muy usados”, utilizados por la generalidad de la sociedad, y
practicada de generación en generación consecuentemente la costumbre no tiene
un sentido impersonal, sino social, debido a que pertenece a la totalidad del grupo
que lo integra,
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO DE: "CURSO GENERAL DE

DERECHO" -
ANIBAL AGUILAR PEÑARRIETA
Características de la Costumbre jurídica.
Las costumbres tienen características que lo distinguen de otras normas de

conducta entre las cuales se encuentra la:
Antigüedad.
Las costumbres son el resultado de la transmisión de generaciones pasadas que

se repiten y practican de generación en generación con un origen antiguo.
Uniformidad.
La constante práctica de las costumbres tiene un mismo sentido u objetivo, no son

contradictorios debido a que estas mantienen un carácter uniforme.
Generalidad.
La generalidad implica que estas costumbres este destinadas para todos y que
son practicadas por el e conjunto de personas que componen el grupo social en su
conjunto.
Notoriedad.
Estas costumbres están formadas por una cantidad de actos que se repiten y se
exteriorizan de acuerdo a su naturaleza
Estas características no van separadas unas de otras, por el contrario

complementan dentro el grupo social, un ejemplo en nuestro país es la existencia
de una diversidad de costumbres entre las cuales podemos mencionar, "el martes
de challa de carnaval", práctica que tiene origen antiguo que pasó de generación
en generación hasta la actualidad. Manifiesta un mismo que es el de agradecerle a
la Pachamama.
Esta práctica se lo hace por la generalidad de las personas y finalmente se

exterioriza a través de diversas acciones, como: echar flores a las casas, hacer
reventar cuetillos y otros que son parte fundamental del martes de challa. Por lo
expuesto se establece que estas costumbres son fundamentales para la
convivencia social y las prácticas costumbristas y culturales de nuestro país.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DEL LIBRO "INTRODUCCIÓN AL DERECHO"

DE JAIME MOSCOSO DELGADO
División de la costumbre jurídica.
Un criterio para clasificar la costumbre es la postura que asume frente a la ley.

Unas veces la completa; otras, la suple, y también hay casos en que la rechaza.
En consecuencia, distinguimos:
a) COSTUMBRE SECUMDUM LEGEM (SEGÚN LA LEY). Son las que sirven

para completar la ley por disposición expresa de ésta. El artículo 6to. Del Código
de trabajo establece que el contrato del trabajo carente de estipulaciones
expresas, "será interpretado por los usos y costumbres de la localidad".
b) COSTUMBRE PRAETER LEGEM (FUERA DE LEY). A falta de una ley que

regule determinada situación social, se aplica la costumbre. El Código civil suizo
en su artículo 1ro. Dice "La ley rige todas las materias a las cuales se refiere n la
letra o el espíritu de cualquiera de sus disposiciones. A falta de una disposición
legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a
falta de costumbre jurídica, de acuerdo con las reglas que establecería si tuviese
que proceder como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la
doctrina y la jurisprudencia". Aunque en nuestra legislación no hay un precepto
igual, creemos que, con la prudencia.
c) COSTUMBRE CONTRA LEGEM (CONTRA LEY). Una que otra vez, la

costumbre reacciona necesaria, debe recurrirse a la costumbre, cuando es
calificada y trasunta valores jurídicos. Beligerantemente ante la ley, impide su
cumplimiento, e imponiéndose, la invalida y deroga por desuso."
Cotejo entre ley y costumbre jurídica.
La ley y la costumbre jurídica son normas generales, sus preceptos comprenden

un número indeterminado de personas, esto es, todas las que están dentro de sus
supuestos. Sobre este fondo común, resaltan las diferencian.
1. La ley se estatuye de manera reflexiva por el legislador que la dicta

persiguiendo objetivos determinados.
La costumbre es implantada por el pueblo en forma anónima, como un modo de

conducta que responde a necesidades de la vida social.
2. El proceso legislativo que da par resultado la ley, es rápido, corrientemente se

tramita en breve lapso. Y la ley tiene vigencia inmediata, desde su publicación.
El proceso consuetudinario es lento; los actos en que se manifiestan son

cumplidos por la comunidad en el curso de decenas de años.
3. La ley se expresa en textos auténticos, cuidadosamente elaborados para que

sean precisos, claros y concretos. Así se facilita su conocimiento y aplicación.
La costumbre jurídica es difusa y permisiva, suele presentarse en versiones

independientes y no cuteramente iguales.
4. La ley no necesita probarse ante los órganos del Estado a los cuales se solicita
su aplicación.
La costumbre ha de probarse mediante precedentes, tradiciones, opiniones de

tratadistas, testimonios de cámaras de comercio, industria, minería, etc.
EXTRAÍDO DEL LIBRO "INTRODUCCIÓN A LA TEORIA DEL DERECHO"

JAVIER DE LUCAS
Cotejo entre ley y costumbre.
A lo largo de la historia, las normas consuetudinarias han tenido, junto a la ley una
gran importancia en la configuración del Derecho. Incluso podemos sostener que,
en muchos casos, el núcleo primario y original de un sistema jurídico lo
constituyeron las costumbres o tradiciones heredadas de los antepasados en una
determinada comunidad política. En concreto en Europa la costumbre tuvo una
importancia decisiva en la Antigüedad (Grecia, Roma) y en la época medieval. El
derecho realmente vivido fue, en gran parte, derecho consuetudinario.
A partir del racionalismo, que pretendía conseguir un ordenamiento jurídico

deducido de la razón y el consiguiente auge del movimiento codificador, la
costumbre vio mermada su importancia en los ordenamientos jurídicos. De hecho
la codificación supuso, en todos los países un retroceso importante en el
reconocimiento de la costumbre. Por ello y como reacción a este movimiento,
surgió en Alemania la denominada "Escuela Histórica del Derecho". Su principal
representante, Savigny, entendía que la acostumbre era la fuente auténtica y
genuina la piedra angular de todo el Derecho porque en definitiva, solo ello era el
producto espontáneo del espíritu popular. Para esta Escuela la codificación del
derecho en una creación artificiosa que se imponía a la conciencia popular. La Ley
entendida como mandato autoritario emanado de los órganos del Estado debía
limitarse, tan solo a complementar la costumbre o a suplir las lagunas de este.
Pero el proceso codificador gano la partida a la Escuela Histórica, Sobre todo a
partir del Código civil francés de 1804 la ley adquirió absoluta primacía sobre la
costumbre y con el transcurso del tiempo su importancia se ha visto acrecentada.
Al contrastar la ley con la costumbre nos es posible señalar varios criterios que
nos permiten diferenciar claramente ambas fuentes Fundamentalmente son el del
origen, la forma y la vigencia. En cuanto al origen, In ley emana de un órgano
preestablecido para ese fin y de un modo reflexivo y consciente, mientras que la
costumbre surge espontáneamente. Con respecto a la forma, la ley se plasma de
un modo expreso en una norma escrita, mientras que la costumbre posee un
carácter tácito y solo se da a conocer mediante los usos repetidos. Por último y
con respecto a la vigencia, la ley cesa en las condiciones que ella misma u otra ley
posterior señalan mientras que la costumbre lo hace simplemente por desuso.
De acuerdo con el criterio de su eficiencia en relación a la ley se suelen clasificar

las costumbres en consuetudo contra legem, consuetudo Praeter legem y
consuetudo secundum legem.
Contra legem:
Es aquella cuyo contenido contradice lo dispuesto en una norma legal, es

costumbre.
Praeter legem:
Aquella que suple las lagunas de la Ley, mientras que la costumbre.
Secundum legem:
Interpretación específica lo establecido en un mandato escrito.
Desde un punto de vista crítico podríamos interrogamos a cerca de la preferencia

de una u otra fuente. Es evidente que ambas tienen inconvenientes y ventajas.
Con respecto a la ley comprobamos que sus principales ventajas son la seguridad
y la certeza que imprime al derecho lo cual muchas veces también pueden
suponer un obstáculo al cambio social. Por el contrario, la costumbre carece de las
citadas notas de seguridad y certeza, mientras que su mejor ventaja es su perfecta
adaptabilidad al medio social.
Por último conviene señalar que de acuerdo con el Art. 1.1. del Código civil, la
costumbre es también fuente del derecho en nuestro ordenamiento jurídico. En la
actualidad, y en base a lo dispuesto en el código civil, cabe señalar dos notas
fundamentales de la costumbre: su carácter de fuente subsidiaria de primer grado
y la necesidad de que sea probada.
1. - Carácter supletorio de la costumbre. La costumbre es una fuente subsidiaria

de primer grado, ya que solo rige efecto de ley. Esta nota se extrae claramente del
artículo 1.3 do nuestro Código civil. Se tratara de aquella costumbre que hemos
denominado Practer legem.
Por su parte el Art. 2.2, también del Código civil añade que "las leyes solo se
derogan por otras posteriores" por lo que no cabe que una costumbre llegue a
derogar a una ley. En consecuencia con ello no cabe admitir la costumbre "contra
legem", con respecto a la costumbre "secundum legem" mientras que para
algunos autores es perfectamente admisible, para otros no cabría dentro de la
organización jurídica española ya que esta confiere al juez absoluta libertad para
optar aquella interpretación de la ley que considere más adecuada.
2. - El mismo Art. 1.3 exige que la costumbre sea aprobada Tradicionalmente se

ha argumentado que este requisito es la consecuencia lógica de las especiales
características de la costumbre. Mientras que la ley se da a conocer mediante la
publicación, la costumbre no se muestra de un modo tan claro y nítido. En
consecuencia será prácticamente imposible exigir a un juez conocimiento
completo de las costumbres vigentes en España y, por lo tanto, no podrá
aplicarlas si estas no son probadas. La doctrina más moderna ha atenuado este
principio y se muestra partidarin de admitir la aplicación directa de la costumbre,
sin necesidad de recurrir a medios probatorios, en el supuesto de que el juez la
conozca y tenga certeza de su carácter normativo. Por el contrario en caso de
desconocimiento, poder exigir que, por cualquier medio probatorio, le fuera
demostrada su existencia.
Declinación de la costumbre jurídica
Ya mencionamos que en la sociedad primitiva, la costumbre goza de privanza

absoluta para regir la vida del hombre.
Más tarde, con la evolución de la sociedad, la autoridad instaura normas

generales, las leyes, que durante sus primeras épocas, a porfia, coexisten con la
costumbre jurídica.
Al presente, la complejidad de la vida colectiva y su vertiginoso tráfago no

permiten la consolidación de muchos usos; los problemas requieren solución
pronta, y el Estado, como suprema entidad rectora, presto dicta reglas de
conducta social a tono con las exigencias del tiempo, es decir, legisla. Sin dilación
promulga leyes que por su estudiada formulación, cabe esperar, sean adecuadas
a las circunstancias. De esta suerte la legislación va cobrando supremacía sobre
la costumbre.
Sin embargo, no podemos pronunciar el "momento mori" de la costumbre. En

Inglaterra y en la América anglosajom se mantiene el derecho consuetudinario en
el Common law que es, en sustancia, la concreción de las costumbres y los
precedentes judiciales.
También la costumbre, como expresión directa de la forma de convivencia de la

comunidad, sirve de fuente de inspiración a los legisladores. Y aun en los Estados
con indiscutible predominio legislativo, la costumbre cuenta en el campo jurídico,
defiende sus reductos con una vitalidad que nace de su soterrado entronque
social. Hay ocasiones en que el pueblo, con sus espontáneas maneras de actuar,
resiste porfiadamente las imposiciones legislativas, oponiéndole sus convicciones
mediante hechos realizados de acuerdo con los usos de sus mayores y en
contradicción franca a la ley.
Los procedimientos reglamentarios.
Producen las normas generales conocidas como decretos supremos y

reglamentarios, y ordenanzas municipales y universitarias.
FUENTES PARTICULARES.
Proceso judicial.
En el estado, la jurisprudencia, incluso la de la Corte Suprema de justicia, no

comporta directivas obligatorias para los jueces inferiores, y sus pronunciamientos
recaen tan sólo en las personas y objetos comprendidos en el litigio. Por lo dicho,
el proceso judicial que termina con sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada - res judicata -, es una fuente particular.
La resolución administrativa.
Otra norma individualizada, es dictada por una autoridad administrativa para que
determinada persona efectúe un acto, con especificación circunstanciada de
tiempo y lugar: liquidación de pago de impuestos sucesorios.
La autonomía de la voluntad
Dentro de los márgenes de eficacia reconocidos por el derecho el acto jurídico

privado, es una fuente particular
Obligatoriedad de las normas emanadas de las fuentes formales.
Los rasgos externos de las normas jurídicas que les son impresos por las fuentes
formales las identifican como obligatorias. Por eso se queda corta la Constitución
que al enumerar los deberes fundamentales de las personas solamente pone el de
acatar y cumplir sus propios preceptos y los de las leyes de la República (art. 6
párrafo) pues, como no hay norma que no prescriba deberes, lo cual es de su
esencia, son igualmente obligatorias todas las otras normas tales como la
costumbre jurídica, los reglamentos, las ordenanzas municipales, las sentencias
de los tribunales, las resoluciones administrativas, etc.
Precisamente será objeto del subtítulo siguiente la procedencia de la validez de

las normas jurídicas.
No obstante, adelantamos que puede haber normas provenientes de las fuentes

formales que por estar en contradicción con otras sean privadas de su efectividad.
Esta cuestión se verá en los capítulos que versan sobre el conflicto de normas.
Fuente de validez.
Partimos de la evidencia de que una es válida cuando tiene fuerza obligatoria

frente a aquella cuya conducta regula.
Ahora bien, un norma jurídica es válida y tiene fuerza obligatoria a condición de

que forme parte de un sistema jurídico positivo que sea considerado en su
totalidad eficaz, esto es, que la conducta de la población en general, se ajusta a
las prescripciones de sus normas, pese a violaciones aisladas.
La necesaria pertenencia de una norma al orden jurídico que le infunde validez

implica que ha sido elaborado por un órgano y mediante un procedimiento
predeterminado por una norma superior, pues bien, a esta norma superior también
le viene su validez de otra mayor de otra de mayor jerarquía que la habilita para
dicho fin. De igual modo se va remontando la validación de las normas escalón
tras escalón, cada vez más elevados hasta llegar a la validez de la norma máxima,
la Constitución.
Eu síntesis, una norma subordinada es válida sí ha sido creada en la forma

establecida por el mismo orden jurídico y, en consecuencia, todo se reduce a
derivar su fuerza de imposición directamente, o a través de normas interpuestas
de la Constitución.
Lo expuesto muestra que la Constitución es la fuente de validez de todas las

normas jurídicas positivas que, por su común y único origen forman un solo orden
jurídico.
En cuanto a la validez de la Constitución, a más de referir sus orígenes históricos,

en último extremo recurrimos a una norma básica, presupuesta y por eso extra
positiva, de la que proviene.
Orden jerárquico normativo (Pirámide jurídica)
Entre las varias especies de normas jurídicas positivas hay una relación armónica
que no es do Simple coordinación en un mismo nivel. Efectivamente, la totalidad
de las normas jurídicas de un estado guardan entre si un orden de prelación están
dispuestas jerárquicamente ofreciendo la imagen de una pirámide en cuya
Cúspide se hallan las de más alto rango, que se agrupan en la Constitución;
enseguida estas leyes luego los reglamentos continúa las normas nacidas de la
voluntad de las personas y que alcanzan relativa generalidad tales como el
contrato colectivo de trabajo, prosiguen la gradación descendente los actos
jurídicos individualizados (reconocimiento del hijo, Testamento, convecciones y
contratos entre personas determinadas), finalmente en el último escalón, las
sentencias y resoluciones administrativos en las que la Individualización, fuera de
nombre a sujeto obligado, precisa los detalles del acto que debe ejecutarse.
En esta relación de prelación que guardan entre si las normas jurídicas asignamos
un lugar especial a la costumbre jurídica porque se presenta en todos los niveles
que corresponden a las normas generales del sistema escalonado del derecho
positivo.
Teniendo presente que una norma es válida al ser creada por procedimientos y
órganos de extracción constitucional, recorramos estos peldaños jerárquicos de
los más concretos a los más generales.
Las normas individualizadas - sentencias y resoluciones administrativas - son
válidas en tanto y en cuanto son proferidas por quiénes investidos de las
facultades suficientes por leyes y reglamentos vigentes - jueces y autoridades
administrativas - obran en ejercicio de ellas, contrayendo normas generales a
casos concretos.
Para ser válido el acto jurídico ha de celebrarse observando las leyes y

reglamentos sobre la capacidad de les personas las formalidades necesarias y la
licitud de las acciones.
El reglamento (decreto, ordenanza) debe dictarse por el órgano competente y con

sujeción estricta de las normas constitucionales y leyes que le otorgan validez
La ley elaborada por el parlamento recibe su validez de la constitución
Otra Norma general convalida implícita o explícitamente por la constitución o la

ley, es la costumbre jurídica.
En conclusión, realizamos esta particularidad del derecho, una norma jurídica es

válida cuando ha sido creada en la forma establecida por otra superior qué es,
precisamente, la que infiere validez. Así con todas las normas jurídicas, mediatas
e inmediatas, obtienen su cualidad obligatoria de la Constitución.
De ahí que la innúmera cantidad de normas vigentes en un Estado, sin exclusión

alguna integran en una unidad en virtud de que todas derivan su validez de una
sola fuente; In Constitución, este fundamento único, a la vez que es válido,
establece con aquella es un sistema gradual llamado orden jurídico.
La estratificación de las normas en la pirámide jurídica ha sido llevada al plano

positivo por la por nuestra Carta Magna que en su Artículo 228 dice: la
Constitución Política del Estado es la ley Suprema del ordenamiento jurídico
Nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las
leyes, y estás con preferencia a cualesquiera otras resoluciones.
El orden jurídico como totalidad estructurada repulsa sus previsiones por ejemplo
de los mandatos arbitrarios y extender sus privaciones hasta la solución de
conflictos de normas del mismo o diverso grado.
La contradicción de normas del mismo nivel (por ejemplo, entre dos leyes) se
resuelve dando prevalencia a la posterior o demarcado el ámbito de vigencia de
cada una.
Hay incompatibilidad entre las normas de estratos diferentes cuando se producen

leyes inconstitucionales, reglamentos ilegales, actos jurídicos ilícitos, sentencias y
resoluciones que no corresponden a les normas del derecho legislado o
consuetudinario concerniente al caso.
Para superar estas contradicciones como principio general, prevalece la norma de

más alto nivel. Con tal propósito las nomas inferiores incongruentes con otras
superiores son, unas veces revocadas o modificadas (sentencias y resoluciones
administrativas), otras suspendidas su aplicación mediante disposiciones expresa
a favor de quienes In impugnaron fundamentalmente (leyes y reglamentos
inconstitucionales).
Asimismo, puede establecer la responsabilidad do los órganos que la dictaron.

Hasta ahora el orden grabado de normas nos ha permitido encarar el fundamento
de su validez. Empero, esto no es aplicable a la Constitución. Quizá el valor
jurídico de esta se remonta hasta otras más antigua, que, conforma sus propias
disposiciones, fie modificada o sustituida obteniéndose la vigente. Pero está efugio
deja intacta el problema que se convierte en la indagación del fundamento de
validez de la primera Constitución.
Fuente de validez de la constitución.
A la interrogante acerca de la Fuente de validez de la Constitución respondemos

que su origen está en su en un suceso histórico que marcó el principio de un
nuevo derecho; por ejemplo, la declaración de independencia del Alto Perú que, al
elegir un nuevo Estado, nuestra República también instituyó un nuevo derecho
Indudablemente, en la vida de los pueblos hay acontecimientos que promueven la

apareció de legisladores originarios, cuya labor, como dice este Stammier, es la
formación originaria del derecho. Y la implantado el nuevo derecho, se organiza o
tiende a ello, hasta culminar con una nueva Constitución positiva generalmente
escrita, como base de un ordenamiento jurídico sistemático.
Prácticamente puede reducirse a cuatro los tipos de hechos históricos con tan
extraordinaria significación jurídica que instauran un nuevo derecho, según la
máxima latina "Ex facto iusoritor"
Norma fundamental del nuevo derecho.
La enumeración de los casos de instauración de un nuevo derecho nos persuade

de que el revolucionario triunfantes, el dirigente de una sociedad asentada en
tierra de nadie, los que erigen una confederación de Estados y quienes asumen el
gobierno de una nación recién independizada por su ex metrópoli, son legisladores
originarios, sus mandatos crean un nuevo orden jurídico. Su voluntad vale como
derecho originario cuando es por la generalidad de la población del Estado. Y esa
voluntad es eficiente como fuente originaria del derecho porque una norma
fundamental le confiere el poder creador del derecho. Esta norma que es la regla
básica del acuerdo con la cual tienen que ser dictadas todas las otras normas del
muevo orden jurídico proclama a la colectividad que se debe conducir en la forma
prescrita por la primera autoridad que ella unge. Su a formula. ¡Obedece a
legislador originario!
Interpretar las prescripciones y mandatos de dicha fuente originaria como normas

obligatorias sólo es posible condición de que la norma más básica sea
considerada valida Se trata de una norma no positiva, no puesta" sino "supuesta".
Es virtud de elle cuando el primer legislador manifiesta como la voluntad saya para
arreglar la vida social tiene carácter jurídico, está compenetrado del sentido del
deber ser.
La atribución de tan excepcional facultad es cuestión de hecho
Luego del colapso del anterior derecho o no existiendo ninguno, quién encarna la
voluntad jurídica del a pueblo, traducida en la obediencia a sus mandatos, en es
un legislador originario Rad Bruch toma en este punto la voz de la iglesia. Cuando
Carlos Martel preguntó al Papa Zacarias: "Quién tiene el poder, debe ser el rey el
papá lo afirmó con este fundamento en conturbare tur ordo" (para que no se ha
perturbado el orden)
Superlativa significación comporta la evidencia de que un nuevo derecho adviene

con la fundación do un nuevo Estado en los tratados confederativos y las naciones
independizados uno de un estado y existente cuando su régimen jurídico ha
sucumbido por efecto de la una revolución. El derecho requiere y precisa del
marco Estatal para su formación. A esta altura de la historia la ocupación
originaria, desvinculada de la extensión de un estado y organizado no es posible y
de serlo daría nacimiento a un derecho correlativo a una sociedad, no es posible, y
de serlo daría nacimiento un derecho correlativo a una sociedad rudimentaria.
Si inquirimos porque la voluntad del legislador es originaria genera un muevo

derecho, siguiendo a Rad Bruch encontramos que el orden y las garantías
elementales - absolutamente necesarias para la vida en común dentro de la
sociedad - justifiquen que la facultad para establecer el derecho que corresponda
quien es capaz de hacerlo cumplirá firmando la paz en la colectividad. Es la
seguridad, como valor jurídico, el fundamento axiología de un nuevo orden
normativo y la razón del deber obedecer aquel que, mediante su poder dominante,
erradica la inseguridad proclive al caos, acaba con las pugnas desbordadas y,
cuando se desatan, pone fin a la contiende bélica interna El autor ya nombrado
prevé el mal entendido que pudiera presentarse al interpretar su tesis y explica: El
derecho No vale o está vigente porque fue capaz de un cumplimiento efectivo,
sino que valen cuánto fue capaz de un cumplimiento efectivo porque sólo porque
sólo entonces podrá garantizar la seguridad jurídica.
El axioma que dispone el acatamiento a la voluntad del legislador originario como

constitutiva de un nuevo derecho, es llamado porque Kelsen norma fundamental o
básica. Imprescindiblemente hay que refutarla existente, decíamos, aunque no se
haya formulado en ninguna parte, no es posible otra explicación para admitir que
la revolución la ocupación originaria, el tratado confederativo y el estado naciente,
pueden establecer por cuenta propia, de la nada, un orden jurídico pleno y sin
relación de dependencia con otro anterior.
Poder Constituyente
La potestad de creación del derecho que le otorga la norma básica fundamental

puede ser delegada por el legislador originario otros Originarios. Cuando lo hace a
una asamblea representativa del pueblo surge el llamado poder Constituyente que
dota al país de la nueva constitución positiva Como sostén de otra pirámide
jurídica. Entonces se yergue un nuevo orden jurídica constitucional.
Fuente de conocimiento
Para conocer el derecho positivo del presente del pasado, tenemos que recurrir a
los documentos en que están las normas jurídicas: códigos, gacetas, anuarios,
anuales, etc.; tratándose del derecho antiguo son fuentes de conocimiento las
inscripciones en mármol, bronce, piedra, etc.; las leyendas en los edificios y
monumentos que se han conservado; los relatos y preceptos escritos en papiro si
libros que han podido salvarse de la Destrucción; en fin todo aquello en que de un
modo u otro ha quedado registrada la norma jurídica.
Cuanto permite conocer las normas jurídicas, incluso la expresión oral;

predominante en los pueblos primitivos es fuente de conocimiento del derecho.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO
Jurisprudencia
La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos principales ciencia del derecho,

significado del conjunto de sentencias e fallos dictados por los tribunales y,
finalmente, en sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en sentido
uniforme, esto es como criterio resultante de una serie de fallos concordantes para
Resolver determinada cuestión jurídica.
Se ha discutido mucho si la jurisprudencia, entendida como conjunto de

sentencias o fallos de tribunales, constituyen una fuente de derecho. Según
algunos autores, una sola resolución judicial puede ser considerada como fuente
de derecho: según otros, es necesario su repetición. Determinada teoría sostienen
que la jurisprudencia es fuente formal del derecho; algunos sólo fuente material, y
no faltan los que niegan esos caracteres.
Dentro del sentido que hemos señalado a las fuerzas formales, como modos de
expresión del derecho, una resolución judicial tiene este carácter para las partes a
quienes afecta; y constituye; en términos generales, fuente material, en tanto que
el hecho social creador de normas.
Los fallos de los tribunales sobre el mismo punto, orientados en sentido uniforme,
constituyen para algunos ordenamientos jurídicos fuente principal del derecho,
mientras que según otros su valor es únicamente supletorio.
Es importante considerar que ha sido objeto de discusión el tema de la función

creadora o simplemente declarativa de la jurisprudencia.
Para la doctrina tradicional, la sentencia del juez es un simple silogismo deductivo

en el cual el caso material de la controversia queda subsumido dentro de la ley, y
el fallo es la conclusión de razonamiento. En este sentido, las sentencias
constituyen simple aplicación de las normas legales, y el juez representa una
aniquila de subsunciones.
La jurisprudencia significa una actividad creadora, según la tendencia opuesta. "Es

cierto que el intelectualismo dominante, escribe Cossio, en sus formas de
racionalismo y empirismo, llevado a una ideología de seguridad jurídica, ha
ocultado la existencia y la naturaleza de este inmenso poder que detenta el juez,
al presentar a los magistrados como autómatas silogísticos de los preceptos
legales", tal actitud significa un Injusto recorte de la actividad judicial que como ha
subrayado la secuela del derecho libre, constituye una - auténtica labor de
creación.
Una posición ecléctica sobre esta materia, sostiene que el juez realiza la función
creadora sólo cuando las lagunas de la legislación, y que, en los demás casos, en
que se limita aplicar la ley, su papel es simplemente declarativo.
Es indiscutible que la función judicial no es sólo lógica. El juez no se limita

únicamente a "juzgar", su actividad principal es la valoración, y en ejercicio de esta
tarea es un verdadero creador.
Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad, en varios puises

y establecido el recurso de casación.
Pronunciada una sentencia definitiva, se puede interponer contra ella el citado
recurso, que debe ser fallado por un tribunal que no conoce el fondo del litigio,
sino que tiene como finalidad concreta "casar" la sentencia recurrida, lo que
significa que su misión es sólo juzgar si le ley ha sido bien o mal aplicada. Si la
corte de casación anula (casa) la sentencia, devuelve el asunto un tribunal de
revisión quc puede sentenciar, ya sea de acuerdo con fallo de tribunal de
casación, en cuyo caso queda concluido el asunto, o en contra, lo que determina
un nuevo recurso de casación que debe ser examinado mediante un
procedimiento más estricto.
La finalidad del sistema de casación consiste en que el más alto tribunal de un

país, al precisar el correcto sentido de la ley, en determinados casos de aplicación,
propenda a unificar los criterios interpretativos y favorezca, por ende, la estabilidad
de la Norma y la forma correcta de aplicación de las leyes, señal el sentido que
debe mantener la jurisprudencia que, de ese modo, logra verdadera estabilidad.
En los países regidos por un sistema anglosajón, la jurisprudencia alcanzada la

categoría de verdadera Frente de derecho. En tales países "el derecho no está
codificado, el juez no es considerado como un intérprete de la ley, sino como una
autoridad que "declara" la costumbre; su sentencia, al menos de las Cortes
superiores, constituye un precedente que en el futuro obliga el mismo tribunal o a
los tribunales inferiores (judge nada law). El derecho inglés es un derecho
esencialmente judicial.
El derecho anglosajón distingue tres categorías normativas: statutelaw,

commonlaw y equity
Se llama "statutelow a la "lexscripta", al derecho legislado que emana del

parlamento inglés o de las legislaturns de los estados unidos. El "commonlaw" no
equivale exactamente a la ley no escrita por que comprende las costumbres
inmemorables las decisiones judiciales las colecciones de sentencias y los escritos
de los juristas aplican el "commonlaw" en Inglaterra y de la "courts o equity", de los
Estados Unidos no ligadas por el presidente por cuya razón es un correctivo como
el iushonorarium del derecho romano.
En general los fallos de los tribunales han sido clasificados en dos grupos, entre
los cuales 10 existe limite preciso: fallos desprecia y fallos de principio, los
primeros constituyen aplicación simple de la ley al caso concreto que los originan;
los otros que son los que crean "jurisprudencia", interpretan las normas legales, y
eran los vacios de la legislación, y sus resoluciones pueden ser aplicadas a casos
semejantes, para los cuales constituyen verdaderos precedentes.
La doctrina legal
La doctrina legal es considerada también como fuente formal del derecho, y puede
ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas como
finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho.
La obra de los jurisconsultos persigue un triple propósito: científico, práctico y

crítico.
Gracias a la labor que realizan los juristas a nacido y enriquece, cada vez más, la
ciencia del derecho, se facilita la aplicación de sus normas que se va
perfeccionando en el normal en el orden normativo jurídico en general.
Desde la época del emperador Romano Tiberio, los jurisconsultos más notables
recibieron el "Jus publiceris pondendi", o sea el derecho de emitir opiniones
obligatorias para él judexprivatus nombrado en el proceso, y para el magistrado.
Siempre que el "respondum" exhibido por una de las partes hubiera tenido como
autora un jurista autorizado y en él se hubiera observado las normas de rigor -
otorgado por escrito y sellado, el juez tenía que respetarlo en su sentencia, sino se
lo hubiere presentado otro diferente tener e identificar condiciones. Esta autoridad
de la que en principio sólo gozaban las respuestas dadas para un proceso,
extiéndase por vía de costumbre, a otras formuladas con anterioridad, presidiendo
sé también de forma oficial, y bastando que las opiniones se manifiestan hacen
como doctrina en colecciones de responsa. Conservase noticia de un rescripto del
emperador Adriano (76-138 d. De C), en que se confirma expresamente
costumbre y por el cual la opinión concedo de los jurisconsultos vinculados al juez
los dictámenes de los juristas privilegiados respondan a prudentium se convierten
así en una especie de fuente de derecho y su virtud va comunicándose poco a
poco a toda la literatura jurídica.
Como en los últimos tiempos del imperio los jueces buscaban desordenadamente
las opiniones de los jurisconsultos se dictó la "ley de citas "en el año 1426
publicada por el emperador Teodosio II y Valentiniano III, que es reconocida
nutoridad solo a pepiniano, gayo, Paulo, Ulpiano, dodestino que constituían el
llamado *tribunal de los muertos".
Esta ley fue derogada por Justiniano que reconoció las opiniones de los mismos
juristas, recopiladas por Tribuna no en el digesto o las pandectas.
En la Edad Media, con el renacimiento del derecho romano en el siglo XI) vuelve a
tomar gran autoridad doctrina través de las opiniones de los antiguos
jurisconsultos. En España en 1499 Se declaró obligatoria la opción del Baldo,
Bartolo y otros postglosadores
Entre los códigos vigentes, el código civil suizo reconoce la doctrina el valor de
Fuente del derecho, al prescribir que el juez, A falta de la ley y de costumbre, debe
inspirarse en aquella y en la jurisprudencia.
No puede dejar de reconocer la importancia de la labor de los juristas con la

formación, la sistematización, la mejor aplicación, la enseñanza y el progreso del
derecho. Sin los grandes juristas de Roma, piensa Du Paquier, el derecho romano
no habría tenido tan alto valor. Es así mismo innegable la influencia de doctrina
sobre las otras fuentes del Derecho, aunque el problema radica en saber en qué
sentido es tal, la obra de los jurisconsultos. Es obvio que ella será fuente material,
como fenómeno de cultura, como valoración, Pero su sentido como fuente formal,
que no equivale al de las otras - ley costumbre, jurisprudencia - no tiene más
alcance que el de iluminar el camino para el estudio y la aplicación del derecho, y
abrir nuevas perspectivas a la obra del legislador y del Juez.
Del Vecchio considera, por eso, que la ciencia en sí misma no tiene autoridad, y
que la doctrina deviene Norma vigente sólo cuando la ley en caso de los juristas
romanos que fueron investidos de función pública o la costumbre en tal.
EXTRAÍDO DEL LIBRO INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO

JAVIER DE LUCAS
Jurisprudencia
La jurisprudencia se ha definido como "La manera cómo se interpreta las leyes por
los tribunales" como el conjunto de decisiones judiciales establecidas sobre el
mismo punto".
Es decir que, ante los vacíos o las deudas en la interpretación de la loy, los jueces
al aplicarla, van dando posición y cuando la tesis se hace reiterada (en varias
sentencias) se dice que hay "jurisprudencia" y está opinión a veces prevalece
como fuente del derecho, según veremos.
En puridad bastaría con una sola opinión, la primera que se da en el caso, para
que pueda decirse que hay jurisprudencia. Esto es así en algunos países, en los
cuales este caso lider puede quedar como una guía obligatoria (o semiobligatoria)
para los demás.
Función de la jurisprudencia.
La misión de esta fuente ha variado mucho a través de la historia.
La misión del juez consiste en aplicar la ley a los casos particulares, en función el
juez crea Derecho.
Mucho tiempo se pensó bajo la influencia de las ideas de la Revolución Francesa
que el juez era un simple aplicador de normas, sujeto a la ley y que a la sentencia
y no añadía Nada nuevo en orden jurídico.
Luego la escuela de Viena, encabezada Por Kelsen, sostuvo que el juez, al igual
que el legislador, creaba normas, en este caso individualizadas, pues en virtud de
la indeterminación de las leyes, el juez al aplicar la norma general, tiene una gran
amplitud y su actividad es un acto de creación.
Creemos que si bien la sentencia judicial no es una norma individualizada lo que

significa una contradicción y el juez aplica la norma ya existente, en realidad su
función es creadora de derecho.
Cuando observamos la actividad que desarrollan los jueces comprendemos la

enorme distancia hay entre la ley general y la abstracta y la aplicación al caso
concreto, distancia que se colma con esa función creadora de la jurisprudencia. En
la realidad de los casos particulares son tan diversos son tan diversos y especiales
y la ley deja al juez tal latitud dentro de los limites indiscutibles en su interpretación
y en su propio contenido abstracto, quo la misión del juez es amplísima y da una
importancia excepcional.
De ese modo también es que adquieren movilidad los preceptos filos y fijos de los
códigos y es posible que sin salirse de la norma legal que es la fundamental
garantía la jurisprudencia puede evolucionar y se hable de las tendencias de la
jurisprudencia de sus variaciones
esa es la realidad de todos los países, inclusiva de aquellos que mantienen In

función jurisdiccional totalmente regulada por la ley, en los cuales los jueces van
adecuando el Derecho a las necesidades del momento iban creando las formas
necesarias para las exigencias del Progreso.
Por otra parte, la ley no puede prever lo todo y el juez no puede dejar de fallar su
precepto de oscuridad o insuficiencia de la ley, por lo cual su labor es la creación
del derecho, es muy importante,
La jurisprudencia como fuente formal del derecho
En nuestro régimen jurídico in jurisprudencia No es fuente formal del derecho. La

decisión de un juez en un caso no obliga para otro; aún cuando se trate de un juez
superior su interpretación no obliga al inferior. Es decir, cuando nos encontramos
frente a una interpretación judicial de una forma, ella no constituye una fuente de
derecho, puesto que no es obligatoria ni para el mismo juez que la ha dictado.
La norma positiva de la cual resulta que nuestro país la jurisprudencia no es fuente
formal del derecho es el artículo 12 del código civil, que dice: "Sólo toca legislador
explicar e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas de Igualmente
se pronuncia".
Y el artículo 144 dice, "la suprema corte de justicia siempre que lo cree
conveniente, dará cuenta al poder legislativo de Ias deudas y dificultades que
hayan ocurrido en la inteligencia y la aplicación de las leyes y de los vacíos que no
te en ella, a fin de estimular se halla la interpretación de Ias leyes preexistentes en
la sanción de las nuevas leyes". Es una importantísima facultad que debía ser
usada más frecuentemente por nuestra máxima autoridad judicial. Pese que en
Uruguay se introdujo el régimen de casación (francés) que permite la suprema
corte anular (casar) una sentencia por violación de la ley (en materia penal en
1909 y civil en 1979), In jurisprudencia que sigue siendo libre y la interpretación de
in corte aún en casación o cuando declaró una ley inconstitucional no obliga al
juez inferior (sólo vale en caso concreto).
En otros derechos hay sistemas distintos. En Inglaterra por ejemplo la

jurisprudencia Es fuente de derecho, igual que la costumbre Pues los precedentes
judiciales son obligatorios para los casos futuros y el juez que contrasen ido por
los mismos. En ese país como en Estados Unidos, en menor grado el estudio del
derecho en vez de realizarse en Ias leyes, so hace sobre los plazos judiciales
resueltos, puesto que do ello se extraen las normas para el futuro. Solamente se
pueden modificar y esta es la válvula de escape para la evolución de las
decisiones anteriores, cuando el caso no es totalmente idéntico.
En Francia la corte de casación, tribunal supremo cumple una función unificadora

de la jurisprudencia, Si un juez dicta una sentencia modificando la jurisprudencia Y
el particular entiende que ha sido malinterpretado el derecho, puede pedir la
casación del fallo. La corte, entonces, manda el caso a otro juez de igual jerarquía
que el primero. Sí éste está de acuerdo con la opinión primitiva de la corte, se
termina el juicio Si está de acuerdo con el primer juez, la corte integrada
especialmente en pleno estudio nuevamente el asunto y decidir la interpretación
que debe darse a la ley (sin resolver el caso, que pasa decidido de acuerdo a un
tercero juez para hacer acuerdo a esa interpretación). Es lógico que si la si la corte
fija una interpretación, las jueces la van a adoptar, para evitar que sus fallos serán
anulados (casados). Salvo que el juez entienda que la jurisprudencia debe variar si
puedo hacerlo, Pues realmente es libre, pero sometido a su fallo a la posibilidad
de casación de esa forma la jurisprudencia tiene cierta uniformidad y se dice que
las modificaciones so producen cada cierto periodo de tiempo (más o menos 25
años): Qué ventajas tienen estos sistemas? El de jurisprudencia obligatoria evita la
variabilidad de las resoluciones judiciales Nada contradice tanto al sentimiento de
la justicia, como el hecho de contraer.
Decisiones judiciales contradictorias, frente a un mismo caso. Es absurdo que la

obtención de un fallo favorable, el pago o no de impuestos pueda depender de que
un asunto se inicie en un juzgado o en otro. Y eso sucede en nuestro país.
Pero en cambio el sistema de jurisprudencia libro tiene la ventaja de permitir al

juez mayor elasticidad frente al caso particular permitiéndole cumplir la verdadera
misión de la jurisprudencia. Se hubiera casos idénticos sería un absurdo sistema,
Pero casi siempre El caso es especial o hay alguna diferencia con el anterior, por
lo cual, dejando en libertad al magistrado, naturalmente dentro de la lay, que se le
permite cumplir con les verdaderas normas de la equidad Qué es la aplicación de
la justicia al caso concreto.
Quizás el sistema libre es deseable, con ciertas restricciones además debe

señalarse que nuestro régimen, a pesar de la libertad, siempre hay tendencias
jurisprudenciales, puedes los magistrados sienten, aunque sea moralmente la
influencia de los procedentes. De ahí que tenga tanta importancia el estudio de los
rayos y su publicación efectos de que sean conocidos.
Tiene también enorme importancia la jurisprudencia como fuente material de

Derecho, pues en ella se inspira y debe inspirarse legislador para modificar la ley,
perfeccionándola.
La doctrina
La doctrina es otra Fuente del derecho. El derecho surge insensible e

inconscientemente en el seno de la sociedad y como todos los fenómenos
sociales al estudio teórico del mismo son muy posterior a su aparición, la doctrina
jurídica aparece en la época posterior al surgimiento de las normas.
Pero desde muy antiguo datan los estudios teóricos sobre el derecho y la
preocupación de los autores por conocer y mejorar las normas existentes en la
sociedad.
El origen de los estudios doctrinarios sistemáticos sobre el derecho se produce en

Roma donde una clase especial (de juristas) que se dedican a esa área.
Y tanta importancia tuvo que el emperador concedido a la jurisprudencia ciertos

jurisconsultos famosos, haciendo Entonces de la doctrina una fuente formal del
derecho. Lo que estos jurisconsultos decían era obligatorio su opinión era una
norma jurídica luego, cuando desaparecieron esos teóricos del derecho, sus
opiniones se compilaron dándoles un valor obligatorio, lo que hizo hablar del
tribunal de los muertos.
La doctrina conjunto de opiniones emitidas por los autores jurídicos, no es

actualmente frente formal del derecho. En ningún caso las opiniones de los
profesores, escritores o estudiosos del derecho son obligatorias en forma general,
como sucedió en Roma.
Sin embargo, la doctrina cumple una importante función como fuente real. El
legislador al hacer una ley el juez al interpretarla, se orienta por las opiniones
doctrinarias. (Nuestra propia ley Establece que en caso de Lagunas debe
recurrirse a "Ias doctrinas más recibidas"). A través de la doctrina, pues llegan a
convertirse en derecho positivo las inspiraciones ideales de los hombres y el factor
racional incluye también de ese modo en la creación de normas.
Conclusión.- Después del estudio realizado debemos concluir que la única fuente
formal del derecho en nuestro país es la legislación, pues, aunque la creación
jurídica sea producida por otros medios, las únicas normas que obligan son los
que toma forma de ley, reglamento, decreto, etc. (todo lo que comprendemos bajo
la denominación de legislación).
Nuestros códigos responden a una tendencia racionalista, que rechaza la

costumbre y se aferra la ley, No obstante, lo cual el mero código general del
proceso de entrada a la equidad. Aunque en forma excepcional.
(Si las partes lo piden el juez y también como regla en el arbitraje ‘si las partes no
deciden que se falle" en derecho"). En cambio, no a la costumbre, pues aun en
ese caso de vacío prefieren los principios y aún la doctrina.
EXTRAIDO DEL LIBRO "ESTUDIO AL ESTUDIODEL DERECHO" -LEONEL
PEREZNIETO CASTRO
La ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
La ley es según definición de Ermoocerus, una posición jurídica dictada y

duplicada por los órganos del Estado competente conforme a la Constitución
La vida del pueblo Romano estuvo regida al principio por la costumbre, les mores
maiorum, de origen inmemorial posteriormente, surgió la lex que era votada en los
comicios propuesta de un senador. Las costumbres, desconocidas por la plebe
romana, se aplicaban por los magistrados que eran patricios, Las leyes aportaron
nuevos elementos y con ellos indudables ventajas fijeza y, en cierto modo,
igualdad la ley de las XII tablas fue un claro punto de partida de ese sistema.
Etimológicamente la palabra ley proviene de legere que significa leer. La ley debe
ser escrita para ser leída. Se cree también que esa voz deriva de degendo, que
equivale a escoger entre lo bueno y lo malo, de colligende acuerdo de las
voluntades de quienes aprueben, de ligare, puesto que ata o liga la voluntad
humana.
Los elementos de la ley son los siguientes: la norma jurídica, la intervención de un

órgano del Estado, y su dictado y publicación, de acuerdo con un regla de
jerarquía superior.
Las leyes aromas, esto es, reglas de conducta obligatoria. Las simples
declaraciones no pueden considerarse como leyes del mismo modo de los actos
administrativos y las disposiciones que no contienen mandato alguno
En la dación de las leyes intervienen los órganos competentes del Estado. Las
prescripciones dictadas por quién carece de autoridad para legislar no constituyen
leyes. Con estricto criterio jurídico debe decirse que los mandatos formalmente
anticonstitucionales no ostentan esa calidad.
en dación de las leyes se realiza según el procedimiento señalado por la

Constitución, y su publicación es una exigencia que deriva de su generación, ya
que deben ser conocidas por todos para obligar a su cumplimiento.
Muchos autores, bajo la Inspiración de Rotteck y Laband, distinguen a la ley en

sentido material y Ia ley en sentido formal, pero esta separación es equivoca y
carece de fundamento que la justifique.
Se dice que las leyes en sentido material son disposiciones dictadas por el órgano
competente del estado y que además tienen contenido de leyes (generalidad). Las
leyes en sentido formal son decisiones de ese mismo Órgano, cuyo contenido no
corresponde al de una ley.
Si se examina la citada división, salta a la vista la equivocidad de las leyes

formales puesto que les formas regulan una "materia" carente de generalidad,
El contenido de las llamadas leyes “formales" o puede ser jurídica, en cuyo caso
no son leyes sino simples procedimientos legislativos, o referirse a una sola
relación (concesión de la ciudadanía, pensiones, indultos, ascensos, etc.)." Pero
puede observarse, que, en tales casos, enseña del Vecchio, no faltan los
elementos esenciales de la jurídica, porque la ley tiene aquí un carácter
imperativo, aunque no sea más que limitado a un precepto individual.
La clasificación de las normas jurídicas es aplicable a las leyes. Cabe agregar que
sin embargo, la que la introducido la actual Constitución italiana que distingue, las
leyes constitucionales, que se refieren a las 2 materias normadas por la
Constitución y a su revisión, de las ordinarias las leyes dictadas por el Parlamento,
de la sancionadas por las regiones que tienen competencia legislativa en los
asuntos escalados por el artículo 117° de dicha carta; y las leyes dictadas en
forma directa por el órgano legislativo, de aquellas que puede sancionar, y hace
en virtud de una delegación, o en caso do urgencia del gobierno de conformidad
con los artículos 76°y77
Las leves comprenden tres partes la condición la disposición y la sanción.
En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para su aplicación, que

constituyen la condición de ley Lo que la ley prescribe u ordena es su disposición.
Las consecuencias que ella sería la para el caso de incumplimiento, es la sanción
en algunos casos el de las imperfectas no existe este tercer elemento.
En el derecho moderno y principalmente desde el nacimiento de La era de la

codificación, la ley asumida la más importante categoría entre las fuentes
formales, la costumbre y en determinados casos otras fuentes, Sólo tienen valor
porque así se establecen la ley. La importancia de la ley se debe a que
consignada en textos escritos ofrece: a) mayor fijeza; b) mayor certeza y
seguridad; c) y puede ser condicionada más fácilmente por todos.
La formación de las leyes se realiza dentro de las pautas que traza la

Constitución de cada estado.
La derogación puede revestir 4 formas diferentes: 1º- la derogación en sentido

estricto que consiste en la supresión de una parte de la ley por mandato de otra
ley; 2. modificación cuando una parte de la ley es reemplazada por otra ley 3-
abrogación, Que significa dejar sin efecto toda la ley y 4° le subrogación, cuando
la nueva ley sustituye íntegramente el texto del anterior
La derogación reviste todos modos: expresa y tácita. La expresa se realiza

mediante una ley, La tacita cuando resulta de la incompatibilidad de la ley anterior
con otras posteriores (lex posterior derogat priori) cómo lo notan muy bien Aftalion
y Garcia Olano, la derogación tacita se basa en la aplicación del principio lógico dc
no contradicción, ya que no pueden ser simultáneamente, validas normas
contradictorias sobre la misma conducta.
El uso contrario a la ley (desueto) y la costumbre abrogatoria no tienen efecto

dentro de los sistemas de legislación escrita, que se basan en el principio que
establece que una ley se deroga solamente por otra ley.
El moderno derecho tiene a la codificación de leyes un código es una compilación

de leyes, ordenadas y sistematizadas, referente alguna de las ramas del derecho
La palabra código proviene de codex, derivada a su vez de caudex Qué significa
tronco o tabla, con lo que se hace alusión a las tablas en que se escribía la ley.
Las más importantes codificaciones históricas han sido la del derecho romano
ordenada por el emperador Justiniano, que incorporó en el Corpus luris: el Código,
Digesto o las Pandectas, las instituciones, las novelas y una nueva edición del
código les grandes codificaciones españolas el código prusiano de Federico
Guillermo segundo de 1794, que compone todas las raines del derecho, el código
civil francés de 1804, el de procedimiento civil de 1807, cl de comercio de 1807, el
de instrucción criminal de 1808, el penal de 1810.
En cuanto al modo cómo se realiza, la codificación puede ser privada en el caso

en que haya sido realizada por juristas sin encargo del Estado, y oficial, si se
efectúa como tarea del poder legislativo o por las comisiones que el Estado
designa. De acuerdo al método, cabe distinguir la que distribuye las leyes según
sus objetos según el tiempo en el que fueron dictadas. Finalmente, si se toma en
cuenta la estructura la codificación puede ser por materias o por instituciones
Si es verdad que los códigos dan la impresión de un derecho acabado y, por tanto,
constituyen obstáculos para su progreso, presentan indudables ventajas. En
primer término, facilitan el estudio de las leyes y su aplicación; en segundo lugar,
hacen posible el conocimiento completo, tienden a que se forme una Concepción
integral sobre las materias jurídicas tratadas, que es el medio adecuado para
lograr un evidente Progreso legislativo
Los decretos son las normas escritas emanadas del Poder Ejecutivo, dictadas
para la mejor aplicación de las leyes.
La razón de ser de los decretos se halla en la naturaleza misma de las leyes, que,
por su generalidad y su carácter abstracto, no pueden adaptarse a las diversas
situaciones que presenta la vida a la inmensa variedad de materias que norman,
para lo cual requieren reglas de aplicación.
Los decretos revisten dos formas decretos reglamentarios y decretos simples. Los
primeros están constituidos por disposiciones que provienen del poder ejecutivo,
para lograr el mejor cumplimiento de la ley que los originan los decretos
simplemente son aquellos que dicta el mismo Poder Ejecutivo, en el ejercicio de
sus funciones administrativas con el objeto Qué es resolver materias de esta
índole. Los reglamentos, abre cuestiones no previstas por una ley, no deben
confundirse con los decretos reglamentarios. Tales reglamentos se originan en el
poder ejecutivo y pueden ser derogados por otro reglamento.
Se instruido en la terminología legal de diversos países la expresión "decretos-
leyes" Este nombre tiene una doble significación: por un lado, expresa normas de
urgencia dictadas por el poder ejecutivo, autorizado por la Constitución de un país
para expedirlas, con un cargo de dar cuenta al congreso; por otro, indican
disposiciones emanadas de gobierno de facto, que actúan en periodos de
"anormalidad constitucional"
La graduación del orden normativo, exige que los decretos del poder ejecutivo se
subordinen a las leyes ordinarias y estás a la Constitución, la ruptura de este
orden infringe la ley fundamental del Estado de aquí lz importancia de los recursos
contra las leyes inconstitucionales y contra los decretos contrarios a la
Constitución como medios para defender el estado de Derecho.
FUENTES DE VALIDEZ DEL DERECHO
Concepto del orden jurídico.
Las diversas normas jurídicas de un sistema positivo constituyen un orden. En

efecto, las reglas jurídicas de un país configuran un sistema orgánico, un todo
coherente Regido por principios de lógica, especialmente por el de no
contradicción.
Dentro del ordenamiento jurídico de un Estado siempre habrá una solución para
un problema y nunca podrá haber dos soluciones contradictorias, porque en caso
de que dos normas se contradigan, siempre habrá una sola que será válida.
No es posible que en el mismo ordenamiento jurídico una norma diga que la edad
mínima para contraer matrimonio es de 14 y la otra de 16. Una de las dos
soluciones será válida. No es posible dudar si está permitido transitar libremente
por los caminos dentro de un Estado: si no hay ninguna norma.
INTERPRETACIÓN, APLICACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO "MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO" TORREZ LA CROZE
CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN.
Interpretar, en general, es desentrañar o explicar el sentido de algo o de una cosa. En el caso de la ley, los
científicos de derecho, los abogados, legisladores y jueces realizan esa tarea denominándose la misma
hermenéutica jurídica. Ascoli ha dicho con razón que el problema de la de la interpretación de la ley es
fronterizo entre la ciencia y la filosofia del derecho y Cossío señala que en el caso sólo cabe filosofar.
CONTINENTE Y CONTENIDO DE LA NORMA.
Continente.
Es la forma o las formas como. se presentan las normas jurídicas, es decir si son escritas u orales (el
continente es lo que está escrito).
Contenido.
Es la esencia misma de la norma jurídica, es aquello vinculado con la fuente real, para posteriormente ser
traducidas en formas externas. Por ejemplo, un contrato de compra-venta el terir (el bien inmueble o
mueble) es el contenido y la redacción del mencionado contrato es el continente.
Mediante el continente llegamos al contenido y encontramos la interpretación de la norma (el contenido

es lo que dispone es decir dar, hacer o no hacer).
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN.
Métodos tradicionales.
El método gramatical.
Consiste en entenderse al texto escrito de la ley en la tarca interpretativa sin apartarse de él, Un buen
ejemplo de este método es el citado por Shakespeare en "El Mercader de Venecia", según lo recuerda
Aftalión, García Olano y Vilanova.
Fue practicado por los glosadores: Ineo (después de 1125) y Azzo Bolonia (1230), etc., quienes anotaban
los textos romanos insertando sus propias opiniones (glosas) sea en forma interlineal, o sea en forma
marginal: En. cambio los post glosadores Bartolo de Saxo ferrato (1314-1357); Juan Andrés (1270 1348).
Baldo de Ubaldis (1327-1450), Nicolás de Tudeschi "El Abad Panormitano" (1386-1453) adoptaron un
procedimiento diferente: "En primer lugar aplicaron el método escolástico al estudio del derecho:
abstrajeron de las normas particulares los conceptos y principios generales, destacaron y estos, y de ellos
dedujeron, en un proceso lógico, formando un sistema orgánico y armónico, toda clase de reglas. En
segundo lugar, estudian el derecho vigente en Italia (romano canónico, estatuido o local de las ciudades,
leyes imperiales, feudal) y con ellos constituyeron un sistema jurídico, con principios y conceptos propios,
que, si en su mayor parte se basa en ellos, considerando de manera especial las situaciones y problemas
vivos de la época".
El método de exégesis.
Como consecuencia de la sanción del Código Napoleón surge la escuela de la exégesis, que consistía en el
culto del texto de la ley; todo el derecho se resumía en ella. Era una derivación de las ideas racionalistas
imperantes en la época; según ella sólo debía tenerse en cuenta la intención del legislador. Los
comentadores del Código mencionado, como Demolobe, señalaban: "Mi profesión de fe y mi divisa son
los textos ante todo". Aubry se expresaba de igual manera: "Toda la ley en su espíritu como en su letra,
con una amplia aplicación de sus principios y un completo desarrollo de sus consecuencias, pero nada más
que la ley". Bugnet señalaba: "No conozco el derecho civil, no enseño más que el Código Napoleón". Entre
nosotros, Segovia y Llerena, al comentar el Código Civil, siguieron ese método.
El dogmático se caracterizó por una elaboración sobre la base de los textos, no solo gramatical como el
exegético, sino lógico, mediante las construcciones jurídicas; por ejemplo, Zacharic, profesor en
Heidelberg, que publicó un Manual del Código Napoleón, vinculando los textos en un orden lógico en vez
de analizarlos separadamente, dando una razón a la ley, la famosa ratio legis. Sus traductores al francés,
Massé y Verget, Aubry y Rau, fueron también representantes de este método tradicional.
La crítica que se ha hecho al método antiguo es debida al excesivo apego a los textos. El mismo, se dice,
olvida que el derecho no queda en ningún momento estacionario que las instituciones jurídicas sufren la
influencia del cambio en la vida social, en el comercio, industria, electricidad, relaciones entre patrones y
obreros, etc., y que no es posible referirse únicamente la voluntad del legislador, o a la lógica sino a la
vida misma, a los principios generales del derecho.
Método de la escuela histórica.
Al método gramatical y lógico Savigny agregó el histórico y el sistemático. El histórico tiene por objeto el
estado del derecho existente sobre la materia en la época en que la ley ha sido dada: determinando el
modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento
histórico debe esclarecer. El elemento sistemático tiene por objeto el alzo íntimo que une una vasta
unidad. El legislador tiene ante sus ojos tanto ese conjunto los hechos históricos y por consiguiente, para
apreciar por completo su pensamiento es necesario que nos expliquemos claramente la acción ejercida
por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar, que aquella ocupa en ese sistema. Estos (el
gramatical, lógico, histórico y sistemático) cran los elementos que para Savigny debian cooperar en única
interpretación en forma estructural y en contacto con la historia, esto es con la vida misma
Método de la interpretación teleológica.
Ello hizo despertar, críticas en Ihering, para quien el derecho subjetivo es un interés juridicamente
tutelado, introduciendo la noción de tesis o fin de la ley, bien tutelado por la misma; Se trata del "método
telcológico", que luego se transforma en la "jurisprudencia de intereses" de Rumelin, Heck, Grunhüt, y
otros. El método teleológico tuvo el mérito de acercar el derecho a la realidad, pero no percibió la faz
axiológica o valorativa en el problema de la interpretación de la ley. También R. Pound utilizó el método
llamado de la jurisprudencia de intereses, que se trata más adelante. Dicho método también lo trató Santo
Tomás al referirse al fin en el derecho.
Métodos modernos.
Método de la evolución histórica de Saleilles.

A partir de 1890 surgen nuevos métodos de interpretación, como el de la evolución histórica de Raymond
Saleilles. Reconoce a la ley como principal fuente del derecho, pero debe desempeñar una doble función.
1) Adaptarse ampliamente, a las exigencias del momento de su sanción, respondiendo a las necesidades
de carácter social y económico que. han hecho nacer
2) Adaptarse igualmente a las exigencias del porvenir, sirviendo siempre de base para la satisfacción de
nuevas necesidades juridicas derivadas de los cambios sociales y econcinicos. Para llenar estos dos
requisitos la ley debe ser interpretada con un método Cientifico, semejante al que impera en otras ramas
del derecho; por ejemplo, en el derecho administrativo. Los textos legales; dentro de orden de ideas, no
deben ser tomados como expresión de la voluntad del legislador sino como expresión o revelación de las
necesidades económicas y sociales que han dado lugar a la sanción, transformadas estas necesidades o
surgidas otras nuevas, los sistemas juridicos destinados a realizar la aplicación práctica de estos textos
deben sufrir también las consiguientes transformaciones en armonia con la transformación de las
necesidades que ellos deben satisfacer
Para cumplir esta función ha de recurrirse a los elementos externos de la ley, a las costumbres, a las
necesidades de la vida económica, a las concepciones morales y a las modificaciones de las relaciones
sociales, todos los cuales, como elementos de interpretación, habrán de dar a los textos una nueva vida y
nos conducirán a sacar de ellos principios y consecuencias que habían pensado. He aqui por qué este
método ha sido llamado de la evolución histórica; porque los textos siguen así la evolución y la
transformación de las necesidades sociales y económicas del país; frente al aforismo de la escuela
exegética "los textos ante todo" o por el Código Civil, la evolución histórica preconiza la fórmula "más allá
del Código o los textos, pero por el Código Civil".
Método de la libre investigación científica de Gélly.
Otro método es el sustentado por Francisco Gény, denominado de la libre interpretación científica;
formuló sus doctrinas en su libro "Méthode el interpretation et sources en droit privé positi". En 1899,
publicando luego Ciencia y técnica en el derecho privado positivo, en 1914, Reconoce que la ley es una
fuente del derecho, pero no la única; hay otras que surgen de las transformaciones de la vida social. El
intérprete debe recurrir primero a la ley para indagar la voluntad del legislador en el momento de su
sanción, interpretando fórmula del texto y los elementos exteriores de la fórmula, como ser antecedentes
históricos, preparatorios, legislación comparada, ideas imperantes.
Pero si no existe una ley para el caso práctico o si la existente ha dejado de ser aplicable, el intérprete
debe recurrir a las fuentes formales, que son la autoridad y tradición, o sea la jurisprudencia y doctrina
moderna y jurisprudencia y doctrina antiguas, respectivamente, A falta de éstas, recurrirá a las fuentes
no formales derivadas de la naturaleza de las cosas y de la libre investigación cientifica Libre, por cuánto
no está sujeta a ningún formalismo, y cientifica, derivada en forma objetiva, su formula seria inversa a la
de Saleilles: "por el Código Civil, pero más allá del Código Civil". En Suiza, su Código Civil consagró el
sistema de Gény al establecer en su artículo 1" que "El juez, en los casos no previstos por la ley, decidirá
según las reglas que estableceria asi tuviese que obrar como legislador" Con ello Gény dio um gran paso
en el problema de la interpretación creando un sistema más audaz, reaccionando contra el positivismo
legalista de los primeros años de este siglo.
Método de la escuela del derecho libre de Kantorowiez.
En Alemania también surgió la llamada escuela del derecho libre con Kantorowiez, quien bajo el
seudónimo de Gnacus Flavius: publica "La lucha por la ciencia del derecho", en 1906; esta escuela tiene
también como representantes a Fuchs y Ehrlich. El intérprete, el juez, no debe considerar tanto la ley sino
su apreciación, y puede hasta apartarse de ella cuando la considere injusta; esto puede conducir una
verdadera arbitrariedad en materia de aplicación de la ley, incluso el juez puede erigirse en legislador, en
forma capciosa, sin tener en cuenta la ley.
Método normativo Kelsen.
Kelsen advierte que, si hay que aplicar una norma de orden Superior, el legislador-cuando se trata de la
Constitución- y el juez -cuando trata de la ley- se encuentran con que esa norma superior prevé el
procedimiento a seguir y su contenido para la producción de la norma inferior, ley o sentencia. Pero esa
determinación nunca es completa: siempre la norma deja al que la aplica un marco de posibilidades
dentro del cual el intérprete puede moverse sin apartarse de la ley.
Esa relativa indeterminación de las normas puede ser intencionada, como el caso de las leyes sanitarias
que facultan en casos de epidemia a tomar precauciones necesarias por la autoridad de acuerdo con las
enfermedades, y no intencionada, puesto que las normas se expresan por medio de palabras y frases: el
sentido de éstas no es univoco, todas ellas susceptibles de varias significaciones.
Afirma que todas las escuelas tradicionales se equivocan al colocarse en una posición intelectualista El
juez, al optar dentro del margen de posibilidades que le acuerda la ley, ejerce un acto voluntarista, siendo
creador de la norma individual, la función del juez o interprete no se reduce a verificar sólo en forma
mecánica premisas y a extraer de ellas silogisticamente soluciones, como en la postura racionalista. Por
más que para este autor la interpretación de la ley no se puede tratar con criterio cientifico: se trata
únicamente de ideologias que pertenecen al campo político y axiológico.
Si bien puede coincidirse con Kelsen en la critica de ciertas posiciones extremas que reducian la labor
interpretativa a una mera actividad de corte intelectualista (por ejemplo: el silogismo judicial, la
jurisprudencia de conceptos) tanto la escueta del derecho libre como la teoria pura caen en un vicio
equivalente cuando reducen el proceso de interpretación a una actividad puramente volitiva del
interprete
Asi dice Kelsen: "Se entiende por interpretación a la determinación del sentido de la norma por aplicar, el
resultado de esta actividad no puede ser otro que la determinación del marco constituido por la norma y,
por consiguiente, la comprobación de las diversas maneras posibles de llenaro. La interpretación de una
norma no conduce, pues, necesariamente, a una solución única que seria la exclusivamente justa. Puede
presentar varias soluciones que desde el punto de vista juridico sean todas s de igual valor si están de
acuerdo con la norma por interpretar
Nosotros no coincidimos con esta interpretación acerca de la interpretación. No creemos que la labor del
intérprete, en especial la del juez, sea consagrar cualquier interpretación siempre que esté dentro del
marco de la norma superior. Pensamos que la actividad judicial corrobora nuestra posición de que lo que
se busca es consagrar la sentencia justa en cada caso. En efecto, los jueces al dictar sentencia, según el
artículo 163 del Código Procesal que nos rige; deben pronunciar:
Inc. 4") La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior (cuestiones
que constituyen el objeto del juicio).
Inc. 5) Los fundamentos y lo aplicación de la ley
Inc. 6) La decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en
el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes. Lo que, en
substancia, se pretende de los magistrados judiciales es correcta evaluación de la prueba rendida en las
actuaciones para a través de la certeza moral a que arribe dicte una sentencia justa y equitativa
Tal es el sentido que lleva a los litigantes a presentarse en los estrados judiciales. Acudir a los mismos es
ir en procura de la solución justa de la solución verdadera- para el caso planteado. "Cuando los hombres
dudan del medio justo-dice Aristóteles en un famoso pasaje-recurren al juez, y esto es como si recurriesen
a lo justo mismo, porque el juez debe ser a modo de lo justo animado".
El uso común ha equiparado-por otro lado-a los tribunales judiciales con los tribunales de justicia (por
ejemplo: al hablar del Palacio de Justicia, sede de los tribunales judiciales en la Capital de la República
Argentina).
Es claro que si el magistrado está facultado para dictar cualquier decisión (o a lo sumo con el único
condicionamiento de que este marco normativo) no tendría por qué evaluar siquiera la prueba rendida y
mucho menos ocuparse de la justicia de la solución, que consagre.
En los ordenamientos jurídicos, en la convicción de los litigantes y en el uso común encontramos pruebas
de que el juez no debe hacer-y de hecho no hace-lo que le viene en gana.
Porque refleja auténticamente que hacer de los magistrados trascribimos parte del discurso pronunciado
por S. S. Juan Pablo II al Tribunal de la Santa Rota Romana, el 4 de Febrero de 1980: “Todas las actas del
juicio eclesiástico, desde la demanda a las escrituras de defensa pueden y deben ser fuentes de verdad;
pero de modo especial deben serlo las "acta de la casa" y entre ellas las del proceso de instrucción, pues
el sumario tiene el fin específico de recoger las pruebas sobre la verdad del hecho que se afirma, a fin de
que el juez pueda pronunciar sobre esta base, una sentencia justa".
Sobre esta base el juez debe alcanzar la certeza moral. Entre certeza absoluta y cuasi-certeza o
probabilidad está como entre dos extremos la certeza moral, de la que de ordinario se trata en las
cuestiones sometidas en vuestro foro... Del lado positivo.
Esta se caracteriza por el hecho de excluir toda duda fundada o razonable, considerada así se distingue
esencialmente de la cuasi-certeza mencionada; por el lado negativo, deja en pie la posibilidad absoluta de
su contrario, y en ello se diferencia de la certeza absoluta. La certeza de que hablamos ahora, es necesaria
y suficiente para dictar una sentencia.
Sobre esta base el juez puede dictar una sentencia justa. Esta certeza moral da garantías al juez de haber
descubierto la verdad del hecho que debe juzgar, es decir, la verdad fundamento, madre y ley de justicia,
que por ello le da Seguridad de poder por este lado- dictar una sentencia justa. Y ésta es precisamente a
razón porque la ley exige tal certeza en el juez, para consentir dictar la sentencia. En definitiva, pues no
"cualquier" contenido debe ser el resultado de la interpretación sino el verdadero, el justo.
TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO "LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL-FERNANDO CASTELLANOS
CLASES DE INTERPRETACIÓN
Por su origen.
Interpretación judicial.
Indica la actividad de los agentes del órgano judicial, que declara la ley que son competentes para
desentrañar el sentido de las leyes. Si un juez es quien interpreta una norma a fin de aplicarlas a un caso
concreto, esta interpretación adquiere una obligatoriedad para el asunto que se trata, y sirve de bus: a
una norma individualizada.
Interpretación auténtica o legislativa.
Implica la definición de la norma en la propia norma y la lleva a cabo el legislador, la cual puede ser de
dos clases: contextual cuando se lleva a cabo en la misma norma o en la ley, y no contextual, cuando se
hace en una ley posterior.
Interpretación doctrinaria.
Es una visión técnica fundada en ciertos criterios y es la que la hacen los juristas. Actualmente no existe
doctrina obligatoria; sin embargo, los tribunales suelen fundar sus resoluciones en las opiniones vertidas
doctrinalmente; un ejemplo de esta interpretación se presenta cuando un abogado o un particular
cualquiera interpretan una disposición normativa, su interpretación correcta o incorrecta, tiene un simple
valor doctrinal y a nadie obliga su observancia.
Por su resultado.
Declarativa.
En este rubro la ley dice lo mismo que expresan las palabras empleadas. Existe identidad entre el texto
literal y la voluntad del legislador.
Restrictiva.
En esta clasificación nos referimos a las normas que emplean palabras que dicen más que lo pretendido
por el legislador (potius dixit quam voluit) es decir, la letra va más allá de la voluntad legal
Extensiva.
Las palabras empleadas en el precepto expresan menos que la voluntad de la ley. La letra es más
restringida que la voluntad legal (minus dixit quam voluit).
APLICACIÓN DEL DERECHO

Cárdenas García Jaime (2009) primera edición Mélico. Nostra Ediciones. Pg. (279-312).
La aplicación del derecho, ha sido confundida por algunas escuelas con la interpretación. Principalmente
el pensamiento derivado de escuela francesa de la exégesis, o de la escuela histórica alemana de Savigny
suelen identificar ambos asuntos. Los juristas decimonónicos sostenían que los códigos no dejaban nada
al arbitrio del intérprete, pues este no tenía por misión hacer el derecho dado que el derecho ya estaba
hecho. Esta visión racionalista e identificadora de la interpretación con la aplicación, tiene su génesis en
el pensamiento de Montesquieu cuando decía: "Los jueces de la nación no son más que el instrumento
que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de
las leyes".
Identificar interpretación con aplicación significa asumir que el único con capacidad creadora es el
legislador. El resto debemos conformarnos con cumplir sus mandatos y aplicar las normas cuando se tiene
competencia jurídica para ello. Es decir, actualizar mecánicamente la ley para el caso concreto mediante
la subsunción y el silogismo es la tarea de los jueces y autoridades.
Las versiones más contemporáneas de la teoria de la interpretación no suelen sostener el pensamiento

de la exégesis, ni de la escuela histórica, ni del positivismo ideológico, Muchas concepciones de la
interpretación como la posición analitica del Hart, la teoria del caso correcto de Dworkin, las escuelas
procedimentalistas de la argumentación, o las escuelas que premian el sentido hermenéutico y prudencial
de la interpretación, distinguen con precisión la actividad interpretativa y el producto con el que la
autoridad determina la norma con sentido prescriptivo para el caso concreto
La labor de aplicación queda supeditada a la interpretación como actividad y como producto de carácter
previo. La aplicación una exclusiva de las autoridades, no tiene por objeto textos normativos si no normas.
Algunos autores como Vigo, que sostienen una aproximación prudencial-retórica de la interpretación
señalan que cumplida la etapa cognoscitiva e interpretativa de la prudencia que tiene dos fases,
deliberación y juicio, se posibilita el momento culminante, esto es, el momento preceptivo o prescriptivo,
con el que se agota la "creación" jurídica. En ese momento se actualiza la norma, se aplica el derecho. La
dimensión prescriptiva de la prudencia manda o aconseja aquella conducta que se determina como la
mejor.
Los periodos deliberativos y decisorios de la interpretación exigen una etapa posterior, desde luego,
solamente cuando estamos en presencia de la conocida como interpretación operativa o de autoridad,
ese nuevo ciclo es el que corresponde a la aplicación. Se trata de una instancia prescriptiva y operativa en
donde ya se realiza la conducta jurídica o efectivamente se la manda, aconseja, enseña o ejecuta. La
conclusión de la interpretación o aplicación suele consistir en una norma jurídica en los casos del legislador
o del juez, pero también puede consistir en adoptar una forma de enseñanza, consejo o exhortación.
La aplicación tiene, no obstante, consecuencias que deben ser analiza-das. Esas consecuencias tienen que
ver con la justificación de la norma o prescripción que constituye la aplicación. Por eso el momento
normativo posterior a la interpretación-no necesariamente cronológico-, que es la aplicación, exige de la
motivación para lograr el convencimiento de las partes y la persuasión no solo ante un auditorio
restringido, sino que para que la decisión sea razonable, dirigido a un hipotético auditorio universal, tal
como la plantearan algunos teóricos de la argumentación.
La argumentación no es entonces solo el instrumento de la interpretación sino principalmente de la

aplicación, pues esta tiene carácter autoritativo y debe pasar por el tamiz no solo de las partes o de los
involucrados en la decisión, sino por el tamiz de ese auditorio universal que es la sociedad o humanidad
entera en condiciones democráticas.
Perelman, para convencernos de la importancia de la motivación recurre a una larga cita bien lograda:
Motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma, a tenerlas. Es alejar todo
arbitrio. Únicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe como y porque. Los motivos
le invitan a comprender la sentencia y le piden que se abandone durante demasiado tiempo al amargo
placer de "maldecir a los jueces". Los motivos le ayudan a decidir si debe o no apelar o, en su caso, ir a la
casación. Igualmente le permitirán no colocarse de nuevo en una situación que haga nacer un segundo
proceso. Y por encima de los litigantes, los motivos dirigen a todos. Hacen comprender el sentido de los
límites de las leyes nuevas y la manera de combinarlas con las antiguas. Dan a los comentaristas,
especialmente a los comentaristas de sentencia, la posibilidad de compararlas entre si, analizarlas,
agruparlas, clasificarlas, sacar de ellas las oportunas lecciones y a menudo también preparar las soluciones
del porvenir. Sin los motivos no podríamos tener las "Notas de jurisprudencia" y esta aplicación no seria
lo que es. La necesidad de los motivos entra tanto dentro de nuestras costumbres que con frecuencia
traspasa los limites del campo jurisdiccional y se va imponiendo poco a poco en las decisiones
simplemente administrativas cada vez más numerosas.
La aplicación tiene relación también con otras dos cuestiones el deber de resolver los casos y el de aplicar
el derecho. Ambos temas nos confrontan con el dogma de la integridad del derecho que se expresa
conforme a estas dos reglas:
1) El juez esta obligado a juzgar todas las controversias que se le presentan a examen, y
2) esta obligado a juzgarlas con base en una norma que pertenezca al sistema.
Ambas reglas, en el derecho mexicano, tienen su traducción legislativa en el Código Civil. El articulo 18
que determina:
"El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver
una controversia", y el articulo 19 precisa: "las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse
conforme a la letra de la ley o a su interpretación juridica. A falta de ley se resolverán conforme a los
principios generales del derecho". El dogma de la integridad no puede aceptar las deficiencias en el
ordenamiento juridico porque ello seria tanto como admitir que existen otras fuentes diversas a los
órganos del estado que producen normas juridicas.
Esa posición a favor de la integridad desde hace décadas fue rebasada con distintos argumentos y teorias
como la del espacio juridico vacío que postulaba la existencia de dos comportamientos: aquel en el cual
las personas están vinculadas por normas juridicas y que se denomina espacio jurídico pleno, y aquel en
el cual las personas no están vinculadas por normas jurídicas y que se denomina espacio juridico vacio, un
espacio en donde el derecho no interviene: un espacio para la libertad humana. En el, las acciones de los
seres humanos se desenvuelven sin trascendencia para el derecho.
Ahí los jueces y autoridades no tienen obligación de actuar y mucho menos de resolver el derecho. Otra
teoría, la de la norma general excluyente, expresa que en el derecho no hay lagunas pero los
comportamientos humanos no comprendidos en las normas particulares están regulados por norma una
general excluyente que crea un espacio de libertad en donde las autoridades no tienen obligación de
resolver porque no se trata de una obligación o prohibición prevista por una norma particular No
obstante, se hacen necesario frente a la norma particular inclusiva y a la norma general excluyente, una
norma general inclusiva capaz de obligar a las autoridades a resolver en casos semejantes a los previstos
en la norma particular mediante a la analogia, la interpretación extensiva, a cualquier otro método
argumentum a simili, a diferencia de la norma general excluyente donde el argumentum es a contrario.
Tal como puede apreciarse, la norma general excluyente o norma general inclusiva se aplica en función
de las similitudes o diferencias que pueda existir entre norma particular y las circunstancias del caso.
El deber de aplicar el derecho que tiene que ver con el dogma de la integridad alude por una parte a los
criterios de pertenencia de las normas del ordenamiento, y por otra, a problemas como los de aplicación
y aplicabilidad de las normas.
Los criterios de pertenencia de la norma particular a un ordenamiento se resuelven dependiendo de la

concepción del derecho de la que parta.
Desde una concepción formalista a través del uso, por ejemplo, de la forma fundamental y la teoria de la
producción escalonada del derecho de Kelsen o de la aplicación de la regla de reconocimiento Hart, desde
un esquema realista, por el juicio que hacen los tribunales sobre la pertenencia de la norma al
ordenamiento, y desde el plano iummaturalista determinando no solo la valides formal-en la competencia
y procedimiento seguido para la creación de la norma -sino también en la conformidad de la norma con
determinados principios morales como en la teoria de Dworkin. Se trata de una deliberación y un juicio
sobre la valides normativa de la norma particular.
Una norma para que se aplicada requiere un análisis de aplicabilidad. Es decir, si se dan las condiciones
previstas en el ordenamiento para la aplicación de norma particular. Esas condiciones tienen que ver, por
ejemplo, con la existencia de otras normas que regulen las competencias del órgano aplicador asi como
el procedimiento para su aplicación (aplicabilidad externa), y con las condiciones que resultan de los
ámbitos de validez de las normas: espacial, temporal, personal y material (aplicabilidad interna). Una vez
hechos esos análisis la aplicación de la norma particular al caso concreto será posible juridicamente
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
¿Qué significa argumentar? Es una pregunta que es susceptible a distintas respuestas Para algunos,
argumentar es una actividad lingüistica, y un argumento es el producto de esa actividad. Para otros, la
conclusión de un razonamiento es un argumento. Uno mas le dan ese carácter a las premisas de un
razonamiento, y hay quien define el argumento como una relación entre las premisas y la conclusión.
Atienza presenta tres concepciones sobre la argumentación: la lógica formal, la materia y la pragmática o
dialèctica. La concepción formal define al argumento y la argumentación como una inferencia, un
encadenamiento de proposiciones. Lo que caracteriza a esa posición es el elemento formal, esto es, la
corrección de las conclusiones no depende del contenido de verdad de las premisas sino del
cumplimiento. de ciertas reglas formales como en el silogismo tradicional, aunque no exclusivamente. A
los lógicos formales les interesa, sobre todo, los esquemas de argumento que se expresan en un lenguaje
artificial. El lenguaje artificial y las reglas formales de la lógica pueden aportar a la argumentación criterios
del control formal a los argumentos, pero son insuficientes para producir bases de control material sobre
los razonamientos.
La concepción material, propia de la tópica, se preocupa no de la técnica para inferir unas proposiciones
de otras con criterios de corrección formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar
las premisas no ya mediante el silogismo o formas lógicas divergentes, La justificación de las conclusiones
o de las decisiones tiene que hacerse a través de buenas razones que permitan determinar la corrección
del razonamiento. Asi como, desde el punto vista formal, los argumentos se entienden como relación
entre proposiciones, en la concepción material se trata de relaciones entre razones, creencias, actitudes
o acciones. El razonamiento no es una inferencia rigida por reglas formales sino un procedimiento para
resolver un conflicto entre razones. Joseph Raz señala que la principal tarea de la razón practica es
establecer que tenemos razones para hacer y como resolver los conflictos de razones y establecer aquello
que debemos hacer, tomando todo en consideración.
En la concepción material interesa el proceso de argumentación, el balance de razones, sin prescindir del
punto de vista in-terno del intérprete.
La concepción pragmática o dialéctica considera a la argumentación como interpretación lingüística. La

argumentación es un proceso dialógico cuyo desarrollo esta regido por reglas de comportamiento
linguistico. Algunas de las teorias, como la de Alexy, destacan principalmente la parte procedimental del
proceso, y otras se interesan también por el resultado, los elementos que integran el razonamiento, la
manera de distinguir entre argumentos fuertes y débiles, o las falacias que deben ser conocidas y
eliminadas de la argumentación. En sintesis, en la concepción pragmática o dialéctica tiene un lugar
destacado el aspecto pragmático del lenguaje, por lo que es inconcebible hacer abstracción de los sujetos
que argumentan, inferir consiste en el paso de unos enunciados a otros, mediante la aceptación, el
consenso para cada participante en el proceso argumentativo.
La argumentación jurídica representa una superación de los métodos de interpretación tradicionales. Los
métodos interpretativos que hoy conocemos -gramatical, lógico, histórico, sistemático, etc. -aparecen
cuando se hizo evidente en el siglo XIX que era imposible el mito de la claridad de la ley. La teoría del
derecho tuvo que idear algunos métodos interpretativos para que el derecho no perdiera en seguridad
juridica. Savigny estableció cuatro cánones de la interpretación (gramatical, lógico, histórico y sistemático)
para permitir al interprete hallar la idea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento del legislador, actuar
con objetividad y certeza, sin margen para sus valoraciones personales. En Francia, en el Código de
Napoleón de 1804, se dio total prevalencia a la averiguación de à voluntad autentica del legislador, pues
detrás de la letra de la ley hay una voluntad que ilumina sin posibilidad para la incertidumbre. En
Alemania, la jurisprudencia de conceptos entendió que por detrás de las normas jurídicas existe un
entramado de conceptos que son expresión de una especie de razón jurídica universal, conceptos como
negocio jurídico, testamento, contrato, compra-venta, préstamo, no son puros nombres de coyunturales
invenciones del legislador, sino realidades ontológicas que permiten dar solución a cualquier conflicto.
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, también en Alemania, el segundo Thering propone el
método teleológico o funcional basado en la vida social e histórica, en donde lo que importa para
determinar el significado de la norma, e analizar el fin o los fines a los que sirve. En Francia, Gény sefalo
que la norma legal no agota el derecho ni predetermina la sentencia, con lo que queda siempre un amplio
espacio para la valoración. Poco a poco, interpretar ya no es tanto conocer o averiguar, cada vez es más
valorar y predecir, el referente de la sentencia correcta ya no lo proporciona un método de interpretación
sino que ahora son criterios sociológicos o de justicia.
El paso al irracionalismo estaba dado. Los irracionalistas sostienen que no hay método o procedimiento
que pueda dotar de garantías a la decisión jurídica, que seria, sobre todo, una decisión guiada por las
valoraciones e inclinaciones del juez. En esta posición están teorías como el movimiento del derecho libre
(Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich) y el realismo jurídico norteamericano más extremo como el de Frank o el
escandinavo de Alf Ross Hans Kelsen forma parte también de esta corriente, pues la decisión del juez no
tiene carácter científico, es política jurídica, un acto volitivo del juez que escoge entre distintas alternativas
de solución y aplica el derecho al caso particular.
Frente a los irracionalistas encontramos también posiciones racionalistas que consideran que si es posible
ofrecerle al juez pautas metódicas que permitan que su interpretación de los términos legales sea la
correcta y la objetiva. Tres escuelas importantes marcan esta tendencia: la jurisprudencia teleológica, la
jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de valoraciones.
Las teorías de la argumentación son el producto de esta larga polémica histórica, aceptan las críticas del
irracionalismo, pero intentan superarlas con medios diferentes a los de los racionalistas. Constituyen un
nuevo paradigma porque no solo se preocupan por la decisión jurídica de las autoridades, sino que
traspasan el edificio jurídico y entienden el razonamiento jurídico como esencialmente dialógico, es decir,
la practica decisoria no está presidida por un razonar subjetivo sino por uno intersubjetivo. Las razones
que cuentan no son las de conciencia subjetiva del intérprete, sino los argumentos intersubjetivos, las
razones que se expresan hacia los otros como justificación de las opciones y decisiones no provienen de
su correspondencia con una norma previa, sino de la aceptación de un hipotético auditorio universal capaz
de ser convencido con las mejores razones aportadas. En las teorías de la argumentación importa cómo
se argumenta, como se motiva, como se des-cubren los argumentos, cuales con sus tipos y como se puede
evitar la manipulación de los instrumentos retóricos. En otras palabras, teniendo en cuenta el
componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisión se debe intentar darle un carácter
de racionalidad a la argumentación.
Las teorías contemporáneas de la argumentación hacen hincapie principalmente en la parte justificativa

de la decisión. Es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones, y las razones que debemos
dar, no solo implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entrañian sobre todo apelar a su contenido
para que mediante a su contenido para que mediante la ponderación sea posible escoger las más
convincentes, entre las que no son tanto. Un autor que de una manera muy clara ha insistido en esto es
Summers, quien ha hecho una tipologia de las buenas razones, que distinguen en cinco clases: sustantivas,
autoritativas, ficticas, interpretativas y criticas. Las sustantivas, que son las mas importantes, derivan su
fuerza justificativa de consideraciones de carácter moral, económico, politico, institucional o social, y
pueden ser finalistas, de corrección institucionales Las finalistas se apoyan en fines que se consideran
socialmente valiosos. Las de corrección se sustentan en la imparcialidad o justicia, y también en el
equilibrio entre las partes. Las institucionales aparecen vinculadas a roles o a instituciones para evitar la
arbitrariedad y la no atención a una reclamación. Las razones autoritativas consisten en spelar al
procedente o a cualquier otro tipo de autoridad jurídica, por ejemplo, las leyes o la doctrina. Las razones
facticas permiten justificar enunciados facticos, bien se trate de hechos adjudicativos o legislativos Las
razones interpretativas sirven para apoyar una determinada interpretación de lovientos Y las razones
criticas se utilizan como instrumento para cuestionar alguna de las anteriores razones.
Si como habiamos señalado la interpretación consiste en sopesar alternativas de solución y decidirse por
una, la argumentación es ese elemento presente en la deliberación y en el juicio interpretativo, que
posteriormente servirá para determinar si nuestro procedimiento y resultado formal, material y
dialécticamente correcto. La argumentación permite aunque solo no solo entender el derecho como una
técnica de solución de conflictos prácticos, como un instrumento que nos auxilia para perfeccionar el
ordenamiento jurídico en cada decisión de autoridad, orientando esa actividad hacia objetos sociales
valiosos a través del respeto a principios y valores racionales y razonablemente comprometidos con los
derechos humanos, los principios democráticos y el estado de derecho.
El razonamiento jurídico no es un proceso cuasi mecánico, mi el derecho un sistema axiomático

susceptible de someterse exclusivamente a un cálculo lógico. El discurso jurídico, para algunos, es un caso
especial del discurso moral; ello significa la obligación de razonar las desiciones en términos de derecho
vigente, vinculado el juicio particular al sentido de justicia del ordenamiento juridico. No se trata de
propugnar por un activismo judicial sin asidero en el orden juridico, ni de apuntalar el fin de la certeza
juridica. El juez y la autoridad están vinculados jurídica y moralmente por el orden jurídico, pero este el
complejo, no se integra solo por reglas sino por reglas y principios como lo enseñara Ronald Dworkin, y al
conformarse de esa manera, los principios que son las entidades de mayor densidad jurídica dete ninan
el sentido y orientación de las reglas, con lo que la carga axiológica del derecho es evidentemente, y la
labor de jueces y autoridades menos simple y mas comprometida con su contexto normativo e histórico.
Tampoco se destruye la seguridad juridica, pero es una seguridad juridica más exigente, no referida con
exclusividad a la aplicación mecanica de las reglas, son que incorpora la pluralidad de métodos
interpretativos, esa como la aplicación del principio del principio de proporcionalidad para solucionar
conflictos entre principios jurídicos contrapuestos. La labor interpretativa es más ardua, menos simple,
exige un conocimiento profundo del ordenamiento juridico y de los valores que lo orientan.
El movimiento de las teorías de la argumentación jurídica comenzó en la década de los cincuenta, después
de la Segunda Guerra Mundial Las razones de este despertar están en el proceso de constitucionalizacion
de los derechos humanos, el surgimiento de los tribunales constitucionales y en las nuevas formas de
interpretación que se empezaron a utilizar debido a la estructura del derecho integrada también por
principios constitucionales, a la crisis de principio de legalidad tradicional (generalidad y abstracción de la
ley, coherencia, integridad, plenitud del ordenamiento), al nacimiento de la lógica deóntica (lógica que se
construye a partir de factores como lo obligado, prohibido o permitido). Y en general a una rebelión -con
episodios anteriores- contra el formalismo jurídico con su ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del
derecho.
Entre los primeros representantes de esta corriente contemporánea destaca Theodor Vichweg, para
quien la argumentación era más que la aplicación de la lògica deductiva, implicaba establecer una técnica
del pensamiento problemático utilizando los topicos lugares comunes. La obra de Vichweg analiza
históricamente el nacimiento, evolución y desarrollo de la tópica. Viehweg entiende que la tópica surge
con Aristóteles, se perfecciona con Cicerón, y explica como los juristas romanos planteaban sus
argumentos utilizándola. En la Edad Media, escuelas de juristas como los glosadores, pos glosadores y los
comentaristus; es mas, juristas destacados como irnerio antes de ser jurista eran maestros de la retorica.
Según Viehweg, la retorica cayo en desuso por la generalización del pensamiento lógico-formal y el
predominio del racionalismo, lo que se vio aun mas acentuado con la codificación, sin embargo, con
posteridad a la Segunda Guerra Mundial, la tópica resurge como técnica de pensamiento, y se destaca por
su principal caracteristica que es el procedimiento de búsqueda de premisas o ars inveniendi, las premisas
de los retóricos imponen la carga de la argumentación a quien cuestiona. En la obra de Viehweg. los
tópicos no están jerarquizados. Nuestro autor considera que la tópica puede llevar a resultados diferentes.
Viehweg fue un precursor de la argumentación jurídica que rechazo como único camino de la
interpretación a la lógica formal, y al hacerlo descubrió un campo promisorio para la investigación.
Para Perelman la teoría de la argumentación se entiende como una teoría del discurso persuasivo
convincente, que no podia descuidar las relaciones entre el orador y el auditorio. Un buen razonamiento
-para serlo- tenia que dirigirse a un hipotético auditorio universal al que se debia convencer sin
manipulación o coerción alguna. Tanto la teoria de Viehweg como la de Perelman presentan deficiencias
por no reconocer ningún papel en el derecho a la lógica deductiva; sin embargo, las ideas de Perelman
son fundamentales para entender la estructura de la argumentación, por ejemplo: su insistencia en que
el análisis de los razonamientos de los políticos, jueces y abogados, deben ser el punto de partida para In
construcción de la argumentación, su idea de que la lógica deductiva se mueve en el terreno de la
necesidad y la argumentación retorica en el terreno de lo plausib la posición de que los argumentos
retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter
razonable de una decisión, y su concepción sobre la estructura argumentativa que no la considera una
cadena lineal sino que la observa como un tejido, en donde la solidez del tejido es superior a la de sus
hilos.
La obra de Perelman descuida temas importantes de la argumentación como la distinción entre

argumentos fuertes y débiles, y su concepción del auditorio universal más que un concepto elaborado
debe verse como una intuición feliz. También es débil la teoría de Perelman por la noción de positivismo
jurídico con el que trabaja, para muchos esta concepción es más propia del positivismo decimonónico que
de modelo positivista contemporáneo como el de Hart.
Mas tarde otras posiciones como la de Toulmin, analizaron la estructura de los argumentos, los principales
tipos de argumentos y el uso de las falacias en el razonamiento juridico. Toulmin señala como los
elementos de todo argumento los siguientes: la pretensión, las razones, la garantia, el respaldo, además
de los cualificadores modales y las condiciones de refutación. La pretensión es el punto de partida y de
llegada de todo argumento, es la manifestación de una posición inicial. Las razones son las pruebas y los
hechos que justifican la pretensión. La garantia implica el uso de una regla o de un principio, o de ambos,
que sirve para fundamentar pretención
El respaldo es la ley, el precedente es la norma constitucional que contiene la garantia. Como las
conclusiones en la argumentación no siempre son concluyentes Toulmin utiliza la figura de cualificador
modal para medir el grado de certeza o plausibilidad de una pretensión conclusiva. Las condiciones de
refutación son hechos, circunstancias, en general, excepciones que socavan la fuerza los argu ntos
Toulmin elabora distintas clasificaciones de argumentos, distingue entre argumentos analiticos y
sustanciales, formalmente validos y no formalmente validos, argumentos que utilizan una garantía y los
que establecen garantía, argumentos concluyentes y no concluyentes, y, finalmente argumentos formales
y no formales. En cuanto a las falacias Toulmin desarrolla cinco categorias en función de los elementos
que estructuran todo argumento y que ya se expusieron. Estas falacias son: por falta de razones como la
petición de principio, por razones irrelevantes como la argumentación ad hominem, debidas a razones
defectuosas tales como las generalizaciones apresuradas, falacias debidas a suposiciones no garantizadas
como la cuestión compleja o la falsa causa y, finalmente, las falacias que resultan de ambigüedades.
Sin embargo, aunque no las únicas, las teorías dominantes en este momento son las de Neil MacCormick
y Robert Alexy, ambas provenientes de las dos principales tradiciones juridicas occidentales. Neil
MacCormick, es un autor fundamental, tan importante como Alexy. Su preocupación esta en elaborar una
teoria tanto descriptiva como prescriptiva de la argumentación. La corrección argumentativa vendrá dada
por el cumplimiento de ciertas reglas del procedimiento: partir siempre de un principio regla universal,
esforzarse en darle a la decisión consistencia con el derecho valido y con los hechos, que esa decisión
consistencia con el derecho valido y con los hechos, que esa decisión tenga coherencial normativa y
narrativa, entendiendo por ello, el nivel de racionalidad argumentativa en la decisión, y finalmente que la
resolución tenga relación con las consecuencias o bienes jurídicos tutelados por cada disiplina juridica en
lo particular, lo que MacCormick denomina relación con el mundo. En MacCormick tiene una gran
importancia la figura del espectador imparcial, su posición intermedia y mediadora respecto a Dwerkin ya
Hart, sobre la única respuesta correcta y la estructura de las normas integradas por reglas y principios, asi
como la manera con la que discurre sobre la seguridad juridica en el contexto de la argumentación juridica.
Un asunto fundamental en la teoria de MacCormick es sa reflexión sobre las interpretaciones contra
legem; estas estarán justificadas cuando el texto contiene uns contradicción lógica, de tal forma que no
hay ninguna lectura posible que pudiera obviaria o cuando existe un absurdo axiológico, esto es, cuando
la interpretación linguistica de la ley hiciera que resultara auto frustrante en relación con sus propios
objetivos, o bien irrealizable, o fuera totalmente en contra de q los principios juridicos, de justicia o del
sentido común; MacCormick, sin embargo, opina que el uso de la interpretación contra legem debe
realizarse con gran cautela.
Robert Alexy no parte de argumentaciones especiales, sino que inicia con una teoria de la argumentación
práctica para descender al mundo juridico. Su apoyo principal-aunque no único-es la teoria del discurso
de Habermas, en el entendido que un discurso es un acto linguistico entre varios participantes con sobre
la verdad opiniones contrapuestas que con el fin de llegar a resultados validos se atienen a determinadas
reglas. El discurso representa una via cooperativa y pacifica de resolución de conflictos, en donde la única
coacción es la del mejor argumento. El discurso practico a diferencia del teórico no problematica sobre la
ni la verdad ni la justifica aduciendo hechos, sino que la pretensión de validez es la rectitud o corrección
normativa, y su defensa se lleva a cabo mediante la invocación de normas socialmente compartidas, Alexy
entiende que si el procedimiento argumentativo es correcto, esa corrección se traslada al resultado Toda
la teoría descansa en la formulación de un conjunto de reglas del juego con el propósito de obtener un
propósito de obtener un procedimiento que permita distinguir entre justificaciones correctas e
inaceptables.
El discurso jurídico es un tipo del discurso practico que tiene frente a este la posibilidad de resolver los
problemas de conocimiento y cumplimiento, pero se encuentra condicionado por la estructura del
derecho; por ejemplo, el papel que en el juegan la ley, la dogmática, o el precedente judicial, así como las
formas de argumentación especificamente juridicas como el argumento a similio el argumento a
contrario.
Las teorías enunciadas, que no son las únicas de la argumentación contemporánea, habria que recordar
a Recasens, Esser, Aarnio, Peezenick, Gunther, entre otros, presentan todas ellas deficiencias y criticas, y
no logran con sus propuestas eliminar el margen de discrecionalidad o manipulación del juez o de la
autoridad administrativa, pero persiguen con mas o menos éxito reducir los espacios de discrecionalidad
o de libre disposición.
Las tareas y objetivos mas importantes de las teorias de la argumentación juridica son establecer las
posibilidades de una racionalidad practica diferenciada de la teórica, determinar mecanismos y criterios
para el control racional de la interpretación, distinguir entre justificación interna y externa de la decisión
que ambas deber jugar en el derecho, responder a las inquietud sobre si la respuesta judicial es
descubierta o construida, señalar los elementos de objetividad o intersubjetividad de la dimensión
axiológica de las resoluciones judiciales, profundizar en el tema de las legitimidad democrática y el
carácter contra mayoritaria de la función judicial, y abundar sobre las razones explicativas y justificadores
en el razonamiento juridico. Los anteriores objetivos han ido permeando en la construcción de las teorías
y en el papel de algunos tribunales, que como el Tribunal Constitucional Alemán en una de sus sentencias
señalo: "la interpretación del derecho constitucional tiene el carácter de un discurso en el que... asiendo
valer razones y contra-razones se llega finalmente a las mejores razones". [Bverf-GE, 82, 30(38-39), ii,
1990]. Esa doctrina, es evidente, no debe ser solo para el derecho constitucional sino para la totalidad del
derecho y los ámbitos del que hacer juridico: el legislativo, el teórico y el decisional o forense.
Debe señalarse que la argumentación esta vinculada intimamente al Estado de derecho, a su concepto,
funcionamiento y fines. No desde luego al Estado de derecho decimonónico o tradicional basado
exclusivamente en el imperio de la ley la división de poderes, o el modelo de Estado de derecho propuesto
inicialmente por Elias Diaz que considera elementos de todo Estado de derecho, el imperio de la ley, la
división de poderes con predomimo del Poder Legislativo por expresar la soberanía popular la fiscalización
a todos los poderes, pero en especial al Ejecutivo y la administración, y la protección de derechos
fundamentales, tanto como los de libertad como los derechos económicos, sociales y culturales. Tampoco
la argumentación forma parte del modelo de Estado de derecho Hayek, cuando este autor sostiene el
Estado de derecho: "...significa que el gobierno esta vinculado por normas fijadas y publicadas de
antemano -normas que hacen posible prever, con bastante certeza, como usara la autoridad sus poderes
coercitivos de determinadas circunstancias y planca los asuntos de los individuos con base de este
conocimiento".
Otros conceptos de estado de derecho como los de Raz o Summers incluyen de manera más o menos
clara la interpretación de normas como parte de él. Raz elabora algunos principios conformadores del
Estado de derecho todas las disposiciones juridicas deben ser prospectivas, abiertas y claras, las
disposiciones juridicas deben ser relativamente estables; el establecimiento de disposiciones jurídicas
particulares debe ser guiado por disposiciones juridicas abiertas, estables, claras y generales; la
independencia del Poder Judicial tiene ser garantizado, los principios de justicia natural deben ser
observados; los tribunales deben tener poderes de revisión sobre la implantación criminal dotados de
discrecionalidad no se les debe pervertir el derecho. Por su parte, Summers delinea como principios del
Estado de derecho a los siguientes: que todo tipo de derecho tiene que ser autorizado de manera
adecuada conforme a los criterios de validez establecidos, que los criterios para determinar la valides del
derecho deben estar claros generalmente y den incluir criterios para resolver los conflictos entre normas
juridicas validas, que el derecho de origen estatal relativo a una materia debe ser uniforme dentro de los
limites del Estado; que, en la medida de lo apropiado, debe adoptar la forma de reglas generales definidas
aplicables a clases de sujetos, conductas, circunstancias, etc., y que, cuando sea apropiado, debe aplicarse
por igual a las autoridades y a los ciudadanos, que todas las formas de derecho deben ser apropiadamente
claras y estar determinadas en su sentido; que el derecho de creación estatal y de otras formas normativas
apropiadas, deben tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo puestas en
conocimiento de sus destinatarios; que las normas y sus cambios deben ser generalmente prospectivas y
no retroactivas, que las conductas exigidas por el derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir
los destinarios de las normas, que las normas en relación con una materia, una vez emitidas y puestas en
funcionamiento, no deben de modificarse con frecuencia, de modo que los destinarios no tengan
problemas para conformar su conducta a ella y puedan planificar su conducta a largo plazo, que los
cambios en el derecho deben llevarse a a cabo mediante procedimientos apropiados, por instituciones,
autoridades o personas debidamente autorizadas para ello, que las distintas formas de derecho deben
interpretarse o aplicarse de acuerdo con métodos interpretativos uniformes respetuosos de la forma de
expresión y del contenido del tipo de derecho cuestión, que cualquier solución, sanción, anulación o
cualquier tipo de consecuencia que sea resultado del incumplimiento de una forma de derecho, debe ser
conocida o cognoscible antes de que pueda darse la acción o decisión que sea contenido de la norma, en
que los casos de disputas exista un sistema de tribunales y órganos administrativos independiente e
imparcial con poderes para determinar la valides del derecho en cuestión, resolver cuestiones acerca de
los hechos de acuerdo con criterios procedimentales y sustanciales relevantes, y aplicar las normas validas
de acuerdo con los métodos de interpretación y de aplicación adecuados, que cuando un método de
interpretación o de aplicación da lugar a un resultado incompatible con el derecho precedente, el juez o
tribunal se vea obligado a modificar o alejarse del derecho, debe tener un poder muy limitado y
excepcional para modificar o apartarse de la ley o de cualquier otra forma de derecho, de modo que las
razones para la acción o para decisión por parte de los destinarios de las normas conserve su carácter
perentorio, tanto para los ciudadanos como para los jueces o tribunales, que todo poder excepcional que
se otorgue a los jueces o tribunales para apartarse del derecho precedente en el momento de la aplicación
debe ser especificado de manera explicita y regulado por reglas, de modo que el ejercicio de dicho poder
sen controlado por el derecho; que la victima de cualquier delito, violación reglamentaria, daño,
incumplimiento de contrato, privación injustificada de un bien publico, acción administrativa ilegitima o
cualquier otro perjuicio juridicamente relevante, debe tener el derecho de iniciar un proceso penal en el
caso que sea procedente, o de buscar cualquier otro tipo de compensación adecuada frente a un tribunal
independiente e imparcial con el poder de obligar al causante del daño o a la autoridad correspondiente
a responder por ello, que, excepto en cuestiones de una minima importancia, no puede imponerse una
sanción como resultado de un delito, violación reglamentaria, daño, incumplimiento de contrato,
privación injustificada de un bien publico, acción administrativa ilegitima o cualquier otro perjuicio
juridicamente relevante, sin que el perjudicado tenga conocimiento previo de ello y una oportunidad justa
para impugnar, frente a un tribunal independiente, e imparcial, las normas y los hechos sobre los que se
fundamenta tal perjuicio; que una parte, sea la presunta victima o el presunto infractor, que no tiene éxito
en la defensa de sus intereses en las instancias adecuadas, debe tener, como medida de revisión, la
oportunidad de, al menos, una instancia de apelación frente al tribunal, y que el sistema y sus instituciones
deben ser generalmente accesibles esto es, que existe profesión pendiente, re-conocida, organizada y
facultada para prestar asesoria jurídica y para abogar causas frente a los tribunales otras instituciones
similares, y qué, al menos en los casos en los que una parte es acusada de un delito o ilícito significativo,
en el caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte será provista por el Estado de tal defensa.
El Estado de derecho -como dice Piracello en su polémica con Eusebio Fernández- implica por un lado, el
sometimiento del propio Estado a su legalidad, y qué es indispensable proteger la libert i de los ciudadanos
de la injerencia ilegitima de los poderes públicos, sin importar que estos cuenten con el apoyo coyuntural
de la mayoría, sobre todo frente a fenómenos de corrupción o de terrorismo de Estado, pero, por otro,
significa controles para los poderes privados, para mercado y garantias de derechos sociales de prestación
para todos los ciudadanos, que los protejan de las desigualdades de hecho que el propio mercado, librado
a su propia lógica produce.
además de lo que dice Pirasello, el Estado de derecho hoy en día es constitucional, lo que entraña su
caracter democrático, promotor de la participación y deliberación ciudadana sobre todos los asuntos de
relevancia por ello está orientado hacia la protección de los derechos fundamentales, tanto de libertad
como de naturaleza social, económica y cultural, asi como incluye con derechos fundamentales de nuevas
generaciones, que se inscribe en un contexto de sociedades pluralistas, multiculturales y heterogéneas
dentro de procesos de globalización. Igualmente, el Estado de derecho contemporáneo no concibe al
derecho exclusivamente como conjunto de reglas, sino también de principios jurídicos expresos e
implicitos que subordinan el derecho infra constitucional al constitucional, pero que debido a la
indeterminación y la fuerza expansiva de los principios, es imprescindible la argumentación de todo el
ordenamiento. Bien podriamos decir que el derecho de nuestro tiempo es argumentación, el Estado de
derecho no es ya el imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitución, de los
principios y de la labor de los intérpretes y argumentadores.
Argumentos interpretativos y prueba de los hechos.

Los argumentos interpretativos son las formas de razonamiento habitual entre los jueces y autoridades,
presentan caracteristicas comunes, y facilitan las labores de interpretación y aplicación del derecho. La
explicación de por que existen los argumentos interpretativos tiene que ver principalmente con las
insuficiencias del ordenamiento y con la existencia de las lagunas jurídicas.
Una laguna juridica se presenta cuando un caso sometido a un tribunal o autoridad no encuentra una
respuesta especifica en el ordenamiento jurídico. Por tener los jueces y autoridades la obligación de
resolver todos los casos que se someten a su consideración, suelen acudir a diversos tipos de argumentos
interpretativos, señaladamente aunque no exclusivamente, al argumento analógico. Este consiste en
trasladar la solución legalmente previstas para un caso, a otro caso distinto, no reglado por el
ordenamiento jurídico, pero que es semejante al primero.
Para autores como Kelsen, el ordenamiento juridico esta constituido en su mayoría por normas positivas,
el ordenamiento contiene una norma implícita de carácter negativo que se denomina "norma de
clausura", la que permite regular casos en forma negativa

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BOLO Nº 1

TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO

EL CONTEXTO DEL DERECHO

SER HUMANO, SOCIEDAD Y CULTURA

¿QUÉ ES EL SER HUMANO? SU ESENCIA ÚNICA; SU DUALISMO: CUERPO Y ESPÍRITU,

Individuo, sociedad y derecho

La cultura; el hombre su creador

El derecho como manifestación cultural; la identidad del derecho

La vida social como punto de partida.

El derecho como producto cultural

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: " INTERCULTURALIDAD, CONOCIMIENTOS Y (DE)

Interculturalidad, conocimientos y (DE) Colonialidad

Las geopolíticas y los legados coloniales del conocimiento:

La interculturalidad como proyecto político y epistémico

Cultura + Cultura + Cultura

La INTERCULTURALIDAD es distinta, en cuanto se refiere a complejas relaciones, negociaciones

Hacia la descolonialización y la de colonialidad

DEFINICIÓN DEL DERECHO

PROBLEMAS DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” - GERMAN ROJAS

Aspectos Históricos En La Formulación Del Derecho

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: “ESTUDIO DEL DERECHO” - ABELARDO ROJAS

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO" - MARIO

Acepciones de la palabra derecho.

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN AL TEORIA DEL DERECHO" - JAVIER DE

d) No hay Derecho a que me trates así.

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "TEORIA DEL DERECHO" - FRANCISCO BALDERRAMA

El significado de un concepto se determina estableciendo su intención y extensión. La

……además de intencional, puede ser extensional esto es, referirse, no a la propiedad

PREGUNTA PERSISTENTE ¿QUÉ ES EL DERECHO?

La ideología jurídica como criterio inicial.

El derecho como norma y como relación social.

Definiciones usuales de derecho

TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO" - MARIO

CONCEPCIONES DEL DERECHO

LA CONCEPCIÓN ARGUMENTATIVA DEL DERECHO

CIENCIA DEL DERECHO

EL PROBLEMA DE LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO.

TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DE ÁNGEL LA TORRE “INTRODUCCIÓN AL DERECHO”

La ciencia del derecho como ciencia autónoma

El “cientificismo” del siglo XlX

Las pretensiones científicas del derecho

El nuevo sentido de la ciencia

La expresión "ciencia del derecho" en la actualidad

El supuesto carácter arbitrario de la ciencia jurídica y la continuidad de las tradiciones doctrinales

El problema del progreso de la ciencia jurídica

El progreso del derecho como aspecto del producto social

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO" - MARIO

La cientificidad del derecho.

Las disciplinas jurídicas fundamentales.

CIENCIA DEL DERECHO (DOGMATICA JURÍDICA), TEORÍA DEL

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "TEORÍA DEL DERECHO" – MÁXIMO PACHECO

La técnica de investigación jurídica.

La ciencia social y el arte jurídico.

¿Progresara la ciencia jurídica?

El desarrollo del derecho como aspecto del desarrollo social.

El derecho y los demás derechos.

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

FILOSOFÍA DEL DERECHO.

PSICOLOGÍA DEL DERECHO

¿Puede la ontología ser compatible con la ciencia del derecho?

Concepto de Ontología Jurídica.