La ley 23.

592 y la jurisprudencia en materia laboral

por SANTIAGO JOSÉ RAMOS
Septiembre de 2009
www.saij.jus.gov.ar
Id SAIJ: DACF090063

I.- INTRODUCCION.

La ley 23.592 es una norma de alcance general que puede ser aplicada a cualquier rama del Derecho, ya que
no fue diseñada para alguna disciplina específica, como así tampoco para el Derecho del Trabajo y por ello las
dificultades que presenta su aplicación, interpretación y compatibilización con los institutos que regula nuestra
materia. Los bienes jurídicos tutelados por la ley -Derecho a un trato igual y a no ser discriminado- constituyen
derechos fundamentales, tienen protección supralegal y se encuentran tutelados por el Jus Cogens (1). Se
encuentran previstos en diversos tratados y normas de carácter internacional con el rango jerárquico previsto en
el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.- II.- CRITERIOS DEL FUERO LABORAL.

La jurisprudencia en materia laboral fue brindando diversas interpretaciones que actúan como complemento de
la orfandad que presenta la aludida disposición cuando se torna operativa en el Derecho del Trabajo y para ello
es dable recordar las diferentes interpretaciones que viene sosteniendo la Cámara de Apelaciones del Trabajo
sobre algunos aspectos específicos de la ley.- a) Aplicación:

En cuanto a su aplicación se ha diferenciado los efectos de la ley 23592 a la figura del artículo 47 de la ley
23551 (práctica antisindical del empleador) porque mientras este impone el "cese inmediato del comportamiento
sindical" la aplicación de la ley 23.592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio (que se materializó en el
despido) siendo asimilable a un acto jurídico de objeto prohibido (artículo 953 Código Civil) o de abuso de
derecho (artículo 1071 del Código Civil) que produce la ineficacia del acto extintivo. De allí que la empleadora no
puede invocar el ejercicio de sus naturales facultades rescisorias si el acto tiene por teleología la discriminación
(2). Esta incompatibilidad se reforzó cuando el trabajador fue despedido por práctica sindical en la empresa y
ostentaba un cargo de delegado gremial suplente, por lo que tenía una protección específica en la ley 23.551.
Aunque en este caso la posición minoritaria sostuvo que era aplicable la ley 23.592 porque no se había
notificado a la empresa el cargo gremial del actor (3). Se sostuvo también que las leyes 23.592 y 23.551 se
articulan, en orden a la protección contra actos discriminatorios, en una relación que va de lo general a lo
particular, de manera que la primera norma procura una tipificación abierta, genérica y omnicomprensiva de todo
comportamiento que impida, obstruya, restrinja o menoscabe el ejercicio de derechos y garantías
constitucionales; mientras que la ley 23.551 solo se ha ocupado de algunos casos peculiarmente típicos y
peculiarmente tenidos por el legislador de 1988. Aún en la postura doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria que
interpreta restrigidamente el artículo 47 de la ley de asociaciones sindicales, los casos no previstos en la ley
23.551, sea por imprevisión o decisión política del legislador de 1988 o por no haberlos considerado típicos de la
vida sindical argentina, resultan capturados por la norma general posterior sancionada en la ley 23.592 que, por
su redacción amplia y sin fisuras, no parece dejar afuera supuesto alguno, siquiera aquellos no contemplados
por las leyes anteriores (3 bis).- b) Iura Novit Curia:

En orden a la regla Iura Novit Curia se sostuvo que la conversión de una pretensión fundada en el artículo 17 de
la LCT en la ley antidiscriminatoria 23.592 excede los límites de la regla iura novit curia, ya que los presupuestos
son diferentes en cada caso (4). Contrariamente a este criterio, se sostuvo que resulta aplicable la regla iura
novit curia, aunque no se haya precisado concretamente la ley 23592 en la demanda, si se precisaron y
aportaron la totalidad de los presupuestos fácticos que habilitan el encuadre del caso concreto en la ley
antidiscriminatoria, y además se demostró la vinculación existente entre las decisiones rupturistas cuestionadas
y la filiación sindical de los reclamantes en su calidad de miembros de la comisión directiva de un sindicato
recientemente inscripto (5). Sin embargo, en este caso la postura minoritaria, sostuvo que la entidad gremial de
la que formaban parte los actores no contaba con personería gremial, en el marco previsto por los artículos 48,
49 y 52 de la ley 23.551, y por ello no resultaba viable la reinstalación que solicitaban. Ello así porque el artículo
57 de la ley 23.551 no permite considerar que los trabajadores que están incluidos en el régimen común de
protección contra el despido arbitrario queden amparados por una especie de "prohibición temporal" de despido
como consecuencia de su actividad sindical porque los propios términos de la norma no autorizan a inferir que
esté orientada a la anulación o ineficacia de un acto resolutorio cuyo objeto no fue expresamente prohibido (voto
del Dr. Pirolo).- c) Ejecución del contrato:

Respecto a la aplicación de la ley 23592 en la ejecución del contrato de trabajo y más precisamente respecto de
determinados derechos del trabajador la mentada disposición fue aplicada en un supuesto en que el trabajador
se veía impedido de efectuar un entrenamiento de simulador de vuelo (era técnico de vuelo) ya que estaba
pronto a jubilarse y había sido intimado a iniciar los trámites jubilatorios. En el caso se declaró la improcedencia
de la intimación en los términos del artículo 252 de la LCT porque el actor era delegado gremial, por lo que
existía una doble discriminación: en razón de la edad y de la actividad gremial que desarrollaba en los términos
de la norma referida (6).- d) Carga Probatoria:

Otros de los aspectos en que se ha pronunciado la jurisprudencia fue respecto a la carga de la prueba donde
prácticamente existe unanimidad sobre el punto. Se ha dicho que en materia de despidos discriminatorios y
lesivos de derechos fundamentales, es necesario tener en cuenta las sentencia y opiniones consultivas de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes y recomendaciones, estudios y demás opiniones
constitutivas de los organismos de control de la OIT, tendientes a introducir "factores de compensación o
corrección que favorezcan la igualdad de quiénes son desiguales por otros motivos y permitan alcanzar
soluciones justas tanto en la relación material como procesal". Por ello, en estos casos el onus probandi
quedaría articulado de la siguiente manera: a) el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que
el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su
caso, el motivo oculto de aquél; b) una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga
de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de
derechos fundamentales (7) . La carga probatoria que se impone al empleador en los casos en los que se alega
discriminación, no implica desconocer el principio contenido en el artículo 377 del CPCCN, ni lo específicamente
dispuesto en al ley 23.592, ya que "quién se considera afectado en razón de cualquiera de las causales
previstas en la ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos etc) deberá, en primer
término, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca y los elementos de
hecho o, en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste; y
posteriormente es el empleador quién deberá acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a
su vez excluyente, por su índole de la animosidad alegada. Debe aportar los elementos convictivos que
excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cuál encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas de las
pruebas, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores
condiciones es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que se sustenta su obrar, máxime cuando
las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos (8). Asimismo, se ha señalado
que procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al
hecho que hay que acreditar, tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de
pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba (9).

e) Estabilidad:
Uno de los mayores conflictos que presenta esta norma en el Derecho del Trabajo es el tema de la estabilidad,
cuestión que se vincula específicamente al caso que se comenta. Esta controversia se hace más intensiva
cuando se trata un caso de "discriminación por motivos sindicales" ya que la actividad sindical tiene una
protección específica en la ley 23.551. De allí que existan varias posturas al respecto:

a) Por un lado está la postura de quiénes sostienen que no es necesario recurrir a la ley antidiscriminatoria
(23.952) cuando existe un régimen protectorio específico en la ley 23.551 para la "discriminación por motivos
gremiales". Se señaló que resulta suficiente fundamento de la propuesta las normas específicas que castigan la
conducta antisindical, en especial los ilícitos laborales previstos en los incisos e) -adoptar represalias contra
trabajadores por su actividad sindical- y j) -practicar trato discriminatorio- del artículo 53 de la ley 23.551. Por
existir un régimen protectorio especial resulta innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria, cuya
aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que la ley 25.013 -aún cuando no esté vigente o no
rija en el caso- optaba por mantener para los despidos discriminatorios el régimen de estabilidad impropia, si
bien, agravando las indemnizaciones correspondientes (10) . Quiénes sustentan esta posición entienden que no
puede declararse la nulidad del despido y ordenar la reinstalación del trabajador sino sólo el "cese de la
conducta antisindical" por parte del empleador.

b) Otra postura, actualmente mayoritaria, es la que sostiene que resulta aplicable la ley 23.592 a todos los
supuestos y de allí la procedencia de declarar la nulidad del despido y la obligación de reinstalación del
trabajador. Se ha señalado que esta ley tiene por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier ámbito que se
trate, incluso el laboral) cuando está fundado en la pertenencia del sujeto a ciertos grupos o por presentar
determinados caracteres o por tener ciertas ideas, vale decir, cuando el trato desigual y peyorativo se basa en
circunstancias de tipo "subjetivas" (nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas,
religiosas, sindicales etc). Por ello, el despido discriminatorio en el régimen de la ley citada y en los Tratados
Internacionales con jerarquía de tales (artículo 75 inciso 22 CN) tiene el rango distintivo que la discriminación
debe cesar y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo ya que los
despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia (11). La ley 23592 permite dejar sin efecto el acto
discriminatorio, aún cuando, como en el caso concreto, se trate de uno dispuesto en un régimen de estabilidad
impropia. Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (art. 16) y por la ley (art. 1º
de la ley 23.592), por lo tanto tiene un objeto prohibido (art. 953 del Código Civil) y entonces es nulo (art. 1044
del Código Civil). De allí que el perjuicio deba ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior del acto
lesivo (art. 1º citado y 1083 del Código Civil) (12) .- c) Por último, podíamos brindar la postura minoritaria de este
precedente que podría ser seguido en otros casos (13). En los casos por discriminación debe aplicarse la ley
23592 y procede declarar la nulidad del despido y ordenar al empleador que, en un plazo fijado en la sentencia,
reinstale al trabajador a su puesto de trabajo. Eventualmente, en caso de no hacerlo, ante la imposibilidad
jurídica de ejecución coactiva de las obligaciones de hacer que adopta nuestro ordenamiento jurídico (artículos
519 a 522 del Código Civil), debe fijarse en forma subsidiaria una recarga indemnizatoria adicional o agravada
(similar a la contemplada en el derogado artículo 11 de la ley 25.013 o, como en el caso, una equivalente a la
prevista en el artículo 182 de la LCT) que sea independientemente a la que corresponda al trabajador por
despido incausado (conforme al régimen de la LCT o del estatuto particular que le sea aplicable) y que tendría
por finalidad indemnizar los daños y perjuicios que el acto discriminatorio ha ocasionado a su persona. En estos
supuestos el trabajador no podría exigir el mantenimiento del contrato de trabajo y retrotraerlo a las condiciones
existentes con anterioridad al acto discriminatorio.- III.- CONCLUSIONES.

En cuanto a este último criterio, como lo sostuvimos en otro trabajo (14), compartimos la postura mayoritaria que
actualmente sustenta la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones el Trabajo aún cuando será
revisada por el Alto Tribunal en el caso "Parra Vera". Dijimos, con sustento en diversos tratados y
recomendaciones internacionales, que el contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y
ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al
empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum o de forma injustificada,
inmotivada o arbitraria. Ya que de lo contrario si se admitiese la validez del despido se premiaría, por vía
indirecta, la conducta discriminatoria del sujeto discriminador al dotarle al acto extintivo los efectos jurídicos que
el propio sujeto discriminador a elegido y así lograr desprenderse del trabajador que sin cometer acto ilícito
alguno pierde su fuente de trabajo por no resultarle conveniente a aquél. La Corte en este sentido reconoció que
no hay derechos absolutos. Se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de "despido arbitrario" la
libertad constitucional "de trabajar y ejercer toda industria lícita", de "comerciar" y el derecho implícito en ella de
la "libertad de contratación" . Como recordamos en aquél trabajo la constitucionalización de los "Derechos
Sociales" implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la "dogmática" constitucional, por lo
que no cabría situarla en la perspectiva de una concepción individualista del derecho y del Estado. Desde esta
perspectiva, quedó superada la concepción del Estado de Derecho individualista por la de un Estado de
bienestar, como concepción que completa -en el ordenamiento estatal- los "derechos individuales" con los
"derechos sociales" sin aniquilar aquéllos ni sacrificar a estos últimos. Es decir, que este principio de estabilidad
viene a constituirse un límite a la libertad de contratación, cuando es ejercida por los empleadores en perjuicio
de otras formas de libertad y derechos humanos puestos en peligro como es el "derecho de trato igual y no
discriminación ".- Notas al pie:

1) ver para mayor desarrollo Plá Rodriguez, Américo "Los Derechos Humanos y la OIT", Revista de Derecho
Laboral, T XXXVIII, N º 173/174, enero-junio 1994. Asimismo, del mismo autor, para mayor comprensión de los
Derechos Humanos del Trabajo "Los Derechos Humanos y el Derecho del Trabajo", Debate Laboral, Revista
Americana e Italiana de Derecho del Trabajo, año III, Nª 6, San José de Costa Rica, 1990.- 2) Dictamen del Dr.
Eduardo Alvarez, Fiscal General ante la CNAT, Nº 37.426 del 12.02.04, BTJ CNAT .- 3) "Arecco Maximiliano C/
Praxair Argentina Sa S/ Juicio Sumarísimo", SD 69131 del 21.12.06, Sala V CNAT, BTJ CNAT.- 3 bis) "Alvarez
Maximiliano y otros C/ Cencosud SA S/ Acción de Amparo", SD 95.075 del 25.06.07, Sala II CNAT, BTJ CNAT.-
4) "Caballero Adolfo C/ Transporte Metropolitano Gral. Roca SA S/ Despido", SD 32.293 del 17.12.94, Sala VIII
CNAT, BTJ CNAT.- 5) referencia 8 bis.- 6) "Méndez Raúl Emilio C/ Aerolineas Argentinas SA S/ Despido", SD
40.306 del 9.08.07, Sala VII CNAT, BTJ CNAT.- 7) "Parra Vera Máxima C/ San Timoteo SA s/ Amparo" de la Sala
V de la CNAT y "Yacanto Claudio C/ Radiotrónica de Argentina SA y otro S/ Sumarísimo", SD 14.360 del
27.06.07, Sala IX CNAT, BTJ CNAT.- 8) "Cresta Erica C/ Arcos Dorados SA S/ Daños y Perjuicios", SD 93.623
del 7.07.05, Sala II CNAT, BTJ CNAT.- 9) "Rybar Héctor C/ Banco de la Nación Argentina S/ Despido", SD
20.175 del 8.06.07, Sala VII CNAT, BTJ CNAT.- 10) Voto en minoría del Dr. De La Fuente en "Balaguer Catalina
T. C/ Pepsico de Argentina SRL S/ Despido", SD 56.971 del 10.03.04, Sala VI CNAT, BTJ CNAT.- 11) Voto de la
mayoría en "Balaguer Catalina T. C/ Pepsico de Argentina SRL S/ Despido", SD 56.971 del 10.03.04, Sala VI
CNAT, BTJ CNAT, .- 12) "Stafforini, Marcelo R. C/ Administración Nacional de la Seguridad Social S/ Despido",
SD 9.679 del 29.06.01,Sala X CNAT, BTJ CNAT.- 13) "Camusso Marcelo Alberto C/ Banco de la Nación
Argentina S/ Juicio Sumarísimo", SD 91.189 del 29.07.09 Sala III CNAT.- 14) Ramos Santiago José
"Lineamientos para un despido discriminatorio", www.saij@jus.gov.ar.