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ERNST FORSTHOFF

EL ESTADO
DÉLA
SOCIEDAD
INDUSTRIAL^)

Traducción de Luis López Guerra


y Jaime Nicolás Muñiz

INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS


MADRID, 1975
v v
£.0.63^1

"v/j/:
^IRNST FORSTHOFF

° E ^ E L ESTADO
DÉLA
SOCIEDAD
INDUSTRIAL
(El modelo de la República Federal de Alemania)

Traducción de Luis López Guerra y


Jaime Nicolás Muñiz

INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS


M A D R I D 1975

OCT. «81

mm
Título original:
tDer Staat der Industriegesellschaft»
von Ernst Forsthoff
Copyright © 1971. Todos los derechos reservados.
Traducido y publicado por acuerdo con C. H.
Beck'sche Verlagsbuchhandlung, de
Muncheu (Alemania)

PROLOGO

Depósito Legal: M. 32.903-197;


I. S. B. N. 84-259-0575-3
S.A.E,,GfcJEapejo.-C. Herrera Oria, 3.-Madrid-34.-l975
r

La República Federal de Alemania ha


i surgido bajo unas circunstancias que la
exponen a las repercusiones de la socie-
dad industrial en mayor medida que a la
mayoría de los Estados contemporáneos.
J
Esto justifica considerar a la República
Federal de Alemania como el paradigma
del Estado de la sociedad industrial.
* Las conclusiones de este escrito se ba-
san en análisis limitados al ámbito en el
L
que el autor, como constitucionalista, se
siente competente merced a una serie de
estudios y observaciones que abarcan ya
más de cuatro decenios. No es su inten-
E ción adentrarse en discusiones ideológi-
cas como las que dominan la actual esce-
na publicística, lo que se explica dado
P que se pueden llevar a cabo sin necesidad

litti ü^M^^MMifia
de conocimientos y experiencias empíri-
cas.
Al capítulo dedicado a la Jurispruden-
cia habría que añadir que en el Ínterin se
ha introducido el "dissenting vote" me-
diante la IV Ley de reforma de la Ley
sobre el Tribunal Constitucional Federal EVOCACIÓN DEL ESTADO
(Ley de 21 de diciembre de 1970, BGBl.
I, pág. 1765), que no ha modificado las La investigación moderna ha acabado
premisas básicas del capítulo correspon- con el libérrimo uso del concepto «Esta
diente. do», propio de la ciencia hasta bien en-
Heidelberg, enero 1971. trado el presente siglo. Hoy ya no es po-
sible hablar de un Estado de los egipcios,
E. F.
aztecas, griegos y romanos, como ocurría
con cierta frecuencia en los trabajos his-
tóricos del siglo xix: Mommsen pudo, por
ejemplo, escribir un «Derecho del Es-
tado Romano».
El Estado ha aparecido como una nue-
va y específica forma de organización, en
las concretas circunstancias que caracte-
rizaron el fin de la Edad Media y el prin-
cipio de la Edad Moderna, y pertenece a
aquellas realizaciones a las que se alude
justificadamente cuando se quiere carac-
terizar la cesura que separa la Edad Me-
dia de la Edad Moderna. Aun cuando ello
suponga repetir algo ya bien conocido, es

8 9
necesario delimitar el concepto de Esta- burgués de derecho, se encontraba vin-
do en sus características esenciales. Pues culada al Estado moderno* caracterizado
es preciso, ante todo, aclarar suficiente- por la soberanía, desde su mismo naci-
mente el concepto central, de la presente miento.
investigación. Sin tal aclaración, las pre- Los cambios estructurales que deriva-
cisiones que siguen serían de difícil, si
ron de la transformación en la soberanía
no imposible, comprensión. ,
territorial de las relaciones jurídicas se-
j El Estado moderno es una creación de
ñoriales propias del feudalismo, han sido
la^poca de las guerras de religión y fue
ya descritas ampliamente por Otto Brun-
el instrumento para su superación. Para
ner, y no es necesaria su repetición en es-
' ello, el medio específico fue la soberanía,
tas páginas. Pero las consideraciones que
tal como la definiera el monarca francés,
siguen son necesarias con respecto a_Ja
la «summa perpetuaque potestas». Los
«Seis libros de la República», de Bodino, posterior historia del concepto de Estado
y otras precisiones que haremos.
¿ comienzan con la frase:
«Respublica est familiarum rerumque La soberanía es una facultad territorial,
inter ipsas communium summa potestate ligada a un titular concreto. La represen-
i ac ratione moderata multitudo.» tación abstracta del Estado, al que se atri-
Tal frase es digna de atención, pues, buyen las funciones supremas, es sólo una
junto a la soberanía coloca su justifica- creación del siglo xix: sobre este punto
Í ción. En su época, significaba la retirada volveremos más tarde. La soberanía con-
del campo de la política de las pretendi- fiere a su titular no sólo el monopolio de
das «verdades reveladas» defendidas por la violencia legítima, sino también la ca-
los partidos religiosos en pugna. Pero pacidad incompartida de definir lo legal
E
aparte de ello, la unión de soberanía y ra- y lo ilegal, y ello sin sanciones en caso de
zón tenía un significado aún válido. La abuso de poder. Bodino reconocía que la
racionalidad, que Weber consideraba al- admisión de tales sanciones llevaría a la
p
go específicamente distintivo del Estado negación de la soberanía: y tal negación

10 11
suponía la guerra civil. Pascal ha refleja- ca, y que la soberanía reside en el Estado
do insuperablemente tal concepción: como tal persona jurídica-. Tal teoría par-
«Es peligroso enseñar al pueblo que las te de una recensión publicada en 1837 en
leyes no son justas, pues él las acata so- el Gelehrten Anzeigen, de Gótingen, por el
lamente porque por tal las considera. Por historiador Albrecht. Y la teoría en cues-
ello al pueblo hay que decirle que se debe tión ha dado, con razón, mucho que hacer
acatar la ley por ser ley, del mismo mo- a toda la publicística moderna. Pues la
do que se obedece al poder, no por ser consideración del Estado como persona
justo, sino por ser poder. Con ello, si se jurídica fue el más relevante ataque inte-
puede conseguir que todos lo compren- lectual contra la constitución monárquica
dan así, se puede evitar todo tipo de se- del Estado. El monarca, con cuya perso-
dición, y ésta y no otra es la verdadera na se identificaba el Estado, se convirtió
definición del Derecho.» (1). en un órgano del Estado como persona
No puede asombrar, por tanto, que es- jurídica, con el que ya no podía identifi-
ta acepción de la soberanía se debilitase carse. Sus derechos señoriales se convir-
durante los siglos siguientes a las guerras tieron en facultades orgánicas, definidas
de religión, en la medida en que el peli- y limitadas por la constitución.
gro de guerra civil perdía actualidad. Y No puede afirmarse sin más que la teo-
es también lógico el que, en este siglo de ría del Estado como persona jurídica fue-
guerras civiles mundiales, la soberanía se concebida desde el primer momento
fuese descubierta de nuevo. como un ataque al principio monárquico.
La cesura más importante en la recien- La rápida difusión de la teoría se expli-
te teoría alemana del Estado fue la recep- ca teniendo en cuenta cuál era el princi-
ción generalizada en el segundo tercio del pal objetivo perseguido por la Ciencia del
siglo pasado de la idea de que el Estado Derecho Público al comienzo del consti-
debe ser considerado una persona jurídi- tucionalismo, vencedor por medio de la
Constitución prusiana de 1850. Tal obje-
(1) Pensées, núm. 323. tivo era la juridificación del Estado, la

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conversión de las relaciones de domina- rídico (Hermann Krabbe) o, considerado
ción entre Estado e individuo en relacio- como un concepto falso, -debería ser eli-
nes jurídicas, lo más recíprocas que fue- minada del concepto del Estado en senti-
ra posible. Los servicios que podía pres- do jurídico, y ser remitido a la sociología
tar la teoría del Estado como persona ju- política (como sostiene la teoría pura del
rídica a la realización concreta de tal in- derecho de Hans Kelsen).
tención fueron extraordinarios: la teoría Un concepto que resulta arrojado de tai
trajo consigo una concepción específica forma a un estado de imprecisión se ve,
del Estado de derecho. naturalmente, separado de sus verdade-
A cambio de ello se pagó un alto pre- ras raíces. Y el fundamento de tal desa-
cio: de hecho, se abandonó el concepto rraigo reside en que el Estado, concebido
de soberanía. La concepción de que la so- jurídicamente, se confunde con la reali-
beranía correspondía al Estado como dad de poder que el Estado constituye.
«persona jurídica» o al Estado en cuanto Así, por medio del concepto de sobera-
tal no podía entender por soberanía lo nía, el Estado fue vinculado a la persona
mismo que Bodino había considerado co- del monarca. Cuando se separó el con-
mo tal: una capacidad efectiva atribuida cepto de soberanía de las relaciones de
a un portador concreto, y nombrable. A poder, se le despojó de toda fuerza y se le
partir de este momento, hasta la primera convirtió en un mero juguete terminoló-
guerra mundial, fue objeto de las más di- gico. Los descubridores y primeros repre-
versas construcciones. En el Estado fede- sentantes de la teoría del Estado como
ral, la soberanía sería la «competencia so- persona jurídica fueron de la opinión
bre la competencia (Laband), o se perde- —correcta— de que con ella habían cons-
ría en el proceso democrático-corporati- truido una vía para la consecución de de-
vo de formación de la voluntad del Esta- terminados objetivos jurídicos y constitu-
do (Hugo Preuss) o, según la teoría de la cionales. Pero apenas fueron conscientes
soberanía del derecho, debería residir no de hasta qué punto se hallaban subordi-
en el Estado, sino en el ordenamiento ju- nados al espíritu de la época. El último

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objetivo de la mentalidad creada por la mosa fórmula de Gerhard Anschütz.
revolución francesa consistía en la movi- «Aquí desaparece el derecho público.» Tal
lidad de todas las fuerzas políticas y so- * fue la decisión, consecuente, del positivis-
cíales. De forma insuperable lo ha expues- mo jurídico que, al intentar tratar jurídi-
to Jacobo Burckhardt: camente el conflicto constitucional esta-
«El principal fenómeno de nuestra épo- bleció sus propios límites.
ca es la sensación de provisionalidad. A la Desde hace varias décadas el positivis-
incertidumbre de cada individuo respec- mo jurídico ha sido la auténtica víctima
to a su destino viene a unirse una colosal propiciatoria de juristas dogmáticos y sa-
cuestión vital, cuyos elementos han de bihondos, papel que no se merece, porque
considerarse propiamente como conse- a través y por encima de él, la cultura ju-
cuencias y tendencias nacidas de la Revo- rídica alemana se ha elevado a un nivel
lución.» (Fragmentos Históricos, 1942, desde el que no es posible mirar atrás sin
vértigo. En el principio básico del positi-
114).
vismo jurídico, que encomienda al jurista
La teoría del Estado como persona ju-
estudiar únicamente el derecho positivo
rídica situó a la Constitución dentro de la
(leyes y costumbres) y rechazar toda diva-
movilidad general, e imprimió sobre ella,
gación iusnaturalista, ética o moral, se re-
en palabras de Buckhardt, el sello de lo
flejaba la confianza en el Estado tal co-
provisional. Por ello, tal teoría respondía
mo se manifestaba en la segunda mitad
más que nada a su época. del siglo xix, sobre todo a partir de la
Naturalmente, no es posible crear un fundación del «Reich». Tal confianza hacía
concepto tan ligado a la realidad como el aparecer como irreal la posibilidad de que
de soberanía a partir de la negación de lo el Estado actuase antijurídicamente en
existente, ni es fácil modificarlo por me- forma voluntaria. ¿Pero era esto tan
dio de sutiles artes interpretativas. De falso?
ello fue un ejemplo clásico —y poco apro- Tal confianza en el Estado y en la es-
vechado— el conflicto constitucional pru- tabilidad de las circunstancias políticas de-
siano de 1862-66, tal como lo prueba la fa-
17
lo 2
bía hacer aparecer como anticuado el pro- ce años de vigencia hubo pocos días en
blema de la soberanía. La situación origi- que no estuviesen en vigor medidas en
nal de la que el concepto de soberanía ha- virtud de este artículo. Estados de excep-
bía nacido no tenía ya ningún significado ción y transcurso normal de la vida cons-
en la realidad estatal de la segunda mitad titucional se superponían.
del siglo xix. No había ningún motivo pa- En tal situación, bastaba una frase pa-
ra pensar en la guerra civil. ra situar de nuevo a la soberanía en el
Puso fin a esta situación el triste resul- centro de atención de la teoría del dere-
tado de la guerra mundial y la revo- cho y del Estado. Con tal frase se iniciaba
lución de noviembre de 1918. Una lucha la «Teología política» de Cari Schmitt
por el poder (con todas las característi- en 1922.
cas de la guerra civil) y, consiguientemen- «Es soberano quien decide sobre el es-
te por la soberanía, entre la izquierda radi- tado de excepción». Si la soberanía es el
cal espartaquista y los revolucionarios derecho y la efectiva capacidad de decidir
moderados, agrupados en el consejo de en los conflictos existenciales, la cuestión
comisarios del pueblo, acabó con la derro- de la soberanía puede convertirse en algo
ta de la izquierda. La dictadura del pro- anticuado si la vida transcurre normal-
letariado, el estado de excepción, el es- mente y libre de conflictos, e incluso pue-
tado de necesidad habían dejado de ser de llegar a olvidarse cuando fuerzas polí-
términos teóricos. El poder firme del Es- ticas antagónicas (como las fuerzas mo-
tado, actuando dentro de los límites de ia nárquicas y republicanas en el siglo xix)
ley, había dejado de ser una realidad in- se ponen de acuerdo respecto a una nor-
contestada. Había que acostumbrarse a malidad constitucional, y tal normalidad
vivir en un estado de excepción perma- es respetada, como ocurrió en el caso de
nente, con diversos grados de intensidad. la monarquía constitucional.
La Asamblea constituyente de Weimar No es exagerado indicar que el malha-
sancionó el estado de excepción en el ar- dado desarrollo político bajo la constitu-
tículo 48 de la Constitución, y en sus tre- ción de Weimar tuvo lugar bajo el signo

18 19
del mantenimiento del Estado, que se ha época de la monarquía. Pero sólo eran re-
liaba amenazado desde dos puntos. El po- lativamente comparables, a los grupos de
der del Estado había de proteger su exis- interés organizados bajo la constitución
tencia y consolidación frente a ataques de de Weimar, y ello por las siguientes razo-
derecha e izquierda. Tales ataques eran nes. Ya en los años inmediatamente pos-
de tal intensidad que no podían ser con- teriores a la guerra mundial resultó cla-
siderados como formas normales de opo- ro que la relación entre Estado y econo-
sición. La consecuencia de esta tensión mía, tal como existía bajo la monarquía,
política y filosófica fue el debilitamiento no volvería a darse en la misma forma.
de la estatalidad, debilitamiento que se La época de la autonomía de la economía
manifestaba en la creciente autonomía de se había acabado para siempre. Pronto
numerosas entidades semiindependientes, se mostró como una ilusión la creencia de
como estados federados, municipios, or- que la economía de guerra y la injerencia
ganizaciones de la seguridad social, ferro- estatal que había aparecido bajo la I Gue-
carriles, bancos, etc. Johannes Popitz ha rra Mundial eran sólo fenómenos tempo-
llamado, en acertada frase, a este conjun- rales, causados por las circunstancias bé-
to de entidades prácticamente autóno- licas. Aun cuando el Estado, al acabar la
mas «policracia». guerra renunció progresivamente a sus
Pero más importante era el peligro que vínculos con la economía, ello no signifi-
amenazaba desde otro lado al Estado: des- có la vuelta al orden liberal, en el que la
de los intereses organizados de la econo- economía es independiente del Estado y
mía. Con ellos, un nuevo factor aparecía debe afrontar sus propios riesgos. Puesto
en el escenario de la confrontación polí- que ya no se daban en absoluto las con-
tica. Ciertamente, habían existido con an- diciones para un funcionamiento autóno-
terioridad organizaciones que habían ejer- mo de la economía, la República se vio
cido un efectivo influjo sobre la adopción obligada a una política, que en mayor me-
estatal de decisiones, como fue el caso de dida que anteriormente, regulaba legal-
la unión de propietarios agrícolas en la mente las condiciones en que se daba la

20 21
producción y el consumo, y ayudaba con tidos no estuviese en concordancia con las
subvenciones a empresas industriales de- exigencias de la acción política cotidiana,
ficitarias. Era pues lógico que la relación aun así, la mayoría de los partidos procu-
entre Estado y economía variara sustan- ró evitar la identificación con un interés
cialmente. De lo que derivaba el que las particular, dada la amplia composición de
empresas particulares debían ocuparse de su electorado (fenómeno que se da hoy
que la legislación se adecuase a sus inte- también en la República Federal). Pero
reses y, en consecuencia, se desarrollase precisamente, tal identificación era lo que
una apetencia de subvenciones que se con- daba fuerza a los intereses corporativa-
sideraban «necesarias»: de ello resultó mente organizados, en cuanto que repre-
evidente que los partidos, que hasta en- sentaban una fuerza social y sabían poner-
tonces habían jugado un papel mediadoi la en movimiento. De aquí derivó, ade-
entre economía y Estado, ya no podían más, una situación que sólo hoy puede
representar las crecientes demandas de ser comprendida plenamente. En la medi-
los intereses ya organizados o en trance da en que la economía, cada vez más com-
de organizarse. Para lo cual había aún plicada y siempre en expansión, se colo-
más razones. En primer lugar, la deman- caba en el centro de la política, ésta debía
da de protección para determinados inte- convertirse fatalmente en dominio de los
reses específicos iba en contra de la ten- especialistas. Tales especialistas se agru-
dencia ideológica típica de los partidos paban en la burocracia de los ministerios,
(cada partido luchaba, según propia afir- y también en gran medida en las corpora-
mación, no en favor de intereses particu- ciones industriales (como especialistas li-
lares, sino en favor del bien común, con gados a intereses privados) y en los parti-
pequeñas excepciones, como el «partido dos. Con ello apareció un nuevo cauce de
de la economía», o el efímero «partido de 1 comunicación entre el Estado y las cor-
la revaluación»). I poraciones (2).
Pero aun cuando —como se verá más
tarde— este autorretrato ideal de los par- (2) El tema ha sido desarrollado en la Repúbli-

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En estas circunstancias, resulta claro zones. Pero las circunstancias indicadas
que un Estado como la República de impidieron a la República convertirse en
Weimar, que había de luchar por su con- un Estado lo suficientemente fuerte como
solidación, se hallaba en peligro de con- para afrontar la crisis que comenzó con
vertirse en dependiente de las grandes las elecciones de septiembre de 1930.
agrupaciones económicas. El Estado, se- Cuando la crisis culminó con el estado de
parado de la economía, no se hallaba ca- excepción del invierno 1932-33, y la sobe-
pacitado, en las condiciones de la consti- ranía reclamó sus derechos, el presidente
tución de Weimar, para dar por medio de de la República, en cambio, se decidió por
sus especialistas, soluciones eficaces. Es- la legalidad, por un gobierno de la mayo-
taba, pues, en la naturaleza de las cosas ría bajo el canciller Adolf Hitler. Con ello
que, en la cooperación que se derivaba culminó la decadencia de la República.
de ello entre Estado y economía, aparecie- La historia de la República de Weimar es,
sen de nuevo las relaciones de poder. La por el momento, el último episodio del
situación de la República de Weimar, di- tema «Soberanía y poder estatal».
ferente de la situación de la República
Federal, consistía en que tal cooperación
debía tener lugar en medio de un profun-
do conflicto de fuerzas extremas. Por ello
el Gobierno se vio obligado a buscar y
aceptar apoyos políticos vinieran de don-
de vinieran, lo que aumentaba el peligro
de una disolución del poder del Estado.
Ciertamente, como muestran los suce-
sos de 1932-33, la República de Weimar
no se hundió precisamente por estas ra-
ca Federal bajo diversas condiciones, y hablaremos
de él más tarde.

24 25
ESTADO Y SOCIEDAD

La constitución jurídica liberal empie-


za y acaba con la separación de Estado y
sociedad. Pero esta afirmación ha sido ob-
jeto de crecientes -contradicciones. Existe
la extendida opinión de que la separación
de Estado y sociedad no corresponde, par-
ticularmente, a la situación del siglo xix,
en que tal teoría apareció, puesto que el
Estado, de forma continua y eficaz, con-
vertía en propios los intereses sociales,
como lo muestran las medidas encamina-
das al fomento de la industria, la cons-
trucción de ferrocarriles, sistemas de co-
rreos, telégrafos y teléfonos que aprove-
chaban directa y conscientemente a la so-
ciedad, aún cuando también entrasen en
juego consideraciones militares. En nues-
tro tiempo, en que las funciones del Es-
tado se han confundido inextricablemen-
te con los procesos sociales, no podría ya

27
hablarse en modo alguno de una separa- creó la posibilidad de que se desarrollase
ción de Estado y sociedad. un orden social en que se uniesen desi-
Los que así argumentan no han com- gualdad y libertad. La desigualdad que ca-
prendido el dualismo entre Estado y so- racteriza la vida de la sociedad encuentra
ciedad. Lo entienden como la disociación su contrapartida dialéctica en la igualdad
de dos campos distintos: pero no se tra- ciudadana. La libertad tiene como protec-
ta de eso. Más bien significa la ordenación tor al Estado, cuya principal misión es,
lógica y necesaria de dos formas del ser según von Stein, evitar que aparezcan nue-
social. Hegel, de quien parte el concepto vas clases jurídicamente privilegiadas a
filosófico-jurídico base de tal dualismo, partir de- la existente desigualdad social.
consideraba la sociedad como el sistema Con la eliminación de los privilegios de-
de las necesidades(Rechtsphilosophie,118) rivados del oficio y nacimiento, la Revo-
y el Estado, por el contrario, como la rea lución francesa trataba de construir una
lización de la idea moral (ídem, 257). sociedad en la que cada individuo viviese
Pero la separación de Estado y socie- de acuerdo con sus propios intereses. Co-
dad no se halla ligada a la filosofía de He- mo muestra el citado Decreto de 14 de
gel. Refleja un elemento fundamental en junio de 1791, la Asamblea nacional, con-
la estructura del Estado, tal como apare- secuentemente, no reconocía ningún lazo
ció necesariamente en las condiciones de- entre los intereses personales de los par-
terminadas por la Revolución francesa. ticulares y los intereses públicos, confia-
Puesto que la Revolución había excluido dos al Estado. El Decreto suponía el in-
nacimiento y oficio como base determi-
fesión, queda prohibido restablecerlas de hecho, ba-
nante para la aparición y mantenimiento jo cualquier pretexto y bajo cualquier forma.» Ar-
de clases jurídicamente privilegiadas (1), tículo II: «Los ciudadanos del mismo estado y pro-
fesión, los patronos, los que tienen tienda abierta,
(1) Decreto del 14 de junio de 1791 (Journal de los obreros y artesanos de cualquier oficio no po-
París, de 16 de junio de 1791, pág. 671). Art. I: drán, hallándose reunidos, nombrar presidente, se-
«Siendo una de las bases fundamentales de la Cons- cretarios ni síndicos, ni mantener registros, tomar
titución Francesa la supresión de toda clase de cor- decisiones ni deliberar, ni formular reglamentos so-
poraciones de ciudadanos del mismo estado y pro- bre sus pretendidos intereses comunes.»

28 29
tentó, destinado al fracaso, de evitar ia constitución jurídico-pública, monárquica
introducción del poder en el ámbito de la . o democrático-parlamentaria, aparecida
sociedad. De hecho, se tenía la convicción para cumplir las ideas de la Revolución
de haber acabado con el problema del po- francesa y la emancipación de la clase
der haciendo que el Estado lo monopoli- burguesa, no- puede comprenderse en su
zase, y, siguiendo la teoría de Montes- expresión institucional sin tener en cuen-
quieu, lo distribuyese entre varios deten- ta este dualismo, lo que resulta evidente
tadores. en una perspectiva histórica. Desde lue-
Más tarde, el aumento de poder social go, la constitución, en las últimas décadas
provocado por la industrialización con- ha sido objeto de numerosos cambios:
dujo al absurdo a la concepción liberal de que proceden del llamado «entrecruza-
una sociedad autoestabilizada, libre de miento» (Hans Freyer) de sociedad y Es-
la intervención del Estado. Los más sig- tado. Los cambios y avatares del parla-
nificados teóricos del Estado de la mitad mentarismo son un ejemplo de ellos: en
del siglo pasado, como von Mohl, von el transcurso de tales avatares, los parti-
Stein y von Gneist (que ciertamente eran dos, que en un principio eran asociaciones
conscientes de los peligros que suponía de correligionarios, se convirtieron en or-
el poder social), no vieron ninguna con- ganizaciones privilegiadas financiadas por
tradicción en aprobar la intervención co- el Estado, que el Tribunal Constitucional
laboradora del Estado en los procesos so- Federal ha llegado a definir como órga-
ciales, sin renunciar a la separación Esta- nos constitucionales (2).
do-sociedad. Estaban de acuerdo en que Es un error, aún muy extendido, opinar
la desigualdad social encontraba su con- que la expansión de la competencia esta-
trapartida dialéctica en la igualdad ciuda- tal en el ámbito social comporta necesa
dana, y que el lugar de la libertad no era riamente una expansión del principio de
la sociedad, sino el Estado. estatalidad. En realidad, las cosas son mu-
Reconocer el dualismo Estado-sociedad (2) BVerfGE (Sentencias del Tribunal Constitu-
no significa adoptar una ideología. La cional Federal), 4, 27; 6, 372 y ss.

30 31
cho más complejas. La expansión de está muerto, y en forma más diferenciada
las competencias estatales en el ámbito en la propuesta de construir una nueva
de la sociedad puede ser tanto un síntoma imagen del Estado, partiendo de la reali-
de fuerza como un síntoma de debilidad. dad actual. Esto es necesario, en todo ca-
Y es un síntoma de debilidad cuando el so, si.no se quiere disociar radicalmente
Estado es llamado y aceptado como un el concepto del Estado de la realidad.
salvador en situaciones que la sociedad La cuestión es si un concepto de Estado
no puede resolver con sus propias fuer- deducido de las circunstancias actuales
zas. Esta ayuda resulta tanto mejor reci- tendría algo que ver con el concepto tra-
bida cuando más dominada está por4as dicional, o bien sería algo distinto «toto
fuerzas sociales. Las posibilidades del Es- coelo»: una coexistencia organizada que
tado, no compartidas por la sociedad, de sería llamada Estado por una extendida
disponer de medios y dirigir los procesos convención.
económicos son puestas de tal modo al Aquí hay algo más en juego de lo que
servicio de los objetivos de la sociedad. reconoce la discusión pública sobre el te-
El Estado moderno no puede liberarse ma. Pues si fuera verdad que lo que hoy
en forma alguna de esta tarea, pues el se llama Estado no tiene nada en común
bienestar de todos depende de la capaci- con todas las imágenes tradicionales del
dad de funcionamiento de la economía. mismo, nos encontraríamos en la nece-
Por ello el Estado se halla ligado a las re- sidad de preguntar dónde encuentra pro-
laciones de poder en la sociedad, y se ha- tección la libertad de la persona, pregun-
lla mezclado en los confrontamientos po- ta que necesariamente quedaría sin res-
líticos que versan sobre tales temas. puesta.
Este proceso nos acerca a la cuestión Y se trata de algo más que de la liber-
de si no sería ya tiempo de abandonar una tad: Se trata (ante la expansión de la téc-
caduca concepción del Estado. Tal cues- nica, de que más adelante hablaremos) de
tión se ha planteado repetidas veces: en la protección del entorno frente a su des-
forma radical, afirmando que el Estado trucción por la industria, e incluso se tra-

32 33
3
ta de la misma integridad del hombre, que proteja su satisfacción. Está en la na-
desde que éste ha sido sometido a la in- turaleza de las cosas el quejun interés ge-
vestigación de la genética (3). La siguiente neral choque con intereses particulares.
observación muestra cuál es la verdadera Así, todo depende del peso político con
situación del Estado frente a las fuerzas que los representantes organizados de in-
organizadas de la sociedad industrial. Ba tereses particulares puedan oponerse a la
sándonos en principios democráticos, pa- satisfacción del interés general. Así se ex-
rece evidente que la probabilidad de que plican las deficiencias tantas veces men-
un determinado interés sea satisfecho de* cionadas en la protección de la pureza del
pende de cuan numerosos se?ji los suje- aire y las aguas (4).
tos de tal interés, y que en consecuencia, En este ejemplo se muestra (y seguire-
un interés de todos debería contar con la mos más tarde con el mismo tema) que
absoluta seguridad de verse satisfecho. Pe- las ideas ya superadas sobre el concepto
ro tal suposición es contradicha por la rea- de democracia no se adaptan sin más al
lidad. Ejemplo de ello es la exigencia de Estado de la sociedad industrial. Pero
purificación del agua y el aire. Desde tampoco se puede afirmar con ello que
años, esta exigencia ha sido continuamen- la moderna sociedad industrial ha supe-
te formulada y, ciertamente, se trata de rado la democracia. En cambio, debería
un interés de todos. Por ello, se trata de deducirse la necesidad de comprender la
un interés que el Estado debe considerar democracia desde las condiciones impe-
como suyo, puesto que es responsable del rante^ en esa sociedad industrial.
bienestar de todos y —en la situación ac Las reflexiones que siguen se refieren a
tual en que se encuentra la relación entre una incoherencia que se encuentra hoy a
Estado y sociedad— debe preocuparse, so- menudo en la conciencia política. Inclu- »
bre todo, por aquellos intereses que no tie- so aquellos aficionados a exponer sus sen-
nen ningún patrón socialmente organizado timientos antiestatales, coinciden en sus
(3) Sobre este tema, Menschenzüchtung, de Frie- (4) Ver el capítulo sobre Asociaciones y acción
drich Wagner (editor), 2.a ed., 1970. concertada.

34 35
quejas sobre la destrucción del entorno lada, las consecuencias, a juicio de los ex-
ecológico. Y en tal queja aparece eviden- pertos, serían imprevisibles.
te el resentimiento contra la sociedad in- Este peligro puede ser evitado única-
dustrial. Pero ni afectos ni resentimien- mente mediante una instancia organizada
tos posibilitan el llegar a la decisión que que sea lo suficientemente fuerte como
hace falta: un equilibrio razonable entre para poner límites a la expansión indus-
los intereses de todos y las necesidades de trial. La posibilidad de que la sociedad in-
la industria, que no pueden olvidarse con dustrial se imponga a sí misma, volunta-
argumentos ideológicos, pues tales nece- riamente, tales limitaciones es incompati-
sidades se encuentran en estrecha rela- ble con las leyes que regulan su funciona-
ción con el equilibrio de la balanza co- miento, y, por tanto, se trata de una po-
mercial, el nivel del producto social y el sibilidad utópica.
pleno empleo, todos ellos factores de los Ante tal situación, la afirmación de que
que depende el correcto funcionamiento el Estado está muerto no tiene ninguna
de la sociedad industrial, y, con él, el equi- utilidad. El conocimiento de la escasa (y
librio social y estatal. Así, se trata de en- evidentemente decreciente) eficiencia del
contrar una solución política. Pero ello Estado contemporáneo deja pocos resqui-
significa que no puede ser resultado de cios al optimismo. Ciertamente se han he-
las tensiones internas de la sociedad in- cho múltiples esfuerzos para tener bajo
dustrial. control estatal la producción y expansión
industrial: medidas para garantizar me-
Es necesario tener en cuenta esta situa- dios de alimentación y sanidad, ordena-
ción. Hay que reconocer que con los avan- ción del espacio, protección de la naturale-
ces del desarrollo técnico industrial los za y el paisaje (medidas que no han impe-
riesgos de los particulares aumentarán, y dido en modo alguno la contaminación del
que, a escala mundial, se habla ya de la aire y de las aguas naturales). Pero es
contaminación del océano. Si la expan- cierto, sin ninguna duda, que no se ha lle-
sión técnico-industrial prosigue incontro- gado a establecer un equilibrio entre los

36 37
intereses de todos y los intereses de la Estas pocas indicaciones y notas deben
industria en su propio desarrollo. servir para dejar claro que la relación ló-
Esto es cierto, sobre todo en lo que se gica en que reposa la dualidad Estado-so-
refiere al ámbito actual de la expansión ciedad no ha sido superada en modo al-
técnica. Ya somos conscientes de que he- guno. La consideración de que tal dualis-
mos de esperar enormes cambios en las mo se haya vinculado a la sociedad bur-
condiciones de la existencia humana, de- guesa del siglo Xix, y de que, por tanto,
bido al desarrollo científico de las pró- se trata de algo caduco está justificada só-
ximas décadas (5). Valga de ejemplo la lo en cuanto que toma en cuenta que ya
inmediata creación sintética de un gen hu- no se trata de la sociedad burguesa, sino
mano (6). Con ello se ha dado el primer de la sociedad industrial basada en la
paso para actuar sobre la vida humana en técnica. No se trata ya sólo de la liber-
el próximo futuro. No es éste el lugar pa- tad, sino del entorno humano, y, en últi-
ra tomar en cuenta los múltiples proble- mo lugar, del hombre mismo. Una y otro
mas filosóficos, éticos y religiosos que necesitan un garante, y ciertamente un ga-
aparecen. Si en el futuro los pueblos no rante más poderoso que el burgués de
quieren verse convertidos en objeto y pro- otros tiempos, amante de la libertad. An-
ducto de técnicas de la genética es nece- te lo cual, la insuficiencia general del ac-
saria la posibilidad de tomar decisiones tual Estado es un peligroso síntoma.
efectivas sobre el tema, y la existencia de
una instancia organizada que pueda crear,
articular y realizar tal decisión. Esto lle-
va al tema «Estado versus técnica», del
que hablaremos más adelante.
(5) Sobre esto, ver el libro de ARNOU)BUCHHOLZ,
Die grosse Transformation, 1968, pág. 56 y ss.
(6) Aquí, como en otros lugares del libro, deben
considerarse las investigaciones genéticas y médicas
como incluidas en la técnica, en sentido amplio.

38 39
LA REALIZACIÓN TÉCNICA

La cuestión de si el Estado está real-


mente muerto debe contestarse a la luz
de las reflexiones del capítulo anterior,
en el sentido de que ya no se puede ha-
blar seriamente del Estado si lo general-
concreto de que hablábamos ya no dispo-
ne de ninguna instancia organizada que
sea lo suficientemente fuerte como para
convertirlo en asunto propio y represen-
tarlo efectivamente. Si en el futuro existe
tal instancia organizada, será de tipo dis-
tinto del Estado, tal como lo ha conocido
el siglo xix o la etapa del absolutismo.
Utilizando como ejemplo el Estado pru-
siano, Hintze, en una noble polémica con
su maestro Droysen ha mostrado de qué
cambios es capaz el Estado, y en qué con-
siderable medida las modificaciones so-

41
cíales actúan sobre la estructura del mis- el mundo se ha convertido en algo filosó-
mo. Sobre este tema indica en otro lugar: fico, la filosofía, necesariamente, ha debi-
«En último término, son siempre fuer- do de convertirse en algo mundanal. Co-
zas y corrientes espirituales las que ponen mo consecuencia de ello, los esfuerzos del
en movimiento a los procesos sociales, y conocimiento han tomado una nueva di-
los destruyen: todas las influencias del rección. Todos los esfuerzos teóricos e
mundo exterior deben actuar a través del investigadores toman como objeto no el
medio psíquico, y la única cuestión es si se deseo de conocer el Ser, sino la cuestión
debe atribuir a éste una mayor o menor de qué es lo que hay que hacer. Con ello
capacidad de refracción, una especifici- la filosofía se colocó en una situación en
dad y acción más o menos independientes la que necesariamente el resultado ha si-
y eficaces.» (1). Las circunstancias con do que se la exija cumplir lo que predica.
que se configura hoy tal capacidad de re- Así le ocurrió a Hegel con los marxistas
fracción son muy distintas de lo que eran y los jóvenes hegelianos. Desde luego, no
en tiempos de Hintze. Su exposición lleva fue únicamente Hegel quien motivó tal
a complejas cuestiones históricas e inte- cambio filosófico: éste se hallaba prede-
lectuales, estrechamente enlazadas las terminado por las tendencias del progre-
unas a las otras. so intelectual a comienzos del siglo xix.
En su obra, «Von Hegel zu Nietzs- Pero aún así se puede afirmar que Hegel
che», Lówith ha mostrado la dirección convirtió en concepto filosófico la volun-
que ha tomado el esfuerzo intelectual hu- tad de cambio (quintaesencia de todo pen-
mano a partir y por causa de la filosofía samiento progresivo) desencadenada por
de Hegel. Lówith ha expresado tal di- la «Aufklárung». En este sentido, Hegel se
rección por medio de la fórmula siguien- hallaba en el umbral de una nueva época.
te: después que en la filosofía de Hegel Y esta época es la época de las realiza-
ciones. Ha empezado con la realización
(1) «Staatenbildung und Verfassungsentwicklung», social, que necesitó más de un siglo desde
en Gesamtnelte Abhandlnngen, t. 1, 1941, pág. 24 la formulación de sus objetivos por Marx
y ss. y pág. 27.

42 43
y Engels hasta su efectivo cumplimiento pansión industrial. Solamente un Estado
y que ha determinado los más importan que no fuera idéntico (ni identificable)
tes acontecimientos políticos del período. con ningún interés de clase, exponía von
Como realización social deben ser consi- Stein, podría ser capaz de resolver el pro-
derados todos los esfuerzos dirigidos a blema social. De hecho, la realización so-
modificar la situación pública bajo pun- cial pudo hallar su camino sólo por enci-
tos de vista sociales. A ella pertenecen no ma del Estado. Las fases de su desarrollo
sólo el socialismo en todas sus formas, son conocidas y su descripción sobra.
sino también el movimiento cristiano so- Mientras tanto, objetivamente considera-
cial, la actividad del «Verein für Sozial- do, la realización social ha llegado en Ale-
politik», que ejerció considerable influen- mania a una cierta culminación. En la se-
cia a principios de siglo, y la de las igle- guridad social, las instituciones de dere-
sias hasta la doctrina social del II Conci- cho del trabajo, y sobre todo las múlti-
lio Vaticano (2). Y esta enumeración es ples formas de la participación social su-
sólo a título de ejemplo. ponen un cuidado y elaborado instrumen-
tal a disposición de una real actualización
Mientras que la realización social en
de objetivos sociales. Tal instrumental
Rusia fue revolucionaria, y supuso una
puede necesitar ciertas mejoras en esta
ruptura con todas las tradiciones, en el
o aquella dirección, pero en conjunto pue-
Oeste, y sobre todo en Alemania, tuvo lu-
de considerarse como acabado, porque
gar bajo la forma de un proceso histórico.
en las últimas décadas no se le han aña-
En el curso de tal proceso le correspon-
dido novedades esenciales.
dió al Estado una nueva tarea, cada vez
más amplia. Ya intuyó esto Lorenz von La realización social ha originado cam-
Stein, en los mismos comienzos de la ex- bios en la configuración del Estado que,
tras la apariencia de una forma constitu-
cional inalterable —dejada de lado en la
(2) Sobre el tema, ver HANS BARION, «Das
konziliare Utopia, Bine Studie zur Soziallehre des época nacional socialista— como Estado
II. Vatikanischen Konzils», en Sdkularisation und de derecho con separación de poderes, no
ütopie, Ebracher Studien, 1967, pág. 187 y ss.

44 45
cias, no ocurre lo mismo con la realiza-
han sido percibidos plenamente en mu-
ción técnica. Ello, no se debe a que haya
chos casos. El Estado social que ha resul-
comenzado en nuestros días: ya el siglo
tado de tal desarrollo es un Estado espe-
pasado fue testigo de su continuo progre-
cífico, con su propia lógica. La afirma-
so (ferrocarriles, fusiles de percusión, te-
ción de que la realización social ha llega-
léfonos, telégrafo, etc), y sufrió las impli-
do aproximadamente a su culminación
caciones sociales del mismo. La situación
se ve confirmada por la instauración del
actual se caracteriza por el hecho de que
Estado social, [que también puede consi-
la realización social ha llegado práctica-
derarse como culminadqiSin embargo na-
mente a su culminación, mientras que la
da sería más falso que considerar que con
realización técnica, a causa de la enorme
la culminación de la realización social se
aceleración y aumento de intensidad que
producirá una situación más firme de las
ha experimentado en las últimas décadas
circunstancias políticas, opinión ésta que,
se ha convertido en el fenómeno predomi-
dados los frecuentes ataques al inmovilis-
nante. Si hace aún algunos años la ten-
mo del Estado social, podría servir de ba-
dencia hacia la realización social podía
se a una concepción incorrecta. Sabemos
considerarse como la fuerza motriz polí-
que están en marcha cambios extraordi-
tica más importante, hoy su lugar es ocu-
narios en las relaciones humanas, cam-
pado por la técnica.
bios que afectarán hasta la raíz incluso a
las formas organizadas de convivencia hu- En este cambio de prioridades se hace
mana. evidente una peculiaridad característica
El motor de tales cambios no será, co- de la realización técnica. La técnica re-
mo anteriormente, la realización social, suelve sólo problemas técnicos, no socia-
sino la realización técnica. Con ello apare- les ni políticos. Pero tiene implicaciones
ce una incertidumbre de cara al futuro. políticas y sociales y, a causa de tales im-
Pues, mientras que la realización social ha plicaciones, cambia las condiciones de las
sido comprendida, ordenada en categorías que los problemas políticos y sociales de-
y analizada hasta en sus últimas consecuen- rivan. Elimina problemas no por su reso-

47
46
lución, sino por superación, convirtiéndo- La relación de los avances técnicos con el
los en obsoletos. Ciertamente sería posible poder se manifiesta en su falta de libera-
aferrarse a la opinión de que los procesos lidad, como veremos más adelante. Expre-
sociales son irreversibles, que las conquis- siones como monopolización, dominio de
tas sociales ya no pueden combatirse. Pe- mercados, manipulación, muestran rela-
ro el peso de tal afirmación es mucho más ciones de poder mediadas por la técnica.
débil que anteriormente, desde que el ám- Incluso en los tan traídos y llevados «im-
bito técnico se ha convertido en el esce- perativos objetivos» está presente el fe-
nario donde se producen los sucesos más nómeno del poder.
trascendentales, desplazando al ámbito La comprensión correcta de la técnica
de lo social. se ve dificultada por dos errores. Por una
Otra peculiaridad esencial a la técnica parte existe la extendida idea de que los
es su afinidad con el poder. Tal peculia- nuevos descubrimientos de la técnica ser-
ridad reside en la participación de la téc- virán para la satisfacción de necesidades
nica en la producción de armamentos y preexistentes, como ocurrió en el caso de
la dirección de operaciones militares, evi- las herramientas de trabajo, el torno del
dente desde el descubrimiento de la pól- alfarero, el telar o la imprenta de Gu-
vora hasta la desintegración del átomo. tenberg (3). (Naturalmente, esto también
Pero no se trata sólo del poder militar. La
realización técnica —con diversas peculia- (3) Ver el importante ensayo de KURT HUEBNER,
«Von der Intentionalitat der modernen Technik», en
ridades en cada caso—, configura diferen- Sprache im technischen Zeitalter, núm. 25, enero/
tes relaciones de poder. Y hay que recal- marzo 1968, págs. 27 y ss. Sobre las características
de la técnica moderna, indica: «Esta ya no recibe
car que el factor operante es la técnica, instrucciones del conjunto de necesidades que están
y no (como a veces se afirma) el medio fuera del ámbito estrictamente técnico. La técnica,
podría decirse, ya no es un sirviente de la cultu-
económico por el que se realiza. Pues, en- ra, aceptando las tareas que se le confían y satis-
tre las realizaciones técnicas de los países faciendo sus necesidades, sino que determina ella
misma sus tareas y despierta sus propias necesida-
capitalistas y las correspondientes de paí- des, necesidades que nadie hubiera sospechado an-
ses socialistas no hay diferencia alguna. teriormente. Se ocupa de la investigación metódica
y sistemática del inagotable campo que constituyen

48 49
4
se ha dado en tiempos de más elevado de- técnico durante el siglo xix. Las creacio-
sarrollo técnico, como prueba el descu- nes de la técnica en esta época se dirigían
brimiento de la cerradura automática.) Ni fundamentalmente al desarrollo de má-
el descubrimiento del automóvil con mo- quinas e instrumentos de producción
tor de explosión, ni el del avión, el cine, la más efectivos. Su relación con el trabajo
radio o la televisión han venido a satisfa- era más estrecha de lo que es actualmen-
cer una necesidad preexistente. Por el te. Así, para Marx los conceptos funda-
contrario, estos descubrimientos han des- mentales de su sistema fueron los de tra-
pertado nuevas necesidades por medio de bajo, división del trabajo y alienación, por
las cuales han podido aparecer las condi- un lado, y capital, explotación y plusvalía,
ciones económicas previas a su produc- por otro. La técnica en sí no era su tema.
ción en serie. Gran parte del poder modi- Esto es hoy claramente visible después de
fcador de la técnica reside en su capaci- que la técnica se ha liberado de su vincu-
dad para despertar necesidades que no lación a los medios de producción (4).
pueden ser denegadas, lo que por otra par- Por ello hay que coincidir con la afirma-
te constituye otra de las formas del lla- ción de George Friedrich Jünger en el
mado «imperativo objetivo». sentido de que Marx no había comprendi-
El segundo error es el marxista: el in- do la esencia de la técnica (5).
tento de comprender la técnica desde el De tales consideraciones se deriva una
punto de vista de las relaciones de pro- nueva luz sobre un pensador francés, que
ducción. Está claro que tal opinión se hasta ahora ha permanecido a la sombra
aproximaba a la realidad del desarrollo de Karl Marx, y al que —quizá equivoca-
el dominio de la naturaleza y los objetivos técnicos:
se ha dado la regla de investigar y probar todo lo (4) Es evidente, sobre todo, que la técnica ha
hasta ahora intocado. Ya no queda nada del espí- tomado como objeto al mismo hombre en forma
ritu de la técnica de otros tiempos.» Hübner indi- progresiva. Sería absurdo seguir queriendo expli-
ca al respecto: «que hoy en los Estados Unidos la car esto por medio de las relaciones de produc-
mitad de la fuerza de trabajo produce y vende ob- ción.
jetos que eran completamente desconocidos a prin- (5) Die Perfektion der Technik, 5.a ed., 1968, pági-
cipios de siglo». nas 208 y ss.

50 51
les y a los inventores, a los representan-
mente— se le ha atribuido el papel de tes de las «sciences de l'observation».
precursor: Claude-Henri de Saint Simón. Proponía a la Corona que se vinculase a
No faltan indicios que muestran que Saint los representantes de la técnica, porque
Simón se hallaba en la correcta dirección tenía la convicción de que los intereses de
científica en mayor medida que sus pre- los Borbones coincidían con los de tales
decesores. Nada menos que Raymond representantes, y de que solamente en tal
Aron (6) ha planteado la cuestión de si la forma los Borbones estarían en condicio-
historia no ha emitido ya su veredicto, y nes de defenderse del feudalismo napoleó-
si ha condenado al marxismo y ha dado la nico (7).
razón a Saint Simón. Raymond Aron ha Actualmente es imposible alcanzar tal
dejado la pregunta incontestada, pero es objetivo, porque no hay ya industria-
característico de la situación el que se ha- les inventores, tal como Saint Simón los
ya formulado de tal modo. concebía, y han sido sustituidos por di-
Saint Simón, por debajo de Marx en el recciones de empresas y laboratorios en
plano intelectual, sin duda alguna, tenía que un sinnúmero de científicos se ocu-
una idea básica, idea que reflejó en su ac- pan del progreso técnico. Los que son dig-
tividad literaria y que expuso en repeti- nos de atención hoy son no los fines pro-
ciones interminables, casi idénticas, en la puestos por Saint Simón, sino sus argu-
forma de cartas abiertas a la Corona, los mentos.
miembros del Parlamento y aquellos a Mientras que Marx consideraba la divi-
quienes él llamaba «industriales». Se tra- sión social que sucedió a la caída del feu-
taba de una forma de comprender la téc- dalismo como una división de clases, ba-
nica y su futuro papel en el ordenamien- jo las condiciones creadas por el capita-
to político francés. Tal comprensión cul- lismo, Saint Simón veía el desarrollo de
minaba en la propuesta de que los asun- la técnica como la iniciación de una si-
tos políticos se confiasen a los industria-
(7) Oeuvres de Claude Henri de Saint Simón, Pa-
rís, 1869, vol. 3, pág. 25.
(6) Fortschritt ohne Ende?, 1970, pág. 32.
53
52
tuación social nueva y definitiva. Su su- ca: completar (en el marco de la ley de
perioridad sobre Marx reside en que con- los tres estadios) el paso de la época me-
sideraba a la técnica como algo nuevo y tafísica a la época positiva. Habían cam-
sin precedentes. La natural consecuencia biado los detentadores de poder y las for-
de esto fue el relativamente escaso inte- mas de denominación, pero el Estado, el
rés de Saint Simón y sus seguidores por sistema de dominación, sobrevivía. Cul-
los problemas sociales. pables de ello eran los revolucionarios
«Los saintsimonistas han previsto el de- que habían dejado, como anteriormente,
sarrollo de la economía mundial, pero no los asuntos de estado a los juristas, ase-
el desarrollo de la lucha de clases. Junto sorados por los metafísicos. Su polémica,
a su participación en empresas comercia- incansable y áspera, se dirige contra legis-
les e industriales a mediados de siglo, se tas y metafísicos. Reprocha a los juristas
encuentra su desvinculación de las cues- el que sólo entiendan de formas y proce-
tiones que atañen al proletariado» (8). dimientos, sin comprender nada de la rea-
La obra de Saint Simón que refleja más lidad de las cosas. «Tant que ce seront les
apretadamente su pensamiento lleva el tí- légistes et les metaphysiciens qui dirige-
tulo: «Considératons sur les mesures á ront les affaires publiques, la révolution
prende pour terminer la révolution», y n'atteindra point son terme.» (9).
se halla expuesto en forma de cartas di- En la técnica, en la actuación de los in-
rigidas a «messieurs les agriculteurs, ne- dustriales o de los sabios (como él llama-
gociants, manufacturiers et autres indus- ba a los representantes de las «sciences de
triéis qui sont membres de la Chambre l'observation») vio él surgir algo nuevo,
de Deputés». Consideraba que la revolu- una comprensión de la realidad que había
ción estaba inacabada, porque no había dejado atrás toda la teología y la metafísi-
cumplido plenamente su misión históri-
(9) Mientras los legistas y metafísicos sean quie-
(8) Walter Benjamín, «París, die Hauptstadt des nes dirijan los asuntos públicos, la revolución no
XIX. Jahrhunderts», in Illuminationen, Gessamelíe habrá alcanzado su objetivo, Oeuvres, t. III, pá-
Schriften, 1961, pág. 185 y ss. gina 36.

54 55
ca, y cuya superioridad quería transplan- convicción de que con Hegel la filosofía
tar a la vida pública (10). y la metafísica habían acabado. De tal
No es necesario referirnos más amplia- convicción es representante^ Bruno Bauer,
mente a las teorías de Saint Simón. Su que estaba seguro del fin de la metafísi-
significado reside en que en ellas apare- ca: «La catástrofe de la metafísica es in-
cen por primera vez concepciones de gran negable» (11). «Si Europa se ha liberado
importancia para la comprensión de la de la metafísica para siempre, la meta-
técnica. En primer lugar, el reconocimien- física se ha destruido a sí misma median-
to de la especificidad y falta de prece- te la crítica, y ya nunca habrá de nuevo
dentes históricos de la técnica moderna. un sistema metafísico —es decir, uno qué
Además, la concepción de que en la épo- sea digno de ocupar un lugar en la histo-
ca técnica culmina la historia supone el ria de la cultura— de la misma forma que
pensamiento eminentemente moderno del nadie, tras Beethoven, compondrá una
fin de la historia. Y, finalmente, la per- sinfonía, es decir, una sinfonía con conte-
cepción de la incompatibilidad de técnica nido artístico y significación histórica.»
y Estado en su forma ya superada, repre- Las siguientes palabras podrían haber si-
sentada en aquel tiempo por los juristas. do escritas por Saint Simón:
En suelo alemán también se dio la per- «Los pueblos que finalmente quieren
cepción de que con la técnica se iniciaba ponerse en pie, dominando la naturaleza,
una nueva época. Esto ocurría unido a la necesitan únicamente del ingeniero, que
(10) Es característica su nota sobre el derecho
asienta empresas industriales sobre nue-
al voto: «¿Por qué no se proclama que los france- vos y eficaces principios, o domina difi-
ses que pagan mil francos de contribución directa cultades temidas hasta el presente, gra-
son los más aptos para hacer descubrimientos en
química, mientras que se establece, en el fondo, cias al desarrollo de los medios de comu-
un principio absolutamente parecido para la polí- nicación: en este hombre los pueblos de-
tica, que es, sin embargo, mucho más difícil y
más importante que la química? ¿Por qué? Por-
que las condiciones necesarias para ocuparse de la (11) Russland und das Germanenthum, 1859. Es-
química son claras, y las relativas a la política no tas y las siguientes citas están tomadas del capí-
lo son.» tulo «Das Ende der Philosophie», págs. 44 y ss.

56 57
positan su confianza, en su práctica lu- tada por Friedrich Dessauer (14). Aquí se
cha contra el tiempo y el espacio: pero trata solamente de mostrar aquellas ca-
no tienen ni tiempo ni ganas para escu- racterísticas de la técnica relevantes para
char las discusiones de los filósofos so- la comprensión del Estado de la sociedad
bre el concepto de espacio y tiempo, o industrial. Finalmente, indicaremos lo
para interesarse sobre el talento con que que sigue. El optimismo progresista, agen-
saben elaborar el paso de la Idea a la te originario del progreso técnico, no ha
Naturaleza.» sobrevivido al siglo xix. A pesar de ello,
Esto responde a la lógica de la realiza- la realización técnica ha reanudado su ca-
ción técnica, y por otra parte está en con- mino con redoblada fuerza. Si se acepta
cordancia con una mentalidad muy exten- actualmente que la técnica no puede com-
prenderse desde el punto de vista de la
dida a mediados del siglo pasado. El con-
satisfacción de las necesidades, se mantie-
flicto entre la realización técnica y el
ne la cuestión sobre el sentido y «telos»
concepto de Estado, de que Saint Simón
del proceso técnico. A tal cuestión hay so-
se ocupó perseverantemente, no era cono-
lo una respuesta: el proceso técnico se
cido aún.
produce por su propia voluntad. Tal afir-
No es la intención de estas reflexiones mación es válida en el ámbito socio-polí-
previas el intentar siquiera dar una vi- tico. Aclaraciones antropológicas, psicoló-
sión creadora sobre la esencia de la téc- gicas, fisiológicas o similares de tal hecho,
nica. Cuestiones propias de la crítica de cuya legitimación desde luego no puede
la cultura, como las que han formulado ponerse en duda, no tienen interés en re-
F. Jünger (12) y Otto Veit (13) sobre la lación con las reflexiones hechas aquí.
técnica, están tan fuera de su intención
como la teologización de la técnica inten-

(12) Die Perfektion der Technik, passim.


(13) Die Tragik des technischen Zeitalters.
Mensch und Maschine im 19. Jahrhundert, 1935. (14) Philosophie und Technik, 1927.

58 59
REALIZACIÓN TÉCNICA Y ORDEN
POLÍTICO

De esta manera se ve claro el sentido


con que hay que plantear la pregunta por
la relación entre realización técnica y or-
den político (Estado). Cabe imaginar tres
posibilidades:
Primera: El Estado se identifica con la
técnica. Esta identificación —que natu-
ralmente es más que la utilización de me-
dios técnicos por el Estado— se conside-
ra absolutamente posible desde el punto
de vista de la técnica. La técnica se en-
cuentra con su afinidad hacia el poder y,
como carece de toda finalidad fuera de si
misma, se convierte fácilmente en instru-
mentable. Según ésto, «identificación del
Estado con la realización técnica» signi-
ficaría que el Estado se hace señor y pro-
motor del proceso técnico.
Segunda: El Estado, como expresión y

61
garante de un orden político concreto cu- Saint Simón. Su carácter utópico salta a
yo origen nada tiene que ver con la técni- la vista. Saint Simón no solamente desco-
ca, define el marco dentro del que, va a nocía el elemento de poder subyacente a
desarrollarse la realización técnica, lo la técnica, sino que también carecía de la
que no excluye el sometimiento del orden más mínima noción de esa rigurosa premi-
político a las exigencias técnicas. sa que es la libertad humana. La liber-
Tercera: El Estado deja vía libre al de- tad, siempre relativa, sólo se puede con-
sarrollo técnico, limitándose a aquellas cretizar en el interior de una ordenación
funciones (como las relaciones exteriores, firmemente establecida y sólo allí encuen-
la protección del orden jurídico, la poli- tra posible salvaguardia. Dentro de un
cía, la educación, la solución de los con- proceso dinámico, tal como Saint Simón
flictos sociales, etc.) que la sociedad in- entendía la expansión industrial, la liber-
dustrial no quiere, no debe o no puede tad se convierte por fuerza en un mero ac-
asumir, cumpliéndolas en consonancia cidente de la fortuna.
con las necesidades o conveniencias crea- Por ello, la identificación del Estado
das por la realización técnica. El Estado con la técnica significaría, en cualquiera
pasa entonces a ser una función comple- de las maneras, necesariamente la nega-
mentaria de la sociedad industrial. ción de la libertad individual. Las socie-
La identificación del Estado c o n la dades comunistas han realizado, conse-
técnica es posible de dos maneras: o bien cuentemente y al punto, esta identifica-
mediante el traspaso de los asuntos del ción. Con, ello se han apropiado de la téc-
Estado (o cuando menos de su dirección) nica como elemento de poder, fortalecien-
a los técnicos^ o bien mediante la inordi- do así su propia capacidad de poder. Pe-
nación del proceso técnico en los fines del ro no sólo ésto. La historia del bolchevis-
Estado, como medio de autorrealización mo ofrece un expresivo ejemplo de la sig-
de éste. nificación que puede alcanzar la técnica
La primera forma de identificación se para la consolidación de un sistema po-
encuentra descrita h a s t a el detalle en lítico, el bolchevismo en este caso. En su

62 63
discurso del 7 de enero de 1933 ante el fado definitivamente». Este es un ejemplo
Comité Central del Partido Comunista de que habla por sí mismo sobre la instru-
^a Unión Soviética sobre los resultados mentalidad de la moderna técnica.
del primer plan quinquenal citaba Sta- De la identificación con la técnica ha
'in (1) las siguientes frases de Lenin: surgido un nuevo tipo de Estado que, de
Y Mientras que vivamos en un país de pe- una parte, ha obtenido nuevas fuerzas en
queños campesinos, existe en Rusia umi su fusión con la técnica, ausentes en el
base más firme para el capitalismo que Estado de viejo cuño, pero que, de otra
r>ara el socialismo. Esto no hay que olvi- parte, se halla también expuesto a peli-
darlo. Todo aquel que observe la vida en gros que no acechan a éste.
"\ campo y la haya comparado con la vi- Los Estados Unidos se han identificado
da de la ciudad sabe que no hemos arran- con la técnica en dos campos: en el de la
cado las raíces del capitalismo y que no energía nuclear y en el de los vuelos es-
hemos privado al enemigo interno de su paciales. El desarrollo de los armamentos
base, de su fundamento. Este enemigo lo- nucleares, promovido por el mismo Esta-
gra sostenerse gracias a la pequeña ex- do, puede quedar al margen de nuestra
plotación y para arrebatarle su base sólo consideración, en cuanto que está forza-
hay un medio: situar la economía de la do por la guerra. De todas maneras, es
nación, y también la agricultura, sobre los notorio y, para nuestro conocimiento de
principios de la moderna producción en- las esencias de la técnica, ilustrativo, el
masa... Sólo entonces, cuando el país es- hecho de que sea a un cálculo militar a]
té electrificado, cuando la industria, lo c que le tengamos que agradecer el apro-
transportes y la agricultura hayan alcan- vechamiento de la energía nuclear, cuyo
zado modernos niveles técnicos gran-in- alcance no podemos aún valorar en su
dustriales, sólo entonces habremos triup justa medida.
En la aventura espacial la premura de
(1) STALIN, Cuestiones del leninismo, Berlín-Es- una investigación de grandes dimensiones
te, Í951, págs. 439 y ss. El libro contiene, ademán
de esta cita, gran cantidad de material oportuno. ha superado un umbral más allá del que

64 65
5
las potencialidades financieras, de perso- descansan en el consenso de los afectados
nal y de todo tipo de, incluso, las gran- las libertades de las personas que traba-
des empresas privadas no han crecido lo jan en los terrenos de la energía nuclear
suficiente como para responder a las exi- y de la navegación espacial se han visto
gencias planteadas por la técnica, espe- drásticamente recortadas.
cialmente cuando un adecuado beneficio Aún no se puede apreciar si se trata de
económico, si acaso existe, no se dará, con casos singulares de una imposición de ia
certeza absoluta, en un futuro previsible. identificación con la técnica, si son casos
Un pensamiento político y económico de que se limitan a los Estados con influen-
cuño liberal obtendría de ello la conclu- cia mundial o si incluso en Estados pe-
sión de que no habría que acometer la queños la tendencia conducirá a solucio-
ejecución de semejantes grandes proyec- nes correspondientes, pero todo parece
tos. La insuperable fuerza de la técnica indicar que la gran investigación, desa-
se muestra precisamente en que, al rrollada en tan enormes proporciones,
margen de todo lo anterior, fuerza a su quedará reservada a unas pocas grandes
realización. Aquí se presenta diáfanamen- potencias y que sus resultados fortalece-
te la afinidad de la técnica hacia el poder. rán, cuando no cimentarán por completo,
Los Estados no podrían, o no irían a re- la actual estructura mundial del poder.
nunciar a toda la potencialidad de poder Si es cierto, como arriba indicamos, que
que se encierra en un proyecto técnico de la técnica no puede ser entendida desde
tan grandes dimensiones. En este sentido, la perspectiva de la liberación de las ne-
los éxitos obtenidos por la investigación cesidades realmente existentes y que el
espacial contribuyen de manera esencial proceso técnico sólo se desenvuelve en
al significado mundial de los Estados virtud de sí mismo, sin atender a ningún
Unidos, que tampoco escapan, sin embar- otro orden de razones, entonces ha de ser
go, a las consecuencias que resultan ine- la técnica por fuerza indiferente ante lo
vitablemente de la identificación con la humano. Pues sólo en la medida en que
técnica. Mediante reglamentaciones q u e la técnica libera de necesidades presentes,

66 67
lo que naturalmente también puede ocu- en dicha instancia. Con ello aparece aque-
rrir, se pone en relación con las necesida- lla responsabilidad de la que se trató, an-
des del hombre. Pero en cuanto que la teriormente, en el capítulo^ dedicado a
técnica despierte ella misma necesidades «Estado y sociedad». Allí se evitó la certi-
—y para ello dispone del enorme aparato ficación de fallecimiento del Estado, no
de la publicidad— ejerce un poder que in- menos que todo aquello que también pu-
fluye en la adaptación del hombre a su diera dar pie a previsiones demasiado op-
ambiente, transformado por la técnica, y timistas.
que en un futuro previsible a juzgar por De la satisfacción de esta tarea depen-
los resultados de la investigación genéti- derán las oportunidades de supervivencia
ca, transformará al hombre mismo. Nadie en la estructura resultante. Esta es la si
debería arriesgarse a afirmar que la fina- tuación que los políticos aún no han en-
lidad inmanente del proceso técnico se tendido, y que se encuentra más allá de
encuentra en situación de armonía pre- una Ciencia del Derecho del Estado
establecida con el bienestar tanto de los («Staatsrechtswissenschaft») encogida en
individuos como de los pueblos. Ciencia del Estado de Derecho («Rechts-
staatswissenschaft») que desarrolla su
Esta comprensión suscita la pregunta
contenido en estructuras normativas.
por una instancia que no abandone el pro-
ceso técnico a las condiciones inmanen- Las dificultades a que se ve expuesta la
tes de su propio desenvolvimiento, sino República Federal en su lucha por el do-
que le establezca las fronteras que decre- minio de esta tarea, suponiendo que la
tan las necesidades de una ordenada con- ha aceptado, son de hecho extraordina-
vivencia humana (2). En las actuales cir- rias. La técnica, como ya se ha resaltado,
cunstancias sólo el Estado puede erigirse es un fenómeno de poder. Quien se acer-
que a ella intentando ponerle límites ne-
cesita del mismo, cuando no de superior,
(2) Con esto se dice lo más importante de la te-
cera posibilidad de la relación del Estado con la poder. Dicho de otra manera: se necesita
técnica, de manera que sobran otras considera- de un Estado que no se agote en ser un
ciones.

68 69
perfecto Estado de Derecho. Tal Estado danos. La inseguridad del Estado es pa-
no tendría que dejar de ser Estado de De- tente.
recho, sino que debería entender su con- Distinto es el caso de la sociedad indus-
dición de tal como el ropaje en que se trial. No necesita ésta los fundamentos
viste la estatalidad como un poder real, espirituales inexcusables para el Estado.
presente y soberano. Que la República Fe- Funciona bajo la premisa de que se res-
deral no representa un poder real, sobera- peten determinadas reglas que surgen del
no, no ofrece ninguna duda. Que aún se convencimiento de que cada grupo y ca-
pueda regenerar como Estado es algo que da individuo están encadenados a la
resultará decisivo a largo plazo para su prosperidad del todo; no exige virtudes
propia supervivencia. en el viejo sentido, sino sus modernos de-
La técnica, que atrae hacia sí a la inte- rivados, como lealtad, solidaridad y adap-
ligencia superior y la emplea para sus fi- tación. Si se dan estos presupuestos, co-
nes, tiene unos efectos transformadores mo es (todavía) el caso de la República
de las mentalidades. Cuando mayor es la Federal, la sociedad industrial resulta en-
intensidad con que se desenvuelve el pro- tonces extremadamente estable. El Esta-
ceso técnico, y esta intensidad crece ma- do participa también en cierta medida de
nifiestamente por momentos, tanto más esta estabilidad. La moderna práctica es-
fuerte es la demolición de contenidos y tatal ha elaborado formas que sirven pa-
tradiciones espirituales. Una mirada al ra hacer útil la estabilidad social a los
mundo de la educación o a la situación in- fines del Estado.
terna y externa de las Iglesias enseña has- La realización técnica ha creado situa-
ta qué punto ha avanzado esta demoli- ciones sociales y ha desatado procesos
ción. Este desarrollo agita los fundamen- que ya no se pueden captar con las imá-
tos del Estado. Pues el orden político, que genes y los conceptos de la realización so-
se representa en el Estado, tiene necesi- cial. Los penetrantes intentos de actuali-
dad del fundamento espiritual y de su zar el marxismo —cuya adecuación a su
confirmación por el común de los ciuda- momento histórico no se puede discutii

70 71
(sin que esto implique profesión de fe aún para las sociedades de capital, aquí
alguna)— mediante su enriquecimiento dominantes) el concepto de propiedad no
por el pensamiento de Sigmund Freud, o tiene más significación que la de una, por
en cualquier otra manera, quedan más allá lo demás necesaria, ordenación técnico-
del umbral que el desarrollo hace tiempo jurídica. La producción industrial, junto
ya que ha superado y son, por consiguien- con las condiciones del mercado, está su-
te, escaramuzas en la retaguardia. «Nada jeta cada vez más a amplia regulación es-
se parece menos a la sociedad capitalista, tatal. La realización técnica se encuentra
tal y como Marx la describió poco antes en plena marcha y en estado de progresi-
de la gran transformación, que la socie- va aceleración. Previsiones de futuro de-
dad industrial del Occidente al comenzar jan entrever progresos técnicos, cuyos
el último terció del siglo xx» (3). efectos sobre la vida individual se esca-
Valga una indicación para justificar la pan a cualquier apreciación (4). La fase
insuficiente adecuación del instrumenta- actual del desarrollo muestra todas las
d o lógico del marxismo. El concepto de características de la transición En estas
propiedad, que tiene una significación pri- circunstancias no puede haber fórmulas
mordial en la argumentación de K a r 1 y conceptos espirituales para una nueva
Marx, hace tiempo que ha dejado de ser y mejor ordenación política y social que
aquel derecho absoluto, como Marx —de no sean utópicas. Intentos de ofrecerlos
acuerdo con el pensamiento jurídico de su no pasan de la negatividad de la mera
época— lo comprendió. La posibilidad, protesta. Richard Lowenthal (5) ha mos-
implícita en la propiedad, de actuar a dis- trado viva y convincentemente el camino
creción con la cosa pertenece, en la medi- de la izquierda hacia la utopía. Este cami-
da que se trata de medios de producción, no se caracteriza por el desprendimiento
hace tiempo a la historia. Para las condi-
ciones de la producción industrial (y más (4) Cfr. a ese respecto ARNOLD BUCHHOLZ, Die
grosse Transformation, 1968, pág. 56 y ss.
(3) RAYMOND ARON, Fortschritt ohne Ende, 1970, (5) Der Monat, núm. 251 (Agosto de 1969), pá-
página 31. gina 71 y ss.

72 73
de las precondiciones económicas y so- En un mundo tan «cientificado» nada le
ciales, sin las que —según Marx— no son resulta m á s difícil evidentemente a la
realizables ni el socialismo ni la sociedad técnica que reconocer las fronteras más
sin clases. La pérdida de esta referencia allá de las cuales debería enmudecer.
a la realidad tenía que hacer, como lo des- Este es, esbozado en grandes líneas, el
cribe Lówenthal, acabar a la izquierda ra- ambiente espiritual de la República Fe-
dical moderna en un utópismo absurdo. deral en cuanto Estado. No es precisa-
Esto es absolutamente cierto. Ahora bien, mente como para despertar optimistas ex-
habría que añadir que esta pérdida de la pectativas ante el futuro. De todos modos,
realidad es obligada. Puesto que desde la al enjuiciar las posibilidades de supervi-
perspectiva de las concepciones marxis- vencia del Estado (entendido, en este con-
tas, o de otras apresadas en la realización texto, en su forma habitual) no se debe
social, ya no es posible la intervención en pasar por alto la muy importante fun-
la realidad político-social actual, impreg- ción que ahora y siempre le corresponde
nada decisivamente por la realización al Estado en la esfera pública. Las re-
técnica, toda actividad político-espiritual laciones exteriores, la protección del or-
se encuentra en una precaria situación: den jurídico, las funciones de administra-
mientras el proceso de demolición de los ción interna anteriomente calificadas de
contenidos espirituales tradicionales a policía, y la administración de la educa-
través de la realización técnica diluye ción siguen siendo tan indispensables pa-
más y más los lazos con el pasado, conti- ra la «esfera pública» como antaño. Co-
núa prohibida la pulsación del futuro. Así mo más tarde desde Max Weber, conoce-
se acaba en utopistas. A partir de aquí se mos la importancia de una administra-
puede entender la preocupación, muy ex- ción burocrática actuando normativamen-
tendida y puesta de moda, de deparar a te, en cuanto vinculada a la legalidad y
la utopía un alojamiento científico. Pero como necesario complemento de econo-
basta con percatarse de esta situación pa- mía y sociedad. La sociedad industrial se-
ra saber qué hay que pensar de todo ello. ría incapaz de sobrevivir sin una transfor-

74 75
mación social así realizada. La necesidad
de regulaciones legal-normativas por par-
te de la sociedad es enorme y su continua
satisfacción la cruz permanente del mo-
derno procedimiento legislativo.
No hay así ausencia de una actuación
del Estado para dar vida, y aun imponer, LA AUTORREPRESENTACON DEL
a una voluntad propia, dando por supues- ESTADO Y SU FINAL
to que tiene una voluntad, encaminada
hacia la libertad y el bien común. El Es- «Tendencia a la educación, forta-
tado está situado bajo la presión combi- lecimiento de la búsqueda del propio
nada de la realización técnica y de la so- interés, y esto en un Estado que no
cial. Objetivo de las siguientes reflexio- descansa sobre el interés, sino sobre
nes y análisis es exponer las transforma- la obediencia».
ciones que han experimentado las cons- De una carta del Conde de Yorck a
tituciones democrático-parlamentarias del Dilthey, de 22 de octubre de 1890.
Estado de Derecho y cómo ello repercute
en la particularidad del Estado de la so- El Estado, según una famosa expresión
ciedad industrial. de Max Weber, vive de la oportunidad de
encontrar acatamiento para sus ordenan-
zas. Dicho de otra manera: está abocado
a la obediencia de los ciudadanos. Los
motivos que induzcan al ciudadano a
prestar esa obediencia pueden ser de muy
diferente naturaleza. Las dictaduras fuer-
zan a la obediencia en cuanto que la si-
túan bajo la sanción de drásticas penali-
zaciones. Cuanto más liberal es un Esta-

76 77
do, más se ve en la necesidad de obte- unión de Estado y Espíritu no sólo ha
nerla del asentimiento condescendiente y afectado al Estado, sino que .también ha
cívico de cada individuo. El rendimiento dejado su propio cuño en la vida espiri-
de obediencia se convierte así en un acon- tual de Francia.
tecimiento ético. La pretensión de obe- En Alemania todo era muy distinto.
diencia por parte del Estado es también, Cuando en la segunda mitad del si-
pues, una pretensión ética. Para poder glo xvin, impulsada principalmente por
elevar una semejante pretensión se pre- las capas burguesas, tomó auge la vida
cisa de una autorrepresentación espiri- espiritual, Alemania se encontraba políti-
tual y ética del Estado. camente quebrada en un sin fin de peque-
Se podría pensar que estos son argu- ños dominios. La vida espiritual incipien-
mentos concluyentes. Sin embargo, en el te no podía encontrar así ningún apoyo
caso de la historia política alemana las en el Estado, de manera que las ansias,
circunstancias son especiales. A los ale- esperanzas y expectativas políticas allí en-
manes les ha sido más difícil que a otros cerradas corrieron hacia el vacío.
pueblos, por ejemplo que a los franceses, «¡Oh, alemanes! Formar una nación, co-
imaginar la unión entre Estado, Espíritu mo esperáis, es vano. / Realizaros, en su
y Moralidad («Sittlichkeit»). Cuando el lugar, como Hombres, que está a vuestro
Espíritu, liberado en el Renacimiento y la alcance», se dice en los «Epigramas mo-
Ilustración, emprendió su camino victo- derados», y Schiller hizo terminar su poe-
rioso, Francia ya era un Estado fundido ma «La llegada del nuevo siglo» con los
en lo más brillante de su poder, al que versos: «Desde el impulso de la vida / hu-
le estaban entrañablemente unidos el Es- ye a los ámbitos tranquilos del corazón. /
píritu y las Artes. Moliere, Corneille y Ra- Libertad sólo existe en el reino del ensue-
cine, los clásicos franceses, eran poetas ño, / y lo bello sólo florece en su cántico.»
de la Corte. La Academia Francesa, fun- Estado y Espíritu no se encontraron
dada por Mazarino en 1644, reunía a la así, como no podía ser de otra manera,
élite de la vida intelectual francesa. Esta en el momento del florecimiento de la vi-

78 79
da espiritual alemana. Los dinámicos su- Este hallazgo, solo descrito en sus lí-
cesos de la época de Napoleón no modifi- neas generales, muestra un problema
caron el panorama en absoluto, y la mis- fundamental al que se encuentra enfren-
ma cuestión constitucional, en la primera tada la realización en suelo alemán de la
mitad del siglo xrx, ha contribuido lo su- democracia liberal. Los sucesos después
yo a hacer más difícil un acercamiento del año 1918 dejaron pronto entrever que
mayor entre Estado y Espíritu. el sentimiento antiestatal no distingue en-
Apolítica (cuando no antipolítica) en tre monarquía y democracia parlamenta-
sus comienzos, la vida intelectual alema- ria. La reconciliación no llegó, y la Repú-
na ha tomado un sesgo apolítico en vir- blica de Weimar, dependiente de su auto-
tud de la misma ley con que había co- representación espiritual y moral, se en-
menzado. Las estériles antítesis de Esta- contró aislada del Espíritu en mayor o
do y Espíritu, Derecho y Moralidad, a las menor medida. El intento de los herma-
que con tanta pasión se había entregado, nos Mann y de otros, de salvar la Repú-
constituyen un buen ejemplo en este sen- blica mediante una llamada al Espíritu en
tido. Son típicos temas de oposición, sur- los últimos años de vigencia de la Cons-
gidos al calor de la oposición en que la titución del «Reich» de Weimar, fue un
burguesía alemana de la primera mitad fracaso.
del siglo xix tuvo que consumir sus mejo- A esta experiencia siguió la dominación
res fuerzas espirituales. El esteticismo se nacional-socialista, que sobrecargó al má-
convirtió en la segunda mitad del siglo en ximo la frágil relación entre Estado y Es-
el terreno abonado de donde surgiría el píritu con unos resultados que alcanzan
sentimiento antiestatal. Se formaron así a nuestros días. Ciertamente las cosas se
tradiciones que continúan hasta la actua- presentan de manera muy distinta a un
lidad. Por eso resulta más fácil en Alema- enjuiciamiento diferenciado de lo q u e
nia que en cualquier otro país despertar aparecen ante los ojos de una considera-
una apariencia de talento de escritor a ción global, frecuentemente enturbiada
través de una actividad antiestatal. por las emociones. Pues la idea del Esta-

80 81
6
do total es muy sinuosa, cuando no fal- brajada relación con la estatalidad se orea
sa (1). El Estado, ciertamente, ha delimi- en nebulosas ideas sobre el peligro del to-
tado sus derechos soberanos con mayor talitarismo. No se ha apercibido que el pe-
o menor amplitud según las circunstan- ligro del totalitarismo no puede estar en
cias y los pareceres de aquellos que le el Estado, sino exclusivamente en el pue-
regían. Pero el totalitarismo, que es un blo. Así se ve al Estado en los devocio-
principio (decidir soberanamente sobre narios particulares de la pequeña burgue-
todo aquello que sucede dentro de las sía intelectual adherido continuamente a
fronteras del Estado y confiarlo a una la sospecha del totalitarismo, mientras
dominación absoluta), no ha sido cosa del que los arranques políticos en el interior
Estado, ni siquiera en la época del abso- del pueblo son descritos, mientras no se
lutismo. Un principio semejante es incon- orienten a la derecha, en los rosados co-
ciliable con la esencia del Estado como lores de una democracia llena de v i d a .
garante de la Ley y el Orden. Total sólo ¡Profundo desvarío!
puede serlo un partido que se haya en- Hay que recordar todo esto cuando se
sanchado en movimiento popular. Al Es- trae a colación la pregunta por la auto-
tado total sólo se llega cuando un movi- rrepresentación espiritual y moral de la
miento total semejante ha conseguido República Federal. Para el jurista parece
apoderarse del Estado e instrumentali- lógico remitir a la Ley Fundamental, que
zarle para sus fines. El Estado total es —de hecho— marca la impronta del Es-
una corrupción del Estado que reposa so- tado mejor que lo hacían anteriores Cons-
bre su abuso. tituciones. Comienza por una profesión
La voluntad de evitar el surgimiento de por los inalienables derechos humanos
un nuevo totalitarismo está firmemente (artículo 1.°) y la ley moral (artículo 2.°),
asentada en la conciencia del pueblo ale- sean lo que sean al tenor de la publicísti-
mán, comprensiblemente. Pero la resque- ca de la actualidad. El orden democráti-
co-liberal es considerado como el núcleo
(1) Esto también es válido, particularmente, pa-
ra mi escrito Der totale Staat, 1933. irreversible de la Constitución (arts. 18,

82 83
21 y 79). Más adelante prestaremos nues- ral del Estado no es una cuestión de la
tra atención a lo problemático que se simple transmisión de un .conocimiento a
han vuelto los conceptos aquí empleados, los ciudadanos. Por eso, no se la puede
de lo que resulta que la República Fede- proporcionar en las clases de formación
ral no se encuentra en condiciones de de- social de los centros públicos de enseñan-
finirse a través de estos conceptos de una za, aun prescindiendo del hecho de que
manera concreta y precisa. se puede poner en duda que esa instruc-
Ahora bien, un Estado es siempre algo ción sea adecuada a la extrema compleji-
más, por no decir algo distinto, que dad del Estado moderno y que pueda pro-
las declaraciones normativas y concep- porcionar, en consonancia, conocimientos
tuales contenidas en su Constitución. Por reales de éste. La autorrepresentación es-
eso, en la situación de embarazo que he- piritual y moral del Estado requiere un
mos descrito no se debería excluir una oponente, un destinatario que sea sensi-
conciencia de Estado espiritualmente ins- ble a la pretensión allí elevada. Esta sen-
pirada. Que una tal conciencia se encuen- sibilidad no es innata. Despertarla y afian-
tra en proceso de rápida desintegración zarla en los jóvenes ciudadanos fue siem-
y que hoy en día, y en el mejor de los ca- pre una tarea del sistema escolar y edu-
sos, sólo se podrían apreciar sus restos, cativo del Estado.
es algo que salta a la vista. No es sorprendente que este sistema
Era difícil esperar que la unión de educativo se pudiera convertir en pocos
Espíritu y Estado, fracasada en la Repú- años en un campo de ruinas. En este ám-
blica de Weimar, se realizara bajo la Ley bito ni el Estado ni los «Lánder», aquí
Fundamental. Sin embargo, sigue siendo competentes, han sido capaces de ofrecer
notable que los representantes de la Re- algo espiritual. En su libro «Einsamkeit
pública Federal, con la mirada clavada en und Freiheit» Helmut Schelsky llama la
el milagro económico, ni siquiera lo ha- atención sobre la circunstancia de que en
yan intentado. los años 1918-1933 se hicieron veinticinco
La autorrepresentación espiritual y mo- propuestas de reforma universitaria, to-

84 85
das ellas procedentes de los Ministerios representa un estable sistema estatal. Es-
de Cultura de los «Lánder», mientras que to demuestra que el Estado .de la moder-
los años 1945-1960 arrojan la misma ci- na sociedad industrial no tiene necesidad
fra de proposiciones, pero ninguna de un de la autorrepresentación espiritual y que
Ministerio de Cultura. Sólo las recomen- en consecuencia, tampoco la obediencia
daciones del «Wissenschafsrat» (a partir que se le presta debe ser entendida como
de 1960), expresamente aceptadas y prac- un acto de satisfacción de un deber espi-
ticadas por los Ministerios de Cultura, ritual y moral. La indetenible destrucción
dieron un cierto perfil a la política uni- de tradiciones espirituales que ha produ-
versitaria de los «Lánder» hasta que fue cido la mentalidad de la sociedad indus-
superada por los acontecimientos. En el trial, ha eliminado tales representaciones
ámbito de la enseñanza primaria y media, de la realidad. La estabilidad del Estado
y en los restantes centros de formación, de la sociedad industrial es de naturaleza
la situación no es distinta. diferente.
Estos hechos muestran que la autorre- La mentalidad que gobierna la socie-
presentación espiritual y moral del Esta- dad industrial es un complejo fenómeno
do es cosa del pasado. Ni la Federación cuya descripción no es posible ni necesa-
ni los «Lánder» están en condiciones de ria en este momento. Basta, más bien, con
producirla, y, además, la sensibilidad ha- destacar el sesgo que define la efectividad
cia ella se ha apagado en amplias capas de esta mentalidad en el Estado y en la
de la población, en los jóvenes especial- sociedad. Es la racionalidad orientada ha-
mente. La situación es la misma en la ma- cia el propio interés. Esta mentalidad es-
yoría de los países de Europa Occidental, tá en consonancia con su entorno. La so-
a diferencia de los del Este de Europa, ciedad industrial es un producto minucio-
donde los Estados, en unión con el mar- samente penetrado de racionalidad. La di-
xismo-leninismo, han conservado un per- ficultad de comprenderlo no estriba en la
fil espiritual. insuficiente racionalidad, sino en la com-
A pesar de ello, la República Federal plejidad de su entramado interno y en la

86 87
ingente suma de sus interdependencias. dustrial ya no es el Estado en su sentido
Sin embargo, basta la capacidad de jui- tradicional. Indudablemente, las exigen-
cio de un individuo que mediante su pro- cias que tiene que satisfacer en los cam-
fesión ocupa un lugar en la sociedad pa- pos, pongamos por caso, de la política
ra saberse unido vitalmente a la integri- coyuntural y monetaria y de la redistri-
dad del todo social y que esta integridad bución social superan con mucho en co-
no es pensable sin un Estado en funciona- nocimientos técnicos y nivel intelectual a
miento. Aquí entran en juego también los lo que anteriores Estados eran capaces de
efectos disciplinantes del moderno traba- asegurar. De esto hay ejemplos innumera-
jo industrial, que condujeron a Ernst bles. Por otra parte, las posibilidades de
Jünger en su libro «Der Arbeiter» (1923) su efectividad se presentan de manera
a comprender al trabajador como la for- distinta y más estrecha.
ma del siglo xx.
El Estado no solamente se aprovecha Estas posibilidades fueron aludidas en
de esta circunstancia, sino que vive de nuestro vistazo hacia la política cultural
ella. Su estabilidad la recibe de la socie- y educativa. El Estado de la sociedad in-
dad industrial. Decir esto no supone nin- dustrial no es capaz de un impulso espi-
gún desprecio. La estabilidad de la socie- ritual porque ni siquiera se comprende a
dad industrial apenas si se puede sobre- sí mismo —ni se puede comprender— co-
valorar. Naturalmente, también tiene sus mo un cuerpo de cuña espiritual. El que
peligros. Este destino lo comparte con to- su política de educación no sea más que
dos los sistemas políticos de la historia. una política de formación a la medida de
Sin embargo, los riesgos de la sociedad las necesidades de la sociedad industrial
industrial son, primariamente, riesgos es- es algo absolutamente consecuente, s i n
tatales. Con ello adquiere nuevas dimen- que esto suponga una valoración de estas
siones la propensión del E s t a d o a la necesidades. Cierto es que las exigencias
crisis. de esta formación superan con mucho a
El Estado de la moderna sociedad in- las que podían satisfacer los antiguos cen-

88 89
tros de enseñanza, confiados a la tradicio- esta manera han surgido problemas que
nal administración cultural. no han recibido, hasta la fecha, solución.
La frontera absoluta del Estado de la Las instrucciones sobre «Mando interior»,
sociedad industrial está caracterizada por deseadas por el Bundestag y en las que se
la situación-límite, es decir, por aquella viene trabajando desde hace tiempo, aun
situación en que se debate el ser o no ser no se han podido determinar. Cerrar el
del Estado, su supervivencia. La regula- abismo entre situación-límite y ser-ciuda-
ción del estado de necesidad en la Ley dano equivale en la práctica a la cuadra-
Fundamental no es, en este sentido, una tura del círculo.
regulación de la situación-límite, sino de No es la intención de esta exposición
alteraciones de la normalidad que se su- penetrar en esta problemática ni, en ab-
pone que pueden ser dominadas por vía soluto, rastrear sus resultados prácticos.
normativa. Las fronteras del Estado se Aquí se trata tan sólo de mostrar los lí-
encuentran abiertamente en la esfera mi- mites específicos de la capacidad del Es-
litar. Desde que la República Federal po- tado de la sociedad industrial. Por ello,
see una fuerza militar la confusión no tie- no es este el lugar indicado para seguir
ne límite. las profundas consecuencias que se dedu-
cen de las anteriores reflexiones para la
Se decidió así por la fórmula del ciu-
estructura del Estado. Por citar sólo una
dadano en uniforme. Se pensaba con ello
de ellas: para el juramento político, el
tender un puente hacia la moderna socie-
juramento del funcionario y del militar,
dad industrial, y en este sentido se ha de-
ha surgido una nueva situación. El jura-
jado notar su efectividad. Ha abierto
mento es un comportamiento religioso,
puertas a través de las que ha penetra-
moral cuando menos, para ambas partes,
do la mentalidad de la sociedad industrial
para el que presta el juramento y para el
y ha tomado posesión del Ejército (2). De
Soldaten zur Bundeswehr», en: «Die Stellung des
(2) Pruebas sugestivas de lo indicado se encuen- Soldaten in Staat und Gesellschaft. Ein Cappen-
tra en el trabajo de Karst, «Das Verhaltnis des berger Gesprach», 1970, pág. 35 y ss.

90 91
que lo toma. Le pregunta que parece na- sujeto, sino objeto de este acontecer. La
tural plantearse a este respecto es la de República Federal no está sola ante este
si el juramento político es hoy algo más destino.
que un ritual convencional.
¿El Estado sin situación-límite?, o sea:
¿el tantas veces mentado fin de la histo-
ria? Sería esta una apresurada y equivo-
cada conclusión. Más bien indica la apa-
rición de un nuevo tipo de Estado, abso-
lutamente sin precedentes, el cambio de
la escena política mundial. Las grandes
potencias, los Estados Unidos y Rusia,
continúan existiendo gracias al potencial
de poder alcanzado por la técnica. Nue-
vos actores han entrado en escena. Par-
tidos políticos como estructuradas con-
cepciones del mundo y dotados de una
ambición misionera universal irrumpen
en el acontecer de la política mundial.
Partisanos que saben que el mundo con-
dicionado por la técnica es por ello más
vulnerable logran mantener al mundo en
suspenso. La política mundial, y la histo-
ria con ella, encuentran su prosecución
en nuevos caminos y formas. Han cambia-
do sus portadores. Estados sin situación-
límite han de contentarse con no ser ya

92 93
ESTATALIDAD Y FORMA
CONSTITUCIONAL

La Ley Fundamental no es el resultado


de una decisión política, sino el producto
de una situación de debilidad sin par a
consecuencia de las devastaciones de una
guerra perdida. Con ello se diferencia ya
en su o r i g e n de la Constitución del
«Reich» de Weimar. Pues la decisión de
convocar elecciones generales para u n a
Asamblea nacional constituyente en el día
19 de enero de 1919, con que se abría ca-
mino a una tarea constituyente en senti-
do del Estado de Derecho, fue una autén-
tica decisión política por la que se había
luchado, en toda la extensión de la pala-
bra, en las inestables circunstancias del
invierno de 1918-1919. El impulso para la
fundación de la República Federal lo dio
una exigencia de las potencias occidenta-
les de ocupación, a la que correspondie-

95
ron los Ministros-Presidentes de los «Lán- órganos estatales deben omitir todas
der» tras inicial resistencia. La negativa a aquellas medidas que obstaculicen jurídi-
aceptar la división de Alemania como un camente la reunificación o la hagan prác-
hecho dado implicaba la novedad paradó- ticamente imposible. Esto conduce, por
jica de un Estado provisional, cuya exten- otra parte, a la conclusión de que las de-
sión territorial no venía definida por fron- cisiones de los órganos políticos también
teras de Estado, sino por el ámbito de va- pueden ser examinadas jurídico-constitu-
lidez espacial de la Ley Fundamental (Art cionalmente en el sentido de si son conci-
23 LF). De acuerdo con su carácter provi- liables con el imperativo de la reunifica-
sional la Ley Fundamental regula las mo ción». Con esto se ¿rozan innumerables
dalidades de su pérdida de vigencia el día cuestiones de derecho que no van a ser
en que entre en vigor una Constitución discutidas en este lugar. El hecho es im-
que 3ea acordada por el pueblo alemán portante para nuestras reflexiones, por-
en libre decisión (Art. 146). que da a entender cómo se roza con él la
Entre tanto la Ley Fundamental ha per- vigencia de la Constitución, un tema al
dido su carácter provisional. La Repúbli- que nos hemos de referir más detallada-
ca Federal ha renunciado a la reunifica- mente.
ción en el sentido de un imperativo jurí- Si la Ley Fundamental se ha converti-
dico. Y ello ha ocurrido sin modificar el do en una constitución con vigencia defi-
Preámbulo de la Ley Fundamental, al que nitiva, habrá entonces que enjuiciarla se-
el Tribunal Constitucional Federal ha re- gún los criterios habituales para las cons-
conocido v a l o r jurídico vinculante. E' tituciones. La Ley Fundamental limita el
Tribunal (1) ha aducido al respecto: «Des- poder de cuatro maneras: a través de la
de el punto de vista negativo el imperati- división de poderes, por la protección de
vo de la reunificación significa que los los derechos fundamentales, por su some-
timiento al control judicial y mediante la
(1) Bundesverfassungsgeríchtsentscheidungen
(Sentencias del Tribunal Constitucional Federal), 5, estructura federal. Hay q u e mencionar
128. aquí la forma federal del Estado. Si se

96 97
7
recuerda que, con la excepción de las dos excepción cuando se pueden cortar de
ciudades-estado de Hamburgo y Bremen, raíz las aspiraciones anticonstitucionales
tan solo Baviera se ha integrado en el que le podrían provocar. Sobre el hecho
sistema federal como una entidad políti- de que tal cálculo está equivocado se ha-
ca propia, de tradición significativa, en blará en otro lugar. Lo mismo se puede
sus antiguas fronteras, mientras que los decir de la posterior regulación del esta-
ocho «Lánder» restantes deben su naci- do de necesidad del artículo 87a (2), que
miento a los azares de la situación de faculta al Gobierno federal para emplear
1945, se hace imposible, pues, ver en la al Ejército en la protección de objetos
estructura federal de la nueva Repúbli- civiles y en la «lucha contra sediciosos or-
ca algo más que una separación de pode- ganizados y equipados militarmente». Es-
res en sentido vertical, cuya problemá- to es venerable siglo xix. Al revoluciona-
tica se hace más clara cuanto más se sien- rio de hoy que entienda su oficio y conoz-
te la necesidad de la uniformización jurí- ca el alto grado de vulnerabilidad de la
dica. moderna sociedad industrial no se le ocu-
La Ley Fundamental se califica a sí mis- rrirá ciertamente atacar a la República
ma como una «ordenación democrático-li- Federal con «sediciosos organizados y
beral» (arts. 18 y 211. El Consejo Par- equipados militarmente». Por lo demás, si
lamentario prescindió intencionadamente a tal punto se llegara que se alzaran con-
de asegurar la defensa esencial de la cons- tra la República Federal tales sediciosos,
titución mediante un estado de excepción su destino estaría sellado antes de que las
a la manera del art. 48 de la Constitución fuerzas armadas tuvieran ocasión de in-
de Weimar. En su lugar prevé la Ley Fun- tervenir. La República Federal parece te-
damental la prohibición de asociaciones mer, de esta manera, dificultades políti-
(art. 9.° ap. 2) y partidos políticos (art. cas, a las que ella no debería ser inferior.
21, ap. 2) hostiles al ordenamiento cons- Sobre esto se volverá más adelante.
titucional. A ello subyace la creencia de
que se excluye de antemano el estado de (2) Introducido por Ley de 24 de junio de 1968
(BGBl, I, pág. 709).

98 99
El largo y penoso camino de la legis- mente erizadas como, por ejemplo, en el
lación de necesidad es indicio único de la caso de la huelga política. Hay buenas ra-
inseguridad en que se encuentra la esta- zones para pensar que la formación de la
talidad de la República Federal. El argu- voluntad estatal está regulada de manera
mento tantas veces argüido en contra de concluyente en la Constitución y que con
la atribución al ejecutivo de facultades ello la entrada en huelga de Gobierno y
extraordinarias de que existe un peligro Parlamento es anticonstitucional. Los sin-
de abuso de estas facultades, da a enten- dicatos son de otra opinión y han amena-
der una debilitación esencial de la con- zado varias veces con la huelga política.
ciencia democrática. Puesto que el senti- Así resulta imaginable una situación en
do de la detentación de los órganos y la la que partidarios y enemigos de la huel-
formación democrática de la voluntad es ga política recurran al derecho de resis-
tatal, con sus posibilidades de control, tencia simultáneamente, que lleva a la le-
consiste, y no precisamente en última ins- galización, pues, de estados semejan-
tancia, en producir una relación de con- tes a la guerra civil. Raras veces ha sido
fianza entre gobernantes y gobernados desconocida y negada la estatalidad como
que prive de base al argumento del abu- en este precepto.
so. La inseguridad frente a la condición El hecho constatado al principio de es-
estatal encuentra su más clara expresión tas reflexiones de que la República Fede-
en el derecho de resistencia, introducido ral debe su nacimiento y su forma no a
en la Ley Fundamental como artículo 20, una decisión, sino a una situación, tam-
apartado 4, en el curso de la legislación bién se aprecia en el art. 79, ap. 3.°, LF,
de necesidad. Con esta decisión se hace que excluye de la posibilidad de reforma
de cada alemán un defensor de la Consti- constitucional «la división de la Federa-
tución, que tiene que decidir si alguien in- ción en 'Lánder' o el principio de la coo-
tenta apartar el orden constitucional y peración de los TLánder' en la legislación
que no existen otros medios de evitarlo. o los principios consignados en los artícu-
Lo que puede tener consecuencias suma- los l.°y 20».

100 101
Cari Schmitt (3) fue el primero en ex- sión política. Esta afirmación vale, en
poner que la posibilidad de reforma cons- cualquier caso, para el siglo xx, en el que
titucional no puede ser ilimitada. El sen- las constituciones surgen a consecuencia
tido de su teoría es, sencillamente, que ei de revoluciones y transformaciones. Sólo
legislador de la reforma constitucional cuando la legitimidad de una constitución
ejercita un poder que le está atribuido es objeto de una decisión política, como
por la constitución. Por ello, lógicamen- en el caso de la Constitución del «Reich»
te, no puede ser absolutamente dueño ó.c de Weimar, sólo entonces tiene la eviden-
la constitución, porque de esta manera cia necesaria p a r a reconocer el núcleo
perdería el sustento que le legitima para esencial de la constitución como tal y
actuar jurídicamente. Debe salvaguardar convertirle en concepto jurídico.
el núcleo esencial de la Constitución que Transportando esas consideraciones al
abarca y produce la legitimidad de la art. 79, ap. 3.°, LF, se aprecia inmediata-
misma (tanto monárquica, como re- mente y con claridad lo poco que corres-
publicano-democrático-parlamentaria). De ponde a la lógica que implica esa limita-
otra manera, concluye Cari Schmitt, ia ción de la legislación de reforma consti-
constitución sería lo que por tal enten- tucional. ¿Quién sostendría seriamente
diera la voluntad del reformador de tur- eme la estructuración de la República Fe-
no y el juramento de fidelidad sería una deral en «Lander» y su cooperación en la
firma en blanco a todo lo que por volun- legislación de la Federación pertenecen al
tad del legislador reformador se decida y núcleo esencial de la Constitución? La
proclame como constitución en el futuro. Ley Fundamental no procede aquí de ma-
Esta evidente limitación de la reforma nera consecuente. Es cierto que localiza
constitucional en el proceso legislativo los derechos fundamentales de los arts.
tiene un presupuesto: que la forma cons- 2.° y 9.°, ap. 2, por referencia al «orden
titucional sea el resultado de una deci- constituconal». Pero en el caso de los, en
verdad importantes, arts. 18 (pérdida de
(3) CARL SCHMITT, Verfassungslehre, 1928, pági- los derechos fundamentales) y 21, ap. 2,
na 99 y ss.

102 103
(prohibición de partidos políticos) se aco- reformadora de la constitución está vin-
ge a la protección del «orden fundamen- culada a determinadas barreras constitu-
tal democrático-liberal». Fórmula ésta de cionales, no justifica tal conducta sin du-
la que se puede averiguar el núcleo insos- da alguna. Se vuelve precisamente absur-
layable y legitimador de la Ley Funda- da cuando se trata de ampliar adicional-
mental. Eso también sucede en el art. 79, mente el núcleo insoslayable de la cons-
ap. 3, en su remisión a los principios de titución, como sucede con la introducción
los arts. 1.° y 20. Así un partido que as- del derecho de resistencia en el art. 20 de
pire primordialmente a la eliminación de la Ley Fundamental. Aquí ya no se pue-
la estructura federal no puede ser prohi- de hablar de una conciencia constitucio-
bido, puesto que nadie puede sostener nal y estatal por antonomasia.
con seriedad que un orden de principios Pero más importante que ese perma-
democrático-liberal haya de ser precisa- nente estado de inseguridad de la consti-
mente federal. El partido sería permitido, tución es otro asunto. Una constitución
pero sus objetivos quedarían bloqueados que sea exponente de una decisión tiene el
por el art. 79, ap. 3 de la Ley Fundamen- grado de evidencia inmanente a toda de-
tal «ad aeternum». Es difícil ver en esto cisión. Por el contrario, situaciones y cons-
un sentido. La base de esta disonancia tituciones que sean producto de una situa-
estriba en que no existe una decisión sub- ción se presentan como objetos de espe-
yacente a la Ley Fundamental, que esta- culación. Puesto que la esencia jurídica
blezca claramente qué se decidía, una le- de una constitución reside en lo que deci-
gitimidad concretamente, y en qué consis- de (y no sólo en lo que regula), no podía
tía esa legitimidad. Se pensó que se con- evitarse que la Ley Fundamental escapa-
taba de esta manera, en la limitación de ra más y más a la competencia del saber
la reforma constitucional, con un medio jurídico especializado. Sucede, a la vez,
de situar a determinados objetos «hors que hay un gran número de fórmulas, mo-
de combat» a discreción. La lógica arriba delos de pensamiento e imágenes directri-
indicada de la teoría de que la legislación ces, a través de los que la constitución

104 105
puede ser entendida como concepto ideo- gen de las doctas y experimentadas reglas
lógico. En este sentido, la jurisprudencia de la hermenéutica jurídica. Así es posi-
del Tribunal Constitucional Federal es tan ble entresacar de la constitución conte-
fértil como rica en consecuencias. En pri- nidos que están cerrados a una compren-
mer lugar se debería mentar la muy di- sión jurídica. Por otra parte, les falta a
fundida opinión (también en la literatu- tales enunciados valorativos aquella racio-
ra) que entiende la Ley Fundamental co- nalidad y evidencia que hay que atribuir
mo un sistema de valores. No precisamos comúnmente a los resultados de una exé-
en este momento adentrarnos en la pro- gesis jurídica de la constitución (a sal-
blemática del pensamiento valorativo en vo, naturalmente, de diferencias de opi-
general (4). Pero si se entiende la Consti- nión exegéticas).
tución como un sistema de valores o tan Si se entiende la constitución como un
sólo como una combinación de valores, sistema de valores, el siguiente paso ló-
se la transforma de un instrumento jurí- gicamente obligado, es la exigencia de
dico de ordenación política, que es, en realizar también esos valores. Ha de ha-
un programa social. Naturalmente, los de- blarse entonces, como lo ha hecho el Tri-
rechos fundamentales están en el centro bunal Constitucional Federal, de un man-
de este modo de entender la constitución, dato constitucional en dicho sentido (5).
dado que el pensamiento valorativo solo Un mandato semejante, concretamente el
es practicable, en el fondo, para los de- de proteger la pluralidad de la prensa con-
rechos fundamentales. tra la concentración, en determinadas cir-
Esto corresponde a la mentalidad gene- cunstancias, lo entresacó el Tribunal del
ral, que —políticamente— se encuentra art. 5.° de la Ley Fundamental, aunque en
resignada. El pensamiento en valores tie- ese precepto no se hable explícitamente
ne su propia y específica lógica, al mar- del asunto.

(4) A este respecto, cfr. CARL SCHMITT, «Dio Ty- (5) Muy oportuno al respecto cfr. W HENNIS,
rannei der Werte», en Sakularisation una Utopie, Verfassungs und Verfassungswirklichkeit, 1968, pá-
gina 19 y ss.
1967, pág. 37 y ss.

106 107
Sobre todo la formula del Estado so- menta como aquella singularidad, que es
cial de Derecho (arts. 20 y 28 LF) se ha por su propia naturaleza.
mostrado como un medio para la intro- Naturalmente esto comporta un precio:
ducción de la ideología en el Derecho la disolución de una clara conceptualidad
constitucional (6). Entre tanto existe una en palabrería. Igual ocurre con los con-
abundante literatura, que acogiéndose a ceptos fundamentales de la Ley Funda-
altos valores se preocupa por obtener pa- mental, libertad y democracia. El recha-
ra esa fórmula un contenido concreto, zo de la libertad del liberalismo del siglo
apreciable. Con diferencias en lo particu- xix se ha convertido en una actitud pro-
lar, se llega al resultado de que con ella gresista. Pero qué significa prácticamente
la República Federal queda obligada a la la ejecución de esa negativa, esto es algo
justicia social, que sin embargo, necesa- que queda sin aclarar. Ahora bien, si con
riamente, permanece indefinida, de mane- ello se piensa sólo que el moderno Esta-
ra que cada cual puede interpretarla a su do está necesitado más que el del siglo
buen entender —una fórmula vacía y una pasado de intervención en la esfera pri-
banalidad de arriba a abajo. vada del individuo —cosa que, de por sí,
Así se llega a lo que, en un idioma más no da ningún motivo de júbilo—, es sen-
moderno, se podría denominar una de- cillamente una verdad banal y gratuita.
mocratización de la interpretación de la Aunque, naturalmente, se piensa a l g o
constitución; aquí todos tienen acceso: más.
teólogos, filósofos, sociólogos, politólogos No es muy distinta la situación con el
y periodistas. Y todos lo utilizan de he- concepto de democracia. La exigencia de
cho. Pero cuando un politólogo trata en democratización de la sociedad alimenta
una ambiciosa monografía un objeto tan la sospecha de una artimaña, en la medi-
complejo jurídicamente como la jurisdic- da que crea el error de que se trata de la
ción constitucional, ya no se le experi- creación de derechos activos para el obre-
(6) FORSTHOFF (ed.), Rechtsstaatlichkeit una So- ro y sus agrupaciones, cuando en realidad
zialstaatslichkeit, 1968. se trata de un grito de combate en la lucha

108 109
de los grupos por el poder. Por supuesto que aquí se han trazado a la República
que en este caso también se privaría al Federal fronteras que le impiden distin-
concepto de democracia de su significa- guir inequívocamente entre vándalos y
ción. Hay muchas circunstancias que ha- manifestantes y hacer efectiva esta distin-
blan en favor de la consideración de que ción (7).
aquí el concepto de democracia —en un Sería incomprender absolutamente es-
ejemplo que habla por sí mismo— se ha tas aclaraciones si se quisiera entresacar
degenerado tanto como con la exigencia de ellas un reproche de culpabilidad. Lo
de democratización de la sexualidad. que aquí se ofrece como el resultado de
En estas circunstancias no es errado una ya larga observación y de penetrantes
suponer que la República Federal se en- análisis, describe tan sólo el inesquivable
cuentra en la especialmente difícil situa- destino de una constitución que se expre-
ción de defender su paladio de orden de- sa bajo fórmulas de Estado de Derecho y
mocrático - liberal, declarado intangible que es el producto de una situación. Tanto
por la Ley Fundamental, frente a las as- más precaria es por ello la posición de la
piraciones anticonstitucionales. Casi a República Federal, porque su estructura
diario informa la prensa sobre activida- de Estado de derecho se cierra a las exi-
des anticonstitucionales, sobre grupos que gencias sociales de la moderna estatalidad.
se declaran abiertamente por el derribo Surge de esto una especial problemática,
de la Constitución, sin que se haga nada de la que aún ha de hablarse.
en su contra, como prescribe vinculante- Cari Schmitt, en su «Teoría de la Cons-
mente, por ejemplo, el art. 9.°, ap. 2 de la titución» (1928), ha distinguido entre los
Ley Fundamental. No se trata aquí de que
(7) Las aclaraciones de este párrafo no sirven,
una tal intervención esté plenamente jus- evidentemente, para las actividades y los grupos
tificada desde el punto de vista político, radicales de derechas. La diferencias del compor-
tamiento estatal con la derecha y la izquierda es
sobre lo que se podría discutir si no exis- chocante. Estaría justificado si el auténtico peli-
tiera art. 9.°, ap. 2, LF. Más bien, confir- gro del orden constitucional democrático-liberal vi-
niera de las derechas, pero hay indicios que hablan
ma la experiencia práctica la sospecha de en el sentido contrario.

110 111
elementos políticos y los jurídicos (de Es- da a las condiciones bajo las que la cons-
tado de derecho) de la Constitución. La titución del Estado de derecho surgió con
fecundidad de esta distinción se conln- la Revolución francesa y desarrolló su
ma en el destino de la República Federal. eficacia, muestra cuan alejada se encuen-
La Constitución del Estado de Derecho, tra de estas representacones la constitu-
surgida como mero resultado de una si- ción moderna, o sea: la Ley Fundamental.
tuación, carece del elemento político. La La constitución del Estado de derecho
condición de Estado de Derecho, origi- correspondía a un concepto político, que
nariamente el manto que recubría la con- le atribuía dos grandes tareas: la creación
dición estatal, se ha hecho así indepen- de un campo de despliegue para la clase
diente. El resultado es el Estado de De- burguesa sobre la base de la igualdad ge-
recho introvertido (8). neral, una vez superado el feudalismo y
A duras penas se atribuiría a un Esta- sus privilegios, y también ser instrumen-
do de semejante estructura una existencia to de la unidad nacional. Por empezar por
duradera. Serían en realidad muy peque- el final: después de que el pueblo fran-
ñas las oportunidades de supervivencia de cés se hubo constituido en nación en la
la República Federal si se le enjuiciara constitución del Estado de derecho, se
por los hechos de que se acaba de hablar. hizo más evidente en suelo alemán la es-
Pero ésto no es así. trecha conexión entre constitución de Es-
tado de derecho y unidad nacional, como
Aún no es suficientemente presente a
lo demuestran los sucesos de los años
la conciencia general que el rango y la es-
1848, 1867 y 1871. La unidad nacional sin
tructura de la constitución se han trans-
sellarla en una constitución común era
formado esencialmente. La comprensión
inimaginable. Esta unidad está destroza-
de la constitución se mueve todavía en las
da. El deseo de rehacerla está presente,
representaciones del siglo xix. Una mirá-
pero las actividades que impulsa no tie-
is) FORSTHOFF, Der introvertierte Rechtsstaat nen comparación con las del movimiento
una seine Verortung, en la obra del mismo autor unificador del siglo xix. Esto tiene, cier-
Rechtsstaat im Wandel, 1964, pág. 213 y ss.

112 113
8
tamente, otros fundamentos. Así la de- También está eliminado el papel de un
molición de la tradición, que ha camina- instrumento de transformación social. El
do paralela al proceso de industrializa- feudalismo hace tiempo que está supera-
ción, ha debilitado también, cuando no do. El ámbito para el despliegue de la
apagado, la conciencia de comunidad na- burguesía estaba ya asegurado desde el
cional. Esto repercute en el rango y la siglo xix. Pero mientras aquí hubo algo
función de la constitución. Pero sobre que conquistar, que asegurar, que defen-
todo, originado por la emancipación indus- der, la constitución del Estado de dere-
trial, se produce un desplazamiento de los cho contó con el apoyo de la potente ca-
pesos específicos dentro de las funciones pa burguesa, que le dio un perfil político.
estatales en beneficio de la administra- Esto fue válido hasta la Primera Guerra
ción. La homogeneidad de la administra- Mundial. La República de Weimar vivió
ción y —dado que la administración, co- de la pervivencia de una tradición que
mo sabemos desde Max Weber, está vin- procuraba superar las realidades de que
culada a la legalidad— también la homo- había surgido.
geneidad de la legislación son necesida- Después de la Primera Guerra Mundial
des apremiantes del funcionamiento de la apuntaba sin cesar una aspiración a cam-
moderna sociedad industrial. Las unifica- bios en la situación general bajo puntos de
ciones en las condiciones de la sociedad vista sociales —siendo indiferente la ma-
industrial ya no son una cuestión de cons- nera en que se articulaba esta aspiración,
titución común sino de administración y si en sentido marxista, si desde una críti-
legislación homogéneas. La constitución ca particularista, si desde la perspectiva
ha cesado en su papel de instrumento de del trabajo industrial. La Constitución de
unificación. Las comunidades supranacio- Weimar hizo concesiones a esta aspira-
nales son primariamente organizaciones ción mediante la recepción de garantías
administrativas. La unidad de Europa es sociales, para, de esta manera, como Frie-
una cuestión de la Administración, no de drich Naumann pensaba, fortalecer la
la constitución. Constitución en todos los estratos socia-

114 115
les. El intentó fracasó. En la medida en sideración. La opinión ideológica de las
que la jurisprudencia, de acuerdo con la márgenes de la actual sociedad industrial,
lógica del Estado de derecho, reconocía sin concepción política, atrapada en me-
a las garantías sociales mero valor pro- ra ideología y a la busca del sujeto revo-
gramático, sin que se pudiera deducir de lucionario apenas sí tiene una oportuni-
ellas pretensiones jurídicas individuales, dad de convertirse en tal.
las negaba, de hecho, rango constitucio- Aunque por todos esos motivos no sea
nal. Desde entonces aparece claro, aque- la Ley Fundamental, en contra de anterio-
llo que sólo se puede comprender consi- res constituciones, el alfa y omega de la
derando seriamente la constitución del existencia política de la República Fede-
Estado de derecho de acuerdo a su lógi- ral, no se puede, sin embargo, pasar por
ca y a su articulación verbal: el hecho de alto su eminente significación para el fun-
que, forzosamente, esta constitución se cionamiento del todo social y no es el
comporta de manera rechazante con res- propósito de las precedentes reflexiones
pecto a las tendencias sociales. Una cons- reducir, ni siquiera mínimamente, esa sig-
titución cuyo sentido es regular de una nificación. Hablamos del todo social y no
manera determinada un orden concreto del Estado, introduciéndonos con ello en
no puede ser un vehículo universal. No una transformación estructural, sin cuyo
se puede separar la constitución del Es- conocimiento no se pueden comprender
tado de derecho de la situación de la que ni el Estado ni la sociedad industrial.
obtuvo su sentido y su función. El final de la Segunda Guerra Mundial
La Ley Fundamental no se encuentra, representó para la esencia estatal alema-
pues, al servicio de una orientación polí- na una profunda cesura. Si hasta enton-
tica de importancia que le pudiera ofre- ces se le había atribuido al Estado la su-
cer seguidores comprometidos, como ocu- premacía sobre la sociedad, si se le había
rría con las constituciones de los Estados definido, como mostramos en el primer
de derecho del pasado siglo. Por otra par- capítulo de este libro, a partir de esa su-
te, no cuenta con ningún enemigo de con- perioridad, después de 1945 se debería ha-

116 117
cer cada vez más patente que esa supre- aquellos que la habían levantado. El de-
macía era cosa del pasado. Esto por va- sarrollo posterior a 1945 contribuyó así
rias razones: en parte, unas que tienen su esencialmente a producir y fortalecer
raíz en la especial situación surgida de la aquella autodisciplina de las fuerzas or-
primera fase del período postbélico; en ganizadas en el interior de la sociedad in-
parte, otras de naturaleza estructural ge- dustrial, disciplina sin la que ésta no ha-
neral. bría alcanzado tanta funcionalidad, lo que
Se puede observar que un progresivo se expondrá detalladamente más abajo.
disciplinamiento de los participantes en Esto debe dar luz al hecho de que una tal
la industrialización camina de la mano con sociedad industrial, hecha relativamente
el creciente «standard» de la industriali- independiente, se presente frente al Esta-
zación. Así pudo ocurrir después de 1945 do con conciencia propia y no más en el
el hecho sorprendente, la novedad enton- papel de mero objeto de soberanía. Prue-
ces inesperada de que la economía, la pro- ba de ello lo constituye la circunstancia
ducción industrial especialmente, se le- de que no se restableciera el arbitrio del
vantara, por su propias fuerzas y sin par Estado en los conflictos colectivos de
ticipación importante del Estado, de su trabajo, como había existido durante la
situación de la más amplia desolación, pa- Constitución del «Reich» de Weimar.
ra entrar inmediatamente en un desarro- Entre tanto se agrava la pregunta de si
llo de prosperidad sin par. El ejemplo dis- este disciplinamiento permanece limitado
ciplinante que comportó este hecho no se a la generación que soportó la regenera-
puede pasar por alto. Si la economía que ción de la economía después de 1945 o si
se fue a pique en la Segunda Guerra Mun- se ha convertido en un elemento perma-
dial era un cuerpo en el que se había tra- nente del panorama sociológico-político.
bajado desde generaciones y que se trans- De ello dependerá la conservación o el
mitía como herencia, después de 1945 sur- fracaso de aquellas ordenaciones sociales
gió una nueva economía, de cuya integri- que presuponen tal disciplinamiento.
dad y desarrollo se supieron responsables Pero como más intensamente ha sido

118 119
modificado el Estado, en cuanto estructu- El apilamiento espacial de la población,
ra integrada, es a través del cumplimien- desatado por la industrialización, ha con
to de las funciones que le fueron llegando ducido a que el espacio vital dominado
en el proceso de desarrollo industrial y por el individuo se redujera extraordina-
de los que no se pudo escapar: la previ- riamente (de la casa familiar, la granja
sión de la existencia («Daseinsvorsorge») y el taller a la vivienda de alquiler y el
y la redistribución social. puesto de trabajo en la fábrica), mientras
En su momento he descrito la previsión que la técnica extendía, extraordinaria-
de la existencia de la manera que si- mente también, el espacio vital efectivo.
gue (9). Con la aglomeración de grandes Con el espacio vital dominado perdió el
masas de población en los reducidísimos individuo las seguridades que habían do-
espacios de las grandes ciudades surgie-
tado de cierta autonomía a su propia exis-
ron para la previsión individual de la
tencia. Ahora bien, se encontraba predes-
existencia nuevos condicionamientos y
tinado a unas circunstancias que vendrían
exigencias que se hacen notar claramen-
en ayuda de su indigencia social y que le
te en la diferenciación entre espacio vital
dominado y efectivo. Por espacio vital do- harían posible la existencia sin un espa-
minado debe entenderse aquel que le está cio vital dominado: gas, agua, energía
atribuido de modo tan intenso al indi- eléctrica, alcantarillado, medios de trans
viduo que pueda disponer de él o, al me- porte, etc. Esta indigencia social es inde-
nos, que esté facultado para utilizarlo per- pendiente de la fortuna personal. Se pre-
manentemente. Por espacio vital efectivo senta de modo eminente para todo aquel
se ha de entender aquel en que transcurre que no tiene asegurada su existencia me-
efectivamente la existencia de los indivi- diante un espacio vital dominado. Se pre-
duos. senta para cualquiera, incluso, puesto que,
como Hans Freyer ha demostrado convin-
centemente, en el sistema secundario, la
(9) FORSTHOFF, Die Verwaltung ais Leisíungs-
tr'áger, 1938. forma de vida de los pueblos altamente

120 121
industrializados, ya no hay formas autó- la recepción de televisión. Hay que con-
nomas y autárquicas de existencia (10). ceder que el concepto de la-previsión de
Ayudar a salir de esta situación de in- la existencia, comparado con la precisión
digencia se ha convertido en tarea de Es- de los conceptos del Estado de Derecho,
tado, debiendo entenderse «Estado» en su muestra una cierta vaguedad. Pero es-
sentido más amplio, con inclusión tam- to no constituye ninguna objeción defini-
bién de los entes locales. Lo que se reali- tiva, porque la previsión de la existencia
za en cumplimiento de esta tarea es pre- no se encuentra incluida «a priori» en el
visión de la existencia. sistema conceptual del Estado de dere-
El ámbito de las prestaciones que se cho. Pertenece a las Ciencias del Estado
han de procurar en el marco de la previ- («Staatswissenschaften»), tal y como fue-
sión de la existencia no se ha de determi- ron entendidas en el siglo xix.
nar de forma abstracta. Con seguridad le
pertenece todo lo necesario para la pro- Este es, así me lo parece, un hecho de
longación de la existencia física. Pero ade- muy grande significación, no tanto para
más se le deberá atribuir también todo lo la previsión de la existencia, cuya necesi-
que pertenece a la dotación normal de la dad no se puede discutir de manera racio-
moderna vida según las posibilidades téc- nal, como para la actual situación de la
nicas y financieras como, por ejemplo, Constitucón del Estado de derecho. Es-
ta regula, ciertamente con indiscutible
(10) Con estas aclaraciones no se debe pasar por perfección, el disfrute de la libertad indi-
alto ni desconocer que antes del despliegue indus-
trial ya había conducción de agua, eliminación de vidual, pero silencia las condiciones pre-
basura en las ciudades y otras cosas que ahora se vias del ejercicio de esa libertad, especial-
entienden bajo «previsión de la existencia». Lo que
hace necesaria esa formación del concepto con sus mente en cuanto al aseguramiento de la
reconocidas amplias consecuecias es el elevado ran- existencia individual en su más elemental
go que la previsión de la existencia ocupa en la
lista de urgencias de las modernas funciones esta- sentido. Lo hace por razones que tan sólo
tales y su extraordinaria dimensión financiera. Se se pueden comprender: cuando surgió el
puede hablar aquí de un paso de la cantidad a la
cualidad. concepto de Estado burgués de derecho

122 123
aún no existía el problema del asegura- supermercado donde se puedan satisfacer
miento de la existencia individual. todos los deseos. Todos los- esfuerzos de
Sería equivocado, sin embargo, creer habilitarla para ello chocan con la lógica
que se puede sin más extender la Consti- de la constitución —si acaso aún signifi-
tución del Estado de Derecho hasta la ga- ca algo la lógica—, hacen incierto el con-
rantía de la previsión de la existencia. La tenido constitucional, de lo que no faltan
Constitución del Estado de derecho está ejemplos, y constituyen el final de la cer-
indicada por su lógica y su estructura pa- teza de la libertad en el marco de la ley en
ra la garantía de la libertad, para el ase- la medida en que transforman la consti-
guramiento de la certeza de la libertad en tución en una masa de arcilla en manos
el marco de la ley, más precisamente. Es- de los ideólogos.
tos fines los cumple a la perfección. Li- Contra la inclusión de la previsión de
bertad significa distanciamiento del indi- la existencia en el derecho constitucional
viduo frente al Estado. En el caso de la hablan también consideraciones políticas.
previsión de la existencia el interés del in- Previsión de la existencia es satisfacción
dividuo es, sin embargo, de signo opuesto: de necesidades. Su requerimiento crece en
se trata de asegurar su participación en la medida en que la realización de la exis-
los servicios del Estado. El asegurar cons- tencia está vinculada a las transformacio-
titucionalmente esta participación debe nes técnicas. Esto lo ha mostrado muy vi-
fracasar ante la lógica y la estructura del
Estado de derecho. El Consejo Parlamen- D. SUHR, Rechtsstaatlichkeit una Sozialstaatslich-
keit, DER STAAT, vol. IX, pág. 67 y ss., que en aguda
tario volvió a abandonar, con buenas ra- argumentación ensancha el concepto de previsión
zones, el intento de una tal garantía (11), de la existencia por encima de las meras relaciones
de servicios con el resultado de que la moderna
a pesar de lo cual no han faltado otros in- previsión de la existencia abarca la creación de po-
tentos (12). Pero la constitución no es un siciones jurídicas socialmente protegidas para to-
dos. Este pensamiento debería ser sometido a una
seria comprobación. Por lo demás, el intento de in-
(11) Jahrbuch des Oeffentlichen Rechts, (Nueva cluirle en el derecho constitucional vigente por en-
serie), Vol. I, pág. 58 y ss. cima de la clausula de Estado de derecho no puede
(12) Entre ellos merece citarse el trabajo de tener lugar por razones arriba apuntadas.

124 125
vamente la catástrofe del corte de energía los sucesos de los primeros años de la
eléctrica en Nueva York hace ya algunos postguerra, forzados por las circunstan-
años. La constitución es la forma de un cias, tiene también su causa en el hecho
pueblo que le capacita para la actuación de que por parte de los dirigentes del Es-
política. Pero actuar políticamente puede tado no ha habido pretensión de intensifi-
no estar exento de peligros: sólo pueden car políticamente los sistemas de go-
hacerlo aquellos que estén en situación bierno.
de (y dispuestos a) aceptar riesgos sobre La previsión de la existencia, como lo
sí mismos. La previsión de la existencia muestran estas reflexiones, es superior
ha reducido drásticamente el margen de existencialmente a la constitución políti-
los riesgos políticos a asumir y lo seguirá ca. Manifiesta su superioridad en la me-
haciendo a medida que se vincule más al dida en que es suficientemente fuerte co-
progreso técnico. La previsión de la exis- mo para imponerle límites. En esto des-
tencia está en contra de la constitución cansa la debilidad y la fuerza del Estado
entendida políticamente. Tiene una efi- de la moderna sociedad industrial. La de-
cacia despolitizante. bilidad es su reducida potencia política,
Esta es también la razón de por qué no teórica y prácticamente. De esto, de la si-
se ha dado el Gran Hermano en el sentido tuación de inseguridad de su autorrepre-
de la conocida visión futurista de Orwell sentación político-espiritual, ya hemos ha-
y de por qué no se dará mientras continúe blado detenidamente. Su fuerza es el arrai-
el desarrollo tal y como hoy se presenta. go en la esfera vital de la población. Revo-
La conciencia general reaccionaría cier- luciones al margen de la legalidad, en la
tamente con la mayor sensibilidad ante medida en que sean posibles, acabarían en
todos los intentos de emplear la remisión catástrofes sin precedentes.
del individuo a los servicios de la previ- Un efecto estabilizador similar surge de
sión de la existencia como medio de do- la redistribución social, que aparece como
minación política. El que no se hayan em- un fruto tardío del desarrollo técnico-in-
prendido estos intentos, prescindiendo de dustrial. En sí son redistribución todas

126 127
las ayudas sociales. La política social, sur-
tervenir en la distribución de propiedad
gida necesariamente al calor de la indus-
y de la renta existente, qué estaban pro-
trialización, se entendió como remedio en
tegidas, a pesar de todo, en la constitu-
los casos y situaciones de necesidad que
ción liberal del Estado de derecho, espe-
se presentaban. Supone, ahora y siempre,
cialmente mediante la «garantía de la pro-
un necesario correctivo de los estados so-
piedad» (art. 14 de la L. F.). Por eso se
ciales.
exigía, apelando a la activación de la cláu-
La redistribución social de que aquí se sula de Estado social (arts. 20 y 28, L. F.),
habla se diferencia esencialmente de la una interpretación social de la constitu-
política social en el sentido habitual. Su ción, particularmente de la garantía de la
intención no es zanjar casos y situaciones propiedad, para abrir el camino a una re-
de necesidad, sino la participación del ma- distribución de la propiedad y de la ren-
yor número posible de estratos sociales ta, considerada como necesaria.
en el proceso de bienestar general. Las
premisas de una tal redistribución social No hubo necesidad de llegar a tal extre-
se producen en un nivel de producción in- mo. Pues inmediatamente ocurrió que la
dustrial que tan sólo fue alcanzado des- economía, rehaciéndose rápidamente, ob-
pués de la Segunda Guerra Mundial. En tenía, con el «standard» técnico entre tan-
los primeros años, después de la entrada to alcanzado, ganancias en tal dimensión
en vigor de la Ley Fundamental se alzó que mediante su gravamen fiscal basta-
la duda de si la República Federal, en la ban para procurar los medios financie-
precisamente por entonces restaurada for- ros necesarios para cubrir las cargas de
ma constitucional del Estado de derecho, la guerra. Y lo que se había practicado en
sería capaz de dominar la montaña de ta- un principio por fuerza de la necesidad,
reas sociales que le había impuesto la gue- se convirtió acto seguido en algo perma-
rra perdida. Se creyó que no se podrían nente. Con el surgir del «sentimiento del
reunir los extraordinariamente elevados valor de la vida de masas» (Gehlen) la dis-
medios que para ello se precisaban sin in- tribución del bienestar por vía social se

128 129
9
convirtió en uno de los instrumentos más ción. Pero de esto ya no se puede hablar.
importantes del Estado social. Con la vinculación al producto nacional
Los éxitos de una distribución semejan- como rasero para la redistribución y a
te del bienestar son patentes. Pero no me- las necesidades de la previsión de la exis-
nos también las transformaciones de la es- tencia, la República Federal se ha som&
tructura estatal con los que se han obte- tido a un imperativo fáctico que elimine;
nido. La República Federal no se convir- la soberanía interna del Estado.
tió en la realizadora de las expectativas de
bienestar despertadas, sino, según una
ilustrativa ley sicológica, en su garante.
La satisfacción de estas expectativas de-
bería ocupar en la escala de las tareas del
Estado el rango supremo, puesto que su
decepción podría costar el precio de una
derrota electoral. Con ello el Estado se ve
ahogado en las implicaciones del conocido
triángulo: balanza comercial equilibrada,
pleno empleo y estabilidad de precios, que
se ha convertido en el tema preferente de
la política interior.
Añadamos también que este giro en el
más reciente desarrollo del Estado se ha
realizado por debajo de la constitución.
Con ello la constitución se ha alejado un
buen trecho más de la realidad. Parte aún
de que los supremos órganos legislativos
y administrativos tienen un amplio volu-
men, tan sólo limitado por la constitu-

130 131
ELECTORES Y PARTIDOS

La cuestión tiene una naturaleza espe-


cial en el caso de la democracia. Cuando
Rousseau estableció la exigencia de que
los ciudadanos debían decidir directa y
personalmente sobre los asuntos que les
eran comunes, partía necesariamente de
la base de que el ciudadano razonable era
también capaz de semejante decisión. Pue-
de dudarse que fuera así en su tiempo. Pe-
ro que de ello ya no se puede hablar en
el complicado mundo estatal moderno,
salta a la vista. De aquí resultan dificul-
tades a las que la democracia representa
tiva, la que entrega la decisión al Parla-
mento elegido, sólo escapa aparentemen-
te. En base a la cada vez más complicada
estructura del todo social se han elevado
considerablemente las demandas al saber
especializado, sin el que no se puede ya
decidir absolutamente. En la misma me-

133
dida se han reducido las posibilidades de blemente exigua. Ha sido sobre todo
imposición de postulados políticos idea- Schumpeter quien ha llamado la atención
les, hasta ahora el auténtico dominio de sobre este punto y quien ha puesto al ciu-
los partidos, formados en torno a una con- dadano en cuanto elector una mala nota:
cepción del mundo. De esto se tratará más «En cuanto que penetra en el terreno de
de cerca en el capítulo dedicado al parla- lo político súmese el ciudadano típico en
mentarismo. un nivel inferior de capacidad intelectual.
La problemática del sufragio universal Argumenta y analiza en una forma que él
consiste en la duda de si lo más adecuado mismo se mostraría dispuesto a estimar
es reunir en el Parlamento al saber espe- como infantil en la esfera de sus intereses.
cializado. La duda está ciertamente justi- Cae de nuevo en lo primitivo. Su pensa-
ficada, pero carece de importancia prác- miento se vuelve asociativo y afectivo» (1).
tica mientras no se encuentre un modo Sin embargo, no se debería ser muy
mejor de constituir el Parlamento que duro con el ciudadano, máxime cuando el
pudiera asumir las funciones políticas dominio racional de las realidades del Es-
—y son muchas— de la elección. tado moderno y de sus necesidades se ha
El ejercicio del sufragio exige también hecho absolutamente imposible. En es-
del ciudadano una decisión. Pero, sin em- tas circunstancias pierde también algo de
bargo, lo que el elector dispone y prepa- su peso el desconocimiento, siempre con-
ra con su decisión queda más allá de su siderado como catastrófico, de las cosas
entender. Y no sólo porque los modernos del Estado por amplias capas de pobla-
asuntos del Estado no puedan ser abar- ción.
cados y enjuiciados objetivamente por el Tampoco los modernos medios de co-
ciudadano normal y por el experto exclu- municación de masas acuden correspon-
sivamente en la parcela de su especiali- dientemente en ayuda del ciudadano acti-
dad. A esto se suma más bien que la ener- vo. Los logros de la moderna técnica per-
gía de conocimiento que se produce en la
(1) Kapitálismus, Sozialismus una Demokratie,
decisión a favor de un partido es lamenta- 1946, pág. 416.

134 135
miten llenarle de una plétora de noticias Constitucional Federal les ha calificado
de todo el mundo diariamente. De aquí como elementos indispensables de una de-
surge un doble inconveniente. En primer mocracia liberal.
lugar, estas informaciones, sobre un gol- Ahora bien, el campo de observación
pe de Estado en Latinoamérica, pongamos que aquí consideramos se puede repre-
por caso, no bastan para formarse un jui- sentar plásticamente de la manera siguien-
cio preciso, lo que, por lo demás, también te. Existe un círculo interior, en el que
es el caso de gran número de informacio- domina el saber especializado y en el que
nes sobre sucesos en la República Federal. se toman las decisiones de este carácter.
En segundo lugar, escapa al ciudadano ac- Este círculo se ha estrechado en la medi-
tivo el valorar estas informaciones según da en que el todo social se ha ido compli-
su peso específico y ponerlas en relación cando en tales proporciones que ya sólo
a unas con las otras. Tiende por ello a dar es dominable mediante un saber técnico
una significación inadecuada a estos su- cada vez más especial. En torno a este
cesos que se filtran en su vida privada y círculo interno se extiende una amplia zo-
sobre los que se habla en la familia y en na de opiniones, que no hay que confun-
el trabajo. dir con los juicios técnicos del círculo más
Tampoco los periodistas que sirven en reducido. Esta distinción de juicio técni-
los modernos medios de comunicación de co y opinión corresponde a las necesida-
masas están acreditados por un conoci- des humanas reales. Pues incluso el vla-
miento especializado. No pueden estarlo, rividente que reconoce la justificación y
pues con un mero conocimiento de espe- la necesidad del juicio técnico no quisie-
cialistas —aquí se puede decir— es posi- ra enmudecer absolutamente. En cuanto
ble hacer una revista científica, pero no que no participa en el saber especializado,
un periódico ni una emisora interesante. quisiera, por lo menos, tener, expresar y
Los medios de comunicación de masas conocer opiniones, circunstancia en la que
están, así pues, indicados para difundir se basan los medios de comunicación de
noticias. En esta cualidad el Tribunal masas. ¿Quién se lo iría a tomar a mal,

136 137
cuando la misma Ley Fundamental se lo alcanzadas, por no decir superadas, por
garantiza? Sólo el moderno desarrollo del las llamadas democracias clásicas. Por el
Estado ha hecho realidad la famosa ex- contrario, el porcentaje de participación
presión del limitado entendimiento de] en las elecciones al «Reichstag», de 14 de
subdito. septiembre de 1930, fue de un 81 por 100,
Con todo, se le haría injusticia al ciuda- subió en las elecciones de 31 de julio de
dano si se pretendiera abandonar sus opi- 1932 a un 84 por 100 (la más alta partici-
niones a su libre albedrío. Pues estas opi- pación electoral de la República de Wei-
niones le sirven al Estado, y con el Esta- mar), y volvió a bajar en las elecciones al
do se trata también de algo que no le es «Reichstag» de 6 de noviembre de 1932 al
ajeno. Así nos acercamos al sentido del 80,6 por 100. Al comparar estas cifras hay
moderno derecho de sufragio, que no se que considerar que sólo se han menciona-
puede entender con conocimientos espe- do las elecciones del período final de la
cializados o sin ideas objetivamente fun- Constitución del «Reich» de Weimar, que
dadas. La mentalidad moderna reacciona tuvieron lugar bajo el signo de una polari-
con gran sensibilidad ante el hecho de ver zación manifiesta: nacionalsocialismo por
a las personas sumidas en una situación una parte; comunismo, por la otra; y en-
en la que son meros objetos. No sin causa tre medias, los conservadores, los libera-
se ha convertido la idea de la «manipula- les, los católicos organizados («Zentrum»)
ción» en un lugar común, del que no está y los socialistas. Alternativas de semejan-
muy lejos el veredicto de la alienación. te amplitud faltaban por completo en las
Estas reflexiones se confirman por la elecciones bajo la Ley Fundamental. Hay
práctica que es común en la República que considerar ciertamente que a muchos
Federal. La participación electoral alcan- electores, sobre todo de las generaciones
zó en 1949 un 81,5 por 100, ascendió al mayores, ha sido la conciencia de anterio-
86 por 100 en 1953, al 87,8 por 100 en res faltas o descuidos la que les ha movi-
1957, y se ha mantenido desde entonces do a las urnas. Pero con ello no se puede
en este nivel, cifras todas que no son casi explicar la elevada participación electoral

138 139
a pesar de la falta de claras alternativas,
como lo corrobora el comportamiento tado no pueden soportar, sin ser dañadas
electoral de la generación joven. Su fun- en su organismo» (2). ParárBismarck era
damento reside manifiestamente en la vo- natural que el derecho electoral se guiara
luntad, más firme que antaño, de partici- por las necesidades del Estado, cosa que
par cuando se trata de cosas que le in- ya no sucede en el moderno sistema elec-
cumben a uno directamente. toral, que existe en virtud de sí mismo,
Con ello, el sentido del derecho de su- convirtiéndose en expresión de la autono-
fragio se ha apartado ampliamente de las mía del hombre. Lo que sí se ha mante-
ideas del siglo xix. En los «Pensamientos nido ha sido la idea de que el derecho elec-
y Memorias», de Bismarck, que entendía toral en su estructura interna debe reper-
algo de estos asuntos, se encuentra el si- cutir en la formación de mayorías claras,
guiente pasaje: «El mayor discernimien- capaces de gobernar. En este argumento
to propio de las clases más cultivadas pue- se han basado, sobre todo, los defensores
de tener ciertamente el apoyo material de del sistema electoral mayoritario. Pero
la conservación de la propiedad; el otro, desde que la historia parlamentaria ingle-
el de la tendencia a su conquista no está sa, en el período de la postguerra, ha de-
menos justificado. Pero para la seguridad mostrado que tampoco el sufragio mayo-
y continuidad del Estado es más útil la ritario ha obtenido satisfactoriamente ese
primacía de aquellos que representan la resultado, ya no se habla de esta función
propiedad. Un Estado cuya batuta resida del sistema electoral más que entre los
en manos de los ansiosos, de los «novarum inconmovidos defensores del sufragio ma-
rerum cupidi» y de los oradores, que po- yoritario.
seen en mayor medida que los demás la La alta participación electoral contras-
facultad de engañar a las masas sin con- ta desde un principio con la escasa dispo-
cepto, estará continuamente condenado a sición de los alemanes a comprometerse
un desarrollo turbulento que masas tan políticamente mediante el ingreso en un
considerables como las que forman el Es- (2) Cap. 21, núm. 3, citado por la edición de la
Droemerschen Verlagsanstalt, 1952, pág. 341.
140
141
partido o en cualquier otra manera. Las lo de los partidos en el sentido de que la
causas de ese fenómeno se han investiga- desaparición como consecuencia de una
do repetidamente. Pero se puede dejar co derrota electoral es ciertamente posible,
rrer el asunto. Aquí interesa exclusivamen- mientras que el acceso al Parlamento está
te el hecho mismo. Su consecuencia es el preparado con un obstáculo a duras pe-
actual sistema de partidos por la gracia nas salvable, la conocida «cláusula del cin-
del Estado. Económicamente débiles por co por ciento». No se considera suficien-
su escaso número de miembros, a los par- temente su efecto obstaculizante, si se
tidos se les devuelve hasta una suma cier- atiende sólo a la proporción numérica.
tamente considerable y mediante un pro- Los partidos existen brindándose convin-
cedimiento regulado en el párrafo 18 de la centemente a los electores. Un medio muy
Ley de Partidos políticos, los gastos de importante para ello, junto con las acti-
su campaña electoral, que suponen la car- vidades en el Parlamento, es la propagan-
ga más pesada de su presupuesto. Hay da, que tiene lugar en el mercado político
muchos elementos que hablan en pro de de la publicidad. En virtud de la igualdad
la idea que si se pudo llegar a semejante ante los medios de propaganda, las con-
regulación, fue porque el número de los diciones son aquí esencialmente las mis-
beneficiarios es cerrado y conocido de mas que para la propaganda económica.
antemano. Eso debió notarlo el antiguo Ahora bien, es de sobra sabido en qué
alcalde Daniel cuando participó con éxito medida las leyes del mercado favorecen a
respetable, pero no suficiente, en las elec- los ya instalados y perjudican a los «new-
ciones al Bundestag de 28 de septiembre comer». Los partidos se ven enfrentados
de 1969, siendo excluido de la devolución a esta situación. Ciertamente ya había to-
de los costes de la campaña electoral (3). mado el derecho electoral de la Constitu-
Es lícito calificar como cerrado el circu- ción del «Reich» de Weimar precauciones
(como la determinación de un «quorum»,
ís) Aún no se dispone de sentencia sobre el re- determinadas exigencias para la admisión
curso contencioso-administrativo planteado sobre
esta cuestión. de propuestas electorales, reglas del cálcu-

142 143
ha avanzado un paso más, declarando a
lo de residuos para evitar la aparición de
los partidos órganos constitucionales. Es-
partidos minúsculos, que no lograban en
to despierta dudas y arroja muchas pre-
definitiva su objetivo. En ello colabo-
guntas, que no se han de discutir en estas
ró, sin duda, la circunstancia, entre
páginas.
otras, de que entonces aún no existía una
La democracia parlamentaria, cuyo sen-
refinada sociedad industrial con sus parti-
tido y función consiste en activar el Esta-
culares condiciones del mercado y de la
do, legitimar sus funciones y controlarlas,
publicidad. En cualquier caso, no se pue-
anda gracias a las muletas de ese mismo
de comparar sin más la actual cláusula del
Estado. Este hecho se puede entender de
cinco por ciento, por sus efectos, con las
dos maneras: puede producir lo mismo un
anteriores precauciones contra partidos
robustecimiento como una debilitación
minúsculos.
del Estado. Lo decisivo en una coalición
A través de las circunstancias esbozadas,
de esta clase es cuál de las partes es sufi-
hace tiempo que los partidos han dejado
cientemente fuerte como para instrumen-
de ser lo que eran por su origen: uniones
talizar a la otra para sus fines. Y quién es
sociales libres de personas políticamente
el más fuerte en este caso, no deja lugar
afines con finalidades electorales. Con to-
a dudas.
da seguridad, ya la introducción del su-
fragio proporcional por el art. 17 de la El primitivo concepto democrático-libe-
Constitución del «Reich» de Weimar con- ral, según el cual entre el Estado y los par-
tribuyó de manera esencial a despojarles tidos como exponentes de la sociedad exis-
de esta característica. Los partidos actua- te un antagonismo natural que tiene como
les, como lo demuestra no sólo su finan- consecuencia una moderación del Estado
ciación, sino también la regulación de —el «gouvernement moderé» en el senti-
sus relaciones jurídicas por la Ley sobre do de Montesquieu— que representa una
Partidos políticos de 24 de julio de 1967, de las condiciones de libertad política,
están bajo tutela del Estado. Como es sa- pertenece, como otros tantos conceptos,
bido, el Tribunal Constitucional Federal definitivamente al pasado. Con ello se su-

144 145
10
pera también la vieja idea de que el Par- tivas en el pueblo y en consonancia
lamento controla al Gobierno. Una vez que con ellas. Esto no se debe, ni se puede re-
el Estado se ha convertido en el campo de ferir a cualesquiera fuerzas. Los manda-
operaciones de los partidos o de la coali- tos que contiene la Ley Fundamental en
ción del Gobierno, el interés por el con- contra de las asociaciones (art. 9, ap. 2)
trol del Gobierno se limita a la oposición. y de los partidos (art. 21, ap. 2) anticons-
Es cierto que el derecho parlamentario titucionales no son los aquí pensados. Lo
le proporciona algunas posibilidades de que se alude es la obstaculización, casi con
expresar en la publicidad del debate par- la eficacia de una barrera, del acceso al
lamentario su crítica a anomalías reales Parlamento de formaciones políticas nue-
o supuestas. Pero esto no modifica en na- vas, que por fuerza de naturaleza han de
da el hecho de que el control parlamenta- empezar siendo pequeñas. Ya se hace su-
rio del Estado se ha convertido en asun- ficientemente difícil este acceso median-
to de una minoría, que, por su parte, exis- te los costos de la propaganda en las con-
te por la gracia del Estado. Ciertamente diciones de la actual sociedad industrial.
también existe un control del Gobierno La obstaculización adicional mediante la
por los partidos que han formado el Go- cláusula del cinco por ciento se presenta
bierno, pero éste se realiza bajo formas a medida que pasa el tiempo más clara-
de influenciamientos intrapardistas y no mente como poco inteligente.
es la forma de control pública pensada Esta cláusula sólo deja dos posibilida-
por la constitución democrático-liberal. des a los grupos activos. Una, la más inte-
De esta manera la República Federal se ligente desde el punto de vista táctico, es
presenta como un sistema democrático- la actuación por debajo de los partidos.
parlamentario, en gran medida cerrado. Dado la escasa cifra de miembros de los
Se malogra con ello uno de los sentidos partidos les resulta posible a los grupos
esenciales de la democracia parlamenta- relativamente pequeños que actúen muy
ria, el de mantener vivo al Estado median- aunadamente ganar influencia en los par-
te su apertura a las fuerzas políticas ac- tidos existentes. Las luchas de orientación

146 147
política ya no se desarrollan interpartidis- inteligente. En el interior de la sociedad
tamente, sino dentro de los partidos, que industrial, penetrada de racionalidad y ca-
no se pueden abandonar fácilmente, pues- da vez más cientificada, reside la tenden-
to que la pérdida del «status» que otorga cia a paralizar —por absorción o repul-
un partido establecido supone muy posi- sión— las aspiraciones políticas que repo-
blemente el fin de la representación par- sen exclusivamente en convicciones u opi-
lamentaria. La otra, la posibilidad radical niones. En caso de tener éxito esa tenden-
es la de trasladar la actividad política a cia se produciría una situación social que
otra esfera, la social, constituyendo una supondría junto con el muchas veces men-
oposición extraparlamentaria, en lugar de tado fin de la historia también el fin de
conmover los centros de decisión del sis- Estado. En este fin se puede creer o no
tema democrático-parlamentario. Puesto creer. Científicamente no se puede decir
que en esta esfera no se puede ganar nin- nada. La adaptación a las formas de vida
gún elemento para una política construc- propias de la sociedad industrial progresa
tiva, la actividad política de tales grupos de modo innegable. Los políticos deberían
sólo puede ser utópica y estar continua- pensar seriamente si acaso van a fomen-
mente expuesta al peligro de agotarse en tar todavía esa tendencia, cuando ya no
terror. la pueden excluir del todo.
Ambas posibilidades son igualmente fa- La demolición de posiciones políticas
tales. Las condiciones bajo las que riva- basadas en concepciones del mundo ha
lizan mutuamente partidos y opiniones conducido a que el moderno elector se
políticas en la sociedad industrial favore- oriente más aun que antes por sus pro-
cen de modo manifiesto a los partidos y pios intereses. Esta actitud es comprensi-
grupos establecidos. Esto tiene como con- ble frente a un Estado que no sólo actúa
secuencia la congelación del sistema par- sobre la vida social mediante órdenes y
tidista. Fortalecer todavía esta congela- prohibiciones sino también mediante pres-
ción mediante la cláusula del cinco por taciones y subsidios de todo tipo. La pro-
ciento se demuestra a la larga como poco paganda electoral también tiene en cuen-

148 149
ta esta circunstancia. No se limita ya a tidos. El carácter popular de los partidos
los medios propagandísticos, cuyo empleo actuales contrasta con la orientación de
alcanza el punto más alto en las campa- los electores hacia su propio interés. Se
ñas electorales. Una parte esencial, quizá correspondería a este comportamiento
decisiva, de la búsqueda de votos se ade- electoral si el campo parlamentario estu-
lanta mediante la satisfacción previa de viera ocupado por un número mayor de
intereses mediante la legislación del par- partidos que se declaran abiertamente por
tido o de la coalición en el Gobierno. los intereses que representan. Esto tendría
A esto se opone la pretensión de los la ventaja de que el compromiso de intere-
partidos de ser en cuanto partidos popu- ses, necesario para la formación de la vo-
lares abogados de todos los intereses.
luntad del Estado, se desarrollaría en me-
Una ley que satisfaga los intereses espe-
dio de la publicidad, mientras que hoy se
ciales de una rama o profesión concreta,
procede en el seno de los partidos, esto
importante por sus votos, no puede ser
por ello inmediatamente utilizada por los es, a puerta cerrada. Pero naturalmente
partidos para su propaganda electoral no hay que pensar en una disolución del
porque el fomento de un interés particu- actual sistema de partidos bajo las condi-
lar va generalmente a costa de los inte- ciones planteadas con la sociedad indus-
reses de otros y no representa al partido trial.
ningún triunfo propagandístico. Pero aquí
Las circunstancias descritas hacen com-
intervienen los grupos de interés que se
encuentran muy fácilmente en situación prender una importante modificación de
de recordar a sus miembros los méritos las oportunidades de propaganda electo-
de un partido en cuanto a los intereses ral de los partidos. La democracia parla-
grupales y de indicarles hacer honor a mentaria presupone la igualdad de opor-
esos méritos mediante la entrega del vo- tunidades de todos los participantes en la
to. Este juego de pasillos es inevitable elección, y el Tribunal Constitucional Fe-
en vista de la actual constelación de par- deral se ha preocupado en varias decisio-

150 151
nes de asegurar esa igualdad. Sin embar- las elecciones en un sentido perjudicial
go la igualdad no existe ya en la rela- para ella. Con ello se ve en situación de
ción entre partidos de Gobierno y de opo- satisfacer por su parte —y quizá a su ma-
sición. La posibilidad de una satisfacción nera— esta exigencia y quitar así el vien-
previa de intereses, de que el «Bundes- to a la vela de la propaganda electoral de
tag» había hecho uso regular hasta las la oposición o de manipular esa exigencia
elecciones parlamentarias de 1965 (4), es- de otra manera. El gobierno puede así
desviar la atención de los electores de fa-
tá naturalmente tan sólo a disposición de
llos que se han infiltrado o de fracasos
la mayoría gubernamental. Ciertamente
con los que se ha tenido que cargar, con
también puede la oposición participar en
lo que pierde vigencia la vieja regla de
este procedimiento mediante proposicio- que los partidos en el gobierno acaban
nes "de ley propias, pero aunque ello trans- por desgastarse. Esta ventaja a la hora de
curra con éxito la ley que dé ahí surge se configurar la propaganda electoral que
queda como una ley de la mayoría y con tiene el partido (o que tienen los partidos)
ello del partido o la coalición en el Go- en el gobierno frente a la oposición perte-
bierno. nece hoy a las importantes primas que
otorga la detentación legal del poder.
La moderna demoscopia ofrece al go-
bierno la posibilidad de averiguar qué exi- Las implicaciones de este desarrollo se
van perfilando con claridad. El sistema
gencias de la oposición «acceden» al elec-
democrático de partidos, tal y como hoy
torado y poder influenciar el resultado de
en día nos le ofrece la Ley Fundamental,
ha perdido ciertamente fuerza de convic-
(4) Ante esas elecciones se habían dispuesto los
llamados «regalos electorales», que tuvieron que pa- ción, pero —pese a todo— nada de esta-
sar por caja parcialmente después de las eleccio- bilidad. En ella un determinado «status
nes. Esto no demuestra, sin embargo, más que el
entonces Canciller federal Erhard no había estado quo» político ha cuajado en unas formas
a la altura de las circunstancias de una práctica de sólidas. Sólo dentro de éstos límites refle-
gobierno que su antecesor había utilizado con in-
teligencia y acierto. ja el parlamentarismo las opiniones polí-

152 153
ticas que circulan en el pueblo. Un siste-
ma de partidos así institucionalizado co-
rresponde en elevado grado a las necesi-
dades de la sociedad industrial, interesa-
da en un Estado que funciones racional-
mente.
EL PARLAMENTO

Según una encuesta del Ministerio Fe-


deral del Interior, en el año 1969 estaban
empleados en el Gobierno Federal 3302
expertos, de ellos 1024 científicos y 852
representantes de grupos técnicos. Se re-
partían en 205 juntas asesoras, comisio-
nes y grupos de trabajo. Por citar sólo
algunos casos, 32 de estos organismos co-
rrespondían a los Ministerios de Econo-
mía y Sanidad, 27 al Ministerio de Tra-
bajo, 26 al de Abastecimientos, 17 al del
Interior, 10 al de Justicia y 8 al de Trans-
portes. En dicha encuesta no se incluía el
asesoramiento especializado a través de
grupos de interés y organismos indepen-
dientes como la «Conferencia Alemana de
Rectores». Pero si se aprecia que en la en-
cuesta estaban incluidos la «Comisión
Alemana del Álamo» o el círculo de tra-
bajo «Antenas Receptoras de Radio», es

154 155
entonces lícito pensar que se trata de un dad industrial favorecen a 1 o s grandes
cuadro de significación muy heterogénea. partidos. Cuentan con la publicidad que
A pesar de todo, estas cifras muestran l o s medios de comunicación de masas
claramente en qué alta medida se encuen- proporcionan. Disponen también, en ma-
tra la República Federal abocada al sa- yor medida que los partidos pequeños, de
ber especializado, sobre el que no dispo- los medios financieros y las conexiones
ne directamente, sino que tiene que hacer necesarias para hacerse valer en el mer-
disponible mediante el empleo de ex- cado de la formación de opinión políti-
pertos. ca. Hay ciertos elementos que hablan en
Esto es cierto sobre todo para el Par- favor de que en un futuro previsible tan
lamento, cuya más importante función, la sólo dos partidos estarán representados
legislación está sujeta de manera espe- en el «Bundestag». No faltan voces que
cialmente intensa al saber especializado. hace tiempo que aspiran al parlamenta-
El parlamentarismo moderno es objeto de rismo bipartidista como el mejor sistema
una rica literatura, de la que merece ser parlamentario, con lo que se remiten a
resaltada la obra, altamente documental, Inglaterra, y al sufragio mayoritario, co-
de Gerhard Lówenberg (1). No hace fal- mo medio más adecuado para lograr tal
ta repetir lo que en esas páginas se puede estado ideal. Pero no todo esto es cierto
leer. Lo que aquí importa es indagar más sin más. En Inglaterra no hay dos, sino
bien las especiales condiciones en que se tres partidos, aunque el tercero, el libe-
encuentra situado el Parlamento por las ral, solo esté muy débilmente representa-
características de la moderna sociedad in- do. Que el sufragio mayoritario produz-
dustrial. ca en la República Federal los mismos re-
sultados que en Inglaterra está además
De esto ya se ha hablado en otro lugar.
aún por ver. Se pasa por alto el hecho
Las condiciones de mercado de la socie-
aquí de que es la sociedad industrial la
(1) GERHARD LSWENBERG, Parlamentarismus im que sirve de precursora en el camino ha-
politischen System der Bundersrepublik Deutsch- cia el sistema bipartidista.
land, 1969.

156 157
Pero sobre todo es un error soberano, nes leales de la propia capacidad políti-
en el que incurren muchos formadores de ca hacen, de hecho, del actuar de los dos
opinión creer que con la reducción de grandes partidos británicos un sistema.
Jos partidos a dos ya se tiene de hecho Estas lealtades le son extrañas al parla-
el sistema bipartidista del modelo inglés. mentarismo alemán, distintamente articu-
Si en el caso de Inglaterra se puede ha- lado. Presuponen un poder de la dirección
blar en la práctica de un sistema de dos de la fracción que ni corresponde a la rea-
partidos, no es sólo porque existan exclu- lidad de los partidos y las fracciones ale-
sivamente dos partidos, que ni siquiera manas ni al mandato libre que asegura la
es cierto, sino porque entre Gobierno y Constitución (art. 38, Ley Fundamental);
oposición, o sea, prácticamente: entre tampoco conoce «whips» ni directores de
conservadores y laboristas, existen unos votación en esta forma, ni lo permitiría.
deberes de lealtad que se cumplen, que El parlamentarismo alemán se ha vuelto,
no están codificados en ninguna parte, en verdad, más civilizado en comparación
pero que pertenecen al funcionamiento con el de los tiempos de Weimar. Sesiones
del sistema inglés de gobierno. Baste un tumultuosas en las que lluevan las llama-
ejemplo: frecuentemente el Gobierno in- das al orden y se expulse a diputados de
glés toma a su servicio diputados de la la sala ya no se presentan así como así.
Cámara baja para encargos oficiales que La necesidad de objetividad, surgida de
les impiden participar en las sesiones del la sociedad industrial, produce sus bené-
Parlamento. En casos de mayoría exigua ficos resultados. Pero con lealtad no tie-
puede resultarle de esto al Gobierno una ne nada que ver. La particularidad del
imposibilidad de hacer valer su mayoría sistema bipartidista inglés se funda, pues,
en la Cámara Baja. Para soslayar este pe- en el hecho de que la historia parlamen-
ligro es costumbre que el partido de opo- taria inglesa, a diferencia de la alemana,
sición indique a un mismo número de di- fue estamental en buena parte de su trans-
putados suyos que se mantengan aparta- curso, manteniéndose restos suyos no sólo
dos de la votación. Semejantes limitacio- en algunas especialidades de su ceremo-

158 159
nial, sino también en el modo de funcio- lo describe en su famosa conferencia (2),
namiento de la Cámara baja. está imbuido en medida muy elevada de
El dilema fundamental del parlamenta- creencias y convicciones.
rismo actual no se puede zanjar con nin- La situación de aporía en que ha desem-
gún medio; estriba en que hay dos ele- bocado el parlamentarismo surgió cuando
mentos que han de ser activos en el Par- el ejercicio de las competencias parlamen-
lamento moderno: la legitimación demo- tarias ya no se le exigió al político de
crática del Gobierno y la capacidad de convicción sino a los expertos. Este es, en
actuación material, especialmente en el líneas generales, el caso de la República
campo de la legislación, el dominio poi Federal. Tenerlo en cuenta debería signi-
excelencia del Parlamento. Mientras el ficar que tan sólo los expertos estuvieran
Parlamento, y con él considérese la legis- legitimados para el derecho de sufragio
lación, fue esencialmente cuestión de la pasivo. Inmediatamente surgiría la cues-
convicción política que se transformaba tión de según qué criterios definir la con-
en la voluntad de los electores, del parti- dición de experto y de quién ha de deci-
do, de la mayoría y, finalmente, del Par- dir si estos criterios se dan en el caso
lamento mismo, fue posible la combina- concreto. La elección popular general se-
ción de ambos elementos. Se continuó ría en este caso también absurda. Pues
dando incluso una vez que el Parlamen- el elector individual puede, ciertamente,
to, como más tarde durante la República solidarizarse c o n convicciones y creen-
de Weimar, se hubo apartado de su con- cias que puede comprender, pero no con
cepto preliberal y de los elementos que lo un saber especialista q u e no entiende
sostenían: decisión y publicidad. La apa- porque no participa en él.
rición del político y d e 1 parlamentario Naturalmente el sufragio popular uni-
profesionales no tenía que suponer forzo- versal es insustituible para el parlamenta-
samente el final del político de creencias y rismo. Puede dejarse a un lado la cues-
de convicción, y no lo fue en un principio.
(2) «Politik ais Beruf», en Max Weber, Gesant'
El político profesional, como Max Webei melte Politische Schriften, 1921, pág. 386 y ss.

160 161
11
tión de si aún se puede hablar con pleno los campos, existe el peligro de que los
sentido de una representación del pueblo Parlamentos caigan, en mayor medida de
por el parlamento. Pero, en cualquier ca- lo que corresponde al ordenamiento cons-
so, la elección proporciona una legitima- titucional, bajo la dependencia de los Mi-
ción democrática no sólo del Parlamento nisterios, que disponen del saber técnico.
sino también del Gobierno por él elegido. Para salir al paso de este peligro se ofre-
Esta función del Parlamento es irrenun ce como solución el reunir expertos en el
ciable. Pero así el modo de cubrir los Parlamento, disponiendo 1 o s diputados
mandatos parlamentarios se vincula a un de su saber especializado. Así se ha crea-
procedimiento que está en contradicción do, en momentos aún muy recientes, el
manifiesta con las exigencias que resul- Servicio Científico en el Bundestag, del
tan para los mandatarios. que aún no existen experiencias. Por eso
Hacen falta recursos de muy diversa cla- no se puede discernir todavía si se trata
se para poder atenuar esa contradicción. en este caso de un germen de burocracia
Los partidos presionan sobre sus agrupa- concurrente con la ministerial. También
ciones locales para que éstas ayuden a los se debe esperar a ver cómo se formaliza
expertos, imprescindibles para las frac- la relación entre el Servicio Científico y
ciones parlamentarias, a obtener candida- los diputados. En la forma en que se ha
turas seguras. Para alcanzarlo son impres- institucionalizado, la necesidad de infoi
cindibles las listas electorales de «Land». mación implica necesariamente una infe-
Sin ellas, o sea, con un sistema electoral rioridad específica, concretada en la de-
meramente mayoritario, se reducirían ex- pendencia con respecto al que imparte la
traordinariamente las perspectivas de con- información. Esta dependencia puede ser
seguir un número considerable de exper- compensada mediante lealtad, a la que
tos para el trabajo parlamentario. los diputados se ven destinados en alta
Desde que las tareas parlamentarias ya medida. El tema de la selección de los ex-
no se pueden dominar sin la participa- pertos reviste así una significación deci-
ción del saber especializado en casi todos siva.

162 163
Otro medio de activación del saber es- pecializado: el imperativo de una integri-
pecializado es el dictamen de expertos, dad relativa y el factor tiempo.
que —por su naturaleza— no está indi- Si se vuelve la mirada al siglo xix, se
cado para el pleno, sino para las Comisio- hallará también en ésta época obras le-
nes. Por lo demás, tal como se han pre- gislativas cuya creación y enjuiciamiento
sentado en la más reciente práctica par- quedan reservados al saber técnico, como
lamentaria, no se limita a los expertos, si- el Código penal, la ordenación del proce-
no que también sirve para ofrecer a los dimiento civil y el Código civil. E s t o s
grupos de interés la deseada ocasión de eran, por así decirlo, esfuerzos máximos,
introducir sus puntos de vista en el pro- por los que no se debe imaginar la coti-
cedimiento legislativo. dianeidad de la legislación. Pero tómese,
La legislación, en primer lugar, se re- pongamos por caso, la regulación de las
siente de la complejidad del actual todo profesiones, la ley de prensa o la ley de
social. La red de interpendencias es tan asociaciones del «Reich»; entonces nos
espesa que toda modificación, ya sea en encontramos ante leyes que en esta
forma de una nueva ley o en la de una f o r m a sólo pudieron ser formuladas
reforma de ley, puede desatar una reac- por juristas de profesión, p e r o que
ción en cadena comparable a aquella que eran absolutamente accesibles al entendi-
sufre un itinerario al modificarse una co- miento de los parlamentarios de aquella
nexión principal. Una tal reacción en ca- época, quienes supieron apreciar m u y
dena se puede presentar, pero no tiene bien los efectos y el alcance de las leyes
por qué hacerlo, en todos los casos. Pero (lo que no tiene que ser naturalmente
ya la cuestión de si hay que contar con cierto para todos y cada uno de los parla-
ella sólo la puede contestar, generalmen- mentarios del momento).
te, el especialista. Esto se basa en el hecho de que estas
Son dos las circunstancias que acosan leyes —sobre el fundamento de la separa-
con más intensidad al Parlamento en sus ción entre Estado y sociedad— se limita-
tareas, tan altamente atadas al saber es- ban a someter la vida social a ciertas re-

164 165
gulaciones comprensibles en términos ge- por acuerdos o delegaciones. La constitu-
nerales. Hoy la situación es distinta. En la ción fundada en el principio democrático,
medida en que el Estado interviene en la asigna al Parlamento la función legislati-
vida social, especialmente en la económica, va. Pero la cuestión de dónde acaba para
sucumbe al imperativo de la integración el legislador parlamentario su deber de
consecuencia forzosa de la interdependen- normación para transmitir a una instancia
cia de todas las relaciones sociales. Si facultada para dictar reglamentos jurídi-
hay algo que debe modificarse, entonces cos la restante regulación de detalle no es-
ha de regularse en todas sus consecuen- taba regulada en las primeras constitu-
cias aquello que va a ser modificado. Es- ciones, sin que por ello hubieran surgido
ta tarea se la atribuye la Ley Fundamen- objeciones de derecho. Estas constitucio-
tal al Parlamento, que la puede delegar nes entregaban, así, al Parlamento la ta-
por vía de Ley en el Gobierno federal, en rea de definir por sí mismo el marco de
un ministro federal o en los gobiernos de su deber de normación en cada caso con-
los «Lánder», definiendo siempre por ley creto. Que ahora esa determinación haya
el contenido, la finalidad y la extensión de tomarse de una vez para siempre en la
del apoderamiento otorgado. Este precep- misma constitución, es algo que se debe
to se convierte de hecho en una necesi- ensalzar por democrático y por tener en
dad de normación para el legislador parla- cuenta seriamente la división de poderes,
mentario. Si con ello se pretende echar el aunque no debería, sin embargo, pasarse
cerrojo a aquella práctica parlamentaria por alto el precio que se ha de pagar por
del nacional-socialismo que consistía en ello.
delegar a cualquier instancia del ejecutivo Este precio se define por el factor tiem-
una competencia legislativa cuyos límites po. La sociedad civil así como la burocra-
sólo vagamente se definían en la delimita- cia estatal necesitan en gran medida nor-
ción de la delegación, entonces no hay na- mas estatalmente determinadas, según las
da que objetar. Derecho constitucional es cuales discurrirán sus funciones. Esta ne-
derecho en sentido estricto, inalterable cesidad de regulaciones no se puede com-

166 167
parar con la del siglo pasado, cuando los mentó a dictar él mismo las normas polí-
Parlamentos se reunían en otoño —toda- ticamente relevantes y poniendo de esta
vía la Constitución del «Reich» de Weimar manera el marco de la regulación de de-
preveía a tai efecto el primer miércoles talle, que se abandonaría al Gobierno o
de noviembre—, para ser clausurados en al ministro correspondiente, que cuentan,
la primavera, tras la aprobación del pre- desde luego, mejor que el Parlamento, con
supuesto. A pesar de las sesiones perma- el saber técnico requerido para esta em-
nentes del «Bundestag», ni siquiera a du presa. Por esta vía ganaría el Parlamento
ras penas es éste capaz de sobreponerse a incluso influencia política, puesto que se
esa necesidad de regulaciones. Ninguna podría dedicar exclusivamente a las cues-
legislatura concluye sin dejar tras de sí tiones de la legislación políticamente rele-
considerables retrasos. Muchas, y precisa- vantes.
mente importantes leyes llegan a hacer Esta solución está cerrada por la Ley
frente a sus necesidades después de serias Fundamental. La anacrónica estructura
diferencias temporales. A esto se añade lo del Parlamento, que hay que tolerar poi
siguiente. La legislación, en la medida que amor a la democracia y a la división de
se convierte en asunto de especialistas, poderes, queda así asegurada y reforzada
pierde su aspecto político. Si se parte de contra una reforma adecuada al momento
que la tarea del Parlamento es y continúa histórico y a las necesidades objetivas.
siendo, política por naturaleza, surge en- Una empresa económica que fuera gober-
tonces la consideración de si es realmente nada de la misma manera caminaría con
asunto del Parlamento perderse en deta- toda seguridad en breve espacio de tiem-
lles de normación que sólo se pueden afron- po hacia la quiebra. Sin duda, el Estado
tar con visión técnica. Hay razones sufi- no es una empresa económica. Pero exis-
cientes para justificar la duda de si no te un deber de proporcionalidad entre la
se podría satisfacer más deprisa y adecua- naturaleza específica de las funciones y
damente la necesidad de normación de la las modalidades de su satisfacción. Tam-
sociedad industrial, limitándose el Parla- poco el Estado puede escaparse de ese

168 169
deber sin sufrir a la larga la correspon- timadora, en sentido democrático, del
diente sanción. Parlamento, como ya expusimos, ha des-
Si fuera verdad que la historia, y con cendido considerablemente. A ello corres-
ella el Estado y la política (entendida en ponde la indiferencia con que el «Bundes-
cualquier caso en su sentido usual), han tag» asiste a actividades políticas cuyo de-
llegado a su final, sobrarían todas las que- clarado fin es la destrucción del orden
jas de principio sobre la situación presen- constitucional existente. No se hace aquí
te del parlamentarismo. El problema de referencia a una competencia insuficiente,
los especialistas y el de la premura de lo que no es siquiera cierto, por lo demás.
tiempo están ahí y ciertamente pueden Quien a la vista de la actual amenaza de
procurar al Bundestag problemas, pero los fundamentos de la constitución, plan-
el parlamentarismo se seguirá mantenien- tea la cuestión de la competencia, se ase-
do como el mejor de los principios cons- meja a aquel que, según la conocida frase
titucionales. de Donoso Cortés, contestara a la pregun-
La cuestión se presenta con otro aspec- ta de Pilatos: «¿A quién queréis que os en- .
to, si la historia, como parece que ocurri- tregüe?», con la solicitud de formación
rá, prosigue su curso. El Parlamento ha de una comisión investigadora. Así se hun-
perdido imponentemente peso político, en den las constituciones.
parte por el cariz práctico, austero, que Cuando se vuelve a recorrer con la mi-
han tomado sus funciones, lo que las sus- rada el camino que ha atravesado el par-
trae de la capacidad de enjuiciamiento de lamentarismo alemán, se aprecia clara-
los electores, en parte también a conse- mente cuan importantes son las transfor-
cuencia de la conducta de los implicados, maciones que la realización social y, aho-
cuya conciencia ha trocado la función po- ra, la técnica, han traído consigo y las
lítica del Parlamento más o menos en la que aún comportarán con toda seguridad.
de una especie de mercado de intereses. Del sentido primitivo del parlamentaris-
La pérdida de peso político se puede apre- mo: articular, en la medida que están re-
ciar en dos circunstancias. La fuerza legi- presentadas en el Parlamento, las convic-

170 171
dones y opiniones políticas del pueblo y
de discutirlas públicamente con el fin de
lograr en ese dialéctico procedimiento una
decisión política, cuyo destinatario sea
el Gobierno, de ese sentido, como decía-
mos, no queda mucho restante. La reali-
zación social redujo la política amplia- GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
mente a la solución de conflictos de inte-
reses. El más reciente desarrollo de la La constitución del Estado de Derecho
técnica condujo a la «eudemónica aprecia- vincula Gobierno y Administración a la
ción del valor de la vida en masa» (3), en Ley. Cuando a mediados del siglo pasado
la medida que ofrecía posibilidades de sa- surgió la opinión de que, con ello, el Go-
tisfacción hasta ahora insospechadas pa- bierno y la Administración, ésta sobre to-
ra la exigencia de felicidad. De la mano do, se agotaban en la ejecución de la Ley
de una cosa y la otra legó la progresiva y se entregaban a la Legislación, o sea, al
complicación de la sociedad y, con ello, la Parlamento, fue entonces Lorenz von
degeneración de la legislación desde tarea Stein quien se enfrentó a esta opinión con
parlamentaria a asunto de especialistas. argumentos convincentes. La diversidad
de la esencia del Estado no se agota en
el sistema normativo del Estado de dere-
cho. En esto se basa la autonomía de Go-
bierno y Administración, sin que desapa-
rezca por la circunstancia de que ambos
estén bajo control parlamentario y vincu-
lados al Presupuesto.
Ahora bien, esta autonomía no es nin-
gún valor absoluto. Puede ser mayor o
(3) GEHLEN, Moral und Hypermoral, 1969, pági- menor y en ello, en si es de una manera o
na 144 y passim.

172 173
de otra, se puede colegir la fuerza o la de- una constitución sin tener que atender a
bilidad del Estado. Pues allí donde Gobier- la seguridad interna y externa del Estado
no y Administración intervienen sin man- que iban a crear, pues las potencias de
damiento legal son el Estado y nada más. ocupación se habían reservado, hasta la
La autonomía tiene dos aspectos: posee firma en 1955 del Tratado Alemán, la úni-
una virtualidad que va desde el interior ca y exclusiva responsabilidad en tales
del Estado a la sociedad. Para lograr tai cuestiones. Bajo estas circunstancias se
eficacia, Gobierno y Administración sólo podía crear un Estado de Derecho con en-
tienen que utilizar la autoridad propia del tera libertad. Igual que en un presenti-
Estado. Esto es lógicamente correcto y no miento, se establecieron los fundamentos
se puede eliminar por ningún tipo de sen- de la moderna sociedad industrial. Si esto
timiento antiautoritario, dejando a un la- supuso una tara congénita o fue, por el
do que este sentimiento antiautoritario, contrario, un paso correcto, ya que no va-
si lleva a alguna parte, sólo puede produ- liente, hacia el futuro es la pregunta car-
cir la entrega incondicional al proceso téc- dinal de este libro.
nico y a las relaciones de poder que sur- La desconfianza de los autores de la Ley
gen de él. Aunque también sin ese senti- Fundamental frente al Gobierno y a la Ad-
miento autoritario se encuentra la auto- ministración, conocida de sobra y testimo-
ridad en una precaria situación, circuns- niada en la misma Ley Fundamental, es
tancia sobre la que aún hemos de volver. explicable por circunstancias históricas.
El hecho de que los autores de la Ley Pues, ¿qué otra cosa, si no, les podría ha-
Fundamental la miraran con mucho rece- ber inducido a situarles en esa forma de
lo es explicable por las circunstancias del cúratela, como a ningún otro constituyen-
momento. Estaba aún muy reciente el re- te de un Estado de derecho se le había
cuerdo del abuso de autoridad del nacio- ocurrido? Con esto no se dice nada en con-
nal-socialismo. Pero, sobre todo, los auto- tra de la jurisdicción constitucional y con-
res de la Ley Fundamental se vieron en la tencioso-administrativa en cuanto tales. A
situación sin precedente de poder esbozar continuación se tratará precisamente del

174 175
acertado sentido de esas jurisdicciones y talidad alemana. La ruptura con la tradi-
de lo que ellas ha resultado con la parti- ción la ha sellado el Tribunal Constitucio-
cipación de la Ciencia del Derecho. nal Federal al declarar extinguidas el 8
Casi bajo ningún concepto se debería de junio de 1945 las relaciones de servicio
pensar que los autores de la Ley Funda- en la Función Pública, con lo que se ense-
metal eran conscientes de lo que signifi- ñaba a los funcionarios que a quien ser-
caba expresar su desconfianza frente al vían no es al Estado, sino al sistema de go-
Gobierno y a la Administración en unos bierno correspondientemente instaurado
términos tales que eran iguales a los de por una Constitución. Con esto se dio un
una «capitis diminutio». Esto significaba corte en la raíz de la Función Pública y se
una ruptura con la tradición. Pues todo redujo el Estado a la relatividad de su
lo que de esencia estatal ha surgido en forma constitucional correspondiente. A
suelo alemán en los tres últimos siglos es la vez se recomienda al funcionario asegu-
obra del Gobierno y de la Administración. rarse cerca de todo posible futuro detenta-
Francia nos supera en la legislación, gra- dor del poder en momentos de situaciones
cias incluso a la lengua francesa. Inglate- constitucionales críticas.
rra, aunque a su manera, en la jurispru- ¿Cómo pudo suceder, por decirlo así,
dencia. La Administración, al nivel que al- en virtud de una «ratio superveniens»,
canzó con las reformas prusianas es digna que la ruptura con la tradición que aca-
de la admiración que se le tributa. Tam- bamos de referir abriera el camino a una
bién la Administración republicana mere- Administración moderna y adecuada a la
ce, hasta la fecha, todos los honores. La sociedad industrial? La pregunta no es tan
univocidad con que la Ley Fundamental la errada como para que no se la haya de
relega al tercer puesto, a pesar de que en considerar seriamente.
la habitual clasificación de poderes figura En la medida en que la Administración
en segundo lugar, afecta precisamente a satisface necesidades de la moderna so-
aquella actividad del Estado en la que se ciedad de masas, como en el caso de la
había preservado en cierta manera la men- Administración social y de la de otras

176 177
12
prestaciones, ha surgido un nuevo tipo de Esta problemática s ó l o comienza allí
Administración, cuya tarea se agota en donde las finalidades estatales entran en
proceder según ley y tarifa. Esta tarea es- contradicción con intereses políticos, eco-
tá referida al presente, sin que quede en nómicos o de otra índole. Y aquí aparece,
ella lugar para la proyección de futuro. tanto más dramáticamente, la perdida es-
Los actos aislados de la Administración tatalidad. Hace tiempo que se ha llegado
son actos en masa y uniformes. Lo espe- a que la policía se vea precisada a justi-
cíficamente jurídico pasa a un segundo ficarse, cuando no a disculparse, pública-
lugar, detrás de lo administrativo. Es el mente por actos en cumplimiento mani-
dominio de la Administración media y su- fiesto de su deber. No se puede tener ya
perior. Las formas de la actividad admi- confianza en el cumplimiento de las ac-
nistrativa están ampliamente ramificadas, tuaciones oficiales imperativamente atri-
llegando a interferir el Derecho privado; buidas a la policía, una vez que ésta se ha
son permutables de varias maneras. En distanciado de tales actuaciones, apelan-
esa Administración hace tiempo que los do ilegalmente al principio de la propor-
empleados contratados y los trabajadores cionalidad; ilegal, porque para actuacio-
cuentan con un lugar firme junto a los nes legalmente prescritas, como la eje-
funcionarios. cución de una orden de detención, no sir-
ve semejante principio. Su aplicación es
Este tipo de Administración, que repre- como una capitulación del Estado, tema
senta una parte considerable de la totali- especial al que volveremos en el capítulo
dad de la Administración pública, no tie- sobre la jurisprudencia.
ne aquí mayor interés. Al margen de su
Por lo demás, la precaria situación de
eminente importancia para la estabiliza- la moderna Administración resulta de las
ción de los asuntos públicos, su actuación exigencias que la sociedad, de acuerdo al
tiene una evidencia tal que la sustrae de correspondiente nivel de desarrollo técni-
la discusión pública. Permanece así fuera co-industrial, plantea al Estado. Son ex-
de la problemática del Estado actual. traordinarias y han contribuido esencial-

178 179
mente a elevar el Presupuesto hasta las formación en virtud del proceso técnico
actuales sumas: construcción de carrete- y con siempre crecientes expectativas de
ras, construcción de viviendas, equipa- bienestar, esta Administración es mucho
miento bélico, protección del medio am- más recreativa que activa. Sus tareas ie
biente, Administración cultural (la última están impuestas absolutamente desde fue-
en pasar por caja y que, con un cambio ra y en ninguna medida autodetermina-
de denominación c o m o Administración das. S o n funciones cuyo cumplimiento
educativa, siguiendo la práctica de los re- ciertamente comporta la tendencia de ex-
miendos, ha decretado definitivamente la tensión de la Administración a costa del
educación). ámbito de libertad individual, pero que
Los más notorio en este desarrollo es a la vez tampoco aportan nada a la esta-
que se ha privado ai Estado de la deci- talidad. Es la equivocación básica de los
sión sobre lo que se haya de considerar pronosticadores que interpretan el futu-
como necesario o deseable en interés co- ro a la manera de Orwell, mencionada an-
mún. La sociedad, situada en un progreso teriormente, pensar que la extensión de
permanente desatado por el proceso téc- la Administración estatal ha de significar
nico, indica los hechos a los que el Esta- necesariamente también el acrecentamien-
do ha de corresponder, quedándole a éste, to del poder del Estado.
en cualquier caso, la posibilidad de decidir
La moderna Administración necesita en
sobre las preferencias.
manera elevada de saber especializado.
Si bajo estatalidad entendemos la ex- Sus puestos más importantes están cu-
presión espiritual de lo general-concreto, biertos con especialistas. Esto lo decreta
aparece entonces claro que una tal forma en primer término la naturaleza de sus
de Administración en nada puede contri- funciones. Es algo natural que los técnicos
buir a su fortalecimiento. Destinada a diseñen, controlen y dirijan la construc-
equiparar las condiciones de vida huma- ción, pongamos por caso, de autopistas.
nas y las situaciones sociales a las rela- Pero en el interior de la mentalidad mo-
ciones sociales continuamente en trans- derna, unida al proceso técnico, existe

180 181
una tendencia general a la especialización, idea de perfeccionamiento. Por el contra-
que también repercute en la Administra- rio, el jurista piensa en ordenaciones que
ción. Esto no va hacernos comprender, están ahí y que tienen fuerza vinculante
sin más, que sea necesario entregar a los precisamente porque están ahí. Sirve a es-
especialistas los Ministerios de Cultura y tas ordenaciones con los medios del Dere-
transformarles así en centros de experi- cho, que son en todas las ramas de la Ad-
mentación pedagógica. ministración más o menos los mismos. En
El saber especializado es un saber com- este sentido puede el jurista desempeñar
prometido. El experto se siente de mane- con el mismo acierto un cargo en un orga-
ra natural obligado al progreso de su es- nismo de Obras públicas, que en uno edu-
pecialidad. Lo bueno se le hace enemigo cativo, o de la policía o industrial. Así fue
de lo mejor. No conoce descanso. Y está el jurista el funcionario por excelencia de
en su derecho. Sin un compromiso de me- la Administración mientras que la tarea
jora semejante no existiría el progreso, al de ésta consistió en desarrollar con pleno
que está destinado el moderno saber es- sentido ordenaciones ya dadas. Los gran-
pecializado.
des servicios de una semejante Adminis-
Consecuentemente la Administración ha tración configuradora e s t á n vinculados
desplazado al jurista en amplios sectores, sobre todo a la figura del Alcalde Mayor
viéndose éste reducido al papel de un ase-
de las grandes ciudades, quienes han do-
sor para la prevención de «accidentes»
minado administrativamente el disconti-
jurídicos. Merece la pena profundizar en
nuo desarrollo de las grandes urbes ini-
este fenómeno, porque da a entender, ca-
si como ninguno otro, algo íntimamente ciado en la segunda mitad del siglo pasa-
ligado a la moderna Administración. La do, siendo juristas sin excepción. Inolvi-
particularidad del jurista estriba en que dable es asimismo lo que destacados
el saber jurídico, con el que cumple sus Consejeros Territoriales («Landráte») han
funciones, no está unido, a diferencia del proporcionado a sus circunscripciones ad-
restante saber especializado, a ninguna ministrativas.

182 183
Pero en la medida en que el espíritu de la pobre policía no puede por menos de
especialización hizo su ingreso en la ad- justificar su progresividad.^
ministración, se convirtió el jurista en Esta transformación conmueve necesa-
aquella especial figura que se reputa ca- riamente los fundamentos de la Adminis-
paz de todo, sin contar con un saber es- tración. A estos fundamentos pertenece la
pecializado. Este era el final del en un Función pública. Los Estados de tiempos
principio discutido, pero en última ins- pasados han procurado con empeño dar
tancia impuesto, monopolio de los juris- al funcionario una especial situación ju-
tas. La asimilación del jurista a la moder- rídica. La relación funcionarial no se fun-
na Administración se cumplió de manera da mediante un contrato, sino por un ac-
que también el saber jurídico se convir- to soberano unilateral, el llamado acto
tió en especializado. Y como no es pro- administrativo de sometimiento. El com-
gresivamente activable, se le eliminó de promiso del funcionario de dedicar por
la Administración activa, configuradora, y vida toda su fuerza de trabajo a la Admi-
se le redujo a lo indispensable, al papel nistración, lo recompensa su patrón con
de asesor jurídico. una provisión hasta el final de su vida,
Así se hace claro en qué alta medida se no precisamente opulenta, pero sí segura.
ve afectada ya la moderna Administra- De entre las muchas razones que produ-
ción por la mentalidad del progreso téc- jeron la regulación de la relación funcio-
nico. También ella se encuentra en la rue- narial y la justificaron, hay una que mere-
da del gran proceso de transformación del ce hoy especial atención. Es la singulari-
mundo, en lo grande como en lo pequeño. dad de la profesión de funcionario públi-
Ya no descansa sobre el segundo funda- co de viejo estilo. Los conocimientos y las
mento de ordenaciones existentes que no experiencias que cualifican a los funcio-
han nacido naturalmente de la noche a la narios públicos les resultan de escaso va-
mañana y que, exclusivamente por eso, se lor fuera de la Administración. Esto no
ven afectadas por la sospecha del pasado, se ha modificado nada por el hecho de
del retroceso, de lo reaccionario. Incluso que la economía se sirva de formas buro-

184 {• v r

,7
créticas de manera muy amplia. La espe- pecializado, sin ninguna modificación, al
cificidad, de su profesión les arrebató a servicio del ramo privado de la construc-
los funcionarios la movilidad socio-profe- ción. Con la penetración de los expertos
sional. Este hecho es tanto más digno de en la Administración se allana, pues, la
consideración por cuanto que el mismo distinción entre la posición del funciona-
Estado que ha producido tal tipo de fun- rio y la profesión liberal más y más. En
cionarios había declarado como uno de el grado más elevado de la moderna téc-
sus fines ya desde el comienzo del siglo nica, la elaboración electrónica de datos,
pasado, con la abolición de las constric- no se pudo, ya desde un principio, pre-
ciones y prohibiciones profesionales y la sentar la distinción. Estas son transfor-
libertad industrial, la movilidad social y maciones que han de modificar intensa-
profesional en la sociedad, y ha contribui- mente la mentalidad del funcionario y,
do decisivamente a su consecución. Aquí con ello, el « e s p í r i t u » de la Adminis-
se ve claramente que el dualismo de Es- tración.
tado y sociedad no era tan sólo un teore- De todo ello no podían permanecer in-
ma, como no lo es, en cierto grado, to- tactos los fundamentos del derecho fun-
davía. cionarial transmitido. El que, como conti-
Pero ese dualismo se va a pique en ia nuamente informan los periódicos, los
medida en que la Administración se con- funcionarios entren en huelga sin tener
vierte en un asunto de la especialización. por ello que contar con las inmediatamen-
El saber especializado que el técnico de la te correspondientes medidas disciplina-
construcción o de la electricidad lleva a rias, arroja un rayo de luz sobre la rea-
la Administración pública no es distinto lidad de las modernas relaciones funcio-
de aquel que requiere la economía en los nariales. La autoridad responsable no se
puestos correspondientes. De esta manera atreve a tomar ninguna medida discipli-
el asesor jurídico de un organismo públi- naria, porque teme perder a unos funcio-
co dedicado a la construcción podrá em- rios a cuyos servicios no puede renunciar
plear con la misma utilidad su saber es- (se trata preferentemente de profesores).

186 187
Entre tanto se levanta de manera percep- la sociedad. Se apunta un proceso que
tible la exigencia de legalización del de- conduce a despojar a la Administración de
recho de huelga de los funcionarios. Su su esencia soberana y a equipararla a las
satisfacción significaría un paso esencial formas de organización sociales. Notorio
en la equiparación de la Función públi- no es sólo este hecho, sino también más
ca a las ocupaciones en la esfera social. aún la indiferencia con que se carga con
Para la relación funcionarial es válida él. Naturalmente, quien por sus ideas po-
la famosa relación, procedente de Hob- líticas ansie el fin del Estado y su susti-
bes, entre protección y obediencia. Sólo tución por otra ordenación de cualquier
quien es capaz de proteger eficazmente clase, se verá confirmado por este proce-
puede aspirar a la obediencia. Las Univer- so. Pero aquel que se contenta con la or-
sidades y Escuelas Superiores represen- denación democrático-liberal de la L e y
tan en la actualidad un ámbito en el que Fundamental, porque carece de esas ideas,
las autoridades responsables no quieren debería tener motivo de cualquier cosa
o no están en situación de ofrecer al pro- menos de una indiferencia que llega tan
fesorado con «status» funcionarial la re- lejos que sostiene la linterna a los la-
querida protección para el ejercicio de drones.
sus deberes de servicio. Se comportan
consecuentemente cuando se resignan a
las suspensiones de los deberes docentes
de éstos, o sea: cuando no levantan ningu-
na pretensión de obediencia. La destruc-
ción de la relación funcionarial está aquí
casi absolutamente realizada.
Este cuadro, caracterizado con pocos,
pero suficentes, plumazos, da a entender
que la Administración ha perdido la posi-
ción de primacía que ostentaba frente a

188 189
LA PLANIFICACIÓN

De la planificación se ha de hablar por


separado. Atribuida comúnmente a la
Administración, la planificación trans-
ciende, sin embargo, las habituales ideas
que se tiene de la Administración. Ya con-
ceptualmente no se puede alojar el plan
entre los conceptos establecidos del De-
recho administrativo, y si los Tribunales
contencioso-administrativos se han decidi-
do a tratar el plan (en especial, el plan de
edificación) como un reglamento, no ha
sido porque estén convencidos de que el
plan reúne la características conceptuales
del reglamento, sino por la única razón de
excluir el plan de la impugnación conten-
cioso-administrativa.
Sin embargo estos aspectos jurídico-ad-
ministrativos del plan, p o r importantes
que sean, no nos interesan aquí. La planifi-
cación moderna obtiene su justificación

191
de la movilidad de las situaciones públi- des, esto es: las implicaciones del ininte-
cas y sociales, orginada p o r el proceso rrumpido proceso técnico. La planifica-
técnico. El plan es el medio de determi- ción educativa no es el resultado de una
nar el camino y la orientación a seguir decisión, sino de unas circunstancias da-
por futuros desarrollos, y de emplear coor- das, con las que se acepta cargar. Esta
dinadamente los recursos estatales al ser- aclaración no tiene una intención polémi-
vicio de esa determinación de objetivos. ca, sino analítica, y sirve a la dilucidación
Esto se puede realizar de dos maneras. de un tipo especial de la moderna planifi-
Primera: el Estado decide a qué desarro- cación, en el que el Estado ya no aparece
llos se ha de aspirar en interés del bien como autónomo, sino adecuándose a las
común y establecer el plan correspondien- necesidades del desarrollo social.
te, que sirve a la vez para impedir En el caso de la planificación territorial,
desarrollos no queridos. Segunda: el de la manera en que se la regula en la Ley
Estado averigua con ayuda de los moder- de Ordenación del Territorio de 8 de abril
nos métodos de prognosis —la futurolo- de 1965, la situación es distinta. En esta
gía se encuentra en veloz proceso de cons- Ley se infunde a la ordenación territorial
titución— con qué desarrollos se ha de una amplia serie de finalidades. «Se debe
contar, y adopta en el plan precauciones asegurar y desarrollar la estructura terri-
que le permitan estar a la altura de las torial de zonas con condiciones de vida y
exigencias de esos desarrollos. de trabajo saneadas, así como con relacio-
La planificación en la República Fede- nes económicas, sociales y culturales equi-
ral no es en este aspecto unitaria. En el libradas» (parágr. 2.°, núm. 1). «Se debe
ámbito de la educación se sigue clara- aspirar a una configuración de los cen-
mente la segunda posibilidad de la alter- tros de trabajo y residenciales que ayude
nativa. Lo decisivo aquí son los cálculos a mantener, mejorar o crear estructuras
de las necesidades, que se realizan en ba- territoriales con condiciones de vida y de
se a previsibilidades, con lo que se acep- trabajo saneadas y con relaciones econó-
tan los fundamentos de esas previsibilida- micas, sociales y culturales equilibradas»

192 193
13
(parágr. 2.°, núm. 2). Además son objeti- sis. Tal control presupone, necesariamen-
vos, entre otros, la conservación de la ex* te, la autoridad del Estado, pero no más
plotación d e l suelo agrícola y forestal, autoridad de la que posee todo Estado
«como ramas productoras esenciales de la que pretenda semejante denominación.
agricultura» (parágr. 2.°, núm. 5), la pro- Quien no desee tal autoridad, no se debe-
tección del paisaje y la pureza de las ría pasmar, si un buen día, bajo las reper-
aguas y la atmósfera (parágr. 2.° núm. 7). cusiones del incontrolado proceso técni-
Es este un extenso programa, con cu- co, se ve sumido en circunstancias tales,
ya realización se obtendría algo de lo que que comparada con ellas, incluso la vida
anteriormente se ha expuesto como el in- en un rígido Estado autoritario parecería
dispensable control del proceso técnico un idilio.
por el Estado. En el volumen colectivo Esta nota incidental es necesaria para
«Planung I» (1965, pág. 17) Joseph H. Kai- apreciar correctamente las posibilidades
ser advierte ante las ideologías de cual- de la Ley de Ordenación del Territorio.
quier clase sobre la planificación y llega Los objetivos de la Ley indican cierta-
a la acertada conclusión: «En la teoría de mente que la planificación está pensada
la planificación basta hoy con un giro de en el sentido de la primera posibilidad de
unos pocos grados a la izquierda para la alternativa arriba apuntada. Pero la
convertirla en un manifiesto socialista, descripción legal de los objetivos sólo
un giro de pocos grados a la derecha para puede ser naturalmente muy general, de-
desarrollar una ideología política decisio- jando un gran margen a la aplicación en
nista-autoritaria. Confusión y absurdo ca- el caso concreto. Sobre qué sean respecti-
racterizan este fuego cruzado ideológico». vamente «condiciones saneadas de vida y
Es, por ello, éste el lugar para la observa- de trabajo» se puede discutir tanto más,
ción de que con el postulado control del cuanto que apenas se dará jamás el caso
proceso técnico no se trata de ésto ni de ideal de lo «saneado».
aquello ni, en absoluto, del derivado de una Así todo se reduce a quién interprete y
ideología, sino del resultado de un análi- concretice los objetivos. Que en esto les

194 195
venga en suerte a los intereses económi- y el particular. Este puede ceder m u y
cos y técnicos una consideración cierta- bien por sí mismo.
mente adecuada, aunque no un reconoci- Hay que esperar, pues, a ver cómo re-
miento acrítico, es natural, porque, de percute la planificación territorial bajo
otra manera, la planificación perdería su estas circunstancias. Todavía no existen
sentido. La pregunta de si el Estado ac- experiencias que permitan un enjuicia-
tual, tal y como se le ha descrito en los miento. Según las palabras de la propia
capítulos precedentes, está preparado pa- Ley, la planificación podría ser un medio
ra una semejante colisión de intereses, no de someter el proceso técnico-industrial
la responderá con sinceridad nadie afirma- a un cierto control estatal. Pero, por
tivamente. Por citar una vez más a Joseph lo demás, la esperanza de que la planifi-
H. Kaiser: «Plan y realización del plan cación territorial y su realización puedan
son categorías que sitúan a expertos y po- convertirse en palanca de semejante con-
der político en una estrecha relación mu- trol, sigue siendo incierta.
tua» (op. cit., pág. 18). Pero desde que el
Estado, hace tiempo, se ve en la necesi-
dad de compartir su poder con las fuer-
zas sociales —como lo da a entender el
papel de los grupos de interés— puede
sospecharse que el poder político, que se
auna en la planificación con el saber téc-
nico, ya no es exclusivamente el poder es-
tatal. Eso no tiene que hacer fracasar la
planificación territorial. También el inte-
rés particular está unido a la prosperidad
e integridad del todo social. Por esta ra-
zón no se ha de llegar forzosamente a una
prueba de fuerza entre el interés público

196 197
GRUPOS DE INTERÉS Y ACCIÓN
CONCERTADA

La aparición de los grupos de interés


en la esfera constitucional de la Repúbli-
ca Federal es algo nuevo. Ciertamente, ya
hubo grupos con objetivos político-econó-
micos durante la Constitución del «Reich»
de Weimar. Surgieron como representa-
ciones de intereses económicos particula-
res, cuando el Estado, después de la Pri-
mera Guerra Mundial, tuvo que pasar a
gobernar los procesos económicos, a im-
partir privilegios y subvenciones y a pro-
teger otras ventajas, para mantener aleja-
dos desarrollos indeseados política o so-
cialmente. Los grupos, como representan-
tes de intereses, correspondieron a estas
nuevas actividades del Estado, junto con
los partidos. Pero durante la República
de Weimar siempre se los consideró co-
mo participantes irregulares en el proce-

199
so "político. Se temía por una disolución dustrial o del trabajo industrial poseen
pluralista del Estado, en la medida en que una gran fuerza asociativa lo demuestran
cayera bajo la influencia de los grupos de los correspondientes grupos de interés. Es
interés. Y este temor no estaba falto de conocida también la escasa necesidad
fundamentos. asociativa de escritores o artistas, ponga-
La situación en la República Federal es mos por caso. Ninguna fuerza asociativa
absolutamente otra. Para la concreta cons- tiene el mero consumo, hecho por el que
titución de la República Federal es de sig- han de fracasar, por ejemplo, todos los
nificación decisiva el hecho de que no intentos de una asociación de los radio-
sólo el Estado interviene en los procesos yentes, que no faltaron en los momentos
económicos, sino que la sociedad se ha iniciales de la radio.
apoderado del Estado por medio de los Ahora bien, la fuerza asociativa no es
grupos de interés. Con ello se convirtió el pioporcional al peso y a la importancia
Estado en escenario de la lucha de las de las necesidades. Más bien existe el pe-
fuerzas sociales, con la consecuencia de ligro de que los grupos organizados y es-
que las relaciones de fuerza en la lucha de tablecidos se entiendan entre sí a costa
los grupos sociales organizados es lo que de los «quivis ex popólo», no aptos para
define la actuación estatal. Es patente que la asociación en forma de grupo, de que,
a esto ya se está resignado en buena me- por ejemplo, empresarios y trabajadores
dida; reconocerlo supone sólo realismo y se pongan de acuerdo sobre una elevación
para designarlo se dispone a mano de una de salarios, haciendo repercutir los ma-
denominación: el Estado pluralista, co- yores costes ocasionados en los precios y,
mo la forma política dada de la sociedad con ello en el consumidor.
pluralista. Sin embargo se pasa por alto Hay necesidades de todos y cada uno,
algo. La fuerza social que hace surgir y tan vitales e insoslayables, que no se les
conserva fungibles a los grupos organiza- puede negar la satisfacción. Este es el ca-
dos tiene una amplia abertura de intensi- so de la previsión de la existencia, de la
dad. Que la dirección de una empresa in- que tratamos anteriormente. Su realiza-

200 201
ción la favorece el que no se le oponga con efectividad. Si se trata de un interés
ningún grupo suficientemente organizado de todos y de cada uno, la posibilidad de
y el que se inserte en el todo social como realización se convierte en extremadamen-
servicio del mayor alcance, en la medida te reducida, porque la oposición de inte-
en que no produce ningún rendimiento reses organizados crece de manera co-
financiero, pero sí una suma considerable rrespondiente. C o n ello, ciertamente, la
de puestos de trabajo para ese todo so- democracia queda reducida «ad absur-
cial. dum». Pues a la democracia le debería su-
Comparada con ella, la protección del ceder q u e la posibilidad de realización
medio ambiente, tan mentada hoy en día, creciera a la par con el número de los in-
se encuentra en una situación muy di- teresados. Pero la lógica, ademocrática y
ferente. Desatendiendo l a s exigencias asocial, del Estado pluralista predica lo
planteadas hace ya muchos años por ex- contrario.
pertos, no se ha hecho nada realmente Este no puede ser, sin embargo, el sen-
importante. Cada vez es más claro que en tido de una constitución política, y no lo
este caso se tocan intereses y necesidades es sin duda el de la Ley Fundamental. Del
de todos y de cada uno, de los que un día conjunto de estas reflexiones se puede
se sabrá que no son menos importantes apreciar más bien un sentido más nuevo
que los de la previsión de la existencia. y actual del Estado y de su constitución.
Sin embargo, a su satisfacción se opone Estado y constitución están llamados a
que existen intereses organizados podero- venir en ayuda del débilmente organizado
sos en contra suya. A partir de aquí se ciudadano normal. Le ofrecen, c o n los
puede establecer una regla general, la de medios del derecho público, una forma de
que hay una magnitud óptima de apoyo organización en la que él participa me-
a un interés para su imposición. Si se diante el sufragio, el pueblo políticamente
supera la magnitud, desciende la posibi- constituido. Así se convierte el Estado en
lidad de realización, al crecer la de la apa- aquella instancia organizada cuya función
rición de intereses contrarios organizados sólo puede ser la de representar por enci-

202 203
ma de todo el interés común a la totalidad un elemento eminentemente estabilizador,
de los ciudadanos. Corresponde al futuro y les corresponde una importante tarea
mostrar si la República Federal superará en el proceso de formación de la volun-
esa prueba. tad estatal. Ya se ha indicado cómo se ha
transformado ese proceso, especialmente
Eso está en juego cuando el Estado se
enfrenta a la técnica. Naturalmente, aquí en la legislación. Apenas ofrece todavía
se encuentra frente a intereses mejor or- puntos de apoyo a las concepciones políti-
ganizados que de ordinario, que no se en- cas del mundo, si es que éstas aún exis-
cuentran, además, desasistidos de razones ten. Hoy dominan los intereses, que están
comprensibles. Pueden argumentar, por entreverados en el cada vez más comple-
ejemplo, que toda intervención exterior jo todo social. El enjuiciamiento objetivo
sobre el proceso técnico tendría como de la deseabilidad y posibilidad de su
consecuencia desempleo, pérdida de mer- realización se ha convertido en asunto de
cados extranjeros o cualquier otro incon- expertos. La estructura de los partidos,
veniente. Esto sólo quiere decir que el Es- que según la constitución han de ser los
tado no debería iniciar este enfrentamien- portadores de ese proceso de formación
to sin un concepto concreto. Tema de es- de la voluntad del Estado, ha permaneci-
te concepto debería serlo una idea de lo do al margen de esa transformación. Se
que es el hombre y de las insoslayables puede decir incluso que los partidos que
necesidades de su existencia. Tal concep- surgieron después de 1945 se han orienta-
to es imprescindible para poder discernir do casi más decisivamente por la imagen
qué precio se está dispuesto a pagar por ideal del partido popular que en la Repú-
un transcurso libre de obstáculos del blica de Weimar, durante la que siempre
proceso técnico, y cuándo se han sobrepa- permanecieron en el Parlamento un parti-
sado los límites establecidos. Esta es la do de la economía y otro de los perjudica-
última prueba al Estado (en el sentido he- dos por la revaluación (éste, naturalmen-
redado de este concepto). te, sólo durante una legislatura). Seme-
No obstante, los grupos de interés son jantes partidos —prescindiendo de la ya

204 205
aludida cláusula del cinco por ciento, que nes, sino que le secundan también en de-
les quita toda posibilidad— ya no encon- cisiones de política económica, en la me-
trarían su lugar en el actual sistema par- dida en que piden a sus miembros com-
tidista y parlamentario. prensión para la necesidad de tales medi-
De acuerdo con las tareas que les atri- das y cuidan por su observancia. Existen
buye la constitución, los partidos —como entre el Estado y los grupos de interés
ya vimos— representan una construcción convenios de lealtad y pactos de morato-
manifiestamente malograda, q u e si se ria como, por ejemplo, respecto de los
mantiene es porque la presión de los in- precios. La necesidad de remitirse a la
tereses, que los partidos sufren natural- lealtad del contrario es evidente.
mente, tiene una eficaz válvula de escape Bajo estas circunstancias no es exage-
en la actividad de los grupos. Pero la rada la constatación de que los órganos
cuestión de si la política de los grupos de constitucionalmente constituidos —o sea:
interés es una consecuencia de la estruc- partidos, «Bundestag», «Bundesrat» y Go-
tura de los partidos o al revés, es tan bierno federal— no están en condiciones
ociosa como la pregunta por la prioridad de cumplir las funciones que la constitu-
del huevo o la gallina. ción les atribuye sin la colaboración o, al
En cualquier caso, la antigua idea, to- menos, la lealtad de los grupos de inte-
davía presente por todas partes, de que rés. Con otras palabras: el Estado se ve
los grupos de interés sólo les sirven a las en la necesidad de compartir su poder con
potencias económicas para hacer entrar fuerzas organizadas. Surge así una situa-
en vereda al Estado, está ya muy alejada ción constitucional que recuerda a la de
de las realidades actuales. Sin perjuicio la monarquía constitucional, en la que el
del hecho de que los grupos representan a monarca compartía su poder con el Par-
sus correspondientes intereses, prestan a lamento, pero con la decisiva diferencia
la República Federal unos servicios, a los de que ese compartir el poder estaba pre-
que ésta no puede renunciar tan fácilmen- visto constitucionalmente en la monar-
te. No sólo le proporcionan informacio- quía constitucional, mientras que ahora

206 207
es más bien realidad paraconstitucional. do crecimiento económico». En casos de
Aquí se ve una vez más que la constitu- peligro de estos objetivos se ha de acudir
ción ha perdido su categoría de regula- a la acción concertada (parágr. 3.°). Por
ción vinculante y universal de las relacio- acción concertada entiende la Ley «una
nes de poder. Al igual que en la monar- conducta simultánea y concordante de las
quía constitucional, la cuestión de la so- entidades territoriales, l o s sindicatos y
beranía se encuentra suspendida, siendo las asociaciones empresariales». Como
así cierto que el soberano es quien decide fundamento de esa concordancia mutua
sobre el estado de excepción. Pero aquí sirven los «datos de orientación» que el
existe una diferencia, por cuanto que se Gobierno federal pone a disposición a tal
ha hecho casi todo por no estar a la altu- efecto. Ya la misma articulación verbal
ra de semejante decisión. muestra hasta qué punto es nuevo este
La cooperación entre Estado y econo- proceder. Hoy no se ordena o manda na-
mía se ha previsto legalmente por prime- da, como es habitual a la estatalidad, sino
ra vez en su sentido más general en la que con los datos de orientación se crea
Ley de protección de la estabilidad y el la base para una discusión, de la que la
crecimiento de la economía de 8 de junio Ley espera que lleve a un acuerdo, o sea:
de 1967. En su parágrafo 1.° la Ley obliga a un consenso. La otra esperanza del le-
a la Federación y a los «Lánder» a «respe- gislador es que las partes se comporten
tar en sus decisiones de política económi- conforme a este consenso.
ca y financiera el equilibrio económico Se debe partir de que el legislador no
general», prosiguiendo: «Las medidas se ha situado ese proceder en el vacío. Por
han de tomar de tal manera que contribu- encima de él hay experiencias que hacen
yan simultáneamente, y en el marco de la comprensible la creencia de que esas ex-
ordenación de la economía de mercado, a pectativas serán también correspondidas.
la estabilidad de precios, a un elevado Así no es nuevo en la ley la cooperación
grado de empleo y al equilibrio económi- entre Estado y economía, sino exclusiva-
co exterior bajo un permanente y adecua- mente la regulación formal. Supone la

208 209
14
concesión de que el Estado está abocado
a la economía para la consecución de los
fines establecidos en la Ley. Esta coope-
ración no se funda en una imposición ju-
rídica, sino en lealtad. Pero la lealtad es
una cuestión de tiempos normales. Aban-
donarse a lealtades en tiempos de crisis, LA JURISPRUDENCIA
en los que los dientes están más cerca
que los parientes, significa burlarse de to- La Ley Fundamental ha abierto nuevos
da experiencia. El autor de esta Ley no caminos en la regulación del Poder judi-
parece h a b e r sucumbido a semejante cial. Vale la pena rastrear estos caminos.
error. Pero quizá haya caído en el esen- Pues, efectivamente, en ningún otro lugar
cialmente más grave de creer que no se se muestra con más claridad la específica
ha de contar ya con tiempos de crisis, estructura de un Estado que en la posi-
sino en todo caso con recesiones que se ción y tareas que atribuye a la Jurispru-
pueden remodelar. dencia. Esto es también cierto en el caso
del Estado de Derecho, incluso con espe-
cial intensidad. En efecto, la independen-
cia de los Tribunales, en el sentido de la
imposibilidad de sujetar a los jueces a
cualquier tipo de indicaciones y de su ina-
movilidad, es algo que se entiende por sí
mismo. Pero con ello no se ha dicho toda-
vía una palabra acerca de lo que haya de
ser justiciable y, por consiguiente, entre-
gado a la decisión de los Tribunales, con
lo que surge inmediatamente la pregunta
de a qué clase de órganos de justicia se

210 211
ha de confiar esta decisión, si a los Tribu- Schmitt volvía a recordar las palabras de
nales ordinarios o a otros especiales, como Guizot de que con la juridificación de las
1 o s contencioso-administrativos o l o s disputas políticas «la política no tiene na-
constitucionales. da que ganar y la justicia, en cambio,
Se alude de esta manera a una proble- todo que perder». El proceso «Prusia
mática que acompaña al Estado de dere- contra 'Reich'» puso absolutamente de
cho desde sus comienzos. La conocida manifiesto la actualidad de tales cuestio-
controversia entre Otto von Báhr y Ru- nes. La controversia siguió abierta y sin
dolf von Gneist inauguró en el siglo xix dirimir hasta el final de la Constitución
la discusión en torno al sentido y la fun- del «Reich» de Weimar.
ción de la jurisdicción contencioso-admi- En la Ley Fundamental no se encuentra
nistrativa. Durante la Constitución d e l un solo rastro de una problemática tan
«Reich» de Weimar fue la jurisdicción decisiva como ésta y que afecta a las raí-
constitucional la que se convirtió en un ces mismas de la constitución. Sería equi-
muy discutido tema. Se planteó la exigen- vocado, sin embargo, pensar que los auto-
cia de que el Tribunal de Justicia del Es- res de la Ley Fundamental la habían olvi-
tado, limitado a entender en controver- dado o que no la habían siquiera conoci-
sias constitucionales en el interior de un do. La Ley Fundamental profesa una nue-
«Land» (art. 19, Constitución del «Reich» va concepción, que un destacado juez ha
de Weimar), extendiera su competencia a caracterizado, en una expresión literaria-
controversias surgidas en el s e n o del mente desafortunada, pero no carente de
«Reich». Contra ello se levantaron voces sentido profético, como el «desenfreno del
de advertencia. La jurisdicción constitu- Tercer Poder». En ningún otro lugar de
cional es, por fuerza, una jurisdicción po- la Ley Fundamental se hace más claro que
lítica: así lo expuso Heinrich Triepel en la constitución es el resultado de una si-
la reunión de Profesores de Derecho po- tuación y no de una decisión.
lítico celebrada en Viena en 1928. Por las La novedad de la regulación del Poder
mismas fechas aproximadamente C a r i judicial en la Ley Fundamental no lo es

212 213
*

tanto la ampliación de su competencia y teneciendo a los Ministerios Federales co-


su distribución en cinco clases de jurisdic- rrespondientes.
ciones, sino la independización de la Jus- Recientemente la tendencia de la Ley
ticia del resto de las funciones estatales, Fundamental a la independización de la
circunstancia que, por lo demás, está ínti- Justicia ha cobrado nuevos impulsos. Si
mamente ligada a la ampliación de las la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
competencias judiciales. nal Federal ha pasado a dar a conocer en
El art. 98 de la Ley Fundamental pres- números los resultados de sus votaciones
cribe que la posición jurídica de los jue- —lo que se puede entender «a priori» co-
ces, tanto en la Federación como en los mo un primer paso hacia la introducción
«Lánder», se ha de regular por leyes es- del «dissenting vote», proyectado legal-
peciales, como ha sucedido de hecho pos- mente en el ínterin— y si se han suprimi-
teriormente. El sentido de esta determi- do las hasta estos momentos vigentes de-
nación es la desvinculación del juez de la nominaciones de los jueces como «conse-
relación funcionarial general. Esto supone jeros judiciales» de diversas categorías,
una ruptura con la tradición cuyos efec- sustituyéndolas por la denominación
tos solo se harán sensibles con el trans- unitaria de «Juez» para todos los grados
curso del tiempo. La intención de la Ley de la Carrera judicial éstas son circuns-
Fundamental se dirige a crear un tipo de tancias que se han de entender en la línea
juez de nuevo cuño, y se debe considerar de la independización de la Justicia, con
como un azar que, al menos en un princi- origen en la misma Ley Fundamental.
pio, se haya perseverado en esta intención. Estas tentativas provocan una crítica
Sin embargo, en su ejecución no se fue cuya fundamentación ha de iniciarse con
totalmente consecuente. Pues, por ejem- un ruego de benevolencia al lector bien
plo, a duras penas es compatible con este informado. Pues es forzoso recurrir a si-
propósito el que los Tribunales Federales tuaciones y desarrollos que s o n cierta-
de Trabajo y de Hacienda continúen per- mente muy conocidos, pero que han sido

214 215
casi absolutamente borrados en las discu- tivamente pequeña. Un ejército de perso-
siones al respecto. nas pertenecientes a un estamento y con
En el fondo de estas reflexiones está, las características del funcionario conti-
aunque por lo general sin aludir a ello ex- nental europeo sería un absurdo. No se
presamente, el sistema judical inglés, con- puede separar el «dissenting vote» del ca-
siderado como ejemplifico (1). Esto es rácter estamental del juez. Trasladado a
evidente en el caso de la nueva denomina- la esfera de los jueces integrados en la
ción oficial de los jueces. Efectivamente, Función pública, el «dissenting vote», al
el juez inglés ostenta la denominación uni- igual que el dar a conocer los resultados
taria de «justice». Pero su tratamiento es de la votación de un colegio judicial, no
de «Your Honor», y la ordenación del pro- puede tener otros efectos que una pérdi-
ceso y, tal vez más significativamente, un da de seguridad en la protección del de-
ceremonial estrictamente conservado pre- recho.
servan de manera especial la dignidad ju- La prehistoria del actual sistema judi-
dicial, que además está protegida por la cial alemán es muy distinta. Para empe-
potente arma del «contempt of court». zar, es mucho más joven; abarca s ó l o
En el Derecho alemán y en el continen- unos doscientos años aproximadamente.
tal europeo esto no tiene ningún correla- Pero, sobre todo, es historia del Estado,
to, como no podía ser de otra manera, o mejor, historia de la Administración. El
puesto que las raíces históricas del sis- Cuerpo judicial alemán surgió en el trans-
tema judicial son diversas por doquier. curso del siglo XVIII como una parte de
La historia de la constitución judicial in- los funcionarios del Estado caracterizada
glesa es historia estamental. El juez in- por su no sometimiento a ningún tipo de
glés es miembro de un estamento, por lo indicaciones y por su inamovilidad. Con-
que la cifra de los jueces ingleses es rela- forme a ello la situación jurídica de los
jueces venía regulada, hasta la Ley Fun-
(1) En lo que sigue, el autor encuentra lícito damental, por las leyes de funcionarios,
remitirse a experiencias personales, puesto que aunque se respetase naturalmente la con-
ha sido juez tanto por derecho inglés como alemán.

216 217
dición especial de los jueces. El juez era te la denominación de los jueces como
de esta manera un tipo especial entre los «Consejeros judiciales administrativos»
funcionarios del Estado. («Amtsgerichtsrat»), «Consejeros judicia-
Esto no sólo era correspondiente a su les provinciales» («Landsgerichtsrat»),
procedencia administrativa, sino también etcétera. Esta cualidad del juez hace apa-
absolutamente adecuado a sus funciones. recer también como adecuado el que haya
Una amplia literatura que comenzó por el de cubrir, en cuanto miembro de un cole-
escrito de B ü l o w «Gesetz und Richte- gio judicial, incluso aquellas sentencias a
ramt» (1886) y que se puede dar por con- a las que no ha prestado su asentimien-
cluida en alguna medida con la obra de to (2).
I s a y «Rechtsnorm und Entscheidung»
(2) Según informaciones de la Prensa, el Gobier-
(1929) ha demostrado que el juez no es de no Federal ha remitido al Bundestag un proyecto
ninguna manera el que Montesquieu ima- de ley que prevé la introducción, del «dissenting
vote». ¿Qué significa esta innovación, si es que aca-
ginaba cuando le caracterizó como «la so se ha reflexionado sobre el asunto? Se está
bouche que prononce les paroles de la transportando un derecho que se ha producido ba-
jo las condiciones del sistema judicial inglés como
loi». La sentencia judicial no se deduce un derecho estamental a unos jueces que, por su
llana y simplemente de la ley, sino que es procedencia, no pueden ser considerados, sino co-
mo una clase especial de funcionarios del Estado.
una decisión inseparable de una persona, Y esto sucede en unos tiempos en que la homo-
el juez, sin la cual no es ni siquiera ima- geneidad de los miembros de la carrera judicial
se encuentra mermada, lo que se pagará con una
ginable. Esta decisión tiene un carácter transformación del clima de deliberación en el seno
vinculante concreto en cuanto q u e las de los tribunales. El «dissenting vote» debilita ne-
cesariamente la fuerza de la decisión. Por ello es
consecuencias jurídicas que de ella se de- natural que los tribunales intenten evitarle. Así se
rivan están legalmente establecidas. La hacen concesiones al que disiente, se buscan y en-
cuentran compromisos —lo he vivido hasta la sa-
autoridad del juez de cuño tradicional es ciedad— y se dictan finalmente sentencias que no
la autoridad del Estado, en el que parti- corresponden a las convicciones jurídicas de nin-
guno de los jueces correspondientes. Se estimulará
cipa como funcionario público y miem- esa pretensión que ronda por ahí de hacerse un
bro de un Tribunal, que es, a su vez, un nombre, de perfilarse, en perjuicio de la propia
jurisprudencia. Las posibilidades de decisión del
órgano estatal. Esto lo expresa claramen- juez inglés, a consecuencia de la fuerza vinculan-

218 219
Para los reformadores se trata del de- autoridad. Es una ilusión pensar que la
rribo de la autoridad judicial. Pero quien mentalidad moderna da al .tan traído y
se pronuncia en este sentido debe explicar llevado «servicio a la ley» más importan-
qué quiere en su lugar. Se ha construido cia que a los servicios profesionales de un
precisamente un mito del Tercer Poder, y saber especializado; mas, por ejemplo y
se ha ensalzado la figura del juez (en es- por aludir a casos afines, que a la activi-
critos que en su mayoría han sido escri- dad profesional de un abogado o de un
tos por jueces). Pero semejantes intentos jurista al servicio de la Administración.
de reivindicar un nuevo tipo de autoridad Por ello ha de considerarse una casualidad
para el juez están condenados al fracaso, que todavía perviva en la conciencia gene-
porque son mera ideología. ral la imagen tradicional del juez. Que las
La formación de autoridad es una cues- llamadas «formas de Wassermann» (3)
tión de fuerza moral. El Estado fue capaz participen en su destrucción, con la espe-
de desarrollar esa fuerza, y de ello se ali- ranza de que la sociedad industrial honre
menta hoy la República Federal y la mis- de alguna manera su emancipación frente
ma Justicia. La sociedad industrial, que al Estado, es una de las muchas incon-
es la que define ahora las mentalidades, gruencias que a consecuencia de la difusa
no quiere ni está en situación de producir relación entre Estado y sociedad se puede
encontrar por todas partes.
te de los precedentes, son infinitamente más re-
ducidas que las del juez alemán, vinculado exclu- Es evidente que se trata de una Justi-
sivamente a la ley. Pero también esta vinculación cia que se independiza y se extiende a un
a la ley, como bien saben los enterados, hace tiem-
po que ha perdido terreno. Se ha puesto en peli- mismo tiempo. Debería pensarse que esta
gro la seguridad de la hermenéutica judicial y se expansión encuentra sus límites allí donde
la ha hecho difusa, circunstancias estas sobre las
que volveremos más adelante. Con referencia a las cesa, de acuerdo a su concepto y a su esen-
repercusiones prácticas del «dissenting vote» exis- cia, la Jurisprudencia. Pero aquí radica
te una situación inicial absolutamente distinta en
Inglaterra y en la República Federal, apareciendo precisamente el problema.
la impresión de que la idea directriz de esta re-
forma apunta más bien al interés de los jueces (3) Brockhans Enzyklopadie, voz «Bassermann,
que al de la jurisprudencia. Friedrich Daniel».

220 221
Cuando la Ley Fundamental (art. 20, consideración más diferenciadora. En lo
ap. 3) se profesa enfáticamente por la di- que a la Justicia se refiere, hajde atender-
visión de poderes como elemento inalte- se a las siguientes circunstancias. Si, co-
rable de la Constitución, esta profesión mo es el caso, las fronteras entre Legisla-
sólo puede tener la eficacia que se le su- ción y Administración desaparecen actual-
pone bajo la condición de que Legislación, mente en cierta medida, se trata aquí de
Administración y Jurisprudencia sean desplazamientos en el campo político para
entendidas como funciones del Estado los que la responsabilidad, necesario co-
cualitativamente distintas. Ahora bien, rrelato de la actuación política, se despla-
nunca se ha puesto en duda que la absolu- za y transforma en las modalidades de su
ta divisón de poderes es utópica. Sin em- puesta en juego, pero no desaparece por
bargo, el moderno desarrollo estatal ha principio. La relación de la Justicia con
conducido, y por fuerza, a limitaciones de los otros dos poderes es esencialmente dis-
la doctrina que afectan a su lógica. Por tinta. La independencia en la protección
una parte, las fronteras entre Legislación del derecho excluye cualquier forma de
y Administración han cedido terreno, una responsabilidad, y encuentra su justifica-
vez que se promulgan leyes-medida que ción en el hecho de que la Justicia no par-
no sólo comprenden normas, sino que ticipa en la actuación política, inimagina-
también regulan su ejecución, leyes que, ble sin una responsabilidad (razón por la
según una penetrante formulación de Con- que el canciller o ministro correspondien-
rad Huber, se ejecutan a sí mismas. Por te había de soportar la responsabilidad
otra parte, la jurisdicción constitucional del monarca irresponsable de la monar-
infringe la delimitación cualitativa entre quía constitucional). Estas son considera-
Legislación y Justicia, aspecto sobre el ciones que no se pueden apartar, y que
que se volverá más adelante. continúan siendo válidas por principio en
la actualidad.
La Ley Fundamental impide deducir de
ésto que la división de poderes pertenezca Criterios materiales de la Jurispruden-
al pasado. Por esto parece indicada una cia son el procedimiento contradictorio

222 223
(«audiatur et altera pars»), la publicidad de poderes, un principio dispuesto por la
y la racionalidad de la búsqueda de la so- misma Ley Fundamental. No van a repe-
lución jurídica (racionalidad entendida en tirse aquí los argumentos que muestran
el sentido de posibilidad de reconstruc- que la jurisdicción constitucional no pue-
ción lógica). Por eso, las decisiones del de cumplir su función con los medios de
Tribunal Constitucional Federal acerca de la hermenéutica jurídica; ni siquiera hace
la admisión o no admisión de reclamacio- falta, pues el Tribunal Constitucional Fe-
nes constitucionales («Verfassungsbesch- deral se ha propuesto consecuentemente
werden») no son ningún acto de jurispru- no moverse bajo el fondo de esa herme-
dencia, pues el parágrafo 93a, ap. 5, de la néutica.
Ley creadora del Tribunal dice: «Las de- Considerando la discrepancia que exis-
cisiones de la comisión o de la Sala se te entre el Estado de Derecho, que sólo
producen sin procedimiento oral y no de- puede negar su origen burgués mediante
ben ser justificadas.» Así se han elimina- el abandono de sí mismo, y el Estado so-
do todos los criterios de la Jurispruden- cial, se cree apreciar una importante ta-
cia, tratándose con ello de actos de Admi- rea de la jurisdicción constitucional. Pues
nistración de justicia, en virtud de la que £l Estado social, que presta servicios, pro-
sería imaginable el ejercicio de una po- porciona subvenciones e interviene de
testad ordenadora por parte del Tribunal. muy diversa manera en el transcurso de
Pero tal potestad no podría consistir en la vida social, necesita ciertos criterios
la no admisión, puesto que la pretendida que se los puede ofrecer la constitu-
obstaculización del acceso al Tribunal re- ción del Estado de Derecho, configurada
presentaría una intromisión en la protec- de acuerdo a situaciones muy diferentes.
ción del derecho. Sobre la oportunidad del Necesita medidas que impidan en deter-
ejercicio de una semejante potestad orde- nados casos hacer demasiado o no hacer
nadora no hemos de tratar en este lugar. suficiente. En sí esto no es nada nuevo.
La jurisdicción constitucional es la evi- La moderación y la evitación de la arbi-
dente ruptura del principio de separación trariedad pertenecen desde siempre al

224 225
buen gobierno. «Los Espejos del Príncipe» dad sólo prohibe que lo que es esencial-
han manifestado de manera elogiosa su mente igual se trate de manera diferente,
parecer en esta cuestión, y Fénélon alec- pero no, por el contrario, que lo que es
cionó al Delfín en el Telémaco en el mis- esencialmente desigual se trate de manera
mo sentido. Pero en las actuales circuns- diferente en correspondencia a la desi-
tancias es de extremada importancia no gualdad existente. Se viola el postulado
dejar escapar fuera de control a este de la igualdad cuando no se puede encon-
respecto, la actuación estatal. El Tribunal trar para la diferenciación o la equipara-
ha correspondido a esta necesidad, y ha ción legales un argumento razonable, que
intentado desarrollar a partir del derecho surja de la naturaleza de la cosa y que sea
constitucional criterios para un control materialmente evidente, en resumen, cuan-
semejante. do la determinación ha de ser calificada
En primer lugar ha de citarse el postu- como de arbitrariedad».
lado de la igualdad. Ya en una de sus pri- Es claro que el postulado de la igualdad
meras resoluciones (4) (Tomo 1.°, pági- sólo con ese cambio de interpretación co-
na 52) el Tribunal Constitucional Federal mo vínculo de la ley es capaz de conver-
ha hecho suya, sin más explicaciones, una tirse en instrumento jurídico-constitucio-
interpretación que había sido rechazada nal de control, y la naturalidad con que el
aplastantemente y con razones de peso Tribunal Constitucional Federal acometió
durante la Constitución del «Reich» de esta transformación de la interpretación
Weimar, la interpretación de que el pos- aboga por la intensidad de la necesidad
tulado de la igualdad no sólo vincula a la de un semejante control. La cuestión es
aplicación de la ley, sino también a la Le- la de qué se ha ganado con ello. Se plan-
gislación. En ia decisión se dice: «Pres- tea a la vista de una paradójica situación
cidiendo de esto, el postulado de la igual- jurídica. Apenas otra norma constitucio-
nal ha ocupado tanto al Tribunal Consti-
(4) Las citas siguientes se refieren a la colec- tucional Federal como el postulado o prin-
ción oficial de las resoluciones del Tribunal Cons-
titucional Federal. cipio de la igualdad. Las remisiones a las

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resoluciones correspondientes llenarían principio. Y si se interroga a esa formula-
páginas enteras, si se miraran los registros ción para averiguar qué es to que se de-
de la colección de resoluciones. Se debe- duce en concreto de ella, la respuesta no
ría por ello pensar que el principio de la puede rezar de otra manera: absolutamen-
igualdad está aclarado en todas sus rami- te nada. Pues el caso concreto es el caso
ficaciones y que se ha alcanzado una situa- discutido, sólo él llega a la resolución ju-
ción de amplia seguridad jurídica. La rea- dicial. Pero esto supone que es precisa-
lidad es absolutamente de signo contra- mente discutible, por más que la «ratio
rio, y la razón de ello es que para las ape- legis» —pues no hay que esforzarse mu-
laciones a una supuesta lesión del princi- cho para concederle al legislador que él
pio de la igualdad no existe ningún punto también tiene sus razones— sea «razona-
final. Anschütz tenía razón cuando en la ble, surja de la naturaleza de la cosa y sea
última elaboración de su comentario a la materialmente evidente». Esta discusión
Constitución del «Reich» de Weimar sólo la puede resolver el Tribunal con una
(1933) rechazaba la vinculación de la le- valoración propia, que no tiene nada que
gislación a este postulado, basándose en ver con la subsunción, y que por ello no
que conducía a la inseguridad jurídica. se puede considerar como la aplicación
Esto salta a la vista inmediatamente de una norma general. Es lógico y natural
cuando se hace presente el procedimiento que esta valoración no pueda ir más allá
lógico que tiene lugar en la aplicación del de una mera fórmula vacía. En un ejemplo
principio de la igualdad. El Tribunal Cons- se puede ver lo lejos que el Tribunal lleva
titucional Federal no ha sido capaz de su- el marco de la decisión valorativa. La Ley
perar en su amplia experiencia resoluto- de partidos políticos de 24 de julio de
ria la formulación anterior del con- 1967 había previsto en el parágrafo 18 que
tenido del postulado de la igualdad. Es- participaran en el procedimiento de devo-
to no integra ninguna objeción. Pues más lución de los costes de la campaña electo-
no se puede hacer de hecho en una for- ral aquellos partidos que hubieran reci-
mulación general del contenido de ese bido, cuando menos, el 2,5 por 100 de

228 229
los votos. Apelado el Tribunal Constitu- es averiguar qué ocurre en la realidad con
cional Federal hizo bajar, en su sentencia esa práctica resolutoria. No se trata ma-
de 3 de diciembre de 1968, el porcentaje nifiestamente de Jurisprudencia en el sen-
mínimo al 0,5 por 100. Ahora bien, suce- tido habitual de la palabra. Lo único ju-
de que con ningún instrumento lógico in- dicial en este procedimiento es el hecho
ductivo o deductivo puede establecerse un de que sea examinado por jueces.
determinado porcentaje como el único co-
Algo parecido sucede con el principio
rrecto. Su determinación es un asunto de
jurídico de la proporcionalidad, que ha
la experiencia y de la reflexión política, de
sido desarrollado por el Tribunal Consti-
modo que cualquier porcentaje es, si se
quiere, tan arbitrario como los demás. El tucional Federal con rango constitucional
Tribunal no ha sustituido una regulación para el ámbito de los derechos fundamen-
legal equivocada en cuanto anticonstitu- tales a través de una amplia jurispruden-
cional por otra conforme a la Constitución cia. Aquí también se pone inmediatamen-
—la resolución tiene realmente eficacia te de manifiesto la necesidad de un con-
normativa—, sino que se ha situado en el trol de los criterios de actuación estata-
lugar del legislador en la medida en que les. Su aspecto jurídico es, sin embargo,
modificó la situación legal según sus pro- diferente del caso del postulado de
pias convicciones. la igualdad. El principio jurídico de la
proporcionalidad exige que en las inter-
No es la intención de estas disgresiones
criticar con dureza la práctica resoluto- venciones del Estado en la esfera priva-
ria del Tribunal Constitucional Federal en da, defendida por los derechos fundamen-
estas cuestiones. No se puede discutir que tales, los medios soberanos utilizados se
el porcentaje mínimo fijado por el Tribu- mantengan en proporción adecuada a los
nal sea posiblemente —esta es una cues- fines perseguidos. Este principio jurídico
tión que se escapa al juicio del autor— parece así tan razonable y evidente como
más razonable y políticamente más correc- la prohibición de la arbitrariedad. Sin em-
to. La única finalidad de estas reflexiones bargo, en su aplicación judicial resultan

230 231
en uno y otro caso las mismas dificul- transporta el principio de la proporciona-
tades. lidad al derecho constitucional; y si hace
No está de más recordar que el postu- falta una demostración de que los concep-
lado de la proporcionalidad ha encontra- tos jurídicos constitucionales y adminis-
do su expresión en el derecho administra- trativos no son permutables entre sí, aquí
tivo, concretamente en el derecho policial. se nos brinda el principio de la proporcio-
Ha sido desarrollado especialmente por el nalidad. No debería precisar más explica-
Tribunal Administrativo Superior prusia- ciones el hecho de que la situación del le-
no al exigir de la actuación policial que el gislador, que está destinado para configu-
empleo de medios no fuera más allá de raciones generales, sólo a duras penas pue-
lo imprescindible para alcanzar la corres- de ser comparada con la de la policía, que
pondiente finalidad policial. Es importan- ha de escoger entre los medios presentes
te para el entendimiento de este manda- el que sea más adecuado para el aparta-
miento jurídico todavía vigente en el de- miento de la alteración.
recho policial actual tener presente que Muchas decisiones del Tribunal Cons-
tiene lugar en la práctica dentro de un titucional Federal se mueven prácticamen-
marco legal relativamente reducido y, en te en el campo de la aplicación adminis-
consecuencia, abarcable de una sola mira- trativa de normas. Se refieren a medidas
da: por una parte, los medios soberanos tomadas en virtud de la Ley ordenadora
a disposición de la policía; de la otra, la del procedimiento penal («StPO») (reso-
alteración de la seguridad o el orden pú- luciones 16, 194; 17, 108), al dictado y du-
blicos, ya sea debida a conductas persona- ración de detención a fines de investiga-
les o a situaciones de hecho. El enjuicia- ción (20, 45; 20, 144) y a la pretensión de
miento de si una medida era necesaria- exención de reclusión (19, 342). En estos
mente adecuada al fin perseguido no pre- casos no se puede levantar ninguna obje-
senta ninguna dificultad en un marco tan ción contra la aplicación del principio de
fácilmente retenible. la proporcionalidad. Se refieren a resolu-
Esto se cambia por completo cuando se ciones en el marco de acción que recogen

232 233
las prescripciones legales. Por ello es tan- ran dispensarse de la aplicación del dere-
to más lamentable la caracterización que cho vigente. Esta es la forma en que se
en el último juicio citado se ha dado al viene entendiendo en la actualfdad el prin-
principio de la proporcionalidad: «El cipio. No se procede a actuaciones legal-
principio de la proporcionalidad tiene ran- mente prescritas como órdenes de deten-
go constitucional en la República Federal ción, y un Tribunal contencioso-adminis-
de Alemania. Es consecuencia del princi- trativo en una famosa sentencia (NJW,
pio del Estado de derecho, se deriva in- 1968, 61) prescinde del desposeimiento de
cluso de la esencia de los derechos funda- la capacidad de prestar juramento, impe-
mentales que en cuanto expresión de una rativamente prescrita en el Código Penal
exigencia general de libertad del ciudada- (artículo 161, posteriormente derogado),
no frente al Estado sólo deben ser limita- acogiéndose al principio de la proporcio-
dos por el poder público en la medida que nalidad. Una vez que se ha generalizado
sea imprescindible para la protección de la opinión de que merced al principio de
los intereses públicos. En el caso del de- la proporcionalidad las normas imperati-
recho fundamental a la libertad personal vas se han convertido en facultativas, ya
resulta también de la especial significa- sólo se pueden hacer suposiciones sobre
ción que le viene atribuida a este derecho los enigmas de la puesta en práctica de
precisamente como base de la situación este principio. Sus consecuencias para la
jurídica general y de las posibilidades de seguridad jurídica son imprevisibles. Uno
despliegue del ciudadano, reconocidas por se ve tentado a parafrasear una fórmula
la Ley Fundamental en cuanto que califi- de Karl Krauss: «Si las clases inferiores
ca en su art. 2.°, ap. 2, la libertad personal del sistema jurídico alcanzan a palpar los
como «inviolable». En vista de la primacía senos de la Justicia, ha sido la jurisdic-
jurídica del principio de la proporciona- ción constitucional quien le ha soltado el
lidad, ésto es ni más ni menos como si corsé» (5).
funcionarios administrativos, como los
jueces, acogiéndose a este principio pudie- (5) Esto hace pensar en una regulación legal que
reservará la aplicación de determinados puntos de

234 235
A qué dificultades conduce la aplica- clamación constitucional correspondiente,
ción del principio de la proporcionalidad amparándose en la Ley Fundamental. El
a la legislación lo muestra la muy impor- Tribunal no ha aceptado la motivación del
tante y citada sentencia del Tribunal Cons- legislador, sino que la ha convertido en ob-
titucional Federal de 11 de junio de 1958 jeto de indagación, llegando a la siguiente
(7, 377). Aquí falta la densa red de rela- conclusión: «La cuestión decisiva es, por
ciones entre normas y hechos que ofrece
consiguiente, la de si en cada supresión
apoyos a la aplicación del derecho en el
marco administrativo. La aplicación del de las limitaciones de la concesión en la
derecho acaba en consideraciones y valo- Ley bávara sobre establecimientos farma-
raciones generales, y se convierte en defi- céuticos el desarrollo se producirá con su-
nitiva en una cuestión de opiniones. En la ficiente probabilidad en el sentido antes
sentencia citada se trata de la compatibi- apuntado, y por ello el abastecimiento de
lidad del art. 3.°, ap. 1, de la Ley bávara productos farmacéuticos quedará tan al-
sobre establecimientos farmacéuticos, de terado que se haya de temer una situación
16 de junio de 1952, con la Ley Fundamen- de peligro para la sanidad de la población.
tal. En esa norma la Ley había adoptado El Tribunal no ha podido convencerse de
el llamado sistema de concesión, vigente que exista este peligro». Cuestión de opi-
en Alemania desde siempre. Esto se justi- niones. En este caso, una opinión cuya
ficó en atención a las exigencias de un ade- corrección parece ser confirmada abun-
cuado abastecimiento de la población, lo dantemente por el posterior desarrollo.
q u e era c o n s i d e r a d o i n a d m i s i b l e e n la re-
Pero no se trata aquí de eso, sino del pro-
vista del examen de las leyes en cuanto a su cons-
cedimiento lógico que ha tenido lugar en
titucionalidad al Tribunal Constitucional Federal.
De esta manera se evitarían las inalcanzables con-
este juicio y con ello de la cuestión, cuya
secuencias que han surgido a rafa de la jurispruden- relevancia no puede ser más tiempo dis-
cia sobre el principio de la proporcionalidad. Las cutida, si es que la precisión de las pala-
dificultades de semejante regulación, a las que ni bras vale acaso algo todavía, de la cues-
siquiera se puede hacer una referencia, son, sin tión de si en ese procedimiento lógico, con
embargo, insuperables. el que el Tribunal se sitúa en el lugar del

236 237
legislador, hay algo judicial además de la capaz de apreciar la perniciosidad y con
circunstancia de que se lleve por jueces. ello (sic) la anticonstitucionalidad de la
La pregunta se contesta sola. intervención, puesto que, como se ha ex-
Pero incluso si una ley surge sin ningún puesto, a la vista de la relativa brevedad
motivo de objeción y entra en vigor en del lapso de tiempo transcurrido desde
consonancia con la Constitución, su cons- la subida de los impuestos, aún no se pue-
titucionalidad no está establecida de una den ver en toda su extensión las repercu-
vez para siempre. Así, los transportes de siones de la medida con la claridad que
fábrica habían sido gravados con una im- posibilitaría a los jueces pronunciar la
posición por la Ley de Impuestos del anticonstitucionalidad de una norma le-
Transporte en su versión de 13 de junio gal... Si, por lo demás, la contención del
de 1955 (BGB1 1, pág. 366), con la inten- transporte de fábrica sólo beneficiara a
ción de que por lo menos una porción im- la larga a los transportes privados de mer-
portante de los servicios de transporte se cancías, habría que probar nuevamente si
desplazaran en beneficio de la Red de Fe- el especial gravamen fiscal de los trans-
rrocarriles Federales. Sin embargo, esta portes de fábrica —al menos, en su actual
expectativa no se vio cumplida. En la sen- cantidad— puede ser continuado o si el
tencia de 22 de mayo de 1963 (16, 147) con- legislador ha de perseguir sus fines por
sidera el Tribunal Federal Constitucional: otros medios que hagan irreprochable pa-
«El Tribunal no desconoce que la dura ra todas las partes el equilibrio de la in-
imposición de los transportes de fábrica tervención».
roza los límites de lo tolerable constitu- Ahí se ve claro lo lejos que el Tribunal
cionalmente, porque no se puede apreciar Constitucional Federal ha llevado su con-
con seguridad que junto a sensible inter- trol del legislador. A juzgar por esta deci-
vención fiscal en la libertad del ejercicio sión no es inimaginable el extraño caso
profesional, a largo plazo, surja un bene- de que una ley se promulge con todos los
ficio igualmente relevante para el bien co- requisitos inicialmentee, se vuelva anti-
mún. No obstante, el Tribunal no ha sido constitucional por un cambio en las cir-

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cunstancias, porque las intervenciones en de la legislación, uno de los más impor-
ella previstas aparezcan a partir de ese tantes fenómenos de la vida constitucio-
momento insoportables para la esfera pri- nal, al situarla bajo las categorías del de-
vada, pero que gracias a la aparición de recho administrativo: la República Fede-
nuevas circunstancias recupere su consti- ral como Administración. ¿Qué ha sido de
tucionalidad. La tendencia de la Jurispru- la representación del pueblo soberano y
dencia del Tribunal Constitucional Fede- maduro que no se ha alzado contra una se-
ral a someter los fenómenos de la vida mejante degradación a órgano de ejecu-
constitucional a conceptos y criterios ad- ción? Tal vez se piense que se trata en to-
ministrativos, se presenta con especial cla- do esto de detalles técnico-jurídicos sin
ridad en la aceptación de una discrecio- mayor importancia. Este sería un error
nalidad legisladora en la promulgación de fatal, pues precisamente tales detalles pue-
leyes que intervienen en los derechos fun- den arrojar un rayo de luz sobre la situa-
damentales. También la discrecionalidad
ción del Estado. Así no va desatinada la
es un concepto administrativo que tiene
suposición de que el Tribunal Constitu-
sus claros contornos y su lugar firme en el
cional Federal considera al Estado en la
ampliamente penetrado de normas de de-
recho administrativo como concepto con- misma manera en que éste se comprende
trastante con la Administración vinculada a sí mismo mediante sus representantes.
a la ley. Así se puede apuntar algunas du- La discrecionalidad es una cuestión de
das sobre si la discrecionalidad es un con- la ejecución de la ley. En la discrecionali-
cepto útil en el muy diferentemente es- dad, en la apreciación del legislador, la
tructurado derecho constitucional (el Tri- legislación se convierte en ejecución de
bunal de Justicia del Estado para el Ter- la constitución. Ahora bien, es muy dife-
cer «Reich» le había evitado, si mal no rente que se piense que el legislador está
me equivoco). vinculado a la constitución, o que el le-
Pero dejemos el asunto en paz. Esen- gislador haya de ejecutarla; una opinión
cial, porque sintomática, es la degradación por lo demás, para cuyo rechazo basta

240 241
16
una mirada a la constitución (6). No por norma a desarrollar, no contiene, sin
ello está menos extendida en alguna me- embargo, semejantes normas clarifica-
dida la idea de que las leyes, como por doras. El Tribunal Constitucional Fe-
ejemplo la Ordenadora del procedimiento deral estaba obligado a penetrar en esas
penal, son el desarrollo más cercano y lagunas tras la recepción del concepto de
por ello la ejecución de lo que en la cons- la discrecionalidad del legislador. En nu-
titución está preformado y dispuesto. La merosas resoluciones ha debido ocuparse
constitución es así como un huevo de el Tribunal con la cuestión de los límites
Colón jurídico, del que todo surge, desde de la discrecionalidad del legislador y la
el Código penal hasta la Ley sobre fabri- ha apreciado, según la peculiaridad de la
cación de termómetros. materia, de manera estricta (1, 249; 4, 382)
Ahora bien, la discrecionalidad del le- o amplia («límites extremos» 12, 338). Na-
gislador se presenta con especiales carac- turalmente esta apreciación no tiene nada
terísticas cuando la Ley de la Administra- que ver con una subsunción, sino que es
ción del Estado dispone en la regulación una consideración de la peculiaridad del
de su ejecución la discrecionalidad en lu- respectivo material jurídico y de las es-
gar de la estricta vinculación a la ley, lo peciales circunstancias del caso corres-
que representaría el caso más ordinario, pondiente. Ciertamente se encuentra en
entonces viene generalmente determinado muchas sentencias del Tribunal la aclara-
legalmente, y de manera suficiente, la clase ción de que no es asunto suyo mostrarse
y la extensión de la actividad discrecio- sentenciador en el caso de las actividades
nal. La constitución, entendida como discrecionales. Esta aclaración es, sin em-
bargo, fuertemente relativizada por la cir-
(6) El problema especial de la ejecución de la cunstancia de que es el propio Tribunal
constitución de un Estado de derecho, que resulta el que jalona los límites del ámbito que
de diversas normas constitucionales (arts. 9.°, ap. 2,
y 14, ap. 3, por ejemplo), es de otra naturaleza, escapa a su cognición. Si se tienen en
sin que se aluda a él en este contexto. Cfr. a este cuenta las resoluciones mencionadas, re-
respecto, CARL SCHMITT, Verfassungsrechtliche
Aufsatze, 1958, pág. 452. sulta difícil hacerse una idea concreta del

242 243
ámbito de discrecionalidad del legislador En ninguna de las funciones del Estado
que escapa al control judicial. se expresa más pragmáticamente la estruc-
De esta manera, la jurisdicción consti- tura y la singularidad del Estado que en
tucional integra una prueba ilustrativa de la Jurisprudencia. Las competencias am-
cómo una jurisdicción independizada es pliamente apreciadas del Poder judicial y
simultáneamente una jurisdicción en ex- su tendencia independizadora apuntan a
pansión. Aquí nos interesa exclusivamente un escaso grado de intensidad de las ten-
en su significado sintomático con respecto siones políticas resultantes en el seno del
al Estado. No se trata, pues, de una críti- Estado. Una voluntad política más fuer-
ca de la Jurisprudencia por la Jurispru- te de imposición de las decisiones políti-
dencia misma. Para la función más im- cas, como aún se dio bajo la República
portante del Tribunal Constitucional Fe- de Weimar, se opondría con buenas razo-
deral, el control de normas, o sea, el exa- nes a la extensión tan amplia de las com-
men de las normas en cuanto a su compa- petencias de unos organismos como los
tibilidad con normas de rango superior, no Tribunales, que están libres de toda res-
sería por lo demás de ningún especial inte- ponsabilidad. La aplicación de conceptos
rés dogmático, puesto que sabemos —y administrativos a la legislación como una
Cari Schmitt (7) lo ha demostrado irrefu- función del derecho constitucional es no-
tablemente— que aquí se trata de una fun- toria en varios aspectos. Sirve, como ya
ción legisladora no dominable mediante indicamos, a satisfacer una necesidad evi-
los medios de la aplicación judicial del dente en la medida en que cubre una la-
derecho. Una vez que la Ley Fundamental guna en la constitución. La constitución
ha confiado al Tribunal Constitucional del Estado de derecho no dice nada acer-
Federal esa tarea legisladora, sería absur- ca de las prestaciones estatales, especial-
do esperar de su Jurisprudencia la obser- mente las del Estado social; y esto no pre-
vancia de las reglas de la hermenéutica cisamente por olvido o indolencia, sino
jurídica. por razones de su estructura lógica, que
(7) Hüter der Verfassung, 1931, pág. 34 y ss. no puede contener criterios de medidas

244 245
que no sean compatibles con la certidum- parte, la jurisprudencia muestra el efecto
bre de la libertad en el marco de la ley, despolitizante de los elementos estructu-
la única exigencia que ha de garantizar. rales de Estado social. En la medida en
Esta laguna ha sido cubierta mediante la que son perceptibles, el Estado cobra ses-
nueva interpretación del principio de la gos administrativos. Un Estado social ab-
igualdad como prohibición de arbitrarie- solutamente realizado no sería más que una
dad del legislador, mediante la elevación gran administración sin potencia política.
del principio de la proporcionalidad a la La jurisprudencia del Tribunal Constitu-
categoría de una norma constitucional no cional Federal es un ejemplo tal vez in-
escrita y mediante la introducción del con- voluntario, pero por ello tanto más expre-
cepto de la discrecionalidad legislativa. A sivo, del hecho de que la República Fede-
la vista de la eminente significación que ral ha avanzado un buen trecho en ese
han cobrado para el ciudadano y para la camino.
economía las prestaciones estatales, esto
es natural y lógico. Pero continuamente
se manifiesta esta jurisprudencia en dos
sentidos diferentes. Confirma la discre-
pancia entre la constitución del Estado
de derecho y el Estado social. Pues esta
jurisprudencia permanece ampliamente
alejada del objetivo y del resultado de la
constitución del Estado de derecho de
consolidar una serie de preceptos de ac-
tuación estatal inequívocos, racionales y
previsibles, y esto por fuerza. Es un dere-
cho judicial autónomo el que conecta la
constitución del Estado de derecho con las
necesidades del Estado social. Por otra

246 247
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Conocida es la misión que los derechos


fundamentales cumplieron con su procla-
mación por la Asamblea Nacional france-
sa el 26 de agosto de 1789. Con la garantía
de la propiedad libre una vez rotos los
vínculos feudales y con la instauración de
la libertad personal, que incluía la liber-
tad de la producción, del intercambio de
mercancías y ejercicio profesional, se con-
virtieron en la Carta Magna del Tercer Es-
tado y con ello también de la expansión
económico-técnica del siglo xix. Conoci-
das son también las expectativas que se
unieron a la proclamación de los dere-
chos fundamentales: el despliegue de una
sociedad mantenida en armonía mediante
su inmanente legalidad.
La burguesía se convirtió de esta mane-
ra en beneficiaría de los derechos funda-

249
mentales, siendo absolutamente conse- haya acometido suficientemente esta ne-
cuente que Karl Marx, como abogado del cesidad hasta el momento. . ^
Cuarto Estado, los combatiera. La misión Es algo muy natural que con ese entre-
histórica de los derechos fundamentales cruzamiento de Estado y sociedad haya
se consumó en la medida en que la bur- surgido una nueva situación para el ase-
guesía emancipada entró a participar en guramiento de la libertad personal. Y es-
el Estado desde la mitad del siglo pasa- to tanto más cuanto que entre libertad y
do. Sin embargo, los derechos fundamen- seguridad, derechos fundamentales y con-
tales conservaron su significación jurídi- formación social se da una tensión insu-
ca en cuanto que limitaron el poder del perable. En el entrecruzamiento de Esta-
Estado frente al individuo, ofreciendo una do y sociedad existe el peligro de que las
protección jurídica a la que se podía aco- fuerzas sociales empleen su influencia en
ger el individuo cuando el Estado rebasa- el Estado para robustecer relaciones socia-
ra sus fronteras. En este sentido, los de- les libres en los moldes del derecho públi-
rechos fundamentales han valido como co y reducir de esta manera más y más
un elemento constitutivo de la configura- las posibilidades de maniobra de la liber-
ción constitucional del liberalismo. Si lo tad individual.
continuarán siendo en el futuro y, en ca- Pero este peligro no aparece en el pri-
so afirmativo, en qué medida, esto es algo mer plano del moderno entendimiento de
que depende de una serie de circunstan- los derechos fundamentales. Es más bien
cias en las que nos adentramos en lo su- la presión del Estado social la que pesa
cesivo. sobre la estructura de Estado de derecho
Pues debe ser evidente que el progresi- de la República Federal. Se descubrió así
vo entrecruzamiento de Estado y sociedad la función social de los derechos funda-
obliga inexcusablemente a pensar de nue- mentales y se la confrontó con otras in-
vo la función y el lugar de los derechos terpretaciones individualistas que no al-
fundamentales en el conjunto de la estruc- canzaban ya el sentido de los modernos
tura estatal. Nada induce a creer que se derechos fundamentales. Para poder atri-

250 251
buir a los derechos fundamentales una bunal Constitucional Federal ha partici-
función social era necesario prescindir pado primordialmente en esa transforma-
del modo de entenderlos hasta entonces ción del modo de entender los derechos
imperante. Este modo de entender los fundamentales.
derechos fundamentales como limitación No es este el lugar de discutir en gene-
del Estado, como protección jurídica del ral lo que significa metódica y objetiva-
individuo frente a intervenciones estata- mente la subsunción de los derechos fun-
les, no ofrecía en la práctica ningún puen- damentales bajo la consideración valora-
te lógico para su interpretación social, tiva. De cualquier manera se ha obtenido
no ofrecía la ansiada posibilidad de her- una plataforma que permite una serie de
manar Estado de derecho y Estado cadenas de argumentación que son diver-
social sobre la base común de los dere- gentes en la medida en que se puede ca-
chos fundamentales. Para ello se precisa- lificarlas como discrecionales. Una de las
ba transformar en positivos unos derechos conclusiones que derivan de la suposición
que se habían formulado a la defensiva y, de un orden de valores positivizado es la
por ello, negativamente. Esto había suce- llamada eficacia frente a terceros de los
dido mediante el rechazo del llamado derechos fundamentales, una teoría que
«pensamiento interventor», acogiéndose encontró seguidores en el primer decenio
al Estado social que se presentaba pres- de validez de la Ley Fundamental y que
tando servicios, pero sin intervenir en la fue muy discutida. Si los derechos funda-
libertad del individuo. De aquí resultaba mentales son un orden de valores, se ar-
la necesidad de entender los derechos fun- gumentaba, y expresan principios jurídi-
damentales como unos principios positi- cos generales, su validez no puede quedar
vos, lo que tuvo lugar concibiendo los de- reducida a la esfera estatal, no se com-
rechos fundamentales como positivación prende por qué las relaciones sociales in-
de valores y la totalidad de los derechos terindividuales no han de estar sometidas
fundamentales como un sistema de valo- a estos principios. De hecho, esta es una
res inherentes a la constitución. El Tri- conclusión que no se puede comprender

252 253
a partir de las premisas de esta argumen- manentemente, se abren entonces perspec-
tación. Por el contrario, parece inconcebi- tivas absolutamente distintas. De esta ma-
ble que este resultado pueda ser puesto en nera se le libera al individuo de su situa-
consonancia con el sentido elemental de ción de enfrentamiento con relación al
los derechos fundamentales. Pues atri- Estado y se le incluye en la ordenación so-
buir al ciudadano A un derecho funda- cial global, compuesta por el Estado y la
mental contra el ciudadano B significa si- sociedad. Esta inclusión expone la liber-
multáneamente convertirlo en norma obli- tad de los derechos fundamentales a in-
gatoria para el ciudadano B. Es evidente tervenciones que se declaran como nece-
que de esta consecuencia no ha tomado sarias para la prosperidad de Estado y
conciencia un pensamiento clarividente de sociedad. Para aquellos que saben lo que
libertad. Sin embargo, debería quedar fue- semejantes valoraciones implican, no es
ra de toda duda que el cambio de inter- ningún consuelo el que, según los repre-
pretación de los derechos fundamentales sentantes de este modo de entender los
desde derechos de libertad hacia normas derechos fundamentales, aquí hayan de
obligatorias no es compatible con una in- producirse valoraciones, especialmente la
terpretación del derecho que todavía cree elección entre libertad o vinculación so-
en la fuerza vinculante del texto legal. De cial.
manera notable, la doctrina de la eficacia Estas doctrinas sumariamente expues-
frente a terceros de los derechos funda- tas se han querido emplear tan sólo como
mentales no ha encontrado acceso al Tri- ejemplos que muestran cuánto se ha ale-
bunal Constitucional Federal, aunque el jado el modo de entender los derechos
Tribunal se ha declarado siempre por una fundamentales no sólo de las teorías tra-
consideración de los derechos fundamen- dicionales, sino también del sentido y la
tales como un sistema de valores. función que les debería corresponder a
Si se acentúan los componentes socia- los derechos fundamentales en las actua-
les atribuidos al orden de valores que re- les circunstancias, en caso de que el pen-
presentan los derechos fundamentales in- samiento en términos de Estado todavía

254 255
tenga alguna validez. La conclusión de que condiciones de apreciar, que las constitu-
una vez que el moderno Estado se ha con- ciones, en la medida en que no son dicta-
vertido no sólo, pero sí esencialmente, en toriales, reposan sobre una combinación
un Estado social, que realiza prestaciones, de criterios conformadores, que en sí no
y distributivo, también se deberían inter- son contradictorios, pero sí heterogéneos.
pretar socialmente los derechos funda- El ejemplo principal para las modernas
mentales (e incluso allí donde éstos no constituciones liberales lo ofrece la unión
prescriben expresamente una tal interpre- del principio democrático con el liberal.
tación, como es el caso del art. 14, ap. 2, La heterogeneidad de ambos principios es
de la Ley Fundamental), es consecuencia suficientemente conocida como para que
de una incapacidad para pensar dialécti- necesitemos entrar más a fondo en ella.
camente, incapacidad que caracteriza a la La combinación de ambos principios no
actual Teoría del Estado, negativamente, viene pensada, sin embargo, en términos
así como a la jurisprudencia en torno a de un «mixtum compositum», sino de tal
la constitución. Así se encuentra, por manera que ambos elementos se comple-
ejemplo, desarrollado en la jurispruden-
menten mutuamente en sus respectivas re-
cia del Tribunal Constitucional Federal
percusiones.
el pensamiento de que la democracia rea-
En los derechos fundamentales se ex-
lizada presupone la opinión pública, pero
presa el reparto entre libertad individual
que la opinión pública exige la diversidad
y ámbito de actuación soberana del Esta-
de formadores de opinión en el ámbito de
do que define la estructura general de és-
la Prensa; por ello habría que interpretar
el derecho fundamental de la libertad de te. Los derechos fundamentales regulan
prensa bajo consideración de las exigen- un ámbito individual que, naturalmente
cias democráticas. con algunas matizaciones resultantes de
las reservas legales, se sitúa fuera de la
U n a semejante interpretación de la soberanía del Estado, pero al mismo tiem-
constitución pasa por alto, o no está en po también bajo su protección. Ahora

256 257
17
bien, entendidos de esta manera, tienen fundamentales, sino que son perjudiciales,
un sentido jurídico practicable e inequí- porque les hacen perder seguridad (1).
voco. El intento emprendido por la Cons-
(1) Esta pérdida de seguridad la ilustra una cu-
titución del «Reich» de Weimar de exten- riosa discusión jurídica que ocupó a los Tribunales
der los derechos fundamentales en el sen- contencioso-administrativos de Hesse. El querellan-
te, cuyo nombre no se transcribía en las facturas
tido de los derechos fundamentales socia- telefónicas con la vocal modificada alemana «ó»,
les (por ejemplo, art. 158, ap. 1: «El traba- sino con las letras «oe», exigía de Correos la co-
rrecta escritura de su nombre, una pretensión a la
jo intelectual, los derechos del autor, del que se oponían dificultades técnicas, puesto sue
inventor o del artista gozan de la protec- las máquinas de elaboración de datos utilizadas
para la preparación de los recibos no poseían ti-
ción y la asistencia del Estado») tenía que pos para vocales modificadas. Justificaba su pre-
tensión acogiéndose a la dignidad humana (artícu-
fracasar, porque formulaciones de este ti- lo 1.° de la Ley Fundamental) y al derecho a la
po no son aptas para fundamentar dere- personalidad (art. 2.°, Ley Fundamental). Consiguió
imponerse en primera instancia. Tan sólo el Tribu-
chos y deberes concretos. Sin embargo, nal de Justicia Administrativa («Verwaltungsge-
el sentido de los derechos fundamentales richtshof») puso punto final a semejante extrava-
gancia. Pero de todas maneras se vio obligado a
es estatuirlos porque de otra manera no precisas reflexiones. A la correcta aclaración de que
serían practicables, y esto quiere decir el concepto de la «dignidad humana» tiene tantos
aspectos que escapa a una definición unitaria, si-
que fracasarían en su función protectora. guen otras como ésta: «La dignidad del hombre
está inalienablemente vinculada a la correcta escri-
«Todos los alemanes tienen el derecho a tura de su nombre. Para ello hay que tener en
reunirse pacíficamente y sin armas sin ne- cuenta que el nombre no tiene sólo funciones de
ordenación, en los que no entraremos en esta oca-
cesidad de inscripción o permiso» (art. 8.°, sión, sino que también representa un valor para
ap. 1, Ley Fundamental) es un enunciado cualquier persona, un valor que no sólo resulta de
su virtualidad individualizante con respecto al in-
en el que no hay nada que explicar. dividuo, sino también de la tradición y de la per-
tenencia a una familia y un linaje que se señalan
Conceptos bien intencionados, moral- en el nombre, en resumidas cuentas de la vida en
mente encomiables, p e r o jurídicamente común del individuo en el marco de la comunidad.
Se infringe este valor de la personalidad induda-
en las nubes, de los que no faltan sufi- blemente cuando se le altera de modo tal que se
cientes en la Ley Fundamental, no sólo no le denigra y se le hace objeto de burla. Tampoco
es compatible con la dignidad de la persona hu-
amplían la protección de 1 o s derecnos mana que se subordine su nombre a las exigen-

258 259
Si se echa una mirada a la amplia bi- a necesidades y apetencias reales o su-
bliografía sobre los derechos fundamenta- puestas.
les desde la entrada en vigor de la Ley Se justifica esto con la transformación
Fundamental, surge entonces la objeción de la estructura y funciones del moderno
de que la función de protección, que el Estado. Esta transformación no la discu-
Estado está llamado a ejercer para la te nadie. Junto al Estado que interviene
salvaguardia de los derechos fundamenta- soberanamente ha aparecido el Estado
les, consiste en que con ellos se depara que presta servicios, que es tan imprescin-
al individuo una esfera reservada, en la dible para la vida cotidiana como el Esta-
que el Estado no tiene acceso, o si lo tiene do soberano. Tampoco se puede perder
es sólo de manera reglamentada legal- de vista que mediante el desarrollo técni-
mente y, así pues, reducida. Se abandona co-social la red de relaciones y entrama-
el carácter de esta esfera reservada, dos supraindividuales se ha hecho cada
si se somete los derechos fundamentales vez más espesa, con lo que la libertad de
a una reserva, pues con esto se incluye a movimientos en la esfera social se ha es-
los derechos fundamentales en la ordena- trechado también progresivamente para
ción del todo social y se los subordina el individuo.
Los derechos fundamentales no ofrecen
ninguna protección contra ese estado de
cias de la técnica y que se le degrade de tal ma- cosas. Pues las transformaciones sociales
nera que el aludido sea reducido a un mero objeto.
Estas consecuencias pueden resultar también de la indicadas no afectan a la libertad en cuan-
alteración de una sola letra en el interior de un to tal, sino que limitan las condiciones de
nombre. Pero no se puede considerar que existan
cuando se trata de una alteración en el modo de su ejercicio. Penetran insensiblemente,
escribir el nombre en un sector muy reducido y por decirlo así, la protección de la liber-
que no tiene trascendencia pública, cuando la alte-
ración no tiene ninguna significación para la iden- tad que prestan los derechos fundamen-
tidad de la persona y sus conciudadanos no ven tales. Pero el intento de ampliar los dere-
en ello ninguna degradación.» ¡Menos mal! Este es,
a fin de cuentas, un método tan alemán como se- chos fundamentales mediante la introduc-
guro de perjudicar una causa buena reduciéndola
al absurdo. ción de una reserva social en el Estado

260 261
prestador de servicios debe fracasar por mo defensa frente a intervenciones so-
la ambivalencia de esa reserva. Pues aun- beranas.
que fuera posible, cualquiera que sean los Las institucionalizaciones derivadas de
caminos interpretativos, vincular al Esta- los derechos fundamentales suponen un
do prestador de servicios a los derechos fenómeno especial (2). En este sentido, el
fundamentales por encima del principio Tribunal Constitucional Federal ha deci-
de la igualdad, no se podría negar que la dido que únicamente organizaciones de
vinculación social no sólo afecta al Esta- empresarios de un solo ramo disfruten de
do, sino también a la libertad entendida la capacidad para celebrar pactos salaria-
de esa manera, con la consecuencia de les. (Tomo 4.°, pág. 96 y ss.). La frase de-
que semejante libertad podría ser limi- cisiva de la sentencia reza como sigue:
tada apelando a un interés general real o «La interpretación del Tribunal laboral,
pretextado. en el sentido de privar a las asociaciones
Esto no redunda en absoluto en benefi- mixtas de empresarios de la capacidad pa-
cio de la libertad, cuyo ejercicio se ve ra concertar pactos .salariales, no permite
entrever a la luz de un semejante modo
paulatinamente más limitado por el de-
de entender el art. 9.°, ap. 3, de la Ley Fun-
sarrollo técnico-social. Los derechos fun-
damental una transgresión de la libertad
damentales no ofrecen tampoco protec-
de coaligación». En el art. 9.°, ap. 3, de la
ción contra este estado de cosas. Todos Ley Fundamental no se dice, sin embargo,
los intentos de extraer de ellos una tal una palabra sobre el particular. Se trata
protección, en realidad resultan más bien de un modo de interpretarlo que se de-
una destrucción de su función protectora. termina desde el exterior.
Por ello aparece tanto m á s aconsejado La resolución vale en la misma manera
mantener la función protectora de los de-
rechos fundamentales dentro de los lími- (2) A este respecto, cfr. CARL ScHMrrr, Freí-
tes de eficacia que,desde siempre se les heitserechte una institutionelte Garantie, 1931, tam-
bién recogido en Verfassungsrechtliche Aufsatze,
atribuyó, y que permitió presentarlos co- 1958, págs. 140 y ss. y 167 y ss. "

262 263
para las organizaciones obreras. H a c e del mundo y equiparadas a las primeras
prácticamente inatacables a las organiza- u n a especial situación jurídico-pública
ciones de obreros y empresarios, pues és- (art. 140 Ley Fundamental, art. 137 Cons-
tas tienen ya ocupado el campo de orga- titución del «Reich» de Weimar). Seme-
nización sobre el que se despliega la ca- jante garantía falta en el caso de los mo-
pacidad para concertar acuerdos salaria- dernos medios de comunicación de masas.
les. De esta forma aparecen privilegios. El Tribunal Constitucional Federal se la
Normalmente está claro el alcance políti- ha buscado a la televisión en la famosa
co de ésta resolución. La exigencia de co- «sentencia de la televisión» (Tomo 12, pá-
gestión no se puede plantear, pues, más ginas 205 y ss.). El pasaje decisivo dice lo
que a iniciativa de un sindicato unitaria- siguiente: «El artículo 5.° de la Ley Fun-
mente privilegiado. En los países donde damental exige que en cualquier caso no
varios sindicatos compiten por el favor se entregue este moderno instrumento de
de los obreros una exigencia semejante formación de opinión ni al Estado ni a
sería irrealizable, y es ésta la razón por lo un único grupo social. Los organizadores
que ni siquiera se plantea. Aquí aparece de programas de televisión deben estar
clara la eminente significación constituti- organizados de tal manera que todas las
va de la resolución del Tribunal Constitu- fuerzas que hayan de considerarse puedan
cional Federal. ejercer influencia en sus órganos y hacer
Hay derechos fundamentales cuyo ejer- sentir su opinión en la programación ge-
cicio está vinculado a una organización o neral, y que existan para el contenido de
movimiento, como la libertad religiosa a esta programación unos principios diri-
una comunidad de esta clase o la libertad gentes obligatorios que garanticen un mí-
de prensa a.una empresa. En el caso de la nimo de equilibrio y objetividad en los
libertad religiosa, la Constitución ha to- contenidos y respeto mutuo». Se trata del
mado cuenta de esta circunstancia al ga- mismo caso que en la capacidad para con-
rantizar a las Iglesias y a las asociacio- certar pactos salariales: la Constitución
nes reunidas en torno a una concepción no dice nada sobre la estructura de la te-

264 265
levisión. La interpretación de la norma es consecuencia que se produce naturalmen-
absolutamente exterior a la norma mis- te .cuando dirigen este derecho de defensa
ma. El campo de organización descrito contra el editor-empresario en lugar de
está ocupado por los organismos existen- contra el Estado, que es como se había
tes. Introducirse en él, es algo que parece pensado y formulado este derecho. Las
imposible (3). El resultado es el privilegio cosas han avanzado entre tanto de tal ma-
de los organismos existentes, que vienen nera que resulta desacertado incluso re-
protegidos por la Ley Fundamental con- cordar que también el editor de un dia-
tra el Estado. Así se pudieron convertir rio está en posesión del derecho a la liber-
los organismos de televisión en lo que to- tad de expresión y a la libertad de prensa.
do enterado podía prever: guaridas de Pero sea como sea, el derecho fundamen-
«diques». Las emisiones muestran lo que tal a la libertad de expresión no da nin-
ha quedado de aquel «mínimo de equili- guna base para la «libertad interior de la
brio y objetividad en los contenidos y de prensa» que reclaman los periodistas. Si
respeto mutuo». esa «libertad interior de la prensa» tiene
Aspiraciones semejantes se hacen pa- sentido, o es acaso necesaria, es una cues-
tentes en el ámbito de la Prensa. Inquietos tión que sólo puede ser contestada p o r
periodistas se han preocupado celosamen- personas que conocen más de cerca el ofi-
te de que el derecho de toda persona a la cio, y ha de ser evitada en este lugar. Aquí
expresión libre de la opinión se convier- interesa sólo la circunstancia de que no
ta en un privilegio estamental. Esta es la se puede apoyar en la Ley Fundamental.
Los derechos fundamentales han mos-
(3) Debería, sin embargo, aceptarse que el desa- trado una eficacia que queda tan aparta-
rrollo técnico sobrepasará los fundamentos de la
«sentencia de la televisión», que descansa en la da de su función política y de su inma-
suposición que para la televisión tan sólo se dis- nente lógica que nadie podía prever. Pues
pone de un número reducido de canales. Sin em-
bargo, se debería contar con un drástico aumento aquello que los derechos fundamentales
de los canales y con nuevas formas de transmisión querían extirpar en su raíz, ha manteni-
(por cable). Todo esto podría desatar una nueva
batalla por los privilegios. do su presencia en el sistema jurídico: el

266 267
privilegio. Pero que el derecho fundamen-
tal a la igualdad general se ha quedado
en la estacada es algo sobre lo que apenas
si se ha reflexionado. Por ello no ha de ex-
cluirse que continúe la marcha hacia un
Estado de privilegios y que el periodista
—¡cuidado! una profesión con una ima-
gen profesional inestable en todos los as- CONCLUSIONES
pectos (lo que también puede ser la ra-
zón de su fuerza)— se alce en el estamen- Es hora de hacer balance. La ojeada so-
to privilegiado. Por su honrosísima histo- bre los datos de la República Federal no
ria no se merecerían los derechos funda- deja ninguna duda de que ésta ya no es
mentales semejante mala pasada. un Estado en el sentido habitual de la pa-
labra. La incapacidad para autorrepresen-
tarse espiritualmente pone de manifiesto
que ya no representa a lo concreto-gene-
ral, que ha quedado de esta manera sin
representación. Esta es una contestación
de alcance práctico, sobre la que hemos
de volver. Sería absurdo hablar de sobe-
ranía en el sentido de un poder supremo
y permanente. Los fundamentos de la do-
minación política, defendidos, si acaso,
sin convicción por los representantes de
la República Federal se ha evaporado.
Un Estado semejante sería inimagina-
ble en las condiciones del siglo xix. En
todo caso se lo habría llevado un ligero
soplo de la historia. Hoy es todo distinto.
268
269
Los puntos de vista que aquí se mantie- do ya no puede ser objeto de ideologías
nen no deberían ser interpretados como si políticas de cualquier clase.-Estas han de
pusieran en duda la estabilidad de la Re- subordinarse más bien al interés prima-
pública Federal y pronosticaran su pron- rio en el funcionamiento de los sistemas
ta desaparición. La República Federal, co- de servicios vinculados al Estado. De es-
mo lo demuestra una simple mirada por te modo surge una nueva forma de esta-
encima y al margen de todas las derrotas bilidad que ya no tiene la necesidad de los
en lo cotidiano de la política, es conside- habituales medios de coacción de la poli-
rablemente más estable que la República cía. Esto acostumbra a descuidarse. Una
de Weimar, en la que aún existía cierta- vez que con el final del Estado también
mente alguna conciencia de lo que signi- se ha perdido el perfil espiritual de la po-
ficaba la dominación política. licía, le resulta a ésta difícil presentar una
Esta estabilidad debe agradecerla la Re- buena imagen en la política cotidiana,
pública Federal a dos factores que están habiendo ya aceptado esta consecuencia;
igualmente condicionados por el desarro- esta situación podrá perdurar en la medi-
llo de la sociedad industrial. El primero da en que sigan dándose las normalida-
es el paso al Estado de servicios. El hom- des en las que se ha instalado la vida po-
bre moderno vive en formas artificiales lítica, social y económica.
de existencia. Está destinado a los cuida- El segundo factor es el desplazamiento
dos (previsión de la existencia) y, en no del peso específico de la ordenación polí-
menor medida, a aseguramientos sociales tica global en dirección a la sociedad in-
que le ofrece el moderno Estado social. dustrial. El Estado ha perdido con ello
Consecuencia forzosa de ésto es una trans- en evidencia, sin que la sociedad indus-
formación de la mentalidad política. Para trial haya ganado en transparencia. Lo
aquellos que han pasado a hacer realidad concreto-general no posee ya ninguna ins-
una relación de dependencia con respec- tancia. La protección de los intereses de
to al Estado —y esto debería afectar a la todos alcanza tan lejos como los consen-
gran mayoría de la población—, el Esta- sos de la mayoría respectiva que se reali-

270 271
juicio global el todo social. La amplia
zan en las agrupaciones de los intereses
organizados. franja intermedia entre ambos extremos,
que es el escenario propio de una forma-
La consecuencia es la pérdida de segu-
ción de opinión trabajada y diferenciado-
ridad del individuo. Se ve en un ambiente
ra, está prácticamente cerrada al pensa-
que está ocupado y dominado por gran-
miento crítico.
des estructuras. Estas grandes estructu-
Era tarea de la ciencia social, en parti-
ras en que se presenta la sociedad indus-
cular de la sociología, y esto desde un
trial permanecen cerradas a su compren-
principio, mediar entre el individuo y su
sión, puesto que su ámbito vital y de ex-
entorno social. En qué medida también
periencia no llega a ellas. Aquí no existe
ésta se encuentra afectada por esta situa-
ya la publicidad que el movimiento libe-
ción, se puede apreciar por la circunstan-
ral había conseguido para el Estado, aun-
cia de haber invertido una porción impor-
que fuera éste un éxito que perdería rápi-
tante de su potencial intelectual en las
damente realidad. No se puede esperar de
discusiones metodológicas. Helmut Schels-
la Prensa ningún equivalente de la publi-
ky (1) ha caracterizado en 1945 la situa-
cidad. La Prensa misma ha tomado for-
ción de los sociólogos de la siguiente ma-
mas de gran estructura, lo que le hace
nera: «Con ello me parece a mí ser apre-
problemático cumplir la tarea que le ha
ciable el final de las discusiones ideológi-
impuesto la Constitución de ser «forma-
cas en nuestra historia social; los funda-
dora de la opinión pública».
mentos real-sociológicos de la época de la
Con esta situación se han superado am- Ilustración comienzan ya a desaparecer.
pliamente las condiciones de formación La crítica frente a la sociedad ya no se
de la opinión pública, que había sido re- puede conducir de una imagen del orden
conocida como fuerza política durante el a otra, sino que se ha convertido en una
siglo xix. Hoy sólo le restan al observa-
dor crítico dos posibilidades: reaccionar (1) H. SCHELSKY, Der Realit'dtsverlust der moder-
a los sucesos de cada día, lo que quiere nen Geselleschaft, en Auf der Suche nach der Wir-
decir mucho, o afirmar o rechazar en un klichkeit, 1965, págs. 391 y ss. y 397.

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crítica universal. Este prescindir de una
orientación, que las más de las veces era descifrado la esencia de las actuales su-
ideológicoilusionaria, sobre la totalidad perestructuras.
social, esta desorientación reafirmada de Ahora bien, está claro que no se puede
hablar muy en serio de un semejante des-
la autoconciencia social sale a la luz con
ciframiento. Este permanece fuera de to-
la mayor claridad en la falta de funciones
da expectativa razonable. El mundo con-
de los intelectuales: su tarea, representar
temporáneo se transforma a un ritmo
los intereses del todo social frente a los
tan impresionante que no lo pueden se-
individuos y viceversa, ha desaparecido;
guir los procesos de dominio intelectual
hoy sólo les queda la posibilidad de inte-
cuyas decisiones temporales no se pue-
grarse servicialmente en la funcionalidad
den acelerar. Sólo generaciones posterio-
burocráticamente dirigida de las grandes
res acertarán a comprender la significa-
organizaciones, o cumplir por su parte un
ción transformadora del mundo de la di-
giro hacia lo privado,hacia la intimidad de
visión del átomo o de la navegación espa-
conventículos, de amistades intelectuales cial. Nosotros no conocemos el mundo en
o de cualquier otro tipo de grupos aisla- que vivimos, y a este conocimiento del
dores de las más reducidas dimensiones». mundo sólo en una muy modesta manera
Es extremadamente aleccionador v o l - contribuye el presente libro: en el senti-
ver sobre los pensamientos fundamenta- do, ciertamente, de que ahora no es ne-
les de ese análisis después de dieciséis cesario ya pensar en términos de la reali-
años. En vista del hecho de que los inte- zación social, sino desarrollar un pensa-
lectuales ya no han vuelto a tomar la pa- miento en las categorías de la realización
labra, sino que han tomado una posición técnica. Esto vale también para las super-
exclusivamente dominante en el mercado estructuras de la moderna sociedad in-
del libro, se ofrece la siguiente alternati- dustrial que ya no se puede comprender
va: o el análisis es falso o los intelectua- en el marco de las limitaciones estatales.
les de hoy han encontrado la piedra filo-
sofal (en la que Schelsky no cree), y han De todo ello no se percibe nada en las
modernas ideologías. Se mueven é s t a s ,
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«con variationi» y no infrecuentemente lificación que apareció cuando la educa-
apelando a una alta intelectuailad, mer- ción estaba en sus últimos momentos).
ced al acopio de la realización social. Esto Las ideologías políticas sin base de expe-
sólo puede tener lugar mediante un aisla- riencia y sin referencia a la realidad ca-
miento frente a todo tipo de experiencia recen de repercusiones, y, como todo io
e implica un estricto romper con la que en el campo de lo político-espiritual
tradición y el descrédito de todos los con- carece de repercusiones, no son interesan-
ceptos y representaciones que compren- tes, sino principalmente tediosas. Por eso,
dan el elemento de experiencia como la para no permanecer irrelevantes, sólo les
religión, el «ethos», las costumbres o las queda la huida hacia adelante: el terror.
formas de cortesía. En esta medida estas Esta salida es lógica, dado el elevado gra-
ideologías son las beneficiarías de la des- do de emocionalidad de sus seguidores, y
trucción del irracionalismo a través del alcanza gran éxito. De hecho una comuni-
proceso técnico. Sin él no serían pensa- dad de tan alto grado de complejidad co-
bles. La emocionalidad con que esas ideo- mo la República Federal es desproporcio-
logías han sido recibidas por una capa nalmente mucho más vulnerable que las
específica, la de los estudiantes, ha trans- comunidades de tiempos pasados, ofre-
formado e s a s ideologías racionalmente ciendo al terror, por ello, numerosos pun-
concebidas en una nueva forma de irra- tos débiles. Lo que las ideologías han ob-
cionalidad. Por otra parte, esta emociona- tenido, nada menos que un transforma-
lidad, que recubre la capacidad de pensa- ción de la totalidad del paisaje político,
miento crítico y le sitúa fuera de funcio- no se lo deben a la fuerza de convicción
namiento, es condición de su difusión. El de sus objetivos, sino a sus medios.
hecho de que los adeptos de estas ideolo- En esto son también las ideologías be-
gías no pierdan ocasión para asegurar que neficiarías del proceso técnico. Pues to-
son críticas, no refuta esta contestación, pan con un Estado que ya no está en con-
sino que la confirma. (El caso es el mis- diciones de salirles al paso con argumen-
mo que el de la política educativa, una ca- tos espirituales y que, por ello, tampoco

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sabe hacer una utilización convincente de dirigido, principalmente y con éxito, con-
los medios de coerción de que dispone y tra los centros estatales de enseñanza, pe-
ha adoptado el izar bandera blanca co- ro que evitó cuidadosamente acercarse a
mo un ritual. Está de más dar pruebas de los núcleos del poder de la sociedad in-
todo esto. dustrial. Todo habla en el sentido de que
Estas consideraciones nos vuelven a lle- en el caso de las revueltas estudiantiles
var a la cuestión principal de esta obra: se trata de dificultades de asimilación que
¿estará la República Federal en situación desaparecerán ante el incesante progreso
de imponer su función crítica y, en caso del proceso técnico y de la transforma-
de necesidad, obstaculizadora frente al fu- ción de las disposiciones anímicas, y, con
turo discurso del proceso técnico? Para ello, de la autoconciencia social resultan-
poder apreciar correctamente el papel del tes de dicho proceso. En cualquier caso,
Estado en su enfrentamiento con el te- nada rechaza el análisis de Schelsky so-
rror se necesita reflexionar en los siguien- bre el papel de los intelectuales en la so-
tes términos. ciedad contemporánea. Aunque ya no se
Visto el fenómeno en un contexto his- considerará posible la retirada de la auto-
tórico de mayor ámbito, la revuelta estu- conciencia social a pequeños grupos de
diantil supone un intento de negativa a naturaleza íntima, casi la única posibili-
adecuarse a las formas existenciales que dad de supervivencia en los difíciles años
ha producido el proceso técnico y que to- de la guerra y la postguerra. Los peque-
davía, a juzgar por las previsiones, ha de ños grupos basados en la intimidad como
modificarlas esencialmente. Pues también la familia y la vecindad, han sido desgra-
las superestructuras sociales que se ata- nados por la expansiva racionalidad en
can como capitalistas son productos de el proceso social y han perdido sensible-
este proceso. Ya no se puede dudar de la mente importancia.
fuerza de realización que le es propia. El Estado no ha superado la prueba de
Esto también está presente en la concien- resistencia que le ha presentado el movi-
cia de la táctica revolucionaria que se ha miento estudiantil. Sin embargo, nada se-

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ría más desacertado que privarle, p o r de xa distribución social, que sólo se pue-
ello, de su condición de potencia política. de realizar con medios estatales. La unión
En lo que se refiere a la consistencia po- de Estado y sociedad industrial es indi-
lítica del Estado se ha de proceder hoy soluble, y de ella depende el funciona-
con arreglo a cánones muy distintos. Ba- miento del todo social.
jo la Constitución del «Reich» de Weimar Por todo ello, nada sería más equivoca-
era opinión general y, por lo demás, co- do que continuar pensando con las cate-
rrecta la de que resultaba perjudicial pa- gorías de la época de Weimar. Su entre-
ra la estatalidad que el Estado entrara en cruzamiento con la sociedad industrial no
estrechas y recíprocas relaciones con las debilita a la República Federal, sino que
fuerzas sociales organizadas. Hoy todo es le fortalece y es tal vez el único recurso
de otra manera. El Estado ya no es el nú- adecuado para darle permanencia. H a y
cleo esencial del actual todo social, sino que fijarse que esa función del Estado no
la propia sociedad industrial, y este nú- se llegó a poner a prueba durante la re-
cleo esencial viene caracterizado por el vuelta estudiantil. Sus víctimas lo fueron
lema «pleno empleo y elevación de la ren- hasta ahora centros de enseñanza, cuya
ta nacional». Ante este lema pierden su ob- merma puede soportarla la sociedad in-
jeto tanto las diferencias de clase como dustrial provisionalmente, pero nunca
todo el vocabulario tomado de la realiza- a la larga. Esta puede ciertamente su-
ción social. plir el déficit educativo mediante prue-
Pleno empleo y elevación de la renta bas de ingreso y cursos adicionales de
nacional están en unas condiciones que formación y también puede mantener apar-
no dependen tan sólo de la sociedad in- tados a elementos indeseados mediante
dustrial. Esta se ve remitida al Estado listas negras. Pero si se llegase a acciones
que se ha procurado, especialmente me- que afectaran al núcleo esencial del todo
diante la Ley de Estabilidad, un instru- social —pleno empleo y creciente renta
mentario para poder cumplir esta tarea. nacional—, habría entonces q u e contar
Además, la sociedad industrial depende con reacciones defensivas tanto del Esta-

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do como de la sociedad industrial, capa- Los factores que aseguran la estabili-
ces de responder, por lo menos en la mis- dad del todo social se reparten actualmen-
ma medida, a la intensidad del ataque. Es te entre el Estado y la sociedad industrial,
hasta esperable que estas medidas supe- pero el peso preferente descansa sobre
rarán las que se acostumbran a tomar por ésta última. Por eso, encuentra la Repú-
un Estado íntegro para defenderse contra blica Federal propiamente sus apoyos en
ataques a su ordenación. Posiblemente su fusión con la sociedad industrial. Los
revestirían las formas de la guerra civil, límites de esta estabilidad no se han de
y qué es la guerra civil lo sabemos, co- perder de vista, por lo demás. Los auto-
mo más tarde a lo sumo, desde Thomas res de la Ley Fundamental, en una inter-
Hobbes. pretación que no deja de ser dudosa, de
Para la sociedad industrial no existe las experiencias habidas con el art. 48 de
elección. Necesita del Estado no sólo por la Constitución del «Reich» de Weimar han
las razones apuntadas, sino también por- prescindido conscientemente de disponer
que la diplomacia, la justicia, el sistema precauciones constitucionales para el ca-
financiero o la policía —por citar sólo al- so de una amenaza de la seguridad y el
gunos— son asuntos que no le correspon- orden públicos. La complementación de
den. El análisis de la República Federal la Ley Fundamental mediante la llamada
que se ofreció en los capítulos preceden- legislación del estado de necesidad ape-
tes muestra el continuo proceso de des- nas si ha modificado esta situación. Lo
trucción de todas las estructuras que que en verdad regula esa legislación son
apuntan a una posición de soberanía y la casos de tensión y defensa, y la introduc-
amplia eliminación de los elementos de ción de las Fuerzas armadas en la Consti-
dominación soberana. Todo esto justifica tución: tan sólo el art. 87a, ap. 3, de la
la conclusión de que la República Federal Ley Fundamental se refiere a la interven-
ya no responde a los criterios de estatali- ción de las Fuerzas armadas «en apoyo
dad válidos desde hace siglos. Pero sería de la Policía y del Cuerpo de Vigilancia
errado predecirle un pronto final. de Fronteras para la protección de obje-

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tivos civiles y en la lucha contra sedicio- necesidad de aquellas reacciones defensi-
sos organizados y equipados militarmen- vas estatales y sociales contra ataques di-
te». Bajo estas circunstancias no resulta rigidos contra el núcleo esencial de la es-
factible casi en ningún sentido hablar de tructura de la sociedad industrial de las
una regulación del estado de necesidad. que ya hemos hablado. Tales ataques, en
Pero sería contradictorio para una va- el momento en que fueran peligrosos, re-
loración realista de la República Federal, presentarían propiamente la situación de
como se la ha analizado en la presente gravedad, y provocarían un estado de ex-
obra, si se quisiera ver en la falta de una cepción cuyo cobijo jurídico sería un pro-
regulación del estado de necesidad una blema «sui generis».
laguna que se debiera cubrir. Las mejo-
Esta consideración queda, sin embargo,
res regulaciones del estado de necesidad
carecen de utilidad si no se tiene la fuer- más allá del horizonte estatal de la Repú-
za para hacerlas valer en determinados blica Federal. Su condición estatal des-
casos. Sería al menos precipitado atribuir cansa sobre la presuposición de situacio-
esa fuerza a la República Federal. Hay un nes de normalidad, y depende de ellas.
indicio que lo justifica. El art. 9.°, ap. 2, Ahora bien, todas las constituciones se
de la Ley Fundamental declara prohibi- fundan en presuposiciones de esa índole,
das las asociaciones que se dirijan contra sin las que no podría darse ninguna cons-
el orden constitucional. En contra de es- titución como sistema de normas, porque
ta norma imperativa, las instituciones de- sólo lo que se presenta como normal pue-
jan vía libre a organizaciones cuya fina- de estar sujeto a normas. En Balzac se lee
lidad es manifiestamente anticonstitucio- «le diable est un souverain sans consti-
nal por temor a las posibles consecuen- tution», mientras que Hermán Heller atri-
cias de una intervención. Bajo estas cir- buye hasta a los ejércitos celestiales una
cunstancias es difícil creer en el sentido reglamento de ejercicio. Las primeras
de una regulación de necesidad. Por lo constituciones del siglo xix nunca llega-
demás, hay que distinguir el estado de ron tan lejos de confiar incondicional-

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mente en el mantenimiento de la normali- Después de todo ésto parece claro que
dad presupuesta, y dispusieron especiales el Estado no se encontraría en situa-
precauciones frente a alteraciones de la ción de imponer al proceso técnico los
normalidad en la forma del estado de si- límites que reclama la humanidad (enten-
tio o de poderes extraordinarios para el dida en el sentido literal, no emotivo y
ejecutivo. amplio, de la palabra). Pues tales límites
Pero lo que en el siglo xix hubiera pa- supondrían ejercitar funciones de domi-
recido utópico, hoy ya no lo es. El pro- nación sobre la sociedad industrial. Pa-
ceso técnico, a parte del hecho de que ha ra ello necesitaría de un poder propio que
comportado una transformación del mun- le falta a aquel Estado, que debe su esta-
do como nunca anteriormente se había bilidad y la posibilidad de su funciona-
producido, tiene unas repercusiones esta- miento a la sociedad industrial.
bilizadoras. Se funda sobre la normalidad Este resultado suena más pesimista de
y la produce, con lo que no se ha de en- lo que es en realidad por las siguientes
tender por normalidad la inmutabilidad razones. En la limitación de la técnica,
sino la ausencia de transformaciones vio- en el sentido aquí utilizado, limitación
lentas. La estructura de la sociedad indus- que se ha de entender referida a los lími-
trial se aisla frente a sucesos violentos no tes más exteriores, pero nunca contra la
en el sentido de que evite que se produz- realización técnica por principio, se trata
can, sino de que los hace irrelevantes de una solución que ya no es posible en
—como, por ejemplo, los «événements» el marco de los Estados y las sociedades
de mayo de 1968 en Francia. Bajo estas industriales individuales. No es una exa-
circunstancias, la confianza sin reservas y geración decir que esa solución sólo es
sin necesidad de precauciones en la per- válida en grandes unidades regionales,
manencia de los presupuestos de norma- quizá tan solo alcanzable a escala mun-
lidad posee argumentos por sí misma. dial. Como ejemplo se ofrece la degrada-
Más no se puede decir. ción ambiental, que no sólo ataca ya a

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ríos y ciudades, sino a los océanos y los proceso técnico como un eficiente defen-
continentes enteros. sor de la Humanidad. Pera ésto es sólo
Aquí se apunta una transformación de una posibilidad mentalmente concebida,
las cosas a consecuencia de la realización ningún pronóstico.
técnica. Las organizaciones interestatales,
que fueron creadas en momentos ideoló-
gicos agudos, como la Sociedad de Na-
ciones y la O.N.U., no han alcanzado el
eco que se esperaba de ellas, por más que
la última especialmente ha sido en algu-
nos casos de utilidad. Su eficacia se pro-
ducía, y se sigue produciendo, en regiones
donde el individuo no cuenta para nada.
En el caso de los efectos de la realización
técnica la cosa es distinta. Sus efectos al-
canzan al individuo positivamente, al do-
tar su existencia con comodidades de
todo tipo, y negativamente, mediante es-
trechamientos y privaciones, que de todo
hay y de lo que es un ejemplo actual la
destrucción del medio ambiente. Si se
acepta además que los portadores del pro-
ceso técnico hace tiempo que han saltado
las fronteras estatales, no es entonces
errada la conclusión de que del aunamien-
to de estos factores resulten las condicio-
nes de eficacia de una organización inter-
nacional que sea capaz de acompañar al

288 289
ÍNDICE
Evocación del Estado 9
Estado y Sociedad 27_
La realización técnica TT
Realización técnica y orden político J¡^,
La autorrepresentación del Estado y su final. 77
Estatalidad y forma constitucional 95
Electores y Partidos 133
El Parlamento 155
Gobierno y Administración 173
La Planificación 191
Grupos de interés y acción concertada JjQ-
La jurisprudencia 211
Los derechos fundamentales jflQ-
Conclusiones 269

UNIVERSIDAD DESATANCA 291

I ' " 6402090569