LECCIÓN 3. LA CAPACIDAD DE OBRAR (II).

Dra. Beatriz Verdera Izquierdo

1. EVOLUCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE MODIFICACIÓN

JUDICIAL DE CAPACIDAD (INCAPACITACIÓN)
1.1. Antecedentes
La modificación judicial de capacidad (la incapacitación) en sus perfiles
modernos es una institución del S. XIX: se trata de un acto judicial por el que
una persona física es declarada incapaz, no capaz o carente de la plena
capacidad de obrar. En principio, hay que decir que el menor de edad es un
no capaz, pero no un incapacitado, puesto que para que esto se produzca se
requiere una resolución judicial que normalmente supondrá un cambio de
estado civil, de capaz a incapaz.
En esta materia, la década de los 80 resultó muy prolífica en reformas
del C.c., suponiendo un vuelvo total a la situación anterior:
- Reforma de 1981. Se modifica el art. 171, en que se prevé la
posibilidad de que un menor sea incapacitado. Ello supone una
excepción a la afirmación anterior de que la incapacitación conlleva
un cambio de estado civil, puesto que en este caso seguimos estando
ante un sujeto incapaz, lo que sí se hace es limitar las fronteras
dentro de la no capacidad.
- Reforma de 24 de octubre de 1983. Modifica la totalidad de los
Títulos IX y X del Libro I del C.c. Supone la derogación de una serie
de pilares básicos de la institución:
1 - Existencia de causas tasadas de incapacidad: Debía concurrir alguna
de las causas tasadas del art. 200: Locura, demencia, prodigalidad,
sordomudos analfabetos o castigados con la pena de interdicción civil. Ese
elenco tasado presentaba problemas puesto que no podían incluirse los
deficientes mentales no dementes (imbéciles, subnormales...) aunque la
jurisprudencia había ensanchado las causas de demencia, lo cual suponía una
aberración, aunque se presentaba como un mecanismo para subsanar la
laguna de aquellos subnormales que alcanzaban la mayoría de edad a través
de los avances de la medicina.
2 - Unidad de guarda legal. Todo sujeto declarado incapaz quedaba
sometido a tutela, única institución de guarda.

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 3 - Existía un sistema de tutela de familia. Se trata se un sistema de
origen francés que llega a España en 1889. Se organizaba la tutela a través de
3 instituciones: tutor, protutor -vigilante del tutor-, y consejo de familia -
órgano decisorio en asuntos de trascendencia, formado por todos los
familiares allegados, de difícil funcionamiento al existir discrepancias y
dificultades para alcanzar el quórum exigido-.
1.2. Sistema de modificación judicial de capacidad (incapacitación)
actualmente vigente en España.
1 - Inexistencia de elenco cerrado de causas de incapacidad: El art. 200
Cc determina que lo son: "las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico
o psíquico que impidan gobernarse por sí mismo". Se trata de una cláusula general
que ampara un gran número de supuestos.
2 - Pluralidad de instituciones de guarda. La única figura existente con
anterioridad, tutela, se ve ahora acompañada por otras: curatela, defensor
judicial y guardador de hecho -sujeto que actúa en funciones de tutor o
curador de alguien que no ha sido declarado judicialmente incapaz: art. 303.
3 - Ausencia de predeterminación legal de la extensión de la
incapacidad. No queda determinado el ámbito legal de actuación de quien
ejerce la guarda legal, mientras que antes se sabía, según la causa, qué actos
necesitaban de su concurso: art. 210 (hoy derogado por la LEC): "La sentencia
que declare la incapacitación determinará la extensión y límites de ésta, así como el régimen
de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapaz" .
Dicha idea aparece hoy
recogida en el art. 760 LEC y el art. 761 LEC que manifiestan lo que
determinaba el art. 212 Cc: “La sentencia de incapacitación no impedirá que,
sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto
dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida.”
4 - Desaparece la conexión necesaria entre declaración judicial de
incapacidad y tutela, no siempre que se declara incapaz queda sujeto a tutela:
a - Puede quedar sometido a curatela: art. 287 Cc. A mayor
discernimiento, menor incapacitación y por tanto sólo se somete a curatela;
pero de todas formas, no queda legalmente fijado el criterio para determinar
una figura de guarda u otra.
b - Si se declara incapaz a un menor de edad sujeto aún a la patria
potestad, no se le nombra tutor, sino que sigue bajo la autoridad de sus
padres, y cuando llegue a la mayoría de edad seguirá bajo la patria potestad
prorrogada, arts. 201 y 171-; o bien cuando se trate de un mayor de edad

DRA. BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO 2

soltero que convive con los padres y que es declarado incapaz: se rehabilita la
patria potestad (171 Cc).
5 - No hay conexión necesaria entre guarda legal e incapacitación, es
decir cabe que exista una institución de guarda y no se haya producido la
modificación judicial de capacidad (sea incapacitado).
a - Tutela. Se ejerce:
- sobre los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad
(222.1 Cc): se trata de no capaces por minoría de edad;
- sobre individuos sujetos a la patria potestad prorrogada, cuando ésta
acabe (222.3 Cc).
- sobre menores desamparados (222.4 Cc y 172 Cc).
b - Curatela. Los supuestos de curatela vienen recogidos en los arts. 286
y 287 Cc. Pues bien, sólo es un supuesto de incapacitación judicial el del art.
287 Cc.
- puesto que los emancipados cuyos padres han fallecido o están
imposibilitados no están declarados incapacitados.
- los que obtienen el beneficio de la mayor edad, son lo que estando bajo
tutela solicitan la emancipación.
- los pródigos no se considera situación de incapacitación, sino
declaración especial autónoma.
c - Defensor judicial. El art. 299.3 Cc lo prevé para los bienes del
declarado ausente, que no es un incapaz, sino que se está a la espera de que
aparezca.
6 - Posibilidad de que existan 2 ó más tutores: art. 236.1 Cc
7 - Principio de tutela de autoridad. La supresión del consejo de familia
se acompañó del otorgamiento al juez de amplias facultades respecto de la
tutela, siendo el juez la pieza clave del sistema.
a - Antes de declarar la incapacidad: art. 203.2 Cc
b - Durante el proceso de incapacitación es el protagonista: arts. 207, 208
y 209 Cc.
c - Una vez declarado incapaz, pero antes de constituir la tutela: 259 y
260 Cc.
d - Durante el ejercicio de la tutela: ejerce la función de control al
desaparecer la figura del protutor: arts. 216, 232, 233, 261, 271 y 272 Cc.
e - Remoción de la tutela. arts. 248 y 249 Cc.
2. LA MODIFICACIÓN JUDICIAL DE CAPACIDAD
(ANTERIORMENTE DENOMINADA INCAPACITACIÓN).

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 2.1. Causas. Sujetos legitimados para su promoción
En primer lugar, se debe hacer referencia a la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad, hecha
en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (popularmente denominada
Convención de Nueva York), a la cual deben adaptar todos los países su
legislación. Al respecto el Preámbulo (III) de la actual Ley de Jurisdicción
voluntaria establece: “También se busca la adaptación a la Convención de las Naciones
Unidas….la cual afecta a la nueva terminología, en la que se abandona el empleo de los
términos incapaz o incapacitación, y se sustituyen por la referencia de las personas cuya
capacidad está modificada judicialmente.”
Las causas de modificación judicial de capacidad (de incapacitación)
vienen enumeradas por el art. 200: se requiere que sean persistentes, sobre
todo las enfermedades, y que el resultado sea la imposibilidad de
autogobierno.
Debemos distinguir entre 3 diferentes tipos de legitimación.
1 - Sujetos legitimados para instar la declaración y que tienen el deber
de pedirla. Art. 757.1 LEC
2 - Sujetos legitimados para comunicar la existencia de un presunto
incapaz a los que tienen el deber de promover la declaración. Art. 757.3 LEC
3 - Sujetos obligados a promover la constitución de la tutela.
Abarca a una parte de los legitimados para instar la declaración pero el
abanico es mayor, puesto que la tutela como institución de guarda incluye
supuestos ajenos a la incapacidad. Ex art. 228: M. F. a pedir la constitución y
el juez, incluso de oficio, debe constituirla. Ex art. 229, están obligados a
promoverla, los parientes llamados a ella (234). Existe el supuesto de tutela
automática del art. 172 Cc para los menores abandonados o desamparados,
239 Cc.
Así, la legitimación activa corresponde a ciertos familiares del
incapacitado, que fija el art. 757.1 LEC sin orden de prelación entre los
mismos: cónyuge o persona que se encuentra en situación de hecho
asimilable, descendientes, ascendientes o hermanos.
El art. 757.2 LEC concede también legitimación al Ministerio Fiscal. La
legitimación del Ministerio Fiscal es concurrente con la de los legitimados
particulares y no subsidiaria de la de éstos. Es competente para recibir
denuncias sobre hechos que pueden ser determinantes de incapacitación, a
los efectos de que ejercite la acción.

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 La legitimación activa se configura más restrictivamente en el caso de
que la persona cuya incapacitación se pretenda sea menor de edad. En este
caso, sólo están legitimados quienes ejerzan la patria potestad o tutela (art.
757.4 LEC).
Si el Ministerio Fiscal no ha sido demandante, deberá en todo caso
intervenir en el proceso (art. 749.1 LEC) en calidad de parte, para lo cual será
emplazado incluso de oficio.
2.2. Procedimiento y sentencia.
La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera
Instancia (art. 45 LEC) y la territorial a los del lugar de residencia de la
persona cuya incapacitación se pretenda (art. 756 LEC). Se llevará por el juicio
verbal con contestación escrita, art. 753 LEC.
Como en todo proceso sobre el estado civil, se exige la intervención del
ministerio fiscal, aunque no sea quien lo promueva al considerarse cuestión
de orden público.
Además de las especialidades aplicables en virtud de las normas
generales de los procesos no dispositivos, el art. 759 LEC establece unos actos
y medios de prueba que han de realizarse preceptivamente.
1) “Además de las pruebas que se practiquen, el Tribunal oirá a los parientes
más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y
acordará los dictámenes periciales o pertinentes en relación con las
pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca
se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico,
acordado por el Tribunal.”, art. 759.1 LEC
2) “Si en la demanda de incapacitación se hubiera solicitado el nombramiento
de la persona o personas que hayan de asumir la tutela o la curatela se oirá a
los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste si tuviera suficiente
juicio, y a las demás personas que el Tribunal considere oportunas”, art.
759.2 LEC
El juez, a lo largo del proceso, actúa con entera libertad en relación a las
medidas protectoras (762) y también en relación al empleo de medios de
convicción (se puede convencer por cualquier medio si tiene capacidad para
autogobernarse), aunque hay algunos obligatorios.
El procedimiento termina con la sentencia que determinará el ámbito de
incapacidad (760). Si no existe sentencia, no hay incapacitación jurídica
posible. Es constitutiva de acuerdo con el art. 199 Cc.

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 Ello no nos debe llevar a interpretar los actos de un individuo incapaz,
pero no declarado como tal judicialmente, sean válidos, pero en tal caso sí
que habrá que analizar si en cada uno de los actos que ha realizado pudo o no
emitir un consentimiento válido.
En cambio, si existe la sentencia de incapacitación, no hay cuestión
puesto que se considera que aunque pudiera haber sido válido su
consentimiento, es incapaz y por tanto será un acto anulable.
La declaración judicial de incapacidad tiene como consecuencia la
sujeción a guarda legal: tutela (222.2 Cc), patria potestad (171 Cc), curatela
(287 Cc).
Esa sentencia que declara la incapacidad, es peculiar puesto que es
esencialmente revocable (art. 761), además de tener en cuenta la obligación
del tutor establecida en el art. 269.3 Cc.
Como la sentencia afecta a la capacidad de obrar debe procederse a su
inscripción: en el registro civil (art. 1.5 LRC1957 y 4.10 LRC2011); en el
registro de la propiedad (art. 2.4 LH); en el registro mercantil (art. 87.5 RRM).
3. EL INTERNAMIENTO DE LOS ENFERMOS MENTALES. (art. 763
LEC).
La situación de los enfermos mentales, con anterioridad a la reforma de
1983, aparecía regulada por el Decreto de 3 de julio de 1931 que en su
momento supuso un gran avance: Se establecían 3 causas de internamiento
(la propia voluntad del enfermo, indicación médica, siempre que fuera como
medio de tratamiento, la orden gubernativa -como medida de seguridad o
medio de tratamiento- o judicial). Una vez se producía el internamiento,
podía ser declarado incapaz.
El art. 2.2 de la Ley de 24 de octubre de 1983 deroga expresamente ese
decreto, y en su lugar crea un precepto en el Cc que regula la situación.
Siendo la primera vez en la historia del Cc en que se contempla el
internamiento de enfermos mentales. Mediante control judicial y no
meramente administrativo.
- Para el internamiento de un sujeto siempre se exige autorización
judicial (211, e incluso si se trata de un sujeto incapacitado -271.1º).
La única excepción la prevé el 211.1 in fine ("salvo que razones de
urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopción de tal medida de la que se dará
cuenta cuanto antes al Juez, y en todo caso dentro del plazo de 24 horas").
Con ello se pretende que en cualquier hipótesis exista ese control
judicial del internamiento. Además, las medidas de control judicial son

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previas y posteriores al internamiento: antes de decidirlo (211.2: antes podía
existir dictamen de cualquier médico, lo cual habilitaba la realización de
abusos); posteriores a la decisión de internarlo (211.3).
Una vez decidido el internamiento, se debía poner en conocimiento del
fiscal el hecho para que éste promoviese la declaración de incapacitación del
internado (211.2 y 203). Con posterioridad, la LEC deroga los arts. 202 a 214
Cc.
A partir de la entrada en vigor de la LEC se integra en su propia
regulación el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico:
Art. 763 LEC: “1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona
que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a
tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida
la persona afectada por el internamiento.
La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren
necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que
se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al Tribunal competente lo
antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se
proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo
máximo de sentencia y dos horas desde el internamiento llegue a conocimiento del Tribunal.
En los caso de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida
corresponderá al Tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el
internamiento. Dicho Tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el
apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley. (INCONSTITUCIONAL).
2. El internamiento de MENORES se realizará siempre en un establecimiento de salud mental
adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el
Tribunal OIRÁ a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra
persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitado por el afectado por la
medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime
relevante para el caso, el Tribunal deberá examinar pos sí mismo a la persona de cuyo
internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las
actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de
representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley.
En todo caso, la decisión que el Tribunal adopte en relación con el internamiento será
susceptible de RECURSO DE APELACIÓN.
4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los
facultativos que atiendan a la persona internada de INFORMAR PERIÓDICAMENTE AL

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TRIBUNAL sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes
que el Tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el Tribunal, atendida la
naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo interior.
Recibidos los referidos informes, el Tribunal, previa práctica, en su caso, de las actuaciones
que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del
internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos atiendan a la
persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al
enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al Tribunal competente.”
Las sentencias del Tribunal Constitucional 131/2010 y 132/2010 de 2 de
diciembre, han declarado inconstitucional:
- el art. 211 Cc, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/1996, de
protección jurídica del menor
- el art. 763.1 de la LEC
Dichas declaraciones de inconstitucionalidad no llevan aparejada sin
embargo su nulidad para evitar el consiguiente vacío normativo, limitándose
pues el TC a instar al legislador a regular la medida de internamiento no
voluntario por razón de trastorno psíquico mediante Ley Orgánica.
4. LA DISCAPACIDAD
4.1. Introducción

Según datos proporcionados por la Organización Mundial de la Salud (OMS)

y el Banco Mundial, un 15% de la población mundial padece algún tipo de
discapacidad física, intelectual o sensorial.
El 13 de diciembre de 2006, fue adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad que prevé medidas de no discriminación y de acción positiva,
que los estados debían implantar para garantizar que las personas con
discapacidad puedan disfrutar de sus derechos en igualdad de condiciones
que las demás personas. España ratificó dicha Convención el 3 de diciembre
de 2007 y, por ello, asumió el compromiso de prohibir cualquier tipo de
discriminación por razón de la discapacidad así como el de adoptar las
medidas necesarias para hacer efectivo el principio de igualdad de
oportunidades. De ahí surgió, a nivel interno, la Ley 26/2011, de 1 de agosto,
de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de
las personas con discapacidad, establece dos líneas fundamentales:

DRA. BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO 8

 1) Favorecer y fortalecer el acceso a bienes y servicios de las personas con
discapacidad.
2) Procurar que la información y el consentimiento en los supuestos en
que intervengan personas con discapacidad se desarrollen en formatos
adecuados, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las
personas con discapacidad.

4.2. Discapacidad e incapacitación constituyen realidades diferentes

Tradicionalmente se ha definido la discapacidad atendiendo a los aspectos

médicos que afectan a la persona. Superada esta percepción de la
discapacidad, en la actualidad el aspecto más relevante para definirla es el
hecho social que acompaña a las personas con discapacidad.

 Una persona con discapacidad es la que padece algún tipo de

deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, cuya gravedad le
impide en unos casos, o le dificulta en otros, participar en la sociedad
en igualdad de condiciones con el resto de personas. Este último
aspecto nos sitúa en la actual visión de la discapacidad.

 Así, se define la discapacidad como el resultado de dos factores:

“circunstancia personal y el hecho social resultante de la interacción de
un entorno inadecuado, pensado para el parámetro de individuo
normal con la diferencia que presentan algunas personas, es una
manifestación más de la diversidad humana, que una sociedad
inclusiva y abierta ha de acoger como elemento enriquecedor que
ensancha la humanidad y le agrega valor.” Definición de CERMI
(Comité español de representantes de personas con discapacidad).

Mientras que una persona judicialmente incapacitada necesariamente es una

persona discapacitada, la gran mayoría de las personas con discapacidad no
tienen ningún problema en cuanto a su capacidad de autogobierno.

4.3. Principios en los que se asienta la protección de las personas con

discapacidad

La Ley 13/1982, de 7 de abril de integración social de las personas con

discapacidad, fue la primera ley aprobada en España dirigida a ayudar a las
personas con discapacidad y sus familias de acuerdo a los artículos 9.2, 10, 14
y 49 de la Constitución. Posteriormente, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de
Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de

DRA. BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO 9

las personas con discapacidad, estableció un conjunto de medidas tendentes a
garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las
personas con discapacidad y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre por la que se
establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas
con discapacidad. Dichas Leyes han sido refundidas por el actualmente en
vigor Texto refundido de Ley general de derechos de las personas con
discapacidad. Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre.

Dicha Ley tiene por objeto, art. 1: “a) Garantizar el derecho a la igualdad de
oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las
personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del reto de ciudadanos y
ciudadanas…”.

4.3.1. Igualdad de trato

La igualdad de trato consiste en tratar de la misma manera a una persona con

relación a otra cuando se encuentra en una situación idéntica pero al mismo
tiempo, tratarla de manera desigual cuando se encuentra en una situación
diferente. Así, a modo de ejemplo, los aparcamientos reservados a las
personas con discapacidad suponen un trato diferente pero justificado al
concurrir una situación de desventaja; pensemos en una persona con
dificultades de movilidad.

El principio de igualdad de trato se concreta en dos manifestaciones: a) la

igualdad formal, como derecho de los ciudadanos a obtener un trato igual,
ausente de discriminaciones por razón de la discapacidad; b) la igualdad
material, que, partiendo de diferencias reales existentes entre los grupos
tratados de forma diferente, legitima la introducción de desigualdades para
restablecer la igualdad que la sociedad ignora. Ambos conceptos se concretan
en dos ideas: la diferenciación para la igualdad indica que el fin de una
sociedad más igualitaria, considerada más justa, exige políticas que traten
desigualmente a quienes son desiguales con la finalidad de reducir la
situación de desventaja; por otra parte, en las relaciones sociales, las personas
con discapacidad no deben ser tratadas como desiguales en base a
consideraciones de prepotencia o superioridad

B.Igualdad de oportunidades

A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades: “la ausencia de toda

discriminación, directa o indirecta, por motivo de o por razón de discapacidad, incluida

DRA. BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO 10

cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar
o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las
personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales…”
(art. 2 b) TR Ley general de derechos de las personas con discapacidad). Así
pues, se debe entender vulnerado el derecho a la igualdad de oportunidades
de las personas con discapacidad cuando: “por motivo de o por razón de
discapacidad, se produzcan discriminaciones directas o indirectas, discriminación por
asociación, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes
razonables, así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente
(art. 63 del TR de la Ley General de derechos de las personas con
establecidas.”
discapacidad).

4.3.2.No discriminación

El principio de no discriminación, también por razón de discapacidad es un

principio general del derecho de la Unión Europea plasmado en varias de las
leyes que se han aprobado en España en materia de discapacidad. No sólo se
prohíbe toda discriminación por razón de discapacidad sino que los poderes
públicos están obligados a adoptar las medidas necesarias para erradicar
cualquier tipo de discriminación cuyo origen sea la situación de discapacidad.

La discriminación puede ser directa o indirecta.

 Se entiende por discriminación directa: “la situación en que se encuentra una

persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en
situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad” (art. 2 c) TR Ley
general de derechos de las personas con discapacidad).

Por ejemplo, un caso aparecido en prensa, recogía los siguientes

hechos: en un pub de Almería unos jóvenes con síndrome de Down
festejaban la clausura de un taller de empleo e iban acompañados de
algunos monitores. Se les acercó uno de los porteros para decirles “la
hora del colegio se ha acabado, el pub está empezando a llenarse de
gente, así que hay que cerrar el colegio”. No les quedó otro remedio
que abandonar el local pues empezaba a llegar “gente”.

 Hay discriminación indirecta: “cuando una disposición legal o reglamentaria,

una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral
o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente
neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras
por motivo de o por razón de discapacidad”. Ahora bien, esta práctica

DRA. BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO 11

 discriminatoria puede estar justificada si su objetivo es legítimo y los
medios para verificar ese objetivo son proporcionados y necesarios.
(art. 2 d) TR Ley general de derechos de las personas con
discapacidad).

Un claro ejemplo de discriminación indirecta: La Compañía Air

Nostrum-Iberia denegó el embarque a tres jóvenes con discapacidad
auditiva que viajaban de Melilla a Madrid, invocando motivos de
seguridad por cuanto su sordera, en caso de emergencia, les impediría
entender las indicaciones para la evacuación de la nave. La denegación
del embarque se justificó por la empresa en que según el manual de
Operación de Tráfico exigía que los jóvenes sordos viajaran con un
acompañante.

El Comité español de representantes de personas con discapacidad y el

Comité estatal de personas sordas demandaron a Iberia- Air Nostrum
por discriminación indirecta. La Audiencia Provincial de Madrid
condena a Iberia- Air Nostrum con el siguiente argumento: los sordos
no se encuentran en peor situación que muchas otras personas, en
especial quienes no conocen los idiomas que se utilizan en los vuelos
para comunicarse con el pasaje. Acaba el tribunal diciendo que dada la
falta de utilidad de las limitaciones del manual de instrucciones no
puede imponerse tales limitaciones a las personas sordas.

Se trata de la primera sentencia en materia de discriminación contra

personas con discapacidad en aplicación de la Ley de Igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad de 2003.

4.3.3.Ajustes razonables

Los ajustes razonables implican que se adoptarán: “las modificaciones y

adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las
necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y
práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los
(art. 2 m) TR de la Ley general de derechos de las personas con
derechos.”
discapacidad)

DRA. BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO 12

En la legislación española la noción de ajuste razonable abarca todos los
ámbitos y no sólo el laboral, para el que se concibió inicialmente.

4.3.4. La acción positiva

Se entiende por acción positiva el conjunto de medidas concebidas para

establecer la igualdad de oportunidades sin que por ello se produzca
perjuicio a las personas sin discapacidad.

El art. 2 g) del Texto refundido de la Ley general de derechos de las personas

con discapacidad define las medidas de acción positiva como: “aquellas de
carácter específico consistentes en evitar o compensar las desventajas derivadas de la
discapacidad y destinadas a acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con
discapacidad y su participación plena en los ámbitos de la vida política, económica, social,
educativa, laboral y cultural, atendiendo los diferentes tipos y grados de discapacidad.”
4.4. El patrimonio protegido
Una persona con discapacidad puede requerir o no hacer conveniente
su incapacidad en sentido técnico o, por el contrario, desaconsejarla y
sustituirla por medidas de protección de otra naturaleza.
Las ideas de persona con discapacidad y persona judicialmente incapacitada
no tienen por qué coincidir.
Por ejemplo la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003, de protección de las
personas con discapacidad y de modificación del Cc, de la LEC y de la
normativa tributaria establece: “Beneficiarios de este patrimonio pueden ser,
exclusivamente, las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de
minusvalía, y ello con independencia de que concurran o no en ellas las causas de
incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del Código Civil y de que,
concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas.”
Esta Ley tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las
personas discapacitadas, centrándose en un aspecto como es el patrimonial.
Se regula una masa patrimonial especialmente protegida (como un
patrimonio de destino), la cual queda inmediata y directamente vinculada a
la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad,
favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título
gratuito de bienes y derechos.
Esta ley regula la figura de la AUTOTUTELA, consiste en habilitar a las
personas capaces para adoptar las disposiciones que considere oportunas en
previsión de su propia incapacitación, art. 223.2 Cc.
5.- La declaración judicial de prodigalidad.

DRA. BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO 13

 La prodigalidad, a la que hicimos referencia en la lección 1, antes de la
reforma de 1983, era una causa de incapacitación, mientras que en la
actualidad se le otorga autonomía, a través de la declaración judicial de
prodigalidad.
Se trata de una institución que afecta a la capacidad de obrar del
individuo aunque no sea un incapaz, puesto que le limita su plena capacidad.
Con esta figura, decimonónica y burguesa, pues antes un pródigo era un
loco, se intentan proteger los derechos económicos que los miembros
próximos de la familia tienen respecto de una persona. En su base aparecen el
derecho de alimentos y la legítima. Precisamente, para evitar la frustración de
tales derechos, se prohíbe la dilapidación del patrimonio de un individuo
para evitar que sus familiares se vean privados de su derecho a ser
alimentados o a que cuando muera quedarse con una parte sustancial de su
patrimonio.
5.1. ¿Qué es la prodigalidad?.
Se trata de un concepto que no ha sido acuñado legalmente, pero se
acepta el ofrecido en una sentencia de 1942 por el TS, siendo Ponente D. José
Castán Tobeñas: "Conducta desarreglada de la persona que de modo habitual
disipa o compromete seriamente su patrimonio". Se incluyen los gastos
inútiles o desproporcionados con su riqueza y la administración con ligereza:
en definitiva, todo aquello que arriesga el patrimonio en perjuicio de los
familiares -cónyuge, descendientes y ascendientes-.
5.2. ¿Quién puede instar la declaración judicial de prodigalidad?.
Al proceso por prodigalidad le son aplicables íntegramente las normas
reguladoras del proceso de incapacitación, salvo las siguientes especialidades:
- En cuanto a la legitimación, la declaración de prodigalidad sólo
podrá ser instada por el cónyuge, los ascendientes o descendientes
que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en
situación de reclamárselos, y los representantes legales de cualquiera
de ellos (si los tuvieran). Si no la pidieran los representantes legales,
lo hará el Ministerio Fiscal.
- En cuanto a la sentencia, si declara la prodigalidad, determinará los
actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la
persona que deba asistirle (art. 760.3 LEC).
Hasta la reforma del Código Civil del año 1983, el art. 224 establecía
claramente que la prodigalidad no afectaba a derechos de carácter personal,
sino solo patrimoniales. Aunque hoy no exista declaración en tal sentido, hay

DRA. BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO 14

que entender que se sigue la misma idea, puesto que si el pródigo tiene un
mayor grado de discernimiento que el sometido a tutela, no tiene sentido el
que se le limite el ejercicio de derechos personales.

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