CAPÍTULO 4: REPRESENTACIÓN LEGAL DE INCAPACES1

(Primera parte: Autoridad paterna y Alimentos)

(Segunda parte: Patria potestad)

PATRIA POTESTAD

Es el conjunto de derechos que la ley otorga a los padres de familia para representar al
hijo no emancipado y administrar y usufructuar los bienes de este. La ley otorga este
derecho como una manera de compensar el cumplimiento de las obligaciones naturales
que tienen los padres frente a sus hijos.

Diferencias con la autoridad paterna:

1. La autoridad paterna emana de un derecho natural, la patria potestad nace de la ley.
2. La autoridad paterna integra derechos y obligaciones recíprocas que no existen en la
patria potestad.
3. Las obligaciones y derechos de la autoridad paterna pueden pertenecer a otros
parientes del hijo o personas extrañas (art. 254, 260 y 263 C.C.) mientras que la patria
potestad no sale del núcleo entre padres e hijos.
4. Los derechos y obligaciones de la autoridad paterna son permanentes y no
desaparecen con la emancipación (art. 251). Por el contrario, la emancipación pone fin
a la patria potestad (art. 312).

El sujeto activo de la relación jurídico-sustantiva lo ocupan los padres de manera

conjunta, y a falta de uno de ellos la ejerce el otro. Cuando se trata de hijos
extramatrimoniales, el padre tendrá patria potestad siempre que lo haya reconocido
voluntariamente. En la familia adoptiva, cuando la adopción se realizó por un matrimonio,
la ejercen de manera conjunta, si fue una sola persona (casada o soltera), solo lo ejercerá
esta.

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Angarita, páginas 263 - 324

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El sujeto pasivo de la relación jurídico-sustantiva es el hijo no emancipado legítimo,
legitimado, adoptivo, o extramatrimonial reconocido voluntariamente.

Elementos de la patria potestad: Está regulada por normas de orden público y sus 3
elementos son: representación legal del hijo no emancipado, administración de los bienes
de este y el usufructo que estos generen. Cuando no hay acuerdo entre los titulares sobre
el ejercicio de la administración, usufructo o representación, se acudirá al juez de familia
para que dirima el conflicto.

1. Representación legal (art. 302-306 del C.C.)

 La representación general u ordinaria es la que tienen los padres para los actos
que benefician al menor (como la adquisición de bienes) y para aquellos que lo
obligan a responder dentro de un proceso judicial o extrajudicial.

En relación con la representación judicial, tenemos que: si el hijo va a demandar al

padre por alimentos lo puede representar la madre; si va a demandar a ambos padres
se le nombra curador ad litem, que puede ser un defensor de familia, art. 306, 308,
310 y 315 C.C. porque en este caso debe demandar a los dos padres; y en los
procesos de declaración de paternidad se demanda al que se cree que es el
verdadero padre (art. 305 C.C.)

Las acciones contra el hijo de familia pueden dirigirse a cualquiera de los padres
porque ellos ejercen conjuntamente la patria potestad. No obstante, en materia penal
no es necesaria la intervención del padre para proceder en contra el hijo (art. 308
C.C.), aunque ellos deben proveer todos los recursos para su defensa y ayuda
durante el proceso. Situación diferente es materia civil (art. 306 C.C.) (entender
laboral, familia, comercial, etc.).

 La representación especial hace referencia únicamente a la administración del

patrimonio del hijo.

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  La representación directa se da en los casos en los cuales el hijo de familia es
discapacitado mental absoluto. Quien actúa es el titular de la patria potestad, pero
ante ley el obligado o beneficiado es el menor.

 La representación indirecta es cuando el hijo de familia es discapacitado mental

relativo y puede actuar personalmente en algunos casos; no obstante, la validez del
acto requiere autorización o ratificación del padre o madre de familia.

2. Administración legal de bienes.

Los bienes o patrimonio del hijo de familia provienen de los peculios. Los peculios pueden
ser: profesional o industrial y adventicio ordinario o extraordinario.

 Peculio profesional o industrial está conformado por los bienes adquiridos por el hijo
como fruto de su trabajo o industria (art. 291.1). Sólo lo poseen los hijos menores
adultos, que tienen discapacidad mental relativa, pues son los que pueden trabajar.
Los impúberes, por tener una discapacidad mental absoluta, no pueden desarrollar
actividades jurídicas, salvo adquirir por posesión bienes muebles, a no ser que sea
demente o infante (art. 784), quienes no podrán tampoco adquirir bienes muebles por
posesión.

Con la ley 1098 de 2006, art. 35 y 114, se permite que los menores trabajen a partir de
los 15 años, pero con ciertas restricciones, y que los menores de esta edad ejerzan
actividades artísticas, culturales o deportivas.

El titular de la patria potestad carece de representación cuando se trata del peculio

profesional o industrial del hijo de familia, pues en este caso se le considera
emancipado (art. 294 C.C.) y, por lo tanto, plenamente capaz para la administración y
disposición de los bienes. No obstante, no puede vender ni hipotecar inmuebles,
aunque sean del peculio profesional o industrial; para ello se requiere autorización
judicial previa (art. 303).

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 Ahora, con base en el Decreto 1664 de 2015, artículo 2.2.6.15.2.1.1, el permiso para la
enajenación de bienes o cuotas de menores o incapaces mayores de edad (recordar
que estos desaparecen con la ley 1996 de 2019), también se puede hacer por medio
de Escritura Pública ante Notario. Asimismo, y de conformidad con el Código General
del Proceso (Ley 1564 de 2012, art. 577 y 581), la venta de los bienes de los
discapacitados mentales ya no se tiene que hacer por medio de pública subasta.

 Peculio adventicio. Está conformado por los bienes que el hijo de familia reciba a
título gratuito (herencia, donación o legado). Cuando el donante o testador dispone
expresamente que el usufructo de tales bienes corresponde al hijo y no a los padres es
adventicio extraordinario, pues si lo recibió por indignidad o desheredamiento de uno
de ellos o si sólo uno de los padres fue excluido, será adventicio ordinario pues el
padre no excluido, no indigno o no desheredado gozará del usufructo respectivo.

De lo anterior se desprende que, la diferencia radica en que, si los padres o uno de

ellos tiene el usufructo de los bienes, será un peculio adventicio ordinario, y en el
extraordinario nunca lo tienen. La titularidad de la administración de los bienes no
influye en la calcificación.

a) Si el donante o testador privó a uno de los padres, tanto del usufructo como de la
administración de los bienes, lo corresponderá al otro ejercer ambos derechos de
manera individual.

b) Si el donante o testador solo privó a uno de los padres del usufructo, pero no de la
administración; la administración será conjunta por parte de ambos padres, y el otro se
encarga del usufructo de manera individual.

c) También puede ocurrir que el donante o testador prive de la administración a ambos

padres, pero no del usufructo, o que los prive a los dos del ejercicio de ambos
derechos. En el primer caso el usufructo lo mantienen los padres, y en el segundo el
usufructo corresponderá al hijo. Ahora, en ambos casos la administración la hará
entonces un Administrador adjunto (art. 59 ley 1306/09), que es la gurda que designa a

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 los discapacitados mentales sometidos a la patria potestad, tutela o curatela, para que
ejerzan una administración separada (art. 434).

Se llama “adjunto” porque está al lado de los padres ejerciendo uno de los derechos
que correspondería a la patria potestad: la administración de los bienes del menor,
mientras que los padres mantienen el usufructo y la representación legal; o solo la
representación, cuando el testador o donante tampoco les haya otorgado el usufructo.
El administrador adjunto no administra los bienes del peculio profesional o industrial del
menor, porque, frente a estos, se tiene al menor como si fuera plenamente capaz.

Si el patrimonio no excede las 500 s.m.l.m.v. puede ser designado como administrador
una persona natural, de lo contrario sería una entidad fiduciaria designada por el
testador o donante, salvo que el juez considere perjudicial que lo haga esa entidad.

En este caso entonces, el titular de la patria potestad carece de representación cuando

se trata de los bienes donados, heredados o legados, cuando así lo haya definido el
causante (art. 295 C.C.).

De conformidad con el art. 301 del C.C., el hijo requiere autorización escrita de los
padres para tomar dinero a interés y comprar al fiado, siempre que no se trate del giro
ordinario del peculio profesional. Si la autorización falta, el menor solo quedará
obligado hasta el beneficio que le reporte el acto.

Según el art. 302 del C.C., los actos celebrados por fuera del peculio profesional y
ratificados por quienes ejercen patria potestad, obligan directamente a quien autorizó y
subsidiariamente al hijo hasta el beneficio reportado.

Por tratarse de una administración especial, el legislador ha establecido que:

a) Los padres no requieren inventario solemne cuando realizan la administración en

ejercicio de la patria potestad. Solo se requiere una descripción de los bienes desde
cuando comience la administración (art. 297).

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 El inventario solemne es un listado de los bienes que se hace ante juez, con testigo y
se protocoliza ante Notario por medio de escritura pública. Tiene como finalidad que se
devuelvan los mismos bienes que se recibieron o, en su defecto, el valor de los
mismos, acompañado de los frutos que se hayan obtenido y un detalle de la
administración. Cuando la administración la hacen los padres como guardadores, y no
en ejercicio de la patria potestad, se requiere dicho inventario, porque en este caso se
les aplica las normas comunes del ejercicio de la guarda (art. 468).

b) No se requiere caución. El usufructuario tiene que prestar caución (art. 834) como
norma general para las personas que administren bienes ajenos. No obstante, el
artículo 293 del C.C. exonera a los padres de la caución, porque se trata de un
usufructo legal y no de un usufructo contractual. Además, se parte del principio de que
el buen padre de familia sabrá conservar, disfrutar y restituir los bienes de su hijo (art.
869).

c) Responsabilidad en el ejercicio de la patria potestad (298), los padres responden por la

administración o deterioro originado aún por culpa leve o dolo (art. 1604). Si el padre
no tiene el usufructo, es responsable de los bienes administrados y de sus frutos; si
goza del usufructo, la responsabilidad solo recae sobre los bienes.

d) Actos administrativos y actos dispositivos. Por actos administrativos se entienden

los que se ejecutan para conservar el patrimonio y su producción racional. Para estos
actos hay libertad completa. El C.C. traía como prohibición el dar en arrendamiento los
bienes inmuebles por más de 8 años si son rústicos (rurales), 5 años cuando son
urbanos, o por más años de aquellos que le falten al hijo para cumplir la mayoría de
edad (art. 304 y 496). Estos tiempos fueron derogados por la ley 1306 de 2009, y solo
quedó que no se puede por largo tiempo (art. 304).

Por actos dispositivos se entiende la enajenación o gravamen de un patrimonio o bien

determinado. Está limitado así:

1. No pueden enajenar ni hipotecar bienes inmuebles, aunque sean del peculio

profesional sin autorización del juez (art. 303) o por medio de Escritura Pública ante

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 Notario, con base en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012, art. 577 y
581) y el Decreto 1664 de 2015, artículo 2.2.6.15.2.1.1. En caso de darse la
autorización, ya no se requiere que sea por pública subasta o remate público (como
lo establecía el art. 484, 740 del C.C.).

La omisión de esta formalidad produce nulidad que, según el art. 1741 C.C., es
relativa porque es en razón de las personas que ejecutan el acto.

Los guardadores, o los padres cuando actúan como guardadores y por fuera de la
patria potestad, pueden realizar estos actos sin autorización, cuando la cuantía es
inferior a 50 s.m.l.m.v. (art. 303 del C.C.).

2. En relación con la división de bienes comunes se ha sostenido por la

Superintendencia de Notariado y Registro que, cuando el menor es representado
por uno de sus padres, la ley no exige que ellos pidan autorización, porque se trata
de un acto incluido en el conjunto de derechos y deberes que confiere la patria
potestad.

No obstante, autores como Jorge Angarita, sostienen la necesidad de esta

formalidad, aunque no haya norma expresa al respecto, como si lo hay en la norma
general de la partición de bienes (art. 1379). Además, para él, no es válido sostener
que, por utilizar la palabra pupilo en estos artículos, expresión que se emplea para
referirse al individuo sometido a la tutela o curaduría para distinguirlo de los hijos de
familia, se esté exceptuando a los titulares de la patria potestad de la obligación de
obtener autorización para que puedan proceder con la división de bienes comunes.

3. En relación con los derechos hereditarios compuestos por inmuebles, muebles o

créditos, la enajenación también requiere de autorización. Asimismo, se debe tener
autorización para proceder con la petición sucesoral, salvo cuando se haga ante
notario.

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 4. La donación de bienes inmuebles del hijo de familia está prohibida (art. 491, 304 del
C.C.), pero con autorización judicial podrán hacerse donaciones en dinero o bienes
muebles del pupilo.

La autorización procede cuando se trata de causa grave, como socorrer a un

consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública o
semejante, y siempre que sea proporcional a las capacidades económicas del pupilo
y que no sufra menoscabo notable el capital.

5. En cuanto a la aceptación y repudiación de una herencia deferida al hijo de familia

de que habla el artículo 304. Se debe tener en cuenta el artículo 486, según el cual,
para repudiar se requiere autorización y para aceptar hay que hacerlo con beneficio
de inventario (art. 1304).

6. Con respecto a donaciones y legados se debe tener en cuenta el art. 487, en donde
se requiere autorización para repudiar, y para aceptar se requiere hacerle tasación.

Los padres pierden la administración de los bienes del hijo, de una manera general con la
emancipación (art. 312) y de una manera particular cuando incurren en dolo o grave
negligencia (art. 299 y 300). El dolo puede acarrear sanción penal, la negligencia sólo
responsabilidad civil. Se presume culpa cuando se disminuyen considerablemente los
bienes o se aumenta considerablemente el pasivo sin causa justificada.

Algunos agregan como tercer caso de pérdida de la administración, la suspensión de la

patria potestad. Pero esta realmente no la termina, pues una vez desaparezca la causal
de suspensión se recupera el ejercicio de la patria potestad y, por lo tanto, la
administración de los bienes del hijo de familia. Por ejemplo, que el padre ya no sea
demente (art. 310).

3. Usufructo legal.

El art. 291 del C.C. concede el derecho a quien ejerce la patria potestad para hacer suyos
los frutos producidos por los bienes del peculio adventicio ordinario del hijo de familia.

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Jurídicamente no debería llamarse usufructo porque no implica desmembramiento del
derecho real de dominio, sino goce de los frutos con finalidad de ayudar a los gastos de
educación y establecimiento del hijo (art. 257).

Este usufructo legal se diferencia del usufructo general porque:

 El titular del usufructo legal es única y exclusivamente el que tenga la patria potestad y
recae sobre la totalidad de los bienes que constituyen el peculio adventicio ordinario;
 El usufructo general es un derecho real y, como tal, recae sobre los bienes corporales,
el legal versa sobre una universalidad de bienes (todo el patrimonio del menor);
 El usufructo general, por tratarse de un derecho real, es comerciable, el usufructo legal
no es hipotecable, enajenable ni cedible, aunque los frutos percibidos, o en vía de
recogerse, sí pueden ser embargados porque ya pasan a ser del patrimonio del
usufructuario;
 Para el usufructo general se requiere escritura pública e inscripción en el registro de
instrumentos públicos;
 El usufructo legal tiene una duración hasta que se llegue a la emancipación, se pierda
o suspenda la patria potestad, en el usufructo general la duración la fijan los
constituyentes de este.

Suspensión de la patria potestad (art. 310 – 315 C.C.)

Con respecto a las causales de suspensión puede decirse que la demencia con
interdicción convierte en discapacitado mental absoluto a quien la padece, y el interdicto
para administrar sus bienes es discapacitado mental relativo, entonces al no ser capaces
de administrar sus propios bienes, tampoco lo son para administrar lo ajeno. No obstante,
estas dos causales no tienen aplicación, al ser figuras que fueron derogadas por la ley
1996 de 2019.

Con respecto a la 3 causal, larga ausencia, es perfectamente posible que los titulares de
la patria potestad estén ausentes y no descuiden sus deberes emanados de la patria
potestad, de ahí que se prefiera la redacción del anterior artículo que exigía que, de esa
ausencia, se presente un perjuicio grave a los intereses del hijo.

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LA EMANCIPACIÓN

Es un hecho que pone fin a la patria potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial.
Asimismo puede ser absoluta o relativa. Toda emancipación una vez efectuada es
irrevocable, es decir, no se vuelve a estar sometido a la patria potestad después de
haberse emancipado, ni tampoco se vuelve a recuperar por parte del padre que la haya
perdido.

a) Emancipación absoluta. Cuando se pone término a la patria potestad de ambos

padres.

b) Emancipación relativa. Si se extingue la patria potestad por uno solo de los padres.

c) Emancipación voluntaria. Es la manifestación hecha por ambos padres o uno solo,

con autorización judicial y consagrada en documento público, para poner fin a la patria
potestad y el hijo adulto consiente en ello.

d) Emancipación legal. Es la que se efectúa ipso iure cuando ocurra alguna de las
causales contempladas taxativamente por la ley. Opera aún en contra de la voluntad
de los padres o del menor y sin necesidad de formalismos (art. 314 del C.C.):

 Por muerte real o presunta de ambos padres. Cuando muere uno solo se presenta
emancipación relativa; por lo tanto, se mantiene la patria potestad por parte del
padre sobreviviente y, en ese sentido, no habría emancipación legal como tal.
 Por matrimonio o unión marital declarada del hijo mayor de 14 años (menor de 14
no se puede casar), porque éste junto con su cónyuge o compañero(a) pasan a ser
jefes de hogar. No obstante, al seguir siendo menor de 18 años requiere que se le
designe curador. Al divorciarse o declararse nulo el matrimonio, no se recupera la
patria potestad.
 Por cumplir la mayoría de edad, pues adquiere plena capacidad.

e) Emancipación judicial. Se presenta por sentencia del juez en los casos del artículo
315 del C.C. No opera ipso iure como ocurre con la legal y con la voluntaria. Requiere

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 de procedimiento judicial donde se pruebe la causal y su efecto es relativo, porque solo
se produce respecto del padre o madre que ejerza la patria potestad e incurre en una
de las causales:

 Maltrato del hijo. No se requiere que sea habitual ni que ponga en peligro su vida o
integridad física o mental.
 Por haber abandonado al hijo, tanto en lo moral como en lo económico.
 Por depravación, entendida como todo vicio que denote corrupción, que desdiga de
lo idóneo del padre o de la madre para el ejercicio de la patria potestad.
 Por ser condenado a pena privativa de la libertad superior a un año (por delito
doloso). Esta ha sido muy criticada porque se debió establecer en las causales de
emancipación legal, pues no tiene sentido que se inicie de un proceso civil para esto
cuando ya existe una sentencia de un juez penal.
 Por el consentimiento para la adopción por parte de los padres biológicos.
 Por condenar al adolescente por homicidio doloso, secuestro, extorción y delitos
agravados contra la libertad, integridad y formación sexual, y se compruebe que los
padres favorecieron tales conductas (Ley 1453 de 2011, art. 92).

Efectos de la emancipación.
 Pone término a la patria potestad. Por lo tanto, los padres dejan de ser representantes
legales del hijo y tampoco continúan con la administración y usufructo de sus bienes.
 Es irrevocable, no se recupera.
 El menor emancipado queda sometido al régimen de guardas establecido por la Ley
1306 de 2009.
 La emancipación no pone término a la institución de la autoridad paterna (art. 251).

Patria potestad prorrogada. Derogada por la ley 1996 de 2019.

La ley 1306 de 2009, en el artículo 26, señalaba que los padres, el Defensor de Familia o
el Ministerio Público podían pedir la interdicción de la persona con discapacidad mental
absoluta una vez llegara a la pubertad y, en todo caso, antes de la mayoría de edad, con
la finalidad de mantener al adolescente como incapaz absoluto y permitir que operara la

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prórroga legal de la patria potestad cuando cumpliera la mayoría de edad. Lo anterior
impedía entonces que la persona se emancipara y fuera plenamente capaz.

El Juez imponía a los padres titulares de la patria potestad prorrogada de la persona con
discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones de cuidado personal
que impondría a los curadores y, si lo consideraba conveniente o lo solicitaba el Defensor
de Familia, podía exigir la presentación de cuentas e informes anuales señalados en los
artículos 103 a 106 de la misma ley 1306 de 2009.

La patria potestad prorrogada terminaba por:

 Muerte de los padres.
 Rehabilitación del interdicto.
 Matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad; y,
 Las causales de emancipación judicial.

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