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Tema 3 Otros elementos

1º Derecho del Trabajo I

Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos

Facultad de Ciencias Sociales

Universitat de València (Estudi General)

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su
totalidad.
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EL CONTRATO DE TRABAJO: OTROS ELEMENTOS

1. Capacidad para contratar como trabajador y para trabajar
A. Los elementos esenciales del contrato
1. Objeto: En nuestro caso es doble: trabajo y salario. Son las prestaciones que cada parte se compromete a
hacer en favor de la otra. Como en todo contrato, el objeto ha de ser: posible, lícito) y determinado en cuanto a
su especie y, al menos, ser determinable en cuanto a su cantidad sin necesidad de formalizar un nuevo contrato.

2. Causa: Es la razón por la que se realiza el contrato y que: para el empresario obtener una prestación de
servicios en régimen de subordinación y dependencia y para el trabajador obtener un salario en régimen de
ajenidad. Es la función económico-social querida por las partes y el motivo que determina la tutela por el
ordenamiento jurídico de la manifestación de voluntad típica de cada contrato.

3. Consentimiento: Es la manifestación de la voluntad de las partes de querer contratar. Es necesario que no

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haya “vicios del consentimiento”, es decir, que el consentimiento se haya prestado sin error, engaño,
intimidación o fraude.

B. Limitaciones a la capacidad para contratar en función de la edad.

● Sujetos con capacidad plena:
Tienen capacidad plena de obrar aquellas personas, según el Código Civil, que son:
a) Mayores de 18 años (vivan o no con sus padres)
b) Menor de 18 años emancipados por matrimonio
c) Mayores de 16 y menores de 18 que vivan de forma independiente con el consentimiento de sus padres o
tutores. (Ese consentimiento puede ser expreso o tácito, si deriva de hechos concluyentes).

● Sujetos con capacidad limitada:

Tienen capacidad de obrar limitada los mayores de 16 y menores de 18 que no estén emancipados ni de
hecho ni de derecho (matrimonio). Para contratar necesitan la autorización de sus padres, tutores o bien de la
persona o institución que los haya tomado a su cargo. Esa autorización puede ser expresa o tácita para
concederla o rechazarla. Si le dejan trabajar, se entiende que es una autorización que no se puede revocar
después y no se puede sujetar a condiciones o límites, ya que el art.7 ET implica que la autorización dejará
cumplir con deberes y derechos que derivan de un contrato de trabajo.

● Incapacidad laboral
No podrán concertar un contrato de trabajo los menores de 16 años, así como los incapacitados
judicialmente, con independencia de su edad.

C. Limitaciones a la capacidad para trabajar

​ n atención a la edad
I. E
● Menores de 16 años
El contrato sería NULO.
EXCEPCIÓN: Es posible que los menores de 16 años trabajen en espectáculos públicos pero si se obtiene
una autorización administrativa (es expresa, por escrito) para actos determinados “siempre que no
perjudique su salud física ni su formación profesional y humana”

● Menores de 18 años
Existen unas prohibiciones RELATIVAS específicas para trabajar que afecta a mayores de 16 y menores
de 18.
○ No pueden realizar trabajo nocturno (de 10 de la noche a 6 de la mañana) ni horas extraordinarias.
○ No se puede trabajar más de 8 horas diarias.
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○ El descanso semanal debe ser de 2 días consecutivos

○ Se tiene derecho a descansar media hora si se trabaja más de 4 horas y media seguidas. Esa media hora será
trabajo retribuido según lo que se haya pactado.
○ Prohibido realizar determinadas actividades peligrosas, insalubres, nocivas, etc. Según lo determinado por
el gobierno. ej: minería, en altura, máquinas peligrosas y los que supongan un esfuerzo físico.

● Efectos de la infracción / incumplimiento de las prohibiciones legales, el empresario comete

una infracción muy grave si vulnera las reglas del ET sobre trabajo de menores.
Si se incumple la PROHIBICIÓN ABSOLUTA, el contrato será totalmente nulo y por lo tanto tendrá las
consecuencias, el trabajador podrá exigir por el trabajo ya prestado, la remuneración consiguiente a un
contrato válido.
Si se incumple la PROHIBICIÓN RELATIVA, solamente son nulas algunas cláusulas del contrato, el contrato
permanece válido en lo restante, y las cláusulas nulas serán sustituidas por los preceptos jurídicos adecuados.
(Ej: modificar sus tareas u horario)

● ¿Existe una edad máxima para trabajar?

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Los convenios colectivos a veces fijan cláusulas de jubilación forzosa al llegar a una determinada edad (antes a
los 65 para repartir empleo). Estas cláusulas actualmente están prohibidas por la reforma del 2012.
Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el
cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad
Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la
normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su
modalidad contributiva.
b) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio
colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en
indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a
favorecer la calidad del empleo”.

II. En atención a la nacionalidad

● Extranjeros no comunitarios ​(Extranjeros que no son miembros de la UE) La autorización se puede
renovar (por 2 años), sin limitación de territorio y ocupación en los siguientes casos:
1)​ Los extranjeros podrán celebrar contratos en España pero con lo dispuesto en su legislación específica.
2) ​Autorización inicial de residencia, por lo tanto no hay una igualdad con los trabajadores españoles.
3) La autorización inicial de trabajo y residencia ahora la conceden las comunidades autónomas, por un año,
para un territorio y una ocupación concreta, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo (en periodo de
crisis se podría rechazar). Esto tiene no obstante excepciones que pueden venir por razones personales
(vínculos familiares o refugiados), o por motivos laborales (personal altamente cualificado, altos directivos)
4) La autorización se puede renovar (por 2 años), sin limitación de territorio y ocupación en los siguientes
casos:
a) Cuando persista el contrato, se renueve el contrato o se celebre un nuevo contrato.
b) Cuando el extranjero esté cobrando la prestación contributiva por desempleo o esté cobrando alguna
prestación asistencial de la SS.
c) Cuando la trabajadora extranjera se haya visto obligada a suspender o a extinguir su contrato de
trabajo por ser víctima de violencia de género.
5) ​En el caso de que se contrate a un trabajador extranjero sin autorización, el empresario cometerá una falta
administrativa muy grave art. 54 LOE, el contrato de trabajo no se invalida, con una excepción.
6) ​En relación con las condiciones de trabajo, una vez se ha obtenido la autorización, las condiciones de
trabajo del trabajador extranjero deben ser las mismas que los españoles, se tiene el mismo acceso a las
prestaciones y servicios de la seguridad social, y además se tienen todos los derechos colectivos.
○ Si estas limitaciones se incumplen:
Tendré un contrato nulo, y se establecerá una sanción, y el problema es que se sanciona también al
trabajador, que es la expulsión del territorio,

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pero te puedes quedar en España en algunos casos y no pierde los derechos de su contrato de trabajo y tendrá
derecho a cobrar todo lo que ha trabajado y podrá reclamar por despido improcedente y también puede tener
derechos en materia de seguridad social, pero la prestación social del paro no podrá darse y no podrá acceder
a ella si eres extranjero.
○ Consecuencias contractuales de la falta de autorización administrativa previa para residir y trabajar:
La falta de autorización no invalida el contrato de trabajo; se garantiza que tendrá derecho a las retribuciones
por el trabajo pero no tendrá derecho a prestaciones de empleo, si a otras como accidentes de trabajo. Ese
incumplimiento para la empresa será una infracción muy grave, para los trabajadores, será infracción leve.
○ Condiciones de trabajo de los trabajadores extranjeros
En cuanto a las condiciones de trabajo, 2 ideas:
1- Una vez se concede la autorización, las condiciones de trabajo tienen que ser las mismas que las de los
trabajadores españoles y se generan los mismos derechos en materia de SS.
2- Con lo que se refiere a los derechos colectivos, los extranjeros tienen derecho de huelga, a participar como
electores y elegibles en las elecciones a los representantes de los trabajadores, afiliarse al sindicato o la
organización profesional de su elección.

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● Extranjeros comunitarios y asimilados
Los que pertenecen al llamado espacio económico europeo.
○ Los ciudadanos y los asimilados tienen derecho de libre circulación en España. Esto significa que no puede
existir discriminación por razón de nacionalidad en materia de empleo, retribución, etc.
1) ​Esto supone la libertad para aceptar ofertas de empleo y desplazarse a estos efectos, residir en otro
estado miembro mientras se trabaje y finalmente permanecer en el estado al finalizar el empleo.
2) Por último, en relación al empleo público hay que tener en cuenta que el estatuto básico del empleado
público permite el acceso al empleo público salvo que se vayan a desarrollar funciones o bien que
impliquen que van a participar en el poder público o salvo que las funciones tengan que ver con la defensa
o salvaguarda de los intereses del estado o de las administraciones públicas. Por ejemplo los servicios de
inteligencia.
○ Esto supone la libertad para aceptar ofertas de empleo y desplazarse a estos efectos, residir en otro estado
miembro mientras se trabaje y finalmente permanecer en el estado al finalizar el empleo.
○ Por último, en relación al empleo público hay que tener en cuenta que el estatuto básico del empleado
público permite el acceso al empleo público salvo que se vayan a desarrollar funciones o bien que
impliquen que van a participar en el poder público o salvo que las funciones tengan que ver con la defensa
o salvaguarda de los intereses del estado o de las administraciones públicas. Por ejemplo los servicios de
inteligencia.

III. En atención a la titulación

La capacidad para trabajar puede estar limitada por las exigencias de una titulación académica o profesional
concreta necesarias para el desempeño de determinados trabajos, cuyo incumplimiento puede originar la
nulidad del contrato o a su extinción por ineptitud sobrevenida. Así, por ejemplo, la tarjeta profesional de la
construcción como medio de acreditar la formación específica en materia de prevención de riesgos laborales o
la posesión de licencia de taxi o de los vigilantes de seguridad, etc.

2. Capacidad para contratar como empresario

Remisión a normas generales del Código Civil y del Código de Comercio
Esto no está regulado, por tanto hay que ir a las reglas generales del Código Civil. No obstante podemos destacar 3
ideas:
1. Indica que el contrato de trabajo se extingue por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen
correspondiente de la Seguridad Social o incapacidad del empresario, si no hay transmisión de empresa los
contratos se pueden extinguir y los trabajadores solamente tienen derecho a un mes de salario
2- Para recibir ayudas y reducciones en las cuotas de la SS en la contratación, a los empresarios se les suelen exigir
requisitos adicionales, por ejemplo contratar a un determinado número de trabajadores, etc.
3- Si el empresario es un autónomo extracomunitario también debe solicitar la autorización de residencia y trabajo
según indica la LOE (ley orgánica de extranjería).

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3. La forma del contrato de trabajo

A. Regla general
El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que
presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a
cambio de una retribución a aquél.

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● Prueba del contrato de trabajo:
○ Aplicación de las reglas generales sobre medios de pruebas
En caso de incumplimiento de la exigencia de forma escrita, la consecuencia no es la nulidad de contrato,
sino la establecida en el art. 8.2 del ET, hay una presunción en el contrato que se ha celebrado por tiempo
indefinido y a jornada completa, de manera que para que el empresario lo haga por escrito, su castigo es
este quedarse con el trabajador de forma indefinida.
Artículo 8.2. forma de contrato. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija
una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos
a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio
determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de
empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo
determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se
presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite
su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
○ Se fijan una serie de supuestos en los que se exige forma escrita. H ​ ay 3 tipos de supuesto:
- Se exige forma escrita directamente para los contratos formativos, a tiempo parcial incluyendo, relevo,
fijo discontinuo, contratos a distancia, contratos temporales de más de 4 semanas, contrato de obra o
servicio y contratos celebrados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
- Indirectamente, el art 8 exige forma escrita siempre que lo exija una disposición legal.
- Se ve escrito cuando así lo exija cualquiera de las dos partes, incluso durante el transcurso de la relación
laboral

B. Excepciones
Formalización escrita de ciertos pactos: A veces la excepción se refiere a algunos pactos que acompañan al
contrato de trabajo, por ejemplo, el pacto por el que el contrato se somete a un periodo de prueba, el contrato
parcial hace horas complementarias, no puede hacer extraordinarias, y esto obligatoriamente va por escrito.

C. Consecuencias del incumplimiento de la forma escrita

La consecuencia no es la nulidad de contrato, sino hay una presunción en el contrato que se ha celebrado por
tiempo indefinido y a jornada completa, de manera que para que el empresario lo haga por escrito, su castigo
es este quedarse con el trabajador de forma indefinida.
Hay una presunción “Iuris Tantum”, salvo prueba en contrario se presupone que el contrato es indefinido y a
jornada completa.
Articulo 8.2. forma de contrato. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una
disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo
parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado,
los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas
españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya
duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado
por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o
el carácter a tiempo parcial de los servicios.
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D. Otras exigencias formales o documentales

● Requisitos respecto a determinados contenidos o pactos
Por lo demás, en ocasiones el ET exige la forma escrita no para el contrato entero sino para determinados
pactos del mismo, como el período de prueba (art. 14 ET) o el pacto de horas complementarias del trabajador
contratado a tiempo parcial (art. 12.5.a ET).

● Remisión a los representantes de los trabajadores de “copia básica” de los contratos

que deban celebrarse por escrito
S​e indica que el empresario entregue a los representantes de los trabajadores, una copia básica de todos los
contratos que deban celebrarse por escrito, con una excepción que son los contratos del personal de alta
dirección donde simplemente hay un deber de notificación. En la copia básica constarán todos los datos del
contrato, salvo el domicilio, DNI, número de identificación de extranjero, y aquellos otros datos que puedan
vulnerar el derecho del trabajador, derecho fundamental a la intimidad del trabajador, no es inconstitucional
que los trabajadores conozcan el salario de los trabajadores de la empresa. La copia básica en 10 días la deben

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tener los representantes de los trabajadores, todos, y después se envía copia básica de los contratos a la oficina
de empleo.
* Recordar: aunque dos personas desempeñen el mismo cargo, no tienen por qué cobrar lo mismo. Uno de
ellos puede cobrar más por ejemplo por alguna condición más beneficiosa como la antigüedad.

● Comunicación a los Servicios Públicos de Empleo del contenido de los contratos y sus
prórrogas
Se indica además que el empresario debe comunicar a la oficina de empleo el contenido de todos los contratos
que se celebren y también de sus prórrogas, sean o no sean por escrito.

● Información por escrito al trabajador sobre elementos esenciales del contrato y

principales condiciones de trabajo
Hay que tener en cuenta que el empresario también tiene que comunicarle al trabajador por escrito los
elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre
que la relación laboral dure más de 4 semanas. Se entiende como elementos esenciales:
- La fecha en la que se ha celebrado el contrato
- Si es un contrato temporal, su duración
- Las partes contratantes
- El grupo profesional o las funciones que específicamente hará el trabajador
- Salario y complementos salariales - Duración y distribución de la jornada del trabajador
- Duración de las vacaciones y la manera de determinarlas
- Plazo de preaviso para extinguir el contrato
- Convenio colectivo aplicable

○ Revisión futura en atención a Directiva (UE), relativa a unas condiciones laborales

transparentes y previsibles en la Unión Europea
Dentro de lo que son los contratos escritos, tampoco se exige una serie de requisitos obligatorios, también
hay libertad de forma y lo demuestra el art. 64 ET indica que el comité de empresa debe ser informado de los
modelos de contrato que se utilizan en la empresa, no obstante en algunos casos sí se exige un modelo
oficial. Además en ocasiones se exige forma escrita no para todo el contrato pero si para algunas de sus
cláusulas, por ejemplo el periodo de prueba o las horas complementarias de tiempo parcial.

4. La documentación y la prueba del contrato de trabajo

La existencia de un contrato de trabajo se puede probar por todos los medios de prueba admitidos en el derecho.
(Ej; confesión, prueba testifical, presunciones o documental, llamar a peritos) En el art. 8.1 ET hay una
presunción de laboralidad que se utiliza para invertir la carga de la prueba de forma que será el empresario el que
tendrá que demostrar que no hay contrato.

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A. Ineficacia del contrato

● Causas
La ineficacia del contrato significa falta de producción de efectos jurídicos de un contrato o la falta de
producción de los efectos jurídicos esperados por las partes.
Las causas de ineficacia son 2:
○ Inexistencia o presencia viciada (Recordar los vicios: error, dolor, fuerza o intimidación, fraude) de los
elementos esenciales del contrato (objeto, causa y consentimiento).
○ Supuestos de infracción de las normas imperativas: Se indica que cuando el contrato es parcialmente
nulo, será válido en lo restante. Las cláusulas nulas se sustituirán por los preceptos jurídicos
adecuados. El Art.9.2 ET nos indica que en caso de nulidad total, el trabajador podrá exigir la
remuneración correspondiente a un contrato válido.

● Efectos
Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se
entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno

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del artículo tercero de esta Ley.
Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones
establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare
la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas
condiciones o retribuciones.
En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese
prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.

5. La libertad empresarial de contratación y sus condicionantes

A. Regla general:
El empresario tiene varias posibilidades para cubrir sus necesidades de mano de obra. Como vimos con
anterioridad, puede encargar el trabajo otra empresa mediante la celebración de una contrata, sin asumir mano
de obra y sin dirigir actividad laboral. También puede recurrir a una ETT para que esta contrate al trabajador y
mediante la puesta a disposición del mismo le suministre la mano de obra que necesita. Pero, evidentemente,
la empresa también puede decidir contratar directamente al trabajador.
El reconocimiento constitucional del principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado
implica, entre otras consecuencias, que, como la regla general, el empresario puede fijar libremente las
plantillas de la empresa, es decir, que, en virtud de su libertad de empresa, tiene reconocida una libertad de
contratación en su doble faceta de derecho a decidir si contrata o no contrata a trabajadores y el derecho a
elegir libremente al trabajador que desea contratar.

B. Limitaciones imperativas:
● Límites en cuanto al número de la plantilla
El empresario es libre para fijar su plantilla y para modificarla y también es libre para amortizar vacantes. 3
excepciones:
1) ​En los convenios colectivos se pactan las llamadas cláusulas de empleo para favorecerlo, por ejemplo el
empresario se compromete a mantener el empleo, se puede obligar a celebrar contratos indefinidos o bien se
puede obligar a celebrar un número de contratos y entrarían las cláusulas de discriminación positiva. El
problema de estas cláusulas de empleo es el cumplimiento porque son obligaciones de hacer y además
existen sentencias que ni quiera obligan daños o perjuicios.
2) ​Los representantes tienen el derecho, por una parte a emitir informe en caso de reestructuraciones de
plantilla, y también tienen derecho de información y consulta a cerca de la evolución probable del empleo en
la empresa.
3) Hay casos en los que el empresario no es libre para amortizar vacantes: el caso en el que hayan
trabajadores en situación de excedencia.

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● Reglas específicas en cuanto a la estructura

○ Límites imperativos
Primero, Las llamadas empresas de economía social , son cooperativas de trabajo asociado y las sociedades
laborales. son empresas en las que más del 50% del capital social esta en mano de trabajadores, el número
de horas al año que pueden hacer los trabajadores contratados que no sean socios no pueden exceder de una
serie de límites respecto del número de horas al año que realicen los socios. El número de horas es del
30% en cooperativas y en sociedades limitadas el 49%.
Segundo​, en la ley 32 del 2006 se indica que en el sector de la construcción por razones de prevención de
riesgos laborales el 30% de los trabajadores han de ser indefinido.
Tercero​, En las ETT tiene que haber un número de trabajadores fijo por lo menos, 3 trabajadores fijos, para
iniciar la actividad además ese número se debe mantener durante todo el funcionamiento de la empresa.

○ Límites indicativos
Fomento del empleo, pagar menos por tener un tipo determinado de personas contratados. Por tanto, si
contrata personas con determinados requisitos podrán causar beneficios a la propia empresa. Por ejemplo,

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mujeres desempleadas, personas con discapacidad, menores de tantos años, etc. Pagará el mismo salario
pero menos en la seguridad social.

● Cupos o medidas de reserva a favor de determinados trabajadores con dificultades

de acceso al empleo
Reserva de personas con problemas de discapacidad, quiere decir que las empresa que tenga más de 50
trabajadores, se exige que tengan al menos el 2% del personal con problemas de discapacidad.
Si esto se incumple ocurrirá una infracción administrativa grave con sus correspondientes sanciones, pero no
se le obliga a contratar a discapacitados, ya que no se puede imponer a un empresario a contratar a alguien
que no quiere.
Pueden haber excepciones si usted es capaz de alegar a la ley a través de una justificación que no puede
contratar a personas con discapacidad debido a la actividad laboral que se vaya a desempeñar. La ley podrá
decir que contrate otro tipo de servicios a empresas donde si hayan personas discapacitadas ejerciendo otras
actividades que puedan servirte.

● Cláusulas de empleo establecidas por la negociación colectiva

Establece que: “Los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y,
en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y
sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos
procedimientos para resolver las discrepancias surgidas, con lo cual se reconoce una libertad a la negociación
colectiva para establecer «compromisos de empleo» que pueden consistir en contratar o mantener un
determinado número de trabajadores, fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el
volumen de contratos eventuales y la plantilla total de la empresa, compromisos de conversiones de contratos
temporales en fijos, etc. El mayor problema que presentan estos compromisos convencionales de empleo es
que suelen quedarse en papel mojado, puesto que, salvo en casos de discriminación, la jurisprudencia ha
entendido que se trata de meras «obligaciones de hacer» inexigibles en vía judicial.

C. Factor condicionante: las medidas de fomento del empleo

Se condiciona indirectamente la libertad de contratación del empresario, puesto que no utilizan la vía de la
imposición, sino la de la incentivación voluntaria. En este sentido, cabe referirse a los denominados programas
de fomento del empleo que tanto el Estado y las CCAA podrán poner en marcha, salvo en determinadas
materias, como las bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social que solo pueden ser estatales dada
la competencia exclusiva del Estado en esta materia. Por lo demás, posibilita que el fomento del empleo pueda
realizarse de varias maneras: «subvenciones, desgravaciones y otras medidas», dice, lo cual permite políticas
de empleo: laborales o de Seguridad Social, pero también, fiscales, etc. Las medidas de incentivación de la
contratación laboral pueden ser:
A) Concesión de subvenciones a las empresas que contraten trabajadores de acuerdo con determinados
requisitos de fondo y de forma.

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B) Concesión de bonificaciones en las cuotas a pagar a la seguridad social por los empresarios respecto de los
trabajadores contratados en determinadas circunstancias. Unos programas van dirigidos a contratos indefinidos
iniciales, otros a conversión contratos temporales en indefinidos por de contratos y otros a contratos
temporales. Se regulan por distintas disposiciones que se han sucedido y anualmente en las LPGE.

6. La libertad empresarial de elección del trabajador: posibilidades y

límites

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
A. Regla general
El empresario que desee contratar directamente a un trabajador puede elegirlo directamente (tiene libertad para
utilizar los procedimientos de selección que estime conveniente -entrevistas, test psicotécnicos, pruebas de
aptitud- directamente o a través de gabinetes de selección, debiendo respetar los derechos fundamentales de
los trabajadores, en especial el principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la intimidad y a la
libertad ideológica o también acudir a un servicio de empleo público o privado.

B. Intermediación laboral
● Búsqueda directa por el empresario
Si yo soy un empresario que busca un trabajo que me suministren a una persona que yo necesito. Se le
puede acudir al servicio público de empleo y ellos te buscan candidatos y ya usted decide si los selecciona
o no. También puedo acudir a empresas de colocación, por ejemplo una ETT podría establecer estos
servicios. La diferencia principal entre servicios públicos y empresas de colocación es que la primera es
gratis mientras que en la segunda paga la empresa acudiente pero nunca el trabajador. Este procedimiento
de colocación es voluntario y por tanto la empresa puede elegir a quién contratar.

● Búsqueda a través de servicios de colocación

○ Los servicios públicos de empleo
En efecto en nuestro país, la intermediación en la colocación puede llevarse a cabo mediante Servicios
Públicos de Empleo gratuitos o mediante Agencias de colocación lucrativas o no lucrativas, que pueden
ser tanto públicas como privadas y, ademá, tras la reforma laboral de 2012, las ETT también pueden
realizar estas funciones. Pero, en todo caso, la empresa tiene libertad para elegir o no al trabajador que
le envíe la oficina de empleo, Agencia de colocación o ETT.

○ Las agencias de colocación

Si yo soy un empresario que busca un trabajo que me suministren a una persona que yo necesito. Se le
puede acudir al servicio público de empleo y ellos te buscan candidatos y ya usted decide si los
selecciona o no. También puedo acudir a empresas de colocación, por ejemplo una ETT podría
establecer estos servicios. La diferencia principal entre servicios públicos y empresas de colocación es
que la primera es gratis mientras que en la segunda paga la empresa acudiente pero nunca el trabajador.
Este procedimiento de colocación es voluntario y por tanto la empresa puede elegir a quién contratar.

C. Procedimientos de selección
● Tutela antidiscriminatoria
El empresario tiene que respetar el principio de igualdad y no discriminación. Por este motivo en el
estatuto de los trabajadores se indica que serán nulos y sin efecto todas aquellas decisiones unilaterales
del empresario que contengan discriminaciones en el empleo de cualquier tipo. Y además en estos casos
de discriminación se comete una infracción administrativa muy grave.
¿Como puedo probar que tengo una discriminación? Con la aportación de indicios. Es difícil conseguir
estas pruebas. Si se aportan indicios será la empresa la que deba probar que no ha habido discriminación.
Las consecuencias de una discriminación conlleva una infracción administrativa muy grave.
No existe tampoco ninguna obligación de contratar a una persona discriminada. Pero si deberá de
indemnizar por el daño emergente de tipo moral casualmente, y además el lucro cesante que es lo que yo
he dejado de ganar por culpa de esa no selección discriminatoria.
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● Formas de limitar la libertad empresarial

Estas formas de limitar el empresario se compromete en un convenio colectivo o con los representantes de los
trabajadores a contratar siempre a las personas que superen todos estos procesos de selección y siempre en orden.
○ Pruebas de aptitud y cursillos de capacitación
Yo no elijo a quien quiera sino al que haya superado el cursillo de capacitación. Pruebas de aptitud pueden ser
oposiciones de los candidatos y quien más méritos tenga es el que entra.

○ Bolsas de trabajo y listas de espera para la contratación

Yo no elijo a quien quiera sino al primero que esté en la lista de trabajo. Yo tengo que contratar a los que están
dentro de la bolsa de trabajo y si una empresa busca personal temporal irá a esta bolsa de trabajo y por orden
de méritos o antigüedad elegiré al primero. De manera objetiva por tanto el trabajador no elige con libertad
absoluta. En la elección de la lista de espera el empresario se compromete por convenio colectivo y con los
representantes de los trabajadores a contratar en orden de lista cuando haya una vacante.

○ Incumplimiento empresarial de estas limitaciones

Si esto no se cumple tiene como consecuencia se podría obligar al empresario a contratar al primero que pase

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
todos los requisitos porque lo dice una norma, pero como se ha mencionado antes no se podrá obligar al
empresario a contratar a alguien. Pero si no cumple esto el empresario, tendrá una infracción administrativa y
además, tengo derecho a indemnización por una expectativa razonable de ser contratada. Pero, en estos casos
si tu tienes esa expectativa es porque cumples estos requisitos que otra persona no cumple. Solo personas de
deber legitimo podrán pedir que ese contrato sea nulo pero no solo ella sino también los representantes de los
trabajadores porque ellos han declarado con el empresario que los contratos se harán de manera en orden.

D. El procedimiento de colocación
→ OIT: La actividad consistente en procurar a un trabajador un empleo o un trabajador a un empleado.
En España estas actividades de intermediación laboral las pueden realizar los servicios públicos de empleo que
son gratuitos o bien las pueden realizar las agencias de colocación que pueden ser públicas o privadas y que
obtienen su beneficio de los empresarios ya que está prohibido que cobren por sus servicios de intermediación
a los trabajadores. En el caso de los servicios públicos de empleo hay que destacar que aunque no es
obligatorio acudir a ellos existen excepciones así por ejemplo por un lado aquellos trabajadores que estén
buscando empleo o que estén cobrando prestaciones por desempleo deben estar inscritos en los servicios
públicos de empleo. Y por otro lado, los programas de fomento del empleo para cobrar las ayudas económicas
es obligatorio contratar trabajadores inscritos como desempleados en la oficina de empleo.

Por último, en relación con las agencias de colocación hay que destacar como primera idea que tras la última
reforma ya no es necesario que las agencias de colocación tengan autorización administrativa, en la actualidad
es suficiente con que presenten la declaración responsable aunque con posterioridad sí que pueden ser
controlados por la administración. El principio fundamental para estas empresas es el respeto al principio de
igualdad y no discriminación en el acceso al empleo. No obstante, esto no significa que en el caso de
incumplimiento el empresario esté obligado a contratar al trabajador discriminado. Si se demuestra que el juez
del orden jurisdiccional y social se puede poner una indemnización de daños y perjuicios. Hay que tener en
cuenta además que en este tipo de procesos habrá que tener en cuenta no obstante que aunque hay inversión de
la carga de la prueba que
significa que tendrá que probar el empresario en este tipo de juicios se protege a la víctima pero hay que tener
en cuenta que el trabajador tendrá que aportar indicios de discriminación. El empresario tiene que demostrar
que hay una jurisdicción objetiva y razonable por su conducta.

7. El periodo de prueba. Régimen jurídico:

A. Concepto
Es una institución que favorece al empresario porque permite comprobar las aptitudes de un trabajador y
también su capacidad de adaptación a la empresa. El régimen jurídico del periodo de prueba se incluye en el
art. 14 del ET.

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B. Requisitos y límites del pacto de período de prueba

● Pacto facultativo
Facultativo = Voluntario. ​Esto quiere decir que el periodo de prueba es voluntario, por tanto, podrán
haber contratos que lo pacten o contratos que no lo pacten.

● Exigencia de pacto expreso y escrito

Escrito, esta forma escrita es constitutiva, ad solemnitatem esto significa que si falta la forma escrita el
periodo de prueba será nulo a diferencia del contrato de trabajo. por esta razón los tribunales han prohibido
que se pacte el convenio colectivo periodos de prueba presuntos, es decir, la presunción en una empresa de
que todos los contratos se hacen con periodo de prueba.

● Exigencia de que se pacte antes de iniciarse la prestación de servicios

Momento de celebración, el periodo de prueba debe pactarse al inicio de la prestación laboral. Si se pacta el
periodo de prueba una vez ha comenzado la prestación de servicios, este sería nulo por abusivo y también por
ser contrario al principio de irrenunciabilidad de derechos art. 3.5 del ET. No obstante si es posible pactar

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
periodo de prueba para el ascenso ahora bien si no se supera el periodo de prueba se continúa la relación
laboral aunque no se consiga el ascenso.

● Nulidad si el trabajador ya ha prestado las mismas funciones en la empresa con

anterioridad, bajo cualquier modalidad de contratación
- Este periodo será nulo cuando lo he pactado después de iniciar la prestación laboral.
- Si se pacta de manera colectiva.
- Si lo pacto con un trabajador que ya antes ha prestado los mismos servicios en la misma empresa y las
mismas funciones.

C. Duración del período de prueba

● Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se
establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba
no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En
las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para
los trabajadores que no sean técnicos titulados.
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo
no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa
en convenio colectivo.
El empresario y trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el
objeto de la prueba.
Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las
mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

● Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de
trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación
laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

● Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos
efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento,
riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen
el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
1. El periodo de prueba es ​facultativo​, se podrá concertar o no, es decir, es voluntario.
2. El ​momento de celebración, el periodo de prueba debe pactarse al inicio de la prestación laboral. Si se
pacta el periodo de prueba una vez ha comenzado la prestación de servicios, este sería nulo por abusivo y
también por ser contrario al principio de irrenunciabilidad de derechos.

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No obstante si es posible pactar periodo de prueba para el ascenso ahora bien si no se supera el periodo de
prueba se continúa la relación laboral aunque no se consiga el ascenso.
3. En relación con la forma del periodo de prueba, obligatoriamente tiene que ser por ​escrito​, esta forma escrita
es constitutiva, ad solemnitatem esto significa que si falta la forma escrita el periodo de prueba será nulo a
diferencia del contrato de trabajo. por esta razón los tribunales han prohibido que se pacte el convenio
colectivo periodos de prueba presuntos, es decir, la presunción en una empresa de que todos los contratos se
hacen con periodo de prueba.
4. La ley indica que será ​nulo también el periodo de prueba cuando el trabajador haya realizado las mismas
funciones en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación, por lo tanto, los periodos de prácticas y de
formación computan a efectos como periodo de prueba si el trabajador continúa en la empresa.

D. Derechos y obligaciones del trabajador

Tengo los mismos derechos que cualquier otro contrato de trabajo menos la cláusula de libre desistimiento y
este tiene las consecuencias de que no necesito alegar causas, tampoco forma y no es necesario preaviso de

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antelación y lo más importante que no tendrían derecho a indemnización salvo que se haya pactado lo contrato
tanto por contrato individual o convenio colectivo.

E. Facultad de desistimiento
● Alcance
El ​libre desistimiento supone o significa en primero lugar que durante el periodo de prueba, trabajador y
empresario pueden resolver el contrato sin causa sin preaviso y sin pagar indemnización. El estatuto indica
que si se supera el periodo de prueba sin uso del libre desistimiento el contrato producirá plenos efectos.
Cuando yo creo que me han dado libre desistimiento por un carácter discriminatorio tendré que dar indicios
y será el empresario el que tenga que probar que su decisión no se debe a motivos discriminatorios y dar
causas objetivas de que ha sido por otro motivo.

● Límites
○ En primer lugar, en el estatuto se indica que se deberán realizar las experiencias que constituyen el
objeto del periodo de prueba., no obstante el no realizar estas experiencias si tiene una consecuencia
importante de cara a la posterior extinción del contrato, en la ineptitud inexistente al periodo de prueba
con anterioridad no se puede alegar con posterioridad para extinguir el contrato.
○ En segundo lugar, artículo 14 de la constitución igualdad y no discriminación y respeto a los derechos
fundamentales. Por ejemplo, existen sentencias que declaran nulo el libre desistimiento cuando un
empresario despide a una mujer al enterarse de que esta embarazada.
○ En tercer lugar, el fraude de ley, contratar en cadena distintos trabajadores en el mismo puesto de
trabajo y antes de la llegada del final de la prueba el libre desistimiento.
○ En cuarto lugar, el abuso de derecho, quiere decir que se utiliza la norma más haya de lo permitido.
○ “La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo,
desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el
artículo, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad”

○ El desistimiento no puede constituir una actuación abusiva o en fraude de ley.

En el caso del libre desistimiento y sus límites, lo que opera es que la trabajadora embarazada me diga
indicios de que ha sido despedida porque esta embarazada. La diferencia entre esto y esto es que el
empresario sea o no si estoy embarazada mientras que en el contrato podrán utilizar la tutela de
derechos fundamentales.

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