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LA CONSTITUCIÓN DE DERECHO COMÚN

Para las Conferencias Hamlyn de 2013 , Sir Jon Laws exploró el


equilibrio constitucional entre la ley y el gobierno en el Reino
Unido. Argumenta que el principio unificador de la constitución es
el common law y que su método distintivo ha dotado a los
británicos Estado con profundamente beneficioso efectos, antes de
examinando dos amenazas contemporáneas al equilibrio
constitucional: el extremismo y el efecto de las leyes europeas en el
sistema doméstico inglés sistema.

SEÑOR j OHN L A W Sposee servido en la Tribunal de Apelación y


Privado Consejo desde 1999 _ Él posee estado responsable por a
largo número de casos importantes, incluido Thoburn v. Sunderland
City Council, que enfrentó a los poderes gemelos de Westminster y
Bruselas. Sir John es también un destacado jurista constitucional,
habiendo escrito varios
contribuciones extrajudiciales que subrayan la importancia del
estado de derecho y los tribunales en una democracia para que la
soberanía se base en la constitución, no solo parlamento.
LA CONSTITUCIÓN DE
DERECHO COMÚN

SIR JUAN LEYES


Imprenta de la Universidad, Cambridge cb2 8bs , Reino Unido

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Leyes, John, 1945 – autor.
los común ley constitución / John Leyes.
paginas cm - (Las conferencias
de Hamlyn)
Incluye referencias bibliográficas e indice.
isbn 978 - 1 - 107 - 07772 - 0 (tapa dura)
1. derecho consuetudinario - Excelente Bretaña. 2 . Derecho
constitucional – Gran Bretaña. 3 . Ley común – Filosofía.
YO. Título.
kd671 . l395
2014
342 . 42 – pa 23
2014013706
isbn 978 - 1 - 107 - 07772 - 0 Tapa dura
isbn 978 - 1 - 107 - 43465 - 3 Tapa blanda
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contenido

los Hamlyn Página de confianza vi

los Conferencias de Hamlyn ix

Prefacio y agradecimientos xiii

La Constitución de derecho consuetudinario, Hamlyn Conferencias 2013 1

Conferencia I El

derecho consuetudinario y Estado Conferencia de

poder 3 II

El derecho común y Extremismo 31

Conferencia III

El derecho común y Europa 57

índice 87

v
la confianza de hamlyn

El Hamlyn Trust debe su existencia actual al testamento de la


difunta señorita Emma Warburton Hamlyn de Torquay, quien
murió en 1941 . a la años de ochenta. Ella vino de un antiguo
y conocida familia Devon. Su padre, William Bussell Hamlyn,
ejerció en Torquay como abogado y juez de paz durante
muchos años, y parece probable que la señorita Hamlyn fundó
el fideicomiso en su memoria. Emma Hamlyn fue una mujer
de carácter fuerte, inteligente y culta, versada en literatura,
música y Arte, y a amante de su país. Ella viajado extensamente
en Europa y Egipto, y aparentemente tomó un interés
considerable en la ley y la etnología de los países y culturas
que ella visitó. Se puede encontrar un relato de Miss Hamlyn
por la profesora Chantal Stebbings de la Universidad de
Exeter, bajo el título ' El Hamlyn legado ' , en volumen 42 de
la conferencias publicadas.
Miss Hamlyn legó el resto de su patrimonio a
confianza en términos que parecen ser los suyos propios. Se
pensó que la redacción era vaga y el testamento se llevó a la
División de Cancillería. de la Alto Tribunal, cual en Noviembre
1948 aprobó un Esquema por la administración de la
confianza. Párrafo 3 de el Esquema, que sigue la propia
redacción de la Srta. Hamlyn , es el siguiente:

El objeto de la caridad es el fomento mediante conferencias


o de otro modo entre la gente común de los Estados Unidos.

vi
la confianza de hamlyn

Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte del


conocimiento de la Jurisprudencia Comparada y Etnología
de los principales países europeos, incluido el Reino
Unido, y las circunstancias del crecimiento de dicha
jurisprudencia con el fin de que la gente común del Reino
Unido pueda realizar los privilegios que en la ley y la
costumbre disfrutan en comparación con otros Pueblos
europeos y al realizar y apreciar tales privilegios pueden
reconocer las responsabilidades y obligaciones inherentes
a a ellos.

Los Fideicomisarios incluirán al Vicecanciller de la


Universidad de Exeter, representantes de las Universidades de
Londres, Leeds, Glasgow, Belfast y Gales y personas
cooptadas. En la actualidad hay ocho Patronos:

Profe. NORTE. madrigueras,


Universidad de Glasgow; Prof. IR
Davies, Universidad de Swansea; Sra.
Clare Pintor;
Prof. KM Economides (en representación del Vicerrector de
la Universidad de Exeter) (Presidente);
Prof. R. Halson, Universidad de Leeds;
Profe. j Morison, de la reina Universidad,
Belfast; El Rt Hon. señor justicia Sedley;
Prof. A. Sherr, Universidad de Londres;
Secretaria: Sra. Sarah Roberts, Universidad de Exeter.

Desde el principio se decidió que la mejor manera de


lograr los objetivos del Trust era mediante un curso anual de
conferencias públicas de destacado interés y calidad a cargo
de eminentes conferenciantes, y mediante su posterior
publicación y publicación. distribución a a más amplio
vii
audiencia. los primero de la Conferencias fueron entregado por

vi
ii
la confianza de hamlyn

la derecha Honorable Caballero Justicia Denning (como él


después estaba) en 1949 . Ya que después allá posee estado
un intacto serie de anual Conferencias publicado Hasta que
2005 por Dulce & Maxwell, y de 2006 por Cambridge
University Press. una lista completa de la Las conferencias se
pueden encontrar en las páginas ix a xii. en 2005 la
Fideicomisarios decidió complementar las conferencias con un
anual Hamlyn Seminario, normalmente retenida a la
Instituto de Avanzado Legal Estudios en la Universidad de
Londres, a Marcos la publicación de las Conferencias en
forma de libro impreso. los fideicomisarios tener además, de
tiempo a tiempo, previsto financiero apoyo por a variedad de
proyectos cual, en varios maneras, tener diseminado
conocimiento o han promovido a un público más amplio la
comprensión de la ley. Este, la 65º _ serie de conferencias,
estaba entregado por
Sir John Laws en la Universidad de Northumbria, Exeter
College, Oxford e Inner Temple Hall, Londres. La Junta
Directiva desea dejar constancia de su agradecimiento a Sir
John Laws y también a los tres lugares que generosamente
albergaron estas Conferencias.

AVROM SHERR
Presidente de los Patronos

viii
las conferencias de hamlyn

1949 ' Libertad bajo la ley ' por Rt Hon. señor denning
1950 ' La herencia del derecho consuetudinario ' de
Richard O'Sullivan
1951 ' El Racional Fuerza de inglés Ley ' por el
Prof. FH Lawson
1952 ' ingles Ley y la Moral Ley ' por el
Prof. AL buenhart
1953 ' La paz de la reina ' de Sir Carleton Kemp Allen
1954 Ejecutivo _ Discreción y Judicial controlar '
por el profesor CJ Hamson
1955 ' La prueba de la culpa ' por el profesor Glanville
Williams
1956 ' Juicio por jurado ' por Rt Hon. Señor Devlin
1957 ' Protección del poder bajo la ley inglesa ' por Rt
Hon. Señor MacDermott
1958 ' El Santidad de Contratos en inglés Ley ' por
el Prof. Sir David Hughes Parar
1959 ' Juez y Jurista en el Reino de Victoria ' por
CHS Fifoot
1960 ' El derecho consuetudinario en la India ' por MC
Setalvad
1961 británico _ Justicia: los escocés Contribución
' por el Prof. Sir Thomas Herrero
1962 abogado _ y Litigante en Inglaterra ' por
derecha Honorable señor roberto megarry
1963 crimen _ y la Delincuente Ley ' por Baronesa
Wootton de Abinger
1964 ' ley y Abogados en la Unido Estados ' por
Decano Erwin N. Griswold
ix
the hamlyn lectures

1965 ¿ Nueva ley para un nuevo mundo? ' por Rt Hon.


Caballero
enredadera
1966 ' Ley de otras personas ' por Rt Hon. Señor
Kilbrandon
1967 ' La contribución de la ley inglesa a la ley
sudafricana y el estado de derecho en Sudáfrica '
por el Excmo.
Schreiner
1968 ' Justicia en el Estado del Bienestar ' por el profesor
H. Street
1969 ' La Tradición Británica en la Ley Canadiense ' por
el Excmo. Bora Laskin
1970 ' El juez inglés ' de Henry Cecil
1971 'El castigo, la prisión y el público ' por el Prof. Sir
Rupert Cross
1972 trabajo _ y la Ley ' por Profe. Señor Otón Kahn
Freund
1973 'La mala administración y sus remedios '
por Sir Kenneth Wheare
1974 ' ingles Ley: los Nuevo Dimensión ' por derecha
Honorable Señor Scarman
1975 ' La Tierra y el Desarrollo; o, La agitación y el
tormento ' por Sir Desmond Heap
1976 ' Los Comisionados Nacionales de Seguros '
por Sir Robert Micklethwait
1977 ' Las Comunidades Europeas y el Estado de
Derecho ' de Lord Mackenzie Stuart
1978 ' Libertad, Ley y justicia ' por Profe. Señor
norman anderson
1979 sociales _ Historia y Ley reforma ' por Profe.
Señor McGregor de Durris
1980 ' Fundamentos Constitucionales ' por el Prof. Sir
William Wade

x
1981 ¿ Inquisición intolerable? Reflexiones sobre el
Derecho Tributario de Hubert Monroe
mil ' El Búsqueda por Seguridad: Empleados, inquilinos,
noveci esposas _
entos por el Prof. Tony Honoré
ochent
a y dos

xi
lasthe
conferencias de hamlyn
hamlyn lectures

1983 Hamlyn _ Revisado: los británico Legal Sistema Hoy


'
por Lord Hailsham de St Marylebone
1984 ' El desarrollo de la ley y la política del
consumidor: espíritus audaces y almas tímidas ' por
Sir Gordon Borrie
1985 ' Ley y Orden ' por el Prof. Ralf Dahrendorf
1986 ' El Tela de inglés Civil justicia ' por Señor Jacobo
jacob
1987 ' Pragmatismo y Teoría en el Derecho Inglés ' por el
profesor
PD Atiyah
1988 justificación _ y Disculpar en la Delincuente Ley
' por el Prof. JC Herrero
1989 ' Protección de la Público: A Nuevo Desafío ' por
Excmo. señor justicia Woolf
1990 ' El Reino Unido y los derechos humanos '
por la Dra. Claire Palley
1991 ' Introducción a un orden jurídico europeo ' de
Gordon Slynn
1992 ' Discurso y Respeto ' por el Prof. Richard Abel
1993 ' El Administración de justicia ' por Caballero
Mackay de Clashfern
1994 ' Blackstone 's _ Torre: los inglés Ley escuela '
por el profesor William hermanamiento
1995 de ensayo al ataúd: elección y regulación en
Privado vida ' por Honorable Sra Justicia Sano
1996 ' Puntos de inflexión del derecho consuetudinario '
por Rt Hon. Señor Cooke de Thorndon
1997 ' Derecho Comercial en el Próximo Milenio '
por el Prof. Roy Goode
1998 ' Libertad, Ley y justicia ' por derecha Honorable
Caballero juez sedley
1999 ' El Estado de la Justicia ' por el Prof. Michael
Zander QC
xii
2000 ¿ Reino Unido todavía tiene una
Constitución? ' por el profesor
Anthony King

xi
ii
the hamlyn lectures

2001 ' Derechos humanos, delitos graves y


procedimientos penales ' por el Prof.
Andrew Ashworth QC
2002 ' Acertijos legales en nuestro mundo feliz ' por la
baronesa Kennedy de los Shaw
2003 judicial _ Activismo ' por Honorable Justicia
Miguel kirby ac, CMG
2004 ' Derechos en el Trabajo: Perspectivas Globales,
Europeas y Británicas ' por Sir Bob Hepple QC,
FBA
2005 ' Puede Humano Derechos ¿Sobrevivir? ' por Profe.
Conor Engranaje
2006 ' El Soberanía de Ley: los europeo Camino ' por
Sir Francis Jacobs KCMG, QC
2007 ' El dilema de los prisioneros ' por Prof. Nicola
Lacey
2008 ' Juzgando la justicia civil ' de Dame Hazel Genn
2009 ' Ampliando horizontes: la influencia del derecho
comparado y el derecho internacional en el derecho
interno '
por Lord Bingham
2010 ' Los abogados y el bien público:
¿Democracia en acción? de Alan Paterson
2011 ' El Regla de Ley y la Medida de Propiedad ' por
Jeremy Waldron
2012 ' Aspectos de Ley Reforma: Un información
privilegiada _ Perspectiva ' por Jack Sorbete

xii
prefacio y agradecimientos

La ley no es una ciencia, porque su propósito no es descubrir


hechos. Eso es un Arte como arquitectura es un Arte: su
función es práctico, pero se ve realzado por cualidades como
la elegancia, la economía y la claridad. La ley tiene dos
propósitos prácticos: primero, exigir, prohibir o sancionar
formas de conducta entre ciudadano y ciudadano, y entre
ciudadano y Estado; en segundo lugar, proporcionar reglas
formales para clases de actividad humana cuyo cumplimiento
de otro modo sería confuso, incierto o ineficaz. Las leyes de la
primera categoría incluyen todas las disposiciones relativas a
un recurso, penal y civil; las de este último incluyen todas las
formalidades y reglas de procedimiento prescritas. Todas las
leyes deben ser elegantes, económicas y claras; pero es más
difícil para el derecho consuetudinario hecho por los jueces,
que a diferencia del estatuto nunca es una sola obra, sino
creado sobre tiempo.
En estas conferencias me he ocupado del primero de
estos dos propósitos tal como se aplica en la ley de la
constitución. En la Conferencia I , describo el método
cuádruple del common law : evolución , experimentación,
historia y destilación; su proceso de autocorrección continua,
a la vez permitido y restringido por estos cuatro métodos; y las
implicaciones benignas que todo esto tiene para los medios de
nuestro gobierno.
Lección II afronta los retos a los que se enfrenta
nuestro derecho en la sombra de extremismo, y espectáculos
xiii
the hamlyn lectures
cómo la ley común es enriquecido por perspectivas de un más
viejo pasado: por El dilema de Eutifrón en el diálogo
platónico, reescrito así : son leyes o

xi
v
preface and acknowledgements

políticas queridas por el estado porque son buenas, o son


buenas porque ellos son querido por la ¿estado? – y por la
petición de Aurelio Símaco en ANUNCIO 382 : ' Nosotros Mira en
la mismo estrellas, el cielo es común a todos nosotros, el
mismo mundo nos rodea. ¿Qué importa con qué artes cada uno
de nosotros busca la verdad? No podemos llegar por un mismo
camino a tan gran secreto ' .
En la Conferencia III , considero los desafíos que la
afluencia de leyes de Europa: de Luxemburgo y de
Estrasburgo ofrece a la constitución del common law. El
common law se enriquece con nuestras importaciones legales
de Europa: proporcionalidad, legítimo expectativa, y otros;
pero allá son miedos de una pérdida de autonomía – en un
grado considerable, en el campo de los derechos humanos, por
la reticencia de nuestros propios tribunales en los últimos
años a forjar un sistema nacional de derechos humanos
jurisprudencia.
Las conferencias son casi como las pronuncié; Tuve
una o dos ideas posteriores y agregué una o dos referencias
más. En todo momento he tenido muy en cuenta el propósito
del Hamlyn Trust, expresado en las propias palabras de la
señorita Hamlyn:

a la Intención de que la Gente Común del Reino Unido


pueda realizar los privilegios que en la ley y la
costumbre disfrutan en comparación con otros Pueblos
Europeos y al realizar y apreciar tales privilegios puede
reconocer las responsabilidades y obligaciones que se
les atribuyen.

El common law es el principio unificador de nuestra


constitución bajo la Corona; y estoy seguro de que es la
xiv
distinción del common law lo que la señorita Hamlyn tenía en
mente. Si puedo anticipar la Conferencia I :

xv
prefacio
prefacey and
agradecimientos
acknowledgements

El common law no es dirigista . Sus principios se


renuevan constantemente por la fuerza de nuevos
ejemplos. No es casualidad que nuestra constitución no
esté codificada; es porque, al estar condicionado a lo largo
de los siglos por el derecho consuetudinario cambiante, no
es ni puede ser la criatura de un un momento. La esquiva
fuerza del derecho consuetudinario de Inglaterra es que
refleja y modera el temperamento de la gente a medida que
la edad sucede a la edad. Es especialmente adecuado para
un estado democrático, porque se basa en la experiencia de
las luchas ordinarias. No representa una gran teoría de
nada, pero es infinitamente creativo. A pesar de que eso es
mucho más viejo, eso consagra un principio cardinal de la
Ilustración: que la gente debe pensar por ellos mismos.

Por fuerza de estas características, el propósito de la ley


de exigir, prohibir o sancionar formas de conducta entre
ciudadano y ciudadano, y entre ciudadano y Estado, se cumple
con una enriquecedora combinación de principio y flexibilidad:
de viejas raíces y de nuevo crecimiento. Los privilegiados de
ejercer en el derecho consuetudinario pueden, por lo tanto ,
participar no solo en su aplicación , sino también en su creación
; y al hacerlo seguramente tendrán siempre en mente el arte de
la ley: su realce por la elegancia, la economía y claridad.
yo tener intentó a transmitir alguna cosa de la común la
dinámica del derecho . En sobre cuarenta años en su Servicio
yo tener aprendió que eso es siempre y nunca el mismo; y que
conoce la diferencia entre equilibrio y compromiso, y entre
dogma y principio.
Debo agradecer a más amigos y colegas, viejos y
nuevos, que yo pueden nombre. A mi alumno Maestro de
cuarenta y tres hace años que, Factura macpherson (Señor
xvi
William macpherson de Cluny) de quien aprendí tanto, sobre
todo el buen sentido de la

xv
ii
preface and acknowledgements

ley común; al profesor Avrom Sherr, cuya calidez y aliento


han acelerado el camino de estas conferencias; a mis
compañeros jueces, por su generosidad intelectual y buen
compañerismo; y a los miembros de las tres instituciones
donde estaba privilegiado a dar la conferencias – Northumbria
University, Exeter College, Oxford e Inner Temple, Londres.
yo Espero que ellos voluntad todos pensar la empresa posee
estado vale la pena. Y por último, pero primero, a mi querida
esposa Sophie, sine qua nihil _

xvi
La Constitución de derecho anglosajón,
Conferencias de Hamlyn 2013
Sir John Leyes
disertar yo

El common law y el poder estatal

Bajo la Corona, el principio unificador de nuestra constitución


es el common law. El método característico del derecho
consuetudinario ha dotado al Estado británico de efectos
profundamente benéficos.
En esta conferencia explicaré por qué esto es así. Diré
que por la fuerza del common law se permite la eficacia pero
se prohibe la opresión al poder del Estado; y esto se logra
mediante un continuo benigno de derecho en desarrollo. voy
a decir cuál es el principio unificador de una constitución, y
cuál es el método distintivo del principio unificador de nuestra
constitución , el común ley. yo voluntad dar dos instancias de
cambios forjada sin revolución por los procesos del derecho
consuetudinario ; las primeras preocupaciones la soberanía de
Parlamento, la segundo la revisión judicial jurisdicción.
Después yo voluntad explique cómo del parlamento _
legislación solamente posee efecto mediante la métodos de la
común ley. El common law es el intérprete de nuestros
estatutos, y es el crisol cual da a ellos vida. los proceso de
interpretación es intensamente de colores por la común la ley _
perspectivas de principio sustantivo: razón, justicia y la
presunción de libertad. Asi que es el judicial revisión de
ejecutivo acción. los resultado es que la ley estatutaria y la
política del gobierno se entregan por igual a la gente a través
del prisma de tales principios. Este es el don de la ley común,
el principio unificador de nuestra constitución. Es el medio por
el cual se permite la eficacia de la legislatura y el gobierno,
3
pero se les prohíbe opresión.

4
the common law and state power

Este proceso requiere y produce un delicado equilibrio


constitucional entre la ley y el gobierno. Esta conferencia trata
sobre la naturaleza de este equilibrio y sus efectos benignos.
En este contexto, explicaré cómo debe entenderse ahora la
soberanía del Parlamento. Pero hay dos amenazas
contemporáneas al equilibrio constitucional. La primera es
que los temores actuales, reales e imaginarios, de las garras del
extremismo ejercen una presión no deseada, quizás peligrosa,
sobre la liberalidad moderada del common law. Explicaré y
confrontaré esto en la Clase II , ' La ley común y el extremismo
' . La segunda es que los efectos reales o percibidos de la ley
hecha en Europa sobre nuestro sistema doméstico pueden
socavar las virtudes de la ley común: su catolicidad y su
moderación. Explicaré y confrontaré esto en la Clase III , “ El
derecho común y Europa ' .

la Unificación de una Constitución ? Principio ' ?


El término ' constitución ' significa, al menos, ese conjunto de
leyes que en un estado soberano establecen la relación entre el
gobernante y los gobernados. La ley, de una forma u otra, es
por lo tanto un elemento definitorio de toda constitución,
excepto en un territorio donde el pueblo está gobernado por
las órdenes brutas de quien sea el líder más fuerte de vez en
cuando; pero negaríamos el término ' constitución ' a tan
vulgar estado de cosas. En a constitucional estado la soberano
es siempre a organismo cuya designación, como dijo RTE
Latham, ' debe incluir el enunciado de reglas para la
determinación de su voluntad, y esas reglas, dado que su
observancia es una condición para la validez de su legislación,
son reglas de derecho lógicamente previo
5
the common law constitution

a él ' . 1 Las leyes de la constitución también contendrán


definiciones de los poderes y deberes del soberano, y el
ejercicio de estas facultades marcará el alcance de la libertad
individual en el estado.
Tales leyes hacen la constitución. esto es cierto de toda
constitución, escrita o no, exótica o familiar, de derecho
consuetudinario o civil; porque leyes de este tipo son lo que
significa una constitución. Pero las constituciones escritas de
la era moderna típicamente contienen mucho más. Suelen ser
prescripciones, a menudo enmarcadas en términos de
derechos, para el ejercicio adecuado de los poderes y
deberes del soberano. Tales prescripciones no son condición
necesaria de una constitución propiamente dicha; pero donde
se encuentran, toman su lugar entre los estatutos de la
constitución . provisiones.
La ley, pues, es el principio unificador de toda
constitución; cada constitución es hecha con a establecer
de leyes cual
(a) definir al gobernante y al hacerlo establecer la relación
entre el gobernante y los gobernados; y (b) contener
definiciones de los potestades y deberes de la soberano. A
constitución voluntad también incluyen generalmente (c)
principios para el correcto ejercicio de los poderes y deberes
del soberano. En el estado británico (a), (b) y
(c) se dan por una amalgama de derecho consuetudinario y
estatuto, sin un texto soberano. El estatuto ha proporcionado
pilares importantes en el edificio, como el Acta de Unión de
1707 , la legislación que confiere el sufragio y la legislación
de devolución: todos estos van a (a) : definen al gobernante.
La Carta Magna de 1215 , la Carta de Derechos de 1689 y
la
6
the common law and state power

1
RTE Latham, The Law and the Commonwealth (Oxford University Press,
1949 ), pág. 523 nota 4 .

7
the common law constitution

europeo Comunidades Acto 1972 Vamos a (b) – ellos definir, en


parte, los poderes y deberes del soberano . Es importante
señalar que el europeo Comunidades Acto va a (b) bastante que
(a), por significa _ que a ley allá posee estado no transferir de
estado soberanía de Westminster a Bruselas (pero este es a
pecado dentro Conferencia III ). los Humano Derechos Acto
1998 va a (C) (principios por el ejercicio adecuado de los
poderes y deberes del soberano ) .
Ahora bien, cada uno de estos estatutos, y todos los
demás estatutos, son transmitidos al pueblo por el derecho
consuetudinario. Una Ley del Parlamento son palabras en una
página. Sólo el derecho consuetudinario da eso vida. Eso es a
vulgar a decir que la jueces interpretar la legislación, y asi que
ellos hacer. Pero como yo deberá explique más completamente,
esto es lo contrario de un ejercicio lingüístico austero. La
construcción de estatutos, tan seguramente como el desarrollo
de los principios del derecho consuetudinario no tocados por
la legislación, es el producto de la razón del derecho
consuetudinario maduró con el tiempo. La fuerza de nuestra
constitución provisiones – (a), (b) y (C) arriba – es
entregados por el derecho consuetudinario y sus distintivos
método. El principio unificador de nuestra constitución es el
common law. Así que paso a mi segundo tema: ¿cuál es el
carácter distintivo del derecho consuetudinario ? ¿método?

método distintivo del common law


He dicho antes que el método de la ley común es cuádruple:
evolución, experimento, historia y destilación. 2

2
Desarrollé esta descripción del método del common law en el ICLR
8
the common law and state power
Annual Conferencia, cual yo estaba privilegiado a dar en 1 Marzo 2012 por
debajo el título ' Nuestra Señora del Común Ley ' .

9
the common law constitution

yo referido más temprano a la común la ley _ perspectivas:


razón, justicia y la presunción de libertad. Pero se enriquecen y
maduran a través del método cuádruple de la ley . Evolución :
reglas de derecho perfeccionadas a través de la doctrina del
precedente; experimento – hipótesis de trabajo descartadas si
no son sólidas; historia – el poder de la continuidad; destilación
– la modificación y ajuste de la ley para cumplir con las nuevas
condiciones. Claramente, estos métodos chocan entre sí. Son la
matriz del genio del derecho consuetudinario, que es el
refinamiento del principio a lo largo del tiempo. En general,
involucran lo que puede describirse como un razonamiento de
abajo hacia arriba, no de arriba hacia abajo. El common law no
es dirigista . Sus principios se renuevan constantemente por la
fuerza de nuevos ejemplos. No es casualidad que nuestra
constitución no esté codificada; es porque, al estar
condicionado a lo largo de los siglos por el derecho
consuetudinario cambiante , no es ni puede ser la criatura de un
solo momento. los Lafuerza elusiva del derecho consuetudinario
de Inglaterra es que refleja y modera el temperamento de la
gente a medida que la edad sucede a la edad. Es especialmente
adecuado para un estado democrático , ya que se basa en la
experiencia de común luchas Eso soportes por no grandioso
teoría de nada, pero eso es infinitamente creativo. A pesar de
que eso es mucho más antiguo, consagra un principio cardinal
de la Ilustración: que la gente debe pensar por ellos mismos.
Para enfocar mejor estas generalidades, hablaré un
poco más sobre el método cuádruple del common law :
evolución, experimento, historia y destilación.

(1) Evolución. Con esto quiero decir que las reglas de derecho
se perfeccionan a través de la doctrina del precedente.

10
the common law and state power
Cabe señalar que el ley de mirar fijamente decisión
prescribe que a pesar de que la Tribunal de

11
the common law constitution

La apelación se obliga a sí misma, ni el Tribunal Supremo


ni el Tribunal Superior lo hacen. Por lo tanto, el precedente
logra un equilibrio entre la certeza y la adaptabilidad. Pero
hay algo más sutil. efecto Eso es que cada principio posee
a intentó y pedigrí probado. Se refina a partir de lo que ha
pasado antes. Nunca se construye con materiales no
probados. En consecuencia, todo principio tiene una
profunda cimientos.
(2) Experimento. Esto está estrechamente relacionado con el
proceso evolutivo inherente a la doctrina del precedente.
Fue el escritor estadounidense Munroe Smith quien dijo
en 1909 que " [l]as reglas y principios de la
jurisprudencia nunca han sido tratados como verdades
definitivas, sino como hipótesis de trabajo, continuamente
probadas en esos grandes laboratorios de la ciencia". ley,
la tribunales de justicia ' . 3 Si la analogía es no presionado
demasiado lejos, esto no es diferente a la teoría del
descubrimiento científico del Prof. Sir Karl Popper
publicada por primera vez en 1934 : 4 la ciencia
procede postulando hipótesis que sólo son buenas
mientras no sean refutadas. Así también funciona un
principio de derecho consuetudinario hasta que una nueva
experiencia demuestra que debe cambiarse o modificarse.
abandonado.
(3) Historia. los común la ley _ respeto por nuestro historia es un
impulsor importante de una virtud principal de la
constitución: el poder de continuidad. A este respecto, la
sabiduría de la ley es la sabiduría de la visión de Edmund
Burke de la sociedad como un

12
the common law and state power
3
Citado por Benjamín Cardozo en la primera de sus conferencias sobre La
naturaleza del Judicial Proceso (Yale Universidad Prensa, 1921 ). Munroe
Herrero (d. 1926 ) fue un distinguido académico legal de la Universidad de
Columbia. Fue jefe de redacción de Political Science Quarterly durante
muchos años.
4
La lógica del descubrimiento científico ( 1934 ).

13
the common law constitution

contrato entre los vivos, los muertos y los que aún no han
nacido. 5
(4) Destilación. Esta es la modificación y ajuste de la antigua
ley para que se haga nueva. La autoridad expone y luego
repara las debilidades de la ley. Un nuevo caso articula
el estado actual de la ley . Pero al hacerlo, también aclara
su futuro. sendero.

He dicho que estos cuatro métodos : evolución,


experimentar mento, historia y destilación – toparse unos con
otros. podría _ ser más exacto decir que son cuatro aspectos o
dimensiones de a único proceso. Eso es la proceso de continuo
autocorrección, que es a la vez permitida y restringida por la la
ley _ cuatro métodos. Su Fruta es la común la ley _ genio, la
refinamiento de principio a lo largo del tiempo. El derecho
consuetudinario refleja y modera el temperamento de la gente
como años tiene éxito años. Eso soportes por no grandioso
teoría de cualquier cosa, pero eso es infinitamente creativo.
Eso es la crisol de la moderado y ordenado desarrollo de estado
energía. los común ley posee tenido no Justiniano, cuyo
suma- mates de la romano ley en la sexto siglo después
Cristo han demostrado ser el fundamento de los códigos
civiles de derecho en Europa
hasta el día de hoy. Gibbon tiene esto que decir: 6

Cuando Justiniano ascendió al trono, la reforma de la


jurisprudencia romana era una tarea ardua pero
indispensable . . . L o s libros no se encontraban
fácilmente; y los jueces, pobres en medio de las riquezas,
se vieron reducidos al ejercicio de sus analfabetos
discreción.

14
the common law and state power
5
Burke, Reflexiones sobre la revolución en Francia .
6
Gibbon, Decadencia y Caída del Imperio Romano , vol. V, cap. 44 .

15
the common law constitution

Y así, como nos dice Gibbon, el Emperador ordenó a


Tribonian ' ya nueve eruditos asociados que revisaran las
ordenanzas de sus predecesores ' . Gibbon continúa: 7

Tan pronto como el emperador hubo aprobado sus trabajos,


ratificó, por su poder legislativo, las especulaciones de
estos ciudadanos particulares: sus comentarios sobre las
doce tablas, el edicto perpetuo, las leyes del pueblo y los
decretos del senado, se sucedieron. a la autoridad del texto;
y el texto fue abandonado, como una reliquia inútil, aunque
venerable, de la antigüedad. El Código , las Pandectas y las
Instituciones , fueron declarados sistema legítimo de
jurisprudencia civil; ellos solos fueron admitidos en los
tribunales, y solo ellos fueron enseñados en las academias
de Roma, Constantinopla y Berytus.

Según el common law, el texto no es una reliquia de la


antigüedad, inútil o venerable o de otra manera. Es una ley
viva, construida sobre lo que ha pasado antes, pero abierta a
constantes renovación.
Dije que daría dos instancias de los procesos del
common law en acción: la soberanía del Parlamento y la
jurisdicción de revisión judicial. Hay muchos otros en el
campo del derecho privado . Incluyen la evolución de la ley
de negligencia en un todo coherente ; y el movimiento
reciente de la ley de difamación hacia una arena de principios
de privacidad y libertad de expresión. Pero me preocupa el
derecho consuetudinario y el poder estatal, al que mis dos los
casos son los más pertinentes. Paso a la primera: la soberanía
del Parlamento.

7
Ibíd .
16
the common law and state power

La soberanía del parlamento


Si la doctrina de la soberanía parlamentaria debe o no ser
atribuido a decisiones de la tribunales posee estado a materia
de controversia académica. 8 No estoy aquí interesado en
entrar en la sustancia de este debate, aunque yo favor la vista
que la soberanía es una construcción del common law. 9 Es
suficiente para mi presente propósito reconocer que el alcance
o alcance de la doctrina ha sido perfeccionado y condicionado
por el common law. Sir Edward Coke consideró que los jueces
no darían efecto a un Acto de Parlamento si eso faltaba todos
razón, aunque el sentido de su famoso dictamen a que efecto en
Dr El caso de Bonham 10 en 1610 posee estado cuestionado.
Claramente, es más, El punto de vista de Coca - Cola está lejos
de la ley moderna. Aquí está Blackstone, escribiendo, por
supuesto, en el siglo XVIII. siglo:

Si el parlamento aprobará positivamente algo que no es


razonable, no conozco ningún poder que pueda
controlarlo: y los ejemplos alegados en apoyo de este
sentido de la regla no prueban que donde el objeto
principal de un estatuto es irrazonable los jueces tienen la
libertad de rechazar eso; por que fueron a establecer la
judicial energía arriba la de la legislatura, que sería
subversiva de todo gobierno.

8
La historia y la filosofía de la supremacía legislativa no pueden estudiarse
sensatamente sin recurrir al trabajo de Jeffrey Goldsworthy , The
Sovereignty of Parliament: History and Philosophy (Oxford University
Press, 1999 ), al que me refiero más adelante.
9
Mi sentencia en el llamado caso ' Metric Martyrs ' , Thoburn [ 2003 ]
QB 151 , al que me referiré en la Conferencia III , toca esto.
10
8 Co. Rep. 107 ; 77 ing. Rep. 638 .
17
the common law constitution

Esta ha sido la doctrina recibida; el más famoso,


supongo, expuesto por Dicey en An Introduction to the Study
de la Ley de la constitución _ Pero este recibió La doctrina ha
sido cuestionada en los últimos años. Aquí está el bien
conocido de Lord Hope . observación en jackson v. Abogado
generales , 11 la impugnación de la legislación cinegética, en
2005 :

Nuestra constitución está dominada por la soberanía del


Parlamento. Pero la soberanía parlamentaria ya no es, si
alguna vez lo fue, absoluta. No es incontrolable en el
sentido referido a por Caballero Birkenhead LC en
McCawley v. los Rey [ 1920 ] AC 691 , 720 . Ya no es
correcto decir que su libertad de legislar no admite ninguna
calificación lo que sea.
Paso a paso, de manera gradual pero segura, el principio
inglés de la soberanía legislativa absoluta del
Parlamento que Dicey derivó de Coke y Blackstone está
siendo matizado.

La referencia a la derivación del principio de Coca-Cola


difícilmente se sienta con Dr Bonham 's _ Caso – pero
establecer que aparte. los Por supuesto, las presiones sobre la
soberanía legislativa provienen en gran medida del derecho de
la Unión Europea y el derecho de los derechos fundamentales,
muy influenciados pero no totalmente determinados por la
aprobación del Convenio Europeo de Derechos Humanos en
nuestro derecho interno por la fuerza de la Ley de Derechos
Humanos. Ley de Derechos de 1998 . Lo importante para mi
propósito es que estas presiones sean manejadas y contenidas
por el common law; y eso solo es posible gracias al proceso de
autocorrección continua del common law , a una vez
permitió y contenido por la cuatro
18
the common law and state power

11
[ 2006 ] 1 AC 262 , párr. 104 .

19
the common law constitution

métodos cual yo tener descrito. Este es la verdad detrás La


referencia de Lord Hope a una evolución gradual, paso a
paso. paso.
En cuanto a la soberanía y la Unión Europea, como
poner eso en la Thoburn caso en 2002 , 12 ' el tribunales tener
encontraron su camino a través del callejón sin salida
aparentemente creado por dos supremacías, la supremacía de
la ley europea y la supremacía de Parlamento ' . yo voluntad
describir la proceso en Conferencia tercero _
En cuanto a la soberanía y el derecho de los derechos
fundamentales , es de curso bien conocido que la Humano
Derechos Acto 1998 lo hace no pretendo a conferir en la
tribunales ningún energía de revisión de legislación. Al menos
formalmente , deja intacta la soberanía del Parlamento; aunque
el requisito de la sección 3 de que las Actas del Parlamento
deben leerse de manera compatible con los derechos de la
Convención , en la medida de lo posible a hacer entonces ' da a
poderoso dirigir a la práctico impacto de legislación. Pero la
común ley lo hace este independientemente y estaba haciendo eso
antes de la 1998 Acto tenido efecto En Ex parte Pierson 13 en
1998 , Lord Browne-Wilkinson dijo:

Un poder conferido por el Parlamento en términos


generales no debe tomarse para autorizar la realización de
actos por parte del donatario del poder que afecten
adversamente los derechos legales del ciudadano o los
principios básicos en los que se basa la ley del Reino
Unido a menos que el ley que confiere el poder deja claro
que esa era la intención del Parlamento.

Se pueden comparar las declaraciones de Lord Hoffmann en


Ex parte Simms 14 en 1999 , y como sucede por mi cuenta

20
the common law and state power
en Ex parte Witham 15 en 1997 :

12
[ 2003 ] QB 151 , párr. 60 . 13 [ 1998 ] AC 539 , párrs. 575 C - D.
14
[ 2000 ] 2 CA 115 . 15 [ 1998 ] 2 WLR 849 .

21
the common law constitution

En el orden legal no escrito del Estado Británico, en un


momento en que el common law continúa otorgando una
supremacía legislativa al Parlamento, la noción de un
derecho constitucional puede . . . ser inherente sólo a esta
proposición, que el derecho en pregunta no poder ser
abrogado por la Estado ahorrar por disposición específica
en una ley de Parlamento. dieciséis

En toda esta jurisprudencia, al igual que con la Ley de


Derechos Humanos, la soberanía del Parlamento queda
formalmente intacta. Pero el derecho consuetudinario, aparte
de la Ley de Derechos Humanos, ha llegado a reconocer cada
vez más que el estado británico moderno tiene necesitar de
constitucional derechos, y que la amable igualdad de todo
estatutos pertenece a un más temprano años. Que es de alto
importancia para nuestra comprensión de la naturaleza de la
supremacía legislativa. Tendré más que decir sobre la
evolución de la soberanía a manos del derecho
consuetudinario cuando llegue brevemente a lo que han
llamado el equilibrio constitucional; esto es el núcleo de esta
Conferencia. En esta etapa, ofrezco la soberanía como mi
primera instancia de cambio efectuado a través de los procesos
del common law en acción.

Revisión judicial
Estos refinamientos de la supremacía legislativa marchan
junto con la maduración de la jurisdicción de revisión judicial,
mi segunda instancia de los procesos del common law en
acción. Ahora bien, como es bien sabido, la revisión judicial
tiene su origen en las prerrogativas medievales de certiorari,
prohibición y mandamus. La prohibición era la más antigua.
22
the common law and state power
Aunque en varias ocasiones algunos

16
Ibíd . paraca. 13 _

23
the common law constitution

de los autos fueron emitidos por el Tribunal de Causas


Comunes y el Tribunal de Cancillería , preeminentemente
fueron recursos del Tribunal del Tribunal del Rey ; eran los
medios por los cuales el Banco del Rey mantenía a otros
tribunales dentro de los límites de su jurisdicción. Finalmente
, el poder de dictar autos de prerrogativa se transfirió al
Tribunal Superior a partir de la entrada en vigor de la Ley de
la Judicatura de 1873 . Los casos decididos en los años
posteriores a la Ley de la Judicatura reflejan la anterior
primacía del Tribunal del Rey sobre los tribunales inferiores
; pero a veces su lenguaje busca el carácter constitucional de la
modernidad . judicial revisión. De este modo, en 1882 en R (en
la Enjuiciamiento de la Junta Local de Penarth ) v. Junta de
Gobierno Local , 17 Brett LJ declaró:

[M]i punto de vista del poder de prohibición en la


actualidad es que la Corte no debe ser cautelosa al
ejercerlo, y que dondequiera que la legislatura confíe a
cualquier grupo de personas que no sean los Tribunales
superiores el poder de imponer una obligación a
individuos, los tribunales deben ejercer tan ampliamente
como puedan el poder de controlar esos grupos de
personas si esas personas intentan ejercer poderes más allá
de los poderes que les otorga la Ley de Parlamento.

Desplazarse delantero 106 años a 1988 , y en Ex parte


Vijayatunga , 18 Simon Brown J fue capaz de afirmar un
general principio:

La revisión judicial es el ejercicio del poder inherente de la


corte en el derecho consuetudinario para determinar si la
acción es legal o no; en una palabra, defender el estado de
derecho. ( 343 E – F)
24
the common law and state power

17
( 1882 ) 10 QBD 309 , 321 . 18 [ 1988 ] QB 322 .

25
the common law constitution

La revisión judicial constituye ahora el principal medio de


confinamiento estado energía dentro de su correcto legal
límites. Cada público cuerpo excepto la Reina en Parlamento es
tema a su jurisdicción. Como un medio de controlador más
bajo tribunales, eso posee todos pero desaparecido, siendo en
gran parte sustituido por sistemas de estatutario apelaciones
Ahora está dirigido principalmente al poder ejecutivo,
nacional y local. Su encarnación moderna, nacida de los
antiguos escritos de prerrogativas, es un producto
sorprendente del proceso de reforma continua del derecho
consuetudinario . autocorrección.
En los últimos años ha habido una viva controversia
académica sobre si la jurisdicción contenciosa no es más que
la ejecutora de la doctrina ultra vires , es decir, el medio por
el cual la ley restringe a todo organismo público dentro de los
poderes reales o presumiblemente conferida por el
Parlamento. 19 Según este punto de vista, toda doctrina de
derecho público ( equidad, razonabilidad, buena fe ) se basa
en última instancia en la voluntad del Parlamento. Si bien el
estatuto en cuestión no contiene una prescripción expresa de
tales disciplinas, siguen siendo mandato de la legislatura,
aunque implícito. Incluso la revisión judicial de los poderes
ejercidos bajo la Prerrogativa Real, por lo que no debe nada a
ningún estatuto, obtiene su legitimidad del permiso implícito
del Parlamento.
No puedo hacer justicia a este debate en esta
Conferencia. Pero yo debería decir que yo tener siempre
opuesto la ultra Vires vista de

19
Hay una literatura considerable. Gran parte de ella se menciona en la
sección 4 sobre ' La Doctrina de Ultra Vires ' en HWR Wade y

26
the common law and state power
CF Forsyth, Derecho Administrativo ( 9ª ed., Oxford, Clarendon Press,
2004 ), cap. 2 , páginas. 35 – 42 , especialmente páginas. 38 – 40 y Nota 77
). Vadear y Forsyth tomar el pro- ultra vires vista.

27
the common law constitution

la judicial revisión jurisdicción: primero, porque eso es a


ficción, y con nada de de Platón _ Noble Mentir sobre eso. los
disciplina de los principios del derecho consuetudinario no
son en ningún sentido la creación de la legislatura, y la
apelación convencional, que tan a menudo se encuentra en los
casos, a la voluntad del Parlamento no lo convierte en tal. En
segundo lugar, sin embargo, dado que la doctrina ultra vires
de la revisión judicial lugares todo en la manos de Parlamento,
eso implica un poder en el Parlamento para anular cualquier
principio restrictivo del gobierno civilizado: cualquier
protección constitucional fundamental cual la común ley
puede que evolucionar por la proteccion de la gente. Pero en
cierto punto lejano, la complicidad con este tipo de
absolutismo haría llamar en pregunta la del juez _ lealtad a su
juramento judicial. Jeffrey Goldsworthy sugiere 20 que en ' un
extraordinario situación ' jueces puede que decidir a
desobedecer estatuto ' sobre la base de que su deber legal es
anulado por un deber moral de desobedecer ' . Él dice:

[lo] que los jueces podrían estar moralmente autorizados o


incluso obligados a hacer en una emergencia
extraordinaria puede diferir de lo que están legalmente
autorizados a hacer. Del hecho de que los jueces deban
decidir por sí mismos si pueden o no hacer cumplir una ley
con la conciencia tranquila, no se sigue que si deciden que
no pueden hacerlo, tienen autoridad para declarar que la
ley es legalmente inválida. 21

Pero esta apelación a la moral como un refugio de la ley no


servirá. Qué haría legal _ validez ' significar en tal a ¿situación?
No sólo eso – la desobediente juez haría no meramente ser
siguiendo su

28
the common law and state power

20
Goldsworthy, La soberanía del parlamento , n. 8 supra, pág. 10 _
21
Ibíd . pags. 264 .

29
the common law constitution

predilecciones conscientes. Él estaría actuando fuera de lealtad


a su juramento judicial: su deber constitucional, y por lo tanto
su deber legal. Si la acción que proponía, por concienzuda que
fuera, fuera contraria a su juramento y no requerida por él, su
deber sería diferente: sería renunciar a su cargo. oficina

El equilibrio constitucional
El debate ultra vires y el deber de los jueces me trae a lo que
he llamado el equilibrio constitucional. los soberanía de
Parlamento sí mismo solamente posee vida por medio de la
común métodos de la ley . La determinación judicial del
significado de una ley, y la elaboración judicial del principio
sustantivo, son indisolublemente entretejidos. Esta reunión del
Parlamento y los jueces es el equilibrio constitucional. Está en
el centro de mi tesis en esta conferencia: por la fuerza del
derecho consuetudinario, se permite la eficacia pero se prohíbe
la opresión al poder del estado, y esto se logra mediante un
continuo benigno de desarrollo . ley.
Permítanme referirme, entonces, al equilibrio
constitucional. El punto de partida es que la soberanía no se
refiere simplemente a la cuestión posiblemente infructuosa de
si el Parlamento puede aprobar ningún legislación lo que sea
y tener eso obedeció En En la práctica, la soberanía sólo puede
entenderse por referencia a la condición en la que se hace
efectiva la legislación del Parlamento . No me refiero a meros
puntos de modo y forma. Me refiero a la necesidad de que la
ley del Parlamento sea interpretada -mediada- para el
pueblo . Dije anteriormente que una Ley del Parlamento son
palabras en una página; sólo el common law le da vida. Esta
perogrullada (incluso banalidad) contiene la clave de la
30
the common law and state power
realidad de lo constitucional. balance.

31
the common law constitution

Es obvio que una Ley del Parlamento, palabras en una


página, no puede tener efecto sin un intérprete. Hay un pasaje
llamativo en el diálogo de Platón, el Fedro , en el que
Sócrates, que nunca escribió nada de su filosofía, habla de la
palabra escrita:

La escritura, Fedro, tiene esta extraña cualidad, y es muy


parecida a la pintura; porque las criaturas de la pintura se
yerguen como seres vivos, pero si se les hace una pregunta,
guardan un silencio solemne. Y así es con las palabras
escritas; se podría pensar que hablaban como si tuvieran
inteligencia, pero si se les pregunta, queriendo saber acerca
de sus dichos, siempre dicen una sola y la misma cosa. Y
cada palabra, cuando se escribe, se pasa por alto, tanto entre
los que la entienden como entre los que no tienen interés en
ella, y no sabe a quién hablar o no hablar; cuando
maltratado o vilipendiado injustamente, siempre necesita
que su padre lo ayude; porque no tiene poder para
protegerse o ayudarse a sí misma. 22

Hay una extraña afinidad, creo, entre este pasaje y algunas


líneas en Burnt Norton de TS Eliot :

Tensión de palabras,
Agrietar y a veces romper, bajo la carga, bajo la
tensión, resbalar, deslizar, perecer,
Decae con imprecisión, no se quedará en su lugar,
no se quedará quieto.

En el Fedro , « toda palabra, cuando está escrita, se agita »


( « revolcándose » , creo, es una mejor traducción del

22
Plato, Phaedrus , 275 d – e (HN Fowler (trad.), Loeb Classical Library).
32
the common law and state power

Griego verbo 23 ); en quemado Norton ' [palabras] voluntad no


Quédate en lugar, no se quedará quieto ' . Creo que la idea es
que el poder de la palabra escrita nunca está en la página, sino
siempre en la mente del lector. La página no se comunica sola.
Las palabras solo permanecerán en su lugar, permanecerán
quietas, cuando estén interpretado.
la propia interpretación del lector puede ser
suficiente. Pero no por la ley. El texto legal debe ser
controlado por una autoridad judicial imparcial e
independiente. En Carro y otros 24 en 2009 , dije:

37. . . . E l r o l del intérprete no puede ser llenado por la


legislatura o la ejecutivo: por en que caso ellos o o de ellos
serían jueces en su propia causa, con los males de
arbitrariedad que ello acarrearía. Tampoco, en general, el
intérprete puede estar constituido por el organismo público
que tiene que administrar la ley pertinente: en ese caso, los
que toman las decisiones redactarían sus propias leyes. El
intérprete debe ser imparcial, independiente tanto del
legislador como de las personas afectadas por la aplicación
de los textos , y autorizado – aceptado como última
palabra, sujeto únicamente a cualquier apelación. Sólo un
tribunal puede cumplir el papel.
38. Si el significado del texto de la ley no es controlado
por tal autoridad judicial, a la larga sería degradado a nada
más que una cuestión de opinión. Su alcance y contenido
se enturbiarían y poco claro.

En nuestra jurisdicción, la autoridad judicial que interpreta la


ley es el common law. Su método cuádruple es, por lo tanto,
integral no sólo a las propias creaciones fuera de la ley del
derecho consuetudinario, pero además a la
interpretación de todos nuestro legislación.
33
the common law constitution

23
κυλινδειται . 24 [ 2009 ] EWHC Admin 3052 , [ 2010 ] 2 WLR 1012 .

34
the common law and state power

Para entender la importancia de esto, hay dos puntos que


deben señalarse. ( 1 ) Lo que en el dialecto del derecho se
llama reglas de construcción o interpretación son tan
normativas, tan llenas de valor, como cualquier principio
jurídico sustantivo. La construcción de estatutos no es
meramente un ejercicio de gramática o sintaxis. Está lleno de
presunciones y reglas que reflejan valores sustantivos: la
presunción contra la retrospectividad; la regla de que los
estatutos tributarios y penales deben interpretarse
estrictamente (aunque el primero de ellos, relacionado con los
impuestos, puede estar en la marcha de hoy); la regla de que
los derechos fundamentales sólo pueden ser interferidos por
palabras expresas o implicación necesaria. ( 2 ) Ahí son
diferencias en tipo Entre Toma de decisiones por los tribunales
y la toma de decisiones por la legislatura. Lo común ley es
gradual, pero legislación es inmediato. La ley del parlamento
no es un proceso evolutivo o gradual en absoluto. El
parlamento solo puede hacer leyes en letra negra. Aunque a
veces hay pavimentación Hechos que preparar la camino por
más a venir; allá puede haber disposiciones que permitan a los
Secretarios de Estado seguir y hacer reglamentos detallados;
puede haber largas demoras antes de que la ley entre en vigor;
y puede haber (muy a menudo hay) enmiendas y nuevas
enmiendas ; sin embargo, generalmente, un estatuto está
completo cuando se aprueba, como la diosa Atenea nacida de
la cabeza de Zeus. Y puede extinguirse igualmente por otro
estatuto. La soberanía misma del parlamento condena sus
productos a una existencia transitoria, al menos precaria.
Mientras que los tribunales perfeccionan y refinan los
principios con el tiempo, la legislatura crea nuevos regímenes
a cada momento. Puede, ya menudo lo hace, reinventar la
35
the common law constitution
rueda. Los tribunales no. Los tribunales y el parlamento
fabrican lámparas nuevas, pero los tribunales fabrican
lámparas nuevas a partir de antiguo.

36
the common law and state power

Estas dos circunstancias – ( 1 ) que la justicia la


interpretación es evaluativa, no meramente gramatical, y ( 2
) que el derecho consuetudinario es gradual, pero la
legislación es inmediata : describa la interdependencia entre
el poder judicial y los brazos políticos del gobierno. Sus
metodologías contrastantes son aptas y necesarias para sus
respectivas tareas constitucionales . La ley de letra negra del
Parlamento pone la política de gobierno democrático en el
libro de estatutos. El refinamiento de los principios de los
tribunales , a través del método cuádruple del common law ,
media la política hacia el pueblo. Proporciona el mayor ajuste
posible entre la política del Parlamento y los valores ( razón,
justicia y presunción de libertad ) que con el tiempo han
llegado a reflejar y moderar el temperamento de la gente . Esto
es lo que quiero decir con la condición sobre la cual se da
efecto a la legislación: la necesidad de que el estatuto sea
mediado al pueblo por el common law . Recuerda las palabras
de Sir Edward Coke: " La construcción más segura de un
estatuto es por la regla y la razón del derecho común " . ley '
. 25
Pero hay un tercer punto a destacar. Un mejor bajo-
La importancia del efecto de esta simbiosis de los tribunales y
el parlamento cuestiona el cliché de que el parlamento hace la
ley y los jueces la interpretan. ¿Qué entendemos por '
interpretar ' ? He dicho que nuestras reglas de interpretación
son tan normativas, tan lleno de valor, como ningún sustantivo
legal principio. Pero que es no una descripción completa del
impacto del derecho consuetudinario sobre la legislación. los
tarea de construyendo un Acto de Parlamento posee,

37
the common law constitution
25
1 Co. Inst. 272 b, citado en TRS Allan, Law, Liberty and Justice: The
Legal Cimientos de británico Constitucionalismo (Oxford, Letras gruesas
a la media Prensa, 1993 ), pág. 15 _

38
the common law and state power

por supuesto, a realizarse en toda una serie de contextos


jurídicos. A veces, de hecho, implica poco más que gramática
o sintaxis. Pero a veces la interpretación es el motor de un
profundo principio constitucional. Este fue el caso de los casos
seminales de Anisminic 26 y Campo de almohadillas 27 en la
1960 s. Eso es verdadero de la casos que moderan la soberanía
parlamentaria, y aquellos que adecuaban la revisión judicial
para confinar el poder público dentro del límites establecidos
por la ley.
Más que esto: la interpretación de las leyes no puede
ser visto como un aislado ejercicio. Recuerdo Caballero
Diplock 's _ triple clasificación de las causales de revisión
judicial en el caso CCSU : ilegalidad, irracionalidad e
irregularidad procesal. Superficialmente, uno podría suponer
que la interpretación legal sólo está involucrada en el primero
de ellos, la ilegalidad. Pero un juicio sobre si una decisión
pública tomada en virtud de los poderes establecidos por la ley
es irracional (o, en la actualidad, desproporcionada) o
procesalmente injusta, puede depender con la misma
seguridad de la interpretación correcta de la ley que confiere
el derecho pertinente. energía.
los la realidad es que la judicial comprobación de un El
significado del acto , y la elaboración judicial del principio
sustantivo, son indisolublemente entretejido los eslogan –
Parlamento hace ley y la jueces interpretar eso – es a grueso
simplificación excesiva. El significado de la Ley da color vital
a lo que razonablemente se puede hacer por debajo su
potestades; y qué es razonable – o justa o sólo - da vital color a
la acto _ _ sentido. Este mutualidad es a el núcleo de la relación
Entre la legislatura y la judicial. Lo la legislatura trae su soberano
energía a hacer ley de letra negra. El poder judicial trae la
39
the common law constitution
metodología cuádruple de la

26
[ 1969 ] 2 CA 147 . 27 [ 1968 ] CA 997 .

40
the common law and state power

ley común. La relación práctica entre los dos está constituida


por tres proposiciones: ( 1 ) la interpretación judicial es
evaluativa, no meramente gramatical; ( 2 ) el common law es
gradual, pero la legislación es inmediata; ( 3 ) la interpretación
y la elaboración del principio son indisolubles. Estas tres
proposiciones involucrar a compromiso Entre la inmediación de
la voluntad política y los procesos graduales del common law .
ellos crean la constitucional balance. Por este medio estatuto ley
y gobierno política son similar entregado a la gente mediante el
prisma de la razón, la equidad y la presunción de libertad, y al
legislador se le permite la eficacia pero se le prohíbe la
opresión. Es, creo, digno de mención que el artículo 5 del
Código Civil francés establece que " no se permite a los jueces
fallar en los casos ante ellos por medio de una declaración de
principio general o estatutaria". construcción ' . Como Caballero
sumidero posee dijo, 28 ' [e]sto significa que los jueces sólo
pueden formular principios aplicables a los hechos particulares
ante ellos. No pueden pretender establecer reglas generales que
se aplicarían en cualquier otro caso. Eso sería ser clasificado
como un esencialmente legislativo función ' .
los diariamente dieta de la Administrativo Tribunal lo
hace no, por supuesto, consisten en desafíos a la validez de la
legislación primaria. Bastante, la estándar caso de judicial
revisión implica un ataque al ejercicio de la discrecionalidad
legal, a menudo por Gobierno central. Todavía, la
constitucional balance es a la corazón de ella, porque matiza e
informa la opinión del tribunal sobre la legislación que
otorga la discrecionalidad. Y en tales casos este equilibrio
impone una disciplina no sólo al demandado de derecho
público, pero

41
the common law constitution

28
Vigésima séptima Conferencia Sultan Azlan Shah, Kuala Lumpur,
20 de noviembre de 2013 .

42
the common law and state power

también en la propia cancha; pues es condición necesaria del


equilibrio constitucional que el tribunal respete las facultades
que Parlamento delegados a la oficiales de gobierno. La verdad
evidente de que los jueces no son los autores de los poderes
estatutarios o gobierno política oculta a más sutil la realidad: es
solo porque se mantienen alejados del rencor y el populismo
de la político función que ellos poseer la autoridad a crear y
evolucionar desapasionado constitucional principios Es, pues,
una autoridad que depende de la moderación. Este aspecto del
equilibrio constitucional está bajo la presión del florecimiento
de las leyes de derechos humanos, que pueden provocar que
los jueces superar sus correcto lugar. yo voluntad considerar
este en Conferencia III , ' El derecho anglosajón y Europa ' .

Soberanía revisado
Permítanme volver a la soberanía del Parlamento, cuya
naturaleza debe entenderse a la luz del equilibrio
constitucional. Por todas las razones que he expuesto, la
interpretación judicial de los estatutos es una condición a partir
de la cual se hace efectiva la legislación del Parlamento. Creo
que es una condición obligatoria. En 2009 en el caso Cart y
otros , 29 a lo que me referí antes, dije este:

Si el significado del texto legal no es controlado por tal


autoridad judicial, a la larga sería degradado a nada. más
que a asunto de opinión. Su alcance y
el contenido se volvería confuso y poco claro. Los
organismos públicos no podrán, por medio de la
jurisdicción contenciosa,

29
[ 2009 ] EWHC Admin 3052 , [ 2010 ] 2 WLR 1012 , párr. 38 .
43
the common law constitution

mantenerse dentro de los límites de sus poderes prescritos


por ley. La eficacia misma de la ley estatutaria, la ley del
Parlamento , requiere que ninguna de estas cosas
suceder.
En consecuencia, me parece que el Parlamento no puede
prescindir de la necesidad de tal fuente judicial autorizada.
Esto no es una negación de la soberanía legislativa, sino
una afirmación de la misma: como lo es la antigua regla de
que el Parlamento no puede obligarse a sí mismo. La
antigua regla significa que los parlamentos sucesivos
siempre son libres de hacer las leyes que elijan; esa es una
condición de la soberanía del Parlamento . El requisito de
una fuente judicial autorizada para la interpretación de la
ley significa que los estatutos del Parlamento son siempre
efectivos; ese es otro

Debo decir que en el mismo caso en la Corte Suprema, Lord


Phillips observó: 30

La proposición de que la soberanía parlamentaria requiere


que el Parlamento respete el poder del Tribunal Superior
de someter las decisiones de las autoridades públicas,
incluidos los tribunales de jurisdicción limitada, a revisión
judicial es controvertida.
Esperemos que el problema siga siendo académico.

No estoy muy seguro de por qué deberíamos esperar que este


problema seguirá siendo académico. El requisito de
interpretación legal independiente por parte de los jueces que
aplican los principios del common law no es un extra
deseable, ni la quinta rueda del carruaje : es parte integral del
equilibrio constitucional . Sin ella, la constitución se sostiene
sobre una pierna sin muleta.

44
the common law and state power
30
[ 2012 ] 1 AC 663 , párr. 73 .

45
the common law constitution

Ahí es a poco más a decir. yo pensar que el debate


contemporáneo sobre el tema de la supremacía legislativa
posee un filo demasiado agudo. Por un lado, Trevor Allan,
cuyos escritos lo señalan como una especie de paladín del
common law, 31 concluye rotundamente que la soberanía del
Parlamento es un error, porque está en conflicto con los
principios fundamentales del derecho consuetudinario: ' el
papel tradicional del derecho consuetudinario en defensa de la
justicia y la libertad ... es radicalmente inconsistente con una
noción de supremacía legislativa ilimitada ' . 32 Por otro lado,
Jeffrey Goldsworthy 33 no menos rotundamente proclama la
verdad y la sabiduría de supremacía legislativa. Él estados que
34 ' genuino y perdurable respeto por los derechos de los demás

no pueden imponerse por decreto judicial : lo más probable es


que surjan del diálogo y el compromiso que caracterizan a la
política en una democracia ' . Y esto marcha, creo, con las
posiciones de Jeremy Waldron sobre los desacuerdos sobre los
derechos. 35 Waldron desaprueba la revisión judicial " al estilo
estadounidense " de legislación. 36
He llegado a pensar que este debate polarizado, soberanamente
Con independencia o sin soberanía, pasa por alto la realidad
de nuestra constitución de derecho consuetudinario. Puedo ver
que puede parecer que hay una división infranqueable entre
las opiniones de los constitucionalistas del common law como
Trevor Allan y los leales de

31
Ver en particular, Ley, Libertad y Justicia: Los Fundamentos Legales del
Constitucionalismo Británico (Oxford, Clarendon Press, 1993 ).
32
Ibíd . pags. 17 _
33
digno de oro, los Soberanía de parlamento , norte. 8 arriba,
especialmente páginas. 247 – 77 .
34
Ibíd . pags. 263 .
46
the common law and state power
35
Ley y Desacuerdo (Oxford Universidad Prensa, 1999 ). 36 Ibíd . pags. 15 _

47
the common law constitution

soberanía como Jeffrey Goldsworthy. El impulso hacia la


soberanía es que alguien tiene que ser el Amo, y el Amo debe
ser el representante del pueblo . El atractivo en su contra
es que la democracia todopoderosa puede pisotear derechos y
libertades fundamentales. Pero el problema no necesita verse
en los contornos de un contraste tan marcado. La soberanía
puede fácilmente reconocer límites prácticos, aceptados en
nombre de la razón, la equidad y la presunción de libertad. Son
los dones de la ley común. Esto es clave para una comprensión
adecuada de la soberanía parlamentaria. Marcha con el
razonamiento de John McGarry de la Universidad Edge Hill
de una manera muy interesante reciente artículo en la Diario de
la Sociedad de Legal eruditos _ 37 La supremacía legislativa
no es una doctrina grabada en piedra. es una evolución legal
construir: a principio, no a regla. Otorgada que, en el el menos,
la alcanzar o alcance de la doctrina posee estado perfeccionado
y condicionado por el derecho consuetudinario, debemos
entender que el común la ley _ cuádruple método se aplica a su
desarrollo, así como al de cualquier otro derecho esfera.
Donde parece avecinarse un choque entre las reivindicaciones de
los
soberano legislatura y aquellos de profundo individual
derechos, eso será resuelta una y otra vez recurriendo a la
interpretación y, por lo tanto, por los métodos del derecho
consuetudinario. La posibilidad teórica que tendrían los jueces
de inaplicar una Ley del Parlamento mentiras a la final de a
muy largo la carretera marcado falla – un lugar dónde la
legislatura haría tener perdió su integridad. Hay, por supuesto,
algunas áreas donde hay menos margen para este poder
calificador de los jueces que en otras : defensa nacional en una
emergencia, política macroeconómica. los la realidad
48
the common law and state power

37
' El Principio de Soberanía Parlamentaria ' ( 2012 ) 32 ( 4 ) Estudios Jurídicos .

49
the common law constitution

de la soberanía legislativa es que es variable. Es más grande


en algunos lugares que en otros. El debate sobre la supremacía
está colgado de una espiga de absolutismo, de todo o nada.
Pero el equilibrio constitucional, el compromiso entre la
inmediatez de la voluntad política y los procesos graduales del
común ley, debería a decir a nosotros que la energía de la
legislatura es mucho más matizado. La necesaria mediación
del derecho consuetudinario del estatuto nos da el desarrollo
moderado y ordenado del poder estatal; y así al legislador se
le permite eficacia pero se le prohíbe opresión.
Al principio identifiqué dos amenazas
contemporáneas al equilibrio constitucional. La primera es
que en la actualidad miedos, real y imaginado, de la agarre de
extremismo ejercer una presión no deseada, quizás peligrosa,
sobre la liberalidad moderada del common law. Como dije,
explicaré y confrontaré esto en la Conferencia II , ' La ley
común y el extremismo ' . La segunda es que los efectos reales
o percibidos de la ley hecha en Europa sobre nuestro sistema
doméstico pueden socavar las virtudes de la ley común: su
catolicidad y su moderación. Explicaré y confrontaré esto en
la Conferencia III , ' El Common Law y Europa ' . La
importancia de estos asuntos no se basa simplemente en los
méritos de los resultados individuales. Son ejemplos del
desafío al que siempre se enfrentará la constitución de derecho
consuetudinario, un desafío que nace de su propia apertura.
Porque nuestra ley se renueva constantemente por la fuerza de
nuevos ejemplos; porque refleja y modera la temperamento de
la gente como años tiene éxito años; porque eso se basa en la
experiencia de las luchas ordinarias, sus principios se verán
afectados por los acontecimientos. En tiempos difíciles, la
legislatura y el ejecutivo voluntad prensa difícil al la común
50
the common law and state power
la ley _

51
the common law constitution

fuerza moderadora en la búsqueda de soluciones políticas. Y


ahí voluntad ser lugares y veces cuando que moderando fuerza
tendrá que ceder terreno. El desafío al final se expresa
simplemente: es mantener el equilibrio constitucional y, por lo
tanto, dar a los principios del derecho consuetudinario ( la
razón, la equidad y la presunción de libertad ) el mayor espacio
posible. Dicho fácilmente; más difícil de hacer. Necesita
inteligencia, ciertamente. Pero también se necesita coraje e
imaginación. La tarea es difícil porque los principios del
derecho consuetudinario, que constituyen el equilibrio
constitucional, se reelaboran constantemente a través de los
métodos distintivos del derecho consuetudinario . Pero su
herencia no es un mero camaleón. La constitución de derecho
consuetudinario, formado por la balance yo tener descrito,
confiere un gran don político: la armonía de la libertad y la
justicia, y por tanto la tranquilidad del Estado. Le debemos
orgullo y vigilancia.

52
conferencia ii

El common law y el extremismo

En la Conferencia I , describí el equilibrio constitucional entre


la ley y gobierno, Entre la judicial y político brazos del Estado.
El equilibrio constitucional implica un compromiso entre la
inmediatez de la voluntad política y los procesos graduales del
common law. Funciona en la práctica a través del medio de
Tres verdades: ( 1 ) judicial interpretación es evaluativo, no
meramente gramatical; ( 2 ) el common law es gradual, pero
la legislación es inmediato; ( 3 ) interpretación y la elaboración
de principio son indisolubles. Por medio del equilibrio
constitucional, la ley estatutaria y la política del gobierno se
entregan al pueblo a través del prisma de la razón, la justicia y
la presunción de libertad, y se permite la eficacia de la
legislatura pero se prohíbe la opresión. El resultado es nuestra
posesión de un gran don político, la armonía de la libertad y la
justicia, y por tanto la tranquilidad de la estado.
Sin embargo, identifiqué dos amenazas contemporáneas a la
equilibrio constitucional. El primero, el tema de esta
Conferencia, es que los temores actuales, reales e imaginarios,
de las garras del extremismo ejercen una presión no deseada,
quizás peligrosa, sobre la liberalidad moderada del common
law. Esta amenaza, y la amenaza que describiré en la
Conferencia III , son ejemplos del desafío que la constitución
del common law enfrentará. siempre cara, a desafío nacido de
su muy franqueza. Porque nuestro ley se renueva
constantemente por la fuerza de nuevos ejemplos; porque
refleja y moderados la temperamento de la gente como años
31
the common law constitution
tiene éxito

32
the common law and extremism

años; porque se basa en la experiencia de lo ordinario las


luchas, sus principios, y por ende el equilibrio constitucional,
serán siempre azotados por los acontecimientos. En tiempos
difíciles, la legislatura y el ejecutivo presionarán fuertemente
a la fuerza moderadora del common law en la búsqueda de
soluciones políticas. Y habrá lugares y momentos en que esa
fuerza moderadora tener a dar terrestre. los desafío es a
mantener la constitucional balance.
En este Conferencia, extremismo y la percepción de
eso son el contexto del desafío. El extremismo pone a prueba
el temple de la buena constitución porque aprieta los límites
de la tolerancia y del debido proceso. Trataré de mostrar cómo
el derecho consuetudinario enfrenta, o debería enfrentar, esta
amenaza a sus miembros moderados. liberalidad.

La naturaleza del extremismo


Comenzaré tratando de explicar lo que entiendo por
extremismo. He encontrado que esto es mucho más elusivo de
lo que parece. Si bien es improductivo atascarse en
definiciones, debo dedicar mucho de la conferencia a un
esfuerzo a desenmarañar la naturaleza del bestia.
El sentido que voy a atribuir al extremismo tiene dos
elementos. Estos son, en primer lugar, un compromiso
incondicional con una doctrina política o religiosa integral por
la cual la sociedad debe ser ordenada o reordenada. El
segundo elemento es el compromiso no menos incuestionable
del creyente con una agenda primordial para la traducción de
su doctrina a la realidad. Por anular, me refiero a una agenda
cuyo cumplimiento el extremista cree justificado a cualquier
precio , en sangre o cualquier cosa . más.
33
the common law constitution

Entonces hay dos elementos, la doctrina y la agenda.


Entre a ellos ellos constituir la extremista paradigma. Ahí
voluntad ser más suave casos, dónde la del creyente _
compromiso hacia doctrina o la agenda es no bastante
incondicional, o donde ya sea la doctrina o la agenda admite de
alguno dar y tomar; y quizás más con frecuencia todavía, dónde
la del creyente _ agenda es no tan grandioso, pero cantidades
solo (como si eso fuera poco) a un gusto por la matonería
casual contra lo percibido no creyentes
Hay, por supuesto, otros casos muy diferentes que por
una cuestión de lenguaje bien pueden merecer el nombre de
extremismo, pero que no tendríamos ninguna inclinación a
condenar: muy probablemente lo contrario. El pueblo amish
de Pensilvania, que evita todo tipo de comodidades modernas,
puede llamarse extremista. Son amables y pacíficos. Aquellos
que han sido preparados para morir por su fe , para ser mártires
, también pueden ser descritos así; aunque los llamados
mártires, asesinos cuyo propósito es llevar consigo a otros,
transeúntes inocentes, deben ser vituperados como
extremistas, como me refiero a los término.
de la doctrina del extremista : un
el compromiso incuestionable con una doctrina política o
religiosa comprensiva mediante la cual la sociedad debe ser
ordenada o reordenada – es, en cierto sentido, una piedra de
toque sorprendente para el extremismo, ya que no dice nada
sobre el contenido de una doctrina extremista. Pero eso parece
a yo que la público vicio de extremismo -es decir, el vicio que
concierne a la ley- no reside en las deficiencias morales de tal
o cual sistema de creencias personales, sino en la devoción
incuestionable del extremista por su cumplimiento: su
cumplimiento cueste lo que cueste, como he dicho, en sangre
34
the common law and extremism
o cualquier otra cosa. Esto es lo que convierte su doctrina en
una agenda para la acción. Así que el enfoque está mucho en
la agenda.

35
the common law constitution

Sin embargo, el contenido de la doctrina de los


extremistas es muy importante Una agenda del tipo que mantiene
un extremista no está alimentada por cualquier tipo de sistema
de creencias, cualquier tipo de doctrina. Sólo lo hará una
doctrina que sea sorda a otras voces , sólo una doctrina que, en
la mente del creyente , posea tal altísima y indiscutible verdad
que su vindicación por lo que sea requiere está evidente y
conspicuamente justificado. Por lo tanto, una creencia en la
tolerancia de otros puntos de vista no puede calificarse como tal
doctrina, y mucho menos una aprobación positiva de la libertad
del individuo. Creencias de que tipo involucrar dar y tomar, a
respeto para diferentes elecciones, a preparación a oír nuevo
argumentos, a considerar hechos cual puede que Plomo a a
cambio de mente. los extremista ver, lo que sea su contenido,
Arroyos no compromiso. los creyente mantiene una confianza
inefable en su propia rectitud. Así que aunque, en la vista yo
tomar, la distinto vicio de extremismo es no simplemente el vicio
de las opiniones viles sino que descansa en el compromiso
incondicional del creyente con la doctrina que abraza,
generalmente es sólo un vil opinión que voluntad combustible
asi que impulsado a compromiso: intransigente , absolutista y ,
por tanto, brutal. La naturaleza de la doctrina y la incuestionable
devoción del extremista por su cumplimiento se alimentan de
cada otro.

El dilema de Eutifrón
Este vicio, la del creyente _ incondicional compromiso, es
iluminado por un famoso dilema. Se encuentra en el diálogo
de Platón, Eutifrón . Este es uno de los diálogos que tratan del
juicio, condenación y muerte de Sócrates en el 399 a . las
36
the common law and extremism
manos de la restaurado ateniense la democracia. Sócrates dice
a su joven amigo Eutifrón, para quien el diálogo es nombrada:

37
the common law constitution

Basta con considerar esta pregunta: ¿lo que es santo es


amado por los dioses porque es santo, o es santo porque
es amado por los dioses? 1

Eutifrón _ _ dilema posee estado reciclado muchos veces en


debates sobre la autoridad religiosa, moral y política. En el
contexto religioso puede reformularse de este modo:

¿Los actos morales son queridos por Dios porque son buenos,
o son buenos porque son queridos por Dios?

En el contexto político, podemos reformular el dilema de esta manera:

¿Las leyes o políticas son deseadas por el estado porque son


buenas, o son buenas porque son deseadas por el estado?

El dilema proporciona una visión sorprendente de dos


puntos de vista opuestos del valor. La primera es que la
constatación del bien es función de la razón del hombre -y ,
sin duda, de otras regalos de humanidad: imaginación, la
capacidad por amor, el hecho de que vive en comunidad con
otros de su especie. Llamaré a esto la visión crítica, el brazo
derecho del dilema de Eutifrón. La segunda es que la
bondad es un axioma, un hecho dado, dictado por un externo
fuerza. yo voluntad llamar este la no crítico ver el equivocado
brazo de Eutifrón _ _ dilema. los extremista siempre, o casi
siempre, adopta el punto de vista acrítico. Sus valores se
derivan del enunciado de otra persona , hombre o dios, un
enunciado cual él golosinas, acríticamente, como a dominio a
ser obedeció Hay una excepción : un tipo diferente de
extremista. Este es el megalómano, que piensa que la bondad
fluye de su propia declaración. Pero él además piensa que
todo el mundo más debería

38
the common law and extremism
1
Euthyphro , 10 A (HN Fowler (trad.), Loeb Classical Library).

39
the common law constitution

aceptar con a él; asi que que por a ellos, por todos de a ellos,
bondad restos un axioma, a dado, dictado por un externo
fuerza – él mismo. tiranos abajo la siglos tener pertenecía a este
categoría. Ahí es a lógico dificultad con la no crítico vista,
el brazo equivocado del dilema de Eutifrón. Se comete lo
que a veces es llamó la naturalista falacia, o de hume _ Ley:
No puedes derivar un debería de un es _ 2 los no crítico vista
consiste esencialmente, como ya he dicho, en una teoría de
mando de moral: tu son vinculado a Actuar de acuerdo a a la
dicta de alguien más. Pero el hecho de que X te ordene hacer
Y no puede implicar por sí mismo que debas hacerlo. Siempre
debe haber una premisa superior, a partir de la cual se pueda
suplir el deber de obedecer a X; pero, por supuesto, X no puede
proporcionar por sí mismo la premisa.
La visión acrítica también presenta una severa
dificultad práctica, quizás más importante que la lógica para
comprender el extremismo en el mundo de los
acontecimientos. Si tomas tu moral entera y acríticamente de
una fuente externa, tu propia razón no puede moderarla;
simplemente se te dan a ti. No puedes adaptar tu juicio a la luz
de la experiencia; no se puede descartar un principio fallido en
favor de algo mejor, más humano. No hay margen para una
disciplina de autocorrección. Una doctrina, un sistema de
creencias, al que se llega sin crítica como un acto de supuesta
obediencia, es por naturaleza propenso a la sinrazón. Es como
un cuerpo sin sistema inmunológico. Como yo tener dijo, la
naturaleza de la extremista _ _ doctrina – intransigente,
absolutista y por lo tanto brutal – y el extremista ' s
incondicional devoción a su cumplimiento, y

2
Véase David Hume, Tratado de la naturaleza humana , Libro III, pt. Es.
40
the common law and extremism
1 , en 469 ; compárese con GE Moore , Principia Ethica , 9-10 .

41
the common law constitution

por lo tanto su agenda, se retroalimentan. En gran parte se debe


a que el extremista está en el brazo equivocado del dilema de
Eutifrón.

Religión
La religión es territorio fértil para la mirada acrítica, porque
generalmente depende de la fe o de la revelación. El núcleo de
algunas posiciones religiosas consiste en la obediencia
absoluta al mandato divino, revelado en las páginas de un
Libro Sagrado cuyo la verdad literal se acepta sin
cuestionamientos. Estos casos ejemplifican la abdicación del
poder de pensar por uno mismo, como Charles Freeman poner
eso en los Clausura de la occidental mente _ 3 citas de
Freeman la palabras de a jesuita autoridad, citado en William
James ' celebró estudiar, los Variedades de Religioso
Experiencia : 4

Uno de los grandes consuelos de la vida monástica es la


seguridad que tenemos de que obedeciendo no podemos
cometer ninguna falta. El Superior puede cometer una falta
al mandarte hacer esto o aquello, pero estás seguro de que
no cometes falta mientras obedezcas, porque Dios sólo te
preguntará si has cumplido debidamente las órdenes que
recibiste, y si puedes da cuenta clara al respecto, estás
enteramente absuelto ... En el momento en que lo que
hiciste fue hecho obedientemente, Dios lo borra de tu cuenta
y lo carga al Superior. De modo que San Jerónimo bien
exclamaba ' Oh, santa y bendita seguridad por la que uno se
vuelve casi impecable ' .

42
the common law and extremism
3
(Pimlico, 2003 ), cap. 16 , pág. 256 .
4
(Longman, Verde & Co., 1902 ), Conferencia XIII, pags. 312 . (Los libro
reproduce James ' Giford Conferencias entregado a Edimburgo en 1901 –
1902. )

43
the common law constitution

Se puede comparar a los musulmanes visitante de la Cámara de


los Comunes descrito por Bernard Lewis en What Went
Wrong? Impacto occidental y respuesta de Oriente Medio : 5

En el primer relato musulmán existente de la Cámara de


los Comunes británica, escrito por un visitante que fue a
Inglaterra a fines del siglo XVIII, el escritor expresa su
asombro por el destino de un pueblo que, a diferencia de
los musulmanes, no tenía una ley divina revelada, y por lo
tanto se vieron reducidos al recurso lamentable de
promulgar sus propias leyes.

A pesar de estos tristes ejemplos, la visión crítica, el


brazo derecho del dilema de Eutifrón , ha aflorado en el
historia de Occidente en ocasiones sorprendentes y poco
prometedoras circunstancias. en AD 382 el Emperador
Graciano removió el Altar de la Victoria de la Senado Casa en
Roma. Él hizo asi que en la nombre de la religión cristiana; para
el Altar, ante el cual por generaciones la senadores tenido
jurado sus lealtad a a sucesión de nuevos emperadores,
señalada reverencia a los antiguos dioses. Aurelius
Symmachus, prefecto de Roma, solicitó al medio hermano de
Graciano, Valentiniano II, la restauración del altar.
Valentiniano había hecho algún intento de frenar el saqueo de
los templos paganos en Roma. Símaco dijo:

Aquello que todos veneran debe en justicia ser considerado


como uno. Nosotros Mira en la mismo estrellas, la cielo es
común a todos nosotros, el mismo mundo nos rodea. Que
importa por que artes cada de a nosotros busca por ¿verdad?
Nosotros no poder llegar por una y el mismo camino a tan
grande secreto.

44
the common law and extremism
5
(Phoenix, 2002 ), pág. 127 .

45
the common law constitution

Pero Valentiniano rechazó la petición ante la insistencia de


Ambrosio, obispo de Milán, quien apeló a él:

no dar tu respuesta de acuerdo con esta petición pagana, ni


firmar tu nombre en tal respuesta, porque sería un
sacrilegio.

Qué Aurelio Símaco dijo resuena Este Dia. 6 Nosotros son


menos Por supuesto de Roca sólida verdades Eso estaba la
estupendo Americano juez, Aprendió Mano, discurso de
libertad, quién dijo 7 que ' [e]l espíritu de libertad es la espíritu
cual es no también Por supuesto que eso es correcto ' . Por
supuesto o no está seguro, no hay camino obligatorio a un
obligatorio verdad.
En luz de estas reflexiones, Eutifrón _ _ dilema – o el
brazo equivocado, la visión acrítica plantea , creo, un desafío
particular para la religión decente. Los devotos ciertamente
proclamarían un compromiso incuestionable con su fe , su
doctrina. Y aquellos que otorgan una importancia primordial
a las palabras de su texto sagrado pueden muy bien estar en la
equivocado brazo de Eutifrón _ _ dilema, cual osos las
cicatrices del extremismo tal como lo he descrito. Pero no
tengo ni la arrogancia ni la ambición de agredir a la religión
como tal. Hay demasiados misterios; las cosas primeras y
últimas son un secreto demasiado grande. Y, de curso, allá son
muchos gente de la Libro que indudablemente creen que su
moralidad proviene de Dios, cuyo

6
La discusión en ' Christ and World Faiths ' , cap. 7 en el Informe de la
Comisión de Doctrina de la Iglesia de Inglaterra sobre el Misterio de la
Salvación (Church House Publishing, 1995 ) lo muestra.
7
En un discurso pronunciado en 1944 en Central Park, Nueva York, en la reunión anual ' I Am
an
46
the common law and extremism
Americano día ' evento, dónde recién naturalizado los ciudadanos juró la
Promesa de Lealtad. los discurso trajo a él a nacional reputación por
sabiduría que duró hasta el final de su vida.

47
the common law constitution

actitud hacia sus semejantes es moderada, reflexiva y


afectuosa , lo opuesto a extremista.
yo pensar que la religioso – a ningún Velocidad la
cristiano religiosos, y espero que la lógica pueda aplicarse en
general , tienen a el menos dos posible recursos contra la
peligros de la equivocado brazo del dilema de Eutifrón . Ahí
está el apofático tradicion, favorecido en la Iglesia Ortodoxa
Oriental: Dios es más allá de la descripción o definición Tú
pueden solamente decir qué él es no – la vía negativa : en
palabras del Atanasio Credo, increado, incomprensible; en lo
familiar himno, inmortal, invisible. Una mayo comparar la
decimocuarto siglo inglés guía a la espiritualidad, La nube
del desconocimiento : ' Él no poder ser comprendido por
nuestro intelecto o el de cualquier hombre , o ningún
ángel _ _ para esa materia. Porque tanto nosotros como ellos
somos creado seres Pero solamente a nuestro intelecto es él
incomprensible: no a nuestro amor ' . 8 O está el comentario
un poco más conciso de Luis Wittgenstein a la final de la
tratado : ¿ Qué nosotros no poder hablar sobre debemos
pasar en silencio ' . 9 Cuando proviene a cómo él debería
conducta él mismo, la apofático tradicion deber al menos
hasta cierto punto dejar que el creyente piense por él mismo.
El segundo recurso es el antiguo llamamiento anglicano a
la sabiduría combinada de Sagrada Escritura, tradi- ción y
razón. Richard Hooker, nombrado Maestro de la Templo en
1585 y la primero estupendo anglicano teólogo, trajo este
tripartito filosofía a su floreciente. los libro por cual él es
recordado, los leyes de Eclesiástico Política , es ' un

8
The Cloud of Unknowing , traducido al inglés moderno por Clifton
Wolters (Penguin Classics, reimpreso en 1983 ).
48
the common law and extremism
9
(Pears y McGuinness (trans.)), párr. 7 .

49
the common law constitution

respuesta cuidadosamente elaborada a siete proposiciones


puritanas ' . 10 El llamado de Hooker a la tradición y la
razón, junto con las Escrituras, inicia un viaje por un camino
donde se esperan recompensas mucho mayores. para ser
encontrado. Su visión de la Biblia era, por supuesto, una visión
del siglo XVI. vista; él afirmado ' el absoluto perfección de
Escritura ' , pero esto de ninguna manera era lo mismo que el
principio puritano. Para Hooker, la razón era una guía vital
para la comprensión y el uso de las Escrituras. ' Por todo lo
que creemos concerniente a la salvación por Cristo, aunque la
Escritura sea en ella el fundamento de nuestro creencia; aún la
autoridad de hombre es, si nosotros Marcos eso, el llave cual
abre la puerta de entrada dentro la conocimiento de las
Escrituras ' . 11
Es interesante notar que los grandes filósofos ingleses
fer, John Locke, mantenido en Sensatez de el cristianismo como
Entregado en la Escrituras (publicado en 1695 ) que la La única
base segura del cristianismo era su sensatez. Generó mucha
controversia y críticas . De manera más general, los deístas de
finales del siglo XVII y XVIII defendieron una forma de
religión natural cuya exposición clásica se encuentra en Juan de
Toland _ trabajar cristiandad no Misterioso de 1696 , que
argumenta en contra de la revelación y lo sobrenatural en
conjunto. El libro fue quemado por el parlamento irlandés en
1697 : el brazo equivocado de Eutifrón . dilema.
Un enfoque que otorga un lugar apropiado al poder de
la razón permite la derivación de principios morales básicos
de una fuente externa, la Divinidad, pero requiere un juicio
independiente y razonado en la aplicación de los principios
. A este

50
the common law and extremism

10
McAdoo, La Tradición Religiosa Inglesa , p. 111 .
11
Política eclesiástica , II, vii, 3 .

51
the common law constitution

Se puede decir que se superponen los puntos de vista


críticos y acríticos , los brazos del dilema de Eutifrón. No
tengo la erudición para saber qué posibilidad puede haber de
aplicar tal proceso por analogía al Corán, la Torá u otros textos
no cristianos. textos.
yo tener hablado de religión a alguno longitud porque,
siendo vulnerable al brazo equivocado del dilema de Eutifrn ,
es vulnerable además a la tentáculos de extremismo. Pero por
no significa que tiene que sucumbir. En muchas tradiciones no
lo hace. Y, de curso, político extremismo es a el menos como
bruto a negación de la bondad humana como la religión
variedad.
Hasta aquí, entonces, acerca de la naturaleza de la
doctrina de los extremistas . ¿Qué hay de su agenda? Aquí es
donde, categóricamente, la ley posee a morder; pero allá es
mucho menos a decir sobre eso que sobre la doctrina. La vil
crueldad del crimen terrorista , patrocinado por el estado o no,
no necesita descripción por mi parte. Sin embargo, el caso atroz
no es el único que nos preocupa , y la condena justificada de la
agenda de los extremistas conlleva un peligro. El peligro es que
la ley obligatoria se aplique a la doctrina del extremista porque,
y solo porque, su agenda es vil. Esta es la presión sobre la
liberalidad moderada del common law que genera el
extremismo: el peligro de confundir la doctrina con la agenda.
¿Dónde está la línea para estar? dibujado Entre la expresión de
la extremista _ _ doctrina y la ejecución de su agenda? Es hora
de volverse hacia el ley.

lugar de la ley
los punto de partida es a ver que la crítico vista de valor – la
52
the common law and extremism
derecha miembro de Eutifrón _ _ dilema – es inherente en
la

53
the common law constitution

Las percepciones fundamentales del common law : la


razón, la equidad y la presunción de libertad, enriquecidas y
maduradas por los métodos del common law , que describí en
la Conferencia I. He descrito el genio del common law : el
refinamiento del principio a lo largo del tiempo. Su elusiva
fuerza es que refleja y modera el temperamento de la gente a
medida que la edad sucede a la edad. Es especialmente
adecuado para un estado democrático, ya que se basa en la
experiencia de las luchas ordinarias. Consagra un principio
cardinal de la Iluminación: que gente debería pensar por ellos
mismos. Por lo tanto, no es una cuestión de elección que la ley
común sea extremismo _ _ enemigo. Eso define sí mismo
como extremismo _ _ enemigo.
¿Cuál es entonces el peligro – el punto de presión –
que surge de la pregunta, ¿dónde está la línea que debe trazarse
entre la expresión de la extremista _ _ doctrina y la ejecución
de su agenda? Se encuentra (como he adelantado) en el riesgo
de que al elegir medidas para contrarrestar el extremismo, la
doctrina y la agenda puedan confundirse: el estado puede
tomar medidas para prohibir la acción no porque la acción
infrinja la ley general, como cuando consiste en una conducta
delictiva o delictiva, sino porque la estado desaprueba de la
creencias detrás la acción – porque, en definitiva, desaprueba
la doctrina.
Ahora bien, es un principio cardinal y elemental de la
ley de Inglaterra que todo el mundo tiene derecho a creer lo que
quiera. la reina Isabel I es autoridad para esto. Recordarás la
Rúbrica Negra, una de las instrucciones anexas a la Orden para
la Santa Comunión en la Libro de Común Oración. Eso es en
estas términos:

54
the common law and extremism
Considerando que se ordena en esta oficina para la
Administración de la Cena del Señor, que los
comulgantes deben recibir el mismo arrodillamiento .. . sin
embargo, no sea que el mismo arrodillado

55
the common law constitution

debe ser mal interpretado y depravado por cualquier


persona, ya sea por ignorancia y enfermedad, o por malicia
y obstinación: Aquí se declara que no se pretende, ni se
debe hacer, Adoración alguna al Pan o Vino Sacramental
allí. recibido corporalmente, o a cualquier Presencia
Corporal de la Carne y Sangre natural de Cristo .

La Rúbrica fue compuesta por el Arzobispo Cranmer para su


segundo Oración Libro de 1552 – como eso sucede, la año
cuando Sir Edward Coke nació. Requiere al comunicante
arrodillarse; pero le prohíbe adorar el pan y el vino como si
fueran la carne y la sangre de Cristo. Se pretende regular lo
que ocurre en su cabeza tiempo él es en su rodillas Reina Isabel
yo tenía el Rúbrica remoto. Como Señor Francisco Tocino dice
a nosotros, ella _ no haría ventanas en las almas de los
hombres ' . Pero en la restauración del rey Carlos II se
restauró en el Libro de Oración de 1662 , y tiene estado la ley
de la tierra – la canon ley – alguna vez ya que. Eso es la única
disposición que conozco que permanece en la ley de Inglaterra
que prohíbe la libre pensamiento.
Ella no haría ventanas en las almas de los
hombres . El mismo principio fue declarado por Sir Edward
Coke (quien, por supuesto, no habría reconocido a Su difunta
Majestad la Reina Isabel I como fuente de precedente legal 12
). Él dijo: ' Ningún hombre eclesiástico o temporal será
examinado sobre pensamientos secretos de su corazón o de su
opinión secreta ' . Encontramos lo que en efecto es lo mismo
en el artículo 9 ( 1 ) del Convenio Europeo de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH): ' Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión ' . Como es bien sabido el segundo
párrafo
56
the common law and extremism

12
Prohibiciones del Roy 12 Rep. 64 ; [ 1607 ] EWHC KB J 23 .

57
the common law constitution

de Artículo 9 califica la Correcto a manifiesto uno es _ religión o


creencia; pero eso por no medio restringe la Correcto a adherirse
a ningún religión, o entretener ningún creencia. Eso dice:
libertad _ a manifiesto uno es _ la religión o las creencias estarán
sujetas únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que
sean necesarias en una sociedad democrática : libertad de
manifestación, no libertad de creencia; que se deja entero e
intacto; y este es el principio de lo común ley.
Eso es, no duda, a difícil verdad que la Correcto a creer
cual _ gustos incluye la Correcto a vil o bárbaro creencias. Pero eso
debe ser asi que. Si la estado fueron permitido, en la el menos la
licenciatura, a tomar pasos para impedir que el ciudadano piense
una cosa, o hacerle pensar otra, se iniciaría el camino hacia el
dominio sobre el pueblo; mientras que el Estado debe seguir
siendo el servidor del pueblo . Que es qué marcas la diferencia
Entre a libre sociedad y un pueblo esclavizado . Significa , y este
es el punto para mis propósitos presentes , que la antítesis entre
la doctrina y la agenda es vital a la trabajos de la ley. los la ley _
respuesta a cada uno de ellos es, o debería ser, categóricamente
diferente de su respuesta a la otro. los ley deber abandonar la
desnudo doctrina solo. La esperanza de su extinción descansa en
el precepto, el ejemplo, la educación ( no en qué pensar, sino en
cómo pensar ) y otros recursos ajenos . la obligatorio ley. los la
ley _ negocio es a prohibir e impedir la ejecución de la agenda,
cuando la agenda viole una regla legal establecida, como por
ejemplo por incitación al crimen. No es hacer ventanas en las de
los hombres . almas

Doctrina supresora
A muchos este voluntad parecer meramente obvio, pero eso es
58
the common law and extremism
en alguno maneras un dificil la carretera a seguir. Tolerancia
de la extremista _ _ doctrina

59
the common law constitution

encuentra dificultades en las manifestaciones de la doctrina


. Esto me lleva a la amenaza al equilibrio constitucional que
describí al principio: el riesgo de que el miedo al control de el
extremismo puede ejercer una presión no deseada, quizás
peligrosa, sobre la liberalidad moderada del common law.
¿Debería la ley prohibir llevar el niqab o el burka ? Considere
las presiones sobre una buena respuesta a tal pregunta. Existe
un claro peligro de que los legisladores se sientan tentados a
prohibir una práctica no porque eso es objetivamente dañino
pero porque ellos desaprueban de la doctrina ellos pensar
mentiras detrás eso. los el portador del niqab o el burka , por
supuesto, puede ser extremista o no. Lo sea o no, una
propuesta para prohibir su tocado, que en realidad se basa nada
más que en la excoriación de sus creencias percibidas (y he
escuchado tales cosas sugeridas por figuras públicas en los
medios) confunde la doctrina con la agenda. Eso es contrario a
profundo principio. Eso ofende la liberalidad moderada de lo
común ley.
Posibilidades de este tipo suponen una amenaza para
el equilibrio constitucional porque pueden debilitar la
influencia d e los principios del common law ( razón,
equidad, presunción de libertad ) en el derecho escrito y la
política. Pero nuestro deber es dar a estos principios el mayor
espacio posible. Puede, por supuesto, ser justificaciones para
la prohibición en algunas circunstancias de formularios de
vestir, o la monitor de a Insignia o símbolo, o otro exterior
manifestaciones de la del usuario _ creencia, ya sea extremista
o no. Público ajustes en cual a persona _ _ cara necesita ser
visto (la sala del tribunal, el escritorio de inmigración,
consideraciones genuinas (no fantasiosas) de salud y
seguridad, requisitos razonables para el uniforme en la
60
the common law and extremism
escuela), todos estos puntos y otros han sido muy ensayados
en debates recientes. los

61
the common law constitution

particularidad de tal problemas es no mi tema, ahorrar a


enfatizar que se deben encontrar soluciones a estas preguntas
que no discriminen entre las diferentes religiones o creencias
de los actores involucrados. Tanto es obvio, pero evoca otro
aspecto de la amenaza al equilibrio constitucional,
presionando los valores de la razón y la justicia: este es el
peligro de que la discriminación pueda nacer de la cobardía
pública : el temor de que algunos grupos puedan protestar más
. en voz alta que otros. Para un tomador de decisiones público
ceder a tal miedo es una desgracia para su oficina

Libertad de expresión
La regulación discriminatoria y la supresión de la doctrina en
oposición a la agenda pueden ejemplificarse mediante la
prohibición de formas de vestir o la exhibición de emblemas.
Pero la amenaza de la constitucional balance es todos la mayor
que dónde libre el discurso está prohibido. Aquí, la presunción
de libertad del common law es a su más agudo los crítico vista,
la Correcto brazo de El dilema de Eutifrón nos insta a pensar
por nosotros mismos; nos dice que la determinación de lo que
es bueno es una función de la razón del hombre y otro regalos
de humanidad. Claramente, la proceso no puede funcionar sin
el libre intercambio de ideas. El brazo derecho del dilema de
Eutifrón implica así una gran verdad: la libre expresión es
moralmente anterior al contenido de la creencia de cualquier
hombre . En consecuencia, la supuesta falsedad de una
creencia nunca justifica la supresión de sus partidarios, y la
supuesta verdad de una creencia nunca justifica la supresión
de sus críticos. Tenga en cuenta que corta en ambos sentidos.
La supresión de la doctrina tienta a algunos a través del odio
62
the common law and extremism
de la doctrina; suprimiendo la doctrina _ _ críticos tienta

63
the common law constitution

algunos por un miedo cobarde a la protesta; ambos son


ofensivos para la liberalidad moderada del common law.
Ambos disminuyen la espacio dado a la razón, la equidad y la
presunción de libertad. En el reino de la libertad de expresión,
entonces, no hay maestros.
los constitucional ley de la estado deber Continuar en la base
que la verdad o falsedad de ningún creencia es irrelevante a la
derechos de sus creyentes y críticos para expresar sus
creencias y críticas. Así que debemos permitir que el
extremista entretenga su doctrina, y tratar de estampar solo en
su agenda, cuando eso sea ilegal. Ahí son, de curso,
circunstancias en cual discurso es adecuadamente restringida
por la ley, más obviamente en el presente contexto, cuando eso
implica incitación a delito; pero después la agenda es la ley _
objetivo, no la doctrina. yo reconocer eso mayo A veces puede
ser difícil desentrañar un caso en el que un hablante
simplemente predica su doctrina desde un caso en el que
predica la acción , donde predica su agenda. En algunos casos
de extremismo, la doctrina parece consistir nada más que en la
agenda. Pero tenemos el deber con el equilibrio constitucional
de distinguir una de la otra, donde eso se puede hacer, y
desplegar la ley en consecuencia.

Debido al proceso
Ahora pasaré a otra dimensión de la amenaza que el
extremismo ofrece a la liberalidad moderada del common law.
Como yo tener dijo, la la ley _ negocio es a prohibir y impedir la
ejecución de la extremista _ _ agenda, dónde la agenda viola la
regla legal establecida, como por ejemplo por incitación al
crimen o, por supuesto, amenazas directas a la paz de la
64
the common law and extremism
Reina. Aquí el desafío a los principios del common law es
un tema familiar. una,

65
the common law constitution

pero notoriamente difícil. Consiste en el choque de dos


presiones: la presión de estado seguridad, y la presión de debido
proceso judicial. Surge cuando el Estado no se enfrenta al
extremismo imaginario, sino al extremismo real oa la amenaza
del mismo; no la doctrina sino, inequívocamente, la agenda.
Aquí la estado caras a pregunta recurrente: ¿qué sanciones se
justifican contra los peligrosos partidarios del terrorismo que,
sin embargo, no pueden ser juzgados por desear de evidencia
que pueden ser desplegada a apoyo a ¿enjuiciamento criminal?
Aunque la dilema es a familiar una, y El parlamento y
los tribunales han tenido que enfrentarlo más de una vez, sus
implicaciones constitucionales no son evidentes de inmediato.
Consideremos primero la naturaleza de los valores en
cuestión. Por un lado, la seguridad del estado es un deber
principal, algunos dirían el primer deber, del gobierno, del
cual se puede esperar que busque cualquier legislación
necesaria del Parlamento para asegurarse de que se cumpla
con su deber. ¿Cómo se puede comprometer adecuadamente?
Por otro lado, la detención sin juicio es, como Sir Winston
Churchill dicho, ' en el más alto grado odioso ' . Las formas
menores de restricción, como las órdenes de control, también
atentan contra el valor del debido proceso. Debido proceso :
no hay restricción de la libertad sin pruebas adecuadas y justa
. prueba – es seguramente a la centro de a libre y sólo sociedad,
parte de lo que define nuestra excoriación del terrorista causa.
Hasta aquí todo bien: el contraste entre seguridad y
justicia es muy fácil a estado. Pero ahora considerar la verdad
constitucional detrás de ella. La seguridad del Estado es deber
del gobierno. Como dije en la Conferencia I , la defensa
nacional es esencialmente una zona donde allá es menos
alcance que en otro campos por la facultad calificativa de los
66
the common law and extremism
jueces. En tal área, la voz del common law – la voz de los
jueces – presumiblemente debería estar en su punto más
suave.

67
the common law constitution

El debido proceso, por otro lado, es deber de los tribunales. su


negación ofertas la más claro ofensa a la presunción de
libertad. Aquí, después, la común ley voz debería
presumiblemente ser a es el más ruidoso. Asi que la tensión, la
contraste, es no meramente Entre dos fines deseables, la
seguridad y la justicia, sino entre dos brazos de la constitución,
político y judicial, cada con a reclamar a la voz más fuerte a
través del dividir.
Este tipo de tensión voluntad siempre surgir dónde una
de estos poderes constitucionales pasan al territorio del otro .
Ocurre cuando un tratado (o cualquier otra ley) busca
judicializar los derechos sociales y económicos, e inmunizarlos
contra los vientos contrarios de la política democrática. Está
ejemplificado por el requisito de que los tribunales deben evaluar
la proporcionalidad de expulsar a los delincuentes extranjeros
que reclaman derechos en virtud del artículo 8 del CEDH . En
estos casos , los tribunales entran en territorio político. Por el
contrario, las leyes que, por ejemplo, imponen sentencias
penales demasiado rígidas regímenes tender la otro camino; ellos
imponer gobierno en el territorio de los tribunales. Además, esta
tensión entre lo constitucional potestades es exacerbado por la
hecho que la derecho consuetudinario y gobierno tener diferente
definiendo moralidades los La moralidad del derecho es
esencialmente kantiana, principalmente preocupada por la
justicia . de individual reclamación (es. del gobierno _ moralidad
es esencialmente utilitario, principalmente preocupado por los
resultados estratégicos en el interés público . 13 La tensión es
especialmente aguda en un contexto como el actual, donde el
terreno a ambos lados de la línea divisoria pertenece tan
enfáticamente a uno u otro de los poderes: la seguridad nacional
el deber del gobierno, la justicia el deber del tribunales
68
the common law and extremism

13
Discutí esta antítesis con cierto detalle en la Duodécima Conferencia de Sir
David Williams, ' The Good Constitution ' , Cambridge, 4 de mayo de
2012 .

69
the common law constitution

Pero la tranquilidad del estado depende de estos


poderes. restante en balance: la constitucional balance. yo dijo
en la Lección I que habrá lugares y momentos en los que el
moderador fuerza de la común ley voluntad tener a dar terreno,
a pesar de que la amenaza al equilibrio constitucional
planteada por el extremismo se dirige precisamente a la
liberalidad moderada del derecho consuetudinario. De hecho,
se debe dar algo de terreno; tiene que haber un compromiso.
Pero debe entenderse que tal compromiso puede perturbar el
equilibrio constitucional. También debe entenderse que debe
haber límites para tales un compromiso, sin embargo dificil ellos
son a encontrar o incluso a estado. Todos este dijo, sin embargo,
la punto muerto Entre justicia y la seguridad no es absoluta;
hay terreno común. Fue articulado por ese gran abogado
común, Aharon Barak, Presidente de la Corte Suprema
Tribunal de Israel de 1995 a 2006 , quién dijo este en un caso
dónde cierto prácticas de la israelí seguridad servicios fueron
sometidos a la Corte Suprema escrutinio:

Este es el destino de la democracia, ya que no todos los


medios le son aceptables y no todas las prácticas
empleadas por sus enemigos están abiertas ante ella.
Aunque una democracia a menudo debe luchar con una
mano atada a la espalda, no obstante tiene la sartén por el
mango. Preservar el estado de derecho y el
reconocimiento de la libertad del individuo constituye
un componente importante en su comprensión de la
seguridad. Al final del día fortalecen su espíritu y le
permiten superar su dificultades. 14

14
Véase también Prof. Aharon Barak, ' Human Rights and their
Limitations: The Role of Proportionality ' , FLJS Annual Lecture in
70
the common law and extremism
Law and Society, Rhodes House, Oxford, 4 de junio 2009 .

71
the common law constitution

enfrentado con la prensado peligros de extremismo en este


jurisdicción, hemos tenido que encontrar el compromiso
necesario e inevitable para nuestro propio tiempo. Nosotros no
poder Corbata ambas cosas manos detrás la democracia ha
vuelto. Podemos ver cómo se está trabajando en el proceso de
compromiso en sucesivo estatutos promulgado contra-
terrorista medidas , y las respuestas de los tribunales a la
restricción de debido proceso cual la medidas involucrar. los
CEDH, notablemente Artículo 5 que de curso proporciona que '
[e] todos posee la Correcto a libertad y seguridad de la persona
' , ha sido el principal escudo del debido proceso en la casos.
Permítanme ilustrar el compromiso en acción. La Ley
contra el terrorismo, la delincuencia y la seguridad de 2001 ,
en su artículo 23 , permitía la detención sin juicio de una
persona certificada por el Secretario de Estado como
sospechosa de ser internacional. terrorista. En A y otros contra
el Secretario de Estado , 15 la Cámara de los Lores otorgó una
declaración en virtud del artículo 4 de la Ley de derechos
humanos 1998 que sección 23 estaba incompatible con CEDH
Artículos 5 y 14 como siendo desproporcionado y
discriminatorio. A se necesitaba un nuevo régimen para hacer
frente a la amenaza terrorista. Fue encontrado en la Prevención
de Terrorismo Acto 2005 , cual sección derogada 23 de la
anterior estatuto y en la lugar de la detención sin juicio
introdujo órdenes de control. Una orden de control puede
imponer severas restricciones a la libertad de la persona
controlada. Sobre los hechos ante la Cámara de los Lores en
la Secretaría de Estado v. JJ y otros 16 en Octubre 2007 , allá
estaba impuso un toque de queda diario de dieciocho horas. La
cuestión en JJ era si las órdenes de control implicaban una
violación del artículo 5 . en particular el pregunta estaba ya
72
the common law and extremism
sea la efecto de la obligaciones impuso

15
[ 2005 ] 2 CA 68 . dieciséis [ 2008 ] 1 CA 385 .

73
the common law constitution

sobre las personas controladas bajo las órdenes de control era


privar a ellos de sus libertad; si asi que, la pedidos fueron
incompatible con el artículo 5 . Los tribunales inferiores
habían sostenido que lo eran. los Casa de señores despedido la
Secretario de del estado _ apelación, aunque sus señorías
estaban divididas: Lord Hoffmann fue muy claro en que el
toque de queda no implicaba una privación ilegal de libertad.
Así que ahora tenemos TPIMs – Medidas de
Prevención e Investigación del Terrorismo. Estos fueron
introducidos por la Ley de Medidas de Prevención e
Investigación del Terrorismo de 2011 . Por el artículo 1 se
abolieron las órdenes de control. Sujeto a urgencia, la
imposición de un TPIM requiere el permiso de la tribunal
(sección 6 ). A TPIM mayo imponer (ver Calendario 1 )
restricciones de residencia, viaje, movimiento, asociación con
otros, trabajo o estudios, y acceso a finanzas, propiedad y
dispositivos de comunicación electrónica. Es posible que se
requiera que el sujeto se presente a la policía, sea fotografiado
y se someta a un dispositivo de monitoreo. Hasta donde yo sé,
aún no ha habido un desafío legal al uso de TPIM. De hecho,
notorios casos recientes han dado lugar a la inquietud de que
pueden no ser lo suficientemente eficaz.
Estas reflexiones sobre el compromiso entre estado
la seguridad y el debido proceso se han dirigido a las medidas
tomadas o por tomar contra personas en este país cuyo
extremismo puede ponernos en peligro pero que no pueden ser
juzgados. Donde el individuo es un extranjero, hay una
pregunta relacionada pero diferente: ¿por qué no puede ser
removido perentoriamente de él? la Unido ¿Reino? Reciente
instancias voluntad fácilmente se me ocurre. El gobierno ha
apretado los dientes y ha sido leal a las normas del CEDH.
74
the common law and extremism

Conclusiones
Qué lo hace todos este decir a nosotros sobre la constitucional
balance, y el amenaza planteado por extremismo a la
moderado liberalidad de el derecho común? En la próxima
conferencia, ' El Common Law y Europa ' , yo deberá
sugerir que alguno decisiones de nuestro tribunales sobre el
solicitud de la CEDH tener bloqueado la inglés ley de los
derechos humanos en la jurisprudencia de Estrasburgo con
demasiada fuerza y, por ese motivo, deben reconsiderarse.
Pero los casos recientes sobre legislación antiterrorista, A y
otros y JJ , revelar a mucho más positivo dimensión de la
Humano Ley de Derechos. Qué eso posee hecho es a poner
más dientes en la común boca de la ley . Eso posee previsto
a estatutario apuntalando por la vindicación, a la medida de la
remedios cual la Acto permite, del común la ley _
establecimiento principios de razón, justicia y la presunción
de libertad. En A y otros , Señor Bingham informó parte de
la apelantes _ argumento secundario a violación del artículo 5
del CEDH como sigue:
Al insistir en la importancia fundamental del derecho a la
libertad personal . . . los apelantes pudieron inspirarse en
la larga tradición libertaria del derecho inglés, que se
remonta a a capítulo 39 de magna Carta 1215 , dado efecto
en el antiguo recurso de habeas corpus , declarado en la
Petición de Derecho de 1628 , sustentado en una serie de
decisiones históricas a lo largo de los siglos y plasmado en
el fondo y procedimiento de la ley a nuestro propio día.

yo puede que, yo pensar, ser menos alegre sobre la impacto de


la CEDH sobre la capacidad del Reino Unido para eliminar
extremistas de este país.
75
the common law constitution

Hallazgo la Correcto balance Entre justicia y


seguridad, decidir qué tan apretado debe ser el nudo que ata
una mano a la espalda de la democracia , ha sido laborioso
y quizás doloroso. No juzgo la sabiduría o falta de sabiduría
de los TPIM. No tengo derecho especial a saber qué tan
apretado debe estar el nudo. Pero creo que el diálogo entre los
tribunales y el Parlamento ante la amenaza de los
extremistas agenda ha mostrado el equilibrio constitucional
en el trabajo. La liberalidad moderada del derecho
consuetudinario ha sido perfeccionada pero no subyugada por
la presión de los intereses de seguridad; y la presión, por
supuesto, es totalmente legítimo. Debemos estar atentos para
ver que la presión siempre se prueba. debemos mantener el
equilibrio constitucional y, al hacerlo, conceder a los
principios del common law ( la razón, la equidad y la
presunción de libertad ) un espacio tan amplio como sea
posible . posible.
La defensa del equilibrio constitucional y de la
liberalidad moderada del common law exige que toleremos la
posesión de su doctrina por parte de los extremistas , pero
prevengamos o castiguemos la ejecución de su agenda.
Necesitamos ser lo suficientemente inteligentes y lo
suficientemente valientes para enfrentar las dificultades y los
desafíos que esto implica. Para enfrentar las amenazas del
extremismo, se necesita más que la provisión muscular de
TPIM, órdenes de control o detención. El equilibrio
constitucional tiene que ser defendido a través de los preceptos
del common law, para que los estatutos del Parlamento y las
políticas de gobierno sean entregados al pueblo a través del
prisma de la razón, la equidad y la presunción de libertad. Por
esto significa que a la legislatura se le permite la eficacia pero
76
the common law and extremism
se le prohíbe la opresión; y nuestra constitución marcará la
diferencia entre la doctrina del extremista y su agenda. en
considerable medida

77
the common law constitution

esto es responsabilidad de los tribunales. Los jueces poseen el


arsenal de la sabiduría de sus predecesores ; y están libres
del rencor y la aspereza de la política partidaria. Pero no tienen
tanques. a rodar sobre otro de la gente céspedes: como Señor
Gerardo Brenan, jefe Justicia de Australia de 1995 a 1998 ,
dijo en a conferencia en el University College Dublin el 22 de
abril de 1997 , 17 ellos notienen ' más poder que el poder de
juicio, [y] ninguna base de poder sino público confianza ' . los
deber de la jueces es a dar confianza pública al equilibrio
constitucional por la fuerza de sus juicios razonados. Si
cumplen bien con su deber, eso contribuirá a mantenernos en
el lado correcto del dilema de Eutifrón. Y debido a que el
derecho consuetudinario se basa en la experiencia de tantas
luchas, esperanzas y miedos en conflicto, también nos
recordará la petición de Aurelio Símaco a Valentiniano II en
AD. 382 :

Nosotros Mira en la mismo estrellas, la cielo es común


a todos nosotros, el mismo mundo nos rodea. ¿Qué
importa con qué artes cada uno de nosotros busca la
verdad? No podemos llegar por un mismo camino a
tan gran secreto.

17
' The Third Branch and the Fourth Estate ' , segunda conferencia de
una serie sobre radiodifusión, sociedad y derecho, University
College Dublin, 22 de abril de 1997 .

78
conferencia iii

El Common Law y Europa

Pero cuando llegamos a asuntos con un elemento europeo, el


Tratado es como una marea entrante . Fluye hacia los estuarios
y los ríos. No se puede contener. El Parlamento ha decretado
que la Tratado es en lo sucesivo a ser parte de nuestro ley. Eso
es igual en vigor a cualquier ley. Esta fue la metáfora de
Lord Denning para la llegada a nuestros libros del derecho
comunitario. la cita es desde bulmer v. bollinger , 1 a celebrado
caso a la tiempo. Eso se trataba de la protección de la
denominación ' champaña ' bajo lo que, por supuesto, es ahora
la legislación de la UE. La sentencia se dictó sólo dieciséis
meses después la Unido Reino accedió a qué entonces se
conocía como el Mercado Común en enero 1973 .
En la Conferencia I , describí el equilibrio
constitucional entre ley y gobierno, entre poder judicial y
político. El equilibrio constitucional ha evolucionado a través
de la fuerza benigna del principio unificador de nuestra
constitución , el derecho consuetudinario. El método
distintivo del derecho consuetudinario ha producido un
proceso de autocorrección continua, que permite el
refinamiento del principio a lo largo del tiempo; es el crisol
del desarrollo moderado y ordenado del poder estatal. Este
continuo benigno de derecho en desarrollo ha sido el medio
por el cual se permite la eficacia a la legislatura y al gobierno,
pero se prohíbe la opresión. Pero también dije que había dos
amenazas contemporáneas al equilibrio constitucional. el
primero
57
the common law constitution

1
[ 1974 ] Cap. 401 .

58
the common law and europe

es producido por los temores actuales, tanto reales como


imaginarios, de la malicia del extremismo. Ese fue el tema de
la Conferencia II . La segunda amenaza es el tema de esta
conferencia. Es que los efectos reales o percibidos de la ley
hecha en Europa sobre nuestro sistema doméstico pueden
socavar las virtudes de la ley común: su catolicidad y su
moderación. La metáfora de Lord Denning sobre los estuarios
y los ríos, ya sea que lo haya querido decir así o no, tiene una
pizca de aprensión al respecto. Puede servir como una
abreviatura muy superficial para las preocupaciones que
expondré y confrontar.
Me referí a dos de las virtudes del common law : su
la catolicidad y su moderación. Este último, la cualidad de
restricción del common law , está amenazado por el fenómeno
del derecho de los derechos humanos, y llegaré a eso. Lo
primero, lo común la ley _ calidad de catolicidad, es amenazado
por efectos percibidos ambas cosas de UE ley y de la humano
derechos ley viniendo fuera de la europeo Tribunal de Humano
Derechos a Estrasburgo. Dejar Voy a referirme primero a la
amenaza a la ley . catolicidad.

La catolicidad del common law


' Catolicidad ' puede parecer una extraña descripción de un
virtud. Con esto me refiero a la capacidad del common law
para inspirarse en muchas fuentes diferentes. Permítanme dar
un ejemplo de otro caso decidido por Lord Denning, mucho
antes de este país accedió a la Unión Europea o la Ley de
Derechos Humanos de 1998 estaba pasó. En Schmidt v.
Secretario de Estado , 2 en diciembre de 1968 , dos Americano
estudiantes quién tenido estado aceptado a la
59
the common law constitution

2
[ 1968 ] 2 cap. 149 .

60
the common law and europe

Reino Unido para estudiar cienciología en una universidad en


East Grinstead se les negó una extensión de su licencia porque
la nueva política del gobierno desaprobaba el tema de sus
estudios. Ellos impugnaron la negativa. señor denning dijo:

los discursos en Cresta v. balduino [ 1964 ] C.A. 40


mostrar que un órgano administrativo puede, en su caso,
estar obligado a dar a una persona afectada por su decisión
la oportunidad de hacer representaciones. Todo depende de
si tiene algún derecho o interés o, añadiría, alguna
expectativa legítima, de la que no sería justo privarle sin
oír lo que tiene que decir ... Si su permiso es revocado
antes de que venza el plazo, debería,
Creo, que se le dé la oportunidad de hacer representaciones:
porque tendría una expectativa legítima de que se le permita
quedarse por el tiempo permitido. Excepto en tal caso, un
extranjero extranjero no tiene derecho , y yo agregaría,
ninguna expectativa legítima , de que se le permita
quedarse.

La referencia relevante en este pasaje es a la frase ' expectativa


legítima ' . Generalmente se piensa que el juicio de Lord
Denning en Schmidt es el primer ejemplo del uso de la
expresión en nuestra jurisprudencia. Desde que se decidió
Schmidt , la doctrina de la expectativa legítima , por supuesto,
se ha utilizado mucho en los casos de derecho administrativo .
Ha habido _ _ _ debate al la pregunta ya sea eso crea o revela
derechos sustantivos o sólo derechos procesales. 3 Se ha
convertido en un instrumento principal en la insistencia del
derecho consuetudinario en el trato justo por parte de los
organismos públicos, y la protección contra abuso de

3
Entre muchos casos ver Ex parte Hargreaves [ 1997 ] 1 WLR 906 y
61
the common law constitution
Ex parte Coughlan [ 1999 ] COD 340 .

62
the common law and europe

energía cual la común ley proporciona. Pero eso posee su


orígenes en el derecho administrativo alemán del que fue tomado
prestado y posteriormente desarrollado por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas. 4 Dicho esto, Schmidt
tal vez no sea un ejemplo tan revelador del común la ley _
catolicidad. Caballero Denning él mismo posee fijado que el
sintió Por supuesto que la concepto de legítimo expectativa vino
_ fuera de mi propio cabeza y no de ningún continental o otro
fuente ' . 5 Pero tiene un marcado carácter europeo . árbol
genealógico.
sea , el punto general es claro . basta: el common law se
inspira en muchas fuentes. Así, nuestros tribunales se habían
embarcado en el reconocimiento de derechos constitucionales
fundamentales . derechos bien antes de la Humano Derechos Acto
1998 , y fueron en gran medida inspirados para hacerlo por el
todavía no incorporado europeo Convención. 6 Después
Caballero Diplock en 1984 en el caso CCSU 7 expresó tener en
mente ' la posible adopción en la futuro de la principio de “
proporcionalidad ” que está reconocido en el derecho
administrativo de varios de nuestros compañeros miembros de la
Comunidad Económica Europea ' ; desde entonces
proporcionalidad posee convertirse en común divisa, y allá
posee

4
El concepto alemán fue Vertrauenschutz . En cuanto al tribunal de
Luxemburgo, véase J. Usher, ' The Influence of National Concepts on
Decisions of the European Court ' ( 1976 ) 1 European Law Review
359 , 364 y EC Commission v. CE Concejo [ 1973 ] ECR 575 . yo deber
estas referencias a Profe.
B. NORTE. Pandey 's _ artículo, ' doctrina de Legítimo Expectativa ' (
2002 ) 31 Prohibición. L.J. 57 . Ver además, entre otro materiales, Profe.

63
the common law constitution
C. F. Forsyth [ 1988 ] CLJ 238 .
5
En una carta al Prof. Forsyth, citada en [ 1988 ] CLJ 238 , 241 .
6
Véase, por ejemplo, Murray Hunt, ' El surgimiento de una jurisdicción de
derechos humanos de derecho consuetudinario ' , cap. 5 en Uso de la ley
de derechos humanos en los tribunales ingleses (Oxford, Hart
Publishing, 1997 ).
7
[ 1985 ] CA 374 , 410 .

64
the common law and europe

estado un cada vez más dinámico debate como a ya sea, o la


medida a lo cual, este concepto esencialmente europeo debe ser
desplegado en casos de derecho público puramente doméstico .
Así también la idea de seguridad jurídica, articulada como tal,
tiene una filiación europea y un derecho consuetudinario
solicitud.
Legítimo expectativa, proporcionalidad, legal certeza:
nuestro derecho público interno , y por tanto el common law,
se ha enriquecido enormemente con estos implantes europeos.
Sin duda , se pueden encontrar fácilmente otros ejemplos en
otros campos, como el derecho mercantil. Nosotros deber
nuestro moderno comprensión de la concepto de privacidad,
que se extiende a ambos lados de los ámbitos del derecho
privado y público por igual, muy en gran parte a CEDH Artículo
8 ; pero eso posee tomado raíz aquí como un autónomo
construir 8 mediante la medio de la ley de confianza Todo esto,
además, puede decirse que marcha con el común la ley _ tomar
en acostumbrado internacional ley. En Trendtex
v. Central Banco de nigeria 9 en 1976 , Caballero Denning
fijado que ' el normas de internacional ley son incorporado
dentro inglés ley automáticamente ' .
Esta, entonces, es la catolicidad de la ley común . Fue
Rudyard Kipling quien acuñó la frase, ' [ c]ué deberían saber
de Inglaterra, quién solamente Inglaterra ¿saber? ' . 10 Nuestro
la ley ha aceptado estas importaciones legales de fuentes
extranjeras como propias. Se han convertido en parte de los
medios del poder de autocorrección continua del common
law . Van en la balanza de la balanza constitucional ; lo han
refinado y le han dado matices. al hacerlos nuestro propio
nosotros

65
the common law constitution
8
Ver en particular la sentencia de Sedley LJ en Douglas y otro v.
¡Hola! Ltd [ 2001 ] QB 967 .
9
[ 1977 ] 1 QB 529 . 10 Rudyard Kipling, La bandera inglesa ( 1891 ).

66
the common law and europe

los han remodelado, o algunos de ellos, para que lleven el


color y el sello del principio del derecho consuetudinario. Así
en SS (Nigeria) 11 en mayo de 2013 , dije:

No hay duda de que la proporcionalidad impone un


estándar más exigente de toma de decisiones públicas que
la revisión convencional de Wednesbury , cuya esencia es
simplemente una apelación a la regla de la razón. Pero la
verdadera innovación efectuada por la proporcionalidad no
es ... para ser definida en términos de intrusión o activismo
judicial. Más bien consiste en la introducción en la revisión
judicial y formas similares de proceso de un principio que
podría ser un hijo del derecho consuetudinario mismo:
puede ser (y a menudo ha sido) llamado el principio de
mínima interferencia. Es que toda intrusión del Estado en la
libertad del individuo necesita justificación. En
consecuencia, no se puede justificar ninguna injerencia
mayor que la necesaria para los fines propios del Estado .
Este es el núcleo de la proporcionalidad; articula la
disciplina que la proporcionalidad impone a
Tomadores de decisiones. 12

¿Cuál es la amenaza a esta catolicidad del common


law? Parte del hecho de que estos principios de ascendencia
extranjera, como cualquier otro principio del derecho
consuetudinario, sólo pueden realmente ocupar su lugar y
desempeñar su papel si los usuarios del derecho , sus
practicantes y sus comentaristas, creen en su bondad efectos
En la final la la ley _ autoridad descansa al creencia pública.
En Conferencia Yo , yo citado Señor Gerardo Brennan, Jefe
Justicia de Australia de 1995 a 1998 , quién dijo en a
conferencia a Universidad

67
the common law constitution

11
[ 2013 ] EWCA Civilización 550 . 12 Ibíd . paraca. 38 .

68
the common law and europe

Universidad de Dublín en 1997 13 que los tribunales de


common law no tienen energía pero la energía de juicio, [y]
no energía base pero publico confianza ' .
Ahora, yo tener venir a pensar que la político
controversias y resentimientos relativos a Europa, en los que ,
por supuesto , tener no voz y reclamar ninguna, mayo socavar
la confianza que la gente pensante debe tener en la
catolicidad del common law : en su uso de principios que
nacieron o han florecido en Luxemburgo y en Estrasburgo. La
amenaza toma diferentes formas entre los dos . En cuanto a
Luxemburgo, está entrelazado con miedos de la pérdida, o a el
menos la erosión, de soberanía estatal. En cuanto a Estrasburgo,
está entrelazado con un resentimiento sentido entre muchos
matices de opinión que bajo la presión de la Estrasburgo
tribunal la ley de humano derechos posee obtuvo demasiado
grande. Estas son la entrante mareas, a usar Caballero Denning
's _ metáfora , que se teme no puede ser reprimida. La amenaza
para el common law es que estos temores pueden socavar la
confianza que debería a ser reposó en la común la ley _
enriquecimiento por nuestras importaciones legales desde
Europa. Por lo tanto , es de primera importancia que interesado
fiestas – abogados y otros – debe tener la imaginación y el
discernimiento para ver que la catolicidad del common law , su
ingenioso despliegue de fuentes externas sí mismo, posee a
valor de su propio, enteramente desconectado con el política de
Europa o la marea de humano derechos. Y al a esto sigue otra
percepción. Cuando cruzan el Canal, estos principios e ideas se
absorben en el común la ley _

13
' The Third Branch and the Fourth Estate ' , segunda conferencia de
una serie sobre radiodifusión, sociedad y derecho, University
69
the common law constitution
College Dublin, 22 de abril de 1997 .

70
the common law and europe

autonomía; que es, sus desarrollo en este jurisdicción es en las


manos de nuestro jueces, como seguramente como la deber de
cuidado en negligencia o la doctrina de la consideración en el
derecho de contrato.
Estas son las verdades generales que yo enfatizaría.
Pero existen antídotos más específicos para los temores y
resentimientos que parecen ser alimentados por Luxemburgo
(o Bruselas) y Estrasburgo. Mi receta para el primero ,
Luxemburgo , es una comprensión correcta de la posición de
la Unión Europea en la constitución del Reino Unido. Mi
remedio para el segundo , Estrasburgo , es revisar nuestra
jurisprudencia interna relativa a la interpretación y aplicación
de los Derechos Humanos. Acto. Dejar yo giro a estado
soberanía y la Unión Europea.

Soberanía del Estado y la Unión Europea


La soberanía estatal es la autonomía jurídica del Estado
nación, otorgada y garantizada por el derecho propio del
Estado. dejo preguntas de lado de la diplomático
reconocimiento por otros de la soberanía del estado . En la
actualidad, el estado británico disfruta de este derecho
autonomía. Eso posee no estado cedido a ningún otro entidad;
eso no ha sido cedida a la Unión Europea. Ni la Ley de las
Comunidades Europeas de 1972 , que por supuesto nos llevó
a la Comunidad, ni ningún otro estatuto relativo a nuestra
pertenencia a la Unión, lo ha hecho o ha pretendido hacerlo.
En efecto, como cuestión de constitucional teoría, no Acto de
Parlamento es capaz de ceder totalmente la soberanía del
Estado. Una Ley del Parlamento puede ser derogada; siempre
que exista la facultad de revocar ningún Acto cual significados
71
the common law constitution
a cede soberanía, de necesidad soberanía restos, asi que a
hablar, a hogar; eso inherente en la muy

72
the common law and europe

poder de derogación, que contradice la transferencia de la


soberanía a otra parte. La cesión de la soberanía estatal
requeriría, por tanto, un cambio en lo que se reconoce como
derecho; un cambio en lo que el Prof. h l UNA. Ciervo llamó
al regla _ de reconocimiento ' . 14 los nueva regla haría tener a
confirmar la eficacia de a ley que pudo No ser derogado Ya que
la cesión de estado soberanía, fueron tal una cosa a ser
contemplada, estaría sin duda cargada de aguda y amarga
controversia, las condiciones de aceptación general cual a
nuevo regla de reconocimiento requiere haría no estar
fácilmente reunió.
Pero esto es teórico, muy alejado del mundo real.
Estos asuntos son, sin embargo, dignos de mención, porque
representan una verdad jurídica fundamental relativa a la
soberanía estatal en la Unido Reino: estrictamente discurso, eso
no poder ser cedido por ley sin que la reconocimiento de a
nuevo tipo de estatuto. De Por supuesto, una cesión de
soberanía de facto podría llegar a ser tratada como de jure
con el paso del tiempo, y hay casos de estatutos que en la
práctica no podrían ser derogados, como el Estatuto de
Westminster de 1931 . También hay casos en los que la
validez de una ley parece estar basada en una nueva regla de
reconocimiento, como la Ley del Parlamento de 1911 . Pero
todo esto está aún más lejos de mi tema en esta Conferencia.
Los temores y resentimientos relativos a la Unión Europea que
amenazan la catolicidad del derecho consuetudinario no son
de nada asi que extravagante como a cesión de estado soberanía,
a pesar del lenguaje en que a veces se expresan. Bastante,

14
HLA Hart, The Concept of Law (Oxford, Clarendon Press, 1961 ;
Penelope Bulloch y Joseph Raz (eds.), 2ª ed., 1994 ), publicado
73
the common law constitution
después de la muerte de Hart .

74
the common law and europe

se refieren al alcance de los poderes limitados que de hecho se


han transferido a la Unión y que pueden transferirse en el
futuro.
Sin embargo, esta preocupación bastante más práctica
también plantea cuestiones constitucionales. Hay un caso en
el que se solicitó a la Divisional Court que confrontara la
relación jurídica entre los poderes de Westminster y los
poderes de Bruselas, Thoburn v. Sunderland Ciudad Consejo 15
en 2002 . yo debe por lo tanto probar su paciencia con citas de
mi juicio en eso caso, con cual Grua j acordado. yo esperar tú
voluntad no creo que recuerda demasiado a esa línea cáustica
en la película Two for the Road , 16 sobre tomar el saludo en
una marcha interminable pasado de uno mismo.

Thoburn contra el Ayuntamiento de Sunderland


Thoburn (el llamado caso de los ' mártires métricos ' ) estaba
directamente relacionado con la doctrina de la derogación
implícita. Se sostuvo que _ sección 1 de la Pesos y Medidas Acto
1985 efectuado una derogación implícita de la sección 2 ( 2 )
de la Ley de las Comunidades Europeas de 1972 ' en la medida
en que éste facultaba a la realización de cualquier disposición por
camino de subordinar legislación .. . cual sería incompatible con
eso sección ' . 17
No necesito tomarme el tiempo con los detalles del
argumento, o la compleja red de legislación subordinada que
estuvo involucrada. El escrito de derogación tácita fracasó por
varias razones. Lo que importa para los fines presentes es el
de la corte

15
[ 2003 ] QB 151 . dieciséis Con Albert Finney y Audrey Hepburn.
75
the common law constitution
17
Thoburn [ 2003 ] QB 151 , párr. 39 .

76
the common law and europe

respuesta a un argumento adelantado para el demandado (por


Eleanor Sharpston QC, ahora la abogada general británica a la
Tribunal de Justicia de la europeo Unión) cual ' se basó en el
supuesto de que la incorporación de la legislación de la UE
efectuada por la [Ley de las Comunidades Europeas ] .. . debe
haber incluido no sólo todo el corpus del derecho europeo sobre
cuestiones sustantivas como ... la libre circulación de
mercancías .. . pero también cualquier jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, u otra norma de derecho comunitario , que
pretenda tocar las condiciones constitucionales en las que se
basa el soberano legislativo pertenencia al poder a a miembro
Estado mayo ser ejercido ' . 18 Anticipándome, por así decirlo ,
a lo que he dicho en esta lección sobre la regla de
reconocimiento , respondí de este modo:

Cualquiera que sea la posición en otros lugares, la ley de


Inglaterra no permite tal suposición. El Parlamento no
puede obligar a sus sucesores estipulando en contra de la
derogación, total o parcial, del ACE. No puede estipular el
modo y la forma de cualquier legislación posterior . . . Por
lo tanto, no hay nada en el TCE que permita al Tribunal de
Justicia, o a cualquier otra institución de la UE, tocar o
calificar las condiciones de la supremacía legislativa del
Parlamento en el Reino Unido. No porque la legislatura
decidiera no permitir eso; porque por nuestro ley eso pudo
no permitir eso. Que siendo así, las instituciones
legislativas y judiciales de la UE no pueden entrometerse
en esas condiciones. El parlamento británico no tiene la
autoridad para autorizar tal cosa. Siendo soberano, no
puede abandonar su soberanía . . . Esta es, por supuesto, la
doctrina tradicional de la soberanía. si es para ser

77
the common law constitution
18
Ibíd . paraca. 58 .

78
the common law and europe

modificado, ciertamente no puede hacerse mediante la


incorporación de textos externos. Las condiciones de la
supremacía legislativa del Parlamento en el Reino
Unido quedan necesariamente en manos del Reino
Unido. Pero la doctrina tradicional, a mi juicio, ha sido
modificada. Ha sido hecho por la ley común, totalmente
consistente con el principio constitucional. 19

La modificación allí referida era la propuesta de


reconocimiento de una categoría de estatutos que pueden
llamarse ' constitucional ' estatutos, 20 cual incluir la Ley de las
Comunidades Europeas . Otros ejemplos son la Carta Magna,
el Proyecto de Ley de Derechos 1689 , la Acto de Unión, la
Reforma Hechos que distribuyó y amplió el derecho al voto,
la Ley de Derechos Humanos de 1998 , la Ley de Escocia de
1998 y la Ley del Gobierno de Gales 1998 :

Los estatutos ordinarios pueden ser derogados tácitamente.


Los estatutos constitucionales no pueden. Para la
derogación de una ley constitucional o la derogación de un
derecho fundamental que se efectúe por ley, el tribunal
aplicaría esta prueba: ¿se demuestra que la intención real
de la legislatura, no imputada , constructiva o
supuesta , era efectuar la derogación ? o derogación? . . .
La regla ordinaria de derogación tácita . . . no tiene
aplicación en el orden constitucional estatutos 21

19
Ibíd . paraca. 59 .
20
Hay una discusión valiosa sobre esta idea, que incluye importantes
críticas a mi enfoque en Thoburn , del Prof. David Feldman,
' La naturaleza y el significado de la legislación " constitucional " ' ( 2013 ) 129
LQR 343 .
21
Thoburn [ 2003 ] QB 151 , párr. 63 .
79
the common law constitution

Este Reconocimiento de la europeo La Ley de


Comunidades de 1972 como estatuto constitucional buscaba
conciliar el poder de derogación del Parlamento con el
resultado de la Cámara de los Lores . decisión en factortame
(No. 1 ) . 22 En que caso la House se enfrentó a una ley, la
Merchant Shipping Act de 1988 , que incluía disposiciones
que violaban los derechos de la UE y que (podría pensarse) era
en esa medida incompatible con la European Communities
Act de 1972 . En convencional doctrina, la Ley de la Marina
Mercante habría derogado implícitamente la Ley de las
Comunidades Europeas pro tanto . Pero tal desenlace ni
siquiera fue argumentado en Factortame . Sir William Wade
consideró el resultado en ese caso como ' revolucionario ' , 23
porque se desprende del razonamiento de Lord
Bridge que el Parlamento por la Acto de 1972 tenido logrado
en Unión su sucesores En el enfoque adoptado en Thoburn , sin
embargo, no ha hecho nada por el estilo; Thoburn muestra que
la Ley de 1972 solo podía ser derogada mediante una
disposición expresa, que la Ley de la Marina Mercante
ciertamente no pretendía hacer.
El punto para los propósitos presentes es que las
palancas del poder constitucional energía son en ley intacto por
nuestro pertenencia a la Unión Europea. ' [L]os tribunales han
encontrado su camino a través del callejón sin salida
aparentemente creado por dos supremacías, la supremacía de
la ley europea y la supremacía del Parlamento ' ; 24 y la
supremacía que posee el derecho europeo en este jurisdicción
es enteramente dado por la Unido

22
[ 1990 ] 2 CA 85 .
23
HWR Wade y CF Forsyth, Derecho administrativo (Oxford, Clarendon
80
the common law and europe
Press, 2000 ).
24
Thoburn [ 2003 ] QB 151 , párr. 60 .

81
the common law constitution

Parlamento del Reino. En esa medida, las medidas europeas,


hasta ahora como ellos son eficaz en este jurisdicción, poseer
a característica principal de secundario legislación: ellos
solamente tener fuerza en la medida en que lo permita la ley
habilitante. Ahora bien, está bien establecido por el derecho
consuetudinario que la legislación secundaria no puede
legalmente derogar un derecho fundamental o constitucional a
menos que el estatuto habilitador otorgue autoridad para que
eso se haga mediante palabras expresas o la implicación más
clara. 25 Pero el artículo 2 de la Ley de las Comunidades
Europeas se expresa en términos muy generales. En Thoburn
, yo dijo:

En el caso, lo que sin duda nunca sucedería en el mundo


real, de que una medida europea se considerara contraria
a un derecho fundamental o constitucional garantizado
por la ley de Inglaterra, surgiría la cuestión de si las
palabras generales del TCE eran suficientes incorporar la
medida y darle un efecto supremo en la legislación
interna. 26

Y asi que, porque la supremacía cual europeo ley posee en este


jurisdicción es dado por la Unido Reino Parlamento, el alcance
de la ley europea es en última instancia una función de la
voluntad del Parlamento; y, por supuesto, no debe suponerse
que el Parlamento posee dado la europeo legislatura carta
blanca _
Espero que no hace falta decir que este panorama del
borde del poder entre Bruselas y Westminster no implica
hostilidad hacia nada europeo. No tendría por qué vender tal
opinión, incluso si la albergara. Estuve

82
the common law and europe
25
Véase, por ejemplo, Ex parte Witham [ 1998 ] 2 WLR 849 ; Ex parte Pierson [ 1998 ] AC
539 , 575 C - D; Ex parte Simms [ 2000 ] 2 AC 115 .
26
Thoburn [ 2003 ] QB 151 , párr. 69 .

83
the common law constitution

preocupado sólo por describir lo que en derecho es la posición


constitucional tal como yo la veo. Y la posición constitucional
así descrita es en verdad cercado de la tormentas de controversia
sobre la contenido de UE ley. los desarrollo de nuestro público
ley, enriquecido como yo tener dijo por ideas que venir de
Europa, debería ser no menos seguro. los común la ley _
catolicidad – su absorción de principios como el de
proporcionalidad- no tiene nada que ver con la política de
Europa. Así es como deben ser vistos y entendidos. De hecho,
hay muchas razones para suponer, y por mi parte espero , que
incluso si el Reino Unido se separara de la Unión, estos
principios continuarían madurando dentro del tejido del
derecho consuetudinario y enriquecerían el derecho
constitucional . balance.

Estrasburgo
Ahora me mudaré de Bruselas y Luxemburgo a Estrasburgo.
Como yo dijo a la comienzo, la común la ley _ la catolicidad
está amenazada no solo por los efectos percibidos de la ley de
la UE, sino también aquellos de la ley de humano derechos.
Sin embargo, la efectos percibidos de humano derechos ley
además amenaza otro virtud de lo común ley: su restricción. los
cobrar es que la ley de derechos humanos posee obtuvo
también grande. Eso posee empujado la jueces dentro la campo
de decisiones políticas. Aquí la amenaza a la catolicidad de
la ley y a su moderación marchar juntos. En la medida en que
la ley es o parece a ser impulsado por decisiones de la
Estrasburgo tribunal, estamos buscando otra vez a Caballero
Denning 's _ Imparable marea, subiendo por los estuarios y los
ríos; o al menos, la percepción de la misma. Al igual que con
84
the common law and europe
la Unión Europea, los miedos y resentimientos resultantes
mayo socavar la confianza cual pensando

85
the common law constitution

la catolicidad del derecho consuetudinario , por nuestros


principios del common law con una fuente europea, la mayoría
en particular la proporcionalidad, tienen su origen en
Estrasburgo y en Luxemburgo. Pero si nosotros pueden hacer
la ley de humano derechos verdaderamente nuestros,
percibidos y correctamente percibidos como una construcción
de la ley inglesa, sofocaremos estos temores de la marea
entrante y protegeremos así la catolicidad de la ley común
, y al mismo tiempo mantendremos el control del lugar
apropiado de los derechos humanos, y así que protege el
derecho consuetudinario restricción.
¿Están nuestros tribunales más subordinados de lo
necesario a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos? ¿Han encadenado su autonomía histórica
y socavado su propia energía de juicio – la muy energía que
permite a ellos mantener la constitucional ¿balance? Este es no,
yo deber confesar, de ninguna manera un nuevo debate. Ha
habido llamamientos elocuentes para relajar los lazos entre
nuestros tribunales y Estrasburgo durante algún tiempo. Lord
Irvine de Lairg y el parlamentario Jack Straw, que
patrocinaron el Proyecto de Ley de Derechos Humanos en los
Lores y los Comunes respectivamente, han sido fuertes
defensores de tal resultado : Jack Straw en la segunda de sus
Hamlyn Lectures, pronunciadas en 2012 . 27 Asi que posee
Baronesa Sano, discurso extrajudicialmente. 28 Y

27
Jack Straw, ' La Ley de Derechos Humanos y Europa ' , cap. 2 en
Aspectos de la reforma legal: una perspectiva interna, Hamlyn
Lectures 2012 (Cambridge University Press, 2013 ). Lord Irvine dio una
conferencia titulada " Una interpretación británica de los derechos de la
Convención " , Instituto Judicial de la UCL, 14 de diciembre de 2011 .

86
the common law and europe
Sir Philip Sales publicó una respuesta: "La jurisprudencia de Estrasburgo
y la Ley de derechos humanos: una respuesta a Lord Irvine " ( 2012 ) PL
253 .
28
' Argentoratum Locutum : ¿El Tribunal Supremo es Supremo? ' , Nottingham
Conferencia sobre Derechos Humanos 2011 , 1 de diciembre de 2011 .

87
the common law constitution

Lord Reed, en una conferencia en el Inner Temple a


principios de este mes, 29 ha expuesto y enfatizado la primacía
de la protección de los derechos humanos por parte del
common law . Recorro este terreno nuevamente porque creo
que quedan cuestiones importantes en cuanto a la relación
entre la Ley de Derechos Humanos de 1998 y la
jurisprudencia de la Convención que tocan la catolicidad y la
restricción del derecho consuetudinario, y porque ha habido
algunos desarrollos importantes muy recientes . en la Corte
Suprema, incluido un caso ( Osborn ) al que se refirió Lord
Reed en su conferencia y en el que dictó la primera sentencia.
Si el estatuto exigiera tal sumisión de nuestros
tribunales a Estrasburgo como para encadenar su autonomía
histórica y socavar su energía de juicio, después la legislatura
haría sí mismo han agredido el equilibrio constitucional.
Debemos comenzar con la sección 2 ( 1 ) de la Ley de
Derechos Humanos 1998 :

Una corte o tribunal que determine una cuestión que haya


surgido en relación con un derecho del Convenio debe tener
en cuenta cualquier :
(a) sentencia, decisión, declaración u opinión consultiva
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Derechos,
(b) opinión de la Comisión . . . ,
(c) decisión de la Comisión . . . , o
(d) decisión del Comité de Ministros . . .
cada vez que se haga u otorgue, en la medida en que, en
opinión de la corte o tribunal, sea relevante para el
procedimiento en el que se haya planteado esa cuestión.

88
the common law and europe
29
Lord Reed, ' El derecho consuetudinario y el CEDH ' .

89
the common law constitution

Ullah
Cómo tener la tribunales descargado sus deber por debajo
sección 2 ? el caso de Ullah en Junio 2004 30 preocupado la
Correcto a libertad de pensamiento, conciencia y religión
garantizado por Artículo 9 de la convención Señor Bingham
dijo este:

[L]a Cámara está obligada por el artículo 2 ( 1 ) de la Ley


de derechos humanos de 1998 a tener en cuenta cualquier
jurisprudencia pertinente de Estrasburgo. Si bien dicha
jurisprudencia no es estrictamente vinculante, se ha
sostenido que los tribunales deberían, en ausencia de
algunas circunstancias especiales, seguir cualquier
jurisprudencia clara y constante del tribunal de
Estrasburgo: R (Alconbury Desarrollos Limitado) v.
Secretario de Estado por el medio ambiente, Transporte y la
Regiones [ 2001 ] UKHL 23 , [ 2003 ] 2 C.A. 295 ,
párrafo 26 . Este refleja la hecho que el Convenio es un
instrumento internacional, cuya interpretación correcta
sólo puede ser expuesta con autoridad por el tribunal de
Estrasburgo. De ello se sigue que un tribunal nacional
sujeto a un deber como el impuesto por el art. 2 debería no
sin que fuerte razón diluido o debilitar el efecto de la
jurisprudencia de Estrasburgo. De hecho, es ilegal en
virtud del artículo 6 de la Ley de 1998 que una
autoridad pública, incluida a tribunal, a Actuar en a
camino cual es incompatible con un derecho de
Convención. Por supuesto, los Estados miembros pueden
establecer derechos más generosos que los garantizados
por el Convenio, pero tal disposición no debe ser producto
de la interpretación del Convenio por parte de los
tribunales nacionales, ya que el significado del Convenio

90
the common law and europe
debe ser uniforme. a lo largo de la estados fiesta a eso. los
deber de

30
[ 2004 ] 2 CA 323 .

91
the common law constitution

tribunales nacionales es seguir el ritmo de la jurisprudencia


de Estrasburgo a medida que evoluciona con el tiempo: ni
más, pero ciertamente tampoco menos. 31

Esta declaración de alta autoridad se ha seguido


repetidamente desde entonces. La última frase – ' [l]a
obligación de los tribunales nacionales es seguir el ritmo de la
jurisprudencia de Estrasburgo ' – se ha interpretado para
indicar que los casos de Estrasburgo deberían ser tratados en
general, aunque no de manera rígida, como autoritarios: como
si tuvieran la efecto de legal precedente, o alguna cosa muy
cerca lo. Con deferencia a la Cámara de los Lores, y con gran
respeto por Lord Bingham, tengo en común con otros que he
llegado a pensar que este enfoque representa un importante
giro erróneo en nuestra ley. Llegaré a las razones con más
detalle. Esencialmente ( 1 ) sección 2 de la 1998 Acto ordena
no sumisión a la jurisprudencia de Estrasburgo – es de '
[tomado] en cuenta ' . ( 2 ) La referencia de Lord Bingham a
la " interpretación correcta " del Convenio, y su declaración
de que está en manos del tribunal de Estrasburgo, implica que
no hay tal cosa: una única interpretación correcta, una
jurisprudencia universal, más allá de las fronteras de los
estados signatarios. Creo que eso es un error. ( 3 ) Una
adhesión tan estrecha a Estrasburgo socava gravemente el
desarrollo autónomo de los derechos humanos ley por la
común ley tribunales Como yo tener dijo: a no ser que Hacemos
la ley de humano derechos realmente nuestro propio, nosotros
deberá no sofocar los temores de la marea de Lord Denning ,
y pondremos en riesgo la catolicidad y la moderación del
común ley.
Ha habido , es cierto, algún desliz desde la posición
no calificada de Ullah . Lord Phillips en un 2010
92
the common law and europe
31
Ibíd . paraca. 20 _ Cf. Lord Brown en Al-Skeini [ 2007 ] UKHL 26 .

93
the common law constitution

caso 32 se refirió a 'las raras ocasiones en que el tribunal


nacional ha preocupaciones como a ya sea a decisión de la
Estrasburgo el tribunal aprecia o acomoda suficientemente
aspectos particulares de nuestro proceso interno . En tales
circunstancias , está abierto al tribunal nacional que se niegue
a seguir la decisión de Estrasburgo » . 33 Caballero Neuberger
posee fijado que ' [e]sto tribunal es no está obligado a seguir
todas las decisiones del tribunal europeo. No solo sería poco
práctico hacerlo: a veces sería inapropiado , ya que destruiría
la capacidad del tribunal para entablar un diálogo constructivo
con el tribunal europeo que es valioso para el desarrollo del
derecho del Convenio . 34 Pero la doctrina Ullah no ha sido
anulada.

osborn
La última palabra se encuentra en dos decisiones muy
recientes del Supremo Tribunal, Osborn 35 y Chester , 36 en
cada de cual sentencia estaba entregado en Octubre 2013 . En
osborn _ Caballero caña enfatizó que:

[l]os valores subyacentes tanto a la Convención como a


nuestra propia constitución requieren que los derechos de la
Convención sean protegidos principalmente por un cuerpo
detallado de leyes nacionales. La Convención tomada por sí
sola es demasiado inespecífica para brindar la orientación
necesaria en un estado regido por el estado de derecho ...
La importancia de la Ley [de Derechos Humanos] es
incuestionable. Sin embargo, no sustituye a la

32
R contra Horncastle [ 2010 ] 2 AC 373 . 33 Ibíd . paraca. 11 _
34
Ayuntamiento de Manchester v. Pinnock [ 2011 ] 2 AC 104 , párr. 48 .
94
the common law and europe
35
[ 2013 ] UKSC 61 . 36 [ 2013 ] UKSC 63 .

95
the common law constitution

protección de los derechos humanos bajo el common law


o el estatuto, o crear un cuerpo de leyes discreto basado en
las sentencias del tribunal europeo. Los derechos humanos
siguen estando protegidos por nuestro derecho interno,
interpretados y desarrollados de conformidad con la Ley
cuando adecuado. 37

Este énfasis en las protecciones primarias que ofrece el


derecho consuetudinario es, con todo respeto, muy importante
y ciertamente bienvenido. Este razonamiento demuestra que a
menudo no debería ser necesario recurrir al Convenio. Pero no
nos dice cómo interpretar la Convención cuando el caso en
cuestión lo requiera; y puede haber una pregunta (como
reconoció Lord Reed 38 ) – de hecho, muy a menudo lo hay :
si el cumplimiento del derecho consuetudinario satisfará el
Convenio. Más radicalmente, hay algunos casos en los que el
común ley posee no o virtualmente no de pie voz porque la
cuestión de los derechos humanos surge de una disposición
legal o disposiciones que son totalmente inequívocas. Así
ocurre en relación con el derecho al voto de los presos, con
el que el otro Supremo Tribunal caso de ultimo mes, chester ,
estaba preocupado.

chester
En Chester , el Fiscal General invitó a la Corte Suprema a no
aplicar los principios de las dos decisiones de Estrasburgo,
Hirst v. United Kingdom (No. 2 ) 39 y Scoppola c. Italia (núm.
3 ) , 40 cual tratado con prisioneros _ votación derechos. los la
corte rechazó la invitación. Caballero mance referido a la
puntos de vista de

96
the common law and europe
37
Osborn [ 2013 ] UKSC 61 , párrs. 56 – 7 . 38 Ibíd . paraca. 101 .
39
( 2005 ) 42 EHRR 41 . 40 ( 2013 ) 56 EHRR 19 .

97
the common law constitution

Lord Phillips y Lord Neuberger que he citado. Luego dijo: 41

Entonces tendría que involucrar algún principio


verdaderamente fundamental de nuestra ley o algún
descuido o malentendido más atroz antes de que fuera
apropiado que este Tribunal contemplara una negativa
absoluta a seguir la autoridad de Estrasburgo en la Gran
Sala. nivel.

Lord Sumption se refiere 42 a la ' obligación internacional del


Unido Reino por debajo Artículo 46 . 1 de la Convención
acatar las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en cualquier caso en el que sea parte ' , y señaló 43
que esta obligación ' va más allá de la sección 2 ( 1 ) de la
Ley, pero no es una de las disposiciones a las que da efecto la
Ley [de derechos humanos] ” . Después este:

En el uso ordinario del lenguaje, ' tomar en cuenta ' una


decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no
significa más que considerarla, lo cual es consistente con
rechazarla como incorrecta. Sin embargo, este no es un
enfoque que un tribunal del Reino Unido pueda adoptar,
salvo en casos totalmente excepcionales. Los tribunales
han interpretado durante muchos años estatutos y
desarrollado la común ley asi que como a lograr coherencia
entre el derecho interno del Reino Unido y sus
obligaciones internacionales, en la medida en que sean
libres de hacerlo. Al promulgar la Ley de Derechos
Humanos de 1998 , se debe considerar que el Parlamento
era consciente de que se daría efecto a
la Ley de conformidad con este principio de larga data.
Una decisión del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos es más que una opinión sobre el significado de
la
98
the common law and europe
41
Chester [ 2013 ] UKSC 63 , párr. 27 . 42 Ibíd . paraca. 119 . 43 Ibíd . paraca. 120 .

99
the common law constitution

Convención. Es una adjudicación del tribunal que el


Reino Unido ha acordado por tratado que debe dictar
sentencias definitivas sobre el tema. Por lo tanto, los
tribunales están obligados a tratarlos como las
exposiciones autorizadas de la Convención que la
Convención pretende que sean, a menos que sea evidente
que se ha entendido mal o se ha pasado por alto alguna
característica importante de la ley o la práctica inglesa
que, cuando se explica adecuadamente, puede dar lugar a
la decisión que está siendo revisada por el Estrasburgo
Tribunal.

Un enfoque diferente?
No puedo hacer justicia en el curso de esta Conferencia a todo
el aprendizaje sobre la relación entre nuestros tribunales y
Estrasburgo, o incluso a la plenitud de la osborn y chester
decisiones Pero tal vez pueda elegir dos declaraciones de
nuestro más alto tribunal que me parecen estar en el centro del
asunto. Lord Bingham en Ullah : ' la interpretación correcta
de [la Convención] sólo puede ser expuesta con autoridad por
el tribunal de Estrasburgo ... el significado de la Convención
debe ser uniforme a lo largo de la estados fiesta a eso ' .
Caballero sumidero en Chester : ' una decisión del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos .. . es una adjudicación del
tribunal que el Reino Unido ha acordado por tratado que debe
dictar sentencias definitivas sobre el tema. Por lo tanto, los
tribunales están obligados a tratarlos como exposiciones
autorizadas de la Convención ' .
Por lo tanto, la Cámara de los Lores y la Corte
Suprema han otorgado una fuerza primordial a la noción de
que solo Las decisiones de Estrasburgo sobre la
10
0
the common law and europe
Convención son ' definitivas ' o ' autoritarias ' . Por qué debería
este ser ¿asi que? Sección 2 de la Humano Derechos Acto 1998

10
1
the common law constitution

seguramente no puede soportar tal peso. La expresión ' tener


en cuenta ' simplemente no significa ' seguir ' o ' tratar como
vinculante ' (o algo parecido). Pero el punto sobre la
interpretación de sección 2 ( 1 ) es más fuerte que este. Como
Jacobo Sorbete puntos fuera, 44 las decisiones de la Comisión
y del Consejo de Ministros deben tenerse en cuenta en virtud
de la sección 2 ( 1 ) no menos que las sentencias del tribunal;
y las decisiones del Consejo, al menos, son ' totalmente
político ' . Parlamento seguramente no poder tener pretendía,
mediante el despliegue de la frase ' tomar en cuenta ' , que
nuestros tribunales trataran tales decisiones como
determinando efectivamente la jurisprudencia de la
Convención a los efectos de su aplicación en el Reino Unido.
Sin embargo, el término ' tener en cuenta ' debe significar lo
mismo en todas sus aplicaciones en la subsección.
Quizás la razón por este deferencia a la corte de
Estrasburgo, aparentemente bastante injustificado por la
estatuto, mentiras en La referencia de Lord Sumption a las
obligaciones del Reino Unido en virtud del artículo 46 .
1 de la Convención. Que proporciona:

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar


la sentencia definitiva de la Corte en cualquier caso en
que sean partes.

Así Reino Unido debe cumplir sentencias del tribunal de


Estrasburgo en casos trajo contra eso. Pero este es un obligación
que suena en el derecho internacional público; no forma parte
alguna de nuestro Doméstico ley. Como Caballero sumidero
puntiagudo afuera, Artículo
46 . 1 posee no estado incorporado por la Humano Derechos
Acto 1998 _ A diferencia de, por ejemplo, Francia y
10
2
the common law and europe
Alemania, nosotros hacer no tener a

44
Straw, Aspectos de la reforma legal: una perspectiva interna , n. 27 supra, pág. 31 .

10
3
the common law constitution

constitución monista por la cual un tratado, una vez celebrado,


se convierte automáticamente en parte del derecho propio del
estado . Bajo nuestra constitución dualista, los tratados
internacionales son celebrados por el ejecutivo gobierno; y la
ejecutivo es no en general una fuente de ley en Inglaterra. Y
Artículo 46 , es más, de por supuesto, no dice nada sobre cómo
un estado signatario debe tratar los casos de Estrasburgo en los
que no ha sido un fiesta.
No hay, con respeto, ninguna razón que yo pueda ver
para concluir que la obligación de Artículo 46 . 1 ofertas
ningún ayuda a la verdadera interpretación de la sección 2 (
1 ) de la Ley de derechos humanos 1998 _ Caballero
sumidero se refiere a la de larga data práctica de nuestros
tribunales de interpretar las leyes a fin de lograr la coherencia
entre el derecho interno del Reino Unido y sus obligaciones
internacionales. 45 Pero el desarrollo de una ley nacional de
derechos humanos, teniendo en cuenta (en el sentido propio
pero limitado del término) los casos de Estrasburgo , no
ofrece afrenta lo que sea a Artículo 46 . 1 o ningún otro
obligación internacional . Artículo 46 . 1 medio solamente
que una vez a caso que implica al Reino Unido se ha decidido
en Estrasburgo, el Reino Unido debe acatar el resultado. Eso
está muy lejos de la noción de que, por ejemplo, Estrasburgo
lassentencias sobre el artículo 8 , que por los hechos pueden
no tener nada que ver con el Reino Unido, tienen autoridad a
los efectos de los derechos humanos Acto.
Si ni la sección 2 de la ley, ni el artículo 46 de la
Convención justifican la deferencia judicial bajo la cual
hemos trabajado desde el caso Ullah , ¿qué queda? un
distintivo humano derechos jurisprudencia de nuestro propio
deber, de
10
4
the common law and europe

45
Véase, por ejemplo, Garland v. British Rail Engineering [ 1983 ] 2 AC 751 .

10
5
the common law constitution

por supuesto, reconocer que Estrasburgo puede tener una


visión diferente del mismo caso; y entonces el Artículo 46
mordería y el Reino Unido estaría obligado a dar efecto a la
decisión de Estrasburgo. Pero no veo que nuestros tribunales
deban desanimarse ante esa posibilidad. Como he dicho, Lord
Neuberger se refirió a " la capacidad del tribunal para entablar
un diálogo constructivo con el tribunal europeo que es de
valor a la desarrollo de Convención ley ' . Que habilidad, y ese
valor, puede ser incrementado, no disminuido, por nuestra
propia iniciativas en la campo Nosotros debería tener la
confianza para actuar en eso premisa.
El diálogo constructivo del que habló Lord
Neuberger, si lo proseguimos con vigor, puede enriquecer no
sólo el desarrollo del derecho convencional, sino que también
permitirá que florezca nuestro propio derecho constitucional.
Por nuestra constitución, hay una diferencia importante entre
la protección de los valores fundamentales y la formulación de
estado política: en general, la el primero es asunto de los
tribunales y el segundo el asunto del gobierno electo. El mayor
reto de nuestro derecho de los derechos humanos es que
parece fusionar estas dos ideas. No menos importante en el
litigio de reclamaciones para la protección de la vida privada
o familiar en virtud del artículo 8 del CEDH , nos
encontramos con disputas musculares en cuanto a si la medida
gubernamental en cuestión, tal vez una decisión de
deportación, está propiamente dentro de la esfera de la política
o es una intrusión injustificada en los derechos del
individuo . En tal caso, el debate no es solo sobre el peso que
debe otorgarse al derecho de la Convención sobre el fondo. Se
trata de las funciones respectivas del gobierno y del poder
judicial. En esta jurisdicción, a pesar de los ladrillos lanzados
10
6
the common law and europe
diariamente a los políticos, hay restos a profundo sentido que
asuntos de estado política son en

10
7
the common law constitution

esencia la responsabilidad de los brazos elegidos del gobierno.


Pero en otro estados, no menos democrático que nuestro propio,
a Se puede tener una visión diferente de los roles respectivos
de los brazos judicial y elegido del poder estatal. Condiciones
constitucionales , incluida la autoridad real y percibida de la
legislatura, el ejecutivo y judicial – diferir de estado a estado, y
factores culturales e históricos pueden alimentar la diferencias
El papel histórico del derecho de los derechos
humanos es la protección de lo que propiamente se considera
como valores fundamentales. No se trata de tomar decisiones
marginales sobre cuestiones en las que personas razonables,
humanas e informadas pueden fácilmente estar en desacuerdo.
Reconozco que el límite entre la política adecuada y la
vindicación de derechos es dificil Qué es a cuestión de política
para la mente de un hombre es una cuestión de derechos
humanos para otro. Ciertamente, llegará un punto , y es un
punto muy importante . – dónde la ley de humano derechos
deber ser permitió a decir: ' Hasta aquí, pero no más ' . Los
valores fundamentales poseen en el mismo el menos un
irreducible mínimo. Tortura, la supresión de la libertad de
expresión o el desconocimiento del debido proceso no son
motivo de desacuerdo legítimo, sino de vergüenza. Sin
embargo, en un debate sobre temas de la Convención donde
puede haber más de un punto de vista civilizado, el equilibrio
a lograr entre la política y los derechos, entre el poder judicial
y el gobierno, es sin duda un asunto de las constituciones
nacionales. Por eso, con mucho respeto, yo haría empresa a
pregunta Caballero Bingham 's _ declaración en Ullah de que '
la interpretación correcta de [la Convención] sólo puede ser
expuesta con autoridad por el tribunal de Estrasburgo .. . el
significado de la Convención debe ser uniforme en todo la
10
8
the common law and europe
estados fiesta a eso ' . Ahí mayo perfectamente ser
apropiadamente diferente respuestas a alguno humano
derechos problemas en diferente

10
9
the common law constitution

afirma sobre hechos similares. Creo que el tribunal de


Estrasburgo debería reconocerlo. Los medios para hacerlo
están a la mano: la doctrina del margen de apreciación. Como
dijo Lord Reed en su conferencia en el Inner Temple, ' en la
jurisprudencia de la Convención, el principio de
proporcionalidad está indisolublemente ligado al concepto del
margen de apreciación ' .
Ahí es a reciente señal que nuestro tribunales mayo ser
cada vez más listos para extender sus alas. En la Referencia
de AG No. 96 de 2013 , 46 en cual juicio estaba entregado en 18
Febrero 2014 , la Sala de lo Penal del Tribunal de Apelación
tuvo que abordar la razonamiento de la grandioso Cámara de
la europeo Tribunal de Derechos Humanos en Vinter , 47 que
se refería a disposiciones de la legislación del Reino Unido
relativas a la imposición de cadena perpetua términos. los
Estrasburgo tribunal tenido respecto a la Poder del Secretario
de Estado bajo la sección 30 de la Ley de Delitos (Sentencias)
1997 a ' soltar a vida prisionero en licencia si él es satisfecho
de que existen circunstancias excepcionales que justifican la
liberar en compasivo motivos ' . En la AG 's _ Caso de
referencia en el párrafo 28 , el Lord Presidente del Tribunal
Supremo resumió la decisión del tribunal de Estrasburgo
razonamiento:

Por tanto, la Gran Sala concluyó que el art. 30 no,


porque de la falta de certeza, proveer un vía apropiada y
adecuada de reparación en caso de que un delincuente
tratara de demostrar que su encarcelamiento continuado
no estaba justificado.

Párrafo 129 de la Estrasburgo juicio es después citado,


exponiendo el razonamiento del tribunal . El Señor Presidente
11
0
the common law and europe
del Tribunal Supremo concluyó:

46
[ 2014 ] EWCA Criminal 188 . 47 Aplicaciones 66069 / 09 , 130 / 10 y 3896 / 10 .

11
1
the common law constitution

No estamos de acuerdo. En nuestra opinión, la


legislación interna de Inglaterra y Gales es clara en
cuanto a la " posible puesta en libertad excepcional ".
de presos de por vida ' .

Conclusión
La jurisprudencia de Estrasburgo no forma parte del derecho
de Inglaterra; la Convención de Derechos Humanos es. La
Convención puede y debe ser una gran fuerza para el bien en
esta jurisdicción; como dije en la Conferencia II , pone más
dientes en la boca del derecho consuetudinario . Si lo
desarrollamos según los métodos y principios del common
law, nos enriquecerá. Cualquier amenaza a la catolicidad
del common law será disipada. En cuanto a la moderación
del common law, tenemos derecho a pensar que los derechos
humanos son como el corazón humano : cuanto más grandes
se vuelven, más débiles se vuelven . obtener.
En estas conferencias me he preocupado por el
equilibrio constitucional entre la ley y el gobierno. Está
albergado y madurado por el proceso de autocorrección
continua del derecho consuetudinario , que permite el
refinamiento del principio a lo largo del tiempo y, por lo tanto,
el desarrollo ordenado del poder estatal. Como dije en la
lección I , el desafío al final es simplemente expresó: eso es a
mantener la constitucional equilibrio y, por lo tanto, dar a los
principios del derecho consuetudinario ( la razón, la justicia y
la presunción de libertad ) el mayor espacio posible. Eso es no
fácil desafío. Porque nuestro ley es constantemente renovada
por la fuerza de nuevos ejemplos; porque refleja y modera el
temperamento de la gente a medida que la edad sucede a la
11
2
the common law and europe
edad; porque se basa en la experiencia de las luchas ordinarias,
sus principios siempre se verán afectados por los
acontecimientos. en su diferente

11
3
the common law constitution

maneras la confrontación del extremismo, y la absorción de la


ley de Europa (el tema de estas dos últimas conferencias),
prensa al la constitucional balance. Pero si nosotros mantener
fe con ella, disfrutaremos de una herencia noble, y podemos
anticipar una tranquila futuro.

11
4
índice

confianza, 34 , 56 , 61 – 3 , 71 , 82
absolutismo, 17 , 29 , 34 – 6
conciencia, 17 , 44 , 74
Acta de Unión, 5 , 68
equilibrio constitucional, 4 , 14 , 18 – 25 ,
Alan, Trevor, 27
26 , 29 , 30 , 31 , 32 , 46 – 51 , 54 – 7 , 61
autoridad, 10 , 17 , 25 , 41 , 43 , 67 – ,
70
71 – 3 , 85 – 6

saldo, xv – 4 , 8 , 24 , 30 , 51 , 55 ,
83
sistemas de creencias, 33 – 6
creencias, 34 , 41 , 43 – 8 , 62
creyentes, 32 – 4 , 40 , 48
continuo benigno del derecho en
desarrollo, 3 , 18 , 57
Declaración de Derechos, 5 , 68
Bingham, Señor, 74 – 5 , 79
ley de letra negra, 21 – 3
piedra negra, 11 – 12
El caso de Bonham , 11 – 12
Bruselas; véase también Unión
Europea ,
6 , 64 – 6 , 70
–1
Bulmer contra Bollinger , 57
Burke, Edmundo, 8

catolicidad, 4 , 29 , 58 – 64 , 71 –
5 , 85 cesión de soberanía
estatal, 65 caso Chester , 76 –
9
Coca-Cola, Sir Edward, 11 – 12 ,
22 , 44
compromiso, xv , 24 – 31 , 34 ,
51 – 3
87
poderes constitucionales, 50 , 69
estatutos constitucionales, 68
the– 9common law constitution
construcción; véase también interpretación ,
6 , 21 – 4
diálogo constructivo, 76 , 82
autocorrección continua, xiii , 9 , 12 ,
16 , 57 ,
61 , 85
órdenes de control, 49 , 52 – 3
Convenio derecho/derechos,
véase Convenio
Europeo de Derechos
Humanos.
interpretación correcta, 74 – 5 , 79 , 83
derecho internacional consuetudinario, 61

deferencia, 75 , 80 – 1
democracia, 27 , 34 , 51 – 5
Denning, Señor, 57 – 63 , 71 , 75
detención sin juicio, 49 , 52
diálogo, 27 , 34 , 55
constructivo,
76 , 82
arriesgado, 12
discreción, 9 , 24
discriminación, 47 , 52
método distintivo, 3 , 6 – 10 , 30 , 57
derecho interno, 12 , 61 , 70 , 76 – 81 , 85
debido proceso, 32 , 48 – 53 , 83
deberes, 5 - 6 , 18 , 36 , 46 - 50 , 56 ,
64 , 74

eficacia, 3 , 18 , 24 , 29 – 31 , 55 – 7 , 65
elaboración del principio, 18 , 23 – 4 , 31

88
62 , 74
Europa, vi , XIV - 4 , 9 , 25 , 29 , 54 armonía de libertad y justicia,
, 84 – 6
30 – 1
política de, 63 , 71 Freeman, Carlos, 37
y soberanía, 64 – 6 derechos fundamentales, 12 – 13
Ley de las Comunidades , 21 , 28
Europeas, 5 - 6 , 64 - 70
Convenio Europeo de Derechos Gibón, 9 – 10
Humanos, xiv , 12 – 13 , 44 , Dios, 35 , 37 – 40
54 – 8 , Goldsworthy, Jeffrey, 17 , 28
60 – 4 , 84 buena fe, 16
–5
Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, xiv , 54 – 8 , 63 –
4 , 84 – 5
Tribunal de Justicia Europeo, 60 ,
67
Unión Europea, 12 – 13 , 58 , 64 –
71
Eutifrón _ _ dilema, xiii , 34 – 7
, 39 – 42 , 56
brazo derecho de, 35 , 38 , 42 ,
47
brazo equivocado de, 35 – 7 ,
39 – 42 expectativas, legítimo, xiv
, 59 – 61 extremismo, xiii – 4 ,
31 – 56 , 86
naturaleza de, 32 – 4

justicia, 3 , 7 , 16 , 22 – 31 , 38 , 43 ,
46 – 8 ,
54 – 5 , 85
fe, 33 , 37 – 9 , 47 , 86
miedos, xv , 46 – 8 , 56 , 63 – 5 , 71
– 2 , 75
prohibido opresión, 3 , 24 , 29 – 31 , 55
– 7 método cuádruple, xiii , 7 , 20 –
8
libertad de expresión, 10 , 47 – 8 ,
83
libertad, 5 , 12 , 28 , 34 , 39 , 44 – 5 , 54 ,
89
Ley del Gobierno de Gales, 68
index
política gubernamental, 3 , 24 , 31 , 59
gramática, 21 – 4 , 31

armonía de libertad y justicia, 30 – 1


Hart, HLA, sesenta y cinco
Hooker, Ricardo, 40
humanos ; véase también Convenio
Europeo de Derechos Humanos ,
xii – iv , 6 , 12 – 14 , 25 , 44 , 52 – 63
, 84 – 5
Ley de Derechos Humanos, 6 , 12 – 14 , 52 – 4 ,
58 – 64 , 68 , 73 – 4 , 78 – 81
Ley de Hume , 36

imaginación, 30 , 35 , 63
inmediación de político voluntad, 24 ,
29 – 31 derogación implícita, 66 –
8
incitación al delito, 45 – 8
intenciones, 13 , 68
obligaciones internacionales, 78 – 81
interpretación, 3 , 20 – 31 , 64 , 74 , 80 – 1
véase también
construcción. correcto,
74 – 5 , 79 , 83
intérpretes, 3 , 19 – 20

jueces, 6 , 9 – 11 , 17 – 20 , 22 – 8 , 49 , 56 ,
64 , 71
juicio, poder de, 56 , 63 , 72 – 3
revisión judicial, 3 , 14 – 18 , 23 – 7 , 62
jurisdicción, 3 , 10 , 14 – 17 ,
25
poder judicial, 22 – 3 , 82 – 3
jurisprudencia, 14 , 59 , 67 , 72 , 80
universales, 75
Justiniano, 9

Latham, RTE, 4
Leyes de la Política Eclesiástica, Las , 40

90
índice
Osborn , 73 , 76 – 7
validez jurídica, 17
poderes legislativos, 10 , 67
Soberanía parlamentaria, 3 – 4 ,
soberanía legislativa, 12 , 26 , 29
11 – 14 , 18 , 23 – 8
supremacía legislativa, 14 , 27 – 8 ,
libertad personal, 54
67 – 8
legislatura, 3 , 11 , 16 – 21 , 23 – 4 ,
28 – 32 ,
55 – 7 , 67 – 8 , 73 , 83
expectativas legítimas, xiv , 59 –
61
Lewis, Bernardo, 38
libertad, 11 , 27 , 39 , 47 – 9 , 52 –
3
ver también libertad.
presunción de, 3 , 7 , 22 – 31 ,
43 ,
46 – 50 , 54 – 5 , 85
presos de por vida, 84 – 5
Locke, Juan, 41

Carta Magna, 5 , 54 , 68
McGarry, John, 28
Merchant Shipping Act, 69
liberalidad moderada del
derecho consuetudinario, 4 , 29
, 31 – 2 , 42 ,
46 – 51 , 54 – 5
moral, 17 , 36

falacia naturalista, 36
Neuberger, Señor, 76 – 7 , 82

opresión, 3 , 18
prohibido, 3 , 24 , 29 – 31 , 55 –
7
desarrollo ordenado del estado
energía,
9 , 29 , 57 , 85
común luchas, experiencia de, XV ,
7 , 29 , 32 , 43 , 85
91
procesal, 59
Platón, XIII , 17 – 19 , 34
extremismo político, véase
index
extremismo. voluntad política,
inmediatez de, 24 ,
29 – 31
potencias, 5 – 6 , 15 – 16 , 23 – 6 , 50 – 1 , 66
constitucional, 50 , 69
de sentencia, 56 , 63 , 72 – 3
legislativo,
10 , 67
estatal, véase
poder estatal.
estatutaria, 23
–5
precedente, 7 – 8 , 44 , 75
prerrogativa, 14 – 16
presunción de libertad, 3 , 7 , 22 – 31 ,
43 , 46 – 50 , 54 – 5 , 85
privacidad, 10 , 61
proporcionalidad, xiv , 50 , 60 – 2 , 71 – 2 ,
84
organismos públicos, 16 , 20 , 25 , 59
principio puritano, 41 ;

razonabilidad, 16
, 41
reconocimiento,
regla de, 65 – 7
Reed, Lord, 72 – 3
, 77 , 84
Leyes de Reforma, 68
religión, 37 – 42 , 44 – 5 , 74
derogar, 64 – 5 , 67 – 9
implícito, 66 – 8
sujeción, 4 , 25 , 29 , 49 , 58 , 71 – 5 , 85
retrospectividad,
presunción en
contra, 21
revisión, judicial, véase revisión
judicial. brazo derecho del
dilema de Eutifrón,
35 , 38 , 42 , 47
92 , 74 , 83
derechos, 5 , 27 – 8 , 48 , 68
Convención, 13 ,
76 humanos, ver
derechos humanos.
index
Estrasburgo, véase Tribunal
derechos (cont.) Europeo de Derechos
sustantivos, 59 Humanos.
votar, 77 Paja, Gato, 72 , 80
derecho romano, 9 subordinación, 73 – 5
estado de derecho,
51 , 76
regla de reconocimiento, 65 – 7
normas de derecho,
4–5

Ley de Escocia, 68
Escritura, 40 – 1
seguridad, 49 – 55
autocorrección, continuo, xiii , 9 ,
12 , 16 , 57 , 61 , 85
soberanía, 6 , 11 - 14 , 18 , 27 - 8 , 63
–7
cesión de estado, 65
legislativo, 12 , 26 , 29
Parlamentario, 3 – 4 , 11 – 14 , 18 ,
23 – 30 y la Unión Europea, 64
–6
poder estatal, 3 – 5 , 83
confinamiento, 16
ordenado desarrollo de, 9 , 29 ,
57 ,
85
seguridad del estado, ver seguridad.
soberanía estatal, véase soberanía.
estatuto, xiii , 3 – 5 , 11 - 17 , 20 – 6
, 29 , 52 ,
55 – 7 , 64 – 70 , 73 , 77 – 80
constitucional, 68 – 9
ley, 3 , 24 – 6 , 46
Estatuto de Westminster, 65
interpretación legal, véase
construcción.
facultades estatutarias,
23 – 5

90
Suposición, Señor, 24 , 78 – 81
supremacía, 13 , 29 , 69
de derecho europeo, 13 , 69
legislativo, 14 , 27 – 8 , 67 – 8
Símaco, Aurelio, xiv , 38 – 9 , 56
sintaxis, 21 – 3

Medidas de Prevención e
Investigación del
Terrorismo, ver TPIMs.
Thoburn , 13 , 66 – 71
amenazas, 4 , 29 , 31 , 46 – 51 , 54 – 8 , 62 – 3 ,
71 , 85
tolerancia, 32 – 4 , 45
TPIMs ( Medidas de Prevención e Investigación
del Terrorismo), 53 – 5
tranquilidad del Estado, 30 – 1 , 51
filosofía tripartita, 40
verdad, xiv , 13 , 25 – 7 , 31 , 38 , 47 – 8 , 56 , 71

Ullah , 74 – 6 , 81 – 3
doctrina ultra vires , 16 – 17
principio unificador, xiv – 5 , 57
jurisprudencia universal, 75
compromiso incondicional, 32 – 6 , 39

Valentiniano II, 56
validez, 4 , 24 , 65
legales, 17
valor(es), 21 – 2 , 35 , 42 , 47 – 9 , 63 , 76 , 82
derechos de voto, 77

Waldron, Jeremy, 27
revisión de miércoles , 62
Wittgenstein, Luis, 40
autos, prerrogativa, 14 – 16

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