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Bloque 1.

Introducción al derecho
Unidad 1. ¿Qué es el derecho?

Las características
principales del sistema
del common law
Apunte de Cátedra

Introducción
Nuestro ordenamiento jurídico, al igual que el de la mayor parte de los países de América
Latina y Europa, se organiza bajo el sistema continental porque está basado en la ley como
única fuente obligatoria para regir la sociedad.

Este no es el único método de organización judicial posible. En efecto, los países del Reino
Unido y mayoritariamente sus excolonias poseen un sistema legal conocido como common law
(ley común) o sistema anglosajón, en el que su principal fuente de derecho no es la ley, sino la
jurisprudencia, es decir que las costumbres y la regla del precedente judicial son más
importantes.

Este sistema se aplica en países como Australia, Nueva Zelanda, Canadá (a excepción de la
provincia de Quebec, que continúa con la tradición del sistema continental por haber sido
colonia francesa), los países del Reino Unido, India, Malasia, Singapur, Estados Unidos
(excepto en el estado de Luisiana, cuya situación es igual a Quebec) y el territorio de Hong
Kong que, a pesar de haber sido devuelta su soberanía a la República Popular China, utiliza el
sistema del derecho anglosajón heredado de su estatus de excolonia británica.

Cuando surgieron los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, los
países que utilizan el sistema continental y aquellos que se basan en el common law debieron
ponerse de acuerdo para construir un sistema que satisficiera a todos en la resolución de los
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conflictos que se pudieran presentar. Por eso en esta asignatura estudiamos cómo se organiza
el sistema anglosajón. En este Apunte veremos su historia y principales características.

Definición
El sistema del common law es definido como el conjunto de principios
y reglas de derecho fijados en las decisiones judiciales -y no solo en
las normas legislativas-, aplicables tanto al gobierno como a los
particulares, que derivan su autoridad de las costumbres y tradiciones
comunitarias, según la interpretación de los tribunales de justicia.

En inglés, al igual que en castellano, la palabra corte, que se utiliza


como sinónimo de tribunal, es la misma que se utilizaba para referirse
al conjunto de personas dependientes del rey: The Court. Y ello no es
por casualidad: eran las cortes las que en nombre del rey podían
hacer la ley e impartían justicia.

La antigua ley de Inglaterra se basaba en las costumbres sociales que


se desarrollaron durante siglos. El sistema del common law tiene sus
raíces precisamente en esta idea medieval de que las sentencias
dictadas por estas cortes/tribunales del rey representaban la
costumbre común de las personas y, por lo tanto, tenían la misma
fuerza que para nosotros tiene una ley.

Evolución histórica
Situación en Inglaterra
Entre 1066 y 1260, aproximadamente, Inglaterra sufrió grandes
convulsiones políticas. Cuando Guillermo, el Conquistador, rey
normando, invadió la isla trasladando allí su reino, se produjo una
lucha por la consolidación del nuevo régimen en el poder.

Inglaterra había soportado un largo período de inestabilidad política y


económica lo que, sumado a la escasa comunicación que existía entre
los distintos condados ingleses y los altos niveles de analfabetismo de
su población, generaba un poco o nulo intercambio social y político.
Esta situación había favorecido el arraigamiento de costumbres
legales, normas jurídicas y formas de impartir justicia, propias de
cada zona y distintas de las del resto de los condados.

Muchas de esas formas de impartir justicia eran simplemente


asambleas informales de personas, que deliberaban acerca de la
culpabilidad o inocencia de los acusados. Si no lograban ponerse de
acuerdo al respecto, era frecuente que recurrieran a las ordalías o
juicios de Dios para probar su inocencia.

Estas prácticas consistían en rituales de índole mística y mágica, en

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los que el acusado era obligado a sostener hierros candentes con sus
manos, soportar el fuego de hogueras, caminar sobre brasas o
sumergirse en agua helada atado de pies y manos. Si el acusado
sobrevivía al proceso o no resultaba herido, era una prueba de su
inocencia, ya que Dios evidentemente había intercedido a su favor,
demostrando su inocencia al ponerlo a salvo.

Sin embargo, cada zona, región o condado tenía sus propias leyes y
prácticas jurídicas. Esta característica de desmembramiento político y
jurídico, obligó al nuevo rey a efectuar un proceso de concentración
de la función judicial y legal en general, para ir reemplazando
paulatinamente las costumbres de cada uno de los rincones del reino
por una única ley común, que en inglés se dice common law. Esta
unificación de la jurisdicción sobre la mayoría de las disputas legales
en los distintos tribunales fue el marco para el actual sistema, y de
allí se deriva su nombre.

Guillermo I retratado en el Tapiz de Bayeux (siglo


XII). Fuente: Myrabella [Dominio público or CC0], vía
Wikimedia Commons. Disponible en:
http://bit.ly/2eN7lj6

Primera unificación: el reinado de Guillermo el


Conquistador
Guillermo I, también conocido como el Normando, recorrió Inglaterra
acompañado de su corte para atender personalmente los asuntos de
justicia. Escuchaba los casos que se exponían y decidía, muchas veces
aconsejado por la opinión de sus asesores. Literalmente, al hacer
esto, se sentaba en un banco, algo elevado, sobre una tarima. Por
eso a la primera corte del common law se la conoce como The Court
of King’s Bench, una institución clave en el desarrollo del sistema. La
traducción al castellano de la palabra de bench puede ser tanto
“banco” como “estrado”. Así, el nombre en nuestro idioma es “la
Corte del banco del rey” o, más precisamente, “la Corte del estrado
del rey”.

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Guillermo también introdujo la noción de jurado, típica del derecho


del common law, pero con una característica distinta de la que el
instituto tiene hoy: en aquella época, se la utilizaba para fijar las
sumas de los impuestos.

La Corte del estrado del rey en tarea. Esta ilustración es


del año 1460 aproximadamente y es la primera imagen
conocida de la corte.

Fuente: The Inner Temple Library. Disponible en:


http://bit.ly/2dPlvTU. Última consulta: 28.10.16

Si bien faltaba bastante tiempo para la consagración de la Carta


Magna, la primera concesión de derechos de la historia, la idea de que
el establecimiento de los impuestos debía tener cierto grado de
consenso entre quien recaudaba y quien cobraba, ya estaba latente
en la idea feudal.

Es por eso que Guillermo, para fijar ese monto de forma consensuada
con los distintos condados y regiones, mandaba a sus delegados a
recorrer cada una de las zonas de Inglaterra para elegir a doce
hombres libres que, bajo juramento, declararan el valor justo que
cada condado era capaz de pagar como impuesto.

Así se reforzaba aun más la idea de que la corte y el jurado


interpretaban las costumbres y normas del lugar donde residían,
legitimando las decisiones judiciales como decisiones inspiradas en la
práctica común de los ciudadanos de un lugar.

Es por esto que el sistema del common law pone a las decisiones
judiciales en el centro de la escena: porque esas decisiones no son
solo jurisprudencia como nosotros la entendemos, sino que son
decisiones con fuerza normativa, que logra interpretar la costumbre
de la sociedad.

De la Corte del rey a las cortes locales. El jurado y la


unificación final
Casi un siglo después, el rey Enrique II realizó otro un gran aporte al
sistema del common law. Resistido por los barones ingleses al asumir
su trono, debió enfrentar tres problemas: la consolidación de la
estabilidad política, la resolución de los conflictos derivados de la
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propiedad de las tierras y el combate a una creciente ola de crímenes


y delitos.

Enrique II retomó la idea de Guillermo I de unificar el poder y el


control del sistema judicial bajo un único sistema dependiente del rey
y dio un paso más en la consolidación del sistema judicial.

De los dieciocho jueces que poseía en La Corte del estrado, Enrique


dispuso que cinco de ellos se quedaran en Londres y los restantes
trece se instalaran en el interior del reino para solucionar los
conflictos antes mencionados, pero replicando las mismas decisiones
que se tomaban en la capital, si los casos resultaban similares.

Gradualmente, a través de este mecanismo que terminó de diagramar


al sistema del common law, Inglaterra logró definitivamente
reemplazar a cada una de las leyes y costumbres locales de las
regiones y condados por una única ley nacional, organizada bajo una
única forma de administrar justicia.

Poco a poco las decisiones de la Corte del Estrado de Londres se


fueron escribiendo para publicarlas y difundirlas desde la capital al
interior del reino, en una recopilación que se llamó The Year Book o
“Libro del año”. Esta práctica facilitó la aplicación a un caso específico,
la decisión correspondiente de la Corte londinense,
independientemente del lugar de Inglaterra en que se estuviera. Este
mecanismo logró unificar la ley y las decisiones de los jueces,
asegurando un único poder político y un mismo sistema legal,
coherente y unificado.

El último aporte que Enrique II le hizo al sistema jurídico anglosajón


fue el de ampliar la noción de jurado -que Guillermo utilizaba para
fijar el monto de los impuestos- a la resolución de los casos penales.

Los miembros de este jurado, también conformado por un grupo de


doce hombres libres, estaban encargados de informar posibles
comisiones delitos u ofensas e identificar criminales en sus condados.
Acusada la persona, se lo sometía al Grand Assize o “gran jurado”,
que resolvería su culpabilidad o inocencia.

De esta manera, Enrique II logró pasar de la práctica de la venganza


y la justicia por mano propia a la utilización del Estado para encontrar
soluciones pacíficas, no solo en materia penal, sino también en
cuestiones de contratos, deudas y tierras.

Gracias al common law, en poco más de un siglo, Inglaterra pasó de


ser una región heterogénea en sus costumbres y normas, violenta en
la forma de solucionar sus conflictos y anárquica en sus mecanismos
de gobierno, a constituirse comoun reino unificado, con una sociedad
pacificada y con el poder político del rey consolidado y extendido por
todos sus dominios.

Esta es la historia de por qué los jueces del common law someten sus
decisiones a los fallos de sus predecesores sobre controversias reales,

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en lugar de basarse en códigos o textos para guiarse en la aplicación


de la ley. Dicho en otras palabras, encuentran los motivos de sus
decisiones en cómo se resolvieron las mismas controversias en el
pasado, porque así lo viene haciendo desde hace siglos, inclusive
desde antes de la existencia de la ley, tal y como la conocemos ahora.

La Regla del precedente o Stare Decisis


La idea de jurisprudencia no existe en el sistema del common law con
el mismo significado que en el sistema continental. A diferencia del
segundo, los fallos de los jueces son un mecanismo válido para
generar normas de conducta generales y obligatorias, pautas sobre
cómo resolver controversias: es la Regla del precedente.

Esta doctrina que establece que si los hechos son sustancialmente


iguales, los jueces están obligados a adherirse a los precedentes
decididos previamente. A la Regla del precedente también se la
conoce por la expresión latina Stare Decisis, cuya traducción sería
“quedarse en lo decidido”. Esta obligación opera tanto para los
miembros de un mismo tribunal a lo largo del tiempo, como para los
tribunales inferiores dentro de la misma jurisdicción, pero no es
vinculante para los tribunales de rango superior o de otras
jurisdicciones.

¿Qué pasa si no hay precedentes? Muchas veces sucede que las


decisiones que deben tomar los jueces no encuentran un antecedente
en el cual basarse, ya que los cambios sociales, invenciones,
descubrimientos o simplemente situaciones novedosas no habían sido
nunca analizados por ningún juez. En estos casos, el sistema del
common law habilita a los jueces a inspirarse en los fallos de otros
estados o jurisdicciones. Pero si aún no encuentran una forma de
fallar, están autorizados a buscar una solución basada principalmente
en la costumbre común de la sociedad. Tal como hacían las cortes o
tribunales durante la Edad Media.

Ese fallo novedoso se transformará en un nuevo precedente que los


siguientes jueces estarán obligados a seguir si las circunstancias son
las mismas.

Esta flexibilidad permite al sistema del common law hacer frente a los
cambios que conducen a controversias no previstas por la
jurisprudencia anterior o la ley. Al mismo tiempo, la doctrina del Stare
Decisis proporciona seguridad, uniformidad y previsibilidad y lo
convierte en un entorno jurídico estable.

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Bibliografía
Dame Hazel Genn (2013), What is the Common Law, University of London. Disponible en:
<https://www.youtube.com/watch?v=1_ecJOUlHCY>Última consulta: 28.10.16

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Características principales del sistema del
common law. Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

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Bloque 1. Introducción al derecho
Unidad 1. ¿Qué es el derecho?

Divisiones del derecho


Apuntes de Cátedra

Introducción

Introducción
A través de la lectura del texto de Carlos Nino (1973) logramos identificar al derecho positivo
como un ordenamiento o sistema de normas, destinado a regular la conducta humana. Estas
normas pueden ser clasificadas en dos grandes ramas o divisiones: la del derecho público y la
del derecho privado.

Esta clasificación no es absoluta ni imprescindible. No es única ni tiene mayor utilidad que


poder reunir normas semejantes, que se rigen por principios similares. Por eso veremos cuatro
de esos principios, en base a los cuales se podrán clasificar las distintas ramas en propias del
derecho público o del derecho privado:

1. Según los sujetos o el interés protegido por el derecho

2. Según el fin de la norma

3. Según el tipo de relación entre los sujetos

4. Según a quién obliga la norma


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Derecho público, derecho privado:


clasificaciones
1. Según los sujetos o el interés protegido por el
derecho
Esta clasificación se origina en el antiguo derecho romano y fue
efectuada por el famoso jurista de origen fenicio Dominicio Ulpiano
(170-230). Se basa en el interés que protege el derecho, es decir, de
qué cosa se ocupa la norma en cuestión.

Así, según Ulpiano, el derecho público se refiere al interés del Estado


y la cosa pública. Forman parte de él todas las normas que se ocupan
de regular el funcionamiento del Estado y la relación de este con los
particulares.

En cambio, el derecho privado toma en cuenta lo pertinente al interés


de los particulares. Las normas que regulan a los ciudadanos
exclusivamente y las relaciones de estos entre sí son propias del
derecho privado.

Regula al Estado y a relación del Estado con


Derecho público los particulares

Regula a los particulares y a las relaciones


Derecho privado
entre los particulares

Sin embargo, en la actualidad que no es posible separar el interés


privado del interés público en forma absoluta: los intereses
individuales coinciden a menudo con los del Estado y viceversa. Por
ejemplo: las leyes sobre cuestiones de familia incumben tanto al
interés público como al privado, aunque se consideren que
pertenezcan principalmente al derecho privado. Las leyes sobre
cuestiones laborales regulan muchas veces intereses particulares y,
sin embargo, son de derecho público.

2. Según el fin de la norma


Según este agrupamiento lo más importante a diferenciar es el fin, el
objetivo a quien está dirigida la norma. Así, en el derecho público el
Estado es el fin y el individuo solo ocupa un lugar secundario porque
el actor más importante es el Estado. En cambio, en el derecho
privado el objetivo a regular es el individuo, y el Estado no es más
que un medio para lograrlo.
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Esta clasificación fue realizada hacia el siglo XIX por Friederich


Savigny, un importante jurista alemán estudioso del derecho romano.

El fin es el Estado
Derecho público

El fin último es el interés de los particulares


Derecho privado

En la actualidad, el principal problema de esta clasificación se


presenta cuando el Estado se comporta como un particular: por
ejemplo cuando compra una propiedad, contrata obras o trabajos o
participa de una empresa.

3. Según el tipo de relación entre los sujetos


Pocos años más tarde, Georg Jellinek (jurista y profesor de origen
austríaco, 1851-1911), otro influyente jurista alemán dedicado
fundamentalmente al derecho político, consideró que las distinciones
de Ulpiano y Savigny no eran suficientes. Mientras que estos autores
creían que la diferencia entre derecho público y derecho privado se
basaba en el aspecto sobre el cual se ocupaba cada uno de los
derechos, para Jellinek la clave estaba en la forma en que se tomaban
las decisiones. Así, según este jurista, en el derecho privado las
relaciones son entre pares, mientras que en el derecho público son
entre subordinados: el subordinante es el Estado y los subordinados,
los particulares. Según sus propias palabras:

La distinción entre derecho privado y público puede referirse al


principio fundamental de que en aquel, los individuos son
considerados principalmente en una relación de coordinación, los unos
con respecto a los otros. Por tanto, el derecho privado regula las
relaciones de los individuos como tales, en tanto que el derecho
público regula las relaciones entre distintos sujetos dotados de
imperium, o la organización y funciones de estos mismos sujetos y la
relación de ellos con los sometidos al poder (Jellinek (1915)

¿Qué quiere decir eso? Que el derecho privado regula las relaciones
de los individuos como iguales, sin que haya preponderancia de uno
sobre el otro. En cambio, en el derecho público sí hay una relación
jerárquica entre los sujetos que regula: el Estado está en un plano
superior, porque está dotado de un poder o autoridad específica.
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Regula relaciones en las que uno de los sujetos


Derecho público tiene preponderancia sobre el otro: el Estado
sobre los particulares

Derecho privado Regula relaciones entre pares

Esta teoría también tiene puntos débiles, que el mismo Jellinek


reconocía: uno de ellos es que el derecho privado dependería en su
totalidad del derecho público, ya que es el Estado, a través del Poder
Legislativo, quien lo regula.

4. Según a quién obliga la norma


Según este principio, hay dos tipos de normas: las autocráticas, que
generan la obligación de cumplimiento sin que sea necesario el
consentimiento de la persona que está obligada a cumplirla, son las
normas del derecho público. En este caso, el Estado, por intermedio
de sus órganos, puede determinar en forma unilateral la
obligatoriedad de ciertas conductas para los particulares, sin que
estos estén de acuerdo en cumplirlas o no.

En cambio, en el derecho privado, el método de creación de normas -


y deberes- es democrático, ya que es necesario el consentimiento del
obligado para la creación de la norma que le impone un deber.

Esta clasificación fue realizada por jurista austríaco Hans Kelsen


(1881-1913), autor entre muchas otras obras de la Teoría pura del
derecho.

Autocrático: la norma es obligatoria aunque el


Derecho público que se ve afectado por ella no exprese si está
de acuerdo o no con obligarse

Democrático: quien se verá afectado por la


Derecho privado norma elige si obligarse o no

Dicho en otras palabras, no es necesario aceptar una norma de orden


público para estar obligado a cumplirla (por ejemplo, que el
presidente dura en sus funciones 4 años, la obligatoriedad del voto o
la prohibición de matar: no interesa si algún individuo quiere o no
quiere cumplirlo, debe hacerlo) mientras que sí es necesario el
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consentimiento en las normas de orden privado (por ejemplo el


matrimonio, cualquiera puede optar entre casarse o no) aunque una
vez aceptada la obligación, el individuo debe cumplirla sin opción.

A modo de síntesis, en el siguiente cuadro sintetizamos cada una de


las clasificaciones vistas:

Clasificación Derecho privado Derecho público


1. Según los sujetos Regula a los particulares y a las Regula al Estado y a relación
o el interés protegido relaciones de estos entre sí de este con los particulares
por el derecho

2. Según el fin de la El fin último es el interés de los El fin último es el interés


norma particulares público

3. Según el tipo de Relación de igualdad. Los Relación de subordinación de


relaciónentre los sujetos regulados son pares los sujetos regulados (de los
sujetos entre sí particulares hacia el Estado)

4. Según a quién Autonomía de las partes: los Obligatorias y de orden


sujetos tienen cierta libertad público: no existe posibilidad
obliga la norma
para darse sus propias de optar su cumplimiento o
obligaciones disponer libremente otra cosa

5. Nuestra postura
La distinción entre derecho público y derecho privado no implica una
clasificación rígida y no puede encontrarse una única propuesta de
agrupamiento. Su utilidad se encuentra en que nos ayuda a ordenar
las relaciones jurídicas entre los miembros de una sociedad por un
lado, y entre estos y el Estado, por otro.

La división entre derecho público y privado proporciona una noción


acerca del predominio de ciertas características de la relación jurídica,
pero cualquier norma de derecho privado tendrá aspectos del derecho
público, así como ciertas relaciones que podríamos ubicar en el
derecho público, podrán tener repercusiones en el derecho privado.

En los extremos podremos ubicar a instituciones típicas de una y otra


rama, pero aun así no podemos hablar de una división tajante y
absoluta. Identificamos al derecho político-constitucional, con normas
claramente públicas (la organización del Estado, el funcionamiento del
Congreso), aunque las consecuencias de dichas normas repercutirán
sobre los particulares. En el derecho privado, encontramos algunas
instituciones típicas del derecho civil y comercial como el matrimonio
o el contrato de compra-venta, pero que también tienen normas de
orden público –obligatorias, aunque los afectados no quieran- como,
por ejemplo, los requisitos exigidos para contraer matrimonio o la
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buena fe en la compra venta.

De esta manera, y hechas las reservas mencionadas, podemos ahora


sí hacer una breve descripción de las más tradicionales ramas del
derecho.

Derecho público

 Derecho político y constitucional: regula la organización del Estado


y su relación con otros Estados y los particulares, establece el
mecanismo de ejercicio del poder político y los principales
derechos, deberes y garantías de los ciudadanos.

 Derecho administrativo: regula el funcionamiento del estado y de


los órganos que de él se derivan, su relación directa con los
particulares y todas las funciones de la administración pública.

 Derecho penal: conjunto de normas que protege bienes jurídicos,


cuya violación se denomina delito, regulando la potestad del
Estado para castigar lo que es punible y sus consecuencias. Cada
delito será castigado con una sanción: reclusión, prisión multa o
inhabilitación.

 Derecho ambiental: regula todo aquello vinculado a la protección


del medio ambiente y el desarrollo sustentable.

 Derecho internacional público: rige las relaciones de los Estados


entre sí y de la comunidad internacional.

Derecho privado

 Derecho civil: rige a las personas en lo relativo a sus bienes, su


familia y la relación con las cosas y con otros individuos, desde el
comienzo de su existencia hasta su finalización. Son subdivisiones
internas dentro del derecho civil, por ejemplo, el derecho dedicado
a las personas y sus atributos (su existencia, nombre, domicilio,
capacidad, estado civil, patrimonio, etc.), el derecho de las
obligaciones, de los contratos, de familia, de menores, etc.

 Derecho comercial: se centra en las relaciones de los actos de


comercios y en el funcionamiento de los agentes comerciales y
empresas. Algunas de sus ramas típicas pueden ser concursos y
quiebras, sociedades y empresas, etc.

 Derecho de consumidores y usuarios: si bien está dentro del


derecho privado porque se desprende de los actos y usos
comerciales que realizan los particulares, muchas de sus normas
son de orden público, ya que buscan tutelar el interés económico
general, más que el interés del propio consumidor y/o usuario.

 Derecho internacional privado: se ocupa de las relaciones entre


particulares de distintos países.
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Otros derechos

 Derecho procesal: se ocupa de regular la realización de los juicios y


otros procesos judiciales. Si bien puede aplicarse tanto al derecho
público como al privado, sus normas son de orden público porque
no admiten acuerdo en contrario y su objetivo es garantizar la
plenitud del debido proceso

 Derecho laboral: se ocupa de regular la relación entre los


empleados y los empleadores. Al igual que muchas otras divisiones
que hemos visto, si bien regula la relación de dos particulares, sus
normas no admiten ser modificadas porque su objetivo es tutelar al
más débil de la relación: el trabajador.

Bibliografía
Aftalión, Enrique; Vilanova, José; Raffo, Julio (1999), Introducción al Derecho, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot.

Jellinek, Georg (1915), Teoría General del Estado, Madrid, Fondo de Cultura Económica

Nino, Carlos Santiago (1973), Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea.

Kelsen, Hans (2010), Teoría pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Divisiones del derecho. Buenos Aires,
Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.
Bloque 1. Introducción al derecho
Unidad 1. ¿Qué es el derecho?

Las fuentes del derecho


Apunte de Cátedra
Apunte de Cátedra

Introducción
Las fuentes del derecho son los distintos modos de creación o de expresión del conjunto de
reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. Son fundamentalmente
cinco: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.

Si bien se suele clasificar a las fuentes en formales y materiales, en esta asignatura las
estudiaremos teniendo en cuenta dos aspectos: la obligatoriedad general de cada una de ellas
y la autoridad de la que emana la fuente, es decir, quién la crea.

Cada una de estas fuentes tiene un carácter de obligatoriedad distinto. La ley es la única
obligatoria para toda la sociedad. Además, cada una tiene una autoridad de creación diferente.
En los regímenes democráticos, la ley es la única fuente que emana directamente de los
representantes de la voluntad popular: el Poder Legislativo.

Estas dos características hacen que la ley sea la fuente del derecho más importe. El resto de
las fuentes tienen otro tipo de obligatoriedad y de autoridad de creación, y ninguna de ellas es
de cumplimiento obligatorio para toda la sociedad si no se traduce en una ley, o si no lo
dispone una ley.

Veremos, a continuación, cada una de las fuentes, en especial, analizando su obligatoriedad, la


autoridad de la que emana y si puede, eventualmente, transformarse en ley.
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Descripción de las fuentes


1. Ley
Definición

Es la regla social obligatoria, establecida por la autoridad pública


competente. Tiene dos acepciones:

 En sentido amplio: se llama ley a toda regla general dictada


por autoridad competente. Agruparemos bajo este concepto al
cuerpo normativo dictado por quien corresponde, de la forma
establecida, aunque su denominación sea diferente a la de ley.
Por ejemplo: la constitución, una ordenanza municipal o una
resolución del consejo superior de la universidad.

 En sentido estricto: se considera ley a toda regla emanada del


Poder Legislativo (a nivel nacional, el Congreso de la Nación) y
realizadas de acuerdo con los procedimientos, formalidades y
límites establecidos por la Constitución Nacional. Sistema argentino de
información jurídica:
http://www.saij.gob.ar/
En la Argentina, por ejemplo, el Código Civil y Comercial de la CCyC
Nación (CCyC) incorpora la noción de la obligatoriedad y establece <http://bit.ly/2dTaUTm>
que las leyes poseen esta característica para todos los que habitan
el territorio de la República, después del octavo día de su InfoLeg. Información
publicación oficial o desde el día que ellas determinen. legislativa y documental
http://www.infoleg.gob.ar/
CCyC
Características <http://bit.ly/2eUv0yP>

 Es obligatoria: dado que existe la obligación de obedecer lo que


manda la ley, su cumplimiento no resulta optativo. En caso de Código Civil y Comercial
desobediencia, se impondrán sanciones de distintito tipo. El online
CCyC lo establece en su Artículo 4º: < http://bit.ly/2eUpZq6>

Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio
de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales.

 Es general: las leyes contemplan un número indeterminado de


hechos y se aplican a cualquier persona, no solo a algunas. Dicho
en otras palabras, las leyes están dirigidas a todos, sin
distinciones. Esto no quiere decir que no puedan existir leyes
orientadas solamente a cierto grupo de personas, como por
ejemplo “las mujeres”, “los médicos” o “los jubilados mayores de
80 años”. Lo que la generalidad nos indica es que la ley debe

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

estar orientada a todas las mujeres, todos los médicos o todos


los jubilados mayores de 80 años.

 Este principio también se desprende del Artículo 4º del CCyC,


cuando establece la obligatoriedad para todos los habitantes del
país.

 No es retroactiva: las leyes disponen hacia el futuro, nunca


hacia los hechos ya sucedidos. Así encontramos que el Artículo
7º del CCyC establece:

[…] La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden


público, excepto disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales […]. Boletín Oficial de la
República Argentina

<http://bit.ly/2exfUBc>
 Es pública: como las leyes son obligatorias para todos los
habitantes, deben ser conocidas por todos. En nuestro país esto
se logra a través de la publicación en el Boletín Oficial, momento
a partir del cual las leyes se presumen públicas y por ende
conocidas. De esto se desprenden tres principios: 1) que no
pueden existir leyes secretas, 2) que mientras no exista
publicación, la ley no entrará en vigencia y no resultará
obligatoria para la ciudadanía y 3) que a partir de la publicación
en el Boletín Oficial nadie puede alegar el desconocimiento de la
ley para justificar su incumplimiento. Esto último está
expresamente establecido en el Artículo 8º del CCyC, cuando
dice:

[...] La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su


cumplimiento [...].

 Emana de la autoridad competente: exclusivamente el Poder


Legislativo es quien está facultado para sancionar leyes. Ni el
Poder Ejecutivo ni el Poder Judicial pueden crearlas, aunque el
primero participa de su formación a través del proceso de
promulgación y/o veto.

Esto se debe a que solo en el Poder Legislativo, por ser un


órgano compuesto por muchos miembros elegidos por la
voluntad popular, se encuentra la mejor representación electoral
de la sociedad. Si la ley tiene como principal característica ser
obligatoria para todos, solo sus representantes pueden
establecerla. Por otra parte, el mecanismo de deliberación
pública y la conformación plural del Poder Legislativo hacen que
sea el espacio más democrático para la sanción de las leyes.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Posibilidad de
Fuente Obligatoriedad Creación
transformarse en ley

General (toda la Autoridad


Ley Ya es ley
sociedad) competente

2. Costumbre
Definición

Es la repetición de una conducta de modo uniforme y sin


interrupciones que, por un lago período de tiempo, es adoptada por
los miembros de una comunidad con la creencia de que dicha
conducta es obligatoria.

Dimensiones y características

La costumbre tiene una dimensión objetiva. Debe reunir las siguientes


características:

 Ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las


mismas características, pudiendo adoptar un mínimo grado de
modificación pero sin alterarse sustancialmente.

 Ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones.

 De largo uso: que se practique por un periodo de tiempo más o


menos prolongado.

 Ser general: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o


por la mayor parte de ella.

 Ser pública: que el hecho sea conocido por todos.

La dimensión subjetiva (psicológica o espiritual) se refiere a que la


sociedad debe creer que la conducta repetida en el tiempo es
obligatoria, es decir, creer que la conducta es una necesidad jurídica 1. 1 Necesidad jurídica
significa que el
incumplimiento
Tipos de costumbre implicará una sanción
Las costumbres pueden clasificarse en tres tipos, según su relación jurídica.
con la ley:

 Costumbre secundum legem (según la ley): es la costumbre


reconocida por la ley, de manera que está de acuerdo con ella.

Un ejemplo de esta lo brinda el CCyC, cuando en su primer artículo


establece a las costumbres como fuente de derecho:

[…] Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las


leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

4
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Así, en varias partes del Código se establece que las “costumbres


del lugar” -y sobre todo las comerciales- pueden resultar un
mecanismo válido para dirimir disputas de índole legal (por
ejemplo, artículos 1006º, 1514º, 1800º y 2651º del CCyC).

Ello se deriva del espíritu del viejo código de comercio, que


establecía a las costumbres del lugar donde se celebrara un
contrato comercial como un mecanismo de interpretación. Así,
estipulaba que:

Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la


interpretación las bases siguientes […] El uso y práctica, generalmente
observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y
especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato
prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda
dar a las palabras […].

La intención era otorgar a la costumbre un rol dentro de la ley,


para que esta no desnaturalice las prácticas habituales en una
sociedad que se regía por ellas, a pesar de no estar obligadas por
una ley.

 Costumbre praeter legem (al margen o en ausencia de ley): es


la que crea una conducta compartida por la sociedad con relación
con una situación no contemplada por la ley. Si bien esta
costumbre tiene aspecto de norma obligatoria, solo puede
convertirse en tal si pasa por el proceso de sanción
correspondiente.

 Costumbre contra legem (contra la ley): se genera en contra de


lo que establece la ley, intentando derogarla. No está permitida
en nuestro ordenamiento jurídico.

Posibilidad de
Fuente Obligatoriedad Creación
transformarse en ley

Está contemplada con la


Según la ley
ley

Costumbre Al margen No obligatoria Comunidad Sí, a través del proceso de


de la ley sanción de leyes

Contra la ley Nunca

5
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

3. Jurisprudencia
Definición

Es el conjunto de sentencias emanadas del Poder Judicial, que han


resuelto casos similares de la misma manera o en el mismo sentido.

Según Llambías (1973), la jurisprudencia

[…] resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones


judiciales concordantes sobre un mismo punto.

Dicho en otras palabras, el sistema judicial considera que las


situaciones que son iguales entre sí se deben resolver de la misma
manera.

La resolución dictada por un juez en un caso concreto, sometido a su


conocimiento y por la cual concluye el proceso judicial
correspondiente se llama sentencia.

Dimensiones y características

En nuestro ordenamiento jurídico una sentencia no obliga a nadie más


que a las partes implicadas en el juicio. Para las partes es obligatoria,
pero para el resto de la sociedad, no lo es necesariamente.

En nuestro sistema, los jueces están obligados a fundar sus fallos, es


decir, a expresar en qué leyes se basaron para emitir su resolución.
Sin embargo, si un juez resuelve una causa en un sentido
determinado, el resto de los jueces no están expresamente obligados
a resolver una causa similar de la misma manera, tal como sucede en
2 La Argentina adopta el
el sistema anglosajón2. sistema continental
para su ordenamiento
Por eso, para nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia tiene la jurídico. Estudiaremos
fuerza obligatoria de una ley, pero solo para las partes afectadas en el las características del
juicio. Al resto de la sociedad, no la afecta ni le crea una nueva norma sistema anglosajón o
general. common law en el
Apunte de Cátedra Las
De esta manera, la jurisprudencia se utiliza como fuente, como características
inspiración o hasta como respaldo argumental. Por ello, para los principales del sistema
operadores del derecho y sus estudiosos, resulta de suma importancia del common law.
conocer la jurisprudencia: ella evidencia la manera en que los jueces
de determinado momento interpretan las leyes y solucionan las
controversias judiciales conforme a ellas

Posibilidad de
Fuente Obligatoriedad Creación
transformarse en ley

Para todas las partes Sí, a través del proceso de


Jurisprudencia Jueces
implicadas en el juicio sanción de leyes

6
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

4. Doctrina
Definición

Es el conjunto de enseñanzas, opiniones y conclusiones de los juristas


que estudian el derecho.

Dimensiones y características

Esta fuente del derecho no es obligatoria de ninguna manera.


Simplemente orienta la interpretación judicial y da base para que se
produzcan cambios en la legislación y en la jurisprudencia. Los
legisladores, jueces y abogados pueden recurrir a la doctrina para
fundamentar sus argumentos o conocer visiones alternativas del
derecho.

Muchas veces existen doctrinas que ante a una misma situación


jurídica expresan opiniones opuestas. Es por ello que suele decirse
que frente a un mismo problema hay “dos lados de la biblioteca”. Esto
se debe a que el derecho no es una ciencia exacta y que se encuentra
en permanente evolución y tensión con la realidad.

Los jueces, a la hora de resolver, podrán optar por una u otra


doctrina, pero siempre deberán basar sus fallos en la ley, ya que es la
única fuente obligatoria.

Posibilidad de
Fuente Obligatoriedad Creación
transformarse en ley

Sí, a través del proceso de


Doctrina No obligatoria Juristas
sanción de leyes

5. Los principios generales del derecho


Definición

Son enunciados generales de carácter normativo. Derivados de los


ordenamientos jurídicos más antiguos. Son reglas no obligatorias que
contienen criterios legales generales que sirven para resolver
conflictos, interpretar normas, situaciones jurídicas, etc. Ejemplos de
este tipo de criterios generales son: la noción de igualdad -que se
desprende del concepto democrático de república-, la interpretación
judicial siempre en favor de los hombres, el privilegio por el resguardo
de las acciones privadas, etc.

7
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Si bien muchas de estos enunciados poseen recepción legal 3 –por


ejemplo, el principio de igualdad del Artículo 16 de la Constitución 3
Recepción legal significa
Nacional- su interpretación a lo largo del tiempo varía, ampliando su que están reflejadas o
expresadas en leyes.
significado sin desnaturalizar la letra de la ley.

Cada rama del derecho puede tener sus propios principios generales.
Por ejemplo: en materia penal, “toda persona es inocente hasta que
se demuestre lo contrario” o “frente a la duda se debe estar en favor
del reo (in dubio pro reo)” se desprenden del principio de inocencia y
la necesidad de certeza; en materia civil, el principio de buena fe
(frente a la duda se presume que se obró sin mala intención) o el
principio de pacta sunt servanda (que implica que el acuerdo de dos
partes obliga a cada una de ellas con fuerza de ley); en materia
comercial, toda prestación se presume onerosa (nada es gratuito, se
considera que todo servicio posee una contraprestación onerosa) o la
intención de lucro (que en el accionar del comerciante siempre hay
intención de obtener ganancia), etc.

Posibilidad de
Fuente Obligatoriedad Creación
transformarse en ley

Principios
Sí, a través del proceso de
generales del No obligatoria Tradición judicial
sanción de leyes
derecho

A continuación reconstruimos un cuadro general que contempla a las cinco fuentes.

Posibilidad de
Obligatoriedad Creación
transformarse en ley

Autoridad
Ley General -
Competente

Sí, a través del proceso de


Jurisprudencia Para las partes Jueces
sanción de leyes

Según la ley Está contemplada con la ley

Al margen de Sí, a través del proceso de


Costumbre No Obligatoria Comunidad
la ley sanción de leyes

Contra la ley Nunca

Sí, a través del proceso de


Doctrina No Obligatoria Juristas
sanción de leyes

Principios generales del Tradición Sí, a través del proceso de


No Obligatoria
derecho Judicial sanción de leyes

8
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Conclusiones
Hemos visto cada una de las cinco fuentes del derecho basándonos en
dos características: su nivel de obligatoriedad y la autoridad que las
crea.

Como dijimos al comienzo de este texto, la fuente principal de nuestro


ordenamiento jurídico es la ley, en sentido amplio, por dos motivos:
1) porque es la única obligatoria para toda lo sociedad y 2) porque es
la única que emana directamente de los representantes de la voluntad
popular, es decir, del Poder Legislativo.

Este sistema basado en la ley se llama sistema continental-europeo o


sistema continental. Sin embargo, existe otro gran sistema jurídico en
el mundo occidental: el common law, propio de los países que fueron
influenciados por el Imperio británico.

Es importante que conozcamos la evolución y características de este


otro sistema porque en el ámbito internacional -del cual nos
ocuparemos en bloque 3 de la materia- van a convivir ambas formas
de ver el derecho.

Bibliografía
Llambías, Jorge Joaquín (1973), Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Perrot.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Fuentes del derecho. Buenos Aires,
Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

9
Bloque 2. La Constitución Nacional
Unidad 2. Estructura constitucional. Características. Derechos y organización
del poder

Principios de legalidad,
reserva y clausura.
Garantías constitucionales
del proceso penal
Apunte de Cátedra
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Introducción
Podemos definir al derecho penal como el conjunto normas que
protegen bienes jurídicos determinados, con el fin de lograr o proveer
seguridad jurídica y paz social. La afectación de esos bienes jurídicos
se denomina delito y la consecuencia que recibe el delito es una
sanción o pena.

A grandes rasgos, podemos diferenciar dos tipos de bienes jurídicos


tutelados por el derecho penal:

 Los bienes jurídicos individuales son aquellos vinculados a


cuestiones de la persona, como individuo. Ejemplos de bienes
jurídicos individuales son la vida, la integridad corporal, el honor, el
patrimonio o la libertad.

 Los bienes jurídicos de la colectividad son los valores


comunes de la sociedad, como por ejemplo, la paz, la salud y
seguridad pública, la probidad de la administración pública, etc.

De esta manera, encontramos que el Código Penal encuadra los


delitos en grandes grupos: por un lado, los delitos contra las
personas, el honor, la integridad sexual, el estado civil, la libertad y la
propiedad, que tutelan bienes jurídicos individuales; y, por el otro,
delitos contra la seguridad pública, el orden público, la seguridad de
la nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la fe pública,
el orden económico y financiero y la administración pública,
relacionados con bienes jurídicos de la colectividad.

El Estado tiene el poder y la autoridad para imponer las


sanciones establecidas en el Código Penal porque ostenta el
monopolio legítimo del uso de la fuerza. Este procedimiento que limita
ciertas acciones y obliga a cumplir determinadas conductas se
denomina coerción. Las garantías constitucionales del derecho
penal son los límites que se le imponen al Estado a la hora de
ejercer esa tarea.

Estas garantías se desprenden del propio texto de la Constitución


Nacional, particularmente de los artículos 18° y 19°, y también se
encuentran en algunos de los tratados internacionales de derechos
humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.

2
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Tres principios rectores


1. Principio de legalidad
El principio de legalidad es uno de los más importantes del derecho
constitucional moderno. Se basa en aplicar a los hechos, las normas
vigentes en ese momento, de forma exclusiva, y nunca las
sancionadas con posterioridad. En materia penal, esto significa en que
una persona no puede ser condenada por acciones que no eran
estipuladas como delito por las leyes vigentes al momento de
cometerse.

En latín se lo expresa como nullum crimen nulla poena sine lege, que
se traduce como “no hay delito no hay pena sin ley” y, como
mencionamos anteriormente, está contenido tanto en la Constitución
Nacional (la primera parte del artículo 18° expresa este principio al
disponer que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”), como en
numerosos tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Una de las características de la ley como fuente del derecho es su


irretroactividad, que significa que todas las leyes disponen para el
futuro, nunca para el pasado. El principio de legalidad implica la
necesidad de que exista una ley previa al hecho que se reputa ilícito.
Así, si al momento del hecho, no existe una ley que caracterice la
conducta como ilícita, no podrá llevarse adelante un juicio.

Esta ley debe describir el tipo penal, es decir, la conducta que


reprochará y, además, debe contener la pena que prevé para ese
reproche (Bidart Campos, 2006). Es importante destacar que debe ser
una norma emanada del Congreso de la Nación, ya que es una
competencia que las provincias han delegado en la autoridad federal.
La Constitución así lo dispone en el artículo 75°, inc. 12, al establecer
las atribuciones del Congreso. También, en el 126°, donde
expresamente prohíbe que las provincias dicten los Códigos Civil,
Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya
sancionado.

En el mismo sentido, la Constitución impide que los decretos de


necesidad y urgencia sancionados por el Poder Ejecutivo (artículo 99°,
inc. 3) y los proyectos que pueden ser presentados a través del
mecanismo de iniciativa legislativa popular (artículo 39°) sean
referidos a materia penal, reforzando el rol del Congreso en la sanción
de este tipo de normas.

Por otro lado, la redacción de la Constitución es clara en cuanto a que


la ley debe ser previa al hecho que da origen al proceso. Va de suyo
que entre el hecho y el comienzo del proceso judicial existe un lapso
de tiempo: cualquier ley que se sancione durante ese transcurso no
será aplicable, pues el hecho que desencadena el juicio es anterior.

Sin embargo, existe una importante excepción a este aspecto del


principio de legalidad y de irretroactividad de la ley.

3
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Está consagrado en el artículo 2° del Código Penal:

Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la


que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una
ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley […].

A este principio se lo conoce como ley penal más benigna, y se basa


en que si luego de la comisión del delito, la ley dispone una pena más
leve que la vigente al momento del hecho, el imputado se beneficiará
de ello y recibirá la pena más leve.

La raíz de esta aplicación de la ley más benigna radica, precisamente,


en la tutela de bienes jurídicos que efectúa el derecho penal que
describíamos al inicio. Se entiende que si la ley prevé una pena más
baja, es porque la afectación del bien jurídico tutelado se considera
menos grave. De esta manera, si al momento de cometerse el hecho,
la valoración del bien jurídico que el imputado afectó era más baja
que en la actualidad, según el principio de legalidad, corresponde
aplicar la valoración vigente al momento de cometerse el hecho. En
cambio, si al momento de cometerse la afectación al bien jurídico
tutelado, la valoración (y por lo tanto la pena prevista) era mayor que
en la actualidad, eso quiere decir que la afectación a ese mismo bien
jurídico es considerada menos ofensiva. Esto implica que la aplicación
de una pena que hoy no se prevé, sería un trato cruel y de
ensañamiento con el imputado.

2. Principio de reserva o intimidad


Contenido en la primera parte del artículo 19° de nuestra
constitución, el principio de reserva o intimidad establece que las
acciones privadas de los hombres que no alteren el orden y la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, no pueden ser perseguibles
penalmente, porque no afectan a ninguno de los bienes jurídicos
tutelados por el derecho penal. El artículo 19° establece que:

las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan


al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

La doctrina ha sostenido que este principio configura una esfera de


intimidad, dentro de la cual cada persona dispone de un espacio de
libertad individual que no puede ser invadido, y que lo que haga
dentro de ese espacio no puede ser sometido a restricción alguna.

Dicha esfera de intimidad no solo apunta a la no intromisión de


personas físicas, sino fundamentalmente a la no intromisión de la

4
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

autoridad estatal. Vale decir que el Estado no debe imponer ideales de


vida ni interferir con las conductas privadas de los particulares.
Contrariamente, debe ofrecer el marco de libertad suficiente y
proveer las medidas necesarias para que cada individuo pueda
realizar su propio plan de vida con autonomía sobre su persona.
1
Esta visión rechaza la concepción de un Estado paternalista1 que Ver Nino, Carlos
Santiago (2003),
impone y defiende estándares de vida, normas de tipo ético o
Introducción al análisis
valoraciones morales -pero no jurídicas- sobre determinadas
del derecho, Ed. Astrea,
conductas y/o idealizaciones de excelencia y perfeccionismo humano.
Buenos Aires, págs. 426
Sin embargo, la Constitución establece un límite para el goce de esta y sig.
reserva, intimidad o autonomía: que la conducta llevada a cabo en
dicho ámbito privado no perjudique a terceros, ni al “orden y la moral
pública”.

Queda claro que perjudicar a terceros es afectar a otras personas. Sin


embargo, la expresión “orden y moral pública” no resulta tan clara. ¿A
qué hace referencia la Constitución? Uno de los pronunciamientos
más importantes que la Corte Suprema emitió sobre la cuestión de la
intimidad es el fallo Bazterrica (308:1392), de 1986. En él se discute
la constitucionalidad de la ley que prevé pena de prisión a quien
tuviera en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados al
consumo personal.

Esta temática fue abordada por muchos otros pronunciamientos


posteriores y posiciones doctrinarias. Sin embargo, las bases que
sentó el fallo Bazterrica fueron el puntapié inicial de una nueva
consideración acerca de la intimidad de las personas y las
afectaciones al orden y la moral pública. En el considerando 8°. de la
sentencia (308:1392), la Corte sostiene que:

[…] en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe


presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas
para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las
personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al
juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados
bienes o intereses de terceros […] La referida norma impone, así,
límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se
prohíba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada
entendida ésta […] como aquéllas que no ofendan al orden y la
moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las
conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan
fuera del ámbito de las prohibiciones.

Para la Corte, entonces, ofender el orden y la moral públicas es


perjudicar a terceros. Todo lo que se haga dentro de la esfera de
intimidad cumpliendo ese recaudo, incluso las conductas dirigidas
contra uno mismo, no puede ser regulado por el aparato estatal.

Finalmente, cabe destacar que muchos derechos que son


fundamentales para la realización de los planes personales de vida de

5
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

cada individuo, y que están previstos en otros artículos de la parte


dogmática de la Constitución, se derivan y sostienen del principio de
reserva o intimidad. Por ejemplo, profesar libremente el culto, el
derecho de objeción de conciencia y libertad de expresión; el derecho
de enseñar y aprender; el de asociarse con fines útiles, trabajar y
ejercer toda industria lícita; el de navegar y comerciar; etc. (Nino,
2003)

3. Principio de clausura
El principio de clausura está expresado en la frase de la última parte
del artículo 19°: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Se trata
de una consecuencia del principio de legalidad: el principio de
clausura prevé que todo lo que no está prohibido expresamente, está
permitido y que toda prohibición debe efectuarse a través de la ley.
Solamente aquellas conductas expresamente invalidadas son las que
no se pueden realizar. No existe un listado de acciones autorizadas o
consentidas por la autoridad estatal.

Según Bidart Campos (2006) este principio tiene por finalidad afianzar
la seguridad individual de los gobernados determinando las conductas
debidas o prohibidas, de manera que los ciudadanos conocen
previamente qué conductas deben omitir para no recibir sanción,
“quedando exentos de decisiones sorpresivas que dependan
solamente de la voluntad ocasional de quien manda”, otorgando a
todo el funcionamiento de la coerción estatal cierto nivel de
previsibilidad.

Quizás es pertinente aclarar que cuando en este tipo de temáticas se


habla de prohibiciones, se está haciendo referencia a conductas que
pueden hacerse de manera fáctica, pero su realización conllevará una
sanción. Esta es la manera en que está redactado el Código Penal.
Veamos el más común de los ejemplos, el del homicidio, previsto en
el artículo 79°, cuando afirma que: “Se aplicará reclusión o prisión de
ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este
código no se estableciere otra pena”. Como vemos, en el artículo no
se afirma que “está prohibido matar”, sino que establece que quien
mate, tendrá una sanción de prisión de ocho a veinticinco años.

En el caso del principio de clausura, cuando hablamos de ley (nadie


“será obligado a hacer lo que no manda la ley”), debemos entenderla
como ley en sentido amplio: cualquier norma (que esté apoyada en la
ley) puede obligarnos a hacer o no hacer determinadas cuestiones.

Las sentencias judiciales, por ejemplo, no son leyes en sentido


estricto, pero pueden obligarnos a realizar conductas con fuerza de
ley. Lo mismo sucede con los contratos: a las partes que los suscriben
las obligan con fuerza de ley.

6
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El debido proceso
El derecho procesal penal no fue diseñado para condenar a los
culpables de delitos, sino que el objetivo radica en brindarle a la
persona acusada una serie de herramientas para no ser condenada de
manera arbitraria.

El debido proceso es el nombre con el cual se conoce a la obligación


que tiene el Estado de garantizar a las partes de un proceso judicial,
todos los derechos y garantías prescriptos por la ley. Supone,
además, la participación activa del acusado en el proceso judicial que
se le persigue: ser oído, ofrecer y producir prueba y controlar la que
produzcan las otras partes, garantizando así el derecho a la defensa
en juicio.

A continuación, veremos las principales garantías constitucionales del


derecho penal.

1. El principio de inocencia
Este es uno de los principios generales del derecho más conocidos:
toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario. ¿Y
cuándo se demuestra lo contrario? Cuando el Estado, por intermedio
de los órganos judiciales, pronuncie la sentencia penal firme que
declare su culpabilidad y la someta a una pena.

Es importante hacer hincapié en este punto: el principio de inocencia


no cede ni ante la denuncia, ni durante el proceso judicial o la
imputación, sino que cae, solamente, con la sentencia penal firme de
condena.

Numerosos tratados internacionales de derechos humanos que tienen


jerarquía constitucional hacen referencia al principio de inocencia;
entre ellos:

 La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)


establece en su artículo 11.1° que: “Toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad”.
 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948) que, en su artículo 26°, expresa: “Se presume
que todo acusado es inocente hasta que se pruebe que es
culpable”.
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966),
cuyo artículo 14.2° dispone: “Toda persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
 La Convención Americana sobre los Derechos Humanos
(1969), en el artículo 8.2° dispone: “Toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”.

7
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

2. Juez natural
Esta garantía obliga a que el juez o tribunal que va a entender en el
caso haya sido creado con anterioridad al proceso, por una ley que ha
establecido su competencia, y no de manera posterior. Se busca, así,
evitar que el Estado designe arbitrariamente a un juez o tribunal
especialmente para enjuiciar a una persona determinada.

Expresamente consagrada en nuestra Constitución Nacional, el


artículo 18° dispone que nadie puede ser “juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa”. La garantía del juez natural se encuentra además
en el artículo 8.2° de la Convención Americana de Derechos
Humanos.

3. Garantía contra la autoincriminación


Establece la prohibición de ser obligado a declarar contra uno mismo.
Antiguamente la confesión del imputado era una medida de prueba
muy valorada, de allí la expresión “a confesión de partes, relevo de
pruebas”. Esto hacía que se utilizaran los más inhumanos
mecanismos para obtener una confesión: tratos degradantes varios y
torturas tanto físicas como psicológicas. Actualmente, gracias a esta
garantía, no solo nadie está obligado a declarar contra sí mismo, sino
que si lo hiciera, tal confesión debe ser acompañada por otras
medidas de prueba.

Otra manifestación de esta garantía es el derecho a mantenerse en


silencio: la posibilidad de no declarar sin que puedan extraerse
consecuencias negativas contra el imputado por no hacerlo.

4. Libertad ambulatoria
El artículo 18° de la Constitución prohíbe el arresto si no es “en virtud
de orden escrita emanada de autoridad competente”. Es decir que
solamente una persona puede ser detenida si existe una orden judicial
que así lo disponga.

Sin embargo, las fuerzas de seguridad se encuentran facultadas a


proceder a la detención en situaciones en las que no resulta posible el
requerimiento previo de una orden judicial: es el caso de los delitos
que se están ejecutando en el momento, de forma clara y evidente,
que se denominan flagrantes o de flagrancia.

Junto con el principio de inocencia, la garantía de libertad ambulatoria


permite que los acusados de haber cometido un delito permanezcan en
libertad durante la tramitación del juicio. Sin embargo, y por cuestiones
excepcionales, en nuestro régimen jurídico puede aplicarse lo que se
conoce como prisión preventiva, que es el encarcelamiento del acusado
previo al dictado de la sentencia. Esta figura hace que la garantía de
libertad ambulatoria caiga, sin afectar el principio de inocencia.

8
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

La doctrina y la jurisprudencia han establecido dos requisitos para


dictaminar la prisión preventiva de un acusado: el riesgo de fuga (la
sospecha de que el acusado tiene la intención y los medios suficientes
fugarse) y el entorpecimiento de la investigación (que el acusado, en
libertad, pueda obstaculizar las investigaciones que se lleven adelante
en el marco de la causa).

La Convención Americana de Derechos Humanos dispuso que los


detenidos con prisión preventiva deben estar separados de los
condenados, salvo en circunstancias excepcionales. También dispuso
que sean sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de
personas no condenadas y, por tanto, todavía inocentes.

5. Inviolabilidad del domicilio y papeles privados


El artículo 18° dice: “El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados”. Esta garantía
estipula que solamente con una orden judicial fundada se puede
acceder a un domicilio y a las propiedades de una persona, lo que se
conoce procesalmente con el nombre de allanamiento.

Lo mismo sucede con los papeles privados, entiendo por estos no solo
a la correspondencia epistolar -las cartas de papel-, sino también a
cualquier tipo de documentación, computadoras personales y
dispositivos similares, al correo electrónico, mensajes de texto y toda
otra forma de comunicación.

6. In dubio pro reo


Es una expresión en latín que literalmente se traduce como “ante la
duda, a favor del reo”. Significa que frente a la menor incertidumbre
acerca de la responsabilidad del acusado, se le deberá favorecer,
absolviéndolo.

Es un principio que obliga a dos condiciones: por un lado, exige la


certeza absoluta sobre la participación del imputado en el hecho que
se le investiga. Por el otro, impone que sea el estado a través de la
fiscalía -o la autoridad judicial que corresponda- quien deba probar la
culpa del acusado y no este último su inocencia.

7. Principio de congruencia
Esta garantía establece que debe existir una adecuación entre lo
solicitado y la decisión judicial adoptada en la sentencia. Para
resolver, el juez o tribunal no pueden apartarse de los hechos y las
cuestiones planteadas por las partes durante el proceso, sin poder
considerar aspectos o pruebas que las partes no hayan aportado al
juicio.

9
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

8. Plazo razonable del proceso


Este principio persigue como objetivo que una persona sea sometida a
un proceso de enjuiciamiento excesivamente prolongado en el tiempo,
de forma tal de prorrogar la situación de incertidumbre que importa el
proceso penal.

Si bien no está establecido formalmente cuál sería un tiempo sensato


para la duración del proceso, puede entenderse como tal el tiempo
suficiente para llevar a cabo la investigación.

De la misma manera, si la pena máxima prevista para el delito es


mayor al tiempo que lleva adoptar una sentencia, el delito prescribirá.
Esto quiere decir que ya no es perseguible penalmente. En el ejemplo
del homicidio que vimos anteriormente, transcurridos 25 años del
hecho, el delito estará prescripto, pues la pena máxima -de 8 a 25
años- estaría cumplida.

9. Non bis in ídem


Otra expresión en latín, cuya traducción es “No dos veces por lo
mismo”, hace referencia a lo que comúnmente se conoce como cosa
juzgada, esto significa la imposibilidad de enjuiciar a una persona más
de una vez por el mismo hecho.

El objetivo de esta figura está atado a la garantía del plazo razonable


al impedir que una persona permanezca un gran período de tiempo
bajo investigación penal.

10. Principio de doble conforme


También conocido como doble instancia, consiste en la posibilidad de
hacer revisar la sentencia del juicio ante un juez o tribunal superior.
De esta manera, no basta que un juez o un tribunal considere
culpable a la persona acusada, sino que es posible la intervención de
una segunda instancia que examine y se pronuncie en el mismo
sentido, con el objetivo de reducir las posibilidades de error o
arbitrariedad judicial.

Hay que remarcar que la doble conforme no es un nuevo juicio, pues


de esa manera se estaría violando la garantía del non bis in ídem,
sino que es una segunda instancia en el marco de la investigación del
mismo hecho.

10
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Los presos y las cárceles


La última parte del artículo 18° de nuestra Constitución también
prescribe una garantía para aquellos que se encuentran detenidos, ya
sea cumpliendo una pena privativa de libertad o procesados con
prisión preventiva, del siguiente modo:

Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas,


toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice.

La Convención Americana también hace referencia, en su artículo 5°,


a las personas privadas de la libertad. Establece como obligación que
cualquier persona deberá ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano, resguardando su integridad física,
psíquica y moral.

Tanto la Constitución, como la Convención expresan que la función


que se le ha querido otorgar a la pena privativa de libertad tiene
como objetivo la reforma y la readaptación social de los condenados y
prohíben su imposición como castigo.

Finalmente, es importante destacar lo dispuesto por la Convención en


su artículo 5.3°, que dispone que “La pena no puede trascender de la
persona del delincuente”. Esto, sumado a la prohibición de tortura y
tratos inhumanos y/o degradantes es la explicación por la cual en la
Argentina, en términos prácticos, no existen las condenas perpetuas.

11
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Mecanismos de garantía
¿Qué pasa cuando un derecho constitucional es violado? Nuestra
Constitución dispone de tres mecanismos de garantía diseñados para
funcionar frente a la afectación de los derechos constitucionales. Son
la acción de amparo, el habeas data y el habeas corpus.

La acción de amparo
Luego de una dilatada recepción de esta acción judicial a nivel
jurisprudencial y legal (Bidart Campos, 2006) la reforma
constitucional de 1994 incorporó al amparo en el artículo 43°. Allí
dice:

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,


siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se
funde el acto u omisión lesiva.

Esto significa que toda persona que considere que una acción del
Estado o de un particular altera o puede alterar en un futuro
inmediato un derecho constitucional propio, podrá interponer la
acción. Esta posibilidad no está circunscripta a las personas físicas,
sino que se extiende a las personas jurídicas, como las asociaciones,
empresas, etc.

Esta acción podrá ir dirigida contra la autoridad pública, es decir, el


Estado y las decisiones de sus funcionarios, o contra la acción de
cualquier otro que, sin ser el Estado o sus agentes, lleve adelante una
conducta que altere o amenace el ejercicio de un derecho
constitucional.

Asimismo, la redacción del artículo prevé que la acción se dirija contra


“todo acto de acción u omisión”, es decir, contra un comportamiento
que se está ejerciendo o contra uno que, por no realizarse, amenaza
el derecho.

Si la conducta cuestionada está afectando un derecho constitucional,


estamos en presencia de un amparo reparativo, cuyo objetivo es
hacer cesar la acción que afecta el goce y ejercicio del derecho. En
cambio, si la afectación es hacia el futuro, de manera inminente,
diremos que se trata de un amparo preventivo, ya que busca evitar
que el derecho en cuestión se vea alterado.

Para que el amparo proceda, es necesario que no exista un medio


judicial más idóneo. Esto hace referencia a la necesidad de que el

12
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

afectado demuestre efectivamente que cualquier otro mecanismo


judicial no haría más que dilatar el tratamiento de la cuestión,
haciendo que la alteración del derecho se vería afectada de manera
prolongada en el tiempo. Es por esta razón que el artículo presenta al
amparo como una acción rápida y expedita, remarcando el carácter
de urgente de su trámite.

Como hemos estudiado al tratar la parte dogmática de la


Constitución, el ejercicio de los derechos no es absoluto y se
encuentra regulado por las leyes que reglamentan su ejercicio. Por
eso, el artículo 43° establece que la alteración al derecho que motiva
la acción de amparo debe ser con arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta, dejando en claro que la limitación al ejercicio del derecho
no puede tratarse del ejercicio estatal del poder de policía,
estableciéndose como una violación evidente, fácilmente
determinable.

Como recordarán, hemos tratado la posibilidad de declarar la


inconstitucionalidad de la norma en la que se funde el acto u omisión
lesiva cuando estudiamos el sistema del control de constitucionalidad
de nuestro país.

El denominado amparo colectivo también fue introducido por la


Reforma de 1994 y está referido en el segundo párrafo del artículo
43°. En él, se dispuso que:

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de


discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización.

La diferencia con el amparo individual está en el carácter de los


derechos afectados. Ya no se trata de derechos individuales, sino
referidos a los denominados derechos de incidencia colectiva, es
decir, aquellos que tutelan bienes jurídicos comunes a todos los
habitantes y que, por su naturaleza, su afectación resulta un
menoscabo a los derechos de todos los individuos, sin distinción.

Nos referimos fundamentalmente del medio ambiente (protegido en el


artículo 41°) y del derecho del consumidor (artículo 42°). Cualquier
acción u omisión que afecte el ambiente o las relaciones de consumo
no estará perjudicando a una persona en particular, sino a la
ciudadanía en general. En estos casos la Constitución le otorga la
posibilidad de iniciar la acción de amparo no solamente a aquel que se
sienta afectado, sino que la extiende al defensor del pueblo y las
asociaciones que se encuentren debidamente registradas.

13
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El habeas data
La expansión tecnológica y el cambio de los mecanismos de trabajo y
socialización que produjo la informática posibilitaron la recolección de
datos y registros de los ciudadanos, por parte del Estado y las
corporaciones privadas. Es por ello que el artículo 43° introdujo en
nuestro sistema constitucional un novedoso instituto orientado a
garantizar el acceso de las personas a esta información personal,
denominado habeas data:
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir
la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística.

Tal como quedó redactado, podría interpretarse que el hábeas data es


una forma de amparo. Sin embargo, es necesario considerarlo como
una acción distinta del amparo, dado que posee un régimen específico
(Manili, 2019). El hábeas data está regulado en la Ley 25.326, de
Protección de datos personales, promulgada en octubre del año 2000.

En base a esa norma, podemos diferenciar tres tipos de habeas data:

 Informativo: destinado a tomar conocimiento de los datos


personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos
destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquellos.

 Correctivo: orientado a los casos en que se presuma la falsedad,


inexactitud, desactualización de la información de que se trata.

 De confidencialidad: dispuesto para el tratamiento de datos cuyo


registro se encuentra prohibido, para exigir su rectificación,
supresión, confidencialidad o actualización. El registro de datos
prohibidos se extiende a las cuestiones vinculadas al origen racial y
étnico, opiniones políticas o fe religiosa (Manili, 2019). En estos
casos, el afectado puede solicitar la confidencialidad de dichos
registros.

Cabe señalar que el hábeas data procede frente a bases de datos


tanto públicos como privados.

El hábeas corpus
El derecho constitucional tutelado por el hábeas corpus es la libertad
física y ambulatoria de las personas. Su traducción literal del latín es
“hallar el cuerpo” y su utilización posee recepción en nuestro sistema
legal desde tiempos inmemoriales. Hasta el retorno de la democracia,
su única recepción legal se encontraba en el artículo 20° de la Ley 48,

14
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

que disponía que ante la detención arbitraria de una persona, los


jueces podrían investigar sobre el origen de la prisión, disponiendo su
libertad en caso de no encontrarse el detenido privado de su libertad
por autoridad competente, tal como lo prevé el artículo 18° de la
Constitución.

Una vez recuperada la democracia en el año 1983 el habeas corpus


tuvo recepción legal específica, a través de la Ley 23.098 de 1984. En
ella podemos distinguir cuatro subtipos:

 Preventivo: cuando existe amenaza actual de la libertad


ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.
 Clásico: cuando existe una limitación efectiva de la libertad
ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente. (Ambos en el
artículo 3°, inc.1)
 Correctivo: cuando ocurra agravación ilegítima de la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la libertad, orientado a
tutelar las condiciones de detención del privado de su libertad
legítimamente. (artículo 3°, inc. 2)
 En estado de sitio: cuando la detención se haya producido en ese
marco de excepción, orientado a verificar la legitimidad de la
declaración del estado de sitio; la correlación entre la orden de
privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración
del estado de sitio; la agravación ilegítima de la forma y condiciones
en que se cumple la privación de la libertad y el efectivo ejercicio del
derecho de opción previsto en la última parte del artículo 23° de la
Constitución nacional, es decir, salir del territorio del país para evitar
la detención.

Bibliografía
Bidart Campos, Germán J. (2006), Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar.
Manili, Pablo, (2019) Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea.
Genovesi, Mariano y ot. (2009), Fundamentos de Derecho Argentino, Buenos Aires, Eudeba.
Richarte, Darío, y ot (2010) Manual Práctico de Derechos Humanos y Derecho Constitucional,
Buenos Aires, Eudeba.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Principios de legalidad, reserva y clausura.


Garantías constitucionales del proceso penal, Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de
Buenos Aires.

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Bloque 2. La Constitución Nacional
Unidad 2. Estructura constitucional. Características. Derechos y organización
del poder

Parte dogmática.
Titularidad y ejercicio de
los derechos.
El poder de policía
Apunte de Cátedra

Introducción
En apuntes anteriores hemos explicado que el constitucionalismo se propone limitar al poder
político a través de la regulación del funcionamiento del Estado y la consagración de derechos.
En este apunte, nos abocaremos a estudiar la parte dogmática de la Constitución.
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

¿Qué significa que alguien tiene un


derecho?
En la Unidad 1, vimos cómo Carlos Nino establece diferencias entre el
derecho objetivo y el derecho subjetivo. Según este autor, mientras el
primero refiere al ordenamiento o sistema de normas, el segundo
hacía referencia a la facultad, atribución, permiso o posibilidad
inherentes a las personas.

Que alguien sea el titular de un derecho significa que tiene la facultad,


atribución, permiso o posibilidad para realizar una determinada
conducta y que su efectivo ejercicio es una preocupación de índole
estatal.

Es conveniente establecer diferencias en el rol que desempeña el


Estado en la satisfacción del derecho. Mientras que en los derechos
que denominaremos por la negativa la función del Estado se reduce
a garantizar la ausencia de barreras u obstáculos para la realización
de la conducta, en los derechos por la positiva la acción estatal
estará orientada a garantizar la efectiva realización de dicha
conducta.

Por ejemplo, supongamos que nadie duda de que tengo derecho a


tener un cuadro de Picasso en mi casa. ¿Cuál es la función del Estado
en torno a ese derecho? Si fuera un derecho negativo, el Estado debe
garantizarme que nada ni nadie me impida tener un Picasso en mi
domicilio, en cambio si habláramos de un derecho positivo, la acción
estatal debería proveerme de los medios necesarios para que yo
consiga el Picasso.

La distinción por la función que ejerce el Estado en cuanto a la tutela


de los derechos forma parte del debate de las ideas políticas y queda
plasmada en las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos
consagrados y en la tutela que de ellos realiza el Poder Judicial a
través de sus sentencias. Es por ello que podemos encontrar un
mismo derecho que en determinados países sean derechos negativos
y en otros, derechos positivos como por ejemplo la salud, la
educación, la vivienda, solo por mencionar algunos.

El constitucionalismo clásico, como hemos visto, surgió con las


revoluciones norteamericana y francesa a fines del siglo XVIII e
introdujo en el mundo del derecho la limitación del poder político y la
consagración de derechos, a través de un único texto normativo, que
tiene supremacía sobre el resto del ordenamiento.

Los derechos que se consagraron fueron una herramienta del hombre


y el ciudadano contra el poder político: el Estado no debía violarlos,
alterarlos u obstaculizar su ejercicio. Tal como fue expuesto, para el
constitucionalismo clásico los derechos fundamentalmente eran por la
negativa.

Las transformaciones económicas, sociales y culturales producidas


durante el siglo XX generaron la preocupación política por la
2
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

satisfacción de algunos otros derechos de índole social y dieron paso a


lo que se conoce como constitucionalismo social.

Estos nuevos derechos son los económicos, sociales y culturales y


transforman el rol del Estado: de un papel abstencionista propio del
liberalismo clásico, pasa a uno más presente, en el que, además de
respetar los derechos, deberá promoverlos y hacer efectivo su
ejercicio. Podemos afirmar, entonces, que los derechos económicos,
sociales y culturales son principalmente por la positiva.

Las generaciones de derechos


Se suele organizar a los derechos en categorías o “generaciones”
según el orden cronológico en el que fueron surgiendo:

 La primera generación incluye los derechos civiles y políticos,


dados por el llamado constitucionalismo clásico o liberal, característico
de los siglos XVIII y XIX. En nuestra constitución, los encontraremos
entre las declaraciones, derechos y garantías. Son, por ejemplo, los
derechos a trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio; el derecho a publicar las ideas sin
censura y profesar libremente su culto y el derecho de propiedad
privada desarrollado en el artículo 17°.

También son derechos del constitucionalismo clásico los vinculados al


debido proceso y las garantías constitucionales, que encontramos
entre los artículos 18° y 19° de nuestra constitución.

 La segunda generación abarca los llamados derechos económicos,


sociales y culturales. En su mayoría, estos aparecen durante
mediados del siglo XX y se orientan, fundamentalmente, a paliar las
consecuencias de la expansión de la industrialización. Son derechos
orientados a la tutela del mundo del trabajo y la organización gremial,
la seguridad social, la familia y la vivienda. En nuestra constitución,
se encuentran consagrados en el artículo 14° bis.

 La tercera generación comprende los llamados derechos


colectivos, originados hacia el final del siglo pasado y aún en
desarrollo. Incorporados en nuestro texto constitucional por la
reforma de 1994, encontraremos entre ellos los mecanismos de
participación popular y de democracia semidirecta, la defensa de los
datos personales y el acceso a la información pública, los derechos
medioambientales y los relacionados a la defensa del consumidor.

Por las particularidades de nuestra historia, la reforma constitucional


de 1994 incluyó en este bloque de derechos, a la protección de las
instituciones del sistema democrático en los artículos 36°, 37° y 38°,
3
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

como declaración de la definitiva decisión de vivir en democracia


adoptada por los argentinos desde 1983.

Es importante destacar que esta clasificación en generaciones no


implica que exista preponderancia de unos derechos sobre otros.
Todos forman parte de un bloque indivisible que tiene
interdependencia entre sí y también plena vigencia efectiva.

Derechos enumerados y derechos implícitos


Denominamos derechos enumerados a los que se encuentran
expresamente mencionados en la parte dogmática de la constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos que tienen
1
jerarquía constitucional 1. Sin embargo, el hecho de que estén Nuestro ordenamiento
jurídico reconoce dos
expresamente reconocidos no significa que sean los únicos derechos
fuentes de derechos: la
existentes.
interna, dada por la
Efectivamente, la propia Constitución reconoce en el artículo 33° que: Constitución, y la
internacional, dada por
la jerarquía
las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución constitucional a diversos
no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías instrumentos
no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del internacionales de
pueblo y de la forma republicana de gobierno. derechos humanos
(Artículo 75°, inc. 22).

A estos otros se los conoce como derechos implícitos, porque, si


bien no están mencionados en ningún artículo, eso no implica que no
existan.

Los derechos implícitos suponen un límite al poder del gobierno, pues


lo obliga a respetar los derechos nuevos que surjan del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, por más
que la Constitución no los mencione expresamente.

Muchos derechos básicos no se encuentran enumerados en la


Constitución y fueron tratados como derechos implícitos a lo largo de
la historia, como el derecho a la vida o el derecho de reunión. Cabe
destacar que la incorporación de los tratados internacionales de
derechos humanos transformó a muchos de ellos en derechos
enumerados, toda vez que se ocupan especialmente de su
tratamiento.

La titularidad de los derechos


¿Puede efectuarse una distinción entre argentinos y extranjeros para
ejercer la titularidad de los derechos que nuestro orden jurídico
consagra?

4
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Desde el punto de vista histórico, la sociedad argentina se ha nutrido


a lo largo del tiempo de una población inmigrante extranjera. Si bien
es cierto que se ha reconocido la existencia de otras poblaciones
previas a la llegada de los europeos a estas tierras, también lo es
que la cultura, el idioma y las costumbres argentinas recibieron -y
reciben- permanente influencia de quienes eligen vivir en este rincón
del mundo. La abrumadora mayoría de la población argentina actual
es descendiente de inmigrantes, o es inmigrante en sí misma: nacida
en otros países, decide radicarse aquí.

Desde los inicios, el plan institucional diseñado por los constituyentes


de 1853 -y reafirmado en la reforma de 1994- preveía y promovía la
inmigración, y dejó plasmada esta visión en el propio texto de nuestra
carta magna.

En primer lugar, en el preámbulo de la Constitución Nacional se


expresa claramente que la carta magna es establecida “para nosotros,
para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino”. Es decir, no admite distinción
entre ciudadanía o nacionalidad, sino que se refiere a “habitante” en
términos generales.

En segundo lugar, se propone expresamente como objetivo promover


la radicación de inmigrantes. Por ejemplo, el artículo 25° dispone
que:

El Gobierno federal fomentará la inmigración europea; y no podrá


restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el
territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar
la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y
las artes.

De la misma manera, en el artículo 75° se sostiene que le


corresponde al Congreso “proveer lo conducente a la prosperidad del
país […] promoviendo la industria, la inmigración…”. Esta fórmula se
reitera en el artículo 125° al facultar a las provincias a:

celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia,


de intereses económicos […] y promover su industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables.

En tercer lugar, el artículo 20º establece expresamente la igualdad


entre extranjeros y nativos:

los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los


derechos civiles del ciudadano […]. No están obligados a admitir la
ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias.
Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la
Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que
lo solicite, alegando y probando servicios a la República.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Vale decir que nuestro orden jurídico no considera a la ciudadanía


nacional o extranjera como un obstáculo para el ejercicio de los
derechos. Solo hay dos diferencias de derecho y obligaciones entre
extranjeros y argentinos.

La primera radica en los derechos políticos: para participar en las


elecciones de las autoridades del país o bien para ser candidato para
cargos políticos es necesario ser ciudadano. No obstante, muchas
legislaciones se están haciendo más flexibles como, por ejemplo, la de
la Ciudad de Buenos Aires, que admite el voto de los extranjeros para
elegir autoridades locales.

La segunda diferencia está dada por la obligación que posee todo


ciudadano argentino de armarse en defensa de la patria y de la
Constitución (artículo 21°). Esto significa que, en caso de que el país
lo necesite, deberemos acudir a la guerra para defenderlo. Los
extranjeros no poseen esta obligación. Aquellos que hubieran optado
por naturalizarse argentinos, son libres de prestar o no este servicio
por el término de diez años, contados desde el día en que obtengan
su carta de ciudadanía.

En resumidas cuentas, salvo las excepciones que hemos mencionado,


la Constitución no distingue en el goce y titularidad de los derechos a
los extranjeros y a los nativos, por lo que todos resultan exactamente
iguales ante la ley. Cualquier intento por disponer lo contrario es
inconstitucional.

La relatividad de los derechos


Los derechos no son absolutos, sino que tienen un límite para su
ejercicio. Esos límites son de dos índoles: por un lado, los límites
establecidos en la consagración del derecho, que son
instaurados cada vez que la Constitución hace referencia a un derecho
específico. Por ejemplo, el derecho de propiedad contenido en el
artículo 17°, por un lado establece un derecho: que la propiedad es
inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella.
Pero, por el otro, fija un límite a su ejercicio al disponer que se puede
despojar a la persona de su propiedad, si existe una sentencia
fundada en ley, por causa de utilidad pública y siendo la expropiación
previamente indemnizada.

Lo mismo ocurre con uno de nuestros principios constitucionales más


importantes, el principio de reserva o intimidad. El artículo 19°
consagra un derecho al sostener que las acciones privadas de los
hombres están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. Pero también establece un límite para ese derecho:
dichas acciones privadas no pueden ofender al orden y a la moral
pública, ni perjudicar a un tercero.

6
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Lo mismo sucede en el artículo 22°. Por un lado establece el derecho


de que el pueblo gobierna, pero por el otro fija un límite a ese
derecho: solo lo hace a través de sus representantes.

El segundo índole de límites que habilita la Constitución es el


establecido por las leyes que reglamentan el ejercicio de los
derechos. ¿Por qué podría limitarse un derecho? Por muchas
razones, para regular la convivencia social, para evitar que se alteren
los derechos de otros, posibilitando un ejercicio basado en el
bienestar general, para evitar que se dañe a terceros, etc.

Por ejemplo, según el derecho a transitar que nos otorga el artículo


14° de la Constitución, ¿podemos transitar por donde se nos ocurra?
Sí, pero cumpliendo ciertos límites a ese derecho para lograr que
efectivamente todos podamos transitar y que el ejercicio de ese
derecho no implique un riesgo a terceros. Vale decir que el derecho a
transitar no es absoluto, porque se encuentra limitado por las leyes
que reglamentan su ejercicio, por ejemplo, la ley de tránsito. ¿Puede
una persona argumentar que está haciendo uso de su derecho
constitucional de transitar si conduce un camión a 100 kilómetros por
hora en una calle angosta donde se sitúa una escuela, justo a la hora
de salida de los alumnos? Claro que no, pues su derecho a transitar
se ve limitado por la ley que reglamenta su ejercicio. Expresamente,
la Constitución establece en su artículo 14° que “todos los habitantes
de la Nación gozan de los (…) derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”.

Sin embargo, las leyes no podrán cambiar o alterar el derecho en


cuestión. Imaginemos que la misma ley de tránsito, para evitar
posibles accidentes, prohíba la circulación en el territorio de la nación.
Claramente, estamos en presencia de la violación de un derecho
constitucional.

El artículo 28° establece que “los principios, garantías y derechos


reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio”. ¿Qué sucede si los alteran?
Pues estaremos en presencia de una ley inconstitucional, y por ende,
se habilitará la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad
sobre esa norma.

En conclusión, el ejercicio de los derechos no es absoluto, sino que se


encuentra limitado por las leyes que reglamentan su ejercicio. El
poder estatal para regular y restringir derechos individuales es
denominado poder de policía.

Poder de policía
La expresión “poder de policía” no se encuentra en la redacción
original de la Constitución. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia
han acuñado el término, que se define a la potestad del Estado para

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

limitar o restringir derechos individuales, con el objeto de asegurar el


interés general. Esta capacidad se ejerce a través de leyes y/o
reglamentos y encuentran como límite la razonabilidad.

¿Qué significa que una ley o reglamento que restrinjan derechos sean
razonables? Significa que debe existir una adecuada proporción entre
las medidas que se toman y los fines que se persiguen.

Imaginemos que nuestro objetivo es recibirnos de abogados. ¿Es


razonable estudiar las materias correspondientes a la carrera de
abogacía? Claro que sí, pues sin la aprobación de ellas no podremos
obtener el título. ¿Es razonable vestir de corbata para recibirse de
abogado? No, pues no existe una correlación entre el objetivo
(aprobar las materias de la carrera) y el medio implementado (la
corbata).

De manera que existen leyes que ejercen el poder de policía sobre


ciertos derechos -es decir, los limitan o los regulan- que resultan
razonables y otras que no. En el ejemplo anterior, una hipotética ley
que obligue a los estudiantes de abogacía a vestir de corbata estaría
restringiendo el derecho de los estudiantes a vestirse como quieran,
imponiendo un límite: la corbata. No obstante, al no existir
razonabilidad, el ejercicio del poder de policía estaría alterando de
manera arbitraria el derecho a vestir según la voluntad de cada uno.

Esa posibilidad está prohibida según lo dispuesto por el artículo 28°


de la Constitución: “Los principios, garantías y derechos (…), no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

La evaluación de si una ley o reglamento excede el poder de policía


del Estado, al desnaturalizar el derecho que intenta limitar, resulta un
claro ejemplo de control de constitucionalidad.

Tipos de poder de policía

Doctrinariamente, se puede hablar de dos tipos de poder de policía. El


primero, denominado clásico o restringido, entiende que los únicos
objetivos que puede perseguir la limitación de derechos son la
salubridad, la seguridad y la moralidad pública. Esta concepción,
propia del constitucionalismo liberal, presupone que cualquier otra
restricción de derechos que se desvíe de esos objetivos no será
legítima y, por lo tanto, estará alterando el derecho que busca
reglamentar.

La segunda corriente, conocida como estadounidense o amplia,


comprende un criterio mucho más extenso: los derechos pueden ser
reglamentados con el objetivo de asegurar el bienestar general de la
población, en lo relativo a razones económicas, de salud, educación,
prosperidad, etc.

Nuestra Corte Suprema, a lo largo de la historia, ha adoptado ambos


criterios. Sin embargo es posible interpretar a la doctrina amplia
como una evolución de la doctrina clásica: a lo largo de la

8
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

jurisprudencia, veremos una mutación desde un criterio originario


más restringido hacia un criterio cada vez más amplio.

Uno de los primeros fallos relacionados con el poder de policía es el


denominado Empresa Plaza de Toros con Provincia de Buenos Aires
(7:152), del año 1869, donde se discutía la constitucionalidad de una
ley que impedía ese tipo de espectáculos. La empresa sostuvo que se
estaba violando su derecho a ejercer industria lícita, amparada en el
artículo 14° de la Constitución. La respuesta de la Corte fue lapidaria:
sostuvo que “no se ha garantido a los habitantes de la nación el
derecho absoluto a ejercer su industria o profesión sino con sujeción a
las leyes que reglamentan su ejercicio”. Además entendió que era una
obligación de los gobiernos locales “proveer lo conveniente a la
seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por
consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos
fines”. De esta manera, se ejerció el poder de policía sobre el derecho
a ejercer industria de la Empresa Plaza de Toros, basándose
principalmente en la cuestión de la “moralidad pública”.

Otro ejemplo es la causa Saladeristas Podestá y otros con Provincia


de Buenos Aires (51:274). En ella, el gobierno de Buenos Aires resolvió
que se trasladaran los saladeros de la zona de Barracas, pues
arrojaban los residuos contaminantes al Riachuelo. La Corte convalidó
la ley en base a la cual se reubicaba a dichas industrias, sosteniendo
que nadie puede tener derechos adquiridos a comprometer la salud
de la población. En este ejemplo, se busca el objetivo de preservar la
“salubridad pública”.

El primer paso hacia la doctrina más amplia basada en el bienestar


general se dio con el fallo Ercolano (136:170), de 1922, en el que se
discutía la constitucionalidad de una ley que, en base a la severa
crisis habitacional que atravesaba el país, congelaba el precio de los
alquileres por dos años. La Corte sostuvo que “ni el derecho de usar y
disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la
Constitución tienen carácter absoluto. La reglamentación o limitación
del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada
de la convivencia social”. De esta manera, nuestro máximo tribunal
entendió que la protección de intereses económicos basados en el
bienestar general constituye para el Estado una obligación tan
importante como la defensa de la salud, seguridad y moralidad
públicas.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Bibliografía
Bidart Campos, Germán J. (2006), Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar.

Dalla Vía, Alberto Ricardo (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot

Genovesi y Ot. (2010), Fundamentos de Derecho Argentino, Buenos Aires, EUDEBA.

Manili, Pablo (2019), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea

Nino, Carlos Santiago (1997), La Constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa.

Sabsay, Daniel (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Parte dogmática. Titularidad y ejercicio de


los derechos. El poder de policía, Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos
Aires.

10
Bloque 2. La Constitución Nacional
Unidad 2. Estructura constitucional. Características. Derechos y organización
del poder

Los derechos de las


mujeres en la
Constitución Nacional.
Convenciones
internacionales y medidas
de acción positiva
Apunte de Cátedra

Introducción
Con la Reforma de 1994 se incorporaron a nuestra Constitución una serie de artículos que
introdujeron en derechos de las mujeres y obligaciones por parte del Estado. En este apunte,
analizamos cada uno de ellos en detalle.

1
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El artículo 37°: derechos políticos de las


mujeres
El artículo 37° de nuestra Carta Magna establece:

Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos


políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las
leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio.
1
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres El destacado no es del
para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por original, sino de la
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el autora de este apunte,
régimen electoral. 1 con fines didácticos.

La desigualdad de oportunidades entre varones y mujeres a lo largo


de la historia se vio reflejada en cada uno de los ámbitos de la vida
pública y privada de las mujeres. El ámbito político-partidario fue uno
de ellos por lo que, en consecuencia, con la sanción de este artículo
se busca garantizar la igualdad real de oportunidades a través de
acciones positivas. De este modo, es obligación del Estado llevar a
cabo acciones concretas en pos de los derechos políticos de las
mujeres.

Con anterioridad a la incorporación de este artículo, en 1991, a través


de la sanción de la Ley 24012, se estableció un piso mínimo de
representación de mujeres en las listas partidarias para los cargos
legislativos nacionales. Estas debían estar compuestas de, al menos,
un 30% de mujeres. Nuestro país fue pionero en la sanción de una ley
de cupo femenino que fue perfeccionándose a través de sucesivas
reglamentaciones. La autora del proyecto original fue la senadora
radical y feminista Margarita Malharro de Torres. Sin embargo, esta
ley no fue suficiente. Es por ello que en 2017, se sancionó la Ley de
paridad N 27412 que dejó atrás el cupo, buscando la efectiva igualdad
en el ámbito de representación política. De acuerdo a esta ley, a
partir de las elecciones para la renovación parcial de ambas cámaras,
en 2019, las listas legislativas deben contener un 50% de candidatas
mujeres y ubicarse de forma intercalada. Esta ley modifica el artículo
60° bis del Código Electoral Nacional estableciendo que:

las listas de candidatos/as que se presenten para la elección de


senadores/as nacionales, diputados/as nacionales y
parlamentarios/as del Mercosur [distrito nacional único plurinominal]
deben integrarse ubicando de manera intercalada a mujeres y
varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a
candidato/a suplente.

2
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El artículo 75°, inc. 22: convenciones


internacionales
El artículo 75°, inc. 22 otorgó jerarquía constitucional a los tratados
internacionales de derechos humanos y establece que corresponde al
Congreso:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la


Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego


de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
2
para gozar de la jerarquía constitucional. 2 El destacado es de la
autora de este Apunte.

A partir de los postulados que emanan de los tratados internacionales


con jerarquía constitucional, en especial de la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW), se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico una serie
de derechos y obligaciones que incrementaron la esfera de protección
hacia la mujer.

La CEDAW se aprobó en 1979 y consagró los derechos civiles, sociales


y políticos de las mujeres. La Argentina ratificó esta Convención en
1985, y en 1994 adquirió jerarquía constitucional, conformando el
bloque de constitucionalidad que vimos en la primer parte de la
asignatura.

3
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

La importancia de la CEDAW radica en las responsabilidades que le


atribuye al Estado para alcanzar la igualdad entre mujeres y varones.
Estas responsabilidades se resumen del siguiente modo:

 Abolir leyes, costumbres, reglamentos y prácticas en vigor que


constituyan una discriminación contra la mujer.

 Consagrar en la Constitución el principio de igualdad de derechos


entre mujeres y hombres y aceptar, por la vía de la ratificación o de
la adhesión, los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas y
de las organizaciones especializadas, relacionados con la eliminación
de la discriminación contra la mujer.

 Tomar medidas para formar una opinión pública favorable y


motivar a todos los sectores de la sociedad para desterrar los
prejuicios y las conductas cotidianas fundadas en la idea de
inferioridad de la mujer.

 Solicitar a los Estados la creación de un sistema de protección


jurisdiccional de los derechos de las mujeres y garantizar, mediante la
acción de los tribunales, la protección efectiva de la mujer. En esta
línea, los Estados deben abolir todas las disposiciones penales que
constituyan discriminación contra las mujeres.

En el ámbito de las políticas públicas, la CEDAW establece la


necesidad de implementar acciones afirmativas, es decir, la
obligación de ejecutar políticas tendientes a eliminar la discriminación,
especialmente en campos como la participación política, la educación;
los derechos en el ejercicio de la actividad económica y de la igualdad
de derechos con el hombre, para las mujeres casadas; y en el
derecho privado, especialmente, en lo relacionado con la herencia, la
libre circulación, la libertad para escoger pareja, contraer matrimonio
y en el ejercicio de la autoridad parental.

Por otra parte, en el ámbito regional, es importante mencionar a la


Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, conocida como Convención de Belém do Pará. Fue
aprobada el 9 de junio de 1994 por la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos (OEA) y fue ratificada
posteriormente por la República Argentina mediante Ley 24632, en el
año 1996.

Allí se reconoce que la violencia contra las mujeres “constituye una


violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales”. A
su vez, define la violencia en sus distintos tipos y ámbitos de
manifestación, tanto en el ámbito público como en el privado, y
estipula obligaciones precisas de los Estados a efectos de prevenir,
investigar y sancionar estos hechos. Los Estados firmantes se
comprometieron a implementar políticas específicas, diseñar
programas de educación formales y no formales y fomentar la

4
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

educación y capacitación del personal en la administración de justicia,


policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley.

En nuestro país, la Convención de Belém do Pará junto con la CEDAW


constituyen los instrumentos internacionales más relevantes en lo que
refiere a la interpretación de los derechos humanos de las mujeres y
las obligaciones del Estado en materia de no violencia y discriminación
basada en su género.

El artículo 75°, inc. 23: las medidas de


acción positiva
Con la incorporación del artículo 75°, inc. 23 se introdujo una
obligación para el Estado respecto al pleno ejercicio de los derechos
de las mujeres. Este inciso expresa que corresponde al Congreso:

Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la


igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.

¿Por qué la Constitución -dentro de las atribuciones del Congreso-


establece específicamente promover medidas de acción positiva para
garantizar el pleno goce de los derechos constitucionales de las
mujeres? ¿Qué son las medidas de acción positiva?

Al respecto, Bidart Campos (2008) sostiene:

Es harto evidente que en esta norma hay una remisión explícita a la


parte dogmática, y al inciso 22 del artículo 75°, y que en el 23 se
imprime una tónica indudable de constitucionalismo social.

También dice:

Donde quiera que haya o pueda haber una necesidad, una


diferencia, una minusvalía, allí hay que reforzar la promoción de la
igualdad real y de los derechos humanos.

Las medidas de acción positiva guardan íntima relación con el derecho


a la igualdad ante la ley y la no discriminación, derecho consagrado
en el artículo 16° de la Constitución Nacional y en numerosos tratados
internacionales de los que Argentina forma parte.

5
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Las medidas de acción positiva son definidas como aquellas que


tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, eliminando los
impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los
hechos (Gelli, 2004). Exigen una respuesta concreta por parte del
Estado, comprendiendo que no se trata solamente de consagrar
determinados derechos, sino de imponer a los poderes el deber de
promover medidas para hacerlos accesibles y disponibles a todos
(Sabsay, 2011).

Cuando se habla de estas medidas, es preciso tener en cuenta el


concepto de discriminación positiva o discriminación inversa: el
objetivo es conectar la igualdad jurídica consagrada en las normas,
con la igualdad real. Se favorece a determinadas personas o grupos
sociales en mayor proporción que a otras, con el objetivo de equilibrar
la desigualdad que se produce de hecho. Según Sabsay (2011), las
discriminaciones positivas son aquellas:

consistentes en crear una situación diferencial para el grupo que


sufre el acto discriminatorio y que tenga por objeto combatir las
conductas sociales que impidan la vigencia del principio de
igualdad”.

Derechos de las mujeres: una deuda


pendiente
El avance de la sociedad en materia de igualdad es claro, sin embargo
las estructuras de poder no se han modificado de manera sustancial y
subsisten distinciones de género profundamente arraigadas. Pese a
los avances obtenidos por las mujeres en distintos ámbitos como la
política y el mercado laboral, aún hoy subsisten conductas que las
segregan y que dificultan la existencia de una igualdad real de
oportunidades.

Entre las situaciones que hoy dificultan esta igualdad, podemos


mencionar:

 La brecha salarial: los hombres cobran un salario 20,2% mayor 3


Informe sobre la
que las mujeres3.
situación de género del
 El llamado “impuesto rosa” o “impuesto de género” por el cual las 3er trimestre de 2019
empresas de consumo masivo tienden a cobrar algo más por los del departamento de
Estudios Estadísticos de
productos para mujeres.
la Superintendencia de
 La desigualdad en cuanto a las tareas de cuidado que, Riesgos del Trabajo
históricamente han estado a cargo de las mujeres y cuya situación no (SRT).
cambió a pesar de haberse insertado en el mercado de trabajo.

6
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

En este sentido, podemos afirmar que la desigualdad entre hombres y


mujeres sigue siendo una deuda pendiente para el pleno desarrollo de
las mujeres, tanto en su esfera privada como pública. Las medidas de
acción positiva deben tender no solo a modificar desigualdades, sino
también a cambiar las estructuras que las promueven y reproducen.
Entendemos que este sigue siendo un desafío para el Estado.

Bibliografía
Bidart Campos, German J. (2008), Manual de la Constitución Reformada, Tomo III, Buenos
Aires, Ediar, 3ª ed.

Gelli, María Angélica (2004), Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada,


Buenos Aires, La Ley, 2ª ed.

Sabsay, Daniel Alberto (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Tanarro, Camila (2020), Apunte de Cátedra. Los derechos de las mujeres en la Constitución
Nacional. Convenciones internacionales y medidas de acción positiva, Buenos Aires, Programa
UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

7
Bloque 2. La Constitución Nacional
Unidad 2. Estructura constitucional. Características. Derechos y organización
del poder

Evolución histórica de la
Constitución Nacional
Apunte de Cátedra
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El constitucionalismo moderno
Si tuviéramos que rastrear el ADN de nuestra Constitución, seguramente
lo hallaríamos dentro del llamado movimiento del constitucionalismo
moderno, cuyo origen se remonta a la fusión entre las ideas del
Iluminismo -que aparecieron con el siglo XVIII- y el surgimiento de
nuevas clases sociales y económicas a partir de la Revolución industrial.

En ese marco tuvieron lugar, hacia el fin de ese siglo, las primeras
revoluciones políticas de inspiración racional: la independencia de Estados
Unidos en 1776 (y su Constitución de 1787) y la Revolución francesa de
1789 (y su Constitución de 1791).

Ambos procesos comparten una historia en común, pero Declaración de


fundamentalmente una ideología, que es la base del constitucionalismo Derechos de
Virginia, 1776.
moderno: terminar con el absolutismo monárquico y dotar a los hombres
de derechos, no solo para poder participar de las decisiones públicas, sino Disponible en:
también para llevar adelante su vida con dignidad y libertad. La síntesis http://bit.ly/2f8PIdy
de estas ideas se encuentra en los documentos conocidos como Bill of
Rights, de Virginia (1776), y la Declaración de los Derechos del Hombre y Declaración de los
el Ciudadano, de Francia (1789). Derechos del
Hombre y el
En 1776, pocos días antes de la declaración de independencia de Estados Ciudadano, 1789.
Unidos, el actual estado de Virginia -una de las trece colonias iniciales-
sancionó su propia Constitución con una declaración de derechos inédita Disponible en:
https://bit.ly/38ymc
en el mundo hasta entonces. A esa declaración se la conoce como Bill of KI
Rights -Declaración de Derechos, en castellano- o Declaración de Virginia.

Sus primeros dos artículos resumen de manera extraordinaria las ideas


principales del constitucionalismo moderno. Particularmente, dice:

[…] todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e


independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando
entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; en
esencia, el gozo de la vida y la libertad, junto a los medios de adquirir y
poseer propiedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad
[…].

Y, seguidamente, en su segundo artículo:

[…] todo poder reside en el pueblo, y, en consecuencia, deriva de él; que los
magistrados son sus administradores v sirvientes, en todo momento
responsables ante el pueblo […]

1Documento
Es cierto que ya habían existido algunas otras declaraciones de derechos,
mediante el cual
como la Carta Magna, de 12151, o el también llamado Bill of Rights, de
Juan I de Inglaterra
16892, pero existe una gran diferencia entre aquellas y la Declaración de (conocido como
Virginia. Mientras que las anteriores eran concesiones que otorgaban los Juan sin Tierra)
otorgó derechos a
reyes en favor de los nobles o la burguesía, la Declaración de Virginia
los señores feudales
2
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

tiene la particularidad de ser la primera surgida directamente de la voz del anglosajones en


1215.
pueblo. No había cesión de derechos, sino una declaración de derechos.

Originariamente, la Constitución de Estados Unidos solo poseía en su


2 Documento
político
articulado la forma en que se organizaría el poder político. Al poco tiempo, consensuado entre
encontraron la necesidad de incorporar también una declaración de los lores y Guillermo
derechos. Así, en 1791 enmendaron la Constitución agregando la de Orange (más
tarde Guillermo I),
Declaración de Virginia como una carta de derechos para todos los para permitir la
ciudadanos de los Estados Unidos, en lo que se conoce como las primeras asunción de este al
diez enmiendas3 de dicha Constitución. trono en reemplazo
de Jacobo II.
Del otro lado del Atlántico, la Revolución francesa triunfante realizó la
3Las enmiendas son
famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789
un proceso previsto
que, luego, se transformó en el preámbulo de su primera Constitución -la por el
segunda del mundo- sancionada en 1791. constitucionalismo
de los Estados
Unidos para agregar
derechos y
modificaciones a su
Constitución sin
pasar por un
proceso de reforma.

Representación de la
Declaración de los Derechos
del Hombre de 1789.

Fuente: Jean-Jacques-
François Le Barbier.
Disponible en:
http://bit.ly/28Qnlx6

3
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Patente real de Luis XVI de


Francia, promulgando los
textos aprobados por la
Asamblea Nacional a partir
del 4 de agosto de 1789,
entre ellos la Declaración de
los Derechos del Hombre y
del Ciudadano.Disponible en:
http://bit.ly/2fL8uLJ

Podríamos resumir la idea del constitucionalismo en la noción de dotar de


derechos a los ciudadanos, por un lado, y de regular el ejercicio del poder,
limitándolo, por el otro.

Este límite al poder está dado por dos mecanismos: el primero, a través
de la regulación de la forma en que se deben hacer las leyes, el segundo,
a través del otorgamiento de derechos que ni las leyes ni el ejercicio del
gobierno pueden avasallar.

El concepto se completa con una tercera idea: la del Estado de derecho o


Rule of Law, es decir, la del gobierno de las leyes opuesta al gobierno de
los hombres: son las leyes las que dicen qué y cómo llevar adelante el
gobierno, en oposición al modelo monárquico anterior en el que eran los
hombres -los reyes y la nobleza- los que establecían cómo gobernar y qué
derechos tenían los hombres.

Sin embargo, no podemos explicar el proceso de inscripción y evolución


histórica de nuestra constitución solamente como un episodio más dentro
del movimiento del constitucionalismo.Si bien estas ideas y las de la
democracia liberal se ven reflejadas claramente en su texto, la distancia
que existe entre la Revolución de Mayo en 1810 y la sanción de la
Constitución en 1853 (aunque todas las provincias la aceptan recién en
1860) evidencia que no fue tan fácil organizarnos como una república
constitucional.

4
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

La Constitución de la Nación Argentina


Hacia la Revolución de Mayo
Cuando Napoleón Bonaparte invadió España, apresó a Fernando VII e
impuso a su hermano José Bonaparte como rey, los españoles leales a la
casa de Borbón conformaron juntas provisorias de gobierno que ejercían
el poder en nombre del rey depuesto.

A lo largo del territorio español, se convocaron distintas juntas de este


tipo. La Junta de Sevilla, que se calificaba a sí misma como Junta
Suprema de España e Indias, concentraba el dominio sobre la América
Española y nombraba a los virreyes de este lado del Atlántico.

Esta Junta cayó a principios de 1810 y la noticia llegó a Buenos Aires


recién en mayo del mismo año. Los criollos porteños, como ya sabemos,
resolvieron llamar a un Cabildo abierto el día 22 para decidir si, al
desaparecer el órgano español que había nombrado al virrey Cisneros,
caducaba o no la autoridad de este, y en caso afirmativo, si el Cabildo de
Buenos Aires debía ejercer el control del gobierno.

No fueron las ideas de la Revolución francesa o las de la norteamericana


las que se impusieron en Mayo de 1810 en Buenos Aires.

El pensamiento preponderante fue el llamado liberalismo tradicional


español, que estaba inspirado en las enseñanzas del sacerdote español
Francisco Suárez (1548-1617), por lo que suele llamárselo suarismo. Este
clérigo franciscano había teorizado sobre el estatus del poder de los
monarcas, y sus enseñanzas eran difundidas en las Universidades
(también en ese entonces jesuitas) de Charcas (actual Sucre, Bolivia) y 4Nuestra
Universidad de
Córdoba, donde habían estudiado los patriotas criollos, las únicas
Buenos Aires recién
existentes en el Virreinato del Río de la Plata4. se fundó en 1821.

5
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Francisco Suarez:
Tractatus de legibusac
Deo legislatore.
Fuente:
http://bit.ly/2fvNeqP
Última consulta:
7.11.2016

El pensamiento de Suárez puede ser sintetizado en cuatro puntos


fundamentales:

 Ninguna persona obtiene inmediatamente de Dios la potestad civil, por


naturaleza o donación divina.

 La autoridad le viene al gobernante mediante el pueblo.

 El pueblo la concede por su libre consentimiento, derivándose de allí los


títulos legítimos de gobierno.

 En esa concesión hay limitaciones al poder: el gobernante no puede


usarlo a su antojo y el pueblo no puede reasumirla a su capricho.5
5Mayo, su filosofía,
sus hechos, sus
Encontramos en esta síntesis dos importantes elementos que traerían más hombres. Obra
Colectiva editada
de un dolor de cabeza a las monarquías -y a los jesuitas, también-. Por un
por el Honorable
lado, la negación del origen divino del poder, reconociendo el origen de la Concejo deliberante
soberanía en el pueblo y, por otro, la cesión de este al monarca, pero con de Buenos Aires,
1960.
un límite: que el rey no puede usar el poder a su antojo, ni el pueblo,
reasumirlo del mismo modo. Esta concepción autorizaba implícitamente al
pueblo, por ser el cedente de la soberanía, a disolver dicho contrato
6
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

cuando el monarca al que se le había entregado el poder ya no podía


ejercerlo.

Fue esta la idea que se impuso en la Revolución de Mayo y la que dio


marco al primer gobierno patrio. La Primera Junta, formada el 25 de
mayo, destituyó al virrey y se trazó como objetivo sostener “estas
posesiones en las más constante fidelidad y adhesión a Fernando VII y sus
legítimos sucesores en la Corona de España”. (Bidart Campos, 1976)

Como vemos, la Revolución de Mayo poco tuvo que ver con la


norteamericana, que declaró su independencia del rey de Inglaterra, ni
con la francesa, que reivindicó para el pueblo, el gobierno, instaurando
una República. Nuestra revolución impulsó una Junta de Gobierno porque
España estaba en crisis y el rey había sido detenido. La junta criolla se
propuso como objetivo autogobernarse, pero para mantener fidelidad y
adhesión a Fernando VII.

La reasunción del poder por el Cabildo de Buenos Aires era solamente


provisoria. Fue realizada en un supuesto rol de “hermana mayor” que
pretendía ostentar la ciudad, pero se preveía la aprobación del resto de los
pueblos del virreinato para convalidar lo decidido por los porteños. En
definitiva, si la autoridad le viene al gobernante mediante el pueblo, como
rezaba la teoría suarista, era necesario escuchar también al resto del
pueblo del virreinato.

Fue así que la Primera Junta envió una invitación a las autoridades del
interior para solicitarles el nombramiento de diputados para que se
incorporen a la Junta en Buenos Aires. Se formó de este modo la llamada
Junta Grande el 18 de diciembre de 1810.

Si bien esta parte de la historia de la emancipación sudamericana es


importantísima en la vida de la Argentina, no es exclusiva de ella. El
Virreinato del Río de la Plata estaba formado por territorios que en la
actualidad son cuatro países independientes: la Argentina, el Estado
Plurinacional de Bolivia, Paraguay y Uruguay.

7
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Mapa del Virreinato del Río de la Plata. Fuente: http://bit.ly/2fvf8Fh

8
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Es evidente que Buenos Aires fue un eje político y económico para las
ciudades del interior. Sin embargo, su influencia no fue determinante en
muchas de las zonas del virreinato en extinción. En varias regiones la
influencia porteña no llegaba, en algunas otras fue resistida.

Fue así que el territorio del virreinato fue desintegrándose: del


conglomerado territorial inicial, en 1811 se separó de hecho Paraguay, en
1825, el Alto Perú se erigió en Estado independiente con el nombre de
Bolivia, y en 1828 el tratado de paz con Brasil reconoció la independencia
de la Banda Oriental (hoy Uruguay).

La historia que contaremos aquí, lógicamente, es la historia de las


provincias que permanecieron unidas y dieron origen a la Argentina.

La primera década: 1810 – 1820


La Junta Grande gobernó alrededor de un año. Su prestigio y capacidad de
gobierno se opacó rápidamente, por diversos motivos. Primero, porque
era un cuerpo ejecutivo colegiado demasiado grande; segundo, por las
dificultades para lograr el respaldo de los cabildos del interior; y tercero,
por la sucesión de fracasos y derrotas políticas y militares en la Banda
Oriental, el Alto Perú y el Paraguay.

Alzamientos y reiteradas crisis políticas mediante, la Junta decretó el 23


de septiembre de 1811 la creación de un nuevo ejecutivo, el Triunvirato,
cuyos miembros serían elegidos por la propia Junta.

Feliciano Chiclana, Juan José Paso y Manuel de Sarratea fueron los


primeros triunviros y estuvieron acompañados por tres secretarios sin
voto: Bernardino Rivadavia, Julián Pérez y Vicente López y Planes. La
Junta Grande, por su parte, se reconvirtió en un órgano legislativo
llamado “Junta Conservadora de la soberanía del Señor Don Fernando VII
y de las leyes nacionales”, aunque se la conocía simplemente como Junta
Conservadora.

Al asumir, el Triunvirato se dirigió a la Junta Conservadora para que


elabore un conjunto de normas a las que debía atenerse su mandato. La
Junta redactó un primer reglamento, que fue rechazado, y posteriormente
elaboró el llamado Estatuto Provisional de 1811, que contenía una
distribución de tareas entre el Triunvirato y la Junta, lo que llevó a
muchos autores a considerarlo como una primera constitución argentina.
(Bidart Campos, 1976)

Sin embargo, no es el Estatuto Provisional la única herencia en materia de


organización política que dejó el período. También se sancionaron, entre
otros, los llamados decretos de supresión de honores, de libertad de
imprenta, de seguridad individual -que estableció garantías en materia
penal- y los reglamentos de administración de justicia, que establecieron
los primeros juzgados.

9
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

En octubre de 1812 asumió el Segundo Triunvirato, conformado


inicialmente por Juan José Paso, Nicolás Rodríguez Peña y Antonio Álvarez
Jonte, el cual convocó para el año siguiente un congreso constituyente en
Buenos Aires, con el objetivo de sancionar una constitución.

Dicho congreso, que se lo conoció en la historia como Asamblea del año


XIII, comenzó su tarea el 31 de enero de 1813. Si bien no logró su
objetivo de redactar una Constitución, al no poder unificar los distintos
proyectos presentados (el principal debate se dio entre las posturas
federales y las centralistas, una disputa que nos acompañará a lo largo de
varias décadas), fue muy importante en nuestra historia porque sí hubo
acuerdo en una serie de derechos y postulados relevantes: se declaró el
principio de soberanía del pueblo y la teoría de la representación política;
se dispuso la libertad de los esclavos y la igualdad de los pueblos
originarios; se abolió definitivamente la inquisición y se declaró la libertad
de culto, entre muchos otros logros.

Sello de la Asamblea del año XIII.


Fuente: http://bit.ly/2eFsZb0

En materia de organización política, la Asamblea creó el gobierno del


Directorio: un poder ejecutivo unipersonal que sería la primera forma de
gobierno no colegiada en nuestra historia. El nombre completo del cargo
era Director Supremo de las Provincias Unidas del Río de la Plata y entre
los que lo ejercieron encontramos a Gervasio de Posadas, Ignacio Álvarez
Thomas, Juan Martín de Pueyrredón y José Rondeau.

En marzo de 1816, durante el gobierno de Álvarez Thomas, se reunió en


San Miguel de Tucumán una nueva asamblea con el mismo objetivo de
sancionar una Constitución. Esta asamblea fue muy famosa en nuestra
historia: era el Congreso de Tucumán, que el 9 de julio de ese año declaró
la independencia.

Previamente, el 29 de junio de 1815, se había celebrado el Congreso de


Oriente o “de los pueblos libres” en la actual ciudad de Concepción del
Uruguay. Si bien las actas originales de dicho cónclave se han perdido,
parte de la historiografía revisionista moderna sostiene que en él se había
10
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

declarado la necesidad de la independencia de España. Sí se sabe que


asistieron a este Congreso las provincias del Litoral, que se
autodenominaban miembros de una Liga Federal: la Banda Oriental,
Corrientes, Entre Ríos, Misiones y Santa Fe, a la que habrá de sumarse
Córdoba. Sólo esta última asistiría al Congreso de Tucumán de 1816.

Estos hechos evidencian las tensiones entre las posturas federales y


unitarias que se iban perfilando, y que imposibilitaron llegar a un acuerdo
para sancionar una constitución. Las provincias unidas se declararon
independientes del reino de España, continuaron reconociendo los
derechos que había consagrado la Asamblea del año XIII y los
documentos posteriores, pero postergaba la sanción de una constitución:
ni siquiera hubo acuerdo sobre la forma de gobierno, tema en el que hasta
se llegó a proponer la instauración de una monarquía. El Congreso de
Tucumán no se disolvió y siguió sesionando, trasladado a Buenos Aires.
Durante el Directorio de José Rondeau, en 1819, se logró por fin la
sanción de una constitución. Sin embargo, se había hecho en ausencia de
muchos representantes del interior, y su forma de organización política
unitaria generó el rechazo de los federales y de las provincias.

Este hecho provocó gran conmoción. Las provincias de Santa Fe y Entre


Ríos, bajo el mando de Estanislao López y Francisco Ramírez, de
tendencia federal, se alzaron en armas, enfrentando a las tropas de
Buenos Aires, que estaban bajo la conducción del Director Rondeau, de
ideas unitarias. Se produjo así batalla de Cepeda. Era el 1 de febrero de
1820.

El triunfo de las fuerzas federales implicó la disolución del Directorio y las


autoridades nacionales y el fracaso de la Constitución del 19. Se iniciaba
así el período denominado la anarquía del año XX.

Anarquía del año XX


Tras la eliminación del Directorio y de la Constitución de 1819, no hubo
ninguna autoridad general del país por varios años. El territorio nacional
quedó dividido en gobernaciones. Las provincias del interior se
constituyeron en esta etapa como un sujeto político indispensable.
Consecuentemente, el período llevará, por un lado, a la consolidación del
ideario federal como ideología, y al fortalecimiento de las autonomías
provinciales locales, por el otro.

Buenos Aires, en tanto, eligió autoridades locales y también surgió como


provincia. Martín Rodríguez fue elegido primer gobernador.

Surgieron tres fenómenos novedosos en este período, que serán


determinantes para la historia que siguió.

 El caudillismo como modo de organización política de los años


subsiguientes; pretendió representar el alma popular y de las masas
gauchescas, fundamentalmente en el interior.

11
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

 La estancia, sobre todo en la pampa húmeda y Buenos Aires, se


estableció como el principal mecanismo de producción agro-ganadero,
configurado por un patrón, generalmente educado, refinado y rico, y los
peones rurales, de escasa instrucción y empobrecidos, pero leales a sus
patrones.

 El rol autónomo de las provincias, que llevaron a cabo una serie de


pactos, congresos y acuerdos entre ellas, que fortalecieron las ideas
contractualistas y evidenciaron la intención de disponer una organización y
autoridades comunes. Este proceso fue el germen de nuestra organización
constitucional.

Uno de estos pactos fue el llamado Tratado del Pilar, suscripto en febrero
de 1820 por los gobiernos de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos que,
luego del triunfo federal en la batalla de Cepeda, proclamó el sistema
federal como forma de gobierno y la necesidad de generar la unidad
nacional.

El pacto incluía dos aspectos de singular importancia, que van a marcar el


ritmo de aquellos años: la cuestión de la organización nacional y la
invasión luso-brasilera de la Banda Oriental, que había anexado dicha
provincia a su territorio desde principios de 1817.

En su primer artículo, el Tratado del Pilar instaba al resto de las provincias


a reunirse en un congreso general en el convento de San Lorenzo –
escenario de la primera y única batalla que libró San Martín en territorio
nacional- para organizar definitivamente al país, en un plazo de 60 días.
Por el otro, Santa Fe y Entre Ríos instan a Buenos Aires a tomar posición y
ayudar a la Banda Oriental en el marco de la invasión que había sufrido.

No solo no se realizó el congreso propuesto, sino que el dominio


portugués del otro lado del Río de la Plata se agravaba. Esta circunstancia
llevó a un nuevo pacto interprovincial, el denominado Tratado del
Cuadrilátero, suscripto en 1822 por Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y
Corrientes. Preocupadas por la amenaza brasilera, incluyeron en el pacto
la declaración de que, frente a una invasión exterior, las provincias
firmantes conforman una liga para defender la integridad nacional. Con
respecto al demorado congreso organizacional, deciden “no entrar en
congreso por ahora”.

En ese mismo sentido, a instancias de Martín Rodríguez, se convocó a un


nuevo intento de congreso constituyente en el año 1824. Superada la
crisis que había significado la batalla de Cepeda y el fin del Directorio,
había motivos suficientes para intentar constituir un gobierno nacional:
por un lado, la organización de los poderes políticos provinciales y el
afianzamiento de sus autonomías y, por otro, la amenaza que
representaba el Imperio del Brasil y la necesidad de contar con
autoridades nacionales para discutir acuerdos comerciales con otros
países.

Durante el Congreso en diciembre de 1824, la situación con el Brasil se


agravó: una expedición comandada por Juan Antonio Lavalleja partió de
Buenos Aires, desembarcó en Montevideo y la liberó de la ocupación
12
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

brasilera, proclamando su reincorporación a las Provincias Unidas del Sur.


Brasil declaró la guerra a la Argentina, lo que obligó al Congreso a
designar autoridades nacionales a los efectos de enfrentar el conflicto. Se
creó el cargo de presidente de la Nación y Bernardino Rivadavia fue
elegido para ocuparlo. Era febrero de 1826.

Finalmente, en diciembre de ese mismo año el Congreso reunido desde


1824 sancionó una nueva Constitución. Una vez más, la forma de
organización federal o unitaria fue el eje de la disputa de los
constituyentes y no se pudo lograr un acuerdo.

El texto que finalmente se aprobó establecía en su séptimo artículo que:


La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana, consolidada en unidad de régimen. (López Rosas, 2006)

Esa “unidad de régimen” era ni más ni menos que la consagración del


sistema unitario.

Aunque menos centralista que la de 1819, esta segunda Constitución de


1826 preveía, entre otras cosas, que los gobernadores de las provincias
fueran elegidos por el presidente de la Nación, aunque a propuesta
indirecta de las legislaturas locales.

Naturalmente, los federales rechazaron esta forma de organización.


Rivadavia renunció en junio de 1827. La unidad política y la autoridad
común no reaparecerán hasta la sanción de la Constitución Federal de
1853.

El régimen de Rosas
Luego de la caída de Rivadavia y el fin de la constitución unitaria,
agravada la situación por la finalización polémica de la guerra con Brasil6 y
6 Si bien las
la independencia del Uruguay, estalló un período de inestabilidad, guerra Provincias Unidas
civil y disputas permanentes. habían ganado la
guerra en el campo
En el marco de este escenario de caos, creció la figura de Juan Manuel de militar, el tratado
Rosas. Estanciero rico y caudillo prominente, fue elegido gobernador de de paz incluyó a la
independencia del
Buenos Aires entre 1829 y 1832 y, nuevamente, desde 1835 hasta 1852.
Uruguay como una
Amado y odiado por igual, defendió férreamente la soberanía nacional, de sus cláusulas.

pero gobernó de manera autoritaria, desterrando y ejecutando opositores


y oponiéndose fervientemente durante todos los años que condujo la
política de Buenos Aires al establecimiento de una constitución y una
organización nacional.

Su mayor influencia entre el resto de los estancieros bonaerenses y parte


de la aristocracia porteña la ganó entre 1833 y 1834, luego de su primera
gobernación, cuando realizó la primera conquista del desierto. En esta
campaña, Rosas desplazó a los pueblos indígenas hasta más allá de
Carmen de Patagones y el margen del Río Negro, ganando varios miles de
millones de hectáreas que se distribuyeron entre los generales, los

13
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

aristócratas y los contribuyentes de la campaña.

Durante la primera gobernación de Rosas se había suscripto el llamado


Pacto Federal, en 1831. Inicialmente fue firmado por Buenos Aires, Santa
Fe, Entre Ríos y Corrientes, luego, se sumaron el resto de las provincias.
El tratado tuvo como objetivo principal establecer una alianza común para
hacer frente a la Liga Unitaria, formada poco antes.

Rosas fue el más centralista de los federales. Estaba convencido de que


Buenos Aires debía concentrar el ejercicio exclusivo de las relaciones
exteriores en nombre de la Confederación. Y así lo logró: en virtud del
Pacto Federal, paulatinamente el resto de las provincias le otorgaron el rol
de llevar adelante las relaciones exteriores en nombre del país,
convirtiéndose en una especie de presidente de hecho. Al asumir su
segunda gobernación, en 1835, la legislatura de Buenos Aires le otorgó la
suma del poder público. La ley establecía que:

Se deposita toda la suma del poder público […] en la persona del brigadier
general don Juan Manuel de Rosas, sin más restricciones que las siguientes:
1º) que deberá conservar, defender y sostener la religión católica apostólica
romana, 2º) que deberá defender y sostener la causa nacional de la
federación que han proclamado los pueblos de la república […] El ejercicio
de este poder extraordinario durará todo el tiempo que a juicio del
gobernador electo fuese necesario. (López Rosas, 2006)

Esto quiere decir que Rosas no solo hacía las leyes, sino que también las
hacía cumplir, concentrando el rol de los tres poderes del Estado. Con
estas prerrogativas, el gobernador se dedicó a la persecución sistemática
de los unitarios. En su discurso de asunción dijo:

Que de esa raza de monstruos no quede uno entre nosotros y que su


persecución sea tan tenaz y vigorosa que sirva de terror y de espanto a los
demás que puedan venir en adelante. (López Rosas, 2006)

Para lograr sus objetivos, Rosas se valió de dos herramientas: la Sociedad


Popular Restauradora, un grupo de apoyo al gobernador, y la mazorca, un
grupo parapolicial encargado de la represión a los opositores. También,
hizo que los documentos públicos tuvieran que ser encabezados de
manera obligatoria por la frase “Viva la Santa Federación. Mueran los
salvajes unitarios” e impuso la utilización de la divisa punzó -una especie
de escarapela federal- para todos los empleados públicos.

La Generación del 37 y la Asociación de Mayo


Frente a este proceso de violencia y terror, surgió en Buenos Aires un
grupo de intelectuales reunido entorno a círculos literarios que intentó
14
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

adoptar una nueva visión que fuera la síntesis entre el pensamiento


unitario y el federal, con el objetivo de lograr la pacificación del país.

A este grupo se lo conoció como la Generación del 37, ya que se


constituyó como grupo una noche de junio de 1837, en pleno gobierno de
Rosas. Se autodenominaron Asociación de Mayo. Entre sus integrantes, se
encontraban jóvenes que más tarde fueron determinantes en la literatura,
la política y el derecho de nuestro país: Esteban Echeverría, Marcos
Sastre, Juan Bautista Alberdi, Juan María Gutiérrez y Miguel Cané, entre
otros.

Dentro de esta generación hay que incluir también a Domingo Faustino


Sarmiento quien, si bien no formó parte de la Asociación de Mayo, era
cronológica e ideológicamente parte de esta generación.

Uno de los mejores resúmenes del pensamiento de la Generación del 37


se encuentra en el libro Dogma Socialista de la Asociación de Mayo, de
Esteban Echeverría:

La sociedad argentina está dividida en dos facciones irreconciliables […] la


facción federal y vencedora, que se apoyaba en las masas populares y era la
expresión genuina de sus instintos semibárbaros, y la facción unitaria,
minoría vencida, con buenas tendencias pero sin bases locales de criterio
socialista, y algo antipática por sus arranques soberbios de exclusivismo y
supremacía […] Entretanto, había crecido, sin mezclarse en esas guerras
fratricidas ni participar de esos odios en el seno de esa sociedad, una
generación nueva, que por su edad, su educación y su posición debía aspirar
a ocuparse de la cosa pública. (Echeverría, 2009)

La Asociación de Mayo duró poco: Rosas la disolvió y obligó a sus


miembros a exiliarse; algunos emigraron al Uruguay. Sin embargo, no
dejaron de producir y trabajar según sus ideas. Muchas de sus obras y sus
hombres resultaron ser fundamentales en la redacción de la futura
constitución. Bases y puntos de partida para la organización política de la
República Argentina, de Juan Bautista Alberdi, fue un documento
disparador de la discusión de la Convención Constituyente de 1853,
aunque criticado fuertemente por contemporáneos y estudiosos.

Benjamín Gorostiaga no pertenecía a la Generación del 37 por su edad -


había nacido en 1823- pero sí compartía sus ideas y aportó a ellas. Realizó
una significativa contribución con su libro Esbozo y con su actuación como
convencional constituyente en 1853, al igual que Juan María Gutiérrez,
otro de los hombres de la Asociación de Mayo.

No podemos olvidar a Sarmiento por las polémicas con Alberdi, que


quedaron inmortalizadas en las Cartas Quillotanas, y por obras como
Facundo y Argirópolis.

15
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

La caída de Rosas
Con los unitarios prácticamente disueltos y la oposición ejercida por la
Generación del 37 solamente desde el exilio, la caída de Rosas se produjo
en manos de otro hombre del federalismo: Justo José de Urquiza.

Gobernador y caudillo de Entre Ríos, Urquiza desafió el poder rosista al


retomar para su provincia el control de las relaciones exteriores que se
habían delegado en favor del gobernador de Buenos Aires, situación que
posicionaba a Rosas como virtual presidente.

Urquiza formó un ejército al que llamó ampulosamente Ejército Grande,


para con el cual contó con la colaboración del emperador brasilero y varios
de los dirigentes exiliados. El 3 de febrero de 1852 enfrentó militarmente
en la batalla de Caseros al ejército de Rosas, derrotándolo y poniendo fin
a su régimen de casi dos décadas.

El hombre fuerte que había gobernado con mano de hierro, la mayor


cantidad de tiempo de la historia argentina, redactó su renuncia y marchó
inmediatamente al exilio en Southampton, Inglaterra, en compañía de su
hija. Murió allí, en 1877.

Caído Rosas, la principal urgencia que tenía el país era la organización


constitucional. Con ese objetivo, el 31 de mayo de 1852, los gobernadores
de las catorce provincias argentinas firmaron el Acuerdo de San Nicolás.

Este nuevo tratado resolvió convocar a un congreso constituyente,


conformado con dos diputados por provincia, a reunirse en la ciudad de
Santa Fe, a partir de agosto de ese año, y designaba mientras tanto a
Justo José de Urquiza, el vencedor de la batalla de Caseros, como Director
Provisorio de la Confederación Argentina.

Si bien hacia 1832 el federalismo había triunfado con la suscripción de las


provincias del Pacto Federal de 1831 (inicialmente suscripto por Buenos
Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes, antes del año siguiente el resto
de las provincias se había incorporado), este era el único acuerdo legal
que unía a las Provincias Unidas. El gobierno de Rosas y su oposición a la
organización Constitucional habían retardado la sanción de una
constitución más de veinte años.

El artículo 2° del Acuerdo de San Nicolás refleja esta demorada intención:

Se declara que, estando en la actualidad todas las Provincias de la


República, en plena libertad y tranquilidad, ha llegado el caso […] de
arreglar por medio de un Congreso General Federativo, la administración
general del País, bajo el sistema federal; su comercio interior y exterior, su 7 Acuerdo de San
navegación, el cobro y distribución de las rentas generales, el pago de la Nicolás de los
deuda de la República, consultando del mejor modo posible la seguridad y Arroyos. Disponible
engrandecimiento de la República, su crédito interior y exterior, y la en:
http://bit.ly/2fjUWU
soberanía, libertad e independencia de cada una de las Provincias.7
F

Todas las legislaturas provinciales ratificaron el acuerdo, excepto Buenos


Aires. Los porteños no querían que el congreso se realizara fuera de su
16
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

ciudad, que los haría perder influencia y mucho menos que mientras
tanto, estuviera al frente del gobierno provisorio un caudillo como
Urquiza. Además rechazaban que todas las provincias aportaran la misma
cantidad de diputados, ya que Buenos Aires era la más poblada de ellas.
Peor aún, consideraban la previsión del reparto de los gastos económicos.
Según el Acuerdo de San Nicolás:

[…] las Provincias concurrirán proporcionalmente con el producto de sus


Aduanas exteriores […]

La aduana de Buenos Aires era la que más recaudaba, y los porteños


sintieron que esto afectaba sus intereses. Es por ello que de las catorce
provincias preexistentes, trece estuvieron presentes en el acto fundacional
que se consumó con la Constitución del 1 de mayo de 1853. Buenos Aires
se negó a participar del proceso y sancionó su propia constitución el 11 de
abril de 1854, separada del resto de las provincias y como Estado libre.

La nueva carta magna reflejaba el ideario de la Generación del 37 y el


derecho contractual federal que había venido amasándose desde las
décadas precedentes. Pero sin Buenos Aires, la Confederación estaba
incompleta.

La nueva constitución fue promulgada el 25 de mayo y jurada el 9 de julio


de ese mismo año. Realizadas las elecciones, Justo José de Urquiza fue
votado presidente y Salvador María del Carril, vicepresidente.

La incorporación de Buenos Aires


En 1859 se produjo una escalada de tensiones entre Buenos Aires y la
Confederación que no podría tener otro desenlace que la guerra.
Efectivamente, en octubre de ese año, las fuerzas comandadas por
Urquiza se enfrentaron a los porteños, liderados por Mitre, nuevamente en
Cepeda, el mismo escenario en el que las fuerzas federales de López y
Ramírez habían derrotado a los unitarios de Rondeau, dando inicio a la
llamada anarquía del año XX.

Como una ironía del destino, porteños y federales volvían a encontrarse


en el mismo sitio para dirimir en la batalla las mismas disputas y recelos
que arrastraban hacía más de treinta años. Si bien ya no había unitarios
“puros”, los porteños no estaban dispuestos a compartir los ingresos de su
rica aduana y ceder su rol preponderante.

Los federales triunfaron nuevamente en Cepeda. Urquiza avanzó hacia


Buenos Aires y se detuvo en las afueras de la ciudad, en lo que hoy es el
barrio de Flores. Allí se redactó el Pacto de San José de Flores, que marcó
la incorporación de una Buenos Aires derrotada al resto de las provincias.

17
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El artículo 1° del Pacto dice:

Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación Argentina y 8 Pacto de San José
verificará su incorporación por la aceptación y jura solemne de la de Flores.
Constitución Nacional. 8 Disponible en:
http://bit.ly/2f97oW
u
Última consulta:
Para ello, se habilitaba la convocatoria a una convención provincial que 4.11.2016
examinaría la Constitución de 1853, vigente en las demás provincias
argentinas, para que la aceptase o propusiera reformas.

Haciendo uso de la facultad conferida, la Convención de Buenos Aires una


vez reunida propuso varias modificaciones al texto de 1853. En 1860, una
convención ad hoc reunida nuevamente en Santa Fe, aprobó las
modificaciones propuestas por Buenos Aires y las incorporó al texto
original. Por ello muchos autores hablan de la Constitución original como
la Constitución de 1853/60.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Manuscrito original de la Constitución Nacional Argentina.


Fuente: http://bit.ly/2efqP3f

Buenos Aires eligió a los senadores y diputados que la representarían en


el Congreso Nacional. A los senadores los eligió según lo que disponía la
nueva Constitución, pero los diputados fueron elegidos de acuerdo a lo
que establecía la legislación provincial.
19
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Al llegar los diputados porteños al Congreso Nacional, fueron rechazadas


sus designaciones por ser contrarias a la Constitución. Este hecho,
sumado a graves tensiones políticas entre Buenos Aires y la
Confederación, y entre el nuevo presidente Santiago Derqui, el caudillo
porteño Bartolomé Mitre y el expresidente Urquiza, desembocaron en una
nueva batalla civil: la última de nuestra historia, la batalla de Pavón.

Pavón fue una batalla misteriosa. Poco documentada y controvertida en su


análisis, la mayoría de los historiadores coinciden en afirmar que a pesar
de estar ganando, Urquiza, al frente del ejército de la Confederación,
ordenó la retirada de sus tropas, otorgándole una inesperada victoria al
bando porteño, comandado por Mitre.

Se habló de un pacto de caballeros entre ambos generales y de la creencia


de Urquiza de que no se lograría la unión nacional si Buenos Aires era
nuevamente derrotada. Lo cierto es que como consecuencia de Pavón, el
gobierno federal fue declarado en receso y, nuevamente, como en 1820 y
1827, hubo una acefalía general.

A diferencia del pasado, esta vez la unidad política no se desintegró ni el


Estado argentino recientemente creado dejó de existir. Por el contrario,
las provincias confiaron a Mitre las facultades propias del poder ejecutivo
federal, de manera provisoria. Tras las elecciones para autoridades y la
instalación del Congreso, Mitre asumió la presidencia formal de la
República el 12 de octubre de 1862.

Mitre dio inicio al período de las llamadas presidencias históricas:


Bartolomé Mitre (1862-1868), Domingo Faustino Sarmiento (1868-1874)
y Nicolás Avellaneda (1874-1880), mandato durante el cual se afrontó el
último desafío crítico de la unión nacional: la federalización y
capitalización de la ciudad de Buenos Aires, que se operó en 1880.

Luego vino la Generación del 80, que inauguró la presidencia de Julio


Argentino Roca y que gobernó el período 1880-1916, conocido por
muchos como la República aristocrática.

Durante estos años se impulsó el desarrollo material, económico y cultural


del país, basado en el modelo agro-exportador, se promovió y acrecentó
la inmigración europea, se dio recepción y difusión a la ideología liberal y
se realizaron numerosas obras y normas que dieron forma en gran medida
a la Argentina moderna. Sin embargo, el innegable progreso no podía
ocultar la existencia de vastos sectores marginados de la decisión política
y la bonanza económica.

La política giró en torno al denominado “acuerdo de los notables” dentro


de la élite dirigente, sin verdadera participación democrática. La
aspiración al sufragio libre, basado en la idea constitucional de la igualdad
fue una deuda pendiente que hizo que varios autores definan este período
como una república sin democracia.

Habrá que aguardar hasta una fecha clave, dada por la reforma electoral
de 1912 -conocida como la ley Sáenz Peña-, para poder hablar de un
acceso popular al sistema electoral: la llegada de Hipólito Yrigoyen a la

20
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

presidencia de la República, en 1916, marcará la plena realización de la


democracia constitucional argentina: será el primer presidente elegido por
el voto secreto, universal y obligatorio de nuestra historia.

La inestabilidad del siglo XX


La primera apertura democrática de 1916 terminó siendo un sueño breve.
El 6 de septiembre de 1930 se produjo el ominoso golpe de estado
perpetrado por el general José Félix Uriburu que derrocó a Hipólito
Yrigoyen de la presidencia.

Comenzó la llamada década infame: a la dictadura de Uriburu (1930-


1932) le siguieron los gobiernos elegidos fraudulentamente -y con el
radicalismo proscripto- de Agustín P. Justo (1932-1928), Roberto Ortiz
(1938- 1940) y Ramón Castillo (1940-1943). Su mandato fue
interrumpido por un nuevo golpe de estado: el 4 de junio de 1943 se
produjo el llamado golpe del Grupo de Oficiales Unidos (GOU), de
tendencia nacionalista, que llevó al gobierno al general Pedro Ramírez y a
Edelmiro Farrel.

Durante el gobierno de Farrel comenzó a tomar notoriedad un coronel con


aspiraciones políticas de magnitud y gran llegada a las clases populares:
Juan Domingo Perón, quien comenzó siendo Secretario de Trabajo, luego,
Ministro de Guerra y, al concluir la dictadura de Farrel, vicepresidente.

Perón se presentó como candidato y ganó la presidencia de la Nación en


elecciones libres y democráticas en febrero de 1946, con un mensaje que
interpelaba a la clase trabajadora y al sindicalismo.

Su presidencia tuvo puntos claros y oscuros: la incorporación a la vida


democrática y social de las clases populares fue absoluta, produciéndose
muchas conquistas sociales en favor de los trabajadores, pero su ciclo
quedó marcado por un fuerte autoritarismo que lo llevó inclusive a
reformar de manera unilateral la Constitución vigente, un nuevo texto
más acorde al régimen imperante y que le permitiría ser reelecto en 1952.

Luego del golpe que derrocó a Perón en 1955, comenzó un nuevo proceso
de inestabilidad, agravado por los antagonismos y odios profundos entre
los distintos sectores de nuestra sociedad que había despertado el
régimen peronista.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Proclama del 27 de abril de 1956. Fuente: http://bit.ly/2fsi2bD

La Constitución peronista fue derogada en 1957, restableciéndose la


Constitución de 1853/60, aunque con el agregado del artículo 14° bis, que
contenía muchos de los derechos sociales conseguidos durante ese
período.

Los breves intervalos de gobiernos constitucionales que se sucedieron


fueron precarios y débiles hasta el retorno definitivo de la democracia en
1983.

Hacia fines de la década del 60 y principios del 70 aparecieron grupos y


movimientos violentos y guerrilleros. La proscripción del peronismo, los
ecos de la revolución cubana triunfante en 1959 y hasta cierta demencial
justificación de la violencia como herramienta política dieron lugar al
surgimiento de una lucha caótica y criminal entre grupos terroristas de
izquierda (Montoneros y ERP, por nombrar los más famosos) y de derecha
(la Triple A-Asociación Anticomunista Argentina-).

Obreros, estudiantes, sindicalistas, militares, conscriptos y policías


comenzaron a ser asesinados, se producían secuestros y ejecuciones,
atentados y torturas. Los sectores y grupos armados detrás de esos
hechos habían caído en el absurdo de creer que matando podía
defenderse la vida, que delinquiendo se podía defender la ley.

Perón regresó a la presidencia viejo y enfermo en marzo de 1973. Murió


en julio del año siguiente y dejó huérfano a un movimiento que era
totalmente leal hacia su figura, pero heterogéneo en su ideología: desde
sectores de la izquierda marxista, hasta la derecha fascista se reconocían
peronistas por igual.

Su tercera mujer y vicepresidente, María Estela Martínez de Perón, asumió


la presidencia de la Nación en su reemplazo. Su figura política era limitada
y las influencias ejercidas por José López Rega, exsecretario privado de
22
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Perón, devenido en consejero político y espiritual de la presidenta, eran


determinantes.

En ese marco comenzó el peor de todos los terrorismos, el de Estado.


Desde 1975 se inauguró un proceso de violación sistemática de derechos
humanos por parte del Estado: la desaparición forzada de personas, el
secuestro, la tortura, el asesinato, los robos de bebés y propiedades. Ya
no lo realizaban grupos aislados. Lo realizaba el Estado como política. El
24 de marzo de 1976 se produjo el golpe que derrocó a María Estela
Martínez de Perón. Comenzaba la etapa más oscura de la historia
argentina. El terrorismo de Estado se consolidó como regla. El terror se
impuso y la violencia fue la moneda corriente.

La dictadura de 1976-83 incurrió en la más grave represión ilegal e


ilegítima de nuestra historia: persiguió, secuestró, torturó, desapareció,
asesinó y robó la identidad de miles de personas, solo por enumerar
algunos de sus más aberrantes delitos.

Desde el punto de vista institucional, deterioró el estado general de la


economía, destrozó la producción nacional, hizo crecer exponencialmente
la deuda externa y llevó al país a una guerra estúpida que terminó de
sepultar la ilusión argentina de recuperar alguna vez las Islas Malvinas.

La democracia recuperada
La salida de la dictadura más oscura de la historia argentina se produjo el
30 de octubre de 1983. Ese día se impuso en las elecciones Raúl Alfonsín,
de la Unión Cívica Radical, al derrotar al candidato peronista Ítalo
Argentino Luder.

Alfonsín se trazó como objetivo la definitiva consolidación de la


democracia. En su mensaje inaugural al asumir el mando sostuvo:

Una feliz circunstancia ha querido que este día en que los argentinos
comenzamos esta etapa de cien años de libertad, de paz y de democracia,
sea el Día de los Derechos Humanos. Y queremos, en consecuencia,
comprometernos una vez más: vamos a trabajar categórica y decisivamente
por la dignidad del hombre, al que sabemos hay que darle libertad, pero
también justicia. Porque la defensa de los derechos humanos no se agota en
la preservación de la vida, sino además también en el combate que estamos
absolutamente decididos a librar contra la miseria y la pobreza en nuestra
Nación.

La democracia Argentina demostró un coraje especial cuando enjuició y


encarceló a las juntas militares y los grupos guerrilleros. La sociedad fue
asumiendo progresivamente la sensación y la convicción de que le era
viable y necesaria la convivencia democrática. El gobierno de Alfonsín se
centró en la defensa y la promoción de los derechos humanos. La
República Argentina se incorporó al sistema interamericano de derechos
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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

humanos al ratificar, en 1984, el Pacto de San José de Costa Rica y acatar


la jurisdicción supraestatal de sus dos organismos: la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En 1986 se hizo parte, asimismo, de los dos pactos
de Naciones Unidas sobre derechos humanos -el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos- y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Alfonsín entendía que la Argentina debía avanzar en muchos aspectos que


habían quedado postergados por tantos años de inestabilidad política. No
solo se enfrentó al poder militar al enjuiciar a las juntas responsables de
la última dictadura, sino que también lo hizo con una multiplicidad de
sectores concentrados de poder: promovió la ley de divorcio y de patria
potestad compartida –lo que le valió el enfrentamiento de la iglesia
católica-, la democratización de los gremios, a través de la llamada ley
Mucci (que le costó la despiadada oposición de los sindicatos peronistas),
privilegió la construcción de una integración regional con Brasil, Paraguay
y Uruguay, a través de la creación del Mercosur, desafiando la visión
hegemónica de EE. UU. y su preferencia por el ALCA, y puso fin a las
disputas limítrofes con Chile a través de la voluntad popular expresada en
el plebiscito de 1984, entre muchos otros proyectos.

En las elecciones de 1989, Carlos Menem, del Partido Justicialista se


impuso en las elecciones al candidato radical, Eduardo Angeloz. El
traspaso de mando se produjo el 8 de julio de 1989. Era la primera vez
que un presidente elegido democráticamente y respetando la constitución
le traspasaba la banda presidencial a otro presidente elegido
democráticamente, pero que era de un partido adversario.

Habían pasado 179 años de la Revolución de Mayo, 173 de la Declaración


de independencia, 136 desde la sanción de la Constitución, 129 desde la
unificación nacional y 73 de la primera vez que un presidente fuera
elegido por el sufragio libre. El mundo había cambiado. Había pasado el
horror de las guerras mundiales y el holocausto. Se había iniciado y
concluido la guerra fría, y los países de la región recuperaban
gradualmente sus democracias.

La Argentina también había cambiado. De aquellas catorce provincias


iniciales habían surgido ocho nuevas. Buenos Aires, federalizada, no elegía
a su intendente desde 1880. La población había crecido hasta rondar los
treinta millones de habitantes. La economía era cíclica y errante.

La última dictadura había dejado una herida abierta que aún sangraba y
era necesario reforzar la democracia y los derechos humanos para que
nada de ello volviera a ocurrir.

Sin embargo la Constitución era la misma que en 1853. Debía ser


reformada y adecuada a las nuevas necesidades de la Argentina moderna.
A través del llamado Pacto de Olivos, que suscribieron los dos partidos
mayoritarios -el Partido Justicialista y la Unión Cívica Radical-, se abrió la
instancia de negociación necesaria para avanzar en una reforma
constitucional, que se produjo en 1994. Esa Constitución reformada es la
que aún nos rige y la que estudiaremos a lo largo de esta materia.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Bibliografía
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Echeverría, Esteban (2009) Dogma Socialista de la Asociación de Mayo, Buenos Aires, Capital
Intelectual.

Sabsay, Daniel Alberto (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley.

López Rosas, José Rafael (2006), Historia Constitucional Argentina, 5ª edición actualizada y
ampliada, Buenos Aires, Astrea.

Dalla Vía, Alberto Ricardo (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo
Perrot.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilizar total o
parcialmente, citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Evolución histórica de la Constitución


Nacional. Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

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Bloque 2. La Constitución Nacional
Unidad 2. Estructura constitucional. Características. Derechos y organización
del poder

Forma de gobierno y
forma de Estado
Apunte de Cátedra

“La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal, según
lo establece la presente Constitución”

(Constitución de la Nación Argentina, Artículo 1°)

Introducción
Este Apunte de Cátedra se ocupa de la forma en que se estructura el gobierno de la Argentina
según la Constitución Nacional. Los principios sobre los cuales se basa esta organización son
tres: el sistema representativo, la república y el federalismo. A pesar de que la redacción del
artículo asimila a todos como “formas de gobierno”, en realidad solo los dos primeros
corresponden a la forma de gobierno, mientras que el último hace referencia a la forma de
Estado.
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El sistema representativo
Definimos el concepto de gobierno directo como la forma de
organización en la que el gobierno es ejercido por la totalidad de
quienes son considerados “ciudadanos”, a través de decisiones
políticas adoptadas en el marco de asambleas generales.

Con frecuencia, se dice que las ciudades-Estado que se desarrollaron


en Grecia, entre los siglos IV y V a.C., son ejemplos de este tipo de
organización política. Sin embargo, en aquellas polis griegas, las
instituciones de gobierno directo eran solamente dos: la asamblea
popular y los tribunales. Para las cuestiones de mayor trascendencia
se elegían a quienes, en representación de los conciudadanos,
tomarían decisiones. Estas elecciones eran de dos tipos. Las más
usuales se efectuaban por sorteo y eran las de los magistrados,
encargados de preparar y ejecutar las decisiones políticas. En cambio,
para los cargos que estaban relacionados con la defensa -como la
selección de los generales y coroneles de guerra- y con la
administración de los recursos económicos, los representantes surgían
de elecciones a través del voto de los “ciudadanos”.

De este modo, vemos que la democracia de la polis griega no era tan


directa como suele considerarse. Si bien la toma de decisiones
generales era efectuada en el ágora por la totalidad de los
ciudadanos, para la ejecución de estas decisiones se seleccionaban
funcionarios por sorteo, mientras que para administrar el dinero y el
ejército se elegían representantes de los ciudadanos, especializados
en esos temas.

Por otra parte, el correcto funcionamiento del gobierno directo griego


requería una serie de condiciones: un Estado muy pequeño, una
población fácil de congregar, homogénea y en la que cada ciudadano
conociera muy bien a los demás miembros de la comunidad; que
existiese una semejanza de riqueza y, por ende, coincidencia de
intereses; sumado a un escaso número de asuntos que decidir.

Y ello, en Grecia, era posible porque en aquellas polis solo eran


“ciudadanos” los varones mayores de 21 años que eran propietarios.
Es decir que, no solo la democracia directa griega se llevaba a cabo
para algunos asuntos específicos, sino que, además, quienes tomaban
las decisiones era exclusivamente una cantidad muy pequeña de
habitantes: mujeres, personas menores de 21 años, extranjeras/os y
esclavas/os estaban excluidos de aquella “democracia” directa.

Ciertamente, estas condiciones serían inaceptables en nuestra


sociedad, ya que gran parte de la población no estaría en condiciones
de decidir. Por otro lado, la enorme cantidad de habitantes de los
Estados modernos torna imposible cualquier tipo de asamblea general
donde puedan reunirse todos y la multiplicidad de cuestiones a
debatir complejizaría la deliberación aún más.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

De esta manera, un gobierno directo se transforma en inviable o,


cuando menos, en difícilmente practicable.

La forma representativa de gobierno


Esta forma de gobierno se define por el principio de representación,
según el cual la ciudadanía, mediante el ejercicio del sufragio, elige a
otros miembros de la sociedad para que lleven adelante las
deliberaciones públicas y la toma de decisiones.

La forma de gobierno representativa no tiene un origen claro ni


exacto. En esta asignatura, ubicaremos nuestro punto de partida para
observar el desarrollo del mecanismo de la representación política en
las discusiones de los llamados “contractualistas”, que criticaron el
poder absoluto de los monarcas y fueron la inspiración de numerosos
procesos políticos que condujeron al paso de la Edad Moderna a la
Contemporánea.

En relación con el sistema representativo como forma de gobierno,


nuestra Constitución completa lo dispuesto en el artículo 1° con el 22°
del siguiente modo:

El Pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus


representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del
pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.

Como pueden observar en el artículo 22°, existen dos conceptos


importantes. El primero es la reafirmación del sistema representativo
como forma de gobierno de la Argentina. Los representantes y
autoridades creadas por la Constitución de la que habla el artículo son
los poderes del Estado: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el
Poder Judicial, cuyas características abordaremos cuando hablemos
de la parte orgánica de la Constitución.

El segundo concepto lo encontramos en la segunda parte del artículo,


donde refuerza la idea de que las/os representantes y autoridades
que deliberan y gobiernan en nombre del pueblo son elegidas/os por
el mismo pueblo. Es por ello que condena a cualquier grupo que se
atribuya esos derechos, estableciendo el delito de sedición, es decir,
de rebelión o insurrección frente a la Constitución. Así, sin nombrarla,
la carta magna consolida a la democracia, en tanto gobierno del
pueblo, como único mecanismo posible de gobierno y elección de
autoridades.

La forma representativa de gobierno asegura que el sistema de toma


de decisiones sea más robusto, deliberativo e informado. Garantiza,
por otra parte, que las minorías estén representadas y sean oídas en
el debate público y que exista una intermediación entre las decisiones
políticas y el conjunto del pueblo. Esta intermediación, indispensable,
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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

es ejercida a través de los partidos políticos, instituciones


fundamentales de cualquier sistema democrático, cuya tarea consiste
en canalizar, organizar y movilizar las expresiones de distintos
sectores de la población que, de otra manera, nunca podrían expresar
sus demandas y posiciones.

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La república
El imperio de la ley
Una república es una organización jurídico-política fundamentada en
el imperio de la ley. Esto quiere decir que las decisiones políticas y las
autoridades que toman esas decisiones, están limitadas material y
formalmente por un conjunto de normas y principios aplicables a los
gobernantes y gobernados. Estas normas y principios se los conoce
también como instituciones republicanas.

Lo opuesto al imperio de la ley es el imperio de los hombres. En este


tipo de organización, los gobernantes toman decisiones políticas de
acuerdo a su propia voluntad. Esto ocurre, por ejemplo, en los casos
de monarcas absolutos o dictadores, sea porque no tienen un límite
establecido para sus designios o porque acceden al poder de manera
irregular

En una república no hay nadie por encima de la Ley. Es por ello que la
igualdad ante la ley es otro elemento fundamental. Esto quiere decir
que todos los habitantes de la república están subordinados a la ley,
sin distinciones de ninguna índole. Del principio de igualdad ante la
ley se desprende la idea de que todos los habitantes, a través de los
representantes y autoridades que eligen para tal fin, deciden el
contenido y el alcance de la ley. ¿Por qué? Porque si todos somos
iguales, debemos participar de la sanción de la norma que va a regir
nuestra vida en común.

La ley, en tanto resultado de la voluntad popular, regula y ordena el


funcionamiento de la sociedad a la vez que impone un límite al
gobierno para el ejercicio del poder político.

El imperio de la ley, la idea de la ley como resultado de la voluntad


popular y el concepto de la igualdad ante la ley constituyen tres
principios que se relacionan entre sí. Gráficamente, podríamos
representarlos de la siguiente manera, en la figura 1.

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Figura 1. Representación gráfica de las relaciones entre los conceptos de ley, como resultado de la voluntad popular,
igualdad ante la ley e imperio de la ley.

Además de estos principios, existen otras condiciones y características


necesarias para la existencia de una república: elección popular de
gobernantes, periodicidad de los cargos públicos, publicidad de los
actos de gobierno, responsabilidad de políticos y funcionarios públicos
y división de Poderes. En lo que sigue, nos ocupamos de ellas.

La elección popular de gobernantes


La elección popular de gobernantes exige que quienes desarrollen
funciones políticas deben tener un origen directo o indirecto en el
sufragio; es decir, en el voto. Ejemplos de origen electoral directo son
los miembros del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. A este tipo
de instituciones se las conoce también como órganos políticos
resultantes de la elección popular.

Cabe aclarar que existen otros órganos y funcionarios políticos que no


derivan directamente de la elección popular, sino que lo hacen de
forma indirecta. Ejemplos de estos últimos son: ministras y ministros
de gobierno, que son elegidos por el presidente o presidenta;
embajadoras y embajadores, que son designados por el Ejecutivo con
acuerdo del Senado, y juezas y jueces, sean estos de la Corte

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Suprema, que son elegidos también por el Ejecutivo con acuerdo de


las dos terceras partes del Senado, o de las magistraturas inferiores,
designados por el mismo proceso, pero mediante la intervención del
Consejo de la Magistratura.

La periodicidad en los cargos políticos


Todos los cargos políticos tienen una duración determinada por la ley,
es decir que las personas elegidas para tales funciones permanecen
en ellas el tiempo que estipule la ley. En el caso de los órganos
políticos resultantes de la elección popular, vencido el plazo para el
cual fueron elegidas las autoridades, deberán producirse elecciones
para designar nuevas o reelegir a las existentes. Por ejemplo, en el
caso de los miembros de la Cámara de Diputados, el mandato es de
cuatro años y, en el del Senado, de seis.

En cambio, la duración en los cargos de funcionarios y funcionarias


que ocupan órganos que no son resultantes de la elección popular
varía en cada caso. Por ejemplo, la jefatura de gabinete y ministros o
ministras permanecen en sus cargos mientras dure el mandato de la
presidenta o presidente que los haya nombrado o hasta que se
disponga su reemplazo. Embajadores, embajadoras y militares están
sujetos a ser trasladados de destino. Jueces y juezas, por su parte,
conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta o hasta
que cumplan 75 años, cuando deberán obtener un nuevo
nombramiento del Senado para conservar su cargo1. 1
¿Por qué no se eligen
jueces y juezas mediante
sufragio directo? ¿Por qué
no tienen cargos
La publicidad de los actos de gobierno periódicos? Porque se
busca que sus decisiones
Todo lo que el gobierno y los funcionarios públicos realizan debe ser estén lo menos
dado a conocer, sin existir la posibilidad de que existan actos influenciadas posibles por
secretos. Este principio es indispensable para garantizar que la cuestiones que no tengan
que ver con el derecho.
ciudadanía esté informada acerca de las cuestiones de orden público y
Así, si un juez debiera
la marcha del gobierno y la administración. De esta manera, por un someterse a elecciones,
lado se busca lograr que las decisiones que tome la ciudadanía para como los miembros del
elegir a quienes gobiernen sean lo más soberanas posibles. Por otro Poder Ejecutivo o
Legislativo y tuvieran que
lado, también se intenta garantizar el principio de igualdad ante la
hacerlo regularmente, se
ley, ya que la ciudadanía tiene acceso a la información pública. Para verían obligados a hacer
que esto se cumpla, dicho acceso debe ser pleno y deben ser campaña, vincularse a
respetadas las libertades de prensa y expresión. directamente a partidos
políticos y hasta desarrollar
conductas tendientes a
“seducir” al electorado.
La responsabilidad de políticos y funcionarios Para preservar su
públicos independencia frente a
estas contingencias es que
Funcionarios y funcionarias, sin importar su nivel, jerarquía o el sistema les otorga
estabilidad en el cargo
actividades, son responsables civil, penal, administrativa y
“mientras dure su buena
políticamente por sus acciones y por las faltas o delitos que comentan conducta” y los hace pasar
en el ejercicio de sus funciones. Esto quiere decir no pueden por un proceso de
selección que combina a
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“desentenderse” de las decisiones que toman y que deben responder los órganos políticos (el
Ejecutivo y el Senado) con
por ellas políticamente frente a la ciudadanía y también frente a la
un proceso evaluativo de
Justicia, en el caso de que corresponda. su idoneidad: en el caso de
jueces y juezas de la
Corte, a través de las
audiencias públicas fijadas
La división de Poderes
por el decreto 222/2003;
Hemos dejado para lo último uno de los más importantes principios para el resto de los jueces,
a través del proceso de
de la república: la división de Poderes. Y no nos abocaremos a su
selección que realiza el
tratamiento pormenorizado aquí, porque lo reservaremos para cuando Consejo de la Magistratura.
estudiemos la parte orgánica de la Constitución. Sin embargo,
debemos realizar algunas consideraciones.

Definimos a la división de Poderes como el establecimiento de tres


brazos del gobierno, en el que cada uno ellos tendrá funciones
específicas y funciones de control sobre los otros dos.

Las funciones específicas de cada uno son: el Poder Legislativo


elabora las leyes que rigen; el Poder Ejecutivo administra el gobierno
de acuerdo a esas leyes y el Poder Judicial resuelve los conflictos que
se generan entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.

La noción de la división de Poderes radica en la noción de que


distribuir el poder es una forma de debilitarlo. Recordemos que las
ideas modernas sobre la división de los Poderes surgieron en Europa
en torno al siglo XVII, como una respuesta de la burguesía al control
único y total que ejercían los monarcas absolutos. Es por ello que la
república, como forma de gobierno, busca permanentemente evitar la
concentración del poder en una persona o un grupo reducido de ellas.

Expresamente en el artículo 29°, nuestra constitución prohíbe que los


poderes legislativos otorguen a los ejecutivos “facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni [pueden] otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna”.
Posteriormente establece que “los actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria”.

No debemos olvidar, tampoco, que al momento en que se sancionó


este artículo en 1853, el régimen de Juan Manuel de Rosas acababa
de finalizar, luego de la batalla de Caseros. Precisamente Rosas había
asumido “la suma del poder público”, gobernando con férrea mano
dura.

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El federalismo
Definimos al federalismo como la forma de organización en la que
existen dos niveles de gobierno con competencias propias: un Estado
central conformado por otros Estados menores, que confluyen para
organizarse en torno a un gobierno único manteniendo parte de su
autonomía local y su autogobierno.

En nuestro país, esos Estados menores son las provincias y la Ciudad


Autónoma de Buenos Aires que se comporta como una provincia más.
Otros países denominan a estas unidades de gobierno como cantones,
territorios, regiones o simplemente Estados.

La organización federal permite que cada Estado menor conserve para


sí un margen de autonomía en determinadas cuestiones políticas y
delegue otras en favor de un Estado central. Esta característica hace
que las federaciones sean el sistema predilecto en Estados muy
extensos territorialmente (como Estados Unidos, Australia, Brasil,
México o la Argentina), muy diversos en la composición étnica o
cultural de su población y territorio (como Bélgica, Alemania o Suiza)
o ambas situaciones (como India o Rusia).

Una treintena de países en el mundo se han organizado en base al


sistema federal contra los más de ciento cincuenta estados que se
constituyeron bajo el sistema unitario.

Delegación y competencias
El rasgo distintivo de los Estados federales es que cada Estado menor
mantiene cierto nivel de autonomía y transfiere algunas prerrogativas
al Estado central. La norma que regula la vinculación de los Estados
menores entre sí y de cada uno de estos con el Estado central es la
Constitución, que suele establecer el alcance de la delegación de
facultades y la distribución de las competencias.

En nuestro país, las provincias conservan todo el poder no delegado al


gobierno central, tal como indica la Constitución en su artículo 121°:

Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta


Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

Los poderes no delegados se transforman, entonces, en


competencia exclusiva de las provincias. Algunos de estos son, por
ejemplo, organizarse políticamente a través de la sanción de su
propia Constitución basada en el sistema representativo, republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional. De esta manera, cada provincia elige a sus
propias autoridades (gobernadores/as, legisladores/as y otros/as

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

funcionarios/as) sin intervención del gobierno federal.

Las Constituciones de las provincias deben asegurar, a su vez, la


autonomía de los municipios que la componen y regular el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero:
recaudan sus propios impuestos y administran libremente sus
recursos. De la misma manera, la Constitución establece en su
artículo 5º que las provincias deben asegurar a sus ciudadanos su
propia administración de justicia, su régimen municipal y la educación
primaria.

Entonces, ¿cuáles son los poderes delegados al gobierno central?


Algunos ejemplos son la acuñación de moneda (en todo el país rige el
mismo signo monetario), la defensa de las fronteras del país (no
existen ejércitos provinciales, sino uno nacional), el manejo de las
relaciones internacionales, el dictado de los códigos de fondo, como el
civil, el penal, el comercial, etc. Muchas de estas competencias que
las provincias delegaron en el Estado central se encuentran en los
artículos 75° y 99°, que establecen respectivamente las atribuciones
del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. Otros de los poderes
delegados son la posibilidad de declarar el estado de sitio (artículo
23°) o intervenir una provincia (artículo 6°).

Los poderes que las provincias delegan en el Estado central se


transforman en competencias exclusivas del gobierno federal.

El Título II de la Segunda Parte de la Constitución trata especialmente


el tema de los gobiernos de las provincias. Allí establece qué
facultades son exclusivas de las provincias (artículos 121° a 124°) y
cuáles están expresamente prohibidas para ellas. Efectivamente, el
artículo 126° establece que:

no pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir


leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer
aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con
facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni
dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que
el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes
sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de
moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de
tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el
caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no
admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar
o recibir agentes extranjeros.

Paralelamente, existen algunas competencias que se denominan


concurrentes. Esto quiere decir que las comparten tanto el gobierno
central como las provincias. Algunos ejemplos de este tipo de
competencias son el dictado de normas sobre medio ambiente,
establecido en el artículo 41° o el reconocimiento de los pueblos
indígenas (artículo 75° inc. 17).

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Relaciones entre el Estado nacional y las provincias


Tal como afirma el prestigioso constitucionalista Germán Bidart
Campos, en la estructura federal se desarrollan tres relaciones típicas
entre la Nación y las provincias:

 Relaciones de subordinación: se expresan principalmente a través


del principio de supremacía federal. Esto significa que el
ordenamiento jurídico federal (la Constitución, las leyes de la Nación
que, en consecuencia, se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras) es superior al ordenamiento jurídico provincial.
Este principio, que lo encontramos en el artículo 31° de la
Constitución, establece la existencia de una relación de subordinación
de las leyes de las provincias a las del gobierno federal.

 Relaciones de participación: las provincias forman parte de los


procesos de decisión del gobierno federal, a través de los
representantes que poseen en el Congreso de la Nación, tanto en la
Cámara de Diputados (cuyo número varía de acuerdo a la población
de cada provincia) como en la de Senadores (cada estado provincial
posee tres representantes).

 Relaciones de coordinación: se refiere a la distribución de las


competencias propias del gobierno federal y de las provincias, que
serán de dos modos: exclusivas o concurrentes. En nuestro sistema,
como hemos visto, esta relación se configura a partir de lo dispuesto
en el artículo 121°: al Estado central le corresponde solo lo que la
constitución le atribuye. La regla es que lo que no está delegado se
considera reservado a las provincias.

Evolución y creación de provincias


Al momento de organizarse constitucionalmente, las provincias
argentinas eran catorce. Luego, fueron creadas nueve provincias más
y una Ciudad Autónoma.

La Constitución prevé la incorporación y creación de nuevas


provincias a través de distintos mecanismos:

 Por creación del Congreso: en el artículo 75° inc. 15 se faculta al


Poder Legislativo a arreglar definitivamente los límites del territorio de
la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas. De la misma
manera, el artículo 13° establece: “Podrán admitirse nuevas
provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia en el
territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el
consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del
Congreso”.

 Por incorporación por pacto: cualquier Estado o territorio que


desee incorporarse a la República Argentina, podrá hacerlo a través
de un pacto con el Estado federal.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Las nueves provincias que se crearon desde la sanción de la


Constitución en 1853 no fueron producto de la anexión de territorio
nuevo al que ya poseía el país, como ocurrió en otros países federales
como Estados Unidos, sino que su institucionalización se produjo en
territorios que la nación ya poseía, y que eran administrados por el
gobierno central.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Forma de gobierno y forma de Estado,


Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

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Bloque 2. La Constitución Nacional
Unidad 2. Estructura constitucional. Características. Derechos y organización
del poder

Introducción a la
Constitución Nacional
Apunte de Cátedra
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Definición
La constitución es la ley suprema de un Estado y, por ello, posee un
rango superior al resto de las normas y leyes. Su función principal es
organizar la forma en que se va a llevar adelante la vida de ese
Estado. Esto lo logra a través de dos ejes principales: la organización
del poder político, estableciendo cómo se ejerce el gobierno y la
limitación de lo que ese gobierno puede hacer, al consagrar derechos
de las personas, que no pueden ser vulnerados.

Habitualmente se suele graficar a los ordenamientos normativos de


un Estado como una pirámide: la constitución se ubica en el vértice
más alto, para representar visualmente la jerarquía, es decir, el resto
de las normas y leyes se encuentran por debajo de ella.

Y esta ubicación no obedece a un capricho: al ser la ley suprema,


todo el resto del ordenamiento jurídico debe estar en concordancia,
de forma tal que ninguna ley inferior puede contradecir lo que en ella
se establece.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Clasificaciones generales de las


constituciones
En un estudio comparativo de las distintas constituciones del mundo,
podemos encontrar características comunes y diferenciales entre
ellas, por lo que podrían clasificarse de distintas maneras:

 Escritas o dispersas

La mayoría de las constituciones son escritas, es decir, están


reunidas en un texto normativo ordenado. Sin embargo, existen
también casos de constituciones que no se encuentran unificadas,
sino que están conformadas por un conjunto de textos dispersos,
que poseen el valor legal de la constitución, y que son producto de
la evolución histórica, como sucede en el Reino Unido.

 Rígidas o flexibles

Esta clasificación responde a la dificultad para realizar reformas al


texto constitucional. Aquellas cuyo proceso de reforma sea
complejo, prolongado en el tiempo o con la participación de un
gran número de actores, son constituciones rígidas. Las que
requieren un trámite simple para ser modificadas son flexibles.

 Reglamentarias o genéricas

Las constituciones genéricas tienden a ser más breves y a trazar


grandes lineamientos en base a los cuales deberá basarse el
ordenamiento jurídico. Las reglamentarias, en cambio, regulan una
enorme cantidad de situaciones y particularidades, dejando menos
margen interpretativo en los puntos que regla.

 Extensas o sintéticas

Si bien no es una regla general, por lógica las constituciones


reglamentarias suelen ser muy extensas, mientras que las
genéricas tienden a ser más breves o sintéticas. Así, mientras la
Constitución de Estados Unidos de Norteamérica posee apenas
trece artículos (y veintisiete enmiendas posteriores), en el otro
extremo hay constituciones que superan varias centenas de
artículos, por ejemplo: la de India, tiene 448 artículos, la de
Ecuador, 444, la de Colombia, 380 y la de Venezuela, 350.

 Materiales y formales

Las constituciones formales son aquellas que se limitan a cumplir


un rol jerárquico pero no regulan efectivamente situaciones de la
vida cotidiana del Estado (puede ser porque delegue este rol en
normas inferiores o porque se haya reducido su vigencia efectiva
por la fuerza, como cuando ocurren golpes de Estado). En cambio,
las constituciones materiales regulan efectivamente relaciones
jurídicas reales, cuya vigencia y actualidad es fácilmente palpable.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Estas son algunas de las clasificaciones más habituales. Es importante


decir que no son las únicas posibles y tampoco son clasificaciones
binarias, es decir, excluyentes, ya que existen muchas posiciones
intermedias.

Estas clasificaciones sirven solamente como un aporte metodológico al


estudio constitucional, pero no poseen más valor que ese, ya que
pueden resultar no solo incompletas sino, también, imprecisas y
vagas.

Es importante decir que no existe un tipo ideal de constitución: no


hay una que pueda considerarse perfecta, ya que cada una es el
resultado de procesos históricos, políticos y sociales que se han dado
en cada lugar.

Podríamos decir que la mejor constitución es la que resulte más


confiable y aceptada por la población que se sujeta a ella.

Características y estructura de la Constitución de la


Nación Argentina
Si tuviéramos que caracterizar a la Constitución Nacional según las
clasificaciones vistas, diríamos que es escrita, rígida, material y
medianamente breve, ya que posee 129 artículos. En cuanto a su
carácter, si bien no es reglamentarista in-extremis, tampoco podría
clasificársela como genérica.

Cuando definimos el término constitución, sostuvimos que es la ley


suprema porque regula el funcionamiento del Estado y la sociedad,
organizando el poder político y consagrando derechos. Estas dos
facetas se encuentran claramente diferenciadas en nuestro texto
constitucional. Luego del preámbulo, la Constitución Nacional se
divide en dos partes. La primera, llamada parte dogmática, contiene
los derechos de las personas. La segunda, conocida como parte
orgánica, establece cómo se estructura el poder político de nuestro
país.

A su vez, cada una de ellas se dividirá en títulos, secciones y


capítulos. Veamos ahora cada uno de estos elementos en
profundidad.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El Preámbulo

Es la “puerta de entrada” a la Constitución, su encabezamiento.


Define lineamientos generales que pueden ser vistos como pautas de
interpretación de los fines que querían alcanzar y los propósitos que
se trazaban quienes la redactaron. En definitiva, contiene en sus
palabras el proyecto de país que tenían en mente los Constituyentes.

A lo largo de su texto encontraremos una referencia clara a la idea de


representación como mecanismo de deliberación política (comienza
con la expresión “Nos los representantes”) y seis líneas u objetivos de
acción que se encuentran íntimamente relacionados con el proceso de
evolución histórica de nuestra Constitución.

Esos seis objetivos son constituir la unión nacional, afianzar la


justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común,
promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la
libertad.

Por otro lado, también contiene una definición de para quiénes se


establecen estos derechos y beneficios: Sostienen los constituyentes
que sancionan esa constitución “para nosotros, para nuestra
posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar
en el suelo argentino”.

La Primera Parte

Es la llamada parte dogmática. En ella están contenidos los derechos


que consagra para todos los hombres que habitan este suelo. Está
dividida en dos capítulos: el Capítulo 1, denominado Declaraciones,
derechos y garantías, posee los derechos vigentes desde la sanción
original en 1853/60 más el agregado del artículo 14 bis, que fue
introducido en 1957.

El Capítulo 2, denominado Nuevos derechos y garantías, contiene los


derechos que se incorporaron a partir de la reforma de 1994.
Básicamente son los derechos políticos, los llamados de “tercera
generación” y los mecanismos para su protección.

La Segunda Parte

Se la denomina Autoridades de la Nación y, tal como su nombre lo


indica, regula cada uno de los poderes del Estado. Por ello se la llama
parte orgánica, pues posee la forma en que se organiza el poder
político.

El título primero se aboca al gobierno federal, es decir, el gobierno


central de la nación. Cada una de sus secciones trata a los tres
poderes del Estado por separado y estas, a su vez, están divididas por
capítulos, de acuerdo a la estructura que vemos a continuación.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

 Título Primero. Gobierno Federal

o Sección Primera. Del Poder Legislativo. A lo largo de sus


distintos capítulos (son siete en total) regula todo lo
concerniente a la composición, forma de elección, requisitos y
duración tanto de los miembros la Cámara de Diputados
como de los del Senado; fija las atribuciones del Congreso y
el mecanismo de formación y sanción de las leyes, así como
también, tratará dos órganos extrapoder que dependen del
Congreso: la Auditoría General de la Nación y el defensor del
Pueblo.

o Sección Segunda. Del Poder Ejecutivo. Se ocupa de regular la


naturaleza y duración, la forma y tiempo de la elección del
presidente y vicepresidente de la Nación. Asimismo establece
las atribuciones del Poder Ejecutivo, del Jefe de Gabinete y de
los otros ministros.

o Sección Tercera. Del Poder Judicial. Regula la naturaleza y


duración y las atribuciones del Poder Judicial.

o Sección Cuarta. Del Ministerio Público. Está compuesto por la


Procuraduría General de la Nación y la Defensoría General de
la Nación, que son regulados de manera diferenciada al resto
del Poder Judicial.

 Título segundo. Gobiernos de provincia

Trata algunas cuestiones generales relativas a los gobiernos


de provincia -ya que la organización política de cada una de
ellas es regulada por sus propias constituciones- y consagra,
en su artículo 129°, la autonomía de la Ciudad de Buenos
Aires.

Bibliografía
Dalla Vía, Alberto Ricardo (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
AbeledoPerrot.

Sabsay, Daniel Alberto (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley.

Bidart Campos, Germán J. (2006), Manual de la Constitución Reformada, 5ª reimpresión,


Buenos Aires, Ediar.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Introducción a la Constitución Nacional.


Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

6
Bloque 2. La Constitución Nacional
Unidad 2. Estructura constitucional. Características. Derechos y organización
del poder

Parte orgánica.
Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo y Poder Judicial
Apunte de Cátedra

Introducción
Este Apunte de Cátedra aborda la división de los Poderes del Estado, según la Constitución
Nacional. Se realizará un análisis de cada uno de ellos, en base a los siguientes tópicos:
composición, mecanismos de elección, requisitos para acceder al cargo, duración en el cargo y
atribuciones.
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El Poder Legislativo
El Legislativo es el poder del Estado donde mejor representada está la
voluntad popular. Mientras que el Ejecutivo es unipersonal y el Judicial
es a-partidario, en el Poder Legislativo están representadas todas las
fuerzas políticas que superaron el mínimo de votos requeridos para
obtener una banca.

Esta es su principal y más importante característica. De esta manera,


el Poder Legislativo es, en nuestro sistema, el ámbito de discusión y
decisión de las políticas del país, y donde mejor reflejada está la
voluntad popular a través de sus representantes.

El Congreso de la Nación
El Poder Legislativo de la Nación reside en el Congreso que, según el
artículo 44° de la Constitución, está compuesto por la Cámara de
Diputados de la Nación y la Cámara de Senadores de las provincias y
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Los miembros de ambas Cámaras son elegidos de manera


democrática por el voto popular. El funcionamiento de las Cámaras es
la base del sistema representativo, republicano y federal.

Mientras la Cámara de Diputados representa directamente al pueblo


de la nación, el Senado representa a las provincias y la Ciudad de
Buenos Aires, de manera igualitaria.

La Honorable Cámara de Diputados


Composición

Los artículos 45°, 46° y 47° de la Constitución Nacional se refieren a


la composición de esta Cámara. El artículo 45° establece:

La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos


directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos
Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin
como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de
sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y
tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos.
Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la
representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no
disminuir la base expresada para cada diputado.

En la lectura analítica del artículo, pueden destacarse algunos puntos.


En primer lugar, se reafirma el principio representativo de gobierno y
establece que diputados y diputadas serán elegidos directamente por
el pueblo, es decir, sin intermediación entre la manifestación de la

2
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

voluntad popular y la selección de representantes.

En segundo lugar, se confirma la autonomía de la Ciudad de Buenos


Aires y se la equipara, así, al resto de las provincias. Dicha
equiparación se mantendrá aun si la capital fuera trasladada a otra
ciudad del país. En ese caso, la Cámara se compondría de
representantes del pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos
Aires y de la que nueva ciudad que fuera designada capital.

En tercer lugar, no establece una cantidad fija de diputadas y


diputados, sino un coeficiente de representación dinámico: habrá uno
cada treinta y tres mil habitantes o fracción mayor a dieciséis mil
quinientos. Además, incluye una cláusula de actualización: luego de
cada censo poblacional se sancionará una ley que establezca un nuevo
coeficiente de representación que podrá aumentar pero no disminuir
la base expresada. 1
Publicada en el
La última vez que la base de representación se actualizó fue en 1983, Boletín Oficial del 14 de
con la sanción de la Ley 22 8471 (de facto), que convocó a las julio de 1983.
elecciones para el 30 de octubre de 1983. Su artículo 3º dispuso que:

El número de diputados nacionales a elegir será de uno por cada


161.000 habitantes o fracción no menor de 80.500. A dicha
representación se agregará, por cada distrito, la cantidad de tres (3)
diputados, no pudiendo en ningún caso ser menor de cinco (5)
diputados ni inferior a la que cada distrito tenía al 23 de marzo de
1976. El Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sud, elegirá dos (2) diputados.

De esta manera, tomando como base a tal efecto el censo practicado


en 1980, el coeficiente es de uno cada 161.000 habitantes o fracción
mayor a 80.500 con más tres (3) diputados. No obstante, se establece
un piso de representación provincial de 5 bancas, indistintamente de
si la población alcanza la cantidad de habitantes requerido para lograr,
de acuerdo al coeficiente preestablecido, ese total de escaños.

Si bien la Constitución establece adecuar la representación luego de


cada censo, desde la sanción de la ley en 1983 hasta la fecha, se
realizaron tres censos poblacionales (1991, 2001, y 2010) y la única
modificación que se realizó a la representación establecida en 1983 se
produjo al provincializarse Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sud, pasando a tener el mínimo de representación de 5.

3
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Cantidad de Cantidad de
Provincia Provincia
diputadas/os diputadas/os

Buenos Aires 70 Jujuy 6

Capital Federal 25 San Juan 6

Santa Fe 19 Catamarca 5

Córdoba 18 Chubut 5

Mendoza 10 La Rioja 5

Tucumán 10 Formosa 5

Entre Ríos 9 La Pampa 5

Corrientes 9 Neuquén 5

Chaco 7 Río Negro 5

Misiones 7 San Luis 5

Salta 7 Santa Cruz 5

Santiago del Estero 7 Tierra del Fuego 5

Los artículos 46° y 47° contienen disposiciones orientadas a regular


las primeras conformaciones de la Cámara. Al no haber existido hacia
1853 censo poblacional alguno, el artículo 46° estableció una
conformación inicial, al disponer que:

Los diputados para la primera Legislatura se nombrarán en la


proporción siguiente: por la provincia de Buenos Aires, doce; por la
de Córdoba seis; por la de Catamarca, tres; por la de Corrientes,
cuatro; por la de Entre Ríos, dos; por la de Jujuy, dos; por la de
Mendoza, tres; por la de La Rioja, dos; por la de Salta, tres; por la de
Santiago, cuatro; por la de San Juan, dos; por la de Santa Fe, dos;
por la de San Luis, dos; y por la de Tucumán, tres.

Seguidamente, el artículo 47° completa el concepto al ordenar la


realización de un censo población que permita utilizar el coeficiente
establecido en el artículo 45°. Reza: “para la segunda Legislatura
deberá realizarse el censo general, y arreglarse a él el número de
diputados; pero este censo sólo podrá renovarse cada diez años”.
Esta conformación provisoria, sin embargo, fue la que se mantuvo
hasta la adecuación de la cantidad de diputadas/os luego de la
realización del primer censo, en 1869.

4
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Mecanismo de elección

Desde 1963, las elecciones para la Cámara de Diputados se han


efectuado según el sistema proporcional (Pericola, 2012) que aplica la 2
Existen otros métodos
fórmula D’Hont para la asignación de las bancas2, con un piso de atribución de bancas
electoral del 3% de la cantidad de electores registrados en el distrito. por sistemas
proporcionales, como
Esto significa que, en primer lugar, se excluyen todas las listas que no por ejemplo el sistema
hayan superado el 3% del padrón electoral del distrito. Luego, se Hare, utilizado en la
divide el total de los votos válidos obtenidos por las listas que sí Provincia de Buenos
hayan superado el umbral por la cantidad de cargos que se deben Aires.
cubrir. De este modo, si hay 5 bancas en juego y 3 partidos
superaron el piso, se divide la cantidad de votos obtenidos por cada
partido, por cinco. Por ejemplo, si el Partido A obtiene 220 000 votos,
el Partido B, 187 000 y el Partido C, 75 000, haremos la siguiente
cuenta:

Cantidad Divisiones
Partido
de votos 1 2 3 4 5

Partido A 220000 220000 110000 73333,3333 55000 44000

Partido B 187000 187000 93500 62333,3333 46750 37400

Partido C 75000 75000 37500 25000 18750 15000

Finalmente, los resultados obtenidos se ordenan de mayor a menor,


obteniendo los cocientes más altos las bancas en disputa.

1º 220000 4º 93500 7º 62333,3333 10º 44000

2º 187000 5º 75000 8º 55000 11º 37500

3º 110000 6º 73333,3333 9º 46750 12º 37400

Con estos resultados, el Partido A obtendría dos bancas (resultados


1º y 3º), el Partido B, también dos bancas (resultados 2º y 4º) y el
Partido C, una (resultado 5º). De existir una sexta banca,
correspondería al Partido A y, así, sucesivamente.

5
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Requisitos para acceder al cargo

El artículo 48° establece que para ser diputado “se requiere haber
cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía
en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años
de residencia inmediata en ella”. Para esto, los requisitos que
establece son tres:

 Edad: 25 años. Una persona de 24 años de edad puede


presentarse como candidata a diputada/o en la medida que al
momento de asumir la banca haya cumplido los 25 años.

 Ciudadanía: 4 años. No es necesario ser argentina/o nativo: las


personas extranjeras pueden ser diputadas/os en la medida que
hayan adoptado la ciudadanía con una antigüedad de 4 años.

 En cuanto al vínculo con la provincia a representar, se admiten


dos opciones:

o haber nacido en ella, o

o haber nacido en otro lugar pero haber fijado la residencia en


ella, con una antigüedad de 2 años.

Duración en el cargo

El artículo 50° dispone que:

Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son


reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo
efecto los nombrados para la primera Legislatura, luego que se
reúnan, sortearán los que deban salir en el primer período.

Vale decir que la duración del mandato es de 4 años, y son


reelegibles sin límite de veces.

Es importante destacar que la cámara se renueva por mitades, lo que


explica por qué votamos diputados cada dos años y no cada cuatro.
De esta manera, de los 70 diputados de la Provincia de Buenos Aires,
35 se elegirán en un turno legislativo y 35 en el siguiente; de los 25
de la Ciudad de Buenos Aires 13 diputados en una elección y 12 en la
posterior, etc. Esto implica que del total de 257 diputados, 130 se
eligen con el llamado a elección presidencial (por ejemplo en los años
2015, 2019, 2023) y 127 en las elecciones de medio término (por
ejemplo los años 2017, 2021, 2025).

6
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

La Honorable Cámara de Senadores


Composición

En la Cámara de Senadores, las provincias y la Ciudad de Buenos


Aires están representadas de manera igualitaria: cada una de ellas
cuenta con 3 bancas, indistintamente de la cantidad de habitantes
que resida en su territorio. El artículo 54° dispone que “el Senado se
compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad
de Buenos Aires”.

Esta cantidad fue incorporada en la Reforma Constitucional de 1994:


antes de ella cada provincia poseía solo dos escaños. El objetivo de
incorporar un senador más por provincia fue buscar una mejor
representación de las minorías políticas de cada distrito. De esta
manera, en la actualidad la Cámara se compone de 72 senadores.

Mecanismo de elección

Otra de las modificaciones importantes que produjo la Reforma


Constitucional de 1994 fue la forma de elección de senadoras y
senadores: el artículo 54° introdujo la nueva forma al establecer que
son elegidas/os en forma directa y conjunta, correspondiendo dos
bancas al partido político que obtenga el mayor cantidad de votos, y
la restante, al partido político que le siga en total de votos.

Antes de la reforma, eran las legislaturas locales las que elegía a


senadoras y senadores, lo que hacía que el pueblo no participara
directamente en la elección de sus representantes provinciales en el
Senado.

El nuevo sistema posee dos aspectos. Por un lado, establece la


elección, que será directa -sin intermediación, a diferencia del sistema
anterior- y conjunta -de tres senadoras/es a la vez y en el mismo
acto, y no por separado. Por otro lado, define el modo de asignación
de cada banca: dos senadoras/es corresponderán al partido más
votado, un/a senador/a a la segunda fuerza. Aquí no hay que hacer
cuentas ni utilizar la calculadora, y no importa tampoco la diferencia
de votos entre la primera fuerza electoral y la segunda.

Requisitos para acceder al cargo

El artículo 55° reza:

Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta


años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una
renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y
ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia
inmediata en ella.

7
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Establece, entonces, cuatro parámetros:

 Edad: 30 años. La diferencia de edad con respecto a las/os


diputadas/os podría interpretarse como una reminiscencia del senado
de la antigua Grecia, que estaba compuesto por los ancianos que
aportaban su experiencia y sabiduría (Manili, 2019). De la misma
manera que para ser diputada/o, entendemos que el requisito de
edad debe acreditarse al momento de acceder a la banca.

 Ciudadanía: es necesario poseer una antigüedad de seis años


como ciudadana/o de la nación. Tal como ocurre con otros cargos, las
personas extranjeras naturalizadas puedan acceder al Senado.

 Vínculo con la provincia: se mantiene la doble opción también


prevista para diputadas/os, es decir que quien se postule para el
Senado puede:

o haber nacido en ella, o

o haber nacido en otro lugar, pero haber fijado la residencia en


ella con una antigüedad de 2 años.

 Renta anual: la constitución prevé que para ser elegido


3
senador/a, se debe percibir un ingreso de “dos mil pesos fuertes” 3 al El peso fuerte fue una
moneda que circuló en
año, requisito que en la práctica ha caído en desuetudo4. nuestro país entre 1826
y 1881, año en el que
fue reemplazado por el
Esta exigencia podría tener su origen en un concepto propio del siglo Peso moneda nacional.
Su valor en relación con
XIX, que asimilaba riqueza a nivel educativo. Otra posibilidad es que el oro fue establecido en
se haya intentado elegir representantes que no dependieran de sus 1864 a razón de 16
pesos fuerte por onza
ingresos como senadores para ejercer el mandato, situación que los
de oro.
haría “más independientes” del poder central. Lo cierto es que con la
4
actualización a los valores económicos actuales, el requisito resulta Desuetudo: pérdida de
validez de una
inexigible. disposición debido a su
ineficacia o
inaplicabilidad práctica.
Duración en el cargo

Tal como lo dispone el artículo 56°, los senadores duran seis años en
el ejercicio de su mandato y son reelegibles indefinidamente. Al igual
que la forma de elección, la duración de los mandatos también fue
modificada por la Reforma de 1994, ya que antes de ella el cargo
duraba 9 años.

El Senado no se renueva totalmente, sino que el recambio es a razón


de una tercera parte cada dos años. Esto explica porqué en cada
turno electoral hay elecciones de Senadores, pero no en todas las
provincias. El cronograma que se dispuso establece grupos de ocho
provincias que renuevan su representación de manera conjunta.

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UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Período 2019 - 2025 Período 2017 - 2023 Período 2015 - 2021

Ciudad de Buenos Aires Buenos Aires Catamarca

Chaco Formosa Chubut

Entre Ríos Jujuy Córdoba

Neuquén La Rioja Corrientes

Río Negro Misiones La Pampa

Salta San Juan Mendoza

Santiago del Estero San Luis Santa Fe

Tierra del Fuego Santa Cruz Tucumán

Atribuciones

Ambas Cámaras del Congreso realizan todas las atribuciones previstas


en el artículo 75° de la Constitución Nacional. Solamente algunas
pocas atribuciones resultan propias de cada una de las Cámaras. A
continuación nos referimos a ellas.

Funciones propias de la Cámara de Diputados

En cuanto a la iniciativa sobre leyes, le corresponde exclusivamente


aquellas que versen sobre:

 Impuestos (artículo 52°).

 Reclutamiento de tropas (artículo 52°).

 Propuesta para someter a consulta popular un proyecto de ley


(artículo 40°).

 De la misma manera, los proyectos propuestos a través del


mecanismo de iniciativa popular se deben presentar exclusivamente
ante esta cámara (artículo 39°).

 Finalmente, la Cámara de Diputados es la que acusa, ante el


Senado, a la/el presidenta/e, vicepresidenta/e, al jefa/e de gabinete,
a las/os ministras/os y a los miembros de la Corte Suprema, en las
causas de juicio político se intenten contra ellos. Para iniciar el juicio,
se debe obtener el respaldo de las dos terceras partes de sus
miembros presentes.

9
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Funciones propias de la Cámara de Senadores

En los casos de juicio político, al Senado le corresponde juzgar a los


acusados por la Cámara de Diputados. Para declarar a un funcionario
o funcionaria culpable, se deberá contar con la conformidad de los dos
tercios de los miembros presentes (artículo 59°).

En cuanto a la iniciativa sobre leyes, le corresponde exclusivamente


aquellas que versen sobre:

 Coparticipación federal (artículo 75°, inc. 2)

 Crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su


territorio y la promoción de políticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones
(artículo 75°, inc. 17)

A su vez, le presta acuerdo a la/el presidenta/e para:

 Declarar el estado de sitio, uno o varios puntos de la República en


caso de ataque exterior (artículos 61° y 99°, inc. 16)

 Nombrar a magistradas/os de la Corte Suprema (con dos tercios


de sus miembros presentes) y a juezas y jueces de los tribunales
federales inferiores, en base a una propuesta vinculante en terna del
Consejo de la Magistratura (artículo 99°, inc. 4)

 Nombrar y remover a embajadoras, embajadores, ministras y


ministros plenipotenciarios, y encargadas y encargados de negocios
(artículo 99°, inc. 7)

 Proveer los empleos militares de la Nación en la concesión de los


empleos o grados de oficiales superiores de las Fuerzas Armadas
(artículo 99°, inc. 13)

10
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El Poder Ejecutivo
Composición

El artículo 87° dispone que el Poder Ejecutivo de la Nación será


desempeñado por un ciudadano con el título de "Presidente de la
Nación Argentina".

Esto quiere decir que nuestro Ejecutivo es unipersonal: si bien la


vicepresidencia, la jefatura de gabinete y los ministerios pertenecen a
la órbita de este poder, el ejercicio del Poder Ejecutivo no es
colegiado, sino que es desempeñado por un solo ciudadano o
ciudadana.

Mecanismo de elección

Uno de los principales rasgos que diferencia a los sistemas


parlamentarios de los presidencialistas es que en estos últimos, la
elección del Poder Ejecutivo se realiza en forma separada de la del
Poder Legislativo. En los sistemas parlamentarios, en cambio, se elige
a los miembros del Congreso y son ellos los que, luego, eligen a la/el
presidenta/e o jefa/e de gobierno.

La elección del Poder Ejecutivo en la Argentina es directa, con doble


vuelta y en distrito único.

 Directa. Esto significa que no existe intermediación entre el


resultado electoral y la designación en el cargo. Antes de la reforma
de 1994, la elección presidencial se realizaba a través de colegios
electorales: el pueblo votaba a electores y estos, luego, elegían al
presidente. Este mecanismo, que era de elección indirecta, se
asemejaba al sistema parlamentario en cuanto a la intermediación.
Sin embargo, el Colegio Electoral no estaba conformado por el poder
legislativo, sino que era constituido meramente a los efectos de elegir
al presidente y vice, luego de lo cual era disuelto.

El Colegio Electoral fue suprimido con la Reforma Constitucional. De


esta manera, se evitó distorsionar la voluntad popular, que podría
ocurrir en el caso de que los electores votaran por una candidata o
candidato o distinto del que postulaban en la elección. También se
evitó que se envistiera como presidente o presidenta a quien que no
había obtenido la mayoría de los votos.

 Doble vuelta. El diseño institucional prevé dos vueltas electorales


para elegir el cargo de la presidencia de la nación: una primera 5
Desde la sanción de la
vuelta, en la que se presentan todas las candidaturas que cumplen los Ley 26.571 de Primarias
Abiertas, Simultáneas y
requisitos exigidos5 y, una segunda vuelta, a la que acceden las dos
Obligatorias se dispuso
fórmulas presidenciales más votadas. Esta segunda opción puede no que solo podrán
realizarse en los siguientes casos: participar en las
elecciones generales,
o Si la fórmula más votada la primera vuelta obtiene el 45% de las agrupaciones
políticas que hayan

11
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

los votos afirmativos válidamente emitidos (artículo 97°) obtenido, como mínimo,
un total de votos,
o Si la fórmula más votada en la primera vuelta obtiene como considerando los de
mínimo el 40% de los votos afirmativos válidamente emitidos todas sus listas
internas, igual o
y, además, existiere una diferencia mayor de 10% respecto superior al uno y medio
de la segunda fórmula más votada (artículo 98°) por ciento (1,5%) de los
votos válidamente
 Distrito único. El país es un único distrito sin divisiones ni emitidos en todo el
circunscripciones de ninguna índole donde cada voto vale territorio nacional
(artículo 45°, Ley
exactamente lo mismo. De esta manera, se busca evitar que las
26.571)
provincias sobrerrepresentadas tengan más incidencia en el resultado
de la elección que las subrepersentadas6. 6
Las provincias
sobrerrepresentadas
son aquellas que tienen
Requisitos para acceder al cargo más legisladores que los
que les corresponderían
El artículo 89° establece que: según el coeficiente de
representación
establecido por la Ley
Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere 22847.
haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, Las subrepresentadas
son aquellas que tienen
habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas menos legisladores que
para ser elegido senador. dicho coeficiente
determinaría. (Ver el
punto Cámara de
Diputados.
De modo que los requisitos son:
Composición) Como
 Nacionalidad. Admite dos posibilidades, solamente: bibliografía
complementaria, se
o haber nacido en el territorio argentino, o puede consultar
Pericola, María
o haber nacido en el extranjero pero hijo de ciudadano nativo. Alejandra (2012),
Metamorfosis de la
Si bien nuestra constitución equipara en todo a las personas representación política,
extranjeras con las nativas, aquí se establece la única diferenciación Buenos Aires, Proyecto
Editorial, en especial
en todo su articulado. Presumiblemente motivado por la gran cantidad Capítulo 3 “De la
de exiliados que había dejado el régimen de Rosas antes de la sanción representación legal a la
de la Constitución, se incluyó esta curiosa excepción para extranjeros representación
necesaria”.
hijos de nativos argentinos.

 Ciudadanía. Del mismo modo que para ser senador o senadora,


es requisito contar con 6 años de ciudadanía. Dicho requisito es 7
Esta forma de
exigible solamente si quien se postula ha nacido en país extranjero y obtención de la
nacionalidad se la
es hijo/a de ciudadana/o nativa/o7, toda vez que si nació en territorio conoce como
argentino, la antigüedad de su ciudadanía se remite a la fecha de su nacionalidad por opción.
nacimiento.

 Edad: 30 años. Los presidentes más jóvenes fueron Nicolás


Avellaneda y Julio Argentino Roca, ambos con 37 años de edad al
momento de asumir.

El resto de los requisitos exigidos para ser senador o senadora no


resultan aplicables: el vínculo con la provincia, naturalmente resulta
improcedente, en el caso del Presidente de la Nación, y el mínimo de
ingreso, tal como desarrollamos anteriormente, ha caído en
desuetudo.

12
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Duración

Quien ocupa la presidencia y la vicepresidencia dura cuatro años en


sus funciones y puede ser reelecta/o solamente para un período
consecutivo. Para aspirar a un tercer mandato debe existir un
intervalo de un período presidencial completo. La misma disposición
rige cuando se han sucedido recíprocamente.

Esta modificación fue introducida por la Reforma del 94. Hasta


entonces, la/el presidenta/e duraba en sus funciones seis años, y no
podía ser reelegida/o, si no existía un período intermedio.

Atribuciones

Las atribuciones del Poder Ejecutivo están especificadas en el artículo


99°. En esta asignatura, nos centraremos en las funciones
colegislativas (inc. 2), legislativas (inc. 3) y de participación en la
selección de magistrados (inc. 4), que desarrollaremos más adelante.

13
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El Poder Judicial
La administración de justicia es una competencia que las provincias
no han delegado. El Poder Judicial del Estado federal solamente se
reserva el conocimiento en ciertas causas, debiendo todas las demás
ser tramitadas ante los poderes judiciales de las provincias.

La organización judicial del país, entonces, se divide en dos grandes


segmentos:

 La Justicia nacional, con competencia federal, ejerce sus


atribuciones en todo el territorio de la República. Está regulada por los
artículos 108° a 119° de la Constitución.

 Las Justicias provinciales, de carácter ordinario y común, ejercen


sus funciones a través de los órganos judiciales que cada provincia
debe crear y organizar con prescindencia del Estado central. (artículos
5° y 129° de la Constitución Nacional).

Existen, entonces, 24 poderes judiciales ordinarios: uno por cada una


de las 23 provincias y uno por la Ciudad de Buenos Aires. Estos
poderes judiciales tienen las siguientes características comunes:

 Tienen competencia solo dentro del territorio de la provincia o


jurisdicción correspondiente

 Las autoridades y funcionarias/os son decididos de acuerdo con


las normas provinciales

 Las normas procesales son sancionadas por las legislaturas


locales

 La justicia ordinaria se ocupa de todas las causas regidas por el


derecho local (la Constitución de la provincia de que se trate, las leyes
de la provincia, las disposiciones de la administración local) y de las
causas concernientes a la aplicación de los Códigos Civil, Comercial,
Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, con las reservas
hechas en el artículo 75°, inc. 12 de la Constitución.

En este Apunte nos ocuparemos de la Justicia nacional, ya que es la


que forma parte de los Poderes del Estado nacional.

14
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Composición

El artículo 108° establece que el Poder Judicial de la Nación será


ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la nación.

Existe, entonces, una clara diferenciación entre la Corte Suprema,


que es creada por la Constitución de manera expresa, y el resto de
los tribunales, cuya composición y estructuración será definida por el
Congreso.

Con respecto a la Corte Suprema, no define la cantidad de sus


integrantes. Es la Ley 26.183, la que establece que:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estará compuesta por cinco


(5) jueces. Ante ella actuarán el Procurador General de la Nación y los
Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

La disposición constitucional posibilita que el total de miembros sea


alterado sin necesidad de recurrir a una reforma constitucional, sino
solamente modificando la ley vigente con una nueva mayoría
parlamentaria. Fue así que en abril de 1990, durante el gobierno de
Carlos Menem, se sancionó la Ley 23.774 que ampliaba sus
integrantes a nueve miembros. Esa nueva composición de la Corte
pasó a la historia como la de “la mayoría automática”.

Hacia fines del siglo pasado, se inició un proceso de recambio de sus


miembros, que motivó la sanción de actual ley con el restablecimiento
de la cantidad de sus miembros, en cinco.

Con respecto a los tribunales inferiores, la Constitución no establece


composición, integración o estructuración alguna. A grandes rasgos
podemos estructurarlo en a) Juzgados de Primera Instancia, b)
Cámaras de Apelaciones, c) Cámara de Casación Penal, d) Cámara
Nacional Electoral y finalmente e) Corte Suprema.

Es decir que para las cuestiones penales, hay una instancia más que
para el resto de los fueros (la cámara de Casación), y para los temas
electorales existe una Cámara Nacional, sin juzgados de primera
instancia, ya que esta función es ejercida por los Juzgados Federales
de primera instancia con competencia electoral.

Mecanismo de elección

Juezas y jueces de la nación son nombrados por la/el presidenta/e de


la nación, con acuerdo del Senado. Sin embargo, el procedimiento y
las mayorías requeridas difieren si se trata de la Corte Suprema o de
los tribunales inferiores.

15
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

 Miembros de la Corte Suprema: nominados por la/el


presidenta/e, se requiere acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.

 Juezas y jueces de los tribunales inferiores: nominadas/os por


la/el presidenta/e, en base a una propuesta vinculante en terna del
Consejo de la Magistratura (artículo 116° de la Constitución), con
acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta
la idoneidad de las/os candidatas/os.

Requisitos para acceder al cargo

Están regulados en el artículo 111° y son iguales, tanto para juezas y


jueces de la Corte Suprema, como para los de los tribunales
inferiores:

 Ser abogada/o con ocho años de ejercicio.

 Cumplir los requisitos para ser senador/a, de los cuales solo


resultan exigibles los correspondientes a la edad (30 años) y la
ciudadanía (6 años como ciudadana/o de la nación).

Duración en el cargo

Está estipulado en el artículo 110° que el cargo de juez está


supeditado a la buena conducta del magistrado: son vitalicios y solo
cesan por renuncia, jubilación, muerte o juicio político.

El hecho de que los cargos sean vitalicios tiene por finalidad ser una
garantía para que juezas y jueces puedan emitir sus sentencias sin
condicionamientos de ningún tipo. Si tuvieran que ser reelegidos o
someterse a reválidas periódicas, su trabajo podría verse influenciado
por quienes deben efectuar el nuevo nombramiento.

En relación son sus remuneraciones, para evitar el condicionamiento


por hipotéticos recortes salariales provenientes del poder político, es
que el artículo 110° establece que, mientras permaneciesen en sus
funciones, sus salarios no podrán ser disminuidos de manera alguna.

Atribuciones

Como hemos dicho, la administración de justicia es una competencia


no delegada al gobierno federal, es decir, está reservada a los
gobiernos de cada provincia. Sin embargo, el artículo 116° establece
una excepción a esta regla, enumerando cuáles serán las causas de
competencia de los juzgados federales. De esta manera, corresponde
a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre:

 cuestiones regidas por la Constitución, las leyes de la Nación (con


la reserva hecha en el inc. 12 del artículo 75°) y los tratados con las
16
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

naciones extranjeras

 las causas concernientes a embajadores, ministros, cónsules


extranjeros

 las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima

 los asuntos en que la nación sea parte

 las causas que se susciten:

o entre dos o más provincias;

o entre una provincia y los vecinos de otra

o entre vecinos de diferentes provincias

o entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o


ciudadano extranjero

La regla general es que la competencia sobre las causas se estructura


en base a la apelación. Es decir que, primero, resuelven los juzgados
de primera instancia. Si la decisión no satisface a alguna de las partes
y alguna de ellas apela, entenderán las cámaras de apelación. En
última instancia, luego del fallo de las cámaras de apelación, siempre 8
Para que la Corte
y cuando se cumplan los requisitos de acceso8 y alguna de las partes Suprema tome un caso
apele la decisión, la causa podrá ser resuelta por la Corte Suprema. por vía de apelación se
debe interponer una
Esto es así, salvo por lo dispuesto en el artículo 117°, que plantea una serie de recursos
procesales para cuya
excepción a esta regla: cuando se trate de asuntos concernientes a
procedencia deben
embajadoras/es, ministras/os y cónsules extranjeras/os, y en los que reunirse requisitos
alguna provincia fuese parte, la Corte tendrá competencia sustanciales y formales
muy rígidos. Algunos de
originaria y exclusiva. Esto quiere decir que se accederá a esta ellos son el recurso
instancia, sin intervenir los tribunales inferiores. Para el resto de las ordinario, recurso
causas que pueden llegar a su conocimiento, la Corte Suprema extraordinario federal,
recurso de queja,
ejercerá su jurisdicción por vía de apelación, tal como describimos recurso extraordinario
en el párrafo anterior. por salto de instancia.

17
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Bibliografía
Bidart Campos, Germán J. (2006), Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar.

Dalla Vía, Alberto Ricardo (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot

Manili, Pablo Luis (2019), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ed. Astrea.

Nino, Carlos Santiago (1997), La Constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa.

Pericola, María Alejandra (2012), Metamorfosis de la representación política, Proyecto Editorial, Buenos
Aires.

Sabsay, Daniel (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2017), Apunte de Cátedra. Parte orgánica. Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo y Poder Judicial, Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

18
Bloque 2. La Constitución Nacional
Unidad 3. Supremacía constitucional y control de constitucionalidad

Supremacía constitucional
y control de
constitucionalidad
Apunte de Cátedra
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

¿Por qué la constitución es suprema?


A lo largo de este apunte nos dedicaremos a establecer las razones
por las cuales la Constitución es la ley suprema del Estado, para luego
estudiar el mecanismo por el cual se asegura esa supremacía, a
través del control de constitucionalidad.

La supremacía de la constitución es el eje organizacional de cualquier


sistema político que se precie de llamarse constitucional. Establecer
con claridad porqué la constitución cumple ese rol es fundamental
para esta materia.

Primera Parte. La supremacía constitucional


Como hemos visto en los apuntes anteriores, el constitucionalismo se
propone como objetivo acotar el poder político. Para lograrlo, se
plantean dos grandes límites:

1. establecer un proceso para la toma de decisiones, a través de la


organización del poder político y

2. fijar un límite para esas decisiones a través de la regulación de la


relación entre el poder político y los individuos.

Es la Constitución la que establece esos procesos, límites y topes. En


otras palabras, la Constitución define cómo se hace la ley y cuál es
el contenido de la ley. Se trata de la regla en base a la cual se
hacen todas las otras reglas bajo las cuales vivimos y, por ende, tiene
supremacía con respecto al resto del ordenamiento jurídico.
Recordemos que al ser el nuestro un gobierno de leyes, es la
Constitución la que regula el contenido de las leyes y su proceso de
sanción.

¿Cómo se hace la ley?


La Constitución, en tanto límite al poder político, establece un sistema
de gobierno dominado por el imperio de la ley, que crea y regula el
funcionamiento de los órganos políticos y los Poderes del Estado. Es
decir que, además de definir cómo se hace la ley, la Constitución
regula todo un sistema político de reglas, de “frenos y contrapesos”,
que comprende tanto las características principales de cada uno de los
tres poderes (composición, forma de elección, duración en las
funciones, requisitos para acceder a los cargos y atribuciones), como
las relaciones entre cada uno de ellos.

2
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Este mecanismo tiene la finalidad de que no exista un Poder del


Estado por sobre los otros dos. Por eso, se le otorga a cada uno,
facultades propias y de control sobre los otros poderes.

Además, con el mismo fin, establece una serie de órganos de


gobierno e institutos especiales. Algunos están regulados bajo la
órbita de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial (como, por
ejemplo, el jefe de gabinete -ejecutivo-, la Auditoría General de la
Nación -legislativo- y el Consejo de la Magistratura –judicial-) o por
fuera de ellos, como sucede con el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Público.

¿Cuál es el contenido de la ley?


La Constitución regula el contenido de la ley al regular la relación
entre los particulares y el Estado. Lo hace de dos maneras: por la
negativa o por la positiva.

A través de la primera forma, por la negativa, consagra derechos


que no pueden ser alterados por el gobierno ni las leyes. Esos
derechos están contenidos, principalmente, en la parte dogmática de 1
Desarrollaremos estos
la Constitución y en los tratados de Derechos Humanos con jerarquía
temas en profundidad
constitucional1. cuando abordemos
En síntesis, una ley o acción del gobierno no puede lesionar un específicamente en esta
asignatura, las
derecho establecido por la Constitución. El establecimiento del
declaraciones de
contenido de la ley opera acotando el margen de acción al poder
derechos y garantías y
político y es, en este sentido, que se trata de un límite negativo. los Derechos Humanos.
En relación con la forma por la positiva, o lo que se denomina
límites positivos, hacemos referencia a la consagración, por parte
de la Constitución, de cuál debe ser el contenido de la ley, de
manera explícita. Si el límite negativo le permite al gobierno legislar
hasta el límite de los derechos individuales, el límite positivo obliga al
poder político a ocuparse de temas en particular.

Ejemplos de límites positivos son los relativos a:

 La educación pública (“sancionar leyes: […] que garanticen los


principios de gratuidad y equidad de la educación pública y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales”, artículo 75°,
inc. 19)

 Los pueblos originarios (“reconocer la preexistencia étnica y


cultural de los pueblos indígenas argentinos; garantizar el respeto a
su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural
[…]”, artículo 75°, inc. 17)

3
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Otro ejemplo es cuando obliga al Congreso a definir cuestiones, como


en los siguientes casos:

 En del Consejo de la Magistratura (“será integrado […] en el


número y la forma que indique la ley”)

 En el del Ministerio Público (“está integrado por un procurador


general de la nación y un defensor general de la Nación y los demás
miembros que la ley establezca”)

En resumidas cuentas, en un Estado de Derecho, la Constitución


es la norma en base a la cual se formulan las leyes,
estableciendo el proceso de toma de decisiones y el contenido
de esas decisiones. Por ello es suprema, con respecto al resto
del ordenamiento jurídico.

La constitución es suprema porque establece:

Las dimensiones participativa y liberal de la


Constitución
Como ha sido dicho, la Constitución es suprema porque establece
cómo se hacen las leyes y cuál es el contenido de ellas. De esta
manera, regula la organización del poder político y define la relación
entre el Estado y el individuo. Ahora bien, esta definición no nos dice
nada sobre el contenido de la Constitución.

Cabe preguntarse, ¿los regímenes totalitarios como el de la Unión


Soviética o el del Estado Nazi podrían tomarse como ejemplos de
sistemas constitucionales? Si nos atuviésemos a la definición de
constitución como norma que organiza el poder político y regula la
relación del poder político con los particulares, ambos regímenes
4
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

podrían ser considerados constitucionales, ya que poseían normas de


este tipo. Sin embargo, sabemos que no lo son.

Estos ejemplos demuestran que la mera existencia de normas que


regulan la organización del poder y su relación con los miembros de la
comunidad no es suficiente para hablar de constitucionalismo, pues
cualquier organización política o normativa contiene estos elementos.

No debemos confundir supremacía normativa con supremacía


constitucional. Pensemos, sin ir más lejos, en la última dictadura
que tuvo lugar, en Argentina, entre 1976 y 1983. Esta se regía por un
“Estatuto de Reorganización Nacional” que había sido sancionado por
las juntas militares. Este estatuto establecía, por ejemplo, que:

La Junta Militar, integrada por los comandantes generales del


Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea […] designará al ciudadano
que, con el título de Presidente de la Nación Argentina,
desempeñará el Poder Ejecutivo de la Nación (artículo 1°)

[…] removerá y designará a los miembros de la Corte Suprema de


Justicia de la Nación. (artículo 2°)

Las facultades legislativas que la Constitución nacional otorga al


Congreso, incluidas las que son privativas de cada una de las
Cámaras, serán ejercidas por el presidente de la Nación (artículo 5°)

El Poder Ejecutivo Nacional proveerá lo concerniente a los gobiernos


provinciales y designará los gobernadores, quienes ejercerán sus
facultades conforme a las instrucciones que imparta la Junta Militar
(artículo 12°)

Este nefasto conjunto de normas incluía organización del poder y la


relación de este con los individuos. ¿Puede decirse que era un
régimen constitucional? Por supuesto que no, pues si bien este
conjunto de normas incluía la organización del poder y la relación de
este con los ciudadanos, algunos elementos esenciales del
constitucionalismo están ausentes.

El primero de estos elementos es el que hemos denominado igualdad


ante la ley: todos los afectados por las decisiones políticas tienen
igual derecho a manifestar su opinión y participar del debate del
proceso de formación de esas decisiones políticas. Carlos Nino
denomina a este elemento dimensión participativa. En el caso del
sistema argentino, este requisito se encuentra presente a través de la
elección popular de los representantes del pueblo, en comicios libres,
con voto igual secreto y obligatorio.

El segundo elemento es la noción de gobierno limitado que implica


que ni siquiera las mayorías, a través de sus representantes en el
gobierno, pueden afectar los intereses individuales y los derechos de
los particulares, que deben ser tolerados, respetados y protegidos.
Para Nino, esta es la dimensión liberal del constitucionalismo.

5
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Es por esto que no alcanza con tener una ley de leyes, una norma que
disponga cómo se hacen las normas y cuál es su límite para afirmar
que estamos en presencia de un sistema constitucional. Para
determinar si un sistema político es constitucional, debemos, además,
considerar si el contenido de esa norma general comprende la
igualdad ante la ley y el respeto a los derechos individuales.

Claramente, en el texto citado del Estatuto de Reorganización


Nacional de la última dictadura, ninguno de estos elementos estaba
presente. Por un lado, la dimensión participativa se encontraba
usurpada por la Junta Militar, que dispondría la elección del presidente
y la sanción de las leyes. Por otro lado, tampoco existía la dimensión
liberal, pues el poder (ilegal) en ejercicio del gobierno no encontraba
límites para su acción.

En resumen, sin estas dos dimensiones sólo habría supremacía


normativa, pero no supremacía constitucional. Todos los
sistemas de normas poseen supremacía normativa, pues siempre hay
una regla que establece la organización del poder: las religiones, las
dictaduras, los clubes, las empresas; pero solo las repúblicas
democráticas poseen supremacía constitucional, porque son las únicas
que tienen Constitución (organización del poder y límites al poder)
sumada a la igualdad para participar de las decisiones políticas y el
respeto por los derechos individuales.

La jerarquía normativa
La supremacía constitucional implica un ordenamiento jerárquico del
orden jurídico: las normas que se encuentran en jerarquías más altas
subordinan a las inferiores, pero todo el conjunto debe subordinarse a
la Constitución. Si esta relación se quiebra, estaremos en presencia
de una norma inconstitucional.

Al ser el nuestro un país federal, la supremacía implica también que la


Constitución Nacional (y el resto del ordenamiento jurídico federal)
prevalece por sobre todo el derecho provincial. Recordemos lo
enunciado por el artículo 5°:

Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema


representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la constitución Nacional; y que asegure
su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Es decir que cada Constitución Provincial debe realizarse en el marco


de las condiciones que impone la Constitución Nacional. Una vez más,
vemos cómo la Constitución Nacional limita al poder, en este caso, el
de las provincias, para realizar su propia norma fundamental.

6
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

La carta magna refuerza, luego, esta idea al disponer, en el artículo


31°, que:

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se


dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras
son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella […].

Este artículo establece que todo ese conjunto de normas -la


Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
y los tratados con las potencias extranjeras- son ley suprema con
respecto a las leyes provinciales. Tal como puede observarse, dispone
que el bloque federal tiene preeminencia sobre el ordenamiento 2
Retomaremos la
jurídico de cada provincia2. cuestión de la jerarquía
normativa cuando
veamos en detalle los
Hasta aquí nos llevamos cuatro conclusiones: tratados
internacionales.

 La Constitución es suprema porque establece límites al poder


político, al regular su funcionamiento y el contenido de sus decisiones.
 La diferencia de los sistemas constitucionales con cualquier otro
sistema normativo está dado por la dimensión participativa (igualdad
para la toma de decisiones) y la dimensión liberal (respeto a los
derechos individuales).
 Cualquier decisión política que sea adoptada sin seguir los pasos
establecidos por la Constitución será nula, pues estaría violando su
supremacía.
 Cualquier decisión política que vulnere un derecho contenido en
ella, también será nula.

Si la Constitución es suprema, ¿cómo se hace para que efectivamente


las decisiones que vulneran los límites impuestos por la Constitución
se anulen? Dicho en otras palabras, ¿cómo logramos que una ley que
no sea sancionada como manda la Constitución o que viole un
derecho contenido en ella sea invalidada? Para responder a este
interrogante debemos referirnos al llamado control de
constitucionalidad.

7
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Segunda Parte. El control de


constitucionalidad
El control de constitucionalidad es el procedimiento por el cual se
analiza si una norma jurídica o un acto de gobierno se adecúa a lo
prescripto por la Constitución Nacional. En caso de verificarse un
conflicto entre ambas, se anulará la norma o acto de gobierno, porque
siempre prevalece la Constitución.

Es por ello que se puede considerar al control de constitucionalidad


como el mecanismo a través del cual se asegura la supremacía de la
Constitución. Sin este procedimiento, la supremacía de la Constitución
no tendría sentido, ya que los ciudadanos no podrían ejercer
efectivamente el límite que la carta magna le impone al poder político.

Los sistemas de control de constitucionalidad


A continuación analizaremos cuatro características principales del
control de constitucionalidad: el órgano que lo ejerce, el sujeto
legitimado para reclamar el control, los efectos que el control produce
y el momento legislativo del control, es decir, si se efectúa antes o
después de la sanción de la ley.

a. El órgano que lo ejerce


En el mundo occidental existen dos grandes sistemas de control de
constitucionalidad: el control político y el control judicial o
jurisdiccional.

1. El control político

En este sistema, el control de constitucionalidad es otorgado a un


órgano de naturaleza política. Es el sistema adoptado únicamente por
Francia.

El Consejo Constitucional francés se compone de nueve miembros.


Son designados por el Presidente de la República y el presidente de
cada una de las asambleas del Parlamento (Senado y Asamblea
Nacional). Duran en sus funciones nueve años y su mandato no es
renovable.

El cargo de consejero constitucional es incompatible con cualquier


otro cargo electivo. Los Presidentes eméritos de la República son
miembros natos del Consejo Constitucional. Este organismo se
renueva por tercios cada tres años, cuando el Presidente de la
República y el presidente de cada una de las Asamblea nombran un
miembro del Consejo.

El carácter de órgano político del Consejo Constitucional Francés


implica que no se sitúe en la cúspide de ninguna jerarquía de los
8
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

tribunales judiciales o administrativos, como sí suele suceder en los


sistemas jurisdiccionales.

2. El control judicial

El sistema de control judicial de constitucionalidad es ejercido por un


órgano judicial o jurisdiccional, es decir, que se le otorga al Poder
Judicial la capacidad de controlar la constitucionalidad de los actos de
los otros dos Poderes del Estado. Este sistema es el más extendido
entre los sistemas presidencialistas y de América.

El control judicial de constitucionalidad fue ejercido por primera vez


en 1803 por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el
célebre fallo Marbury vs Madison. Esta decisión judicial ha inspirado
jurisprudencialmente a los órganos jurisdiccionales de diversos países.
Allí, sostiene la Corte Norteamericana:

Los poderes del Congreso son definidos y limitados, y para que esos
límites no puedan ser confundidos u olvidados, la Constitución está
escrita. ¿Con qué propósito los poderes son limitados y con qué
propósito esta limitación fue puesta por escrito, si esos límites
pueden, en cualquier momento, ser traspasados por aquellas
personas cuyo poder se quería restringir? La distinción entre un
gobierno con poderes limitados e ilimitados es abolida si estos límites
no confinan a la persona a la que esos límites le han sido
establecidos, y si las leyes prohibidas y las leyes permitidas son
igualmente obligatorias. Hay una proposición suficientemente clara
para ser refutada: que la Constitución controla cualquier ley
repugnante a ella o que el Congreso pueda alterar la Constitución
mediante una ley ordinaria.

Entre estas dos alternativas no hay un punto intermedio. La


constitución es la ley superior, la ley más importante, que no puede
ser cambiada por medios ordinarios; o está al nivel de una ley
ordinaria y como otras leyes, puede ser alterada cuando al Congreso
le plazca hacerlo.

Si la primera de estas alternativas es verdadera, entonces una ley


contraria a la Constitución no es Derecho, si la segunda alternativa es
verdadera, entonces las constituciones escritas son un intento
absurdo del pueblo para limitar el poder, en su propia naturaleza
ilimitable. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado
constituciones escritas las han considerado como ley fundamental y
suprema de la Nación y, consecuentemente, la teoría de un gobierno
de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es 3
Corte Suprema de los
nula”. 3 Estados Unidos, febrero
de 1803, 1 Cranch 137,
De este fragmento del fallo se desprende la principal idea del control 5 U.S. 137 (U.S.
Dist.Col.), William
de constitucionalidad: una ley sancionada por el Congreso no puede
Marbury vs. James
modificar o alterar lo que la Constitución establece. Es decir, que el
Madison, Secretario de
poder político no puede sortear los límites que la Constitución impone. Estado de los Estados
Unidos.

9
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Como hemos dicho, el control judicial de constitucionalidad es el


modelo más elegido, aunque se ha ido actualizando y adaptando a la
realidad de cada uno de los países que lo han adoptado a lo largo del
tiempo. Es también el sistema que adopta nuestro país, cuyo primer
4
pronunciamiento de este tipo se produjo en el fallo “Sojo” 4. CS, 1887/22/09, Sojo
Eduardo s/habeas
Dicho fallo se originó en hechos similares a los de Marbury vs corpus (Fallos 32:120).
Madison. La Corte Suprema Argentina se basó en el precedente
norteamericano para ejercer por primera vez el control de
constitucionalidad en 1887. Sostuvo que:

El "palladium" de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos,


revocable según las conveniencias públicas del momento, el
"palladium" de la libertad es la Constitución, esa es el arca sagrada
de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya
conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe
ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos
de la justicia federal. Una ley del Congreso repugnante a la
Constitución, no es ley. Cuando la Constitución y una ley del
Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que
ambas se refieren.

El control judicial de constitucionalidad puede subdividirse en tres


grupos: los sistemas difusos, los concentrados o los mixtos.

En los sistemas difusos, todos los jueces de todas las instancias


pueden, en el marco de su competencia, revisar la constitucionalidad
de una norma. Esto hace que el Poder judicial posea dos tareas
fundamentales: administrar justicia y controlar la constitucionalidad
de las normas o actos de gobierno. Es el caso de Estados Unidos y la
Argentina.

En cambio, en los sistemas concentrados existe un único órgano


judicial encargado de revisar la constitucionalidad de las normas. Esta
función concentrada puede ser ejercida por el Superior Tribunal de
Justicia del país o por un Tribunal Constitucional específico, abocado
solamente al control de constitucionalidad.

El sistema mixto, por su parte, combina los modelos difuso y


concentrado. Permite a todos los jueces de todas las instancias
efectuar el control de constitucionalidad y, también, admite
mecanismos de control concentrado, que habilita a recurrir
directamente ante el máximo tribunal para realizar el proceso.
Colombia y Perú son dos países cercanos que poseen este tipo de
sistema.

En el caso argentino, como hemos dicho, el sistema adoptado a nivel


nacional es el de control difuso. Si bien la Corte Suprema es la última
5
intérprete de la Constitución5, todos los jueces de todas las instancias CS 1884/09/19,
pueden declarar inconstitucional una norma. Ministerio Público c/
Benjamin Calvete
(Fallos 1:340).

10
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

La adopción del control judicial de constitucionalidad la podemos


hallar en la primera parte del artículo 118°, cuando reza que:

corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la


Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución […].

Ello no obsta que cada provincia adopte un sistema especial para


controlar la supremacía de su propia constitución. Así, mientras en
algunas provincias se sigue el modelo de la Nación -como Mendoza-
otras, como por ejemplo la Ciudad de Buenos Aires, han adoptado un
sistema mixto.

b. Los sujetos admitidos por el sistema argentino


¿Quiénes gozan de legitimidad para solicitar el control? La pregunta
apunta a conocer quién puede iniciar el control de constitucionalidad.
A continuación, enumeramos una serie de sujetos posibles,
empezando por los que se encuentran habilitados en nuestro país
para activar el control de constitucionalidad.

1. El titular del derecho. Es decir, la persona física que sufre un


agravio en sus derechos por una norma jurídica o un acto de gobierno.

2. El defensor del pueblo. También conocido como ombudsman, fue


incorporado por la Reforma de 1994. Se le asigna la misión de ejercer
la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en la Constitución y en las leyes, ante
hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del
ejercicio de las funciones administrativas públicas.

Hasta 1994 esta figura no existía y, por ende, no tenía legitimación


procesal alguna. Sin embargo, la misma Reforma de 1994 le otorgó,
en el artículo 43°, la capacidad de interponer acción de amparo -
iniciando un proceso en el que el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de una norma- contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general.

3. Asociaciones. Al igual que el defensor del pueblo, las asociaciones


cuyo fin tiende a la defensa de derechos o intereses de personas o
grupos también pueden interponer acción de amparo para solicitar la
inconstitucionalidad de una norma. La Constitución establece que las
asociaciones deben estar registradas conforme a la ley que
determinará los requisitos y formas de su organización.

11
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

4. El propio juez de la causa. Durante años, nuestro sistema solo


admitió que la declaración de inconstitucionalidad fuera declarada
solamente si una de las partes, en el marco de un juicio, lo solicitaba. 6
CS 2012/11/22,
Sin embargo, desde el fallo Rodríguez Pereyra, de 2012 6, la Corte
Rodríguez Pereyra,
Suprema de Justicia de la Nación reformó ese sistema.
Jorge Luis y otra c.
En ese fallo, sostuvo que el requisito de que ese control fuera Ejército Argentino
efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que s/daños y perjuicios
(Fallos R. 401, L. XLIII).
estableció la propia Corte en 1941 en el caso "Ganadera Los Lagos".
Su incorporación se fundó en la advertencia de que la realización del
control de constitucionalidad sin pedido por alguna de las partes,
podría admitir que los jueces revisen, por propia iniciativa, los actos
legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad
afectaría el equilibrio de poderes.

Frente a ese argumento, la nueva doctrina sentada por la Corte a


partir del fallo Rodríguez Pereyra afirma que si se acepta la atribución
judicial de control constitucional,

carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes


democráticos de la Constitución no se produce cuando media
petición de parte y sí cuando no la hay […].

Dicho en otras palabras, que es inaceptable sostener que una norma


es inconstitucional, si la parte lo pide y no lo es, si no lo hace.

Desde entonces, se admite que aún si una de las partes del juicio no
solicita formalmente la declaración de inconstitucionalidad de una
norma, los jueces pueden hacerlo. Si, en cambio, los jueces aplicaran
una ley inconstitucional, estarían violando el principio republicano
sostenido en Marbury vs Madison de que “una ley del congreso
repugnante a la Constitución no es ley”.

Es importante destacar que esto no implica que los jueces puedan


declarar la inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, pues ello
sería emitir meras opiniones. Deben decidir siempre en el marco de
casos o controversias judiciales, es decir, debe haber un juicio en
trámite para que el propio juez de la causa pueda considerar
inconstitucional una ley de manera unilateral (Dalla Vía, 2011).

5. Otros sujetos aceptados en los sistemas de control constitucional


del mundo, pero que nuestro modelo no admite pueden ser:

 Cualquier persona que no posea ningún derecho violado por la


norma que se busca declarar inconstitucional. Los países que la
admiten denominan a esta posibilidad “acción popular”.
 Un tercero que debe cumplir una norma presuntamente
inconstitucional que no lo daña a él, pero daña a otros relacionados
con él, que no están legalmente a su cargo. Si bien fue solicitado en
varias oportunidades, tal legitimación fue denegada por la Corte
Suprema Argentina.
12
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

 Determinados órganos de poder o miembros de órganos de poder


colegiados. Por ejemplo, el Presidente o un número de legisladores,
siempre y cuando no sean titulares de los derechos violados. Tampoco
es admitido por la Corte.

c. Los efectos que produce el control


La sentencia de inconstitucionalidad puede producir dos tipos de
efectos.

El primero, llamado inter-partes, se limita a no aplicar la norma en


el caso particular: la norma sigue vigente en el ordenamiento jurídico,
pero es inaplicable para las partes implicadas en el caso donde se
está controlando su constitucionalidad. Es el tipo de efecto que posee
nuestro sistema.

En el segundo de los casos posibles, la sentencia anula la norma


inconstitucional no solo para el caso en particular, sino también para
el resto de los casos. Se denomina a este efecto erga omnes,
expresión latina que significa “frente a todos”. Dentro de este tipo de
efecto, y dependiendo del diseño judicial, puede ocurrir que la norma
quede automáticamente derogada o que sea remitida para su
derogación al Poder Legislativo.

d. El momento legislativo del control


¿El control se efectúa antes o después de la sanción de la ley? En el
sistema argentino, para que una ley sea sometida al control de
constitucionalidad debe estar promulgada. Es decir que el control se
realiza de manera posterior a su sanción.

Algunos otros sistemas a nivel mundial admiten que la


constitucionalidad de la norma se revise de manera anterior a su 7
Si bien el Congreso
entrada en vigencia, en una suerte de control preventivo7. posee una Comisión de
Asuntos
La adopción del modelo de control posterior a la sanción obedece a
Constitucionales, no
que, para que una norma se someta a revisión constitucional, debe puede entenderse que
acreditarse que la ley o acto en cuestión genere un perjuicio evidente ella realice control de
constitucionalidad
en la o las personas que persiguen su inconstitucionalidad. Si la ley no alguno, pues dicha
hubiera sido promulgada no existiría, por lo que sería imposible comisión no es un
demostrar que genera un perjuicio efectivo. órgano judicial sino que
es político, toda vez que
depende del propio
Poder Legislativo.
Conclusiones
El control de constitucionalidad es el mecanismo que asegura la
supremacía de la constitución. El primer caso a nivel mundial lo
produjo la Corte Suprema de Estados Unidos en el fallo Marbury vs
Madison, en 1803, y sirvió de fuente de inspiración para otros
modelos de control, como el argentino, cuyo primer pronunciamiento
de inconstitucionalidad data de 1887, en el caso “Sojo”.

13
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

No existe una ley o una única sección de la Constitución que estipule


cómo se realiza este procedimiento de control. Las características que
hemos visto son producto de las interpretaciones que de las normas
existentes ha efectuado la jurisprudencia de la Corte a lo largo de los
años y que probablemente puedan variar en un futuro. Es por ello que
resulta muy importante conocer los antecedentes jurisprudenciales en
la materia y también estar atentos a las posibles innovaciones.

A modo de resumen, a continuación presentamos un cuadro sinóptico


con las distintas posibilidades, en las que se resalta con gris cuál es el
sistema de control de constitucionalidad de nuestro país.

Cabe recordar que este tipo de control es a nivel federal, es decir, en


el ámbito de la Justicia de la Nación. Cada provincia podrá disponer
su propio sistema de control de constitucionalidad, regido por sus
propias constituciones y sus propias leyes.

14
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Bibliografía utilizada
Bidart Campos, Germán J. (2006), Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar.

Consejo Constitucional, http://www.conseil-constitutionnel.fr/.


Dalla Vía, Alberto Ricardo (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot

Sabsay, Daniel (2011), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley.

Nino, Carlos Santiago (1997), La Constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa.

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2020), Apunte de Cátedra. Supremacía constitucional y control de


constitucionalidad, Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

15
Bloque 2. Constitución Nacional
Unidad 4. Jerarquía constitucional de los tratados internacionales

La jerarquía de los
tratados internacionales
Apunte de Cátedra
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

El vértice de la jerarquía
El sistema jurídico de un Estado puede graficarse de la siguiente manera:

Como puede observarse, la Constitución se ubica en el vértice más


alto, mientras que el resto de las normas y leyes se encuentran por
debajo de ella.

Este tipo de gráfico en forma de pirámide busca representar que las


normas que se encuentran en jerarquías más altas subordinan a las
inferiores, enfatizando que todo el conjunto de leyes y normas
jurídicas debe subordinarse a la Constitución.

En nuestro país conviven distintos tipos de normas: tratados


internacionales varios, la Constitución Nacional, 24 Constituciones
provinciales, infinidad de decretos, leyes, reglamentos, etc. La
relación jerárquica entre cada uno de ellos es lo que veremos a lo
largo de este apunte.

La Constitución Nacional es la norma más importante de nuestro


ordenamiento: todas las demás leyes deben subordinarse a ella. Si
esta relación jerárquica se quiebra, estaremos en presencia de una
norma que pasará a ser declarada inválida a través de un proceso
judicial que se conoce con el nombre de control de constitucionalidad.

Existe una controversia sobre la relación que la constitución tiene con


los tratados internacionales: ¿cuál es la relación jerárquica entre
ambos? ¿Tiene mayor jerarquía la Constitución? ¿Los tratados son
jurídicamente superiores a la Constitución? En los próximos apartados
despejaremos estos interrogantes.

2
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Los tratados internacionales


Los tratados internacionales son normas jurídicas elaboradas por dos
o más Dstados, que tienen carácter vinculante y obligatorio para los
países que los suscriben.

Esta forma de entendimiento entre naciones se remonta a los albores


de la historia y ha sido una manera de poner fin a disputas
territoriales y de poder celebrar acuerdos comerciales y económicos
entre países. Sin embargo, luego de los horrores que significaron los
crímenes contra la humanidad que perpetró el nazismo y que se
evidenciaron tras la Segunda Guerra Mundial, el contenido de los
pactos internacionales se amplió.

Así, surgieron dos nuevos tipos de tratados. Por un lado, los tratados
internacionales de derechos humanos, enfocados en la protección de
ese tipo de derechos. Por el otro, tratados de integración regional,
orientados a construir instituciones supraestatales en materia de
política y economía.

Para ambos tipos de tratados, el objetivo era el mismo: generar


cooperación e interrelación entre los países para el fortalecimiento de
los derechos humanos y la democracia y solucionar los conflictos que
pudieran surgir, de manera pacífica, sin recurrir a las armas ni a la
violencia.

De esta manera, los tratados pueden ser agrupados en tres tipos:


tratados comerciales, territoriales y políticos; tratados de derechos
humanos y tratados de integración regional. Nuestro país ha suscripto
numerosos tratados de las tres tipologías:

 Tratados comerciales, territoriales y políticos: por ejemplo, los


acuerdos limítrofes con Chile en 1881 y 1984 o los acuerdos
comerciales con Gran Bretaña suscriptos en 1933 (el llamado Pacto
Roca-Runciman), entre muchísimos otros.

 Tratados de derechos humanos: quizás el más conocido a nivel


regional sea la Convención Americana de Derechos Humanos, también
conocido como Pacto de San José de Costa Rica, pero también existen
otros muy importantes como el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los
Derechos del Niño, solo por nombrar algunos.

 Tratados de integración regional: tal es el caso del Tratado de


Asunción que dio origen al Mercosur.

3
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

1
La jerarquía de los tratados internacionales Convenio sobre la
prevención y la Sanción
del delito de genocidio
antes de la reforma de 1994 (aprobado el 9/4/56 entró
en vigor el 4/9/56);
Hasta 1983 la República Argentina solo había suscripto dos Convenios de Ginebra
sobre Derecho
Declaraciones de Derechos Humanos: la Declaración Americana de los
Internacional
Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de los Humanitario (aprobado el
Derechos Humanos (ambas en 1948). También se suscribieron otros 9/8/56, entró en vigor el
17/3/57); Convención
convenios de Derechos Humanos1 que, si bien son importantes, no para la Supresión de la
abarcan a una multiplicidad de derechos (suelen estar referidos a Trata de Personas y de
temas puntuales como refugiados, esclavitud, trata de personas, la Explotación de la
Prostitución Ajena
etc.), y no poseen organismos ni mecanismos de control.2 (aprobado el 30/9/57,
entró en vigor el
Con la llegada a la presidencia de Raúl Alfonsín, la Argentina se 1/3/1961); Convención
propuso como objetivo afianzar la democracia como mecanismo de sobre el estatuto de los
vida institucional y afianzar la defensa irrestricta de los derechos refugiados (aprobada el
13/9/1961 entró en vigor
humanos. Es por ello que el gobierno suscribió una gran cantidad de el 13/2/1962); Protocolo
tratados de derechos humanos que establecen mecanismos y órganos sobre el estatuto de los
refugiados (aprobado el
de control y significaron una verdadera ampliación de derechos para
3/10/67 entró en vigor el
la ciudadanía argentina. Entre ellos, fueron firmados por el país: 6/12/67); Convención
sobre Derechos Políticos
de la Mujer (aprobado el
7/12/60 entró en vigor el
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada el 28/5/61); Convención
1/3/84 entró en vigor el 5/9/84) sobre el estatuto de los
apátridas (aprobado el
 La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de 2/3/72 entró en vigor el
30/8/72); Convención
Discriminación contra la Mujer (aprobada el 8/5/85 entró en vigor el
Suplementaria sobre la
14/8/85) Abolición de la
Esclavitud, la Trata de
 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Esclavos e Instituciones
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su y Prácticas similares a
Protocolo Facultativo (aprobados los tres el 17/4/86 entrando en vigor la esclavitud (aprobada el
19/9/63 entró en vigor el
el 7/11/86) 13/8/63); Convención
relativa a la lucha contra
 La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, las discriminaciones en
Inhumanos o Degradantes (aprobada el 30/7/86 entró en vigor el la esfera de la
enseñanza (aprobada el
26/6/87).
19/9/63 entró en vigor el
30/1/64); Convención
Internacional sobre la
Estas nuevas normas, incorporadas desde 1984, produjeron una eliminación de todas las
formas de
verdadera revolución en el mundo del derecho público local. ¿Qué discriminación racial
jerarquía tenían estos tratados con respecto al resto del ordenamiento (aprobada el 26/4/68 entró
en vigor el 4/1/69).
jurídico? ¿Es necesario que una norma interna receptuara sus
disposiciones o por el simple hecho de haber sido aprobados por el 2
Excepto la Convención
Congreso, ya eran parte del ordenamiento jurídico argentino? Nos Internacional sobre la
ocuparemos de responder estos interrogantes en el próximo apartado. eliminación de todas las
formas de discriminación
racial, que establece
como mecanismos,
peticiones, peticiones de
Estados e individuales y
establece el comité para
la eliminación de la
discriminación racial
como órgano de control.
4
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Las relaciones entre el derecho


internacional y el derecho interno: dualistas
y monistas
Durante el siglo XX, las corrientes de pensamiento que estudiaron la
relación entre el derecho internacional y el derecho interno se
dividieron en dos grandes grupos: mientras los dualistas consideran
que son dos disciplinas distintas, para los monistas ambas forman
parte de un mismo conjunto de normas destinadas a regular la
conducta humana.

Los orígenes de las teorías dualistas se remontan a principios del siglo


XX. Para esta concepción, el derecho internacional y el derecho
interno son dos ramas tan diferenciadas y aisladas dentro del mundo
jurídico, que no son comparables.

Desde esta perspectiva, para que una norma de derecho internacional


se aplique en el ámbito interno de un país es necesario que el Estado
receptor apruebe una ley que transforme la norma internacional en
una norma de derecho local. Las ideas principales de esta teoría son:

 En el ámbito internacional no existe un órgano legislador que


cumpla el rol del Congreso, en el derecho interno.

 La relación entre los sujetos del derecho internacional es entre


pares, pues todos son países, mientras que en el derecho interno la
relación es jerárquica, pues los sujetos están subordinados al Estado
y la ley.

 A nivel internacional, no existe un órgano juzgador, como el


Poder Judicial lo es en el ámbito interno. Los Estados se someten
voluntariamente a los tribunales internacionales mientras que, en el
orden interno, la comparecencia ante los tribunales es obligatoria.

 No existe a nivel internacional un órgano que imponga, a través


del monopolio legítimo de la fuerza, el cumplimiento de las normas,
tal como ocurre a nivel interno.

 Las normas del derecho interno se aplican a los individuos,


mientras que las normas de derecho internacional se aplican a los
Estados.

 El derecho interno regula situaciones interiores, que se dan


dentro de las fronteras del Estado, mientras que el derecho
internacional se ocupa de asuntos exteriores.

Según la teoría dualista, basada en estas ideas, es imprescindible la


sanción de normas internas que transformen el derecho internacional
en derecho nacional.

5
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

En el sector opuesto se encuentran las teorías denominadas monistas,


que surgieron como una respuesta al dualismo y que encontraron en
Hans Kelsen a su principal impulsor. Para el monismo, el derecho
internacional es derecho en el mismo sentido que el derecho interno:
ambos producen normas destinadas a regular la conducta humana.

El monismo reconoce que no existe un único órgano legislador a nivel


internacional. De hecho, considera que existen varios órganos
legisladores, tantos como tratados se celebren: los representantes de
los Estados que celebran un tratado son un órgano de creación de
derecho con la misma función que un Congreso nacional.

Por otro lado, el monismo afirma que los sujetos afectados por las
normas de origen nacional o internacional son los individuos, no los
países. Lo entienden así por dos razones: por un lado, porque las
obligaciones y derechos contraídas por el Estado están dirigidas a los
individuos que administran y gobierna ese Estado; por el otro, porque
el sujeto final de las normas internacionales están dirigidas al ser
humano en sí, en tanto población del Estado en cuestión.

Con respecto al órgano coactivo, el monismo reconoce que es cierto


que no existe una institución como la policía de los estados
nacionales, con la función de hacer cumplir sus decisiones. Sin
embargo, existen múltiples mecanismos que tienen los organismos
internacionales para hacer cumplir sus disposiciones: el más conocido,
por caso, es el Consejo de Seguridad de la ONU. De la misma
manera, existen variados mecanismos alternativos de solución de
controversias e, inclusive, instancias de índole jurisdiccional o judicial,
que fácilmente son asimilables órganos juzgadores a nivel
internacional.

Hacia la década de 1980 en nuestro país, estas eran las posiciones


que dividían la doctrina sobre la relación del derecho internacional y el
derecho local. ¿Qué posición tomarían dualistas y monistas con
respecto a la jerarquía de los tratados y la operatividad de ellos, es
decir, la necesidad de que exista una norma interna que los incorpore
formalmente? En el siguiente apartado veremos la postura adoptada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en dos casos
emblemáticos.

El tratamiento jurisprudencial: de Ekmekdjian con


Neustadt a Ekmekdjian con Sofovich
Como hemos expuesto, en tanto no consideran que existe relación
entre el derecho internacional y el derecho interno, los dualistas no
contemplan relación jerárquica alguna entre ambos tipos de normas
y, por lo tanto, estiman obligatoria la incorporación de los derechos
internacionales al derecho interno a través de una norma local.

En 1988, la Corte Suprema de Justicia adoptó esta postura en el fallo


del caso Ekmekdjian con Neustdat. Miguel Ángel Ekmekdjian,

6
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

destacado profesor de la Universidad de Buenos Aires, solicitó


derecho a réplica en el programa Tiempo Nuevo que era conducido
por el periodista Bernardo Neustdat. Este pedido se originó porque
Ekmerkdjian se sintió agraviado por los dichos que había pronunciado
el expresidente Arturo Frondizi, durante el programa emitido el 19 de
mayo de 1987.

Cabe señalar que el derecho a réplica no existía en nuestro


ordenamiento jurídico interno en 1987, pero sí formaba parte de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (el llamado Pacto de
San José de Costa Rica), que había sido aprobada como un tratado
internacional en marzo de 1984. Sin embargo, no había una norma
interna del derecho argentino que hubiera incorporado formalmente,
o ni siquiera reglamentado, el derecho a réplica contenido en la
Convención.

Tanto la primera instancia, como la Cámara de Apelaciones


rechazaron la solicitud de Ekemekdjian. Faltaba la respuesta de la
Corte, que se produjo al año siguiente, y fue tajante:

[...] cabe recordar que esta Corte ya ha establecido que el derecho


a réplica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -aprobada por la ley 23.054-
no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como
derecho positivo interno, lo cual lleva a rechazar los agravios del 3
Fallos 311: 2497
apelante en ese punto […]3

Algunos hechos similares ocurridos posteriormente tuvieron


resultados diferentes. En junio de 1988, en el programa “La noche del
sábado” que conducía Gerardo Sofovich, el escritor Dalmiro Sáenz
realizó una serie de comentarios provocativos sobre la religión
católica y la virginidad de María, que ofendieron a Ekmekdjian en su
condición de católico. Entonces, envió una carta documento al
programa desagraviando a la figura de la virgen María para que fuera
leída en cumplimiento de lo que preveía el derecho a réplica de la
Convención Americana. Al no obtener respuesta alguna, inició una
acción de amparo, que terminó siendo el famoso fallo Ekmekdjian con 4
Fallos 315:1492
Sofovich4.

Esta vez, la Corte cambió su postura y en el fallo que vio la luz en


1992 sostuvo que:

en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o


rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José
de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por
nuestro país el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nación
conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional.
Cabe, entonces, examinar si –como afirma el recurrente– aquella
disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho
interno o si, por el contrario, es menester su complementación
legislativa.

7
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Luego, en referencia a la necesidad o no sancionar una norma


interna, sostuvo que:

en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la


Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su
aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba 5
El destacado no
establecer el Congreso” 5.
forma parte del
original y fue
Este emblemático fallo echó luz sobre la postura que adoptaría, de allí agregado con
en más, la Corte Suprema en cuanto a la operatividad de los tratados intenciones
internacionales, adoptando el principio de autoejecutividad u pedagógicas.
operatividad que retomaremos cuando veamos específicamente a los
derechos humanos. Al mismo tiempo, a partir de este fallo, se allanó
el camino a la primacía de los tratados de Derechos Humanos que se
consolidaría luego de la Reforma Constitucional de 1994.

La jerarquía de los tratados internacionales


después de la reforma de 1994
Producida la Reforma Constitucional, ya no hubo dudas acerca de
dónde ubicamos a los tratados en la pirámide jerárquica de nuestro
ordenamiento. Veamos qué dice la constitución al respecto. El artículo
75°, inc. 22 dice que corresponde al Congreso:

Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y


con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.

De esta forma, queda establecida la relación jerárquica según la cual


los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Sin embargo,
nos queda aún develar cuál es la relación que poseen con respecto a
la Constitución. Veamos lo qué dice el artículo al respecto:

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la


Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
8
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de


Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego


de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para
gozar de la jerarquía constitucional.

En la primera parte, el artículo empieza citando diez tratados de


derechos humanos a los que les otorga jerarquía
constitucional, es decir, los ubica junto con la Constitución Nacional
en lo más alto de nuestra pirámide de normas. En el siguiente
párrafo, establece un mecanismo para que otros tratados puedan ser
incorporados a la misma jerarquía. Para ellos establece dos
requisitos:

1. Deben ser referidos a derechos humanos

2. Requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de


los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional.

Solamente cumpliendo estos dos requisitos es que otros tratados no


mencionados en el artículo podrán adquirir la misma jerarquía que la
constitución. Es por ello que hay tres tratados internacionales de
derechos humanos que, aunque no están mencionados en el artículo
75° inc. 22, tienen jerarquía constitucional:

 La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de


Personas

 La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de


guerra y de los crímenes de lesa humanidad

 La Convención sobre los derechos de las personas con


discapacidad.

Los tres son tratados referidos a derechos humanos (requisito 1) que


obtuvieron el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara (requisito 2) y, por lo tanto, tienen
jerarquía constitucional.

9
UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional

La Constitución y estos trece tratados conforman lo que se


conoce como Bloque de Constitucionalidad y tienen la más alta
jerarquía normativa.

Finalmente, con respecto a los tratados de integración, la carta


magna establece en el artículo 75° inc. 24 que corresponde al
Congreso:

Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y


jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica


requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.

Este artículo ubica a los tratados de integración -y las normas que se


dicten a partir de ellos- en una posición jerárquica superior a las
leyes, reforzando lo que sostenía la primera parte del inciso 22.

De esta manera, si tuviéramos que graficar la estructura jerárquica


del ordenamiento jurídico del país, deberíamos intentar un esquema
del siguiente modo:

Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o
parcial citando la fuente.

Cómo citar este texto:

Rinaldi, Luciano L. H. (2020), Apunte de Cátedra. La jerarquía de los tratados internacionales,


Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.

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