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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONT ENCIO SO ADMI NI ST RAT IVO


SECCIÓ N SEG UNDA – SUBSECCIÓ N A

Con sej ero po nente: G ABRI EL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogot á D. C. , dieciocho (18) de octubre de dos mil veint idós (2022)

Radi cado : 11001- 03- 25- 000- 2015- 01058-00 ( 4673- 2015) y
11001- 03- 25- 000- 2016- 00294-00 (1694- 2016)
Demand ante : JESÚS CELIS MÁRQ UEZ Y LUI S ENRIQ UE
ÁLVAREZ VARG AS

Demand ado: LA NACI ÓN – MI NI STERIO DE HACI ENDA Y


CRÉDIT O PÚBLICO – MI NI ST ERIO DE DEF ENSA
NACI ONAL

T ema: Legalidad del artí culo 1 del Decret o 991 de 2015


– pot est ad reglament aria de leyes marco del
president e de la República . Ley 1437 de 2011

SENT ENCI A DE ÚNI CA I NST ANCI A

I. ASUNT O

La Sala de la Sección Segunda , Subsección A del Consejo de


Est ado decide las demandas de nulidad int erpuesta s por Jesús
Celis Márquez y por Luis Enrique Álvarez Vargas en contra del
Decret o 991 de 15 de mayo de 2015 «por el cual se f ija el régimen
de asignación de ret iro a un personal de Of iciales y Subof iciales de
las Fuerzas Milit ares».

II . ANT ECEDENT ES

2. 1. Preten sion es

Los señores Jesús Celis Márquez y Luis Enrique Álvarez Vargas


demandaron la nulidad del artículo 1 1 del Decret o 991 de 15 de
mayo de 2015, cuyo t ext o es el siguient e:

«E l P reside nte (s ic) de la Repúb l ica de Colo mb ia, en ej erc ic io


de sus facu l tades cons t i tuc iona les y lega les en es pecia l las
que le con fie re la Ley 923 de 2004 ,

1Se precisa que en el caso de la dem anda de Luis Enrique Vargas tan solo s e
dem andó la expres ión «des pués de veinte (20) años de servicio»
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D e ma n d a n t e s : J e s ú s Ce l is M á r q u e z y L u i s En r iq u e Á lv a r e z
Vargas

C ONS IDERA NDOS :

Que l a L ey 923 d e 2004 , medi an te la cu al se seña lan las


no rmas , o bje t ivos y c r i ter ios que debe rá obse rvar el Gob ie rno
nac iona l par a la f i j ac ión de l régi men pens iona l y de as ignac ión
de re t i ro de l os m iemb ros de la Fue rza Públ ica de con fo rm idad
con lo es tab lec ido en el a r tícu lo 150 num era l 19 , l i te ral e ) de
l a Cons ti tuc ión Po lí t ica , de te rm inó que el Gob ie rno nac ional
f i ja r ía el rég imen de pens ión y as ignac ión de re t iro de los
m iem bros de la Fue rza Púb l ica;

Que pa ra la f i jaci ón de l rég imen de asig nació n de re t i ro del


pe rsona l de O f icia les (s ic ) y Subof i cia les (s ic ) de las Fue rzas
M i li ta res en ac t iv idad que ing resar on a la inst i tuc ión an tes del
31 de d ic iemb re de 20 04, se tendr án en cuen ta los p r incip ios
de ef ic ienc ia , un ive rsa lidad , igua ldad , eq uida d,
r esponsab i l idad f inanc ie ra , in tangi b il idad y so lid ar idad ;

Que a l pe rsona l d e O f icia les (s ic) y Subo f icia les (s ic ) de l as


Fue rzas M il i ta res que se encon tr aban en se rv icio ac tivo a l
mo men to de la exped ic ión de l a Ley 923 de 2004 , no se les
ex ig ir á co mo requ isi to pa ra accede r a l a as ignac ión de re t ir o
un t ie mpo de se rvic io supe r ior a l est ablec ido po r las
d ispos ici ones que se e ncon tra ban v igen tes;

Que de con fo rm idad con lo d ispues to po r e l hono rab le Conse jo


de Es tado , Sa la de lo Con tenc ioso Ad min is t ra tivo , Secc ión
Segu nda, en p rov idenc ia de f echa 23 de oc tub re de 2 014 , al
pe rsona l de O f icia le s (s ic ) y Subof i cia les (s ic ) de las Fue rzas
M i li ta res q ue se encon t raban en se rv icio act ivo a l momen to de
l a v igenc ia de la Ley 9 23 de 2004 , no se les pued e exig i r com o
r equ is ito pa ra e l reconoc im ien to de la as ignac ión de re ti ro , un
t i empo de se rv icio supe r io r a l reg ido por las d ispos ici ones
v igen tes pa ra ese en tonc es, es to es e l Dec ret o ley 121 1 de
1990 ;

Que la as ignac ión d e re t i ro a que se re f ie re e l p resen te


dec re to , se l iqu ida rán , se gún co r respond a en cada caso , con
su jec ión a las pa r tidas estab lec idas en e l a r tíc ulo 1 3
de l Dec re to núme ro 4433 de 2004 ,

DE CRETA :

A r t ículo 1 ° . Asignac ión de Re t i ro p a ra e l p erson al de O f ici ales


( s ic) y Subo fic ia les (sic ) de las Fue rzas M i l it ares . F í jese e l
r ég imen de asign ación mensua l de re t iro par a el pers onal de
l os O f ici ales (s ic ) y Sub of ic ial es (sic ) de l as Fue rzas
M i li ta res , esca la fonados con anter i or idad a l 31 de d ic iemb re
de 2004 , los cua les te ndr án de recho cuando se an re ti rados de l
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se rv icio ac tivo después de qu ince (15 ) años , po r l lama mie nto


a cal i f icar se rv icios o po r ret i ro disc rec iona l según e l caso , por
sob repasa r la ed ad máxi ma c or r espond ien te a l g rado , o po r
d ism inuc ión d e la ca pacid ad ps ico f ísica , o po r i ncapac idad
p ro fes iona l y los que se ret i ren a so lic i tud pr opia o sea n
r e ti rados o sepa rados en fo rma abso lu ta después de ve int e
( 20 ) años de se rv ic io , te ndr án der echo a pa r ti r de l a fecha en
que te rm inen los t res (3 ) meses de a l ta, seg ún cor respo nda , a
que po r la Ca ja de R et i ro de las Fue rzas M il i ta res se les pague
una asi gnaci ón mens ual de re t i ro equ iva len te a l c incuen ta por
c ien to (50 %) de l mon to de las pa r ti das de que t ra ta e l a r t ícu lo
13 de l Dec re to nú me ro 4433 de 2004 , por los qui nce (15)
p r ime ros años de se rv ic io y un cua t ro po r ci ento (4 % ) más por
cada año que exceda a los qu ince (15 ), s in q ue e l t otal
sob repase de l ochen ta y c inco po r cien to (85% ) de l m ismo
mon to , inc remen tando en un dos po r cie nto (2% ) po r cada año
ad ic iona l después de los vei nt icuat r o (2 4) añ os de serv ic io , si n
que e l to ta l sob repas e e l noven ta y cinco (95% ) de las pa r tid as
comp uta bles .

Pa rág ra fo . Las cond icion es p rev is tas en es te a r t ícu lo pa ra


t ene r d erec ho a una as ignac ión de r et i ro s on ap l icab les al
O f ic ial y Subo f icia l de las Fue rzas M il i ta res que se a re t ira do
de l se rv ic io ac t ivo después de qu ince (15 ) años de se rv ic io,
po r vo lun tad de l Gob ie rno o d e los de Comandos d e Fue rza,
según e l caso, o po r inas is tenc ia a l s erv ic io po r más d e c inco
( 5 ) d ías sin ten er ca usa jus t i fica da, o po r conduc ta de f ici ent e.

A r t ículo 2 ° . El p rese nte dec re to r ige a pa r t ir de la fecha de su


pub l icac ión y de roga las demás dis posic iones que le s ean
con t ra rias ».

2. 2. No rmas viol ad as y con cep to d e l a vi ol ación.

a. Demanda present ada por Jesús Celis Márquez.

El señor Celis Márquez invocó como f undament o de sus


pret ensiones las siguient es disposiciones 2:

- De la Constit ución Polít ica: artí culos 217, 218


- Ley 923 de 2004: artí culo 3.1.
- Decret o 01 de 1984: artículo 84 3.

Como concept o de la violación adujo que el decret o demandado


desconoció el alcance de la potestad reglament aria del president e

2 F olios 11 a 13 del c uaderno principal.


3 Se adv ierte que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
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de la República, pues elevó el tiempo para acceder a la asignación


de ret iro de los of iciales y subof iciales de las f uerzas milit ares de
15 a 20 años, lo que va en cont raví a de lo previst o en el artículo
3. 1 de la Ley 923 de 2004, ya que en est a norma se dispuso que
para los miembros en servicio activo no se podría exigir un t iempo
superior al regido por las disposicion es vigentes al momento de su
expedición, lo que excede la pot est ad reglament aria del president e
de la República.

b. La demanda presentada por Luis Enrique Álvarez Vargas

La demanda se f undament ó en las siguient es normas 4:

- Const it ución Polít ica: artí cul os 12, 48, 53, 58, 150 - 19 y 209.
- Ley 923 de 2004: art ículos 1, 2, 3 y 5.
- Código Civil: artí culo 26.

En el concept o de la violación 5 indicó que en la norma demandada


se desconoció el artí culo 13 de la Const it ución Polí tica, en cuant o
de manera discriminat oria fijó el t iempo exigido a los of iciales y
subof iciales de las f uerzas milit ares en servicio act ivo, para tener
derecho a la asignación de retiro, en 15 años para unos y en 20
para ot ros.

Con lo ant erior contravino lo dispuest o en el artí culo 2. 7 de la Ley


923 de 2004, en el que se prohibió t oda discriminación en el
régimen de asignación de ret iro de las fuerzas milit ares.

Concretament e, manif est ó que al comparar est a norma con el


artículo 1 00 del Decreto Ley 1790 de 2000, se puede observar que
se dejó por f uera a los of iciales y subof iciales que sean ret irados
del servicio act ivo por incapacidad absolut a permanente, «o por
gran invalidez », o por muert e, o por solicit ud propia .

Adicionalment e, manif est ó que el G obierno Nacional no tuvo en


cuent a que el artí culo 3 de la Ley 923 de 2004 dispuso que para los
miembros de la F uerza Pública en servicio activo no se podía exigir
un t iempo de servicio superior al regido por las normas vigentes a
la f ech a de su entrada en vigencia .

2. 3. Con testación de l a d emand a.

El Minist erio de Hacienda y Crédit o Público 6 solicit ó que se niegue


la nulidad del Decret o 991 de 2015 pues la Ley 923 de 2004 no f ijó

4 F olio 36 c uaderno ex pedient e 1694 -16


5 F olios 36 a 40, cuaderno principal expediente 1694 -16.
6 F olios 38 a 43 del cuaderno principal y 54 a 62 del cuaderno que corresponde al

expediente 1694 -16


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un lí mit e específ ico para el Gobierno Nacional para el ret iro del
servicio que se produce como consecuencia de la «separación
absolut a ».

En ese orden de ideas, manifestó que en el artí culo 3 de la Ley 923


t an solo se det erminó que el t iempo de servicios e xigido para
acceder a la prest ación social no puede ser inf erior a los 15 años.

En el escrit o no se propuso ninguna excepción previa.

El minist erio de def ensa no cont est ó la demanda 7.

2. 4. Deci sion es rel evantes en el cu rso d e l a audi en ci a in ici al

En el curso de la audiencia inicial, que se llevó a cabo el 9 de


marzo de 2020 8, debido a que no se present aron excepciones
previas, se indicó que el lit igio se centra en lo siguient e:

«¿De te rm ina r si el Gob ie rno Nacio nal te nía o no


comp ete ncia pa ra exped i r el ac to demand ado y s i con el lo
vu lne ró los a rt ícu los 217 y 218 , i nc isos 3 .º y 2 . º de la
Cons t i tuci ón Nac iona l, a l f ija r requ is itos pa ra acce der a la
as ignac ión de re ti ro p ara e l pe rson a l en se rv ici o act ivo y
pa ra e l que ing resa ra a las fue rzas m i li ta res?
- ¿E l ac to dem andado fue expedi do con in f racc ión de las
no rmas en que deb ía funda rse , est o es , la Ley 923 de 2004 ,
que es tab lec ió los e lemen tos m ín imos pa ra ob tene r la
as ignac ión de re t ir o pa ra los m iemb ros de la fu erza púb l ica?
- ¿ El ac to demandad o es v iola tor i o de l a rt ícu lo 13 d e la
Cons t i tuci ón Pol í t ica y e l a r tíc ulo 2 º de la Ley 923 de 2004 ,
en cuan to se p resume que de m ane ra d isc ri mina to r ia fi jó e l
t i empo de se rv icio ex igid o a los o f icia les y subo f icia les de
l as Fue rzas M il i ta res en se rvic io ac t ivo, pa ra tene r der echo
a la as ignac ión de re t ir o, e n 15 años pa ra un os y en 20 años
pa ra o t ros? » 9.

2. 5. Al eg ato s d e con clu si ón

Dentro de la audiencia inicial, se corrió t raslado para alegar de


conclusión en los t érminos est ablecidos en el inciso f inal del
artículo 181 del Código de Procedimient o Administrat ivo y de lo
Cont encioso Administ rat ivo.

7 F olio 44 del cuaderno princ ipal.


8 F olios 138 a 142 del c uaderno principal.
9 F olio 140 del c uaderno principal.
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En est a et apa, el apoderado del Minist erio de Def ensa Nacional


solicitó que se nieguen las pret ensiones de la demanda 10, pues a
su juicio, no se desarrolló el concept o de la violación.

Además, manif est ó que los cargos recaen en apreciaciones


subjet ivas de los demandant es.

El Minist erio de Hacienda y Crédit o Público y los demanda nt es


guardaron silencio durante est a et apa.

2. 6. Con cep to d el mi ni sterio públ i co

La procuradora segunda delegada ant e el Consejo de Estado


solicitó que se declare la nulidad del decret o demandado 11 pues el
ejecut ivo carecí a de la f acultad de aumentar los requisit os del
t iempo de servicio, como lo hizo con la expresión acusada en la
demanda present ada por el señor Luis Enrique Álvarez 12, cont enida
en el artí culo 1º del Decret o 0991 del 15 de mayo de 2015, ya que
a los miembros de la fuerza públ ica ret irados por separación
absolut a les exigió 20 años de servicio, a pesar de que el legislador
estableció 15 años solament e.

II I. CO NSI DERACI ONES

Como no se observa causal que invalide lo act uado, procede la Sala


a decidir previas las siguient es consideraciones.

3. 1. Co mp etenci a.

El Consejo de Est ado es compet ent e para conocer en única


inst ancia de la demanda en contra del artículo 1 del Decret o 991 de
2015, de acuerdo con lo est ablecido en el numeral 1 del art ículo
149 de la Ley 1437 de 2011.

3. 2. Probl ema ju ríd ico.

De acuerdo con la f ijación del lit igio, los problemas jurí dicos que la
Sala debe resolver son los siguient es:

- En primer lugar, est a Sala debe det erminar si el Gobierno


Nacional t ení a o no compet encia para expedir el act o

10 Alegatos de c onc lus ión que se encuentran en el aplicativo SAM AI.


11 C onc ept o que s e encuent ra en el aplicativo SAM AI.
12 S e p r e c i s a q u e a q u e l l a p r e s e n t a d a p o r e l s e ñ o r J e s ú s C e l i s M á r q u e z n o s e l i m i t ó a

la ex presión «des pués de veinte (20) años de servicio», sino que pidió la nulidad
í n t e g r a d e l a r t íc u l o 1 d e l D e c r e t o 0 9 9 1 d e l 1 5 d e m a y o d e 2 0 1 5 .
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demandado y si con ello vulneró los artí culos 217 y 218,


incisos 3.º y 2.º de la Constit ución Nacional, al f ijar
requisit os para acceder a la asignación de retiro para el
persona l en servicio act ivo .

- En segundo lugar, se deberá est ablecer si e l act o


demandado f ue expedido con inf racción de las normas en
que debí a f undarse, est o es, en la Ley 923 de 2004, que
estableció los element os mínimos para obt ener la
asignación de ret iro para los miembros de la f uerza
pública.

- En t ercer lugar, será necesario analizar si e l act o


demandado es violat orio del artículo 13 de la Constitución
Polí tica y el artí culo 2º de la Ley 923 de 2004, en cuant o
se presume que de manera discriminat oria fi jó el t iempo
de servicio exigido a los of iciales y suboficiales de las
F uerzas Militares en servicio act ivo, para t ener derecho a
la asignación de ret iro, en 15 años para unos y en 20 años
para ot ros.

3. 4. Marco no rmati vo y ju ri sp rud en ci al .

Para resolver el primer problema jurí dico se tendrá en cuenta el


siguient e marco normat ivo y jurisprudencial:

3. 4. 1. An áli si s d el cargo d e nulid ad po r falta d e co mp eten ci a


d el Gobi erno Nacion al p ara fijar el régi men p restacion al
d e l os miemb ro s d e l a fuerza púb li ca.

- L a falta d e co mp etenci a co mo cau sal d e n ulid ad d e lo s


acto s ad mi ni strati vos.

Para ef ect os del análisis de la legalidad del act o administ rat ivo, se
debe t ener present e que para su nacimient o se requieren ciert os
element os esenciales como son el «órgano c ompet ente, la volunt ad
administ rat iva, cont enido, mot ivos, f inalidad y f orma» 13.

Respecto del concept o de compet encia la doctrina lo ha f ijado en


los siguient es t érminos:

13 Cons ejo de Est ado, Sala de lo Contenc ios o Administ rat ivo, Secc ión Prim era,
s ent enc ia de 6 de abril de 2000, expediente 5373, magistrada ponente: Olga Inés
N avarrete Barrero.
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«Conc ept o. La C ompe tenc ia es la f acu lt ad o pode r ju ríd ico que


t i ene u na au to r idad pa ra e je rce r de ter m inada func ión . Es ta
f acu lt ad es dad po r la ley y es un r equ isi to de o rden pú bl ico,
es deci r , qu e es de es tr ic to c ump lim ien to , de mane ra que s i no
ex is te, e l ac to nace , p ero v ic iado de ile gal idad» .

La c ompe tenc ia la de te rm inan tres e le men tos d i fer ent es: el


e lemen to mate r ia l , el e lem ent o t e rr i to r ial y e l e lemen to
t empo ra l .

La compe tenc ia “ ra ti one ma te r iae ” . Se r ef ie re a l ele men to


ma te r ia l de la co mpe tenc ia, es dec i r, a l ob je to de e lla . Ese
ob je to se t raduce e n las d i fer en tes fun c iones que una
au to r idad puede e je rcer lega lmen te . ( … )

La compe tenc ia “ rat ione loc i ”. Es l a co mpe tenc ia te r r ito r ia l ,


es to es e l te r r i tor io den t ro d el cual la au to rida d pued e e je rcer
l ega lmen te sus funcio nes. ( …)

La co mpe tenc ia “ r at ione te mpo r is ” . Es l a compe tenc ia


t empo ra l . Se re fie re a l tie mpo du ran te e l cual la au to r idad
puede e je rce r le gal men te s us funci ones» 14.

De acuerdo con los argument os expuestos por los demandant es,


para el caso objet o de est udio será necesario analizar si el
G obierno Nacional t ení a compet encia por el f act or mat erial, esto
es, si exist ió una disposición const it ucional o legal que lo habilit e
para est ablecer el régimen de asignación de retiro de los of iciales
y subof iciales de la f uerza pública.

En ese orden de ideas, a cont inu ación, se hará ref erencia en primer
lugar a las disposiciones que regulan la compet encia del legislador
y del ejecut ivo en la f ijación del régimen prest acional de los
miembros de la fuerza pública.

- L a co mp eten cia d el l egi slado r y del ej ecuti vo en l a fij ación del


régi men p restacio nal d e lo s mi emb ro s d e l a fu erza públi ca.

En relación con el cargo de f alt a de compet encia que le corresponde


resolver a est a sala, es preciso t ener en cuent a el contenido de los
artículos 150, numeral 19, literal e, y 217 y 218 de la Constit ución
Polí tica, que al respect o prescriben:

«A RTI CULO 150 . Co r responde a l Cong reso hace r las ley es.
Po r med io de e ll as e je rce las s igui en tes fu nciones :

14Libardo Rodríguez Rodríguez. Derecho Adm inistrativo General y Colombiano , 20


Edición, T omo II, Bogot á, Colom bia, Legis, 2017, pp.44 y 45
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11001-03-25-000-2016-00294-00 (1694-2016)
D e ma n d a n t e s : J e s ú s Ce l is M á r q u e z y L u i s En r iq u e Á lv a r e z
Vargas

(…)
19 . D ic ta r las no rmas ge ner ales , y seña la r en e l las los
ob je tiv os y c ri te r ios a los c uales debe suje ta rse e l Gob ier no
pa ra los s igu ien tes e fec tos :
(…)
e ) F i ja r el rég i men sa la ri al y p res tac iona l de los em ple ados
púb l icos , de los m iemb ros del Con gr eso Nac iona l y de la
Fue rza Púb l ica » .

AR TI CULO 217 . La N ación tend rá pa ra su de fensa unas


Fue rzas Mi l it ares per manen tes cons t itu idas p or e l E jé rc it o, la
A rmad a y la Fue rza Aé rea .

Las Fu erzas M il i ta res tend rán como f ina l idad p r imo rd ial la
de fensa de la sobe ran ía , la independe ncia , la in teg r idad de l
t e r ri to r io nacio nal y de l o rd en cons t ituc iona l .

La Ley de ter mi nar á e l sis tem a de r eemp lazos en las Fue rzas
M i li ta res , as í co mo los ascensos , de rechos y o bl igac iones de
sus m iemb ros y e l rég imen espec ia l de ca r rer a, p rest acion al y
d isc ipl ina r io , que les es p rop io .

AR TI CULO 218 . La ley o rgan iza rá e l cu erp o d e P ol ic ía .

La Po l icía N acion al es un cue rpo a rmado pe rm anen te d e


na tu ra leza civ i l , a ca rgo de la Nación , cuyo f in p r imo rd ial es e l
man ten im ien to de las cond ic iones necesa r ias pa ra el e jerc ic io
de los de rechos y l ibe r tades púb l icas , y pa ra asegu ra r que los
hab i tan tes de Co lomb ia conv ivan en paz .

La ley dete r mina rá su rég imen de ca r re ra , p res tac iona l y


d isc ipl ina r io» .

A part ir de las disposiciones t ranscrit as se evidencia que el


const it uyent e pretendió est ablecer un sistema d e colaboración
entre el legislat ivo y el ejecut ivo para ef ect os de la f ijación del
régimen prest acional de los miembros de la f uerza pública.

Si bien es ciert o que en los artículos 217 y 218 de la Constitución


Polí tica se det erminó que serí a la ley la que se encargarí a de f ijar
este régimen, lo ciert o es que est a rest ricción se debe ent ender de
manera armónica con el art ículo 150, numeral 19, lit eral e , cuando
establece la at ribución del G obierno de reglament ar la ley marco
respect iva.

En relación con est a limit ación, la Cort e Const it ucional, al analizar


una demanda de inexequibilidad del Decreto Ley 2070 de 2003,
sost uvo:
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« … es c lar o que a l Cong reso d e la Repúb l ica le co rr esponde


es tab lece r d i rec tamen te , po r med io de un a ley ma rco , las
no rmas gen era les y los obje t ivos y cr i te r ios a q ue debe
su je ta rse e l Gob ie rno Nac iona l en la f i jac ión de l rég i men
sa la r ia l y p re sta cion al de los m iem br os de la fue rza púb l ica
( C .P . a rt . 15 0, n um . 19 , l i t . e) . De i gua l mane ra , es innegab le
que la r egul ación de d icho rég imen p res taci onal esp ecia l (C .P .
a r ts 217 y 218 ) , incl uye a la as ignac ión de re ti ro como un a
mod al idad pa r t icula r de pens ión de ve jez pa ra los mie mb ros
de las fue rzas m i l it ares y de la po li c ía nac iona l , y po r ende , su
r egu lac ión debe real iza rse a trav és de d icha t ipo log ía l egal .

Aho ra b ien , según lo ha sos ten ido re i te radam ent e es ta


Co rpo rac ión , es ind iscu ti ble que , dic ha rese rva po r expr eso
man dat o c onst i tuc iona l, imp ide que las ma te r ias pro pias de
una ley ma rco - como la re fe rent e a la f ijac ión del ré gi men
sa la ri al y pres tac iona l de los m iemb ros de l a fue rza púb lica -
pueda n se r exped idas po r dec ret o le y , pues en es te pun to ,
e l Cong reso no puede con fe r ir facu l tades ext rao rd ina r ias al
P res iden te (sic ) de la Repúb lic a (C .P . a rt . 150 , num . 10 ) .

(…)

Po r cons igu ien te, las ob ligac iones que su rgen de l rég imen
p res tac iona l de los m iem bros de la fue rza pú bl ica , son
suscep t ib les de regu lac ión exclus ivame nte me dian te ley ma rco
y no ad mi ten , en s u desa r ro ll o, ot ra moda l idad no rma t iva,
p r inci pal men te, a t ravés de l e je rcic io de facu l tades
ex t rao rdi nar ias po r exp resa pro hi b ición cons ti tuc iona l (C .P.
a r t. 150 , num . 10 ) . E n e fec to , el o to rgam ien to de f acul tades al
P res iden te (s ic ) de la R epúb lica pa ra regu la r d e ma nera
gene ra l y abs t rac ta un asun to so me t ido a rese rva de ley ma rco,
desco noce r ía el e je rc ic io de la com pet enc ia concu r ren te
que pa ra la regu lac ión de dic has ma te ria s ha es tab lec ido
e l Cons t i tu yen te : En t re e l Cong reso de la Repúb lica y el
Gob ie rno Nac iona l .

15 . Es evide nte pa ra l a C or te que las no rmas acusad as


p rev ist as en e l Dec re to -Ley 2070 de 2003 , a l regu lar el
r ég imen p rest acion al de los m iemb ros de la fue rza pú b lica y ,
en espec ia l, la as ignac ión de re t i ro , a t ravés del o to rgam ien to
de facu lt ades ext rao rd ina r ias , desconocen lo p rev isto en el
a r tíc ulo 1 50, n ume ra les 10 y 19 , li t era l e ) , de la Cons t it ución
Po l í tica , en cuan to el rég imen pr es taci onal a l lí es tab lec id o ,
debe reg ula rse p or el Cong reso de la Repúb lica med ian te
no rmas q ue t engan un ca rác te r gene ra l , conoc idas en nues t ro
s is tema co mo leyes ma rco y no , po r in te rmed io de una

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hab i li tac ión lega l , val iéndos e par a e l ef ecto de facu l tades
ex t rao rdi nar ias» 15.

Con base en el t ext o t ranscrit o, est a Sala observa que la


compet encia para f ijar el régimen prest acional de los miembros de
la f uerza pública es concurrente entre el legislador y el G obierno
Nacional, pues el primero f ija los objet ivos y crit erios a los que se
debe sujet ar el segundo para la expedición de la respect iva
reglament ación.

Así mismo, es pert inent e poner de present e que el legislador no


puede delegar en el ejecut ivo la f acult ad de expedir la ley marco a
t ravés del ot orgamient o de f acult ades excepcionales .

Est a prohibición se encuent ra en el numeral 10 del artículo 150 de


la Const it ución Polít ica, y t iene su origen en el diseño inst it ucional
que requiere la colaborac ión del ejecut ivo y el legislat ivo en
algunas mat erias, por lo que, el hecho de asignarse de manera
exclusiva a una de est as ramas del poder vaciarí a la compet encia
de la otra.

Al r espect o, la Cort e Const it ucional ha señalado:

«3 .1 .2 . E n re lac ión con tales facu l tades ex tra ord ina r ias , se
obse rva po r la Co rt e que con for me a l a rt ícu lo 150 , nume ra l 10
de la Cons t i tución , exp resamen te se encuen t ra pr ohib ido a l
Cong reso con fe ri r las a l Pr eside nte de la Rep úbl ica par a d ict ar
l as no rmas p rop ias de regu lació n l egis la t iva a t ravés d e las
deno min adas leyes ma rco , a las cua les se re f ie re el nume ral
19 del m ismo ar t ícu lo 15 0 de la Ca rta , en tre l as que se
encuen t ra se gún apa rece en e l l i t era l e) , la f i jac ión del
" rég imen sa la ri al y p res tacio nal de los emp leados púb l icos".

A es te e fec to, es p rec iso reco rda r que la exped ición de las
l eyes ma rco i mpl ica una as ignac ión espec í fica po r pa r te del
Cons t i tuyen te a l Cong reso de la Repú bl ica y a l P res iden te de
l a m isma , en vi r tud de la c ual a l pr i me ro co rres ponde e l t razar
l as reg las o p recep tos gene ra les sob re las ma te r ias p rop ias de
es ta espec ie de leyes , en ta nto que a l P res iden te se le co nf ía
po r la Ca r ta la exp edic ión de no rmas que , con sujec ión al
ma rco que de te rm ina el legis lador se enca rguen d e regu la r,
con a mp l i tud la m ate r ia respec tiva , téc nica es ta de ca rác ter
l eg isla t ivo que de es ta for ma perm i te que s iendo cam bian tes
l as c irc unsta ncias que o fr ece l a rea l idad , se ag i lice y fac i li te

15C o r t e C o n s t i t u c i o n a l , s e n t e n c i a C – 4 3 2 d e 6 d e m a y o d e 2 0 0 4 , m a g i s t r a d o p o n e n t e:
R odrigo Escobar Gil.
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l a exped ic ión d e la no rma t ivi dad co r respond ien te , s in que se


co r ra el r iesg o de una desac tua li zac ión que pueda resul tar
r i esgosa pa ra a lcanza r con e f icacia y p ron t it ud los f ines a que
se e ncuen tra des ti nada . Es dec i r, que a l leg is lado r se le
as igna po r la Cons ti tuc ión la f ijac ión de la f i loso f ía y l os
c r ite r ios gene ra les sob re u n ár ea o una ac t ivida d de te rm inad a,
cua l sucede c on la ac tiv idad fin anc ie ra, bu rsá t il , asegu rado ra
y cua lqu ie ra o t ra re lac ionada c on e l ma nejo , apr ovecham ien to
e inve rs ión d e los recu rsos ca ptados del púb lico , la fi jac ión d el
r ég imen sa la r ial y p res tac iona l de l os emp leados púb l icos , de
l os m iemb ros del Co ngr eso Naciona l y de la fu erza púb l ica y
l a re gulac ión de l r égi men de pr estac iones soc ial es mín im as de
l os t raba jado res of ic ia les , a l paso que la conc rec ión y
mod i f icac ión opo r tuna de las nor mas que desa r ro l len esas
r eg las gene ra les, se rá func ión p rop ia de l e jecu t ivo nac iona l.

P rec isamen te po r e llo exp resó la Co r te que "l a ins t ituc ión de
l as leyes ma rco , int rod ucida en e l o rdena mien to cons t it ucion al
co lomb iano con la re fo rma de 1968 , pe rsi gue par a
de te rm inadas ma te r ias, dada su comp le jid ad y cons tan te
evo luc ión , la cola borac ión del L eg is lat ivo y E jecu t ivo , as í: el
p r ime ro , señ ala rá a l Gobi ern o las pau tas g ene rales den t ro de
l as cua les este ú l t imo debe desa r ro l lar en co ncre to su facu l tad
r eg lamen ta r ia e jecu tando esos p r inc ipios en una fo rma
d inám ica y d e fác il m odi f icac ión" ( Sen tenci a C -01 3 de 21 de
ene ro de 1993 , mag is tra do p onen te , doc tor Ed uard o Ci fuen tes
Muñ oz) .

Desde luego , l os dec re tos que en desa r ro ll o de una ley ma rco


d ic te e l P res iden te de la Rep úbl ica , no son de igua l na tu ral eza
que los dec re tos - leyes , es dec ir , po r s í m ismos "ca recen de
f ue rza l egis la t iva , toda vez qu e med ian te e l los no se eje rce
una func ión nor ma lmen te a t r ibuida a l C ong reso. Es te ago ta su
ac t ivida d al f i ja r las paut as y d ir ec t rices e n cuya vi r tud se
o r ien te la ta rea es ta ta l de r egul aci ón en los asun tos p revis tos
po r la no rm a, y de ja pas o a la ges tió n ad min is t ra tiva del
Gob ie rno (a rt ícu lo 189 -25C .P . ) , que resu lt a se r mucho más
amp l ia q ue la po tes tad reg la ment a ria re fer ente a l comú n de
l as leyes (a r t. 189 -11 C .P . ), aunq ue de li mi tada po r l os c r i ter ios
consag rados en las d isposic iones básic as d ic tadas po r el
l eg isla dor" (Sen tenc ia C -608 , 23 de agos to d e 199 9,
mag is t rado ponen te , doc to r José G rego ri o He rnánd ez
Ga l indo ) .

3 .1 .3 . E n cu anto a la rem is ión que e l ar t ícu lo 150 nume ra l 10


de la Cons t ituc ión hace en su inc iso te rce ro al nu mer al 20 del
m ismo a rt ícu lo res pecto de la pr ohi b ición de o to rga r facu l tades
ex t rao rdi nar ias al P res iden te de la Repúb l ica sob re las
ma te r ias a l lí s eñal adas , se recue rda po r la Cor te que es ta
Co rpo rac ión , al ana l iza r la his to r ia de los deba tes su r tidos al
r espec to en la Asamb lea Cons t i tuyen te , t iene ya es tab lec ido
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que la m enció n del nume ra l 20 de l a r tícu lo 15 0 de l a Ca rt a a


que se h a hecho a lusi ón, no tuvo po r ob je to , como en es te
p roceso se sost iene po r el seño r apode rado de la Di recc ión de
I mpues tos y Aduan as Nac iona les en su o posic ión a la
p rospe r idad de la de manda , que queda ra pro hib ido conc ede r
f acu lt ades ext rao rd ina r ias al P resi den te de l a Repúb l ica pa ra
"c rea r los se rvic ios a dm inis t rat i vos y técnic os de las
Cá ma ras", s ino que , la c ita de l num era l 20 a que s e a lude,
obedec ió a una ina dver tenc ia en la nu me raci ón de los
o rd ina les del p recep to , ta l cua l se ha d icho, en t re o tr as, en
Sen tenc ias C - 417 d e 18 de jun io de 1 992 , mag is t rado pon ente ,
doc to r Fa bio Mo rón D íaz, Sen tenci a C -60 8 de 23 de agos to d e
1999 y C -700 de 16 de s ept ie mb re de 1999 , de es tas dos
ú l ti mas mag is t rado ponen te , doc to r José G reg or io H ern ández
Ga l indo » 16.

A part ir de lo ant erior, s e puede advertir que el ejecut ivo t iene


compet encia para reglament ar el régimen prest acional de los
miembros de la f uerza pública , pero que est a compet encia se
encuent ra limit ada por los criterios que f ije el legislador en la
respect iva ley marco.

E l caso con creto

En el caso concret o se observa que a través del Decret o 991 de


2015, el G obierno Nacional f ijó el régimen de asignación de ret iro
de los of iciales y s ubof iciales de las Fuerzas Milit ares.

En las consideraciones de la norma demandada expresamente se


señaló que el f undament o para su expedición se encontraba en el
lit eral e, del numeral 19, del artículo 150 de la Const it ución Política.

Es decir, que en el Decret o 991 de 2015, se hizo una ref erencia


precisa a la norma const it ucional que habilit aba al G obierno
Nacional para f ijar el régimen de la asignación de ret iro de los
miembros de la fuerza pública.

Ahora bien, est a Sala adviert e que a pesar de que en los artí culos
217 y 218 de la Const it u ción Polít ica se det erminó que el Congreso
es quien debe f ijar el régimen prest acional de los miembros de la
f uerza pública, no es u na materi a qu e d e manera p ri vati va l e
co rrespond a al legi sl ado r , pues en la misma Const it ución Polít ica
se est ableció la concurrencia del Gobierno Nacional , en est a tarea.

16Corte C onstitucional, sentencia C – 725 del 21 de junio de 2000, magistrado


ponente: Alf redo Beltrán Sierra .
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Vale la pena poner de present e que en el literal e, del numeral 19


del artí culo 150 de la Constit ución Polí tica expresament e se
det erminó que le corresponde al Congreso dict ar las normas
generales, y señalar en ellas los objetivos y crit erios a los cuales
debe sujetarse el G obierno para f ijar el régimen salarial y
prest acional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso Nacional y d e l a Fu erza Públ ica .

Luego, est a Sala considera que el Decret o 991 de 2015, al invocar


el lit eral e, del numeral 19, del artículo 150 de la Constitución
Polí tica, no desconoció la compet encia del legislador , pues es claro
que se t rat a de una compet encia concurrent e ent re est as dos ramas
del poder público.

Ahora bien, a pesar de que el G obierno Nacional sí es compet ent e


para desarrollar el régimen prestacional de los miembros de la
f uerza pública, es necesario analizar cuáles son los límit es, los
cuales se analizarán a continuación.

3. 4. 2. An áli si s d el cargo d e nulid ad, po r l a infracción d e l as


no rmas en qu e debí a fu nd arse el Decreto 991 d e 2015 .

Los demandant es señalaron que en la expedición del Decret o 991


de 2015, el G obierno Nacional desconoció la Ley 923 de 2004, pues
su cont enido result a cont rario a lo dispuest o en el artí culo 3.1. de
dicha normat iva. En consecuencia, a continuación , se hará
referencia al alcance de la pot est ad reglament aria de leyes marco.

Est a Sala considera import ant e reit erar precisiones realizadas por
las dif erent es secciones del C onsejo de Est ado y por la doct rina
respect o del concept o y alcance de la pot est ad reglament aria:

Lo primero que cabe resaltar, es que exist e ciert a indef inición


concept ual sobre lo que es el reglament o, dado que el verbo
reglament ar se ut iliza de manera d if erent e t ant o en la Const it ución
Polí tica 17, como en disposiciones con diferent e jerarquí a normat iva,

17 Cfr. Juan Carlos M onc ada Zapata, El reglamento como fuente de derecho en
C olombia, Bogot á, Temis, 2007, pp. 5-10: «U n análisis del lenguaje usado en la
C o n s t i t u c i ó n P o l ít i c a d e 1 9 9 1 c o n f i r m a q u e e l v e r b o r e g l a m e n t a r s e u t i l i z a e n e l
s ent ido de des arrollar una materia en términos generales y abstractos,
indist int amente del niv el jerárquico del sistem a jurídico en el que se sitúe la norm a
reglamentaria (…) Ex isten num erosas disposiciones constitucionales en las que el
v erbo reglamentar se ut iliza en el se ntido de desarrollar una materia en el mism o
niv el jerárquic o de la ley (…) Otras disposiciones constitucionales, como la del
a r t íc u l o 8 4 , n o e m p l e a n e l v e r b o r e g l a m e n t a r e n e l s e n t i d o d e l e y f o r m a l , c o m o e n e l
c o n t e x t o a n t e r i o r , s i n o e n e l d e o t r a s n o r m a s j u r íd i c a s d e c o n t e n i d o g e n e r a l . E n e s t e
c aso, la reglam ent ación tam bién supone el desarrollo de una m ateria: un derecho o
una actividad. En otra perspectiva la Constitución presupone que “reglam entar” es
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motivo por el cual, es necesario precisar est e concept o.

La Sección T ercera del Consejo de Est ado 18, ha puesto de present e


que para poder abordar la noción de reglament o en el derecho
público cont emporáneo es necesario dejar at rás la clásica
f ormulación del principio de separación de poderes, en virt ud de la
cual result aba necesario at ribuir a cada una de las t res ramas o
poderes clásicos la responsabi lidad de desplegar, en forma
exclusiva, t areas ont ológicament e dist int as: la ejecut iva, la
legislat iva y la judicial.

Con base en la premisa ant erior, aclaró que est e concept o hace
alusión al conjunto normat ivo generador o regulador de sit uaciones
jurí dicas generales, impersonales o abstract as 19, prof erido po r
aquellos órganos del Est ado que no ejercen, desde el punt o de vist a
f ormal, la f unción legislat iva, sino que, por el cont rario,
const it ucionalment e t ienen asignado, primordialment e, el ejercicio
de f unciones administrat ivas o de f unciones jurisdiccionales.

Ahora bien, hay dif erent es f ormas de clasif icación de los


reglament os, dentro de las que cabe resaltar, en primer lugar, las

“detallar” (art. 122), y que “det allan” tanto la ley como el reglamento, aludiendo en
este caso a “reglam ento” com o si se tratara de un tipo especial de norm a de niv el
jerárquic o distinto del de la ley (…) En otras disposiciones, la idea de reglament o
r e c o n d u c e a n i v e l e s n o r m a t i v o s s u b o r d i n a d o s a l a l e y ; e s t e e s e l c a s o d e l o s a r t íc u l o s
189-11, que le atribuye al presidente el ejercicio de la llam ada “potest ad
reglamentaria” para la ejec ución de las leyes (…) Sin embargo, no siempre la
C onstituc ión supone que el reglamento está subordinado a la ley, como suc ede c on
e l a r t íc u l o 3 5 5 , a c u y o t e n o r “ E l g o b i e r n o n a c i o n a l r e g l a m e n t a r á ” l a p o s i b i l i d a d d e
s uscribir c ont rat os con entidades privadas sin ánimo de lucro con cargo a recurs os
públicos. En est e cas o, la idea de reglamento alude a una subordinación
c onst ituc ional direct a, no a una subordinación legal (…) Ocurre también que la idea
d e r e g l a m e n t o a p a r e c e e n c o n t e x t o s d e j e r a r q u í a n o r m a t i v a d e d i f íc i l t i p i f i c a c i ó n ,
s ubordinado a “us os y c ostum bres” y no a la Constitución o la ley (art.330).
Finalm ent e, la idea d e “reglamento” funciona con el propósito de aludir a cuestiones
de organizac ión c orporat iva interna: pueden adoptar su propio reglam ento la C ort e
Suprema (art. 235 -6), el C ons ejo de Estado (art. 237 -6), la Corte C onstitucional (art.
241-11), el Consejo N acional Electoral (art.265-11) y la Asam blea N acional
C onstituy ent e (art. 376)».
18 C o n s e j o d e E s t a d o , S a l a d e l o C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o , S e c c i ó n T e r c e r a ,

s ent enc ia de 14 de agost o de 2008, expediente 16.230, m agistrado ponente: Mauricio


F ajardo Góm ez.
19 L a d o c t r i n a c o i n c i d e c o n l a n o c i ó n d e r e g l a m e n t o d e l a c i t a d a p r o v i d e n c i a . C f r . J u a n

C arlos Moncada Zapat a, El reglam ento como fuente de derecho en Colom bia, Bogot á,
T emis, 2007, p. 5. Por su parte, H éctor Santaella sostiene: «Visto desde el ángulo
d e l s i s t e m a d e f u e n t e s y d e l o r d e n a m i e n t o j u r íd i c o , p e s e a s u n o t a b l e i n d e f i n i c i ó n
c onc ept ual, de orígen y de rango – esta categoría abarca tanto un decret o
reglamentario expedido por el gobierno, com o una resolución ministerial de carácter
general, una ordenanz a departam ental, un decreto reglam entario de un acuerdo
m unicipal dictado por un alcalde o un acuerdo dictado por la junta directiva de una
unidad adm inistrativ a – su protagonism o es perceptible tanto a nivel de la
C onstituc ión com o de la ley ». En: «D el prin cipio de legalidad al principio de
juridic idad: im plicac iones para la potestad norm ativa de la adm inistración de una
transic ión constitucionalmente impuesta», en: Montaña Plata et al, La
C onstituc ionaliz ación del Derecho Administrativo, XV Jornadas de Dere cho
Adm inistrativ o, Bogotá, U niv ersidad Externado de C olombia, 2014, p.92.
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que tienen que ver con la p osición jerárquica que est os ocupen en
el ordenamient o jurí dico, según se encuentre n subordinado s a la ley
o no, mot ivo por el cual serán « secundum legem », es decir,
prof erido s en ejecución de una ley preexist ent e -bien sea para
det allarla, para desarrolla rla, para complement arla o para preparar
su ejecución- o praet er legem, en los que su expedición no depende
de la exist encia de una ley previa, sino que regulan mat erias de las
cuales el legislador no se ha ocupado -en ocasiones porque el
Const it uyente ha decidido, deliberada y just if icadament e, que otra
aut oridad se haga cargo de la normación relat iva a tales asuntos - o
de las cuales se ha ocupado parcialment e y en ámbit os diversos de
aquellos que, por minist erio de la Const it ución, concierne regular a
una inst ancia de producción normativa dif erent e.

En segundo lugar, se debe hacer ref erencia a la clasif icación que


t iene que ver con el ámbit o en el que los reglamentos desplegarán
sus ef ect os, conf orme a la cual serán «normat ivos» cuando crean,
modif ican o extinguen sit uaciones jurí dicas en relación con los
derechos y deberes de los ciudadanos, o «de organización», cuando
los prof iere la Administración al ejercer su pot est ad de organización
int erna o en virt ud de las denominadas relaciones especiales de
sujeción, dist int as de la prenot ada relación de sujeción común y
general de suert e que rigen hacia el interior de la Administ ración 20.

En t ercer lugar , se adviert e que las mat erias sobre las cuales recaen
los reglament os serán variadas, por lo que se le dará esa
denominación a las normas generales, impersonales y abstract as
que emanen de la Administ ración con base en las f acultades que les
sean ot orgadas.

En cuant o a los reglament os que desarrollan leyes marco, est a Sala


señaló lo siguient e:

c . Reg lamen tos que desa r ro lla n leyes ma rco .

En e l num era l 19 de l a r tíc ulo 15 0 de la Cons t it ución Pol í t ica


se le a t r ibuyó a l cong reso la comp ete ncia par a dic ta r las
no rmas gene ra les , y seña la r en el l as los obje t ivos y c r ite r ios
a los cu ales debe su je ta rse e l Gob ie rno di fe ren tes e fec tos
como po r eje mp lo e l de la f i jaci ón del rég imen sala r ia l y
p res tac iona l d e los emp leados púb l icos, en t re o t ros.

20 C ons ejo de Estado, Sala de lo C ontencioso Administrativo, Sección T ercera,


s ent enc ia de 14 de agost o de 2008, expediente 16.230, m agistrado ponente: Mauricio
F ajardo Góm ez.
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En es te caso se t ra ta de un r epa r to de compe tenc ias


concu r ren tes y equ i lib rad as en t re e l leg is lat ivo y e l ejec ut ivo ,
po r lo q ue e l p r ime ro es tab lece los pa rá me tros gene ra les y e l
segund o debe desa r ro l lar la ma ter i a respec tiva en e l niv el d e
de ta ll e y con exhaus t iv idad .

En est e esque ma, l as au to ri dades r e fe ridas se de ben abs tene r


de invad i r el espacio de compe tenc ia que le co r responde a
cada u na, de mane ra ta l que el gob ie rno no p uede usu rpa r la
f unc ión del leg islad or de es tabl ece r los ob je tivos y cr i te r ios
p rop ios de la ley marc o, pe ro es te , t iene que cu ida rse d e no
vac ia r la com pet encia que le co r respond e a l e jecu tivo .

En es te caso , el pa rám et ro de con t ro l se encue nt ra


p r inci pal men te en la ley ma rco y en la Cons ti tuc ión Po l ít ica .

Como se puede apreciar, el cont rol de los decret os que desarrollen


esta clase de leyes requiere dos est adios de análisis: en primer
lugar, se deben confront ar con la Const it ución Polít ica; y, en
segundo lugar, se deben cont rastar con la respect iva ley marco,
que fijó los objet ivos y criterios en los que el ejecut ivo puede ejercer
su compet encia.

Ahora bien, en cuant o al alcance de esa pot estad reglament aria, la


Cort e Constit ucional expuso que los siguient es límit es:

«La po tes tad regl amen ta ri a, que se amp l ía en t ra tándose de


asun tos obj eto de reg ulac ión med ian te la f igu ra que co nte mp la
e l num era l 1 9 de l a r tícu lo 150 de la Ca rta , co r respon de a l
Gob ie rno , pe ro ést e e jerc e una func ión so met ida al ma rco de
l a ley , p ura men t e ad mi nis t ra tiv a, y no le es pos ib le modi f ica r ,
de roga r , a mpl ia r n i res t r ing ir lo q ue e l leg isl ado r haya
d ispues to a l s ent ar las bases gene ra les que o r ien tan la
ac t ivida d es ta ta l en la ma te r ia r espec t iva . E l P res iden te (s ic)
de la Repúb l ica ap enas pued e -y debe - conc re ta r ta les
d i rect r ices , en su ca mpo , que es e l adm in is t rat ivo , pues el
desa r ro ll o de las ley es ma rco no le con fie re at r ibuc iones de
l eg isla dor , con e l ob jet o de adecua r las pau tas g ene rales a las
va r iab les c ircu nstanc ias de la econo mí a y a l man e jo de
s i tuacio nes obje to de su dec is ión.

Es ev iden te , en tonces , que l a Ca rt a Po l ít ica resu l tar ía v io lada


s i se "desl egal iza ran" po r es ta v ía asun tos que son d e
comp ete ncia exc lusiva de l Co ngreso y que ja más pue den se r
mod i f icadas po r el Gob ie rno Naciona l s in grav e pe l igr o pa ra la
segu r idad jur íd ica y pa ra la deb ida es tr uctu ra de las je ra rqu ías

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no rma t ivas , según la sepa rac ión f unc iona l que es tabl ece el
a r tíc ulo 113 de la Cons t it ución 21» .

Se dest aca de la sent encia el hecho de que de manera expresa


manif iesta que el ejecut ivo, en la reglament ación de una ley marco
no pu ed e modi fi car, dero gar, ampli ar ni restringi r lo que el
legislador dispuso al sentar las bases generales que orient an la
actividad est at al en la mat eria respect iva. Es decir, que el gobierno
se debe at ener al marco f ijado en las leyes, lo que i mp li ca respetar
el al can ce y fin es p erseguidos po r las mi smas.

En un pronunciamiento más recient e, reit eró esta posición en los


siguient es términos:

«Es ta Co rpo rac ión , po r su pa rte , ha exp lic ado de t iempo a t rás
que la po tes tad es una func ión adm in is t rat iva en cabeza del
Gob ie rno , ind ispensa ble pa ra la co r rec ta y cump li da e jecuc ión
de las leyes , y que den t ro los pa ráme t ros t razados pa ra s u
caba l e jerc ic io , en tre o t ros , se encuen t ran :

“ … . - E nt re mayo r sea el de ta lle con que e l leg is lado r haya


r egu lado la ma ter ia , menos r esu l ta necesa r ia la
r eg lamen tac ión d e la ley. A l con t ra r io , hab r ía una
comp ete ncia ma te r ial más amp l ia en pod er de l go bie rno ,
cuando la ley om i te es tab lece r t odas o las su fic ien tes
d ispos ici ones par a su e jecuc ión .

- . E l reg lamen to d ebe sum is ión a la le y reg la men tada ,


t an to q u e no pod rá res t r ing i r o ex tende r su a lcanc e, n i
c rea r s i tuac iones , u o rdena m ien tos no p rev is tos en
és ta .

- . E l reg lamen to no puede con t radec i r la no r ma


r eg lame nta da, s ino h ace rla más en tend ibl e y de fác i l
ap l icac ión … . ”

As í las cosas , en nues tr o o rden , la po tes tad reg la men tar ia es


l a f acul tad cons t i tuci onal qu e se a t ribuy e d e mane ra
pe rman ent e a l Gob ie rno Nac iona l pa ra ex pedi r un con jun to d e
d ispos ici ones jur íd icas de car ácter gene ra l y abs t rac to pa ra la
deb ida e jecuc ión d e la ley , a t ravés de las c uales desa r rol la
l as reg las y pr inc ip ios e n e l la f i jados y la comp le ta en aque l los
de ta l les y po r meno res necesa r ios que pe rm i ten su
ap l icac ión , pe ro que en n ingún caso pue de mo di f ica r,
am pl ia r o res t rin gi r en cuan to a su con ten ido o a lcance .

21 Corte Const ituc ional, Sentencia C – 428 de 4 de septiem bre de 1997, magistrados
p o n e n t e s : J o s é G r e g o r i o H e r n á n d e z G a l i n d o ; A l e j a n d r o M a r t ín e z C a b a l l e r o ; V l a d i m i r o
N aranjo M esa.
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E l reg lam ento , como exp resió n de esta facu lta d o r igin ar ia del
E jecu t ivo es , pues , u n ac to adm ini s tra t ivo de ca rác te r gene ra l
que cons t it uye un a no r ma de inf er io r ca tego ría y
comp le men tar ia de la ley ; su sumi si ón je rá rqu ica a és ta en la
esca la no rm at iva (p r inc ipi o de jer a rqu ía no rma t iva p i ram ida l )
es ind iscut ib le y abso lu ta , tod a vez que se p roduce en los
ámb i tos y espaci os que la ley le de ja y respec to de aque l lo que
r esu lt e nec esar io pa ra su cu mp lida e jecuci ón, s in que pueda
sup r im i r lo s e fec tos de los p recep tos cons t i tuc iona les o
l ega les n i co nt rad eci r los , mo t ivo po r el cua l si supe ra o
r ebasa e l ámb i to de ap l icació n de la l ey e incu rs iona en la
ó rb it a de co mpet encia de l Leg isl ado r comp rome te su va lid ez y,
po r tan to , debe rá se r decl ara do nu lo , de con fo rm idad con lo
o rdenado por e l nu me ral 2 del a r tí cu lo 237 de la Cons t i tució n
Po l í tica 22» .

Adicionalment e, de manera expresa dejó sent ada su posición


respect o de lo que comprende la pot est ad reglament aria, es decir,
la precisión de circunst ancia s de t iempo, modo y lugar que son
necesarias para el cumplimiento de la ley, pero advirt ió que con t al
pret ext o no es posible llegar a modificar o con trad eci r l as
di spo sicion es l eg al es :

«De con fo rm idad con los d isce rn im ien tos ju r isp rudenc ia les
r ea liz ados por la Sa la , el e je rc icio de las facul tad es
r eg lamen ta r ias po r par te de l P resi den te de la Repúb l ica deb e
apun ta r fun damen ta lmen te al desa r ro llo de las l eyes o las
no rmas con fue rza de ley q ue son ob je to de reg lamen tac ión , lo
cua l con ll eva la p rec is ión de las c irc unst ancias d e modo,
t i empo y luga r que son necesa rias pa ra asegu ra r su es t ric to
cump l im ien to . P or lo m ism o, las no rmas reg la ment ar ias,
es tando com ple ta men te s ubo rdi nadas y s uped it a das a la
l e y, no p ueden en t ra r a d ispone r nada que exced a o
con t ra r íe e l con ten ido de los p recep tos que son o bje to de
r eg lame nta ció n. En ese sen t ido, es c la ro que las no rmas
que exp ida el e jecu t ivo no pueden lle ga r a l e xt re mo de
m odi f ica r o con t radec i r las d ispos ic iones lega les , n i menos
aún a mpl ia r o res t r ing ir su a lcance y su á mbi to de
ap l icac ión .

En e fec to , la f acul tad q ue el ar t ícu lo 189 n ume ra l 11 de la Ca r ta


r ad ica en e l P res iden te de l a Repúb l ica , no t iene un alca nce
abso lu to , pues encuen t ra su l ím i te y su ra dio de acc ión en los
p rop ios té rm inos de l tex to lega l . En ese sen tid o, e l p r imer
man dat ar io de l pa ís, ba jo e l p re text o d e d esar ro l la r

22C ons ejo de Estado, Sala de lo C ontencioso Administrativo, Sección T ercera,


Sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715, m agistrada ponente: R uth
Stella Correa Palac io.
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r eg lamen ta r iamen te los manda tos l ega les , no puede lle gar a l
ex t remo de a l te ra r o mod i f icar su cont enid o n i su esp í ri tu , ni
r e fe ri rse a ma te r ias exp resamen te r ese rvadas al leg is lado r 23» .

De acuerdo con lo exp uest o, a cont inuación , se est udiará si en la


expedición del Decret o 991 de 2015 el G obierno Nacional excedió
su pot est ad reglament aria y de esa f orma desconoció las normas
en que debí a sustent arse el acto administ rat ivo.

El caso con creto.

En el artículo 3. 1. de la Ley marco 923 de 2004, el legislador f ijó


los crit erios a los que el G obierno Nacional se t endrí a que sujet ar
para desarrollar el régimen prestacional de los miembros de la
F uerza Pública, en los siguientes t érminos:

«A r t ícul o 3 °. E lemen tos m ín imos . E l rég im en de as ignac ión de


r e ti ro , l a pens ión de i nval idez y sus sus ti tuc iones , la pens ión
de sob rev iv ien tes, y los reaj ustes de es tas , c or respo ndie ntes
a l os m ie mbr os de la Fue rza P úb l ica, que sea f i jado po r el
Gob ie rno N acion al , tend rá en cuen ta com o m íni mo los
s igu ien tes ele men tos:

3 .1 . El de recho a la asign ación d e r et i ro pa ra los m ie mbr os de


l a Fue rza Púb l ica se f i ja rá exc lus ivame nte ten iendo en cuen ta
e l t iempo de fo r mació n, e l de se rv icio y /o e l apo rt ado . El
t i empo de se rvic io pa ra accede r a l de recho de as ignac ión de
r e ti ro ser á m ín imo de 18 a ños de se rv icio y e n ning ún caso se
ex ig ir á como requ is i to pa ra reconoce r e l de recho un tie mpo
supe r io r a 2 5 añ os.

A los m iemb ro s de la Fue rza Públ i ca en se rvic io ac t ivo a l a


f echa de en t rada en v igenc ia de l a p re sen te L e y, no se les
ex ig i rá como req uis i to pa ra e l recono ci m ien to de l de recho
un t iempo de se rv ic io super i o r a l r egi do po r las
d ispos ic iones v igen tes a l momen to de la expe dic ión de
es ta Le y cuando e l r et i ro se p roduzca po r so l ici tud p rop ia,
n i in fe r io r a 15 años cuand o e l re t i ro se pr oduzca po r
cua lqu ie r o t ra caus a l .

Excepc iona lme nte , pa ra qu ienes hayan acu mu lado un t ie mpo


de se rvic io en l a Fu erza Púb l ica po r 20 a ños o más y no hayan
causado el de rech o de as ignac ión de re t ir o, p odr án accede r a

23 Cons ejo de Est ado, Sala de lo Contenc ios o Administ rat ivo, Secc ión Prim era,
Sentencia de 8 de abril de 2010, R adicac ión 11001 -03-24-000-2006-00121-00
M agistrado ponent e: Raf ael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.
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es ta c on e l requ is i to ad ic iona l d e edad , es dec i r , 50 años pa ra


l as mu je res y 55 años pa ra los homb res .

En todo caso , los m iemb ros de l a Fue rza Púb l ica qu e se re ti ren
o sea n ret i rados del serv ic io ac t ivo s in de rech o a as ignac ión
de ret i ro o pens ión , t end rán de recho a l reconoc im ien to de l
bono pensi onal po r e l t ota l de l t iem po se rvido , d e con fo rm idad
con las no rmas de l Sis te ma Gene ra l de Pens iones» .

Al analizar la disposición transcrit a se evidencia que para los


miembros de la f uerza pública que se encont raban en servicio act ivo
para el moment o de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004,
no se podí a exigir un t iempo de servicios superior que el est ablecido
al moment o de su expedición, que para el caso de los of iciales y
subof iciales de las f uerzas milit ares f ueron cont emplados en el
artículo 163 del Decret o 1211 de 1990, en los siguient es t érminos:

«A RTI CULO 16 3. AS IGNA CI ON DE RET IRO . Du ran te la


v igenc ia de l p resen te esta tu to , los Of ic ia les y Sub of ic ia les de
l as Fue rzas M il i ta res que sean ret i r ados de l se rvic io ac t ivo
despu és de qu ince (15 ) a ños , po r l la mam ien to a cal i f ica r
se rv ic ios o po r vo lun tad de l Gob ie rno o de los de
Co mandos d e Fue rza , según el caso , o po r sob repasa r la
edad máx ima co r respond ien te al g rado , o po r d is m inuc ión
de la capac idad s ico fís ica , o por incap acid ad p ro fes iona l ,
o po r inas is tenc ia a l se rv ic io por má s de c inco (5 ) d ías s in
t ene r caus a ju st i f icada , o po r c onduc ta d ef ic ien te , y los que
se re t i ren a so li ci tud p rop ia de spués de v ein te (20 ) años de
se rv icio , tend rá n d erec ho a pa r ti r de la fecha en que ter m inen
l os t res (3) meses de al ta , a que po r la Ca ja de Re ti ro d e las
Fue rzas M il i ta res se les pague una asig nació n mensu al de
r e ti ro equ iva len te a l cincu enta por cie nto (50 % ) d el m onto d e
l as pa r tidas d e que t ra ta e l a r tíc ul o 158 de es te Es ta tu to , por
l os quinc e (15 ) p ri me ros a ños se rv ici o y un cua t ro po r c ien to
( 4% ) más po r cada año que exceda a l os qu ince (15 ) , s in que
e l to tal so bre pase de l ochen ta y c inco po r c ien to (85% ) de l
m ismo mont o.
PA RAGRA FO 1o. La as igna c ión de re ti ro de l os O f ic ia les y
Subo f ic ial es que du ran te la v igenci a d e es te es tat uto se r et i ren
con t rei nta (30 ) o más añ os de se rv icio , se r equ iva len te al
noven ta y c inco po r cien to (95% ) de las pa r t idas f i jadas en e l
a r tíc ulo 158 , l iqu idadas en la fo r ma pr evis ta e n es te m ismo
Dec re to .
PA RAGRA FO 2o . L os Of ic ia les y Subo f ic ial es re t i rados an tes
de l 17 de dic iem bre de 196 8, con t re in ta (30 ) o más años de
se rv icio , con tin uar án pe rc ib iendo la as ignac ión de re ti ro
r ea jus tada al nove nta y c inco po r c ien to (9 5% ) de las pa r ti das
que se inc luye ron e n cada caso par a la respec ti va asi gnaci ón» .
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La normat iva t ranscrit a f ija el derecho a la prest ación social


dependiendo de la causa del retir o. Así, para el caso de la solicit ud
volunt aria del miembro de la fuerza púb lica se obt endrá el derecho
después de 20 años de servicios , mientras que en los demás casos
serán 15 años.

Si bien es ciert o que se podría pensar que no hay derecho a la


asignación de ret iro por «separación absolut a» porque no se
cont empló de manera expresa en el art ículo 163 del Decret o 1211
de 1990, est a sala co nsidera que esta causal encaja en los
supuest os de conduct a def icient e, o disminución de la capacidad
psicofísica o incapacidad prof esional, t al como se adviert e a partir
de la jurispr udencia de est a corporación.

En ef ecto, en la sent encia de 12 de abril de 2012, esta Sala señaló:

«En e l caso ob je to de es tud io, obse rva la Sa la q ue e l Gob ier no


Nac iona l se enc ont raba fac ul tado po r la Ley 923 de 2004 pa ra
r eg lame nta r lo relac iona do con e l rég imen pens iona l y de
as ignac ión de re ti ro de los m ie mb ros de la Fue rza Púb lic a. En
v i rtud de esa facu l tad exp idió e l Dec re to 4433 de 2004 .

E l ca rgo que la pa r te act ora hace en re laci ón con la dispos ic ión


acusada , pa rág ra fo s egundo de l ar t ícu lo 25 de l Decr eto 4433
de 2004 , se ci rcunsc r ibe al hecho de que no res peta los
de rechos de los agen tes y su bof ici a les q ue s e inco rpo ra ron a l
n ive l e jecu t ivo de la Po l icía Nac iona l , conc re tame nte po rque
aum ent ó e l ti empo en que pod ían accede r a una as ignac ión de
r e ti ro , as í :

- De 20 a 25 años s i e l re t i ro e ra po r so l ici tu d p rop ia


- De 15 a 20 años s i e l r et i ro se p resen taba po r o t ra
causa l .

Co mo la nu lid ad que se a lega t iene su fun damen to en qu e se


aum ent ó el t iempo de se rv ic io pa ra accede r a la as ignac ión de
r e ti ro a pesa r de que la Ley 923 de 2004 es tab lec ió un l ím i te
m ín imo y máx imo y la p roh ib ici ón de qu e a qu ienes se
encon t ra ran en se rv ic io ac t ivo se les ex ig ier a un t ie mpo de
se rv icio supe ri or al que reg ía a l 30 de d ici emb re de 2004
cuando la causa l de l m ismo e ra la s ol ic it ud p rop ia , n i in fe ri or
a 15 añ os po r ot ra caus al , es necesa r io de te rm ina r cuá l e ra el
r ég imen vige nte pa ra d icha época con el fin de es tab lece r s i el
Gob ie rno a l eje rce r la potes tad reg lamen ta r ia, va r ió las
cond ic iones seña l adas en l a L ey ma rco .

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A l ha ber s ido dec la rado inex equib le e l Dec ret o Ley 2070 de
2003 y nu lo el a rt ícu lo 5 1 de l Dec re to 1091 de 1995 , qu e
r egu laba l o a t inen te al rég imen pens iona l del n ive l e jecu t ivo,
queda ron vige ntes t ra tándose de subo f ici ales , e l D ecre to 1212
de 1990 y de Agen tes e l Dec re to 1213 de 1990 .

Se ac la ra que el es tud io se c entr a rá só lo en e l rég imen de


as ignac ión de re t i ro vi gen te cuando en t ró a reg i r la Ley 923 de
2004 , pa ra los g rados de subo fic ia l y a gen te, ten iendo en
cuen ta que d e conf or mi dad con la Ley 180 de 1995 que c reó
e l n ive l e jecut ivo , a él ú nica ment e pod ían acc ede r qu ienes
t uv ier an d icha ca lid ad y aunque tamb ién estab lec ió que
pe rsona l no un i fo rmado y ot ros po r inco rpo rac ión d ir ecta
pod ían hace r lo , lo c ie r to es que l a demanda se re f ie re a la
desm ejo ra en ma te r ia de asig nación de re ti ro de l pe rsona l de
subo f ici ales y agen tes .

Ac la rado lo an te rio r , s e ti ene que e l D ecre to 1212 de 199 0, en


e l a r t ícul o 144 , en relac ión con los s ubo fic ia les , co nte mp laba
l a pos ib il idad de re t i ro a los 15 años d e serv ic io en los
s igu ien tes event os:

… po r ll amam ien to a c al i fic ar serv ici os, o po r ma la con duct a,


o po r no asis t i r al se rv icio po r más de ci nco (5 ) d ías sin causa
j us ti f icada , o po r volu nta d d el Gob ie rno o de la D i recció n
Gen era l de la Pol ic ía Nac iona l , o po r so bre pasa r la edad
máx im a co rresp ondi ent e al gra do , o po r d ism inuc ión de la
capac idad s ico fís ica , o po r i ncapac idad p ro fes iona l, o por
conduc ta de f icie nte …

I gua lmen te con temp ló el de recho pa ra qu ienes se re t i ra ran


( vo lun tad pr opia ) o fue ran separ ados , a los 20 años , de
accede r a una as ignac ión de re t i ro .

En los dos casos (1 5 o 20 años ) , d ispuso lo s igu ien te :

. . . te ndr án de recho a pa rt i r de la f echa en que te rm inen los


t r es (3 ) meses de al ta , a q ue po r la C aja de Sue ldos de Re ti ro
de la Po lic ía Nac iona l se les pague una as ignac ión mensual
de r et i ro equiv alen te a l c incuen ta por c ien to (50 %) de l mon to
de las pa r ti das de que t ra ta el art í culo 140 de es te Es ta tu to,
po r los q uince (15 ) p ri me ros años de se rvic io y un cua t ro p or
c ien to (4 % ) m ás po r cada año que exceda a los qu ince (15 ),
s in q ue e l to ta l sob repase del ochen ta y c inco po r c ien to (85 % )
de los habe res de act iv idad .

En lo que t iene que ve r con los Agen tes de la Po li cía


Nac iona l , e l Dec re to 1213 de 1990 , a r tíc ulo 1 04, cont emp ló la
pos ib il idad de accede r a una as ignac ión de ret i ro después de
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15 años , a l re t i ro por las s igui entes causa les :

… po r d ispos ici ón d e la D i recció n Gene ra l , o po r sob repasar


l a eda d máx ima co rr espond ien te a s u ca tego r ía, o po r ma la
conduc ta comp roba da, o po r dism inuc ión de la capac idad
s ico fís ica , o po r inas is tenc ia al ser v icio …

Y con 20 años , po r so lic i tud p rop ia , even to en el cua l se


con temp ló una as ignac ión de r e t iro en las s igu ien tes
cond ic iones :

se les pague una as ignac ión mensua l de re t iro equiv alen te a


un c incuen ta po r c ien to ( 50% ) de l mon to de las pa r t idas de que
t r at a e l a rt ícu lo 100 de es te Est a tu to, po r los qu ince (15 )
p r ime ros años de se rv ic io y un cua t ro po r ci ento (4 % ) más p or
cada año que exceda de los qu ince (15 ) s in qu e e l tot al
sob repase de l ochen ta y c inco po r c ien to (85 % ) de los habe res
de ac t ivida d.

Po r su pa r te, e l pa rág ra fo acusado de l ar t ícu lo 25 , dispus o:

As ignac ión de re t i ro con 20 años po r l lama mien to a ca li f ic a r


se rv icios po r vo lun tad de l M inis t ro de De fensa Nac iona l o del
D i rec to r Gene ra l d e la Po l icí a Nac iona l y p or d ism inuc ión de
l a capac idad sico f ís ica» 24.

En otro pronunciamient o est a Sala indicó:

«50 . Aho ra b ien y c lar i f icado e l aspec to at inen te a la no r ma


ap l icab le a l ac to r pa ra efec tos de l reco noci mie nto de la
as ignac ión de re ti ro , debe proc ede r la Sa la a seña la r que e l
a r tíc ulo 163 del Dec re to 1 211 de 1990 no h ace re fe renc ia a la
«sepa rac ión abs olu ta» c omo causa l de re t i ro de l se rvic io ,
s iendo necesa ri o p rec isa r s i la m isma se puede e nma rca r
den t ro de a lguna de las ci rcuns tanc ias que con te mpl a d icha
d ispos ici ón p ara e l reconoc im ien to de l de recho pens iona l.

51 . En ta l sen t ido , debe p rec isa r la Sa la que , com o el


dem andan te es tuvo v incu lado du ran te toda su vida lab ora l a l
E jé rc ito Nac iona l , has ta que se pro dujo su re t i ro po r
sepa rac ión abso lu ta , que co mo se ind icó no se encuen t ra
p rev is ta den t ro de l a r tíc ulo 163 de l De cr eto 1211 de 1990 ,
l o c ie r to es que d icha s i tuac ión pue de enm ar ca rse den t ro
de la causa l de « mal a condu cta », razón po r la cua l , a l hace r
una in te rp re tac ión amp l ia de la no rma , d ebe en tende rse ta l

24 Consejo de Est ado, Sala de lo Contenc ios o Adm inistrativ o, Sección Segunda,
s ent enc ia de 12 de abril de 2012, expedientes 0290 -06 y 1074-07 acumulados,
m agistrado ponent e: Alfonso Vargas Rincón.
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causa l como un t ipo en b lanco en don de se encuen t ran


i nc luid os acon teci mi entos que a l ve rse cues t ionados pued en
cu lm ina r en una sanc ión b ien sea de ca rác te r pena l, f iscal o
d isc ipl ina r io , y que al se r l levadas a l caso conc re to , evide ncian
que la sepa rac ión de la ac t ivid ad m i li ta r se fundamen tó en la
ex is tenci a d e mala cond ucta s in que e ll o imp l ique la nega tiva
a l rec onoci mi ent o de la as ignac ión de re t i ro una vez se
ve r if ique e l co mp li mien to de los r equis i tos le gales de l
i n ter esado .

52 . As í las cosas , y como quie ra que la f igu ra de la sepa rac ión


abso lu ta es equ ipa rab le a la causa l de re ti ro de l se rv icio po r
ma la cond ucta co mp robada , lo cua l resul ta p roce dent e en el
caso ba jo aná l is is, en la medi da en que de acue rdo con la hoj a
de se rv ic ios de l de mandan te , su sepa rac ión de la ac tiv idad
m i li ta r se p rodu jo e n cump li m ient o de lo p rev is to po r e l Dec re to
1790 d e 2000 , dic ha ci rcuns tanc ia cons t ituy e un hecho
i nd icado r de que su di mis ión se d io po r ma la conduc ta , po r lo
que se rá és ta la causa l ba jo l a cua l se ve ri f ica rá el
cump l im ien to del t iempo de s er v icios pa ra accede r a la
as ignac ión de ret i ro» 25.

Así mismo, respect o de la f igura de la separación absolut a, en


comparación con la de la «mala conduct a comprobada» que se
previó en el art ículo 104 del Decret o 1213 de 1990, est a sala
señaló:

«Pa ra la Subsecc ión es c la ro que l a causa l de re ti ro


«sepa rac ión abso lut a» que se con f igu ró en es te caso , e
i nc luso la de «des t i tució n» co nsag rada en la ante r io r ho ja de
se rv icios de l 16 de sep t iemb re de 2003 , se a jus tan a l a causa l
de «m ala con ducta co mp robada» que p revé e l a r tícu lo 104 de l
Dec re to 1213 de 1990 pa ra e l reconoc im ien to de la as ignac ión
de re t ir o. E n ef ecto , ta l como lo adv ie rt e el recu r ren te , lo que
de te rm ina que e l mo t ivo de ret i ro de l deman dan te no se ajus te
en apa r ienc ia a n inguna de las causa les que p revé e l a r tícu lo
104 de l D ec ret o 1213 de 1990 ha s ido la co nst ant e
evo luc ión de l rég ime n d isc ip li n a r io de la P ol ic ía Nac iona l
que h a apa re jado mod if icac iones en la te r mi nol ogí a y las
f i gu ras con temp ladas en e l m ism o.

As í , bajo la vig encia de l Dec re to 1835 de 1979 , que con ti ene


e l Reg lamen to de D isci pl ina y Hono r pa ra la Po l ic ía Naci onal ,
l as in fracc io nes come t idas po r e l pe rsona l se ca l i ficab an como
f a ltas comun es, causa les de ma la co nduc ta y fa l las con t ra el

25 Consejo de Est ado, Sala de lo Contenc ios o Adm inistrativ o, Sección Segunda,
s ent enc ia de 19 de julio de 2019, expediente 5445 -2018, magistrada ponente: Sandra
Liss et Ibarra Vélez.
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hono r po l ic ial . Dich a no rma fue de rogada por el Dec ret o 100
de 1989 que mod i ficó e l té r mino in f racci ones p or e l de fa l tas,
den t ro de las cual es d ispuso l as cons t it ut ivas d e ma la
condu cta , sanc iona ble s co n la sepa rac ión abso lu ta de
con fo r mida d c on su a r t íc u lo 95

(…)

Ta les m ot ivos ha cen p rec iso en tende r que cua ndo el


a r t ícu lo 104 de l Dec re to 121 3 de 199 0 p revé la « ma la
condu cta comp roba da» com o una d e l as causa les de la
as ignac ión de re ti ro , e l ve rdade ro supues to que con tem pla
l a no rm a pa ra hace rse a d icha pr es tac ión eco nóm ica es la
ve r i fi cac ión de una fa l ta d isc ipl i na ri a sanc ionab le con e l
r e t ir o de l se rv ic io , co mo lo es l a sanc ión de d est i tuc ión
p rev is ta e n e l ac tua l rég imen d isc ip li na rio de la Po l ic ía
Nac iona l o la de sepa rac ión abso lu ta en l os casos en que
d icha fa l ta d isc ip li na ria const i t u ye tamb ién u n de li to
j ud ic ial men te sanc ionad o con la impos ic ión de un a pena
p r inc ipa l de pr is ión o a r res to» 26.

Si bien es ciert o que esa norma se ref irió específ icamente al


cont enido del artí culo 104 del Decret o 1213 de 1990, la lógica de
la normat iva es exact ament e la misma que en el Decret o 1211 de
1990: est o es, las conduct as malas o def icient es, que son
sancionables con la separación absolut a o la destitución, no
enervan la posibilidad de acceder a la asignación d e ret iro, la cual
se reconoce en los t érminos de la respectiva normat iva, que, para
el caso objet o de est udio, se encuentra en el art ículo 163 del
Decret o 1211 de 1990.

Est a Sala, al analizar un caso que se rige por lo dispuest o en el


Decret o 1212 de 1990 , sost uvo:

«Aho ra b ien , res pect o de l a rgumen to de la de mandada pa ra


nega r la p res tació n rec lamada , debe pr ecisa rse que s i bien e l
a r tíc ulo 144 del Dec re to 1212 de 19 90, no seña la
exp resam ent e la pos ibi l idad de ob tene r asi gnaci ón de re t iro
pa ra aque llos fu nc iona rios que hayan sid o re ti rados de l ca rgo
ba jo la causal d e se par ación abso lu ta de l se rv ic io ac tivo , s í
i nd ica la even tua li dad de ob tene r dich a p res tac ión pa ra
aque l los emp leado s que han si do r et i rados de l se rvi cio
despu és de 15 años , ba jo la causa l de m ala c onduc ta , razón
po r la cua l a l ha ce r una in te rp ret ac ión a mp li a de la no rma ,

26 Consejo de Est ado, Sala de lo Contenc ios o Adm inistrativ o, Sección Segunda,
s ent enc ia de 14 de septiembre de 2017, expediente 2201 -07, magistrado ponent e:
William H ernández Góm ez.
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debe en tende rse tal causa l com o un t ipo en bl anco en


donde se enc uen tr an inc lu idos a con teci m ien tos que a l
ve rse cu est iona dos pueden deven i r en una s anc ión b ien
sea de ca rác te r pena l, fi scal , o d isc ip l ina r io y que a l se r
l l evadas a l cas o con cr eto ev idenc ian que la sepa rac ión de l
se rv ic io se rea liz ó con f undamen to en la ex is tenc ia de una
ma la con duc ta y q ue en nada exc lu yen a l pe t icio na rio pa ra
que lu ego de ve ri f icado e l cump l im ien to de los requ is i tos
l ega les , le reco nozcan la a sig nac ión d e re ti ro que s ol ic i ta .

Auna do a lo an te ri or , e l a r t ículo 175 de l Decre to 1212 de 199 0


es tab lece que qu ien es sep ara do de l ca rgo tie ne de recho a l
r econoc im ien to de las p res tac iones que se o rig ina ron con
ocas ión de la p res tac ión de l s erv ic io , que como en e l p resen te
caso , e l acto r labo ró a l s erv ic io de l a I nst i tuc ión po r un per iodo
supe r io r a 16 años , t iene de recho a que se le reconozca la
as ignac ión de re t i ro que sol ic i ta, pues és ta es un a de aqu el las
p res tac iones de las que t ra ta el a rt í culo en menci ón.

Y s i b ien e l a rt ícu lo 66 de l dec re to 1791 d e 2000 , dis pone que


e l pe rson al que es re ti rado por sep arac ión abso lu ta de l
se rv icio ac t ivo no puede volv er a pe r tenece r a la P ol ic ía
Nac iona l y pie rde el de recho a ser da do de a l ta po r t res meses
pa ra la fo r mación de l exped ien te de p res tacio nes, no p ie rde
con e ll o la pos ib il idad que t iene de que le sean rec onoci das
l as p res tacio nes soci ales q ue se gene ra ron con ocasió n a la
p res tac ión de su serv ic io , a saber las regu ladas en e l T i tulo
V I , ar t ícu los 131 a 180 de l Dec re to 1212 de 1990 , en t re las
que se encuen t ra l a asi gnació n de r e ti ro , p rev is ta en e l a r tíc ulo
144 ib ídem» 27.

A part ir de lo ant erior, est a Sala analizará si en ef ect o se ampliaron


los tiempos de servicios est ablecidos en la Ley 923 del 2004.

En ese orden de ideas, en el Decret o 991 de 20 05 se f ijó el derecho


a percibir la asignación de ret iro en los siguient es t érminos:

«A r t ícul o 1 ° . Asi gnaci ón de Re ti ro pa ra e l pe rsona l d e Of ic ia les


y Subo f icia les de las Fue rzas M ili t ares . F íj ese e l ré gi men de
as ignac ión mensua l de re ti ro pa ra e l pers onal d e los O f ic iales
y Subo f ic ial es de las F uerz as Mi l i ta res , esca laf onados con
an te r io r idad a l 31 de d icie mb re de 2004 , los cu ales tend rán
de recho cuando sean re t i rados del se rv ic io ac t ivo desp ués de
qu ince (15 ) a ños, po r lla mam ien to a cal i f ica r se rvic ios o por
r e ti ro disc rec iona l según el caso , po r sob rep asar la edad

27 Consejo de Est ado, Sala de lo Contenc ios o Adm inistrativ o, Sección Segunda,
s ent enc ia de 18 de f ebrero de 2010, expediente 0910 -09, m agistrado ponent e:
Gust avo Eduardo Gómez Aranguren.
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C a lle 1 2 N o . 7 - 6 5 - T e l: ( 6 0 1 ) 3 5 0 - 6 7 0 0 27
B o g o t á D . C . - C o l o m b ia
Nulidad
Radicados: 11001-03-25-000-2015-01058-00 (4673-2015)
11001-03-25-000-2016-00294-00 (1694-2016)
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Vargas

máx im a co rresp ondi ent e al gra do , o po r d ism inuc ión de la


capac idad ps ico f ís ica, o po r i ncapac idad p ro fes iona l y los que
se re t i ren a sol ic i tud p rop ia o sean re t i rados o sepa rados en
f o rma abso lut a después de vein te (20 ) años de se rv ici o,
t end rán de recho a pa r t ir de la fecha en que te rm inen los t res
( 3 ) meses de a l ta , según co rresponda , a que p or la Ca ja de
Re t i ro de las Fue rzas M i li ta res se les pague una as ignac ión
mens ual de re t i ro equ iva len te a l c incuen ta p or ci ent o (50%)
de l mon to de l as p ar t idas de que t rat a e l a r tícu lo 13 d el
Dec re to n úme ro 443 3 de 2 004 , po r los q uince (15 ) p r ime ros
años de s erv ic io y un cua t ro po r c ien to (4% ) m ás po r cada año
que exceda a los qui nce (15 ) , s in qu e e l to tal sob repase del
ochen ta y cinco po r ci ento ( 85% ) d el mis mo mon to,
i nc remen tando en un do s po r c ien to (2% ) por cada añ o
ad ic iona l después de los vei nt icuat r o (2 4) añ os de serv ic io , si n
que e l to ta l sob repas e e l noven ta y cinco (95% ) de las pa r tid as
comp uta bles .

Pa rág ra fo . Las cond icion es p rev is tas en es te a r t ícu lo pa ra


t ene r d erec ho a una as ignac ión de r et i ro s on ap l icab les al
O f ic ial y Subo f icia l de las Fue rzas M il i ta res que se a re t ira do
de l se rv ic io ac t ivo después de qu ince (15 ) años de se rv ic io,
po r vo lun tad de l Gob ie rno o d e los de Comandos d e Fue rza,
según e l caso, o po r inas is tenc ia a l s erv ic io po r más d e c inco
( 5 ) d ías s in tene r causa jus ti f icada, o por conduc ta de f ic ien te» .

Si bien la primera part e de la norma mant iene las condiciones


establecidas en el Decret o 1211 de 1990 para todos los casos de
retiro dist int os a la separación abso lut a, la segunda part e elevó el
t iempo de servicios para acceder a la prest ación social de 15 a 20
años para los miembros de la fuerza pública cuyo retiro obedezca
a esta causal.

En consecuencia, la norma acusada, excedió lo dispuest o por la


Ley marco e invadió compet encias legislat ivas, pues modif icó lo
referent e al t iempo mí nimo para obt ener la asignación de ret iro de
los of iciales y subof iciales de las fuerzas milit ares que a la f echa
de entrada en vigencia de la norma se encont raban en servici o
activo al no establecer un régimen de t ransición que respet ara sus
expect at ivas legí timas.

En efect o, est ableció como t iempo mí nimo para obt ener la


asignación de ret iro por «separación absolut a» en 20 años, cuando
las normas anteriores lo habí an f ijado en 15 años.

Es de recordar que el artículo 5 de la Ley 923 de 2004 que debió


servirle de marco, previó que «T odo régimen pensional y/ o de
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Nulidad
Radicados: 11001-03-25-000-2015-01058-00 (4673-2015)
11001-03-25-000-2016-00294-00 (1694-2016)
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asignación de ret iro del personal de la Fuerza Pública, que se


establezca cont raviniendo las disposiciones cont enidas en la
present e Ley, carecerá de ef ecto y no creará derechos adquiridos».

En ese orden de ideas, se observa que en ef ect o no se respetaron


los lí mites est ablecidos en el artículo 3. 1 de la Ley 923 de 2004
para la f ijación del régimen de asignación de ret iro, puesto que en
dicha normat iva se det erminó de manera expresa que no podí a
elevarse el requisit o de t iempos de servicios para los miembros en
servicio act ivo de la f uerza pública.

Es import ant e señalar que est a Corporación ha declarado la nulidad


de los decret os expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de
la pot est ad reglament aria que han elevado el t iempo de servicios
requerido para el acceso a la asignación de ret iro de los miembros
de la f uerza pública en servicio activo para la f echa de entrada en
vigencia de la Ley 923 de 2004 , de manera consist ent e 28.

En ese orden de ideas, se declarará la nulidad del artí culo 1 del


Decret o 991 de 2015, por exceder los límit es est ablecidos en la Ley
923 de 2004 para el ejercici o de la pot est ad reglament aria, y no se
estudiará el últ imo cargo de la demanda presentada por Luis
Enrique Álvarez por no considerarse necesario.

3. 5. Co stas

El art. 188 del Código de Procedimient o Administ rat ivo y de lo


Cont encioso Administrat ivo dispone que: «Salvo en los procesos en
que se ventile un int erés público, la sent encia dispondrá sobre la
condena en cost as, cuya liquidación y ejecución se regirán por las
normas del Código Procedimient o Civil».

E s preciso poner de present e que en la present e controversia se


pret ende la nulidad de un act o de cont enido general, y se present ó
en def ensa de la legalidad, lo que const it uye un int erés público,
motivo por el cual no hay lugar a prof erir una condena en cost as.

28 Cf r. C ons ejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,


s ent enc ia de 12 de abril de 2012, expedientes acum ulados 0290 -06 y 1074-07,
m agistrado ponent e: Alf ons o Vargas R incón; C onsejo de Estado, Sa la de lo
C ont enc ios o Administ rat ivo, Sección Segunda, sentencia de 11 de octubre de 2012,
expediente 0832 -2007, m agistrado ponente: Gerardo Arenas M onsalve; C onsejo de
Estado, Sala de lo C ontencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de
f e b r e r o d e 2 0 1 3 , e x p e d i e n t e 1 2 3 8 - 2 0 0 7 , m a g i s t r a d a p o n e n t e : B e r t h a L u c ía R a m ír e z
de Páez; C ons ejo de Est ado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, sentenc ia de 23 de octubre de 2014, expediente 1551 -07, m agistrada
ponente: Bertha Luc ía Ram írez de Páez; C onsejo de Estado, Sala de lo C ontencios o
Adm inistrativ o Secc ión Segunda, sentencia de 3 de septiembre de 2018, expedient e
1060-13, magist rado ponente: C ésar Palomino C ortés.
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Vargas

En mérit o de lo ex puesto, la Subsección A de la Sección Segunda


del Consejo de Est ado, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por aut oridad de la ley,

F ALL A

PRIMERO: DECL ÁRESE la nulidad del artículo 1 del Decret o 991


de 2015 de acuerdo con lo expuesto en la present e providencia.

SEG UNDO: Sin condena en cost as.

T ERCERO: Ef ect uar las anot aciones correspondient es en el


programa SAMAI y ejecut oriada est a providencia archívese el
expedient e.

NOT IFÍQ UESE Y CÚMPL ASE.

Est a providencia f ue est udiada y aprobada por la Sala en sesión de l


dieciocho (18) de octubre de dos mil vei nt idós (2022).

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ


Consejero de Est ado

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS


Consejero de Est ado Consejero de Est ado

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