Las pruebas en el proceso penal venezolano

LAS PRUEBAS EN
ELPROCESO
PENALVENEZOLANO
Roberto Delgado Salazar
2017
7ma edición. Revisada, actualizada y ampliada

CONTENIDO
Presentación……….......................................................................................................................10
Introducción…………...................................................................................................................11
Capítulo I…………………............................................................................................................13
Aspectos Generales......................................................................................................................13
1. Importancia de la actividad probatoria..................................................................................13
2. Conceptos de prueba................................................................................................................13
3. Medios, órganos y objetos de prueba......................................................................................14
3.1 Medios de prueba....................................................................................................................14
3.2 Órgano de la prueba...............................................................................................................14
3.3 Objeto de la prueba.................................................................................................................14
4.Fundamentos de la actividad probatoria................................................................................15
4.1 Presunción de inocencia.........................................................................................................15
4.2 Garantía frente a la arbitrariedad..........................................................................................15
5.Evolución histórica de las pruebas...........................................................................................15
5.1 Grecia……………….................................................................................................................16
5.3 Período justiniano....................................................................................................................16
5.4 Antiguo derecho germánico...................................................................................................17
5.5 Derecho canónico....................................................................................................................17
5.6 La revolución francesa............................................................................................................18
6.Pruebas y sistemas procesales..................................................................................................18
7.Actividad probatoria del proceso penal venezolano.............................................................18
7.1 En la fase preparatoria............................................................................................................19
7.2 En la fase intermedia...............................................................................................................20
8.Carga de la prueba.....................................................................................................................20
8.1 Carga de la prueba y presunción de inocencia....................................................................21
Capítulo II…………......................................................................................................................22
Principios Probatorios.................................................................................................................22
9.Generalidades.............................................................................................................................22
9.1 Contradicción...........................................................................................................................22
9.2 Concentración..........................................................................................................................23
9.3 Inmediación..............................................................................................................................24
9.4 Oralidad…………....................................................................................................................24
9.5 Unidad de la prueba...............................................................................................................25
9.6 Comunidad de la prueba........................................................................................................25
9.7 Interés publico.........................................................................................................................28
Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 2

9.8 Lealtad y probidad..................................................................................................................28
9.9 Otros principios probatorios..................................................................................................28
9.10 Libertad de pruebas..............................................................................................................28
Capítulo III………………............................................................................................................30
Prueba Ilícita……….....................................................................................................................30
10.Concepto…………....................................................................................................................30
11.Prueba ilícita en la legislación venezolana............................................................................30
12.Doctrina del «fruto del árbol envenenado»...........................................................................31
13.Excepciones a la ilicitud de la prueba....................................................................................33
13.1 Fuente independiente...........................................................................................................33
13.2 Excepción de buena fe...........................................................................................................33
14.Concepto…………....................................................................................................................34
15.Antecedentes.............................................................................................................................34
15.1 Naturaleza……………………………………………………………………………………34
15.2 Fundamento...........................................................................................................................34
16.Regulación y oportunidad.......................................................................................................35
16.1 Pruebas anticipadas y derecho a la defensa.......................................................................36
16.2 Formalidades del procedimiento.........................................................................................36
Capitulo V ………………………………………...………………………………………….38
Necesidad Y Pertinencia..............................................................................................................38
17.Hechos exentos de prueba.......................................................................................................38
18. Hechos notorios.......................................................................................................................38
19.Hecho notorio comunicacional...............................................................................................39
20. Necesidad, pertinencia y utilidad de la prueba...................................................................40
20.1. Necesidad……………………………………………………………………………………40
20.2. Pertinencia.............................................................................................................................40
20.3. Utilidad……………..............................................................................................................40
Capítulo VI…………....................................................................................................................43
Las Estipulaciones Sobre Pruebas.............................................................................................43
21. Estipulaciones o pactos sobre pruebas..................................................................................43
22.Cuestionamientos sobre su validez........................................................................................44
23. Las estipulaciones en el derecho procesal penal internacional..........................................44
24. Justificación en el proceso penal venezolano.......................................................................44
25. Forma, oportunidad, competencia y efectos........................................................................46
Capítulo VII……………...............................................................................................................48
La Apreciación de las Pruebas....................................................................................................48
26.Concepto…………....................................................................................................................48
27.Los sistemas probatorios.........................................................................................................48
28. Sistemas de valoración probatoria........................................................................................48
28.1 Íntima Convicción.................................................................................................................48
28.2 Sistema de la tarifa legal.......................................................................................................49
28.3 Libre convicción razonada: sana crítica..............................................................................49
29. Apreciación de las pruebas y motivación en la sentencia..................................................51
Capítulo VIII Iniciativas Probatorias Del Juez.......................................................................52
30. Pasividad del juez y aportación de parte..............................................................................52
31. Iniciativas probatorias en el proceso venezolano................................................................53
32. Iniciativas probatorias en el nuevo proceso penal..............................................................53
32.1 Nuevas pruebas en juicio.....................................................................................................53
32.2 Inspección en juicio...............................................................................................................54
32.3 Interrogatorio.........................................................................................................................54
32.4 Careo de testigos....................................................................................................................54
32.5 Declaración de órganos de prueba anticipada y otras iniciativas...................................55
Capítulo IX……………….............................................................................................................56
La Promoción de Pruebas............................................................................................................56
33. Promoción u ofrecimiento......................................................................................................56
34. Oportunidades preclusivas....................................................................................................56
34.1 Promoción excepcional y justificada en la audiencia preliminar.....................................58
34.2 Nuevas pruebas complementarias......................................................................................58
34.3 Admisión de las pruebas y apelación.................................................................................59
Capítulo X………………..............................................................................................................60
La Prueba Testimonial.................................................................................................................60
35. Testigo y testimonio................................................................................................................60
36. Importancia ……………………………………………………………………………………60
37. Evolución histórica..................................................................................................................60
38. Concepto……...........................................................................................................................61
39. Obligaciones del testigo..........................................................................................................62
39.1 Sanción por incomparecencia..............................................................................................62
39.2 Sanción por falsedad testimonial.........................................................................................62
39.3 Facilidades para la comparecencia......................................................................................62
39.4 Impedimento físico para comparecer..................................................................................63
39.5 Suspensión del debate...........................................................................................................63
39.6 Interrogatorio.........................................................................................................................63
39.7 Orden de las declaraciones...................................................................................................64
39.8 Incomunicación......................................................................................................................64
39.9 Medidas y delito en audiencia.............................................................................................64
39.10 Procedimiento por delito en audiencia.............................................................................64
39.11 Personas no obligadas a comparecer................................................................................65
39.12 Exceptuados de declarar.....................................................................................................65
39.13 Declaración sin juramento..................................................................................................66
39.14. Formalidad del juramento.................................................................................................66
39.15. Otras formalidades.............................................................................................................66
39.16. Careo de testigos contradictorios.....................................................................................66
39.17. Reconocimiento de imputados.........................................................................................67
39.18. Señalamiento informal para la aprehensión in fraganti.................................................68
40. Clases de testigos.....................................................................................................................68
41. Testigos hábiles e inhábiles....................................................................................................69
42. Testigo único............................................................................................................................70
43. Testigo experto.........................................................................................................................70
44. Testigo referencial...................................................................................................................71
45. Testigo delator o informante arrepentido............................................................................72
46. Testimonio inculpatorio del coimputado.............................................................................73
47. Apreciación judicial de la prueba testimonial.....................................................................74
48. Apreciación del testimonio de funcionarios policiales.......................................................74
49. Psicología del testimonio........................................................................................................75
50. Confiabilidad según la edad y el sexo..................................................................................75
50.1 Niños……………...................................................................................................................75
50.2 Ancianos……….....................................................................................................................75
50.3 Mujeres………........................................................................................................................75
51. Control de la sinceridad del testimonio................................................................................76
51.1 medios artificiales de control y el polígrafo.......................................................................76
Capítulo XI…………….................................................................................................................78
La Prueba de Confesión..............................................................................................................78
52. Concepto…………...................................................................................................................78
53. Referencia histórica.................................................................................................................78
54. Universales exigencias de la confesión.................................................................................78
55. Importancia ……………………………………………………………………………………79
56. La confesión aislada................................................................................................................79
57. Clases de confesión.................................................................................................................79
57.2 Indivisibilidad de la confesión.............................................................................................80
57.3 La confesión como prueba en el COPP...............................................................................81
58. Formalidades de la declaración del imputado.....................................................................82
58.1 Identificación..........................................................................................................................82
58.2 Objeto y textualidad..............................................................................................................83
58.3 Declaración en la audiencia preliminar..............................................................................83
58.4 Declaración en el juicio.........................................................................................................83
58.5 Declaración de varios imputados........................................................................................83
Capítulo XII……………...............................................................................................................85
La Prueba Documental................................................................................................................85
59. Conceptos……….....................................................................................................................85
60. Clases de documentos.............................................................................................................85
61. La firma en el documento.......................................................................................................86
62. La firma electrónica y el documento electrónico.................................................................86
63. No deben tenerse como documentos....................................................................................87
64. Incorporación al proceso........................................................................................................87
65. Incorporación al juicio............................................................................................................87
65.1 exhibición de documentos..................................................................................................88
66. Interceptación y grabación de comunicaciones...................................................................88
66.1 Protección constitucional y legal de las comunicaciones..................................................89
66.2 Protección y grabación por uno de los interlocutores.......................................................89
66.3 Falta de orden judicial en grabación que impide la comisión de delito.........................90
67. Apreciación de la prueba documental..................................................................................91
68. La tacha y falsedad documental............................................................................................91
Capítulo XIII…………..................................................................................................................93
La Prueba de Experticia...............................................................................................................93
69. Concepto…………...................................................................................................................93
70. El perito-testigo........................................................................................................................93
71. Fundamento y antecedentes de la experticia.......................................................................94
72. Importancia y necesidad de la experticia.............................................................................94
73. Carácter no vinculante de la experticia.................................................................................95
74. Características generales.........................................................................................................96
75. Clases de peritos y experticias...............................................................................................97
76. Naturaleza jurídica del perito................................................................................................97
77. La experticia en el proceso penal venezolano......................................................................97
77.1 Designación y juramentación...............................................................................................98
77.2 Obligaciones del perito.........................................................................................................98
77.3 Contenido y forma del dictamen pericial...........................................................................98
77.4 Designación de nuevos peritos............................................................................................98
77.5 Regulación prudencial..........................................................................................................98
77.6 Exhibición de objetos............................................................................................................99
77.7 Autopsias………....................................................................................................................99
77.8 Experticias psiquiátricas.......................................................................................................99
77.9 Declaración de los peritos.....................................................................................................99
77.10 Incorporación del dictamen pericial al juicio...................................................................99
78. Valor probatorio de la experticia.........................................................................................101
79. El consultor técnico...............................................................................................................102
Capítulo XIV……….....................................................................................................................104
La Prueba De Inspección............................................................................................................104
80. Concepto………….................................................................................................................104
81. Naturaleza jurídica................................................................................................................104
82. Inspección y testimonio........................................................................................................105
83. Medios auxiliares de la inspección......................................................................................105
84. Clases de inspección..............................................................................................................105
84.1 Inspección de personas.......................................................................................................105
84.2 Inspección de cadáveres.....................................................................................................106
84.3 Inspección de vehículos......................................................................................................106
84.4 Inspección de lugares..........................................................................................................106
84.5 Facultades coercitivas........................................................................................................107
84.6 Inspecciones en juicio..........................................................................................................107
85. Allanamiento, inspección y derecho de defensa................................................................107
Capítulo XV…………..................................................................................................................108
La Prueba De Informes...............................................................................................................108
86. Concepto………….................................................................................................................108
87. Naturaleza jurídica................................................................................................................108
88. Objeto…………......................................................................................................................109
89. Requisitos…………................................................................................................................110
90. Impugnación por falsedad...................................................................................................110
91. Eficacia y valoración..............................................................................................................110
Capítulo XVI………....................................................................................................................112
La Prueba Indiciaria...................................................................................................................112
92. Concepto………….................................................................................................................112
93 antecedentes históricos del indicio.......................................................................................113
94. Naturaleza de los indicios....................................................................................................114
95. Indicio y presunción..............................................................................................................114
96. Indicio, conjetura, hipótesis y ficción legal.........................................................................115
96.1 Conjetura………..................................................................................................................115
96.2 Hipótesis………...................................................................................................................115
96.3 Sospecha………....................................................................................................................115
96.4 Ficción legal..........................................................................................................................115
96.5 Indicio y prueba incompleta..............................................................................................116
97. Importancia de la prueba indiciaria....................................................................................116
98. Clasificaciónde los indicios..................................................................................................116
99. Clasificación de gorphe.........................................................................................................117
100. «Incorporación» y valoración indiciaria...........................................................................118
Capítulo XVII………..................................................................................................................120
El Traslado De Pruebas.............................................................................................................120
101. Concepto………..................................................................................................................120
102. Requisitos…….....................................................................................................................120
103. Aplicación en el proceso penal venezolano......................................................................121
Capítulo XVIII……….................................................................................................................123
La Traducción Y La Interpretación..........................................................................................123
104. Concepto………...................................................................................................................123
104.2 Necesidad y regulación....................................................................................................123
105. Los intérpretes y su designación.......................................................................................124
Capitulo XIX……………............................................................................................................127
Medios De Prueba Libres..........................................................................................................127
106. Libertad probatoria y medios de prueba libres...............................................................127
107. La reconstrucción de hechos..............................................................................................129
107.1 Consideraciones generales...............................................................................................129
107.3 Reconstrucción de hechos en prueba anticipada...........................................................130
107.4 Reconstrucción de hechos en el juicio oral.....................................................................130
107.5 Sujetos de la reconstrucción.............................................................................................131
107.6 Reconstrucción con otros medios y apoyo técnico........................................................131
107.7 Reconstrucción e inmediación.........................................................................................131
107.8 Objeto de la reconstrucción..............................................................................................131
107.9 Formalidades de la reconstrucción..................................................................................132
108. La simulación de hechos.....................................................................................................133
109. La activación o reactivación de hechos.............................................................................134
109.1 Casos de activación o reactivación de hechos................................................................135
109.2 Formalidades del acto.......................................................................................................136
110. Videoconferencias...............................................................................................................136
Capítulo XX…………..................................................................................................................139
Pruebas En Los Recursos...........................................................................................................139
111. Generalidades......................................................................................................................139
112. En apelación de autos........................................................................................................139
112. En apelación de la sentencia definitiva.............................................................................140
114. En recurso de casacion........................................................................................................141
Capítulo XXI…………................................................................................................................143
Pruebas En Procedimientos Especiales...................................................................................143
115. En juzgamiento de delitos menos graves.........................................................................143
116. En procedimiento abreviado por flagrancia.....................................................................144
117. En procedimiento por admisión de los hechos................................................................145
118. En enjuiciamiento del presidente de la república y otros altos funcionarios...............145
119. En procedimiento de extradición......................................................................................146
120. En procedimiento en delitos de instancia privada..........................................................146
121. En procedimiento de reparación e indemnización de perjuicios...................................148
122. En procedimiento por delitos previstos en la ley contra la corrupción........................150
123. En procedimiento por delitos de género..........................................................................152
124. Procedimiento de responsabilidad penal de adolescentes.............................................153
Bibliografía…………..................................................................................................................155
Notas……………..………………………………………………………………………………..159

PRESENTACIÓN
La realidad jurídica del país ha venido experimentando significativos cambios y avances en materia
procesal desde que fue publicado el Código Orgánico Procesal Penal y en sus múltiples reformas, siendo
la última (6ta) la del 15 de junio de 2012, que a nuestro parecer constituye un nuevo código adjetivo no
sólo por el carácter formal de ser un decreto con rango, valor y fuerza de ley, sino por la gran cantidad de
modificaciones y nuevas disposiciones que también han tenido extraordinaria relevancia, incluyendo
diversos aspectos sobre pruebas y actividad probatoria, además del surgimiento en los últimos años de
leyes especiales que contienen algunos asuntos relacionados con esta materia, aunado ello a la constante y
cambiante jurisprudencia emitida por el más alto Tribunal de Justicia en sus Salas Constitucional y de
Casación Penal y por juzgados penales del país.
Lo que nos ha obligado a estar revisando constantemente muchos planteamientos hechos en las
ediciones anteriores desde el año 2004 hasta el 2015, totalmente agotadas; y es por ello que se presenta
esta séptima edición de Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano, conservando su estructura inicial pero
revisada y actualizada, donde se adiciona un importante capítulo sobre pruebas en procedimientos
especiales, tratando de utilizar como siempre un lenguaje claro y lo más sencillo posible que pueda llegar
a todos, incluyendo a quienes no transitan por las sendas del derecho y menos en esta área de las Ciencias
Penales.
Testifico una vez más mi eterna gratitud por la extraordinaria receptividad que ha tenido esta obra y
la satisfacción como autor de haberle sido útil a jueces, fiscales, defensores públicos, abogados litigantes o
corporativos, estudiantes y otros, esperando los necesarios comentarios, favorables o no, y hasta las
observaciones y reparos que harán falta.
Quedará, como siempre, sujeta a la sana crítica del lector, que podrá valorarla libremente como prueba
de un esfuerzo dirigido, con los mejores propósitos, hacia un mayor conocimiento y divulgación de una
parte importante del derecho probatorio.
ROBERTO DELGADO SALAZAR

INTRODUCCIÓN
Decía Mittermaier que las leyes que decretan penas contra sus infractores, aún las más sabias,
vendrían a ser infructuosas, si los culpables, que en menosprecio de sus prescripciones han atentado
contra la paz pública, no fuesen irremisiblemente sometidos a las consecuencias de aquéllas, establecidas
en una sentencia que debe versar sobre la verdad de los hechos de la acusación, que a la vez debe tener
por base la prueba. 1
Así es considerado en este trabajo, en el que se comienza, desarrolla y concluye teniendo como
fundamento la importancia de la actividad probatoria del proceso penal, bajo la estimación de que las
pruebas son la vida del proceso, más bien son el proceso mismo, instrumento fundamental para la realización
de la justicia, sobre todo en la materia penal, porque ese proceso se debe resolver estableciendo la verdad
de los hechos que son objeto de una imputación, necesariamente con base en el material probatorio que le
ha sido aportado y debidamente evaluado en la sentencia, siempre con sujeción a los principios y normas
que apuntalan los derechos fundamentales y garantías de un debido proceso para el justiciable y sus
demás actores, dentro de un Estado democrático y social, de derecho y de justicia.
Se pretende dar aquí un modesto aporte para el conocimiento y estudio de una materia sobre la que
no mucho se ha escrito en el país, como la de las pruebas en el proceso penal venezolano, a la luz de la
doctrina y el ordenamiento jurídico que rige en Venezuela desde 1999, a partir del Código Orgánico
Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con una visión analítica y
actualizada, a veces necesariamente crítica, sobre la regulación de ese proceso y su realidad, con apoyo en
importante doctrina nacional y extranjera, así como en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia,
en lo que toca esa actividad probatoria tan necesaria y de primer orden.
Además de esa legislación fundamental que orienta y regula nuestro nuevo proceso penal venezolano,
se han tomado en cuenta también otras leyes especiales u ordinarias, como los derogados Código de
Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para la
comparación entre el viejo y nuevo sistema, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente,
el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, que, en criterio del autor y discrepando de
respetables opiniones, entre ellas la que en alguna oportunidad ha plasmado el más alto tribunal, aún
debe servirnos para suplir algunos vacíos o puntos dudosos del COPP, especialmente en materia de
pruebas y algunas formalidades de éstas, aunque este código no contenga norma general de reenvío al
respecto, siendo que las leyes adjetivas penales han sido sucesoras del primer código que rigió el proceso
civil, que fue el llamado «Código Arandino de Procedimiento Judicial» de 1836, que además contenía
toda la normativa que entonces regulaba el proceso penal y que luego, al desprenderse de allí,
íntegramente fue a formar el primer Código de Enjuiciamiento Criminal, como lo enseñó el maestro
Arminio Borjas hace muchísimos años, al comentar la norma de reenvío contenida en su artículo 20, que
por ello era innecesaria.
Los primeros capítulos de esta obra, están destinados a consideraciones generales sobre la actividad
probatoria y las pruebas penales, su importancia, presencia en la historia y sistemas procesales; los
principios probatorios, la ilicitud de la prueba, su anticipo, necesidad, pertinencia, estipulaciones, la
promoción de pruebas, iniciativas probatorias del juez en este sistema predominantemente acusatorio y
apreciación de las pruebas; luego, en cada uno de los otros capítulos se explanan los distintos medios de
prueba en particular: testimonio, confesión, documentos, experticia, inspección, informes y prueba
indiciaria; así como el traslado de pruebas y los medios auxiliares, como la interpretación y traducción;
los medios de prueba libres, a saber: la reconstrucción, simulación y activación de hechos, además de las
declaraciones a través de video-conferencias; las pruebas en los recursos de apelación y casación; y un
último capítulo sobre pruebas en procedimientos penales especiales con lo que se ha tratado de abarcar lo
más significativo del espectro probatorio.

El autor, quien la mayor parte de su vida la brindó con orgullo a la impartición de justicia dentro de la
magistratura penal, retirado ahora y dedicado al ejercicio profesional compartido con la docencia
universitaria, tiene el honor y siente la satisfacción de poner esta obra en manos de estudiantes, abogados,
funcionarios del sistema de justicia y público en general, la cual es en gran parte fruto de su experiencia
adquirida en esas actividades y del material por varios años preparado para sus alumnos de los cursos de
postgrado de la Universidad Católica «Andrés Bello», la Universidad Central de Venezuela y la Escuela
Nacional de Fiscales del Ministerio Público, con el deseo de que a todos les pueda servir de utilidad.

CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
1. Importancia de la actividad probatoria
Nadie discute sobre la importancia que tiene la actividad dirigida a probar hechos dentro de un
proceso judicial de cualquier índole. Dice un viejo adagio: «tanto vale no tener un derecho cuanto no poder
probarlo», o mejor dicho, en cuanto no se tenga la prueba del hecho del que se pretenda hacer valer ese
derecho y no se le acredite debidamente en un proceso. Es que sin la existencia de la prueba, el orden
jurídico sucumbiría ante la ley del más fuerte, dado que no sería posible la resolución de ningún conflicto
en forma racional, como lo expresa Casimiro Valera.2
Es difícil imaginar un proceso en el que no haya habido actividad probatoria alguna. Se ha llegado a
afirmar que «sin pruebas no hay proceso», que las pruebas son la vida del proceso, son el proceso mismo. En
este sentido, el gran utilitarista Jeremías Bentham dijo hace muchos años, que «el arte del proceso no es
esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas».3 Por supuesto que esto no se aplica para los
procesos o incidencias donde sólo se ventilan cuestiones de mero derecho, fundamentalmente de
interpretación sobre normas jurídicas.
Conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo se podrá admitir como
ocurridos los hechos y circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas, a menos que se trate
de aquellos hechos que por notorios o evidentes no necesitan comprobación, según lo que más adelante
será expuesto, lo que impide que esas resoluciones sean fundadas en elementos puramente subjetivos.
En el proceso penal existe la necesidad de determinar mediante pruebas la certeza de los hechos a los
que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos que son el objeto de la imputación, lo que los
antiguos denominaron el thema probandum. El proceso penal es pues, fundamentalmente un proceso de
hechos, o sea de hechos punibles, que deben ser reconstruidos en el mismo. Esa reconstrucción se logrará
con la constatación de los rastros o huellas que los hechos pudieron dejar en cosas o personas, o de los
resultados de experimentaciones o inferencias sobre aquéllos.
2. Conceptos de prueba
En lenguaje común, un poco tautológicamente, decimos que prueba es la comprobación de algo, de la

verdad acerca de un hecho o de una proposición, y el lenguaje corriente nos enseña que ese término se
utiliza también como equivalente a ensayo y experimento,4 por lo que probar significa verificar o
demostrar la autenticidad de una cosa. El término prueba nos viene del latín probatio, probationis, que a su
vez proviene del vocablo probus que significa bueno, por lo cual se sostiene que lo que resulta probado es
bueno, se ajusta a la realidad. 5
Existen múltiples acepciones del término prueba, pero desde el punto de vista procesal, según Miranda
Estrampés, 6 se deben tomar en cuenta los aspectos objetivo y subjetivo:
En atención al aspecto objetivo, la prueba es todo medio o instrumento que sirve para llevar al juez el
convencimiento de los hechos, o que se utiliza para lograr la certeza judicial. Aquí se confunde la prueba
con el medio de prueba; y, mirando lo subjetivo, se equipara la prueba al resultado que se obtiene con el

medio, o sea el convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del juez. En este
aspecto, se dice que existe prueba de un hecho cuando la afirmación de ese hecho está verificada o
confirmada; y combinando ambos aspectos, tenemos que la prueba se define como el conjunto de los
motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los medios aportados. Desde otro punto de
vista, objetivo, se ha tenido en cuenta no al medio que sirve para probar, sino a la cosa o el hecho que se
quiere probar, pero de esta forma erróneamente se identifica la prueba con la materia o lo que es el objeto
de la misma.
Si bien sabemos que el fin inmediato y específico del proceso es descubrir y establecer la verdad de los
hechos debatidos, la actividad probatoria tiene una extraordinaria importancia para fijar los hechos de
una causa, a los fines de una correcta aplicación del derecho sustantivo.
Clariá Olmedo define la actividad probatoria como «El conjunto de declaraciones de voluntad o de
conocimiento, reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un
conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal y sobre sus consecuencias penales y eventualmente civiles». 7
Devis Echandía distingue la noción de prueba, en un sentido riguroso, de la noción de medio de
prueba, así: «En sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al
juez la certeza sobre los hechos; y por medios de prueba los elementos o instrumentos (testimonios, documentos,
experticias, etc.) utilizados por las partes y el Juez, que suministran esas razones o motivos». En sentido general,
agrega Devis: «...se entiende por prueba judicial, tanto los medios como los motivos contenidos en ellos y el
resultado de éstos». 8
Una noción de prueba penal, podemos tomarla del argentino Palacio, de la siguiente manera: «El
conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios previstos o implícitamente autorizados por la
ley, y encaminados a generar la convicción judicial acerca de la existencia e inexistencia, la veracidad o falsedad, de
los hechos sobre los cuales versa la imputación». 9
Pero podemos sintetizar, tomando los conceptos anteriores, que prueba, en un sentido amplio y
procesalmente hablando, es lo que sirve para producir en las partes y en el juez el convencimiento sobre
la veracidad o falsedad de los hechos que son materia de un proceso y, por consiguiente, para sustentar
las decisiones judiciales.
3. MEDIOS, ÓRGANOS Y OBJETOS DE PRUEBA

En Derecho Probatorio deben distinguirse estos términos:
3.1 Medios de Prueba
El concepto de medio probatorio tiene dos connotaciones perfectamente válidas: por una parte se le
define como la actividad del investigador o Juez para obtener el convencimiento sobre determinados
hechos, o sea el procedimiento seguido para lograr un resultado conviccional. Por otra parte, se le tiene
como el instrumento que sirve de vehículo para llevar ese convencimiento: el testimonio, la experticia, el
documento, la confesión, la inspección, etc.
En la práctica procesal a veces se utiliza indistintamente los términos «medio de prueba», «fuente de
prueba» y «elemento de prueba», aun cuando algunos consideran que lo segundo viene a corresponder con
las personas que aportan la información (órgano) y lo tercero con la información misma que aporta cada
medio (objeto).
3.2 Órgano de la prueba
Es toda persona portadora o formadora de la información que sirve para establecer la veracidad o
falsedad de los hechos del proceso: el testigo, el experto, el imputado, el juez, el fiscal o policía (en la
Inspección), el que suscribió o autorizó el documento.
Es, pues, órgano de la prueba, el sujeto que porta un elemento de prueba y lo trasmite al proceso y se
convierte en un intermediario entre la prueba y el juez, aunque el juez puede ser a la vez órgano de
prueba, en la inspección, y además el que la evalúa.

3.3 Objeto de la prueba
Algunos lo definen como aquello que debe ser probado, o sea, como el Thema Probandum; otros, como
la materia, sustancia, cuerpo, persona o cosa, sobre la que se practica una prueba. Lo que es destinatario
de la actividad cognoscitiva o como todo aquello a lo que puede accederse por los sentidos y que es fijado
a través del medio de prueba. En otro sentido, desde un punto de vista procesal, es aquello sobre lo cual
versa el medio probatorio, o sea el hecho que se comprueba a través del mismo, o lo que para el proceso
penal algunos denominan también como elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, según Velez
Mariconde, citado por Cafferata: «Todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir
un convencimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva». 10
4. FUNDAMENTOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

4.1 Presunción de inocencia
La necesidad de que haya una actividad probatoria en el proceso penal se fundamenta, por una parte
en que existiendo la presunción de inocencia a favor del imputado, quien debe ser tratado como tal y, por
ende, nada debe probar al respecto, es a quien lo investiga y acusa al que le corresponde destruir ese
estado de inocencia probando su culpabilidad. Así pues, los hechos establecidos mediante las pruebas en
el proceso sirven para desvirtuar la presunción de inocencia que rige a favor del imputado y la convicción
sobre la culpabilidad del mismo, necesaria para condenar, únicamente puede derivar de los datos
incorporados mediante pruebas al proceso.
La presunción de inocencia está consagrada en instrumentos internacionales sobre derechos humanos
y garantías procesales: Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamado «Pacto de San José de
Costa Rica» (1977) y Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos (1978) y en el artículo 49.2
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), pero tiene su mejor expresión en el
artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), donde además de esa presunción que obra a favor
de toda persona a quien se le impute la comisión de un delito, le reconoce el derecho a que se le trate como
tal, o sea a que se le tenga como tal inocente durante todo el proceso, hasta que se establezca su
culpabilidad mediante sentencia definitiva y firme.
Por ello, para destruir ese estado de que goza el imputado, la parte que lo acusa tiene la carga de
demostrar su culpabilidad mediante una mínima actividad probatoria que sirva para acreditar ese
extremo subjetivo del delito, con certeza suficiente; y a falta de esa demostración eficiente y ante toda
duda razonable que surja al respecto, la sentencia que se dicte debe necesariamente ser declaratoria de
inculpabilidad y por ende absolutoria, puesto que quedó así reafirmado dicho estado de inocencia.
Digamos entonces que en el proceso penal y hasta que se establezca otra cosa en sentencia definitiva y
firme, lo único que se tiene por «probado» es que el imputado es «inocente», porque debe ser tratado como tal.
4.2 Garantía frente a la arbitrariedad
Se fundamenta además la actividad probatoria en la garantía que debe existir frente a la arbitrariedad
en que puede incurrir el Juzgador en sus decisiones. El Juez no debe decidir caprichosamente, por lo que
le parece haber sucedido, ni siquiera porque le conste personalmente, sino por lo que surja de las pruebas
llevadas al proceso. La convicción de culpabilidad necesaria para condenar, únicamente puede derivar de
los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: son las pruebas y no los jueces, las que condenan,
como se ha dicho muchas veces. La prueba, por ser insustituible como fundamento de una condena, es la
mayor garantía de la actividad punitiva. 11
5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS PRUEBAS
Para algunos autores como Guasp, Silva Melero, Gorphe y Giulliani, citados por Devis Echandía, 12 se
puede hablar de varias fases históricas por las que han atravesado las pruebas, a saber:

La fase étnica o primitiva, que corresponde a las sociedades en formación, con un sistema procesal
rudimentario, con pruebas abandonadas al empirismo de las impresiones personales, con diferentes
características en cada lugar, en donde no existía un sistema probatorio judicial propiamente dicho.
La fase religiosa o mística del antiguo Derecho Germánico primero y luego con la influencia del Derecho
Canónico en sus comienzos, cuando imperaba la barbarie y el fanatismo religioso, lo que conducía a
absurdos procedimientos judiciales, la tortura para obtener la confesión, las ordalías o juicios de Dios. Si
soportaba el padecimiento el sujeto era inocente porque «Dios lo protegía»; si no, era culpable.
La fase legal, o de la tarifa legal, en la que la prueba se sometió a una rigurosa tarifa de valoración. A
través de la ley se quiso poner un freno al arbitrio judicial, lo que fue un avance en su época, pero que hoy
no se justifica.
La fase sentimental, o de la íntima convicción moral, que se inició en la Revolución Francesa, como
reacción contra la tarifa legal. Sostiene la absoluta libertad de valorar la prueba. Se aplicó primero al
proceso penal y luego al civil.
Y finalmente, una fase científica, que impera en códigos procesales modernos, en donde se consagra la
libertad de pruebas y mayor consideración a las pruebas técnicas e indiciarias, con valoración racional y
crítica.
Devis Echandía y otros autores, hacen además una importante relación sobre la historia y evolución
de las pruebas judiciales, de lo que extraemos las siguientes referencias sobre países, períodos y algunos
sistemas jurídicos. 13
5.1 Grecia
Poco se conoce sobre regulación de la prueba en la antigua Grecia. Aristóteles, en su libro La Retórica
hace un estudio de la prueba ajeno a prejuicios religiosos y a fanatismos de otra índole. Examina la
prueba en sus aspectos intrínseco y extrínseco. La clasifica en propia e impropia, artificial y no artificial.
En Grecia imperó la oralidad en todos los procesos (civiles y penales). Por lo general rigió el principio
dispositivo. Las partes tenían la carga de producir la prueba. Sólo en casos especiales los jueces ejercían la
iniciativa para decretar y practicar una prueba de oficio. Los medios principales de prueba fueron los
testimonios, los documentos y el juramento. Lo más notable fue que existió la crítica lógica y razonada de
la prueba, sin que al parecer rigiera una tarifa legal que determinara de antemano su valor.
5.2 Roma
En el antiguo proceso romano o per legisactiones, existía una tendencia privatista, el juez tenía un
carácter de árbitro, pero con más libertad para apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes. El
testimonio fue la prueba casi exclusiva. Más tarde los documentos, el juramento, el reconocimiento
personal por el juez y los indicios. No existían reglas especiales sobre la prueba e imperaba el sistema de
la libre apreciación.
En tiempos de la República era el pueblo el que juzgaba, lo cual excluía la posibilidad de que
existieran reglas especiales y una apreciación jurídica de la prueba. Los jueces populares resolvían según
su personal convicción.
Durante el Imperio Romano, en el llamado procedimiento extra ordinem, surgió una marcada
tendencia publicista. El juez deja de ser árbitro para representar al Estado en la función de administrar
justicia. Se le otorga mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cuál de ellas
correspondía la carga de la prueba. Se produce cierto retroceso al restarle al juez facultades para la
valoración de la prueba y se trata de entronizar un sistema que regulaba el valor de la prueba, que es el
llamado de la tarifa legal, aunque con menos rigor que el que rigió en Europa durante los siglos XVII a
XIX.
Si bien caen en desuso los tribunales populares, los jueces continúan obedeciendo a su libre
convicción, como antes. No les fueron impuestas por los emperadores reglas precisas de valoración para
cada tipo de prueba, como la de que deben «tener por demostrado un hecho con la declaración de dos testigos»,
o la que rechazaba la declaración de determinadas personas y negaba valor suficiente al dicho de un solo

testigo. Según Cicerón, en uno de sus discursos, la función del juez no se debe limitar a una labor
mecánica de contar los testimonios, debe examinar el grado de credibilidad de los testigos.
5.3 Período Justinianeo
Aparecen textos legales, como las Institutas, que permitieron elaborar las bases sobre las cuales se
permitió en la Edad Media construir la lógica de las pruebas a través del Derecho Canónico. Es un sistema
mixto, con preponderancia de lo legal. Se establecen regulaciones legales de las pruebas, pero sin que se
excluya totalmente la apreciación personal del juez. Se conservaron los medios probatorios del período
anterior, pero se excluyeron el testimonio de la mujer, del impúber, del perjuro, del delincuente y del
loco. Se sentaron las reglas sobre la carga de la prueba como defensa frente a la arbitrariedad de los
jueces. La carga de la prueba estaba en principio sobre el demandante, pero la prueba de las excepciones
correspondía al demandado.
Se conoció el principio del contradictorio: el interrogatorio de testigos debía ser conocido por ambas
partes. Los medios de prueba fueron los mismos del período anterior, pero se impusieron restricciones a
la testimonial y se le dio más importancia a la documental.
En síntesis, en el Derecho Romano, según Silva Melero, 14 se encuentran los principios esenciales que
informan el sistema probatorio de la Civilización Occidental.
5.4 Antiguo Derecho Germánico
Mientras en el Derecho Romano la prueba era un medio para persuadir al juez, quien generalmente
podía valorarla con libertad, con las limitaciones que se produjeron en el Imperio, en el proceso
germánico la prueba tenía una finalidad en sí misma y conducía a fijar la sentencia, que el juez apenas
adoptaba. Surge así un nuevo concepto de la prueba legal, sometida a una rigurosa formalidad y sus
resultados eran generalmente incontrovertibles. Sin embargo, no se trataba de un sistema legal de
pruebas, como posteriormente fue establecido, formado por numerosas reglas contenidas en la ley para
su apreciación, sino que la práctica las traducía en verdaderas reglas que definían la decisión del juez, ya
que éste no podía desconocerlas.
No se buscaba la verdad real o material, como suele decirse, sino un convencimiento puramente
formal: el que resultara del proceso, merced a esos medios artificiales, basados en la creencia de una
justicia de Dios para los casos particulares. Surgieron así, las Ordalías, los Duelos Judiciales, los Juicios de
Dios, las pruebas de agua y del fuego, lo que perduró hasta muy entrada la Edad Media y en casi todos
los pueblos de Europa, siendo en un principio avalado pero posteriormente superado por el Derecho
Canónico.
Además, en algunas ciudades llegaron a infiltrarse ideas del Derecho Romano, los medios de prueba
que éste conocía y el principio de la búsqueda de la verdad real. Así, los escabinos del sistema germánico
(de donde se originaron) administraron justicia sin tener más base que su personal convicción, orientada
por el cumplimiento de reglas legales. Fue un valioso antecedente que influyó en los principios
probatorios del Derecho Canónico, inspirado en el Derecho Romano.
5.5 Derecho Canónico
El sistema probatorio del Imperio Romano va penetrando poco a poco en el Derecho Canónico y se
van abandonando los medios bárbaros de prueba, a través de los avances conseguidos por los escabinos,
pero con una tendencia hacia un sistema rigurosamente legal. Los jueces eclesiásticos son verdaderos
magistrados, muy diferentes a los escabinos. No rige para ellos su libre convicción, sino una verdadera
apreciación jurídica de la prueba, sujeta a reglas cada vez más numerosas. Sin embargo, se le pone freno
al exagerado formalismo germánico antiguo, así como a sus métodos bárbaros.
No obstante, al surgir el proceso inquisitorio, se le dan al juez amplias facultades para la búsqueda de
las pruebas, especialmente para procurar la confesión, surgiendo así de nuevo el tormento judicial como
práctica usual, tanto en el proceso oficial judicial como en el eclesiástico, lo que por varios siglos imperó a
través de la Inquisición del Santo Oficio.

El proceso inquisitivo, donde impera el sistema legal de pruebas se extiende a toda Europa de una
manera absoluta, tanto en lo civil como en lo penal, hasta las postrimerías del siglo XVIII, cuando surge
una corriente renovadora encabezada por el marqués de Beccaría, quien en su libro De los Delitos y de las
Penas reivindica el sistema del libre convencimiento, basado en el sentido íntimo e innato que guía a todo
hombre, mediante la institución del jurado, y condenó las aberrantes prácticas del tormento y el proceso
secreto.
El Derecho Canónico se impone definitivamente, mediante la regulación detallada de los medios de
prueba y su apreciación previa determinada en la ley, lo que para ese momento se consideró
indispensable frente a los sistemas místicos oprobiosos que regían en toda Europa. La ignorancia de los
jueces hizo aconsejable la predeterminación por el legislador eclesiástico, primero, luego por el civil, de
todo un sistema probatorio legal.
5.6 La Revolución Francesa
Bajo el influjo de Beccaria, pensadores que ilustraron la Revolución Francesa, Montesquieu, Voltaire y
otros tantos, criticaron el sistema de justicia medieval y en la Asamblea Constituyente de 1790 se
recogieron sus conceptos al pronunciarse contra las pruebas formales en materia penal, consagrándose el
sistema de la íntima convicción de los jueces.
Se entra así en la fase sentimental o de la convicción moral, recogida en leyes de 1791, especialmente
en el Código de Instrucción Criminal. Se llama esta fase «la sentimental», porque se basó en la creencia de
la «infalibilidad de la razón humana, el sentido común y el instinto natural», y se consideró que el juicio con
Jurado respondía a una verdadera revelación de lo verdadero por la conciencia no iluminada y no
razonadora.
Este nuevo sistema se aplicó sólo en el proceso penal, que se tramitaba oralmente. El civil continuó
siendo escrito y con valoración tarifada de las pruebas. Sin embargo, el juez penal tenía facultades
inquisitivas para la búsqueda de la verdad y de las pruebas, pero el civil continuaba sujeto a la iniciativa
de las partes.
Producto de movimientos de liberación y reevaluación de la persona humana frente al Estado,
iniciados desde la Revolución Francesa y expandidos por toda Europa, surge un sistema en el que se
considera inaceptable una lógica oficial, previa y abstracta para la investigación de los hechos del proceso,
que son concretos e históricos.
Se requiere una libertad para valorar la prueba, pero como consecuencia lógica de la ciencia del
mundo moderno, aplicada a cada caso en particular, a cada prueba en especial: menos formulismo y más
libertad de apreciación, pero con base científica. Significa una ampliación del campo de apreciación del
Juez, más allá del razonamiento con base en silogismos. Para la valoración de las pruebas, el Juez debe
recurrir no sólo a la lógica, sino a la psicología, a la técnica, a los conocimientos científicos, a las nuevas
ciencias empíricas.
6. PRUEBAS Y SISTEMAS PROCESALES

La actividad que en un proceso penal se debe cumplir para la búsqueda de las pruebas, es distinta
según sea el sistema procesal, fundamentalmente en cuanto al rol que debe cumplir el juez.
El sistema procesal penal acusatorio se fundamenta en la necesidad de la acusación y prácticamente
también en la inactividad del juez en materia de pruebas y su papel de árbitro o director del
enfrentamiento entre las partes, quienes deben aportar las pruebas para sustentar o desvirtuar la
acusación. En este sistema, a nuestra manera de ver las cosas, el juez es verdadero juez, o sea el árbitro
imparcial de una contienda que se traba mediante una acusación. Está en el medio de las partes, no busca
las pruebas, a él se las llevan, para resolver sobre la base de lo que las partes aportan al proceso o juicio.
En el Inquisitivo, cuya expresión viene de inquirir, o sea buscar, el juez inquiere la verdad de los
hechos a través de pruebas, con acusación o sin ella, para lo cual, independientemente de lo que le
aporten las partes, también busca esas pruebas, investiga, sustancia, trae los elementos de convicción al
proceso y resuelve sobre las mismas pruebas que él buscó y que obviamente aportó.

7. ACTIVIDAD PROBATORIA DEL PROCESO PENAL VENEZOLANO
En el sistema que rige en Venezuela desde julio de 1999, siendo fundamentalmente, o
predominantemente acusatorio, que no acusatorio puro, el juez es en gran parte un árbitro, pero tiene
algunas iniciativas probatorias, que más adelante serán analizadas, como en el caso de nuevas pruebas
que pueda ordenar ante revelaciones inesperadas surgidas en el debate de juicio, como lo prevé el artículo
342 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP): «Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a
petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias
nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de
las partes».
Necesario se hace destacar ahora los aspectos más importantes de la actividad probatoria de acuerdo
con las dos primeras fases fundamentales del proceso penal en Venezuela, la preparatoria y la intermedia,
ya que es muy obvio que esa actividad, la de probar los hechos para su fijación en la sentencia, se lleva a
cabo en la fase de juicio oral, lo que será mejor expuesto en el posterior desarrollo de este trabajo.
7.1 En la fase preparatoria
En la fase de investigación preparatoria, en principio no se realiza actividad probatoria y no interviene
el Juez, salvo en el procedimiento de pruebas anticipadas previsto en el artículo 289 del COPP, de lo que
se tratará posteriormente, y los jueces de control municipal y estadal sí pueden tener injerencia,
indirectamente, para resolver incidentes cuando encuentre que se menoscabe algún derecho de las partes,
como juez que debe hacer respetar las garantías procesales, en atención a la facultad que le confiere el
artículo 67 y en el ejercicio del control judicial de la investigación de acuerdo con lo previsto en el artículo
264 ejusdem.
No debe hablarse de «pruebas» en esta fase del proceso, sino de «diligencias de investigación», como así
las mencionan las disposiciones del COPP, a menos que se trate de esas llamadas pruebas anticipadas, ya
que, en puridad, pruebas son las que se incorporan al debate del juicio oral y público.
Ello aunque, en la tramitación de incidencias para resolver las excepciones interpuestas en esta fase, el
artículo 30 del COPP prevé la posibilidad de un ofrecimiento y producción de pruebas que justifican los
hechos en que se basan esas excepciones, igualmente en el procedimiento dirimente de recusaciones
previsto en el artículo 99, pero en lo concerniente al esclarecimiento de los hechos investigados y el
descubrimiento de sus autores o partícipes, fundamentalmente lo que se lleva a cabo es la práctica de
diligencias de investigación.
La importancia de esta preparatoria es que tendrá a su cargo, simplemente, la búsqueda, identificación
y preservación de las evidencias, de los medios que servirán de prueba posteriormente en el juicio oral, lo
que servirá, como su nombre lo indica, para preparar ese juicio y para que el Fiscal del Ministerio Público
pueda sustentar su acción con base en el resultado de esa investigación por él realizada o dirigida. 15
Aún cuando tampoco hay actos propiamente de prueba en las audiencias especiales orales de
presentación de imputados por aprehensión en flagrancia que da inicio a la investigación preparatoria,
que deben realizarse ante el Juez de Control conforme a los artículos 235 y 373 del COPP, al igual que la
aprehensión practicada por orden judicial en base a lo previsto en el 236 ejusdem, sí se lleva a cabo allí
una actividad propia de la investigación que es necesaria para que se tomen decisiones sobre la legalidad
de esa aprehensión, la calificación jurídica provisional del hecho imputado y las medidas de coerción
personal aplicables.
En tal sentido, fundamentalmente se debe exhibir las actas y otros documentos relacionados con la
aprehensión y el hecho que dio lugar a ello y en lo posible los objetos ocupados o incautados; recibir la
declaración del aprehendido, asistido de su defensor, quien tendrá la oportunidad de descargarse de la
imputación que se le hace y si se encuentra presente la víctima también es aceptable que pueda declarar
dando su versión sobre el hecho, dada la facultad que tiene de intervenir y ser oído en cualquier acto del
proceso de acuerdo con el artículo 122-1 del COPP, siendo una práctica nada censurable y a veces más
bien muy pertinente el que ambos sean interrogados por el fiscal, defensor y juez, estando el imputado,
por supuesto, en el derecho de no declarar ni dar respuestas, sin que deba convertirse ese acto en una

especie de mini juicio, pero garantizando siempre el principio de contradicción que conforme al artículo
18 rige el proceso en todas sus fases sin excepción alguna y será ello bastante contribuyente a formar
mejor criterio para emitir los pronunciamientos que tienen lugar a favor o en contra del imputado.
7.2 En la fase intermedia
En principio decimos también que en esta fase no hay actividad probatoria, sino lo concerniente a la
oferta de pruebas que hacen las partes para su incorporación al eventual juicio oral y la admisión de las
así promovidas, lo que le corresponde decidir al juez de control al término de la audiencia preliminar.
Sin embargo, hay quienes consideran que excepcionalmente sí puede practicarse en esa audiencia
alguna diligencia probatoria que fuere necesaria para formar mejor criterio y resolver sobre si se va a
juicio o no. Como ejemplos de ello, podemos señalar la declaración de la víctima sobre la identidad del
autor, pudiendo allí descartar como tal al imputado; la declaración de un experto sobre asunto
fundamental en relación al hecho o a la imputabilidad de su autor; y la presentación o exhibición de un
documento fundamental, como en el caso de imputarse el delito de bigamia y el imputado haga valer en
este acto copia certificada de la sentencia de divorcio anterior al segundo matrimonio.
No obstante, contra ello conspira el aparte último del artículo 312 in fine del COPP al establecer la
siguiente prohibición: «En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son
propias del juicio oral y público». Lo que creemos no debe ser interpretado rigurosamente, con menoscabo
del «establecimiento de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho», que es la finalidad primordial del
proceso, como lo pauta el artículo 13.
Al respecto, consideramos importante destacar que en el procedimiento del sistema penal de
adolescentes previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA)
sí se contempla la práctica de algunas pruebas en esta fase intermedia, ya que el artículo 573-i prevé que
dentro del plazo fijado para la audiencia preliminar las partes podrán por escrito «ofrecer los medios de
prueba necesarios para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar», y el 576 establece: «El día
señalado se realizará la audiencia, se dispondrá la práctica de la prueba propia de la audiencia preliminar y se dará
tiempo suficiente para que cada parte fundamente sus pretensiones».
La segunda reforma del COPP (2001) trajo una novedad que podemos considerar relacionada con la
actividad probatoria, que es lo de las estipulaciones, previstas en su artículo 200 (ahora 184), mediante lo
cual las partes pueden acordarse en un hecho que se pretende demostrar con determinada prueba, para
evitar su presentación en el debate oral, de lo que se dejará constancia en el auto de apertura a juicio, lo
que obviamente tiene lugar en la fase intermedia; además el 311-6, lo prevé como facultad que las partes
pueden ejercer hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar y
obviamente ello es materia sobre actividad probatoria a ser considerada en esta audiencia, pues es allí
donde se dicta ese acto de apertura a juicio, que debe contener pronunciamiento al respecto, conforme los
citados artículos. Sobre este instituto de las estipulaciones, por su novedad e importancia, más adelante se
dedicará un capítulo separado.
8. Carga de la prueba
La carga de la prueba, como lo expone Magaly Vásquez, es «la autorresponsabilidad que la ley crea a las
partes, de incorporar al proceso los hechos que sirven de fundamento a las normas jurídicas cuya aplicación
solicitan». 16
Se ha entendido también el sistema mediante el cual se determina la distribución entre las partes de la
obligación de probar, existiendo al respecto los siguientes sistemas:
Un sistema igualitario positivo, en el cual todas las partes tienen por igual el deber de probar los
hechos que aleguen, lo que es propio de los procesos civiles; un sistema igualitario positivo-negativo, en
el que todas las partes tienen por igual el deber de probar lo que alegan y lo que niegan, lo que por
supuesto desde hace tiempo está en desuso por la proclividad a exigir prueba del hecho negativo; un
sistema unilateral negativo, en el que todas las partes deben probar por igual la falta de fundamento de
las pretensiones de la otra, lo que también está desterrado, ya que se exige que el imputado también debe
probar la falta de fundamento de la imputación; y por último el unilateral positivo, correspondiente al

actual proceso penal venezolano, en el que el acusador debe probar los hechos que imputa, sin que el
acusado tenga que probar nada, porque se presume que es inocente y debe ser tratado como tal.
Pescatore, citado por Gian Antonio Michelli, considera que «la lógica del derecho impone a quien alega un
hecho la obligación de probar, puesto que la alegación misma no constituye de por sí una prueba». 17
En el Código de Procedimiento Civil venezolano (CPC) se acoge el sistema igualitario positivo de
distribución de la carga de la prueba, cuando el artículo 506 establece: «Las partes tienen por igual la carga
de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien
pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación».
8.1 Carga de la prueba y presunción de inocencia
Como ya se dijo, en el proceso penal acusatorio no existe distribución de la carga de la prueba entre
las partes, pues es a las partes acusadoras, fundamentalmente al Ministerio Público, a las que corresponde
la obligación de probar la existencia del delito y la culpabilidad del imputado y toda deficiencia en su
cumplimiento debe determinar una sentencia favorable a éste, en razón del principio universal in dubio
pro reo y con base en la presunción de inocencia que lo ampara.
En relación con el imputado, reiteramos lo ya expresado, en razón de que goza del derecho a que se
presuma que es inocente y que durante el proceso deba ser tratado como tal, por lo que ninguna
obligación tiene de probar su inculpabilidad, por lo cual corresponde al Estado, a través del Ministerio
Público, o la víctima en su caso, el esfuerzo tendiente a demostrar el hecho punible y la culpabilidad del
imputado.
Siendo así, ninguna conducta del imputado durante el proceso debe entenderse como aceptación
tácita de los hechos que se le imputan en la acusación, como negarse a atender la citación, a declarar, a
suministrar elemento alguno, a que se le extraiga alguna sustancia de su cuerpo o a que se le practique un
examen corporal externo o interno. Además, al declarar no está obligado a reconocer culpabilidad, y aún
así, aunque confiese haber cometido el hecho que se le imputa, ello por sí solo no debe tenerse suficiente
para fundar una condena, porque debe tenerse ineficaz la confesión aislada y sin otro elemento que la
refuerce, aunque fuere indiciario, como se verá cuando se aborde la prueba de confesión en su respectivo
capítulo.
Esto ha regido aún en el sistema procesal fundamentalmente inquisitivo que era regulado por el
Código de Enjuiciamiento Criminal, en donde no obstante que el imputado confesara haber ejecutado el
delito, era menester que se demostrara su perpetración y existiera al menos una prueba adicional de
culpabilidad en su contra (art. 247).
Ello se tenía así, con base en el principio de inocencia que de allí se desprendía y, aun cuando no
estuviere expresamente contemplado en la anterior Constitución y en dicho código adjetivo, sí lo habían
consagrado los tratados internacionales sobre derechos humanos y garantías procesales, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamado «Pacto de San José de Costa Rica» (1977) y el
Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos (1978), que son derecho positivo vigente en
Venezuela.
No obstante lo dicho, en cuanto a que el imputado nada debe probar sobre su inocencia, sí
consideramos que ante ciertas situaciones, provocadas en el proceso por el imputado o su defensor, debe
esta parte aportar la prueba de su afirmación, como en el caso de recusación por él intentada. Por otra
parte, si el imputado hace un alegato de falta de antecedentes penales, para que se le conceda un beneficio
procesal o para que se le atenúe la pena, creemos que tampoco le corresponde probar ese extremo, ni
siquiera solicitar que el fiscal o el juez recaben la información correspondiente, ello sería obligación a
cargo de estos funcionarios. La presunción de inocencia en este caso, entendida en el más amplio sentido,
debe abarcar presunción de buena conducta anterior, como la de buena fe en el hecho por él ejecutado y
debe demostrársele lo contrario para desestimar ese alegato.

CAPITULO II
PRINCIPIOS PROBATORIOS
9. GENERALIDADES
El debido proceso está regido por una serie de postulados, muchos de los cuales rigen para la
actividad probatoria, unos están consagrados en el respectivo ordenamiento jurídico y otros son
aportados por la doctrina sobre Derecho Probatorio; algunos rigen para todos los procesos judiciales y
otros tienen mayor significación en el proceso penal, sobre todo en materia de pruebas, los cuales
garantizan que la acción de administrar justicia por parte del estado no resulte arbitraria.
Muchos de ellos se corresponden con principios esenciales y por ende de necesario acatamiento, ya
que pertenecen a la esencia misma del proceso penal y sin ellos éste carece de justificación lógica, como
los de contradicción y comunidad de la prueba, otros se consideran principios técnicos, que responden a
criterios informantes del proceso penal, como el de la oralidad, además de los principios de eficacia que
son de orden pragmático, como el de concentración e inmediación.
Pero siguiendo al profesor de la Universidad Católica del Táchira, Rodrigo Rivera Morales, admitimos
que por encima de todos existe uno de orden superior que es el principio del debido proceso en la prueba, 18
que es un verdadero principio, pues se halla conectado íntimamente con derechos de rango fundamental
y se aborda de diversas maneras en la Constitución, como en el artículo 26 cuando se establece el derecho
al acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, vale decir el derecho a ser
oído, lo cual implica el aporte de pruebas; en el artículo 49-1, donde se consagra el derecho de defensa, de
asistencia jurídica, de acceder a las pruebas en su contra, disponer de los medios necesarios para su
defensa y cuando se establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido
proceso, entendiéndose que en éste están involucradas todas las garantías individuales.
Con el mismo Rivera Morales estamos, al sostener que si a la persona se le niega el derecho a probar,
es como si se le negare el derecho al proceso mismo, 19 porque, como ya lo hemos expresado, la prueba es
la vida del proceso, es el proceso mismo.
Sentado lo anterior, pasamos pues, a exponer los principales principios que orientan la actividad
probatoria de nuestro proceso penal, entre tantos que las normas jurídicas y la doctrina contemplan, como
el de contradicción, concentración, inmediación, comunidad, oralidad, preclusividad, unidad y comunidad de la
prueba, interés público, lealtad, probidad y libertad de pruebas.
9.1 Contradicción
Se corresponde con uno de los principios informadores del proceso, con significativa aplicación para
la actividad probatoria, consagrado en el artículo 18 del COPP, que establece: «El proceso penal tendrá
carácter contradictorio».
Creemos conveniente aclarar que dicha norma no hace referencia ni exclusión sobre fase o actos
algunos del proceso, se refiere llanamente al «proceso penal», o sea a todo el proceso penal, entendido
desde que se inicia y hasta su definitiva conclusión, por lo que estimamos que es un error en el que
algunos incurren al sostener que no hay contradicción en la fase de investigación, en las audiencias
especiales de presentación de imputados y en la audiencia preliminar, por lo cual consideran aplicable
este principio sólo para el juicio oral.
El principio de contradicción, en cuanto a la actividad probatoria, significa que la parte contra quien se
invoca o aporta una prueba (o elemento de convicción) debe gozar de suficiente oportunidad para
conocerla, discutirla y controlarla, para que no pueda ingresar al proceso en forma subrepticia,
clandestina, a espalda de la contraparte, o por sorpresa; que esa parte contra la que se pretende accionar

con esa prueba o elemento de convicción tenga la oportunidad de intervenir en el acto probatorio o
diligencia de investigación y hacer valer sus derechos para confrontarla, incluyendo en esto el ejercicio
del derecho a contraprobar o contraponer, o sea de proponer prueba o elemento a su favor para
desvirtuar lo que puede obrar en su contra.
Es obvio que la mayor contradicción se cumple en el juicio oral y público, que es donde se lleva a cabo
la verdadera actividad probatoria y se verifica con mayor efectividad los señalados postulados
garantizadores del derecho de la defensa en materia de pruebas sobre la certeza de los hechos imputados,
pero en esas audiencias orales previas, donde se exhiben o invocan elementos de convicción que pueden
luego devenir en pruebas para juicio y que sirven de fundamento para la toma de algunas resoluciones
judiciales, como las que corresponden a medidas de coerción personal y decisión de enjuiciamiento,
también debe en lo posible respetarse el derecho a conocerlos, discutirlos, controlarlos y aportar en su
momento otros medios o elementos que puedan desvirtuarlos.
La contradicción forma parte del derecho a la defensa, consagrado en la Constitución y en la ley
adjetiva penal, que no sólo abarca el derecho que tiene una parte a presentar pruebas, sino también a
impugnar las que presenten en su contra. Cabrera Romero expresa al respecto lo siguiente: «El rechazo de
una prueba propuesta por una de las partes, constituye la contradicción y puede asumir dos formas: Una, la
oposición a la admisión, la cual tiene un sentido preventivo, se está tratando de que no se reciba el medio en el
proceso, de que el mismo no forme parte de la instrucción. La otra, la impugnación tiene un sentido correctivo. La
prueba necesariamente se va a incorporar al expediente y lo va a hacer válidamente, ya que no habrá defectos ni en la
forma de promoción, ni en su evacuación; pero se persigue eliminar la eficacia probatoria de tal medio de prueba de
incorporación indefectible, se busca que los hechos que pudo trasladar al proceso, no se aprecien, por no ser
plenamente ciertos». 20
9.2 Concentración
También es un principio propio del proceso, con importante relevancia en materia probatoria y, más
aún en el proceso penal, consagrado en el artículo 17 del COPP, al prever: «Iniciado el debate, éste debe
concluir sin interrupciones en el menor número de días consecutivos posibles.»
Relacionado con esta norma tenemos el mismo COPP el artículo 318, sobre concentración y
continuidad en el juicio oral, al establecer que el Tribunal realizará el debate en un solo día; que si ello no
fuere posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su
conclusión y que sólo se podrá suspender por un plazo máximo de quince (15) días, computados
continuamente, en los casos allí señalados, y el 320 dispone que si el debate no se reanuda a más tardar al
decimosexto día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo,
desde su inicio.
Sobre cómo deben computarse esos días de suspensión del debate -continuos o hábiles-, se han
suscitado discrepancias en los Tribunales penales, habida cuenta que el precitado artículo, anteriormente
335, prevé que la suspensión posible será por un plazo máximo de quince días (antes 10 días), computados
continuamente y por otra parte el artículo 156 del mismo código dispone que en la fase de juicio oral no se
computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal
resuelva no despachar».
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que determinó como
vinculante, N° 2144 de fecha 01-12-2006 (antes del nuevo COPP), con ponencia del Magistrado Arcadio
Delgado Rosales (Exp. 05-0378), se pronunció porque ese plazo debe computarse por días hábiles,
ratificando un criterio anteriormente expresado y fundado en que según el anterior art. 172 del COPP
(ahora 152): «Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las
fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados
conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar».
No obstante ello, debe procurarse practicar la prueba de una vez, en una misma etapa del proceso y,
en cuanto al proceso penal venezolano, si fuere posible en la misma audiencia del debate, o en todo caso
en el menor tiempo posible cuando por necesidad se requieran varias audiencias. La prueba practicada

por partes, distanciada y fraccionada en el tiempo, pone en peligro la averiguación de la verdad; y en
nuestro caso, además, la necesaria inmediación.
El juez, así como las partes y hasta el público que asiste a las audiencias, pueden perder el control
mental sobre los hechos más importantes que se obtienen de esa prueba, ya que el tiempo conspira contra
la memoria y la prolongación indebida del debate impide o dificulta al sentenciador la debida
comparación con otras pruebas y su mejor apreciación, debiendo emitir su fundamentada decisión al
término del juicio.
Como se destacó, la nueva norma extendió el lapso de suspensión de diez (10) a quince (15) y además,
el nuevo COPP incluyó una disposición dirigida a evitar la prolongación indebida del juicio oral por
culpa del imputado contumaz y su defensor que injustificadamente no asisten a los actos del debate,
previendo el juzgamiento en contumacia (rebeldía) sin la presencia de aquél y reemplazo inmediato del
defensor privado inasistente por uno público (Art. 327), por lo cual creemos que debe revisarse esa
jurisprudencia del supremo tribunal que, independientemente de la interpretación, acertada o no, que le
dio al texto legal en comento sobre el cómputo de esos días como hábiles, tuvo un fin profiláctico para que
se eviten las detestables tácticas dilatorias dirigidas veladamente a provocar la interrupción de un debate,
porque a lo mejor le está resultando adverso a la pretensión de esa parte.
9.3 Inmediación
También es un principio procesal y que hoy rige en este proceso penal acusatorio, relacionado con el
principio de concentración y el de oralidad, sobre todo en lo que respecta a la evacuación de las pruebas
en el juicio oral, establecido en el artículo 16 del COPP: “Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben
presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtiene su
convencimiento».
Esa necesaria presencia del juez o jueces ininterrumpidamente en el debate y especialmente, en los
actos de evacuación de las pruebas, surge como verdadera garantía de control directo sobre las mismas,
para su debida incorporación y luego para su eficaz apreciación conforme a lo que fielmente fue percibido
en el debate, donde se oye personalmente a los declarantes y también se observa su lenguaje gestual, su
desenvolvimiento corporal y todo aquello que permita formar juicio sobre la veracidad o sinceridad de lo
expresado.
Además, para la eficacia de la prueba, el cumplimiento de sus formalidades, la lealtad e igualdad en el
debate y su efectiva contradicción, es indispensable que el juez sea quien de manera inmediata lo dirija,
resolviendo primero sobre su incorporación e interviniendo luego en su práctica, lo que contribuye a la
autenticidad, la seriedad, la oportunidad, la pertinencia y la validez de la prueba, porque, como lo apunta
Devis Echandía, de lo contrario el debate probatorio se convertiría en una lucha privada, y la prueba
dejaría de tener el carácter de acto procesal de interés público. 21
La importancia y esencialidad de la inmediación ha sido destacada por la Sala Constitucional del TSJ,
especialmente en cuanto a la recepción en juicio de la prueba testimonial, como así lo expuso en la
sentencia Nº 1303 de fecha 20-06-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López (Exp.
04-2599): “Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás
personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los
procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es
testimonial. Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una
carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción
grave de una de las garantías básicas del proceso penal» (MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en
el proceso penal. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54).
9.4Oralidad
Como los antes expuestos, la oralidad es también un principio técnico informador de este proceso
penal venezolano, adscrito al sistema fundamentalmente acusatorio, con especial importancia en relación
con la recepción de pruebas. Está contemplado, principalmente, en el artículo 14 del COPP: «El juicio será
oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código».

Además, el artículo 321 establece que la audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo
relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la
recepción de pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella; que durante el
debate las resoluciones serán fundadas y dictadas verbalmente y se entenderán notificadas desde el
momento de su pronunciamiento, dejándose constancia en el acta del juicio; y que el tribunal no admitirá
la presentación de escritos durante la audiencia pública. Y el 343, sobre la discusión final y cierre del
debate (conclusiones orales) prevé: “No podrán leerse escritos, salvo extractos de citas textuales de doctrina o
jurisprudencia para ilustrar el criterio del tribunal, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la
memoria”
De acuerdo con esa normativa, sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en el juicio oral, lo que,
además de propiciar celeridad en la administración de justicia, también obra como garantía de mejor
control judicial directo del acto probatorio, aunado a la necesaria inmediación antes explicada.
Como ya se dijo, el juez no sólo oye, sino que observa la forma como se declara, percibe la mirada del
declarante, como muestra sus ojos y dientes, la modulación de labios, sus gestos y movimiento corporal,
para controlar su sinceridad, o para formarse una idea de qué motivación puede albergar en el órgano de
prueba para expresarse de una u otra manera, como que tenga animadversión hacia alguna de las partes,
esté deponiendo bajo terror o intimidación por amenazas previas, pudiendo ser trasmitido ello a través de
su lenguaje gestual. 22
Por supuesto, que esto no se cumple a cabalidad en el caso de las pruebas anticipadas y otras
excepciones, donde sólo se incorpora por su lectura la documentación donde consta su evacuación y
donde obviamente que no existe inmediación del juez que va a sentenciar, lo que está contemplado en el
artículo 322 del COPP, al prever que sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1º. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin
perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea
posible;
2º La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas
conforme a lo previsto en este Código;
3º. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno,
salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.
Como excepciones que son, se ha considerado que los actos allí contemplados deben ser interpretados
restrictivamente y no es dado hacer extensiones a otros medios que no son obtenidos como pruebas
anticipadas y que no son en realidad pruebas documentales, ni de informes, ni actas de reconocimientos,
registros o de inspección, como en el caso de las llamadas actas policiales, entrevistas y otras, así como los
dictámenes periciales que, en principio y por lo que será más adelante expuesto en el capítulo que tratará
sobre la prueba de experticia, son exhibidas a los expertos para que las ratifiquen, aclaren, amplíen o
repitan, no debiendo ser considerada siempre válida y en principio su simple lectura, sin la declaración en
juicio de dichos órganos de prueba.
9.5 Unidad de la prueba
Es un principio propio y característico de la actividad probatoria y significa que el conjunto probatorio
del juicio debe formar una unidad, que como tal debe ser examinado y apreciado en su conjunto por el
juez, como cuando se vayan aportando diferentes pruebas de una misma clase: varios testimonios, varios
documentos, varias experticias. Las pruebas no deben ser examinadas y apreciadas aisladamente, ni
parcialmente, sino en todo su conjunto. El juez, debe confrontar las diferentes pruebas, puntualizar su
concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme globalmente.
Igualmente, cuando una prueba contenga varios aspectos relacionados con el hecho investigado u
objeto del proceso, el juez debe examinarla integralmente, comparando esos aspectos y acogiendo lo que
considere más convincente, dando explicación racional de lo que acepta y lo que desecha.
9.6 Comunidad de la prueba

Se le conoce también como principio de adquisición de la prueba para el proceso y es propio de la
actividad probatoria, como consecuencia del principio de unidad, de que la prueba no debe apreciarse
fraccionadamente y sólo en cuanto favorezca la pretensión de su aportante, ni siquiera en cuanto el
aspecto tomado en cuenta sirva para apuntalar el convencimiento que ya se tiene en la mente del
sentenciador. De acuerdo con esto, la prueba no le pertenece exclusivamente al que la aporta u ofrece,
sino al proceso y debe tenérsela como común a todas las partes, en lo que pueda favorecer a una u otra.
Una vez introducida legalmente en el proceso, la prueba debe ser tomada en cuenta integralmente para
determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte beneficiosa para el que la
produjo, sea para la parte contraria, que bien puede invocarla.
Se fundamenta ello, además, en que la finalidad del proceso debe ser el establecimiento de la verdad
de los hechos por las vías jurídicas (art. 13 del COPP), cualquiera que sea el beneficiario de esa verdad
que se obtenga con los medios de prueba y cualquiera que haya sido quien los trajo al proceso.
Consecuencia de este principio debe ser la inadmisibilidad de la renuncia o desistimiento de la prueba
ya practicada, lo que sólo sería aceptable si se considera patrimonio procesal de su aportante. Se
corresponde ello con la necesaria lealtad y probidad que debe exigirse a las partes en la actividad
probatoria, puesto que resulta seriamente censurable que una parte quiera aprovecharse de la prueba ya
practicada, sólo si le es favorable, pero quiera abandonarla si resulta lo contrario.
Ahora, importa precisar si debe surtir efecto la renuncia o desistimiento de la prueba promovida,
después de admitida y obviamente antes de ser practicada. En los sistemas inquisitivos, ello no tendría
importancia, porque aun producida la renuncia, el juez de oficio podría decretarla, como lo preveía el
CEC. Sin embargo, la jurisprudencia consideró que ello era inaceptable en el caso de haberse admitido, ya
que desde ese momento nace la expectativa para la otra parte de beneficiarse de esa prueba que la otra
promovió.
Se ha discutido sobre si ello es aplicable en el actual sistema, predominantemente acusatorio, donde el
juez carece en principio de iniciativa probatoria, salvo en el caso de nuevas pruebas ante nuevos hechos
surgidos en el debate del juicio (art. 342 del COPP), entre otras pocas excepciones, y es a las partes
acusadoras (fiscal o víctima querellante) a las que les corresponde probar los hechos alegados e
imputados.
Sin embargo, muchos sostenemos que también en este sistema, si la prueba es admitida, debe
necesariamente ser practicada, porque su incorporación ya pertenece al proceso y no a quien la promovió,
habiendo pronunciamiento judicial, con la admisión, sobre que esa prueba deba ser incorporada al juicio;
y de alguna manera la otra parte, contra la que pretende obrar quien ofreció esa prueba, puede aspirar
beneficiarse del eventual resultado de la misma, considerando que podrá desvirtuar el merito de otras
que tampoco pueden ser renunciadas o desistidas por su promovente adversario.
Otra consecuencia de la comunidad de la prueba, según algunos autores, como Devis Echandía, es
que cuando se acumulan o reúnen varios procesos, la practicada en cualquiera de ellos debe valer para
todos. De tal manera, sostiene: «Si el juez adquiere convicción sobre un hecho común a las diversas causas, sería
absurdo que los efectos de esa convicción dejaran de aplicarse a todas ellas, siempre que se resuelvan en una sola
sentencia», 23 a lo que agregamos que para ello es necesario que se hayan garantizado los derechos de
todas las partes en la actividad probatoria del otro proceso, habiendo podido ejercer la defensa mediante
el control y contradicción de esa prueba allí producida y que ahora se pretende hacer valer en el proceso a
resolver.
Esta última manifestación de comunidad de la prueba contraría la inmediación que, como la
concentración y la oralidad, es un principio procesal de mucha significación e importancia, y a veces
necesario, como lo destacó la antes transcripta sentencia de la Sala Constitucional, pero bien se sabe que
no son pocas las pruebas, incluso de carácter testimonial, que se llevan al juicio oral por la lectura del acta
que las contiene, producidas en la fase de investigación y obviamente sin la inmediación del juez o jueces
que han de pronunciar la sentencia definitiva, no habiendo percibido por ello la forma oral como se rindió
el respectivo testimonio, las características y desenvolvimiento del declarante, como en el caso del que fue

rendido bajo las reglas de la prueba anticipada (arts. 289 y 322-1 del COPP) y las actas de reconocimiento de
imputado, que constituye una modalidad del testimonio (artículos 216 y 322-2 ejusdem).
Tampoco existe inmediación en el caso previsto en el artículo 323 del COPP, sobre el examen de los
órganos de prueba (testigos y expertos) que se encuentren en lugar distinto al del juicio, debiendo el juez
presidente avisar sin demora al juez de aquel lugar para que los examine, vale decir, para que reciba sus
declaraciones, ordenado éste la recepción y reproducción por cualquier medio tecnológico audiovisual y
pudiendo las partes participar en ese acto, siendo obvio que el juez de la sentencia no habrá presenciado
esa actividad probatoria al momento de practicarse, sino que a posteriori solo pudo observar su
reproducción en el debate.
Además, el artículo 40 de la Ley de protección a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales,
publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.536 de fecha 4-10-2006, establece que “las declaraciones de los testigos o
los informes, de los peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley durante la fase de
investigación o preparatoria, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de la sentencia, si son ratificadas en
el acto del juicio oral en la forma prescrita en el Código Orgánico Procesal Penal”; y que “si se consideran de
imposible reproducción (caso de fallecimiento u otro motivo que imposibilite o dificulte su declaración en juicio),
conforme a lo establecido en el artículo 307 (Ahora 289) del Código Orgánico Procesal Penal, habrán de ser
incorporados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes.” (Subrayado
y entreparéntesis del autor)
Por eso, como antes se expuso, no siempre se cumple con las exigencias de inmediación y oralidad,
pero ello no necesariamente lesiona el debido proceso, en cuanto existe previsión legal que posibilita
dicha incorporación escriturada de ese tipo de pruebas, con mayor razón si se trata, como a continuación
se expone, de un supuesto en el que las partes pudieron ejercer su control directo en el acto testifical.
Particulares casos se han presentado en la realidad, que no encajaban en los señalados supuestos
excepcionales del precitado artículo, y donde, si bien no se cumplió con las exigencias de inmediación, sí
se respetaron los derechos de control de todas las partes allí presentes, además de aplicarse a nuestro
criterio el principio de comunidad de la prueba, que en cierta forma fue trasladada, no ya de un proceso a
otro, si no dentro del mismo proceso pero en dos juicios orales diferentes con presencia de las misma
partes, como especie de metamorfosis de la testimonial que había sido evacuada en el primer juicio para su
eficacia en el segundo.
Uno de esos casos ocurrió en el Estado Portuguesa, en un proceso donde cierto testigo considerado
clave por haber presenciado el hecho declaró en el debate oral y su deposición fue apreciada en la
sentencia del juicio como prueba de cargo, fundamentando una condena por el delito de homicidio
calificado. La sentencia al ser recurrida fue anulada por la Corte de Apelaciones, por vicios intrínsecos de
su contenido, por lo que el juicio oral hubo de celebrarse de nuevo ante otro juez. Pero ese testigo clave
había ya fallecido, por lo cual, al iniciarse ese nuevo juicio oral la representación del Ministerio Público
informó sobre ese fallecimiento y produjo, como nueva prueba ante ese nuevo hecho (art. 359 del COPP
anterior, ahora 342), la copia certificada del acta de defunción, a la vez que solicitó la incorporación por su
lectura del acta del juicio oral anterior donde entre otras cosas quedó asentado lo sustancial de la
declaración de ese testigo, constando allí que señaló al imputado como autor del hecho atribuidole.
Pedimento ese que, con oposición de la defensa, fue admitido por el Juez presidente, por lo que se hizo la
incorporación y se apreció luego esa prueba en la sentencia definitiva, que fue igualmente condenatoria
con fundamento en el mismo testimonio. 24
Estimamos que si bien dicha incorporación probatoria no cumplió con el principio de inmediación, así
como la oralidad, sin embargo las mismas partes del nuevo juicio estuvieron presentes y pudieron
controlar el testimonio que en vivo fue recibido oralmente en el juicio anterior, cuya acta del debate no
fue anulada por el fallo rescisorio del superior, sino la sentencia recurrida, siendo por ello que dicha acta
deviene en un documento procesal que da fe incuestionable de la autenticidad de su contenido y lo allí
registrado en forma clara, precisa y circunstanciada sobre lo que declararon los órganos de prueba,
aunque ese debate anterior quedó insubsistente para que integralmente desembocara en nueva sentencia,
pero entendiéndose que hubo metamorfosis de la señalada prueba testifical para cuya eficacia se pudo

hacer prevalecer el principio de comunidad anteriormente esbozado, además del postulado que ampara
la consecución de la verdad por las vías jurídicas como objeto del proceso, instrumento fundamental para
la realización de la justicia, habida cuenta, además, de la imposibilidad material y definitiva para lograr
una nueva declaración del testigo de cargo, por haber perecido.
Piénsese en algún caso donde el hecho investigado haya sido realizado por sujetos que integran una
organización criminal violenta que, por represalias y para impedir el nuevo testimonio que los puede
incriminar, se valen de un sicariato para hacer «desaparecer» al testigo en cuestión y efectivamente lo
logran «silenciar» de esa manera para favorecer la impunidad.
9.7 Interés publico
El fin de la prueba es llevar la verdad y la certeza, al menos la posibilidad, a la mente del juez para
que pueda fallar conforme a la justicia. Siendo así, hay un interés público indudable y manifiesto en la
función que la prueba desempeña en el proceso, como lo hay en el proceso mismo, en la acción y en la
jurisdicción. Ello a pesar de que cada parte persiga con la prueba aportada su beneficio y la defensa de su
pretensión.
El ejercicio del derecho subjetivo a probar dentro de un proceso no impide la existencia y efectividad
del interés público, tratándose de una actividad jurisdiccional exclusiva del Estado. Esa actividad
probatoria, aunque fuere realizada a instancia de la parte y hasta en un procedimiento de acción
dependiente de la instancia privada, además de corresponderse con el derecho subjetivo a probar que a
ésta le pertenece, es también un acto procesal donde está en juego el interés público dentro de una etapa
necesaria del proceso, sin la cual éste no podría cumplir su función y donde sólo al Estado compete su
tramitación. De allí, que el interés general es uno de los principios que caracterizan la prueba,
especialmente en el proceso penal.
9.8 Lealtad y probidad
Si la prueba es común, si tiene unidad y su función es de interés general, no debe utilizarse para
ocultar la realidad, para tratar de inducir al juez a engaño, para obstaculizar o dilatar el proceso. La
lealtad y la probidad, que exigen el actuar de buena fe en todo momento, deben regir los actos de los
litigantes para todo el proceso en general, para el ejercicio de acciones, interposición de recursos y muy
especialmente para la aportación de pruebas. Así lo exige el artículo 105 del COPP: «Las partes deben litigar
con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este
código les concede. (…)»
Además, el artículo 106 confiere al tribunal la facultad de sancionar con multa del equivalente en
bolívares de veinte unidades tributarias o apercibimiento cuando estime la mala fe o la temeridad en
alguno de los litigantes, y hasta de cien unidades tributarias en el caso de falta grave y reiterada,
debiendo siempre oír al afectado.
9.9 Otros principios probatorios
Los anteriores son los principios fundamentales que rigen en materia de pruebas, además de otros
como: formalidad en cuanto a la necesidad de respetar las exigencias formales esenciales para su
evacuación, sin caer en el formalismo superfluo e innecesario proscrito por la constitución; publicidad
para su promoción y evacuación, a los fines de su conocimiento y control por las partes, así como del
público que ejerce el control social en la impartición de justicia; legitimación para aportarla por el sujeto
facultado para ello; preclusividad para su promoción dentro de las oportunidades que la ley prevé,
impidiendo la sorpresa de último momento para el adversario; congruencia entre lo alegado, probado y
valorado; licitud de la prueba, en cuanto para su adquisición e incorporación no se quebranten derechos
de las partes ni menos los postulados del debido proceso, imparcialidad y objetividad del juez en su
dirección y apreciación, etc.
9.10 Libertad de pruebas
Y por último el de Libertad de pruebas, en el sentido de otorgar libertad a las partes y el juez en su
caso, para que puedan aportar todas las que fueren útiles, necesarias y pertinentes, a menos que exista
prohibición de ley al respecto. Principio adoptado por el CPC, en su artículo 395, discutiblemente por la

LOSSEP de 1984 en la última parte del ordinal 9º de su artículo 132, y en forma precisa e indubitable por
el COPP en su artículo 182: «Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y
circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a
las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. (…)»

CAPÍTULO III
PRUEBA ILÍCITA
10. CONCEPTO
El ejercicio del ius puniendi, concebido como el poder máximo sancionador para los actos ilícitos más
graves, sólo puede ser ejercido por el Estado a través de las personas autorizadas, conforme a los
parámetros legales y con respeto a las garantías y postulados constitucionales, con apoyo en las pruebas
que sustentan los hechos y la culpabilidad del justiciable. La tutela efectiva de las garantías individuales,
constitucionalmente reconocidas, exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas
sea considerado ineficaz, por apoyarse así en una prueba ilícitamente obtenida.
La finalidad fundamental del proceso penal es el establecimiento de la verdad de los hechos por las
vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, a lo que deberá atenerse el juez al adoptar su
decisión, como lo pauta el artículo 13 del COPP. Pero esa búsqueda de la verdad, como en España lo
sostienen De Urbano Castrillo y Torres Morato, no es un valor absoluto, sino que se halla limitada por los
valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho. 26
Los citados autores destacan que la experiencia histórica ha dado abundantes ejemplos de pavorosas
aberraciones contra la dignidad y los derechos humanos que partían, indefectiblemente, de criterios
dogmáticos de verdad preestablecidos y que han enseñado que la verdad material no puede ser conocida
en todo caso y con cualquier medio.
Según González Manzur, se puede encontrar el vestigio más remoto de este principio en el sistema
jurídico estadounidense, puesto que en asuntos de investigación criminal, cuando los órganos de
investigaciones exceden lo pautado en la Constitución, sobre todo lo impuesto en los principios de la
Cuarta, Quinta y Sexta enmiendas, emplean las reglas de exclusión (exclusionary rules), lo que entre la
doctrina hispanoamericana se denomina «nulidades», pues para los anglosajones el hecho de no actuar
contra la prueba ilícita es poner en riesgo el sistema jurídico. 27
Con base en ello, se ha considerado que toda prueba obtenida con menoscabo de derechos
fundamentales de la persona, esto es, con violación del debido proceso, debe tenerse como ilícita y por
ende sin eficacia alguna. Especialmente debe considerarse ilícita toda prueba lograda y llevada a un
proceso a espaldas de cualquiera de las partes, sin darle oportunidad para conocerla, discutirla,
contradecirla y contraprobar al respecto, menoscabando de esta forma el derecho a la defensa de esa parte
contra quien se haga valer dicha prueba. Es lo que en el sistema procesal de los Estado Unidos se ha
conocido como Reglas de Exclusión (exclusionary rules) que hacen inadmisibles e inapreciables las pruebas
que adolecen de esa grave anomalía, en atención a los principios que al respecto contiene la Constitución
estadounidense.
11. PRUEBA ILÍCITA EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA

El Art. 49, en su número 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
«Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso». Y por otra parte, el artículo 181 del
COPP prevé: «Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e
incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”. No podrá utilizarse información obtenida
mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la
correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que
menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la
información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos».

Se consagra así el principio de la legalidad y licitud de las pruebas y consiste en que sólo pueden
practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a
las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas
para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su
convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada.
Con fundamento en esas normas de la Constitución y la ley, se ha considerado, por ejemplo, que la
prueba obtenida infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio o del derecho a la intimidad
debe ser considerada ilegal, o ilícita y por ende sin valor probatorio para fundar una convicción judicial. Y
no sólo lo que allí directamente se obtenga con la incautación y recolección de rastros, huellas o efectos
del hecho, sino lo que indirectamente pueda obtenerse de ello, cuando es sometido ese rastro o efecto a
peritación y su resultado puede servir para la identificación del autor de ese hecho.
Así, conforme a ese criterio ninguna sentencia puede apoyarse en datos probatorios obtenidos de
elementos recogidos durante un allanamiento e incautación ilegales y por ende afectados de nulidad,
donde se quebrantaron derechos y garantías en desmedro del debido proceso u omitieron formalidades
esenciales, que no superfluas, así como los que inmediatamente de allí se deriven; ni debe fundarse en
una confesión obtenida mediante maltratos, coacción o apremios ilegales. Para ello destacamos cómo la
última parte del precitado 181 del COPP dispone: «...tampoco podrá apreciarse la información que provenga
directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos».
12. DOCTRINA DEL «FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO»

Se corresponde ello con la tesis del «fruto del árbol envenenado», o del «árbol ponzoñoso», de origen
anglosajón y aplicada en muchas sentencias por la Suprema Corte de los Estados Unidos, además
desarrollada por muchos autores. Para esta tesis la tacha de ilicitud no sólo debe alcanzar las pruebas que
en concreto constituyan en sí mismas la violación de derechos fundamentales y de la garantía
constitucional del debido proceso (ej. confesión obligada), sino también las que sean su consecuencia
inmediata: la incautación del objeto comprometedor en el lugar indicado por la confesión forzada y hasta
la experticia practicada sobre ese objeto.
De acuerdo con esta tesis, aun cuando se parta de la convicción sobre la certeza y fiabilidad de una
evidencia ilegalmente obtenida que seriamente compromete a determinado sujeto y que la estricta
sujeción a los postulados antes dichos puede favorecer a los delincuentes y entorpecer las labores de la
autoridad, sin embargo, no puede echarse por tierra una convicción de mayor peso, como es la de la
presunción de inocencia, a la vez que no podemos olvidar que siempre puede estarse en la posibilidad de
que la evidencia sea implantada o sembrada, sobre todo si el procedimiento fue irregular y violatorio de
derechos fundamentales.
Se fundamenta todo ello en que la justicia no puede aprovecharse de los actos contrarios a la ley sin
incurrir en una contradicción fundamental con ésta, contra lo que se argumenta que esa solución puede
llevar a la impunidad, como ciertamente puede ser así. Pero no es menos cierto, como lo dice Cafferata
Nores, 28 que el orden jurídico ha optado en muchos casos por esa impunidad, cuando ésta ha sido el
precio de la tutela de otros intereses que ha considerado más valiosos que el castigo, dándoles una
protección constitucional.
Creemos que esto debe ser rigurosamente así, siempre que la localización e incautación no haya
podido lograrse sino necesariamente como consecuencia directa e inmediata de esa ilícita confesión,
debiendo ponderarse la situación cuando lo uno puede deslindarse de lo otro, en el sentido de que, no
obstante la información obtenida de esa inválida confesión, bien pudo realizarse legal y autónomamente
el procedimiento investigativo que dio lugar al hallazgo, cumpliéndose todas las formalidades legales y
esenciales para ello.
Pérez Sarmiento, quien se muestra muy partidario de esta tesis sobre ilicitud de la prueba, no obstante
refiere: «...bajo ciertas circunstancias, regidas por un principio de proporcionalidad, las autoridades judiciales de
países con mucha prosapia en materia de debido proceso, han llegado a aceptar que la legalidad de una acción

determinada para la búsqueda de evidencia debe ceder frente a un hallazgo de evidencia de delitos gravísimos o
atroces. Tal sería el caso de un domicilio ilegalmente allanado, bien por error, ya que no era el que señalaba la orden
de cateo, o por carecer la autoridad de orden en absoluto, pero en el cual se descubren uno o varios cadáveres. Éste el
caso de la irrupción de la policía en la casa del célebre asesino múltiple John Wayne Gracy, el payaso asesino de
Chicago, en cuyo sótano se encontró los cadáveres de diecisiete de sus víctimas». 29
Por supuesto que la tacha de ilicitud, por incumplimiento de las exigencias de ley, debe tener por
fundamento la omisión de formalidades que deben considerarse esenciales, previstas para garantizar
derechos fundamentales de las personas, puesto que, de tratarse de formalismos superfluos, que no
quebranten sustancialmente esos derechos, no deben invocarse para demandar la nulidad por ilicitud de
una prueba, con menoscabo de la justicia como fin, en atención al bien conocido postulado que consagra
el artículo 257 de la Constitución, de que no debe sacrificarse la justicia por la omisión de formalidades no
esenciales.
Además, creemos que la información ilícita por extensión debe derivar directamente de lo que fue
obtenido en el acto ilícito, como por ejemplo, no se anularía por ilícita una segunda confesión,
posteriormente rendida libremente y con las formalidades de ley, no obstante que la primera no haya sido
así y la causa de la ilicitud se haya disipado.
Cabe citar al efecto lo que expone Ernesto Chiesa en su obra sobre Derecho Procesal Penal en Puerto
Rico y Estados Unidos, países donde ha tenido bastante desarrollo la tesis en cuestión, en los siguientes
términos: «Si la primera confesión se obtuvo por coacción, en violación del debido proceso, la admisibilidad de la
ulterior confesión dependerá de la permanencia o no de elementos de la coacción original. Si ha desaparecido, la
segunda confesión es voluntaria y por tanto, admisible. Pero si el elemento de coacción se extiende a las
circunstancias que rodearon la segunda confesión, esta es inadmisible como fruto de la ilegalidad. Si el efecto de la
coacción que produjo la primera confesión se ha disipado previo a que el acusado haga la segunda, la confesión es
voluntaria, por razón de que el acusado readquirió su libertad mental para confesar o negar su participación en el
crimen». 30
En cuanto a la posible ilicitud de una prueba que se aduce obtenida menoscabando la voluntad del
imputado, como lo pauta el antes transcripto artículo 181 del COPP, en caso de exámenes corporales
(experticias in corpore), como las pruebas hematológicas y otras, cabe hacer mención a lo decidido por
nuestra Sala de Casación Penal del TSJ, en fecha 11 de junio de 2002 (caso José Antonio Velásquez Rivas y
otro, Sent. 279), al desestimar un alegato de ilicitud, por falta de consentimiento del examinado, dejando
asentado: «Estos exámenes por no representar riesgo alguno contra la vida o salud de las personas, y por cuanto los
mismos pueden ser de innegable importancia para el esclarecimiento de la verdad que se investiga, podrán ser
ordenados por el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso, a fin de recabar los elementos que le
permitan fundar su acusación».
En relación a ese tipo de exámenes no consentidos, cabe citar la prohibición contenida en el artículo
46-3 de la Constitución, al establecer que ninguna persona podrá ser sometida sin su consentimiento a
experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro
su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
No obstante, creemos que para ello debe interpretarse el sentido y alcance de esa prohibición
constitucional, que tiene que ver con el derecho a que se respete la integridad física, psíquica y moral de
la persona, de acuerdo con lo previsto en el encabezamiento de ese artículo, lo que no tiene que
considerarse menoscabado por la rutinaria, común y corriente extracción de sangre o apéndices pilares,
aun de las zonas pudendas, por ejemplo, en acto de inspección in corpore realizados con sujeción a lo
previsto en los artículos 192 y 195 del COPP, que aunque no consentida en nada afecta la integridad de
ese individuo, lo que sería requerido para realizar un examen de laboratorio con la muestra obtenida, con
ocasión de casos en que necesariamente se debe determinar su identificación, características y
comparación, a los fines del esclarecimiento del hecho investigado.
Ahora bien, no toda falta de consentimiento del imputado impide la práctica de cualquier prueba
relacionada con su persona, o donde deba éste tener necesaria presencia, pudiendo citarse al respecto los

actos de reconocimiento testimonial regulados en los artículos 216, 217, 218 y 219 del COPP, ya que en la
parte final de éste último artículo claramente se expresa que «El reconocimiento procederá aun sin
consentimiento de éste», por lo cual, de negarse o resistirse a ser sometido para ese acto, deberá procurarse
su realización por los medios que fueren pertinentes, incluyendo la fuerza corporal del funcionario
coadyuvante para doblegar esa resistencia y colocarlo en la rueda o grupo de reconocibles, pero
respetando todos su derechos y sin incurrir en excesos e innecesaria violencia física.
13. EXCEPCIONES A LA ILICITUD DE LA PRUEBA

En doctrina se ha planteado también excepciones a la ilicitud probatoria, cuando se dan situaciones
muy especiales y hechos sumamente graves que ameritan ser considerados y ponderados frente a la
ilegalidad de alguna actuación mediante la cual se obtuvo elementos esclarecedores que tendrían efectos
de prueba, así tenemos:
13.1 Fuente Independiente. El medio ilícitamente obtenido se puede lograr también a través de una
fuente independiente, amparada en una investigación directa sin necesaria derivación de la actividad
ilegal inicial, o sea que no se encuentra un nexo causal directo entre la evidencia originaria ilícitamente
obtenida y lo que de ello pudo derivarse pero se obtuvo mediante incuestionable acto legítimo que
constituye la fuente independiente. Por ejemplo, cuando la orden judicial llega al estar practicando
allanamiento sin que inicialmente mediare esa orden, en ese caso se tendrá sólo ilícito el hallazgo anterior,
mas no lo que se obtenga a partir de la exhibición en ese acto del mandato legal, o como ha establecido la
Suprema Corte de los Estados Unidos, según lo comenta González Manzur (p.69), las pruebas obtenidas por
vías ilegales podían de todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento de ellas podría derivar de una fuente
independiente.
13.2 Excepción de buena fe. Cuando existe un error sobre la orden judicial, en cuanto a su alcance y
hasta el lugar donde debe practicarse la investigación u orden de allanamiento y los funcionarios actúan
no dolosamente, sino convencidos de estar procediendo correctamente, muy especialmente cuando la
orden fue expedida defectuosamente o con cierta imprecisión y se interpreta con error al practicar la
actuación.
13.3 Inevitable descubrimiento. Cuando la prueba ilícita pudo también, inevitablemente, ser
lograda por otro medio lícito. Sería el caso, entre tantos, de la ilegal obtención de informaciones sobre
testigos que presenciaron el hecho o copartícipes del mismo y se verifica por otras vías que ciertamente
existían esos sujetos como órganos de prueba y comparecen a declarar. Se considera así que la prueba
directamente derivada de una prueba primaria ilícita es admisible si se demuestra convincentemente que
de todos modos habría sido obtenida por un medio lícito, debiendo excluirse solo la primaria u original.
El punto central de dicha teoría es la posibilidad de que el acusador demuestre que efectivamente pudo
comprobar la ocurrencia del hecho, la individualización de su autor o partícipe y otras circunstancias, aun
cuando dicha prueba no hubiese sido admitida por ilícita, por cuanto al emplear otro medio probatorio se
lograría el efectivo y eficaz resultado.
Criterio de proporcionalidad. Cuando de debe sopesar la gravedad del delito investigado o evitado
frente al derecho fundamental vulnerado. Ejemplo muy significativo lo tenemos en al antes citado caso
que nos refiere Pérez Sarmiento, de la irrupción de la policía en la casa del célebre asesino múltiple John Wayne
Gracy, el payaso asesino de Chicago, en cuyo sótano se encontró los cadáveres de diecisiete de sus víctimas. Ahí no
sólo se le dio primacía al esclarecimiento de tan horrendos crímenes frente a la inviolabilidad del
domicilio de su autor, sino que también se evitó que siguiera cometiendo abominables hechos seriales.
Podemos citar también el ejemplo de una interceptación y grabación de comunicación telefónica no
autorizada, de onde se obtiene información sobre un plan de cometer asesinato por encargo y en base a
esa información así ilegalmente obtenida se impide la ejecución de ese hecho y se aprende al encargado
de cometerlo.

CAPÍTULO IV
PRUEBA ANTICIPADA
14. CONCEPTO
Es aquella que en el proceso penal venezolano se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por
razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si
se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.
Constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en
el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el juez sólo puede basar su pronunciamiento final en las
pruebas que hayan sido practicadas o incorporadas en el debate oral del juicio que uno presidió y en el
que todos estuvieron necesariamente presentes.
15. ANTECEDENTES
Tiene como antecedente en Venezuela el procedimiento de retardo perjudicial previsto en el Art. 813
del Código de Procedimiento Civil: «La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado
de que desaparezca alguna prueba del promovente».
Y el 815 ejusdem, dispone: «La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba
del demandante, deberá expresar sus fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacue inmediatamente la
prueba. Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar las diligencias promovidas con citación de la parte
contraria, la cual podrá repreguntar a los testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad
de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada».
15.1 Naturaleza
La doctrina considera que su naturaleza es la de un procedimiento cautelar y como excepción al
principio del contradictorio según el cual las pruebas deben ser promovidas y evacuadas en un juicio
contencioso, como lo apuntan Cabrera Romero y Pesci-Feltri. 31
Para el proceso penal debe practicarse dentro del mismo a los fines de capturar los hechos o los
medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el juicio y ante la posibilidad de que
desaparezcan, pero es incuestionable que su práctica se aparta del importante postulado de inmediación,
ya que, en principio, la lleva a cabo un juez distinto del que preside el juicio oral y la evalúa en su
sentencia.
15.2 Fundamento
El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se
esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su
convicción, ante la imposibilidad o dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral
y público.
Magaly Vásquez, apoyándose en Gustavo Humberto Rodríguez, expresa que el contacto directo e
inmediato del juez sobre la prueba, sobre sus órganos y objeto permitirá una mejor y más abundante
captación de elementos y circunstancias, y un proceso discursivo más lógico, racional y veraz, pero para
justificar la necesidad de las pruebas anticipadas expresa: «...no obstante, es posible que por diversas
circunstancias las partes se vean en la necesidad de realizar diligencias probatorias que por su naturaleza son
definitivas e irreproductibles, esto es, el transcurso del tiempo puede producir su modificación o desaparición lo cual

impedirá que puedan incorporarse al debate público y oral, ello permite su práctica anticipada constituyéndose de
esta manera en una excepción al principio de la inmediación». 32
Miranda Estrampés, que ha sido crítico de este procedimiento, por considerar que puede actuar «como
un elemento distorsionador y a modo de subterfugio para justificar, en muchas ocasiones, la eficacia probatoria de
diligencias sumariales», 33 respecto a su fundamento y carácter sostiene: «El fundamento de la prueba
anticipada radica, precisamente, en la necesidad de evitar que se pierdan definitivamente aquellos datos probatorios
relevantes para la formación de la convicción judicial por el hecho de no poderse practicar la prueba durante las
sesiones de la vista oral. Obedece en realidad, a una necesidad práctica de facilitación de la realización de la prueba.
En todo caso, debe tener un carácter excepcional, evitando que la misma se convierta en una práctica generalizada
que desvirtúe el principio general de que las pruebas han de practicarse en el acto del juicio oral». 34
16. REGULACIÓN Y OPORTUNIDAD

Parece estar contemplado para su aplicación en la fase preparatoria, por tratarse del artículo 289 del
COPP, que forma parte de las normas que integran el Título I, Fase Preparatoria, Capítulo III, «Del
desarrollo de la investigación», en los siguientes términos: «Cuando sea necesario practicar un
reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos
definitivos o irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se
presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al
Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a
prestar su declaración.El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la
víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones
previstas en este Código».
Además, el artículo 322-1, prevé que: «Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura: 1. Los
testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las
partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible (...)».
Por otra parte, cabe destacar que en el procedimiento penal de adolescentes también se contempla este
procedimiento para el anticipo de pruebas, pero se prevé que podrá plantearse en la fase intermedia,
antes de la audiencia preliminar, en el artículo 573-F de la LOPNA: «Dentro del plazo fijado para la
celebración de la audiencia preliminar, las partes podrán manifestar por escrito lo siguiente: (...) f) solicitar la
práctica de una prueba anticipada».
Obviamente que, pudiendo ser solicitada antes de esa audiencia preliminar del proceso penal de
adolescentes y siendo un anticipo de lo que debe ser incorporado al juicio, su práctica debe ser antes de la
celebración de éste, pero mucho después de concluida la fase de investigación preparatoria, aunque
también procede en esa fase anterior, por aplicación de lo que al respecto prevé el COPP.
Con base en ello, Cabrera Romero no ve razón alguna para que en el proceso penal de adultos se
impida la anticipación de pruebas en la etapa previa al juicio oral (o sea en fase de juicio), tomando en
cuenta que el proceso tiene por fin establecer la verdad, y la naturaleza de la anticipación es resguardar el
hecho o el medio que están en peligro inminente de desaparición, sin importar cuándo ocurre el peligro.
35
Pensemos en torno a ello, que el impedimento insuperable para que un testigo pueda declarar en
juicio se presenta ya concluida la fase preparatoria y, más aún, después de la audiencia preliminar, o sea
en fase de juicio pero sin haberse iniciado el debate, como que ese testigo se encuentre gravemente
enfermo, pero aún en condiciones de declarar o deba salir pronto del país. En estos casos, es obvio que se
dan los supuestos que justifican el anticipo de esa prueba, pero negarlo en el procedimiento penal de
adultos, porque no se esté ya en la fase preparatoria, sería contrario a los fines del proceso y a la ratio-legis
por la que fue consagrado este instituto probatorio en el COPP.
La Sala de Casación Penal del TSJ avaló la posibilidad de practicar pruebas anticipadas en fase de
juicio, en decisión de avocamiento emitida sentencia Nº 435 de fecha 16-11-2004, con ponencia del

Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, al disponer: «…ordena al Juzgado Cuadragésimo Primero de
Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en el
supuesto de que ordene la apertura a juicio deberá admitir entre otras las siguientes pruebas solicitadas por la
defensa (….) 4. Declaración de los principales representantes del Fondo Nacional para la Democracia (Nacional
Endowmentfor Democracy), a saber: ciudadanos CARL GERSHMAN, Presidente; VIN WEBER, Presidente de la
Junta Directiva; y JULIE FINLEY, Tesorera; y según lo establecido en el artículo 307 (ahora 289) del Código
Orgánico Procesal Penal». El más Alto Tribunal acordó así que, al celebrarse la audiencia preliminar y de
admitirse la acusación del Fiscal, se admita las declaraciones de ciudadanos no residentes en el país, o sea
para que esas testimoniales sean recibidas como pruebas anticipadas y obviamente cuando se esté en fase
de juicio.
16.1 Pruebas anticipadas y derecho a la defensa
Algunos consideran que este procedimiento menoscaba el derecho de la defensa, por imposibilitar la
contradicción y hacer menos efectiva la posibilidad de control. Otros sostienen que ese derecho está
garantizado cuando para su práctica se requiere la citación a todas las partes para que puedan asistir a los
actos de evacuación anticipada de esa prueba y ejercer las facultades previstas en el Código, como
interrogar al declarante, entre otros derechos.
Sin embargo, ¿de qué forma se puede aportar en esa fase una prueba que contradiga la anticipada,
que desvirtúe, por ejemplo, que el testimonio anticipado proviene de quien no estuvo presente en el
hecho? Esto, si por ejemplo, el testigo que para ello se va a aportar no se encuentra dentro del supuesto de
obstáculo difícil de superar que justifique el anticipo de su testimonio.
Salvo mejor opinión, creemos que en ese caso, de justificarse suficientemente ante el Juez esa
situación en virtud del principio contradictorio, sí podría aceptarse el anticipo de tal prueba, aun cuando
no se encuentre dentro de los requisitos de acto definitivo o irreproducible, o de obstáculo para su
posterior incorporación al juicio. Invocamos para ello las previsiones del COPP en sus artículos: 12, sobre
inviolabilidad del derecho de la defensa e igualdad entre las partes; 13, sobre el establecimiento de la
verdad como finalidad del proceso; y 18, que consagra el carácter contradictorio del proceso penal.
Además, si bien se prevé esa citación a todas las partes, obviamente entre ellas el imputado, podría
darse el caso, no infrecuente, de que todavía no se tenga determinada esa condición de imputado, porque,
por ejemplo, no surgen elementos para identificar al autor del hecho investigado. En ese caso, de
producirse un anticipo de pruebas que a la postre pueden perjudicar a quien luego sí se determina e
individualiza como imputado, obviamente que no tuvo éste la posibilidad de asistir al respectivo acto y
controlar esa evacuación probatoria anticipada. En tal sentido, Cabrera Romero sostiene que el anticipo
de pruebas puede tener lugar «sólo cuando ya hay un imputado formalmente designado, por lo que es también de
la ratio del procedimiento la protección del derecho de defensa de quien es ya tomado en cuenta como posible sujeto
de la acción penal». 36
Así lo entendió la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la
necesidad de que se cite al imputado para la práctica de la prueba anticipada y que en materia de
experticia que debe realizarse para la incineración o destrucción de drogas incautadas, debe llevarse a
cabo mediante ese procedimiento anticipatorio; y que, a falta del imputado, por no estar individualizado
aún, debe designarse un Defensor Público para que se haga presente en ese acto, en sentencia del 4-11-
2002.
La situación ha sido resuelta con la incorporación en el nuevo COPP del segundo aparte del artículo
289, que recogió textualmente lo que se había establecido jurisprudencialmente: “En caso de no haber sido
individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o
defensora pública”
.16.2 Formalidades del procedimiento
Obviamente que debe ser escrito, como toda actividad investigativa que se lleva a cabo en la fase
preparatoria, y será así aun cuando se admita que puede darse en la intermedia y antes del juicio, puesto

que para ello el art. 322-1 prevé la incorporación por su lectura al juicio, como excepción al principio de
oralidad, de las actas que contienen el resultado de ese anticipo probatorio.
Debe iniciarse con una solicitud que por escrito formule cualquiera de las partes, en donde alegue y
justifique el porqué considera necesaria la práctica anticipada de las pruebas que para ello señala el
artículo 329: reconocimiento, inspección, experticia y declaración. Cabrera Romero dice al respecto, que
hay que alegar y justificar la urgencia de la prueba anticipada, pero hace la siguiente salvedad: «La
necesidad de la anticipación muchas veces se conoce por máximas de experiencia comunes, como ocurre con algunos
reconocimientos, inspecciones y experticias, que se sabe que si no se hacen ya, se transformarán sus objetos. En estos
casos no es necesario la justificación; pero el adelanto de la declaración de personas, así como cuando la prueba versa
sobre hechos sobre los cuales no puede afirmar su desaparición natural inmediata, habrá que justificar los alegatos en
que se funde la anticipación solicitada».37
La solicitud debe presentarse ante el Juez de control que tenga competencia en el territorio donde se
deba practicar la prueba, pero, como también lo sostiene Cabrera Romero, cuando deba evacuarse fuera
del país, por aplicación de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Asistencia Mutua en
Materia Penal, del 13-11-95, el Juez puede librar rogatoria a las autoridades competentes de otros países
para la práctica de la respectiva prueba. 38
Al recibir esa solicitud, el juez debe pronunciarse si la considera admisible y en este caso citará a todas
las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho a asistir al
acto de anticipo, con las facultades y obligaciones previstas en el COPP, tal como lo dispone el aparte
único del artículo 289.
Como se prevé allí que también se cite a la víctima no querellante, a quien parece incluírsele en la
condición de parte a los fines de ese procedimiento («…a todas las partes, incluyendo a la víctima…»),
podría pensarse sobre la posibilidad de que también pueda formular la solicitud de anticipo, lo que se
refuerza con la previsión que hace el art. 290, de que también la víctima pueda obtener copia de las actas
donde conste el anticipo de pruebas.
Aunque no lo dice el código, es obvio que al admitir la solicitud y ordenar la citación de los no
peticionarios, debe fijarse fecha, hora y lugar para la práctica de la prueba.
Consideramos que las partes, para ejercer el control de la prueba anticipada, al momento de su
sustanciación, no deben estar limitadas a la simple asistencia a cada acto, sino que pueden hacer sus
observaciones e intervenir en los interrogatorios, formulando preguntas a los declarantes. En tal sentido,
el aparte único del art. 289, prevé que deben citarse a todas las partes y que éstas «tendrán derecho a asistir
con las facultades y obligaciones previstas en este código».
Por supuesto que, ante la eventualidad de que las resultas de ese procedimiento puedan obrar en
juicio en contra de alguna de las partes y ser tomadas en cuenta en la sentencia, debe permitírseles que
ejerzan las facultades que podrían ejercer en ese juicio, como el derecho de interrogar a los declarantes,
objetar las preguntas que se formulen y solicitar revocación de las decisiones del juez. No quiere decir
esto que las partes deben necesariamente asistir al respectivo acto, simplemente deben ser notificadas
para que puedan estar presentes y si no hicieren uso de ese derecho, sí tuvieron la oportunidad de hacerlo
pero renunciaron a ello.
Por último, hay quienes opinaron que las actuaciones del anticipo de pruebas, como se lleva a cabo en
la fase preparatoria, deben tener carácter reservado para terceros, como las actas de investigación, pero
consideramos importante destacar la opinión del mismo Cabrera Romero de que, siendo este
procedimiento un adelanto del proceso oral, debe ser público; y además, que pueda también utilizarse el
medio tecnológico audiovisual que se prevé para cuando las declaraciones en juicio deban tomarse fuera
del lugar donde se realiza, por ser el anticipo equivalente a ello y lo que se persigue con ese medio de
reproducción es que el juez o jueces que vayan a fallar, se enteren de lo declarado y sus detalles. 39

CAPITULO V
NECESIDAD Y PERTINENCIA
Son objeto de pruebas y de necesaria demostración, los hechos naturales, como la caída de un rayo; los
hechos humanos físicos, como una lesión o muerte; los hechos humanos psíquicos, como la intención
homicida y la existencia o cualidades de una persona: nacimiento, edad, etc., así como existencia o
características de cosas o lugares; usos y costumbres comerciales o financieros; y también en ciertos casos,
el derecho no vigente en un país: normas jurídicas extranjeras que fundamentan un pedido de
extradición, conforme a las previsiones del Derecho Internacional.
En el proceso penal, pues, son objeto de la actividad probatoria todos aquellos hechos provistos de
relevancia para determinar la comisión o la imposibilidad de comisión de un hecho reputado punible, la
concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes susceptibles de modificar la supuesta
responsabilidad criminal del imputado.
En determinadas situaciones y aunque la ley se presume conocida por todos y por ende su vigencia no
necesita demostración, también pueden ser objeto de prueba algunos aspectos técnico-científicos
contenidos en textos legales vigentes, sobre lo que sería útil un dictamen pericial, como por ejemplo, para
la interpretación y explicación de normas sobre aspectos técnicos contenidos en la legislación ambiental o
en la que rige sobre seguridad industrial, condiciones y medio ambiente del trabajo.
17. HECHOS EXENTOS DE PRUEBA

No obstante lo antes dicho, hay ciertos hechos que pueden no ser objeto de prueba:
1. Los hechos notorios, o sea ampliamente conocidos y que forman parte de la cultura propia de
un determinado círculo social, en el momento en que se produce una decisión. Ej. quién es o fue el
Presidente de la República, aspectos públicos, institucionales, geográficos, acontecimientos políticos,
históricos o fenómenos naturales de extraordinaria trascendencia; la jurisprudencia de algunos
tribunales (notoriedad judicial), obras de Derecho, de otras ciencias o artes, el escándalo público que
genera un caso, etc.
2. Además, los llamados hechos evidentes, aquellos que en virtud de caer bajo la inmediata
percepción o intuición de cualquier persona normal, su existencia no admite duda alguna. Son los
hechos que necesariamente tienen que ser así, por la naturaleza de las cosas: Ej. una persona que
camina y habla está viva. Frente al hallazgo de un cuerpo humano descuartizado y putrefacto, no debe
haber duda de que se trata de un cadáver. Como decía Manzini, citado por Palacio, «probar lo evidente es
algo, no sólo superfluo, sino estúpido, por lo menos para el derecho». 40
3. El derecho positivo vigente, ya que se presume conocido, salvo lo antes expresado, de la
peritación sobre aspectos técnico-científicos contenidos en textos legales.
4. Tampoco los hechos sobre los cuales la ley prohíbe hacer prueba (la verdad en el delito de
difamación, cuando no se dan los supuestos del artículo 443 del Código Penal), lo que es diferente a la
prohibición legal expresa de un determinado medio de prueba.
5. Y las máximas de experiencia común, las cuales no son objeto de prueba por sí misma, sino
que constituyen elemento para la formación del criterio del juez, basado en su conocimiento de vida.

18. HECHOS NOTORIOS
Desde el antiguo Derecho Romano, como lo refiere Devis Echandía, se conoce el principio que exime
de prueba al hecho notorio (notoria non egent probatione) y en las Institutas se consagra expresamente en lo
que se refiere a la prueba testimonial. Luego fue consagrado expresamente en el Derecho Canónico, así
como durante la vigencia del sistema legal de pruebas que se originó en el proceso inquisitorio penal.
Continuó contemplándose al decaer ese sistema de tarifa legal, a partir de la Revolución Francesa y se ha
mantenido en muchos países, a veces consagrado en textos legales (Alemania, Austria e Italia, desde 1895
hasta el presente) y en otros por vía de doctrina y jurisprudencia. 41
La doctrina predominante, en nuestros tiempos, exime de prueba al hecho notorio, aun cuando las
partes no lo acepten de común acuerdo, y aunque se discuta la notoriedad del hecho, porque lo que
importa es que esa notoriedad le parezca clara e indiscutible al juez.
Existe notoriedad en un hecho, cuando en el medio social donde existe o tuvo ocurrencia y en el
momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por personas de cultura media en la
rama del saber humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocerla. También, algunos han
sostenido que el hecho debe tener carácter permanente (verdades geográficas y científicas) y otros, que
son la mayoría, aceptan la notoriedad de hechos tanto permanentes como ocasionales o transitorios
(verdades históricas).
No significa que exista un conocimiento multitudinario y menos total, referido a un determinado
círculo social por muy numeroso que sea, ni que haya un conocimiento absoluto y efectivo, ya que lo
requerido es que haya la posibilidad de informarse acerca de su existencia y por ello resulta innecesaria la
percepción del hecho por la totalidad de los individuos, puesto que habrá muchos que se desinteresen
por el diario acontecer o que vivan aislados, donde no se recibe información suficiente.
En Venezuela ha predominado la tesis que acepta la notoriedad, cuando en el círculo social el hecho es
conocido por el juez, pudiendo ser un hecho no permanente y a la vez local, no necesariamente nacional o
internacional, simplemente que sea notorio para él y para los demás. No debe confundirse ello con el
conocimiento privado del juez acerca de un hecho, el cual sí debe en todo caso ser demostrado. Se
requiere que sea notorio, o sea conocido suficientemente por la generalidad de las personas, incluyendo
necesariamente al juez, por la forma como se produjo el acontecimiento y por la amplia divulgación que
ha tenido.
19. HECHO NOTORIO COMUNICACIONAL

Al decidir sobre una acción de amparo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
sentencia del 15 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se
pronunció aceptando el hecho notorio comunicacional, considerando que ese hecho debió ser
ampliamente difundido por los medios de comunicación y obviamente conocido por el juez (y su alzada),
que puede fijarlos en la sentencia con base en la difusión que ha tenido. Al menos el juez puede tener
acceso a él en el caso de tener dudas al respecto y sólo puede ser totalmente ignorado por personas
desaprensivas en el grupo social hacia el cual se dirige el hecho, entre las que obviamente no debe estar
incluido el juez.
En ese mismo fallo de la Sala Constitucional se estableció que el hecho comunicacional debe tener las
siguientes características:
1. Que se trate de un hecho, no de una opinión o un testimonio, sino de un evento reseñado por el medio
como noticia;
2. Que su difusión sea simultánea por varios medios de comunicación social, escritos, audiovisuales, o
radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes;
3. Que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la
falsedad del mismo que surjan de los propios medios que lo comunican, o de otros;
4. Que se haya producido la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente
calculado por el juez, a raíz de su comunicación;

5. Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomare en cuenta.
El COPP prevé la prescindencia de pruebas respecto al hecho notorio, en el artículo 182, aparte
último:«El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio».
Como puede verse, de acuerdo con esa norma la exención de prueba sobre el hecho notorio se prevé
discrecionalmente para el juez, que es quien puede decidir que realmente se trata de un hecho notorio,
porque es para él que interesa que sea conocido como tal, y es él quien puede decidir sobre la
prescindencia de la prueba ofrecida para acreditarlo, lo que implica que, aun cuando las partes o la
generalidad de las personas lo tengan como hecho notorio, el juez pueda considerar necesaria su
acreditación, porque no lo considera como tal.
Florián, citado por Devis Echandía, opina que por la circunstancia de ser notorio un hecho no deja de
existir la posibilidad de que se convierta en objeto de prueba, «ni de ser obligatoria su prueba».
En otro sentido, consideramos que la notoriedad eximente de prueba ha de referirse al hecho punible
y sus circunstancias, o sea al acontecimiento extraordinario ampliamente conocido o divulgado que lo
constituye, más no al aspecto subjetivo del delito, vale decir la autoría o participación del imputado o
acusado en ese hecho, que siempre estará amparado por la presunción de inocencia, la cual sólo puede
ser destruida con el aporte de pruebas reales y convincentes.
Ahora bien, ¿a qué juez se refiere esa norma?, ¿al que admite la prueba en el proceso penal venezolano
(Juez de control en el procedimiento ordinario) o al que deberá apreciarla (de juicio) y por ende quien
deberá tener como notorio el hecho, con prescindencia de prueba?
La lógica nos hace pensar que debe ser el que sentencia, o sea el de juicio, pero en nuestro sistema, al
tratarse del procedimiento ordinario, no es el mismo que se pronuncia sobre la admisión y por ende el
que decide que no se admite esa prueba porque tendrá como objeto un hecho notorio. Pero,
independientemente que la prueba ofrecida haya sido admitida por otro juez, creemos que el de Juicio
puede al inicio o en el desarrollo del debate decidir que no se reciba porque ha de versar sobre un hecho
que para él es notorio y por ello su incorporación se hace innecesaria.
20. NECESIDAD, PERTINENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA

Para que una prueba pueda ser admitida e incorporada a juicio, el hecho que se alega debe ser
necesariamente demostrado, pero además debe ser legal, que no contravenga ningún precepto legal y sea
lícita, conforme a lo anteriormente expresado, también debe ser pertinente, o sea referida a ese hecho a ser
debatido y útil, que pueda ofrecer mérito de convicción.
20.1. Necesidad
De acuerdo con lo anteriormente expresado, la prueba debe ser necesaria y será así, cuando el hecho
imputado o alegado requiere ser debidamente demostrado, o sea, establecido en el proceso mediante
pruebas incorporadas al mismo, por las partes o por el juez (en el caso de estar facultado para ello) con
independencia del conocimiento personal y privado que tengan las partes y más aún el juez; además,
cuando no se trata de un hecho notorio o evidente, como ya se dijo.
20.2. Pertinencia
Es la relación existente entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba
que se quiere utilizar para ello. El objeto de la prueba, es decir, el hecho que se pretende probar, debe
tener relación directa o indirecta con los extremos objetivo (existencia del hecho que se imputa) y
subjetivo (autoría o participación del imputado), o cualquier circunstancia jurídicamente relevante del
proceso (agravantes, atenuantes, eximentes). 42
20.3. Utilidad

Es la relevancia del medio probatorio, en cuanto puede contener una idoneidad conviccional para
producir certeza o probabilidad sobre la existencia o inexistencia de un hecho, o sea que tenga la
importancia, idoneidad y eficacia para verificar el hecho y producir en el juez la convicción acerca de su
existencia, o al menos, como dice el mismo Cafferata, cuando permita fundar sobre este hecho un juicio de
probabilidad v.gr., como el que se requiere para el procesamiento. 43 Será pues, inútil, aquel elemento que
carezca de toda importancia para verificar el hecho investigado o imputado y por supuesto para
convencer al sentenciador.
El COPP, sobre todos estos aspectos contempla las siguientes normas:
Como disposición general, dentro de las normas que rigen el Régimen Probatorio, tenemos el artículo
182, tercer aparte, que prevé: «Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al
objeto de la investigación (pertinencia) y ser útil para el descubrimiento de la verdad (utilidad). Los tribunales
podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado
suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas (Necesidad, por argumento a contrario). El tribunal
puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio» . (Paréntesis colocados por
el autor).
Como disposición que rige para la fase preparatoria, el artículo 287 establece:«El imputado, las personas
a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de
diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes
y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan».
Respecto a la admisión para el Juicio (en la Audiencia Preliminar), el artículo 313 reza: «Finalizada la
audiencia (preliminar) el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según
corresponda:(...) 9º Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio
oral». (Paréntesis del autor).
Como puede verse, la disposición general exige que la prueba se refiera directa o indirectamente al
objeto de la investigación (pertinencia) y que sea útil para el descubrimiento de la verdad (utilidad); la que
rige para la proposición de diligencias en la fase preparatoria prevé que el Fiscal llevará a cabo las
diligencias solicitadas si las considera pertinentes y útiles; y la que contempla la admisión de las pruebas
promovidas para el juicio oral, por parte del Juez de Control, prevé su legalidad, licitud, pertinencia y
necesidad.
Así pues, concatenando todas esas normas, concluimos que las pruebas, para que sean admitidas e
incorporadas al proceso, fundamentalmente al juicio oral, deben ser legales, lícitas, útiles, necesarias y
pertinentes, o sea: que no contraríen ninguna prohibición legal y que no hayan sido o pretendan ser
obtenidas mediante un procedimiento ilícito; que sean capaces de producir certeza o probabilidad acerca
de los hechos y llevar convencimiento de ellos al sentenciador; que versen sobre hechos que deban ser
debidamente establecidos y no sobre aquellos exentos de prueba; y que directa o indirectamente se
refieran a esos hechos, en cuanto tengan que ver con el objeto del proceso y con sus circunstancias.
Sobre estos aspectos, fundamentalmente de pertinencia y necesidad, debe destacarse que a partir de la
segunda reforma del COPP se estableció como requisito para la oferta de pruebas que hagan las partes, a
los fines de su incorporación al juicio oral, el que en el escrito correspondiente se haga indicación de su
pertinencia o necesidad. Así, el artículo 308-5 que versa sobre los requisitos de la acusación que presente el
Ministerio Público, establece que debe contener: «El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán
en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad». El art. 311-7, que se refiere a las facultades y cargas
de las partes, para ser ejercidas hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración
de la audiencia preliminar, establece lo siguiente: «Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con
indicación de su pertinencia y necesidad». Se requiere pues, cumplir con esa obligación al hacer la oferta o
promoción de pruebas, lo que entendemos, y lo han aceptado muchos tribunales, que no debe tratarse de
un señalamiento expreso y bien preciso para cada una de las pruebas que se ofrecen o proponen en el
aparte o capítulo dedicado a ello dentro del escrito de acusación, sino que pueda desprenderse esa
pertinencia o necesidad del contexto de ese escrito libelar y por la exposición que allí se haga de los

elementos de convicción, en los que la acción así ejercitada se fundamente, que luego igualmente se
ofrecen como medios a ser incorporados en el juicio.
Algunos jueces aceptan que, ante la omisión de indicar tales aspectos en el escrito respectivo, ello
pueda ser subsanado mediante exposición oral en la audiencia preliminar, ya que el sentido es que las
otras partes puedan controlar o contradecir esos extremos exigidos para las pruebas y oponerse a su
admisión ante la impertinencia o no necesidad de las mismas, conociéndolas; y que el juez pueda
pronunciarse sobre ello, ya que el artículo 313-9, establece que al finalizar esa audiencia debe resolver, en
presencia de las partes, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
Antes de aquella segunda reforma del COPP, cuando no existía dicha exigencia legal expresa, también
hubo interesantes pronunciamientos judiciales sobre la importancia que esos ofrecimientos vengan
acompañados de la antes dicha indicación, al menos que señalen el hecho o circunstancia que se pretende
probar con esos medios ofrecidos, apoyados en el planteamiento que mucho antes hiciera el Dr. Cabrera
Romero, al sostener:«Si tomamos en cuenta que el juez de control debe calificar la pertinencia de las pruebas
ofrecidas en la fase intermedia y que el art. 357 COPP para los testigos expresa con motivo de su examen, que el juez
presidente le concederá la palabra «para que indiquen lo que saben acerca del hecho propuesto como objeto de
prueba», debemos concluir que el hecho que se pretende probar con cada medio ofrecido, se debe señalar en el escrito
de pruebas (escrito a su vez de acusación)».44
El artículo 313-1 del COPP faculta al fiscal o querellante para subsanar de inmediato o en la misma
audiencia cualquier defecto de forma en la acusación, pudiendo tratarse de la explicación que oralmente
sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas cuando no lo indicaron expresamente, pudiendo
pedir que se suspenda la audiencia para continuarla dentro del menor lapso posible, con lo cual quedará
cumplida dicha exigencia. En base al principio de igualdad, aunque se contemple solo para los
acusadores, no vemos porqué no pueda la defensa hacer lo propio en relación a similar defecto de su
escrito de promoción.

CAPÍTULO VI
LAS ESTIPULACIONES SOBRE PRUEBAS
Hemos destacado y comentado en el capítulo anterior la necesidad de que al proceso penal se lleven
las pruebas de los hechos objeto del proceso, lo que hace que las pruebas sean necesarias, excepto cuando
se trate de hechos notorios o evidentes. Pero entre las innovaciones que trajo la segunda reforma del
Código Orgánico Procesal Penal, el 14 de noviembre de 2001, que puede tenerse también como excepción
a ese postulado de necesidad, de suma importancia está la de los acuerdos que sobre pruebas pueden
hacer las partes, según lo establecido en el anterior artículo 200 (ahora 184), con el título de
«Estipulaciones» e inmerso dentro de las «Disposiciones Generales del Régimen Probatorio»: «Si todas las
partes estuvieren de acuerdo en alguno de los hechos que se pretenden demostrar con la realización de determinada
prueba, podrán realizar estipulaciones respecto a esa prueba, con la finalidad de evitar su presentación en el debate
del juicio oral y público. De tales estipulaciones deberá quedar constancia expresa en el auto de apertura a juicio, y
las partes podrán alegarlas en el debate, sin necesidad de incorporarlas por algún medio de prueba. No obstante, si el
tribunal lo estima conveniente ordenará su presentación».
Además, dentro de las «Facultades y cargas de las partes», para ser ejercidas en la fase Intermedia del
proceso, el artículo 311 prevé: «Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la
audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación
particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: …6. Proponer las pruebas que
podrían ser objeto de estipulación entre las partes».
En la penúltima reforma del COPP, la sexta, del 4 de septiembre de 2009, se agregó un aparte a ese
artículo en el que se estableció que varias de las facultades allí previstas, entre ellas la proposición de
pruebas que podrán ser objeto de estipulación, podrán realizarse oralmente en la audiencia preliminar.
Por otra parte y en correspondencia con esas normas, el artículo 314 contempla, dentro de lo que debe
contener el auto de apertura a juicio, lo siguiente: «3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas
entre las partes».
Así pues, se establece en nuestra ley adjetiva penal ese instituto de las estipulaciones sobre pruebas,
incorporado a proposición de los doctores José Luis Tamayo Rodríguez y María Eugenia Rodríguez
Bento, quienes junto con otros calificados juristas integraron el equipo de profesionales que asesoró a la
Comisión Mixta de la Asamblea Nacional para la segunda reforma del COPP.
Estipular, es hacer una estipulación, lo que entre otras cosas se traduce en concertar, acordar o pactar. La
expresión nos viene del Derecho Romano, donde se conoció la stipulatio, que era un contrato verbal,
formal, unilateral y de derecho estricto, cuya solemnidad consistía en una interrogación realizada por el
futuro acreedor y en la consecuente respuesta del deudor aceptándolo. 45
21. ESTIPULACIONES O PACTOS SOBRE PRUEBAS

En Derecho procesal las estipulaciones se traducen en pactos (o contratos) que celebran las partes
sobre determinado asunto, con efectos para un proceso y como medios de composición, destacándose
como tales, dentro del nuevo proceso penal venezolano, los acuerdos reparatorios y ahora las
estipulaciones sobre pruebas.
A través de estas últimas, las partes se manifiestan estar de acuerdo en un hecho que se podría
demostrar con determinada prueba, pero convienen en evitar su incorporación al juicio, con lo cual

aceptan que se dé por probado ese hecho, alterando así el principio que rige sobre la carga de la prueba
en este sistema fundamentalmente acusatorio, en cuanto es la parte acusadora, fiscal o víctima
querellante, a la que le corresponde la obligación de probar los extremos de su imputación sobre hechos y
circunstancias alegados; a la vez que constituye excepción al principio de necesidad de la prueba, siempre
que no se trate de hechos notorios o evidentes.
22.CUESTIONAMIENTOS SOBRE SU VALIDEZ
Muchos autores, como Silva Melero, Goldschmidt, Rocco, Guasp y Chiovenda, 46 se han pronunciado
por la invalidez de esos pactos, aun dentro de un sistema procesal dispositivo, por considerar que las
partes no pueden tener la disponibilidad del material probatorio.
Chiovenda dice al respecto: «Aun cuando prevalezca ese principio en determinado proceso, no significa
dominio en él de la voluntad de las partes, sino que se concede un acentuado valor a su actividad; ello no implica
reconocimiento de un pretendido derecho de disposición de las partes sobre el material de la causa, sino sanción de su
responsabilidad en la tarea de facilitar al juez el material de conocimiento». 47
Otros sí se pronuncian por su admisibilidad, como Florián, quien si bien les niega valor a los pactos
sobre apreciación de la prueba, acepta que las partes puedan acordar la renuncia a ciertas pruebas, como
un testimonio, lo que es compartido por Devis Echandía, haciendo la salvedad de que ello no puede
impedir que en el proceso inquisitivo el juez de oficio ordene esa prueba y que en el dispositivo sólo vale
la renuncia hecha en el curso del juicio, pero no la anterior contractual, por lo que el renunciante en este
caso puede solicitarlas válidamente. 48Devis sostiene además: «Si la ley nada dice acerca de la carga de la
prueba respecto de un hecho determinado, puede admitirse que valga la estipulación privada que la impone a alguna
de las partes pero si la ley consagra normas sobre carga de la prueba, tampoco éstas pueden ser alteradas por
convenios particulares».49
El autor patrio Rodrigo Rivera Morales, profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su muy
ilustrativa obra sobre las Pruebas en el Derecho Venezolano, opina:«En nuestro sistema, el derecho de defensa
es un derecho fundamental y no es renunciable, en caso de que así se haya prometido puede retomarlo sin que esto
afecte sus derechos e influya en el proceso; por otra parte, la ley dispone los requisitos y condiciones de las pruebas,
de manera que ellas tienen un carácter legal, en este sentido las partes no pueden derogar disposiciones legales,
además que sobre actos en cuya observancia están interesados el orden público no pueden renunciarse ni relajarse
por convenios particulares las leyes que los rijan». 50
Como puede verse, la mayor parte de la doctrina opuesta a los pactos sobre pruebas se refiere
fundamentalmente a que éstos se celebren en contratos previos al proceso y a que, en uno u otro caso,
versen sobre carga y apreciación de las pruebas, pero no se pronuncian directamente en contra de los
convenios celebrados dentro del proceso por medio de los cuales las partes renuncian a ciertas pruebas
que acreditarían determinados hechos.
Se destaca como aval doctrinario para lo ahora consagrado en la ley venezolana, lo que hace mucho
escribió Florián y luego Devis Echandía, como quedó expuesto, aceptando la posibilidad de renuncia a
ciertas pruebas, siempre que ello tenga lugar dentro del proceso y que el juez pueda ordenarlas de oficio.
23. LAS ESTIPULACIONES EN EL DERECHO PROCESAL PENAL INTERNACIONAL

Cabe hacer referencia a la reciente consagración de los acuerdos sobre pruebas en el Derecho Procesal
Penal Internacional, al establecerse dentro de las Reglas de Procedimiento y Prueba, como instrumento
para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, lo que podemos considerar como
verdaderas estipulaciones, similares a las del COPP, con el siguiente texto: «Regla 69. Acuerdos en cuanto a
la prueba. El Fiscal y la Defensa podrán convenir en que un hecho que conste en los cargos, en el contenido de un
documento, en el testimonio previsto de un testigo o en otro medio de prueba no será impugnado y, en consecuencia,

la Sala podrá considerarlo probado a menos que, a su juicio, se requiere en interés de la justicia, en particular el de
las víctimas, una presentación más completa de los hechos denunciados». 51
24. JUSTIFICACIÓN EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO

La aceptación de las estipulaciones responde a razones de celeridad y economía procesales, pero en
todo caso el tribunal puede desestimar ese acuerdo y de oficio ordenar que la prueba se incorpore al
debate del juicio oral cuando lo estime conveniente, como facultad oficiosa que puede ejercer el juez
dentro de la actividad probatoria de este proceso fundamentalmente acusatorio y excepción a su normal
característica de pasividad como árbitro imparcial.
De esa forma, las partes pueden avenirse a que se tenga por demostrado un hecho o circunstancia, sin
necesidad de que se incorpore al juicio oral la prueba que lo acreditaría, como excepción al principio de
necesidad de la prueba y cuando no se trate de un hecho notorio o evidente, o como lo concibe el Dr.
Cabrera Romero, al expresar:
«El artículo 200 del COPP, para el proceso penal, permite las llamadas estipulaciones sobre pruebas, donde
las partes convienen en el resultado de algunas pruebas que cursan en autos, y sin necesidad de incorporarlas
al debate, afirman los resultados en el mismo, debiendo el juez aceptarlos, a menos que no lo estime
conveniente y ordene la presentación de las probanzas acordadas». 52
José Luis Tamayo, corredactor de esa segunda reforma del COPP y uno de los artífices de la
incorporación del instituto bajo análisis junto con María Eugenia Rodríguez Bento, al comentar el artículo
200 (ahora 184), expresa lo siguiente: «Se incluyó este nuevo artículo, relativo a las estipulaciones probatorias
que pueden realizar las partes (imputado, fiscal del Ministerio Público y víctima querellante), si todas estuvieren de
acuerdo en alguno de los hechos que se pretenden demostrar con la realización de determinada prueba. Con esto se
evita que los debates se prolonguen más de lo indispensable y se desvíen innecesariamente en la evacuación de
pruebas de hechos no controvertidos». 53
Sería el caso, por ejemplo, que en una causa seguida por homicidio las partes acuerden mediante
estipulaciones, no desestimadas por el juez, que se tenga por demostrado el hecho cierto de la muerte, sin
necesidad de incorporar por su lectura las actas policiales y de inspección, partidas de defunción,
certificados de enterramiento y otros documentos, lo que haría largo y tedioso el debate, habiendo prueba
suficiente a través de la respectiva peritación hecha sobre el cadáver.
En este sentido, compartimos la inquietud de Pérez Sarmiento, al decir: «El juicio oral no debe
convertirse en un aburrido torneo de lecturas, que sea un llamamiento a la somnolencia de los jueces, con los
peligros que entraña para la inmediación y que provoque el aburrimiento del público y su alejamiento de las
audiencias, con el consiguiente desmedro del control popular que la publicidad supone sobre los jueces». 54
En ese señalado aspecto, sobre la prescindencia de la lectura íntegra de actas o pruebas documentales
y acorde con los antes dichos postulados, ya el COPP viene contemplando desde su versión inicial, en el
artículo 358 (antes 359) lo siguiente:«(...) El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá
prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación,
dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial».
En un sentido contrario a la prescindencia total o parcial de la incorporación de pruebas, el aparte
único del art. 322 contempla una excepción a la excepción del principio de oralidad, en cuanto a la
incorporación por su lectura de otras pruebas, «cuando las partes y el tribunal manifiesten expresamente su
conformidad».
Así las cosas, vemos cómo varias normas consagran, en uno u otro sentido, una suerte de
disponibilidad de las partes sobre el material probatorio, siempre que a ello no se oponga el tribunal; y
ninguna duda debe existir sobre la viabilidad y conveniencia práctica de las estipulaciones que aquí
tratamos y que determinan una renuncia a pruebas, siempre que no lo considere inconveniente el juez y a
ello concurran todas las partes.

Debe precisarse al respecto, que necesariamente todas las partes deben estar de acuerdo, puesto que la
renuncia unilateral a la incorporación de una prueba, aunque la pretenda hacer su promovente, debe
considerarse inaceptable cuando esa prueba ya ha sido admitida, porque pertenece al proceso pudiendo
beneficiar a todos, incluso a la parte contra quien se propuso, ya que al admitirse nace en cualquiera de
las partes la expectativa de servirse de su resultado, acorde ello con el conocido principio de comunidad o
adquisición de las pruebas.
25. FORMA, OPORTUNIDAD, COMPETENCIA Y EFECTOS

Hechas las anteriores precisiones, conviene aclarar algunas cuestiones que podrían plantearse sobre la
forma y oportunidad para la realización de las estipulaciones y sobre el tribunal o juez que debe
pronunciarse acerca de la conveniencia de incorporar al debate la prueba objeto de estipulación, así como
los efectos que debe producir la prescindencia de la prueba estipulada.
Así pues, nos planteamos las siguientes interrogantes:
¿Cuándo y cómo pueden proponerse estipulaciones sobre pruebas?, ¿cuándo y cómo tendría lugar la
aceptación por las otras partes?
No hay duda que la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes,
debe tener lugar, en el procedimiento ordinario, hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado
para la celebración de la audiencia preliminar y mediante un acto escrito, tal como lo prevé el artículo
311-6 del COPP, dentro de las facultades y cargas de las partes: fiscal, víctima querellante e imputado. Ese
acto puede ser suscrito sólo por una parte proponente, faltando su aceptación por las otras. Pero bien
podría estar suscrito por todas las partes y en este caso el pacto estaría ya celebrado, al contener de una
vez propuesta y aceptación.
En el primer supuesto, que sería la forma más normal, ante el silencio del COPP sobre cuándo y cómo
debe darse la aceptación por las otras partes, creemos que ésta puede producirse en cualquier momento,
por escrito dentro de ese mismo lapso o posteriormente, pero también en forma oral dentro de la
audiencia preliminar y, por supuesto, siempre antes de que se dicte el auto de apertura a juicio, en el que
debe hacerse constar la estipulación, como lo prevé el artículo 314-3.
En la penúltima reforma del COPP (2009) se agregó un párrafo al art. 388 en el que se prevé que esa
facultad de proponer estipulaciones, como otras, puede realizarse oralmente en la audiencia preliminar,
por lo que igualmente aplica ello para la aceptación.
Si se trata del procedimiento abreviado por flagrancia, en el que no hay fase intermedia y nada se
contempla expresamente sobre ejercicio de facultades y cargas de las partes, estimamos que la propuesta
de estipulaciones sobre pruebas y su aceptación pueden hacerse por escrito en cualquier momento,
después de presentada la acusación, que es el instrumento donde se imputan los hechos que deben ser
probados en el debate del juicio, pero también podría hacer su propuesta la parte acusadora en ese mismo
escrito libelar, junto con su obligatoria oferta de pruebas.
Igualmente, porque nada se opone a ello y existe silencio en el COPP sobre la oportunidad para
hacerlo en este procedimiento abreviado, la proposición y su aceptación pueden verificarse oralmente en
la apertura del juicio, o sea en la oportunidad para la exposición de los alegatos de entrada dentro de la
audiencia del juicio oral.
Si nos atenemos a la exhortación hecha a todos los tribunales de juicio, contenida en pronunciamiento
declinatorio de competencia emitido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante
ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en referencia a lo establecido en sentencia de la
misma Sala, de fecha 15 de mayo de 2003, con el mismo ponente y para el mismo caso del Gral. Carlos
Alfonso Martínez, en donde se estableció las pautas a seguir en ese procedimiento abreviado por
flagrancia, la propuesta de estipulaciones debería hacerse después de presentada la acusación, dentro del
lapso que sea fijado para la celebración del juicio oral y público, establecido por ese fallo en parangón con
el previsto en el artículo antes numerado como 328 del COPP (hoy 311), con un límite de cinco días de

despacho antes de esa audiencia del juicio. En ese caso consideramos que la proposición y aceptación
deberían darse por escrito antes del juicio u oralmente en el momento de la apertura del mismo.
¿Sería procedente que las partes hagan estipulaciones sobre pruebas durante el debate del juicio oral,
si no lo hicieron precedentemente?
Se podría sostener, en el caso del procedimiento ordinario, para el que el precitado artículo prevé una
oportunidad expresa a tal finalidad, como ya se señaló, que hacerlo durante el juicio sería extemporáneo y
contrario al principio de preclusividad. Sin embargo, en ese caso es obvio que todas las partes estarían
manifestando su voluntad para la prescindencia de la prueba, siempre que el juez no la considere
necesaria, por lo cual ningún derecho se le estaría menoscabando a alguna de ellas.
Además, el principio de preclusividad, en relación a la actividad probatoria, rige como garantía para
las partes, en el sentido de que cada una se atenga a las oportunidades dadas para actuar a fin de que las
otras puedan conocer y controlar oportunamente las pruebas que se ofrecen e incorporan –en el caso
planteado las que se omiten–, con lo que se persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas
o actuaciones de último momento y que no alcance a controvertir, o que se propongan cuestiones sobre
las cuales no pueda ejercitar su defensa, como lo expresan muchos autores, Devis entre ellos. 55
En relación a tal planteamiento de oportunidad, cabe citar nuevamente al corredactor de la reforma,
José Luis Tamayo, quien sobre este punto hace el siguiente comentario: «…la oportunidad para pactar las
estipulaciones es en la Audiencia Preliminar, aún cuando deberán ser propuestas por las partes con por lo menos
cinco días antes de la celebración de dicha audiencia, por mandato del numeral 6 del Artículo 328 reformado» 56
(ahora 311), sin embargo, el mismo Tamayo admite la eventualidad de que sea posteriormente, por lo que
entendemos que deja abierta la posibilidad de que sea en el mismo juicio oral, cuando agrega lo siguiente:
«No obstante pensamos que en la práctica las estipulaciones se realizarán una vez admitida la acusación fiscal». 57
¿Cuál es el tribunal o juez competente, en el procedimiento ordinario, para desestimar la estipulación
y ordenar la presentación en la audiencia de la prueba, por considerarlo conveniente?
A nuestro criterio no debe ser el Juez de control, que es el que preside la audiencia preliminar y por
supuesto, el que dicta el auto de apertura a juicio, ya que al respecto sólo tiene que hacer constar en este
acto las pruebas admitidas y que se realizaron estipulaciones sobre alguna de éstas, como lo disponen las
antes comentadas normas, en las que nada se prevé, expresamente, de que sea este juez el que deba
decidir su presentación en el juicio si lo estima conveniente, siendo que el artículo 184 simplemente se
refiere para ello al «tribunal».
Ante esa imprecisión y porque de ambas disposiciones sólo se entiende que el auto de apertura a
juicio simplemente debe dejar «constancia» o «contener» las estipulaciones realizadas por las partes,
además de que es el Juez de Juicio quien debe ejercer la inmediación sobre los actos de prueba, establecer
los hechos que se dan por probados y valorar las pruebas en la sentencia, creemos que debe ser éste el que
determine, con vista de la estipulación ya concertada por las partes y constatada por el Juez de Control, si
se prescinde de la respectiva prueba o por el contrario se ordena su presentación en el debate por
considerarlo conveniente.
Así pues, el Juez de Control admite las pruebas, hace constar esa admisión en el auto de apertura a
juicio y también deja constancia allí de las estipulaciones que sobre alguna de ellas fueron realizadas por
las partes, para que sea el Juez de Juicio el que, con vista de todo ello, determine si esta prueba se
incorpora o no al debate, en razón de su conveniencia.
¿Qué efectos deben producir las estipulaciones sobre pruebas, al ser aceptadas por el tribunal?
Por supuesto que ello traerá consigo el que la respectiva prueba, que fue admitida y objeto de
estipulación, no se incorpore al debate del juicio oral y las partes podrán alegarlas en ese debate, vale
decir, cualquiera podrá invocar, en los alegatos de entrada o en sus conclusiones, como establecido, el
hecho que se acreditaría con esa prueba y sobre el cual ya todos manifestaron estar de acuerdo. Y por
consiguiente, el Juez de Juicio, que no se opuso a la prescindencia de esa prueba, porque no ordenó su

presentación en el debate, tendrá que dar por establecido ese hecho y deberá fijarlo en la sentencia, dentro
de los hechos y circunstancias que estima acreditados.
CAPÍTULO VII
LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS
26.CONCEPTO
Apreciar o valorar las pruebas, es realizar una operación intelectual destinada a establecer la eficacia
conviccional o el mérito que dimana de los medios de prueba incorporados a un proceso, a los fines de
emitir decisión sobre los hechos debatidos.
Se sostiene que la valoración de pruebas es una tarea principalmente a cargo de los órganos
jurisdiccionales, para la toma de sus decisiones, pero también se dice que corresponde a las partes al hacer
sus alegaciones finales para tratar de convencer sobre la eficacia de las pruebas incorporadas. De tal
manera que ese examen de mérito, si bien lo debe realizar el juez o tribunal al momento de decidir,
también está precedido por la actividad crítica que de las pruebas hacen las partes, colaborando de esa
manera con el sentenciador.
27.LOS SISTEMAS PROBATORIOS

Los sistemas probatorios propiamente tales, o de determinación de las pruebas que pueden ser
admitidas o incorporadas a un proceso, son dos, a saber:
El sistema libre, que permite la demostración de cualquier hecho mediante la incorporación de
cualquier medio, siempre que no exista prohibición legal al respecto (CPC: Art. 395 y el COPP: art. 182).
También puede preverse un elenco probatorio, pero enunciativamente, en fórmula abierta (numerus
apertus), que permita la inclusión de otros medios no contemplados expresamente o pruebas
innominadas.
Y el sistema cerrado, o de legalidad de la prueba, que permite solamente la incorporación de aquellos
medios taxativamente señalados en la ley. Es lo que se conoce como elenco cerrado (numerus clausus): el
derogado CPC de 1916, el derogado CEC (art. 244) y discutiblemente la LOSSEP de 1984 (art. 132).
28. SISTEMAS DE VALORACIÓN PROBATORIA

Son los que rigen en determinadas legislaciones para establecer el método a través del cual deben ser
apreciadas las pruebas al momento de sentenciar. Se han distinguido tres sistemas de valoración, a saber:
el sistema legal o de la prueba tarifada; el de la íntima convicción; y el de la libre convicción motivada o
razonada: la llamada sana crítica. Devis Echandía dice que en realidad se reducen a dos: el de la tarifa
legal y el de la valoración personal por el juez o de la libertad de apreciación, considerando además que
no hay sistemas mixtos: el juez tiene libertad de apreciación o no la tiene y que no existe libertad a medias
ya que cuando la ley impone reglas de valoración para ciertas pruebas y deja al juez el determinar la
fuerza de convicción de otras o le permite calificar su contenido para rechazarlas a pesar de que

formalmente reúnan los requisitos para su obligatoriedad, lo que existen son atenuaciones al sistema de la
tarifa legal. 58
28.1Íntima convicción
Es el sistema de apreciación característico del juicio por jurado, fundamentalmente del ordenamiento
norteamericano o anglosajón, o cualquier otro donde el sentenciador no deba dar cuenta del porqué y con
base a qué decidió de tal manera.
Se caracteriza por una ausencia total de un orden normativo sobre la forma de otorgarle valor a las
pruebas y, además, el órgano decisor no tiene el deber de dar los fundamentos y razones que lo
motivaron para dictar sentencia. El juzgador o jurado percibe la prueba, se forma su particular criterio
sobre el resultado de la misma y decide por su convicción íntima, por lo que le dicta su conciencia.
Así, el jurado al momento de emitir su veredicto sólo expresa su conclusión sobre culpabilidad o no
culpabilidad, o según las derogadas normas del COPP (cuando estuvo contemplado el juicio por el jurado
en Venezuela), dando respuesta afirmativa o negativa para cada uno de los puntos que se someten a su
decisión, sin necesidad de fundar su respuesta, siendo ello vinculante, aun cuando pueda considerarse
contradictorio con las pruebas producidas, ya que el derogado artículo 190 establecía que el veredicto del
jurado estaba exceptuado de fundamentación.
28.2 Sistema de la tarifa legal
Se le conoce también como sistema legal o de la prueba tasada. En éste, el valor de las pruebas y las
condiciones para su apreciación se encuentran predeterminados en la ley. El legislador le otorga de
antemano un valor a cada medio probatorio. Ej.: el anterior CPC derogado y el CEC derogado como
cuando en su artículo 261 establecía: «Dos testigos presenciales hábiles y contestes hacen plena prueba respecto
de la materia sobre que recae su testimonio».
Se sostiene que en este sistema el juzgador tiene muy poco margen para decidir por su
convencimiento personal y sólo puede hacerlo con sujeción a la tasación previamente establecida en la
ley, aunque esté convencido de lo contrario, aún cuando para él de las pruebas surja lógica y
racionalmente una conclusión contraria.
Sin embargo, para la aplicación de las normas de apreciación que estaban previstas en el derogado
CEC, se requería no sólo citarlas y determinar el valor tasado de cada prueba, sino que la motivación de
toda sentencia imponía la obligación de analizar todas y cada una y compararlas, lo que llevaba
necesariamente a requerir de un juez técnico o letrado, ya que para ello es imprescindible que tenga
dominio del ordenamiento legal.
28.3 Libre convicción razonada: sana crítica
Algunos autores confunden el sistema de la «libre convicción» con el de la «íntima convicción», por lo
que es preferible denominarlo «libre convicción razonada» y se caracteriza por la inexistencia absoluta de
dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor que debe otorgársele a
cada prueba, lo que no significa un arbitrio absoluto del juzgador, ya que se le impone también una
obligación de explicar, razonar el porqué de esa valoración que le dio a cada prueba, debiendo hacerlo
conforme a los principios de la «sana crítica racional», siguiendo los lineamientos de la psicología, los
conocimientos científicos, la experiencia común, las reglas de la lógica que son las del recto entendimiento
humano.
El Juez no sólo debe expresar lo que da por probado y con qué medio se obtuvo ello en el juicio, sino
también por qué llegó él a ese convencimiento, lo que impide que el juzgador pueda decidir basado sólo
en su capricho, en simples conjeturas, en su íntimo convencimiento. Además, es un derecho inherente a la
condición humana, que tienen las partes, fundamentalmente el imputado, y aun el público, de saber el
porqué de esa determinación.
Cafferata Nores explica el sistema de la sana crítica de la siguiente manera: «Claro que si bien el juez, en
este sistema, no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias

facultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección
del pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado
logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad,
pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las
leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción,
de tercero excluido y de razón suficiente), los principios incontrastables de las ciencias (no sólo de la psicología,
utilizable para la valoración de dichos y actitudes) y la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares
indiscutibles por su raíz científica; v.gr., inercia, gravedad). Parece insuficiente, a estos efectos, el solo uso de la
intuición, pues aunque se admita que ésta es una forma reconocida de adquirir conocimiento, la conclusión intuitiva
debe ser demostrada racionalmente, a base de pruebas».59
En la versión inicial del COPP (art. 22, 1999), se impone este sistema: «Las pruebas se apreciarán por el
tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de
experiencia». Como podemos observar claramente, dicha norma preveía la libre convicción del juez para la
apreciación de las pruebas, pero la sujeta a la aplicación de las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de experiencia.
Aunque antes de la segunda reforma el COPP sólo contemplaba que las pruebas se apreciaran por el
tribunal según «su libre convicción», observando dichas reglas, esto implicaba también un ejercicio de sana
crítica, aunando ello al deber que el para entonces artículo 190 imponía de fundamentar sus decisiones, lo
que implicaba que debía razonar suficientemente el porqué de esa convicción libre a que llegó y con base
en cuáles medios. A partir de esa reforma, el mismo artículo 22, de manera más precisa, establece que "las
pruebas se apreciarán según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de experiencia".
Sobre este tema, el Prof. Jesús Ramón Quintero expuso en conferencia dictada en la UCAB, que ello
significó un enorme paso adelante del régimen de las pruebas legales y de la tarifa legal, a la libre
apreciación de la prueba, que implica, sin embargo, las más graves responsabilidades para los jueces,
puesto que del juicio del legislador se ha transitado al juicio del juez, y agregó: «No hay regla alguna en la
ley como aquella famosa que establece que el dicho de dos testigos hábiles y contestes hacen plena prueba, ni tampoco
aquellas reglas, un poco a lo Cantinflas, de los indicios «más o menos graves». 60
El ser libre esa convicción del juez quiere decir que no está condicionada por la predeterminación que
el legislador le hace señalándole una regla expresa de valoración para la prueba. El condicionamiento de
la sana crítica está en que, siendo libre, se debe explicar en la sentencia por qué se apreció dicha prueba
para establecer el hecho de la manera como lo expone y cuál fue el grado de convicción a que arribó el
juez para ello, lo que implica la aplicación de la lógica, que contiene las reglas de la correcta trasmisión de
las ideas, que han sido permanentes e inmutables en el tiempo, como los principios de identidad,
contradicción, tercero excluido y razón suficiente de que hablan los textos sobre esta ciencia.
Implica ello, además, la aplicación de los conocimientos científicos, o sea de todo aquello que aporten
las ciencias, o disciplinas del saber humano, entre ellas la psicología, y la aplicación de las máximas de
experiencia, que son las de la experiencia común, como lo expresan el CPC (art. 12) y la derogada LOSSEP
(art. 187), como las definen varios autores: las de experiencia de vida, el conocimiento que cualquier
persona tiene acerca de cómo suceden normalmente las cosas, cómo se comportan o reaccionan las
personas y animales, ante determinadas situaciones, cómo funcionan algunas maquinarias en
determinadas circunstancias, cómo se producen algunos fenómenos. Máximas que, a diferencia de las
reglas de la lógica, no son inmutables y permanentes a través del tiempo, sino contingentes y variables
según el tiempo, el lugar y las personas. Por ejemplo, decimos: Quienes vivimos en estos tiempos y
conducimos vehículos, o al menos nos servimos de ellos, bien sabemos que todo automóvil que, desarrollando una
velocidad mayor de 50 kilómetros por hora no se detiene ipso facto al accionar sus frenos, en todo caso debe dejar un
rastro de llantas y arrastre en el pavimento. Pero ello puede cambiar en tiempos futuros, cuando construyan
vehículos con otros sistemas de frenos y rodamiento más sofisticados.

En síntesis, siguiendo la clara explicación de Couture, 62 distinguimos así los tres sistemas: En el
sistema de la prueba legal el legislador le dice al Juez: «Tú juzgas como yo te lo digo». En el sistema de la
sana crítica el legislador le dice al juez: «Tú juzgas como tu inteligencia te lo indique, utilizando un sistema
racional de deducciones, que debes explicar». En el sistema de la libre convicción (léase íntima convicción) el
legislador le dice al juez: «Tú juzgas como tu conciencia te lo indique».
Por último, debemos destacar que la sana crítica tiene muchos años de vigencia en códigos procesales
de Europa y América Latina, desde el siglo antepasado, aun cuando no se ha aclarado cuál fue su
verdadero origen y hasta quién fue el creador de esa expresión. Estuvo consagrada en la Ley de
Enjuiciamiento española de 1855, pero se señala como utilizada por primera vez en el Reglamento de lo
Contencioso ante el Consejo de Estado Español de 1849, en donde se establecía que la prueba de testigos
sería apreciada según las reglas de la sana crítica. 63
Sin embargo, Venezuela llegó tarde a este sistema, en 1984 con la derogada Ley Orgánica sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOSSEP), en su artículo 170, que sin utilizar la expresión de
«sana crítica», lo estableció así: «La certeza judicial deberá fundamentarse en los elementos probatorios que
consten en autos, según la libre razonada y motivada apreciación que de los mismos haga el Juez». Fue seguido ello
por el Código de Procedimiento Civil de 1987, que sí empleó la antes dicha expresión, pero sin dar
explicación alguna sobre en qué consiste, cuando en su artículo 507 estableció: «A menos que exista una
regla expresa para valorar el mérito de la prueba, el juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica».
La misma LOSEPP reformada en 1993, de una manera más clara consagró expresamente la sana crítica
en el artículo 186: «En ese procedimiento, la certeza judicial deberá fundamentarse en los elementos probatorios que
consten en autos, según la libre, razonada y motivada apreciación, bajo las reglas de la sana crítica que de los
mismos haga el Juez, a menos que exista una regla expresa para valorar el mérito de la prueba en esta ley». Cabe
aclarar que la única regla expresa de valoración que contenía esa ley, consistía en la que previó el artículo
68, donde se le asignó valor de indicio grave a la declaración del testigo delator. Además, su artículo 187
dio una explicación muy didáctica sobre esa sana crítica, incluyendo las máximas de experiencia, como
ningún otro texto legal lo ha hecho, al prever: «Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se
hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción,
expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez, respecto de ella siguiendo las reglas de la sana crítica que son las
de la psicología, la experiencia común y la lógica, ya que el pensamiento del Juez de la causa debe estar estructurado
lógicamente dentro de la aplicación de las leyes de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente. Las
máximas de experiencia son normas de valor general y por ellas se entiende el conjunto de juicios fundados sobre la
observación de lo que ocurra comúnmente y pueden formularse en abstracto por toda persona de un nivel mental
medio».
Y ahora la tenemos incuestionablemente prevista para todos los procesos penales en el COPP, en su
artículo 22, con el texto transcripto y comentado en este capítulo, que reitera el gran avance logrado con
la valoración racional de la prueba, significando que, como lo expuso Quintero antes de la reforma, del
juicio del legislador se ha transitado al juicio del juez. 64
29. Apreciación de las pruebas y motivación en la sentencia
Consecuente con lo antes expresado, la apreciación judicial de las pruebas bajo este sistema de la sana
crítica, como base para la adecuada motivación de la sentencia de juicio, impone una labor de análisis,
decantación y comparación sobre todas y cada una de las pruebas llevadas a un debate, aplicando la
lógica, los conocimientos científicos y la máximas de experiencia, lo que consiste en una labor intelectiva,
de conciencia y hasta de sentido común, que no esencialmente jurídica.
No se cumple con esas exigencias de apreciación racional y crítica, con una simple exposición
exhaustiva y más o menos coherente en la sentencia, transcribiendo el contenido de cada elemento
probatorio y concluyendo en que se le aprecia conforme al artículo 22 del COPP para dar por establecido
el hecho que allí se describe, como desacertadamente y en forma censurable se ha observado en la
práctica judicial de nuestros tribunales desde mucho antes y aún ahora dentro de este sistema procesal
acusatorio.

Reiteradas y muy severas han sido las decisiones del Tribunal Supremo al censurar esta incipiente e
inadecuada forma de apreciación probatoria, cuestionando y anulando igualmente las decisiones de
Cortes de Apelaciones al no poner remedio sobre la de primera instancia e incurrir igualmente en vicio de
inmotivación para resolver el recurso que denuncia ese defecto de apreciación, cuando la de juicio no
cumple con dichas rigurosas exigencias de apreciación racional y crítica, pudiendo citarse entre muchas,
la sentencia N° 186 de fecha 04-05-2006, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores:“Ha
expresado de manera reiterada esta Sala, que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual
se adopta una determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla,
compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de
éstas. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es
necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice
por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción.»
CAPÍTULO VIII
INICIATIVAS PROBATORIAS DEL JUEZ
30. PASIVIDAD DEL JUEZ Y APORTACIÓN DE PARTE

El principio de que en el proceso penal corresponde al acusador la carga de la prueba del hecho
imputado no está expresamente consagrado en el COPP, al menos en su título preliminar, pero está
implícito en el carácter de la acción penal, ya que si la facultad de investigar y perseguir el delito no
corresponde al Tribunal, sino a los acusadores, fundamentalmente al Ministerio Público, entonces son
dichas partes quienes tienen el deber de probar sus imputaciones aportando las pruebas pertinentes.
Además, como ya se dijo, se fundamenta en la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 8º del
COPP, en el artículo 49-2 de la Constitución y en tratados internacionales, entre otros, los más
importantes: Convención Americana sobre los Derecho Humanos y Pacto Internacional sobre los
Derechos Civiles y Políticos, como ya se expuso.
Por ello, si se presume la inocencia de todo imputado o acusado y debe ser tratado como tal, éste no
tiene que probarlo, ese estado se tiene ya «como probado» y es al acusador fiscal o querellante, a quien le
corresponde probar su culpabilidad, por ende los hechos que le imputa, o sea «destruir ese estado de
inocencia».
Sobre esto, Cafferata Nores expresa: “Para garantizar en verdad la imparcialidad del órgano jurisdiccional y
la igualdad entre acusador y acusado debe, por un lado, encargarse la investigación preparatoria al Ministerio
Fiscal, bajo el control de un juez (que no podrá investigar) y, por otro, acordarle al Ministerio Público Fiscal la
responsabilidad de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la acusación,
restringiendo al máximo las atribuciones de investigación autónomas del tribunal de juicio. Es que al estar la
inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe
aportarla quien niega aquélla, formulando la acusación». 66
Por consiguiente, debe ser el acusador o querellante quien aporte pruebas al respecto, que no el Juez,
fundamentado ello en el principio de imparcialidad que debe tener el juez en este proceso, consagrado en
el artículo 1º del COPP: «Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin
dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial...» Y en el artículo 49-3 de la Constitución: «Toda
persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable
determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial...».
Admitir que el juez puede ser corresponsable o coadyuvante en la destrucción de ese estado de
inocencia, probando la culpabilidad del imputado, es hacerlo casi un cofiscal, donde se hace aplicable el
viejo refrán popular: «Quien tiene al juez como acusador, precisa a Dios como defensor». 67

Sin embargo, ello no rige en forma absoluta en nuestro proceso penal predominantemente acusatorio,
que no acusatorio puro, cuyo fin es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la
aplicación del derecho, a lo que debe atenerse el juez al adoptar su decisión, conforme al postulado contenido en
el artículo 13 del COPP.
En relación al rol del Ministerio Público como fundamental aportante de las pruebas y del Juez, como
medianamente pasivo y en cuanto a la posibilidad de ejercer iniciativas probatorias en este sistema regido
por el COPP, Delgado Idrogo ha expuesto lo siguiente: «Esta separación de funciones y de roles circunscribe la
actuación de cada uno de los sujetos procesales a un radio de acción delimitado y diferenciado entre sí. Por tanto, la
actividad del juez es radicalmente distinta a la del Ministerio Público y a la del imputado o acusado. Se encuentra
mayormente limitado respecto del sistema inquisitivo, quedando reducida su función al verdadero acto del juez,
verbigracia: juzgar. Las particularidades características de este sistema fundamentalmente acusatorio, indican, en
principio, que el perfil del juez se inclina hacia un sujeto procesal neutral, imparcial y medianamente pasivo que no
se encuentra en una posición aislada, cual estatua de piedra, de la controversia que se ventila en su foro, lo cual
supone una ampliación del radio de acción del juez que como se verá, también se constata en la actividad probatoria ».
68
31. INICIATIVAS PROBATORIAS EN EL PROCESO VENEZOLANO

En el proceso civil venezolano, regido por el Código de Procedimiento Civil, el juez tiene algunas
iniciativas para la búsqueda de pruebas, no obstante ser un proceso esencialmente dependiente de la
voluntad de las partes, donde el Estado tiene un interés mínimo en el conflicto que surge entre
demandante y demandado.
Este proceso se ha estructurado con base en la concepción del principio dispositivo, que como lo
señala Cabrera Romero, 69 se sostiene sobre cuatro pilares: No hay juicio sin actor; los hechos objeto del proceso
son los aportados por las partes; el juez no puede decidir sobre hechos distintos a éstos y finalmente, el juez decide
sobre la base de lo probado por las partes” Sin embargo, el CPC concede en forma excepcional al juez facultades
que le permiten arrogarse una iniciativa probatoria, trayendo al proceso otras pruebas distintas a las
aportadas por las partes. El auto para mejor proveer le permite acordar la práctica de cierto tipo de
pruebas cuando considere discrecionalmente que son necesarias para el esclarecimiento de los hechos
alegados por las partes (art. 514). Siendo así, podemos decir que si en el proceso civil regido por el
principio dispositivo el juez está facultado para asumir de oficio la incorporación de pruebas distintas a
las aportadas por las partes, más aún al juez penal, por razones de interés público y hacia la consecución
de la verdad como fin del proceso, no puede desconocérsele que también tenga algunas iniciativas
probatorias, incluso aunque se abogue por un sistema acusatorio puro, prácticamente utópico en estos
tiempos y se tienda hacia la privatización del conflicto penal.
32. INICIATIVAS PROBATORIAS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Con base en ello, se establecen las siguientes excepciones a la pasividad del órgano jurisdiccional,
dentro de nuestro proceso penal fundamentalmente acusatorio regido por el COPP, a saber:
32.1Nuevas pruebas en juicio.
Facultad que puede ejercer el Juez para la práctica de nuevas pruebas sobre nuevos hechos. De
acuerdo con esto, no le es dado en principio a los jueces ordenar la práctica de oficio de pruebas y sólo
podrán hacerlo excepcionalmente, como lo pauta el artículo 342: «Excepcionalmente, el tribunal podrá
ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos
o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la
actuación propia de las partes».
Se trata pues, que en el curso de la audiencia, entendiéndose como el desarrollo del juicio oral, donde se
incluye el debate probatorio, surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, vale
decir: revelaciones inesperadas que puedan tener importante trascendencia, lo que en principio
consideramos que debe surgir de lo que dimane de las pruebas allí incorporadas, pero ningún

impedimento debe oponerse a que ello sea planteado en las exposiciones que inicialmente hagan las
partes y en las que revelen el conocimiento que hayan tenido acerca de ese nuevo hecho, lo que se
corresponde con la necesidad de establecer la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de
derecho, como finalidad esencial del proceso penal.
Por supuesto, como la misma norma lo expresa, es una facultad muy excepcional, cuando los nuevos
hechos surgidos en esa audiencia realmente lo justifiquen, para lo cual el Juez debe actuar
prudencialmente y con sujeción al principio de imparcialidad, siendo clara dicha norma en señalar en su
última parte que «El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes». Es obvio
también que esos nuevos hechos y circunstancias deben tener una relación directa o indirecta con el hecho
principal objeto de la imputación, o con la causa que por ello se sigue. No deben ser hechos extraños
constitutivos de un tipo delictual diferente o sin relación alguna con la tramitación de la causa.
Y si bien el Fiscal puede durante el debate ampliar su acusación, mediante la inclusión de un nuevo
hecho que no haya sido mencionado en esa acusación o en el auto de apertura a juicio, ello sólo
corresponde a los efectos de una eventual modificación de la calificación jurídica o la pena objeto del
debate (art. 334 del COPP). De esa nueva situación debe ser advertido el acusado y éste debe tener
oportunidad de defenderse, pidiendo la suspensión del proceso para ofrecer nuevas pruebas o preparar
su intervención, lo que se fundamenta en la necesidad de que exista una congruencia entre la sentencia y
la acusación (art. 345).
Así, consideramos que ese artículo se debe erigir, además, como norma rectora del principio de
abstención del juez en la búsqueda de la prueba en este sistema fundamentalmente acusatorio,
estableciendo el carácter excepcional de esa iniciativa probatoria, como árbitro imparcial, y advirtiendo
que debe evitar no reemplazar por ese medio la actuación propia de las partes. Esa excepcionalidad y la
destacada advertencia, creemos deben ser tomados en cuenta también para el ejercicio de las otras
iniciativas probatorias por parte del juez, aunque no haya previsión al respecto en las normas que las
posibilitan, pero que se desprende, además y como ya se expuso, de las características de este sistema
procesal de corte acusatorio y en el principio constitucional y legal sobre la imparcialidad del juez.
32.2 Inspección en juicio.
Facultad que tiene el Tribunal (léase mejor el juez) para ordenar en el juicio que se practique una
inspección, cuando lo considere necesario para conocer los hechos, pudiendo ello ser realizado fuera del
lugar de la audiencia, en cuyo caso, el Juez presidente deberá informar sucintamente sobre las diligencias
realizadas, conforme a lo previsto en el aparte último (3º) del artículo 341 del COPP. Es una facultad que
en principio aparece como ilimitada, para lo que no se prevé condiciones al respecto. Sin embargo,
creemos que también debe ser excepcionalmente ejercida, en atención a las características del sistema
acusatorio y el principio de imparcialidad, teniendo como orientación la antes citada norma sobre nuevas
pruebas ante nuevos hechos.
32.3 Interrogatorio.
La facultad que tienen los jueces de interrogar en el juicio a los imputados, testigos y expertos,
conforme a los artículos 330 y 339 del COPP. Esa atribución de interrogar de oficio a dichos órganos de
prueba, son parte de las iniciativas del juez dentro de la actividad probatoria hacia la búsqueda de la
verdad, pero creemos que deben ejercerse también en forma prudencial y excepcionalmente, en cuanto
ello debe tenerse como actividad propia de las partes, sin que el Juez se convierta con ello en un
inquisidor al formular un exhaustivo interrogatorio, apartándose de su rol de árbitro imparcial, siendo
que dichas normas prevén un orden para quien deba realizar las preguntas, señalando de último al juez,
lo que permite considerar su interrogatorio como complementario del que hayan formulado las partes. En
este sentido, creemos importante destacar que la LOPNNA, que no ha sido reformada en los aspectos
penales adjetivos, se identifica más con el sistema acusatorio, al establecer en la última parte de su artículo
598, que «Los miembros del tribunal podrán interrogar al experto o testigo, sólo para esclarecer puntos dudosos
sobre los cuales ya hayan sido inquiridos por las partes».
32.4 Careo de testigos

Otra iniciativa consiste en la facultad que tiene el Tribunal de acordar el careo de testigos
contradictorios, prevista en el artículo 222 del COPP: «Podrá ordenarse el careo de personas que, en sus
declaraciones, hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, aplicándose las reglas del testimonio».
En la misma forma vemos cómo se trata de una facultad que le corresponde al tribunal dentro del juicio
oral, que es el que puede ordenar la realización de una actividad probatoria en esa fase de juicio,
entendiéndose que también le es dada al Ministerio Público si se trata de la fase preparatoria, como
director que es de la investigación, siempre que en uno u otro caso aparezca que los testigos declarantes
incurran en contradicciones sustanciales que ameriten esclarecimiento mediante esa confrontación entre
ellos.
A nuestro criterio, el Juez debe ejercer también prudencialmente y en forma excepcional esta
iniciativa, sobre todo cuando se justifique confrontar a los testigos discrepantes, ante versiones
contrapuestas sobre aspectos fundamentales y no por cualquier falta de coincidencia sobre detalles
intrascendentes, puesto que de lo contrario se vería al juzgador interesado en encontrar cualquier
debilidad o inconsistencia en alguno de ellos para desestimarlo y acoger el dicho del otro declarante, con
lo que estaría comprometida su necesaria imparcialidad.
Creemos importante resaltar que, si bien se prevé ese careo de testigos en el actual proceso penal y
que debe aplicarse para ello las reglas del testimonio, nada se dice en el COPP sobre el procedimiento a
seguir y las formalidades que debe cumplirse. En el viejo sistema procesal regido por el derogado CEC
estaba previsto cómo llevarse a cabo ese careo, ya que el artículo 262 establecía: «Los testigos cuyas
declaraciones sean opuestas, serán careados entre sí cuando así lo pidiere alguna de las partes, o cuando el Tribu nal
lo ordenare. El careo se practicará, previo juramento, leyéndoseles las declaraciones que hayan dado y haciéndose
ellos mutuamente las preguntas y repreguntas que a bien tengan, o las que el Tribunal estime convenientes, por vía
de indagación. El careo, salvo casos especiales, a juicio del Tribunal, no se practicará sino sólo entre dos testigos».
Vemos cómo la legislación anterior sí establecía ese procedimiento silenciado por el COPP, por lo cual,
aun cuando no es del caso darle un carácter ultra-activo a esa antes transcripta norma derogada, sin
embargo puede servir de orientación al juez penal de ahora que decida llevar a cabo un careo, en cuanto
allí se contempla la previa lectura de las declaraciones contradictorias, que en nuestro caso, al practicarse
en juicio, sólo podrá leérsele el acta del debate que contenga registro preciso, claro y circunstanciado de lo
declarado y, en todo caso, deberán reproducírseles las grabaciones o video-grabaciones que se hayan
realizado, conforme a lo previsto en el artículo 317, además de que deben someterse a los declarantes a
que ellos mismos, recíprocamente, se hagan preguntas y repreguntas, puesto que ésa es la práctica
universal de un careo, que implica confrontación entre los deponentes. Para todo ello y para la mejor
efectividad de esa actuación, el Juez podrá hacer uso de la facultad discrecional que le confiere el artículo
7 del Código de Procedimiento Civil: «Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán
admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo».
32.5 Declaración de órganos de prueba anticipada y otras iniciativas
Es la facultad que tiene el Tribunal (vale decir, el juez) para ordenar la comparecencia personal al
juicio del testigo o experto que haya declarado en un procedimiento de pruebas anticipadas,
independientemente de la que tienen las partes para pedirlo, según el artículo 322-1 del COPP. En este
caso lo que se busca es procurar la inmediación que debe darse en el juicio oral, como principio que debe
prevalecer y que no está presente en ese procedimiento de anticipo de pruebas, por supuesto cuando
fuere posible lograr esa comparecencia personal del testigo que precedentemente declaró, porque ya no
persista el obstáculo que para ello existía.
Otras iniciativas, que consideramos también importantes, fueron incorporadas en la segunda reforma
del COPP, y son:
La orden que puede emitir el juez para la presentación en juicio oral y público, de las pruebas que
hayan sido objeto de estipulación por las partes, cuando discrecionalmente lo estime conveniente, lo que
ya fue analizado en el capítulo dedicado exclusivamente a este instituto procesal.

La facultad que le confiere al juez o jueza el art. 226 de nombrar de oficio uno o más peritos para que
examinen, amplíen o repitan los informes periciales presentados por otros, cuando los considere dudosos,
insuficientes o contradictorios.
La facultad que le otorga al juez o jueza el artículo 227, para solicitar a los peritos una regulación
prudencial sobre el valor de los bienes sustraídos o dañados, o el monto de lo defraudado, cuando por
causa justificada esto no pueda establecerse.
La previsión incorporada en el año 2012 (Último aparte del art. 337, antes 354), de que el juez o jueza
puede ordenar la convocatoria de un experto sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquél que
inicialmente convocado no pudiere asistir a declarar en el debate oral.
CAPÍTULO IX
LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS
33. PROMOCIÓN U OFRECIMIENTO

«Ofrecimiento», «promoción», «proposición», «petición», «postulación de pruebas», entre otras, son
expresiones utilizadas en la ley y en la práctica procesal para señalar lo que tradicionalmente se ha
conocido como promoción de pruebas, que consiste en el planteamiento que hacen las partes para que
determinada prueba sea evacuada, sustanciada, presentada o incorporada en el juicio oral y público,
teniéndose esto último como lo que también en todos los procesos se ha denominado «evacuación de
pruebas».
Son términos que, a nuestro criterio, para el proceso penal tienen la misma significación, aun cuando
las primeras sean expresiones literalmente diferentes y contenidas en distintas normas, por ejemplo, el
308 del COPP, sobre requisitos de la acusación, emplea el término: «El ofrecimiento de los medios de prueba
que se presentarán en el juicio; el 311, sobre facultades y cargas de las partes en diversos cardinales, utiliza
varias expresiones: 6. «Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación; 7. «Promover las pruebas que
producirán en el juicio oral; 8. «Ofrecer nuevas pruebas que producirán en el juicio»; el 338, sobre el orden para
llamar a los testigos, dice que comenzará por los que haya ofrecido el Ministerio Público y continuará por
los propuestos por el querellante; y en cuanto al interrogatorio directo de las partes, el 339 señala que
iniciará quien lo propuso, expresión ésta que igualmente emplea el 340 al prever la colaboración de la parte
promoverte para lograr la comparecencia.
Por ello, cuando la prueba documental o escrita es ofrecida, promovida o propuesta para su
incorporación al juicio oral, debe ser acompañada y así mostrada, tratándose por supuesto de un acto
escrito que puede ser anexado al que contiene dicha promoción, siendo válido en todo caso acompañar
copia para que su contenido pueda ser conocido y examinado por las otras partes, y para que se preserve
su original cuando se tema que puede ser alterado o sustraído, debiendo ser exhibido en el juicio oral; y
las evidencias físicas, los objetos y efectos del delito, medios de comisión, soportes materiales de
instrumentos de reproducción, magnéticos, electrónicos o de otra índole, que han de exhibirse en el
debate oral, deben en todo caso ser suficientemente descritos e identificados, con indicación del lugar
donde se encuentran preservados, si su presentación en ese acto de promoción se hace dificultosa por las
dimensiones y características de los mismos y si también se prevén riesgos de alteración, deterioro o
desaparición.

En cuanto a los testigos y expertos que se promueven para su declaración en el debate, es importante
que sean debidamente identificados, con señalamiento de su dirección de residencia o el lugar donde
puedan ser ubicados a los efectos de su citación, aunque en todo caso el promovente puede presentarlos
en la audiencia de recepción de pruebas, obligado como está a colaborar para lograr su comparecencia.
34. OPORTUNIDADES PRECLUSIVAS

El principio de preclusividad obliga a respetar los lapsos y oportunidades que la ley contempla para
que cada parte pueda hacer sus ofertas de las pruebas que se incorporarán al juicio oral, a los fines de que
la otra parte pueda conocerlas y disponga de tiempo suficiente para ejercer su defensa frente a esas
pruebas, pudiendo controlarlas, contradecirlas e impugnarlas.
El Fiscal del Ministerio Público debe hacer su ofrecimiento de pruebas en el escrito de acusación, con
indicación de su pertinencia o necesidad, conforme al artículo 308-5 del COPP.
Para la víctima querellante se tiene lo siguiente:
La querella puede ser presentada en la fase preparatoria, ante el Juez de control, conforme al art. 275 y
cumpliendo las formalidades previstas en el art. 276, en donde no se contempla la obligación de hacer
oferta de pruebas. También se prevé que la víctima puede hacerse parte querellante en la fase intermedia.
En este caso el art. 311 prevé que la víctima podrá adherirse a la acusación fiscal o presentar una
acusación particular propia dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la
convocatoria, cumpliendo los requisitos del art. 308 (referidos éstos a la acusación del fiscal).
Y como lo hemos observado, esa norma, en su numeral 5, exige que la acusación que presente el
Ministerio Público debe contener «El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con
indicación de su pertinencia o necesidad», por lo que es en esa acusación particular propia y con tal
indicación, que la víctima querellante debe hacer también su obligatoria oferta de pruebas.
Respecto a la adhesión a la acusación fiscal no hay exigencia de formalidad alguna para ese escrito de
querella adhesiva, menos en cuanto a ofrecimiento de pruebas, entendiéndose que simplemente debe
contener una manifestación de voluntad que hace la víctima de adherirse a esa acusación fiscal,
haciéndola suya y yendo al juicio con los hechos imputados y las pruebas allí ofrecidas por el Ministerio
Público.
Al respecto, se contempla como motivo para que se considere desistida la precedente querella, en el
artículo 279-4, que el querellante «No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia», por lo cual
ese querellante debe cumplir con esa carga en el escrito de acusación particular propia. Ello si la víctima
lo cree necesario, ya que bien puede intervenir en el proceso sin hacerse parte y aun como querellante, sin
aportar pruebas, pero simplemente presentando adhesión a la acusación del Fiscal dentro del mismo
plazo de cinco días contados a partir de la notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar.
El imputado y obviamente su defensor deben «Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con
indicación de su pertinencia y necesidad», en escrito que se debe presentar «Hasta cinco días antes del
vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar», según el artículo 311-7.
En la norma anterior, antes de la segunda reforma del COPP (art. 331) se establecía que esa facultad
podría ejercerse antes del vencimiento del lapso fijado para la audiencia preliminar, y como lo comenta
Tamayo: «La reforma se justifica, si se toma en cuenta el hecho de que, una vez presentada por el fiscal la acusación,
el juez fija la fecha de la audiencia preliminar y la defensa tiene de inmediato conocimiento del contenido de la
acusación y, por ende, de los medios de prueba que se ofrecerán en el juicio, lo cual no ocurre con el fiscal, por cuanto
generalmente la defensa realizaba su ofrecimiento de pruebas, oposición de excepciones o cualesquiera de los
planteamientos contemplados en este artículo, un día antes de la audiencia, y en ocasiones en la misma audiencia, lo
que impedía al Ministerio Público preparar con el debido tiempo sus argumentaciones, siendo esto evidentemente
violatorio del principio de igualdad de las partes, consagrado en el artículo 12 del COPP». 70
La oportunidad será a partir del día de la fijación de ese lapso y hasta cinco días antes de su
vencimiento, dentro del procedimiento ordinario, entendiéndose que la oportunidad precluye al vencer el
quinto día antes (regresivo) de la fecha convocada, como lo dejó precisado la Sala de Casación Penal del

TSJ, al resolver un recurso de interpretación, en sentencia N° 606 de fecha 20-10-2005, con ponencia del
Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros (Exp.02-0493), donde asentó: “La Sala observa que cuando el
legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 (ahora 311) del Código Orgánico Procesal Penal «Hasta cinco
días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...», se refirió a que
vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el
lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 «ejusdem». Así se
decide.
Por otra parte, debe entenderse con ello también, a nuestro criterio, que esa facultad ha de ejercerse
dentro del lapso de fijación inicial, mas no dentro del que se fija con ocasión del diferimiento de la
audiencia preliminar. De lo contrario, ante sucesivos diferimientos, como es la práctica reiterada en
nuestros tribunales penales por distintas razones, si se acepta que el imputado pueda promover pruebas
en cualquiera de esos nuevos lapsos, se le estaría otorgando a esta parte múltiples y a veces interminables
oportunidades para hacer su promoción de pruebas, quebrantando el principio de preclusividad y
creándose una situación preferencial para él, violatorio del derecho de defensa y el principio de igualdad
previsto en el artículo 12 del COPP, cuando el Ministerio Público y el querellante tienen una sola
oportunidad para ello, vale decir en un solo acto, que es dentro de su respectivo libelo acusatorio, a la vez
que debemos convenir en que, ante una nueva fijación de oportunidad para la audiencia preliminar, por
no haberse celebrado en su oportunidad, es este acto el que se difiere y no el lapso inicialmente fijado.
Así lo opinamos, respetando las posiciones que en contrario avalan la posibilidad de que esa
promoción se pueda hacer en cualquiera de los lapsos de fijación a partir del diferimiento y que ello
también puede ser aprovechado por el fiscal y el querellante para proponer pruebas adicionales a las ya
ofrecidas en sus respectivos libelos de acusación, que no son las nuevas o complementarias de que más
adelante se trata, sobre lo que sí discrepamos de Tamayo. 71
En apoyo a esa posición nuestra, sobre la extemporaneidad en la promoción de pruebas posterior al
lapso inicial y con ocasión del diferimiento de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Penal del TSJ,
en sentencia N° 249 de fecha 30-05-06, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares (Exp. 06-
230), estableció que «….La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar no implicaba la
reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa».
34.1 Promoción excepcional y justificada en la audiencia preliminar
Como quedó anteriormente expuesto y acorde con la antes transcripta sentencia de la Sala
Constitucional (Nº 2532 de fecha 15-10-02), la promoción de pruebas debe hacerse formalmente por
escrito y en la señalada oportunidad preclusiva, sin embargo en ese mismo fallo se acepta la posibilidad
excepcional de hacerlo oralmente y dentro la audiencia preliminar cuando se haya justificado
suficientemente la omisión en que se incurrió, al agregar lo siguiente: «…..si el imputado no consignó, en la
oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender
que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos
fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso,
en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el
ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber
sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero
sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho
trámite”. (Subrayado del autor)
Cabe destacar, que en la reforma del COPP del 4 de septiembre de 2009, sobre el ejercicio de
facultades y cargas de las partes se agregó un párrafo final al artículo 328 (ahora 311), en el que se dispone
que las facultades descritas en los numerales 2 (Pedir la imposición o revocatoria de una medida
cautelar), 3 (Solicitar aplicación del procedimiento por admisión de los hechos), 4 (Proponer acuerdos
reparatorios), 5 (Solicitar la suspensión condicional del proceso) y 6 (Proponer las pruebas que pueden ser
objeto de estipulaciones), pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar. De esa forma se dejó
fuera de esa posibilidad, expresamente prevista, las facultades que se contemplan en los numerales 1
(Oponer excepciones previstas en este código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se

funden en hechos nuevos), 7 (Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su
pertinencia y necesidad) y 8 (Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con
posterioridad a la presentación de la acusación).
34.2 Nuevas pruebas complementarias
El art. 311-8 contempla, como una de las facultades de las partes ejercitable en la fase intermedia
(hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar), el que puedan
«Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación
fiscal», lo que debe hacerse ante el Juez de control. Y el 326 ejusdem prevé que las partes podrán
promover nuevas pruebas acerca de las cuales han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia
preliminar, lo que por razones obvias se debe hacer en fase de juicio y ante el juez de juicio.
Así pues, dos oportunidades tienen las partes para esa promoción de nuevas pruebas
complementarias: después de presentada la acusación y después de la audiencia preliminar, siempre que
se trate de pruebas que antes eran desconocidas para el promovente. Por supuesto, para que sean pruebas
complementarias, debe tratarse de nuevas pruebas que no fueron precedentemente promovidas, porque
eran desconocidas por el respectivo promovente antes de las señaladas oportunidades y cuya existencia
fue conocida por él después. Por ello, si en la investigación preparatoria se recibió la declaración de una
persona conocedora del hecho y el fiscal no promovió dentro de su acusación el testimonio de esa persona
para el juicio, no podrá hacerlo por esa vía complementaria, porque se supone que sabía de su existencia.
34.3 Admisión de las pruebas y apelación
El artículo 313-9 del COPP contempla, dentro de las resoluciones que tienen lugar al finalizar la
audiencia preliminar: “decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el
juicio oral”, lo que implica el obligatorio pronunciamiento sobre la admisión de pruebas y lo que debe
quedar expresamente indicado en el auto de apertura a juicio como lo prevé el artículo 314. Como
novedad del nuevo COPP, en la última parte de ese artículo se ratifica la inapelabilidad del auto de
apertura a juicio, pero se deja a salvo lo referente a la inadmisión de pruebas y la admisión de una prueba
ilegal, concediendo así apelación para esos dos pronunciamientos. Cabe precisar que aunque ofrezca
confusión no es exactamente lo mismo prueba ilegal admitida, que prueba ilegalmente admitida. Lo primero
alude a ilegalidad de la prueba (ej. admisión de prueba prohibida por la ley o ilícita) y lo segundo
ilegalidad de la admisión (ej. admisión de prueba que se considera extemporáneamente promovida).
Creemos que ante la imprecisión y las dudas que pueda ofrecer la norma que da cabida a la apelación,
dicho recurso debe ser admitido en ambos supuestos, porque además, ambos implican agravio para el
promovente (art. 427 y 439.5 del COPP).

CAPÍTULO X
LA PRUEBA TESTIMONIAL
35. TESTIGO Y TESTIMONIO

Hemos dicho que en materia procesal la expresión «testigo» nos alude a un órgano de prueba: la
persona natural que conoce del hecho, es portadora del mismo y lo transmite al órgano investigador o al
tribunal; y «testimonio» es el medio de prueba basado en lo que conoce y trasmite el testigo. Además de
esta expresión, se utilizan también las de testificación, deposición, atestación, declaración testimonial, etc. A
veces se utiliza la palabra testimonio para hacer mención a lo que realmente es documental, como cuando
el CPC al referirse a las copias certificadas expresa que «no podrá darse testimonio sino a las partes» (art.12); o
cuando el derogado CEC mencionaba como «testimonio de lo conducente» a las copias certificadas que
debían ser acompañadas al recurso de hecho (art. 54).
La prueba testimonial se materializa en el proceso o juicio mediante un procedimiento dirigido a
llevar ese conocimiento que porta el testigo al órgano investigador o al tribunal, debiendo ello ser
evaluado por éste; y se manifiesta en la declaración del testigo, quien introduce su dicho como elemento
de convicción, depone en el proceso para dar fe acerca del dato probatorio. Así, se entiende por testimonio
toda declaración escrita u oral producida en el proceso por la que el testigo trasmite un conocimiento
adquirido por los sentidos y destinado a dar fe sobre datos que interesan al mismo.
36. IMPORTANCIA
A través de la historia de la humanidad, salvo en ciertas épocas y países, se ha tenido como prueba
muy importante, sobre todo para el proceso penal. Pero al mismo tiempo peligrosa para el
descubrimiento de la verdad. Ello, por la propensión que muchos tienen a decir lo que proviene de su
imaginación, más que lo realmente percibido sobre los hechos y también a exagerar o silenciar algunas
cosas. Sin embargo, ha sido extraordinaria la influencia que en los procesos penales, acusatorios o
inquisitivos, ha tenido la prueba testimonial, ya que casi siempre suministra un modo especial y casi
exclusivo (en algunos casos) el conocimiento de los hechos. Por ello, la narración testimonial es muy
frecuente y a veces hasta necesaria para la demostración de los hechos. Es por esto que se ha dicho, que el
testimonio exige de un modo especial la actividad y el celo del magistrado, así como la diligencia,
habilidad, agudeza y sagacidad de las partes, pues muy a menudo el proceso no se decide en los
discursos, sino en la incorporación y examen de las pruebas testimoniales.

37. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Es un medio de prueba tan viejo como la humanidad y se puede decir que, junto con la confesión, es el
más antiguo, desde que el hombre se comunica con la palabra. Posteriormente, con el surgimiento de la
escritura aparece el documento como medio probatorio, con pretensiones de mayor eficacia. Luego surge
la prueba pericial, cuando lo imponía a veces la necesidad de contar con el apoyo de conocimientos
científicos, técnicos o artísticos, de que generalmente carecía el juez y que le podrían ser útiles para la
búsqueda de la verdad.
Sin embargo, aunque podrían tenerse de mayor confiabilidad el documento y la experticia, éstos no
han ocasionado limitación sustancial del testimonio, que hoy día sigue siendo la prueba más común,
sobre todo en el proceso penal y que más se utiliza y aprovecha, puesto que, como lo sostuvo Florián, «es
el modo más adecuado para recordar y reconstruir los acontecimientos humanos», 72 y Bentham dijo: «Los testigos
son los ojos y oídos de la justicia».73
Aun cuando esta prueba existe desde que se da la comunicación oral entre los hombres, hay autores
como el mismo Florián para los que esa prueba no surgió al mismo tiempo que el proceso penal, ya que
para ello se requirió cierto desarrollo en el mismo y que se diferenciara un tanto del proceso civil. Fue
indispensable entonces que las partes no fueran factores predominantes de prueba, y que el formalismo
cediera terreno como criterio dominante, como método prevaleciente; que fuese necesario cierto
sentimiento de confianza hacia el prójimo.
El testimonio surge de verdad como prueba bastante confiable en el Derecho Romano, cuando se
consideraba que el hombre, por regla general, percibe y narra la verdad, y sólo por excepción engaña y
miente. Sin embargo, entre los pueblos germánicos tuvo que superar graves obstáculos, pues el espíritu
de arrogancia, autonomía, de dignidad personal, que con exceso florecía en aquellos pueblos, hacía
preferir el juramento. Las prácticas y espíritu del proceso penal alemán le oponían seria resistencia a la
prueba testimonial. Esto fue más notable en la alta Edad Media, cuando dominaba la desconfianza hacia
esta clase de prueba.
38. CONCEPTO
Para Cafferata Nores, y referido al proceso penal, el testimonio se puede definir como « la declaración
de una persona física, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por
percepción de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la
reconstrucción conceptual de éstos». 74 De acuerdo con esta definición, podemos extraer las siguientes
notas características:
1. Es obvio que debe ser la declaración de una persona humana de existencia real, pues sólo
éstas pueden percibir y trasmitir sus percepciones, puesto que las personas jurídicas se expresan por
medio de sus representantes, en cuyo caso serán testigos éstos, y no aquéllas. En todo caso las personas
jurídicas también podrán hacerlo mediante la prueba de informes.
2. Queda excluida de este concepto la declaración del sospechoso de haber participado en el
delito, cuya versión de los hechos no debe ser considerada testimonio, no obstante que en el sistema
norteamericano si se le trata como testigo.
3. Sí se incluye a la víctima, aun cuando se haya constituido como parte en el proceso, siempre
que haya tenido conocimiento del hecho, por haberlo percibido de alguna manera y pueda declarar
sobre el mismo.
4. Debe tener lugar dentro de un proceso y las manifestaciones extrajudiciales no se consideran
en puridad testimonio, a menos que sean ratificadas en el proceso. Si el conocedor de los hechos los
relató por escrito, podrá ello eventualmente constituir una prueba documental.
5. La declaración del testigo debe ser verbal, cualquiera que sea el sistema, oral o escriturado, y
la fase del proceso, salvo que tenga un impedimento físico para hacerlo. Aun en el viejo sistema se
establecía que la declaración debía ser verbal, o sea de viva voz (art. 175 CEC), pero debía transcribirse
textualmente.

Sobre el impedimento físico, en el COPP no se contempla, como en el CEC, la manera como debe
declarar el testigo sordo o mudo, dentro de las disposiciones que regulan el testimonio y para la
oportunidad del juicio oral. Pero sí se prevé, dentro de las normas que rigen las formalidades de las actas
del proceso lo que concierne al «examen del sordo y el mudo», en su artículo 154: «Si el examinado es
completamente sordo o mudo y no sabe leer y escribir, se nombrarán como intérpretes dos personas, escogidas
preferentemente entre aquellas habituadas a tratarle, para que por su medio preste la declaración. Si sabe leer y
escribir, su manifestación la hará por escrito para establecer la declaración en el proceso». Obviamente que el
sordo y el mudo podrán hacerlo no sólo como imputados, sino también como testigos y hasta en el juicio
oral, si son conocedores del hecho y pueden transmitirlo con su manera de expresarse, para lo cual deben
seguirse esas formalidades del art. 154. Al respecto el artículo 81 de la Constitución, establece: «Se les
reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas
venezolanas». Y el artículo 49-3: «Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene
derecho a un intérprete».
No se menoscaba la oralidad si el sordo o el mudo, sabiendo leer y escribir, exponen los hechos por
escrito y así mismo dan respuesta a las preguntas, conforme al art. 170 del COPP, siempre que lo hagan
en la audiencia del juicio y sus exposiciones o respuestas sean allí leídas. El COPP no prevé esa lectura,
pero el principio de oralidad y publicidad exige que las partes y el público puedan enterarse de lo que
dijo cada declarante.
39. OBLIGACIONES DEL TESTIGO

El artículo 208 del COPP, dispone: «Todo habitante del país o persona que se halle en él tendrá el deber de
concurrir a la citación practicada por un tribunal con el fin de que preste declaración testimonial, de declarar la
verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o
elementos sobre el contenido de su declaración. Se observarán los tratados, convenios o acuerdos internacionales
suscritos por la República, que establezcan excepciones a esta regla». De esa norma se desprende que el testigo
tiene las siguientes obligaciones:
1. Atender la citación practicada por un Tribunal. Como puede verse, la norma prevé que sea
citado por un Tribunal, por lo cual parece que no se exige la obligación de atender la citación del Fiscal
o de la Policía, al menos la negativa no se tiene como acto contumaz que dé lugar a consecuencias
penales, como más adelante será expuesto.
No obstante ello, al no comparecer una persona llamada como testigo dentro de una
investigación, conforme al artículo 292 el Ministerio Público puede solicitar del Tribunal de Control que
emita un mandato de conducción, para que dicho testigo sea localizado y conducido por la fuerza
pública ante el fiscal y pueda ser entrevistado sobre los hechos que se investigan.
2. Rendir declaración, o sea que no basta que concurra al llamado, debe declarar, no puede
abstenerse de hacerlo y no se le permite guardar silencio en el interrogatorio, a menos que tenga una
causa legal para hacerlo.
3. Debe declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado. No ocultar hechos,
circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración.
39.1 Sanción por incomparecencia

No comparecer sin motivo justificado y no declarar habiendo comparecido, sin causa legal que lo
exceptúe, da lugar a la aplicación del artículo 238 del Código Penal, que tipifica uno de los delitos de
negativa a los servicios legalmente debidos a la administración de justicia: «Todo individuo que llamado por
la autoridad judicial en calidad de testigo, experto, médico, cirujano o intérprete, se excuse de comparecer sin motivo
justificado, será castigado con prisión de quince días a tres meses. El que habiendo comparecido rehúse sin razón
legal sus deposiciones o el cumplimiento del oficio que ha motivado su citación, incurrirá en la misma pena».
39.2 Sanción por falsedad testimonial
También, la falsedad en el testimonio se tipifica como delito contra la administración de justicia en el
artículo 242 del Código Penal, así: «El que deponiendo como testigo ante la autoridad judicial, afirme lo falso o

niegue lo cierto o calle, total o parcialmente, lo que sepa con relación a los hechos, sobre los cuales es interrogado,
será castigado con prisión de quince días a quince meses.Si el falso testimonio se ha dado contra algún indiciado por
delito o en el curso de un juicio criminal, la prisión será de seis a treinta meses, y si concurren esas dos
circunstancias, será de dieciocho meses a tres años.Si el falso testimonio ha sido la causa de una sentencia
condenatoria a pena de presidio, la prisión será de tres a cinco años.Si el testimonio se hubiere dado sin juramento, la
pena se reducirá de una sexta a una tercera parte».
39.3 Facilidades para la comparecencia
El COPP prevé que deben ofrecerse facilidades para la comparecencia de los testigos, en caso de
residir en lugar lejano y carecer de medios económicos para trasladarse, al establecer en su artículo 211:
«Si el testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y carece de medios económicos para trasladarse, se
dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia». Como vemos, en este aspecto el COPP también se
refiere a la sede del Tribunal, no la de la policía, ni la del Fiscal, pero en estos casos es recomendable que
se ofrezcan esas facilidades, las cuales deben ser proporcionadas por los respectivos despachos.
39.4 Impedimento físico para comparecer
En el caso de que se acredite que el testigo tiene un impedimento físico para comparecer, el artículo
215 del COPP prevé que el tribunal se trasladará al lugar en el que se halle para tomarle declaración y se
hará constar en acta. Además, para la declaración que deba darse durante el juicio, el 323 prevé que los
órganos de prueba (testigos y expertos) que no puedan concurrir al debate por un impedimento físico,
serán examinados en el lugar donde se hallen por el juez profesional y en el caso de encontrarse en lugar
distinto al del juicio (entiéndase localidad, el Juez presidente avisará sin demora al juez de aquel lugar,
quien los examinará, o sea mediante las figuras de la comisión o rogatoria. En ambos casos (imposibilidad
física o encargo a otro juez), debe ordenarse la reproducción cinematográfica (o de otra especie) del acto y
las partes podrán participar en él. No vemos ningún impedimento legal para que el público presencie ese
acto, cuando se trata de una declaración rendida en el desarrollo de un juicio y en todo caso es lo más
recomendable, por la necesidad del control social, a menos que el juez lo restrinja por razones de espacio,
por las características del lugar, o disponga que sea a puertas cerradas por los motivos previstos en el
artículo 316, mediante resolución fundada que hará constar en acta.
39.5 Suspensión del debate
En esos casos de declaración fuera de la sala de audiencia, el artículo 318 del COPP prevé que se
podrá suspender el debate por un plazo máximo de quince días, entre otros supuestos, para cuando haya
de practicarse algún acto fuera de la sala de audiencias y cuando no comparezcan testigos ni expertos. En
esos casos el 322-3 dispone la incorporación al juicio por su lectura de las actas de las pruebas que se
ordene practicar durante el juicio fuera de la sala.
No aclara el COPP si esa declaración testimonial rendida fuera de la sala de audiencia debe ser oral o
escrita. La obligación de reproducirla por un medio cinematográfico parece indicar que pueda ser oral,
pero la previsión de que la prueba así evacuada sea incorporada por su lectura al juicio indica una
formalidad escritural. En todo caso, pudiendo no ser tomada por el juez que conoce y habrá de decidir, lo
más recomendable es que sea por escrito, no obstante su reproducción cinematográfica.
39.6 Interrogatorio
En primer lugar el artículo 339 del COPP prevé que, luego de juramentar e interrogar al testigo sobre
su identidad personal y circunstancias generales, el Juez presidente le concederá la palabra para que
indique lo que sabe respecto del hecho propuesto como objeto de prueba, y que al finalizar el relato,
permitirá el interrogatorio directo. Primero, quien lo propuso (promovente); luego las otras partes, en el
orden que el juez considere conveniente; y se procurará que la defensa interrogue de último. Finalmente
podrá interrogar el Tribunal.
El juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas (engañosas
o maliciosas), sugestivas (que sugieren la respuesta) o impertinentes (sin relación directa o indirecta con
el objeto del debate), lo que podrá ejercer el Juez de oficio, o previa objeción que hagan las otras partes.
Además, procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de

las personas, y podrá también limitar el interrogatorio, lo que se desprende de la previsión de esa norma,
sobre la facultad de las partes de solicitar la revocación de las decisiones del Juez presidente cuando
limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.
Ahora, es bien sabido que el testigo, por la naturaleza y carácter de esta prueba, debe limitarse a
responder objetivamente las preguntas, sin emitir opinión acerca de las causas y características de los
hechos, lo que sí puede hacer el experto, menos acerca de cuestiones de orden jurídico; pero sí debe
expresar la razón de sus informaciones y el origen de ese conocimiento.
En cuanto a la facultad del juez para interrogar de oficio a imputados, expertos y testigos, dentro de la
actividad probatoria hacia la búsqueda de la verdad, como ya se expuso en capítulo anterior sobre sus
iniciativas probatorias, creemos que debe ejercerse también en forma prudencial y excepcionalmente, en
cuanto ello debe tenerse como actividad propia de las partes, sin que el Juez se convierta con ello en un
inquisidor al formular un exhaustivo interrogatorio, apartándose de su rol de árbitro imparcial.
Limitación ésta expresamente contemplada en el art. 598 de la LOPNNA sólo para el procedimiento penal
de adolescentes, pero que dentro de un concepto del derecho integrador, en el sentido de
complementación entre todas las normas que rigen sobre un mismo instituto procesal, debe ser tomada en
cuenta por el juez de adultos que igualmente debe ceñirse al postulado de imparcialidad judicial
consagrado en los artículos 49-3 de la Constitución y 1 del COPP, para ejercer prudencialmente esa
facultad de interrogar, entendiendo que es principalmente una carga de las partes y
complementariamente puede hacerlo pero en forma también excepcional y sin que aparezca como
inquisidor en la consabida búsqueda de la verdad como objeto del proceso.
39.7 Orden de las declaraciones

De acuerdo con los artículos 336, 337 y 338 del COPP, primero declararán los expertos y luego los
testigos uno a uno, empezando por los que haya ofrecido el Ministerio Público, luego los del querellante y
finalmente los del acusado, pero que el juez podrá alterar ese orden cuando lo considere conveniente para
el mejor esclarecimiento de los hechos. También puede disponer que declaren primero los testigos y luego
los expertos, dada la facultad de alterar el orden de la recepción de pruebas, que prevé el art. 336
ejusdem.
39.8 Incomunicación
El mismo artículo 338 dispone, que antes de declarar los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni
con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate; y que después de hacerlo, el
Juez presidente dispondrá si continúan en la antesala o se retiran. Consideramos que esa prohibición rige
aun si se trate de la víctima, en cuanto también deba declarar como testigo, aun cuando intervenga como
parte querellante. En este caso, siendo que la víctima querellante tiene derecho a intervenir en el debate,
especialmente haciendo alegaciones e interrogando a imputados, testigos y expertos, debe compaginarse
ello con la limitación anterior, en caso de haber sido propuesto para declarar como testigo, siendo lo más
recomendable que se le reciba primero a éste su declaración para que pueda luego estar presente en el
debate, ya que la incomunicación tiene el propósito de evitar que prepare la declaración que va a rendir
en concordancia o refutación con lo que otros testificaron.
39.9 Medidas y delito en audiencia
El artículo 340 del COPP prevé que se utilizará la fuerza pública en caso de no presentarse el testigo a
la primera citación. Además, que si comparece y se niega a declarar sin derecho a hacerlo, se comunicará
esto al Ministerio Público para que proceda a la investigación. Si esa negativa se produce en el juicio oral
es aplicable lo previsto en el art. 328, sobre delito en audiencia: «Si durante el debate se comete un delito, el
tribunal ordenará la detención del autor y el levantamiento de un acta con las indicaciones pertinentes; aquél será
puesto a la disposición del funcionario del Ministerio Público que corresponda, remitiéndosele copia de los
antecedentes necesarios, a fin de que proceda a la investigación».
Como vemos, dicha norma prevé la comisión de cualquier delito en audiencia (obviamente de acción
pública), que podría ser el de falso testimonio o negativa a declarar, respectivamente previstos en los

artículos 242 y 238 del Código Penal, que sería lo más corriente, pero también podría ser alguna agresión
física que cause lesión a alguno de los allí presentes o que se produzca el apoderamiento violento y
destrucción de algún documento procesal.
39.10 Procedimiento por delito en audiencia
Al ordenarse esa detención y ponerse al detenido a la disposición del fiscal, éste debe hacer la
posterior presentación del detenido ante el Juez de control, siguiéndose el procedimiento previsto para la
flagrancia en el artículo 373 del COPP. Sin embargo, estimamos que dicha detención no se justifica en el
caso de los delitos de falso testimonio y negativa a declarar, por la poca entidad de la pena que acarrean;
además, ello implica un adelanto de opinión del juez, al calificar de falso ese testimonio y, a desestimarlo
así de antemano. Con excepción de una, las penas para esos delitos son menores de tres años de prisión
en su límite máximo, por lo cual sólo procederían medidas cautelares sustitutivas, a menos que el sujeto
tenga antecedentes penales, conforme al artículo 239 del COPP. La pena de mayor entidad es la del falso
testimonio agravado que acarrea hasta cinco (5) años en su límite máximo, prevista en el 2do aparte del
artículo 239 del Código Penal, cuando ese testimonio haya sido causa de una sentencia condenatoria a
presidio, pero es obvio que en ese estado no puede establecerse su comisión, pues requiere haberse
emitido esa condenatoria.
39.11 Personas no obligadas a comparecer
Se trata de los altos funcionarios y personalidades señalados en el artículo 209 del COPP: Presidente,
Ministros, Diputados de la Asamblea Nacional, Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, Fiscal
General, Contralor General y Procurador General de la República; Gobernadores, Secretarios Generales
de Estados, Alcalde Metropolitano, Defensor del pueblo, Defensor Público, Rectores del Consejo Nacional
Electoral, Jefes de Gobierno, Oficiales Superiores de la Fuerza Armada con mando de tropas y los
miembros del Cuerpo Diplomático acreditados. No es que están absolutamente impedidos para declarar,
sino que no están obligados a concurrir y declarar en la sede del Tribunal o en la audiencia.
El mismo artículo dispone que si quieren prestarse a declarar podrán pedir que la declaración se
efectúe en el lugar donde cumplen sus funciones o en su domicilio, proponiendo la fecha y lugar. De
acuerdo con ello, aun cuando no están impedidos de declarar, tampoco están obligados de hacerlo en los
indicados lugares, porque para ello se prevé que se hará así si quieren prestarse a hacerlo.
39.12 Exceptuados de declarar
Según el artículo 210, no están obligados a declarar:
1. El cónyuge o la persona con quien el imputado (a) tenga relación estable de hecho; sus
ascendientes y descendientes; sus parientes hasta 4º grado de consanguinidad y 2º de afinidad; sus
padres adoptantes e hijos adoptivos.
2. Los ministros de cualquier culto respecto de las noticias que se le hubieren revelado en
ejercicio de las funciones propias de su ministerio.
3. Los abogados respecto de las instrucciones y explicaciones que reciban de sus clientes.
4. Los médicos y demás profesionales de la salud, con relación a sus pacientes. Creemos que sí
debe declarar, por ejemplo, en caso de que estando en un hospital presenció el ingreso de un herido y
éste dijo quién fue el autor y qué acto ilícito realizó él, en cuyo caso se le tendrá como testigo experto o
testigo calificado.
Consideramos además que, en el primer caso (cónyuge y parientes), debe entenderse que no están
obligados, porque así lo prevé el artículo 49-5 de la Constitución, pero ningún impedimento existe para
ello; en caso de ser víctimas del delito y tuvieron conocimiento del hecho su declaración será importante e
incuestionablemente válida. Los demás sí deben tenerse como impedidos, porque las normas que rigen
sus actividades o profesiones así lo disponen.
¿Quiénes entonces están obligados a declarar como testigos? Exceptuando a las antes señaladas
personas, todos aquellos que mentalmente estén en condiciones de hacerlo, independientemente de la
edad, aunque sean menores y de muy corta edad, ya que el art. 214 prevé la declaración sin juramento del
menor de 15 años. Esta previsión, de la falta de juramento para el menor de 15 años ya la contenía el CEC

(art. 169) y se corresponde con la que tenía el Código Penal (desde 1926), sobre la inimputabilidad del
menor de 15 años, a menos que aparezca que obró con discernimiento.
Esto no se justifica ahora, ya que, conforme a la LOPNNA, la responsabilidad penal por
incomparecencia o falso testimonio como para cualquier otro delito, será a partir de la condición de
adolescente, o sea desde los 12 años, y la exigencia del juramento se explica ante posibles consecuencias
penales y por la responsabilidad que se asume de decir verdad bajo la gravedad de ese juramento, que
para algunos es algo esencial y necesario, para otros no.
39.13 Declaración sin juramento

En el viejo sistema existían dos posiciones acerca de la validez de la declaración de un testigo rendida
sin juramento, en caso de no ser menor de 15 años. Algunos y cierta jurisprudencia consideraron que sí
tenían eficacia, ya que el mismo Código Penal prevé sanción, aunque atenuada, para el testimonio sin
juramento (última parte del art. 242). En el actual proceso podría plantearse la misma controversia, habida
cuenta que, como el CEC, el COPP prevé que el juez tomará el juramento, pero con excepción del menor
de 15 años, sin embargo no se contempla formalidad alguna para ello y no hay una previsión que sin
lugar a dudas disponga su obligatoriedad.
El artículo 339 del COPP dispone que «Luego que los testigos hayan prestado juramento, se les interrogará
sobre su nombre, apellido, edad, estado civil, vecindad...;» y para plantear su esencialidad hay quienes aducen
que debe tomarse en cuenta lo previsto en el art. 181 sobre ilicitud de la prueba: «Los elementos de
convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las
disposiciones de este Código».
Pérez Sarmiento le resta importancia al juramento, por tratarse de «una consideración de origen
religioso», pues se trata de crear en el declarante «un posible conflicto de conciencia con su dios o dioses»,
considerando que existe una clara tendencia abolicionista del juramento como figura procesal, además de
que el COPP no lo define de una forma concreta y lo que impera es «la simple obligación del testigo de decir
la verdad y su conminación por una pena». 75
39.14. Formalidad del juramento
No existen formalismos especiales. En el juicio debe ser tomado por el Juez presidente (art. 339 del
COPP) y no por el Secretario o Alguacil. ¿De qué forma? Como se acostumbra a hacer: levantando la
mano, o como lo estime conveniente el juez. Para ello, se hace aplicable el artículo 7 del CPC: «Cuando la
ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas
para lograr los fines del mismo».
Algunas legislaciones extranjeras exigen que se haga conforme a los ritos de la religión que profesa el
testigo, o colocando la mano en la Constitución o en la Biblia. La única suerte de ritualidad prevista para
el juramento en la legislación venezolana está en el CPC para la prueba, hoy en desuso, denominada
juramento decisorio: «En el acto de prestación del juramento, la persona que deba prestarlo deberá hacerlo en acto
público, observando los ritos de la religión que profese, y circunscribiéndose en su contestación a los términos
estrictos de la fórmula establecida, sin razonamiento, objeciones, ni disgresiones». (art. 425).
39.15. Otras formalidades
Además del juramento, el artículo 213 del COPP, que contiene disposición general sobre el testimonio,
dentro de las normas que rigen la actividad probatoria, a su vez dentro del Régimen Probatorio, prevé
que a los testigos se les interrogará sobre su nombre, apellido, edad, estado civil, vecindad, profesión u
oficio, y de sus relaciones de parentesco con el imputado, y se les examinará respecto del hecho
investigado. Por otra parte el 339, referido al testimonio dentro del juicio, dispone que el juez debe
interrogar al testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su declaración.
Entendemos como circunstancias generales, lo que en el viejo sistema se preveía como las generales de
ley, consistentes en aspectos relacionados con las inhabilidades testimoniales. Pero como el COPP nada

prevé respecto a inhabilidades, creemos que en todo caso, como tales circunstancias, debe preguntársele
acerca de sus relaciones de parentesco con el imputado, de acuerdo con lo exigido por el artículo 213.
39.16. Careo de testigos contradictorios
El artículo 222, norma general sobre la actividad probatoria, contempla la posibilidad de que se
ordene el careo de personas que en sus declaraciones hayan discrepado sobre hechos o circunstancias
importantes, aplicándoles las reglas del testimonio, pero nada se prevé en el COPP acerca de la forma
como se debe llevar a cabo ese careo. Como ya igualmente se expuso en el capítulo que trató sobre
iniciativas probatorias del juez, donde se analizó ésta del careo, el derogado CEC, en su artículo 262, sí
preveía que «el careo se practicará, previo juramento, leyéndosele las declaraciones que hayan dado y haciéndose
ellos mutuamente las preguntas y repreguntas que a bien tengan, o las que el tribunal estime convenientes, por vía
de indagación», por lo que planteamos que esa norma, aunque derogada, puede servir de orientación para
la práctica del careo en el nuevo proceso y en todo caso le corresponderá al juez establecer las
formalidades necesarias para lograr los fines de ese acto, conforme al art. 7 del CPC.
El careo en una modalidad propia de la prueba testimonial y el precitado artículo que lo contempla es
norma ubicada dentro de las que regulan este medio de prueba y ordena para su práctica aplicar las
reglas del testimonio, por lo que consideramos que sólo puede tener lugar entre testigos discrepantes y en
todo caso entre peritos, o entre éstos y aquéllos, ya que a los peritos se le aplican ciertas reglas
testimoniales para la recepción de sus declaraciones, mas no debe proceder entre imputados, quienes no
pueden ser obligados a ello, como a rendir declaración alguna, aún cuando voluntariamente lo acepten y
hasta lo soliciten, puesto que, como ya se dijo, la norma que lo contempla ordena aplicar las reglas del
testimonio, que entre otras cosas exige el juramento y obligación de decir verdad; y tampoco creemos que
debe darse el careo entre imputado y testigo, dado que, además de la limitación anterior, en este caso el
testigo estaría en situación de desventaja, porque su mentira lo incursa en delito y el imputado sí tiene, en
principio, derecho a mentir sin consecuencia alguna.
Cabe destacar que, en la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia,
vigente desde el 19 de marzo de 2007, al consagrar el principio de libertad de prueba para el
procedimiento especial penal allí descrito, se establece que «el careo sólo podrá realizarse a petición de la
víctima» (art. 80), por lo que obviamente no podrá el imputado, allí denominado «presunto agresor»,
solicitar carearse con la víctima y creemos que tampoco ésta puede pedirlo para carearse con aquél, ya
que, como se sabe, el imputado o acusado nunca estará obligado a rendir declaración y menos en esas
especiales condiciones, por lo que entendemos que la petición de la víctima sólo puede tener lugar para
carearse con cualquier otro testigo.
39.17. Reconocimiento de imputados
Es una modalidad de la prueba testimonial, regulada en los artículos 216 y 217 del COPP, dirigida a
que el testigo pueda reconocer a la persona a quien se ha referido en sus declaraciones, de entre un grupo
o «rueda» (como decía el CEC) que integre esa persona y que sea puesta a la vista del reconocedor,
acompañada de por lo menos otras tres de aspecto semejante, lo que no significa que todos deben ser
parecidos sino que no sean tan disímiles en sus características de estatura, color de la piel, cabello y
contextura, o previa descripción que haga del imputado de sus rasgos característicos y previéndose que
ese acto se lleve a cabo en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor, lo que
normalmente se hace en salas especialmente acondicionadas al efecto.
Algunos consideran que esta actuación sólo puede ser practicada en fase de investigación, pero no
vemos impedimento para que se realice durante el debate del juicio, mediante promoción de cualquiera
de las partes, aun del mismo imputado a ser reconocido y siempre que se cumplan las formalidades
exigidas por las predichas normas, apoyado ello en el principio de libertad de pruebas. Al respecto el
artículo 216 establece que el reconocimiento de imputados puede ser pedido al juez o jueza, sin indicar
que sea en funciones de control, por lo esa norma deja cabida para que sea solicitado también al de juicio,
siendo que anteriormente sólo el Ministerio Público podía solicitarlo (art. 230 de entonces), pero a partir
del nuevo COPP (15-06-2012) en la norma ahora vigente se legitima a las partes o la víctima para pedirlo
cuando lo estimen necesario.

Podría ser cuestionada esa actuación porque en el juicio ya el imputado habría estado a la vista del
testigo reconocedor por bastante tiempo en la sala de audiencia. Aun así, nada impide que, declarando un
testigo bajo juramento y con todas las formalidades legales en ese debate, pueda ser preguntado por las
partes o el tribunal si la persona a quien se refiere como autor del hecho se encuentra allí presente y ese
testigo señale como tal al imputado, que ocupa su lugar en la sala, o no lo señale y más bien responda en
sentido negativo, lo que se tendrá como parte de su testimonio, sujeto al control de todas las partes,
inclusive al interrogatorio que se le siga haciendo, especialmente para verificar la sinceridad y seguridad
del señalamiento y quedará ello en todo caso a la apreciación libre y razonada del sentenciador.
En apoyo de nuestra tesis que considera legalmente aplicable el reconocimiento de imputados durante
el juicio, se puede invocar el artículo 315 del COPP que posibilita el alejamiento del imputado de la
audiencia del juicio y que en ese caso podrá ser compelido a comparecer si su presencia es necesaria para
practicar un reconocimiento u otro acto.
Sin embargo, en Sentencia N° 119 de fecha 26-04-2005, con ponencia de la Magistrada Blanca Mármol
de León (Exp. 04-0402), la Sala de Casación Penal del TSJ inicialmente se pronunció en contra de esa tesis,
al declarar la nulidad de declaraciones rendidas en el juicio donde varios testigos reconocieron al acusado
como autor del delito que presenciaron:
«En efecto, el representante fiscal formuló las siguientes preguntas a los testigos «pudiera señalar en este
momento si existe en la Sala una de las personas que actuó ese día», los cuales contestaron afirmativamente…. Son
explícitas las normas antes transcritas, al indicar el trámite y la forma para efectuar el reconocimiento al imputado,
el cual debe ser solicitado por el Ministerio Público mediante una diligencia dirigida al Juez de Control, y la misma
sirve para verificar o no la posible participación del imputado en los hechos que se investigan. Estas actuaciones
deben ser practicadas en la etapa preparatoria del proceso, y no como observa la Sala en la audiencia oral y pública,
llevada por el Tribunal de Juicio….. En consecuencia, procede esta Sala a declarar la nulidad de oficio de las
decisiones dictadas por la Corte de Apelaciones y el Tribunal Penal de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del
Estado Yaracuy, y ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un nuevo tribunal».
Pero en fecha posterior la misma Sala Penal dictó la sentencia N° 402, de fecha 08-08-2006, con
ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas (Exp. 06-0195), contrariando la anterior y que nos
confiere toda la razón sobre la validez del testimonio rendido durante el juicio oral, donde se hace
señalamiento del acusado, aunque en ese fallo se descarta que se trate del reconocimiento formal previsto
en el artículo 230 del COPP:
«…ciertamente el señalamiento como parte de la declaración de la víctima ARELIS DEL CARMEN
DELGADO VILLASMIL no puede en modo alguno ser considerar como un reconocimiento, a tenor de lo establecido
en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que forma parte de su declaración, no debe ser separada
del testimonio de la víctima, no es una prueba autónoma, es sólo parte del testimonio, no una Rueda de
Reconocimiento…». (Resaltado de la Sala).
39.18. Señalamiento informal para la aprehensión in fraganti
La cuestión que también debe dilucidarse y que se presenta con mucha frecuencia en la realidad, es
sobre el efecto que puede tener la información que la víctima u otro testigo del hecho transmite
inmediatamente, a poco tiempo y muy cerca del lugar del delito, a los funcionarios policiales sobre las
características del autor o partícipe y en base a ello se produce una aprehensión in fraganti, incluso cuando
es allí señalado como tal sujeto, antes o al momento de su pronta captura, lo que en la práctica se traduce
en un «reconocimiento informal del imputado», lo que puede ser asentado en el acta de aprehensión y
hasta declarado por los aprehensores en el proceso. Ese así referido reconocimiento, o más bien
señalamiento informal, independientemente de considerarse importante y muy recomendable para
mayor certeza su ratificación en acto formal de declaración, puede bien ser considerado como elemento
de convicción que apuntale la legalidad de la aprehensión y sirva de fundamento para una imputación,
para que se dicte alguna medida de coerción personal, incluyendo la privación de libertad y hasta para
fundar acusación en contra del así aprehendido, siendo también conveniente que ello sea robustecido con
otro u otros elementos para ofrecer mayor convencimiento sobre la posible atribución del hecho a ese
sujeto. Pero ineficaz resulta ello como prueba que fundamente una condena, si esa víctima o testigo

presencial no declara en el juicio y allí testifica contra el acusado, señalándolo formalmente como autor o
partícipe, aún cuando los funcionarios aprehensores declaren y refieran lo que aquél les informó para
llevar a cabo esa aprehensión y que en ese momento se los haya señalado perfectamente.
40. CLASES DE TESTIGOS

Testigo presencial. Es el que se encontraba presente en el lugar del hecho y pudo haberlo visto o
simplemente oído lo allí expresado, o sea el testigo ocular o auricular. Presencial no es estrictamente el
que estaba presente, sino el que presenció, viendo u oyendo.
Totalmente presencial o semi presencial. Es el que presenció todos los hechos o el que lo hizo
parcialmente, observando u oyendo algunos aspectos fundamentales, aunque no todos.
Testigos contestes. Son aquellos cuyas versiones son en gran parte y sustancialmente coincidentes,
que no significa enteramente iguales, ya que en este caso y sobre todo cuando deponen con univocidad
plena pueden resultar poco confiables, porque denotan preparación entre ellos para narrar con igual
precisión los hechos.
Testigo mencionado. Es distinto del referido y simplemente es el mencionado por otro como
conocedor de los hechos, por lo cual, ante esa mención, puede ser llamado también a declarar.
Testigo de abono. Cuando fallece o desaparece el testigo conocedor del hecho, que lo ha comunicado
extra-procesalmente, algunos códigos establecen que se puede hacer válidamente el traslado al proceso de
ese testimonio a través de dos declaraciones rendidas por testigos llamados «de abono», cuya única
finalidad es demostrar la «veracidad y buena fama» del testigo fallecido, lo que para algunos debe ser
inadmisible en nuestro proceso, ante la imposibilidad o seria dificultad para controlar esta prueba.
Testigos instrumentales. Son los que dan fe de la celebración de determinados contratos o actos
jurídicos documentados, mediante su firma conjunta con los otorgantes. Adquieren calidad procesal
cuando sean llamados a declarar en un proceso, en relación a ese acto, en cuyo caso lo harán como
testigos comunes. Es un error denominar como testigos instrumentales a los que presencian un
allanamiento de morada y suscriben como tales el acta respectiva, ya que éstos son los testigos antefactum
que más adelante se indican.
Testigos de cargo y de descargo. Clasificación que para unos autores es malentendida como de
imputación y de defensa, cuando se afirma que los de cargo en materia penal apuntan a demostrar la
responsabilidad penal de una persona y los de descargo a demostrar la inocencia. Una buena parte de la
doctrina sostiene que el testimonio de cargo respalda las afirmaciones procesales de una parte y el de
descargo las desvirtúa.
Testigos ante factum, in factum y post factum. Los primeros son los llamados a presenciar unos
acontecimientos, como las visitas domiciliarias, registros e inspecciones in corpore, etc. A veces se les
confunde erróneamente con los testigos instrumentales, como ya se dijo. Los segundos por simple
casualidad perciben los hechos; y los terceros son llamados a declarar sobre circunstancias posteriores al
hecho investigado.
Testigos de conducta. Los que son llevados a declarar sobre antecedentes, personalidad y
comportamiento del imputado o víctima.
Testigo impropio. El coimputado que testifica inculpando a otro coimputado, no asimilable a la
confesión, ni al testimonio propiamente tal o en puridad, de lo que más adelante se tratará.
Especiales consideraciones y análisis merecen, por su importancia y por las confusiones que se han
tenido y las controversiales tesis que se han formulado al respecto, los testigos llamados hábiles o
inhábiles, el testigo experto o calificado, el testigo único, el testigo referencial o de oídas, el testigo delator
o informante arrepentido y las declaraciones inculpatorias de los coimputados, como a continuación se
explanan.
41. TESTIGOS HÁBILES E INHÁBILES.

En el sistema procesal penal anterior, regido por el CEC, se consideraba inhábil a cierta categoría de
testigos, fundamentalmente por sus relaciones de parentesco con las partes (art. 256) y por ende su valor
probatorio estaba minimizado o excluido (art. 259), existiendo entonces un procedimiento de tacha de
testigos por cualquier causa que haga ineficaz o aminore el valor de su declaración, como la de
inhabilidad (art. 271 al 275), lo que no tiene cabida en este sistema acusatorio de apreciación libre, racional
y crítica para todas las pruebas, no estando contemplada la tacha testimonial en el COPP, por lo cual
podría decirse que sin excepción todos los testigos serán «hábiles» y pueden deponer en juicio para su
apreciación o desestimación por el sentenciador, según el mérito de su deposición y el poder de
convicción que les otorgue, independiente de su nexo parentelar o de otra índole con las partes.
Así lo estableció la Sala de Casación Penal del TSJ, en sentencia 086 del 11-03-2003, con ponencia de la
Magistrado Blanca Mármol de León (Exp. 02-0496): “….resulta contrario a las reglas de la sana crítica (las
cuales se basan en la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia), que se desechen o
desestimen declaraciones de personas sólo por el hecho de tener relaciones parentales o afectivas con el acusado. Esto
era aplicable en el sistema inquisitivo derogado, el cual establecía reglas para tarifar o medir el alcance de las
pruebas, para formar la convicción del juez y para clasificar como hábiles o no los testimonios en favor o en contra
del reo de acuerdo a la edad, estado mental, relaciones de parentesco o de otra índole, pero en el actual sistema no
existe regla alguna que excluya las declaraciones de personas allegadas al acusado, tanto a favor como en contra del
mismo”.
42. TESTIGO ÚNICO
Obviamente que se habla de testigo único o singular cuando uno solo declara en el proceso,
especialmente el que presenció el hecho, pudiendo ser la víctima directa, que en el anterior sistema
tarifado regido por el CEC, sólo podría apreciarse como presunción grave, para adminicularlo a otras
pruebas (art. 261), por lo cual, por sí solo era ineficaz.
En nuestro nuevo sistema de apreciación libre y racional regido por el COPP, consideramos que el
testigo único, siendo presencial, directo e indubitable puede dimanar mérito suficiente para establecer los
hechos y la culpabilidad del imputado, dependiendo de la manera como declare y la credibilidad que sus
dichos ofrezcan al sentenciador, quien lo valorará libremente bajo las pautas de la crítica racional. Sin
embargo, algunos han descartado el mérito probatorio de un solo testigo, aunque fuere presencial del
hecho, bajo la vieja conseja: «testis unus, testis nullus», pero, en este sistema muchos testigos pueden
probar nada y uno sólo, siendo presencial y directo, puede probar mucho y ofrecer suficientes méritos de
convicción dependiendo el grado de credibilidad que le atribuya el juez en su apreciación motivada.
Como se ha dicho de antaño, «los testigos se valoran, no se cuentan».
Ello debió y debe ser así, aún cuando en el anterior sistema inquisitivo y de valor predeterminado en
la ley para las pruebas, especialmente testimoniales, se requería una pluralidad de elementos probatorios
(fundados indicios de culpabilidad) para dictar auto de detención (art. 182 CEC) y, con mayor exigencia,
una pluralidad de pruebas para condenar, por lo cual era necesario la concurrencia de por lo menos dos
testigos presenciales y contestes para la plena demostración del hecho y la culpabilidad.
Pero este sistema primordialmente acusatorio regido por el COPP, no debe ser excluido, desestimado,
ni minimizado un testimonio por ser único y aun procediendo de la víctima, como lo ha dicho la Sala de
Casación Penal del TSJ, en sentencia Nº 179 del 10-05-2005, con ponencia del Magistrado Héctor
Coronado (Exp. 05-0011): «…Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la
prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan
razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida
formar su convicción».
43. TESTIGO EXPERTO
Es también denominado testigo calificado y se trata de una persona conocedora de un hecho o
circunstancia relacionada con el delito materia del proceso, pero que a la vez reúne una condición
personal de experto o técnico entendido en una materia que puede tener relación con ese hecho y

contribuyente a su esclarecimiento, a lo que se hace también consideración y distinción con la figura del
perito testigo en el capítulo XIII de esta obra dedicado a la prueba de experticia.
Sería el caso de los funcionarios policiales, expertos en criminalística, que producen aprehensiones e
incautaciones y al declarar pueden hasta emitir opinión, lo que le es vedado al testigo común, sobre
actitudes comprometedoras del aprehendido y sobre las condiciones de los objetos incautados (armas u
otros), sin que hayan sido ellos los que practicaron las peritaciones. También en el caso del facultativo que
recibe o atiende al herido víctima o victimario y declara como testigo sobre las condiciones en que éste se
encontraba para ese momento, porque lo observó o examinó, sin haber sido designado para practicar
experticia y emitir dictamen al respecto, por lo cual no fue perito de ese caso, sino testigo de esa
circunstancia que percibió y sobre la cual está calificado por su condición de experto para emitir opinión,
por ejemplo, sobre las heridas observadas.
44. TESTIGO REFERENCIAL
Es llamado también testigo de referencia o de oídas y se trata de la rendida por aquel que expone lo
que otro le ha comunicado, siendo este otro el testigo referido, o sea a quien se refiere el testigo
referencial, como el que le comunicó el hecho que éste relató en su declaración testimonial. Sería el caso
que ese referido le haya narrado personalmente lo sucedido, presenciado por él, o de lo que fue víctima y
hasta le haya confiado quien fue la persona que ejecutó el hecho en su perjuicio, dándose a veces la
situación de que ese referido no declara en el proceso para corroborar o desvirtuar esa versión referencial,
ya que no concurrió por cualquier motivo, o no pudo hacerlo. Son muchos los que niegan o minimizan la
eficacia probatoria de esa clase de testigo y Gimeno Sendra considera que solo podrá ser tomado como
prueba de cargo, según reiterada jurisprudencia, cuando no se puede practicar prueba testifical directa,
salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo
presencial a la convocatoria del juicio oral. 76
En el derogado CEC se preveía que la declaración del testigo que depone refiriéndose a otro testigo,
que también declara en el proceso, no se tomará en consideración si no es corroborada por éste y si el
testigo a que se refiere el declarante no ha podido rendir su testimonio, el dicho de este último podrá
estimarse como una presunción, según las circunstancias, excepto que el testigo a quien él se remite sea de
aquellos a cuyo testimonio no debe dársele valor alguno (art. 267).
Como en el COPP no hay previsión al respecto, dentro de su libertad de apreciación el juez podrá en
la sentencia estimar o no, razonadamente, el testimonio de quien expresa haber tenido comunicación con
el referido y haber recibido de éste la información que transmite en su declaración, lo que puede darse en
el supuesto de que el referido no haya podido comparecer al debate para corroborar esa versión que el
otro le atribuye, como en el caso de haber fallecido y especialmente tratándose de la víctima directa del
hecho cuyo deceso fue a consecuencia de ese hecho sufrido, atribuyéndosele en este testimonio referencial
que antes de morir dijo claramente quien fue su agresor y hasta lo identificó y describió con precisión.
Creemos que para ello el sentenciador, en ese caso del fallecimiento del testigo víctima, debe entre
otras cosas constatar y determinar en su fallo, que efectivamente hubo o pudo haber esa comunicación
entre ambas personas y que el referido interfecto para ese momento, antes de morir, estaba en condiciones
físicas y mentales aptas para transmitirle al otro información precisa sobre el hecho y su ejecutor, así
como las condiciones y circunstancias en que ambos se encontraban para esa oportunidad, siendo muy
importante para esa apreciación que se tome en cuenta el desenvolvimiento que tuvo el declarante
referencial en la audiencia, sus gestos y formas de expresiones corporales que puedan denotar sinceridad
y confiabilidad, si no tubo dubitación alguna, ni contradicciones sustanciales y más bien denotó
seguridad en su deposición cuando narró el hecho que le fue comunicado y dio respuestas al
interrogatorio.
En relación a ello, es muy pertinente traer parte del el bien motivado fallo expedido por quien fue
destacado Juez del Estado Bolívar Omar Duque Jiménez, en fecha 29-06-2007 (Asunto FP01-P-006-000235):
«… En aplicación del principio de inmediación este Juzgador pudo constatar en la audiencia oral que la testigo
AYLEEN CAROLINA VEGA OLIVARES no mostró nerviosismo, fue precisa en el relato de la conversación que

sostuvo con el herido en el lecho que este ocupaba en el hospital Ruiz y Páez. No eludió enfrentarse con el acusado y
venció el temor que pudiera inspirarle este y su grupo familiar, presentes durante todas las audiencias. Y venció
también, la declarante, el agobio del recuerdo doloroso de ver a su compañero de vida postrado en una cama como
resultado de un acto criminal. En ningún momento se mostró vacilante o dubitativa, respondió serenamente las
preguntas que le fueron formuladas merced al principio de contradicción y control de la prueba, no incurrió en
dudas o confusiones respecto al dato concreto de que el herido manifestó el nombre de la persona que lo agredió y le
causó la herida mortal. La declarante fue explícita, en el señalamiento de que tal heridor era el acusado Julio César
Oven. Las manifestaciones gestuales y verbales de la declarante en ningún momento fueron ambiguas y por ello sus
gestos revelaron la sinceridad de sus palabras. La declarante fue precisa cuando expresó lo que le dijo el herido antes
de que este fuera sometido a intervención quirúrgica.Ese señalamiento de la persona del acusado como autora de la
herida mortal no puede quedar en el vacío, máxime cuando la declarante referencial precisa el origen de su versión y
señala con exactitud que fue el hoy occiso Julio Cesar Romero quien le dijo el nombre de su heridor y además le
manifestó que el acusado le había amenazado de muerte.En este caso resulta obvia la imposibilidad de la
comparecencia en juicio del testigo directo, debido al fallecimiento del mismo y por ello este juzgador tiene un
elemento importante en el testimonio de referencia para adquirir convencimiento respecto a la participación
atribuida al acusado en el suceso violento que produjo la herida y posterior fallecimiento del hoy occiso. (….) Esta
prueba de testigo referencial resulta creíble por que el sentido común y la experiencia de la vida nos enseñan que una
persona colocada en la situación de presentir su próximo final, por razones de conciencia y hasta de la necesidad de
reconciliarse con su creador, no va a señalar como autor del crimen que le colocó en tal situación a un inocente. La
muerte y sus proximidades tienen un ámbito sagrado que impulsa a decir la verdad. (….)Es cierto que la declaración
del testigo de referencia tiene características especiales, pero la ley no excluye su validez y eficacia, exigiéndose, como
en toda prueba veracidad y credibilidad. Hay que ponderar también las circunstancias que rodean al agonizante y
determinar si su capacidad intelectual se encuentra extremadamente debilitada de tal modo que pueda estar turbada
por el delirio de la agonía. En el caso que nos ocupa la revelación la hizo el herido cuando aún no había sido
intervenido quirúrgicamente y, aunque con las dificultades explicadas en la audiencia por su concubina, podía
hacerse entender respecto a la identificación de su agresor”.
45. TESTIGO DELATOR O INFORMANTE ARREPENTIDO.
Se trata del coimputado que señala a otro coimputado como coautor o partícipe del hecho, cuya
declaración inculpatoria ha sido clasificada en cierta doctrina con la denominación de «testimonio
impropio», como lo refieren los autores ticos Campos Calderón y Cortés Coto. 77
Normalmente y según el ordenamiento jurídico venezolano, es el coimputado señalado como coautor
o partícipe de un hecho producto de delincuencia organizada o criminalidad violenta que haya
colaborado eficazmente con la investigación, aportando información esencial para evitar que continúe el
delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione
información útil para probar la participación menor de otros imputados, lo que puede dar lugar a la
aplicación de un principio de oportunidad que posibilite la suspensión de la persecución penal y que a la
postre resulte beneficiado con una sustancial rebaja de pena, supuesto especial previsto en el artículo 40
del COPP y en el artículo 29 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del
Terrorismo, en donde se establece que «Cuando el imputado colabore eficaz y diligentemente con la
investigación, aporte información esencial para evitar la continuación del delito, se suspenderá el ejercicio de la
acción penal. Cuando aporte información suficiente que permita la incautación o confiscación de cantidades
considerables de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales o de capitales o bienes, ilícitos a
que se refiere esta Ley, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para
probar la participación en el delito objeto de persecución, la pena se rebajará de un tercio a la mitad.»
Esa declaración de un coimputado puede obrar como testimonio de la autoría o participación del
delatado, para facilitar su encausamiento penal y bien puede obtenerse mediante el procedimiento de
prueba anticipada pautado en el artículo 289 del COPP, cumpliéndose los requisitos y formalidades allí
contemplados, la cual habrá de incorporarse al debate oral del juicio por su lectura, toda vez que el
obstáculo difícil de superar para que declare en juicio puede devenir de amenazas o el fundado temor a

represalias en su contra por estar vinculados en el hecho sujetos de delincuencia organizada o
criminalidad violenta. 78
Esto, por supuesto, siempre que se trate del coimputado que voluntariamente acepte declarar de esa
forma en relación a la conducta atribuida a otro u otros coimputados, ya que como lo hemos sostenido en
otro trabajo, la declaración del imputado, en cuanto pueda obrar como confesión en su contra, debe
excluirse de ser objeto de prueba anticipada ordenada por el tribunal a solicitud de parte, porque dicho
sujeto no puede ser obligado a declarar, ni a participar en ese acto anticipatorio y posiblemente estará
como tal en el juicio y siempre será preferible lo que declare allí voluntariamente, con la inmediación del
juez o jueces llamados a sentenciar. En todo caso, el anticipo de su declaración debe realizarse con su
voluntaria aceptación.
46. TESTIMONIO INCULPATORIO DEL COIMPUTADO
La declaración de un imputado como medio de defensa puede ser negadora de su responsabilidad en
el hecho, pero por el contrario puede contener reconocimiento de autoría o participación en el hecho y en
este caso se traduce en prueba de confesión en su contra, en la que podrá excepcionarse justificando su
conducta o dando explicación del motivo por el cual actuó de esa manera, lo que se tratará en el capítulo
dedicado a este medio de prueba. Pero puede ser que además de esa autoinculpación señale como coautor
o coparticipe a otro imputado, o simplemente, puede suceder que más bien niegue su culpabilidad y se la
endose al otro, en estos casos su versión resulta ser o contener testimonio inculpante contra éste, lo que
debe ser confrontado con los otros medios de prueba incorporados al debate para su apreciación racional
y poder sustentarse esa responsabilidad compartida o endosada.
Aún cuando no pocos autores niegan el carácter probatorio a esa declaración del imputado o
coimputado, compartimos la tesis de muchos otros que la consideran apta para desvirtuar la presunción
de inocencia de éste que la emite y del otro u otros contra quien va dirigida, siempre que sea producida
con las debidas garantías de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, que resulten mínimamente
corroboradas por otras pruebas, como lo expone la autora española Ma. Paula Díaz Pita, citada por
Campos Calderón y Cortés Coto. 79
En este caso, creemos bien apropiada la clasificación que se le ha dado a esta declaración como
«testimonio impropio», no asimilable ni a la confesión, ni al testimonio en puridad; y compartimos la tesis,
no aceptada por algunos autores, que le otorga eficacia probatoria en contra de aquel coimputado a quien
allí se incrimina, siendo muy ilustradora la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional españoles, cuando han admitido en sus fallos que estas manifestaciones del coimputado
sean parte del concepto de «mínima actividad probatoria», el cual se basa en el principio de libre valoración
de la prueba y en una actividad probatoria mínima para deducir la culpabilidad del imputado con pleno
respeto de las garantías procesales. 80
Avalamos también que la declaración del coimputado merece ser apreciada dentro del proceso con
absoluta seriedad y no es dado discriminarla exacerbando prejuicios por el solo hecho de ser un imputado
y tener interés en su exculpación. Se trata pues, a nuestro juicio, de una declaración de coimputado, no
propiamente de un testigo común, tercero en la relación procesal, pero que en todo caso testifica o depone
sobre la conducta que a otro se le atribuye y puede servir perfectamente como elemento de inculpación
contra éste, también de exculpación, pero que, dada su condición de coimputado, si aún la mantiene
dentro del mismo proceso, debe estar sujeto a las garantías que le asisten al momento de declarar, como
de su derecho a abstenerse de hacerlo, a no prestar juramento y a estar asistido de un defensor.
Creemos que lo anterior rige aún en el caso de haber sido ya condenado en sentencia firme y se le
lleve a declarar en el juicio y lo haga a favor o en contra de otro coimputado, como pudo haber sido al
acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos. En tal caso, consideramos que sus
derechos se mantienen inalterables al tener ahora la condición de penado, sobre todo el derecho a la
defensa, inclusive contar con la asistencia de su defensor en los incidentes que surjan relativos a la
ejecución, extinción de la pena y fórmulas alternativas a su cumplimiento, puesto que el proceso

continúa en su contra en esa fase de ejecución, donde por lo demás ya no rige a su favor la presunción de
inocencia porque fue destruida y se estableció su culpabilidad en sentencia firme.
Esa declaración debe ser la que luego rinda formalmente dicho coimputado en el proceso como acto
distinto de lo expresado al admitir los hechos manifestando su voluntad de acogerse al procedimiento
especial que implica sentencia condenatoria anticipada (art. 375 COPP), lo cual no tiene carácter
probatorio y el acta que contiene esa admisión no debe ser exhibida en el juicio en contra del o los
coimputados, o a favor de éstos, allí enjuiciados, tampoco la sentencia de condena recaída en aquél.
Distinta sería la situación, a nuestro criterio, en caso de habérsele sobreseído la causa o resultar
absuelto, en sentencia firme, cuando ya definitivamente dejó de ser imputado y no tiene la condición de
un sujeto procesal de esa causa que sigue su curso o se reanuda contra otros, en cuyo caso si nos parece
que la declaración que rinda en el juicio, involucrando o exculpando a los allí enjuiciados, debe tener
carácter y formalidad testimoniales.
47. APRECIACIÓN JUDICIAL DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

La valoración libre, racional y crítica de este sistema procesal primordialmente acusatorio, se hace más
exigente para los testimonios, debiendo analizarse cada uno y todos en su conjunto, haciendo la necesaria
comparación para acoger la versión que resulte más convincente, por las razones que el sentenciador debe
expresar, con suficiente fundamentación, además la apreciación de ciertos testimonios requiere el auxilio
de la psicología común, dada la personalidad de cada declarante, que puede estar sometido a influencias
y motivaciones al percibir los hechos, fijarlos en su memoria y trasmitirlos en el proceso, por lo que es
importante interpretar las expresiones corporales y gestos para captar la posible insinceridad,
inseguridad, hostilidad, animadversión a una de las partes, miedo, terror o el interés personal, lo cual se
garantiza con la inmediación del juez que habrá de pronunciar la sentencia.
Siguiendo la orientación de los autores y Magistrados costarricenses Arroyo Gutiérrez y Rodríguez
Campos, 82 es necesario que en la apreciación de la prueba testimonial el sentenciador haga una
fundamentación descriptiva, en la que se debe exponer una referencia explícita de los aspectos más
sobresalientes del contenido de cada declaración, sin necesidad de hacer transcripción literal, para el
entendimiento de todos, incluso del lector de la sentencia ajeno al proceso y que no haya estado en el
debate, para que puedan comprender a cabalidad de donde se extrae la información que hace posible
determinadas apreciaciones y conclusiones, lo que hará de la sentencia un documento que se baste por sí
solo, que tendrá el valor de informar a las partes, al público y a las instancias superiores y permitirá a
estas últimas controlar las referencias de hecho y la consistencia o inconsistencia que se hace al apreciar y
estimar las pruebas con su peso demostrativo de los hechos.
Además, debe contener la sentencia una fundamentación analítica o intelectiva, en la que se analice cada
testimonio y todos en su conjunto, sin limitarse a expresar que el testimonio fue incoherente,
contradictorio, o falaz; como tampoco decir, al contrario, que el declarante se mostró coherente,
consistente o veraz, en ambos casos hay que dejar constancia de los aspectos en que ello consistió; y
mucho más delicadas, por complejas, pero a veces necesario ello, resultan ser las referencias psicológicas
o subjetivas del juez con respecto a la persona que rinde testimonio, en cuyo caso debe explicarse porqué
los gestos y actitudes del deponente le revelan sinceridad o falsedad, o bien porqué el llanto o el
nerviosismo es síntoma de una u otra actitud; debe pues, expresarse las razones que se tiene para creer o
no en uno u otros testimonios, debiendo dejarse constancia de su merecimiento o desmerecimiento y el
peso e incidencia que se les otorga para la resolución del caso.
48. APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO DE FUNCIONARIOS POLICIALES

Desde el sistema anterior inquisitivo se ha mantenido un criterio de la extinta Corte Suprema de
Justicia -que nunca compartimos-, sobre las declaraciones de los funcionarios policiales, aun siendo
aprehensores y por ende presenciales de la incautación y circunstancias de la aprehensión, sosteniendo
que solo pueden apreciarse «en su conjunto como un indicio», como si así estuviere así tarifado en el para

entonces vigente CEC. Lamentablemente esto se ha pretendido imponer ahora, cuando rige un sistema de
apreciación libre, racional y crítica de las pruebas; y no son pocos los abogados y hasta tribunales que
invocan para ello una de las primeras sentencias dictadas por esta Sala de Casación Penal del TSJ, cuando
recién se había instalado el TSJ al haber entrado en vigencia la actual Constitución, emitida con ponencia
del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, bajo Nº 03, del 10-01-2000 (Exp. 99.465), donde habiéndose
pronunciado en ese sentido, sin argumentación suficiente parece más bien haber hecho referencia y
apoyado en esa reiterada jurisprudencia del viejo sistema, al expresar: «….se ha indicado en jurisprudencia
reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo
constituye un indicio de su culpabilidad….»
Con todo respeto nos parece desacertado ese criterio, que lamentablemente puede favorecer la
impunidad de muchos delitos, con mayor razón si aplica de una manera obligante e indiscriminada para
todos los casos de testimonio policial en este nuevo sistema de libre y racional apreciación, considerando
el autor de esta obra que no debe desmeritarse, ni minimizarse de antemano un testimonio por el solo
hecho de provenir de policía u otro funcionario aprehensor o de investigación criminal, aunque fuere
único.
Lo que debe tomarse en cuenta es la credibilidad y mérito de convicción que ofrezca ese u otros
funcionarios, uno o varios, por el comportamiento llevado a cabo en la aprehensión, la legalidad de su
actuación, su profesionalismo, el tratamiento dado a la persona capturada o investigada y la forma como
se haya desenvuelto en el debate al rendir su testimonio, pudiendo denotar que ningún interés o
propósito inconfesable tuvo para perjudicar con su versión a persona alguna, o para alterar la verdad de
lo acontecido, como por ejemplo, para «sembrar» droga, armas u otros objetos, con el fin de incriminar al
aprehendido.
49. PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO

La valoración de ciertos testimonios, que revistan características peculiares, no puede encararse
válidamente sin el auxilio de la psicología, dada la índole de las declaraciones y la personalidad del
testigo, puesto que puede estar sometido a un cúmulo de influencias y motivaciones al percibir los
hechos, fijarlos en su memoria y al reproducirlos con su declaración en el proceso. Por ello, como lo
apunta el abogado, periodista, profesor y ex magistrado argentino Amado Adip, desde hace varios años,
la psicología jurídica pone de relieve las dificultades que se presentan en orden a la valoración del
testimonio, cuando del examen de la personalidad del testigo se trata. 83
René Molina, profesor de Pruebas en la Universidad Central de Venezuela, dice que sólo recorriendo el
proceso de formación del testimonio se logra comprender la verdadera naturaleza de la prueba
testimonial; que de allí la necesidad de echar una mirada sobre los elementos metajurídicos sobre los
cuales se sustenta la prueba testimonial, y expresa: «En pruebas controladas que hemos realizado en
nuestros cursos sobre técnicas de interrogatorio, nos hemos dado cuenta de cómo miembros de nuestro
gremio, críticos y perspicaces abogados, profesionales universitarios, trasladados a la silla de testigos,
después de haber visto minutos antes algunas imágenes, han distorsionado lo que vieron o dicen que
vieron; esto es, al poco tiempo de su percepción, en sus relatos se aprecian alteraciones, cambios u
olvidos; lo que nos demuestra la fragilidad del recuerdo y de la prueba de testigos». 84
50. CONFIABILIDAD SEGÚN LA EDAD Y EL SEXO

50.1 Niños
Aunque no existe en nuestra legislación adjetiva penal impedimento para que declaren, aun su corta
edad, muchos sostienen que los niños no son muy confiables, por su escaso desarrollo intelectual, lo que
hace que sus razonamientos sean inmaduros y con notable tendencia a la ficción. Se dice que tienen poca
capacidad para distinguir entre la verdad y la mentira. También que muchas veces mienten por temor al
castigo e incurren en mentiras defensivas, además que fácilmente se confunden ante las preguntas.
50.2 Ancianos

También se afirma que las personas de avanzada edad no son confiables porque generalmente sufren
alteraciones o atrofias en los órganos de los sentidos, que tienen disminuida su capacidad de atención y
percepción, que su memoria es débil y que tan sólo están en capacidad de recordar los hechos más
antiguos, más no los recientes.
50.3 Mujeres
Por supuesto que hoy día no puede establecerse discriminación alguna al respecto. Hombres y
mujeres deben ser igualmente creíbles o no como testigos, según las condiciones personales de cada uno y
la forma como declaren, aun cuando se dice que las mujeres captan y fijan mejor en su mente los
pequeños detalles que a veces escapan a los varones, como las características fisonómicas de las personas
y sus vestimentas.
No obstante, cabe destacar, a manera de referencia histórica, que en la Antigüedad se crearon odiosas
discriminaciones sobre edad, condición social y sexo para la validez testimonial. Así, en el Especulum se
establecía: «Los ancianos deben ser más creídos que los mancebos, porque vieron más y pasaron las cosas. El hidalgo
debe ser creído más que el villano, pues parece que guardara más de caer en vergüenza por sí, y por su linaje. El rico
debe ser más creído que el pobre, pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa. Y más creído debe ser el
varón que la mujer, porque tiene el seso más cierto y más firme». 85
51. CONTROL DE LA SINCERIDAD DEL TESTIMONIO

El deber fundamental del testigo, es decir, la verdad de lo que sepa y la mejor manera de controlar esa
sinceridad es con la inmediación, que el testigo declare en presencia del juez y de las partes, aun con la
asistencia de público, que ejerce su control popular. A través de sus gestos, de su movimiento corporal, de
su mirada, etc., se podrá inferir que esté diciendo la verdad o no, que esté influenciado por ciertas
motivaciones de temor, animadversión, oferta de recompensa u otro interés personal. Esto, por supuesto,
puede ser un indicativo, mas no necesariamente determinante, ya que por muchas otras razones, que en
nada lo influyan para mentir, puede el declarante tener un estado anímico alterado y, sin embargo, la
sinceridad debe presumirse, aun cuando siempre puede esperarse que el testigo no se sujete a la verdad,
que falsee los hechos, que diga más o deje de decirlo todo.
51.1 Medios artificiales de control y el polígrafo
Desde hace tiempo se han implementado diversos mecanismos o procedimientos artificiales para
controlar la sinceridad o falsedad de una declaración y hoy día su empleo debe depender siempre de la
voluntad del deponente, respetando su libertad y dignidad, por eso de que ninguna prueba ilícita,
violatoria del debido proceso, debe tener valor alguno (arts. 49-1 CRBV y 197 COPP), y que no podrá
utilizarse información obtenida por algún medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de las personas (art. 181 COPP).
Esos medios o procedimientos artificiales para controlar la sinceridad del declarante, testigo o sujeto
investigado, han sido entre tantos los siguientes:
La prueba del arroz. Muy antigua, la utilizaban los egipcios y los persas. Inmediatamente después de su
declaración, le hacían tragar al testigo un puñado de arroz crudo o seco, con el convencimiento de que los
dioses harían que el falso declarante no pudiera pasarlo por la garganta. A pesar del fundamento
religioso, tenía alguna explicación científica ya que ciertas alteraciones emocionales pueden producir una
disminución drástica en el funcionamiento de las glándulas salivales, lo que necesariamente crea
dificultad para tragar el arroz seco.
El retinoscopio. Se fundamenta en la instintiva tendencia a seguir con los ojos aquello que es objeto de
mayor atención. Consistía en que cuando la persona era llamada a declarar para que reconociera personas
u objetos, bastaba que después de su respuesta se le hiciera cerrar los ojos y girar la cabeza hacia otro
lado, para que al abrirlos de nuevo se observara hacia dónde estaba mirando, puesto que, si a pesar de
haber girado la cabeza los ojos seguían apuntando hacia aquel o aquello que se pretendía reconocer, es
porque allí se encontraba el interés del testigo.

La asociación diferencial. Especie de test empleado por Freud y Jung. Consiste en responder el
significado de cada palabra de entre las contenidas en dos listas, una de control (relacionada con el hecho)
y otra neutra (sin relación alguna con el hecho), intercaladas. Teóricamente cuando el interrogado oiga
una expresión que tenga que ver con los hechos que trata de ocultar, buscará una expresión que nada
tenga que ver con ellos, lo que determina una significativa demora en responder y hace pensar en que
algo trata de ocultar al respecto. El pneumonógrafo. Se aplica con la ayuda de máquinas que miden las
alteraciones que sufre el sistema respiratorio al momento del interrogatorio, que permite suponer un
estado anímico anormal, por la intensidad de la respiración. El electrochoque. Consiste en la aplicación de
corrientes a determinada intensidad para disminuir en el interrogado el control psíquico al declarar a fin
de que conteste con mayor serenidad y sinceridad. El automatógrafo. Mide los movimientos que a veces
son automáticos o inconscientes, al momento del interrogatorio. El psicogalvanómetro. Sirve para medir la
sudoración de la persona y se fundamenta en que cuando ésta miente sus glándulas sudoríparas se
vuelven más activas.
El narcoanálisis. Empleo de determinadas sustancias tóxicas en la creencia de que bajo sus efectos la
persona hace manifestaciones que en condiciones normales no haría, totalmente inaceptable ello por
menoscabar la voluntad y derechos fundamentales del declarante.
El polígrafo o detector de mentiras. Consideración especial merece por tener cierta frecuencia en su aplicación
en otros países como los Estados Unidos donde es utilizado por los organismos de inteligencia. Mide múltiples
factores, como las pulsaciones, el ritmo cardíaco, la presión sanguínea y la intensidad respiratoria, lo que es
reflejado en gráficos indicadores de alteraciones que permiten deducir la posibilidad de que el declarante haya
mentido en el interrogatorio. O sea que su resultado no tiene que ser determinante de falsedad en los dichos de
un declarante, sino que solo puede medir una posibilidad de haber mentido. Otros que expresan duda sobre
su eficacia sostienen que la conceptualización de mentira es diferente para cada sujeto y los niveles basales son
individuales y diferenciados. Para sus defensores, la tensión emotiva que provoca el conocimiento propio de la
verdad modifica ostensiblemente la progresión orgánica de una persona que engaña sobre un aspecto
específico. Sin embargo, no parece existir ningún patrón común en la respuesta anatomofisiológica de los seres
humanos ante un hecho eminentemente moral y psicológicamente complejo como es la mentira. De hecho, ni
siquiera ha podido demostrarse que todos los seres humanos presenten este tipo de reacciones diferenciadas al
realizar afirmaciones verdaderas o falsas. Así opina la mayoría de psiquiatras, psicólogos, neurólogos,
neurofisiólogos y otros científicos, quienes coinciden en que hay poca base para la validez de las pruebas de
polígrafos.
En algunos estados de Estados Unidos el polígrafo se admite como prueba judicial bajo estipulación; es
decir mediante acuerdo entre el fiscal y el defensor, y es admisible como prueba si el juez decide aceptarlo. No
lo vemos viable con eficacia probatoria en Venezuela, por esa experiencia de otros países que arroja dudas
sobre la incuestionable certeza de su resultado. En todo caso no debe ser admisible ni aplicable si no media la
voluntad expresa del declarante que acepta someterse a ese u otro similar experimento científico conforme a lo
pautado en el artículo 46.3 de la Constitución y el 181 del COPP que determina como ilícita toda información
obtenida por cualquier medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas;
y en todo caso, tratándose de investigación de imputados, que no testigos, su negativa a someterse a esa
prueba no debe perjudicarlo para deducir elementos de convicción en su contra por el derecho constitucional
[
que le asiste a no declarar, no estando obligado a reconocer culpabilidad en causa propia (art. 49.5 CRBV).

CAPÍTULO XI
LA PRUEBA DE CONFESIÓN
52. CONCEPTO
Generalmente se tiene a la confesión, desde el punto de vista probatorio penal, como la aceptación de
culpabilidad realizada por el sospechoso de un delito; sin embargo, algunos han sostenido también que la
confesión no sólo es aceptación o reconocimiento de haber cometido el hecho que constituye delito, sino
haber realizado cualquier conducta que de alguna manera permita inferir la vinculación del sujeto con el
delito que se investiga o procesa, como cuando reconoce que era el único que estuvo en el lugar donde se
cometió ese hecho, al momento de producirse, no obstante que niegue haber sido él su autor o partícipe,
lo que puede dar lugar a deducir en su contra un indicio de presencia u oportunidad, lo que será más
adelante analizado en el capítulo dedicado a la prueba indiciaria.
La confesión, como el testimonio, se manifiesta con una declaración, pero mientras el testigo depone
sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos, el confesante lo hace respecto de hechos
ejecutados por él mismo o de los cuales tiene conocimiento, según lo expresa Alsina. 86
En un sentido técnico jurídico-penal, la confesión es el reconocimiento del imputado, formulado libre y
voluntariamente ante el funcionario de investigación o judicial, acerca de su intervención o participación en el hecho
en que se funda la pretensión punitiva. Como debe ser un reconocimiento voluntario y libre, quien confiesa
debe estar en condiciones intelectuales para producir una manifestación de conocimiento y voluntad
jurídicamente atendible y, además, en condiciones normales de tenerle credibilidad.
53. REFERENCIA HISTÓRICA

Esta mal llamada «reina de todas las pruebas», ha tenido presencia e importancia en todas las
legislaciones y desde muy antiguo, aunque, como ya se dijo, a veces ha sido determinante en la resolución
de los pleitos y en otros momentos se la ha visto con mucha desconfianza.
Sobre la primera consideración, Alsina asienta lo siguiente: «La confesión ha sido considerada en todos los
tiempos como la prueba más completa; suficiente por si sola para tener acreditados los hechos sin requerir otros
elementos de juicio. En el derecho romano, cuando se confesaba ante el magistrado, éste no remitía a las partes ante
la presencia del juez, porque según el aforismo confesus pro iudicato habetur no era necesaria la sentencia, ya que la
confesión producía los efectos de ésta. Las leyes de partidas establecen la inapelabilidad de la sentencia que diera el
juez por efecto de la confesión». 87
54. UNIVERSALES EXIGENCIAS DE LA CONFESIÓN

1. Debe producirse en forma libre y por lo tanto debe descalificársela cuando es prestada sin estar el
imputado en completo estado de tranquilidad, sin entera libertad para hacerlo, bajo presión o bajo la coacción
moral que importa el juramento, o mediante apremios ilegales.
2. Debe prestarse ante el órgano que tiene atribuciones para la investigación o el juzgamiento.
3. Debe ser prestada expresamente y con el propósito de «confesar», por lo que en el proceso penal no se
admite: La llamada confesión ficta, en algunas legislaciones aplicables al proceso penal y derivada, entre otras
cosas, de la fuga del imputado; la confesión implícita, que es extraída de la transacción, composición judicial o
formas alternativas de solución anticipada del proceso, como acuerdos reparatorios, suspensión condicional
del proceso y admisión de los hechos, aunque partir de la segunda reforma del Copp pareciera que sí, al
exigirse reconocimiento de los hechos y tenerlo como fundamento para imponer sentencia condenatoria en
caso de incumplimiento del acuerdo reparatorio o de las condiciones impuestas para la suspensión condicional
del proceso, así como en el procedimiento abreviado por admisión de los hechos, sin embargo, creemos que ni
siquiera en esos casos debe tenerse en puridad como prueba de confesión, estando ésta sujeta a rigurosas
exigencias, por lo que esa admisión o reconocimiento de los hechos debe tenerse simplemente como aceptación
de la imputación acompañada del pedimento de sentencia anticipada, o aunada al acuerdo de reparación,
como fórmulas de composición del proceso; y la lograda mediante preguntas capciosas, sugestivas, mediante
presión del mismo interrogatorio o por error.
55. IMPORTANCIA
En cierto tiempo y aún ahora en algunos sistemas, ha tenido un valor decisorio, en el sentido de que,
frente a la confesión el juez concluye la investigación o el proceso y sentencia. Recordemos, además, eso
de que «a confesión de parte, relevo de pruebas», fundamentalmente aplicado en procesos civiles.
Actualmente, en buena parte de los sistemas procesales, la confesión como tal carece de efecto
decisorio inmediato, ya que el investigador o el juez deben continuar el proceso y hasta puede ser
declarada falsa o insuficiente. No exime de continuar buscando la verdad, ya que por muchas razones
puede no ser sincera o confiable; y aunque al igual que el testimonio ha perdido la importancia que tuvo
en otros tiempos, dándole paso a las pruebas técnicas y las indiciarias, no ha dejado de tener suficiente
relevancia en los procesos penales modernos.
56. LA CONFESIÓN AISLADA

Ha sido un principio tradicional que en el proceso penal la simple confesión, única y aislada, no puede
servir para sustentar la certeza necesaria sobre la existencia del delito y la autoría o participación del
confesante. Por ello se ha considerado también que no se puede condenar a un imputado a pesar de que
haya rendido una confesión formalmente válida si no existe otro u otros elementos de prueba que
acrediten autónomamente y aunque en mínima estimación la existencia del hecho y corroboren lo
confesado por aquél. Ello ha tenido especial consagración en los códigos anteriores (art. 247 del CEC) y
aunque en el COPP nada se contempla al respecto, en virtud del sistema de apreciación libre, para este
sistema primordialmente acusatorio y garantista ese principio cobra mayor relevancia.
Al respecto, Pérez Sarmiento muy convincentemente expresa: «Por lo que respecta al tratamiento que se
da a la confesión en el proceso penal acusatorio, es obligado decir que nunca ésta puede tener por sí sola un efecto
dirimente en el proceso. Esto quiere decir que nunca la confesión por sí sola, por más que sea espontánea, puede
librar al Estado de comprobar el cuerpo del delito, o sea su existencia misma, y de aportar una mínima prueba de la
responsabilidad del imputado». 88
El fundamento radica en el alto valor que siempre está en juego, en nuestro caso la libertad y en otros
sistemas jurídicos hasta la vida, que puede ser privada injustamente por una pena inmerecida si no se
logra plena certeza sobre la responsabilidad del imputado, para lo cual resulta insuficiente su sola auto-
incriminación. La historia forense está plagada de experiencias referidas a individuos que han sido
llevados a juicio y condenados con base en confesiones falsas, dadas por diversos motivos, a veces

insospechados, entre ellos: depresión psíquica, manía de auto-incriminación, búsqueda de notoriedad,
sugestión, coacción física o psicológica, deseo de encubrir a un ser querido o benefactor, obtener
recompensa, etc.
Aunque siempre, antes y ahora, ha existido un marcado interés por lograr la confesión, por muchas
razones: los investigadores se sienten liberados de esclarecer los hechos por otros medios, al contar desde
el primer momento con la confesión del sospechoso; el juez, teniendo una confesión, se siente más seguro
y tranquilo para dictar sentencia condenatoria y a veces siente que no es él quien condena, sino que el
confesante se condena a sí mismo; y la confesión lleva a la sociedad una impresión de que hubo justicia en
el pronunciamiento condenatorio.
57. CLASES DE CONFESIÓN

Confesión procesal o judicial y extra procesal. La primera se presta ante un órgano de investigación o
judicial, dentro del proceso penal; y la segunda ante otra autoridad o lugar, pudiendo ser en otro proceso,
autoridad administrativa o policial, en documento o ante particulares. El CEC regulaba la confesión
extrajudicial o la rendida ante las autoridades de policía judicial (art. 248), otorgándoles
inexplicablemente y sin sentido lógico el valor tarifado de «indicio más o menos grave». En los sistemas
procesales modernos, esas manifestaciones extra-procesales no pueden ser valoradas como confesión y
por ende el juez no puede fundar en ellas su decisión, a menos que la misma haya sido ratificada ante el
tribunal.
57.1 La confesión extra procesal referida por testigos
En este sistema procesal acusatorio, donde rigen insoslayables garantías para que el imputado pueda
declarar sobre el hecho que se le atribuye, no debe en principio apreciarse en su contra, como especie
confesión extra-procesal o extra-judicial, la versión que por vía testimonial se lleve al debate de haber
reconocido fuera del proceso que cometió el hecho por el que se le investiga o juzga, lo que a veces se
produce por la declaración de los funcionarios policiales aprehensores que informan sobre lo que les dijo
al ser detenido y éste no lo ratifica o corrobora declarando formalmente en el proceso.
No obstante, esos testimonios sí pueden obrar en su contra cuando refieren manifestaciones verbales o
comportamientos atribuidos al mismo imputado, como expresados o realizados cuando fue aprehendido
o en otro momento, que de alguna manera permitan inferir en su contra indicios de oportunidad física o
moral, motivación personal para haber ejecutado el hecho, o actitud sospechosa reveladora de un estado
de conciencia culpable, 89 como en el caso de expresar satisfacción, arrogancia, engreimiento, por el
contrario arrepentimiento o compunción (huellas mentales), por el hecho cometido, o animadversión
hacia la víctima. En todo caso, serán esos testimonios lo que hace prueba de lo que así refieren.
Es también descartable que la confesión pueda tenerse como un hecho notorio, en el caso de que
públicamente y a través de medios de comunicación, con suficiente difusión, el sujeto aparezca
reconociendo haber cometido el hecho punible, puesto que aún así esa culpabilidad debe siempre ser
acreditada en el proceso con los medios de prueba que concurran a desvirtuar la presunción de inocencia.
En todo caso, faltarían allí las esenciales formalidades que la legislación procesal exige para toda
declaración de imputado, como la de ser impuesto previamente de sus derechos y especialmente del
precepto constitucional que lo faculta para negarse a declarar y reconocer culpabilidad.
Confesión espontánea y provocada. La primera se da voluntariamente, la persona comparece previa
citación o por su propia iniciativa ante la autoridad de investigación o lo hace durante el juicio que se le
sigue y declara confesando el delito. La segunda se obtiene mediante un interrogatorio.
Confesión simple y calificada. La primera consiste en el reconocimiento, llanamente, de haber
intervenido o participado en el hecho delictivo sin agregar ningún hecho o circunstancia que sirva para
excluir o disminuir la responsabilidad. En la segunda, además de reconocer esa intervención o
participación, se relatan otros hechos, circunstancias o motivos para justificarlo o para obtener algún
favorecimiento en la pena, o se agrega una disculpa, lo que se conoce como excepción de hecho de la
conducta admitida.

En el CEC se exigía que cuando la confesión fuere calificada no podrá desecharse la excepción de
hecho que contenga, sino cuando resultare falsa o inverosímil al ser comparada con las demás pruebas.
En este sistema del COPP, aun cuando nada se contempla al respecto, al no estar regulada la prueba de
confesión, ello es perfectamente aplicable en virtud del principio de indivisibilidad de la prueba, como a
continuación se expone, lo que tiene especial relevancia en lo atinente a la declaración confesoria.
57.2 Indivisibilidad de la confesión
Se corresponde con el antes citado principio probatorio, universalmente aceptado, de unidad de la
prueba y quiere decir que la confesión debe ser apreciada en su integridad y que igual importancia debe
tener para el sentenciador el reconocimiento que el imputado hace de autoría o participación en el delito,
como la narración de esos otros hechos o circunstancias que pueden favorecerlo con una excusa o
atenuación. La unidad inescindible de los dichos confesorios, exculpatorios o justificantes del imputado
ha sido y es la regla que debe caracterizarlos y el Estado tiene la carga de la prueba para desvirtuar unos y
otros, estableciéndose una presunción de veracidad sobre los mismos. Se fundamenta en la presunción de
inocencia de que goza el imputado, que trae como consecuencia lógica el que nada deba probar sobre su
inocencia o las circunstancias que lo favorezcan, alegadas por el mismo, sin perjuicio de que tenga el
derecho de hacerlo.
Es el Estado, que ha monopolizado el ejercicio de la acción penal, el que tiene la originaria e
intransferible obligación de acreditar los extremos de la acusación y en todo caso de desvirtuar con su
aporte de pruebas esas circunstancias con las que el imputado pretende justificar su acción o minimizar
su responsabilidad.
Estando pues, ante una confesión calificada, más aún dentro de este sistema de apreciación libre,
racional y crítica, acatando el principio de unidad para esta prueba, el juez está obligado a aceptar como
veraz tanto la aceptación de autoría que contiene, como la excepción de hecho con la que el confesante
pretende justificarse o aducir alguna motivación que pueda favorecerle, si otros medios no la desvirtúan
por falsa o aparezca ser inverosímil.
57.3 La confesión como prueba en el COPP
Hay quienes aducen que en el COPP no se reconoce la confesión como medio de prueba y no puede
serlo en un sistema procesal moderno, sustentado en el respeto a los derechos humanos y las garantías de
un debido proceso. Ciertamente, en el COPP no se contempla la prueba de confesión dentro de las normas
que tratan sobre el Régimen Probatorio y los Requisitos de la Actividad Probatoria. A la vez, cabe
destacar que la confesión no es un medio de prueba que puede ser promovido u ofrecido por las partes en
sus respectivas oportunidades, a nadie puede ocurrírsele esto, sino que se produce voluntariamente a
través de la declaración del imputado, cuando decide libremente hacerlo.
Pero en el COPP sí encontramos abundantes disposiciones que regulan la declaración del imputado en
las respectivas fases del proceso (investigación, intermedia y juicio), en las que, entre otras cosas y con
sujeción a las esenciales formalidades que requiere la ley, éste puede voluntaria y libremente expresar
reconocimiento de haber cometido el hecho que se le imputa o tenido participación en el mismo, y ello
puede servir de fundamento para un pronunciamiento en su contra, fundado en esa declaración, que
incuestionablemente deviene de esa forma en prueba de confesión. Y el artículo 49-5, de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, establece que «La confesión solamente será válida si fuere hecha sin
coacción de ninguna naturaleza». Obviamente que de esa forma la Constitución está reconociendo el valor
probatorio de la confesión, cuando sea rendida sin coacción alguna.
Si es rendida en la fase preparatoria puede servir al fiscal como fundamento de su acusación, entre
otras diligencias de investigación de las que obtenga elementos de convicción para imputar y acusar, y al
Juez de Control para admitir esa acción y ordenar la apertura del juicio oral y público, teniendo esa
confesión como uno de los elementos que sustentan los fundamentos serios para someterlo al
juzgamiento. Por supuesto, si el acusado lo hace en el juicio, ello puede tomarse en cuenta como prueba
en su contra, o sea como confesión de culpabilidad, y el tribunal al valorarla libre y razonadamente podrá,
con base en ella y otros elementos, fundar una sentencia condenatoria.

La confesión, pues, rendida con todas las formalidades de ley y con el debido respeto de las garantías
y derechos fundamentales de quien la emite, seguirá siendo un importante medio de prueba en cualquier
sistema, inquisitivo o acusatorio.
Por otra parte la declaración del imputado se regula como un derecho del mismo, como un medio de
defensa y nunca como obligación, al estar eximido del deber de declarar contra sí mismo, conforme al
artículo 49-4 de la Constitución; y al contemplarse en primer lugar, en el artículo 127-6 del COPP, como
tal derecho, en el sentido de «Presentarse directamente ante el Juez con el fin de prestar declaración». El que su
declaración sea un medio de defensa, como lo prevé el artículo 133 del COPP, no quiere decir que no
pueda obrar en su contra, si decide libremente confesar en vez de defenderse negando y explicando todo
cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, pudiendo inculpar o exculpar a otros
coimputados de su misma causa.
Además el artículo 132 del COPP establece:«El imputado declarará durante la investigación ante el
funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando
sea citado por el Ministerio Público». El mismo artículo prevé que el imputado si ha sido aprehendido y al
ser notificado declarará ante el Juez de Control, al que se deberá notificar, a más tardar en el plazo de
doce (12) horas a contar de la aprehensión, pudiendo prorrogarse por igual término cuando lo solicite
para nombrar defensor. De acuerdo con esto y lo anterior, en la fase preparatoria el imputado podrá
declarar ante el Fiscal del Ministerio Público y ante el Juez de control, pero nunca ante funcionarios de la
policía de investigaciones. En la faseintermedia, si lo solicita, el imputado rendirá declaración en la
audiencia preliminar (art. 312), la cual será rendida con las formalidades previstas en el COPP.
En el juicio oral el acusado podrá declarar en las oportunidades y formas previstas en el mismo
código, a saber: según el artículo 330, declarará después de las exposiciones de las partes que conforme al
artículo 327 deben hacer el fiscal, el querellante y el defensor, pudiendo ser luego interrogado por éstos y
por el tribunal. El artículo 332 prevé que en el curso del debate el acusado podrá hacer todas las
declaraciones que considere pertinentes, incluso si antes se hubiere abstenido, siempre que se refieran al
objeto del debate. También, según los artículos 333 y 334, se recibirá nueva declaración del imputado
cuando en el curso del debate sea advertido sobre la posibilidad de un cambio de calificación del hecho
por el que se le juzga o cuando el fiscal amplíe su acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho que
no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio, que modifica la calificación
jurídica o la pena del hecho objeto del debate, lo que le servirá para defenderse o dar su versión sobre esa
eventualidad o el nuevo hecho o circunstancia que ahora se le atribuye.
En cualquiera de esas oportunidades en que declare durante el debate probatorio puede el acusado
confesar su culpabilidad y ello puede ser tomado en cuenta como prueba en su contra por el sentenciador,
pero también allí le asiste el derecho a defenderse a través de esa declaración, negando y explicando todo
cuanto sirva para desvirtuar la imputación acusatoria.
Se contempla además (art. 343) que como último acto de cierre del debate, después de las conclusiones
del fiscal, el querellante y el defensor, se le conceda la palabra, primero a la víctima si está presente y por
último se le preguntará al acusado, «si tiene algo que manifestar». Creemos que en este caso no se trata de
una formal declaración sobre los hechos, ya que el debate probatorio o recepción de pruebas concluyó,
sino simplemente la posibilidad de que exponga su parecer sobre los hechos y el resultado del proceso,
fundamentalmente como medio de defensa, para hacer alegaciones en su favor. Sería cuestionable que lo
expresado por él en ese momento final del juicio pueda tener efecto de confesión y pueda ser apreciado
como tal en el fallo, sobre todo cuando, no habiéndolo hecho anteriormente, sin embargo en ese momento
en que cesó la recepción de pruebas voluntaria y libremente decida reconocer y formalmente reconozca
que sí cometió el delito, incluso se excepcione para buscar un favorecimiento, sabiéndose ya hundido por
lo que resultó de ese debate.
58. FORMALIDADES DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

Varias disposiciones del COPP se refieren a formalidades que deben cumplirse en las declaraciones
del imputado, especialmente en cuanto a los derechos del mismo.

El artículo 127-8 prevé como derecho del imputado: «Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime
de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento». Esto debe regir para
toda declaración del imputado, cualquiera que sea la fase del proceso. El 130, aplicable a toda declaración
del imputado, dispone que antes de comenzar ésta se le impondrá del precepto constitucional que lo
exime de declarar en causa propia (art. 49-5 CRBV) y en caso de consentir a prestar declaración, a no
hacerlo bajo juramento. Además, el mismo artículo exige que se le comunique detalladamente cuál es el
hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo
aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten
aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.
58.1 Identificación
El artículo 128 del COPP dispone que al declarar el imputado, en cualquier momento del proceso,
debe ser identificado por sus datos personales y señas particulares. Además, que se le interrogará sobre
su lugar de trabajo y la forma más expedita de comunicarse con él y si se abstiene de proporcionar esos
datos o lo hace falsamente se le identificará por testigos o por otros medios útiles; y que la duda sobre los
datos obtenidos no alterará el curso del proceso y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en
cualquier oportunidad. Conforme al art. 127, debe además el imputado, en su primera intervención,
indicar su domicilio o residencia y mantendrá actualizados estos datos.
58.2 Objeto y textualidad
En cuanto al objeto de la declaración, el artículo 134 del COPP prevé que el imputado podrá declarar
lo que estime conveniente sobre el hecho que se le atribuye y que su declaración se hará constar con sus
propias palabras, o sea que en el acta respectiva debe asentarse fielmente todo lo expresado por él. Es obvio
que esto último sólo debe regir para la declaración en fase preparatoria, en la que se lleva a cabo un
procedimiento fundamentalmente escrito, siendo que esta declaración del imputado, conforme al art. 135,
debe estar contenida en un acta que firmarán todos los que hayan intervenido, entendiéndose que debe
ser una sola y separada acta para cada imputado, ya que las otras diligencias de investigación, entrevistas
de testigos, inspecciones, etc.; por muchas que fueren en un mismo día pueden hacerse constar todas ellas
en una sola acta, como lo prevé el artículo 286. Por otra parte, la misma norma contempla la posibilidad,
también en esa misma fase, de que el fiscal o defensor dirijan al imputado las preguntas que consideren
pertinentes. Acorde con lo anterior, estimamos que éstas, como las respuestas, deben asentarse
textualmente; y en todo caso, dentro de esta etapa preparatoria como en el desarrollo del juicio oral,
aunque decida declarar tendrá siempre derecho de abstenerse en cualquier momento de hacerlo y negarse
a dar respuestas a una o todas las preguntas que se le hagan sin que ello lo perjudique.
58.3 Declaración en la audiencia preliminar
El artículo 312 del COPP prevé que durante esta audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba
su declaración. Este artículo además dispone que esa declaración «será rendida con las formalidades previstas
en este Código». Esas formalidades son las anteriormente expuestas y las que se prevén para la declaración
en juicio, según lo que se expone a continuación. Por ello, creemos que el imputado en esta fase
intermedia, después de «manifestar libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación», también podrá
ser interrogado por el fiscal (¿el querellante?), su defensor y el tribunal, aun cuando hay quienes sostienen
lo contrario. Por supuesto que podrá ser así en el caso de que el imputado acepte ser interrogado y quiera
dar respuestas. Y en cuanto a la fidelidad textual de lo declarado, en la práctica muchos jueces de control
disponen que se cumpla también con esa formalidad en la audiencia preliminar, aplicando la precitada
norma que rige para la declaración en fase preparatoria, pero ello es cuestionable, dada la naturaleza oral
de esta audiencia.
58.4 Declaración en el juicio
Primeramente debe ser interrogado sobre sus datos de identificación, según lo antes expuesto. Luego
se le explicará con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye y le advertirá que puede
abstenerse de declarar sin que su silencio lo perjudique y que el debate continuará aunque no declare,
luego permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación. Acto seguido,

podrá ser interrogado por el Ministerio Público, el querellante, el defensor y el tribunal (en ese orden).
Por supuesto que podrá abstenerse de declarar o responder al interrogatorio, total o parcialmente, como
antes se dijo.
Como puede verse, la declaración del imputado debe estar sujeta a rigurosas formalidades previas,
especialmente en cuanto a las necesarias informaciones que deben suministrársele sobre su derecho a
abstenerse de declarar y sobre el hecho que se le atribuye.
58.5 Declaración de varios imputados
Conforme al artículo 331 del COPP durante el juicio el Juez presidente «podrá» alejar de la sala de
audiencia a los demás imputados que no declaren en ese momento, cuando uno de ellos lo haga, pero que
después de todas las declaraciones deberá informarlos resumidamente de lo ocurrido durante su
ausencia. Alejamiento ése que se debe tener como una facultad discrecional del juez, o sea para cuando lo
considere conveniente porque estime que un imputado no debe presenciar lo que otro imputado declare,
porque la presencia del otro pueda generar intimidación para el declarante y por ello éste se inhiba de
decir todo cuanto sabe, discresionalidad que se desprende de expresión utilizada por dicha norma: «podrá
alejar». Ese alejamiento es usualmente aplicado también por los jueces de control en las audiencias
especiales y de presentación, como en las audiencias preliminares, en el caso de que deban allí declarar
varios imputados, aunque la precitada norma se refiere al juicio oral, lo que entendemos como una
práctica saludable en atención a los señalados motivos.
¿Podrá el imputado hacer reconocimiento de otro u otros imputados?
Creemos que no formalmente como acto de reconocimiento en rueda de personas, porque ésta es una
modalidad de la prueba testimonial y la norma que la regula (art. 216) se refiere específicamente al testigo
como reconocedor. Pero nada impide que en la misma audiencia un imputado señale a otro como autor o
partícipe del delito y ello podrá ser apreciado libre y razonadamente por el juez en la sentencia.
¿Podrá someterse a los imputados a un careo?
Consideramos que no, como ya lo expusimos, porque no pueden ser obligados a ello, como a rendir
declaración alguna, tratándose de que el careo es un acto imperativo, al ser ordenado por el juez, además
debe realizarse aplicándose las reglas del testimonio (art. 222).
¿Pero, si ellos voluntariamente lo aceptan y hasta lo solicitan?
Creemos que aun así no sería procedente, porque como ya se dijo la norma que contempla el careo,
prevé que para ello se aplicarán las reglas del testimonio, que entre otras cosas contempla el juramento y
el imputado está excluido de prestarlo. Tampoco debe darse el careo entre imputado y testigo, puesto que
en este caso el testigo estaría en situación de desventaja, porque su mentira lo incursa en delito y el
imputado sí tiene derecho a mentir.
En esto nos permitimos discrepar de otras respetables posiciones asumidas al respecto, como la de
Pérez Sarmiento, quien reconoce que el careo « es una modalidad o actividad complementaria de la prueba
testifical», pero sostiene que «puede darse entre testigos e imputados, entre imputados, entre imputados y
víctimas, y entre víctimas y testigos» 90

CAPÍTULO XII
LA PRUEBA DOCUMENTAL
El documento, como el testimonio o la confesión, es el resultado de una actividad humana; pero, como
observa Carnelutti, mientras los últimos son actos, el primero es una cosa creada mediante un acto y de
allí se concluye que mientras el acto testimonial y confesional son por sí mismos representativos del
hecho testimoniado o confesado, el acto que crea el documento no es representativo del hecho narrado en
éste, sino que se limita a crear el vehículo de representación, que es ese documento.
59. CONCEPTOS
Tautológicamente podemos decir que la prueba documental es un medio de comprobación de hechos
que se introduce al proceso mediante el documento. Y documento, en un sentido muy amplio, es el objeto
portador de un pensamiento allí plasmado, o soporte físico o material del mismo, pudiendo ser de las
más variadas formas y especies, no necesariamente una escritura, a saber: papeles, escritos, dibujos,
gráficos, fotografías, filmaciones, discos, grabaciones magnetofónicas, muestras fotográficas, esculturas,
pinturas, murales, placas, radiografías, registros de télex, fax, diarios, libros, informes, dinero, tarjas,
contraseñas, cupones, etiquetas, sellos, distintivos, emblemas, lápidas, monumentos, etc.
En suma, documento sería cualquier objeto que contenga la representación de un hecho humano, una
idea, pensamiento o manifestación de voluntad, por lo que, con un criterio amplio, modernamente se
entiende por documento no sólo el escrito, en sentido tradicional, sino también aquella otra cosa que, sin
serlo, pueda asimilarse al mismo para ilustrar o comprobar algo.
Devis Echandía define así el documento: «Toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con
los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera». 92
En tal sentido, algunos Códigos penales, como el español de 1992, definen al documento como «todo
soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de
relevancia jurídica». De tal manera que los escritos con relevancia jurídica y que más comúnmente y en forma
tradicional llamamos «documentos», sean instrumentos privados o públicos, no son más que una especie
de la más amplia gama de los documentos.
Nuestra legislación utiliza también la expresión «instrumentos» o «prueba por escrito» (Código Civil) y
también se emplea la expresión «atestado», y hasta «testimonio» (que no debe confundirse con la prueba
testimonial), fundamentalmente referido a copias certificadas, como por ejemplo el art. 54 del derogado
CEC: «La parte puede ocurrir de hecho al superior...con testimonio de lo conducente», lo que obviamente se
refiere a copias certificadas de las actas relacionadas con la materia del recurso.

60. CLASES DE DOCUMENTOS
1. Documento público es el otorgado por un funcionario público o con su intervención y
documento privado, cuando no reúne esos requisitos. El Código Civil, en su artículo 1.357, define al
primero así: «Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un
Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el
lugar donde el instrumento se haya autorizado»
2. Documento simple o representativo, es el que se concreta en un hecho vacío de toda declaración
expresa de su autor, como por ejemplo: fotografías, planos, radiografías, pinturas, etc.; y documento
declarativo, cuando su autor plasma en él una especial manifestación de su pensamiento o voluntad, como por
ejemplo, escritos, cintas grabadas, discos, etc., en los que se contiene una determinada voluntad del
otorgante o declarante.
3. Documento auténtico, cuando se tiene la certeza acerca de la persona que lo ha realizado o
suscrito; y no auténtico cuando no está acreditada esa certeza. Clasificación ésta que da la doctrina
probatoria y que no se corresponde con lo que normalmente se conoce como documento auténtico y
que se confunde con el documento público.
61. LA FIRMA EN EL DOCUMENTO

Firma (autógrafa) es el modo habitual con que la persona signa, mediante escrito de propia mano, sus
manifestaciones de voluntad, generalmente en los documentos escritos. Debe ser puesta por puño y letra
del propio autor, a menos que tenga algún impedimento permanente o temporal para hacerlo, en cuyo
caso a su ruego podrá hacerlo por él otra persona, quien estampará su propia firma, como lo prevé el
Código Civil (arts. 856 y otros), antes la Ley de Registro Público y hoy el Decreto con Fuerza de Ley sobre
Registro y Notariado, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.333 de fecha 27-11-2001.
No existe exigencia legal acerca de la forma como las personas deben firmar, ni siquiera que contenga
al menos las iniciales de sus nombres, ni que la inscripción se les parezca, pudiendo ser totalmente
ilegible, ya que la firma es una expresión volitiva que determina la inscripción gráfica hecha por el sujeto
a su conciencia y libertad, no pudiendo serle impuesta por norma alguna. Incluso, la precitada nueva ley
sobre Registro y Notariado prevé la implementación de un sistema para otorgamientos con firma
electrónica, regulada ésta por la ley especial que a continuación se comenta.
62. LA FIRMA ELECTRÓNICA Y EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

El Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (LMDFE), que tiene por
objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de datos y a toda
información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a
personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, define la Firma Electrónica como la «información
creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto
en el cual ha sido creado».
Conceptúa dicha ley al Mensaje de Datos como toda «información inteligible en formato electrónico o
similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio», el cual tendrá la misma eficacia
probatoria que la ley le otorga a los documentos escritos, aunque para determinados actos o negocios
jurídicos la ley exija la firma autógrafa; y la información allí contenida, al ser reproducida en formato
impreso tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas;
y además su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme
a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.
Técnicamente puede decirse que la firma electrónica es un método o símbolo basado en medios
electrónicos utilizados con la intención de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o
algunas de las funciones características de una firma manuscrita siendo la firma digital la misma firma
electrónica que utiliza una técnica segura que identifica fehacientemente al firmante del documento
electrónico garantizando la autenticidad e integridad; y el documento electrónico es un conjunto de

impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora, teléfono celular u otro equipo similar, que
sometidos a un proceso, permiten su traducción a lenguaje natural a través de una pantalla o una
impresora, que se encuentra en la memoria de la máquina, cuyo contenido o texto está en el lenguaje del
sistema, el que puede ser pasado a lenguaje natural o comprensible para facilitar su utilización o lectura,
por ejemplo los correos electrónicos, mensajes de texto y los expresados a través de las llamadas redes
sociales.
La profesora Sanchis Crespo considera que tanto es firma electrónica la firma manuscrita digitalizada, como
las firmas que, con tecnología más avanzada, se crean utilizando sistemas de criptografía, pero sin embargo estas
últimas se conocen hoy en día como digitales. 93
Para Nemirovsky el documento electrónico, entendido como el conjunto de datos magnéticos
grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducido, sería «un objeto de prueba» pues el
medio o vehículo sería la representación del mismo mediante su recuperación» y que, así lo cree, «su autenticidad
como fuente de prueba requeriría de una experticia». 9 4 Puntualiza además dicho autor que «el documento
electrónico» (contenido del soporte magnético) siempre sería, entonces el «objeto de prueba», y el «medio
o vehículo» para representarlo (obtenido mediante impresiones) sería el que denomina la doctrina
«documento informático». El mismo autor expresa que esto conduce “a preguntar cuáles serán los elementos
diferenciadores entre el documento electrónico de sus copias o reproducciones. Sobre este aspecto precisa que la
LMDFE parece resolver alguno de los problemas planteados con base al criterio de asimilar «funcionalmente» los
mensajes de datos» a los medios de prueba por escrito regulados en nuestro ordenamiento sustantivo y adjetivo.» 95
63. NO DEBEN TENERSE COMO DOCUMENTOS

En principio, las actas procesales, contentivas de declaraciones u otras actuaciones del proceso, no
deben tenerse en puridad como documentos, en el sentido de ser objetos de la prueba documental que se
lleva al proceso para reconstruir el hecho materia de la investigación o el juicio. Sólo pueden servir, a
veces, de vehículo para trasladar a otros procesos, mediante certificación, las pruebas allí contenidas, o
por metamorfosis de las que contiene el mismo expediente: testimoniales, periciales, etc., cuando ello es
admisible.
Si a ver vamos, todo el proceso está contenido en un «documento», o cúmulo de «documentos» que
son las actas procesales que conforman «el expediente» y porque, aunque se realicen audiencias orales,
son muchas las actuaciones escrituradas, que son soporte físico de lo acontecido en el proceso, pero éstos
son, simplemente y en todo caso, documentos procesales, que se forman con el proceso, mas no
documentos de pruebas o pruebas documentales, las que se llevan al proceso. Igualmente, las piezas de
convicción o medios de comisión del delito no ostentan naturaleza documental, sino efectos o evidencias
del delito, aunque a veces sí lo constituyen, como el cheque o documento falsificado que sirvió para
engañar o sorprender la buena fe, los billetes falsos, los libros u obras de arte adulterados o plagiados, etc.
64. INCORPORACIÓN AL PROCESO

En la fase preparatoria, todas las partes pueden aportar documentos, entre otros elementos
demostrativos de los hechos. Si bien es al Ministerio Público a quien corresponde hacer constar esos
hechos, que sirvan tanto para inculpar al imputado como para exculparlo, el carácter contradictorio del
proceso penal (art. 18 COPP) y el principio de igualdad e inviolabilidad de la defensa facultan a todos
para contribuir en la búsqueda de la verdad.
Pero además, los documentos pueden ser buscados, ocupados y traídos al proceso, como otras cosas
relacionadas con el delito, por actos de investigación dispuestos o dirigidos por el Ministerio Público,
como en el caso de allanamientos; y cuando se trate de correspondencia y documentos de carácter
privado, emanados del imputado o dirigidos a él, debe obtenerse para su incautación la autorización del
Juez de control (art. 204 del COPP), lo que creemos que rigurosamente se requiere, a menos que se trate
de la ocupación llevada a cabo en el acto de allanamiento, ya autorizado por el juez (art. 196 del COPP), o
cuando se obtenga el documento relacionado con el hecho punible en un acto de inspección o registro de

la persona, cumpliéndose las exigencias del artículo 191 del COPP. Y conforme al aparte primero del
precitado 204, el Ministerio Público o el órgano de policía de investigaciones penales podrá disponer o
proceder a la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cajas de
seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que
ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado y previa autorización del Juez de Control.
65. INCORPORACIÓN AL JUICIO
La incorporación de los documentos al juicio, como medios de prueba, debe hacerse por la lectura de
los mismos (documentos escritos), reproducción (grabaciones o videos) o exhibición, que en la audiencia
del debate se debe hacer, por razones obvias como excepción al principio de oralidad, acorde con el
artículo 322-2, con aplicación del art. 341 del COPP, pudiendo excepcionalmente, de acuerdo con esta
última norma, prescindirse de la lectura íntegra o reproducción total, por decisión del tribunal y con
acuerdo de todas las partes.
Conforme a la misma norma, tales objetos podrán ser presentados a los expertos y testigos durante
sus declaraciones, a quienes se les solicitará reconocerlos o informar sobre ellos, lo que creemos procede
aún de oficio, sin que ello haya sido promovido formal y oportunamente por las partes; y también puede
tener lugar respecto al imputado declarante, si no se niega a ello en base al derecho que tiene de
abstenerse de declarar y dar respuestas.
Ahora, en algunos tribunales ha existido una desacertada práctica de incorporar por su lectura
algunas piezas procesales que, aunque son elementos escriturados, no son en puridad las pruebas
documentales a que se refiere la predicha norma, sino en todo caso documentos procesales, como las
actas policiales (que contienen testimonio de funcionarios aprehensores o investigadores) y hasta de
entrevistas realizadas a testigos en la fase preparatoria, a falta de la comparecencia de éstos al juicio oral,
lo que ha sido censurado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Prueba
documental en sí, es la preexistente y que se lleva al proceso para que surta sus efectos probatorios; y los
documentos procesales o actas son los que se forman en el proceso, como parte del mismo.
65.1 Exhibición de documentos
El imputado, como no está obligado a declarar, tampoco lo está para hacer entrega de documentos
públicos o privados, ni exhibirlos, ni para indicar el lugar donde se encuentran, aun cuando se relacionen
con el hecho delictivo, por lo que su negativa a ello no lo puede perjudicar, en principio. Sin embargo,
como quedó expresado, el acto de investigación puede lograr la ubicación e incautación de cualquier
objeto o evidencia del delito, incluso documentos privados y hasta confidenciales, en cualquier lugar
donde se encuentran, aun en poder del imputado o terceros, siempre que se cumpla para ello con las
formalidades legales exigidas.
Ahora, sostenemos que el imputado (o su defensor), como un medio de defensa, sí puede solicitar de
la otra parte o de un tercero la exhibición de un documento que se halle en su poder y del cual pretenda
servirse, como lo prevén los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil, aplicable
supletoriamente al proceso penal y ante en vació del COPP sobre esta materia, conforme al criterio que
hemos sustentado al respecto, y el tribunal intimará a esa parte (se refiere al adversario) o al tercero a que
lo exhiba o entregue dentro de un plazo que le señalará y en caso de no hacerlo se tendrá como exacto el
texto del documento, como aparezca en la copia presentada por el solicitante o, en defecto de ésta, se
tendrán como ciertos los datos afirmados acerca de su contenido.
¿Es violatorio del principio de igualdad el que no pueda la otra parte exigir al imputado la exhibición
de un documento que tiene en su poder? No lo creemos, en el caso de que éste se niegue a hacerlo, por lo
antes dicho, como no está obligado a declarar ni a reconocer culpabilidad, tampoco lo está para hacer
entrega de documentos, ni exhibirlos. Ello a reserva de que pueda considerarse que el ocultamiento que
haya hecho de algún documento importante relacionado con el hecho y que podría incriminarlo, como su
negativa a entregarlo o exhibirlo, pueda servir para establecer a su cargo una censurable actitud dirigida a
obstaculizar la investigación y entorpecer el esclarecimiento de ese hecho, lo que puede dar lugar a que se

deduzca en su contra un indicio de conducta sospechosa, reveladora de su estado de conciencia culpable.
96
66. INTERCEPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES

Como las grabaciones tienen carácter documental, según lo antes expuesto, también pueden ser
aportadas como pruebas documentales al proceso, pero exclusivamente por el Ministerio Público, en
principio, porque es el único que puede legalmente lograrlas, previo el cumplimiento de las formalidades
que el mismo COPP establece.
Al efecto, el artículo 205 del COPP prevé: «Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá
disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas
ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier medio cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones.
Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación». Y el
206 : «Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente
al Juez de control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso
señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días [...] Podrán acordarse
prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos
pertinentes». Además el 207 : «Uso de la grabación. Toda grabación autorizada conforme a lo previsto en este
Código y en leyes especiales, será de uso exclusivo de las autoridades encargadas de la investigación y
enjuiciamiento, quedando en consecuencia prohibido divulgar la información obtenida».
Como aspecto relacionado con esta materia y en lo que concierne a facultades investigativas del
Ministerio Público, en la reforma del 04-09-2099 se modificó el para entonces artículo 309, agregándosele
la obligación de cualquier empresa, organismo público o privado, que preste servicios de
telecomunicaciones, bancarios o financieros, a suministrar las informaciones requeridas por el Ministerio
Público, o en caso de necesidad y urgencia, por el órgano de investigaciones penales, previa autorización
por cualquier medio por el Ministerio Público, las cuales deberán ser suministradas en tiempo real; y que
dichos entes están obligados a mantener unidades permanentes las veinticuatro horas del día y los siete
días de la semana encargadas de procesar y suministrar el registro de ubicación y la data requerida.
Las antes transcritas normas, que exigen autorización judicial para la interceptación y grabación
siguen vigentes y se sustentan en el artículo 48 constitucional, y se refieren a «comunicaciones privadas»
sean telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación» (fax, correo electrónico, mensajes de texto,
etc.), pero ello también debe regir para grabaciones de otras comunicaciones (conversaciones) que
privadamente tengan las personas, como las llamadas «ambientales», en virtud de que la protección
constitucional y legal no hace distinción al respecto, como a continuación se expone.
Por otra parte, la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo
igualmente prevé la autorización del juez de control para que el Ministerio Público pueda impedir,
interrumpir, interceptar y grabar comunicaciones de acuerdo con la ley, las normas del COPP y de
protección de la privacidad de las comunicaciones.
66.1 Protección constitucional y legal de las comunicaciones
El artículo 48 de la Constitución, enmarcado dentro «De los derechos civiles», establece que se garantiza
el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, que no podrán ser
interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y
preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso». Y el 60,
sobre el derecho a la privacidad, prevé que toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida
privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
Además, la Ley de Protección a la Privacidad de las Comunicaciones establece sanciones penales, con
prisión de 3 a 5 años, para el que arbitraria o clandestinamente grabe o se imponga de una comunicación
entre dos personas; para quien las revele en todo o en parte, mediante cualquier medio de información;
para el que sin estar autorizado instale aparatos, o instrumentos con el fin de grabarlas; y para los

funcionarios que, estando autorizados legalmente dieren a la grabación un uso diferente al de la
investigación de delitos, en cuyo caso prevé aumento de las 2/3 partes de esa pena.
66.2 Protección y grabación por uno de los interlocutores
Somos de la idea, que todas esas limitaciones y prohibiciones se refieren exclusivamente a las
comunicaciones privadas y cuando sea un tercero quien realice la interceptación y grabación. Por ello, a
nuestro criterio, no estaría sujeto a autorización judicial y a la intervención del Ministerio Público, una
grabación de conversación telefónica u otra índole, que haga uno de los interlocutores, sobre lo que el
otro le comunica, ya que ello no constituye invasión en el campo privado de otras personas y violación
de su intimidad.
Autorizadas opiniones sostienen que cualquiera puede grabar o filmar la conversación personal que
tiene con otro y hacerla valer en juicio mediante su reproducción, por el derecho que tiene a dejar de esa
forma documentado lo que el otro le expresó, sólo a él, sobre todo reconociéndole un derecho y hasta
haber ejecutado un acto ilícito en su perjuicio, incluso, también en el campo penal, si en esa comunicación
le expresa amenazas extorsivas, exigencias del pago por un rescate en caso de secuestro, o palabras
ofensivas a su interlocutor constitutivas de delito, al igual que se las hubiera plasmado en una misiva que
le haga llegar.
Sostenemos que no se debe tener como ilícito ese tipo de prueba, así obtenida e incorporada a un
proceso. Lo mismo podría sostenerse, en el caso de ser el propio fiscal o funcionario de investigación que
grabe la comunicación que él mismo tuvo con un sujeto por él investigado y contra aquél mismo haga
valer la grabación en el proceso.
Nos viene muy a propósito, en relación a esta tesis, el ejemplo que expone Cabrera Romero para una
situación relacionada con la materia civil: «Si «A» y «B» mantienen una conversación telefónica o por cualquier
medio de telecomunicación, y uno de ellos graba la conversación, no existe intercepción alguna de la
correspondencia, lo que existe es una situación similar a las cartas misivas, y si no se trata de una conversación
confidencial, la grabación podrá ser consignada en autos, como prueba del nacimiento o extinción de obligaciones, o
de otros hechos jurídicos entre las partes. Pero al igual que las cartas, si la conversación es confidencial, no podrá ser
reproducida en público sin la autorización de las partes, y lo mismo sucederá si la conversación es entre una parte y
un tercero, careciendo de cualquier valor las conversaciones entre terceros». 97
El mismo autor, eximio maestro de derecho probatorio, en su reciente y voluminosa obra “La prueba
ilícita por inconstitucional” ratifica ese criterio al reputar como no ilegítima esa grabación porque ninguna
ley la prohíbe y ningún derecho fundamental se le está cercenando a la otra parte (o sea al otro
interlocutor), a menos que se trate de una conversación confidencial (2012, p.650). Ejemplo relacionado
con esa materia, sería el reconocimiento que el deudor le hace al acreedor sobre la existencia de la deuda,
al expresárselo en conversación telefónica que éste existan terminales reciba, abra y haga valer como
instrumento que fundamente su demanda.
En torno a esta cuestión Salcedo Cárdenas se formula esta interrogante: ¿Podría un particular
interceptar llamadas telefónicas, y serviría como prueba de un delito o la culpabilidad de un partícipe?, y
al respecto explica: «….Si graba desde un teléfono en su propia casa está interceptando. Ha recibido una
comunicación y ¿Porqué no podría grabarla? ¿Y si tuviera una cámara oculta o video grabación y toma fotografías
en su casa? Todo lo tiene por medidas de seguridad. Pero, además, pensemos que lo hablado por su teléfono y
grabado se lo hubiera contado personalmente el interceptado, u otros testigos. Lo primero llegó a él por un
mecanismo técnico; lo segundo de viva voz. Pensemos que se diga que el interceptado fue el autor de un delito. No
tiene el interceptor la obligación de guardarlo como secreto. Si la autoridad que investiga lo llama a declarar no tiene
porqué excusarse de declarar. Tiene la obligación de testificar y también de denunciar, con las excepciones legales del
artículo 287, de la obligatoriedad de la denuncia, entre ellas el secreto profesional, y también la excepción
constitucional. Entonces, ¿Cuál es la dificultad en aceptar que puede grabar?
66.3 Falta de orden judicial en grabación que impide la comisión de delito

Adicional a ello y en otras situaciones muy especiales, nos permitimos consignar nuestro criterio sobre
la posibilidad, sin tacha de ilegitimidad, de una grabación que quede en el equipo de telefonía
perteneciente a otra persona jurídica o natural dentro de sus vivienda, oficinas o instalaciones de
comercio e industria u organismos públicos, en donde además de equipos de telefonía auxiliares existan
puestos de trabajo con terminales colocados por razones de servicio y a través de ellos el empleado
usuario u otra persona se comunique hacia afuera y tenga una charla en la que se planifique o ejecute un
acto delictivo en el tuviere autoría o participación. La legitimidad de la grabación y su uso para impedir o
repeler el delito que se está gestando o se lleva a cabo en ese momento se fundamenta a nuestro juicio en
la extrema necesidad que puede justificar la actuación oportuna frente a la grave y detestable acción
criminosa.
El formalismo que se traduce en la rigurosa exigencia de autorización judicial –que muchas veces no
se puede lograr expeditivamente- para proteger una pretendida privacidad de la comunicación o
intimidad personal, que no siempre es tal y a veces puede rayar en lo delictuoso, no debe primar ante la
necesidad de evitar con urgencia hechos graves que pueden producir inminentes o irreparables daños en
personas, bienes e instituciones privadas o públicas. La vida privada sobre lo que se trata en una
comunicación telefónica, radioeléctrica, ambiental o de otra índole, ha de referirse estrictamente a su
actividad personal e íntima, que puede ser en el campo familiar, amoroso y hasta laboral o de lícitos
negocios. Más no es íntimo ni se corresponde con lo que se encuentra bajo el sentido protectivo de la
constitución y la ley, una comunicación en la que se gestan hechos manifiestamente ilícitos, atentatorios
contra derechos de terceros, que pueden ser la vida y la propiedad, que son de la más alta de alta tuición
constitucional.
67. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL
El Código Civil, en su artículo 1.359, establece: «El instrumento público hace plena fe, así entre las partes
como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1º de los hechos jurídicos que el funcionario público
declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos; 2º de los hechos jurídicos que el funcionario público
declara haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar». De acuerdo con ello, existe una
presunción de autenticidad del documento público, en virtud de la fe que merece el dicho del funcionario
público interviniente, lo que responde a razones de seguridad que rodean la creación del instrumento,
por lo cual se le confiere autenticidad no sólo entre las partes, sino también frente a terceros. De manera
tal que los documentos públicos hacen plena fe, vale decir plena prueba, de la existencia material de los
hechos que el funcionario público expresa como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su
presencia, conforme al Código Civil.
Esa presunción de autenticidad fijada por el legislador debe suponer, en consecuencia, limitar la
libertad del juez frente a la prueba, desde que frente al instrumento público está obligado a tener por
ciertas las enunciaciones que hacen fe, salvo que sean desvirtuadas por redargüición o tacha de falsedad.
Esta limitación en cuanto a la valoración de la prueba, a raíz de la previa imposición del legislador,
también debe tener vigencia en el proceso penal a pesar del sistema de la libre convicción razonada, de
modo que si no se demuestra la falsedad por la vía correspondiente y mediante decisión firme, el juez
penal también debe estar sujeto a la eficacia probatoria que la ley civil le otorga a los instrumentos
públicos. No obstante, no tienen por qué hacer fe, ni plena prueba, la veracidad de las manifestaciones
que hacen las partes otorgantes o intervinientes. El documento público sólo da fe, de que las
manifestaciones se efectuaron, más no de su sinceridad o veracidad, lo cual puede ser desvirtuado por la
simple prueba en contrario sin necesidad de tacha.
Sin embargo, el COPP adoptó el sistema de valoración por libre convicción razonada (art. 22), sin
hacer excepción al respecto. A diferencia del CPC, que consagra el mismo sistema de la sana crítica, «a
menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba» (art. 507 del CPC), lo que
igualmente estaba contemplado en la LOSSEP. Pero en materia de documentos públicos, como lo sostiene
Cabrera Romero, 99 no puede interpretarse ese artículo 22 rigurosamente, para que aquéllos deban ser
apreciados también libremente, puesto que ello sería un absurdo que conduciría al caos.

Al respecto agrega Cabrera Romero que “en estos casos, mientras la causa de tal desvirtuación, que no
requiere tachas ni impugnaciones, no curse en el proceso, el documento debe estar probando, no por la sana crítica y
la libre convicción, sino por los efectos que la Ley le atribuye a los diversos documentos. (¿Cómo negar un acto
registral y su proyección jurídica, por ejemplo?); y creemos que el Juez profesional, por aplicación de la ley, siempre
deberá tener en cuenta los valores de la autenticidad, así el COPP calle sobre ellos».
Con fundamento en esa tesis la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante
ponencia del mismo para entonces magistrado Cabrera Romero, al dar una interpretación vinculante a la
norma constitucional que prevé para las acciones de amparo un procedimiento expedito, oral y sin
formalismos, estableció un procedimiento para estas acciones (Sent. del 2-2-2000, caso José Amado Mejías
y otros), en el que, entre otras cosas, determinó que las pruebas serán valoradas conforme a la sana crítica,
excepto los documentos que, siendo públicos, deben ser apreciados conforme al art. 1.359 del Código
Civil.
68. LA TACHA Y FALSEDAD DOCUMENTAL

Es un procedimiento de defensa frente a un documento que se considera falso. Hay quienes prefieren
llamarla impugnación, o redargüición, como lo prevé el Código Civil para la vía incidental. Se puede
proponer por vía principal o incidentalmente dentro del proceso donde se ha pretendido hacer valer un
documento público afectado de falsedad, según lo previsto en el art. 1.380 del Código Civil, por las
causales allí señaladas. En el COPP no se prevé ese procedimiento incidental y de no ser admisible ello
bajo ningún respecto, en cierta forma se deja en indefensión a la parte que pretenda demostrar
oportunamente la falsedad de un documento, para que el juez no pueda apreciarlo en su sentencia, o lo
declare ilícito o nulo y por ende para que advirtiera a los jurados (cuando existía el procedimiento con
Jurados), que no debía ser apreciado por ellos (derogado art. 174 del COPP); advertencia que igualmente
consideramos debía hacérsela a los escabinos (cuando teníamos el tribunal mixto) al momento de iniciar
con ellos la deliberación y para no lo tomen en cuenta como prueba.
Si se acepta la tacha en el proceso penal, podrá proponerse conforme al art. 439 del CPC,
tramitándose en cuaderno separado y conforme a sus arts. 440, 441 y 442, aplicados supletoriamente, en
caso de que sea antes del juicio oral. Si se propone en el éste, aunque no se emplee el término «tacha» por
no estar en el COPP y simplemente se haga el planteamiento de falsedad para que así se le declare, siendo
inaplicable lo escritural del CPC por incompatible con el juicio oral, deberá tomarse en cuenta el art. 318-1
COPP y el Juez suspenderá el debate por plazo máximo de quince (15) días para resolver el incidente y
según el 342 podrá tener lo alegado en esa “tacha” sobre la falsedad de algún documento, como
revelación inesperada o nuevo hecho que amerite ordenar nueva prueba y podrá acordar la recepción de
cualquier prueba que permita demostrar o desvirtuar incidentalmente dicha falsedad, como será la de
carácter pericial. De resultar demostrada esa falsedad, así deberá declararlo el Juez al concluir la
incidencia y no deberá apreciar ese documento en su sentencia. De esa forma se estaría dando cabida a un
procedimiento con características de “tacha incidental” dentro del juicio oral del proceso penal, aunque no
lo contemple.

CAPÍTULO XIII
LA PRUEBA DE EXPERTICIA
Esta prueba de carácter técnico o científico, se ha denominado con múltiples expresiones, a saber:
pericia, peritación, peritaje, dictamen pericial, reconocimiento pericial, informe técnico pericial, o simplemente
experticia; y tiene importante presencia en los procesos, fundamentalmente penales, siendo a veces
determinante en su resolución, sobre todo en los últimos tiempos.
69. CONCEPTO
Para Devis Echandía «Es una actividad desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de
las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la
cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos
cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes». 100
Para ello el perito, que es el órgano de esa prueba de experticia, es la persona que desarrolla esa
actividad y como tal, antes de trasmitir el conocimiento al proceso, para suministrar esos argumentos o
razones al juez, hace un examen sobre personas o cosas que se relacionan con el hecho materia del
proceso, o sea sobre lo que se conoce como «elemento u objeto de prueba». No trasmite el perito de la
experticia simplemente esos conocimientos, de ser así estaríamos en presencia del perito-testigo que más
adelante se expone, sino aquellos que apoyan un dictamen que el mismo emite en relación a la persona o
cosa examinadas, o sea la materia sobre la que recayó la peritación.
Por ello, según Manzini, la experticia, para el Derecho procesal penal es: «Una declaración jurada, útil
para la valoración de un elemento de prueba de la imputación, dada por persona (perito) diversa de aquellas que por
otros títulos intervienen en el proceso penal, sobre observaciones técnicas cumplidas por ella, por encargo de la
autoridad judicial y durante el proceso, en torno a hechos, a personas o cosas que se examinan después de la
perpetración del hecho punible». 101 Así pues, la experticia es el medio probatorio con el cual se intenta
obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos, artísticos
y ocupacionales, útil para el descubrimiento de la verdad, sobre la base del examen que hacen personas
con conocimientos especializados en determinada materia.
70. EL PERITO-TESTIGO

El perito, propiamente tal, o sea el órgano de la prueba de experticia, se distingue del llamado «perito-
testigo» que no realiza examen o peritación algunos sino que, simplemente, ilustra al juez o a las partes y
hasta los ciudadanos de la audiencia con sus conocimientos, declarando sobre aspectos de la ciencia,
técnica o arte que domina por su profesión o actividad. Aguilar Gorrondona explica así esta figura del
perito-testigo: «Ahora bien, ese experto a quien se ha llamado a declarar como testigo, de hecho, rinde sus
declaraciones en la misma forma que los demás testigos y al igual que éstos puede ser repreguntado por la parte
contraria a los fines del «cross examination», pero en cambio depone sobre hechos que no conoció en el momento en
que éstos ocurrieron y en sus declaraciones puede emitir opiniones sobre las características y causas de los hechos e
incluso hacer juicios de valor apoyado en los conocimientos especiales que posee». 102
Pongamos como ejemplo la declaración que en un juicio oral realiza un experto en toxicología llamado
a ilustrar sobre ciertos aspectos de interés para la causa, que no emitió dictamen pericial alguno y menos
examinó, ni siquiera tuvo a su vista la sustancia sobre la cual se requiere precisar sus características y los
efectos que puede producir en el organismo humano, en cuyo caso ese perito-testigo podrá dar las
explicaciones del caso en sentido genérico o abstracto y responder a las preguntas que se le hagan.
Distinto es el caso del llamado testigo-experto, también considerado como «testigo calificado» a que se
refiere el Capítulo X de esta obra dedicado a la prueba testimonial y que se trata de una persona
conocedora de un hecho o circunstancia relacionada con el delito materia del proceso, pero que a la vez
reúne una condición personal de experto o técnico entendido en una materia que puede tener relación con
ese hecho y contribuyente a su esclarecimiento, caso de los funcionarios policiales que producen
aprehensiones e incautaciones y al declarar pueden hasta emitir opinión, lo que le es vedado al testigo
común, sobre actitudes comprometedoras del aprehendido y sobre las condiciones de los objetos
incautados (armas u otros); también en el caso del facultativo que recibe o atiende al herido víctima o
victimario y declara como testigo sobre las condiciones en que éste se encontraba para ese momento,
porque lo observó o examinó, sin haber sido designado para practicar experticia médico-legal y emitir
dictamen, por lo cual no fue perito de ese caso, sino testigo de lo que percibió.
71. FUNDAMENTO Y ANTECEDENTES DE LA EXPERTICIA

Así como para fundar la necesidad del testimonio se ha dicho que el juez «no puede verlo todo», con
igual o mayor razón se ha señalado que «tampoco puede saberlo todo», 104 y por ello a veces requiere
apoyarse en el experto, razón por la que desde mucho tiempo se ha tenido que recurrir al medio de
prueba pericial para resolver conflictos y, muy especialmente, causas criminales.
Sin embargo, no siempre el juez tuvo que recurrir a la experticia. En el Derecho griego antiguo y en el
de los pueblos bárbaros que dominaron a Europa después de la caída del Imperio Romano no se conoció
este medio de prueba al igual que en el procedimiento in iure del Derecho Romano, en el que el litigio era
resuelto por una persona que se escogía como experta en determinada materia, y la peritación aparece en
el procedimiento judicial romano propiamente dicho o extra ordinem, como auxilio para el juez,
adquiriendo mayor aplicación en el período justinianeo, como lo relata el mismo Devis Echandía. 105
De antiguo al juez se le consideraba apto y suficiente para resolver con sus propios conocimientos
cualquier asunto. Se decía entonces que el juez era «perito de peritos». Aún ahora se dice que existe
reminiscencia de ese concepto cuando algunos códigos establecen que el juez «puede apartarse del dictamen
de los expertos si su convicción se opone a ello». No obstante, en los orígenes de la prueba pericial, cuando se
consideró necesario recurrir a los expertos, se tenía a éstos como jueces de los hechos y su dictamen era
vinculante.
72. IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE LA EXPERTICIA

El juez que es un técnico en Derecho y aunque debe ser hombre culto, generalmente carece de
conocimientos sobre otras ciencias y cuestiones de arte, técnica, mecánica, de numerosas actividades y
prácticas que requieren estudios especializados o experiencia y entrenamiento. Por ello se ve en la
necesidad de recurrir al auxilio de expertos para verificar determinados hechos. Sobre todo, ante la

frecuente complejidad técnica, artística o científica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos
que constituyen los supuestos necesarios para la aplicación por el juez de las normas jurídicas.
Framarino Dei Malatesta se apoya para ello en lo que menciona como la necesidad del
convencimiento social sobre los hechos, o sea que, dada la publicidad de la audiencia, también la sociedad
allí representada debe obtener su propio convencimiento mediante el dictamen de persona calificada para
ello: «El juez debe recurrir a ella, no sólo cuando la ley ordene su práctica y cuando la cuestión a investigar escape
de sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, sino inclusive aun cuando se considere capacitado para
verificarla e interpretarla, si aquélla no es perceptible de modo completo por el común de las gentes, en virtud del
«carácter social del convencimiento» o de la «certeza judicial», puesto que «la sociedad debe estar en condiciones de
controlar, mediante su opinión la decisión judicial sobre la existencia y sobre la naturaleza de los hechos. La justicia
penal no puede tener como única base la certeza exclusivamente individual del juez: No debe ser el resultado de una
convicción suya, solitaria e individual. Para que la justicia sea útil a la sociedad, no basta que sea justicia, sino que
ante todo debe aparecer como tal». 106
Sobre este mismo asunto Cafferata sostiene que si bien el Código Procesal Penal argentino establece
que el juez «podrá ordenar pericias», esto no quiere decir que podrá abstenerse cuando, para conocer o
apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa sean necesarios o convenientes conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o técnica. Agrega Cafferata que en tal caso, o «bien renunciará consciente a
descubrir o valorar correctamente una prueba, o pretenderá obtenerlo con sus personales conocimientos
especializados, lo cual no sería legítimo, pues afectaría el derecho de defensa de las partes y «la sociabilidad del
convencimiento judicial» (de lo que habla Framarino). 107
El juez no sólo debe estar convencido, debe tratar de convencer a las partes y a la sociedad; y éstas a la
vez deben obtener su propio convencimiento de lo que surja en el debate probatorio. De tal manera, aun
cuando el juez sepa sobre el tema, o que por sus particulares conocimientos científicos, técnicos o
artísticos, esté en condiciones de examinar y entender por sí solo las características, causas y
consecuencias de un hecho, únicamente si el común de la gente estuviera también en condiciones de
hacerlo podrá prescindir del perito.
Ello se corresponde con la necesidad de preservar el derecho de defensa, fundado en el control y la
contradicción, así como la sociabilidad del convencimiento judicial; y se justifica porque las partes no
pueden quedar excluidas de controlar el ingreso del elemento probatorio descubierto por la experticia, ni
de la valoración de su eficacia conviccional, en el caso de que el juez fundamentara su sentencia sobre la
base de sus privados conocimientos científicos o técnicos. Además, la sociabilidad del convencimiento
judicial presupone también la posibilidad de que la sociedad pueda controlar la decisión judicial sobre la
naturaleza, existencia, causas y efectos de los hechos; ya que sin la intervención del perito esos datos
permanecerían ocultos ante los ojos del público.
¿Cuándo no se requiere de la prueba pericial?
1. Cuando se trate de lograr meras comprobaciones materiales que pueden ser llevadas a cabo
por cualquier persona u otro medio de prueba (testimonio, inspección y experimentación); por ejemplo,
que determinadas llaves incautadas al sospechoso de un hurto sirven para abrir la puerta del lugar de
la sustracción, mediante la simple activación de esa llaves en la cerradura.
2. Cuando dentro de la cultura normal o general se puede hallar la regla o criterio para resolver
la cuestión. Es decir, cuando pueda solucionársela con los conocimientos básicos de cualquier hombre
culto, como la aplicación a un caso de la ley de gravedad, o la inercia: el desplazamiento de un vehículo
después de aplicados los frenos.
3. Obviamente, cuando se trate de cuestiones jurídicas o sobre las consecuencias legales de los
hechos que se descubran, puesto que el juez sólo podrá requerir del perito respecto de cuestiones de
hecho. Sin embargo, cierta doctrina sostiene también la posibilidad de acudir al auxilio de peritos para
interpretar determinados términos técnicos o científicos que utiliza el legislador.
En tal sentido, se dice que, aun cuando es al juez a quien le corresponde la función de interpretar la
ley, puede suceder que el legislador utilice esos términos técnicos, cuyo adecuado entendimiento escape a

la cultura normal del funcionario. En tales casos, no habría inconveniente para que el juez acuda al perito
a fin de que le precise el exacto significado de ese texto legal y le corresponderá al mismo juez hacer su
libre valoración del dictamen, como sería el caso de la interpretación de las normas técnicas sobre impacto
ambiental aplicables para aclarar aspectos relacionados con delitos previstos en la ley penal del ambiente.
La situación se haría también propicia para ello cuando se trata de interpretar algún texto legal extranjero
para resolver un planteamiento de extradición pasiva.
73. CARÁCTER NO VINCULANTE DE LA EXPERTICIA
De acuerdo con lo anterior, el peritaje versa fundamentalmente sobre hechos que el perito obtiene a
través de su examen y los trasmite aplicando sus conocimientos técnico-científicos. Pero debe aclararse
que, por muy determinante que sea el dictamen, el perito no es «juez de los hechos», como se le consideró
en ciertas épocas, en los orígenes de esta prueba. Por el contrario, la opinión de los expertos no tiene que
vincular al tribunal, debe ser apreciada como una prueba más, individualmente y dentro del conjunto
probatorio general; y si surgen motivos para descalificar el dictamen, el magistrado puede prescindir de
él, incluso llegar a una conclusión contraria, pero dando razones suficientes para ello y siempre que no
pretenda sustituir al perito.
El CEC, en su artículo 276, preveía esa posibilidad, al disponer que el juez puede adherir al informe
pericial, o discrepar de él, pero debe expresar en la sentencia las razones que tiene para ello. Y el COPP, al
consagrar para todo tipo de pruebas, en su artículo 22, el sistema de valoración por libre convicción,
debidamente razonada, faculta también al sentenciador a desestimar el dictamen pericial, si precisamente
su convicción, libremente formada, pero debidamente razonada, se opone al contenido de ese dictamen.
74. CARACTERÍSTICAS GENERALES

1. Es una actividad humana, puesto que consiste en la intervención transitoria en el proceso de
personas que deben realizar ciertos actos para rendir posteriormente un concepto, informe o dictamen.
Esas personas deben estar suficientemente calificadas en razón de su ciencia, de su técnica,
sus conocimientos, su arte y ocupación, es decir, su experiencia en materias que no son del
conocimiento por el común de las gentes.
2. Es una actividad procesal, porque debe ocurrir en el curso de un proceso o en diligencias
procesales previas, o posteriores y complementarias. Pero, siendo así, se exige un encargo judicial
previo, o del órgano de investigación competente, según el caso. En el proceso penal venezolano sólo es
admisible dentro del mismo. No se concibe la peritación espontánea; y esto diferencia la
experticia del testimonio y la confesión. Si por ejemplo, en el caso de que un perito se presente
espontáneamente al proceso a emitir declaraciones sobre aspectos técnicos en relación a los hechos que
se investigan, existirá allí un testimonio técnico (perito-testigo), pero no una peritación.
3. Debe ser una declaración sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas (excepción hecha
acerca de la interpretación de aspectos técnicos contenidos en textos legales). Esos hechos deben ser
especiales, en razón de sus condiciones técnico-científicas. Es decir, hechos cuya verificación, valoración
e interpretación no sea posible con los conocimientos ordinarios de personas medianamente cultas y de
jueces cuya preparación es fundamentalmente jurídica.
4. Es una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por percepción y por
deducción e inducción, de los hechos sobre los cuales versa su dictamen. Pero también el perito
conceptúa sobre las causas y efectos de esos hechos, y sobre hechos y efectos futuros, en virtud de sus
deducciones técnicas o científicas.
5. Es además una operación valorativa, porque lo que el perito deduce sobre la existencia o
características de un hecho, sus causas y efectos es esencialmente un concepto o dictamen técnico,
artístico o científico; y no una simple narración de lo que percibió; aunque es importante, para
apuntalar su dictamen, que previamente haga una descripción de la persona o cosa examinada.
El perito pues, valora esos hechos que observó en su examen, al dictaminar sobre sus
características, causas y consecuencias, sobre cómo pudo producirse la acción que causó tal resultado. A

diferencia del testigo, sí emite opinión sobre cómo pudo producirse el hecho y a veces es necesario que
lo haga.
6. Y sin lugar a dudas, es un medio de prueba, a veces necesario y fundamental para el
esclarecimiento de ciertos hechos punibles.
Sin embargo, hay autores como Serra Domínguez, que sostienen lo contrario: «La peritación
no es un medio de prueba, ni un instrumento de prueba sino una ulterior actividad de elaboración de los
resultados de los medios de prueba ya producidos y, una forma de completar la cultura y los conocimientos del
juez, de suministrarle un elemento o instrumento de juicio, a través de sus reglas técnicas de experiencia y sobre
la base de los medios de prueba ya producidos». 108
Contra esa posición, la mayor parte de los autores avala con suficiente argumentación el carácter
probatorio de la experticia, independientemente del carácter de auxiliares de justicia que tienen los
expertos y su misión de suministrarle sus conocimientos al juez sobre determinada materia por ellos
examinada.
75. CLASES DE PERITOS Y EXPERTICIAS

Perito percipiendi, el que verifica los hechos técnicos, científicos o artísticos, como medio para la
comprobación de los hechos; y perito deduciendi, el que aplica las reglas técnicas, científicas o artísticas, a
los hechos verificados en el proceso por cualquier medio de prueba, para deducir de ellos las causas o
consecuencias, las calidades o valores que se investigan. Éstos hacen dos operaciones: anuncian las reglas
de experiencia técnica pertinente y la aplican a los hechos probados en el proceso. Como por ejemplo,
determinado el hecho por cierto medio probatorio debe determinarse el daño por la vía pericial, así su
valor económico, la calidad de una obra de arte o una mercancía y su valor. Muchas veces en una
peritación se confunden las dos condiciones, percipiendi y deduciendi, cuando al describirse el hecho
examinado se exponen sus causas y se infieren sus consecuencias.
Peritación forzosa, cuando la ley exige necesariamente que sea practicada, como cuando el COPP
contempla, en su artículo 130 la experticia psiquiátrica, que obligatoriamente debe ser practicada, como
requisito previo para una declaratoria de incapacidad del imputado (inimputabilidad) por trastorno
mental, a los fines de la suspensión del proceso, siendo la única que en este proceso penal se exige como
peritación forzosa, necesaria u obligatoria, a esos efectos; y será una peritación potestativa, cuando no es
legalmente exigible, pero puede recurrirse a ella, por iniciativa judicial o a solicitud de parte.
Peritaciones judiciales o prejudiciales, según ocurran dentro de un proceso o en diligencia procesal
previa, como prueba preconstituida. En similar sentido, se habla de peritaciones de presente o de futuro, las
primeras se producen en el curso de un proceso, para que surtan de inmediato sus efectos probatorios; y
las segundas se producen anticipadamente, para futura memoria y en vista de un litigio eventual, en
diligencia procesal previa al proceso, sin cabida en nuestro sistema regido por el COPP, donde las partes
tienen derecho a controlar la prueba dentro del proceso en curso.
Y los distintos tipos de peritaciones que versan sobre determinadas materias y con sus particulares
procedimientos de examen y análisis, a saber: En drogas, experticias químicas, botánicas y financieras
(legitimación de capitales). Sobre documentos, firmas o escrituras: experticias de cotejo, grafotécnicas y
grafoquímicas. Sobre personas y cadáveres, o rastros de la persona: reconocimientos médico-legales,
autopsias, experticias médico-psiquiátricas, psicológicas, hematológicas, sobre vellos o apéndices
capilares (ADN), espermatológicas, dactiloscópicas, etc. En armas y explosivos; experticias de diseño y
comparación balística, de análisis de trazos de disparos (ATD), etc. Aspectos económicos o financieros:
experticias contables, de avalúo o reconocimientos sobre bienes muebles o inmuebles. Mecánicas, sobre
vehículos y maquinarias, etc.
76. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERITO

Además de ser un órgano de prueba y aunque puede ser promovido por cualquiera de las partes para
que emita un dictamen del que pretenda valerse, se le tiene no como mandatario, auxiliar o colaborador
suyo (diferente al consultor técnico de parte, del 150 COPP), sino como un verdadero auxiliar o

colaborador técnico del juez y de la justicia; y así incluso se le denomina en muchas legislaciones. Se le
tiene también como un funcionario, a los efectos del proceso donde interviene; y por lo tanto, conforme al
artículo 89 del COPP puede ser objeto de recusación o puede inhibirse por las causales allí previstas, en
cuyo caso el juez procederá inmediatamente a hacer nuevo nombramiento (art. 102).
77. LA EXPERTICIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO

Antes de la segunda reforma, el COPP no contenía regulación expresa acerca de la prueba pericial,
dentro de las normas que rigen la actividad probatoria, aun cuando diversas disposiciones del mismo se
referían a ella y a la deposición de los expertos. A partir de esa reforma sí contempla, en una denominada
«Sección Sexta. De la Experticia», dentro del «Régimen Probatorio», un conjunto de normas reguladoras de
este medio de prueba (artículos 223 al 228), lo que fue objeto de una ligera modificación en la reforma del
4 de septiembre de 2009, solo en su anterior artículo 237 (ahora 223), como actividad probatoria de la fase
de investigación, al establecer: «El Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando
para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieren
conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio». (Subrayado y en negrillas del autor para
destacar que esa expresión «realizará» se incorporó en dicha última reforma).
Se prevé además, que el fiscal del Ministerio Público «podrá señalarle a los peritos asignados, los aspectos
más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual
presentarán su dictamen». De acuerdo con esto, es obvio que para la fase preparatoria procede la práctica de
experticias, por disposición del Ministerio Público, lo que en todo caso, ya podía ordenarlas, como
cualquier clase de diligencia probatoria, con base en su condición de director de la investigación, pero
ahora puede además el mismo Ministerio Público realizarla, obviamente con su propio personal técnico
pericial.
Para solicitarlas al Ministerio Público se legitima en esa fase al imputado y la víctima por el derecho
que tiene de intervenir en el proceso y como tal para proponer diligencias al fiscal, así como en condición
de querellante (art. 287). Y concretamente ambos (imputado y víctima querellante) en el caso de las
pruebas anticipadas, podrán solicitar la práctica de experticias al Juez de Control.
Condiciones de los peritos
El artículo 224 del COPP exige que los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto
sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados y que en caso
contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.
77.1 Designación y juramentación
El mismo precitado artículo prevé que los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa
petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación
penal, para lo cual bastará que la designación la haga su superior inmediato. En este caso es obvio que al
tratarse de funcionarios públicos ya prestaron juramento al asumir sus funciones y ello es válido para
cualquier actuación propia de su oficio, por lo cual no se requiere juramentación al ser designados para
cada experticia que se les encomiende.
77.2 Obligaciones del perito
Además de que por razones obvias deben cumplir bien y fielmente su encargo, el mismo precitado
artículo obliga al perito a guardar reserva de todo cuanto conozca con motivo de sus actuaciones.
77.3 Contenido y forma del dictamen pericial
Conforme al artículo 225 del COPP, debe contener, de manera clara y precisa, lo siguiente: 1. El
motivo por el cual se practica; 2. Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o
modo en que se halle; 3. Relación detallada de los exámenes practicados y los resultados obtenidos; 4. Las
conclusiones que se formulen, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. Debe ser presentado
por escrito, firmado y sellado (sólo en caso de ser emitido por perito-funcionario adscrito a un cuerpo de
investigaciones penales), sin perjuicio del informe oral en la audiencia.

77.4 Designación de nuevos peritos
Otra cuestión muy importante, ya comentada en el capítulo donde se trató de las iniciativas
probatorias del juez, se contempla en el artículo 226 del COPP, sobre la facultad que tiene el Juez o Fiscal
del Ministerio Público, cuando consideren que los informes periciales sean dudosos, insuficientes o
contradictorios o cuando lo estimen conveniente, para designar a uno o más peritos nuevos, a fin de que
los examinen, y de ser el caso, los amplíen o repitan, pudiendo ordenarse la presentación o incautación de
cosas o documentos, y la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar ese nuevo peritaje.
77.5 Regulación prudencial
Es lo que en el derogado CEC (art. 135) se contemplaba como avalúo prudencial de los objetos
robados, hurtados o sustraídos, en caso de no encontrarse, tomando en cuenta para ello los informes
necesarios y las estimaciones que den los interesados, lo que se contempla en el artículo 227 del COPP,
que el fiscal o el juez podrán solicitar de los peritos una regulación prudencial (entiéndase igual que
avalúo prudencial), únicamente cuando no pueda establecerse por causas justificadas el valor real de los
bienes sustraídos o dañados, o el monto de lo defraudado, la cual puede ser variada en el curso del
proceso, si aparecen nuevos elementos de convicción que lo justifiquen.
77.6 Exhibición de objetos
Como ya se expuso en relación a la prueba de documentos, éstos, demás objetos y elementos de
convicción, podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o
informen sobre ellos.
77.7 Autopsias
Ahora, aparte de esas normas, específicamente, en cuanto a las experticias sobre cadáveres se prevé
que éstas se practicarán en las dependencias de la Medicatura Forense, por el médico correspondiente y
que, donde no lo haya, el Ministerio Público designará el lugar y médico encargado de su realización;
además que los médicos que practiquen la autopsia deberán concurrir al debate cuando sean citados.
77.8 Experticias psiquiátricas
Como ya se dijo, el artículo 130 del COPP dispone como obligatoria la experticia psiquiátrica, previa a
una declaratoria de incapacidad (inimputabilidad) por enfermedad mental del imputado, siendo la única
peritación de obligatoria realización y es para el caso en que deba suspenderse el proceso en razón de ese
estado mental del imputado.
77.9 Declaración de los peritos
Para la fase de juicio se contemplan las normas que rigen la declaración del experto y el interrogatorio
a que puede ser sometido (artículos 337 y 339). Además, el art. 341, en su primer aparte, dispone también
que los objetos y otros elementos ocupados, que sean exhibidos en el debate, podrán ser presentados a los
expertos y testigos para que los reconozcan o informen sobre ellos, así como las grabaciones y elementos
de prueba audiovisuales que sean allí reproducidos.
El juramento previo se ha tenido como requisito exigido para el perito que deba declarar en juicio,
como el del testigo, que debe ser tomado por el juez conforme al art. 339, para lo cual valen los mismos
comentarios hechos en el correspondiente capítulo, sobre el juramento del testigo.
De lo previsto en los artículos 336, 337 y 338, del COPP se desprende que los expertos deben declarar
primero y los testigos después, pero conforme al mismo art. 336 el juez podrá alterar ese orden si lo
considera necesario. Ello se puede justificar ante la posibilidad de que el juez disponga también que los
expertos presencien los actos del debate (art. 337), pudiendo en ese caso permitirles presenciar las
declaraciones de testigos antes de emitir sus deposiciones periciales. Es importante destacar que el mismo
artículo 337, en su primer aparte, prevé que los expertos puedan consultar sus notas o dictámenes sin que
pueda reemplazarse la declaración por su lectura.
77.10 Incorporación del dictamen pericial al juicio
Todo lo antes dicho nos indica que en todo caso el perito debe atender el llamado y concurrir a
declarar, y será su declaración la que prevalezca con efecto probatorio y no lo que haya expuesto

precedentemente en el dictamen que consignó por escrito dentro de la fase preparatoria, aunque éste sea
leído o exhibido en el debate, excepto cuando se trate de una prueba anticipada y el perito no sea llamado
a acudir personalmente, ya que en este sistema acusatorio se debe hablar más bien de prueba de expertos
en fase de juicio, que de experticia.
Muchos opinamos que, en principio, no debe tener efecto probatorio la simple lectura de un dictamen
pericial que fue emitido por escrito en la fase de investigación, sin que el experto rinda declaración al
respecto, ratificándolo y sometiéndose al control de las partes a través del interrogatorio. En tal sentido,
debe destacarse que el artículo 322 limita la incorporación al juicio por su lectura a los medios que allí
expresamente se contemplan, donde no se incluyen las experticias, a menos que hayan sido practicadas
conforme a las reglas de la prueba anticipada.
Algunos sostienen la tesis contraria y consideran allí incluido el dictamen pericial como «prueba
documental o de informes», siendo que, a nuestro juicio, por ser un informe pericial previamente rendido
por escrito, no debe confundirse con lo uno, ni con lo otro, ya que, como tal prueba documental, debe
tenerse la preconstituida, existente antes o fuera del proceso y que se lleva a éste, y la prueba de informes
es una modalidad de la documental, con características especiales, como más adelante será expuesta.
Otros han creído que se trata de un «acta de reconocimiento», sobre todo cuando se trata de una experticia
médico-legal, por eso de que antes se le llamaba también «reconocimiento médico-legal» (art. 132 del CEC).
Sobre ese planteamiento, Pérez Sarmiento se pronuncia así: «Es bueno señalar aquí, que quien pretenda
promover prueba de expertos para el juicio oral, debe proponer a los expertos por nombre, apellidos y expresar sobre
qué versará su dictamen o exposición. Pero si alguna parte propone como prueba de expertos sólo el dictamen que
alguno haya rendido en la fase preparatoria, pero sin promover al experto en persona para el juicio oral, ese dictamen
sólo tendrá la fuerza de un documento más, pues en este tipo de sistema, para que se considere como pericial o
prueba de expertos, en toda extensión, es menester que el experto se presente en el juicio para exponerse al escrutinio
de las partes». 109
Contrariamente a esa postura, de incorporación de la experticia al juicio por su lectura como si fuera
prueba documental, sin la comparecencia y declaración de los peritos que la suscriben, la Sala de
Casación Penal, en sentencia Nº 311 de fecha 12 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado
Alejandro Angulo Fontiveros, se pronunció así:«… el Juzgado de Juicio Decimosexto de Primera Instancia
en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tenía que ordenar la
comparecencia de esos expertos para que declararan sobre los conocimientos del asunto examinado por
ellos y no continuar como lo hizo sin esas pruebas, lo cual en criterio de la Sala quebranta el debido
proceso …La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y
valoración debe ser la razón de ser del mismo…....El juzgado de juicio no podía incorporar por su lectura esas
pruebas, pues no fueron producidas conforme a las reglas de la prueba anticipada ».(Subrayado y Cursivas del
autor).
Posteriormente la Sala Penal y con ponencia del mismo Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros,
sostuvo lo contrario, aceptado la incorporación de una experticia por su lectura sin declaración del
experto cuando no pudo lograrse su comparecencia (Sent. 352 del 10-06-2005): «Respecto a la indebida
suspensión del debate por la incomparecencia del experto la Sala observó que éste fue oportunamente citado el 1° de
abril de 2004 y como no asistió se ordenó su citación por la fuerza pública el 15 de abril del mismo año. Según las
actas del expediente, el 21 de abril de 2004 se presentó el ciudadano VÍCTOR VELANDIA a declarar mas se retiró
por motivos personales y la juez prescindió de esa prueba, como lo ordena el segundo aparte del artículo 357 del
Código Orgánico Procesal Penal.Aparte de eso el acta policial, reporte y croquis del accidente, experticia de la moto,
acta del levantamiento del cadáver suscrita por el médico forense, ciudadano VÍCTOR VELANDIA y el protocolo de
autopsia suscrito por el médico anatomopatólogo NICOLÁS GONZÁLEZ, fueron debidamente incorporadas al
juicio pues el Tribunal Vigésimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas
admitió dichas pruebas el 30 de mayo de 2003.Además es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma
y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente
incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente….» Postura esa

última se ha venido ratificando en nuevos fallos de la Sala Penal, en los que se ha establecido que la
lectura del informe escrito debe bastarse ante la incomparecencia de los peritos.
Hay que ponderar realmente la situación que no pocas veces puede presentarse, de no comparecencia
de los expertos para que declaren en el juicio y se sometan al control de las partes, pudiendo deberse ello
a imposibilidad material y hasta por la ausencia física o fallecimiento de los mismos, sobre todo en esas
causas iniciadas muchos años atrás, lo que podría redundar en la no deseable impunidad de graves
delitos, pero entendiendo también que el imputado y las otras partes no pueden verse perjudicados con la
simple lectura de un informe escrito en el debate oral, que puede obrar en su contra, y que, ante la
ausencia de quien lo suscribe, no pudo ejercerse la inviolable defensa contradictoria frente a esa prueba,
mediante el interrogatorio al perito.
Nos pronunciamos por aceptar como apreciable la incorporación del dictamen pericial, sin la
declaración del experto que lo suscribe, cuando no fuere posible lograr su comparecencia y siempre que
su contenido sólo concurra a acreditar el hecho, pero sin que de alguna manera sirva para comprometer al
acusado como autor o partícipe, que no pudo defenderse ejerciendo el control de esa prueba mediante
interrogatorio en el debate oral.
En todo caso, proponemos una solución que tiene su asidero en las disposiciones que sobre experticia
trajo la segunda reforma del COPP, particularmente haciendo valer la facultad que el artículo 226 confiere
al juez para nombrar uno o más peritos nuevos cuando lo estime conveniente (ej. incomparecencia del
perito), lo que puede hacer de oficio o a petición de parte, a fin de que examinen los informes periciales
emitidos por otros durante la investigación, y de ser el caso, los amplíen o repitan, pudiendo ordenarse la
presentación o incautación de cosas o documentos y la comparecencia de personas si esto es necesario
para efectuar ese nuevo peritaje; y como es incuestionable, para que luego de cumplir su encargo, que
puede ser la repetición del dictamen pericial, esos nuevos peritos se sometan al control de las partes
mediante el informe oral e interrogatorio en la continuación del debate judicial. A esa consideración se
une la previsión del nuevo artículo 337, en su aparte tercero, sobre la posibilidad de sustitución que
puede acordar el Juez o Jueza, por otro perito con idéntica ciencia, técnica u oficio, cuando el experto
llamado a comparecer no pudiere asistir por causa justificada.
Cabe destacar también el valor pericial que se le reconoce a los certificados médicos expedidos por
cualquier profesional de la salud que preste servicio en una institución pública (hospitales o centros
asistenciales) para acreditar el estado físico de la mujer víctima de violencia, que podrá ser conformado
por experto forense a solicitud del Ministerio Público, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley orgánica
sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia. Siendo así, las mismas consideraciones tienen
cabida para su incorporación por lectura al debate ante la incomparecencia del profesional que lo emitió.
78. VALOR PROBATORIO DE LA EXPERTICIA

A esta prueba debe dársele un significativo valor al ser acogida por el juez en su sentencia, y ello
radica en una presunción de que el perito es capaz y sincero, veraz y posiblemente acertado,
considerándosele que ha examinado y estudiado cuidadosamente la materia sometida a su peritación y ha
emitido su dictamen con sujeción a las reglas técnicas o científicas que conoce y aplica para esos fines,
motivadamente, en forma clara y convincente. La credibilidad que al juez le merezca el dictamen pericial,
dependerá también de la experiencia del perito, su preparación técnica, científica o artística, así como por
la fundamentación que contenga ese dictamen. En todo caso, al juez le corresponderá apreciar cuál es el
mérito de convicción que debe reconocerle a ese dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando a su
juicio no resulta convincente.
No obstante su importancia y a veces hasta su carácter determinante en cuanto a las causas y
consecuencias de un hecho, simplemente, como antes se expuso, se trata de una prueba más que debe ser
libremente valorada y no de una función jurisdiccional, que es privativa del juez, acorde con el sistema de
valoración que prevé el artículo 22 del COPP, quien apreciará el resultado de la prueba pericial teniendo
en cuenta el grado de ciencia y confiabilidad de los procedimientos utilizados para la obtención de las
conclusiones, la solvencia profesional o técnica que le haya merecido el experto y la convicción que

ofrezcan sus deposiciones en el juicio oral y el resultado que arroje su confrontación con el dictamen de
otro u otros expertos y con los consultores técnicos de las partes.
Cabe destacar en ese sentido, que el derogado CEC, en su artículo 276, establecía que «La fuerza
probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la personalidad del perito y los
fundamentos científicos en que se funda el dictamen; la uniformidad o disconformidad de éste con otros que se hayan
emitido en el proceso; y su concordancia con el resultado de las preguntas que hubieren sido hechas por el Juez, el
Fiscal o las partes y demás pruebas existentes en autos; y siempre deberá exponer clara y precisamente, en la
motivación de la sentencia, las razones por las cuales adhiere al informe parcial o discrepa de él en todo o en parte».
De allí que se ha considerado que dentro de ese anterior sistema probatorio inquisitivo y de tarifa
legal, para la experticia existía una excepción que implicaba su valoración libre pero racional y crítica. Ello
en virtud de que si bien los tribunales acostumbraban a asignarle el valor de plena prueba, el CEC no lo
contemplaba así y la redacción de la precitada norma más bien daba la impresión de sana crítica al
respecto. En ese sentido, compartimos la opinión de Moreno Brandt, cuando al comentar esa ahora
derogada norma y compararla con sus antecedentes, en su obra publicada inicialmente mucho antes de la
vigencia del COPP, expresa :«Introduce así el legislador de 1957 dentro de nuestro anacrónico sistema de pruebas
tarifadas, la libre y razonada apreciación de la prueba pericial por parte del Juez, lo que constituye el fundamento del
sistema o método de apreciación de las pruebas denominado por la doctrina de la «sana crítica» o de apreciación
«racional» o «crítica». 110
79. EL CONSULTOR TÉCNICO
No es en realidad un perito del proceso, se trata más bien de un sujeto procesal auxiliar de parte,
aunque es llamado también perito de parte o defensor técnico y que tiene sus raíces en el proceso italiano,
donde se le ha conocido por mucho tiempo. Según el COPP es uno de los «auxiliares de las partes», como el
asistente no profesional, contemplados en el Capítulo VII del Título IV: «De los sujetos procesales y sus
auxiliares».
Debe tener las características profesionales u ocupacionales propias de un perito, por sus
conocimientos o experiencia en una ciencia, arte o técnica, pero no actúa como tal en el proceso,
simplemente asiste a la parte que para ello lo nombra y comunica al juez, debiendo ser uno solo por cada
parte, conforme al artículo 150, en el que, además, se prevé que el consultor técnico podrá presenciar las
experticias y que en las audiencias podrá acompañar a la parte con quien colabora y auxiliarla en los actos
propios de su oficio.
Su intervención en el proceso como experto de parte, puede darse en la fase preparatoria, asistiendo
en acto escrito a la parte que lo nombra, o exponiendo su dictamen en la misma forma, como apoyo a la
argumentación del asistido; incluso puede junto con esa parte estar presente en el acto donde se lleva a
cabo una experticia, para las observaciones que sean pertinentes y el necesario control sobre esa prueba.
Pero también y muy especialmente, creemos que puede intervenir en el debate probatorio del juicio en
auxilio de esa parte que lo nombró, siempre que su exposición sea estrictamente técnica o científica en
relación a la materia relacionada con el objeto del debate y que fue o puede ser sometida a peritación.
En tal sentido, somos partidarios que, cuando la parte lo solicite al juez y éste lo autorice, el consultor
técnico puede exponer su parecer sobre determinado asunto de carácter técnico o científico, o sobre una
prueba pericial que haya sido allí incorporada, como si fuera la parte que lo nombró, entendiéndosele
como una proyección de ésta a los fines de que pueda exponer sus apreciaciones e interpretaciones, con
criterio técnico-científico y adecuado lenguaje propio de su profesión, como experto consultor pero
tratando de ser lo más entendible por todos.
El que sí pueda intervenir en el proceso, haciendo tal exposición y sólo dentro de las señaladas
limitaciones técnico-científicas, nos lo indica su carácter o naturaleza profesional como experto de la
parte que auxilia, además que ello se desprende de la norma que rige para el otro tipo de auxiliar, o sea el
asistente no profesional (artículo 151), que permite la asistencia de éste a las audiencias, pero sin tener
intervención en ellas, prohibición que no contiene la antes dicha norma que rige para el consultor técnico.

Para Manzini es una especie de defensor técnico, que sustituye al perito de parte de la anterior
legislación italiana, sosteniendo que a los consultores técnicos les creerá el juez en la medida en que cree a los
abogados. Además sostiene que, como los defensores (o representantes de partes) no están obligados a la veracidad
(como los peritos), aun cuando para ellos existe una obligación moral y profesional de no exponer cosas falsas.
Giovanni Leone, citándolo y apoyándose en Manzini, dice que el consultor técnico no es un perito, sino que
participa más bien de la naturaleza jurídica del defensor. 111 Acogemos esa equiparación que hacen tan
eminentes autores italianos, pero entendiendo que esa naturaleza se corresponde no con la de un simple
defensor más, sino con la de un defensor técnico en lo que concierne a la especial materia que conoce o
domina por su profesión, experiencia u ocupación, para que le sirva de apoyo y complemento a la parte
en su alegación e interpretación sobre cuestiones técnico científicas que normalmente no están a su
alcance y que se relacionan suficientemente con la materia del debate, o sea con los hechos imputados y
que se exponen en la acusación admitida, en cuanto existan matices de necesaria aclaración o
interpretación por un consultor que es experto en la respectiva materia.
Por otra parte, nuestra opinión ha sido y es contraria a que se acepten como consultores técnicos a los
abogados, aunque sean especialistas en determinada rama del Derecho, incluso distintas del área penal,
porque ello desnaturaliza esta figura y en la práctica se estaría en presencia de un defensor más, hasta
sobrepasando el límite de tres que prevé el COPP (art. 141). Sería una manera descarada que aumentar la
cantidad de defensores, creando una situación de desequilibrio procesal.
En la misma forma consignamos nuestra oposición a que se utilice esta importante figura del
consultor técnico, desnaturalizándola también en su característica esencial, para traer al proceso como si
fueran tales expertos de parte, a personajes que nada tienen que ver con aspectos técnico-científicos de
los hechos delictivos imputados o acusados que son objeto del debate judicial, independientemente de las
condiciones que puedan tener los justiciables o el viso extrajurídico que opinadamente se le atribuya a la
respectiva causa y se considere que los que pretenden ser designados son muy entendidos en actividades
de alta consideración humana, como la política e institucionalidad, no siendo eso lo que rigurosamente se
ventila en el juicio, sino los hechos delictivos, reales o no, objeto de la imputación y juzgamiento penal.

CAPÍTULO XIV
LA PRUEBA DE INSPECCIÓN
Este medio probatorio es llamado también con múltiples denominaciones, como observación judicial
inmediata, inspección judicial, inspección policial, constatación directa, inspección ocular, reconocimiento ocular, o
simplemente y en un sentido más amplio: inspección, como se contempla en la actual legislación procesal
penal venezolana.
80. CONCEPTO
La inspección es el medio probatorio por el cual el funcionario (policía, fiscal o juez) percibe una cosa
directamente con sus sentidos, es decir, sin intermediario, lo cual puede ser útil para la reconstrucción del
hecho que se investiga, para lo que debe dejar constancia descriptiva y objetiva de esa percepción. La
interpretación de los hechos así percibidos no corresponde a ese medio probatorio, así como la
determinación de sus causas y efectos, salvo que ello pueda ser logrado mediante el auxilio de simples
reglas de experiencia común, como lo apunta Cafferata. 112
Rivera Morales, que utiliza la expresión inspección judicial, como se la denomina en el proceso civil
venezolano, define esta prueba de la siguiente manera: «El reconocimiento que la autoridad judicial hace de las
personas, de los lugares, de las cosas o documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias
que no podrían acreditarse mejor o fácilmente de otra manera». 113
La inspección no se limita a constatar una percepción visual, por ello ha sido inapropiado el término
de inspección ocular que utilizaron legislaciones anteriores (CPC de 1916 y CEC), ya que lo constatado se
puede obtener mediante la utilización de otros sentidos (oído, tacto y olfato), según la naturaleza de ese
hecho. Por eso, en el CPC de 1987 se cambió la denominación por la más adecuada para ese proceso,
donde sólo puede practicarla el juez: Inspección Judicial; y en la LOSSEP de 1984 se utilizó la de Inspección
Judicial o Policial, porque además del juez, pueden practicarla también los órganos policiales. Pero ahora la
denominación del COPP resulta más amplia y aplicable a cualquier situación, independientemente de
quien sea el órgano de esta prueba, al utilizar simplemente la expresión «inspección», pudiendo ser
practicada en el nuevo proceso penal, según el caso, por el juez, la policía de investigaciones o el
Ministerio Público. “Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Púbico, se comprueba e estado de los
lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la
individualización de los participantes en él….” (art. 186 del COPP). Obviamente también el juez en el caso de
tener la causa najo su conocimiento, sobre todo en fase de juicio (art. 341).
En la inspección el órgano de prueba es el funcionario o juez que la práctica y su objeto es la
materialidad del hecho (rastro, objeto, lugar, etc.) que se percibe en este acto y se hace constar por escrito

para que pueda ser incorporado al proceso y tomado en cuenta por el sentenciador. Si es durante el juicio
y se practica en la sala de audiencias, simplemente se dejará constancia en el acta y quedará gradada en el
medio de reproducción (art. 317).
81. NATURALEZA JURÍDICA

La inspección es sin duda un medio de prueba y de carácter fundamentalmente objetivo, por medio
de lo cual sólo se constata lo que se observa o es percibido por los sentidos del funcionario, sin expresar
opinión alguna acerca de sus causas y efectos. A través de esta prueba se trata de comprobar los rastros y
efectos materiales que el hecho ha dejado, los rastros son huellas que directamente indican la existencia
del hecho (sangre, huellas dactilares, pelos, sudor, semen, etc.); y los efectos materiales son las
modificaciones del mundo exterior producidas por el hecho.
Devis Echandía dice que en esta prueba predomina la actividad perceptora del juez (o el funcionario
que la practique), mediante la cual conoce directamente el hecho que se quiere probar con ella, sin utilizar
las percepciones de otras personas como medio para conocer ese hecho. 114 No obstante el carácter
fundamentalmente objetivo de esta prueba, admite también este autor colombiano que en ella puede estar
presente lo subjetivo o psíquico y racional por parte de quien la practica, además de considerarla como
verdadero medio probatorio en contra de quienes le niegan esa naturaleza, al expresar: «Sin embargo,
existe también en esa actividad un razonamiento inductivo del juez que le permite conocer qué es lo que percibe (si se
trata de una casa o de una construcción diferente, de un mineral, de un animal o vegetal, etc.) e identificar lo
percibido por él con lo que se trata de probar. Esa actividad síquica es tan rápida que algunos autores han dejado de
advertirla y como consecuencia han defendido la tesis de que no se trata de un medio de prueba, porque sólo existe el
hecho mismo objeto de la inspección, que es evidente, y no otro que le sirve de prueba; pero en realidad no se trata de
que el hecho inspeccionado sea prueba de sí mismo, como suele decirse, sino que la prueba consiste en su verificación
por el juez, mediante sus sentidos y su razón, y por lo tanto existe indudablemente una actividad probatoria. Prueba
es la inspección judicial, es decir, la actividad perceptora del juez y el juicio que de su percepción hace éste, para
identificar y calificar el hecho percibido, y no este último; el hecho inspeccionado es el objeto de la prueba de
inspección». 1150
82. INSPECCIÓN Y TESTIMONIO

Por supuesto que son dos medios de prueba distintos y de diferente naturaleza. Se desnaturaliza esta
prueba de inspección y pierde su sentido como constatación objetiva de lo percibido, cuando en el lugar
inspeccionado se interroga a quien la presencie, convirtiéndose ése en un acto testimonial o de otra
índole, como sucede muchas veces en los actos de allanamiento o visita domiciliaria, donde debe
levantarse un acta descriptiva de lo allí observado y colectado, que debe revestir las características de un
acta de inspección y donde a veces se hace constar que se le preguntó a los allí presentes sobre algunos
aspectos del hecho cometido, el lugar exacto de su ejecución o si el rastro allí observado fue secuela de ese
hecho.
83. MEDIOS AUXILIARES DE LA INSPECCIÓN

No obstante lo anterior, el funcionario o juez sí puede valerse de testigos y peritos (o de intérpretes,
según el caso) y en ciertos casos ello es obligante, según las exigencias especiales del COPP, como en los
actos de allanamiento que deben necesariamente realizarse en presencia de testigos. Habrá casos en que el
papel de los expertos hará que éstos sean simplemente auxiliares y tengan una función más protagónica o
determinante para establecer las causas de un hecho, por lo cual deberá tenerse como prueba pericial
contenida dentro de ese acto inspeccional, debiendo cumplirse para ello con las formalidades exigidas
para ese tipo de prueba. También el funcionario puede valerse en la inspección de ciertas operaciones
técnicas que crea convenientes: videos, grabaciones, fotografías, planos, dibujos, croquis, etc.
84. CLASES DE INSPECCIÓN

Se clasifican de acuerdo con el objeto de la prueba, o sea el tipo de materialidad inspeccionada, a
saber:
84.1 Inspección de personas
Se observan o se examinan con el propósito de comprobar:
a. Los rastros o alteraciones que en la persona haya podido dejar el hecho (sangre o cicatrices,
que también pueden ser objeto de la prueba pericial).
b. Las características fisonómicas o de otra índole de esa persona (altura, contextura, color, etc.),
pudiendo también constatarse aspectos funcionales (si cojea al caminar o se pone nervioso al hablar).
c. Lo que puede tener oculto en su cuerpo o adherido al mismo, en sus partes íntimas o en sus
ropas (partes corporales normalmente exhibibles o zonas pudendas).
Al respecto, específicamente en el artículo 191 del COPP, se prevé que podrá inspeccionarse una
persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o
tiene adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. En estos casos, la norma exige
que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado,
pidiéndole su exhibición. Aun cuando esta norma se refiera a «la policía», no vemos ningún inconveniente
para que la inspección pueda ser practicada por el Fiscal del Ministerio Público al tener a su cargo la
investigación y porque la precitada norma que genéricamente rige para las inspecciones (artículo 186),
prevé que mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los
lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales. Además, el artículo 192 exige que las inspecciones
se practiquen separadamente (cuando fueren varios los inspeccionados), respetando el pudor de las
personas; y que debe ser efectuada por otra persona del mismo sexo.
d. Examen corporal y mental a que se refiere el artículo 195 y consiste en la verificación sobre
las huellas que el hecho pudo dejar en una persona, pudiendo ser su estado psíquico. Por ejemplo, para
dejar constancia de un estado depresivo, de pérdida de contacto con la realidad, desorientación, etc.
En estos casos al practicarse ese examen se respetar el pudor de la persona y si es preciso con el
auxilio de expertos y al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado quien será advertido
de tal hecho.
Aun cuando este examen es más bien propio de una prueba pericial, es posible verificarlo por la vía de
inspección, ya que el mismo artículo establece que «si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de
expertos», lo cual indica que podrá considerarse que ello no será preciso y por ende constatarse ese estado
con la simple inspección.
84.2 Inspección de cadáveres
Puede también practicarse inspecciones en cadáveres con el propósito de establecer rastros u otros
efectos materiales que el delito hubiere dejado en ellos, aunque lo más apropiado para esa finalidad es la
prueba pericial, como la autopsia, no obstante que la inspección pueda realizarse con el auxilio de los
peritos. Bajo el título de levantamiento o identificación de cadáveres, el artículo 200 del COPP prevé que en
el caso de muertes violentas o cuando existan fundadas sospechas de que la muerte es consecuencia de un
hecho punible, antes de proceder a la inhumación del occiso, la policía de investigaciones penales,
auxiliada por el médico forense realizará la inspección corporal preliminar, la descripción de la posición y
ubicación del cuerpo, evaluará el carácter de las heridas y hará los reconocimientos que sean pertinentes,
además de las diligencias que le ordene el Ministerio Público. Además, se contempla allí que cuando el
médico forense no esté disponible o no exista en la localidad, la policía de investigaciones penales
levantará el cadáver disponiendo su traslado a la morgue o a otro lugar donde se pueda practicar la
autopsia, hará su identificación final a través de cualquier medio posible y lo entregará a sus familiares.
En los casos de muertes causadas en accidentes de tránsito, el artículo 201 prevé que cuando los
órganos encargados de la persecución penal no puedan hacerse presentes en el lugar del suceso, el
levantamiento del cadáver, su inspección, examen, identificación, traslado a la morgue y entrega podrán
ser realizados por un oficial del cuerpo de control y vigilancia de tránsito terrestre, auxiliado por un
médico forense, dejando constancia de todo ello.

84.3 Inspección de vehículos
Según el artículo 207 del COPP, la policía (el Ministerio Público) podrá realizar la inspección de un
vehículo, siempre que haya motivos suficientes para presumir que en él se oculten objetos relacionados
con un hecho punible. Se dispone allí que para ello deben cumplirse las mismas formalidades exigidas
para la inspección de personas, o sea, advirtiendo a la persona (dueño o poseedor del vehículo) acerca de
la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.
84.4 Inspección de lugares
El artículo 186 del COPP, se refiere en forma genérica a las inspecciones y, específicamente para las
practicadas en lugares (inmuebles) prevé que se solicitará para que la presencie a la persona que allí
habite o se encuentre en el mismo, o a su encargado cuando esté ausente el que lo habite y a falta de éste a
cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a sus familiares. Además, que en el caso de que la persona
que presencie el acto sea el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que lo
asista.
84.5 Facultades coercitivas
Conforme al artículo 189 del COPP durante la práctica de las inspecciones, el funcionario que la lleve
a cabo podrá ordenar que no se ausenten las personas que allí se encuentren o que comparezca cualquier
otra. Antes de la reforma del 4 de septiembre de 2009, se establecía que en el caso de oposición a ello esas
personas podrán ser compelidos por la fuerza pública, incluso podrán ser sometidos a una restricción de
libertad hasta por seis (6) horas, lo que entonces consideramos inconstitucional, porque, aunque sea por
pocas horas, habría una privación de libertad sin orden judicial y sin que se den supuestos de flagrancia,
por lo que muy acertadamente en esta señalada reforma se suprimió tal facultad.
84.6 Inspecciones en juicio
Durante el juicio oral el tribunal podrá disponer la práctica de inspecciones si lo considera necesario
para conocer los hechos (art. 341 del COPP). Ello se verificará en la misma sala de audiencias, si la
persona o cosa a inspeccionar allí se encuentra o es exhibida. Si se encuentra la persona o cosa en otro
ambiente, o que deba inspeccionarse determinado lugar, el juez se trasladará al sitio correspondiente. El
COPP silencia un poco cómo debe llevarse a cabo este acto, siendo aplicable el 318-1, que prevé la
posibilidad de suspender el debate por plazo máximo de quince (15) días continuos para practicar un acto
fuera de la sala de audiencia.
Las partes deben estar allí presentes y el público podrá presenciar ese acto, si el juez toma las
previsiones necesarias para ello, pudiendo no aceptarlo por razones de espacio o seguridad del lugar. El
artículo 319 dispone que antes de continuar el debate suspendido, el Juez presidente resumirá
brevemente los actos cumplidos y el 341, en su segundo aparte, dispone al respecto que, una vez
practicada la inspección fuera del lugar de la audiencia, el Juez deberá informar sucintamente sobre las
diligencias realizadas.
85. ALLANAMIENTO, INSPECCIÓN Y DERECHO DE DEFENSA

En los allanamientos de morada, donde lo observado se hace constar en un acta que constata lo allí
observado y encontrado, mediante descripción que debe ser lo más clara y objetiva posible, lo que en
realidad se lleva a cabo allí es una típica prueba de inspección, para lo cual debe mediar una orden
expedida por el Juez Control y permitirse que el imputado (que desde ese momento debe tenérsele como
tal) esté asistido de un defensor (art. 196 del COPP), por lo cual la negativa a permitir esa asistencia
profesional debe tenerse como violatoria del derecho de defensa y por ende hace ilícita dicha prueba.
La presencia del abogado defensor en ese acto de registro, de carácter inspeccional, se exige para
garantizar al morador o imputado allí presente, que pueda controlar la legalidad y autenticidad de lo
obtenido en esa actuación que puede devenir en prueba de cargo exhibible en su contra en el eventual
debate de juicio y que puede fundamentar una sentencia de condena.
La Sala de Casación Penal del TSJ declaró la nulidad de un allanamiento en el que no se le permitió a
su morador la asistencia de defensor en ese acto, mediante sentencia Nº 122 de fecha 08-04-2003, con

ponencia de Rafael Pérez Perdomo: «La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las
actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal
sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos
y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. De
allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia
de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y
su defensor».
CAPÍTULO XV
LA PRUEBA DE INFORMES
Se trata de un medio probatorio con no muchos años de creación en las legislaciones y está presente
en Venezuela desde el Código de Procedimiento Civil de 1987. No hay regulación en el COPP en relación
a esta prueba de informes, aunque sí se la contempla, cuando en el artículo 332-2 se prevé la
incorporación por su lectura al juicio de «la prueba documental o de informes» y por supuesto que es
admisible dentro del mismo sistema de libertad de pruebas que rige, como cualquiera no expresamente
incluida ni regulada, siempre que fuere lícita, necesaria, útil y pertinente.
86. CONCEPTO
En sentido genérico, es la respuesta escrita, emanada de una persona jurídica pública o privada frente
a un requerimiento judicial, sobre datos preexistentes a tal pedido, que se encuentran en sus archivos,
registros o libros, o que de alguna manera posea dicha persona informante.
Rivera Morales explica que la prueba de informes es un medio que el legislador venezolano incorporó
en la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1987 con la idea de traer al proceso instrumentos que
fueran útiles para probar hechos controvertidos o de interés en el proceso y así el juez pueda formarse
una convicción acerca de tales hechos. 116
Duque Corredor, citado por Rivera Morales, define y analiza así la prueba de informes: «Es la
respuesta de un tercero o de la parte a un requerimiento de un Tribunal sobre los hechos que estén documentados y
que tengan relación con el litigio... esa respuesta puede ser meramente declarativa o informativa o contentiva de un
criterio acerca de tales hechos…... su autoría está fuera de toda duda, porque tal informe emana de una dependencia
pública, de un banco, de una asociación gremial, de una sociedad civil y mercantil y en ese sentido no podrá
desconocérsele». 117
87. NATURALEZA JURÍDICA

Algunos consideran que la prueba de informes es una modalidad de otros medios de prueba y
concretamente algunos la conciben como modalidad de la documental, por lo cual le restan el carácter
autónomo como medio de prueba.
Alcalá-Zamora y Castillo, Sentís Melendo y Devis Echandía, entre otros, así lo consideran, siendo que
el segundo califica la prueba de informes como prueba sucedánea y agrega que «la especie de prueba a la que
el informe sustituya, influirá sobre la naturaleza procesal de éste», lo que, según el decir de Devis Echandía,
quien lo cita junto con los otros, significa que, en el fondo, no tiene naturaleza propia. 118

Devis Echandía además, dice que algunos códigos, como el P.C. y Co. argentino para la justicia
nacional y el nuevo para la provincia de Buenos Aires regulan, como prueba separada, la de informes y
que sin embargo, no se trata de un medio independiente, sino de una modalidad de los medios
examinados, a saber: cuando una autoridad informa acerca de un hecho ocurrido en su despacho, existe
testimonio oficial (C. de P.C. col., art.199) o, si se expide una certificación de tal hecho, una modalidad de
documento (el art. 262 del C. de P.C. colombiano, le da este carácter de instrumento auténtico a las
certificaciones de los jueces sobre hechos que pasen ante ellos en ejercicio de sus funciones, a las de los
directores de otras oficinas sobre el estado de actuaciones administrativas); si el funcionario ha realizado
un examen de los hechos, inspeccionándolo, y rinde el informe correspondiente, se estará en presencia de
una inspección cuya naturaleza judicial o extrajudicial depende de las facultades legales de dicho
funcionario y del fin a que ese informe está destinado (cfr., num. 314). 119
Al respecto, se observa que el Código de Procedimiento Civil venezolano, contempla la prueba de
informes dentro de las normas que regulan la prueba documental («De los Instrumentos»), en su artículo
433, que dispone: «Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles
que se hallen en Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e
instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá
de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan en dichos instrumentos, o copia de los
mismos. Las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa
de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el Juez en caso de
inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual podrá ser sufragada por la
parte solicitante».
Otros autores, como el profesor Cafferata Nores se pronuncian por la autonomía conceptual de la
prueba de informes, afianzado ello por la creciente complejidad de los registros de datos (sistemas
computarizados), lo que dificulta su trasmisión por los medios tradicionales (documentos, testimonios o
inspección): «Si bien la caracterización precisa de la prueba informativa tropieza con varias dificultades,
pues se le puede percibir como mera modalidad de otros medios probatorios, o como sucedáneo de éstos,
lo cierto es que su autonomía conceptual parece afianzarse frente a la creciente complejidad que
evidencian todos los sistemas de registración (latu sensu), lo cual tornaría sumamente engorrosa (y a veces
materialmente imposible) la trasmisión de datos registrados hacia el proceso por los medios tradicionales
(v.gr., testimonio), o su directa aprehensión por la autoridad judicial (v.gr., mediante una inspección)».
120 Hugo Alsina, citado también por Devis Echandía, 121 como Cafferata se afilia a la tesis que sustenta la
autonomía de la prueba de informes, considerando que «no se asemeja ni a la instrumental, ni a la pericial;
aunque es con la primera con la que tiene mayor analogía en razón de su forma de producción, pero que no le son
aplicables ninguna de las reglas que gobiernan esa prueba». Como vemos, al hacer esa analogía con el
documento, Alsina parece más bien estar reconociendo su dependencia de esta prueba, sobre todo,
cuando más adelante agrega que «se trata sólo de allegar elementos de juicio al tribunal, y sus constancias hacen
plena fe mientras no sean redargüidas de falsas», siendo que, como ya se expuso en relación a la prueba
documental, la redargüición o tacha es el procedimiento civil que específicamente está previsto para la
impugnación por falsedad de un documento.
Como muchas pruebas, el COPP no contiene regulación sobre este medio probatorio, salvo en lo ya
destacado sobre la incorporación por su lectura al debate del juicio, siendo indudablemente admisible
dentro de este sistema de libertad probatoria y para lo cual deben ser muy útiles en su aplicación las
disposiciones que al respecto contempla el CPC.
88. OBJETO
Debe versar realmente sobre hechos o datos que se tienen registrados o archivados y que de alguna
manera sirvan para esclarecer algunos aspectos del hecho materia del proceso. Hay quienes consideran
que debe quedar fuera del objeto, de lo que en puridad debe tenerse como prueba de informes, ciertos
hechos para los que se requiere elevar lo que en algunos casos se menciona como «un informe» solicitado o
simplemente emitido para determinada finalidad, a saber:

1. Los «informes técnicos» de los funcionarios policiales que se refieren a operaciones, diligencias
o pesquisas realizadas sobre hechos delictivos y que son elevados a fiscales o jueces.
2. Los requeridos por tribunales superiores a los inferiores, sobre determinados asuntos a los
fines procesales o disciplinarios, distintos de lo que concierne a datos que tienen registrados o
archivados, como en los casos de recusación o inhibición, así como los informes sobre actuaciones o
conductas que son pedidos por los organismos disciplinarios.
Obviamente que éstos son «informes», porque en uno u otro caso los funcionarios deben
informar, respectivamente, sobre la actuación realizada o sobre determinados hechos o circunstancias
de carácter personal, mas no sobre datos existentes en las dependencias a su cargo, por lo que no
parecen ser exactamente las pruebas de informe de que tratamos en este capítulo.
3. Tampoco debe confundírseles con los llamados informes que los equipos técnicos o
delegados de pruebas deben emitir para la aplicación de beneficios procesales, respecto a condiciones
personales, psicológicas, económicas, familiares y sociales de los probacionarios, los cuales tienen un
carácter que los asemeja más al dictamen pericial.
Diferente a ellos es el caso particular contemplado en la legislación venezolana y de aplicación
frecuente del proceso penal, consistente en los datos sobre antecedentes penales o policiales, que se expiden
precisamente mediante un informe del órgano correspondiente. Éstos sí son realmente objetos de una
prueba de informes, porque se trata de datos que aparecen en los registros llevados por el organismo
competente.
Prueba de informes, muy común y de suma importancia para esclarecer ciertos hechos, en el actual
proceso penal venezolano, la tenemos en los reportes que sobre registro de llamadas o mensajes
telefónicos hacen las empresas de telefonía a requerimiento del órgano de investigación o judicial, así
como los estados y movimientos de cuentas emitidos por las entidades bancarias y los informes que
expiden las oficinas de registro público inmobiliario sobre actos o negocios jurídicos que constan en su
libros.
89. REQUISITOS
1. Esta prueba presupone que el hecho o dato que se pretende obtener se encuentra registrado
o archivado de alguna manera en «la memoria» (archivos, sistemas, libros u otros lugares) de la
institución requerida y no en «la memoria» del funcionario que los recoge, recuerda y transmite.
2. Esos datos deben estar al alcance del funcionario o representante que suscribe el informe,
quien los toma del respectivo lugar, mas no por percepciones sensoriales que él mismo haya tenido
anteriormente.
3. Por lo tanto, debe ser requerido a una persona jurídica pública o privada, que pueda o no ser
parte en el proceso, y ésta lo transmitirá a través de la persona autorizada.
4. El informe debe ser expedido por escrito, pero debe ser incorporado mediante su lectura al
debate oral, de acuerdo con lo previsto en el artículo 322-2 del COPP, para que pueda tener sus efectos
probatorios.
90. IMPUGNACIÓN POR FALSEDAD
Para quienes son partidarios de considerar a la prueba de informes como modalidad de la prueba
documental, su impugnación por falsedad podría hacerse mediante el procedimiento, parecido a la tacha,
al que nos referimos en el capítulo dedicado a los documentos.
91. EFICACIA Y VALORACIÓN
Esta prueba se debe apreciar, en principio, conforme al mismo sistema de libre convicción razonada
que se prevé en el COPP, debiendo tomarse en cuenta que realmente no haya dudas acerca de que esos
datos se encuentren registrados en la persona jurídica que los expide, teniendo presente para ello el
prestigio de que goza la institución y la credibilidad que ofrezca el funcionario o representante que emite
el respectivo informe, por lo que podría tratarse de datos falsos o indebidamente registrados, o que se
informen con falsedad o imprecisión.

De ser considerada la prueba de informes como modalidad de la prueba documental, como así
muchos la tienen, y en el caso de que el informe sea emitido por una persona jurídica pública, podría ser
apreciable más bien con el mérito de plena prueba, por la fe que merece ese informe a falta de impugnación
por la vía de tacha o la que fuere procedente, en atención a la tesis sustentada por Cabrera Romero, ya
expuesta en el capítulo correspondiente. En todo caso, como lo acota Urdaneta Sandoval, el principal
problema que obsta a un más eficaz desempeño de la prueba de informes es su especial dificultad para el
ejercicio correcto del derecho de contradicción, en especial, cuando el medio de prueba proviene de un
tercero. 122
Por otra parte, muchas veces se pretende lograr un «testimonio», «confesión» o «certificación»
(documento), bajo la figura de la «prueba de informes», que sólo puede tener por objeto datos registrados,
archivados, sistematizados o contenidos en libros, documentos o sistemas informatizados y no lo que
personalmente le consta al sujeto que represente al organismo o empresa requeridos, pudiendo declarar
como testigo y ser sometido al control a través del interrogatorio dentro del proceso.

CAPÍTULO XVI
LA PRUEBA INDICIARIA
Como dice Rocha Alvira, ninguna prueba ha sido tan combatida y alabada a un mismo tiempo como
la de indicios: se la ha exaltado como si fuera la reina de las pruebas, pero también se le ha negado su
existencia autónoma. Para algunos, no sólo autores sino legislaciones, es una mera especie de presunción,
la más precaria de todas; para otros, cualquier medio probatorio se reduce, en últimas, a indicio. 123
Ciertamente que algunos autores, como más adelante se expone, cuestionan el carácter de medio
probatorio que muchos otros, la mayoría, le atribuyen a los indicios; a veces se sostiene que son la misma
cosa indicios y presunciones, también se les distingue como dos cosas diferentes y algunas legislaciones,
como la venezolana que rigió el proceso penal hasta 1999 (Código de Enjuiciamiento Criminal),
inadecuadamente le da tratamiento de indicio o presunción a ciertas pruebas directas e históricas que
nada tienen que ver con la indiciaria.
Se ha dicho que la palabra indicio o indicium proviene del latín «indicere», formado de «in» (en, hacia),
y de «dic» (mostrar), por lo que significa «indicar», «señalar», «mostrar», «hacer conocer algo». También se
atribuye a la palabra «index» que se refiere al dedo índice, en el sentido de que con ello se señala o se
indica algo. Y lo que se ajusta más a sus características, se considera que se corresponde con lo “indirecto”,
por ser precisamente un medio indirecto de encontrar la verdad del hecho partiendo de lo directamente
demostrado, como se verá.
El término «indicar» se corresponde con la relación lógica existente entre lo que se conoce como «el
hecho indicador» y el «hecho indicado», o sea, sin que medie representación de éste (ni oral, escrita o por
reproducción de imágenes o sonidos).
92. CONCEPTO
De acuerdo con lo anterior, muchos entienden por indicio «un hecho desconocido que se infiere de otro
conocido, mediante un argumento probatorio». El hecho indicador, probado por cualquier otro medio directo
e histórico, suministra los datos que sirven a la argumentación para inferir el hecho indicado, que es el
que se investiga.
En el mismo sentido se ha expresado que es una vía indirecta para el establecimiento de un hecho,
partiendo de la demostración directa e incuestionable de otro hecho, del que se infiere aquél. Así, la
noción de indicio va unida a una operación mental de inferencia o deducción para sacar una
consecuencia.
En tal sentido, el Código de Procedimiento Penal colombiano del año 2000, con el que se inició el
sistema acusatorio de ese país, contenía varias normas referidas a la prueba por indicios, y en su artículo
302, aquél definió el indicio así: «Se entiende por indicio un hecho del que se infiere lógicamente la existencia de
otro hecho». A diferencia de nuestro COPP que para nada trata sobre esta prueba, lo que no impide que
pueda fundamentar una condena.
Para Cafferata Nores el indicio es un hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una
operación lógica, inferir la existencia de otro; y que según su nombre mismo lo expresa («index») es, por
decirlo así, el dedo que señala un objeto. Y agrega que su fuerza probatoria reside en el grado de

necesidad de la relación que se revela entre un hecho conocido (el indicador), psíquico o físico,
debidamente acreditado, y otro desconocido (el indicado), cuya existencia se pretende demostrar. 124
Devis Echandía entiende por indicio: «Un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido,
mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica
basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos». 125
Pérez Sarmiento lo define así: «Se denomina indicio el hecho probado del cual puede obtenerse una
conclusión o juicio, llamada en la doctrina inferencia, que basada en las reglas de la lógica y en las
máximas de experiencia, indiquen una probabilidad fehaciente de que una persona ha participado en el
delito». 126
También se ha entendido como indicio «una señal», «un rastro», o «una huella» dejados por el hecho, lo
que más bien se corresponde con la evidencia física de ese hecho; en ese sentido, Díaz De León da la
siguiente definición: «En el campo procesal los indicios son los signos, señales, rastros o huellas sirvientes
para presumir que un hecho o acto pudo suceder o que ha sucedido. En otras palabras, toda acción o
circunstancia relacionada con el hecho que se investiga, y que permite inferir su existencia y modalidades,
es un indicio; así todo hecho que guarde relación con otro, puede ser llamado indicio». 127
Podemos referir también al respecto lo que este autor transcribe, sobre la opinión de Mittermaier, uno
de los más clásicos doctrinarios sobre la prueba en materia criminal (1929), quien explica: «La prueba
artificial se establece por medio de las consecuencias que sucesivamente se deducen de los hechos: los
indicios o las presunciones son los medios de hacerla funcionar. Un indicio es un hecho que está en
relación tan íntima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro medio de una conclusión natural. Por
eso son menester en la causa dos hechos: el uno comprobado, el otro no manifiesto aún y que se trata de
demostrar racionando del hecho conocido al desconocido. Aplicado el indicio al proceso criminal, es el
hecho o circunstancia accesoria que se refiere al crimen principal; y que por lo mismo da motivo para
concluir, ya que se ha cometido el crimen, ya que ha tomado parte en él un individuo determinado, ya,
por fin, que existe un crimen y que ha sido de tal o cual modo consumado». 128
93 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL INDICIO
El indicio no fue contemplado como medio de prueba en los derechos de la Antigüedad. No se
conoció como tal en el proceso penal de los romanos, aunque sí fue un factor de convicción de uso muy
frecuente en la administración de justicia. Los jueces sentenciaban con base en indicios y era lo más
común en los juicios populares, aunque sin reconocer como tal ese medio de prueba. A falta de confesión
y de testigos de vista, se condenaba sobre la base de otras circunstancias que convencían del hecho y la
culpabilidad.
No obstante, famosas oraciones de Cicerón y Quintiliano se refieren a los indicios y pruebas
circunstanciales. Al respecto, este último expresó en uno de sus discursos: «Porque el vestido ensangrentado,
los gritos que se oyeron, y otras señales de este jaez, son instrumentos como las escrituras, la voz pública y los
testigos». Graciano llegó a clasificar los indicios en contingentes y necesarios, definiendo estos últimos
como «indicios no dudosos y más claros que la luz».
En el Código Teodosiano se establecía que el acusado encontrado culpable por indicios debía ser
colocado en la misma condición que cuando se le encontraba culpable por testimonio o por confesión,
pero la pena capital no se podía imponer por prueba indiciaria, ya que para ello la condena debía estar
fundada en la confesión o en el testimonio perfecto. Entonces se le tuvo desconfianza al indicio como
prueba y fue proverbial la frase de Trajano: «Ni por las sospechas alguien debería ser condenado».
Posteriormente, cuando surge el sistema inquisitivo y con ello el exagerado formalismo y ritualismo,
se establece una regulación de las pruebas, entre ellas la indiciaria, dando paso al sistema de la tarifa
legal, con lo cual se consideró que habría más seguridad y certeza en las decisiones judiciales. La
confesión, aunque obtenida bajo crueles procedimientos, se tenía como plena prueba y el proceso era una
mera formalidad vacía y sin garantías. Pero la tortura, para averiguar la verdad, no podía realizarse sin

fundamentos que la justificaran y para ello se utilizó la prueba indiciaria. Ante la existencia de indicios de
que una persona cometió un delito, se le torturaba para obtener su confesión que, considerándola
entonces como la reina de las pruebas, servía de base para su condena.
En la Carolina, el famoso texto penal de Carlos V, que pese a proceder del año 1532 ejerció mucha
influencia en el Derecho Germánico, incluso en el siglo XIX, se establecía que el tormento podía aplicarse
ante los siguientes hechos, que bien pueden ser considerados indiciarios: 1. La mala reputación del
sospechoso; 2. El haber estado en lugares sospechosos en relación con el crimen; 3. El parecido con el
autor; 4. La relación frecuente con los autores de hechos similares; 5. La probabilidad del móvil; 6. La
declaración del herido o del querellante, motivada o hecha bajo juramento; 7. La huida del sospechoso.
94. NATURALEZA DE LOS INDICIOS

Algunos autores, como Florián, Schönke y Rosenberg, no les dan el carácter de medio de prueba,
como lo cita Devis Echandía, 129 otros simplemente los tratan como una vía indirecta de llegar al hecho
desconocido a través del hecho ya conocido; sin embargo, la mayor parte de los autores les otorgan ese
carácter de medio probatorio y como tal lo tratan en sus estudios, tales como Bentham, Gianturco, Ellero,
Mittermaier, Dellepiane, Manzini, Devis Echandía, Framarino y Gorphe.
Para Devis Echandía130 los indicios son una prueba crítica o lógica e indirecta, a diferencia de las pruebas
históricas y representativas del hecho indicado, y considera un error creer que el indicio es una prueba
incompleta o imperfecta, lo cual lo desnaturaliza como medio de prueba, puesto que se basa en hechos
plenamente comprobados por cualquier otro conducente.
En tal sentido, sostenemos con Pérez Sarmiento, que la prueba indiciaria nunca se presenta
directamente como tal en el proceso, pues no existe por sí sola como entidad sustancial, es decir, no tiene
un portador material o personal (órgano de prueba), como los demás medios probatorios, que le sirva de
vehículo, sino sólo es una mera asociación intelectiva entre un hecho determinado, que debe ser probado y la
consecuencia que quiere atribuírsele a ese hecho en relación con la participación o no del imputado en el delito». 131
95. INDICIO Y PRESUNCIÓN

El término indicio se suele confundir con el de presunción y algunos autores les dan igual tratamiento.
Otros distinguen claramente una cosa de la otra. Para Salcedo Cárdenas, indicio «es la prueba indirecta, a
partir de la cual se estructura una presunción hominis». 132
El derogado Código de Enjuiciamiento Criminal trataba los indicios y presunciones indistintamente.
Bajo el Capítulo titulado «De los Indicios y Presunciones, el artículo 279 expresaba que «Fuera de los casos
previstos expresamente por la ley, pueden los Jueces deducir presunciones...», señalando bajo dos numerales lo
que realmente se corresponde con indicios deducidos de una prueba directa o de un hecho distinto del
que se averigua.
De una manera inadecuada, a nuestro parecer, el artículo 261 del CEC le daba valor tarifado de
presunción grave al dicho del testigo presencial único, siendo que por tal es obvio que se trata de una
prueba directa. Y en la misma forma el art. 259 permitía atribuirle el valor de indicio más o menos grave a la
declaración del testigo inhábil, no obstante que puede ser presencial del hecho y por ende prueba directa.
En la misma desacertada forma, la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas (1984), no obstante haber creado la «sana crítica» como método de valoración probatoria,
hizo excepción sobre las pruebas que tengan asignada una regla expresa para valorar su mérito en esa ley
(art. 186), teniendo contemplada una sola, que es la declaración del testigo delator, a la que le otorgó el
valor tarifado de indicio grave (art. 68-2), pudiendo ser éste presencial de la intervención o participación
del delatado en el hecho y por ende prueba directa en su contra.
Por otra parte, recordemos que el artículo 182 del CEC, al establecer los requisitos de fondo para dictar
auto de detención, exigía la existencia de «fundados indicios de culpabilidad», lo que por supuesto no debía
dar a entender que esos elementos que justificaban el juzgamiento de una persona tenían que ser

necesariamente «indiciarios» y no pruebas directas, cayendo en lo absurdo. Siempre nos pareció que esa
referencia a «fundados indicios», debía entenderse como la necesaria existencia de elementos que de alguna
manera, directa o indirecta, pero fundadamente, sean indicadores, aunque provisoriamente, de que ese
sujeto es autor del delito.
Los civilistas hablan con preferencia de presunciones y distinguen entre éstas, las presunciones de
hecho o de hombre (presunciones hominis), que son las que hace el juez al sentenciar, y las presunciones
legales, obviamente las que son establecidas por la ley. Los penalistas hablan más bien de indicios, aunque
muchas veces utilizan como tal la palabra presunción, siendo que algunos autores identifican sólo como
indicios las llamadas presunciones hominis, y como verdaderas presunciones a las legales. Los juristas
ingleses y norteamericanos prefieren hablar de «pruebas circunstanciales», entendiendo como tales toda
circunstancia relacionada con el hecho investigado que permite inferir su existencia o modalidades del
mismo.
François Gorphe sostiene que la diferencia puede hallarse en relación con el objeto de la prueba; que
indicio se refiere más bien a la cosa que sirve de signo; la circunstancia a la inferencia que se hace de aquélla
y la presunción consiste en la relación lógica entre ambas. 133 Para el mismo Gorphe, la prueba indiciaria
se basa en la inferencia y el razonamiento, teniendo como punto de partida los hechos o circunstancias
que se suponen probados y de los cuales se trata de deducir el hecho inquirido, sobre la materialidad del
delito o la identificación del culpable. 134 Por ello, éste y muchos autores le dan un carácter indirecto: el
resultado se obtiene por razonamiento y no mediante declaración verbal o escrita, como las otras pruebas.
Además, lo consideran una prueba de segundo grado, en el sentido de que se apoya en datos obtenidos
de otras pruebas. Creemos que, a los efectos de la valoración probatoria que debe hacer el sentenciador en
materia penal, la denominación de indicio o presunción tiene igual significado, no debiendo ser ello
materia de controversia, lo importante es que, bajo cualquier expresión, el juez deduzca o infiera un hecho
partiendo de otro que directamente se encuentre acreditado.
96. INDICIO, CONJETURA, HIPÓTESIS Y FICCIÓN LEGAL

El indicio debe distinguirse de lo siguiente:
96.1 Conjetura
A veces al indicio se le ha denominado también prueba conjetural, por la necesidad que existe de
investigar un determinado hecho, planteándose conjeturas. Pero las conjeturas no son más que
suposiciones que se formulan, sobre una pluralidad de hechos, entre los que puede encontrarse la verdad
que se busca, siendo que el indicio se concreta con lo que se infiere a través de un hecho debidamente
establecido. La conjetura a veces se dice que surge de lo que se conoce como «el pálpito» del investigador.
96.2 Hipótesis
Como la conjetura, la hipótesis es utilizada por el investigador, cuando se hace una formulación
provisional, pero a través de un adecuado instrumento metodológico, como punto de partida de un
proceso lógico cognoscitivo.
96.3 Sospecha
Es la intuición que puede tener el investigador, que puede apoyar una actividad inquisitiva y que
muchas veces puede servir de fundamento a una medida policial o judicial, como en el caso de los
supuestos de flagrancia por extensión, que prevé el COPP: «También se tendrá como delito flagrante aquel por
el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público». (Art. 234).
96.4 Ficción legal
Es un mandato contenido en la ley, de admitir un hecho que no existe, porque no está probado en el
proceso, para aplicarle unas consecuencias. Es lo que para algunos se conoce como la «mentira técnica» y
para otros una fórmula abreviada usada por el legislador para evitar las molestias de fórmulas demasiado
prolijas, excesivamente detalladas, por razones prácticas en el orden jurídico, social y político. La plena
capacidad jurídica a los 18 años se basa en la ficción, sin soporte probatorio para cada caso concreto, de

que antes de esa edad no se entiende el significado y consecuencias de los actos jurídicos. Igual podíamos
decir acerca de la ficción en que se fundamenta la imputabilidad penal, ahora a partir de los 12 años, de
que existe capacidad para entender el significado criminal del hecho propio y para elegir entre realizar o
no la conducta delictiva. Algunos la confunden con las llamadas presunciones iure et de iure, que se fundan
en una ficción que hace el legislador, tomando en cuenta aspectos naturalísticos generales, determinando
su aplicación para todos los casos, sin admitir prueba en contrario.
96.5 Indicio y prueba incompleta

Es obvio que una o varias pruebas se consideran incompletas o deficientes cuando no arrojan méritos
para declarar la existencia de un hecho en forma plena e indubitable, lo que no debe ser motivo para que,
ante esa deficiencia, sólo se la tenga simplemente como dimanadora de un solo indicio o presunción, como
así lo contemplaba el derogado CEC, en el caso del testigo único o el inhábil (arts. 259 y 261).
La insuficiencia de pruebas, o la existencia de una prueba de por sí deficiente y hasta inidónea, puede
referirse a pruebas directas o indiciarias, según el caso, que se caractericen por ese desmérito para
dimanar certeza plena, pero no para que inadecuadamente, a nuestro parecer, se le dé el valor de un
simple indicio, como cuando la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia
reiteradamente mantuvo la tesis de que la declaración de varios funcionarios policiales sólo puede considerarse
en su conjunto como un solo indicio, lamentablemente aplicado también ahora por el máximo tribunal.
En nuestro medio judicial hubo además una indebida tendencia, bajo el anterior sistema, de darle
valor de indicio a cualquier medio probatorio al que no se le encuentra ubicación dentro de las tarifas
legales, aplicando indebidamente el artículo 279-1 del derogado CEC, como una especie de salida para su
apreciación residual.
97. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA
Modernamente ha tenido gran importancia, sobre todo en los procesos penales. En los civiles,
mercantiles, laborales y administrativos los debates generalmente se realizan con suficiente acervo de
pruebas directas y muchas veces preconstituidas.
Pero en materia penal, la característica general es que las personas que delinquen no documentan el
hecho, ni antes ni después, ni llaman testigos para que lo presencien y hasta procuran no tenerlos ni dejar
huellas en los escenarios y en los objetos, ni los conservan, más bien procuran borrar toda huella del
delito, incluso por medios también delictivos.
Por ello la prueba indirecta se hace siempre propicia para suplir esa falta de medios directos de
comprobación, sobre todo en los procesos penales, siendo así que el indicio es un medio que no se puede
borrar o hacer desaparecer y por ello en muchos casos es el único medio para constatar el hecho.
Esta prueba es cada día más importante, en la medida en que el progreso de la técnica y de la ciencia,
con el avance de las comunicaciones, permitan comprobar los hechos indicantes o indicadores, para llegar
a partir de éstos y por medio de inferencias a los hechos indicados, no conocidos, que son los inquiridos;
así como para desvirtuar las coartadas, descartar el azar y descubrir la falsificación de pruebas.
Y si bien en el COPP no hay disposición alguna que prevea y regule la prueba indiciaria, sí admite en
cierta forma su existencia cuando en el artículo 182 se dispone que un medio de prueba “debe referirse
directa o indirectamente al objeto de la investigación”, siendo que, como ya se expuso, el indicio se tiene como
prueba indirecta, inferencial, lógica y circunstancial.
98. CLASIFICACIÓNDE LOS INDICIOS

Una clasificación los ha distinguido así:
1. Por la Fuerza probatoria: Indicios manifiestos, próximos o remotos, según que tuvieran con
el hecho sujeto a prueba una relación directa y casi necesaria, una conexión directa no necesaria, o
simplemente contingente. Como indicio manifiesto, se podría mencionar el flagrante delito de
adulterio, resultante de ser encontrados los sujetos juntos en el mismo lecho, aunque no en plena

realización del acto carnal. Indicio próximo se deduciría de haberse encontrado los instrumentos del
crimen (medio de comisión) en poder del acusado. Remotos serían los antecedentes penales del
acusado.
2. Por su extensión: Comunes o generales a todos los delitos y propios o especiales para
determinados delitos. En la primera categoría entrarían, p. ej. la fuga, la mala reputación o antecedentes
penales; y en la segunda podríamos mencionar, para un delito de robo o hurto, el encontrarse su objeto
material en poder del acusado; y para un homicidio, el arma incriminada, o su turbación en presencia
del cadáver de la víctima.
3. Desde el punto de vista cronológico: Indicios antecedentes, concomitantes y subsiguientes,
según el tiempo en que se sitúen con relación al delito. Indicios antecedentes, serían las previas
amenazas del acusado contra la víctima; y concomitante, el descubrimiento en el lugar de los hechos de
un arma u otro objeto pertenecientes al acusado; y subsiguiente, su huida de ese lugar.
99. CLASIFICACIÓN DE GORPHE

A este autor francés en 1947 le pareció claro y muy práctico clasificar las principales especies de
indicio, según el papel que cumplen como prueba de culpabilidad, 135 así:
Indicio de participación en el delito. Es el indicio más significativo y comprometedor contra el acusado y
se puede fundar en la presencia de rastros suyos (manchas, huellas, impresiones digitales o palmares,
pelos, semen, objetos, etc.) en el lugar del delito, en la persona o cosa que fue objeto material, lo que
puede revelar de una manera muy concluyente un verdadero acto de participación en ese hecho.
Indicio de presencia u oportunidad física. Resulta a veces primordial establecer que el acusado se
encontraba en el lugar de la comisión del delito y al momento de producirse. Lo más frecuente
consiste en que ello se infiera de las circunstancias y no precisamente que se demuestre esa presencia en el
lugar preciso y al tiempo exacto de la acción, sino solamente que estuvo en un momento y lugar lo
suficientemente próximos como para haberse podido trasladar allí, de lo que puede surgir una doble
inferencia: que estuvo allí y que fue él. Por ejemplo, en un caso de homicidio, la víctima fue vista por
última vez en compañía del acusado, en las proximidades del lugar donde se encontró su cadáver.
Indicio de capacidad de delincuencia o capacidad para delinquir u oportunidad personal (indicio de
personalidad). Para ello precisa detectar, dentro del círculo de individuos que se encuentran en
condiciones materiales de haber cometido el delito, quiénes eran capaces de tal acción, según su gravedad
y características de violencia o brutalidad, inteligencia, sagacidad o destreza. Este tipo de indicio es de
carácter moral y no tiene la fuerza o precisión suficiente que el de los rastros materiales, antes señalado, y
por ello, se sostiene que no proporciona sino una posibilidad o probabilidad, insuficiente por sí sola para
fundar una condena, por lo que debe estar asociado a otro mérito indiciario. Y para que pueda tenerse
como verdaderamente concluyente, sería preciso que indicara una capacidad casi exclusiva del individuo
para cometer el delito imputado.
Indicio de móvil delictivo o indicio de motivación. Se trata de un indicio psicológico, que muchas veces
explica el porqué del acto delictivo, puesto que, se ha dicho, no hay acto voluntario sin motivo o móvil.
Normalmente un sujeto no se resuelve a la comisión de un delito, con desprecio de las sanciones que
acarrea, sin tener a la vista una ventaja, directa o indirecta, positiva o negativa, material o moral, que le
compense el riesgo de la represión, salvo que se trate de ceder ante un impulso del momento, pasional,
emotivo o alcohólico, que en todo caso hace a veces del móvil. Este indicio psicológico se vigoriza
cuando el acusado no solamente es reputado capaz del hecho, sino además cuando ha tenido una razón
particular para cometerlo: fin de lucro, ánimo de venganza, etc.
Indicio de actitud sospechosa. Del comportamiento del individuo antes y después del delito se pueden
obtener diversos indicios reveladores de que quería cometer el delito, o cuando menos que no tenía la
conciencia limpia y pueden traducirse en actos, palabras o emociones Son las llamadas manifestaciones
anteriores o posteriores al delito, y estas últimas rastros mentales, reveladores de un estado de conciencia

culpable, que pueden considerarse como indicios más o menos remotos. Se considera que estas
manifestaciones pueden prestarse a equívocos y hay que tener cuidado con exagerar su importancia.
Se dice que las manifestaciones anteriores son las menos concluyentes, pues, por significativas que sean,
no siempre resulta cierto que el acusado haya llegado hasta la ejecución de sus ideas o proyectos, aun
cuando ello no deja de ser importante para establecer alguna probabilidad; por ejemplo, las amenazas
proferidas por el acusado contra la futura víctima. También puede tenerse como actitud sospechosa
anterior el haber sido visto el acusado, a poco tiempo antes de haberse cometido un hurto, merodeando y
observando el lugar donde estaba la cosa sustraída.
Mucho más concluyentes para deducir indicio pueden ser las manifestaciones posteriores al delito,
porque por lo general resulta más fácil recoger o comprobar, como cuando el acusado profiere ciertas
palabras, a manera de reproche, que permiten interpretarlas como reveladoras de un estado de conciencia
culpable. Esas manifestaciones posteriores suelen denominarse huellas mentales y generalmente son
impresiones dejadas por el delito en el ánimo del agente, que se traducen no sólo en palabras sino
también en conductas o actitudes, como la de ocultar el objeto material del delito o el instrumento
utilizado para ello, la preparación de una falsa prueba, la tentativa de sobornar a los testigos, la de desviar
las sospechas hacia otra persona; la disimulación y hasta la fuga para evadir la acción de la justicia.
Indicio de mala justificación. La manera mediante la cual intenta el acusado explicar los hechos
imputados a él, si es aceptable, puede contribuir a derrumbar el indicio que obra en su contra; pero hay
quienes sostienen que cuando se demuestra su falsedad ello puede obrar para deducir en su contra un
indicio de mala justificación, como cuando se destruye la coartada que presentó o da una versión
pretendidamente exculpatoria que resulta no creíble o desvirtuada.
Por supuesto, a la luz de nuestra legislación garantista esto debe verse con mucho cuidado, ya que,
como se ha dicho, el imputado o acusado es el único declarante que tiene derecho a mentir y ello en
principio no debe perjudicarlo, ya que no puede exigírsele que reconozca culpabilidad. Pero diferente ha
de ser la grave y manifiesta falsedad de una insostenible o inverosímil coartada o cuando el acusado
pretende perjudicar a otro atribuyéndole el hecho suyo y desviar o entrabar la investigación –lo que si
puede desprender indicio de mala justificación-, que la simple mentira de quien con derecho a ello niega
haber cometido el hecho que se le imputa y hasta haberse encontrado en el lugar de su perpetración y
más aún tratar de justificar falsamente la acción que admite haber ejecutado, lo que en todo caso se acepta
como su manera de defenderse de la imputación que se le hace. 136
100. «INCORPORACIÓN» Y VALORACIÓN INDICIARIA

Dentro de nuestro sistema de libertad de pruebas y libre convicción razonada (sana crítica), el juez
debe dar por establecido el hecho, con el respectivo medio directo de comprobación, para inferir del
mismo otro hecho desconocido o inquirido, sobre el delito o la culpabilidad del imputado, haciendo su
valoración racional e inferencia argumental. Se trata entonces no de una valoración sobre un medio de
prueba en particular que tiene vida propia, sino una argumentación que se hace a partir de éste, ya
valorado y del hecho que con el mismo se obtiene, para determinar la existencia del otro hecho.
En tal sentido, Pérez Sarmiento sostiene el carácter alegatorio de la prueba indiciaria, en cuanto el
indicio «sólo vive en el alegato, pues sólo en él pueden enlazarse el hecho indicador y la inferencia lógica, habida
cuenta de que esta última no tiene vida propia en la actividad probatoria». 137
Compartiendo también lo expresado por este autor, es obvio que dada esa característica, el indicio no
es proponible u ofertable para su incorporación en el proceso; sería un absurdo in extremo que alguien se
atreva a promoverlo como prueba, sino en todo caso, los medios destinados a probar el hecho indicador.
En cuanto a la forma de valoración probatoria para obtener el medio indiciario, el mismo Pérez
Sarmiento expresa que si hay alguna prueba que requiera de verdadera motivación racional y lógica es
ésta, pues los tribunales vienen obligados a pronunciarse de una manera clara y precisa sobre la relación
existente entre el hecho indicador, la inferencia que de él se hace y el hecho que se quiere probar con ello;

y al respecto, da una orientación, muy acertada, en el sentido de que los tribunales deben pronunciarse en
primer lugar sobre si consideran probado o no el hecho indicador, y sólo una vez declarado probado éste, deben entrar
a considerar su logicidad, gravedad y concordancia de la inferencia, con el hecho que se trata de demostrar, el hecho
indicado». 138
Lo que si debe ser siempre objeto de censura ha sido esa desacertada forma de darle «valor de indicio»
a determinados medios probatorios que para el sentenciador lucen incompletos, confusos, contradictorios
o no enteramente convincentes, considerando como tal «indicio» a lo que no sirve o sirve poco, especie de
basurero de las pruebas, como algún autor lo expresó una vez, sin faltarle razón, error que aún parece
persistir muy lamentablemente en decisiones de muchos tribunales dentro de estos tiempos de
apreciación libre y racional, donde no hay previsión legal que le asigne específico «valor» a prueba alguna
y menos como «indicio».
La para entonces Sala Especial de la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia,
integrada por los Magistrados Iván Rincón Urdaneta (Presidente), Angel Edecio Cárdenas Pacheco
(Vicepresidente), Nelson Rodríguez García y el Conjuez Roberto Delgado Salazar (autor de esta obra),
quien actuó como ponente, mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999 (Exp- Nº 97-494), casó
de oficio en beneficio del reo el fallo de fecha 30 de enero de 1997 dictado por el Juzgado Superior Tercero
en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el que se había
condenado a un procesado a la pena de quince (15) años de presidio, por el delito de tráfico ilícito de
estupefacientes, con ocasión de un hecho en el que se incautó marihuana con un peso de diez (10) gramos
y ochocientos (800) miligramos; y cocaína en forma de clorhidrato, con un peso de treinta y seis (36)
gramos con cien (100) miligramos. Anuló así dicha Sala Especial ese fallo recurrido y ordenó que se dicte
nueva sentencia prescindiendo del vicio que motivó esa decisión, consistente en la falta de análisis y
comparación conjunta y razonada de todas las pruebas, varias de las cuales fueron valoradas
simplemente como «indicios», limitándose a enumerar y transcribir otras y a citar el ordinal del hoy
derogado artículo 145 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sólo
contemplaba los elementos admisibles como prueba, pero que para nada tenía que ver con apreciación de
las mismas, menos con el mérito indiciario que les fue atribuido en ese fallo.
Parte de esa, nuestra ponencia plasmada en la sentencia de casación penal, está contenida en los
párrafos que de seguida se transcriben: «…observa esta sala que la parte motiva del fallo impugnado sólo
enumera los elementos probatorios del proceso, transcribe parte de los mismos, y se limita a citar el ordinal del
artículo 145 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el cual cada elemento es
admisible como prueba, señalando escasamente que el acta policial que cursa al folio 1, es valorada por ese Juzgador
como un indicio de la perpetración del hecho punible; que el acta policial que aparece al folio 5 y su vto., a la cual
adminicula las declaraciones de los funcionarios participantes en el procedimiento…., la valora como un indicio
grave del decomiso de sustancias con apariencias de las previstas en la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas en la residencia del investigado…. La sentencia debe analizar y juzgar todas cuantas
pruebas se hayan producido durante el proceso, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto a ellas,
siguiendo las reglas de la sana crítica, que son las de la psicología, la experiencia común y la lógica, a objeto de que el
fallo no sea un acto arbitrario o caprichoso del juzgador, sino que su decisión aparezca como una consecuencia lógica
del resultado que arroje el proceso. En este sentido, no le es dable al sentenciador limitarse a decir que «aprecia y
valora» determinada prueba, sin razonar ni motivar esa apreciación de la prueba como fundamento de la certeza
judicial, sino que debe, en forma razonada y motivada, apreciar o desestimar las pruebas que cursen en autos,
explicando suficientemente el porqué de esa apreciación o desestimación…»

CAPÍTULO XVII
EL TRASLADO DE PRUEBAS
101. CONCEPTO
Se dice que el traslado de prueba es el procedimiento mediante el cual se intenta hacer valer en un
proceso determinado una prueba que ha sido practicada en otro proceso. Para Devis Echandía se entiende
por prueba trasladada «aquella que se practica o admite en otro proceso y que es presentada en copia auténtica o
mediante el desglose del original si la ley lo permite». 139
Sería el caso, de cuando en un proceso se requiere la declaración de un testigo o el dictamen de un
experto que no pueden ser localizados y se sabe que sobre el mismo hecho declararon en otro proceso, o
un documento que contiene menciones sobre actos relacionados con este mismo hecho, entonces se hacen
valer esas pruebas mediante copias certificadas, o extrayendo del respectivo expediente el documento
original mediante desglose autorizado y se procede a su consignación o incorporación en ese proceso
donde ello es requerido. En tales supuestos, ese testimonio o dictamen pericial que constan por escrito y
ese documento desglosado, que pretenden hacerse valer de esa forma, se tendrán como pruebas
trasladadas. Para ello es necesario, por supuesto, que el proceso al que se quiere incorporar la prueba
trasladada se encuentre en curso, o sea que no esté decidido; pero el otro proceso puede estar en curso o
puede ser uno ya totalmente concluido, con o sin decisión de fondo.
El COPP no contempla el traslado de pruebas, a diferencia de otros códigos extranjeros, como el
Código de Procedimiento Penal de Colombia en el que se ha establecido:«Las pruebas practicadas
válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país podrán trasladarse a otra
en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código.Si se hubieren
producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial».
El autor colombiano Jairo Parra Quijano al analizar y comentar esta norma, sostiene: «Para poder
trasladar una prueba se requiere: 1. Las pruebas no deben haber sido en el proceso de donde se trasladan,
desconocidas o anuladas por ilegales o ilícitas; en otras palabras que hayan sido válidamente practicadas. 2. Que en
su aducción y contradicción se hayan respetado todas las ritualidades y formalidades previstas en la ley». 140
En el procedimiento de responsabilidad penal de adolescentes venezolano se contempla el traslado de
actuaciones de un expediente a otro cuando en el hecho hayan concurrido adultos y adolescentes y las
causas deben ser separadas, así lo previene la LOPNA en su artículo 535, estableciendo además que para
mantener en lo posible la conexidad, los funcionarios de investigación o los tribunales deberán remitirse
recíprocamente copias certificadas de las actuaciones pertinentes y que en ambas jurisdicciones serán
válidas para su utilización en cada uno de los procesos, siempre que no hayan resultado violados
derechos fundamentales.
102. REQUISITOS
Pérez Sarmiento, a los fines muy didácticos, expresa que a ese proceso donde se realiza la actividad
probatoria, que interesa la traslación, puede llamarse (como lo advierte: «a nuestro solo riesgo») proceso de

llegada, y el otro proceso, de donde se toma la prueba ya evacuada y cuyo traslado se pide, puede
denominarse proceso de salida, que puede ser de la misma jurisdicción u otra, inclusive seguido en un
tribunal extranjero, planteándose el problema de si ambos procesos se verifican entre las mismas partes o
no, si se trató del mismo objeto litigioso o materia debatida, o de algo totalmente distinto. 141
Sostiene además que el valor de la prueba trasladada dependerá en gran medida del tipo de prueba
de que se trate, o sea, cuando se trate de un testimonio de persona fallecida que no puede ser ratificado,
una experticia irrepetible, o de un documento fácilmente desglosable; y agrega que le corresponderá al
juez del proceso de llegada resolver todos esos problemas que presenta la prueba trasladada, desde el
momento de la admisión y hasta su valoración, debiendo considerar, además de su pertinencia, utilidad,
conducencia y licitud, los siguientes aspectos:
1. Si quien resulta contraparte del solicitante del traslado de la prueba, pudo ejercer el control y
contradicción de esa prueba en el proceso de salida.
2. Si la prueba cuyo traslado se pide fue tachada o declarada ilícita o sin valor alguno, en el
proceso de salida.
3. Si la prueba que se pretende trasladar es admisible por su naturaleza en el proceso de
llegada.
4. Si puede considerarse que la prueba trasladada hace pleno efecto en el proceso de llegada o
si se admite sólo ad ratificatione.
5. Si los hechos sobre los que versa la prueba trasladada pueden tener cabida en el proceso de
llegada.
Destaca también Pérez Sarmiento que el juez decisor del proceso de llegada no está nunca obligado por
la valoración que se haya dado a la prueba trasladada en el proceso de salida, puesto que deberá quedar
sujeta a las reglas de valoración que rijan el proceso de llegada. 142
103. APLICACIÓN EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO

En lo que se refiere al proceso penal acusatorio, como proceso de llegada de la prueba trasladada, el
mismo precitado autor considera que ello sólo es posible en la fase preparatoria, dado que allí no existe
inmediación respecto de la prueba, y por sus características de predominio de la escritura, pueden
incorporársele documentos traídos de otros procesos.
Opina además que en el juicio oral la prueba trasladada es menos frecuente, en razón de su estructura,
al exigirse que las pruebas se vayan formando o incorporando primariamente por la fase preparatoria,
pero que sí podría entrar la prueba trasladada al juicio por la vía de pruebas nuevas o de cuya existencia se
conoció luego de dictado el auto de apertura a juicio oral (entiéndase ahora también: después de presentada la
acusación, art. 311-8), puesto que esas pruebas de la preparatoria no requieren certificación, recordando
que su promoción y admisión para su paso al juicio oral se denomina metamorfosis de la prueba en el proceso
penal acusatorio. 143 Discrepamos de esto último, y sostenemos que de aceptarse la posibilidad de
incorporar prueba trasladada al juicio oral del proceso, ningún inconveniente existiría al tratarse de una
que ya haya sido traída a la fase preparatoria y por supuesto no se trata de una nueva prueba o conocida
después de presentada la acusación o dictado el auto de apertura a juicio, independientemente de que se
produzca metamorfosis al incorporarse en el debate. En todo caso, para ese o el otro supuesto deberían
tomarse en cuenta los cinco precitados aspectos que acertadamente señaló Pérez Sarmiento ut supra, que
difícilmente pueden darse para un traslado de pruebas a ser incorporadas al juicio oral del actual proceso
penal venezolano, porque aparte de la falta de inmediación del juez de juicio del proceso de llegada,
posiblemente las partes que intervienen en éste no pudieron controlar esas pruebas en el proceso de salida,
por lo cual sería ilícita su incorporación, porque quebrantaría el derecho de defensa, que es contenido
esencial del debido proceso.
Caso excepcional sería el que planteamos en el capítulo II de esta obra, donde fueron esbozados los
principios de inmediación, concentración y comunidad de la prueba, con ocasión de este último, sobre el
traslado más bien considerado «metamorfosis», de la declaración de un testigo de cargo apreciado como

fundamental en la sentencia de condena, contenido dicho testimonio en el acta del primer juicio que debió
realizarse de nuevo por anulación de esa sentencia debido a vicios intrínsecos en su motivación,
obviamente dentro de un mismo proceso seguido al mismo imputado, siendo que se produjo el
fallecimiento de ese testigo antes del inicio del nuevo juicio y ante esa revelación inesperada se incorporó
como nueva prueba al nuevo debate, el acta de defunción y como especie de traslado de prueba la lectura
de la señalada acta que contiene su anterior declaración, sobre la cual las mismas partes si pudieron
ejercer su debido control en esa oportunidad precedente, solo que no se cumplió luego con el principio de
inmediación, considerado en esta obra como importante pero no absoluto y que no siempre está presente
en todos los juicios, por la cantidad de actividades probatorias que, como las pruebas anticipadas, las
actas de reconocimiento y otras, se llevan al debate oral por su lectura y por ello no se da allí la
inmediación del sentenciador.
Sí podemos considerar la existencia de un traslado de pruebas con validez probatoria para el
respectivo proceso mediante expedición de copias certificadas de las actuaciones pertinentes, en el caso
de concurrencia de adultos con adolescentes en la comisión de un hecho punible por lo cual deben
separarse las causas para su conocimiento de cada una por la autoridad competente, como lo prevé el
artículo 535 de la LOPNA.

CAPÍTULO XVIII
LA TRADUCCIÓN Y LA INTERPRETACIÓN
104. CONCEPTO
Se consideran medios auxiliares de pruebas a través de los cuales se permite verter al idioma oficial
declaraciones formuladas o el contenido de documentos producidos en otro idioma, o gestos propios de
comunicación de algunos impedidos. Cafferata prefiere hablar de traducción cuando esa actividad recaiga
en documentos e interpretación cuando se refiere a declaraciones. 144
En el COPP se denomina intérprete tanto al que interpreta una declaración rendida en idioma
extranjero o un lenguaje de señas, como al que traduce un documento (intérprete público), para verterlos
al idioma oficial (artículos 151 y 154).
Esas actividades, interpretación y traducción, deben ser prestadas por personas idóneas que utilizan
sus conocimientos especiales para verter en el idioma oficial, en nuestro caso el castellano, las
declaraciones del testigo e imputado, incluso del perito, que no sepan expresarse en dicha lengua o estén
físicamente impedidos para hacerlo, como el sordomudo, o cuando se pretenda incorporar como prueba
un documento expresado en idioma extranjero.
Eduardo Jauchen destaca su importancia, al expresar lo siguiente: «Se desprende entonces la importancia
de este medio auxiliar de prueba, dada la necesidad de aprovechar aquellos elementos que siendo relevantes no están
expresados en idioma nacional y como tal no podrían ingresar al proceso, no sólo por la prohibición legal de utilizar
otro idioma que no sea el oficial, sino por la fundamental razón de que los actos del proceso deben ser accesibles e
inteligibles para todos los sujetos procesales, desde que el orden y seguridad así lo exigen». 145
104.1 Naturaleza como medios auxiliares de pruebas
Hay quienes le otorgan cierta autonomía probatoria a esos medios, teniéndolos como verdaderas
pruebas, sobre todo cuando debe tomarse en cuenta su idoneidad para transformar una palabra (oral o
escrita) o un gesto (caso de sordomudos), ininteligibles para quienes sólo saben expresarse en el idioma
oficial, en un dato probatorio comprensible por los sujetos procesales y por el público que sin ello no
podría controlar la justicia.
Para otros, aun cuando ello pueda hacer comprensible el dato probatorio, nada le agrega a su eficacia
conviccional, por lo cual la prueba será en todo caso el documento o el testimonio, teniéndose a la
interpretación y traducción como medios auxiliares de pruebas.
Así, el mismo Jauchen considera que son medios auxiliares de pruebas que trasmiten a los sujetos del
proceso el conocimiento de lo expresado por otro órgano de prueba que a su vez proporciona elementos
de prueba, limitándose a interpretar o traducir lo allí manifestado. 146
104.2 Necesidad y regulación

La traducción e interpretación siempre se hacen necesarias, independientemente del conocimiento
privado que la autoridad investigativa o judicial pueda tener acerca del idioma extranjero o del lenguaje
de sordomudos, por las mismas razones que los conocimientos técnicos, artísticos o científicos de aquéllos
no autorizan a prescindir del perito.

La actividad procesal y muy especialmente la probatoria se muestra en la realidad a través de una
expresión idiomática. El sujeto habla, se expresa en su idioma o como puede hacerlo, salvo en los casos en
que se requiere la presencia física de una persona o cosa (Ej. Inspección y exhibición) o cuando el silencio
tiene significación procesal positiva: omisión de pronunciamiento, el testigo que se niega a responder, o
que responde afirmativa o negativamente con el conocido movimiento de la cabeza o las manos, etc.
Esa expresión idiomática debe formularse en el idioma oficial, que de acuerdo con el artículo 9 de la
Constitución es el castellano, en el que además se establece que para los pueblos indígenas también son
de uso oficial sus idiomas indígenas y «deben ser respetados en todo el territorio de la República, por constituir
patrimonio cultural de la Nación y de la humanidad»; además el artículo 151 del COPP dispone: «El idioma
oficial es el castellano. Todos los actos del proceso se efectuarán en este idioma, bajo pena de nulidad.Los que no
conozcan el idioma castellano serán asistidos por uno o más intérpretes que designará el tribunal.Todo documento
redactado en idioma extranjero, para ser presentado en juicio, deberá ser traducido al idioma castellano por
intérprete público».
Esta regla rige tanto para los actos escritos como orales, pero si bien los actos deben cumplirse
necesariamente en nuestro idioma, los sujetos que no lo entiendan tienen derecho a conocerlos
perfectamente, por lo cual deben contar en el proceso con un intérprete que se los traduzca a su idioma o
mediante las señas con las que acostumbra a comunicarse. Y, viceversa, debe traducirse en la misma
forma sus deposiciones o expresiones gestuales.
En relación a ello, la Constitución en su artículo 81 prevé: «Se les reconoce a las personas sordas o mudas el
derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolanas».Y el art. 154 del COPP establece:
Si el examinado es completamente sordo o mudo y no sabe leer ni escribir, se nombrarán como intérpretes dos
personas, escogidas preferentemente entre aquellas habituadas a tratarle, para que por su medio preste la declaración.
Si sabe leer y escribir, su manifestación la hará por escrito para establecer la declaración en el proceso».
Todo ello debe regir para el entendimiento o declaración de imputados, víctimas y testigos, incluso
expertos, que se encuentren en esas condiciones. Y aunque no lo prevea el texto legal, cuando su
declaración sea dada por escrito y en audiencia pública, caso de ser sordo o mudo, consideramos que
también deben formulársele las preguntas por escrito y éstas, como las exposiciones y respuestas, deben
ser leídas por el secretario para conocimiento de las partes y del público allí presente.
105. LOS INTÉRPRETES Y SU DESIGNACIÓN

Los intérpretes que asistirán al declarante deben ser designados por el tribunal, como lo prevé el
artículo 151 del COPP, lo que creemos necesariamente aplicable cuando la declaración deba rendirse en
acto del proceso presidido o realizado por el juez. Pero cuando se trate de un acto urgente de
investigación, por razones obvias debería preverse lege ferenda que la designación la haga el órgano
policial o el Fiscal del Ministerio Público.
La designación del intérprete como facultad exclusiva del Juez, ha sido ratificada por la Sala
Constitucional del TSJ, en sentencia N° 186, de fecha 16-02-2006, con ponencia del Magistrado Jesús
Eduardo Cabrera Romero (Exp. 05-2152): «En el caso de autos, el derecho del hoy accionante a estar asistido de
intérprete a fin de la garantía judicial a la defensa, a juicio de la Sala, se vio vulnerado en la designación que el
Misterio Público -motu propio- hizo del intérprete público amparándose en el artículo 130 de la ley adjetiva penal,
cuando tal facultad es exclusiva del órgano jurisdiccional, concretamente, del juez de control, al cual le corresponde
hacer respetar las garantías procesales».
No obstante, el artículo 224, que versa sobre los peritos, si prevé que éstos serán designados y
juramentados por el juez, pero previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios
adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual bastará la designación que haga su superior
inmediato; y en el último aparte de ese mismo artículo se dispone que «En todo lo relativo a los traductores e
intérpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo». De acuerdo con ello, los intérpretes que no
sean funcionarios del cuerpo policial deben ser designados por el juez a petición del Ministerio Público, lo
que puede implicar dilación para realizar el respectivo acto investigativo, ante la espera de que se cumpla
con esa formalidad judicial, contrario esto a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución, siendo que la

finalidad de la necesaria designación y juramentación quedaría cumplida si ello tiene lugar por el órgano
que lleva a cabo o dirige la investigación.
Para el caso de la traducción de documentos redactados en idioma extranjero, debe privar la
disposición del artículo 151 del COPP que prevé su traducción por intérprete público, o sea el que está
debidamente autorizado por el Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia o el órganismo que
corresponda.
105.1 Condiciones
Igualmente, en aplicación del mismo art. 224, los intérpretes, como los peritos, deben poseer título en
la materia idiomática, cuando exista reglamentación sobre la respectiva profesión, pero en todo caso
deben ser personas idóneas, debidamente capacitadas para trasladar fielmente esas declaraciones al
idioma oficial; y en el caso de intérpretes de sordomudos, que no sepan leer ni escribir, conforme al antes
transcripto artículo 151, deben escogerse preferentemente a dos personas entre aquellas habituadas a
tratarles.
105.2 Obligaciones
Se desprende también de lo previsto en el antes citado artículo 224 del COPP, que los intérpretes
deben prestar juramento, para lo cual son válidas las consideraciones que se expusieron en materia de
juramento de testigos y peritos; y deben guardar reserva de cuanto conozcan con motivo de su actuación,
lo que debe regir cuando ésta se realice en la fase de investigación.
Conforme al mismo artículo 224, aparte primero; y por lo que expresamente prevé el art. 89, los
intérpretes pueden ser recusados por las causales allí contempladas.
Además, el artículo 169 establece que al ser designado y citado el intérprete está obligado a
comparecer en el lugar, día y hora establecidos, pudiendo ser conducido por la fuerza pública mediante
decreto del juez, quien podrá imponerle multa de hasta 20 unidades tributarias, sin perjuicio de la sanción
prevista en la ley penal.
Por otra parte, el artículo 238 del Código Penal contempla la pena de prisión de quince días a tres
meses para el intérprete (también para testigo y experto) que sin motivo justificado se excuse de
comparecer ante el llamado de la autoridad, o que habiendo comparecido rehúse sin razón legal el
cumplimiento del oficio que ha motivado su citación.
La misión del intérprete debe circunscribirse a traducir fiel y exactamente al castellano lo expresado
por el declarante en el idioma que habla o entiende, o en su lenguaje de señas, y a la vez trasmitirle a él de
la misma manera lo que requiere conocer de lo que le concierne sobre el proceso o del interrogatorio
mismo que se le hace, no siendo admisible que deponga como testigo en el juicio acerca del hecho
investigado o el procedimiento que presenció al cumplir su encargo y de hacerlo se tendrá ello como
prueba ilícita.
Así fue determinado por la Sala de Casación Penal del TSJ, en sentencia N° 233, de fecha 20-05-2005,
con ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León (Exp.05-0011): “En la presente denuncia el
formalizante atribuye a la recurrida la inobservancia del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal,
relacionado a la ilicitud de las pruebas así mismo señala la falta de aplicación del ordinal 1° del artículo 49 de la
Constitución de la República, el cual consagra el derecho a la defensa que tiene toda persona. Denuncia el
formalizante que la recurrida violó las normas señaladas, al confirmar el fallo apelado en el cual se tomó en cuenta
para condenar a su patrocinado la declaración del intérprete Jules Joseph, el cual no podía ser incorporado al proceso
como testigo del procedimiento practicado. (….) De lo expuesto se evidencia que la razón asiste al formalizante, toda
vez que ante el Tribunal de Juicio el intérprete Jules Joseph fue interrogado sobre aspectos no inherentes a la función
de asistencia al imputado que no conozca el idioma. Fue interrogado el nombrado intérprete como testigo, lo cual
ciertamente constituye una prueba ilícita”.
Finalmente cabe señalar que, si bien es importante y muchas veces necesaria la designación de
intérpretes para que asistan al declarante en lo que respecta a su lengua materna u originaria, sin
embargo de ello puede prescindirse cuando éste tenga alguna manera de comunicarse entendiblemente

en el proceso y no se logre ubicar una persona para servirle de intérprete que domine un idioma
extranjero de poco conocimiento, por ser lenguaje o dialecto de minorías, lo que ha sido objeto de
pronunciamiento jurisprudencial en ese sentido, contenido en la antes citada sentencia N° 186 de fecha
16-02-06, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (Exp. 05-2152), donde se agregó lo
siguiente: «Por otra parte, si bien es exacta la apreciación del a quo en cuanto a que «el respeto por la lengua
materna u originaria de cada persona, como parte a la cultura, es el presupuesto básico para su defensa real y
efectiva, que garantiza además su identidad cultural. Por esta razón, una de las garantías mínimas debidas de la que
goza el inculpado en el proceso es la de estar asistido por un intérprete cuando el mismo no pueda comunicarse o
entender el idioma castellano, tal como lo ordena el mismo artículo 49.3 de la Constitución».
No obstante, si se trata de una persona que no habla el idioma castellano, y no se consigue un
intérprete de su lengua originaria, bien por ser un dialecto o una lengua de minorías, ello no puede ser un
obstáculo para que continúe la causa, o en todo caso, rinda declaración, ya que si dicha persona se
encuentra en Venezuela y ha permanecido en el país durante cierto tiempo -como el hoy accionante- tiene
que tener alguna manera de comunicarse, razón por la cual no puede afirmarse que la asistencia del
intérprete tiene que ser indefectiblemente en su lengua originaria.

CAPITULO XIX
MEDIOS DE PRUEBA LIBRES
106. LIBERTAD PROBATORIA Y MEDIOS DE PRUEBA LIBRES
A diferencia de la taxatividad o sistema legal de las pruebas que regía en el anterior sistema
inquisitivo regulado por el CEC, lo que obraba como una camisa de fuerza limitadora del derecho a
probar; el principio de libertad de pruebas de este proceso penal fundamentalmente acusatorio
construido en el COPP, que consiste en otorgar libertad a las partes y al juez, en su caso
excepcionalmente, para que puedan aportar o llevar al proceso cualquier medio probatorio aunque no
esté expresamente contemplado, a menos que exista prohibición de ley al respecto (art. 182 COPP), se
erige como la más nítida expresión de amplitud para el ejercicio de la defensa mediante un ilimitado
derecho a probar o contraprobar.
En base la libertad de pruebas, la regla general probatoria es que las partes deben disponer de libertad
para valerse de cualquier medio lícito que sirva para acreditar en el proceso y lograr la convicción del
decisor, sobre la existencia o inexistencia de los hechos imputados o alegados, puesto que, así lo asienta
Rivera Morales, son de derecho estricto las restricciones que rijan para ello. 147
Es así como la mayoría de la doctrina y legislación modernas han descartado el carácter taxativo de
una enumeración o elenco de pruebas contenida en la ley sin posibilidad de acudir a otros medios
distintos de los allí señalados, desconociendo los avances de la ciencia, la técnica y experimentos del
hombre, que se traducen en otras formas de acreditar hechos y producir una certera convicción judicial
sobre su existencia o sobre cómo pudieron acaecer, a través de ciertos procedimientos de percepción
directa por el juez y los modernos medios mecánicos, químicos y electrónicos de conservación,
transmisión y reproducción de hechos.
No significa ello que deba negársele siempre a la ley la posibilidad de estatuir los medios de prueba
más comunes y establecer algunos preceptos relativos a su adquisición y presentación, como lo sostiene
Framarino, 148 ya que esa fijación de determinados medios por el legislador, regulando ciertas
formalidades para su evacuación, muchas veces obedece al interés público de crear de antemano
condiciones de garantía para la demostración de los hechos y para su fijación en la sentencia. Para Devis
Echandía este principio comporta no solo esa libertad de medios, en el sentido de no existir limitación
alguna sobre los que pueden ser admisibles o incorporables al proceso, sino que también implica una
libertad de objeto, en cuanto que se pueda probar cualquier hecho que tenga relación con la materia
debatida en el proceso. 149
Pérez Sarmiento en un más amplio sentido sostiene que la libertad de pruebas es ante todo libertad de
promoción, proposición u ofrecimiento y libertad de valoración sin sujeción a tarifas legales, además que
es un principio rector del régimen probatorio del proceso penal acusatorio, el único cónsono con la razón,
con la búsqueda de la verdad material y con el desarrollo de la ciencia y la tecnología, que cada día crea o
descubre nuevos y más eficientes métodos de investigación. 150

La máxima de la libertad probatoria consiste en que en materia penal todo hecho o circunstancia
contenidos en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser
probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba. Es pues la libertad probatoria un principio que
verdaderamente apuntala para cualquiera de las partes el derecho de defensa que le asiste para probar su
pretensión, cualquiera que sea el medio lícito y pertinente para ello y cualquiera que sea el hecho
imputado o alegado, de necesaria demostración, aunque no exista previsión de la ley al respecto.
En Venezuela este principio fue adoptado por el CPC que entró en vigencia en 1987, en su art. 395, al
establecer que «pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente
por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones»; y ahora por el COPP en su
artículo 198: «Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de
interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones
de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley».
Así tenemos que, además de las pruebas nominadas que fueron tratadas en capítulos anteriores, será
admisible cualquier medio que sea lícito, necesario, útil y pertinente, que pueda contribuir a establecer la
verdad por las vías jurídicas, aunque no esté contemplado en la ley y siempre que ésta no lo prohíba; y
podrán tener por objeto cualquier hecho o circunstancia que sean de necesaria demostración, con
relevancia para el proceso. Son las llamadas pruebas innominadas, atípicas o libres, que también pueden
ser incorporadas al proceso y apreciadas por el sentenciador, ya que para ello existe la libertad probatoria
de que aquí tratamos, que pueden tener igual y hasta mayor eficacia, según el caso, en relación a las que sí
prevé y regula la ley.
No se analizará dentro de este capítulo, como instrumentos que de por sí constituyen medios de
prueba, a las fotografías, placas radiográficas, grabaciones, videos y otras -que no se consideraban
admisibles en el anterior sistema inquisitivo de prueba legal, taxativo y tarifado-, ya que, en nuestro
criterio y como así lo acepta la más moderna doctrina probatoria, son especies de la más amplia gama de
pruebas documentales, las cuales se contemplan en el COPP para su incorporación al juicio mediante
lectura, exhibición o reproducción, tal como lo expusimos ut supra en el capítulo XII dedicado a ese medio
de prueba, aunque sí se hará referencia a ellos como medios técnicos de apoyo para la práctica de las
pruebas libres que sí serán desarrolladas, así como se tratará especialmente el procedimiento libre, no
regulado, de las declaraciones a través de video-conferencias.
El mejor ejemplo de medios de prueba libres, atípicas o innominadas lo tenemos en las llamadas
experimentaciones judiciales, que han tenido poco tratamiento en la doctrina probatoria y son especies de
lo que se conoce como reconocimientos judiciales, a través de los cuales el funcionario o juez realiza un
examen u observación directos, con fines probatorios y para convencerse de la ocurrencia de un suceso o
detalles del mismo.
Como reconocimientos judiciales tenemos, por una parte, a la nominada prueba de inspección y el
reconocimiento de imputados, objetos, voces, sonidos y otros, que son medios tipificados y regulados en
la ley procesal, siendo que este último reconocimiento es más bien una modalidad de la prueba
testimonial o de la declaración del imputado.
Y por otra parte, como verdaderos medios de prueba libres tenemos: la reconstrucción, simulación y
activación o reactivación de hechos, que se realizan mediante examen práctico de una persona, de una
cosa, de un lugar o de una secuencia de hechos que se producen artificialmente para verificar la
ocurrencia o posible ocurrencia (en el pasado o en el futuro) de determinado hecho, o si pudo haber
ocurrido de determinada manera.
Así lo concibió Cabrera Romero en 1984, dos años antes del CPC que creo la libertad de pruebas y
quince años antes del COPP que adoptó este principio para el proceso penal, cuando ni siquiera el sistema
penal inquisitivo de entonces lo contemplaba, adelantándose en cierta forma a lo que sería el proceso
penal de ahora, al analizar cada uno de esos atípicos medios, señalando que la reconstrucción de hechos
es un experimento judicial por excelencia, que tiene lugar en el sitio donde éstos acaecieron, con la
presencia en todo su desarrollo o en parte de las personas que originalmente intervinieron en sus eventos
y bajo la dirección del juez; que la simulación de situaciones de hecho puede tener lugar en otro sitio o a

otra escala, pudiendo ser sobre maquetas, planos, o modos reducidos del ambiente original, sin la
actividad como protagonistas de quienes intervinieron en los hechos originales o los presenciaron, pero
siempre en acto procesal y en presencia del juez; y que la reactivación de hechos consiste en volver a
producir el hecho que se dice sucedido, dentro de un acto procesal a ese efecto y como reacción a un
estímulo, pudiendo ser en el mismo lugar donde ocurrió o en otros. 151
Veamos por separado cada uno de estos experimentos judiciales, que constituyen auténticos medios
de prueba libre.
107. LA RECONSTRUCCIÓN DE HECHOS

107.1 Consideraciones generales
Se trata de una actuación humana dirigida a reproducir el hecho que es materia de la investigación o
del debate judicial por parte de quienes intervinieron en el mismo, o algunos de ellos, pudiendo ser el
imputado o acusado señalado de haber sido su perpetrador o partícipe. También la víctima y hasta
quienes lo presenciaron, inclusive con personas extrañas que ocupen el lugar de éstos. Aunque las más de
las veces se hace con la sola participación del primero quien en ese acto escenifica la forma como cometió
el hecho o participó en él, de acuerdo con su versión y obviamente con su concurso voluntario y libre. No
estando obligado a declarar en su contra, tampoco puede imponérsele que explique de esa manera
conductual o gestual cómo fue que cometió el delito que se le atribuye. Además, puede llevarse a cabo
con el apoyo de medios fotográficos o audiovisuales que permitan registrar y reproducir fielmente la
actuación de sus protagonistas para mejor conocimiento y entendimiento del órgano decisor, así como de
las partes y el público que ejerce el control social del juzgamiento cuando se lleva a cabo en el debate oral
del juicio.
Florian ha dicho que la reconstrucción de hechos es un medio de prueba histórica y racionalmente
autónoma que consiste sustancialmente en la reproducción artificial del hecho delictivo, o de
circunstancias o episodios de éste, para verificar su exactitud, posibilidad o verosimilitud. 152 Clariá
Olmedo la define como un medio mixto de prueba, un experimento donde el juzgador observa
directamente el obrar de las personas y la significación de las cosas en la producción artificial del
acontecimiento que consiste en ubicar y hacer actuar en el lugar del hecho a todas las personas y cosas
que aparezcan como que han estado en el momento de cometerse el delito, buscando reproducir las
conductas y cambios operados y simulando los resultados. 153
Para Cabrera Romero también es una reproducción artificial que se realiza ante el juez y en un acto
procesal, de uno o varios hechos, incluso una secuencia de hechos que ya sucedieron y que se van a
volver a representar o parodiar en la forma como se supone que ocurrieron, a fin de verificar si realmente
tuvieron lugar, o si pudieron acontecer de la manera alegada, corroborada por los autos; y que esa
actividad procesal puede contener la actuación de personas que van a reeditar actividades humanas, tal
como se dice que sucedieron los hechos, siendo importante que se haga en el mismo sitio de los hechos a
reproducirse y que exista alguna versión de cómo ocurrieron a fin de que la repetición pueda ser
controlada y resulte lo más veraz posible. 154
En Venezuela no ha estado prevista la reconstrucción de hechos en la ley adjetiva penal, no se
encontraba dentro del elenco cerrado del CEC y por ello, bajo ese sistema inquisitivo de legalidad
probatoria no era admisible como prueba para el proceso penal, no obstante se practicaba con mucha
frecuencia dentro de la etapa sumarial y los funcionarios instructores la consideraban bastante útil para el
esclarecimiento de ciertos delitos, como efectivamente lo era, especialmente en casos de homicidio, y
muchos jueces la apreciaban en sus sentencias, dándole algunos el valor de inspección por su semejanza
con ésta y otros como especie de mixtura probatoria que contenía parte de esta prueba y parte de
confesión cuando era el procesado su principal protagonista y escenificaba la forma como bajo su versión
ejecutó el hecho, preferiblemente en el mismo lugar de su perpetración.

Y no pocos jueces de ese viejo sistema en nuestro país, al valorar la reconstrucción de los hechos le
aplicaban el artículo 279 del CEC, como especie de norma residual de apreciación probatoria, dándole un
valor de «indicio», por considerar que trata de una «prueba directa relativa al hecho principal, insuficiente para
estimarla como plena», lo que muy desacertadamente se hacía con cualquier medio al que no le encontraban
ubicación dentro de las tarifas legales, cosa que siempre censuramos. 155
Podemos decir que de esa manera la reconstrucción de los hechos tuvo una entrada como de
contrabando en el proceso penal, que no contemplaba esta prueba cuando regía el sistema de legalidad o
taxatividad y por ello tuvo su aparición, bien confundida con el objeto de una inspección ocular, o bien
presentada como el resultado de una mezcla de varios medios legales de prueba.
Aún cuando creemos más apropiada esa prueba para el proceso penal y para determinados delitos
cuyas características la hacen más viable, no obstante no haber sido prevista y menos regulada en la ley
que lo ha regido por muchos años, sí se contempla para el proceso civil -donde parece que ha tenido muy
poca aplicación-, ya que el CPC sí la introdujo como experimento judicial desde 1987, en su artículo 503:
«Para comprobar que un hecho se ha producido o pudo haberse producido en una forma determinada, podrá también
ordenarse la reconstrucción de ese hecho, haciendo eventualmente ejecutar su reproducción fotográfica. El juez debe
asistir al experimento y si lo considera necesario, podrá encomendar la ejecución a uno o más expertos que designará
al efecto».
De todas maneras, tan útil reconstrucción de hechos, que muchas veces resulta muy pertinente y
hasta determinante para importantes casos, tiene cabida hoy en cualquier proceso judicial, especialmente
en el proceso penal venezolano, que como los otros se encuentra ahora bajo el principio de libertad de
pruebas consagrado en el artículo 182 del COPP; y opinamos que puede ser aplicable en su fase
preparatoria, como acto de investigación y en el debate del juicio como actividad probatoria propiamente
tal.
107.2 Reconstrucción de hechos en la fase preparatoria
En la fase preparatoria o de investigación la reconstrucción de hechos puede llevarse a cabo, pero sólo
practicada por el Fiscal del Ministerio Público o bajo su dirección, sin intervención judicial, aún cuando
improcedentemente, a nuestro juicio, algunos jueces penales en funciones de control la llevan a cabo a
solicitud de alguna de las partes, siendo que estos jueces tienen su competencia limitada y en materia de
investigación sólo les es dado practicar los actos que expresamente les señala la ley, tales como:
reconocimientos de imputados, voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial;
designación y juramentación de peritos; emitir órdenes de allanamiento; ordenar la exhumación de
cadáveres; incautación de correspondencia y otros documentos, títulos, valores y cantidades de dinero
disponibles en cuentas bancarias o cajas de seguridad; autorización para la interceptación y grabación de
comunicaciones privadas, autorizaciones para entregas controladas o vigiladas y operaciones especiales o
encubiertas previstas en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamento del
Terrorismo .
107.3 Reconstrucción de hechos en prueba anticipada
Sólo podría excepcionalmente admitirse su práctica por el juez en la fase de investigación mediante un
procedimiento de pruebas anticipadas (art. 289 COPP), siempre que se justifique suficientemente su
urgencia y que seguramente el hecho será irreproducible con fidelidad, por ejemplo, ante la posibilidad
cierta de total alteración del lugar donde debe efectuarse, como la inminente demolición de inmueble
donde se cometió el delito, o cuando fuere de temer que algunos de los protagonistas puedan no estar en
condiciones de intervenir en ese acto si se realizare en el juicio, teniéndose esto como serio o insalvable
obstáculo para ello.
Y si bien las pruebas anticipables pueden ser reconocimientos, inspecciones, experticias y
declaraciones, como lo prevé el artículo 289 del COPP, la reconstrucción de hechos es un experimento
considerado como una forma de reconocimiento judicial, como lo hemos dicho ut supra, además de los
reconocimientos de imputados, voces, sonidos y otros, que son modalidades de la prueba testimonial. En

todo caso, una reconstrucción de hechos puede estar acompañada de inspección, según más adelante se
expone, y ésta es una de las pruebas que se prevén para su práctica anticipada. Sin embargo, objetamos
que no resulta muy conveniente que se realice en ese procedimiento anticipatorio, por su excepcionalidad
y porque bien puede esperarse la llegada del juicio oral para que se practique con la inmediación del juez
o los jueces llamados a sentenciar, sobre todo si ha de ser el imputado su principal protagonista, aunque
el mismo lo solicite, ya que deberá estar en el juicio y allí podrá escenificar la reconstrucción. 156
107.4 Reconstrucción de hechos en el juicio oral
Lo más conveniente es que la reconstrucción tenga lugar durante el juicio oral, bajo la dirección del
juez que presida el debate con la participación de testigos y el acusado, siempre que éste lo acepte y sin
que su negativa pueda perjudicarlo, como igual sería en el caso de ejercer su derecho a abstenerse de
declarar, pudiendo tener lugar cuando el juez lo considere conveniente, de oficio o a petición de parte,
para el esclarecimiento de un hecho o circunstancias nuevos que surjan en el curso de la audiencia (art.
342 COPP), y en cualquiera de estos casos deberá trasladarse y constituir el tribunal en el lugar donde se
hará esa reconstrucción, que ha de ser preferiblemente el de la comisión del delito o del hecho que se va a
reproducir, pudiendo para ello suspenderse el debate (art. 318-1 COPP), siendo recomendable seguir los
pasos y formalidades que más adelante se indican.
107.5Sujetos de la reconstrucción
En cualquiera de esas dos fases (investigación y juicio), lo más deseable e ilustrativo para el mejor
esclarecimiento del hecho y sus circunstancias, acorde con lo que ha sido lo más general y corriente en la
práctica de nuestros procesos, es que esa reconstrucción la haga el imputado o acusado señalado como
autor o participe del hecho que se va a reconstruir, pero como ya se dijo, nada impide que en ese acto
intervengan la víctima y testigos que lo presenciaron, o que sean éstos sin la actuación del primero
cuando no fuere posible su intervención o se niegue a hacerlo, con derecho a ello, o con la colaboración de
terceras personas que para facilitar esa actividad sean ubicados en el lugar donde aquellos se encontraban
cuando se produjo ese hecho, pero sin actuación positiva alguna, ya que no pueden reconstruir lo que
realmente no hicieron o presenciaron.
107.6 Reconstrucción con otros medios y apoyo técnico
La reconstrucción puede exigir el concurso de otros medios, como la inspección, para precisar las
características del lugar, que puede describirse y mensurarse y el auxilio de peritos para algunos aspectos
de orden técnico o científico que deban ser aclarados, así como con la toma de fotografías, video
grabaciones, dibujos, levantamiento planimétrico, animación virtual y otros recursos técnicos, que
permitan registrar y reproducir fielmente la actuación de sus protagonistas. Lo que ilustrará mejor al juez
o jueces llamados a apreciar esa prueba y emitir su pronunciamiento final. Es por eso que para algunos la
reconstrucción de hechos ha sido considerada como un medio mixto o complejo de experimentación.
107.7 Reconstrucción e inmediación
Con el ejercicio de la inmediación por el juez o jueces en el acto reconstructivo se controla
directamente la veracidad de las versiones dadas por los intervinientes, en el sentido de poder apreciar si
éstos pudieron ver u oír perfectamente lo acontecido desde el sitio exacto de su ubicación en el lugar de
los hechos, que puede ser allí mensurado, y además su sinceridad puede apreciarse o cuestionarse con la
observación directa de sus gestos, de su mirada y del movimiento corporal, en cuanto puedan denotar
seguridad o inseguridad en sus versiones al escenificar la actuación que dijeron haber tenido en el hecho.
Ese control del lenguaje gestual para el acto de una declaración, puede igualmente ser ejercido y hasta
con mayor eficacia en una reconstrucción de hechos, puesto que es precisamente a través de sus
movimientos y actitudes que el órgano de prueba trasmite su versión de lo acontecido, siendo que ese
acto experimental al llevarse a cabo en juicio requiere ser realizado en presencia del Juez para cumplir con
esa necesaria inmediación, como el que más, y así lo tiene dicho la Sala Constitucional del TSJ, en
sentencia Nº 1571, de fecha 22-08-2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en
donde, además, se admite la posibilidad de incorporar los experimentos judiciales y reconstrucciones de
hecho con fines probatorios en el proceso penal venezolano, al establecer: «Los exámenes judiciales con fines

probatorios, como inspecciones judiciales, experimentos judiciales, reconstrucciones de hecho, confrontaciones y
medios semejantes, dentro de un proceso oral hacen impretermitibles que sean presenciados por el juez que va a
decidir la causa, aunque la ley puede regular tal examen y su alcance….l; pero cuando no existan tales limitantes, el
principio es que el acto probatorio se realiza ante el juez de la sentencia, así tenga lugar fuera del local del Tribunal».
107.8 Objeto de la reconstrucción
En cuanto al hecho en sí a ser reconstruido, como objeto de esta prueba, creemos que puede ser
cualquiera que tenga relación directa o indirecta con la materia sometida a investigación o juicio, siempre
que pueda influir en la decisión a ser dictada y pueda ser reproducido artificialmente, por lo que debe ser
entendido en su sentido más amplio: el delito o una parte, episodio o circunstancia de él. 157
Dentro del campo de lo que Gorphe denomina las comprobaciones directas, este autor francés incluye la
reconstrucción judicial de los hechos sobre el lugar donde ocurrieron, señalando que todo hecho
susceptible de ser reproducido puede constituir objeto de esta experiencia judicial: una acción, un dicho,
un acontecimiento cualquiera, una actitud, etc.; ya sea un hecho del delito, una circunstancia, una
modalidad o un episodio, por ejemplo la posibilidad para un testigo de ver u oír desde un lugar
determinado, la de distinguir a un individuo o un objeto distantes; y hasta la posibilidad para el acusado,
de trasladarse de un sitio a otro en un tiempo dado, lo que sería muy importante para verificar las
coartadas. 158
Agrega este autor francés que esa reproducción artificial y limitativa de los hechos resulta doblemente
probatoria, en cuanto sirve de control y por cuanto permite comprobaciones más precisas, si no nuevas;
que casi siempre tiende a que el juez pueda darse cuenta de si un hecho ha podido producirse de cierta
manera; y que es recomendable efectuarla en circunstancias de lugar, tiempo y acción lo más parecida
posibles a las del hecho pendiente de prueba, pero por desgracia no siempre resulta posible realizarla así,
a causa de las modificaciones que pueden haber sobrevenido en las cosas y han de tenerse en cuenta tales
diferencias para corregir los resultados comparativos. 159
107.9 Formalidades de la reconstrucción
En lo atinente a las formalidades que deben cumplirse para llevar a cabo esta actividad probatoria,
ante la falta de regulación alguna en la ley procesal, como prueba innominada que es, serán válidas todas
las formas lícitas y pertinentes que el juez considere convenientes para atender los fines del acto, siendo
para ello ejercitable la facultad que a todo juez le confiere el artículo 7 del CPC, lo que estimamos
aplicable también al proceso penal por las razones expuestas en la introducción de esta obra.
Para el desarrollo de ese acto de reconstrucción de los hechos nos parecen muy pertinentes las
orientaciones que hace Cafferata Nores para el proceso penal argentino, 160 que bien pueden tomarse en
cuenta para su aplicación en el juicio oral del similar proceso penal venezolano, que adaptamos a las
previsiones del COPP, como a continuación nos permitimos exponer y recomendar.
a) Se acordará el traslado del Tribunal, con las partes, al lugar donde deba llevarse a cabo.
b) Se suspenderá el debate por plazo máximo de 15 días (art. 318-1), debiendo anunciarse el día
y hora en que continuará (art. 319).
c) Se hará constatar la concurrencia de las personas que deban participar: órganos de prueba e
imputados, o sus sustitutos, quienes, si así fuere el caso, deberán ser designados anteriormente o en ese
momento.
d) Los participantes deben ser ubicados en los sitios que les corresponda.
e) Bajo la dirección del Juez comenzará la dinámica de la reconstrucción, con el apoyo pericial
si fuere necesario, o con grabación y filmación.
f) Los actores se podrán en movimiento, tratando de reproducir la conducta observada durante
el hecho que se reconstruye y cuya existencia o modalidad se pretende precisar y controlar.
g) El Juez cuidará que la reconstrucción histórica sea lo más exacta posible.
h) Atenderá y resolverá las observaciones que hagan las partes en ejercicio de su derecho de
defensa y control de la prueba, todo ello para que se logre mantener la actuación dentro de las líneas

generales de las versiones del acontecimiento aportadas al proceso, sin descuidar las divergencias que
puedan surgir de ellas.
i) Para obtener mejor resultado el Juez Presidente podrá hacer las preguntas que fueren
estrictamente necesarias para aclarar cualquier circunstancia, u ordenar a los atores que repitan
determinados movimientos.
No debe aceptarse el interrogatorio cruzadode las partes ya que no se trata de formales
declaraciones de órganos de prueba.
j) Se debe llevar un registro preciso, claro y circunstanciado, pudiendo hacer uso de los medios
de grabación de la voz, video-grabación o cualquier otro de reproducción, haciéndose constar el lugar,
fecha, hora y participantes. Obligatorio desde el 15-06-2012 conforme art. 317.
k) El registro y las video-grabaciones quedarán a la disposición de las partes para su revisión
(art. 317) y se asentará en el acta del debate (art. 350).
En todo caso, debe tenerse presente la importancia de realizar esa reconstrucción en condiciones que
no impliquen menoscabo a la dignidad y derechos fundamentales de los intervinientes, pero procurando
el más eficiente mérito demostrativo y explicativo de los hechos, para lo cual, es lo más aconsejable, que
en lo posible se verifique el acto en condiciones de tiempo, modo y lugar bastante coincidentes o
semejantes a aquellas en que ocurrió originariamente el hecho que allí se pretende reproducir, lo que no
siempre será fácil por las alteraciones que pudieron producirse.
108. LA SIMULACIÓN DE HECHOS

Es un experimento judicial que se asemeja bastante a la reconstrucción de los hechos y a veces puede
confundirse con ésta, aunque no es exactamente lo mismo. Consiste precisamente en uno o varios actos
simulados, o muestras en forma gráfica o plástica de una serie de representaciones de lo que pudo haber
ocurrido cuando se perpetró el hecho objeto de la investigación o de un juicio, realizados en presencia del
funcionario o juez que dirige el proceso, que pueden tener lugar en otro sitio o a otra escala, sin la
necesaria actuación o participación de quienes estuvieron involucrados en ese hecho y que puede llevarse
a cabo en laboratorios, sobre maquetas, planos o modos reducidos del ambiente original donde aconteció,
inclusive a través de los modernos sistemas de infografía o animación virtual en equipos de computación.
Gutiérrez Ceballos dice que un tipo de experimento para conducir la investigación puede fundarse en
programas de realidad virtual para examinar varias hipótesis de lo que pudo suceder, descartando –de
acuerdo al material con que alimenta al programa- las hipótesis que la misma recreación virtual va
descalificando, y se plantea si podrá promoverse la recreación producida por la realidad virtual como
prueba ilustrativa del bloque de probanzas de las partes, ya que no está prohibida en el COPP,
expresamente la prueba ilustrativa, y está vigente la libertad de medios, además ella indirectamente se
refiere al objeto de la investigación, lo que es requisito de admisibilidad del medio. 161
Orta Martínez señala que desde el punto de vista probatorio es un auxilio de prueba por no ser una
prueba en sí misma, debido a que su formación proviene de las declaraciones testificales, planos u otras
pruebas; y que es ideal para casos de accidentes fatales y en aquellos donde resultaría costosa y riesgosa
una reconstrucción real, cuya veracidad dependerá de lo fidedigno de sus fuentes en el proceso y de un
minucioso control y valoración por parte de jueces y funcionarios de justicia, la cual permitirá en muchos
casos la confirmación de versiones de las partes y servirá para el descubrimiento de falsos argumentos
gracias al montaje digital de escenarios, objetos, acciones y personajes objeto de la simulación. 162
Cabrera Romero que sí la considera como prueba, que ubica dentro de los experimentos judiciales,
aunque de menor eficacia, utiliza la denominación de «simulación de situaciones de hechos» y dice que el que
esa simulación no tenga lugar en el sitio de los acontecimientos, necesariamente rebaja la eficacia
probatoria del experimento, ya que se está actuando en base a hipótesis, aunque éstas sean aprehensibles
sensorialmente por el juez. 163

A través de esa simulación no se reproducen los acontecimientos que realmente sucedieron y que
constituyeron el delito o hecho investigado, puesto que posiblemente no se tenga conocimiento de cómo
se produjeron y sólo se representan en base a conjeturas o hipótesis para establecer las posibles causas
que generaron determinado efecto. Esta experimentación sería bastante propicia para aclarar cómo pudo
haberse producido determinado siniestro, pudiendo ser entre tantos: un accidente aéreo, incendio,
descarrilamiento de tren y otros desastres, siendo obvio que ello no puede llevarse a cabo en el sitio del
suceso o similar ambiente, aunque también puede servir para casos de menor intensidad que puedan
simularse en un ambiente más reducido, pero en todo caso, debemos convenir en que se trata de una
actividad probatoria de muy difícil y hasta costosa verificación, además de que muchos de esos accidentes
normalmente dejan pocas huellas de las causas que los producen.
A diferencia de la reconstrucción de los hechos donde se reproduce en el lugar del suceso el hecho
conocido y que consta en autos, con la intervención de quienes allí lo protagonizaron, en la simulación se
trabaja en base a hipótesis sobre cómo ha podido suceder el hecho y sus posibles causas sin la
participación de esos actores y se lleva a cabo en ambiente distinto mediante conjeturas y a veces puede
asemejarse a un peritaje, donde no hay dictamen escrito sino práctico, aunque no es propiamente una
prueba pericial.
Si bien esta prueba experimental generalmente requerirá de suficiente apoyo técnico y con el auxilio
de personas expertas en la respectiva materia, bien puede realizarse empíricamente, según las
características del caso, donde personas distintas de las partes o testigos y sin conocimientos
especializados, pero con buen sentido común, son encargados por el órgano investigador o tribunal para
simular varias alternativas que puedan producir un resultado conviccional sobre cómo pudo ocurrir el
hecho o siniestro. La participación de expertos y otros sujetos, así como recursos técnicos de constatación
directa en esa simulación ha dado lugar a que algunos autores lo califiquen una especie de
reconocimiento judicial complejo.164
Con ello el juez adquiere un conocimiento directo y práctico no sólo sobre el hecho que se simula o
representa artificialmente, sino para indagar sobre otros hechos o circunstancias que se relacionan con el
mismo, por lo cual se considera que este medio probatorio libre también sería muy útil para el
esclarecimiento de determinados casos, pero lamentablemente no ha estado contemplado en nuestra
legislación adjetiva, ni siquiera la que rige el proceso civil venezolano, a diferencia de la reconstrucción de
los hechos que si la contempla el CPC.
108.1 Formalidades del acto
Es bien claro que no existe previsión legal alguna sobre la forma o procedimiento para su efectiva
realización en el proceso, siendo igualmente válidas todas las formas lícitas y pertinentes que el juez
considere convenientes para atender los fines del acto, acorde con el artículo 7 del CPC, pudiendo ser
orientadoras las pautas que expusimos en relación al desarrollo del acto donde se lleva a cabo la otra
experimentación anteriormente analizada, en cuanto fueren aplicables, debiendo en todo caso
garantizarse el derecho de defensa a todas sus partes, quienes deben tener conocimiento anticipado de su
realización y con el derecho de estar presente para ejercer su debido control en la visualización y en la
formulación de observaciones.
109. LA ACTIVACIÓN O REACTIVACIÓN DE HECHOS
Cabrera Romero la menciona sólo como reactivación de hechos165, y es una prueba experimental
emparentada con las anteriores, pero igualmente distinguible y con sus propias características, que
consiste en producir un hecho (activarlo) o volver a producirlo (reactivarlo) cuando se dice sucedido, para
verificar la reacción o respuesta que se produce a un estímulo o actuación determinada, a fin de que el
funcionario o juez observe lo que se genera o presenta, pudiendo tener lugar ello en el mismo sitio donde
ocurrió el hecho que se investiga o procesa, o en sitio diferente.
La activación o reactivación de hechos puede efectuarse sobre objetos de diferente índole: máquinas,
vehículos, sustancias, animales y hasta seres humanos, que ante el respectivo estímulo o acto que se lleva

a cabo produce una reacción que se espera sea de determinada manera y que pueda relacionarse con el
hecho investigado, o que sea igual o similar a la que se produjo en ese hecho, pudiendo no ser así para
descartar que ese hecho se ejecutó de la forma como se dijo. Si esa experimentación se quiere practicar
sobre un ser humano, como el imputado o la víctima, y por ejemplo, se debe realizar en él determinado
examen con alguna sustancia, actividad mecánica, física o psicológica (hipnosis, por ejemplo), para
verificar cómo reacciona se debe contar con su consentimiento libre, aunque no fuere el imputado, pues
de lo contrario se quebrantaría lo pautado en el artículo 46-3 de la CRBV que establece que ninguna
persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes de laboratorio,
además que el artículo 181 del COPP declara ilícita toda prueba que se obtenga con menoscabo de la
voluntad de la persona o viole sus derechos fundamentales.
109.1 Casos de activación o reactivación de hechos
Pongamos unos ejemplos de experimentaciones judiciales mediante activación o reactivación de
hechos:
1. En el caso de los perros utilizados por la Guardia Nacional para detectar con el olfato la
existencia de estupefacientes en valijas u ocultos dentro de la vestimenta del que los transporta, se
podrá experimentar trayendo a la audiencia o a otro lugar apropiado al perro que según el informe
contenido en acta policial fue el que olfateó a cierta distancia la existencia de determinada cantidad de
droga y ello dio lugar al inmediato registro e incautación de ese alijo, para ver si en presencia del
mismo tipo de sustancia y a igual distancia el animal reacciona de la misma manera como se señaló en
dicha acta o en la declaración de los funcionarios aprehensores.
2. Sobre un caballo de carrera se podría reactivar el efecto de una sustancia que apareció
ingerida por el mismo, poniéndolo a correr de nuevo para ver si desarrolla igual tiempo que el que
obtuvo en la carrera ganadora, cuando se pone en duda que haya sido esa sustancia la que influyó para
que desarrollara tal velocidad.
3. Cuando se investiga un caso de accidente laboral, de lesiones o muertes con consecuencias
penales, donde se señala que por falta de mantenimiento se reventó la guaya del andamio,
desprendiéndose éste, donde se encontraban dos obreros de la construcción que fallecieron al caer, pero
se discute que fue el sobrepeso lo que produjo ese accidente porque esa guaya en circunstancias
normales no estaba destinada a soportar más de una persona. En ese caso podrá reactivarse el hecho
colocando objetos en el mismo andamio, con igual peso del de los dos obreros víctimas y con una guaya
que se encuentre en las mismas condiciones de uso y mantenimiento para verificar si se produce igual
efecto.
4. Un caso muy sencillo y frecuente es el de la utilización de una llave para verificar si abre la
cerradura de una puerta del local donde se cometió un delito, a fin de probar indiciariamente que esa
llave incautada al imputado fue la empleada por éste para facilitarse la ejecución del hecho. A ese acto
probatorio normalmente se le da tratamiento de inspección, pero se trata realmente de una
experimentación mediante reactivación de hechos, por su carácter dinámico, siendo que la inspección
es una actividad estática de observación y descripción objetiva; y porque la llave accionada de esa
forma es el estímulo mecánico que debe producir el efecto que se indaga. Dada la sencillez del
experimento puede ser realizado directamente por el funcionario de investigación o en su caso por el
juez, lo que le proporcionaría mayor certeza sobre el resultado.
5. Otro caso bastante sencillo y de mucha ocurrencia es el examen directo que puede realizar el
funcionario o juez sobre un vehículo para verificar personalmente si su sistema de frenos, dirección u
otros se encuentran en determinadas condiciones que contribuyeron a que se causara el siniestro,
independientemente que se haya practicado una experticia mecánica sobre el mismo, la cual puede
considerarse como no confiable, lo que ha sido a veces denominado «inspección de buen
funcionamiento», pero no es tal prueba de inspección, ya a que, como se dijo, ésta es un reconocimiento
estático sobre muebles o inmuebles que simplemente se observan y constatan sus características; y en
este caso del funcionamiento, por su carácter dinámico, estamos en presencia de una verdadera
reactivación de ese hecho relacionado con lo principal que se investiga: el accidente de tránsito.

6. Una sustancia que en dictamen pericial se dice haber reaccionado positivamente con cierta
coloración al aplicarle un reactivo y por ello resulta ser determinado estupefaciente, puede ser objeto de
experimentación directa por el juez si se pone en duda dicho resultado, aplicándole él ese mismo
reactivo para verificar personalmente si reacciona de la misma manera.
7. Las personas humanas pueden también ser objeto de esa prueba, pero dependiendo cuál va a
ser el experimento deberá contarse con su aceptación y con garantías suficientes para no lesionar su
dignidad y derechos fundamentales.
Un caso sería el de ser sometido a un procedimiento de hipnosis para verificar si fue bajo ese
estado que ejecutó el hecho que se le atribuye o que fue así ejecutado en él.
Otro sería hacer que el imputado ejerza fuerza física sobre otra persona allí presente, con
similares condiciones físicas de la víctima, para constatar si es cierta su versión de haber sometido él de
esa forma a dicha víctima, defendiéndose frente a una agresión corporal de ésta.
8. Para controlar la veracidad y verosimilitud de cualquier testimonio son válidas y apropiadas
ciertas experimentaciones judiciales, como la que consiste en colocar al declarante a cierta distancia de
un objetivo y verificar si pudo observarlo claramente desde ese lugar.
Relata el autor argentino Adip, que el juez Klausman, de Berlín, cuando le parecía
sospechosa la versión de un testigo que describía con lujo de detalles un suceso, lo hacía pasar a una
sala contigua y allí le mostraba una serie de muñecos del tamaño de un hombre, puestos en distintas
posiciones: unos sentados, otros de rodillas; otros de pié; algunos acostados o inclinados; todos ellos
vestidos con distintas ropas y de colores diversos, le hacía examinar atentamente la escena y luego
fuera de ella le pedía que describiese lo que había observado, con lo que quería determinar la capacidad
de observación y retención de ese testigo. 166
9. Por último podemos referir que en el juicio que se le siguió a O.J. Simpson por el asesinato de
su mujer, se efectuaron experimentaciones judiciales en plena audiencia, como cuando se le pidió que
se pusiera un guante de cuero ensangrentado que fue hallado en la escena del crimen y al hacerlo se
verificó que ese guante era demasiado pequeño para su mano.
El acusador alegó que ese guante se había encogido al secarse. Bien pudo experimentarse con
otro guante de iguales características para verificar si se encogía en la misma forma.
109.2 Formalidades del acto
Al igual que los otros medios de prueba libres, no existe previsión legal alguna sobre la forma o
procedimiento para la efectiva práctica de cualquier reactivación o activación de hechos en el proceso, por
lo que debemos convenir que para ello son también válidas todas las formas lícitas y pertinentes que el
juez considere convenientes para atender los fines del acto, siendo aplicables en lo posible las pautas que
expusimos en relación al desarrollo del acto donde se lleva a cabo la experimentación primeramente
analizada y en todo caso debe garantizarse el derecho que tienen todas las partes a controlar esa prueba
desde el momento de su ofrecimiento y hasta su efectiva evacuación.
Cualquiera de estos experimentos aquí analizados, dada la libertad de medios que ahora rige en
nuestros procesos judiciales, especialmente en el proceso penal fundamentalmente acusatorio, puede ser
promovido oportunamente por las partes y hasta ordenado de oficio por el juez en los casos en que le es
dado ejercer su excepcional iniciativa probatoria, como la de nuevas pruebas ante nuevos hechos o
circunstancias surgidos en el juicio (art. 342 COPP).
Para ello existe también libertad en la forma cómo se debe hacer el ofrecimiento de la prueba que se
pretende practicar en juicio, pero el promovente debe tratar de ser lo más preciso posible en indicar la
utilidad, pertinencia y necesidad de esa prueba, señalando qué es realmente lo que se pretende
reconstruir, simular, activar o reactivar y con qué finalidad, en lo que puede ser esclarecedor del hecho o
circunstancias que constituyen la materia del proceso.
110. VIDEOCONFERENCIAS
Por último, debemos hacer alguna consideración y destacar su importancia, acerca de las
declaraciones a través del moderno sistema de videoconferencias, que son una modalidad de la regulada

prueba testimonial, según se trate de ese órgano de prueba que declare a través de ese procedimiento
técnico electrónico o satelital, pudiendo ser también la declaración así tomada a un experto y hasta un
imputado. Lo innominado o libre no sería la declaración en sí, que siendo por ejemplo la de un testigo,
está ampliamente regulada en el COPP como prueba testimonial nominada, sino el medio o
procedimiento que se lleva a cabo para su simultánea llegada al proceso, que es lo que sí encajaría dentro
de una libertad probatoria.
Consiste ello en la recepción de una declaración a distancia, obviamente sin la presencia física del
declarante en la sala de audiencias donde se celebra el juicio oral, de modo que narre el hecho de que
conoce; y esa narración, con el interrogatorio y sus respuestas se llevan a cabo mediante una emisión
videográfica que se trasmite por satélite y se proyecta simultáneamente en esa sala de audiencias y en el
lugar donde se encuentra dicho órgano de prueba, lo que permite la interactividad en tiempo real, esto es,
que al utilizarse se puedan salvar las distancias logrando una comunicación efectiva y directa entre
personas a través de imágenes y sonido, en lo cual se preservarían las exigencias que impone el COPP
sobre el acatamiento a los principios de oralidad, inmediación y debido control de las partes en el
desarrollo del juicio.
Gimeno Sendra no se muestra muy partidario de este procedimiento, al considerar que puede
desnaturalizar el juicio oral, ya que si se opta por practicar «a distancia» un medio de prueba que requiere
la presencia física e inmediata de la fuente probatoria se estaría dando un paso crucial para plantear la
celebración de un juicio sin exigir la concurrencia en ese acto de todos los sujetos procesales y
protagonistas, de modo que encontrándose el juez, el fiscal, el acusado o el defensor, así como los testigos
y peritos en diferentes lugares y localidades se pudiera celebrar el juicio y dictar sentencia. Sin embargo
admite este autor que cuando resulte imprescindible puede realizarse esa declaración a distancia en los
casos en que la ley permite que el testimonio se preste por exhorto, pero sostiene que se deben adoptar
todas las cautelas necesarias y debe apreciarse con las debidas reservas. 167
Al respecto cabe citar que la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional del 15-1-2000, en el aparte 18 de su artículo 18, consagra este procedimiento probatorio, al
establecer: «Siempre que sea posible y compatible con los principios fundamentales del derecho interno, cuando una
persona se encuentre en el territorio de un Estado Parte y tenga que prestar declaración como testigo o perito ante
autoridades judiciales de otro Estado Parte, el primer Estado Parte, a solicitud del otro, podrá permitir que la
audiencia se celebre por videoconferencia si no es posible o conveniente que la persona en cuestión comparezca
personalmente en el territorio del Estado Parte requirente. Los Estados Parte podrán convenir en que la audiencia
esté a cargo de una autoridad judicial del Estado Parte requirente y en que asista a ella una autoridad judicial del
Estado Parte requerido».
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de
las declaraciones a distancia mediante el sistema de videoconferencia, en la antes citada Sentencia Nº 1571
de fecha 22-08-2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (Ep-01-1274), cuando
asentó: «Dentro de la libertad de pruebas que corresponde al proceso venezolano, y el principio de inmediación así
interpretado, existe la posibilidad, bajo circunstancias que garanticen la autenticidad, y el control de la prueba, que
el juez dentro de la evacuación de las pruebas, en la audiencia oral utilice teléfonos, telefaxes o aparatos similares
(radios, dispositivos electrónicos, etc), para comunicarse oralmente con personas, y recibir de ellos declaraciones o
informaciones. Nada de ello choca con el principio de inmediación siempre que el juez sea quien dirija las
telecomunicaciones dentro de la audiencia, y sea quien reciba las declaraciones, las cuales a los fines de control
podrían ser amplificadas en la Sala de Audiencia, a fin que las partes las controlen y practiquen el
contrainterrogatorio».
La inmediación y control de esa actividad probatoria, realizada a distancia y obviamente sin la
presencia física del órgano de prueba en la sala de audiencias, están garantizados por la observación y
escucha que el juez o jueces y las partes: fiscal, defensor y querellante -y, también en su caso en público
asistente- hacen del declarante y lo que este expresa, a través del equipo videográfico o monitor, ubicado
en ese lugar donde se celebra el juicio oral, donde se proyecta su imagen y reproduce su voz en tiempo

real, con quien dichos sujetos procesales pueden comunicarse por esa vía y hacerle las preguntas y
repreguntas que a bien tengan; y recíprocamente el mismo declarante debería observar, oír y responder a
través de un equipo similar ubicado en el lugar de su declaración.
De esa forma, sin menoscabo del debido proceso y respetando los derechos de todas las partes, serán
viables, incuestionablemente válidas y apreciables en la sentencia, las declaraciones de testigos y expertos
rendidas durante el juicio oral a través de videoconferencias, encontrándose éstos en lugar distante de la
sala donde se lleva a cabo, inclusive en otro país, lo que también puede tener lugar en la fase preparatoria
como acto de investigación bajo la dirección del Ministerio Público e igualmente mediante el
procedimiento de prueba anticipada siguiendo las pautas del artículo 389 del COPP.
No tendría cabida en nuestro proceso penal la declaración del imputado o acusado mediante ese
procedimiento videográfico, ya que el artículo 315 del COPP exige su presencia ininterrumpida en el
debate, sin que pueda alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal, a menos que rehúse permanecer
después de su declaración, en cuyo caso deberá ser custodiado en una sala próxima quedando
representado por su defensor. Sí creemos que podría darse ello con un coimputado al que ya se le haya
celebrado su juicio, o que haya quedado fuera del proceso y en cualquiera de estos casos no pueda
comparecer al que ahora se celebra y en el que se requiere su declaración. Inaceptable sería, a nuestro
juicio, una declaración mediante video-conferencia de un acusado que se encuentre en el extranjero y al
cual se le esté siguiendo juicio sin su presencia en el debate, por contumacia o rebeldía, como ahora se
contempla esa posibilidad en el artículo 327 del nuevo COPP (2012).
Por último, cabe resaltar el anuncio que hizo la Dra. Gladys Gutiérrez, en fecha 23 de julio de 2014,
entonces en ejercicio de la presidencia del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la implementación las
declaraciones de los expertos médicos y otros en los procesos penales a través de videoconferencias, para
suplir de esa forma su comparecencia personal a las Salas de Juicio, ante las muchas dificultades que para
ello se presentan por sus múltiples ocupaciones, evitando así la afectación del exigente servicio
profesional que deben prestar a diario.

CAPÍTULO XX
PRUEBAS EN LOS RECURSOS
111. GENERALIDADES
Con ocasión del ejercicio recursos o medios de impugnación, las normas del COPP que los regulan prevén
cierta actividad probatoria en el respectivo procedimiento para acreditar el motivo que se alega o la defensa
contradictoria frente a la pretensión del recurrente, sea en apelación de autos (arts. 439 a 442), de sentencia
definitiva (Arts. 443 al 450), y en casación (arts. 451 al 461).
La actividad probatoria en esos procedimiento recursivos de este sistema de corte acusatorio está
fundamentalmente limitada a demostrar o desvirtuar el vicio o defecto de forma (in procedendo) que se
denuncia como motivo del recurso, y en nada tiene por objeto reexaminar los hechos con recepción y
valoración de las pruebas o elementos de convicción que los fundamentan, como se verá al tratar sobre cada
clase de recurso que permite la oferta e incorporación de pruebas para conocimiento de la jurisdicción
superior.
112. EN APELACIÓN DE AUTOS

Al interponer el recurso contra una decisión o auto (que no fuere de mera sustanciación) ante el tribunal
que lo dictó, el recurrente podrá promover prueba y deberá hacerlo en el escrito de interposición debidamente
fundado dentro de los cinco días contados a partir de la notificación, como lo exige el artículo 440 del COPP,
siempre que esa prueba tuviere por objeto acreditar su fundamento o el motivo por el cual se interpone el
recurso, cuando obra contra las decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, que
resuelvan una excepción, que rechacen la querella o la acusación privada, que declaren la procedencia de una
medida privativa de libertad o sustitutiva, que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas
inimpugnables, que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o
suspensión de la pena y cualquiera otra señalada expresamente por la ley (art. 439).
Las otras partes también podrán promover pruebas dentro de su escrito de contestación presentado dentro
de los tres días contados a partir de su emplazamiento, conforme al encabezamiento del artículo 441 ejusdem,
para desvirtuar o apuntalar el motivo de la apelación.
En estos casos las pruebas admisibles deben ser estrictamente las encaminadas a demostrar el motivo de
impugnación, no las que impliquen reexamen del hecho que fue materia de la investigación y procesamiento
para lo cual deben bastarse las actas, elementos de convicción, y lo que al respecto curse en autos, que no
tienen porque ofrecerse sino implemente pueden invocarse como apoyo a la argumentación.
Como ejemplo se puede señalar que, en el caso de decisiones sobre medidas de coerción personal o real las
pruebas en apelación deben ser fundamentalmente documentales u otras que se relacionen con la situación de
arraigo en el país, condición familiar, patrimonial, etc., en cuanto concurran a fundar o desvirtuar el posible
peligro de fuga, o en su caso la procedencia u origen de los bienes objeto de incautación y aseguramiento. En la

práctica y cuando el recurso no produce la suspensión del proceso, las Cortes de Apelaciones solicitan del
Tribunal a-quo el envío de todas las actuaciones para su revisión a los fines de dictar y fundamentar su
decisión en base a lo que allí se constate.
La Corte de Apelaciones al admitir el recurso y sólo cuando se hayan promovido pruebas en la apelación o
contestación, si las estima necesarias y útiles fijará una audiencia oral dentro de los diez (10) días siguientes a
la recepción de las actuaciones, en la cual se incorporarán esas pruebas, quedando su presentación a cargo del
promovente y a solicitud del mismo el Secretario expedirá las citaciones y órdenes necesarias, lapso ese que se
reducirá a la mitad si la decisión recurrida declaró medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva (art. 442).
Conforme a la última parte de esta norma, la decisión de la Corte deberá ser motivada, “con la prueba que se
incorpore y los testigos que se hallen presentes”, expresión ésta que debe tener el sentido de fundamentarse ese
fallo en dichas pruebas, incluyendo las declaraciones de los testigos que hayan sido presentados, más no se
entiende la exigencia de encontrarse presentes en el momento de emitirse esa decisión, lo que sí tiene cabida
para las partes, especialmente la recurrente.
112. EN APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA

Cuando la recurrida es una sentencia definitiva dictada en el juicio oral también hay posibilidad de ofrecer
pruebas por parte del recurrente, pero únicamente para acreditar un defecto de procedimiento sobre la forma
en que se realizó el acto en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia (art. 445), lo que
igualmente debe hacerse dentro del escrito fundado que se presentare ante el Juez o Tribunal que la dictó,
dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que fue dictada o de la publicación de su texto íntegro (art.
445) y donde debe indicar de manera concreta y separadamente cada motivo de apelación (de los previstos en
el 443) y sus fundamentos con la solución que se pretende.
En la misma forma las otras partes podrán promover pruebas, que sólo tendrán por objeto desvirtuar o
apuntalar ese alegato sobre defecto formal de algún acto, lo que deben hacer en su respectivo escrito de
contestación presentado dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo previsto para la
interposición del recurso. No se prevé en el COPP que la parte apelante y promoverte deba indicar lo que
pretende probar con el medio ofrecido, o sea el objeto de esa prueba, como sí se exige expresamente para la
prueba en el recurso de casación, lo que más adelante será expuesto, pero es importante que lo haga a los fines
de su admisibilidad para lo cual la Corte de Apelaciones deberá estimar la prueba como necesaria y útil.
Debe precisarse que para demostrar otro asunto relacionado con cualquiera de los motivos de apelación
contemplados en el artículo 443 del COPP deben bastarse las actas del debate, que pueden ser invocadas, más
no necesariamente promovidas, así como la sentencia definitiva impugnada, ya que obligatoriamente es
remitido todo ello a la Corte de Apelaciones y ésta viene obligada a examinarlas, no en lo que respecta al
resultado de la actividad probatoria allí constatado, para cuya apreciación y fijación de los hechos probados es
soberano el juez o jueza que presidió el debate y pronunció el fallo. Por ello, debe quedar bien claro que no hay
actividad probatoria ni valorativa de pruebas en esta instancia superior, en cuanto implique reexamen del
mérito de la causa, sino que, como tribunal que fundamentalmente conoce de la aplicación del derecho
adjetivo y sustantivo (especie de casación menor), resuelve lo que estrictamente se relacione con los principios
y normas que rigen el juicio oral, la motivación de la sentencia y sus formalidades esenciales, la debida
incorporación de pruebas y la recta aplicación de las normas jurídicas, todo lo cual se corresponde con los
motivos de apelación pautados en el artículo 444, y por supuesto, todo lo concerniente al acatamiento del

debido proceso en la tramitación del juicio; y relacionado con los aspectos formales de esos motivos y de la
realización de determinado acto, por lo que solo se admite e incorpora en la audiencia oral de apelación los
elementos que vayan a acreditar o desvirtuar un defecto de procedimiento sobre la forma como se realizó ese
acto, en cuyo caso sí tiene lugar una limitada actividad probatoria.
En tal sentido, el artículo 445 en su segundo aparte prevé que para acreditar el denunciado defecto de
procedimiento y desvirtuar así lo que al respecto se hizo constar en el acta del debate o en la sentencia, la
prueba a promover debe consistir en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 317 (grabación de
voz, videograbación o similar) o en su defecto, y si no pudiere ser utilizado ese medio o no se hubiere
empleado, será admisible la prueba testimonial. La presentación del testimonio, o del testigo como órgano de
esa prueban, tendrá lugar en una audiencia oral que deberá realizarse dentro de cinco (5) y diez (10) días
contados a partir de la admisión del recurso, debiendo el secretario de la corte expedir las citaciones u órdenes
que sean necesarias (art. 447). El medio de reproducción, que se exige obligatoriamente para registrar en
forma precisa lo acontecido en el debate y que debe quedar en el recinto del tribunal a disposición de las partes
(art. 317), al ser promovido por cualquiera de éstas debe ser remitido por el tribunal de la recurrida a la Corte
de Apelaciones para su utilización en la audiencia. El defecto de procedimiento en la forma como se realizó un
acto, para lo cual fue infiel el acta del debate en lo allí asentado u omisiva al respecto, así como la sentencia
misma, debe incidir exclusivamente en los motivos formales de apelación previstos en los números 1, 3 y 4 del
artículo 443 del COPP y que se corresponden con esa posibilidad de acreditación, a saber:
Violación de la oralidad, inmediación o publicidad, como que se haya permitido que algún órgano de
prueba lea totalmente su declaración y en el acta se asentó que la expuso oralmente; que se haya recibido la
declaración de un menor en presencia de público y en el acta se dejó constancia que fue a puertas cerradas;
que durante alguna actividad probatoria se haya ausentado aunque por pocos instantes el juez que presidio el
debate (violando el principio de inmediación) y en el acta se dijo que el juicio se celebró con la presencia
ininterrumpida del juez y las partes. Quebrantamiento u omisión de formas de actos que cause indefensión,
como en el caso de habérsele negado el derecho de declarar al acusado cuando lo pidió al final del debate y en
la sentencia se dijo que este se negó a rendir declaración; o que no se haya permitido la intervención del
apoderado querellante en el interrogatorio y ello no quedó expresado en el acta. Prueba obtenida ilegalmente o
incorporada con violación a los principios del juicio oral, como cuando se incorporó por su lectura una
entrevista de testigo que no compareció a declarar y nada de esto se asentó en el acta, siendo apreciada esa
entrevista como fundamento de la sentencia. En todos esos supuestos son admisibles y eficaces los medios de
reproducción que hayan registrado fielmente lo que aconteció en el debate, o a falta de ello el testimonio de
personas que hayan asistido y presenciado la actividad probatoria.
114. EN RECURSO DE CASACION

También se contempla una limitada actividad probatoria en el ejercicio del recurso de casación que se
interpone contra las sentencias de las Cortes de Apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la
realización de un juicio oral (art. 451), en forma similar y con el mismo objeto de acreditación de un defecto
de procedimiento sobre la forma como se realizó un acto, tal como se prevé para la apelación de la sentencia
definitiva de la primera instancia, sólo que en este caso del recurso de casación se exige de manera expresa el
señalamiento preciso de lo que se pretende probar. Así, el artículo 455 prevé que para acreditar el denunciado
defecto de procedimiento, que se erige en falta o indebida aplicación de la ley como motivo de casación (art.
452) y desvirtuar lo que al respecto se hizo constar en el acta del debate o en la sentencia, la prueba a
promover debe consistir en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 317 (grabación de voz,

videograbación o similar) o en su defecto, si no pudiere ser utilizado o no se hubiere empleado, será admisible
la prueba testimonial. Ese medio se promoverá en los escritos de interposición, dentro de 15 días después de
publicada la sentencia o de la notificación personal del imputado en caso de encontrarse privado de libertad,
según el art. 454; y contestación, dentro de 8 días contados a partir del vencimiento del lapso de interposición.,
como lo prevé el 456, con señalamiento preciso de lo que se pretende probar, o sea el objeto de la prueba, so
pena de inadmisibilidad (art. 455), lo que con mayor razón es obligatorio a los fines de que se pueda verificar
su pertinencia y utilidad para acreditar el alegado defecto de procedimiento.
Cuando fuere un medio de reproducción lo remitirá la Corte de Apelaciones debidamente precintado a la

Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y al ser admitido el recurso y dicha prueba, se
incorporará ésta mediante su utilización en la audiencia oral, o en su defecto la testimonial promovida y
admitida, cuya presentación debe estar a cargo del promoverte y para lo cual se seguirán las reglas del juicio
oral en lo que fuere pertinente, debiendo el secretario a solicitud del promoverte expedir y diligenciar las
citaciones u órdenes que fueren necesarias; y la resolución sobre el defecto de procedimiento será dictada
únicamente con la prueba incorporada (art. 458). Como ejemplo podemos señalar el caso de haberse negado
la palabra a alguna de las partes para exponer alegatos en la audiencia de apelación, no obstante que sí se
haya asentado en el acta que los expuso, lo que puede desvirtuarse con el medio de reproducción o en su
defecto con declaraciones de testigos que hayan asistido a la audiencia; lo que también puede concurrir en
favor del recurrente en el caso de que habiéndose incorporado alguna de esas permitidas pruebas, y en la
sentencia de la segunda instancia se haya dicho que no se aportó elemento alguno para acreditar el defecto
denunciado, sin hacer mención apreciativa o desestimatoria del señalado medio.

CAPÍTULO XXI
PRUEBAS EN PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
En los asuntos sujetos a procedimientos especiales contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal
(COPP), Ley Contra la Corrupción (LCC), Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia (LOSDMVLV), Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) y otras,
son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos y en lo no previsto se
aplicarán las reglas del procedimiento ordinario, siempre que no se opongan a ellas de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 353 del COPP, así como los principios generales del proceso y los que rigen especialmente en
materia de pruebas.
Ello tiene su especial relevancia en lo que corresponde a la actividad de investigación y probatoria llevada
a cabo en esos procedimientos en cuanto se emiten decisiones fundamentalmente con base a elementos de
convicción, o se dictan las sentencias definitivas con fundamento en la apreciación de medios de prueba
incorporados en el juicio oral, con sus particularidades sobre lapsos y proposición de esos medios que pueden
ser típicos o libres, según el caso.
115. EN JUZGAMIENTO DE DELITOS MENOS GRAVES

Es una de las más importantes innovaciones de la reforma o nuevo COPP (2012). El procedimiento tiene
lugar ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal y según el artículo 354 solo procede para delitos de acción
pública cuyas penas en su límite máximo no exceden de ocho años de privación de libertad, exceptuándose:
homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de
niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, contra el patrimonio público y la administración pública;
tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos,
delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa
humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.
Este procedimiento, según comenta la profesora Magaly Vásquez invocando al autor argentino Binder
(1993), se corresponde con la idea de simplificación, entendiéndolo de menor importancia en razón de la pena
y para que el costo del servicio judicial sea menor y las víctimas reciban satisfacción de manera rápida y
sencilla, por lo cual lo incorporó el legislador venezolano a fin de evitar costos para el Estado, según se lee en
la Exposición de Motivos del COPP (Procedimientos Penales Especiales, UCAB, 2017, p.27).
Se prevé para el mismo una audiencia de imputación cuando se inicie por denuncia o querella y la
posibilidad de acordarse allí Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, Principio de Oportunidad,
Acuerdos Reparatorios (art. 357 del COPP) y desde la fase preparatoria la Suspensión Condicional del Proceso
mediante régimen de prueba (arts. 358-359-360).
Una vez presentada la acusación el juez o jueza convocará a una audiencia oral para dentro de un plazo no
menor de diez días ni mayor de quince días hábiles siguientes (art. 365), siendo menor el lapso de fijación (10
a15, en vez de 15 a 20); y las cargas de las partes previstas en el artículo 311 ejusdem, incluidas la proposición
de pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad se podrán ejercer por
escrito hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar (art. 367), lo que
difiere de lo previsto para el procedimiento ordinario que según el 311 será hasta cinco días antes del

vencimiento del plazo fijado para esa audiencia, o sea desde que comienza el lapso fijado y hasta antes de los
cinco últimos días.
Así pues, en ese procedimiento especial de delitos menos graves el lapso para proposición de pruebas
tendrá como dies a-quo para un cómputo regresivo el de la fecha en que deba celebrarse la audiencia
preliminar, obviamente excluido ese día, como era en el procedimiento ordinario antes de la segunda reforma
del COPP en el que se tenía todo el lapso de fijación como oportunidad para el ejercicio de esa y otras cargas y
como es a partir de esa reforma: desde el mismo día de fijación y hasta cinco días antes de la fecha fijada para
la celebración de la audiencia preliminar, siendo en todo caso válidas las observaciones que al respecto se
hacen en el Capítulo IX (LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS), especialmente sobre la no reapertura de ese lapso
ante la fijación de nuevas fechas para ese acto oral con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal
(Nº 249/30-05-06).
Además, conforme al artículo 313, al que remite el 368, entre otros pronunciamientos el juez o jueza debe
decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida, por lo cual se reproducen las
previsiones del procedimiento ordinario, aceptándose también la apelación del Auto de Apertura solo en
cuanto se refiera a prueba inadmitida o prueba ilegal admitida (art. 369 que remite al 314).
El juicio oral y público se seguirá ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio conforme a
las normas del procedimiento ordinario (art. 370), aplicables a la actividad probatoria y los medios de pruebas
que allí se incorporen.
116. EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO POR FLAGRANCIA

No se prevé en éste una fase intermedia ya que una vez celebrada la audiencia de presentación del
aprehendido, dentro de cuarenta y ocho horas de serle puesto a su disposición el Juez o Jueza de Control al
calificar la flagrancia y a solicitud del Ministerio Público decretará el procedimiento abreviado y remitirá las
actuaciones al tribunal de juicio, el cual convocará directamente al juicio oral y público para dentro de diez y
quince días siguientes, en cuyo caso el o la Fiscal y la víctima presentará acusación directamente ante ese
tribunal (art. 373 del COPP).
Existe un vacío en lo que respecta al ejercicio de facultades y cargas de las partes que se prevé para el
procedimiento ordinario y otros, entre ellas el ofrecimiento o promoción de pruebas que en el ordinario tiene
lugar hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar
pero que, no previéndose esa audiencia para este procedimiento abreviado podría considerarse su procedencia
antes del inicio del vencimiento del plazo fijado para el juicio oral si se acoge la exhortación hecha por la Sala
Plena del TSJ (Sent. Nª 24 del 15-05-2003. Caso Gral. (r) Carlos Alfonzo Martínez), aplicando supletoriamente el
artículo 311, lo que implica un cabalgamiento de lapsos, o en la propia audiencia de inicio del juicio, lo que
resultaría violatorio al derecho a la defensa por no disponer la parte imputada de tiempo suficiente para
conocer la acusación y las pruebas allí ofrecidas por el Ministerio Público y la víctima querellante, además de
que estas partes tampoco tuvieron tiempo para conocer y contestar las excepciones que se les opusieran, así
como conocer las pruebas promovidas y oponerse a su admisión, por lo que lo más prudente para garantizar el
ejercicio de esas facultades y cargas, entre ellas la promoción u oferta de pruebas, es diferir el acto de apertura
del juicio para que cada una de las partes puedan conocer esas actuaciones de cada una de las otras, como así
lo también estima Magaly Vásquez (2017, p. 90).

117. EN PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS
Es poco lo que puede plantearse en materia de actividad probatoria relacionada con este llamado
procedimiento especial, así inadecuadamente contemplado en el COPP, debiendo ser tratado más bien a
nuestro juicio como una Alternativa a la Prosecución del Proceso, ya que solicitado por el imputado o
imputada y admitidos los hechos en su totalidad necesariamente se impone sin juicio previo la terminación del
proceso mediante una sentencia condenatoria por esos hechos con la posibilidad de un cambio de calificación y
una consecuente una rebaja de pena (art. 375), lo cual debe ser congruente con la acusación admitida, por ende
sin apreciación de pruebas, solo verificado los hechos allí imputados y las actuaciones de investigación a los
fines de concretar la pena imponible, para lo cual se debe tomar en cuenta todas las circunstancias del caso y el
daño social causado (art. 375 del COPP).
Lo que sí debe precisarse es el carácter no probatorio de esa admisión de los hechos, en cuanto que no
debe tenerse como prueba de confesión ni obrar en contra de coimputados de ser llevados estos a juicio, como
algunos erradamente lo han sostenido, puesto que a nuestro parecer esa manifestación de voluntad sólo
implica aceptación de lo que se le ha imputado como cargo para poner término anticipado al proceso sin juicio
ni debate probatorio, como especie de autocomposición procesal, así lo entendemos y no es equiparable ello a
una confesión de haber ejecutado un hecho punible porque sería contrario a la dignidad humana exigirle ese
elemento subjetivo para que pueda recibir un beneficio que tiene carácter determinantemente objetivo, como lo
sostuvo Frank Vecchionace en su ponencia presentada en las II Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebrada
en la UCAB en marzo de 1999 publicada en revista de la UCAB (p. 49).
118. EN ENJUICIAMIENTO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS

El llamado antejuicio que conforme al artículo 266-.2-.3 y su aparte único de la Constitución, así como el
artículo 376 del COPP se debe seguir ante el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, para la declaratoria
de méritos para el enjuiciamiento penal del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y
otros altos funcionarios indicados en el artículo 381 de dicho código adjetivo, no comporta en puridad una
actividad probatoria –que sólo se lleva a cabo en juicio oral- sino una investigación instada mediante querella
de el o la Fiscal General de la República para que los elementos de convicción que allí se obtengan sean
debatidos en una audiencia oral y pública donde se explanará la querella y se oirá al Defensor o Defensora
teniendo la última palabra el imputado o imputada, garantizándose así sus derechos y el principio
contradictorio. Al declararse que sí hay méritos para ese enjuiciamiento se requerirá autorización de la
Asamblea Nacional y al emitirse ésta la causa seguirá su curso ante el mismo Tribunal Supremo (en Sala Plena)
conforme a las reglas del proceso ordinario y de llevarse la causa a juicio oral será allí donde se realizará la
actividad probatoria.
Contrariamente a nuestra opinión la misma Sala Plena sostuvo en sentencia Nº 70 del 04-07-2000 (Caso
Miquilena) que ese antejuicio de méritos tiene por objeto declarar la certeza y que la querella del fiscal debe
fundarse en prueba suficiente, no obstante reconoce que su instauración debe ser precedida por una actividad de
investigación conducida por el Ministerio Público. En nuestra apreciación, la actividad investigativa solo
dimana elementos de convicción para acusar y llevar a juicio, siendo en éste donde se produce prueba
suficiente para una declaración de certeza.

119. EN PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN
La solicitud de entrega de un imputado o penado que puede hacer la República a un país extranjero donde
se encuentre (extradición activa) requiere de un pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casación Penal con vista de la solicitud y documentación que le envíe el Juez de Control, en caso de haber
acordado una medida cautelar de privación de libertad y lo solicite el Ministerio Público; el de juicio si se
encontrare sometido a juicio oral y público; o el de ejecución si el fugado estuviere cumpliendo condena,
respectivamente (art. 383 del COPP).
La documentación enviada debe consistir en copia certificada de las actuaciones que cursen en el
expediente donde consten, en el primer caso las actas de investigación y la orden de privación de libertad; en el
segundo caso la acusación presentada, el auto de apertura a juicio y la orden de captura; y en el tercer caso la
sentencia condenatoria con el auto que declare su firmeza e información sobre la evasión del solicitado. Todo
ello se tendrá como elementos que fundamenten la decisión del Tribunal Supremo y la solicitud que el
Ministerio con competencia en materia de Relaciones Exteriores haga al Estado requerido.
En el caso de tramitarse una solicitud de parte del Gobierno de un Estado extranjero, de entrega de alguna
persona que se encuentre en territorio venezolano para ser juzgada en ese Estado o cumpla pena que le haya
sido impuesta (extradición pasiva), el Poder Ejecutivo Nacional debe remitirla al Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Penal para que se celebre una audiencia oral en un plazo de treinta días con la
comparecencia del solicitado que tiene derecho a ser oído, con la concurrencia del o de la representante del
Ministerio Público, con la posible asistencia de un abogado o abogada representante del Estado requirente,
debiendo decidirse en quince días si procede su entrega (arts. 382-380-390 del COPP).
Para esa decisión se tendrá como fundamento probatorio la documentación aportada por el gobierno
extranjero debidamente legalizada en la que deben constar las actuaciones que evidencian el hecho delictivo
por el que es procesado o por el que fue condenado en el extranjero, con sujeción a las exigencias del Código
Penal venezolano sobre el delito por el que procede la extradición y los principios aplicables, lo que lo que
será objeto de un debate oral.
120. EN PROCEDIMIENTO EN DELITOS DE INSTANCIA PRIVADA

En este procedimiento especial no hay fase de investigación ni intermedia y solo se instaurará mediante
acusación presentada en escrito por la parte agraviada ante el Tribunal de Juicio cumpliendo las formalidades
previstas en el artículo 392 del COPP, en el que entre otras cosas se exige contener “Los elementos de convicción
en los que se funda la atribución de la participación del acusado o acusada en el delito” (art. 392.5).
Es en el juicio oral y público en que deben probarse los hechos con los medios que sean promovidos. Como
no hay fase de investigación y generalmente las víctimas no disponen de los medios necesarios para constatar
el hecho ejecutado en su perjuicio y a veces hasta para identificar al autor o autora sin intervención oficiosa del
Ministerio Público, ni órganos de policía, se le concede a dicha parte que pretenda presentar Acusación
Privada la facultad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para
identificar al acusado acusada, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o recabar
elementos de convicción (Auxilio Judicial previsto en el art. 393).

El Juez de Control al constatar que se trata efectivamente de un delito de acción privada y luego de
verificar la procedencia de la solicitud ordenará al Ministerio Pùblico o a la autoridad competente que
practique las diligencias solicitadas y que una vez realizadas se le entregará en original al solicitante.
Las pruebas que se presentarán en el juicio deben ser promovidas por escrito tres días antes del
vencimiento del lapso fijado para esa audiencia de conciliación, con indicación de su pertinencia y necesidad
(art. 402.4). Un solo día se dispone para el ejercicio de esa carga, que es el día tercero (dies ad quem) del lapso
de tres días hábiles computado regresivamente desde el de esa audiencia de conciliación (dies a quo que no se
computa), como lo dejó claramente establecido la Sala Constitucional del TSJ en sentencia Nº 1287 de fecha 28-
06-2006. Esto rige para todas las partes, acusador y acusado, a diferencia del procedimiento ordinario en el que
el Ministerio Público y la víctima querellante deben hacer su ofrecimiento de pruebas para juicio en su libelo
acusatorio (art. 308.5 COPP) y la otra parte cuenta con un lapso de cinco días antes del vencimiento del lapso
fijado para la audiencia preliminar (art. 311.8)
Reiterando lo antes expuesto, es durante el juicio oral que tiene lugar la actividad probatoria propiamente
tal con la incorporación de los medios típicos o libres promovidos que sirvan para constatar los hechos
atribuidos y su autoría. Aun cuando no está claro en el Código el carácter y efectos de los actos realizados en la
investigación preliminar o auxilio judicial, opinamos que estos sólo tienen las características de actos de
investigación que dimanan elementos de convicción para acusar. Y para erigirse como prueba deben ser
ratificados en el juicio oral mediante su debida incorporación en el debate siguiendo las pautas que se
establecen en las normas que rigen el procedimiento ordinario, pero sí pueden ser invocados como tales
elementos de convicción en el escrito acusatorio (art. 392.5), sobre todo aquellos que sirven para “identificar al
acusado o acusada y acreditar el hecho punible” y siempre que el acusado o acusada hayan tenido la oportunidad
de ejercer su control al momento de ser practicada esa investigación preliminar, para lo cual debió ser
previamente notificado o notificada como garantía de su derecho a la defensa. De lo contrario, tal como lo
expresa Carmelo Borrego en su obra “Actividad Procesal y el Procedimiento a Instancia del Ofendido” (Librosca, p.
376), “se corre el riesgo de perder lo actuado, dado que se estaría cabalgando sobre una actividad completamente
inexequible”.
No obstante el carácter no probatorio de lo obtenido en esa esa investigación preliminar, nada impide que
en esa oportunidad pueda tener cabida el procedimiento anticipatorio pautado en el artículo 289 del COPP,
como así opina Borrego (Op. Cit. P. 390) al sostener su pertinencia y que es posible que en ocasión de ese
auxilio judicial pueda invocarse la realización de la prueba anticipada y que “si bien ese particular acto procesal
es propio del procedimiento ordinario; no obstante su aplicación analógica al procedimiento especial no está prohibido y
resulta plenamente pertinente, puesto que la posibilidad de adelantar cualquier actividad probatoria cuando todas las
partes están a derecho, no mira si el delito es de acción pública o privada, al contrario, el sentido general de la norma es
evitar que se facilite la impunidad y no se pierda un medio de prueba que por sus características de pertinente y necesario
sea imprescindible para fijar el objeto de juicio, principalmente, cuando las dificultades del tiempo procesal impiden que
pueda conducirse oportunamente la prueba en el debate en el procedimiento especial de marras”.
Coincidimos con esa opinión, entendiendo procedente que pueda solicitarse la práctica de prueba
anticipada en esa fase preliminar siguiendo lo pautado en el artículo 289 del COPP y para que sus resultas
puedan ser apreciadas como prueba en la sentencia definitiva deben ser incorporadas al debate por la lectura
las actas que las contengan como lo dispone el artículo 322.1 ejusdem.

Especial análisis merece debe tener la prueba que acredite uno de los delitos que con más frecuencia es
materia de este procedimiento especial de instancia privada, cual es la difamación y cuando es “producida en
documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad” previsto
en el artículo 442 del Código Penal en el que además se dispone que “se tendrá como prueba del hecho punible y de
la autoría, el ejemplar del medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria”.
Es incuestionable el valor probatorio de esos medios documentales y que como lo exige el artículo 322.2 del
COPP deben ser incorporados al debate del juicio oral por su lectura total o parcial, o mediante su exhibición o
reproducción según su forma habitual (art. 341), sin embargo para que puedan constatar el hecho punible y,
según lo que contengan o se obtenga de los mismos, incluyendo el ejemplar del medio impreso, o copia de la
radiodifusión o emisión televisiva, debe demostrarse fehacientemente la autoría en el debate oral, que cuando
fuere necesario tiene que ser ello reforzado con otro medio, testimonial o pericial, que sin lugar a dudas sirva
para constatar en el respectivo caso quien fue la persona que suscribió el documento o quien fue responsable
de la producción, publicación o divulgación del medio impreso o de las videograbaciones y que éstas no hayan
sido producto de alteraciones, composiciones o montajes que pongan en entredicho su autenticidad.
El control de esos documentos escritos, publicaciones y grabaciones, mediante el conocimiento de su

existencia y estar al alcance de todas las partes para su debido control, desconocimiento e impugnación y hasta
contrastación con otras pruebas que se le opongan debe estar garantizado desde el momento de ser invocados
como elementos de convicción en el libelo acusatorio y más aún desde su promoción para la presentación en el
juicio oral, garantizando el derecho a la defensa y el principio contradictorio.
Finalmente se observa, el COPP dispone que la decisión que declara inadmisible una prueba, como la
declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, “solo podrá ser apelada junto con la sentencia definitiva” (art.
403); pero la Sala Constitucional del TSJ, al conocer de una acción de amparo en contra de una decisión de la
Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas que declaró inadmisible un recurso de apelación
contra un auto que inadmitió pruebas ofertadas a favor de un acusado por el delito de difamación, decidió en
otro sentido pronunciándose por la impugnabilidad inmediata, al expresar que resulta “esencial, que el acto
impugnativo se resuelva en esta etapa del proceso en la cual se desmejora o contradice la pretensión deducida. Sólo así se
puede obtener un correctivo que haga justicia”, ordenando así a una nueva Corte de Apelaciones admitir el recurso
interpuesto. (Sent. 720 del 29-04-2004). Magaly Vásquez al citar y comentar esa decisión, señala que “si bien no
tiene carácter vinculante, es evidente que el criterio en ella sentado constituye un precedente de importancia dirigido a
garantizar la oportuna resolución de los recursos”. (Cit. p. 228).
121. EN PROCEDIMIENTO DE REPARACIÓN E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Este procedimiento que tiene un carácter monitorio dirigido a obtener en forma expedita un resarcimiento
del daño causado por el delito, al quedar firme la sentencia condenatoria dictada que deviene en título
ejecutivo, se intenta en sede penal ante el Juez o Jueza del Tribunal que la dictó (art. 413 COPP), sin menoscabo
del derecho que tiene la parte perjudicada de optar por la vía ordinaria ante la jurisdicción civil.
No se discute en ese procedimiento de sede penal sobre el hecho o la culpabilidad –de lo que ya hubo cosa
juzgada-, ni se debaten pruebas al respecto, limitándose el debate y decisión al examen de lo concerniente a la
legitimidad del reclamante, en cuanto al carácter de quien se cree con derecho al reclamo y quien ejerce su
representación; así como la clase y extensión de la reparación o el monto de la indemnización requerida.

Al optarse por este procedimiento especial y presentarse la demanda civil, esta debe cumplir con los
requisitos exigidos en el artículo 414 del COPP, entre ellos: “La expresión concreta y detallada de los hechos sufridos
y la relación que ellos tienen con el hecho ilícito”; “la reparación deseada y, en su caso el monto de la indemnización
reclamada” y “la prueba que se pretende incorporar a la audiencia.”
En ese caso el Juez o Jueza admitirá o rechazará la demanda dentro de los tres días siguientes a su
presentación. En caso de admitirla ordenará la reparación o indemnización e intimará a la parte demandada a
su cumplimiento y en caso contrario a objetarla en el término de diez días. La parte demandada podrá
formular objeción por escrito solo en lo que se refiere a la legitimación del demandante u oponerse a la clase y
extensión de la reparación o al monto de la indemnización requerida, lo que será tratado en una audiencia de
conciliación que se celebrará dentro de los cinco días siguientes al término antes señalado.
Si no se logra la conciliación continuará el procedimiento y se fijará una audiencia para un término no

mayor de diez días ni mayor de treinta en la que se incorporará oralmente los medios de prueba ofrecidos y
con auxilio judicial cuando lo soliciten, ello solo para acreditar o desvirtuar los extremos antes señalados:
legitimidad, clase y extensión de la reparación o al monto de la indemnización. Al término de esa audiencia se
dictará sentencia ordenando la reparación o indemnización adecuada (art. 421 del COPP).
Dos aspectos de este procedimiento generan serias dudas en materia probatoria.
Primero, sobre la oportunidad que tiene la parte demandada para proponer las pruebas que aportará en la
antes señalada audiencia oral, que es precisamente una audiencia de pruebas, como así la titula Fabio Ochoa
Arroyave (“El Procedimiento Civil Indemnizatorio del Daño Causado por el Delito, Editorial Jurídica Santana,
San Cristóbal 2002, p.169), siendo que la parte demandante sí tiene señalada esa oportunidad, que es en el en el
escrito de su demanda civil, como uno de los obligatorios requisito para su admisión (arts. 414.7 y 416.6). Ante
esa duda se puede sostener que la parte demandada podrá proponer sus pruebas por escrito en cualquier
momento y de hacerlo en la propia audiencia debe diferirse ésta para que la otra parte pueda conocerlas con
suficiente tiempo y poder ejercer su control sobre las mismas. Unas u otras pruebas, deben estar
respectivamente destinadas a acreditar u objetar la legitimidad del reclamante y la clase y extensión de la
reparación o el monto de la indemnización requerida, que es la exclusiva materia objeto de discusión.
El otro motivo de duda se refiere a lo que debe entenderse como el “auxilio judicial” que puede ser
solicitado por las partes para cumplir con la carga de aportar los medios de prueba ofrecidos. Descartamos que
se trate del mismo auxilio a que puede acudir el pretenso acusador privado en el procedimiento especial
dependiente de la instancia de parte (art. 393 COPP), anteriormente tratado, que se lleva a cabo en una fase de
investigación preliminar antes del ejercicio de la acción y para lo cual el Juez de Control ordenará su práctica al
Ministerio Público o al órgano o autoridad competente, lo que no puede corresponder a este procedimiento
monitorio en sede penal donde ya se tiene acreditado el hecho que da lugar a la reclamación civil y plenamente
identificada a la persona obligada. Este auxilio judicial lo creemos entendible como la actuación del Tribunal
que conoce de la demanda, atendiendo la solicitud de la parte promovente para facilitar su aporte de pruebas,
como la ubicación de testigos y expertos, o localización y traída de documentos u otros medios que de alguna
manera vayan a servir para esclarecer los extremos requeridos sobre determinación del daño causado y su
resarcimiento.

122. EN PROCEDIMIENTO POR DELITOS PREVISTOS EN LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN
La persecución y sanción de delitos atentatorios contra el patrimonio público previstos en la Ley Contra la
Corrupción (LCC) se tramitará siguiendo las pautas del Código Orgánico Procesal Penal para el procedimiento
ordinario, y las disposiciones que les son propias contenidas en esa ley especial.
Se contempla entre otras cosas la facultad del Ministerio Público para ejercer la acción civil conjuntamente
con la penal para lograr la reparación de los daños causados y la indemnización de perjuicios con ocasión de la
comisión de esos delitos, debiendo proponer la acción civil en capítulo separado del escrito de acusación, cuyo
pronunciamiento sobre su admisión queda postergado para cuando quede firme la sentencia que se dicte y el
procedimiento resarcitorio se seguirá en la misma sede penal siguiendo los trámites del antes comentado
procedimiento especial para la reparación del daño e indemnización de perjuicios pautados en el COPP (arts.
413 a 422).
Así fue establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia Nº 1251 del 30-
11-2010, al precisar que en lo sucesivo las causas penales por la comisión de los delitos previstos en la Ley
Contra la Corrupción se sustanciarán mediante el procedimiento penal previsto en el Código Orgánico
Procesal Penal, como norma superior, sin menoscabo de la aplicación de los principios y normas especialísimas
en la materia; y que la pretensión civil debe ser formulada por el Ministerio Público conjuntamente con la
acusación fiscal conforme lo establece la Ley Contra la Corrupción y que corresponderá al juez de juicio
pronunciarse sobre su admisibilidad una vez que la sentencia condenatoria dictada haya quedado firme
conforme al procedimiento que para la reparación del daño e indemnización de perjuicios contempla el COPP.
Doctrina jurisprudencial que está ahora recogida en el artículo 52 de este código adjetivo desde el 15 de junio
de 2012.
Por ello, en el enjuiciamiento de estos delitos no varía la actividad probatoria del juicio oral para el
establecimiento de los hechos y la culpabilidad, así como los lapsos para el ofrecimiento de pruebas, al
aplicarse las reglas del procedimiento ordinario; y para la acción civil, que será ejercida en sede penal al
quedar firme la sentencia condenatoria solo podrá debatirse la clase y extensión de la reparación o el monto de
la indemnización requerida por el daño causado al patrimonio público conforme a la reclamación formulada
por el Ministerio Público y contenida en la acusación fiscal, siendo este titular de la acción penal el legitimado
activo para ello, aplicando las antes comentadas normas que rigen el procedimiento especial de reclamación
civil.
En materia de investigación se puede observar, por una parte, las facultades que se confieren al Ministerio
Público para exigir a las instituciones bancarias la apertura de cajas de seguridad, previa orden del Juez de
Control y con la presencia del titular de la caja o su representante, o en su ausencia en caso de inasistencia,
negativa o rebeldía (art. 95 LCC), lo que tendrá por objeto la posible localización de documentos o bienes para
su aseguramiento con fines probatorios o eventual confiscación. También la posibilidad de solicitar al mismo
juez la retención preventiva de remuneraciones, prestaciones o pensiones del funcionario y los pagos que los
órganos públicos adeuden a contratistas directamente implicados en las investigaciones, así como
aseguramiento de bienes hasta por el doble de la cantidad que se estime como enriquecimiento ilícito o el daño
causado (art. 96).
Existe una cuestionada previsión en la LCC sobre la “fuerza probatoria” de los informes de auditorías
patrimoniales, así como las pruebas obtenidas por la Contraloría General de la República, “mientras no sean
desvirtuadas en el debate judicial” (art. 29), lo que similarmente está contemplado en el artículo 83 de la Ley

Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal. Compartimos la opinión de
Magaly Vásquez (2016-p.325), al expresar que las actuaciones realizadas por la Contraloría General de la
República en el marco de una averiguación administrativa no pueden de por sí tener valor probatorio (para el
proceso penal), pues ello constituiría una lesión a los principios de inmediación y contradicción; y que en todo
caso, pueden fungir como elementos de convicción que podrían sustentar el acto conclusivo que presente el
Ministerio Público, considerando el carácter de ese órgano contralor como de apoyo a la investigación penal
(2016, p.325), como así lo prevén el COPP (art. 113) y la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación,
el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y
Ciencias Forenses (art. 32.3).
En tal sentido, reiteramos el criterio ya expuesto en el Capítulo I de esta obra, al precisar que en la fase de
investigación preparatoria, en principio no se realiza actividad probatoria y no interviene el juez, salvo el
procedimiento de pruebas anticipadas previsto en el artículo 289 del COPP; y que no debe hablarse de
“pruebas” en esta fase del proceso, sino de diligencias de investigación, como así las mencionan las
disposiciones del COPP, a menos que se traten de esas llamadas pruebas anticipadas, ya que, en puridad,
pruebas son las que se incorporan al debate del juicio oral y público; y que la importancia de esa fase es que
tendrá a su cargo la búsqueda, identificación y preservación de evidencias, que servirán para preparar el juicio
y para que el Fiscal Ministerio Público pueda sustentar su acción con base en el resultado de esa investigación
por él realizada o dirigida.
En todo caso, para que los respectivos informes de contraloría puedan devenir en prueba de informes, como
las declaraciones juradas de patrimonio y otros actos que tienen carácter documental, deben ser promovidos
en la oportunidad legal y controlados por las partes e incorporados al juicio por su lectura, como se prevé en el
artículo 322.2 del COPP, sometidos siempre a los principios de inmediación y contradicción. No así las actas
que contengan entrevistas de testigos realizadas en el órgano contralor de apoyo, quienes deberán declarar en
el debate oral para que sus testimonios puedan ser apreciados en la sentencia, así como los expertos que hayan
emitido y suscrito dictámenes periciales dentro de la averiguación administrativa, constituyéndose en prueba
de expertos, que no de experticia.
Especial consideración merece lo relacionado con la presunción (iuris tantum) de enriquecimiento ilícito
que prevé el artículo 75 de la LCC, cuando sanciona con prisión de tres a diez años al funcionario “que hubiere
obtenido en ejercicio de sus funciones un incremento patrimonial desproporcionado en relación a sus ingresos, que no
pudiere justificar, y que haya sido requerido debidamente a ello y que no constituya otro delito” ; lo que constituye una
especie de inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que es el investigado quien debe demostrar la
licitud o justificación de ese enriquecimiento, o que el incremento patrimonial no tiene relación con las
funciones ejercidas y desvirtuar así dicha presunción. Esto ha sido objeto de muchas críticas y
cuestionamientos. Se ha dicho, como comenta Beltrán Haddad (2014, p.348-350) que ello crea una presunción
de culpabilidad y acaba con la presunción de inocencia al invertir la carga de la prueba, violando el principio
constitucional en virtud de la cual ninguna persona puede ser obligada a declarar contra sí misma; y que en
respuesta a esa crítica, se busca entender y hacer comprender la figura dentro de una jerarquía constitucional
para poner empeño en la rectitud del funcionario en ejercicio de sus funciones ante un hecho de
enriquecimiento no justificado que atenta, por su gravedad, contra el sistema democrático constitucionalmente
establecido.

123. EN PROCEDIMIENTO POR DELITOS DE GÉNERO
La ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LOSDMVLV-2014),
además de contemplar novedosos aspectos sustantivos, adopta un procedimiento especial para la
investigación y enjuiciamiento sobre los llamados delitos de género, en el que se mantiene la misma estructura
descrita por el COPP, pero con reglas muy particulares, estableciendo una competencia de tribunales
especializados denominados Tribunales de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y
Medidas, donde hayan sido creados; previsiones para el inicio de la investigación, presentación y recepción
obligatoria de la denuncia por organismos que en ella se señalan, donde se incluyen Ministerio Público,
Juzgados de Paz, juzgados de Municipio, Prefecturas, Jefaturas Civiles, Unidades de Comando Fronterizas,
División de Protección del Cuerpo de Investigación y órganos de Policía, con facultades de todos éstos para
imponer medidas de protección y seguridad en favor de la mujer víctima; determinación y breve plazo para la
aprehensión infraganti y la presentación ante el Tribunal; fijando en cuatro meses la duración de la
investigación con la posibilidad de prórroga para la presentación del acto conclusivo, con reducción de lapsos
para la fijación de distintas actuaciones, como la audiencia oral de la fase intermedia (diez días hábiles
siguientes desde la presentación de la acusación), la del juicio oral (no menor de diez días ni mayor de veinte)
y para interponer y contestar la apelación de la sentencia (tres días), para su admisión por la Corte de
Apelaciones (tres días) y para realizar audiencia oral en segunda instancia (no menor de tres días ni mayor de
cinco). Además se prevé que la sentencia definitiva contendrá pronunciamiento sobre indemnizaciones y
reparaciones especiales con ocasión de los delitos cometidos, sin que la víctima tenga que ejercer la acción civil
correspondiente.
Conforme al artículo 107 de esa ley, el ofrecimiento de los medios de prueba para su presentación en
el juicio oral debe hacerse en la acusación fiscal o también por escrito antes del vencimiento del plazo fijado
para la celebración de la audiencia oral de la fase intermedia, que es dentro de los diez días hábiles.
También se observa que en la materia probatoria y sobre elementos de convicción que acrediten los
hechos investigados se contempla en esa ley especial, en caso de lesiones la obligación del órgano receptor de
la denuncia de remitir a la mujer agredida al examen médico pertinente dejando constancia de ello en el
expediente y del resultado de las experticias, exámenes o evaluaciones practicadas a la misma y al presunto
agresor (art. 76-7-8 LOSDMVLV), además se consagra, como en el COPP, el principio de libertad de pruebas y
de apreciación por sana crítica, limitándose la prueba de careo solo a petición de la víctima (art. 83).
Sobre el examen médico necesario para la constatación de lesiones, la Sala Constitucional del TSJ, en
sentencia vinculante Nº 1268 de fecha 14-08-2012, invocando el sistema de libertad probatoria, estableció que si
la denuncia se refiere al delito de violencia física, ante la posibilidad de que pueda desaparecer la evidencia
física de las mismas por retardo en la realización de la experticia médico legal a la víctima, antes de que
culmine el lapso de investigación, la víctima podrá presentar conjuntamente con la denuncia o
inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen
médico expedido por profesionales de la salud que presten servicio en cualquier institución pública o bien en
el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia del estado físico de la mujer, y
que deberán efectuar el debido diagnóstico y dejar constancia a través de un informe, conforme con el deber
establecido en el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, sobre las características de la lesión, el
tiempo de curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause; y que ese informe debe ser avalado
previa solicitud del Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional der Medicina y Ciencias
Forenses, para que adquiera carácter de elemento de convicción y, en tal caso ser ofrecido como medio de
prueba para la etapa del juicio oral y público.

Ese informe médico así expedido y avalado, al ser ofrecido e incorporado como prueba al juicio oral
debe ser sometido al control de las partes, por lo que debe respetarse a éstas el derecho de interrogar al
profesional de la medicina que lo suscribió para que lo ratifique, aclare o amplíe, en ejercicio de su inviolable
derecho a la defensa, debiendo ser citado dicho experto a comparecer en el debate. Reproducimos ahora las
consideraciones expuestas en el capítulo de esta obra referido a la prueba de experticia y concretamente al
tratarse sobre la incorporación del dictamen pericial al juicio sin la comparecencia de los expertos.
124. PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES

Para el procedimiento especial sobre responsabilidad penal de adolescentes (entre doce y menos
dieciocho años) son varias las previsiones en materia de pruebas y actividad probatoria que contiene la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), que se debe tramitar ante órganos y
tribunales especializados como lo pauta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (art. 78),
siendo igualmente aplicables las disposiciones generales del COPP y las que este contiene sobre el proceso
penal ordinario, al establecerse la supletoriedad de la ley penal sustantiva y adjetiva en todo lo que no se
encuentra regulado por esa ley especial (LOPNNA, art. 537).
Se mantiene la misma estructura del proceso con importantes variaciones sobre esta materia con lapsos
más breves e identificándose más en algunos importantes aspectos, a nuestro parecer, con los principios del
sistema acusatorio, aunque creemos que incurre en el error de hablar de pruebas en la fase preparatoria, como
cuando expresa que la investigación comprende las diligencias para la incorporación de los medios de prueba
conducentes (art. 554 de la LOPPNA). Como ya se ha dicho, salvo lo que corresponde a pruebas anticipadas en
esa fase se practican diligencias de investigación para obtener elementos de convicción que sirvan de
fundamento a los actos conclusivos, entre ellos la acusación; y pruebas son en puridad las que se practican en
el debate del juicio oral (art. 570), que en caso de imputados adolescentes no será público sino privado.
El ofrecimiento de las pruebas de la parte acusadora fiscal para su presentación en juicio debe igualmente
estar contenido en el escrito de acusación, donde no se exige como en el COPP indicación de necesidad y
pertinencia, pero que ello es importante que se cumpla a los efectos del pronunciamiento de admisibilidad; y el
imputado o imputada adolescente, como su defensor o defensora, deberán proponer las pruebas que
presentarán en el juicio, además de que las partes podrán ejercer sus facultades y deberes (cargas) dentro del
plazo de diez días fijado para la celebración de la audiencia preliminar que se computará al vencimiento del
término de cinco días en que las actuaciones se pondrán a la su disposición para que puedan examinarlas una
vez presentada la acusación, entre las que se prevé el ofrecimiento de los medios de prueba necesarios para
resolver cuestiones propias de la audiencia preliminar (arts. 570-571-573 de la LOPNNA).
Aun cuando se prevé ese ofrecimiento y que según artículo 576 de las LOPNNA en el desarrollo de la
audiencia preliminar se dispondrá la práctica de la prueba propia de la misma, debe entenderse esto como
posibilidad de demostración con medios de prueba de lo hechos y circunstancias que fundamenten motivos de
excepciones opuestas o cuestiones incidentales y no sobre la materia que debe ser objeto del debate probatorio
a realizarse en el juicio oral en base a la limitación que establece el artículo 574 de no debatirse en esta
audiencia preliminar cuestiones propias de ese juicio, por lo que para el pronunciamiento de admisión de la
acusación o en su defecto la declaratoria de sobreseimiento deben tenerse como fundamento los elementos de
convicción que se obtengan de las diligencias de investigación practicadas en la fase preparatoria y sobre lo
cual se trabará el debate argumental (que no probatorio) llevado a cabo en esa audiencia oral de la intermedia.

La actividad probatoria del juicio oral y los medios que allí podrán ser incorporados no difiere mucho de lo
que tiene lugar en el procedimiento ordinario del COPP, pero en relación al interrogatorio de testigos y
expertos que puede hacer el tribunal después de las partes, este debe ser limitado a esclarecer puntos dudosos
sobre los hechos o circunstancias sobre las cuales ya hayan sido inquiridos por las partes (art. 598); y sobre las
nuevas pruebas cuya recepción puede excepcionalmente ordenar el tribunal si en el curso de la audiencia
surgen como indispensables para el esclarecimiento de los hechos, solo procede a petición de parte (art. 599) y
no de oficio como sí lo prevé el COPP (art. 342), situaciones éstas que se identifican más con el sistema
acusatorio de aportación de parte, donde son mínimas las iniciativas probatorias del juez o jueza, que actúa
como verdadero árbitro imparcial.

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NOTAS
1 MITTERMAIER, C.J.A.: Tratado de la Prueba en Materia Criminal. Editorial Reu (S:A), Madrid,
8ª edición, 1929, p.11.

2 Citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: La mínima actividad probatoria en el proceso penal. J.M. Bosch
Editor, Barcelona, 1997, p. 19.
3 BENTHAM, Jeremías: Tratado de las Pruebas Judiciales. Edit. Ejea, Buenos Aires, 1957, T.I, p. 10.
4 DELLEPIANE, Antonio: Nueva Teoría General de la Prueba. Ed. Temis, Bogotá, 1961, p. 14
5 SENTIS MELENDO, Santiago. Citado por MIRANDA ESTRAMPÉS, Manuel: La Mínima Actividad
Probatoria en el Proceso Penal. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 15.
6 MIRANDA ESTRAMPÉS, Manuel.: Op. cit., pp.20-21.
7 CLARIÁ OLMEDO, Jorge: Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1998, p. 305.
8 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Jurídica Diké. 4ta Edición,
Medellín, 1993, p. 29.
9 PALACIO, Lino Enrique: La Prueba en el Proceso Penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p.12.
10 CAFFERATA NORES, José I.: «la Prueba en el Proceso Penal. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 19987,
p. 16.
11 Ibid., p.6
12 DEVIS ECHANDÍA: Op. cit., pp. 55-56
13Ibid., pp. 56-71
14 Citado por Devis Echandía: Op. cit., p. 59.
15 DELGADO SALAZAR, Roberto: «Principios Informadores del Nuevo Proceso Penal», en
Primeras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica «Andrés Bello». Caracas,
1998, p. 31.
16 VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Magaly: «Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano». Universidad
Católica Andrés Bello. Caracas, 2001, p. 84.

17 MICHELLI, Gian Antonio: El Dogma de la Carga de la Prueba». Editorial Temis, Bogotá, 1989, p. 3.
18 RIVERA MORALES, Rodrigo: «Las Pruebas en el Derecho Venezolano». Editorial Jurídica Santana
C.A., Ediciones Líber, San Cristóbal, 2002, p. 64.

19 Idem.
20 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: «Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre».
Editorial Jurídica Alba, Caracas, 1989, pp. 30-31.

21 DEVIS ECHANDIA, Hernando: Op. Cit., p. 19.
22 Sobre este punto se recomienda consultar el libro: «Técnicas del Debate Oral en el Proceso Penal
Venezolano», especialmente lo contenido en su titulo III.2. «Interpretación y apreciación del

lenguaje gestual», dentro del Capítulo «Psicología del Testimonio», de la autora Liliana Vaudo
Godina, destacada Jueza de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas,
publicado por Vadell Hermanos Editores, Caracas 2005, pp.47-49.

23Ibid., pp. 118-119
24 Actuó en ese proceso, en representación del Ministerio Público, la Dra. Elba Hager Oliveros, Fiscal
Vigésima Segunda con Competencia Nacional, destacada y excelente funcionaria, a quien el autor de esta obra
le testifica su reconocimiento por la extraordinaria labor que a diario realiza en ejercicio de sus funciones en
defensa de la sociedad frente al delito y por el esfuerzo realizado en ese caso, con gran profesionalismo,
procurando hacer cristalizar la verdad por las vías jurídicas.
25 Entre los jueces de la Corte de Apelaciones que suscribieron el señalado fallo, se encuentra la Dra.
Clemencia Palencia García, quien fue destacada alumna del autor de esta obra en el primer curso de postgrado
en Ciencias Penales y Criminológicas dictado por la Universidad Católica Andrés Bello en la ciudad de
Barinas. Valga nuestra felicitación a la honorable Magistrada por su ascendente trayectoria judicial y sincero
testimonio de afecto para ella y los demás integrantes de esa promoción de penalistas.
26 URBANO CASTRILLO, Eduardo & TORRES MORATO, Miguel Ángel: La Prueba Ilícita Penal. Estudio
Jurisprudencial. Aranzadi Editorial, Pamplona, 1997, p. 32.
27 GONZÁLEZ MANZUR, Hildemaro: La Prueba Ilícita en el Proceso Penal. Vadell Hermanos Editores,
Caracas, 2004. p.41.
28 CAFFERATA NORES, José I.: Op. cit., p. 19.
29 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo: «Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal». Vadell Hermanos
Editores, 4a Edición, Caracas, 2002, p. 211.
30 CHIESA APONTE, Ernesto L.: «Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos». Vol. I. Tercer
Mundo Editores, Colombia, 1991, p. 107.
31 PESCI-FELTRI, Mario: «El Proceso de Retardo Perjudicial», en Revista de Derecho Probatorio, N° 4, Editorial
Jurídica ALVA, S.r.l., Caracas, 1994, p. 15.
32 VÁSQUEZ G., Magaly: Op. cit., p. 123.
33 MIRANDA ESTRAMPÉS, M.: Op. cit., p. 323.
34 Ibidem., p. 324.
35 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: «Algunas Apuntaciones sobre el Sistema Probatorio del COPP en
la Fase Preparatoria y en la Intermedia», en Revista de Derecho Probatorio, Nº 11, Ediciones Homero, Caracas,
1999, p. 184.
36Ibid., p. 163
37Ibid., p. 185.
38 Ibid.,p. 186.
39 Ibid. pp. 189 y 193.
40 PALACIO, Lino Enrique: La Prueba en el Proceso Penal. Op..cit., p. 20.
41 DEVIS ECHANDÍA: Op. cit., p. 215.
42 CAFFERATA N., Luis: Op. cit., p. 22.
43 Idem.
44 CABRERA ROMERO, Jesús E.: «Algunas apuntaciones...», cit., p. 254.
45 Enciclopedia Jurídica Opus. Ediciones Libra, C.A., Caracas, 1994, Tomo III, p. 616.

46 Citados por Hernando DevisEchandía: «Teoría General de la Prueba Judicia»l. 4ta. Edición, Biblioteca
Jurídica Diké, Medellín, 1993, pp. 511-514.
47CHIOVENDA, J.: «Instituciones de Derecho Privado», en Revista de Derecho Privado. Madrid, 1922, T. III, p.
112.
48 DEVIS ECHANDÍA: Op. cit., pp. 515-516.
49Idem., p. 517.
50RIVERA MORALES, Rodrigo: Op.Cit., pp. 205-206.
51 Publicación de la ONU. Ilanud, Tomo I, San José de Costa Rica, 2000.
52 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: «La Inmediación», en Revista de Derecho Probatorio. Nro. 13,
Ediciones Homero, Caracas, 2003, pp. 180-181.
53 TAMAYO RODRÍGUEZ, José Luis: «Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico
Procesal Penal». 1ra.Reimpresión, Editorial Tamher C.A., Caracas, 2003, p. 162.
54 PÉREZ SARMIENTO, Eric: «La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio». Vadell Hermanos Editores,
Caracas, 2000, p. 138.
55DEVIS ECHANDÍA: Op. cit., p. 127.
56 TAMAYO R., José Luis:Op. cit., p. 162.
57Idem.
58 DEVIS ECHANDIA, Hernando: Op. cit., Tomo I, p. 95.
59 CAFFERATA NORES, José I.: Op. cit., pp. 46-47.
60 QUINTERO PRIETO, Jesús Ramón: «Libertad de Prueba y Apreciación Probatoria en el Código

Orgánico Procesal Penal», en Revista de las Primeras Jornadas de Derecho Procesal Penal sobre el Nuevo Proceso
Penal. Universidad Católica «Andrés Bello», Caracas, 1998, pp. 196-197.
62 COUTURE, Eduardo J.: Las Reglas de la Sana Crítica. Editorial Ius, Montevideo, 1990, p. 64.
63 Ibidem, pp. 6-7.
64QUINTERO PRIETO, J.R.: «Libertad de prueba...» cit., p. 197.
64QUINTERO PRIETO, J.R.: «Libertad de prueba...» cit., p. 197.
65 http://carabobo.tsj.gov.decisiones/2006/diciembre/865-20-Gj01-P-2003-000022.
66 CAFFERATA NORES, José I.: «Imparcialidad del Juez y Prueba de la Acusación», en Cuestiones actuales
sobre el Proceso Penal. 2da. edición actualizada, Editores del Puerto, S.r.l., Buenos Aires, 1998, pp. 105-106.
67Ibid., p. 104
68 DELGADO INDROGO, Roberto J.: «Iniciativa Probatoria del Juez en el Proceso Penal Acusatorio»
Trabajo presentado en la Cátedra de Derecho Procesal Superior Penal (Pruebas Penales), en el curso de
especialización en Ciencias Penales y Criminológicas dictado en la UCAB. Caracas, 2001, pp. 5-7.
69 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: Las iniciativas probatorias del juez en el proceso civil regido por el
principio dispositivo. Editorial Edifove, Caracas, 1980, p. 9.
70 TAMAYO RODRÍGUEZ, José Luis: «Manual Práctico Comentado» Op..cit., p. 328.
71Idem.

72 FLORIÁN, Eugenio: De las Pruebas Penales. Bogotá, 1969. Tomo II, p. 248.
73 Citado por GORPHE, François: La crítica del testimonio. 5ª Edición. Instituto Editorial Reus, S.A., Madrid,
1971, p. 9.
74 CAFFERATA NORES, José I.: «La Prueba en el Proceso Penal». Op. cit., pp. 94-95.
75 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo: La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio ...cit., pp. 103-105.
76 GIMENO SENDRA, Vicente: «La declaración del acusado», en Compilación y Extractos sobre «El
testimonio y La Confesión». Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito, 1ª Edición 2001. p.
165.
77 CAMPOS CALDERON, Federico-CORTÉS COTO, Ronald: «El Valor Probatorio de las Declaraciones de
Coimputados en el Proceso Penal». Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica, 2006. p.p. 60.
78 DELGADO SALAZAR, Roberto: «La Prueba Penal Anticipada». Vadell Hermanos Editores, Caracas,
2005. p. 112-113.
79 CAMPOS CALDERON, Federico-CORTÉS COTO, Ronald: Op. Cit. p.55.
80 Ibid., p.54
81 Ibid., p.58.
82 ARROYO GUTIERREZ, José Manuel - RODRIGUEZ CAMPOS, Alexander. «Lógica Jurídica y

Motivación de la Sentencia Penal». Editorial Jurídica Continental. 2da. Edición. San José de Costa Rica,
noviembre 2003. pp. 133-136.
83 ADIP, Amado: Prueba de testigos y falso testimonio. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 61.
84 MOLINA GALICIA, René: «Psicología del Testimonio», en Compilación y Extractos El Testimonio y la

Confesión. 1a Edición, Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito, 2001, p. 125.
85 COUTURE, Eduardo J.: Op. cit., p. 29.
86ALSINA, Hugo: «La Prueba de Confesión», publicada dentro de la Compilación y Extractos: El

Testimonio y la Confesión. 1a Edición, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito, 2001, p. 495.
87Idem.
88 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo: La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. ...cit., p. 154.
89 DELGADO SALAZAR, Roberto: «La prueba de indicios y su apreciación judicial». Vadell Hermanos
Editores, Caracas, 2006. pp. 96-97.
90 Ibid., p. 111.
91 Carnelutti, citado por Hernando DEVIS ECHANDÍA: Teoría General de la Prueba. Tomo II, 4ta.edición,
Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1993, p. 486.
92 DEVIS ECHANDÍA, H.:op. cit. II, p. 486.
93 SANCHIS CRESPO, Carolina: «La prueba por soportes informáticos». tirant lo blanch, Valencia, 1999. p. 93.
94 NEMIROSVSKY, Hugo: «El valor probatorio del documento electrónico», en Revista de Derecho Probatorio,
Nº 14. Ediciones Homero, Caracas, 2006. p. 182.
95 Ibid. pp.182-183.
96 DELGADO SALAZAR, Roberto: «La prueba de indicios y su apreciación judicial». Vadell Hermanos
Editores, Caracas, 2006. pp. 96-97.

97 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: «Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre». Anexo I: «El
Derecho a la Privacidad en la Comunicación Telefónica y los Aspectos Probatorios Inherentes al Régimen
Jurídico». Tomo II. Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1989, p. 425.
98 SALCEDO CÁRDENAS, Juvenal: «La Prueba Documental». Universidad Central de Venezuela. Caracas,
2006, pp. 413-414.
99 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: ...cit., pp. 78-79.
100 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: ...cit., p. 287.
101 MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III., Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 331.
102 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: «El Perito-Testigo en el Proceso Civil Venezolano», en Revista
de Derecho Probatorio, N° 2, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1993, p. 210.
103 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre». Tomo II, p.
47.
104 CAFFERATA NORES, José: La Prueba en el Proceso Penal...cit., p. 53.
106 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola: Lógica de las pruebas en materia criminal. Tomo II, Editorial
Temis, Bogotá, 1988, pp. 305-306.
107 CAFFERATA NORES, José I.: Op. cit., p. 54.
108 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel: Estudios de Derecho Procesal. Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, p. 355.
109 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo: ...cit., p. 118.
110 MORENO BRANDT, Carlos E.: La Prueba Pericial en el Proceso Penal Venezolano. Ediciones Libra,
Caracas, 1990, p. 74.
111 LEONE, Giovanni: Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa- América,
Buenos Aires, 1963, p. 214.
112 CAFFERATA NORES, José I.: La Prueba en el Proceso Penal. ...cit., p. 65.
113 RIVERA MORALES, Rodrigo: Las Pruebas en el Derecho Venezolano. ...cit., p. 481.
114 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial. ...cit., p. 421.
115 Ibid., p. 421.
116 RIVERA MORALES, Rodrigo. ...cit., p. 550.
117 Ibidem, pp. 551-552.
118 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial ...cit., p. 599.
119 Ibidem, pp. 598-599.
120 CAFFERATA NORES, José I.: La Prueba en el Proceso Penal. ...cit., p. 184.
122 URDANETA SANDOVAL, Carlos Alberto: La prueba por informe en sentido propio en el derecho procesal
civil venezolano. En Revista de Derecho Probatorio, Nº 7. Editorial Jurídica Alva, 1996. p. 191.
123 ROCHA ALVIRA, Antonio: De la Prueba en Derecho. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1990, p. 571.
124 CAFFERATA NORES, José I.: La Prueba en el Proceso Penal...cit., p. 192.

125 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II, ...cit., p. 601.
127 DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio: La Prueba Indiciaria, en Compilación y Extractos sobre Indicios y
Presunciones. ...cit., p. 9.
128 MITTERMAIER, citado por DÍAZ LEÓN: La Prueba Indiciaria ...cit., p. 9.
129 DEVIS ECHANDÍA: Op. cit., pp. 603-608.
130 Ibidem, p. 605.
131 PÉREZ SARMIENTO: Op. cit., p. 140.
132 SALCEDO CÀRDENAS, Juvenal: Los Indicios son Prueba. UCV, Caracas, 2002, p. 36.
133 GORPHE, François: Apreciación Judicial de las Pruebas. Librería Temis Editorial, Bogotá, 1985, pp. 202-
203.
134 Ibid. p. 203.
135 GORPHE, F.: Op. cit., pp. 205-283.
136 DELGADO SALAZAR, Roberto: «La Prueba de Indicios y su Apreciación Judicial». Vadell Hnos Editores,
Caracas-Valencia 2006, p.100.
137 PÉREZ SARMIENTO: Op. cit., p. 144.
138 Ibid., pp. 144-145.
139 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial. ...cit., p. 337.
140 PARRA QUIJANO, Jairo: Manual de Derecho Probatorio, 11ª edición. Ediciones Librería del Profesional,
Bogotá, 2000, p. 127.
142 Ibidem, pp. 43-44.
143 Ibid., p. 44.
144 CAFFERATA NORES, José I.: «La Prueba en el Proceso Pena»l. ...cit., p. 187.
145 JAUCHEN, Eduardo M.: «La Prueba en Material Penal». Rubinzal-Culzoni Editores, Bogotá, 1996, p. 322.
146 Idem.
147 RIVERA MORALES, Rodrigo: «La Pruebas en el Derecho Venezolano». Librería J. Rincón, 4ta. Edición.
Barquisimeto, 2006, p. 93.
148 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola: «Lógica de las pruebas en materia criminal». Editorial Temis
S.A., Cuarta Edición. Bogotá, 1988, Vol. I, p. 111.
149 DEVIS ECHANDIA, Hernando: «Teoría General de la Prueba Judicial». Biblioteca Jurídica Diké, 4ª
Edición. Medellín, 1993, Tomo I, p. 131.
150 PEREZ SARMIENTO, Eric: «La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio». Vadell Hermanos Editores, 2ª
Edición. Caracas, 2003, p. 87
151 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: «El Experimento Judicial». En revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Católica Andrés Bello, Octubre 1984. Publicaciones de la UCAB, Caracas 1985, Nº 33, p.121.
152 FLORIAN, Eugenio: Op.Cit., p 497.

153 CLARIA OLMEDO, Jorge A.: «Derecho Procesal Penal» Tomo III. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos
Aires, 1998, p. 329.
154 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: «El Experimento Judicial». En revista de la Escuela de Derecho de
la Universidad Católica Andrés Bello, octubre 1984. Publicaciones de la UCAB, Caracas 1985, Nº 33, pp. 122-
123.
155 DELGADO SALAZAR, Roberto: «La Prueba de Indicios y su Apreciación Judicial». Vadell Hermanos
Editores. Caracas, 2006, p.44.
156 DELGADO SALAZAR, Roberto: «La Prueba Penal Anticipada». Vadell Hnos Editores. Caracas, 2006, p.
97.
157 FLORIAN, Eugenio: Op. Cit., p. 502.
158 GORPHE, Francois: «Apreciación judicial de las pruebas». Librería Temis Editorial. Bogotá, 1985, pp. 138-
139.
159 Ibid., p. 140.
160 CAFERATA NORES: Op. Cit., pp. 148-149.
161 GUTIERREZ CEBALLOS, Juan Carlos: «Aportes de la Infografía a la Investigación Criminal». S/Editar,
Caracas Julio, 2000.
162 ORTA, Raymond: «Reconstrucción informática de hechos». http: WWW:// Tecno Juris. Com. 13-4-2008.
163 CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: Op. Cit., p. 222.
164Ibid. p. 231.
165 Ibid. p. 232.
166 ADIP, amado: «Prueba de testigos y falso testimonio». Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1995, p. 86.
167 GIMENO SENDRA, Vicente: «La declaración del acusado», en Compilación y Extractos sobre «El
testimonio y La Confesión». Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito, 1ª Edición 2001, p.
164.

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LAS PRUEBAS EN

7ma edición. Revisada, actualizada y ampliada

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 2

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 9

ROBERTO DELGADO SALAZAR

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 10

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 11

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 12

1. Importancia de la actividad probatoria

En lenguaje común, un poco tautológicamente, decimos que prueba es la comprobación de algo, de la

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 13

3. MEDIOS, ÓRGANOS Y OBJETOS DE PRUEBA

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 14

4. FUNDAMENTOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS PRUEBAS

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6. PRUEBAS Y SISTEMAS PROCESALES

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11. PRUEBA ILÍCITA EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA

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12. DOCTRINA DEL «FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO»

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13. EXCEPCIONES A LA ILICITUD DE LA PRUEBA

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16. REGULACIÓN Y OPORTUNIDAD

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Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 37

17. HECHOS EXENTOS DE PRUEBA

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19. HECHO NOTORIO COMUNICACIONAL

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 39

20. NECESIDAD, PERTINENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 40

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 41

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 42

LAS ESTIPULACIONES SOBRE PRUEBAS

21. ESTIPULACIONES O PACTOS SOBRE PRUEBAS

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 43

22.CUESTIONAMIENTOS SOBRE SU VALIDEZ

23. LAS ESTIPULACIONES EN EL DERECHO PROCESAL PENAL INTERNACIONAL

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 44

24. JUSTIFICACIÓN EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 45

25. FORMA, OPORTUNIDAD, COMPETENCIA Y EFECTOS

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 46

Las Pruebas en el Proceso Penal-Roberto Delgado Salazar- 47