Derecho de Familia:

Comparativa entre las antiguas y modernas

Instituciones del Derecho de las Infancias.

Ab. Edgar Rodrigo Núñez Mardones.

AÑO: 2022
ÍNDICE
Resumen..............................................................................................................................................2
Abstract...............................................................................................................................................2
Introducción........................................................................................................................................3
Desarrollo............................................................................................................................................4
1. Algunas consideraciones históricas sobre el Derecho de Familia....................................4
2. El derecho de familia y derecho de las infancias: nociones..............................................5
2.1. Concepto de Derecho de Familia.......................................................................................5
2.2. Concepto de Derecho de las Infancias.........................................................................5
3. Instituciones del Derecho de Familia y de las Infancias....................................................6
3.1. Filiación.................................................................................................................................6
3.2. Adopción................................................................................................................................7
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................................10

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Resumen
A través de las instituciones del Derecho de Familia como son la filiación, la adopción y la
responsabilidad parental (término este emanado del paradigmático Código Civil y Comercial de la
Nación) se intentará bucear comparativamente en la legislación civil argentina del siglo XIX y la del
siglo XXI.

A partir de ahí, se retomarán nociones que permitirán elaborar comentarios sobre los importantes
cambios operados en el ordenamiento jurídico, tan necesarios como ineludibles que deben ir en
consonancia con la sociedad.

Abstract
El presente busca comprender las diferentes nociones y juicios que existen sobre el Derecho de
los niños, niñas y adolescentes, los que fueron mutando en concordancia con los profundos cambios
sociales de los últimos tiempos.

Si bien existe gran material bibliográfico referido a esta temática, pocos logran elaborar una
comparativa real entre la antigua y moderna concepción de los derechos y obligaciones de los niños.
Cuestión que continúa generando controversias al momento de tratar con situaciones cuando los
protagonistas son menores de edad.

Que es entonces importante aclarar ciertos conceptos para que la justicia finalmente llegue al
sector mas vulnerable de la sociedad.

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Introducción
El presente Ensayo tiene como objeto indagar, de manera exhaustiva, sobre las antiguas y las
nuevas concepciones e ideas que conforman el plexo normativo nacional referido a los niños, niñas y
adolescentes (en adelante “NNyA”). En un primer momento, la protección jurídica otorgada a estos
implicaba pensarlos como una especie de “bien jurídico” que requería protección legal diferenciada.
Por el contrario, las actuales corrientes del Derecho sitúan a los NNyA como sujetos de derecho
sujetos a protección en base a su situación de vulnerabilidad, cuya capacidad para entender sobre su
propio cuerpo y bienes ya no dependen de la edad biológica, ni mucho menos al sexo de nacimiento,
sino al grado de madurez demostrado frente a situaciones en donde se deciden cuestiones inherentes
a su propia persona.

¿Qué se propone entonces en el presente? diferenciar las ideas que predominaban hasta la gran
reforma civil y comercial del año 2015 (con el advenimiento de la unificación del Código Civil y
Comercial, de ahora en más “CCyC”), donde se terminó por reemplazar la hegemonía del viejo
Código Civil del cordobés Don Dalmacio Vélez Sarsfield, significando esto un desterramiento de los
preceptos legales que eran conocidos y normalizados por Doctrinarios, Magistrados, Auxiliares de la
Justicia y por la sociedad toda.

Para ellos, se tomarán las siguientes instituciones del Derecho de Familia: filiación, adopción y
responsabilidad parental. Esta última con sus derivaciones del derecho-deber de comunicación y
alimentos.

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Desarrollo
1. Algunas consideraciones históricas sobre el Derecho de Familia

El sistema legal o sistema jurídico de nuestro país, tiene sus bases en el Derecho Romano o
Derecho Continental. Este “conjunto de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana
en las diversas épocas de su existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano
(565 dc)” (Eugéne Petit,1924: 17), sirvió de fuente para adecuar sus principios de antaño a una joven
y nueva nación que comenzaba a gestarse. Es, desde entonces, que ciertas ideas sobre el contenido
mismo del Derecho de Familia y de las infancias fueron incorporándose sin grandes modificaciones a
las legislaciones y leyes argentinas, adoptándose algunos institutos de manera lisa y llana como ser:
la patria potestad, derecho alimentario, tutela, entre otros.

En este mismo orden de ideas, el Derecho Napoleónico o mejor conocido como Código Civil
Francés que data del año 1804, hizo enormes aportes a la formación de nuestro ordenamiento
jurídico nacional y en particular con su visión sobre la familia, la infancia y los derechos y obligaciones
que derivan de las relaciones parentales. De la misma forma, el Derecho Indiano cuyo contenido eran
las políticas legales que la Corona española intentaba imponer sobre los territorios conquistados, dejó
su pequeña pero notable influencia en los postulados que comenzaban a adoptarse en la Argentina
libre.

Que, con el fortalecimiento del sentimiento nacionalista y de pertenencia a estas tierras, nuevas
fuentes hicieron crear nuestro derecho. Por su parte la cultura, la tradición, las costumbres y diversos
fenómenos y manifestaciones sociales dieron lugar a lo que hoy conocemos como Derecho
Argentino.

Sin embargo, la ausencia de un orden legislativo, hizo necesario que en el año 1864 el Poder
Ejecutivo Nacional encomendara la enorme responsabilidad de crear un Código único a Vélez
Sarsfield (1800-1875), un joven abogado cordobés que hizo realidad la obra intelectual mas grande
de todos los tiempos. Se trató del primer Código Civil Argentino, el cual significó reemplazar al
Derecho impuesto por los conquistadores. Fue tan enorme la hazaña que le tomó cinco años en
completarlo, ya que se componía de mas de cinco mil artículos y regulaba, entre otras cosas, las
relaciones entre particulares (relaciones privadas), contratos, obligaciones, y claro, el Derecho de
familia y de las infancias. Finalmente, el Código de Vélez (nombrado así para diferenciarlo del CCyC),
fue aprobado y promulgado por el Congreso Nacional a “libro cerrado”, sin emitir observación alguna
por Ley Nacional N° 340 en el año 1869, entrando en vigencia el día 1 de enero de 1871.

Este nuevo Código se mantuvo intacto hasta el año 1888, donde fue necesario reconsiderar
algunas nociones sobre el Derecho de Familia y en particular sobre el Matrimonio Civil. Así fue que, la
obra del cordobés, fue mutando junto a una sociedad argentina que entraba en la era de la

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modernidad, y que exigía el reconocimiento de nuevos derechos y su particular protección por parte
del Estado, en específico sobre el régimen patrimonial de la familia, la adopción, el papel de la mujer,
la infancia y el régimen alimenticio, la patria potestad, entre otros.

Así las cosas, era impensado llegar a nuestros días con un Código que data de casi finales del
siglo XIX. Los fenómenos sociales, sucediéndose en el siglo XXI a pasos agigantados, hicieron que
llegase un punto insostenible la vigencia del Código Velezano, por más de haber sufrido
modificaciones a lo largo de los años y, la única solución posible, era crear un nuevo Código que
logre aplicarse a las relaciones privadas y sus particularidades, inimaginables para los juristas de la
generación de Vélez.

Así fue que, a principios del año 2011, a 140 años de la puesta en vigencia del Código de Vélez, el
Ejecutivo Nacional creó una comisión especial para la elaboración de un proyecto de Código Civil y
Comercial, la cual estuvo integrada por un grupo de enormes Doctrinarios, Magistrados y
profesionales del Derecho. El objetivo de esto fue modernizar la estructura del viejo plexo normativo,
muy especialmente respecto a las relaciones de familia y el reconocimiento de los NNyA como
sujetos de derecho. Este proceso finalizó el 1 de agosto de 2015, en donde se gestó el actual CCyC
con 2671 artículos derogando la obra de Don Vélez.

2. El derecho de familia y derecho de las infancias: nociones

2.1. Concepto de Derecho de Familia

Como toda ciencia social, conceptualizar al Derecho y en particular al Derecho de Familia, supone
la elaboración de un concepto no estático, cuyo contenido, alcances y límites se verán
constantemente actualizados por los vaivenes sociales. Desde el punto de vista jurídico, puede
decirse que se trata de aquella rama del Derecho Civil cuyas normas contenidas regulan las
relaciones familiares y sus efectos. Concepto no muy alejado del expuesto por algunos autores tales
cómo María Rosa Lorenzo de Ferrando (2003) quien, para diferenciarlo de otras ramas del Derecho
Civil como Contratos, Reales, Obligaciones, lo entiende cómo “el conjunto de normas jurídicas que
regulan las relaciones familiares tanto de orden personal como patrimonial” (42) o Díaz de Guijarro
(1953) quien afirmaba que es "el conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las leyes
complementarias, regula el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los
actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales" (102).

Como puede observarse, no existe una voz única respecto a su concepción, y aunque su
importancia como regulador de las relaciones derivadas del parentesco no está en discusión, es tal su
trascendencia que sus preceptos son aplicados desde la concepción cuando el niño o niña por nacer
es reconocido como sujeto de derecho, como después de la muerte, en donde ordena los derechos
de los herederos.

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 2.2. Concepto de Derecho de las Infancias

Nuevamente nos encontramos frente a una problemática al momento de encontrar un concepto

que pueda abarcar en pocas palabras el significado jurídico del Derecho de las Infancias. En primer
lugar, es imprescindible aclarar que no es lo mismo el “Derecho de las Infancias” que los “Derechos
del niño”. El primero forma parte de un subgénero del Derecho de Familia, ya que no existe un
estudio distinto a este, sino que se lo trabaja como una unidad. Por su parte, los Derechos del Niño
son el conjunto de normas que buscan proteger a los NNyA frente a los abusos cometidos por
particulares o los Estados y, su creación, data de profundos intentos por parte de distintos organismos
globales de acordar el trato a los derechos reconocidos a este segmento de la población por el solo
hecho de ser personas, pero entendiendo la particularidad y la vulnerabilidad que significa ser
menores de edad. De ese trabajo es que surge la “Convención de los Derechos del Niño” de 1959
aprobada de forma unánime por la ONU en su sede en la Ciudad de Nueva York.

Puede decirse que relación entre el Derecho de Familia y los Derechos del Niño es sumamente
estrecha, puesto que el primero se alimenta de las normativas que forman parte de la Convención de
1959 la cual obliga a la Argentina como un Estado firmante a aplicar sus preceptos en la normativa
interna, la cual integra a su vez el Derecho de las infancias.

3. Instituciones del Derecho de Familia y de las Infancias

En esta instancia, y ya habiendo explicado la fuente de nuestro derecho interno, así también el
concepto de Derecho de Familia, el Derecho de las Infancias y su íntima relación, es momento de
extender el análisis a los institutos o instituciones que forman parte de ellos, abarcando sólo los que
se aplican a los NNyA, sus interpretaciones a lo largo del tiempo y la problemática existente al intentar
que lo justo, como sinónimo de justicia, alcance a los menores de edad.

Que como dije anteriormente, su contenido difuso y sus alcances varían acorde al autor que se
estudie, al sistema de Derecho que se aplique en un territorio geográfico delimitado (no es lo mismo
la concepción de NNyA del sistema de Derecho Romano o Continental a la del Commonlaw ni mucho
menos al sistema de Derecho Musulmán), a la cultura y sociedad de ese territorio y al momento
histórico en el que nos encontremos.

La familia como parte fundamental e integral de la sociedad, es analizada en general mediante

distintas Instituciones tales como el matrimonio, el parentesco, la curatela, y, en particular aquellas
que refieren a la niñez: patria potestad (responsabilidad parental), alimentos, régimen de
comunicación, tutela, adopción, filiación. Las que no sólo fueron variando en su denominación a lo
largo del tiempo sino también en cuanto a sus alcances.

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 3.1. Filiación

Esta institución definida por el maestro Augusto Cesar Belluscio (2004) como “el vínculo jurídico
que une a una persona con sus progenitores” (245), trae aparejados ciertos derechos y obligaciones
de carácter “bilateral”, es decir de uno para el otro y viceversa, tanto de carácter personales como
patrimoniales.

El Código de Vélez la regulaba en el art. 240 según ley 23.264 que rezaba: "La filiación puede
tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los
mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código". De esta forma se interpreta la
existencia de dos tipos de filiación: 1) por naturaleza: la cual puede ser matrimonial cuando
corresponde a los hijos e hijas de personas unidas por matrimonio, o extramatrimonial que
corresponde a los hijos biológicos de personas que no están unidas en matrimonio. Y 2) por
adopción: donde no existe vinculo biológico sino creado por ley.

Nuestra legislación fue evolucionando, existiendo en un primer momento la clasificación de hijos

“legítimos” y los “ilegítimos”. Estos últimos, eran los hijos de personas no unidas en matrimonio y
podían ser: a) naturales: entendidos como los hijos biológicos del hombre y la mujer no unidos en
santo matrimonio. b) incestuosos: los hijos de personas que compartían vínculo familiar entre ellos, un
ejemplo sería: Pedro y María son hermanos y tenían un hijo, el cual para esta categoría pasarían a
ser “hijos incestuosos”. c) adulterinos: que son hijos fuera del matrimonio y, por último, d) sacrílegos:
los hijos de un cura o monja (2014: ). Esta drástica distinción, era a los fines de determinar si existía o
no la posibilidad de demandar judicialmente al supuesto progenitor el reconocimiento de la
paternidad, un derecho vetado a hijos incestuosos, adulterinos y sacrílegos, salvo que hubiesen sido
reconocidos voluntariamente. Cabe detenerse a reflexionar, por un momento, lo que implicaba no
tener la posibilidad remota de ser titular del derecho a un apellido, a alimentos, a conocer la identidad.
Este antecedente jurídico llevó a que, en la actualidad, luego de largos debates entre la iglesia, los
Magistrados y jueces amantes del “Derecho duro” y los legisladores, el paradigmático CCyC tomase
una laxa y práctica regulación de la Filiación.

El “Nuevo Código” en su art. 558, elimina el prejuicio en torno a la paternidad y su determinación,

delimitando la misma a tres tipologías: a) por naturaleza, es decir hijos biológicos sin distinguir si se
trata de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, b) por adopción, y agrega la c) filiación por técnicas
de reproducción humana asistida, estableciendo la igualdad de efectos, es decir que no existe
impedimento alguno para que se reclame lo propio en cuanto al reconocimiento paterno.

Ahora bien, en la práctica los abogados y abogadas defensores de NNyA, como así también el
Ministerio Público Pupilar como Órgano Judicial competente para la defensa de los intereses de los
menores frente a la justicia, continúan batallando para que los Jueces logren despojarse y “olvidar” si
se quiere ese viejo ordenamiento, para que se reconozca la universalidad del derecho filial.

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 3.2. Adopción

Este instituto, como también otros del Derecho de Familia, continúa generando controversias en su
real aplicación. Antes de adentrarse en él, es menester conocer su concepto y finalidad.

Siguiendo al Maestro Belluscio (2004), se entiende cómo “la institución en virtud de la cual se crea
entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación. Sus alcances varían, sin embargo,
según los distintos ordenamientos jurídicos positivos, los que inclusive reconocen distintos tipos de
adopción, así como instituciones que extienden o reducen sus efectos, tales como la adopción plena y
la custodia” (309).

Aunque resulte extraño, se trata de un instituto relativamente nuevo dentro de nuestro

ordenamiento, puesto que, en una primera instancia, no existía regulación alguna en el viejo Código
de Vélez, sino recién en el año 1948 y por Ley Nacional 13.252, se la incorpora, pero con alcances
limitados.

Recién en el año 1997, se modifica el régimen existente hasta entonces en cumplimiento de las
obligaciones adoptadas por nuestro país con la firma y ratificación de la Convención de los Derechos
del Niño, sobre la cual se hace referencia en el punto 2.2. del presente.

Esta institución nace con el objetivo de proteger a los niños, niñas y adolescentes que están fuera
del sistema, desamparados, e implica dar la oportunidad a quienes no pueden procrear el de tener un
hijo, aunque todavía se trataba de un derecho exclusivo para parejas heterosexuales. Además,
significa otorgar un marco de legalidad a “situaciones de hecho”, es decir, que quien tenga a cargo a
un hijo o hija que no sea bilógico, pueda legitimarlo para que goce de las mismas garantías que un
hijo biológico.

Hasta el año 2015, cuando nace un nuevo Código en la Argentina, el plexo normativo vigente en
ese entonces, ya habiendo adoptado lo exigido por las Convenciones y recomendaciones de los
organismos internacionales en esta materia, limitaba a la adopción en dos tipos: a) Plena: el cual
corta todo vínculo del adoptado (sujeto activo de la adopción) con su familia biológica, y b) Simple:
que a contrario sensu, no corta de raíz el vínculo del adoptado con su familia biológica de origen. De
la misma manera, establecía ciertos requisitos para quienes podían adoptar, a saber, de: a) estado
civil: no se requería ninguno en particular, aunque si el interesado fuese casado, no lo podrá adoptar
por si mismo si no lo hace conjuntamente con su cónyuge. Salvo raras excepciones a conciencia del
Juez. b) edad: ser mayor de 30 años de edad, entre otros cómo ser 18 años mayor que el adoptado,
poseer “cualidades morales”, a total discrecionalidad del Juzgador, y tener residencia en nuestro país.

Con el advenimiento del CCyC, trajo consigo una regulación que tiende a ser mucho menos
exigente que la anterior. Así, reconoce tres tipos de adopción, a) plena b) simple y como novedad c)
de integración, dándole un marco legal a la adopción del hijo o hija del otro cónyuge. Por otro lado, los
requisitos que se exigen sufren modificaciones: a) se continua sin exigir la existencia de un estado
civil, pero si el interesado es casado, puede hacerlo junto al cónyuge o por si solo, b) se modifica la
edad requerida, debiendo ser mayor de 25 años y 16 años mas grande que el adoptado y por último,

8
c) se elimina la necesidad de demostrar cualidades morales, siendo ahora tarea del Juez la de
determinar en base a nuevos principios como el “Interés Superior del Niño” y al deber de “escuchar al
niño y que su opinión sea tenida en cuenta”, conceptos que analizaremos más adelante, la
factibilidad o no de dar lugar a la adopción.

Si bien es cierto que todavía subsiste la necesidad de estar inscripto en un registro único de
aspirantes a adoptar, y que la misma se otorgue mediante un juicio de adopción, se intenta hacer de
este proceso lo menos traumático posible para el NNyA, debiendo respetar su voluntad y
garantizando que se le brinde el efectivo acceso a la justicia, no sólo desde ser representado por un
Abogado especialista en la materia, sino que se adecúe toda comunicación del Juez a su nivel de
madurez, para que el o la menor pueda comprenderlo.

El noble espíritu de la ley establece ciertos parámetros que en la vida normal de quienes recorren
los pasillos de los Tribunales no se ven implementados. Continúa siendo un trámite sumamente
engorroso, largo y tedioso. No se respetan las garantías que le son inherentes a los NNyA,
tornándose eterno el juicio y la posterior Sentencia que otorga la adopción. Será entonces labor de la
nueva generación de magistrados el de velar por los intereses de los más vulnerables del sistema.