SUPERINDUSTRIA MEDIANTE DECISIÓN JUDICIAL PROTEGE A PRODUCTOS FAMILIA Y A SU MARCA

NOSOTRAS

La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) decretó medidas cautelares judiciales a favor de PRODUCTOS
FAMILIA S.A. y contra JOYMIND INTERNATIONAL S.A.S.

PRODUCTOS FAMILIA S.A., sociedad que comercializa en el mercado las toallas higiénicas NOSOTRAS, en su solicitud de medidas cautelares judiciales
argumentó que la empresa multinivel JOYMIND INTERNATIONAL S.A.S., para ofrecer sus toallas higiénicas ANGEL´S SECRET, habría incurrido en actos
desleales de descrédito al afirmar que las toallas higiénicas NOSOTRAS contenían asbesto, dioxina, pintura industrial y que dicha empresa no se preocupaba por la
salud de las consumidoras colombianas.

LA DECISIÓN JUDICIAL

La Superindustria encontró demostrado preliminarmente que la empresa multinivel JOYMIND INTERNATIONAL S.A.S., con el fin de ofrecer sus toallas
higiénicas ANGEL´S SECRET, realizó eventos de promoción de sus productos denominados “SUPERÓN” en Medellín y Bogotá, dentro de los cuales afirmó que las
toallas higiénicas de la marca NOSOTRAS, no se preocupan por la salud porque están hechas de papel reciclado y pulpa de madera, la cual se procesa y se blanquea
con dioxina que es un químico altamente cancerígeno, y que algunas de las toallas higiénicas tienen asbesto.

Adicionalmente, se pudo evidenciar que la empresa multinivel JOYMIND INTERNATIONAL S.A.S. realizó capacitaciones en donde también hizo este tipo de
afirmaciones, en las cuales aseguró que las compañías que hacen las toallas higiénicas, incluyendo PRODUCTOS FAMILIA S.A., las elaboran con material reciclado
del que llevan los recicladores en su carreta compuesto por “colchones” y “chiros viejos”.

Como fundamento de la decisión judicial, la Superindustria encontró acreditado, preliminarmente, que las afirmaciones que ha realizado la empresa
multinivel JOYMIND INTERNATIONAL S.A.S., a efectos de comercializar sus toallas higiénicas, son presuntamente desleales pues desacreditan a un competidor en
tanto que no sería cierto que las toallas higiénicas NOSOTRAS de PRODUCTOS FAMILIA S.A. contengan asbesto y dioxina, menos aún, que son productos altamente
cancerígenos que ponen en riesgo la salud de las consumidoras colombianas.

Por esa razón, la Superindustria consideró que tales afirmaciones resultan ser constitutivas del acto desleal de descrédito establecido en el artículo 12 de la Ley 256 de
1996 y ordenó a JOYMIND INTERNATIONAL S.A.S., a título de medida cautelar, abstenerse inmediatamente de realizar este tipo de afirmaciones de los productos
NOSOTRAS y que retire videos publicitarios que contengan esas afirmaciones.

CUMPLIMIENTO INMEDIATO DE LA MEDIDA CAUTELAR Y EJECUTORIA

Por tratarse de una medida cautelar, la decisión adoptada es de inmediato cumplimiento y ya se encuentra ejecutoriada, pues JOYMIND INTERNATIONAL S.A.S., no
interpuso los recursos legales contra la medida cautelar decretada.

SENTENCIA NO. 006 DEL 28 DE FEBRERO DE 2011

 Demandante: Disa S,A. (comercialización de productos de fécula de maíz).

 Demandados: Invercardenas S.A., Industria Colombiana de Féculas S.A., Industrias la Victoria S.A., Organización Cárdenas S.A. (distribución y
comercialización de productos de fécula de maíz).

I. ANTECEDENTES

El demandante afirmó que CPC International INC obtuvo el registro de la marca Maizena en 1985, que traspasó a Bestfoods, quien a su vez en 1998, autorizó al
demandante a comercializar el producto fécula de maíz identificado con ese signo.

El demandante argumentó que, para la fecha de la demanda, Invercardenas S.A. distribuyó su producto en un empaque con grandes semejanzas a la de ella. Lo mismo
ocurrió con la mezcla para buñuelos y las mezclas para natilla y natilla de arequipe.

Demandante afirma que es un imitación sistemática, quien se pretende beneficiar del posicionamiento de aquel en el mercado nacional.

Pretensión: que se declare que la conducta imputada contraría los arts. 7 (prohibición general), 8 (desviación de clientela), 10 (confusión), 11 (engaño), 14 (imitación) y
15 (explotación de reputación ajena). También que se prohíba la utilización de dichos empaques y cesar la distribución de los productos identificados. Adicional, se
solicitó la indemnización de perjuicios.

Contestación de la demanda:

 Industrias La Victoria S.A. manifestó que empaca el producto fécula de maíz en la presentación que Invercardenas S.A. le suministró, por lo que solicitó ser
desvinculada de la actuación procesal.

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  Organización Cárdenas S.A. manifestó no participar en el proceso productivo de los empaques, amen de que los empaques tienen semejanzas, el demandante
no posee derecho como titular, cesionario o licenciatario de la marca Maizena.

 Invercardenas S.A. solicitó en los mismos términos, el archivo del expediente.

 Industria Colombiana de Féculas S.A. destacó que el certificado de la marca Maizena no está en cabeza del demandante y adicional, el empaque de la
presentación demandada tiene características diferentes. Destacó que no empacó, ditribuyó o comercializó los productos mezcla para buñuelos, natilla y
natilla de arequipe. Formuló las excepciones de inexistencia de presunción la finalidad concurrencial del acto, inexistencia de contrariedad a las sanas
costumbres mercantiles, principio de la buena fe comercial, usos honestos en materia industrial o comercial, inexistencia a la afectación de la libertad de
decisión del consumidor.

Alegatos de conclusión: Invercardenas S.A. y Organización Cárdenas S.A. manifestaron que los productos demandados no se encuentran en el mercado desde hace
meses y que no existen argumentos técnicos o jurídicos que induzcan a concluir que existieron actos de competencia desleal.

II. CONSIDERACIONES

Hechos probados:

 Desde 1993 se comercializa el producto fécula de maíz identificado como Maizena, que se ofrece en el mercado desde 1985.

 El producto fécula de maíz distribuido y comercializado por Invercardenas S.A. y Organización Cárdenas S.A. y empacado por Industria Colombiana de
Féculas S.A. se comercializa desde el 2000.

 Los empaques utilizados por Invercardenas S.A. y Organización Cárdenas S.A. para ofrecer sus productos al público tienen, al igual que los de la actora,
elementos comunes tales como colores, forma de empaque e imágenes coincidentes. Aquellos se comercializan por los mismos canales de distribución.

 Aquellos productos coexistieron en el mercado.

Problema jurídico: Determinar si ciertas presentaciones de productos fécula de maíz (buñuelos, natilla y natilla de arequipe) comercializados en el mismo mercado y en
momento posterior y que incorporan elementos relacionados con colores, letras y elementos gráficos, generan actos de competencia desleal.

Ámbitos de aplicación:

 Ámbito objetivo: art. 2 Ley 256 1996 (se encuentra satisfecho pues, el acto denunciado quedó demostrado y constituye una conducta objetivamente idónea
para mantener o incrementar la participación de quienes producen, comercializan y distribuyen fécula de maíz, pues podría resultar beneficioso para éstas
hacer uso de elementos visuales que distinguen a un producto competidor que previamente concurre al mercado.

 Ámbito subjetivo: art. 3 Ley 256 1996 (las partes participan en el mercado en calidad de comerciantes, y fueron ofrecidos a público dentro del territorio
nacional.

 Ámbito territorial: art. 4 Ley 256 1996 (los productos se comercializaron en establecimientos de comercio del territorio nacional y, por lo tanto, los efectos
de las conductas están llamadas a producirse en Colombia).

Legitimación:

 Por activa: art. 21 Ley 256 1996 (Disa S.A. demostró elementos fácticos constitutivos de su legitimación; participa en el mercado mediante el ofrecimiento
al público de los productos Maizena.

 Por pasiva: el productor o fabricante de un producto, así como el titular de los signos distintivos con los cuales se identifican los mismos, están habilitados
para resistir las consecuencias del proceso que por actos de competencia desleal se promuevan en su contra, en tanto que la condición de dueños del producto
o de su marca emana su legitimación por pasiva. Cuando se trata de sujetos que no están directamente relacionados con las conductas denunciadas, la
habilitación procesal para que estén llamados a responder surge de haber sido conscientes del acto mismo (con independencia del elemento de
intencionalidad, pues no es determinante), o la existencia de una obligación legal que constriña a la persona a acatar parámetros de conducta.

- Industrias La Victoria S.A.: no se probó que tuviera injerencia en la elección y distribución de colores, letras y graficos de los empaques.

Análisis de la deslealtad de los actos imputados a la parte demandada:

 Desviación de clientela: debió acreditarse por el accionante que los consumidores que querían adquirir el producto Maizena, por la conducta de la pasiva,
hayan modificado du decisión de compra, o que el acto tenga la potencialidad de viciar la decisión de compra, variando su preferencia mercantil a los
productos ofrecidos por los demandados, además, que dicha desviación haya sido lograda contrariando las sanas costumbres mercantiles o usos honestos.
Situación fáctica no demostrada.

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  Actos de confusión: conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los
productos o servicios (no es necesario su materialización).

- Confusión directa: consumidor, al adquirir un producto, piensa que está adquiriendo otro.

- Confusión indirecta: consumidor reconoce la diferencia entre los productos, pero se le ha llevado a pensar que existe una relación entre ambas
empresas.

- Se concluye que los rasgos que se demandan no son suficientes para configurar entre el público consumidor confusión directa entre los
productos (la expresión Maizena determina la elección de compra del consumidor). Las semejanzas no tienen la capacidad de afectar la capacidad
volitiva del consumidor que desea adquirir cualquiera de los productos ofrecidos; lo anterior sustenta la excepción de inexistencia a la afectación de la
libertad de decisión del consumidor (prestigio de la expresión Maizena).

 Actos de engaño: se materializa cuando hay potencialidad por parte del autor de que su comportamiento inductivo provoque una reacción entre el público
con base en información que no corresponda a la verdad. No se prueba que los empaques “De La Abuela” incluyeran información o afirmaciones lejanas de
la realidad. El acto alegado no se declara probado.

 Actos de imitación: dos tipos de imitación, la exacta y minuciosa y la sistemática. No existió entre los productos reproducción exacta y minuciosa de los
elementos del empaque, aunque se usaron imágenes y figuras comunes y similares, no resultan susceptibles de apropiación exclusiva. Maicena es
preexistente en el mercado y por lo mismo, el efecto del tipo de imitación no se produjo en lo que respecta a la imitación sistemática (estrategia utilizada por
uno o varios participes del mercado en aras de impedir u obstaculizar la afirmación de otro).

 Explotación de reputación ajena: debe ser acreditado por quien lo alega; el accionante no acreditó los presupuestos objetivos para la materialización de esta
conducta.

 Prohibición general: buena fe comercial (convicción de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los
negocios).

 Esta situación no se demuestra, pues esta norma está destinada a abarcar la conducta que no cabe en las anteriores.

 Como no se demuestra como era la incumbencia de las sociedades demandadas en las conductas alegadas, el Despacho deniega en su totalidad las
pretensiones de la demanda.

III. DECISIÓN

Se niegan todas las pretensiones de la demanda. Se declara fundada la excepción de inexistencia a la afectación de la libertad de decisión del consumidor. Se declara
ausencia de legitimación por pasiva de Industrias La Victoria S.A.

SENTENCIA NO. 026 DEL 6 DE DICIEMBRE DE 2010

 Demandante: Yanbal de Colombia S.A.

 Demandado: Bel – Star S.A.

I. ANTECEDENTES

A mediados de junio de 2003, Bel – Star S.A. lanzó en los principales medios de comunicación del país una campaña publicitaria “Ebel París”, dirigida a comunicar el
cambio en su imagen, presentación e identificación de los catálogos y productos, donde se incluyó la indicación de “fabricado en Francia”.

En sentir del demandante, dicha publicidad tuvo por objeto y efecto inducir a error a los consumidores sobre el verdadero origen y procedencia de la empresa
demandada, la marca y los productos de aquel, pues en realidad sus productos no son 100% franceses. Lo anterior genera conductas desleales de engaño, desviación de
clientela y violación a la prohibición general de la Ley 256 de 1996 y el art. 259 de la Decisión 486 de 2000.

Pretensiones: declarar los actos desleales de los arts. 7, 8 y 11 de la Ley 256 de 1996 y el literal c del art. 259 de la Decisión 486 de 2000. Como consecuencia, prohibir
la divulgación de dicha campaña y condenar al pago de perjuicios y costas.

Contestación de la demanda: se formula la excepción de mérito “no se cumplen los presupuestos exigidos en los arts. 7, 8 y 11 Ley 256 1996” pues la información del
catalogo es veraz y suficiente, pues estaba inspirado en la moda francesa y algunos de ellos tenían origen francés. Adicional se manifestó que los productos estaban
plenamente diferenciados de los que no eran por la sigla “FF”.

II. CONSIDERACIONES

Hechos probados:

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  Yanbal de Colombia S.A. y Bel – Star S.A. son empresas domiciliadas en Colombia dedicadas a la fabricación, promoción y comercialización de productos
de belleza, cosmética, perfumería, maquillaje y de tocador.

 La marca Ebel tiene productos manufacturados en Francia, Perú, Colombia y Chile.

Ámbitos de aplicación de la Ley 256 1996:

 Ámbito objetivo: art. 2 (el uso de indicaciones de procedencia geográfica alusivas a París y Francia e inclusión de imágenes emblemáticas, tanto de los
productos creados y desarrollados en dichos sitios como aquellos que no, resulta ser una conducta idónea para incrementar su participación en el mercado.
Dicho presupuesto se encuentra superado).

 Ámbito subjetivo: art. 3 (participación de ambos sujetos en el mercado de elaboración y comercialización de productos de belleza, cosmética, perfumería y
cuidado corporal.

 Ámbito territorial: las conductas denunciadas como constitutivas de competencia desleal están llamadas a producir efectos en Colombia.

Legitimación:

 Por activa: participación en el mercado de Yanbal Colombia S.A., que se encuentra amenazada por la utilización por parte del demandado de indicaciones
geográficas sin distinguir los productos que son franceses y lo que no lo son, lo que representa una ventaja frente a los que no se producen allá, como los del
demandante.

 Por pasiva: demandado hizo uso indiscriminado de imágenes y frases alusivas a París y Francia en las páginas de sus catalogos donde no se promocionaban
productos franceses.

Problema jurídico: determinar si la utilización por parte de Bel – Star S.A. de evocaciones geográficas para identificar productos de origen francés, mezcladas con
productos que no ostentan dicha calidad, puede connotarse como desleal.

Análisis de la deslealtad de los actos concurrenciales ejecutados por la demandada:

 Desviación de clientela: no se acreditó que la clientela se abstuviera de acudir a la oferta de productos y servicios de Yanbal como consecuencia de la
utilización por parte de Bel – Star de elementos que aluden a una indicación geográfica; adicional, debió demostrarse que ocurrió contrariando un uso
honesto o costumbre mercantil, en cuyo caso tampoco se acreditó. La clientela debe conocer la procedencia de los productos, máxime si la información es
importante para su decisión de consumo, lo trascendente es que no se le engañe o confunda.

 Actos de engaño: el engaño debe inducir a error a los consumidores o generar falsas expectativas en los destinatarios, se requiere además utilización o
difusión de indicaciones incorrectas o falsas que resulten aptas para incidir en la conducta de los destinatarios. El demandado, al mezclar el uso de imágenes
y frases alusivas a esa indicación geográfica como conjunto en sus catálogos, resultó ser idóneo para llevar al consumidor a creer erróneamente, que el resto
de productos elaborados en otros lugares, provenían de Francia. Demandado si incurrió en la conducta de engaño.

 Prohibición general: no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal.

III. RESUELVE

Declarar que el demandado incurrió en la conducta desleal de engaño prevista en el art. 11 Ley 256 1996. Se niegan las demás pretensiones.

SENTENCIA NO. 002 DEL 31 DE ENERO DE 2011

Demandante: Invicta S.A. e Invicta Watch Company of América Inc.

Demandado: Importaciones Aristgom S.A.

I. ANTECEDENTES

Desde 1997 existió relación comercial entre Invicta S.A. e importaciones Aristgom S.A., consistente en la compra de grandes cantidades de relojes para su
comercialización en el mercado colombiano, que perduró hasta el 30 de julio de 2001, cuando la División de Signos Distintivos de la SIC le otorgó a la demandada el
registro de la marca mixta “Activa”, que según el demandante es fonética y gráficamente idéntica a la registrada en USA y Panamá por las sociedades actoras.

La demandada envió comunicación estableciendo que la titularidad les otorgaba el derecho exclusivo de la marca por 10 años y que otros distribuidores debían retirar
todos los productos del mercado que fueran iguales o similares a la amparada en el registro.

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Pretensiones: infracción de los arts. 7 (prohibición general), 8 (desviación de clientela), 10 (confusión), 11 (engaño), 14 (imitación), 15 (explotación de la reputación
ajena) y 18 (violación de normas) Ley 256 1996. Que se ordene al titular a la cancelación del registro y prohibir la utilización de expresiones “Activa + gráfica” e
“Invicta + gráfica”.

Contestación de la demanda: excepciones de mérito como inexistencia de derecho y falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de perjuicio e intento de
enriquecimiento sin causa, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del ámbito subjetivo de aplicación de la L256 1996, inexistencia de supuesto fáctico
de la calidad de representante, agente comercial y de un contrato de suministro o de distribución entre las partes, falta de objeto de las obligaciones que darían lugar a
un eventual contrato, temeridad y mala fe, inaplicabilidad de convenios internacionales por invocarlos fuera de la oportunidad legal, imposibilidad para condenar al
pago de perjuicios, prejudicialidad y buena fe registral.

II. CONSIDERACIONES

Hechos probados:

 Desde 1998, existió relación comercial entre la sociedad actora y el demandado, consistente en la adquisición de relojes por parte del demandado para ser
colocados en el mercado colombiano.

Ámbitos de aplicación de la Ley 256 1996:

 Ámbito objetivo: art. 2 (la solicitud de registro de la marca mixta por parte del demandado, identificado con un signo por lo menos similar a la del
demandante con el propósito de obtener distribución exclusiva para luego comercializarlos, es un acto idóneo para mantener o incrementar la participación
de esta en el mercado).

 Ámbito subjetivo: art. 3 (el demandado participaba en el mercado desde hace 10 años desde la presentación de la demanda).

 Ámbito territorial: art. 4 (las conductas denunciadas como constitutivas de competencia desleal, estaban llamadas a producir efectos en Colombia).

Legitimación:

 Por activa: Invicta S.A. comercializó en Colombia, a través de distribuidores autorizados, relojes identificados con la marca mixta “Activa” cuya titularidad
pertenece al otro demandante.

 Por pasiva: la demandada obtuvo registro de la marca “Activa”, además participa en el mercado de venta y distribución de productos de relojería.

Problema jurídico: ¿el registro de determinada marca por parte del distribuidor, de productos de la misma naturaleza de los de su proveedor, fabricante o productor
(domiciliado en el exterior) aprovechándose de la ausencia de registro en Colombia, configura un comportamiento desleal?

Análisis de deslealtad de la conducta concurrencial ejecutada por la demandada

 No se dan los supuestos de hecho necesarios para configurar los actos desleales de desviación de clientela, confusión, engaño, imitación, explotación de la
reputación ajena y violación de normas.

- No se demostró que se haya generado un desplazamiento de la clientela, actual o potencial del demandante. Como la sociedad demandada con
antelación al registro, participaba en el mercado mediante la comercialización de relojes, no puede sostenerse que el demandante sufrió una pérdida de
clientes como consecuencia de la conducta imputada.

- Confusión y explotación de reputación ajena: no se creó en el público una idea equívoca, o por lo menos de manera potencial, de adquirir el producto
de la demandada pensando que era el del demandante. No se probó que el demandante tuviera una posición, reputación y reconocimiento en el mercado
colombiano respecto de los relojes que comercializaban, y que dicha situación resultara relevante para el consumidor.

- Engaño e imitación: no hay prueba de que la actuación por la demandada se haya dirigido a brindar información equívoca sobre las prestaciones o
actividad que desarrollan las sociedades demandantes, o que la demandada haya utilizado o difundido indicaciones incorrectas que hayan inducido a
error a los clientes respecto de los productos. Tampoco se refiere la demandada a la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud o empleo,
de los productos mencionados. No se demostró que los productos fueran una reproducción exacta y minuciosa de los relojes del demandante.

- Actos de violación de normas: “debe verificarse la transgresión de una norma de derecho positivo”. La norma acusada (art. 136 Decisión 486) no
regula el comportamiento concurrencial en el mercado, en tanto que no es una previsión jurídica cuyo contenido tienda a garantizar el equilibrio entre
los agentes del mercado que permite el funcionamiento del mismo. No corresponde a la competencia del juzgador.

 Si se funda la vulneración de la cláusula general del art. 7 Ley 256 1996: es claro que el demandado incurrió en actos contrarios a la buena fe comercial,
pues tenía conocimiento, con anterioridad a la solicitud de registro, que la sociedad panameña identificaba algunos de sus productos con el signo “Activa” y
que estos de comercializaban en el mercado colombiano. El conocimiento a que se hace alusión se deriva de la calidad de comercializador que tenía en el
mercado colombiano, situación que cobra fuerza al comunicar que sería el distribuidor exclusivo dentro del territorio nacional. El demandado se aprovechó
de que el demandante no gozaba de protección registral en Colombia, para obtener dicho registro y posicionar sus propios productos.

5
 - El Despacho se abstiene de decidir sobre la petición de cancelación del registro, pues no es de su competencia, ya que lo que le compete es declarar si
la conducta constituye o no un acto desleal.

III.

IV. DECISIÓN

Declarar que la demandada incurrió en acto de competencia desleal del art. 7 Ley 256 1996.

Denegar las demás pretensiones.

SENTENCIA NO. 001 DEL 12 DE ENERO DE 2011

Demandante: Nestlé de Colombia S.A.

Demandado: Quala S.A.

I. ANTECEDENTES

El 26 de abril de 2004, el demandante lanzó al mercado un caldo de gallina con adición de color llamado “Ricolor”, con slogan “Mi color es Ricolor”.

El 6 de mayo de 2004, el demandado lanzó al mercado el caldo de gallina con color llamado “Doña Gallina Mi Color”, para lo cual, según el demandante, reprodujo la
presentación que este había diseñado para su caldo Ricolor, adicional, en la propaganda del producto del demandado, un niño pronunciaba “a media lengua” una
expresión que podía ser entendida como mi color o Ricolor.

El demandante asegura que la conducta generó riesgo de confusión, porque en las tiendas de menudeo la venta de dichos caldos en cubos individuales se realizó
colocando dichos productos en un mismo recipiente, de tal forma que el consumidor no puede diferenciarlos. Adicional, según un estudio elaborado por Merc Analistas
de Mercado S.A. de C.V., se acredita que se presenta la efectiva confusión entre los productos.

En la primera semana de junio de 2004, el demandante lanzó al mercado un caldo denominado “Tricarne”, acompañando de una campaña publicitaria donde se usó la
expresión “mássimo”. El 25 de junio de 2004, la demandada difundió en televisión un comercial de un caldo denominado “Tres Carnes – Trisustancia”, que fue
exhibido con una presentación que prácticamente reproducía la del caldo “Tricarne”; en dicho mensaje, según el demandante, se exhibieron los ingredientes del
producto en condiciones de insalubridad; adicional, establece la actora que el producto publicitado nunca se introdujo al mercado.

Los primeros tres días de agosto de 2004, después de salir al aire el comercial de la demandada, lanzó al mercado un caldo denominado “Trisustancia – Tres Carnes”
que tenía presentación diferente a la publicitada, posteriormente, a la tercera semana de agosto de 2004, la demandada nuevamente modificó la presentación de su caldo,
denominándolo “Triple de Ricostilla” y exhibió una presentación totalmente distinta.

Según el accionante, la conducta de la demandada estuvo dirigida a que los consumidores, motivados por la gran similitud, pensaran que Tricarne era el producto
publicitado y en consecuencia, le atribuyeran las características desagradables allí referidas, mientras participaba en el mercado con el caldo Triple de Ricostilla, que no
podía ser relacionado con el comercial debido a las notables diferencias de su presentación.

Pretensiones: la conducta imputada resultó constitutiva de actos desleales de vulneración a la prohibición general, confusión e imitación sistemática. Declarar que la
contraparte incurrió en los mencionados actos y en consecuencia indemnizar los perjuicios ocasionados.

Contestación de la demanda:

 En relación con los productos “Ricolor” y “Doña Gallina mi Color”: argumentó que la denominación y presentación tienen carácter distintivo, adicional de
que goza de un alto reconocimiento entre los consumidores. Lo único común es el color anaranjado y su explicación es por el achiote. Adicional justificó
que, antes de que el demandante usara el slogan, ella ya había solicitado el registro de la marca de dicho producto. Que el comercial es claro. Afirmó
tambien que el estudio realizado por Merc Analistas de Mercado S.A. de C.V. no es válido, pues la metodología empleada no fue idónea, pues no se tuvo en
cuenta los empaques de los productos.

 En relación con los productos “Tricarne” y “Trisustancia” – “Triple de Ricostilla”: el demandante no fue el primero en comercializar dicho producto, pues
Disa LTDA ya lo había hecho. Reconoció que difundió por televisión el comercial, pero que el producto publicitado tenía bastantes elementos
diferenciadores, y que los elementos calificados como repulsivos, eran agradables para personas de estratos bajos. Afirmó que el cambio realizado no fue
sustancial.

II. CONSIDERACIONES

Hechos probados:

 El 20 de abril de 2004, el demandado solicitó el registro de la marca “Doña Gallina Mi Color”.

6
  Los caldos “Ricolor” y “Doña Gallina Mi Color” se comercializan de dos maneras diferentes: por número plural de cubos y por ventas por unidad.

 Aunque el caldo “Trisustancia” fue lanzado al mercado con una presentación diferente a aquella con la que apareció en el comercial, el producto fue el
mismo publicitado.

 El paso del signo se justificó en que aquel no estaba generando recordación en los consumidores.

Ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996:

 Ámbito objetivo: se verifica, porque la fabricación y comercialización de los productos, mediante la reproducción de elementos distintivos, es una conducta
idónea para mantener e incrementar la participación de la sociedad demandada en el mercado.

 Ámbito subjetivo: ambas partes demostraron que participan en el mercado de fabricación y comercialización de productos alimenticios.

 Ámbito territorial: actos imputados se produjeron en Colombia.

Legitimación:

 Por activa: la conducta imputada fue potencialmente perjudicial para los intereses económicos de la actora, pues los mejores resultados en la
comercialización de los productos habrían tenido lugar a costa de un deterioro en los resultados del demandante.

 Por pasiva: el demandado reconoció que fabricó dichos productos, así como la difusión de los comerciales.

Problema jurídico: ¿cuándo las campañas publicitarias difundidas simultáneamente y correspondientes a productos muy similares en su presentación y uso, pueden
originar problemas de confusión desleal, imitación e inobservancia a la prohibición general de competencia desleal?

Análisis de la deslealtad de la conducta concurrencial ejecutada por la demandada:

 En relación con los productos “Ricolor” y “Doña Gallina Mi Color”:

- Se desestiman las pretensiones de la demanda en este punto, pues hay notables diferencias con la del producto del demandante.

- La publicidad del demandado es clara y no da lugar a confusión.

- Doña Gallina es una marca reconocida entre el público.

- Los elementos de cada presentación son muchos y tienen mucha incidencia en la identificación del producto.

- Los únicos elementos comunes son el color anaranjado y el color con el que aparecen escritas las expresiones “Ricolor” y “Mi Color”. Los referidos
elementos comunes son insuficientes para generar en el mercado un riesgo de confusión, pues los elementos diferenciales permiten claramente
distinguir los productos.

- La organización de los productos depende exclusivamente de los administradores de cada establecimiento.

 En relación con los productos “Tricarne” y “Trisustancia” – “Triple de Ricostilla”:

- Actos de confusión: “el consumidor, al adquirir un producto, piensa que está adquiriendo otro”. El demandado incurrió en el acto desleal de confusión ,
pues en el comercial de su caldo reprodujo casi exactamente los elementos característicos de la presentación del caldo del demandante. Elementos
como los colores, la posición de las expresiones y la indicación de sustancias contenidas son parecidas, siendo leves las diferencias. Dicha conducta
tiene la potencialidad real de crear confusión directa respecto de tales productos (aunque no se demostró la materialización del efecto perjudicial).

- Cláusula general de competencia desleal: no resulta viable cuando la conducta encaja en alguno de los otros preceptos legales. No se demostró que
dichas características de la publicidad resultaran desagradables para el consumidor, por lo anterior, la conducta imputada no tuvo la finalidad de
deteriorar la imagen del producto del demandante. La difusión del comercial no fue una conducta idónea para deteriorar la imagen de los productos del
demandante.

- Actos de imitación: “se proyecta sobre las prestaciones mercantiles y las iniciativas empresariales ajenas, es decir, sobre el producto o servicio en sí
mismo”; “la imitación favorece y fortalece la competitividad porque facilitan los procesos de asimilación de las innovaciones”.

DECISIÓN

7
Declarar que el demandado incurrió en el acto de competencia desleal de confusión (art. 10).

Desestimar las demás pretensiones.

SENTENCIA NO. 4183 DEL 31 DE JULIO DE 2012

Demandante: AFA Tecnología Sociedad Limitada en Liquidación Vs.

Demandado: Nokia Siemens Networks Colombia LTDA

I. ANTECEDENTES

El demandante desarrolló un software de gestión para el aprovisionamiento de redes de telecomunicaciones para el licenciamiento, implementación, capacitación,
soporte y operación de la plataforma de gestión de red IP MPLS de ETB, denominado “AFAProvisioner”, y que, en virtud del subcontrato No. 0100 de 2005 que
celebró como Siemens S.A., fue suministrado a ésta última que esta prestara los servicios integrales a la ETB, en virtud de un contrato principal que celebró con ella.

En febrero de 2007, el demandado cedió el subcontrato a la NSN, y por ende, ésta tomó el lugar del demandante en aquella relación contractual y adoptó las órdenes de
compra vigentes entre las partes originales.

En diciembre de 2008 finalizó la segunda renovación anual del subcontrato referido y se celebró uno nuevo directamente entre NSN y AFA, negociación en la cual se
desmejoraron sustancialmente elementos del mismo, lo que provocó en el demandante, disminución en su flujo de caja mensual, motivando el incumplimiento de otras
obligaciones.

El 26 de junio de 2009, NSN notificó la decisión de terminar el contrato de manera abrupta e intempestiva. Posteriormente, los 11 ingenieros vinculados al proyecto de
la sociedad demandante renunciaron y se vincularon a la sociedad demandada, quien asumió la ejecución del contrato que había celebrado con ETB.

Pretensiones: que se declare que la conducta del demandado constituyó actos desleales de desorganización e inducción a la ruptura contractual, contemplados en los
arts. 9 y 17 Ley 256 1996. Adicional, condena de indemnización de perjuicios.

Contestación de la demanda: NSN entró a ocupar la posición contractual que tenía en demandado en el contrato como consecuencia de un joint venture celebrado a
nivel global entre Nokia y Siemens S.A., adicional, los contratos tenían objetos y modalidades de contratación sustancialmente distintas, que justifican las diferentes
condiciones.

II. CONSIDERACIONES

Ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996

 Ámbito objetivo: se verifica por el desplazamiento indebido a una sociedad, de una prestación de servicios; situación que es idónea para aumentar la
participación en dicho escenario.

 Ámbito subjetivo y territorial: ambas partes participan en el mercado de la prestación de servicios de tecnología en Bogotá.

Legitimación:

 Por activa: de acreditarse el sustento fáctico, los intereses del demandante resultarían afectados pues ilegítimamente se le privó del ejercicio de la actividad
mercantil como consecuencia de los actos del demandado.

 Por pasiva: NSN está legitimada para soportar la acción, pues se acreditó que fungió como parte dentro del contrato celebrado.

Problema jurídico: ¿puede ser considerado desleal que NSN hubiera dado por terminada su relación contractual con AFA y hubiera adoptado las medidas necesarias
para garantizar la continuidad del servicio correspondiente mediante la contratación de un tercero?

Hechos probados:

 NSN asumió posición contractual que tenía esta misma en la relación contractual que había constituido con AFA.

 Desde antes del inconveniente presentado, el demandante ya había presentado retrasos en los pagos de contribuciones parafiscales con sus empleados.

 La celebración del nuevo contrato no implicó, en realidad, una modificación en los plazos de pago.

 En AFA nunca se hizo capacitación a los trabajadores sobre sus funciones a desarrollar, adicional, se les pagaba de manera incumplida.

8
Análisis de la deslealtad de los actos imputados a la parte demandada

 Actos de desorganización: art. 9 (conducta que tiene por objeto desorganizar internamente la empresa, prestaciones mercantiles o establecimiento ajeno). Su
interpretación se debe efectuar dentro del marco de la deslealtad, pues no es admisible que en el contexto de la ley de competencia desleal se entienda que el
mero acto es, en sí mismo, constitutivo de acto reprobable. El acto de desorganización no puede entenderse configurado simplemente con el resultado
señalado en la ley, debe realizarse una interpretación sistemática del acuerpo normativo junto con la cláusula general.

- Elementos requeridos para la categorización de una conducta como desleal: finalidad concurrencial de una conducta realizada en el mercado (idoneidad
del acto para mantener o incrementar la participación en dicho escenario), contradicción de los parámetros normativos.

- Se configura cuando se ejecuta toda conducta que, contrariando el principio de buena fe mercantil, tenga por objeto o como efecto desorganizar
internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

- El acto de NSN no configuró acto de competencia desleal

- La terminación de la relación contractual por parte de NSN no puede ser considerada como intempestiva o abrupta, pues la concesión de oportunidades
y apoyo, aunada a los inconvenientes derivados de los incumplimientos, hacía evidente una consecuencia previsible.

- Las desvinculaciones del personal respondieron a los constantes y determinantes incumplimientos en el pago de obligaciones laborales del demandante.

 Inducción a la ruptura contractual: art. 17 (se considera desleal la inducción a los trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los
deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores).

- Elementos constitutivos de actos desleal: existencia de relación contractual entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el agente inducido, así como
la terminación regular del vínculo; la irrupción en la relación contractual por parte del sujeto activo de la conducta, con el propósito de motivar la
terminación regular de dicho vínculo; conocimiento de la terminación regular del contrato; finalidades como expansión de un sector industrial o
empresarial o intención de eliminar a un competidor del mercado y; utilización de medios reprochables como engaño u otros análogos.

- No es posible declarar la configuración de acto desleal de inducción a la ruptura contratual por dos razones: no se demostró que los trabajadores
renunciaron por motivos imputables a la sociedad demandada y no se probó que la demandada indujo o motivó la terminación de los contratos
laborales de los trabajadores con el demandante.

III. DECISIÓN

Desestimar las pretensiones de la demanda.

RESUMEN Y ANÁLISIS DE LA SENTENCIA C-165 DE 2019 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Introducción

 Con el fin de garantizar de mejor manera el debido proceso y el derecho de defensa desde la fase preliminar, deben aplicarse los siguientes principios:

- Con base en la denuncia o decisión del órgano investigador, se da inicio a una averiguación preliminar, en la que se debe dar la práctica de pruebas
solicitadas (protección a los derechos de debido proceso y defensa).

- Averiguación preliminar no debe durar más de un año. El expediente debe ser reservado.

- En caso de visita administrativa sorpresiva, para realizarla, debe tener autorización de un juez de garantías (que no quita el carácter de sorpresivo).

- Visitas deben tener objetivo definido, basado en una hipótesis, que debe tener relación con las facultades de la SIC y los hechos que conforman dicha
hipótesis.

- Durante las visitas la autoridad debe abstenerse de tomar información no relacionada con la hipótesis de investigación, también, información personal,
incluido el de los abogados internos de la empresa.

- No se debe realizar tomas masivas de información de los medios electrónicos, ya que se vulnera el principio de que las exhibiciones deben ser
parciales.

- Requerimientos de información y testimonios que se practiquen deben tener objetivo definido.

- Testigos tienen derecho a estar asistidos por un abogado, poder decidir no contestar (sin que ello implique obstrucción).

9
 - En cualquier momento de la averiguación preliminar, las personas vinculadas podrán solicitar y aportar pruebas que estimen pertinentes, podrán
solicitar reuniones con los investigadores.

 Ha habido desequilibrio en las investigaciones, pues los delegados y el superintendente, después de la resolución inicial, se refieren a nuevos eventos, nuevos
hechos y nuevas pruebas sobre los cuales los investigados no se han defendido.

 Sería inapropiado otorgar a la SIC una capacidad judicial para indemnizar perjuicios en los casos de prácticas restrictivas.

Normas demandadas sobre las cuales recayó el análisis de la Sentencia C-165 de 2019

 Declaración de inconstitucionalidad de las expresiones subrayadas de las siguientes normas, por vulnerar los arts. 15 (derecho a la intimidad), 28
(inviolabilidad del domicilio) y 29 (debido proceso) de la C.N.

- Art. 59 Ley 1480 de 2011: “(…) Practicar visitas de inspección así como cualquier otra prueba consagrada en la ley (…)”.

- Art. 20 Ley 1778 de 2016: “(…) la Superintendencia de Sociedades podrá realizar todas las actuaciones autorizadas por la ley para el ejercicio de sus
funciones de inspección (…). En especial podrán: 1. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información
conducente. 2. Solicitar (…) el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio (…).”

- Art. 21 Ley 1778 de 2016: “(…) impidan o no autoricen el acceso a sus archivos a los funcionarios competentes (…) sin perjuicio de la obligación de
suministrar o permitir el acceso a la información o a los documentos requeridos, en los términos del art. 20 de esta ley”.

Problemas jurídicos analizados por la Corte

 Primer cargo: las normas desconocen el derecho a la intimidad y al debido proceso, al no prever aquellas de manera específica: las pruebas que puede
ordenar la superintendencia, procedimiento aplicable, información que puede ser solicitada, medios de control procedentes y reglas aplicables a las visitas
administrativas de inspección.

 Segundo cargo: las normas desconocen el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, al permitir: las superintendencias practiquen cualquier
prueba consagrada en la ley, sin especificar si dichas facultades comprenden la posibilidad de realizar diligencias que están sujetas a reserva judicial y
habilitar a la Superintendencia de Sociedades a imponer multas.

Consideraciones de la Corte

 Primer cargo:

- La Ley 1480 de 2011 no establece reglas procesales aplicables a la facultad que tiene la SIC para el recaudo y práctica de pruebas en el marco de una
visita administrativa. Dichas facultades deben realizarse conforme al art. 40 del CPACA.

- Las reglas en las que se enmarca la aducción, solicitud y práctica de pruebas son: no exigencia de requisitos especiales, improcedencia de recursos
contra el acto que decida solicitud de pruebas, preservación de la oportunidad, subvención de las pruebas, admisibilidad de todos los medios de prueba
establecidos en el CGP.

- En las visitas de inspección, las facultades probatorias de la SIC se encuentran delimitadas en su objeto y tema de prueba.

- Las pruebas recaudadas deben estar delimitadas por lo dispuesto en el art. 168 del CGP.

- No existe deber constitucional ni legal en cabeza de las superintendencias de informar, previamente, la realización de visitas de inspección.

 Segundo cargo:

- Las superintendencias no están facultadas para llevar a cabo interceptaciones o registros ni otras actividades que gocen de reserva judicial.

- Ni el registro o interceptación de correspondencia o comunicaciones privadas, ni allanamiento de domicilio, se prevén como medios de prueba en el
CGP: el derecho a la intimidad de personas sometidas a control, inspección y vigilancia no se ve vulnerado cuando se solicitan documentos privados,
informes, libros y papeles del comerciante que guarden conexidad con el ejercicio de las funciones que por ley corresponden.

- En visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos, recaudar toda
la información conducente, solicitar suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio, tomar declaraciones de funcionarios de la empresa.

- Documentos que reposan en computadores y correos institucionales de empresas investigadas y mensajes de datos a través de correos son información
empresarial (documentos y papeles del comerciante”.

10
 - El ingreso al domicilio corporativo no es contrario a la inviolabilidad del domicilio porque no violan un ámbito de protección del derecho a la
intimidad y, las superintendencias no están facultadas para ingresar en contra de la voluntad de los investigados.

- La garantía de inviolabilidad del domicilio únicamente opera de manera inmediata, automática y plena respecto del domicilio personal.

- Investigado puede negarse a su realización, pero serán aplicables las consecuencias jurídicas que manda el ordenamiento.

Decisión de la Corte Constitucional en la Sentencia C-165 de 2019

 Declarar exequibles las normas demandadas, pues deben ejercerse conforme al CPACA y CGP, y no comprenden la realización de actividades que estén
sometidas a reserva judicial.

Análisis y conclusiones del CEDEC

 La sentencia en mención es un paso importante hacia la protección del derecho de defensa y debido proceso en las investigaciones sobre prácticas
restrictivas de la competencia.

 La sentencia no resuelve todos los problemas que se plantean en la materia y no podría hacerlo sin desviarse de las pretensiones de la demanda.

 Las consideraciones son aplicables a toda visita administrativa que adelante la SIC.

 Las visitas administrativas de la SIC deben estar delimitadas por su objeto y tema: que las pruebas recolectadas tengan conexidad con las funciones
adelantadas por la SIC y que aquellas estén encaminadas a verificar los hechos que están siendo investigados.

 El hecho de que los investigadores no puedan realizar visita de inspección no significa que reglas referentes al decreto, práctica, contradicción y
admisibilidad de las pruebas no sean aplicables.

 Queda un vacío en cuanto a que no se sabe si la SIC debe enunciar a los investigados cuál es el objeto y tema de la misma.

 Tomar los computadores en bloque, no constituye una exhibición parcial, ya que no se delimita el objeto y el tema.

 La actitud de toda empresa que sea objeto de visita administrativa de la SIC, debe ser de cooperar con la misma, dentro de los límites de la C.N. y la ley.

PROCESO COTECH CONTRA UBER – SENTENCIA 20 DE DICIEMBRE DE 2019

Legitimación por activa: la tiene quien participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o resulten amenazados por os actos de competencia
desleal (basta con ser participante en el mercado). Cotech se encuentra legitimada, pues es un participante en el mercado que podría tener una disminución en la
prestación de sus servicios por los actos de competencia desleal.

Legitimación por pasiva: cualquier persona cuya conducta haya contribuido con la realización del acto de competencia desleal.

Una cosa es estar llamado a soportar la acción y otra es resultar responsable de la comisión de un acto de competencia desleal.

Ámbitos de aplicación:

 Ámbito subjetivo: no es necesario ser competidores el demandante y el demandado.

 Ámbito objetivo: aplica a comportamientos realizados en el mercado, no importa cual.

Prescripción de la acción: 2 años a partir del momento en que el legitimado tuvo o debió tener conocimiento de la persona que realizó la conducta de competencia
desleal (prescripción ordinaria), y en todo caso, 3 años a partir del momento de la realización del acto (prescripción extraordinaria – para actos de carácter sucesivo).

 Tratándose de actos continuados, el término prescriptivo no debe correr mientras las conductas se sigan cometiendo, pues el conocimiento de las conductas
no se produce en un solo momento y tampoco la producción de las mismas. Sostener que se debe contar desde el momento en que comienza la conducta y no
desde que termina, abre la puerta para perpetuar comportamientos que van en perjuicio del empresario y los consumidores.

El régimen de competencia está diseñado para la protección del interés privado del demandante, el bien común y todos los participantes del mercado.

Uber B.V. pone a disposición de usuarios y conductores en Colombia una aplicación que permite conectar conductores de vehículos con usuarios del servicio que tienen
necesidad de desplazamiento.

11
Uber Tech es la sociedad encargada de desarrollar la aplicación Uber, la cual le licencia a Uber B.V.

Uber Colombia es la sociedad que se dedica a la prestación de variedad de servicios que sirven de apoyo a la operación de Uber B.V. en Colombia. Se encarga de las
labores de promoción, revisión del mercado y medición de niveles de satisfacción de usuarios.

Lo que hace que la infracción de una norma sea de interés para la competencia desleal, es el hecho de que esa infracción genere una ventaja competitiva para el
infractor.

En lo que respecta a Uber BV, es claro que dicha sociedad ha infringido las normas del sector de transporte público al prestar dicho servicio sin cumplir con los
requisitos necesarios para poder hacerlo.

Es con Uber BV que se vincula el usuario para poder hacer uso de la aplicación, lo cual ocurre en la aceptación de los términos y condiciones.

Uber BV es quien ha puesto en efectivo funcionamiento en el mercado la oferta de servicios, que, aunque no se haga de la forma tradicional, no por ello deja de ser un
servicio único de transporte.

Quien preste el servicio público de transporte, especialmente el de transporte individual, debe cumplir al menos dos requisitos: si es prestado por personas jurídicas,
deben estar legalmente constituidas de acuerdo con la ley colombiana y, para prestar el servicio, se debe contar con una habilitación expedida por la autoridad
competente. En este caso, Uber BV incumple ambos requisitos.

El servicio público de transporte, en la modalidad de taxi, cuenta con una fuerte regulación a la que voluntariamente Uber BV ha decidido no someterse por considerar
que tales normas no le resultan aplicables, por ser una sociedad que presta el funcionamiento de una aplicación. Lo anterior, hace que el demandado tenga una ventaja
competitiva, pues puede concurrir al mercado de la prestación de servicio público de transporte sin tener que preocuparse por la restricción de ley que regula el
transporte público (tramites administrativos obligatorios, exigencias aplicables a los taxis, limitaciones geográficas, restricciones de ingreso de vehículos al parque
automotor y afectación de tarifas).

Uber Tech contribuye con la realización del acto de competencia desleal, pues su actuar es determinante para la prestación del servicio de transporte, lo mismo aplica
para Uber Colombia.

Desviación de clientela: el comportamiento de las demandadas es potencialmente apto para obtener clientela de manera desleal, en tanto ofrece y pone en
funcionamiento, un servicio de transporte que se lleva a cabo contrariando la buena fe exigida a los empresarios (afecta el derecho a concurrir de quienes han obtenido
las habilitaciones respectivas que impone la regulación de transporte).

Decisión

 Declarar que las sociedades demandadas incurrieron en actos de competencia desleal de desviación de clientela.

 Ordenar que cesen los actos de competencia desleal.

 Ordenar que cese la utilización de contenido, acceso y prestación del servicio de transporte individual de pasajero.

 Ordenar a las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones, que suspendan la transmisión, alojamiento de datos, acceso a las redes de
telecomunicaciones de servicio de intermediación en relación con la aplicación de Uber.

RESOLUCIÓN NO. 58430 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2012 (POR LA QUE SE ORDENA APERTURA DE
INVESTIGACIÓN)

CONSIDERANDO

La SIC es la autoridad única de protección de la competencia: vela por la observancia de las disposiciones en dicha materia en los mercados nacionales.

Corresponde al superintendente delegado para la protección de la competencia, tramitar de oficio o por solicitud de tercero, averiguaciones preliminares e instruir las
investigaciones tendientes a establecer las infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.

Se ordenó visita administrativa a las instalaciones de FLORHUILA, con la intención de iniciar averiguación preliminar para determinar si existe la necesidad de iniciar
investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de comercialización de arroz blanco a nivel nacional. Posteriormente, se realizaron
nuevas visitas donde se inspeccionaron computadores.

El mercado de comercialización de arroz se compone por la producción agrícola y el proceso de molinera.

Las empresas ROA y FLORHUILA poseen en conjunto el 22.42% del mercado de producción de arroz blanco a nivel nacional.

12
Canales de comercialización ROA y FLORHUILA

 Mayorista: comercializadores que para la empresa compran grandes volúmenes de mercancía, en su mayoría tienen venta al detal, ni a consumidor final, la
venta es por mostrador y por lo general se ubican en las principales centrales de abastos del país.

 Autoservicios: supermercado; establecimiento comercial urbano que vende bienes de consumo en sistema de autoservicio al detal. Pueden ser independientes
o ser cadenas que pueden tener mas sedes en la misma ciudad, estado o país. Los clientes que entran generalmente lo recorren con un carrito, en el cual van
guardando los productos que desean comprar.

 Minoritas: comercializadores que para la empresa compran medianos volúmenes de mercancía; en su mayoría tienen venta al detal por mostrador y al
mayoreo; su foco es vender a clientes detallistas y potenciales para ser futuros.

 Distribuidor: clientes que tienen como objetivo hacer distribución numérica para 1 o varios productos de la empresa en una zona determinada. Se
caracterizan por tener fuerza de ventas y flota de transporte propia.

 Cadenas nacionales: 5 o más cadenas de supermercado bajo una misma razón social y con cobertura en más de 3 regiones del territorio nacional (ej.: la 14,
Surtimax, Olímpica, Makro).

 Cadenas regionales: 3 o más cadenas de supermercado bajo la misma razón social y con cobertura de 1 a 3 regiones del país (ej.: La Galería, Mercacentro,
Listo, Romi).

 Institucional: estructura de canal de distribución conformado por compradores pertenecientes a instituciones de servicio que utilizan el producto como
materia prima transformado en alguna parte de su proceso de producción.

 Tienda de molino: tiendas en los molinos o bodegas donde se venden los productos.

 Restaurante: corrientes, medios altos.

Prácticas verticales: acuerdos o prácticas concertadas celebradas entre dos o más empresas; cada empresa opera, a efectos del acuerdo, en una fase económica diferente,
en lo que se refiere a la entrega, compra de bienes destinados a la reventa o transformación y comercialización de servicios. El acuerdo regula las condiciones en que las
partes pueden comprar, vender o revender determinados bienes o servicios. Elementos:

 Acuerdo o práctica concertada entre dos o más empresas.

 Acuerdo o práctica tiene lugar entre empresas.

 Acuerdo o prácticas concertadas se refieren a las condiciones en que las partes pueden comprar, vender o revender determinados bienes o servicios.

Clasificación de restricciones verticales:

 Restricciones verticales de precios no lineales.

 Descuentos por cantidad.

 Precios de reventa.

 Cantidades fijas.

 Cláusulas de exclusividad.

Fijación de precio de reventa (RPM): tipo particular de restricción vertical que el que una empresa aguas arriba controla o restringe el precio en que una empresa aguas
abajo vende su producto o servicio.

En Colombia, la fijación del precio de reventa, de acuerdo con el régimen de competencia colombiano, es contrario a la libre competencia, conforme al art. 48 Decreto
2153 1992.

 Elemento subjetivo: existencia de dos agentes, el que realiza la conducta y aquel contra quien se dirige la conducta.

 Elemento objetivo: conducta unilateral realizada por el sujeto activo, consistente en influenciar al sujeto pasivo para que éste suba los precios o desista de su
intención de bajarlos, afectando su libre albedrío en la fijación de precios.

13
Problema jurídico: determinar si la posición relativa de mercado de las empresas ROA y FLORHUILA les da poder para incrementar los precios y así incrementar sus
beneficios de manera sostenida.

El hecho de que pocos operadores controlen una proporción importante del mercado facilita la colusión.

ROA y FLORHUILA han realizado acciones tendientes a intervenir en el proceso de determinación del precio de venta al público de arroz blanco. Lo anterior sugiere
que la dinámica competitiva del mercado se ha visto limitada, ya que estas desarrollaron acciones tendientes a definir por regiones el precio por arroba para la venta al
público, restringiendo, en principio, la libre competencia en el mercado entre los distribuidores.

Presunta violación del numeral 2 del art. 48 Decreto 2153 1992 (actos contrarios a la libre competencia).

DECISIÓN

Abrir investigación para determinar si las siguientes empresas incurrieron en la conducta del art. 1 Ley 155 de 1959 y numeral 2 del art. 48 Decreto 2153 1992:
MOLINOS ROA S.A., MOLINOS FLORHUILA S.A. y sus representantes legales y gerentes de venta.

RESOLUCIÓN NO. 43218 DEL 28 DE JUNIO DE 2016 – POR LA QUE SE IMPONEN SANCIONES POR INFRACCIONES DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN
DE LA COMPETENCIA

CONSIDERACIONES

Se abrió investigación y pliego de cargos contra COLOMBIANA KIMBERLY Y COLPAPEL S.A. (TECNOQUÍMICAS), TECNOSUR y DRYPERS ANDINA S.A.,
por la infracción al art. 1 Ley 155 de 1959 (prohibición general) y numeral 1 art. 47 Decreto 2153 1992 (acuerdos de fijación de precios).

La averiguación preliminar se abrió con el objetivo de establecer si en el mercado de producción, distribución y comercialización de pañales desechables para bebé en
Colombia se configuraron prácticas comerciales restrictivas de libre competencia económica.

KIMBERLY y FAMILIA se acogieron al programa de beneficios por colaboración; confesaron su participación en conductas restrictivas de la competencia, aportaron
pruebas y suscribieron convenios de colaboración con el superintendente delegado. Con las pruebas recaudadas se evidenció que las sociedades mencionadas, de
manera concertada y en el marco de una relación duradera y permanente, fijaron precios de los pañales desechables para bebé en Colombia, tanto de manera directa,
mediante la determinación de precios de salida y los porcentajes de incremento correspondientes, como de forma indirecta, a través de la concertación sobre aspectos
relacionados con la concesión de descuentos e incentivos.

Prohibición general: las sociedades hicieron estandarización de las características de los pañales en relación con aspectos sobre la calidad del producto y, adicional,
hubo coordinación de su comportamiento sobre asuntos relacionados con el mercadeo y políticas de promoción (abstenerse de entregar muestras o cualquier obsequio
tendiente a elevar sus volúmenes de ventas, capturar participación de mercado, fidelizar a sus consumidores y/o atraer nuevos clientes).

Etapa de instrucción: declarar administrativamente responsables y sancionar a las sociedades y personas naturales mencionadas por incurrir en la conducta descrita en el
numeral 1 art. 47 Decreto 2153 1992. Eximir de pago de multa a KIMBERLY Y FAMILIA. Archivar investigación administrativa frente a TECNOSUR y DRYPERS.

Se estableció que la fijación directa e indirecta de precios fue celebrado entre KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS. Argumentos de los implicados:

 Acuerdo inició en 2001 y se mantuvo hasta 2012.

 FAMILIA solo participó hasta 2011.

 El informe motivado concluye que se encuentra demostrada la fijación concertada del precio de venta de los pañales, sin contar con una prueba económica
adecuada y técnicamente desarrollada que lo respalde.

 El número de periodos en los que los tres competidores aumentaron simultáneamente sus precios es menor a 20 periodos de los casi 90 que se analizaron, lo
que evidencia que en la mayoría de ocasiones cada empresa modificaba sus precios de acuerdo con sus propias estrategias.

 El supuesto acuerdo no se refleja en el comportamiento de los precios, pues de haberse presentado, la tendencia de la serie sería positiva y, como se
demostró, en términos nominales la tendencia es nula, y en precios reales es negativa.

 La delegatura se equivoca al concluir que TECNOQUÍMICAS si participa en el mercado colombiano de pañales y que tomó parte efectiva en el acuerdo de
precios, pues desconoce que son sociedades jurídicas independientes, con funciones y responsabilidades limitadas y reguladas contractualmente. Las
utilidades de la venta de pañales le pertenecen a TECNOSUR. TECNOQUÍMICAS solo es responsable de distribución de pañales.

 TECNOSUR es controlada por la CORPORACIÓN KIMBERLY CLARK, quien también controla a KIMBERLY, por lo que entre estas existe una
integración empresarial; en tal sentido, TECNOSUR no es responsable por las actuaciones que se le imputaron, pues quien las determina y ordena es
KIMBERLY.

14
  Los acuerdos fueron supranacionales (territorio de la CAN).

 Todas las pruebas recaudadas con anterioridad al 21 de febrero de 2014, fecha en que inicia la averiguación preliminar, son nulas, pues la actuación se
desarrolló por fuera de la actuación administrativa y, por ello, carece de objeto.

Competencia de la SIC: vela por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia, atiende reclamaciones o quejas y da trámite a las mismas. El
superintendente vigila el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales. Conocerá en
forma privativa de investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará decisiones administrativas por infracción a las disposiciones.

Programa de beneficios por colaboración como instrumento efectivo para proteger la libre competencia económica:

 Economía social de mercado: la libre competencia y libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral.
Protección de los derechos e intereses colectivos, derecho de todos que supone responsabilidades. El Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso de posición dominante.

 La competencia conlleva a una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas
de las menos eficientes.

 Las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial, afecta el poder
adquisitivo de los consumidores finales.

 Prácticas restrictivas de la competencia: prácticas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia, para apropiarse
indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio de unos pocos.

 Programa de delación: mecanismo por el que un empresario, que forma parte de un cartel empresarial, queda exonerado total o parcialmente del pago de la
sanción económica que le hubiera tocado pagar, a cambio de informar la existencia del cartel y aceptar su participación en el mismo, ante autoridad, como
aportar pruebas e información sobre su funcionamiento. Al incrementarse las probabilidades de detección y sanción, se crea un incentivo disuasorio para
participar en un cartel empresarial.

 Se debe contar con sanciones disuasorias (costo – beneficio), para que el resultado sea en favor de colaborar con la autoridad, adicional, el cartel debe tener
un riesgo real de detección y sanción. Complementando lo anterior, en el programa de delación debe primar la transparencia y seguridad jurídica para sus
aplicantes.

Programa de beneficios por colaboración en Colombia (art. 14 Ley 1340 2009):

 Requisitos para solicitar el acceso al programa:

- Reconocer que participó en el o en los acuerdos restrictivos de la libre competencia que relata.

- Suministrar información sobre nombre de los cartelistas, grado de participación, domicilio, productos o servicios involucrados, área geográfica
afectada y duración del cartel.

- Suministrar inmediatamente todas las pruebas con las que cuente.

 Al cumplir los requisitos, se evaluará la solicitud.

 Requisitos para permanecer en el programa:

- Colaborar durante el curso de la actuación administrativa, suministrando información y elementos probatorios.

- No ser el instigador o promotor del cartel.

- Poner fin a la conducta anticompetitiva que está delatando.

 El delator colabora con la actuación administrativa cuando:

- Suministra la información y pruebas que estén a su disposición,

- Responda los requerimientos que realice la SIC.

- No altere, destruya u oculte información o elementos de prueba relevantes.

15
  En el caso en concreto:

- KIMBERLY y FAMILIA accedieron al Programa de Beneficios por Colaboración.

- En cuanto a KIMBERLY, marcó su entrada y cumplió íntegramente los requisitos previstos en la norma, por lo que tendría derecho a obtener la
exoneración total de la multa correspondiente por su responsabilidad administrativa.

- En cuando a FAMILIA, por ser el segundo delator, podría obtener una reducción de hasta el 70% de la sanción; podría entonces, de cumplirse las
obligaciones, obtener una reducción de no menos del 50% siempre y cuando se hayan cumplido las obligaciones.

Consideraciones del Despacho sobre la definición y análisis del mercado: la participación de TECNOQUÍMICAS mostró una tendencia creciente durante el periodo
analizado, cosa que no ocurre con las otras dos sociedades.

TECNOSUR resultará exonerada, pues no es ella quien fija los precios en el mercado.

No existe duda para el Despacho, que TECNOQUÍMICAS era quien fijaba los precios de los pañales. Quedó demostrado que dicha sociedad le confiaba la producción
de los pañales a TECNOSUR, que la sociedad fijaba el precio de los pañales y, participaba en el mercado colombiano de pañales.

Las personas vinculadas con TECNOQUÍMICAS realizan las funciones de comercialización y mercadeo de pañales para bebé: gerente de mercadeo de TECNOSUR
(por tener vínculos con TECNOQUÍMICAS) y el vicepresidente senior de absorbentes de TECNOQUÍMICAS.

Las empresas cartelizadas no solo fijaron directamente los precios de los pañales, sino que también concentraron esfuerzos para eliminar o por lo menos disminuir las
promociones y obsequios de los que gozaban los consumidores, lo que constituye una fijación indirecta de precios.

Sobre la cartelización de las sociedades para la fijación directa de precios:

 Tuvo su génesis en una guerra de precios y descuentos. Se pusieron de acuerdo para subir al unísono los precios a los que se deberían vender los pañales en
distintos canales de comercialización en el mercado, a través de la fijación de precio de venta de aquellos en cada segmento. Hubo una concertación ilegal,
colusión o cartel empresarial para fijar artificialmente los precios en el mercado.

 Durante la existencia del cartel empresarial se presentaron algunas reclamaciones por desviaciones esporádicas de los acuerdos a que llegaban dentro del
acuerdo colusorio, también se dan cuenta a su vez del cumplimiento de los compromisos.

Sobre la cartelización de las sociedades para la fijación indirecta de precios:

 Limitación de descuentos, promociones y obsequios.

 Se encontró que el desmonte de ese tipo de prebendas o favorecimientos hacia los consumidores fue una de las principales motivaciones para iniciar el cartel
empresarial.

Conclusiones del Despacho a partir de los hechos probados durante la investigación:

 Las sociedades conformaron un cartel empresarial de precios por más de una década: DRYPERS se le archivará la investigación por caducidad, pues su
conducta se remontó en los años 2005 y 2006. Se encontró que el cartel logró una sofisticación de tal magnitud, que realizaban periódicamente seguimientos
estrictos del cumplimiento de las obligaciones adquiridas, existían canales de comunicación sobre quejas y reclamos por desviaciones de lo acordado. Dicha
cartelización sometió al sector de pañales a una dinámica artificial, abstraída de las reglas de competencia y en detrimento de los consumidores y agentes de
la cadena de comercialización, así como de la propia economía social de mercado.

 TECNOQUÍMICAS y no TERNOSUR, fue la empresa que estuvo vinculada al cartel empresarial.

 Dinámica del acuerdo de precios y la cartelización como parte de la cultura empresarial de las sociedades implicadas: se expandió ampliamente en las
diversas áreas de las empresas, que fue activamente promovida y patrocinada desde las más altas esferas de las compañías. Fueron diseñadas, ejecutadas y
lideradas; era un asunto conocido, aceptado y premiado en dichas empresas.

 Las empresas operaban como una verdadera estructura encubierta destinada a burlar el régimen de protección de la libre competencia económica: su
ejecución involucró toda una estructura organizada y destinada a ocultar el desarrollo de la dinámica cartelista (utilización de correos electrónicos
personales, reuniones en lujosos hoteles). En todo momento fueron conscientes de la ilegalidad de la conducta.

 El acuerdo para la fijación de precios se cumplió y tuvo impacto en el mercado colombiano: se generaron beneficios para los empresarios que no podían
obtener mediante una competencia efectiva. Se evitó la competencia vía precios y descuentos.

Estimación teórica del daño potencial del cartel para la fijación de precios:

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  Los carteles generan que compradores en los eslabones posteriores de la cadena y consumidores del producto final en general, paguen más para acceder a un
determinado bien o servicio, a su vez, los consumidores demandan menos del bien o servicio, o incluso, que no lo puedan consumir como consecuencia del
alto precio generado por el mismo. Lo anterior, conlleva a que en los hogares destinen menores proporciones de recursos a la adquisición de otros bienes o
servicios, que simple vista no estarían ligados con el mercado afectado.

Consideraciones del Despacho sobre la responsabilidad de los investigados:

 De las personas jurídicas: KIMBERLY (participó en el cartel y adicional obtuvo beneficios), FAMILIA (participó permanentemente), TECNOQUÍMICAS
(participó activamente y adicional tuvo papel protagónico), TECNOSUR (no se demostró que participó en dichas prácticas), DRYPERS (participó en los
años 2005 y 2006).

 Se absolvió a los investigados por la infracción de la prohibición general.

 De las personas naturales: la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una
práctica violatoria, bajo cualquier vinculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta
anticompetitiva. Debe existir hecho que lo vincule especificamenre con la infracción, sea por acción u omisión.

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