ANALISIS JURISPRUDENCIAL

Corporación: Superintendencia de Industria y Comercio dentro de la delegatura para

asuntos jurisdiccionales.

Partes

 Demandante: Unilever Andina Colombia LTDA

 Demandado: Procter& Gamble Colombia LTDA

Fecha: 31 de Julio de 2012

Descripción del Caso:

En demanda Principal

Unilever con el fin de incursionar en el mercado colombiano de los productos de

shampoo anti-caspa identificado con la marca “Clear”, implementó una estrategia
publicitaria constituida con aspectos, parámetros y elementos de las campañas de
lanzamiento y expectativas para introducir el producto en el mercado. Unilever empleó
una campaña fundamentada en un estudio que tenía como finalidad generar dudas e
inquietudes en los consumidores, que utilizaba un esquema de comunicación particular
identificado con colores, música, locución, caracteres, tipo de letra y estructura de texto
singulares, en la que no se mencionaba marca u origen empresarial alguno y se
transmitió por diferentes medios de comunicación.

Entonces, Procter & Gamble con el fin de sabotear la campaña anterior y generar
confusión en el consumidor sobre la naturaleza del producto promocionado y el origen
de la campaña de expectativa, transmitió un comercial en televisión con su shampoo
anti-caspa “Head & Shoulders” ( “H&S”), en el que utilizó “elementos de movimiento,
sonido y música que hacen evidente que se basan en los conceptos comerciales de
Clear” y demás elementos propios de la campaña, emitiendo su mensaje a pocos días
del lanzamiento de la campaña de expectativa de “Clear”, lo que daba la impresión en el
consumidor de que la pieza de “H&S” era una continuación de la empleada por “Clear”.

Asimismo, manifestó que la pieza publicitaria anterior rompió en forma brusca e

inexplicable con la campaña que seguía Procter &Gamble en Colombia, cuyo tema era
de la caída del pelo equiparado a la caída sufrida en el ring de boxeo, comercial en el
que predominaban los colores azul y blanco. Finalmente, Unilever consideró que la
conducta de Procter & Gamble fue desleal según lo establecido en el artículo 7º de la
Ley de Competencia Desleal, generó confusión y engaño en el consumidor, desvió su
potencial clientela e imitó los elementos propios de su campaña de expectativa con el
fin de sabotearla y desviar la atención del consumidor hacia un producto ya presente en
el mercado.
Pretensiones demanda principal:

Acción declarativa y de condena contemplada en el numeral primero del artículo 20 de

la Ley 256 de 1996, la demandante principal solicita que se declare que su contraparte
incurrió en los actos de competencia desleal contemplados en los artículos 7°
(prohibición general), 8° (desviación de la clientela), 10° (confusión), 11° (engaño) y
14° (imitación) de la mencionada Ley. Además, solicitó que se indemnizara los
perjuicios ocasionados por los actos de competencia desleal.

Problema Jurídico en demanda principal

Establecer si existió acto de competencia desleal de un lado bajo el lanzamiento de

publicidad que dispone de ciertos elementos similares a los empleados por un
competidor sin que se establezca alguna marca específica. Además, analizar si dicha
situación es apropiada para entorpecer o disimular la entrada de dicho producto, para
frenar las expectativas con su estrategia publicitaria y aprovechar incorrectamente el
esfuerzo de otro.

Análisis de deslealtad de los actos imputados en demanda principal

Procter & Gamble actuó contrariando el principio general de buena fe y las especiales
exigencias de honestidad y probidad, pues con la manera en que desarrolló y difundió su
comercial “Head & Shoulders anticaspa”, esto es, incluyendo los mismos elementos
configurativos del anuncio de expectativa de “Clear” y publicándolo de forma tal que
los consumidores pudieran percibirlo como la revelación de esta última pieza
publicitaria, en especial por la fecha de lanzamiento y la utilización de los mismos
canales de televisión nacional y horarios, logró reafirmar su producto “H&S” en la
mente de los consumidores en la medida en que ellos entendieron que la campaña de
expectativa correspondía a aquel shampoo y, además, se habilitó para desviar la
atención de aquellos respecto de la llegada de un nuevo competidor que estaba tratando
de entrar al mercado.

Resulta evidente que Procter & Gamble logró aprovecharse del esfuerzo ejecutado por
Unilever con la finalidad de reforzar su producto “H&S” en el mercado colombiano y
resaltar sus características y propiedades y, de esta manera, obstaculizar a su competidor
desviando la atención de los consumidores a su producto “H&S”, lo que
indiscutiblemente comporta una práctica contraria a los principios de honorabilidad,
lealtad y sinceridad. También, es claro que la llamada publicidad de respuesta permite
la utilización de elementos comunes similares a los empleados en otra pieza publicitaria
siempre que se resalten los beneficios del propio producto, de ninguna manera un rasgo
característico de esta estrategia publicitaria puede ser empleado con el propósito de que
un competidor reemplace a otro en la percepción de los consumidores con el propósito
de publicitar su producto aprovechando el esfuerzo y la expectativa generada por otro y,
además, para obstaculizar el ingreso al mercado de un nuevo participante.
Por eso, Procter & Gamble incurrió en el acto desleal de violación a la prohibición
general( art.7) por realizar comportamientos que se apartan de los comportamientos
exigibles a los profesionales del comercio, ajenos y contrarios a la ética y la moral,
ausentes de los principios básicos de convivencia como la lealtad y la honestidad.

No se genera acto de confusión (Art. 10 Ley256/96) porque de ninguna manera el

consumidor asumió que “H&S” y “Clear” eran un mismo producto o que tenían el
mismo origen empresarial.

No se genera acto de desviación de clientela (art.8) porque Unilever pretendía entrar al

mercado un nuevo producto y es evidente que no se configuraba una clientela propia
respecto del shampoo “Clear”, además, en la campaña de expectativa no hubo mención
a alguna marca y origen empresarial haciendo que la clientela no identificara el
producto.

No se generó acto de engaño (art.11) con fundamento en que la parte demandante no

demostró que la información brindada por Procter & Gamble en su comercial de “H&S”
fuera equívoca o que hubiera utilizado o difundido indicaciones incorrectas que
pudiesen haber hecho incurrir en error a los clientes o consumidores respecto de su
shampoo anti-caspa.

En cuanto al acto de imitación, (art.14) aunque el comercial de “H&S” contiene

elementos similares a la pieza publicitaria de “Clear” y la disposición de aquellos
elementos fue efectuada bajo los mismos lineamientos de esta última publicidad, su
reproducción no fue exacta y minuciosa, lo que descarta la configuración de la
conducta.

Demanda de Reconvención

Partes: 1. Demandante en reconvención: Procter & Gamble Colombia Ltda.

2. Demandado en reconvención: Unilever Andina Colombia Ltda.

Fecha: 31 de julio del 2012

1. Descripción del caso

Procter & Gamble Colombia Ltda. Demanda en reconvención a Unilever Andina

Colombia Ltda. Primero porque los demanda por utilizar un comercial emitido por ellos
para inducir en error y hacer que los consumidores creyeran que era del producto del la
empresa demandada inicialmente es lo que se aduce en la demanda inicial. En un
segundo momento Por un comercial de expectativa que hizo el accionado que se aduce
una competencia desleal en la cual a partir del comercial se puede inducir en error a los
consumidores del producto del demandante en reconvención esto radica en sale el
comercial y a los pocos días Procter & Gamble Colombia Ltda. Lanza su producto con
las misma característica o parecidas a las que aparece en el comercial el demandante en
reconvención aduce que el comercial puede generar confusión entre los consumidores
ya que muchas cosas de las que dicen en este son falsas como por ejemplo que ningún
producto quita la caspa de manera tan rápida la otra razón que aduce el demandante el
reconvención es que una vez ellos lanzan su producto con la marca H&S al transcurrí
del tiempo el accionado en reconvención también lanza un comercial desmeritando la
marca H&S diciendo varias característica mala para que se genere en los consumidores
una perspectiva de que es un producto malo y el que deben utilizar es “Clear” producto
que ya había lanzado el accionado en reconvención todo estas actuaciones del
reconvenido inducen en error al consumidor todo esto aducido en la demanda de
reconvención por el accionante.

Problema jurídico

¿Será verdad que un comercial lanzando un producto de Procter & Gamble Colombia
Ltda. Posteriormente que ha salido un comercial de expectativa de Unilever Andina
Colombia Ltda. puede generar confusión entre los consumidores e incurrir en causal de
competencia desleal?

Tesis

En la vida de un empresa siempre debe llevar una sana competencia con las otras la
manera en que lo haga debe estar de acuerdo a la ley establecida para hacerlo una
verdad que sabe es que las empresa siempre va buscar satisfacer sus necesidades como
enriquecerse aumentar su capital, incrementar sus utilidades aunque n un fin general
solo lo consigue satisfaciendo las necesidades básica o mininas mediante los productos
que ofrecer al público y muchas veces por sacar provecho utilizan maniobras y o
acciones que pueden contravenir las leyes y surtiéndose o aprovechándose del buen
nombre de otras empresa que es lo que se presenta en ese caso una empresa se
aprovecha de otra desmeritando uno de sus producto e induciendo en error a los
consumidores para que compren un producto de una empresa o utilizan el de otra.

Para nuestra perspectiva hay competencia desleal reciproca aunque una de las empresa
lo hace antes que la otra.

Argumentos

Basándonos en el artículos de la ley 256 de1996

Acto de desviación de clientela: Radica en la presentación de comerciales reciproca en

la cual uno hace la presentación de que uno producto no funciona y que el otro si acá se
desvía la clientela para los consumidores compren uno y el otro no.

Acto de confusión: Se crea una confusión al presentar el comercial sobre un producto y

la otra empresa se aproveche de este para tratar de confundir a los consumidores
sacando un comercial en los siguientes días dando entender que se trababa de un
producto que realmente no es.
Acto de engaño: Se presenta cuando en un comercial se dice que solo funciona un
producto y los otros no tienen los mismos efectos y desmeritando al otro cuando en
realidad los dos producto tienen los mismos efecto y sirven para lo mismo.

Actos de descrédito: Cuando se desmerita la función de un producto y su componente

en cuanto su funcionamiento dándole importancia a otro producto le quita crédito y lo
desmerita.

Todos estos actos se dieron en la demanda de reconvención y sirven de argumentos para

decir que se configuró actos de competencia desleal de parte de la empresa accionada.

Contraargumentos

Premisa Jurídica: Determinar si es desleal, el lanzamiento de una pieza publicitaria en la

que se dispone de ciertos elementos que resultan similares a los empleados por un
competidor en una campaña de expectativa en la que no se alude a marca alguna,
debiendo analizarse también si dicho comportamiento resulta apto para entorpecer y
disimular la entrada de dicho producto en el mercado colombiano, para truncar las
expectativas respecto de su estrategia publicitaria y para aprovechar indebidamente del
esfuerzo de un competidor.

Premisa Fáctica: Como hechos probados se tienen que en cuanto a la campaña de

expectativa lanzada por Unilever para introducir al mercado colombiano un nuevo
producto, la compañía Procter & Gamble generó una estrategia publicitaria a manera de
respuesta encaminada a contrarrestar la táctica empleada por Unilever, sin embargo,
debido a que la segunda mencionada se había sentido aludida en la campaña de la
primera, utilizo herramientas similares “que guardaban armonía con la campaña de
expectativa promovida por Unilever, en cuanto a los elementos gráficos, colores, tipo de
letra, voz del locutor y música”. Creando de esta manera un tipo de confusión en el
cliente, puesto que al ser la campaña de Unilever de mera expectativa y al no relacionar
marca alguna al momento de ser presentada, el cliente puede interpretar que este nuevo
anuncio es la revelación de dicha expectativa, debido a la similitud en la manera en que
fueron expuestos ambos comerciales.

Para constatar la intención de Procter & Gamble de hacer un comercial parecido al que
estaba siendo presentado por Unilever para su nuevo producto, se le pregunto al
Director de Audio y Diseño Carlos Domínguez, de la empresa de publicidad Leo
Burnett la cual fue contratada por Procter & Gamble para la realización de este
comercial si tuvo en cuenta elementos de la campaña publicitaria empleados por
Unilever, a lo que este respondió: “sí, claro, lo tuve en cuenta porque teníamos que
situar al espectador. Es un comercial de respuesta” Dejando en claro la utilización de
elementos similares de una campaña a otra.

Conclusión: Teniendo en cuenta los hechos probados, la Superintendencia de Industria y

Comercio decidió declarar que la sociedad Procter & Gamble Colombia Ltda. incurrió
en el acto de competencia desleal previsto en el artículo 7° (clausula general) puesto que
actuó contrariando el principio general de buena fe y las especiales exigencias de
honestidad y probidad, además que logro aprovecharse del esfuerzo realizado por
Unilever con el fin de introducir al mercado su nuevo producto marca “Clear” para
poder reafirmar el propio, conocido como “Head & Shoulders”. Se tiene entonces que
tanto el efecto ocasionado, como las causas que lo impulsaron a hacerlo, esta sociedad
comercial incurrió en el acto de competencia desleal de violación a la prohibición
general por realizar comportamientos que se apartan de los apenas exigibles a aquellos
que ejecutan la profesión de comerciantes, que resultan ajenos y contrarios a la ética y
moral, dejando de lado los principios de lealtad y honestidad que se le exige a todo
comerciante.

En cuanto a los demás actos señalados por Unilever en que incurría Procter & Gamble,
tales como 8° (desviación de la clientela), 10° (confusión), 11° (engaño) se tienen como
no probados en cuanto a que debido a los hechos del caso, como precisamente se trata
de un producto que apenas iba a ingresar al mercado colombiano y que en su campaña
de mera expectativa no se relacionó con ninguna marca, no se puede considerar que ya
tuviera una clientela previamente establecida la cual pudiera ser tenida en cuenta para la
configuración de los mencionados actos.

Demanda de Reconvención.

Premisa Jurídica: Determinar si resulta desleal el ofrecimiento de cualidades de un

producto mediante afirmaciones incorrectas, erróneas y omisivas, incluyendo si ese
comportamiento le otorga ventajas superiores al producto publicitado frente a los de sus
competidores y además afecta la percepción que tengan los consumidores de la
efectividad de los artículos en cuestión.

Premisa Fáctica: A manera de poder comprobar los hechos, se procedió a realizar una
encuesta telefónica al azar a varios colombianos para preguntarles si sufrían de caspa,
considerando el margen de error se tuvo en cuenta que la estadística arrojada por el
estudio presentado por Unilever se tiene como cierto, sin embargo, la falla por parte de
esta no radica en el estudio de cuantos colombianos actualmente padecen de caspa, sino
en agregar un término que tergiversa la información al momento de ser tenida en cuenta
la encuesta, y este término es “aun” puesto que implica que al encuestado se le ha
preguntado si aun después del uso de X producto sigue padeciendo de caspa, mientras la
encuesta solo tenía en cuenta el porcentaje de personas que la padecían actualmente, al
usar este término, aunado a la frase empleada en la campaña publicitaria de “será que
su shampoo anti caspa no es tan efectivo” crea un cierto aire de desconfianza ante el
cliente del shampoo que utiliza, y aunque no se haga referencia explícita a la marca
“Head & Shoulders” este es incluido en el grupo de shampoo anti caspa, además de ser
considerado como líder en el mercado por ofrecer este producto, por lo tanto se entiende
que de esta manera se le está dando una ventaja superior al nuevo producto frente a los
que ya están en el mercado.
Por otro lado, se tiene que con estas afirmaciones hechas por parte de Unilever, resultan
inexactas, falsas e impertinentes y afectan el prestigio y buen nombre del competidor en
el mercado, en este caso en especial de la marca “Head & Shoulders” además, luego de
haber sido realizado un estudio de efectividad en ambos productos se comprobó que
ambos utilizan el mismo componente activo, el cual es peritionato de zinc al 1%, por lo
que se entiende que la efectividad de ambos productos es equiparable o similar, motivo
por el que se configura la conducta desleal de comparación.

Conclusión: Luego de tener en cuenta los hechos probados, la Superintendencia de

Industria y comercio decidió declarar que la sociedad Unilever Andina Colombia
Limitada incurrió en los actos de competencia desleal previsto en los artículo 11°
(descredito) y 13º (comparación) de la Ley 256 de 1996, puesto que Unilever con sus
afirmaciones afecto perjudicialmente la imagen de “Head & Shoulders” en cuanto al
estudio que tomaba como base las estadísticas de la encuesta puesto que el significado
que le dio, difundió en el mercado otro mensaje totalmente diferente al que fue objeto
de estudio en la mencionada encuesta. En cuanto al acto de comparación, se tiene que
este se configura al momento de relacionar la efectividad de ambos artículos, dejando a
uno con más ventaja sobre otro, cuando ciertamente y como pudo ser comprobado,
ambos tienen la misma efectividad y utilizan el mismo componente activo, por lo que la
comparación que deja la ventaja es considerada como desleal.

Para los demás actos desleales señalados por Procter & Gamble tales como aquellos
contenidos en los artículos 7º (cláusula general), 8° (desviación de la clientela), 10°
(confusión), 11 (engaño), 14 (imitación) y 18 (violación de normas) de la Ley 256 de
1996, se tienen como no probados en cuanto a que para el primero, la violación a la
prohibición general encontrada en el artículo 7, como se encuentran acreditados los
actos desleales de descrédito y comparación, esta resulta improcedente, para el acto
desviación de la clientela y confusión, se tiene que aunque con la introducción del
nuevo producto “Clear” si disminuyeron las ventas de “Head & Shoulders” no se
comprobó que esto hubiera sucedido por un acto desleal sino por un efecto natural de
que los consumidores busquen un nuevo producto.