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Resumen Uriarte
Resumen Uriarte
GARANTÍAS
Daoiz Uriarte
(Resumen)
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1) CONCEPTOS GENERALES.
Noción de persona.
Por su propia calidad de ser humano, la persona tiene derechos que se conocen como derechos
humanos o derechos subjetivos.
Para una teoría de los derechos humanos, el concepto de persona, es la persona humana no como
ficción jurídica sino como existencia de vida humana, inserta en la sociedad. Ese conjunto de
individualidades que forma el colectivo llamado sociedad, tiene objetivos claros, asegurar la
existencia de todos los individuos respetando su pasado y asegurando su futuro, garantizar el
desarrollo individual de cada integrante de la sociedad, y utilizar el desarrollo colectivo, para
equilibrar las desigualdades que la acción aleatoria de la naturaleza, o que la propia actividad
social genera.
La fórmula más utilizada es la de Derechos Humanos o Derechos del Hombre, aunque esta última
expresión tiene un contenido de género a pesar de la intención con que se utilice, y es por ello
que es preferible utilizar la primera denominación (ddhh).
Evidentemente queda fuera de esta expresión los seres vivos no integrantes de la raza humana,
aunque hay defensores de los animales que pretenden llegar a una denominación que los incluya
en el sistema de protección universal. Pero hay que decir que los derechos que llamamos “de los
animales” en realidad no son propios de estos sino reflejos jurídicos de las obligaciones impuestas
a los seres humanos.
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Se han planteado formas de nombrar a estos derechos: derechos naturales, derechos morales,
libertades públicas, derechos civiles, derechos de la persona humana, derechos individuales,
derechos subjetivos o públicos subjetivos. Pero a nivel universal, la denominación Derechos
Humanos se ha transformado paulatinamente en la más aceptada, abarcando la totalidad de estos
derechos, y encontrando como elementos esenciales para su existencia el Estado democrático y
su fundamento en la persona humana. Además, esta preferida denominación no abarca solamente
los derechos sustanciales sino también sus garantías de protección.
Naturaleza jurídica.
Si bien hay quienes ubican los derechos humanos en la esfera del derecho privado, un importante
sector de la doctrina defiende la teoría de los derechos humanos como derechos frente u oponibles
al Estado, sosteniendo el carácter público de los mismos en base a esta relación.
En nuestro medio la casi totalidad de los autores ubican a los derechos humanos en la esfera del
Derecho Público.
A su vez, los derechos humanos son pate del concepto de derecho subjetivo, el cual ha sido
definido como el derecho en acción, la posición activa del individuo.
Para la teoría de los ddhh el fundamento no surge de la obligación de otro; el derecho a la vida, a
la igualdad, a la salud, etc., son derechos subjetivos en el sentido de que son del hombre. Mi
derecho a la libertad no se basa en mi obligación de respeto a la libertad de otro. Mi derecho
subjetivo no se define ni se altera por la obligación correlativa.
Por supuesto esta posición no es unánime, pero la gran mayoría de la doctrina sostiene el carácter
subjetivo de los ddhh.
Las garantías genéricas son formulaciones con carácter general, que son de aplicación para
todos los derechos y todos los individuos en colectivo, no distinguiendo en forma individual a
ningún derecho en especial. Gran parte de ellas se identifican con las garantías políticas y
sociales. El conjunto de garantías genéricas determinan la existencia o no de un régimen de
protección de derechos humanos, y la existencia o no de un Estado de Derecho.
En definitiva, las garantías genéricas son un medio de protección global de los derechos e
indirectamente un medio de protección de cada derecho en particular.
Dentro de estas podemos identificar garantías de carácter institucional (separación de poderes,
organización de un Estado democrático, etc.); y garantías mutuas (mutua protección de los
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derechos entre sí), entre otras. El rasgo común es la característica de constituir un medio para un
fin, la protección genérica de los derechos sustanciales.
Desde el principio se debe aclarar que más allá de sus características y origen histórico, resulta
indudable la interdependencia relacional y esencial que existe entre todos los derechos humanos
reconocidos por la conciencia universal. Los derechos responden a un solo propósito o razón de
existencia: la protección integral de la persona humana.
Caracteres:
- con la primera generación se instala el concepto de derechos humanos a nivel universal, como
propios de la persona.
- se identifica en términos jurídico-políticos con un no hacer del Estado, el rechazo absoluto a
toda la intervención estatal, fuera de las funciones clásicas del Estado juez y gendarme.
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- la igualdad tiene un contenido absolutamente formal, la esclavitud se mantiene así como otras
formas de discriminación en materia civil, laboral y de participación democrática (voto censitario,
mujer casada como incapaz, etc.).
- el derecho de propiedad es consagrado como uno de los derechos predominantes o inclusive el
más importante.
- estos derechos se identifican por su contenido con el concepto de derechos civiles y políticos.
Surge así el reconocimiento de los derechos y libertades de segunda generación cuyas principales
particularidades puede sintetizarse en las siguientes:
- son derechos que buscan la igualdad material y no exclusivamente formal, entre los seres
humanos asegurando condiciones dignas de existencia.
- exigen una participación activa del Estado en su promoción, desarrollo y garantía.
- son derechos colectivos e individuales a la vez.
- son derechos operativos, aun cuando su aplicación sufre los condicionamientos propios de los
recursos públicos de la sociedad en algunos casos.
- son derechos progresivos puesto que se encuentran en un continuo desarrollo, en la medida en
que el desarrollo económico y social permite ampliar en forma permanente su nivel de protección.
Podemos identificar estos derechos genéricamente en nuestra Constitución como los derechos
incorporados en 1934 en la Sección II, fundamentalmente en su capítulo II (arts. 40 a 71).
Algunos ejemplos son el derecho al trabajo, derecho de huelga y de sindicalización, derecho a la
seguridad social, a la salud, a la protección de la familia, la vivienda, la educación, y la protección
de los valores y bienes culturales, etc.
Características propias:
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- se trata de derechos colectivos que se ejercen y se protegen en forma colectiva.
- su protección no queda librada a la exclusiva actividad del Estado, que si bien es importante,
debe ser complementada con la participación colectiva y activa de la sociedad internacional.
- la violación de estos derechos afecta inevitablemente al colectivo.
- en el accionamiento para su protección se reconoce no solamente la voluntad individual sino el
accionamiento colectivo a través de ONGS, comunidades u otras formas de organización social,
aun cuando no sean directamente afectados, habilitándose la defensa de intereses difusos como
instrumento procesal fundamental.
En nuestro país, la reforma Constitucional de 1997 incorporó, en el artículo 47, la primera norma
específica de protección al medio ambiente. Posteriormente la reforma constitucional de 2004
reconoció a texto expreso el derecho al agua y al saneamiento como un derecho humano
fundamental ampliando dicho artículo.
Seattone y Urioste aclaran que estos derechos “no sustituyen los derechos anteriormente
consagrados, sino que los complementan respondiendo a las necesidades de este contexto
histórico en el cual vivimos”, y además afirman que “todos los derechos humanos exigen a la vez
una acción positiva y una abstención por parte del Estado”.
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Desde muy lejanas épocas los pensadores han intentado encontrar fundamentos filosóficos y
racionales que permitieran edificar una construcción sólida para afirmar la existencia de los
derechos humanos, y garantizar su protección contra la arbitrariedad del poder.
El iusnaturalismo.
La Teoría del Derecho Natural ha sido la primera forma de reflexionar sobre la necesaria
existencia de un derecho que reconociera la condición humana, justificando la imposición de
determinados límites al poder sobre la base del respeto al ser individual.
Siguiendo a Radbruch, pueden señalarse en el Derecho Natural al menos tres etapas históricas
bien definidas: la Antigüedad, la Edad Media y la Época Moderna. Durante estos períodos,
podrían señalarse los siguientes rasgos comunes de los teóricos de esta etapa: 1° el Derecho
Natural es como la naturaleza, como Dios y como la razón, inmutable y absoluto, común a todos
los tiempos y a todos los pueblos; 2° es clara e inequívocamente cognoscible por medio de la
razón; 3° no es solamente una pauta para contrastar el Derecho Positivo, sino una forma de
sustituir a éste en todos los casos en que se halla en contradicción con aquél.
La justicia, ya sea humana o divina, es parte de la naturaleza.
Bobbio ha definido al jusnaturalismo como la doctrina de acuerdo con la cual existen leyes, que
no han sido puestas por la voluntad humana y en cuanto tales son anteriores a la formación de
cualquier grupo social, reconocibles mediante la búsqueda racional, de las que deriva, como de
toda ley moral o jurídica, derechos y deberes que son, por el hecho de derivar de una ley natural,
derechos y deberes naturales.
Si hoy hablamos de una comunidad de derechos universales, ello tiene una explicación social,
cultural y política, y es la globalización producida a partir de la segunda guerra mundial, y
acelerada en las últimas dos décadas con la revolución de las comunicaciones.
Aún la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en su Declaración y Programa de Acción de
Viena (1993) a pesar de señalar que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes, sostiene que debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades
nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos.
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Los derechos humanos son entonces en el mundo actual, una serie de preceptos dogmáticos,
producto de la evolución en donde se conjugan conceptos abstractos comunes y transaccionales,
que permiten la vida social, el desarrollo y la búsqueda de la felicidad de una comunidad.
Mientras estos derechos son respetados, el Derecho se encuentra legitimado y permite la
evolución pacífica de los mismos.
Esto habilita a que una sociedad universal que acepta el concepto de protección a la vida, pueda
discutir, sin llegar a una posición absoluta, la pena de muerte, el aborto o la eutanasia. Del mismo
modo, el concepto de igualdad tolera la desigualdad económica y tecnológica. Por lo tanto los
derechos son a la vez absolutos y relativos, son derechos morales, pero también pragmáticos.
Más allá de la posición que de adopte, la relatividad de los derechos humanos no les debe quitar
su validez, tal vez el absoluto sea una utopía pero lo seguro es que su existencia, así como la
progresividad y el desarrollo de los mismos, condiciona hoy más que nunca la permanencia del
hombre sobre la tierra.
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En una opinión consultiva, la Corte Interamericana afirmó que “en la protección de los derechos
humanos está necesariamente comprendida la restricción al ejercicio del poder estatal”. Esto
supone que todo Estado tiene por objetivo el respeto de los Derechos Humanos y su estructura,
fundamento e integración se basan en la protección, defensa y desarrollo e los mismos. De esta
forma el Estado de Derecho y sus componentes básicos, la separación de poderes, el imperio de
la ley, etc., se convierten en garantías genéricas de la propia existencia de los derechos de forma
tal que su inexistencia condena necesariamente la validez y vigencia de los derechos humanos de
una sociedad.
Se puede señalar que la existencia de un Estado de Derecho supone la hipótesis de respeto de los
derechos, aun cuando puedan existir violaciones puntuales.
❖ Universalidad.
La universalidad de los derechos humanos se funda en su vocación de ser inherente a todas las
personas de la raza humana. La falta de reconocimiento en algún lugar del planeta, en algún
ordenamiento jurídico particular o en determinado marco social, no le quita el carácter de
universal.
❖ Indivisibles.
Los derechos humanos no pueden ser objeto de reconocimiento parcial. No puede concebirse el
reconocimiento de derechos parciales, atenuados o mutilados. Pero esto no debe confundirse con
las limitaciones. La esencia del derecho no puede existir parcialmente, y toda limitación que
afecte la esencia del derecho lo elimina teniendo un carácter netamente liberticida.
❖ Interdependientes.
La interdependencia garantiza el cumplimiento efectivo de todos y cada uno de los derechos.
Cómo puede concebirse la libertad sin igualdad y la igualdad sin libertad. La historia ha
demostrado la imposibilidad de concebir un derecho sin el otro. No se trata de mantener un simple
equilibrio entre derechos, sino de la plena vigencia de los mismos.
❖ Transnacionales.
El estado actual de la evolución de la sociedad universal permite afirmar desde la Declaración
Universal de 1948 hasta el día de hoy que los derechos humanos no reconocen ni pueden
reconocer ninguna frontera nacional. La actuación soberana de un gobierno nacional no puede
violentar dichos derechos y por tanto, no puede considerar injerencia o violación al principio de
no intervención el que se activen los mecanismos internacionales de protección contra las
violaciones de derechos realizadas en un ámbito nacional. A pesar de la limitada o relativa
eficacia que hoy puedan tener dichas medidas de protección no deben llevarnos al error de
considerarlas inexistentes.
❖ Inalienables.
No puede aceptarse que estos derechos sean objeto de renuncia voluntaria o motivo de
intercambio. Los derechos son irrenunciables en su esencia. Si puedo deprenderme puntualmente
de un bien pero mi derecho de propiedad seguirá intacto, no puedo desprenderme de él.
❖ Imprescriptibles.
Los derechos no pueden perderse por el no uso en el paso del tiempo. Los derechos se ejercen en
forma continua e ilimitada, sin necesidad de una acción concreta en realidad. Puedo expresarme
libremente o guardar mis pensamientos, ello no afectará el hecho de mantener activo mi derecho
a la libertad de expresión.
❖ Irreversibles.
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Una vez que se realiza el reconocimiento jurídico positivo de un derecho se produce una especie
de cristalización, no hay posibilidades reales de que pueda derogarse, modificarse o eliminarse
de un cuerpo normativo. El reconocimiento importa un carácter absoluto e inmutable.
❖ Progresivos.
Puede identificarse una clara línea de avance positivo en dirección al reconocimiento constante
y permanente de nuevos derechos. Los nuevos derechos no sustituyen a los anteriores sino que
son básicamente derivados de éstos. Se van imponiendo en la sociedad desarrollos continuos del
ámbito de protección.
En nuestro derecho encontramos los artículos 7, 72 y 332 de la Constitución, que desarrollan el
ámbito de los nuevos derechos. El art 7 enumera los derechos sin darles carácter taxativo, el art
72 se encarga de señalar expresamente que las enumeraciones realizadas no excluyen otros
inherentes a la personalidad humana o que se deriven de la forma republicana de gobierno, y el
332 permite e impone tanto al Poder Judicial como al Poder Administrador, la protección de los
derechos establecidos, ya sea explicita o tácitamente, sin necesidad de existencia de una
reglamentación efectiva previa.
❖ Absolutos.
Los derechos no pueden ser reconocidos ni usufructuados parcialmente. Existen o no y su
violación no puede admitirse ni presumirse en forma alguna.
Solo cabe señalar que la limitación de un derecho tiene como fundamento, y solo puede tener
como fundamento la protección de otro. Una limitación legalmente prevista no constituye una
violación sino una forma de armonización con otros derechos legalmente prevista en una
determinada situación que impone la regulación para mantener la equidad de la protección
general. Como señala el art. 7 de la Constitución Nacional, “nadie puede ser privado de estos
derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”.
► Revoluciones liberales.
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▪ La Revolución Inglesa
• La petición de derechos.
• Acta de Hábeas Corpus de 1679.
• La Revolución Gloriosa de 1688 y el Bill of Rights (Declaración de
Derechos).
▪ La Revolución Norteamericana.
• La Declaración de Independencia del 4 de Julio de 1776.
• Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776).
• Declaración de Derechos en la Constitución Federal de los Estados
Unidos.
Artículo 1º
Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales
sólo pueden fundarse en la utilidad común.
−
Artículo 2
La finalidad de cualquier asociación política es la protección de los derechos naturales e
imprescriptibles del Hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresión.
−
Artículo 3
El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación (…)
−
Artículo 4
La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás. Por ello, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan sólo tiene como límites los que
garantizan a los demás Miembros de la Sociedad el goce de estos mismos derechos.
Tales límites tan sólo pueden ser determinados por la ley.
−
Artículo 6
La Ley es la expresión de la voluntad general (…)
−
Artículo 8
La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y tan sólo se
puede ser castigado en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al
delito, y aplicada legalmente.
−
Artículo 9
Puesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable (…)
−
Artículo 10
Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, siempre y cuando su
manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley.
−
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Artículo 11
La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más valiosos
del Hombre (…)
−
Artículo 17
Por ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella,
salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y
con la condición de haya una justa y previa indemnización.
▪ La constitucionalización social.
Continuando con el proceso de constitucionalización de derechos, surgió el Estado Social de
Derecho.
Este nuevo modelo constitucional se desarrolló en el período entre guerras y post guerra,
inspirado en las ideas socialdemócratas de Europa y los movimientos populistas de América
Latina. Se dio reconocimiento a un bloque de derechos económicos, sociales y culturales,
elevándolos a la misma categoría que el resto de las libertades civiles y políticas tradicionales
de las constituciones liberales.
Estos derechos reconocidos afirmaban el principio de igualdad material, y ponían a cargo del
Estado su realización.
La experiencia de las guerras y de la crisis de 1929 llevó necesariamente a que el Estado
abstencionista fuera ocupando roles cada vez más importantes en la vida económica y social.
La intervención se consideraba necesaria para la subsistencia. Así fue que el Estado pasó a
tener un rol protagónico e intervencionista, regulando la economía y garantizando el
desarrollo cultural y social.
La seguridad social deja de ser librada a la iniciativa privada, al igual que la salud, la
educación y la cultura en general.
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Los derechos económicos y sociales se afirmaron de tal manera en la conciencia de la
humanidad que adquirieron las características de irreversibilidad y transnacionalidad,
propias de los derechos humanos.
Antecedentes.
Durante el siglo XIX la conciencia de atentado a la humanidad se movía por dos hechos a nivel
internacional, la guerra y la esclavitud. Y frente a esto surgió el derecho humanitario y tratados
de represión del tráfico de esclavos.
En 1919 inició sus actividades la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con el
fundamento de que existían condiciones de trabajo que implicaban para un gran número de
personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo cual engendraba un descontento tal que
constituía una amenaza para la paz y la armonía universales.
Paralelamente, la Sociedad de las Naciones Unidas fue el primer intento de creación de un
organismo internacional de protección a la paz, y de intercambio común entre los estados para
evitar la guerra.
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La Carta de las Naciones Unidas contiene numerosas referencias a “los derechos fundamentales
del hombre”, “los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos” o “los derechos
humanos”:
Preámbulo:
Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras
del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de
las naciones grandes y pequeñas,
a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones
emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, a promover el progreso
social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad, (…).
Artículo 1 (Propósitos)
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter
económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión;
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E1 Consejo Económico y Social establecerá comisiones de orden económico y social y para la
promoción de los derechos humanos, así como las demás comisiones necesarias para el
desempeño de sus funciones.
La Declaración recoge tanto las libertades tradicionales como los derechos económicos, sociales
y culturales.
Su filosofía queda claramente expresada en el preámbulo general cuando expresa que la libertad,
la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de
los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana considera además
que es necesaria la protección de los derechos “a fin de que el hombre no se vea compelido al
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión…”.
Luego proclama que la Declaración constituye un ideal común por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse y promover mediante la enseñanza y la educación, el respeto de estos
derechos y libertades, con medidas progresivas de carácter nacional e internacional.
Así pues la Declaración se constituyó un programa que en forma unilateral y no vinculante, los
países integrantes de la ONU se comprometían a aplicar en sus respectivas jurisdicciones.
De todos modos, nadie duda hoy en día el valor jurídico vinculante de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos ya que ha pasado a ser vinculante porque recoge o consagra normas
llamadas de Jus Cogens, normas imperativas del derecho internacional.
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Lo más original fue la creación de un Tribunal, órgano jurisdiccional, con potestad de dictar
sentencias condenatorias contra los Estados en caso de violación de una norma de derechos
humanos.
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El art 41 prevé la posibilidad de que los Estados partes reconozcan la competencia del Comité
para recibir y considerar comunicaciones provenientes de otro Estado parte.
1. El período Artiguista.
Se inicia el reconocimiento de derechos humanos en el Derecho patrio.
Documentos relevantes:
- Instrucciones del año XII
- Plan de Constitución Liberal Federativa para las Provincias Unidas de América del Sud
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- Proyecto de Constitución para la Provincia Oriental
- Reglamento de Tierras de 1815
3. Constitución de 1830.
Conceptos sociales y económicos avanzados.
Derechos a los ciudadanos.
Libertad de vientres.
Legalidad en la limitación de los derechos.
Separación de poderes.
Debido proceso.
Responsabilidad de los jueces.
Etc.
Dentro de este período, pero luego de aprobada la Constitución, se produjeron otros avances: el
recurso de Hábeas Corpus, la ley de educación común (Reforma Valeriana), la libertad de
reunión, y la abolición de la pena de muerte.
4. Constitución de 1918.
Abolición constitucional de la pena de muerte.
Actual art 72 sobre la no taxatividad de la enumeración de derechos.
Hábeas Corpus con rango constitucional.
En la mayoría de las disposiciones de derechos se sustituye el vocablo “ciudadanos” por
“personas”.
Se amplían las causales de expropiación agregando como causal posible la utilidad
pública.
Laicidad del Estado.
Sufragio universal masculino.
Garantías del sufragio: voto secreto, inscripción obligatoria en el Registro Cívico, etc.
5. Constitución de 1934.
Los arts 8 y 10 cambian la referencia a los “hombres” por “personas”.
Art 14 prohíbe la confiscación de bienes por razones de carácter político.
Artículos 15, 23 y 28 cambian la referencia a los “ciudadanos” por “personas”.
Se prevé la responsabilidad del funcionario público que, en ejercicio de la función
pública que le estuviere confiada, y con incumplimiento de los deberes que el cargo le
impone, cause perjuicio a tercero, con responsabilidad subsidiaria del Estado.
Se dispone en el art 31 que la propiedad sigue siendo un derecho inviolable pero ya no
sagrado.
Expropiación justa, por razón de interés general, siendo el sujeto indemnizado por los
daños y perjuicios causados.
Se consagra la riqueza artística e histórica como patrimonio cultural de la nación, y se
reconoce el trabajo intelectual y artístico
Garantizó el derecho de reunión y asociación.
Protección a la familia.
Recursos y asilo a los indigentes a cargo del Estado.
Pone bajo el control del Estado, los trust y monopolios, las tarifas de servicios públicos
y concesiones, y prohíbe la usura.
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Derecho de huelga y sindicalización. Negociación colectiva.
Estatuto del funcionario público.
Subsidios y pensiones.
Libertad de enseñanza. Enseñanza primaria obligatoria. Exoneración de impuestos a
privados si cumplían determinados requisitos. Enseñanza gratuita.
6. Constitución de 1942.
- Introdujo el actual artículo 332, aunque con otro número:
“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como
los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de
aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los
fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas
generalmente admitidas”.
- Se comenzó a corregir la desigualdad jurídica de la mujer.
- Importante legislación laboral y de seguridad social.
7. Constitución de 1952.
Responsabilidad directa del Estado por daños causados a terceros, con derecho a repetir
contra el funcionario que hubiera actuado con dolo o culpa grave.
Derechos y obligaciones para los funcionarios públicos.
Se crea el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y se reglamentan los recursos
administrativos y peticiones.
Se fortalece la autonomía de los entes de enseñanza pública y se garantiza
constitucionalmente el cogobierno de la UdelaR.
Se amplía la previsión de iniciativa y referéndum en materia de Gobiernos
Departamentales.
El caos social por las injusticias que se estaban viviendo y los abusos por parte del gobierno,
generaban un clima de mucha violencia en nuestro país. En 1971 Bordaberry se impuso como
dictador. Aparición fuerte de los conocidos “tupamaros”. Fue un período donde predominó la
arbitrariedad sin límites.
La recuperación democrática producida entre 1985 y 1990, fue un período altamente fructífero
en materia de reconocimiento de derechos individuales, como contraposición a la cantidad de
abusos producidos durante la dictadura.
Ley de Amnistía 15.737 que además de su materia principal, aprobó la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y derogó la Ley de Seguridad del Estado.
Se validaron con el nombre de decretos leyes las normas emanadas del Consejo de Estado
durante la dictadura, pero con algunas excepciones que se declararon nulas absolutamente.
Aprobó la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes.
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CGP con normas de protección nuevas como la legitimación para la defensa de intereses
difusos.
Se amplían los casos de prevención sin prisión y se establece la responsabilidad objetiva
del Estado por la prisión preventiva no seguida de condena privativa de la libertad de
duración al menos igual a la preventiva sufrida.
Convención para la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, de la UNESCO.
Creación del INAME, sucesor del Consejo del Niño.
Nueva ley de accidentes de trabajo.
Ley sobre la acción de amparo.
Igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos a nivel laboral.
Modificación de artículos del Código Penal relativos a la incitación al odio, el deprecio o
la violencia contra determinadas personas en razón del color de su piel, de su raza o de su
origen nacional o étnico.
Protección a las personas con discapacidad.
Libertad de comunicación de pensamientos y libertad de información.
Conclusión.
Nuestro país transitó por etapas prósperas y otras no tanto, en materia de reconocimiento de
derechos humanos. Pero con altibajos en la historia, hoy el proceso parece haber logrado
continuidad y permanencia.
Conceptos generales.
Las fuentes son los elementos de los cuales se extrae la validez jurídica de los derechos humanos
tanto a nivel nacional como internacional.
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La doctrina distingue habitualmente diversas clases de fuentes en la formación del derecho,
hablándose de fuentes formales y fuentes materiales, por ejemplo.
En materia de derechos humanos encontramos la particularidad de que surgen normas no escritas,
de fuentes convencionales o de la costumbre, así como la obligatoriedad con carácter general de
la interpretación realizada por la jurisprudencia internacional.
a. La Constitución.
Los artículos 7, 72 y 332, constituyen la base sobre la cual se asienta toda construcción y
desarrollo del derecho de los derechos humanos en nuestro país.
Nuestra Constitución sabiamente ha establecido básicamente esas tres normas abiertas que tienen
un carácter de fuente formal y material de nuestro sistema de protección de derechos humanos.
El art 7 realiza una enumeración de derechos no taxativa sino enunciativa.
El art 72 incorpora al ordenamiento jurídico positivo, la esencia ideológica del jusnaturalismo
clásico, es decir, la idea de derechos, deberes y garantías que se derivan de la personalidad
humana y de la forma republicana de gobierno, y por ende positiviza las soluciones generalmente
admitidas de la doctrina jusnaturalista.
El art 332 otorga a las normas de protección una ejecutividad propia, pudiendo aplicarse aún ante
la falta de elementos normativos que indiquen el camino a seguir. De esta forma no podrá alegarse
la imposibilidad de proteger el goce de un derecho, sobre la base de la falta de determinación de
su alcance o forma de ejecución en la práctica.
La Constitución debe regir pese a las omisiones del legislador, o inclusive, a las
inconstitucionalidades. Y si no hay una ley o reglamento que permita la efectividad del derecho,
el constituyente dio una clara solución, recurrir a las leyes análogas y a los principios generales
del derecho.
Los principios generales de derecho son reglas de derecho, principios generales que sin constituir
un derecho inherente a la persona humana, constituyen normas generales de interpretación o
procedimiento que nos permiten dar efectividad a esos derechos. Adquieren su vigencia e
imperatividad de distintas formas, ya sea por su consagración positiva, por la costumbre
generalmente admitida, y por constituirse en normas de Jus Cogens. Algunas normas son el
principio de buena fe la debida defensa en materia administrativa, el plazo para la defensa, el
principio de irretroactividad de las leyes, etc.
Todo principio general en definitiva tiene una base constitucional clara, el derecho a la igualdad
y a la justicia. Esto significa que su objetivo claramente es lograr la aplicación efectiva de los
derechos reconocidos y no reglamentados, mediante normas de derecho, escritas o no, sobre la
base de la equidad y la justicia de tal forma que su aplicación no lesione otros derechos subjetivos
igualmente protegidos.
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reconocimiento del carácter universal de los derechos humanos, así como la necesidad de su
protección, llevaron al reconocimiento paulatino de la existencia de un nivel de autolimitación
del concepto de soberanía respecto de la vigencia de los derechos de la persona.
Hay quienes sostienen que los tratados deben ser incorporados a la legislación interna en un
proceso diferente al de la ratificación (tesis dualista), mientras otros afirman que una vez
ratificado y vigente, las normas del tratado se incorporan automáticamente a la legislación
nacional (tesis monista). Nuestro país se ha adherido históricamente a esta última postura. No
obstante existen autores que consideran intrascendente esta discusión.
En el caso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la propia ley de aprobación
contiene una disposición expresa declarando que su texto “forma parte de la presente ley”. Se le
atribuye así carácter de ley nacional, si bien esto no era rigurosamente necesario dada la clara y
unánime posición de la jurisprudencia y la doctrina nacional sobre la equiparación de todo tratado
con la ley interna.
La auto ejecutividad de las normas de las normas de derechos humanos que reconocen derechos
e imponen obligaciones a las autoridades es generalmente aceptada por todos los ordenamientos
jurídicos nacionales, e inclusive por su formulación las normas que prevén derechos sustanciales
gozan de lo que la doctrina identifica como “presunción de operatividad”, que hace que a la
jurisprudencia expresar los fundamentos por los cuales debe descartarse su aplicación.
Finalmente, si bien no existe una solución única a nivel internacional sobre la aplicación de los
tratados y su jerarquía en el orden interno, la evolución ha llevado a la jurisprudencia y la doctrina
de muchos países a reconocerle a las disposiciones dogmáticas de los tratados de derechos
humanos jerarquía constitucional, ya no legal, e incluso algunos países sostienen el status supra
constitucional considerando los derechos humanos como base de la sociedad y el principio
fundacional de una nación.
c. La ley.
La legislación sigue siendo la fuente por excelencia para asegurar el respeto universal e irrestricto
a los derechos así como el instrumento fundamental, para lograr la compatibilidad de los derechos
para su disfrute en forma equitativa y racional de los mismos.
Normalmente las enunciaciones de derechos requieren de la legislación, que permita la aplicación
efectiva, estableciendo las formas de protección, previendo la solución de los conflictos con otros
derechos, y creando la necesarias desigualdades que permiten el ejercicio equitativo de los
derechos a aquellos sectores de la sociedad que se encuentran en condiciones desfavorables para
ejercer los mismos.
La ley tiene la potestad de limitar los derechos en función de las necesidades de armonización e
igualación en el disfrute de estos derechos, siempre que reúna el doble carácter de ley en sentido
formal y material.
Además, es sin duda la herramienta fundamental para realizar el proceso de interpretación y
aplicación de la norma superior a la sociedad en términos de espacio y tiempo.
d. La jurisprudencia.
En nuestro ordenamiento positivo, la jurisprudencia no es fuente de derecho formal y sólo tiene
trascendencia en el caso concreto (art 12 Const.), pero no se puede negar que sus efectos frente
a la reiteración en forma constante a lo largo del tiempo son cuando menos informadores
esenciales de las modificaciones en los criterios sociales y políticos que sustentan la vigencia
efectiva de las normas formales.
Montealegre señala que si nos preguntáramos qué derecho rige en un país, no bastaría
ciertamente con mostrar las leyes, mejor sería mostrar las sentencias judiciales, que muestran
mucho mejor la realidad jurídica del lugar.
22
Fuentes de derecho internacional de los Derechos Humanos.
Se considera que tratándose de normas que establecen derechos a las personas, la simple
aprobación por parte del Poder Legislativo y su promulgación o ratificación por el Poder
Ejecutivo, darían vigencia inmediata en el orden interno a los derechos previstos en el texto.
En los tratados de derechos humanos, la posibilidad de realizar reservas está naturalmente sujeta
a limitaciones de forma tal que la reserva no anule en lo general los efectos del tratado y sustraiga
indebidamente al cumplimiento de las obligaciones.
Uruguay realizó una reserva sobre el art 25 lit. b de la Convención Americana.
En cuanto a la denuncia de los tratados de ddhh, la Convención de Viena se refiere al tema en sus
art 56 y 58; y la Convención Americana de Derechos Humanos lo hace en su art 78.
23
c) Los principios generales del derecho.
Se trata de las normas esenciales que todo orden jurídico tiene y que representan el concepto
general de justicia dentro del derecho. Son las reglas básicas que todo ordenamiento posee, para
poder ser considerado un sistema de normas de derecho.
Por ejemplo, la cosa juzgada, el non bis in ídem, etc.
Dentro de los principios generales del derecho encontramos principios generales de derecho
internacional. Éstos surgen de la naturaleza misma del Derecho Internacional, y refieren a los
principios que tienen que ver con el relacionamiento entre Estados, principios tales como pacta
sunt servanda, o rebus sic stantibus.
e) La jurisprudencia internacional.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia estableció en el art 38 que conjuntamente con la
doctrina, la jurisprudencia constituye un medio auxiliar de determinación de las reglas de
derecho, no rigiendo el precedente obligatorio.
No es una fuente de derecho en sí pero es un importante medio auxiliar ya que todo alegato se
funda habitualmente en la jurisprudencia.
f) Las normas emanadas de los organismos internacionales y los actos unilaterales de los
Estados.
Las normas emanadas de los organismos internacionales sólo tienen carácter vinculante dentro
del tratado que los motivó y en su caso, según el tenor de las mismas, estará sujeto a ratificación.
Respecto de los actos unilaterales de los Estados, en principio y de acuerdo al Derecho
Internacional, los mismos no serían oponibles a otros Estados, pero sí generan obligaciones para
el propio Estado.
24
7) LÍMITES A LOS DERECHOS HUMANOS.
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“Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.
No debemos olvidar que el derecho de los individuos culmina donde comienza el derecho de los
demás.
Los derechos humanos no admiten una concepción de abuso de derecho, sucede por ejemplo que
quien comete un delito no abusa de sus derechos, simplemente lesiona los derechos de los otros.
La violencia que se ejerce contra el derecho de otro es una violación de un deber imperativo, y
no de la extensión de un derecho.
Barbagelata señalaba que los límites podían reducirse a dos principios básicos: a) la convivencia
social, o el derecho de los demás, y b) circunstancias o motivos políticos que se conocen como
orden público.
Entendemos entonces que los límites en la convivencia social son la esencia y la dimensión de
mi derecho.
Los límites objetivos de los derechos, simplemente consisten en un deber genérico, en un
principio exigible a todos los seres humanos, el principio de la solidaridad, el deber de no lesionar
los derechos de otros.
26
desconocimiento absoluto de todo derecho, tanto en el desastre natural, como en los provocados
por la ignorancia técnica o científica del hombre.
La condición lógica de estos límites será la existencia de límites naturales y objetivos, y su
vigencia estará condicionada al mantenimiento o no de las condiciones fácticas que le dieron
origen.
Estos límites no son inamovibles ni estáticos, pero resultan de elementos objetivos, que surgen la
necesidad de ordenar racionalmente los espacios habitables respetando los derechos de todos los
habitantes, y armonizando unos derechos con otros.
Ej: prohibir el ingreso a las escuelas de niños que no se hayan vacunado contra la malaria puede
ser una limitación natural en el Congo, donde existe una epidemia general, pero no en el Uruguay
donde la enfermedad no existe.
Hay que tener en cuenta tres elementos para estas limitaciones establecidas:
A. Elemento temporal. A lo largo de la historia los conceptos morales han cambiado, y
muchos límites admitidos hace 60 años hoy serían violaciones abiertas a la dignidad
humana.
B. Elemento espacial. El espacio donde se inserta la sociedad condiciona naturalmente a sus
integrantes.
C. Elemento social. Resulta fundamental la estructura social, que a la vez es resultante de la
interacción de los elementos antes mencionados, su evolución histórica y política.
A modo de conclusión podemos señalar entonces que si los límites objetivos de los derechos son
en realidad la dimensión de los mismos, y las limitaciones impuestas dependen de la situación
histórica, política y social de la sociedad, debemos concluir que los derechos humanos son
absolutos, y lo relativo son los límites impuestos por la sociedad, en virtud de conceptos jurídicos
indeterminados que resultan de las condiciones de desarrollo de la comunidad, y cuyo futuro es
retroceder para ampliar el espectro de los derechos individuales.
27
los derechos y las libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del
orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
También encontramos este principio de legalidad con similares expresiones en el art 30 del Pacto
San José de Costa Rica (CADH).
Frente a una consulta realizada por el gobierno uruguayo a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ésta aclaró que “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma
jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos
constitucionales previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.
Queda claro que el límite formal impuesto por el art 7 de nuestra Constitución es la ley, pero no
cualquier ley, sino una dictada por razones de interés general. No hay posibilidad de limitación
administrativa.
28
El interés general es una condición no sólo de nacimiento de la norma sino también de la
existencia de la misma, y puede modificarse por circunstancias históricas o político sociales. No
siempre estas modificaciones requieren la modificación formal de la Constitución, en definitiva
es la jurisprudencia la que, adaptándose a la nueva realidad, reconoce los nuevos criterios que
marcan la existencia del interés general. Por lo tanto podemos concluir que las normas que antes
podían estar justificadas por el interés general, devienen posteriormente en inconstitucionales,
sin que se haya modificado la Constitución.
El art 29 de la Declaración Universal no hace referencia al interés general, sino que identifica
“las justas exigencias de la moral, del orden público, y del bienestar general”.
→ Las justas exigencias de la moral.
La moral es un conjunto de normas y principios éticos que se refieren a una conducta recta
o errónea y que determinan a qué pautas deben amoldarse las acciones mutuas. Está
condicionada a una comunidad en un determinado momento histórico, por lo que puede
variar a lo largo del tiempo el concepto de lo que es moral o no, aunque el concepto
esencial de moral pueda tener una concepción universal.
Toda sociedad tiene una moral dominante que surge de una convicción social mayoritaria.
→ El orden público.
Las limitaciones establecidas en función del orden y la seguridad pública, tienen como
objetivo proteger la totalidad de los derechos de los integrantes de una sociedad, de tal
forma que puedan desenvolverse con el menos nivel posible de amenazas a su integridad
personal, sus derechos cívicos y el goce de sus bienes.
La seguridad es la protección frente a las amenazas crónicas, tales como el hambre, la
enfermedad, y la represión, al igual que la protección contra interrupciones súbitas y
dañinas en los patrones de la vida diaria, sean estas en los hogares, en el trabajo o en las
comunidades. Los cuatro elementos que caracterizan, que definen la seguridad son: la
universalidad, interdependencia de sus componentes, centrados en las personas,
garantizados mediante acciones de prevención.
→ Bienestar general.
El bienestar general presume una vocación igualitaria, propia de los derechos de segunda
generación, y que impacta sobre todo en los derechos de contenido económico social, y
varía en términos de tiempo y espacio.
i. El principio de razonabilidad.
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La razonabilidad impone el análisis judicial del sentido y la compatibilidad de la ley con los
demás derechos protegidos de tal forma que aplicando una lógica fáctica y jurídica, las
limitaciones establecidas sean admisibles y adecuadas con respecto a los fines garantistas
propuestos.
Los denominados estados de emergencia o estados de excepción son situaciones de hecho que,
por razones internas o externas, ponen a una comunidad en una situación de peligro que afecta
en forma colectiva derechos individuales como la vida, la libertad, la seguridad, la paz o la salud,
creando peligro para el propio marco jurídico integral de los derechos humanos.
Esto genera la necesidad de establecer una serie de limitaciones anormales y transitorias.
Toda situación de emergencia que habilite al Estado a adoptar restricciones especiales fuera de
la normalidad, debe estar prevista dentro del propio ordenamiento jurídico y por tanto, dentro del
Estado de Derecho.
Las previsiones no pueden ser de tal magnitud que en su aplicación eliminen las propias bases
del Estado de Derecho.
Las limitaciones de emergencia sólo pueden realizarse en el espacio y tiempo que abarca la
situación de emergencia, por lo que cesada ésta deben cesar automáticamente las medidas.
30
disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan
las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar
inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario
General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los
motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo
conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a
los demás Estados partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada
tal suspensión.
31
Las medidas prontas de seguridad.
17) Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de ataque exterior
o conmoción interior, dando cuenta, dentro de las veinticuatro horas a la Asamblea General, en
reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, de lo ejecutado y sus
motivos, estándose a lo que éstas últimas resuelvan.
En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad sólo autorizan a arrestarlas o
trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de él. También esta
medida, como las otras, deberá someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la
Asamblea General en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente,
estándose a su resolución.
El arresto no podrá efectuarse en locales destinados a la reclusión de delincuentes.
Hay que aclarar que el ataque no necesariamente debe entenderse como una guerra tradicional o
un ataque armado, aunque por supuesto debe ser de gran entidad como para justificar la adopción
de medidas. El ataque exterior además puede ser realizado por personas o grupos, y no
necesariamente un Estado, por lo que debe tenerse en cuenta que no se trata necesariamente
(aunque pueda serlo) de una hipótesis de beligerancia.
La conmoción interior resulta claramente un enfrentamiento, contradicción o problemas dentro
del país, y seguramente de los mismos ciudadanos, por lo que no existe un consenso de
autodefensa común en protección de la nación.
Las medidas son una excepción clara de carácter constitucional al principio de reserva legal., ya
que la medida es formalmente un decreto, una decisión administrativa, y por tanto configura una
hipótesis de limitación de derechos por vía administrativa, dispuesta por la Constitución.
Son accesorias y transitorias, no modifican el sistema de las reglas de Derecho ni configuran un
régimen de excepción sino que son sólo decisiones particulares, medidas concretas adoptadas por
el Poder Ejecutivo.
De todos modos, el Poder Legislativo ejerce cierto control sobre las medidas. El PE tiene que
comunicar toda medida a la Asamblea General, o a la Comisión Permanente en su caso, dentro
de las 24 horas de adoptada. La comunicación debe ser completa dando cuenta de lo ejecutado y
sus motivos. Frente a esto, la Asamblea o la Comisión se encontrarán con un hecho consumado
que deberán analizar.
El Poder Legislativo es formalmente quien tiene jurídicamente el control absoluto de las medidas.
Y se pueden dar al respecto tres hipótesis posibles: 1) que el PL analice y resuelva levantar las
medidas (cese inmediato), 2) que el PL se exprese favorablemente reconociendo la situación
(pleno respaldo al PE), 3) que el PL no se exprese en ningún sentido (el silencio da continuidad
a la medida).
Además, las medidas nunca pueden afectar la independencia del Poder Judicial, y las garantías
procesales y judiciales indispensables no pueden suspenderse.
En cuanto a la libertad ambulatoria de las personas durante la vigencia de las medidas, se puede
decir que las personas pueden ser detenidas bajo determinadas condiciones sin que se apliquen
las garantías de los arts. 15 y 16 de la Constitución (detención en infraganti delito por orden del
juez y límite de 48 horas para la detención). Las medidas son individuales, por lo cual el Poder
32
Ejecutivo no puede detener a cualquier persona, cada detención comportará una medida en sí
misma, que requerirá su propia fundamentación y podrá ser levantada por la AG.
La persona retiene todos los derechos individuales que le corresponden, a excepción de la libertad
ambulatoria claro, y tiene dos garantías importantes que deben ser controladas por los Poderes
Legislativo y Judicial: no puede ser detenido en lugares para detención de delincuentes, y debe
darse la opción de quedarse detenido o salir del país, pudiendo optar libremente. Al no ser
considerado un delincuente no tiene suspensión de la ciudadanía, entre otras cosas.
Las medidas finalizan por el levantamiento de las mismas por la AG o la CP, o por el propio PE.
Con carácter general, puede que la conmoción interior o ataque exterior, desaparezcan; y con
carácter especial, puede que la medida ya no sea idónea o necesaria para el fin buscado.
Se retorna a la situación de normalidad, y recuperan su vigencia absoluta aquellas garantías o
derechos que hayan sido afectados.
Artículo 31.- La seguridad individual no podrá suspenderse sino con la anuencia de la Asamblea
General, o estando ésta disuelta o en receso, de la Comisión Permanente, y en el caso
extraordinario de traición o conspiración contra la patria; y entonces sólo para la aprehensión de
los delincuentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 17 del artículo 168.
La suspensión de garantías implica en realidad una suspensión de una de las mayores garantías
de los ddhh, el principio de reserva legal.
Hay derechos que no pueden suspenderse en ninguna hipótesis de excepción tales como el
derecho a la vida, a la integridad personal, a la personalidad, al nombre, a la no discriminación
por razones de sexo, nacionalidad o religión.
La Constitución se refiere a casos de traición a la patria o conspiración, no a todos los casos de
conmoción interior, y las suspensión de garantías solo procede “para la aprehensión de los
delincuentes” para que éstos sean sometidos a la justicia correspondiente. Sólo caen los derechos
que obstaculizan la detención, pero una vez producida siguen rigiendo todas las garantías
posteriores.
Los mecanismos de control son básicamente los mismos señalados para las medidas prontas de
seguridad, con la diferencia que el consentimiento de la AG puede o debe ser otorgado por un
plazo determinado.
Estado de guerra.
Artículo 253.- La jurisdicción militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado
de guerra.
Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde
se cometan, estarán sometidos a la Justicia ordinaria.
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Esto debe considerarse también como un régimen y no como la adopción de medidas
individuales. Sólo puede decretarlo la Asamblea General (art 85 num 7), por una mayoría
especial, la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara (no sólo los
presentes).
En cuanto al control, es el Poder Legislativo y sus garantías los que deben mantener el control de
la situación, y en particular de los actos el Poder Ejecutivo, pudiendo limitar sus acciones
mediante la sanción de leyes, ya que en ninguna hipótesis deja de funcionar o se le otorga al
Poder Ejecutivo la facultad de disolver las Cámaras por estas circunstancias.
Las normas de DIH propiamente dicho están contenidas fundamentalmente en los cuatro
Convenios de Ginebra y los dos Protocolos Adicionales a dichos Convenios.
El artículo 3 es común a los cuatro Convenios de Ginebra, y dispone lo siguiente:
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Artículo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una
de las
Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como
mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color,
la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba
mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente
constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá
ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las
Partes en conflicto.
…………………..................
La realidad es que la mayoría de los conflictos armados actuales son precedidos de graves
violaciones a los derechos humanos. Sobre esta base, el DIH se ha desarrollado asumiendo que
la guerra como hecho de la realidad impone la necesidad de proteger a las personas en un marco
adverso, en donde el Derecho de los Derechos Humanos resulta de imposible aplicación en su
totalidad.
Pero el Derecho Internacional Humanitario, asume y comprarte la base de la protección de la
persona humana establecida en el Derecho de los Derechos Humanos, los principios de
humanidad, necesidad, proporcionalidad, prohibición de la discriminación, prohibición de causar
daños superfluos o innecesarios, imparcialidad, etc.
Las Naciones Unidad consideraron que era necesario establecer una Corte Internacional,
permanente, para enjuiciar el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra
y la agresión, a partir de la Resolución 260 del 9 de diciembre del 1948.
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El 17 de julio de 1998 se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) por
120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones, el que entraría en vigor con la ratificación de
60 Estados, requisito que se cumplió finalmente el 1 de julio de 2002.
Este Estatuto hace aplicable las normas de responsabilidad por los crímenes de guerra, tanto a los
cometidos en conflictos internacionales como nacionales. Tiene un carácter subsidiario o
extraordinario, por lo que es una respuesta extraordinaria a un problema extraordinario, la
impunidad de crímenes que por su magnitud y complejidad han desbordado las capacidades
existentes de hacer justicia.
La CPI también puede actuar cuando las instituciones nacionales de justicia no pueden actuar,
sea por acción u omisión.
Finalmente, los Jueces son 18, electos a partir de dos listas: una con candidatos de gran
competencia en derecho penal y procesal, y otra con candidatos con gran competencia en áreas
de derecho internacional, derecho humanitario, codificación de derechos humanos, etc.
Uruguay ratificó la adhesión por la Ley 17.510 el 27 de junio de 2002, y por la ley 18.026
promulgada el 25 de septiembre de 2006 instrumentó la cooperación con la CPI, reconociendo
el derecho y deber de juzgar estos crímenes y establecerlos como delitos específicos en su
legislación penal.
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