Tradiciones Juridicas-Monografia

ESCUELA ACADEMICA PROFESIONAL DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
UNIVERSIDAD DE HUÁNUCO
ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO
MONOGRAFÍA
TEMA: TRADICIONES JURIDICAS

Profesor : VIDAL ROMERO, Olga Marleny
Presentado por:
❖ AYLLON PANDURO, Luz Elvira

❖ ESTEBAN BARRETO, Cristina Isabel
❖ JESUS GARCIA, Guianely
❖ NAVARRO MEZA, Nixi
Tingo María
2022
pág. 1
DEDICATORIA:
A Ti Dios mío, por no abandonarnos, por

levantarnos de nuestros fracasos y
permitirnos realizar el presente trabajo
monográfico exitosamente.
A nuestros padres, el cual son mis pilares

fundamentales en mi vida, sin ellos, jamás
hubiera podido obtener y conseguir lo que
hasta ahora soy como persona. Su gran
tenacidad y lucha insaciable han hecho de
ellos el gran ejemplo a seguir y destacar.
A nuestro profesor VIDAL ROMERO, Olga

Marleny por ostentarme el curso de Teoría
de la Argumentación Jurídica.
Y a los colegas interesados en esta hermosa

carrera de Derecho y Ciencias Políticas.
pág. 2
AGRADECIMIENTO
Este presente trabajo es el resultado del

esfuerzo que realizo a diario con mi
sacrificio y dedicación. El cual llena mis
expectativas como estudiante de
La Escuela Académica Profesional De
Derecho Y Ciencias Políticas.
A mis Padres y herman@s quienes a lo

largo de toda mi vida me han apoyado y
motivado en mi formación académica y que
creen en mi persona y lo siguen haciendo
en todo momento.
A usted abogada VIDAL ROMERO, Olga

Marleny, por ostentarnos el curso de
Derecho Minero y Energías, teniendo una
buena llegada hacia los alumnos.
pág. 3
INDICE
INTRODUCCIÓN .........................................................................................................5
CAPITULO I ..................................................................................................................6
1. TRADICION JURIDICA .............................................................................................6
2. SISTEMAS JURIDICOS ..........................................................................................6
3. FAMILIA JURIDICA ................................................. ¡Error! Marcador no definido.7
4. Los Orígenes De Nuestra Tradición Jurídica, Política Y Económica………………….7
5. En el Perú ………………………………………………………………………………….. 9
CAPITULO II: ..............................................................................................................12
1. Tradición Jurídica Romano - Germánica .................................................................14
2. Tradición Jurídica del Common Law .......................................................................16
2.1 Características Tradicionales del Common Law ...................................................19
3. Tradición Jurídica Socialista ...................................................................................19
CONCLUSIONES ..................................................... ¡Error! Marcador no definido.21
BIBLIOGRAFÍA ........................................................ ¡Error! Marcador no definido.24
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INTRODUCCION
El objeto del presente trabajo es desarrollar un estudio comparativo de la

jurisprudencia en las tradiciones jurídicas, que a nuestro juicio, son más importantes
e influyentes, como son la romano-germánica, la socialista y la correspondiente al
Common Law, a efecto de estar en posibilidad de establecer diferencias,
semejanzas, ventajas o desventajas que se pudieran presentar, aclarando que para
ello se realizará un análisis de los caracteres más importantes que presenta dicha
institución en las diferentes tradiciones mencionadas. Asimismo, una de las
herramientas indispensables para este esfuerzo la constituyen las directrices y
enseñanzas de nuestro maestro de la materia Sistemas jurídicos contemporáneos,
el doctor José de Jesús López Monroy, quien supo proporcionarnos una visión
amplia y clara de las características presentes en las diversas tradiciones jurídicas.
Al concluir nuestro análisis presentamos las conclusiones a que nos ha llevado el
mismo, a efecto de dar claridad a las ideas expuestas en el transcurso de nuestra
indagación alrededor de la jurisprudencia, estudiada desde sus diversas
manifestaciones en las tradiciones referidas. Finalmente, creemos que con el
modesto esfuerzo desplegado, en alguna medida, se da cumplimiento al objeto del
derecho comparado, que lo constituye el examen sistematizado del derecho
positivo en los diversos países, ya con carácter general o en alguna de sus
instituciones para establecer analogías y diferencias, lo que nos ayudará a
comprender los alcances de las instituciones jurídicas como la que constituye el
objeto de estudio de nuestro trabajo. En el mundo contemporáneo existen tres
tradiciones jurídicas muy influyentes: la romano-germánica, la del Common Law y
la socialista. Usamos el término tradición y no el de sistemas ni de familias, ya que
éste es mucho más amplio, pues, tal y como lo establece Merryman, una tradición
es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente
condicionadas, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político,
acerca de la organización y la operación adecuada de un sistema jurídico, y acerca
de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse
y enseñarse el derecho.
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DESARROLLO DEL TEMA
CAPITULO I:
1. TRADICION JURIDICA
La tradición es una fuerza dinámica y unificadora. Las tradiciones jurídicas

transcienden las normas pasajeras de derecho positivo, y comprende el cumulo de
actitudes que explican las afinidades entre juristas de procedencias disimiles.
Sobresale en esta aproximación el elemento cultural, lo que nos permite pronosticar
su relevancia para las sociedades multiculturales del mundo contemporáneo.
Un factor que impulsa el interés actual en las tradiciones jurídicas es la

globalización, de la que hablamos al inicio de la conferencia. Según, Luis Fernando
Álvarez dice que los planes de estudio deben partir de la necesidad de conocer
todos los sistemas jurídicos que actualmente imperan en el mundo estableciendo
sus semejanzas y diferencias comunes.
2. SISTEMA JURIDICO
Por sistema jurídico se entiende el conjunto de normas jurídicas, actitudes e

ideologías vigentes en un país sobre lo que es el Derecho, su función en la sociedad
y la manera en que se crea o debería crearse, aplicarse, comprenderse,
perfeccionarse, enseñarse y estudiarse. De esa manera, el sistema jurídico reúne
las estructuras y las modalidades de funcionamiento de los órganos, instituciones y
componentes sociales encargados de la aplicación e interpretación de las reglas de
Derecho, asi como de aquellos que las crean o influyen en su creación,
interpretación y modificación.
El sistema jurídico supone el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en

vigor en determinado lugar y época, integrando las diversas fuentes jurídicas, como
las leyes, las costumbres, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina, que rigen
en los diversos países del mundo, y de los mecanismos de creación, modificación,
interpretación y aplicación.
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3. FAMILIA JURIDICA
El vocablo sistema jurídico se refiere al derecho nacional en un Estado, en tanto

que el termino familia remite al conjunto de sistemas jurídicos que rebasan las
fronteras de una nación. Una familia jurídica es, por tanto, un conjunto de sistemas
jurídicos que comparten determinadas características. Algunas familias jurídicas a
partir de la compresión de la tradición.
- El Common Law
- El derecho romano – germánico
- El derecho socialista, entre otros.
Es posible hablar de diversas familias jurídicas a partir de la compresión de la

tradición jurídica a la que se asocia cada uno de los sistemas jurídicos. Sin
embargo, aunque un sistema jurídico pertenezca a una familia jurídica concreta, en
la jurisdicción local o comunitaria puede haber de forma simultánea un sistema
jurídico vigente derivado de una tradición jurídica distinta.
4. Los Orígenes De Nuestra Tradición Jurídica, Política Y Económica
Raúl Bravo Sender: “En nuestro país no tengamos en puridad una economía de
libre mercado, pues lo que realmente existe por estas latitudes es una economía
mercantilista, en la que ciertos empresarios cortesanos gozan del favor y privilegio
de quien gobierna y está en el poder”.
Thomas Hobbes tenía una visión del orden natural como si se tratara de una guerra
de todos contra todos, en el que, si bien todos eran libres sin límites y tenían
derecho a todo, en realidad no había garantías de nada.
En ese sentido, el contractualismo fundamentó la idea de que el orden social se

configuró y dio lugar a la constitución del Estado para asumir la única función –
según John Locke- de garantizar la vida, la libertad y la propiedad de las personas.
Mientras que en la Europa Continental ganaban espacio las monarquías

absolutistas y despóticas –socias del mercantilismo-, en Inglaterra los poderes del
monarca eran limitados progresivamente, dando lugar al parlamentarismo como
forma de gobierno.
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Un paralelo entre los procesos políticos y económicos con las ideas filosóficas se
ve reflejado en las dos maneras de asumir al racionalismo: uno basado en el
empírico ejercicio ensayo-error y que asumirá al individuo como un ser limitado a lo
que sus sentidos le transmitan como información, pero que va descubriendo el
orden social desde sus particulares circunstancias; y otro de corte cartesiano, que
asumirá al orden social como algo que puede diseñarse desde el ejercicio mental.
En el plano jurídico irán tomando forma los dos sistemas jurídicos occidentales: el
anglosajón y el romano-germánico. En el primero, el derecho se construye en los
tribunales de justicia sobre la base de los precedentes de los jueces, cuya labor
consiste en descubrir y describir el derecho que ya existe en la realidad social y que
va tomando forma por medio de los usos y costumbres de las personas que
interactúan en sociedad.
Por otro lado, en el segundo sistema el derecho se construye centralizada y

monopólicamente desde el poder político de los parlamentos, tomando como
referencia a la doctrina de los juristas.
Evidenciamos una estrecha relación, por un lado, entre el racionalismo empirista

con el sistema jurídico anglosajón, y por otro entre el racionalismo cartesiano con
el sistema jurídico romano-germánico. En el plano de las ideas filosóficas, ello se
traducirá en las ilustraciones escocesa y francesa, respectivamente. La primera
desembocará en la idea de los órdenes espontáneos, mientras que la segunda lo
hará en la noción de orden público.
El positivismo será heredero de este racionalismo de corte cartesiano y tributario de

la tradición francesa, asumiendo que no existe más conocimiento que el científico.
En adelante los científicos tendrán el monopolio del conocimiento. Contrario a ello,
el racionalismo de corte empirista y tributario de la tradición escocesa entenderá a
los procesos sociales como órdenes espontáneos basados en la información
dispersa y el conocimiento limitado.
Dentro de este marco, el positivismo jurídico entenderá que no existe más derecho
que el contenido en la norma jurídica escrita. Los legisladores y los juristas
monopolizarán la creación del derecho mediante su codificación. La Europa
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Continental y América Latina seguirán esta manera de considerar al derecho como

un proceso que únicamente atañe a legisladores (políticos) y juristas (científicos).
Mientras tanto, Inglaterra se adscribía a una manera de entender al derecho como

un proceso social espontáneo que no es deliberado ni planificado por nadie en
particular, sino que emerge de las prácticas, usos y costumbres de la gente y que
luego es descubierto y descrito por los jueces, quienes terminan plasmándolo en
los precedentes. No en vano Friedrich Hayek entendió que el sistema jurídico
anglosajón era permeable a la idea de los órdenes espontáneos, la que tomó de la
ilustración escocesa y profundizó en su comprensión. Bruno Leoni también entendió
que por un lado existía una estrecha relación entre el sistema jurídico anglosajón
con la economía de libre mercado y por otro entre el romano-germánico con la
economía centralmente planificada.
En efecto, la economía de libre mercado se basa en la interacción libre y

espontánea de los agentes económicos, quienes van descubriendo al mercado
como si se tratara de un proceso que está en permanentes desequilibrios, debido a
que la información se encuentra dispersa y el conocimiento es limitado. Y ello se
condice con la noción de un orden jurídico espontáneo que no es diseñado por un
sabio jurista o un justo legislador, sino que es labrado –sin proponérnoslo- por todos
cuando interactuamos. A su vez, la economía centralmente planificada requiere de
alguien que concentre el poder y que mediante mandatos imperativos les diga a los
agentes económicos cómo es que deben comportarse en sociedad. Esas órdenes
precisamente se comunican mediante las leyes.
5. EN EL PERU
El Perú se adscribe al sistema jurídico romano-germánico. Por estos predios la

principal fuente del derecho es la ley. Los legisladores, al dar las leyes, recogen las
opiniones de los juristas, dando lugar a un derecho centralizada y monopólicamente
creado y diseñado desde el poder político, a manera de mandatos y órdenes.
Los derechos y las libertades individuales en el Perú no son asumidos como algo
que la ley deba proteger y garantizar, sino más bien como una gracia o dádiva de
los legisladores (políticos). De allí la idea, por ejemplo, de que la autonomía privada
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de la voluntad –que consiste en el poder de autorregular nuestras relaciones

jurídicas- nos es reconocido o dado por los legisladores, y que solamente podemos
ejercer en plano de las normas de carácter dispositivo o facultativo.
En realidad, en el Perú, los legisladores confunden su rol de hacer de contrapeso

con el gobernante, mediante las leyes que hacen las veces de límite al poder, para
precisamente salvaguardar los derechos y las libertades individuales, pues por el
contrario terminan invadiendo e inmiscuyéndose en la vida privada de las personas
por medio de la asfixiante regulación normativa. Y no sólo eso, terminan
disponiendo de nuestros derechos de propiedad, pues toda la regulación normativa
no es más que una manera de expropiarnos la libertad de decidir por nosotros
mismos.
Ello se debe a que el racionalismo cartesiano que está detrás del positivismo
jurídico asume que el individuo es incapaz de tomar sus propias decisiones, y en
eso se basan los legisladores para –asumiendo un rol tuitivo y protector- atribuirse
la facultad de decidir por todos, pues se consideran que son los únicos que conocen
la verdad.
De allí que en nuestro país no tengamos en puridad una economía de libre mercado,
pues lo que realmente existe por estas latitudes es una economía mercantilista, en
la que ciertos empresarios cortesanos gozan del favor y privilegio de quien gobierna
y está en el poder. Y en el Perú no tenemos propiamente un estado de derecho sino
más bien un mero estado de legalidad, pues como muy bien ha sostenido el maestro
Enrique Ghersi, la ley no es un límite del poder sino un reflejo del mismo.
Frente a este estado de cosas, la gran mayoría de peruanos opta por el camino de
la informalidad, desafiando a una legalidad diseñada y planificada desde los
estamentos del poder para beneficiar a los amigos del gobierno y perjudicar a los
que no son sus acólitos. A ello se debe, por ejemplo, que constantemente las leyes,
códigos, reglamentos, ordenanzas, decretos, y demás normas jurídicas,
constantemente sean modificados, derogados o reemplazados por otras normas,
pues quienes llegan al poder –por golpe de suerte, gracia o vendiendo humo-
asumen que es su oportunidad y momento de diseñar una legalidad hecha a la
medida de sus intereses en desmedro de quienes lo hicieron en su oportunidad.
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En ese sentido, las leyes, en nuestro país, terminan pervirtiéndose –en términos de
Fréderic Bastiat- y convirtiéndose en el instrumento por el que no se garantizan
derechos y libertades sino por el que más bien se otorgan privilegios y prebendas.
El término “tradición jurídica” destaca los componentes heredados, la capacidad de

detectar el Derecho de hoy, en función del pasado predominantemente; la historia
no es el único componente. No pueden serlo en un planeta en el que los grupos
sociales se trasladan de un lugar a otro para interactuar y, desde hace muchos
años, se comunican intensamente.
Merryman (1969/2011, p. 15) usó el término “tradición legal” (que se puede traducir
como tradición jurídica), y lo distinguió del referido a “sistema legal”. Este último, es
“un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales”. Para
Merryman en los Estados Unidos de América, “hay un sistema federal y cincuenta
sistemas estatales legales en los Estados Unidos, sistemas legales separados en
cada una de las otras naciones, y aún otros sistemas legales distintos en
organización estales” como la que fuera la Comunidad Económica Europea,
actualmente la Unión Europea y las Naciones Unidas (p. 15). Estos sistemas legales
nacionales se clasifican con frecuencia, en grupos o familias. De esta manera, por
ejemplo, los sistemas jurídicos legales de Inglaterra, Nueva Zelanda e incluso, del
Estado de Nueva York o de California, se denominan sistemas de “derecho común”
y habrían “buenas razones” para agruparlos de esta forma. Pero, ello no significa
que tengan instituciones, procesos y reglas “idénticas”. Para este autor, existen
diferencias. De la misma manera, Francia, Alemania, Italia y Suiza tendrían sus
propios “sistemas legales” al igual que ocurre con Argentina Brasil y Chile, etc. La
“tradición legal” no es “conjunto de reglas de derecho acerca de los contratos, las
sociedades anónimas y los delitos, aunque tales reglas serán casi siempre, en cierto
sentido, un reflejo de esa tradición”. La tradición jurídica acogería más bien, lo
siguiente:
Un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas,

acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y
el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un
sistema legal, y acerca de la forma en la que se hace o debiera hacerse, aplicarse,
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estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. La tradición legal relaciona el

sistema legal con la cultura de la que es una expresión parcial. Ubica al sistema
legal dentro de una perspectiva cultural.
Como hemos indicado en otros trabajos, según Merryman (en su tiempo), tuvieron
gran influencia, tres tradiciones jurídicas: el civil law, el common law y el socialista.
El civil law o derecho civil es la tradición más antigua y difundida; se originó en el
450 a. c. A su vez, la de common law se inició en el año 1066, “cuando los
normandos derrotaron a los nativos defensores en Hasting y conquistaron
Inglaterra”. El socialista en cambio surgió con la Revolución de Octubre ocurrida en
el año 1917. Antes de ello, la tradición dominante fue la del derecho civil. La historia
modificó la importancia de la tradición socialista en los términos originalmente
planteados por este y por otros autores.
Si se traduce literalmente, el término Law, hallaremos que puede significar Ley.

Pero, en muchos casos, se asimila más bien a lo que, desde nuestra tradición, alude
al Derecho como disciplina.
La tradición jurídica conduce a cierta “identidad” particular derivada del papel que
se asigna en la creación de la regla jurídica, a las cortes de justicia, a la fuente
legislativa, o a los textos religiosos, por ejemplo. Hay particularidades en la dinámica
para producir, modificar dicha regla jurídica, enseñarla, investigar el fenómeno
jurídico; Sacco y Gambaro mencionaban el papel de la legitimidad de la norma que
rodea a la interpretación del Corán frente a otros procesos de creación jurídica. El
mundo plantea la diversidad de los humanos que las poblamos y el producto social
que es el Derecho, también es diverso. Se ha señalado que las tradiciones jurídicas
del common law y las del civil law, apuntarían a cierta “occidentalización”, a una
racionalidad en el uso del poder, al ejercicio de la ciudadanía, basada en la
democracia, en ideales de libertad individual. La idea, de condensar la variedad en
un solo modelo o resultado, sin confrontaciones con la realidad, sin embargo,
termina siendo utópica. Es indispensable advertir la importancia de conocer
diferencias y similitudes de las tradiciones jurídicas pues hoy en día, la regla es la
interacción y no el aislamiento. Y comparar nos ayuda a advertir las identidades
jurídicas para aprender del otro u otros y considerar si es posible trasponer las
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buenas prácticas, mejorar el propio derecho y cómo hacerlo con ayuda del derecho
foráneo.
En la actualidad, países de nuestra tradición jurídica asisten a un proceso de

reformas legislativas que tiene como sustento un fenómeno que viene aconteciendo
desde hace ya algunas décadas atrás: la globalización. Este fenómeno ha permitido
el acceso de las naciones a una apertura mundial en todos los aspectos (cultural,
tecnológico, económico e incluso legislativo). Sin duda, es una ventaja, pues
permite que el desarrollo nacional tenga mayor impulso y que las personas mejoren
sus condiciones de vida. Uno de esos aspectos precisamente ha sido el plano
legislativo. Qué duda cabe de que cada vez que un país amerita una reforma en
sus leyes nacionales, echa una mirada comparativa a lo que sucede en los países
de la misma familia jurídica. Sin embargo, no debe perderse de vista que para tales
reformas se debe tener muy presente la realidad propia de cada país. No es
responsable una modificación sin tomar como referencia lo que sucede en el
derecho comparado y en el país en que pretende instaurarse una reforma.
Las relaciones económicas, sociales y jurídicas modernas conllevan

necesariamente a la aparición de nuevos conflictos, que requieren soluciones
efectivas y que se lleven a cabo en el marco del respeto de los derechos
fundamentales. Si se tiene la idea de que un proceso es el instrumento en el cual
las personas ven la esperanza de que sus problemas se resuelvan con justicia,
entonces ha de pensarse que el propósito con el que se acercan al órgano
jurisdiccional es tal vez porque recurrir a los medios alternativos de resolución de
conflictos no ha tenido los resultados que se esperaban y el justiciable siente que
un proceso podría ser el camino legal definitivo para la solución del conflicto;
entonces, ese camino debería ser más serio, justo y acorde con sus derechos. Por
tanto, lo mínimo que se espera del proceso es que sea justo (proceso justo), que
en él se respeten los derechos fundamentales y las garantías constitucionales
(debido proceso), y que su realización sea de manera honesta (proceso honesto).
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CAPITULO II
EN MEXICO
1. TRADICIÓN JURÍDICA ROMANO-GERMÁNICA
A esta tradición pertenece nuestro sistema jurídico y por lo tanto es necesario

conocer el papel que juega la jurisprudencia dentro del mismo. En este sentido
efectuaremos un estudio de las características más importantes de la misma dentro
de las diversas tradiciones, para darnos una idea más amplia de los aspectos que
reviste y que forman parte de muchos de los sistemas que pertenecen a
determinada tradición. En la familia romano-germánica la jurisprudencia se prohíbe
a sí misma la creación de normas jurídicas porque, según los jueces, tal tarea es
de la sola incumbencia del legislador. A este respecto debemos precisar la
diferencia entre las actividades del juez y del legislador; así, la tarea de aquél
consiste en moverse dentro de los cuadros jurídicos establecidos por el legislador,
mientras que la actividad de éste se constriñe precisamente a formular esos
cuadros o normas; en este orden de ideas el alcance de la jurisprudencia es, por
esa circunstancia, limitado, pues se trata de una situación totalmente distinta e
incluso podría considerarse opuesta a la que se presenta en la tradición jurídica del
Common Law, en países como Estados Unidos o Inglaterra. Así las cosas, podemos
advertir que la jurisprudencia, a la que no pocos consideran analógicamente como
ley por la fuerza que tiene, no goza de la misma autoridad que las elaboradas por
el legislador. A este respecto, podemos estimarla, aunque no sea lo más correcto,
como normas frágiles, susceptibles de ser abandonadas o modificadas en cualquier
momento, al presentarse un nuevo caso concreto, además de considerar las
variaciones normativas por virtud de las cuales la regulación establecida por alguna
ley varíe respecto de una misma situación jurídica. Una diferencia importante de
nuestra tradición jurídica respecto del Common Law es el hecho de que no se haya
admitido la regla del precedente único, pues en vez de confiar a los jueces la
elaboración de un derecho original, hemos adoptado la formación de la
jurisprudencia por parte del juzgador después de varios precedentes. Por otro lado,
dentro de nuestra tradición jurídica la norma se ha considerado como de origen
legislativo, pues es necesario que sea creada reflexivamente tratando de prever
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toda una serie de casos típicos, lo que revela el carácter eminentemente casuístico
de nuestras normas. La jurisprudencia encuentra como límite a la ley, ya que
prevalece el sistema de derecho escrito, por lo que el principal criterio son las leyes,
pero por muy casuísticas que sean, éstas no pueden prever todas las circunstancias
en que se deben aplicar. Se dice que un código o una ley es casuística, cuando no
contenta con dar los principios generales de solución, establece minuciosamente
las soluciones concretas que se deben dar a muchos casos predeterminados. Las
modernas tendencias del derecho consideran el casuismo como un defecto porque
nunca podrá el legislador prever todas las circunstancias de posible aplicación de
la ley y, aunque las previera, nunca podrá determinar los factores humanos que
matizan cada caso concreto. De aquí que en todas las sentencias de los tribunales
siempre se da una nueva aportación al sistema jurídico, ya sea porque el juez se
pronuncie sobre algo no previsto por las leyes, ya porque ha valorado las leyes
siguientes respecto de las circunstancias concretas del caso. En cualquiera de los
supuestos, los tribunales enriquecen integrando o interpretando al sistema
normativo jurídico, y en esta forma son fuente formal del derecho. De todo lo
anterior, tenemos que sólo puede determinarse la importancia de la jurisprudencia
en los países de tradición romano-germánica si la consideramos con relación a la
ley. Dada la propensión de los jueces que pertenecen a esta tradición a
fundamentar todas sus resoluciones en un texto legal, el papel de la jurisprudencia
queda siempre disimulado tras la apariencia de una interpretación de la ley. Con
relación al papel que desempeña esta última creemos que constituye un obstáculo
en no pocas ocasiones para la solución de conflictos, pues las partes, o mejor dicho,
el juez se encuentra aprisionado por el texto de la norma, viéndose obligado a
realizar, como señalábamos, interpretaciones por demás forzadas e incluso
integraciones para dirimir algún litigio; circunstancia distinta a lo que ocurre en los
países de la tradición del Common Law, en donde su sistema se puede considerar
como abierto o flexible, y esto se comprende claramente por la situación en que se
encontraban los tribunales en las primeras etapas de formación del Common Law,
pues siempre se buscó la solución procesal, por lo que no importó la definición de
las instituciones, ya que era más importante obtener el mecanismo procesal,
destinado a conseguir la decisión.
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2. TRADICIONES JURIDICAS DEL COMMON LAW
inicia en 1066 d.C., con la conquista de Inglaterra. En 1178, Henry II dispuso que
cinco jueces tengan el carácter de permanente en la curia regis, desarrollando una
administración normal y presentando al soberano solamente los casos más difíciles.
En un sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra

se llamó common porque pasó a ser el Derecho de aplicación general en todo el
reino por parte de los tribunales del rey, los cuales seguían un mismo conjunto de
principios y reglas jurídicas. Y en un sentido más amplio se habla de Common
Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones
adoptadas por los tribunales, es decir, los jueces dictaminan sus decisiones con
base a los principios, costumbres y la jurisprudencia.
El Common Law está formado por un conjunto de normas no escritas y no
promulgadas o sancionadas. Se fundamenta, por tanto, en el Derecho adjetivo o
formal de carácter eminentemente jurisprudencial. De ahí el dicho comúnmente
utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede rights, que podría
traducirse por “la acción crea el derecho”, y que hace referencia a que son las
acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que
dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho.
Por ello, el elemento distintivo del common law es la jurisprudencia, y es la mayor

fuente de Derecho. Es un sistema en el que la interpretación de la normatividad
hecha por un juez, al decidir sobre un caso, establece un precedente y será
relevante para resolver disputas similares en el futuro. Otras partes de la decisión
son meramente persuasivas. Si la corte encuentra una diferencia significativa entre
los hechos de un caso y el precedente en el que se sustenta, podría rechazar la
aplicación del precedente para el caso concreto.
La jurisprudencia es la fuente de normas por excelencia en el Common law. El

objetivo de la predictibilidad se obtiene por la obediencia a los precedentes. El
derecho anglosajón es un derecho consuetudinario. Esta deriva de las costumbres
locales; Las costumbres poseen valor jurídico cuando se amparan en un
precedente.
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Los magistrados se alejan de toda teorización, la cual desarrolla en los magistrados

y en los juristas un agudo sentido práctico y lógico; con una necesidad de investigar
y conocer las herramientas para poder encontrar un caso que sustente mi posición
jurídica con los elementos necesarios de jerarquía y jurisdicción.
El juez puede basarse tanto en derecho como en equidad, en precedentes

vinculantes, o crear un precedente ante la existencia de una costumbre, pero
también crear el precedente sin la existencia de la costumbre previa. El juez es
capaz de recoger las variaciones de la realidad, y lo puede hacer de forma
inmediata, sin el procedimiento prolongado del legislativo. Por ende, el Common
law se convierte en un derecho ágil, actual, y cambiante según la realidad.
El Common law es un derecho más dinámico, dado que el juez al momento de

recoger la costumbre y convertirlo en ley mediante sus resoluciones, agiliza el iter
legislativo. Es un derecho más ágil, el cual puede sufrir modificaciones inmediatas
al momento en el cual el juez decide en la sentencia, siendo esta de carácter
obligatorio para las cortes inferiores dentro de su jurisdicción.
En sí, el Common Law ha sido elaborado por los jueces en el curso de dirimir los
litigios entre particulares, y este origen es hoy todavía evidente. La norma jurídica
del Common Law, es una norma que proporciona solución a un proceso, así como
las relativas a la ejecución de decisiones judiciales.
Algunos consideran al Common Law como un derecho no codificado de origen

consuetudinario, aunque más bien es jurisprudencial, ya que éste se basa en el
precedente no en la costumbre.
El Common Law es un cuerpo de principios, precedentes y reglas, que procura

cimentarse en principios inspirados en la justicia, en la razón y el buen sentido,
determinados por las necesidades de la comunidad y por las transformaciones
sociales, a partir de la premisa de que esos principios deben ser susceptibles de
adaptación a las nuevas condiciones, a los intereses, relaciones y sus impuestos o
requeridos por el progreso de la sociedad. En efecto, las resoluciones están
inspiradas, además de los principios aludidos, en la razón y con relación a esto
debemos recordar que para los ingleses el derecho constituye una razón práctica,
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no lógica o teórica, todo esto que permite no dictar resoluciones opuestas o

contrarias, puesto que se parte de la idea de que la razón no es contradictoria.
El common law, evita que las decisiones jurisdiccionales sean contradictorias,

fortaleciéndose la autoridad de la jurisprudencia. Todo ello nos permite advertir los
factores que evitan el que en la formación de la jurisprudencia se produzcan
contradicciones.
Por otro lado, retomando ideas anteriores, tenemos que el Common Law se basa
en un método inductivo que se logra a través de los precedentes y en específico
del principio del stare decisis. La regla del stare decisis consiste en que una decisión
de un tribunal competente, que determine un punto, una regla o un principio de
derecho surgido y aplicable a un conjunto determinado de hechos, debe ser seguido
y aplicado en la resolución de todos los casos posteriores con los mismos puntos,
reglas o principios, y hechos semejantes.
El precedente en la tradición del Common Law de la ratio decidendi y el obiter

dictum. El primero de ellos consiste en el argumento que regula el caso en estudio,
se usa para referirse a los argumentos que motivaron la sentencia, es decir,
podríamos hablar del núcleo central de la decisión o la razón de la decisión. Ahora,
todo aquello que por exclusión no constituya la ratio decidendi será obiter dictum,
es decir, serán aquellas consideraciones que no son necesarias para la decisión
del caso, aunque pueden servir para robustecer a la razón de decidir.
Finalmente, en cuanto a la terminación de la obligatoriedad del precedente, ésta se

puede hacer de dos formas: el legislativo y el judicial. En cuanto al primero se realiza
cuando el poder legislativo establece en una ley un principio diferente al contenido
en un precedente. En cuanto al segundo, ocurre porque la razón de un precedente
ya desapareció; porque una decisión esté equivocada; porque una sentencia vaya
en contra de un principio de derecho o de la justicia, o porque simplemente la
decisión ya no es aplicable a las nuevas circunstancias.
pág. 18
2.1 Las características tradicionales del common law:
a) Consiste en un conjunto de principios y prácticas no escritas cuya autoridad

no deriva de una declaración de mandato singular y positiva a través de una
explícita fuente de origen legislativo o ejecutivo.
b) Los principios del common law, provenientes de la antigua costumbre, sólo
pueden ser autorizadamente conocidos (“descubiertos”) y aplicados
(“declarados”) en el contexto estrictamente controlado de los procedimientos
judiciales.
c) El common law es preponderantemente práctico, no teórico. En su centro
está el “adversary proceeding” en los tribunales (una confrontación entre dos
partes contendientes, cada una haciendo alegaciones y peticiones en el
contexto específico de la controversia).
d) Se fundamenta en el derecho de carácter eminentemente jurisprudencial.
e) Las decisiones tomadas en el tribunal pueden ser anuladas únicamente por
el mismo tribunal o a través de legislación.
3. TRADICIÓN JURÍDICA SOCIALISTA
Consideramos importante referirnos a la jurisprudencia de esta tradición a pesar de

que en la actualidad ha desaparecido el bloque socialista debido a que nos servirá
para poder establecer similitudes o diferencias, ventajas o desventajas con las otras
tradiciones, entre las cuales está la romano-germánica a la cual pertenece nuestro
país. La jurisprudencia socialista tenía como principal objetivo elevar la conciencia
jurídica socialista de la comunidad por medio de la explicación de los principios
cardinales de la legalidad socialista. Su rango es más persuasorio que normativo,
pues importa más la aceptación de su decisión que la presunta regla que podría
emitir. En efecto, los tribunales deben participar activamente en la obra de la
educación del pueblo. En los casos en que intervienen, están obligados a poner de
relieve, en especial ante los ojos de los asesores populares, que la solución dada
al litigio, fundada en la aplicación de la ley soviética, es una solución razonable y
justa de la que todo ciudadano consciente debe felicitarse. La parte que pierde el
proceso, el propio condenado, debe aprobar el fallo; la opinión pública debe
pág. 19
respaldarlo, en cuanto es una simple aplicación de la ley soviética. En relación con

el papel educador de la jurisprudencia, René David nos cita el siguiente fragmento
de Los principios fundamentales de la organización judicial, promulgados en 1958,
que precisan en su artículo 3, titulado De las funciones del tribunal:
Mediante todos sus actos, el tribunal educa a los ciudadanos de la Unión Soviética
en un espíritu de entrega a la patria y a la causa del comunismo, en un espíritu de
rigor y firmeza en la ejecución de las leyes soviéticas, de honestidad en el
comportamiento hacia la propiedad socialista, de observancia de la disciplina del
trabajo, de devoción sincera en los deberes hacia el Estado y la sociedad, de
respeto por el derecho, el honor y la dignidad de los ciudadanos y de las normas de
la comunidad socialista. Cuando prescribe medidas de represión penal, el tribunal
no se limita a castigar al delincuente, sino que trata de corregirlo y reeducarlo.
La jurisprudencia no tiene aquí el amparo del ordenamiento para emanar normas

jurídicas, pero sí lo tiene para propiciar la aceptación ciudadana de los principios
que formula, encontrados y plasmados en la legalidad vigente. Conviene destacar,
con base en lo expuesto, que, no obstante, el aspecto educativo de la jurisprudencia
socialista existía la posibilidad de seguir un precedente una vez que se realice una
investigación objetiva y completa de todas las circunstancias del hecho en su
integridad, es decir, si el supuesto hecho es el mismo, lo rige el precedente anterior,
con lo cual encontramos un punto de coincidencia entre esta tradición y la del
Common Law.
pág. 20
CONCLUSIONES
Primera. En la familia romano-germánica la jurisprudencia se prohíbe a sí misma

la creación de normas jurídicas porque, según los jueces, tal tarea es de la sola
incumbencia del legislador. Así las cosas, podemos advertir que la jurisprudencia,
a la que no pocos consideran analógicamente como ley por la fuerza que tiene, no
goza de la misma autoridad que las elaboradas por el legislador. La jurisprudencia
encuentra como límite a la ley, ya que prevalece el sistema de derecho escrito, por
lo que el principal criterio son las leyes, pero por muy casuísticas que sean, éstas
no pueden prever todas las circunstancias en que se deben aplicar.
Segunda. El Common Law es un cuerpo de principios, precedentes y reglas, que

procura cimentarse, no en normas fijas, sino en principios inspirados en la justicia,
en la razón y el buen sentido, determinados por las necesidades de la comunidad y
por las transformaciones sociales, a partir de la premisa de que esos principios
deben ser susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones, a los intereses,
relaciones y sus impuestos o requeridos por el progreso de la sociedad. Además,
el Common Law se basa en un método inductivo que se logra a través de los
precedentes y en específico del principio del stare decisis, el cual ya ha sido
comentado en el desarrollo del presente trabajo; todo esto provoca considerar al
Common Law como un derecho jurisprudencial, ya que éste se basa en el
precedente.
Tercera. La jurisprudencia socialista tenía como principal objetivo elevar la

conciencia jurídica socialista de la comunidad por medio de la explicación de los
principios cardinales de la legalidad socialista. Su rango era más persuasorio que
normativo, pues importa más la aceptación de su decisión que la presunta regla que
podría emitir, y es aquí también en donde debemos tener presente el papel
educador que ha sido comentado.
Cuarta. La jurisprudencia formada en el Common Law está fundada en la razón y

en principios como la justicia, equidad, etcétera, sin estar sujeta de manera rigurosa
a la ley (act), por lo que advertimos una flexibilidad, mientras que en la tradición
romano-germánica debe existir un apego férreo a la norma, lo que conduce a
problemas al momento de resolver por el casuismo y formalismo que a veces se
pág. 21
antoja extremo. Por lo que respecta a la jurisprudencia de la tradición socialista,

desde nuestro punto de vista, se asemeja mucho a la relativa de la romana
germánica, pues los jueces, salvo casos excepcionales, no pueden apartarse de las
prescripciones contenidas en la ley, lo que se confirma por el contenido del artículo
112 de la Constitución soviética: los jueces son independientes y están sometidos
únicamente a la ley.
Quinta. La jurisprudencia, en las distintas tradiciones en las que ha sido estudiada,

como es lógico, presenta sus particularidades, es decir, sus características
distintivas que la hacen singular; sin embargo, con un afán de comparación, sí
podemos advertir determinados rasgos comunes en las diversas manifestaciones
que esta institución tiene, las cuales damos aquí por reproducidas en obvio de
repeticiones.
Sexta. Nuestro sistema jurídico pertenece a la tradición romano-germánica y, como

consecuencia de ello, la jurisprudencia presenta, de manera general, las
características que en torno a esta institución se han comentado, es decir, su
estrecha vinculación con la ley, en donde la jurisprudencia encuentra su límite y sus
desventajas.
Además de estos inconvenientes, tenemos el relativo a que para formarse la

jurisprudencia en nuestro país debe existir un cierto número de resoluciones en el
mismo sentido, que por lo general, como sabemos, son cinco; al respecto, creo que
esta medida es incorrecta porque va contra la prontitud y expeditez, en este
contexto, de la administración de justicia, pues en ese caso es preciso esperar a
que se resuelvan cinco asuntos en un mismo sentido para poder tener la posibilidad,
llegado el momento, de favorecer con la aplicación de una jurisprudencia a casos
posteriores y análogos a la misma, pues dicha jurisprudencia, desde su primer
precedente constitutivo, pudo haberse aplicado por la bondad de sus efectos y
conveniencia.
Así, creemos que no existe una necesidad tan absurda de esperar el tiempo que
transcurra en la reunión de las cinco resoluciones o ejecutorias aludidas para que
se esté en posibilidad de decidir un nuevo asunto, surgido con posterioridad a la
formación de dicha jurisprudencia, y similar a otros anteriores que no se vieron
pág. 22
beneficiados con la aplicación de la misma, porque ésta apenas se encontraba en

proceso de formación; en este orden de ideas, creo necesario y oportuno que un
negocio o asunto se resuelva conforme a los criterios en que fue resuelto otro similar
que, además de inmediatamente previo, constituye un precedente, pues considero
que también se debe aplicar analógicamente, en el caso y a nivel de la
jurisprudencia de la Corte, tanto del Pleno, Salas, como la de los Tribunales
Colegiados de Circuito, el principio que reza que donde existe la misma razón debe
haber la misma disposición, siguiendo así el ejemplo, que estimo deseable, de la
jurisprudencia formada en la tradición jurídica del Common Law.
pág. 23
BIBLIOGRAFIA
✓ Raúl Bravo Sender. Abogado por la UNICA. Magíster en Derecho Civil y

Comercial por la UNMSM. Especialización en arbitraje por la PUCP. Docente
universitario en la USMP, UPSJB y UTP. Abogado en Bravo Sender
Abogados.
✓ https://laley.pe/art/12117/los-origenes-de-nuestra-tradicion-juridica-politica-
y-economica
✓ https://polemos.pe/puntos-de-convergencia-entre-tradiciones-juridicas-en-
el-contexto-de-la-globalizacion/
✓ https://laley.pe/art/12117/los-origenes-de-nuestra-tradicion-juridica-politica-
y-economica
✓ https://elperuano.pe/suplementosflipping/juridica/702/web/pagina02.html
✓ https://merida.anahuac.mx/posgrado/blog/derecho-anglosajon-o-common-
law
✓ https://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-
02182016000100011
✓ https://www.asociacion-eurojuris.es/definicion-common-law/
✓ https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/es/caracteristicas-
claves-entre-los-sistemas-de-common-law-y-derecho-civil
pág. 24

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ESCUELA ACADEMICA PROFESIONAL DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

TEMA: TRADICIONES JURIDICAS

❖ AYLLON PANDURO, Luz Elvira

A Ti Dios mío, por no abandonarnos, por

A nuestros padres, el cual son mis pilares

A nuestro profesor VIDAL ROMERO, Olga

Y a los colegas interesados en esta hermosa

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A usted abogada VIDAL ROMERO, Olga

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de la voluntad –que consiste en el poder de autorregular nuestras relaciones

En realidad, en el Perú, los legisladores confunden su rol de hacer de contrapeso

El término “tradición jurídica” destaca los componentes heredados, la capacidad de

Un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas,

estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. La tradición legal relaciona el

Si se traduce literalmente, el término Law, hallaremos que puede significar Ley.

En la actualidad, países de nuestra tradición jurídica asisten a un proceso de

Las relaciones económicas, sociales y jurídicas modernas conllevan

1. TRADICIÓN JURÍDICA ROMANO-GERMÁNICA

A esta tradición pertenece nuestro sistema jurídico y por lo tanto es necesario

2. TRADICIONES JURIDICAS DEL COMMON LAW

En un sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra

Por ello, el elemento distintivo del common law es la jurisprudencia, y es la mayor

La jurisprudencia es la fuente de normas por excelencia en el Common law. El

Los magistrados se alejan de toda teorización, la cual desarrolla en los magistrados

El juez puede basarse tanto en derecho como en equidad, en precedentes

El Common law es un derecho más dinámico, dado que el juez al momento de

Algunos consideran al Common Law como un derecho no codificado de origen

El Common Law es un cuerpo de principios, precedentes y reglas, que procura

no lógica o teórica, todo esto que permite no dictar resoluciones opuestas o

El common law, evita que las decisiones jurisdiccionales sean contradictorias,

El precedente en la tradición del Common Law de la ratio decidendi y el obiter

Finalmente, en cuanto a la terminación de la obligatoriedad del precedente, ésta se

2.1 Las características tradicionales del common law:

a) Consiste en un conjunto de principios y prácticas no escritas cuya autoridad

3. TRADICIÓN JURÍDICA SOCIALISTA

Consideramos importante referirnos a la jurisprudencia de esta tradición a pesar de

respaldarlo, en cuanto es una simple aplicación de la ley soviética. En relación con

La jurisprudencia no tiene aquí el amparo del ordenamiento para emanar normas

Primera. En la familia romano-germánica la jurisprudencia se prohíbe a sí misma

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Tercera. La jurisprudencia socialista tenía como principal objetivo elevar la

Cuarta. La jurisprudencia formada en el Common Law está fundada en la razón y

antoja extremo. Por lo que respecta a la jurisprudencia de la tradición socialista,