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(1) AVENDAO ARANA, Francisco. 1996. El fideicomiso. Lima: Revista Derecho PUCP N 50, pginas 343-366, p. 353
(2) CCP: Artculo 1790: Definicin del Mandato: "Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos V
Jurdicos, por cuenta y en inters del mandante". Recordemos que el contrato de mandato, es un contrato preparatorio,
tiene que ser ejercitado para que tenga eficacia. Esta es la naturaleza jurdica del especialsima del Mandato.
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b) En el mandato no se transfiere la propiedad de bienes al mandatario.
Las diferencias entre ambas propuestas la resumimos as: para Alfaro, en el trust
existe un elemento real que consiste en la transferencia de la propiedad a favor
del fiduciario; mientras que para Lepaulle no existe tal transferencia de propiedad
ya que con el trust se constituye un patrimonio de afectacin.
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(3) RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 197. para quien una de las crticas que se hace a la teora del patrimonio de
afectacin es que no puede existir patrimonio sin dueo.
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fideicomiso, sealan que se trata en realidad de un patrimonio de afectacin
respecto al cual ni el fideicomitente, ni el fiduciario ni el beneficiario adquieren un
derecho real sobre el mencionado patrimonio, y que las facultades que ejerce el
fiduciario se asemeja ms a una administracin operativa que a un derecho real
de propiedad.
Para ilustrar mejor esto, lo vemos con este ejemplo: la propia Ley 26702 Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, precisa que en caso que el fiduciario
elegido declinase en la designacin, y ningn otro fiduciario aceptase el encargo,
el fideicomiso quedara extinguido., lo que vale decir que el propio fideicomitente
sabr que su sola voluntad no es suficiente para poder perfeccionar el contrato
(5).
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(4) CCP Artculo 1373: El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar que la aceptacin es conocida por el
Oferente.
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En dicho sentido, tratndose de los fideicomisos testamentarios, consideramos
que el acto jurdico se perfeccionar como tal cuando el fiduciario acepte la
transferencia de los bienes y/o derechos que componen el patrimonio
fideicometido y cumplir con los fines del fideicomiso en su calidad de fiduciario, a
pesar que el artculo 247 de la Ley General establece expresamente que no
requiere la aceptacin del fiduciario para su validez.
Por otra parte, nos inclinamos por considerar que el derecho que adquiere el
fiduciario al recibir el patrimonio fideicometido no puede ser considerado como un
derecho real de propiedad; por el contrario, ste recibe un encargo, fungiendo
como un administrador operativo de bienes ajenos, funcin limitada por
determinadas obligaciones y deberes impuestos por la ley y por el propio contrato
mediante el cual se constituye el fideicomiso. Asimismo, desde nuestra
perspectiva, el patrimonio fideicometido constituye un patrimonio autnomo
distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario y de los fideicomisarios. No
podramos afirmar categricamente la inexistencia de patrimonios sin dueo, en la
prctica podemos encontrar a determinados patrimonios autnomos celebrando
contratos, obteniendo la inscripcin registral de los bienes adquiridos, entre otros,
supuestos en los cuales el fiduciario acta como mero representante, ms no
como titular de los derechos y obligaciones. Un solo argumento puede solventar
esta posicin: el fiduciario recibe una retribucin por sus servicios, algo que es
incompatible con el ejercicio del derecho de propiedad, y que se encuentra sujeto
a asumir la responsabilidad por los actos dolosos o negligentes que realice en el
ejercicio de sus deberes, estando incluso sujetos al pago de indemnizaciones en
caso de causar perjuicios a las partes, o a terceros.
(5) DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. 1991. El Contrato en general. Comentarios a la seccin primera del libro VII del
Cdigo Civil. Al tratar el tema de la oferta, el autor seala que el oferente sabe perfectamente que su declaracin de
voluntad no es apta, de por s, para producir los efectos jurdicos que realmente desea obtener, que es la creacin de
una relacin jurdica patrimonial con el destinatario en los trminos de su oferta.
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Para ver las partes del Fideicomiso, debemos mencionar que en el Per existen
estas tres partes, pero en otras legislaciones latinoamericanas, se hablan de
cuatro partes puesto que Beneficiario no necesariamente es el Fideicomisario, por
esto que en algunas legislaciones cercanas se puede tomar de cuatro partes en el
Fideicomiso.
4.1. FIDEICOMITENTE.
Es la persona que transfiere bienes en un contrato de fideicomiso a otra persona
denominada fiduciaria. Para que el fideicomitente se constituya como tal, debe ser
capaz de poder disponer de sus bienes y puede ser cualquier persona natural o
jurdica, de derecho pblico o privado. El fideicomisario puede ser al mismo tiempo
fideicomisario. Como hemos sealado, segn la teora sobre la naturaleza jurdica,
algunos consideran que se trata de una transferencia de propiedad a favor del
fiduciario, mientras que otros consideran que se trata de una transferencia al
patrimonio autnomo que se constituye.
4.2. FIDUCIARIO.
Es la entidad financiera que recibe los bienes en fideicomiso y realizar la
voluntad del constituyente. Se requiere del fiduciario especial solvencia tica y
profesional, ya que en l recaer la administracin y ejecucin del objeto del
fideicomiso. Pero adems de estos requisitos ticos. Quines pueden ser
fiduciarios?
De acuerdo con el artculo 242 de la Ley 26702 Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca
y Seguros, podrn actuar como fiduciarios: COFIDE, las empresas de
operaciones mltiples, las empresas de servicios fiduciarios, as como las
empresas o instituciones supervisadas por la Superintendencia, cuyo objeto es
garantizar, apoyar, promover y asesorar directa o indirectamente a la Micro y
Pequea Empresa (MYPE) de cualquier sector econmico.
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Como vemos, se ha asignado dicha funcin a determinadas empresas del sistema
financiero; no obstante ello, existen algunas excepciones, como es el caso de
Panam, Costa Rica, Argentina y Uruguay, en los que el fiduciario puede ser
cualquier persona natural o jurdica.
Las facultades del Fiduciario se desarrollan en el Artculo 252 de la Ley 26702 Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros (6).
4.3. BENEFICIARIO.
Es el beneficiario del resultado del fideicomiso. El fideicomitente puede tener la
calidad de fideicomisario al mismo tiempo. Se encuentran autorizadas a ceder sus
derechos de fideicomisarios. El beneficiario podr o no participar en el contrato de
fideicomiso y el cual tiene un derecho de crdito respecto a los bienes que
componen el patrimonio fideicometido.
a) Fideicomiso vitalicio.
b) Fideicomiso cultural.
c) Fideicomiso filantrpico.
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(6) Artculo 252.- FACULTADES DEL FIDUCIARIO SOBRE BIENES QUE RECIBE.
El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las
de administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que
son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se
hubieren establecido en el acto constitutivo.
Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crdito
personal contra el patrimonio fiduciario.
La empresa fiduciaria slo puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el
instrumento constitutivo. Los actos de disposicin que efecte en contravencin de lo pactado son anulables, si el adquirente no
actu de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores. La accin puede ser
interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y an por la propia empresa fiduciaria.
V. LEGISLACIN NACIONAL MARCO JURDICO
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El fideicomiso en el Per. Hablar del fideicomiso en el Per es remontarnos a
enero del ao 1931, fecha en la que lleg a nuestro pas la misin Kemmerer,
liderada por el economista norteamericano Edwin Walter Kemmerer, la cual
contribuy con el marco institucional para la estabilidad financiera de nuestro pas,
y de pases como Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Costa Rica, Mxico y
Venezuela. Fue la misin Kemmerer la que recomend la creacin de un banco
central con la facultad exclusiva de emitir moneda y una oficina a cargo de
supervisar a los bancos comerciales.
5.2. El Decreto Ley N 637 y las Comisiones de Confianza. Esta Ley fue dada
en el ao 1991 y derog al Decreto Ley N 7159, refirindose textualmente por
primera vez al fideicomitente y a los fideicomisos en general. Esta norma tuvo muy
poca incidencia en nuestra normatividad, tuvo tantos errores que se publicaron 75
rectificaciones.
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5.4. El fideicomiso en la actualidad.
Actualmente, existen dos clases de fideicomisos en el Per: el fideicomiso
bancarios, que denominaremos as por estar regulado por la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia
de Banca y Seguros (Ley N 26072) y el fideicomiso de titulizacin, regulado por la
Ley del Mercado de Valores, Ley N 861.
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