C.A.

COPIAPÓ
Copiapó, veinticinco de enero dos mil dieciocho

VISTOS.

En causa RUC N° 170029894-1 RIT N°0-257-2017, por sentencia

de fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete, pronunciada por la
Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiapó, se
absolvió a los acusados Michel Andrés Cartagena Marín, Priscila Ester
Bravo Catalán y Nelson Fernando Vargas Bravo, como autores del delito
consumado de distracción o uso indebido de caudales, previsto y
sancionado en el inciso tercero del artículo 235 del Código Penal,
perpetrado en la ciudad de Vallenar el día 28 de marzo de 2017, que
asimismo, se absolvió a los imputados Rafael Alejandro Medina
González, Michel Andrés Cartagena Marín, Priscila Ester Bravo Catalán
y Nelson Fernando Vargas Bravo, como autores del delito frustrado de
malversación de caudales públicos, previsto y sancionado en el artículo
233 N°2 del Código Penal, supuestamente perpetrado en la ciudad de
Vallenar el día 28 de marzo de 2017, por el que acusó el ministerio
público, como también se absuelve a los ya citados acusados por el delito
consumado de malversación de caudales públicos, previsto y sancionado
en el artículo 231 N° 1 del Código Penal, supuestamente perpetrado en la
ciudad de Vallenar el día 28 de marzo de 2017, por el que acusó el
querellante particular Consejo de Defensa del Estado.
También, se absuelve a los enjuiciados Rafael Alejandro Medina
González, Michel Andrés Cartagena Marín y Priscila Ester Bravo
Catalán, como autores del delito consumado de cohecho, previsto y
sancionado en el artículo 249 del Código Penal, por el que se dedujera
acusación por parte del acusador particular Consejo de Defensa del
Estado, supuestamente perpetrado en la ciudad de Vallenar el día 28 de
marzo de 2017 y por último, se condena al encartado Rafael Alejandro
Medina González, a la pena de sesenta y un días de suspensión del
empleo en su grado mínimo, y al pago de una multa, en beneficio fiscal,
ascendente al diez por ciento, de la cantidad sustraída, esto es, en
definitiva, la cantidad de doce mil trescientos pesos, como autor del
delito consumado de distracción o uso indebido de caudales, previsto y
sancionado en el inciso tercero artículo 235 del Código Penal, perpetrado
el día veintiocho de marzo del año dos mil diecisiete, en la ciudad de
Vallenar, y no se condenó en costas a Medina González, al Ministerio
Público ni al querellante de la causa.
Don Juan Fernández Espejo, Abogado Procurador Fiscal(s) de
Copiapó, del Consejo de Defensa del Estado, en su calidad de parte
querellante, dedujo recurso de nulidad en contra de la aludida sentencia,
la que funda en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal,
esto es, la errónea aplicación del derecho.
El señor Julio Artigas Finger, Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de
Vallenar, interpone recurso de nulidad basado en la causal de la letra b)
del artículo 373 del Código Procesal Penal, el que endereza en contra del
laudo condenatorio.
Ambos recurrentes solicitan, se declare la nulidad de la sentencia,
y del juicio oral en que este recayó, disponiendo la realización de un
nuevo juicio oral por parte del Tribunal no inhabilitado que corresponda.
El día 9 de enero del año en curso, se llevó a efecto la vista del
recurso de nulidad, interviniendo por el ministerio público el abogado
señor Julio Artigas Finger, quien instó por que se acogiera el recurso, y a
su vez, con la misma motivación, alegó por el querellante particular-
Consejo de Defensa del Estado- don Juan Fernández Espejo y en contra
de esos arbitrios de invalidación lo hicieron los defensores señora Marcia
Guzmán Godoy y Jury Cubillos Catalán, fijándose la audiencia del día de
hoy, para dar a conocer la decisión del tribunal.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la causal en que se sustenta el recurso, es aquella
que contempla el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, que
dispone que procederá la declaración de nulidad del juicio oral y la
sentencia “cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere
hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo” y para que el recurso pueda
prosperar se requiere que exista un error en la aplicación de la norma
decisoria litis, sea de naturaleza procesal o sustantiva, pudiendo consistir
el error, como ya tradicionalmente se ha determinado, en la falta de
empleo de la norma pertinente o su empleo indebido o bien, la aplicación
de una norma impertinente, todo lo cual supone la mantención fáctica de
la sentencia; en otros términos, los hechos determinados por los jueces
resultan inamovibles para el Tribunal que conoce del recurso,
limitándose la discusión al derecho aplicable al caso.

SEGUNDO: Que cabe agregar a lo ya consignado en la

consideración precedente, que el error de derecho implica una
confrontación de la sentencia con la ley que regula el caso.

Para verificar la concurrencia de este requisito se debe acudir al

procedimiento de la “supresión mental hipotética” o de exclusión del
error, es decir, ha de hacerse un ejercicio intelectual para comprobar si la
resolución del asunto habría sido diferente, de no haber mediado la
incorrección denunciada.

Esta causal del artículo 374 letra b) del Código Procesal Penal,
implica aceptar los hechos, tal y como han sido determinados en el fallo,
es decir, su intangibilidad.

El cuestionamiento del recurrente debe dirigirse al proceso de

interpretación y de aplicación de la ley, en relación a los hechos que se
han tenido por probados y del modo que se los ha tenido por
demostrados, esto es, conforme al caso concreto.

TERCERO: Que el peticionario del arbitrio de invalidación, el

Consejo de Defensa del Estado, como el Ministerio Público, arguyen
diversos errores de derecho, así indica como el primero de ellos la
improcedencia de estimar la devolución de los fondos sustraídos como
reintegro en un delito flagrante, existiendo una falsa aplicación de ley, en
concreto del artículo 235 inciso tercero del Código Penal a hechos que
corresponden al delito de malversación de caudales públicos del artículo
233 N° 1 del Código Penal.

Entre otros argumentos, sostienen que la sentencia recurrida ha

estimado como devolución voluntaria de los fondos sustraídos una
situación inconciliable con la hipótesis fáctica del reintegro, por cuanto,
tratándose de un delito flagrante, donde los funcionarios policiales a
cargo del proceso de vigilancia observaron todas las conductas
desplegadas por los acusados y donde el acusado Medina González se ve
forzado por las circunstancias en que fue sorprendido a entregar parte del
dinero sustraído a un colega suyo(teniente Cárcamo de DIPOLCAR)- ya
que el resto lo tenía el bombero Nelson Vargas- y que solo entregó tras
ser confrontado con la evidencia para que reconociera el delito y la
devolución del dinero no resultó ser idónea para configurar una hipótesis
de reintegro, ya que el reintegro no puede estimarse como voluntario si el
imputado sabe que fue sorprendido flagrantemente en la comisión de un
ilícito. A lo sumo, dicha devolución podría estimarse como una
colaboración o cooperación al esclarecimiento de los hechos en tanto
conducta facilitadora del actuar policial, que evita el registro de
vestimentas y vehículos, pero no puede calificarse como un reintegro
pues ello importa otorgar un alcance a la norma del inciso tercero del
artículo 235 del Código Penal que excede el ámbito de aplicación del
propio tipo penal.

Los sentenciadores han cometido un yerro al estimar que se habría

producido algún tipo de reintegro, aplicando erróneamente el tipo penal
del artículo 235 inciso tercero del Código Penal a un caso propio de
malversación del artículo 233 N° 1 del mismo cuerpo normativo, lo que
hizo que se condenara a Rafael Medina a una sanción penal muy inferior
a la que en rigor correspondía.

CUARTO: Que como segundo error de derecho, lo solicitantes,

señalan la falta de aplicación del artículo 15 N° 3 del Código Penal
respecto del extraneus en calidad de copartícipe en el delito funcionario.

Al respecto mencionan que los sentenciadores se limitan a señalar en

el motivo vigésimo del fallo recurrido, como único argumento para
excluir la participación del acusado Nelson Vargas, la ausencia de la
calidad de empleado público de dicho imputado, sin siquiera analizar la
aplicación de los principios sobre comunicabilidad ni menos hacerse
cargo de la aplicación del artículo 15 N° 3 del Código Penal a los
extraneus en calidad de copartícipes en el delito funcionario.

Explican que el enjuiciado Nelson Vargas se le atribuyó la calidad de

autor del delito de malversación de caudales públicos del artículo 233 N°
2 del Estatuto Penal, por haber sido partícipe en el mismo, y de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 N° 3 del mismo cuerpo
normativo, norma que considera autores de un delito no sólo al autor
ejecutor o el auto inductor, sino además a aquellos que, concertados para
su ejecución facilitan los medios con que se lleva a cabo, como ocurrió
en la especie con el acusado Nelson Vargas. Es un autor cooperador cuya
conducta se asimila y castiga por expreso mandato del legislador bajo el
mismo título del autor de un delito funcionario, no siendo una exigencia
la calidad de funcionario público. El imputado Nelson Vargas se concertó
para coadyuvar en la comisión de un delito funcionario, sin tener la
calidad de funcionario público pero compartiendo el mismo dolo penal y
único propósito delictivo.

El encartado Nelson Vargas recibió la tarjeta de cargo de

combustible de parte del acusado Rafael Medina, y aceptó realizar la
conducta solicitada por dicho funcionario, esto es, que cargara 350 litros
a otros vehículos transformándolos en dinero efectivo, para luego
entregarle el dinero resultante de la carga de esos 350 litros al
funcionario Medina, siendo dicha participación determinante, ya que sin
su cooperación, el delito no se habría llevado a cabo, por cuanto el
funcionario precisaba la colaboración de Vargas para perpetrar el delito
de malversación ya referido.

De haberse aplicado correctamente la norma, el acusado Nelson

Vargas habría sido condenado y no absuelto de los cargos como autor
cooperador del delito de malversación de caudales públicos del artículo
233 N° 2 del Código Penal.

QUINTO: Que revisada la sentencia reprochada, consta que en su

considerando décimo se dieron por establecidos los siguientes hechos:

“El día 28 de marzo de 2017 a las 16:00 horas aproximadamente

los acusados Michel Andrés Cartagena Marín, Priscila Ester Bravo
Catalán y Rafael Alejandro Medina González, todos funcionarios de
Carabineros de Chile, llegaron hasta el Servicentro Copec ubicado en
la intersección de la Ruta 5 con Ruta C-46 camino a Huasco, en la
comuna de Vallenar, a bordo del camión fiscal PPU.BYFB-13 que es
utilizado por el Departamento de Adquisiciones y Abastecimiento de
Carabineros al cual pertenecen los acusados.
 “En el servicentro referido, Rafael Medina González tomó
contacto con el acusado Nelson Fernando Vargas Bravo, trabajador
dependiente de tal establecimiento comercial, requiriéndole para que
con la tarjeta de carga de combustible fiscal que mantenía en su poder
el funcionario de Carabineros en mención, simulara un cargo de 450
litros de petróleo, cargando solamente 100 litros de petróleo, lo que
efectuó el trabajador dependiente ya individualizado, entregándole a
Rafael Medina González la cantidad de $123.000 en dinero en efectivo
por los 350 litros de combustibles que se cobraron, pero no se cargaron
al vehículo fiscal.
“Esta situación estaba siendo vigilada por funcionarios de la
Sección de Inteligencia Policial de Atacama, que al percatarse de los
hechos, instantes posteriores proceden a fiscalizar a los acusados,
procediendo Rafael Medina González de inmediato y voluntariamente a
hacer entrega de la suma de $123.000 antes referida al teniente de
carabineros y jefe de la sección de inteligencia policial de la región de
Atacama señor Alfonso Cárcamo Arce, siendo posteriormente detenido,
como también lo fueron los demás acusados.
“El total de lo sustraído alcanza a 350 litros que fueron cargados a
cuenta de esta tarjeta fiscal a distintos vehículos particulares por un
monto de $175.000.- de acuerdo al valor del combustible del día.”

SEXTO: Que en el motivo decimoquinto, los sentenciadores señalan

que los hechos determinados en la consideración décima, configuran el
delito de distracción o uso indebido de fondos previsto y sancionado en
el inciso tercero del artículo 235, del Código Penal.

SÉPTIMO: Que los sentenciadores en ese mismo motivo

decimoquinto han razonado en forma pormenorizada sobre la figura
penal del artículo 235 del ya señalado Código, explicando la calidad de
empleado público atribuida a Rafael Medina González, y lo mismo han
hecho con los verbos “caudales” y “efectos” explicando el contenido de
esos verbos rectores, e indicando que los mismos habían estado puestos a
cargo del sujeto activo, al menos en el caso del acusado Rafael Medina
González, quien detentaba y mantenía en su poder al momentos de los
hechos.

En cuanto al aspecto subjetivo, menciona que al fijar la diferencia

entre las conductas tipificadas en los artículos 233 y 235, en que una se
refiere a una sustracción sin reintegro y el otro a una sustracción con
reintegro, la tipicidad de ambas figuras es común y está referida a la
sustracción, que debe ser abarcada por el dolo.

OCTAVO: Que los autores Rodríguez Collao y Ossandón Widow,

en su obra “Delitos Contra la Función Pública”, pág 407, Edit. Jurídica
de Chile, segunda edición actualizada, han explicado que si
objetivamente hay reintegro, las penas aplicables son las del artículo 235,
sin que influya sobre ello el ánimo inicial del sustractor.

Como puede concluirse de una atenta lectura del fallo refutado, la

distracción lo ha sido sin daño ni entorpecimiento del servicio público,
desde que ello aparece calificada por el resultado, no existiendo probanza
alguna que demostrara si se produjo o no un perjuicio efectivo.

Los jueces juzgadores han explicado que el monto ascendente a la

suma de $123.000 conforme a la acusación solo se les imputó a los
acusados Cartagenera Marín, Bravo Catalán y Medina González, y
conforme a lo que razonaron en definitiva solo se le atribuyó
responsabilidad penal a Medina González, dinero que fue reintegrado
escasas horas después- “a lo más tres horas aproximadamente- desde que
llegó a las manos del acusado Medina”.

NOVENO: Que para zanjar la duda que han planteado los

peticionarios de invalidación acerca del momento en que puede hacerse
el reintegro del dinero , con lo que pretendía cuestionar la aplicación de
la figura penal del artículo 235 del Código Penal, los autores ya
señalados Rodríguez Collao y Ossandón Widow en su obra ya
mencionada, en la página 405, dicen al respecto lo siguiente: “...El
reintegro posterior al inicio de la persecución criminal, pero anterior
al menos a la sentencia condenatoria, daría origen a la figura del
artículo 235 del C.Penal”.

Ello permite considerar que las alegaciones de los recurrentes de

nulidad en cuanto a que no procedería el reintegro efectuado por el
encartado Medina González no encuentra asidero en cuanto sostienen que
ya se había iniciado la persecución penal en su contra, ya que en los
hechos, como es obvio, no existía sentencia condenatoria en su contra, y
tampoco tenía la calidad de detenido, de acuerdo a lo que sostuvo en
estrados el teniente Cárcamo- en cuanto sostuvo que Medina González
entregó en forma voluntaria la suma de $123.000, y una vez ello
acontecido se detuvo a Medina y a la incautación de esa suma dineraria.

DÉCIMO: Que los sentenciadores han aplicado correctamente la ley

al recalificar los hechos como correspondientes a la figura penal del
artículo 235 del Código Penal y no procediendo en consecuencia, estimar
que los mismos lo son por la figura en que primitivamente se le acusó
que era la de malversación de caudales púbicos correspondiente a la del
artículo 233 del Código Penal, conforme a lo que ya fuera expuesto
precedentemente.

UNDÉCIMO: Que en cuanto a la alegación relativa al acusado

Nelson Vargas Bravo, los jurisdicentes, en forma motivada en el
considerando décimo séptimo, han explicitado que no es susceptible de
encuadrar su conducta en la norma del artículo 235 del Código Penal,
toda vez, que en el propio sustrato de la acusación no se señaló que esa
persona se haya terminado quedándose para sí con una cantidad de
dinero ($30.000), por lo cual, no puede entenderse que el dinero que le
entregó al teniente Cárcamo produzca el efecto de la norma del artículo
235 del cuerpo punitivo.

DUODÉCIMO: Que la sentencia impugnada en su motivación

vigésima, ha señalado respecto del acusado Nelson Vargas Bravo que no
es posible encuadrar su conducta en la norma del artículo 233 del Código
Penal( tanto en el N° 1 como en el N° 2), para lo cual dan los
sentenciadores una serie de motivaciones, entre ellas, que no es empleado
público, que en la acusación no se imputa que Nelson Vargas haya
recibido o se haya quedado con la suma de $30.000, que al no
imputársele esa suma, falta la voluntad de lucrarse con el objeto materia
de la acusación, ya que esa persona no se quedó ni lucró con los
$123.000 que le imputó a Medina González, tampoco se probó que
Nelson Vargas haya tenido a su cargo la tarjeta de carga de combustible
fiscal, en los términos exigidos por el artículo 233 del Código Punitivo,
con lo anterior, resulta claro que no es posible , como lo creen los
recurrentes, que en este aspecto ha existido aplicación errónea del
derecho, ya que no sólo está como argumentación la calidad de empleado
público o no de ese acusado y la comunicabilidad del hecho, puesto que
hay otras razones que les han llevado a desechar imputarle
responsabilidad penal, luego, no ha podido como pretenden esos
peticionarios aplicarse la norma del artículo 15 N° 3 del Código Penal,
para atribuirle coparticipación en el delito, por lo cual, se encuentra
correctamente absuelto.

DÉCIMO TERCERO : Que por otra parte, ha de considerarse lo

consignado por los falladores en el motivo vigésimo primero, en orden a
que al no haberse consignado en la acusación que el encartado Nelson
Vargas se dejase para si la suma de $30.000, el tribunal no puede
considerar ese antecedente, ya que de hacerlo, se infringiría el artículo
341 del Código Procesal Penal, esto es, el principio de congruencia, con
lo cual, no puede sostenerse como lo hace la acusación que recibió parte
del botín obtenido en la venta del combustible.

DÉCIMO CUARTO: Que del estudio del fallo impugnado, no

permite a esta Corte concluir acerca de la existencia de errores de
derecho de tal naturaleza que hayan influido sustancialmente en lo
decisorio, ya que estudiado el fallo en comento, no se divisa la existencia
de tales yerros, sino que los jueces han apreciado los hechos de modo
distinto que lo que pretende el Ministerio Público como el querellante –
Consejo de Defensa del Estado- sin que se observe que lo hayan hecho
contra normas legales, como pretenden, puesto que en la apreciación de
los hechos para encuadrarlos en la figura penal del artículo 235 del
Código Penal y las absoluciones dictadas, lo han hecho con estricto
apego a la ley penal.

DÉCIMO QUINTO: Que acorde a lo expuesto, solo cabe

desestimar los dos recursos de nulidad penal, fundamentados en la
causal del artículo 374 letra b) del Código Procesal Penal, dado que no ha
existido una errónea aplicación del derecho que haya tenido influencia en
lo dispositivo del fallo.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 297,
342 letra c), 372, 374 letra b y e), 376 y 384 del Código Procesal Penal,
SE RECHAZAN los recursos de nulidad deducidos por don Juan
Fernández Espejo, por la parte querellante,- Consejo de Defensa del
Estado- y de don Julio Artigas Finger, por el Ministerio Público, en
contra de la sentencia definitiva de fecha doce de diciembre de dos mil
diecisiete, de la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Copiapó, declarándose que ella no es nula.
Regístrese, comuníquese y dese a conocer a los intervinientes que
asistieren a la audiencia de lectura fijada para hoy, sin perjuicio de su
notificación por el estado diario
 Redacción del Ministro señor Pablo Bernardo Krumm de
Almozara.
RUC N° 1700298894-1
RIT 0-257-2017. T.J.ORAL PENAL
ROL CORTE N° 454-2017 y acumulada la 455-2017 Crimen-
reforma