Libro Mercantil 3

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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen II. 17ª ed., julio 2019

Páginas iniciales
LECCIONES DE DERECHO MERCANTIL. VOLUMEN II
(Directores)
Aurelio Menéndez Menéndez
Ángel Rojo Fernández-Río
Primera edición, 2003

Segunda edición, 2004
Tercera edición, 2005
Cuarta edición, 2006
Quinta edición, 2007
Sexta edición, 2008
Séptima edición, 2009
Octava edición, 2010
Novena edición, 2011
Décima edición, 2012
Undécima edición, 2013
Duodécima edición, 2014
Decimotercera edición, 2015
Decimocuarta edición, 2016
Decimoquinta edición, 2017
Decimosexta edición, 2018
Decimoséptima edición, 2019
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Contenido
Co n ten id o
Tercera parte. Derecho de la contratación mercantil
Lección 30. Derecho y mercado
Lección 31. El contrato mercantil
A) El mercado de bienes y productos
Lección 32. El contrato de compraventa y contratos afines
Lección 33. Los contratos de colaboración
Lección 34. El contrato de cuenta corriente
B) El mercado de servicios
Lección 35. Los contratos de obra. El depósito mercantil. El contrato de edificación
Lección 36. El contrato de transporte terrestre (I). El transporte de mercancías y viajeros por
carretera
Lección 37. El contrato de transporte terrestre (II). El transporte de mercancías y viajeros por
ferrocarril. El transporte multimodal
C) Los mercados de valores y crédito
Lección 38. Contratos y mercados financieros
Lección 39. Los contratos bancarios (I)
Lección 40. Los contratos bancarios (II)
Lección 41. El mercado de valores (I): organización. La inversión colectiva
Lección 42. El mercado de valores (II). Operaciones y contratos
D) El mercado del riesgo
Lección 43. Los contratos de seguro
E) Contrato de garantía
Lección 44. Las garantías de la contratación mercantil
Cuarta parte. Derecho de los valores
Lección 45. Títulos-valores. Teoría general
Lección 46. Los títulos de crédito: el pagaré (I)
Lección 47. El pagaré (II). la letra de cambio

Lección 48. El cheque. La factura aceptada
Lección 49. Valores representados mediante anotaciones en cuenta. Servicios de pago.

Dinero electrónico
Quinta parte. El derecho concursal
Lección 50. El concurso de acreedores
Lección 51. La declaración judicial de concurso y los órganos del procedimiento
Lección 52. Los efectos del concurso de acreedores
Lección 53. La masa activa del concurso de acreedores
Lección 54. La masa pasiva del concurso de acreedores
Lección 55. El Informe de la Administración concursal
Lección 56. Las soluciones del concurso de acreedores
Lección 57. La calificación y la conclusión del concurso de acreedores. La publicidad del

concurso de acreedores. La legislación concursal especial e internacional
Lección 58. El derecho preconcursal
Sexta parte. Derecho de la navegación
Lección 59. Derecho de la navegación. Introducción, concepto y fuentes. Empresario de la

navegación y colaboradores
Lección 60. Estatuto jurídico de los vehículos de la navegación marítima y de la aeronave
Lección 61. Contratos de utilización del buque: arrendamiento y fletamento
Lección 62. Transporte marítimo y otros contratos de utilización del buque y de la aeronave
Lección 63. Accidentes marítimos y contaminación
Lección 64. Los seguros marítimos y aéreos
Plan general de la obra
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I. Terminología y sistematización
I. TERMINOLOGÍA Y SISTEMATIZACIÓN
El término «mercado» sirve para designar dos cosas distintas, aunque interrelacionadas; a saber:
un modelo conceptual de la Economía, capaz de explicar la formación de precios de equilibrio,
por efecto de la libre confrontación entre oferta y demanda, o bien, un sistema de organizar los
intercambios, en el que las decisiones sobre cómo atender las necesidades correspondientes se
adoptan en régimen de libertad por los operadores económicos, sin injerencia externa de
ningún tipo (a diferencia de lo que sucede en los llamados sistemas de planificación central).
Veremos en forma progresiva el papel que los poderes públicos a través del Derecho, como
instrumento de ordenación social, cumplen o pueden cumplir, tanto en ese marco ideal de una
Economía concebida sin interferencias como en una versión más realista del mundo económico
y social. Mas desde ahora podemos asegurar que la vida del tráfico no ofrece esa imagen pura y
unitaria del mercado y más bien nos muestra «mercados» (expresado el término en plural), que
unas veces resultan directamente observables por los sentidos (los de productos), por disponer
de base física localizada donde se encuentran normalmente presentes los objetos de
contratación y los sujetos que la realizan (característica propia en los mercados urbanos
semanales, en zocos y plazas de abastos, así como también en las ferias de ganado, de
herramientas o de mercancías), mientras en otras muchas ocasiones, como sucede con los
llamados mercados de factores, los identificamos más bien –y casi exclusivamente– a través del
fruto de su existencia, o sea, por sus «cotizaciones», es decir, los precios de equilibrio formados
libremente merced a la confrontación entre oferta y demanda. Eso último sucede en todos los
mercados financieros –cada vez en mayor medida organizados por medios electrónicos– donde
se negocia el factor capital (antiguas ferias cambiarias y actuales mercados de divisas, mercados
de deuda pública o privada, así como también en los mercados bursátiles de siempre y en los
nuevos de futuros y opciones).
Sobre estas acepciones del término mercado vamos a centrar nuestra atención. En un libro
universitario no interesa mucho el mercado como ideología, y acaso menos aún cuando esa
ideología avanza decididamente hacia esquemas teológicos, en los que un nuevo ente
todopoderoso va repartiendo, a modo de juez supremo, ciertos castigos y recompensas por
conducto de sus correspondientes encarnaciones. La primera es la privatización, que juzga más
o menos como herética la explotación en común de la riqueza de un país y aspira a recortar el
llamado sector público, considerado a priori como intrínsecamente ineficiente, cuando en no
pocas ocasiones ese defecto no es asunto de titularidad de los bienes sino de la gestión que
efectivamente se les dispensa, gestión que no tiene que ser peor en el ámbito público si se
cumple con lo que piden los artículos 3.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y el
103 de la Constitución española. La segunda encarnación del Mercado, entendido a la manera
teológica antes descrita, se conoce como desregulación, pregonando que deben ser los mismos
operadores económicos y profesionales quienes limiten las oportunidades de ganancia, pongan
freno al apetito para obtenerla y se autorregulen en beneficio de otros sectores de la población,
titulares de intereses contrapuestos, elaborando para ello sus propias normas técnicas, códigos
de conducta y reglas de buen gobierno. Liberalización es la tercera, y acaso la más respetable de
todas esas manifestaciones, aunque difícilmente logrará alcanzar su objetivo, si, como acabamos
de ver, son los propios sujetos privados quienes fijan «buenas» y «malas» prácticas, los
específicamente legitimados para mantener, reconducir o eliminar «barreras de entrada»
(dañosas normalmente para otros empresarios y siempre para los consumidores) y, a pesar de
todo, reciben como derecho subjetivo innato –es decir, a modo de precipitado natural de «su»
propiedad privada y de la correlativa libertad de empresa– sectores explotados en régimen de
monopolio por el viejo aparato de la Administración, que tan a menudo se les «devuelve» a los
particulares sin garantía previa de que habrá efectiva competencia en los sectores transferidos.
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II. Perspectiva interdisciplinar y advertencias metódicas
II. PERSPECTIVA INTERDISCIPLINAR Y ADVERTENCIAS METÓDICAS
Los teóricos de la Economía, provistos, la verdad sea dicha, de un cierto grado de

autocomplacencia, llaman comportamiento «racional» al que los operadores económicos
despliegan en un marco, para ellos paradigmático y en el que la conducta humana se nos
muestra articulada de manera extraordinariamente sencilla: diversos empresarios, orientados
exclusivamente a maximizar sus ganancias, compiten entre sí bajo la soberanía de consumidores
también múltiples y movidos igualmente por el propio provecho, produciendo esa confluencia
de egoísmos privados el efecto taumatúrgico de expandir sin excepción alguna el bienestar
general. Expuesto en esos términos el modelo teórico, como se ve no desprovisto de algún
componente dudosamente científico, se comprende también que los más equilibrados entre sus
exégetas nos aclaren que esa conceptualización se asienta sobre la hipótesis de la competencia
perfecta, porque, de otro modo, sería muy difícil articular el sistema de ecuaciones que permiten
expresar en términos matemáticos el funcionamiento de la Economía (Stigler). En todo caso,
supuesto que el interés propio suele ser normalmente estímulo suficiente para la acción, en
semejante modelo teórico puede prescindirse básicamente de la intervención del Estado –y con
ello también de la coacción jurídica– que resulta innecesaria. Y ello siempre que esos poderes
públicos, intrínsecamente carentes de verdadera función dirigista, cumplan satisfactoriamente
la muy diferente función vicaria de agentes «facilitadores», abriendo cauce permanente a
nuevas fuentes de lucro privado y beneficio personal. En la conocida metáfora del palo (castigo)
y la zanahoria (premio) se intenta decir que el Derecho debe abandonar su función punitiva
secular para asumir una, más placentera, e incentivadora de las oportunidades de negocio.
Aquí no discutiremos todavía en profundidad la validez de ese modelo teórico, del que
momentáneamente vamos a retener tan sólo un par de ideas para seguir avanzando. La
primera, que es también la más simple, se resume en la evidencia de que no habrá mercado a
menos que el aparato descrito presente dos lados con intereses contrapuestos, pues la búsqueda
del lucro por quienes actúan desde cada uno de ellos es el mecanismo que controla y modera la
excesiva propensión a la codicia por el lado contrario, situándose más concretamente por uno de
esos lados los empresarios u oferentes de bienes y servicios, y, por el otro, los demandantes o
consumidores de los mismos. Es ésta una conclusión ciertamente no tan banal como pudiera
parecer a primera vista, ya que sectores hay o puede haber –tal como ha sucedido con el
eléctrico entre nosotros– que se califican indebidamente de «mercado» a pesar de que poco más
de un par de macrooperadores, que son siempre los mismos y coinciden además por ambos
lados de la mesa, delimitan el campo de juego y el funcionamiento, no precisamente liberal, del
sector correspondiente.
La segunda conclusión, algo más sofisticada, es que el modelo descrito se articuló inicialmente
en el marco de pensamiento propio de la llamada Escuela Moral escocesa, lo que seguramente
explica de modo suficiente su predilección por la motivación subjetiva de la conducta humana
(el propio beneficio), que es criterio probablemente útil para dar cuenta del comportamiento de
los agentes en dicho fuero interno y, si así lo quieren sus glosadores, también en la esfera
económica, pero que resulta a todas luces recurso insuficiente y carente de la misma precisión,
si pretendemos usarlo como clave hermenéutica o herramienta constructiva para los fines del
Derecho; pues es cosa sabida, aunque hoy tantos lo olvidan, que para pensar como juristas (que
es lo que a nosotros preferentemente nos importa) hemos de tener claro que nuestra misión no
consiste simplemente en construir figuras más o menos perfectas o ciertos «modelos» capaces de
explicar científicamente la realidad, sino que nuestro papel es algo distinto y consiste en tratar
de ordenar esa misma realidad de acuerdo con el bien de todos y para todos, siempre vigente. A
diferencia de la Moral y de la propia Economía, el Derecho es, pues, en todas sus ramas y
también entendido como objeto de conocimiento, asunto exclusivo del llamado fuero externo;
por lo que su cometido no se agota en la articulación de simples incentivos (llamados
jurídicamente medidas de «fomento»), sino que precisa también el uso de otras técnicas más
rigurosas, llamadas ordinariamente de «policía», a conciencia de que el sistema jurídico no
puede ceder su constitutiva misión ordenadora al funcionamiento espontáneo de virtudes
sublimes o egoístas, como tampoco es capaz de sancionar, en sentido contrario (aunque lo
pretendiera y aun entendiendo como simple instrumento de coacción), simples pecados de
pensamiento.
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III. Normas organizativas y normas de acción
III. NORMAS ORGANIZATIVAS Y NORMAS DE ACCIÓN
El progresivo desplazamiento de la idea de mercantilidad desde el ánimo de lucro hacia criterios

formales (cfr., respectivamente, arts. 116 C. de C. y 3 de la LSA o de la LSRL) pone de relieve
la preferencia del ordenamiento por las formas de organización externa. Es verdad, sin
embargo, que no todos los mandatos y prohibiciones de significación jurídica son siempre de
índole organizativa; incluso, los más importantes entre ellos se expresan directamente en lo que
se conoce corrientemente bajo el nombre de «normas de acción».
Esta distinción entre normas organizativas y normas de acción, que los economistas también
conocen, diferenciando lo que ellos denominan «regulaciones de estructura» frente a la
«regulación de comportamientos», no modifica la perspectiva apuntada en el número anterior;
y, aunque algunos lo deploren, resulta ser un marco de referencia imprescindible y también
inseparable de la idea de mercado. Si nos fijamos básicamente en los mercados financieros –que
bien podemos tomar como ejemplo, pues son los que más se aproximan al modelo conceptual–,
normas organizativas son verbi gratia las que definen el carácter descentralizado (mercados de
market makers, u orientados por precios) o el modelo alternativo de concentración (auction
markets, orientados por «órdenes»), al que se acomoda el sistema de contratación elegido para la
celebración de los negocios. Normas de acción, de conducta o, si se prefiere, regulación de
comportamientos son aquellas otras que mandan dar preferencia a los intereses del cliente
sobre los del agente que debe ejecutar sus instrucciones, así como también, por aludir
únicamente aquí a las más importantes, las que prohíben el insider trading o abuso de
información privilegiada. Pero, si bien se mira, y aunque en el caso de las regulaciones de
estructura las normas suelen ser técnicas, mientras que en el caso de las llamadas de conducta
tienen superior apariencia deontológica, lo cierto es que todos esos tipos de normas resultan
imprescindibles para la buena ordenación y el correcto funcionamiento del mercado y, dicho
aún más radicalmente, sin la existencia de normas de uno y otro tipo es imposible aproximarse
a la realización de una verdadera justicia material en ese campo; y ello porque los propios
operadores, dejados actuar a sus anchas, en la confianza de que las ambiciones de unos
permitirán contrarrestar la condición de sus oponentes, podrán conseguir, si acaso, un resultado
de equilibrio. Pero está por ver que sea un resultado justo. Si se nos autoriza, de nuevo, el
recurso al lenguaje coloquial, bien podríamos afirmar, en conclusión, que para que un mercado
público resulte verdaderamente digno de semejante nombre y pueda ser capaz de controlar
mínimamente las euforias y temores que padecen los más sensibles, su campo de juego y el
funcionamiento de la contratación han de poder diferenciarse de modo suficiente, por un lado,
de un simple casino (donde, a falta de información equivalente, sólo ganan los «iniciados») y, por
otro, naturalmente también de la famosa cueva de Alí Babá (donde era preciso formar parte de la
banda para tener algún acceso al reparto del botín).
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IV. «Filosofía» ordenadora y articulación de las reglas
IV. «FILOSOFÍA» ORDENADORA Y ARTICULACIÓN DE LAS REGLAS
Y ¿cómo pueden conseguirse semejantes objetivos? Si como queda dicho y los propios
economistas reconocen, todos los mercados del mundo real, cualesquiera que sean los objetos
que en ellos se contratan, son por antonomasia mercados regulados (incluso los confiados en
mayor grado a la llamada market disicipline o «autorregulación» de los operadores), dos
conclusiones se nos ofrecen de inmediato con la evidencia de lo obvio. La primera es que la idea
de un mercado público carente de algún tipo de regulación es tan absurda e imposible de
aceptar como la existencia de «un deporte sin reglas». Y la segunda nos advierte que esas reglas
–y, más precisamente, el sistema jurídico general– son las que definen el marco de referencias
institucionales sin el cual ni siquiera sería posible la aparición del mercado mismo. No sólo
porque sin la previa garantía (jurídica) de la propiedad, de la autonomía de la voluntad y de la
libertad de asociación, y a falta de su correlato procesal de protección judicial efectiva y
salvaguarda del ejercicio coactivo de esos y otros derechos subjetivos, cualquier mercado
pretendidamente «natural» estaría permanentemente amenazado por la «ley de la jungla»; y los
operadores más honestos se verían desamparados ante las actuaciones «estratégicas» de otros
sujetos, que nuestras fuentes históricas calificaron de forma insuperable con el nombre de
logreros, es decir, frente a los comportamientos ventajistas y aprovechados de operadores
desaprensivos. La regulación es necesaria además para fijar los mecanismos de formación
pública y objetiva de los precios, para uniformar los objetos de contratación, estandarizar por
ejemplo las emisiones de Deuda pública, o definir la cantidad y calidad media –average– de las
«partidas» de cosas genéricas que se negocian –v.gr. el barril de Brent, en el caso del petróleo–;
también para «construir» modelos de contratos e instrumentos negociables, determinar el
sistema de negociación, formular las reglas de cumplimiento, establecer los bienes (reales o
«nocionales») capaces de procurarlo; para articular sistemas multilaterales de compensación y
liquidación de las operaciones y delimitar, en fin, las consecuencias de su incumplimiento. A la
vista de todo esto –que sólo los más ingenuos pueden interpretar como procesos mostrencos o
naturales, surgidos por generación espontánea–, esta segunda conclusión o corolario antes
referido nos lleva de la mano a lo que la doctrina estadounidense y alemana han dado en llamar
algo pomposamente las correspondientes «filosofías normativas», que, para entendernos, son la
imagen de marca que dota de significación específica y propia al régimen jurídico tutelar del
mercado correspondiente.
En semejante mundo, como sucedería, por lo demás, con cualquier otro fenómeno social o sector
de la convivencia, ese proceso de institucionalización de los mercados puede articularse
abstractamente según tres «filosofías» o alternativas legales distintas, a saber:
i) El régimen de libertad general, como es obvio nunca absoluta, pero limitada tan sólo por el
Derecho penal, que actuará como frontera represiva sólo cuando la acción de los operadores
económicos desemboque en comportamientos delictivos (v.gr. maquinaciones para alterar los
precios y actos de manipulación de los mercados, ya contemplados entre nosotros desde el
Código Penal de 1848, ex art. 449). Con pocas incrustaciones de legalidad administrativa –
mayormente orientadas a definir la forma de «establecimiento» de los mercados públicos (en
otro tiempo de competencia municipal o regalía de los príncipes territoriales) y, en su caso,
dirigidas eventualmente también a «delegar» funciones ordenadoras o disciplinarias– que se
encomiendan a los propios custodios del mercado, ésta fue la ordenación tradicional de
mercados y ferias, acentuada incluso en los Códigos liberales del siglo XIX. Recuérdese que desde
sus mismos orígenes las propias Bolsas se reglamentaron por Leyes especiales como materia
«desaforada», remitiéndose las pocas normas de los Códigos a esa regulación especial, que
finalmente concretaban los llamados –no por capricho– Reglamentos de «policía y régimen
interior» de cada una de ellas.
ii) Imposición de deberes informativos suplementarios tendentes al logro de la llamada

transparencia de los mercados, como pueden ser revelación de conflictos de intereses,
declaración de vicios redhibitorios –en los antiguos mercados de ganados–, o de otras posibles
responsabilidades patrimoniales ocultas, la comunicación en los mercados financieros, de
participaciones «significativas» y de «hechos relevantes», etc., que de ser omitidos o producirse
de forma engañosa determinarían la aplicación de sanciones disciplinarias autónomas o
heterónomas (multas, suspensión de actividades, retirada de las licencias y expulsión del
mercado) e incluso en algunos casos efectos civiles y procesales (v.gr. acciones redhibitoria y
quanti minoris, en los viejos mercados romanos supervisados por los ediles curules que luego
generalizaron los Códigos, pérdida del derecho de voto respecto de aquellas participaciones
significativas no debidamente comunicadas, o legitimación de la CNMV, como órgano de
supervisión de los mercados de valores de hoy, para impugnar los acuerdos sociales tomados
gracias a las acciones adquiridas sin promover una OPA obligatoria).
iii) Establecimiento, en fin, de obligaciones o cargas (constitución de fianzas, dotación de fondos

de garantía, etc.) que vienen a recortar (por ej., determinando si los operadores son de verdad
honorables, disponen de los «recursos propios» exigibles, y cumplen en definitiva el llamado fit
and proper test) la autonomía de los agentes económicos bien directamente o bien mediante la
previa formulación de los oportunos juicios de mérito en aras de la protección de la «parte más
débil». Y entiéndase bien que un juicio de «mérito» excede del ordinario control causal, propio
del Derecho privado, aún no desaparecido de nuestros sistemas legales. El recuerdo de
semejante distinción es trascendental para entender que los juicios de mérito –a veces
denostados por los pensadores más ultraliberales como expresión de inaceptables actitudes
«paternalistas»– penetran en cuestiones y territorios distintos de esa esfera civil, que miran más
bien a factores de oportunidad o correspondencia con otros valores sociales, de los que no
pueden abdicar las sociedades democráticas bien ordenadas, y que explican suficientemente su
apreciación en sede administrativa y también su articulación jurídica por medio de la técnica de
autorizaciones u otros expedientes semejantes.
De esas tres posibles alternativas ordenadoras –que en la práctica suelen presentarse

combinadas– sólo la última suscita cierta perplejidad, que, dicho sea en honor a la verdad,
tampoco acostumbran a padecer los economistas más sensatos. Porque aun cuando algunas de
esas medidas, mal llamadas «paternalistas», inmovilicen recursos que los operadores no pueden
rentabilizar en su provecho, no son realmente regulaciones «ineficientes» si se miran como el
«precio» (económico) que hay que pagar para que los mercados gocen de «credibilidad» y la
gente se decida a ahorrar, invertir o consumir a través de ellos. En las sociedades avanzadas ese
tipo de medidas cautelares para operar, y la existencia de «colchones» patrimoniales para
prevenir o paliar situaciones apuradas, son ciertamente imprescindibles. Y la forma de articular
de modo correcto tales medidas es definiéndolas y usando de ellas con prudencia y ponderación
(por eso se llaman medidas de control prudencial); es decir, implantando únicamente las que
precisa la seguridad del tráfico y dotan de credibilidad al mercado, sin desincentivar la actividad
más de lo necesario.
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V. Perspectiva institucional
V. PERSPECTIVA INSTITUCIONAL
En esta aproximación que realizamos al fenómeno del mercado, con método interdisciplinar
(económico y jurídico), una cosa puede afirmarse como suficientemente segura: lo que se llama
«el mercado» no es una pura realidad natural del mundo de la Economía, desprovista ab origine
de cualquier componente jurídico. De hecho, la propia articulación de cualquiera de esos
centros de contratación resulta inconcebible, pensando con realismo, desde su misma fase de
constitución, sin la existencia de algún tipo de reglas, autónomas o heterónomas,
consuetudinarias o escritas, que aseguren su organización y hagan posible su funcionamiento.
De esa fenomenología, nutrida contemporáneamente de elementos económicos y jurídicos, los

economistas seleccionan –como es obvio– los aspectos que ayudan a explicar la realidad de una
manera coherente y lo más simplificada posible, prescindiendo frecuentemente de lo que tales
especialistas llaman correctamente aspectos normativos por suponer juicios de valor opinables y
ajenos a aquel propósito (pero ciertamente muy relevantes para quienes se ocupan de la
llamada «Política económica», que se ha ido separando así del viejo tronco de la «Economía
política», sustituida progresivamente, a su vez, por la «Teoría» o el «Análisis» económicos). Los
juristas, por el contrario, deben centrarse precisamente sobre tales componentes valorativos, no
sólo para dar cuenta de las alternativas ordenadoras (insistimos, siempre políticas a secas) que
ha preferido seguir cada sistema, sino, sobre todo, para poner de manifiesto lo que sin duda es
también un «hecho científico» mucho más exacto, a saber: que no hay mercado, ni en singular ni
en plural, que esté funcionando verdaderamente fuera del sistema social o en condiciones
distintas de las que permite el grado de desarrollo existente en un momento histórico
determinado. Por esa razón, los estudiosos de la «gran transformación» (POLANYI), es decir, de
la generalización de esa lógica de mercado a todo el sistema social, están en lo cierto al advertir
la muy diferente significación y casi nula comparabilidad entre las formas de mercado que
conocieron los imperios antiguos, las incipientes que fueron manifestándose después en
espacios geográficos muy concretos al calor del ius mercatorum desde la Edad Media, hasta
llegar a la conceptualización mucho más tardía del modelo con posterioridad a la denominada
Revolución industrial por la Escuela de Manchester y la ulterior Economía neoclásica. En ese
momento, como veremos muy pronto, el modelo empieza a traicionar sus propias premisas en
un aspecto tan central como es la idea de la soberanía del consumidor. Y en la evolución sucesiva
–no ya ni simplemente del modelo teórico, sino sobre todo de su encarnación práctica a través
del llamado sistema capitalista, también llamado de modo más técnico de «economía de
mercado»– han ido descomponiéndose asimismo otras muchas piezas de aquel aparato
conceptual, que realmente se había sostenido tan sólo –lo veremos también en seguida– gracias
a la acción «reconstructiva» del Derecho y de la intervención legislativa del Estado. Situación
esta última que empieza igualmente a verse alterada por los decisivos envites que la llamada
«globalización económica» supone para una soberanía distinta (en este caso para la propia
soberanía nacional), en la medida que dificulta el sometimiento al referido «imperio de la Ley»
de la actuación transfronteriza de los actuales global players e impide cada vez más –en la esfera
macroeconómica principalmente– la realización de políticas públicas, a menos que sean
«negociadas» entre los diversos Estados (progresivamente menos autónomos) y las
superempresas (cada día más autosuficientes) que dominan de facto el escenario económico
mundial.
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VI. Los precios y el Derecho
VI. LOS PRECIOS Y EL DERECHO
El modelo económico de un mercado competitivo se limita a describir el funcionamiento de un

sistema de formación de ciertos precios autorregulados y libres, que, por lo demás, y entre partes
privadas se ha seguido siempre cuando era equivalente su respectivo poder de negociación. Es
cosa sabida, en efecto, que, desde el momento en que dos contratantes inician los llamados
«tratos preliminares» hasta que se produce el «concurso de la oferta y la aceptación» (al que se
vincula la prestación del consentimiento, generador de la existencia del contrato ex arts. 1254
y 1262 CC), lo normal es que la determinación de la tasa de intercambio, esto es, la
recíproca aceptación del precio como medida de equivalencia entre las prestaciones de ambas
partes, trate de ir ajustándose en función de tanteos o aproximaciones sucesivas hasta encontrar
precisamente el punto de equilibrio en el que sus respectivos intereses confluyen. La
manifestación primera y también la más característica de este sistema de establecimiento de
precios libres fue y sigue siendo el regateo bilateral; pero, cuando la oferta y demanda de ciertos
bienes puede llegar a concentrarse en una confrontación abierta (open market) a la concurrencia
ideal de todos los posibles interesados en el cambio (tanto por el lado de quienes aspiran a
adquirir, como desde el contrapuesto de quienes pretenden transmitir), entonces la formación
del precio puede llegar a despersonalizarse y la referida tasa de intercambio se irá modulando
de forma multilateral, oscilando «al alza» o «a la baja» en función de las ofertas y demandas
existentes en cada momento.
Tal sistema impersonal y autorregulado de formación de precios de equilibrio por el libre juego
de las fuerzas económicas es, precisamente, el que define los llamados precios de mercado. Se
trata del sistema opuesto al de intervención pública, cuya actuación puede oscilar –en función
del grado de exigencia que reclame la satisfacción del interés general– desde la simple
obligación de comunicar los precios que pretenden aplicarse hasta la fijación directa de los
llamados precios tasados; los cuales, de persistir, determinarán normalmente la aparición de
«mercados negros», donde seguirán formándose precios alternativos. Por ello, el Derecho
siempre ha reconocido el significado institucional de los precios de equilibrio formados
objetivamente en los mercados dignos de semejante nombre, considerándolos como la
manifestación más genuina de lo que históricamente se denominaba el precio corriente y, en la
esfera mercantil, se llamó el precio «de plaza». A partir de la Codificación liberal, el
reconocimiento que a tales precios les otorgan las normas trasciende al ámbito jurídico la
realidad económica, con la consecuencia de que el ordenamiento vino a considerarlos como los
usualmente aplicables a las transacciones patrimoniales, proponiéndolos como criterio de
medida para enjuiciar la corrección de las negociaciones que intermediarios y comisionistas
ejecuten por cuenta de sus clientes y mandantes (art. 258 del C. de C.) y, a la postre, también que
tal tipo de precio se tenga siempre por cierto, aunque no se exprese o cuantifique, a efecto de
conferir validez a cualquier contrato de compraventa ( art. 1448 CC).
Pero no debe olvidarse que no todos los bienes pueden negociarse masivamente y de manera
despersonalizada, en base a simples variables de peso y cantidad, según sucede en los mercados
propiamente dichos; y lo que todavía es mucho más importante y en seguida precisaremos, que
no siempre el poder de negociación de los contratantes es equivalente ni en todos los mercados
se dan con plenitud los presupuestos concurrenciales que definen ese tipo de construcción
conceptual, elevada por los economistas al modelo de una competencia pura o, si se prefiere,
libre y perfecta. Incluso en las salas de subasta, cuya dimensión concurrencial no parece
discutible, el mecanismo de autorregulación es imperfecto, ya que el precio varía en función de
un solo lado de la relación de compraventa. De manera que si no hay compradores interesados
en pujar al precio de salida, podrá irse rebajando la tasa de intercambio hasta declarar desierta
la subasta; pero, si esa puja se disparase, no resulta posible incrementar la oferta de objetos
equivalentes que modere la tendencia a un alza desproporcionada del precio. Esto no sucede en
cambio en los mercados propiamente dichos, precisamente porque en ellos se negocia sobre
cosas genéricas y fungibles que siempre pueden ser sustituidas entre sí y suelen estar dispuestas
a venderse cuando el precio mejora. Por eso, para organizar mercados sobre otros bienes que no
tienen ese carácter (fletes, seguros, etc.), lo primero es conseguir «objetivarlos», es decir,
uniformar contratos, unificar calidades y homogeneizar instrumentos de carácter específico, en
un proceso de conversión en mercancías de cosas que natural y jurídicamente no lo son
(reificación, en la terminología marxista). Y eso no siempre pueden hacerlo los simples
particulares por sí solos, en especial si los procesos correspondientes comprometen el
funcionamiento de normas de ius cogens o imperativas.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-1.7
VII. Estado y Mercado
VII. ESTADO Y MERCADO
Basta enumerar el cúmulo de disposiciones jurídicas de diverso rango que se ocupan del
mercado en general, y de sus concretas manifestaciones, particularmente acentuadas en los
financieros, como prototipo de los «regulados», para entender que, en esos procesos de
juridificación, podrán criticarse quizás ciertos fenómenos de sobrerregulación o determinadas
políticas intervencionistas, en ocasiones contrarias al buen funcionamiento del modelo; pero, tal
como estamos diciendo, es una simpleza presentar «el mercado» como el fruto espontáneo de
fuerzas económicas autosuficientes; y todavía más grave suponer que la actuación de los
poderes públicos ha de limitarse a corregir los llamados «fallos del mercado» o, como mucho, a
prevenir el denominado «riesgo sistémico» (situaciones de colapso, en las que el mercado ya no
existe, degradado a una masa de vendedores atemorizados que no encuentran «contrapartida»,
y que acaban generando el consiguiente estrangulamiento del crédito, para terminar
comprometiendo la propia solvencia del sistema general de pagos). No hay que esperar al fallo
ocasional para intervenir (inspeccionando y sancionando, cuando proceda, normas
incumplidas), porque para entonces mucha gente ya habrá perdido su dinero. Cuando el propio
sector no produce reglas prudenciales y de conducta, cuando las olvida, o trata de atrincherarse
en un falso laissez faire, la acción pública, y la función irrenunciable del Derecho en defensa del
interés general, exigen articular o recomponer el marco de juego dentro del cual es posible la
actuación igualitaria y libre de los particulares. Desconocer verdades tan elementales, por
mucho que se adorne de especiosos argumentos presuntamente científicos, es clara ignorancia o
pura fantasía. Estado y Mercado son conceptos que van mejor juntos y se refuerzan entre sí, ya
que para ser digno de semejante nombre (y no un inútil aparato burocrático), el primero, que no
puede desentenderse de la satisfacción de las necesidades de la población, ha de garantizar el
buen funcionamiento del segundo; sobre todo si se acepta que el mercado es en sí mismo un
bien público, en la medida que la competencia económica disminuye la probabilidad de obtener
beneficios exclusivamente privados por parte de quienes contemporáneamente no están
contribuyendo a incrementar la utilidad común y, con ella, el bienestar general (FERNÁNDEZ
ORDÓÑEZ).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-1.8
VIII. Falta de realismo del modelo y reconstrucción (jurídica) de sus postulados
VIII. FALTA DE REALISMO DEL MODELO Y RECONSTRUCCIÓN (JURÍDICA) DE

SUS POSTULADOS
La primera condición para que exista un verdadero mercado, según el modelo teórico
patrocinado por los economistas clásicos, presupone que todas las empresas interesadas en
concurrir a él están ofreciendo a los consumidores bienes suficientemente intercambiables o
sustituibles entre sí, de suerte que no hay razón (objetiva) para preferir los que suministran las
unas a los que ofrecen las otras (homogeneidad del producto). En segundo lugar, es necesario
también que en tal oferta de bienes y servicios participe efectivamente un número apreciable de
operadores, ninguno de los cuales se encuentre en una posición dominante respecto de los
demás, ni en condiciones de influir por sí solo sobre las decisiones del consumidor (atomicidad
del mercado). En tercer lugar, quienes pretendan acceder al mercado, ofreciendo parecidas o
nuevas prestaciones, han de poder hacerlo en condiciones de práctica igualdad y sin soportar
costes mayores que los operadores ya instalados (ausencia de barreras de entrada). La
conjunción de estos tres postulados es la que viene a definir el carácter disputable e
intrínsecamente concurrencial del mercado en cuestión o, si se prefiere emplear léxico
tradicional, la existencia de un esquema de libre competencia. Si además se pretende que
semejante lucha concurrencial sea también perfecta, han de cumplirse también otras dos
condiciones más, a saber: que todos los participantes en el mercado, y esto vale en principio sea
del lado de la oferta o desde el de la demanda, tengan conocimiento suficiente (si fuera posible,
completo) y sustancialmente equivalente de todos los datos y elementos relevantes para la toma
de decisiones (transparencia informativa plena); y, por último, el desideratum de competencia
pura y perfecta exige que exista posibilidad de desplazamiento de actividades, sujetos y factores,
hacia las oportunidades que resulten más rentables (movilidad económica).
Este modelo descriptivo del funcionamiento ideal del tráfico patrimonial, articulado a través de
muchas empresas perfectamente autónomas, es un esquema teórico que pocas veces coincide
con la realidad. No ya, ni principalmente, porque esa constelación atómica de operadores
independientes se ha ido convirtiendo en una articulación distinta más bien de tipo molecular,
que, como la estructura de las proteínas, nos ofrece progresivamente la imagen de cadenas y
redes de empresas que contradicen el segundo postulado. Más importante es el dato de que tales
empresas compiten entre sí no sólo (ni principalmente) por sustitución, sino que, contra lo que
predica el primer postulado, lo hacen muy a menudo por diferenciación y, en lugar de
multiplicar el número de operadores, lo que multiplican son los procesos de concentración,
articulando si pueden barreras de entrada que vienen a contradecir el tercero.
A la vista de la falta de correspondencia real del modelo descrito, compete al Derecho, a través
de la disciplina de la actividad publicitaria, mediante el establecimiento de la exclusividad de
ciertos signos distintivos e invenciones merecedoras de protección, asegurar la parte legítima de
aquella diferenciación e innovación, sin mengua de permitir la multiplicación, la copia o la
imitación, allí donde el reconocimiento de falsos derechos absolutos o la proliferación de
exclusivas comerciales e industriales discutibles empobrece las alternativas del consumidor, sin
evitar suplementariamente el riesgo correlativo de generar comportamientos parasitarios o
desleales, que también han de ser corregidos. Al ordenamiento corresponde también suprimir
las barreras gremiales, las corporativas y las conseguidas por los grupos de presión, abriendo
mercados en otro tiempo configurados a modo de clubs de amigos del colegio (en ocasiones
verdaderos nidos de «iniciados») a mayores cotas de competencia, imponiendo como primera
medida deberes de transparencia que aseguren la necesaria igualdad entre los concurrentes y la
buena información del público en general, al que, de otra parte, debe protegerse frente al fraude
de los desaprensivos, sancionando la responsabilidad del fabricante y también las de quienes
diseñan y comercializan, con folleto o sin él, productos defectuosos o instrumentos financieros
engañosos. Sólo así nos acercaremos efectivamente a un modelo concurrencial, si no perfecto
cuando menos practicable (workable competition), que el mercado por sí mismo no siempre
produce ni acierta a garantizar y que, en consecuencia, el Derecho tiene que promover o
restaurar mediante la defensa de la competencia (control de concentraciones, prohibición de
prácticas colusorias y abusos de posición dominante) y, también, en su caso, mediante la
regulación suplementaria de ciertos mercados sometidos, como los de valores, a fallos
congénitos (por razón de asimetrías informativas, selección adversa, mayor peso del «riesgo
moral» u otras externalidades negativas). Será únicamente entonces cuando el modelo podrá
llegar a alcanzar un grado de funcionamiento relativamente eficiente, resolviendo de manera
más justa los excesos del poder económico y proporcionando, a la postre, la satisfacción del bien
público.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-1.9
IX. La emergencia del «consumidor»
IX. LA EMERGENCIA DEL «CONSUMIDOR»
Tras la recepción del sistema de precios por los Códigos decimonónicos, se inicia de forma
prácticamente coetánea, el llamado «folclore del capitalismo» (T. ARNOLD), y por conducto
inicial de la Sherman Act en los Estados Unidos, viene a consagrarse una legislación
antimonopolística que penetraría en Europa a partir de los años cuarenta de la centuria
siguiente, para alcanzar ese movimiento a nuestro propio país en la primera Ley de Prácticas
Restrictivas de la Competencia de 1963. No obstante el esfuerzo que esa legislación supuso, la
relativa facilidad existente para transformar prácticas inicialmente prohibidas en prácticas
meramente exceptuables (la colusión se disfraza de cooperación, según R. WIETHO LTER) y la
dificultad intrínseca de identificar tests adecuados a la hora de sancionar los abusos de posición
dominante, hicieron imposible la recuperación completa de las señas de identidad de ese
paraíso perdido en clave puramente liberal de la competencia perfecta; y, con la eclosión
sucesiva del llamado Estado Social, emerge también un nueva figura, polivalente y
omnicomprensiva, con la que todos nos hemos identificado ministerio legis, es decir, el
«consumidor», en cuya protección se afanan con alma y cuerpo las leyes más modernas.
El artículo 51 de la Constitución Española, desarrollado luego, entre otras disposiciones de

diferente rango, por la Ley de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios (modificada en 1998 y 2006), expresa paradigmáticamente el carácter pedagógico y
comunitarista de este nuevo paradigma al ocuparse «de la educación y formación en materia de
consumo» (arts. 18 y 19) y al configurar los derechos «de representación, consulta y
participación» (arts. 20 a 22) que, aun precedidos del de «información» (arts. 13 a 17), no ha
generado entre nosotros agrupaciones espontáneas –sustituidas a menudo por gestores
autodesignados defensores de tales «intereses difusos»– ni se ha beneficiado tampoco de un
verdadero sistema de class actions, que es la herramienta técnica más poderosa para tutelarlos.
En su lugar, nuestra Ley superpone su propia disciplina (que rotundamente declara imperativa
en el art. 23.1) a la de carácter general en materia de fraude de Ley (ex art. 2.3.2), a la del control
sobre cláusulas contractuales abusivas (arts. 10, 10 bis y disposición adicional de la Ley de 1984,
en la redacción dada a la misma por la 7/1998, que regula las Condiciones Generales) e, incluso,
al tratamiento de la indemnización de daños y perjuicios, incorporando los sistemas de
responsabilidad (ex arts. 25 a 29). Y, de esta suerte, esa Ley ha venido a oscurecer, en lugar de
contribuir a su esclarecimiento, un régimen jurídico que afecta a cuestiones tan importantes. En
realidad, y prescindiendo de su articulación como pieza legislativa miscelánea donde –como en
los viejos bazares– se encuentra prácticamente de todo (desde el etiquetado de los productos a
los temas centrales referidos), bien puede decirse que las aportaciones más sobresalientes de la
Ley que comentamos se concentran en la previsión de posibles seguros obligatorios de
responsabilidad civil que el Gobierno ha de diseñar y en la articulación de un sistema de
resolución de conflictos por conducto de juntas arbitrales, que, en nuevo ejemplo de aquel
solapamiento de disciplinas heterogéneas, se añaden ahora a otros eventuales mecanismos que
al respecto se articulen en vía administrativa, y naturalmente al principio constitucional de
«tutela judicial efectiva» (arts. 340 y 31 de la Ley y Reglamento de 3 de mayo de 1993).
Falta de tecnicismo y solapamiento que se explica seguramente porque, a diferencia de lo que

sucede con la figura del empresario, la del consumidor carece de verdadero estatuto (jurídico), y
mucho más cuando esa noción se entiende de la manera vaga y polivalente bajo la que la
construye nuestra Ley, en un intento frustrado de aproximación a la figura de un destinatario
final de tipo medio que pueda servir como patrón y unidad de medida para quienes demandan
cualquier clase de bienes y servicios (vid. la definición del art. 1.2, texto que, en el número
siguiente y, por exclusión, sustrae del ámbito de aplicación de la categoría a otras situaciones de
«consumo empresarial», que igualmente venían prefiguradas en la disciplina de la compraventa
mercantil). Decimos que ese modelo de consumidor carece de estatuto propio, por cuanto en
realidad el suyo se superpone, por no decir que coincide, básicamente al menos, con el propio de
posiciones contractuales de naturaleza civil (arrendatario, huésped, comprador, etc.) o mercantil
(asegurado, cargador, depositante, cuentacorrentista, etc.), que son las que definen su verdadero
régimen jurídico, sin más añadido, si alguno hubiere, que la sustitución de un concepto útil del
Derecho privado general –igualmente mucho más preciso y técnico– como es el de contratos con
una parte más débil, por una extraña previsión de fórmulas administrativas de varia condición –
que tampoco «remedios» en sentido estricto, pues de ellos no manan derechos subjetivos
indubitados– dirigidos a corregir lo que la Ley llama «situaciones de inferioridad, subordinación
e indefensión» (arts. 23 y 24). Si esos derechos subjetivos (que no lo son) la Ley hubiera sido
capaz de construirlos, junto a la tradicional dicotomía Derecho civil-Derecho mercantil, hoy
estaríamos hablando ya de una trilogía que obligaría a añadir a semejante dualismo el Derecho
de los consumidores. Pero, como todo esto no se ha hecho, el verdadero remedio para esas
situaciones de inferioridad, que no puede ser otro que la articulación de contratos equilibrados,
hay que seguir procurándolo en aquellas otras dos sedes y ramas del Derecho.
Así, además, y a título de ejemplo no exento de ironía, se evitaría la paradoja que representa
establecer una legislación protectora del consumidor que acude con su dinero a la Bolsa o a las
instituciones bancarias, cuando quien así actúa está cabalmente abdicando de su condición de
consumidor, ya que todo lo que se ahorre o que se invierta, precisamente, no se consume.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-2.1
I. Introducción. El contrato mercantil como acto integrante de la actividad profesional del
empresario. Fisonomía del contrato mercantil moderno
I. INTRODUCCIÓN. EL CONTRATO MERCANTIL COMO ACTO INTEGRANTE DE

LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DEL EMPRESARIO. FISONOMÍA DEL CONTRATO
MERCANTIL MODERNO
El contrato como vehículo jurídico al servicio de la circulación de bienes y servicios es uno de los
instrumentos más significativos y más antiguos del tráfico económico; de ahí la importancia que
la contratación ha tenido en el Derecho mercantil, configurado tradicionalmente en torno a la
figura del comerciante en el ejercicio de su actividad profesional.
La función del contrato es, en definitiva, la misma en el tráfico civil y en el mercantil; no es

extraño por ello que las normas reguladoras del contrato como fuente de las obligaciones hayan
de buscarse en el Código Civil, tal como dispone el artículo 50 del Código de Comercio.
En nuestro ordenamiento, en el que, a diferencia de lo que sucede en otros sistemas, no se ha
procedido a la unificación del Derecho de obligaciones y contratos, la mayoría de los contratos
regulados en el Código de Comercio lo están también en el Código Civil. Por eso es necesario
hacer la distinción entre contratos civiles y mercantiles. En el plano positivo esta cuestión, sin
embargo, no resulta fácil de afrontar cuando se parte –como sucede en nuestro Código de
Comercio (art. 2)– de una concepción objetiva del Derecho mercantil (Derecho de los actos de
comercio sean o no comerciantes quienes los realizan) y no es posible llegar, como vimos en su
momento, a una noción positiva unitaria del acto de comercio. Hemos de recordar, no obstante,
que a pesar de la declaración formal recogida por el Código en el precepto citado acerca de la
tendencia hacia la objetivación del Derecho mercantil, el mismo Código no ha podido sustraerse
a la realidad práctica de un Derecho mercantil concebido como un Derecho del comerciante que
ejerce su actividad profesional y organizada en torno a la creación de un mercado de bienes y de
servicios. El propio articulado del Código, al establecer, en buen número contratos mercantiles,
la participación de un comerciante como requisito necesario para que puedan ser calificados
como tales actos mercantiles, está traicionando la concepción objetiva en que ha pretendido
inspirarse.
Parece claro, por tanto, que el contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del
empresario, y partiendo de esta idea se ponen de relieve dos aspectos importantes: en primer
lugar, que sin quebrantar el propio articulado del Código de Comercio, ateniéndonos a las
transformaciones que se han operado en la vida económica, no es preciso reconducir el contrato
al ámbito exclusivo del comercio y del comerciante, sino que ha de ser integrado en el ejercicio
profesional de una actividad económica (comercio, industria, servicios); y en segundo lugar, que
el contrato mercantil como expresión genuina del tráfico de mercado es una de las instituciones
más permeables a las nuevas ideas y a los cambios del sistema económico. Estos cambios no sólo
han determinado la aparición de nuevas figuras jurídicas que exigen un tratamiento específico,
sino que han afectado a la propia estructura del contrato, al clásico principio de la autonomía de
la voluntad de las partes y al propio principio de libertad de forma, generándose un conjunto de
normas imperativas cuya finalidad no es otra que la de proteger a la parte con posición más
débil en el contrato. En este sentido puede afirmarse, por referencia a nuestro Derecho, que
junto al conjunto de normas generales propias de los contratos y de las obligaciones mercantiles,
todavía ancladas en el viejo Código de Comercio, se presentan nuevos problemas y nuevas
normas. Ése es el caso, por ejemplo, de algunas de las disposiciones sobre la protección de los
consumidores y usuarios que establecidas en distintas leyes han sido incorporadas en el nuevo
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
Leyes complementarias, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre;
algunas de las disposiciones recogidas en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del
Comercio Minorista, o en fin la disciplina general de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-2.2
II. Características del régimen general de los contratos mercantiles
1. La perfección de los contratos mercantiles
1. LA PERFECCIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
En principio, el encuentro de la declaración de voluntad dirigida a la celebración del contrato,

comprensiva de todos los elementos esenciales del mismo (oferta), y la declaración dirigida al
proponente con la finalidad de concluir el contrato de acuerdo con la propuesta realizada
(aceptación), determina su perfección en los términos recogidos en el artículo 1262 del
Código Civil. Pero el proceso de formación del consentimiento puede presentar particularidades:
a) Un primer aspecto a destacar es el relativo a la utilización por el empresario de la publicidad

y de los reclamos para ofrecer al público sus productos, una actuación que tradicionalmente no
se había considerado como determinante de la existencia de una verdadera oferta de contrato,
sino más bien como una invitación al público o como una provocación de la voluntad de los
clientes para que sean ellos quienes realicen sus ofertas que pueden ser o no aceptadas por el
empresario. En la actualidad, sin embargo, aunque se pueda hablar, como lo hace la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y
de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, de una «oferta
comercial», como una práctica de comercialización que no tiene naturaleza contractual, no cabe
duda de que en la propia disciplina positiva se percibe un cierto cambio de orientación; así
sucede con la disposición recogida hoy día en el artículo 61.2 del nuevo texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la que se quiere significar la
importancia que para el consumidor como la parte más débil en el contrato pueden tener los
términos de la promoción publicitaria a la hora de formar su voluntad de contratar,
estableciendo, en consecuencia, que el empresario queda vinculado en los términos de la
promoción publicitaria a la que cada vez se le exige una información mayor, aunque al celebrar
el contrato no se haya hecho ninguna referencia a esa vinculación; y así sucede también con el
artículo 9 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que, en una línea semejante,
viene a disponer que la exposición de artículos en establecimientos comerciales impone a su
titular en la obligación de venderlos, a menos que «expresamente» se advierta que no están a la
venta o «esté claro» que forman parte de la instalación o del decorado del establecimiento.
b) Un segundo aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratación entre ausentes. La

formación del consentimiento no plantea problemas especiales en la contratación entre
presentes o entre ausentes que, no obstante la distancia, pueden comunicarse oralmente de
forma simultánea, pero no sucede lo mismo cuando hallándose las partes en lugares distintos ha
de mediar un cierto tiempo entre las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y
aceptación).
En este punto, la regulación tradicional en nuestro Derecho, realizada en torno a la contratación

escrita, mantenía posiciones distintas en el Código de Comercio y en el Código Civil. Mientras
que en el Código Civil el artículo 1262 mantenía la llamada teoría del conocimiento, declarando
expresamente que la aceptación hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta sino desde que
llegó a su conocimiento, en el Código de Comercio, el artículo 54, con una fórmula un tanto
ambigua, consideraba perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde que se
«contestara» aceptando la propuesta o las condiciones en que ésta fuera modificada,
manteniendo así una postura próxima a la llamada teoría de la expedición.
En el momento actual, las nuevas exigencias que han venido a establecer los contratos
celebrados a través de medios informatizados o por dispositivos automáticos, y las propias
consideraciones críticas que la doctrina había venido formulando a las teorías anteriormente
citadas, han conducido a una nueva regulación de este problema. La Ley 33/2002, de 11 de julio,
de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en su disposición
adicional cuarta, modificó los artículos 1262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio, de
manera que, unificando el tratamiento establecido en ambos Códigos, se dispone hoy día que
«hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó hay consentimiento desde
que el oferente conoce la aceptación, o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede
ignorarla sin faltar a la buena fe». Se adhiere así nuestro legislador, de forma más o menos
acertada, porque no cabe duda ninguna de que son muchos los problemas que la aplicación
práctica de la fórmula utilizada puede plantear, a la teoría del conocimiento, como posición
técnicamente más completa, pero matizada para evitar abusos, con la consiguiente valoración
de la conducta del oferente. De esta forma se trata fundamentalmente de que la perfección del
contrato no quede al arbitrio de quien pudiendo haber conocido la aceptación de su oferta, no
ha llegado a tener conocimiento de ella debido a su propia conducta. Por lo que se refiere a los
contratos celebrados por dispositivos automáticos, en los cuales las partes tampoco están
presentes, el nuevo artículo 54 del Código de Comercio, en la misma línea que se establece en
el nuevo artículo 1262 del Código Civil, prevé que «hay consentimiento desde que se
manifiesta la aceptación».
En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, como ya se había venido señalando por la
jurisprudencia, que el medio técnico utilizado no es impeditivo a los efectos de llevar a cabo
actos de contratación. Cosa distinta es que el régimen previsto en el artículo 54 sea o no
generalizable a todos aquellos casos en los que el contrato se realice entre ausentes. Hay
supuestos como la contratación por teléfono o por radio, etc., que, en cuanto al momento de su
celebración, son asimilables a los contratos entre presentes. En esos casos, el problema surge en
cuanto se refiere al lugar de celebración del contrato, debiendo entenderse celebrados los
contratos como dispone el propio artículo 54 en su redacción actual, en el lugar en que se hizo la
oferta. Debe añadirse también que junto a estas normas generales la contratación por vía
electrónica ofrece algunas peculiaridades que serán examinadas posteriormente en este mismo
capítulo.
En relación con la contratación entre ausentes, pero con una significación especial y propia, han
de tenerse en cuenta los contratos a distancia, cuya regulación se ha realizado en nuestro
Derecho para llevar a cabo la obligada transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva
97/7/(CE) relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. El
concepto y el régimen de estos contratos se estableció en nuestro país en torno a las ventas a
distancia, cuyo estudio realizamos dentro del contrato de compraventa; pero se ha generalizado
a todos los contratos celebrados con consumidores dentro del nuevo texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha
modificado el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
y otras Leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de
noviembre, en el que se entienden como tales contratos a distancia los celebrados por el
empresario con consumidores o usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o
prestación de servicios sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor o
usuario, y en los que se hayan utilizado exclusivamente una o varias técnicas de comunicación a
distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo.
Considerándose técnicas de comunicación a distancia, entre otras, el correo postal, internet, el
teléfono o el fax (art. 92). Estos contratos a cuyo régimen jurídico se establecen determinadas
excepciones, que la nueva regulación ha ampliado, teniendo en cuenta los fines del contrato o el
objeto sobre el que recaen las prestaciones, como sucede con servicios financieros o el
aprovechamiento por turno de bienes turísticos (art. 93), están sometidos a una regulación
específica a la que nos referiremos más adelante, pero que en este momento, hay que resaltar
que en cuanto a su celebración se someten a las normas de perfección de los contratos entre
ausentes.
c) En tercer lugar, cabe señalar que existen supuestos especiales de perfección de los contratos
mercantiles; de acuerdo con la estimación de la doctrina tradicional, pueden considerarse como
tales los relativos a la contratación por medio de agente o corredor y la contratación en pública
subasta.
En el primer supuesto, el Código establece en su artículo 55 que cuando intervenga agente o

corredor los contratos quedarán perfeccionados cuando los contratantes acepten sus
propuestas. Se parte de la idea de que el agente o corredor actúa como mero mediador que
aproxima a las partes sin poder alguno de representación; de ahí que la perfección del contrato
se sitúe en el momento en que los contratantes hubieren aceptado la propuesta del agente o
corredor.
El segundo supuesto se refiere, fundamentalmente, a las subastas voluntarias utilizadas por el

empresario para vender sus productos. Atendiendo a la protección de los intereses afectados, en
estos casos se viene entendiendo ahora que el proceso de formación del contrato es el siguiente:
1º. el anuncio de subasta no es una mera invitación para que se realicen ofertas, sino una
verdadera oferta pública e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio más alto en las
condiciones establecidas; 2º. la declaración de los licitadores o postores es una declaración de
voluntad contractual; 3º. el remate o adjudicación al mejor postor es normalmente un acto de
ratificación del contrato perfeccionado ya cuando se hizo valer la mejor postura. Señalemos
finalmente que ésta es precisamente la posición claramente recogida en la Ley de 15 de enero de
1996, de Ordenación del Comercio Minorista, sobre la venta en pública subasta (art. 56).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-2.3
2. La forma en los contratos mercantiles
2. LA FORMA EN LOS CONTRATOS MERCANTILES
El sistema de contratación mercantil se inspira, como el civil, en el principio de libertad de

forma. De acuerdo, en efecto, con lo dispuesto en el Código de Comercio, los contratos
mercantiles serán válidos y producirán obligación y acción en juicio, cualquiera que sea la
forma y el idioma en que se celebren, con tal de que conste su existencia por alguno de los
medios que el Derecho civil tiene establecidos (art. 51).
No es menos cierto que, al lado de la citada disposición, el propio Código, en su artículo 52,
declara exceptuados de lo dispuesto en el artículo anterior los contratos que «con arreglo a este
Código o a Leyes especiales» estén sometidos a una determinada forma o solemnidad; de ahí no
puede derivarse, sin embargo, que en todo caso la formalidad prevista sea un requisito de
validez del contrato, pues de acuerdo con el propio principio de libertad de forma y con el
contenido del artículo 52, será preciso en cada caso considerar el alcance dado a la formalidad
establecida en relación con la validez y eficacia del contrato. Por otro lado, no estará de más
señalar que en la realidad del tráfico actual se advierte un creciente reconocimiento del
requisito de la forma en beneficio de la seguridad jurídica, la mayor parte de las veces como
medida de protección de la parte más débil en el contrato, normalmente el consumidor.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-2.4
3. La prueba del contrato mercantil
3. LA PRUEBA DEL CONTRATO MERCANTIL
En esta materia, el Código de Comercio (art. 51) se remite al Código Civil (arts. 1214 y ss.),
estableciendo sólo algunas disposiciones especiales en relación con la prueba de los contratos
mediante la correspondencia telegráfica y la declaración de testigos, a las que somete a ciertas
limitaciones. Pero derogados de manera expresa los preceptos del Código Civil por la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los preceptos de esta Ley (recogidos en sus
arts. 281 y ss.) los que han de tomarse en consideración. La nueva regulación de la Ley procesal
ha ampliado de forma considerable los medios de prueba (art. 299); resulta así que, si bien esta
Ley no ha derogado de modo expreso los artículos del Código de Comercio, habrá de entenderse
que lo están, sin embargo, en la medida en que deban ser considerados contrarios a ella; así se
desprende de la disposición derogatoria número 3 de la referida Ley procesal.
En todo caso, es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental en el

tráfico mercantil los libros de comercio, cuya función probatoria ha sido ya estudiada. A su lado
figura también la factura como otro medio importante de prueba de las obligaciones
mercantiles. A ella hacía referencia el Código de Comercio de 1829 y la propia jurisprudencia
ha venido prestándole especial atención. En relación con la factura como medio de prueba, cabe
señalar, además, que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista destaca su significado
tanto como medio de prueba del iter contractual como de los derechos y garantías especiales del
comprador (arts. 11.2 y 14.2); por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 812,
reconoce expresamente a la factura como documento apto para su utilización en el proceso
monitorio. La prueba de los contratos celebrados por vía electrónica será considerada al
estudiar este tipo de contratos, en relación con los cuales la factura electrónica ha recibido una
consideración especial en determinados supuestos en la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de
Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-2.5
4. Interpretación de los contratos mercantiles
4. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
En orden a la interpretación de los contratos mercantiles rigen, de acuerdo con la propia

remisión que hace el artículo 50 del Código de Comercio, las normas generales establecidas
en el Código Civil (arts. 1281 a 1289), aunque atemperadas con algunas específicas del Código
de Comercio, que atendiendo a las exigencias del tráfico vienen a establecer fundamentalmente
lo siguiente: en primer lugar, que en materia mercantil se ha de huir de interpretaciones que
siendo aparentemente lógicas conduzcan a resultados contrarios a las exigencias del propio
comercio (art. 57 C. de C.); los contratos han de interpretarse de buena fe dando a las cláusulas
contractuales el sentido que tienen en la vida del tráfico; en segundo lugar, que si en la
interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse aplicando las
normas interpretativas legales o de los usos de comercio, si los hubiere, se deberá decidir la
cuestión a favor del deudor (art. 59).
Mas en relación con la interpretación de los contratos mercantiles han de tenerse también en
cuenta las normas que sobre la interpretación de los contratos sometidos a condiciones
generales establece la Ley de Condiciones Generales, de 13 de abril de 1998 (art. 6), que serán
examinadas posteriormente. En el caso de contratos celebrados con consumidores, son
igualmente específicas estas dos consideraciones: por un lado, la ya indicada de que el contenido
de la oferta, promoción y publicidad de los productos forma parte del contenido del contrato
aunque no figure expresamente en él (art. 61.2 del texto refundido LGDCU); y, por otro lado, el
régimen de integración del contrato, conforme al principio de buena fe objetiva, en beneficio del
consumidor (art. 65 del mencionado texto refundido).
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5. Contratos con cláusula penal
5. CONTRATOS CON CLÁUSULA PENAL
Se trata en este caso de una norma recogida en el Código de Comercio que está relacionada
con el cumplimiento del contrato (art. 56). Se establece, en efecto, que en el supuesto de que en
el contrato mercantil se fijare una pena de indemnización contra el que no lo cumpla, la parte
perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista; pero que utilizando
una de estas acciones quedará extinguida la otra, salvo pacto en contrario; es, en definitiva, una
disposición que condicionada por los pactos establecidos debe ser completada, en lo que sea
procedente, con lo dispuesto en el Código Civil sobre las obligaciones con cláusula penal (arts.
1152 y ss.). Hemos de indicar, no obstante, en primer lugar, que la cláusula penal no establece
una obligación alternativa para el deudor, que no puede eximirse de cumplir el contrato
pagando la pena, a menos que se le haya concedido esa facultad; y, en segundo lugar, que
representa una valoración objetiva del perjuicio que causa el incumplimiento, siendo en
principio una opción alternativa para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento del
contrato o la pena.
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6. Normas generales de los contratos con consumidores
6. NORMAS GENERALES DE LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES
La regulación de los contratos celebrados con consumidores está recogida en el texto

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, articulando las
distintas normas que de forma sucesiva se han ido produciendo en nuestro país, y que han sido
modificadas por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, cuya finalidad no ha sido otra que la de lograr
la necesaria adaptación de nuestro derecho a la Directiva 2011/83 de 25 de octubre sobre los
derechos de los consumidores. En dicho texto refundido se establecen una serie de disposiciones
generales que partiendo de la exigencia de una rigurosa información previa a la celebración del
contrato, de la integración del mismo con la oferta, la promoción y la publicidad, a la que, como
ya se ha indicado, cada vez se le exige una mayor información, así como de normas propias
sobre su interpretación, tal como ya se ha venido, también, resaltando, establecen además de
forma expresa: por un lado, que en la contratación con consumidores debe constar de forma
inequívoca la voluntad del consumidor de celebrar el contrato, o, en su caso de poner fin al
mismo; y por otro lado que en los contratos de prestación de servicios o de suministro de bienes,
de tracto sucesivo o continuado se prohíben cláusulas de duración excesiva, o que establezcan
limitaciones que obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El
consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo
celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, debiendo
establecerse expresamente el procedimiento a través del cual puede hacerlo (arts. 59 y ss.). Al
propio tiempo se establece que no se podrá hacer obligatoria la comparecencia personal del
consumidor y usuario para realizar cobros, pagos o trámites similares, debiendo garantizarse,
en todo caso, la constancia del acto realizado.
Dentro del marco general anteriormente señalado, la última reforma, no solo ofrece una
ampliación importante del contenido de la información al consumidor previa a la celebración
del contrato, y que se refiere tanto a las garantías financieras que le exija el empresario, a la
asistencia y servicios posventa y a las garantías comerciales que, en su caso, se otorguen, y en el
supuesto de suministros de contenido digital, a la información también sobre su utilización y
limitaciones técnicas, sino que se establecen importantes disposiciones relativas al
consentimiento expreso del consumidor para cualquier pago adicional vinculado a la operación
principal por él realizada, a las limitaciones a los cargos que puedan hacerse al consumidor por
el uso de determinados medios de pago, así como al derecho del consumidor o usuario a recibir
la factura en papel, cuya entrega no podrá condicionarse al pago de cantidad económica alguna
(nuevos arts. 60, 60 bis, 60 ter y 63 del texto refundido).
Entre las normas generales sobre los contratos con consumidores tiene una importancia especial
la consagración en el texto refundido del llamado derecho de desistimiento, como facultad del
consumidor o usuario de dejar sin efecto el contrato por él celebrado, notificándoselo así a la
otra parte en el plazo establecido, sin necesidad de justificar la decisión y sin penalización
alguna. Este derecho de desistimiento es objeto de una regulación general, que ha sido objeto de
modificaciones importantes por la nueva ley, y que funciona como marco general regulatorio,
sin perjuicio de las disposiciones especiales, legales o contractuales, en este último supuesto más
favorables al consumidor, que lo establezcan en cada caso en concreto.
Es interesante así mismo poner de manifiesto que los contratos con consumidores aparecen
como núcleo central de una serie de prácticas comerciales cuya deslealtad ha sido tipificada por
la ya citada Ley 29/2009, de 30 de diciembre. Esto no quiere decir que no haya que distinguir
entre esas prácticas y el régimen de las relaciones contractuales que se entablen, diferencia que
la propia Ley marca claramente, con carácter general en la modificación que realiza con el
nuevo número 3 en el artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal, y con carácter concreto
para los contratos con consumidores en la modificación que hace del artículo 19 del texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; pero sí que puede
haber una proyección de estas prácticas sobre el funcionamiento del contrato, sobre todo en
determinados supuestos de las llamadas ventas promocionales (ventas multinivel, ventas en
pirámide y ventas con obsequio o prima) cuya regulación realizada ya en nuestro ordenamiento
por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, se ha adaptado a la nueva regulación de las
prácticas de competencia desleal.
En cualquier caso, nos encontramos ante una materia sometida a la necesaria adaptación de
nuestro Derecho a la Directiva 2011/83/UE de 25 de Octubre sobre derecho de los consumidores.
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7. El régimen de los contratos a distancia celebrados con consumidores
7. EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS A DISTANCIA CELEBRADOS CON CONSUMIDORES
Regulados inicialmente los contratos a distancia en nuestro Derecho, a través del régimen
jurídico de las ventas a distancia, dentro de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios hizo, en su
momento, una regulación expresa de estos contratos, no identificados con cualquier contrato
realizado entre ausentes; regulación esta última que ha sido modificada por la Ley 3/2014, de
27 de marzo, de transposición del derecho comunitario, considerando como tales los celebrados
con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o de prestación
de servicios en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a
distancia hasta el momento de la celebración y en el momento mismo de la celebración del
contrato.
El régimen de estos contratos, modificados por la mencionada Ley además, de unas normas
generales sobre el uso de medios de contratación electrónica, servicios de intermediación en los
contratos a distancia, y requisitos de las comunicaciones a distancia, establece importantes
disposiciones relativas al contrato en defensa también de los intereses de los consumidores: 1.
sobre la información precontractual en la que se tienen en cuenta para realizar la necesaria
adaptación, las restricciones técnicas y las limitaciones de determinados medios de
comunicación a distancia, 2º sobre la necesidad de consentimiento expreso, 3º. sobre la
prohibición de realizar envíos no solicitados, 4º. sobre el reconocimiento al consumidor de un
derecho de desistimiento en condiciones muy favorables para él y del que la nueva Ley ha
realizado una regulación más amplia, que incorpora, incluso un formulario normalizado al
efecto y amplía su plazo de ejercicio. Asimismo en relación con la ejecución del contrato se
establecen también una serie de normas que afectan: 1º. al plazo de ejecución, 2º. a los efectos
de la falta de ejecución del contrato por el empresario, 3º. a la posibilidad de sustituir el bien o
servicio contratado, 4º. al pago mediante tarjetas de crédito.
Hay que decir, no obstante, que del régimen previsto para estos contratos quedan exceptuados
determinados supuestos, fundamentalmente: a) las ventas automatizadas, b) las realizadas en
subasta, salvo las celebradas por vía electrónica, c) los contratos sobre servicios financieros, d)
los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones, debido a la utilización de
teléfonos públicos, e) los celebrados para la construcción de bienes inmuebles... y una lista larga
de excepciones establecidas en el artículo 93 del texto refundido en función de la forma del
contrato o del objeto contratado.
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8. El régimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil
8. EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
Estos contratos, regulados inicialmente en la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre

Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, Ley que vino a incorporar a
nuestro ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria de 20 de diciembre de 1985
relativa a la protección de los consumidores que celebren este tipo de contratos, y que han
pasado a regularse en los artículos 107 y siguientes del texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, han sido objeto también de nueva regulación
en la Ley 3/2014, de 27 de marzo.
Los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, a través de la modificación por la
Ley antes mencionada, aparecen regulados conjuntamente con los contratos a distancia en el
nuevo Título III del texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y
Usuarios, sometiéndose su regulación a las mismas normas con algunas diferencias.
Se consideran en la nueva regulación contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil,

según el nuevo artículo 92.2:
1º los celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor o usuario
en lugar distinto del establecimiento mercantil del empresario,
2º los contratos en los que el consumidor o usuario ha realizado una oferta en las mismas
condiciones anteriormente establecidas,
3º contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de

cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido
contacto personal e individualizado con el consumidor en lugar que no sea el establecimiento
mercantil del empresario, con la presencia simultánea del empresario y del consumidor o
usuario,
4º los celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar
o vender sus productos. Se establece además una clausula general según la cual todos los
contratos y ofertas fuera del establecimiento mercantil se presumen sometidas a las
disposiciones del correspondiente título, correspondiendo al empresario la prueba en contrario.
La determinación de estos supuestos hay que ponerla en relación con el concepto que sobre el
establecimiento mercantil establece el nuevo artículo 59 bis del texto refundido y que se refiere
a toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de
forma permanente, así como también toda instalación móvil de venta al por menor en la que el
empresario ejerza su actividad de forma habitual. Por otro lado se ha tratado de lograr que en el
contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil se incluyan todos aquellos supuestos en
los que la celebración del contrato esté vinculada a un contacto personal e individual entre el
empresario y el consumidor y usuario que, realizado fuera del establecimiento habitual de
aquel, puede suponer que la celebración del contrato es sorpresiva para estos o fruto de una
presión psicológica sobre ellos.
Sometidos estos contratos a las mismas normas que los contratos a distancia, tienen como
peculiaridades propias fundamentalmente las que sobre requisitos formales de los contratos
celebrados fuera del establecimiento prevé el artículo 99 del texto refundido y la que en el
artículo 113 establece que del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Titulo III para
los contratos celebrados fuera del establecimiento, responderán solidariamente el empresario
por cuya cuenta se actúe y el mandatario, comisionista o agente que haya actuado en nombre
propio.
El régimen de los llamados contratos celebrados fuera del establecimiento es aplicable a todos
los contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario,
bien sea en un medio de transporte público, en la vivienda de un consumidor o en su lugar de
trabajo, siempre que la visita del empresario no responda a un requerimiento previo del
consumidor (art. 107). Se excluyen, sin embargo, de su ámbito de aplicación determinados
supuestos que, si bien inicialmente pudieran estar incluidos en él, quedan fuera de su normativa
por razones diversas: el importe de la operación inferior a 48,08 euros o la naturaleza de su
objeto (contratos de construcción, venta y arrendamiento de inmuebles).
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III. Régimen general de las obligaciones mercantiles
III. RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES
Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de un sistema

peculiar y completo de normas propias aparecen sometidas a las disposiciones generales del
Código Civil. Pero el Código de Comercio establece también para ellas algunas reglas que
ofrecen diferencias concretas frente a la regulación civil. Estas divergencias, no obstante, no son
suficientes en relación con el significado especialmente objetivo y económico de las obligaciones
mercantiles, obligaciones propias de un tráfico en masa en el que lo que prevalece no es el
carácter personal de la obligación, sino la garantía que ofrece su cumplimiento.
A diferencia de lo que sucedió con otros Códigos que le precedieron (el italiano y el alemán), en
nuestro Código de Comercio vigente de 1885 no se ha consagrado la solidaridad como un
principio propio de las obligaciones mercantiles. No puede ignorarse, sin embargo, que en la
práctica es frecuente que las deudas mercantiles se concierten con carácter solidario, que por
vía legal se van aumentando los supuestos de responsabilidad solidaria en el tráfico mercantil, y
que la propia jurisprudencia aplica el principio de solidaridad a supuestos en los que, sin
haberse pactado expresamente la responsabilidad solidaria, puede deducirse que de hecho las
partes la han tenido en cuenta.
En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles consagradas en el

Código de Comercio son las siguientes:
a) En relación con el cumplimiento de las obligaciones, el Código establece, por un lado, que no
se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquier denominación difieran el
cumplimiento de las obligaciones mercantiles, a no ser los que las partes hayan establecido o se
apoyen en una disposición terminante de derecho (art. 61). Esta norma, que trata de garantizar
la rapidez y la seguridad de las transacciones mercantiles, implica una derogación del artículo
1124.3 del Código Civil y la facultad que en él se concede al juez. Por otro lado, el Código dispone
asimismo que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las
disposiciones del propio Código serán exigibles a los diez días después de contraídas si sólo
producen acción ordinaria y al día siguiente si llevan aparejada ejecución (art. 62); contrasta así
esta disposición con la exigibilidad de las obligaciones puras consagrada por el Código Civil (art.
1113) y excluye también la facultad concedida a los tribunales para fijar plazo a las obligaciones
que no lo señalaren (art. 1128).
b) También en relación con la mora del deudor la disciplina del Código de Comercio (art. 63)
difiere de la disciplina civil. Frente a lo que dispone el Código Civil (art. 1100), el Código de
Comercio establece que en los contratos que tuvieren señalado un plazo para su cumplimiento
los efectos de la morosidad comenzarán al día siguiente de su vencimiento sin necesidad de
interpelación alguna; mientras que si la obligación no tiene término, ni legal ni convencional,
exige que la interpelación o reclamación previa se realice necesariamente ante un juez, notario
u otro oficial público (art. 63). Conviene recordar además las normas que sobre pago a los
acreedores se establecen en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art. 17, modificado
primero por la Ley de 19 de diciembre de 2002 para la transposición al ordenamiento jurídico
español de la Directiva 97/17/(CE) en materia de contratos a distancia y otras Directivas
comunitarias y posteriormente por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales, modificada a su vez por la Ley
15/2010 de 5 de julio), y por el Real Decreto Ley 4/2013 de 22 de febrero, de medidas de apoyo
al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.
La Ley mencionada, de 29 de diciembre de 2004, tuvo por objeto incorporar al Derecho interno
la Directiva 2000/35/(CE), del Parlamento y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se
prevén medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y establecer un
conjunto de disposiciones para impedir que plazos excesivamente dilatados sean utilizados para
proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, así como también
disuadir de los retrasos en los pagos eliminando de raíz las causas por las que en la actualidad la
morosidad puede resultar ventajosa para los deudores.
En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, establecido en su artículo 3.1, se refiere a todos los
pagos efectuados como contraprestaciones en las operaciones comerciales realizadas entre
empresas, o entre empresas y la administración, así como las realizadas entre los contratistas
principales y sus proveedores y subcontratistas. Puede decirse que las medidas sustantivas
contra la morosidad, previstas en la Ley consisten en: establecer con carácter general un plazo
de pago (art. 4), determinar el devengo automático del interés (art. 5), señalar el tipo de interés
(art. 7) y otorgar al acreedor el derecho de reclamar al deudor una indemnización razonable por
los costes de cobro (art. 8). Aparte de estas medidas, se añade la posibilidad de pactar cláusulas
de reserva de dominio para que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago
total de la deuda (art. 10).
Debe resaltarse, además, que la Ley vino a desplazar a aquellos usos de comercio que venían
consagrando plazos de pago excesivamente dilatados, los cuales fueron sustituidos por las
disposiciones de la Ley. También debe destacarse que en la Ley de 2004 el plazo establecido para
la exigibilidad de la deuda y la determinación del tipo de interés sólo se aplicaban en defecto de
pacto entre las partes, aunque tratando de evitar, en todo caso, que la libertad de las partes
amparara prácticas abusivas al imponer plazos más amplios o tipos de interés inferiores a lo
previsto en ella (art. 9). Pero alguno de estos aspectos como ya se ha señalado han sido
modificados.
Efectivamente dentro del marco general de la Ley de 2004, la reforma realizada por la Ley de 5
de julio de 2010, tuvo como objeto eliminar los efectos de las crisis económicas que se habían
traducido en un aumento de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de las facturas
vencidas y que estaban afectando fundamentalmente a las pequeñas y medianas empresas. En
la línea señalada lo que se hizo en ella fue incorporar una serie de medidas que se estaban
manejando en la Unión Europea y que posteriormente se incluyeron en la Directiva
2011/7/(UE) del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011; últimamente, con la
reforma citada de 2013, se ha consumado la adaptación total de nuestro derecho a la directiva
comunitaria. De acuerdo con la última modificación los aspectos regulados son los siguientes: 1)
el plazo de pago que debe cumplir el deudor si no se ha fijado plazo de pago en el contrato y que
será de treinta días naturales contados después de la fecha de entrega de las mercancías o de la
prestación de servicios. Si en el contrato se ha establecido un procedimiento para verificar la
conformidad de los bienes o servicios el plazo será de treinta días contados desde la fecha de la
verificación, pero el plazo de la verificación no puede ser superior a treinta días naturales a
contar desde la recepción de los bienes o servicios. Estos plazos podrán ser ampliados por las
partes siempre que no se superen los sesenta días naturales. 2) Se incorpora la previsión relativa
a los calendarios de pago y cómo se calculan los intereses en caso de que algún plazo no se
abone en la fecha pactada. 3) El tipo legal de interés de demora al que el deudor estará obligado,
y que será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europea a su más reciente
operación de financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate,
más ocho puntos porcentuales. 4) En el caso de mora el acreedor tendrá derecho a cobrar del
deudor una cantidad fija de cuarenta euros que se añadirá en todo caso y sin necesidad de
reclamación expresa a la deuda principal. Además tendrá derecho a una indemnización por
todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la demora y que
superen la cuantía antes señalada. 5) Se realiza una regulación expresa de lo que se consideran
clausulas y prácticas abusivas contrarias a la regulación establecida y se declaran nulas.
c) En materia de prescripción, aunque se trate de un tema que deberá someterse a revisión, el

Código de Comercio prevé igualmente una serie de normas especiales. El ritmo más acelerado y
rápido del tráfico mercantil exige lógicamente unos plazos de prescripción más cortos; de ahí
que, si bien el Código hace un llamamiento expreso a las disposiciones del Derecho civil respecto
de la prescripción de aquellas acciones para las que no se prevé un plazo propio, establezca
también una serie de normas fragmentarias dirigidas a señalar plazos especiales de prescripción
para determinadas acciones (arts. 942 a 954). Pero sobre todo interesa destacar que el sistema de
interrupción de la prescripción establecido en el Código de Comercio (art. 944) no coincide con el
del Código Civil (art. 1973), omitiéndose en aquél toda referencia a la reclamación extrajudicial
por el acreedor como causa de interrupción de la prescripción y añadiéndose, en cambio, a la
interpelación judicial y al reconocimiento de deuda la renovación del documento en que se
funde la deuda. Peculiaridades que no rigen, sin embargo, en el caso de las acciones cambiarias,
y que la jurisprudencia está tratando de corregir, reconociendo que también la reclamación
extrajudicial interrumpe la prescripción en el ámbito del Derecho mercantil, en aras del
principio de igualdad, y atendiendo a la idea de que incluso en el tráfico mercantil las normas
sobre la aplicación de la prescripción han de interpretarse restrictivamente.
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IV. Especialidades de la contratación mercantil moderna
9. Contratación con condiciones generales: características, función económica y naturaleza
jurídica de las condiciones generales
9. CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES: CARACTERÍSTICAS, FUNCIÓN ECONÓMICA

Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONDICIONES GENERALES
Las exigencias del tráfico mercantil no permiten actualmente una discusión minuciosa de los
contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y específicos de cada uno de los
contratantes; por el contrario, esas exigencias fuerzan a estipular «contratos tipo» de contenido
rígido y predeterminado que se repiten uniformemente en una serie indefinida de contratos
iguales y en los que la voluntad de una de las partes cumple, podríamos decir, una función
secundaria respecto al contenido.
Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se

aplican a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposición y su imposición
por una de las partes contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido. Se produce
así una forma de contratar que si bien puede ofrecer las ventajas de la rapidez en la
contratación para una de las partes, contribuyendo a racionalizar la actividad económica, su
utilización puede determinar importantes abusos en perjuicio de la otra parte.
Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones
generales de la contratación: el de determinar su naturaleza jurídica para explicar la razón de su
obligatoriedad, y el de establecer los sistemas de control aptos para evitar los abusos.
Respecto de la primera cuestión, cabe señalar que frente a la postura tradicionalmente

normativista prevalece ahora la consideración de la naturaleza estrictamente contractual de las
condiciones generales de la contratación cuando no estén dictadas por una autoridad pública
investida de poder normativo. Las condiciones generales de la contratación no tienen, en efecto,
la consideración de Derecho objetivo cuando son formuladas singularmente por el empresario
en el ejercicio de su libre y autónoma voluntad por muy grande que sea su dominio del mercado;
como no la tienen tampoco cuando son formuladas por los empresarios en ejecución de
contratos previos de coalición, cartel o sindicación, aunque sean manifestación de un Derecho
corporativo. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando han sido aceptadas
adhiriéndose a ellas los contratantes a través de los singulares contratos, algo que determina
también el ámbito de aplicación de las normas que las regulan.
Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos, cabe señalar que,
dada la naturaleza contractual de las condiciones y la forma especial de producirse el
consentimiento en los contratos que las utilizan por la simple adhesión de uno de los
contratantes, es fundamental garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes. De
ahí que en los distintos ordenamientos se hayan buscado vías para corregir de alguna manera la
situación de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes. Con esa finalidad se han
habilitado en general tres tipos de control sobre las condiciones generales: un control de
incorporación, que funciona en el ámbito de la formación del acuerdo y que va encaminado a
garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte más
débil; un control de interpretación, a través del cual se consagra el principio contra proferentem,
es decir, la interpretación no puede favorecer los intereses de la parte que impone las
condiciones generales, y un control de contenido, que es el más importante si se tiene en cuenta
que puede suceder que, aun conocidas y formalmente aceptadas las condiciones, el contratante
más débil no haya sido suficientemente libre para contratar si quiere obtener los productos
ofrecidos. De esta manera, a través del control de contenido de lo que se trata es de que puedan
ser declaradas ineficaces, no obstante su aceptación, aquellas cláusulas que sin ser
necesariamente contrarias a normas imperativas resulten abusivas de acuerdo con la función
propia del contrato o sean sospechosas de abuso, o aquellas otras que causan un perjuicio
desproporcionado a la parte más débil.
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10. Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
El régimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en nuestro Derecho

en la Ley 7/1998, de 3 de abril que ha sido objeto de distintas modificaciones. No es la primera
vez que en nuestro ordenamiento reciben un tratamiento positivo, ya que independientemente
de su control por la administración pública en determinados sectores económicos, la Ley de
Contrato de Seguro había establecido ya un sistema de control para este contrato (art. 3), y de
una manera más general la ahora modificada Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios había también previsto distintos sistemas de control (art. 10). La propia
jurisprudencia, a través de las normas de interpretación de los contratos y de la aplicación del
principio de la buena fe, había venido realizando, más allá de la mera interpretación de los
contratos, un verdadero control de las condiciones generales de la contratación.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no ofrece la mejor regulación que

hubiera sido deseable. Su sistema de control no es el más completo y eficaz. En ella se afrontan,
no obstante, sus aspectos fundamentales: el relativo al concepto de las condiciones generales y al
ámbito de aplicación de la Ley, el relativo a su régimen de control y los instrumentos jurídicos
para hacerlo efectivo, y el referente al establecimiento del Registro de Condiciones Generales.
a) El concepto de condiciones generales recogido en la Ley (art. 1) responde al criterio general

antes señalado, que tiene en cuenta su predisposición e imposición, así como el hecho de que
están previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos, independientemente de la autoría
material de las mismas y de cualquier otra circunstancia.
Este concepto responde además a la consideración de la naturaleza contractual de las

condiciones generales de los contratos, y a la necesidad que su utilización impone de corregir las
desigualdades entre los contratantes. Es esto lo que viene a justificar que desde un punto de
vista subjetivo la Ley pueda aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario mercantil,
sino cualquier persona jurídica pública o privada que actúa en el marco de una actividad
profesional; y que el adherente no tenga por qué ser un consumidor, sino que pueda serlo
también un profesional que actúe como tal, toda vez que en la práctica la protección de los
pequeños empresarios frente al uso abusivo de las condiciones generales resulta también
fundamental. Y desde un punto de vista objetivo se justifica, por otro lado, que queden excluidos
de la aplicación de la Ley determinados contratos por el ámbito en el que se desarrollan, o por
estar sometidos a una regulación especial, como son los contratos administrativos, los contratos
de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulan las relaciones familiares y los
contratos sucesorios; aparte de la exclusión de las condiciones generales que provengan de una
disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para
ambos contratantes; a ello se añaden las que constituyan el contenido de convenios
internacionales (arts. 2 y 4 de la Ley).
b) Por lo que toca al régimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, tal como
se ha señalado anteriormente, un control de incorporación al contrato, exigiendo que para que
realmente obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas
contando con su conocimiento y comprensión. Para ello exige que se haya informado
expresamente al adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las
mismas, debiendo ajustarse las cláusulas a criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez. Si el contrato no debe formalizarse por escrito bastará con que las condiciones se
anuncien en sitio visible dentro del lugar en el que haya de celebrarse el negocio, o se garantice
de cualquier forma al adquirente la posibilidad de conocer su existencia y contenido (arts. 5 y 7).
Se prevé además un régimen especial para los casos de contratación telefónica o electrónica con
condiciones generales. Este régimen se ha desarrollado por el Real Decreto, de 17 de diciembre
de 1999, en el que se impone un deber especial de información previa de todas y cada una de las
cláusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmación documental de las mismas
una vez celebrado el contrato, estando sometido a revisión el referido régimen por mandato de
la disposición final quinta de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico.
La Ley de Condiciones Generales establece asimismo un control de interpretación de las mismas,

consagrando, de un lado, el principio contra pro ferentem en el sentido de que las dudas de
interpretación se resolverán a favor del adherente, y de otro el principio de prevalencia de las
condiciones particulares sobre las generales, a menos que estas últimas sean más beneficiosas
para el adherente (art. 6 de la Ley).
La Ley establece finalmente un control de contenido que plantea más problemas. En relación
con este control establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que
contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma
imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravención,
añadiéndose además que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el
contrato se haya celebrado con los consumidores (art. 8). El problema en este caso es que la
protección que formalmente se concede al adherente no consumidor resulta claramente
insuficiente. En efecto, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos y ya se ha señalado
anteriormente, la protección del adherente no consumidor queda reducida a las cláusulas
contrarias a normas imperativas, algo que no sólo es insuficiente, sino que para ello no sería
necesaria una regulación específica.
Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporación de las condiciones generales al
contrato como su nulidad podrán ser instadas por el adherente, generándose los efectos propios
del principio de conservación del negocio: de suerte que la declaración de no incorporación o de
nulidad no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin las cláusulas
impugnadas.
Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la acción
individual de control subjetivo del adherente en su condición de parte del contrato las llamadas
acciones colectivas que atribuyen legitimación activa a aquellas instituciones y asociaciones que
tienen representación de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal) contra cualquier
profesional que utilice las condiciones generales, o contra el que las recomiende públicamente o
manifieste su voluntad de utilizarlas (arts. 12, 16 y 17 de la Ley). Dichas acciones son, cualquiera
que sea la legitimación activa, la acción de cesación, la acción de retractación, y finalmente la
acción declarativa. Estas acciones han sido declaradas con carácter general imprescriptibles,
especialmente la acción declarativa (v. el art. 19 de la LCGC modificado por la Ley 39/2002,
de 28 de octubre, de transposiciones al ordenamiento jurídico español de diversas directivas
comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios). La
eficacia del control de las condiciones generales se complementa en la Ley con el deber de
información y de control de cumplimiento de sus normas que se atribuye a Notarios y
Registradores.
c) El Registro de condiciones generales es el aspecto más innovador y también más discutible de

la Ley, dados los términos en que ha sido tratado y, no obstante, las modificaciones de que ha
sido objeto ya el régimen inicialmente previsto. Este Registro se integra en la estructura jurídica
del Registro de la Propiedad y Mercantil y su organización ha sido recogida en el Reglamento
aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, como una sección del Registro de
Bienes Muebles.
El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripción de las cláusulas

contractuales que tengan el carácter de condiciones generales, inscripción que en principio es
voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la regulación de esta materia, que son
varios los artículos del Reglamento del Registro de Condiciones Generales que han sido
declarados nulos por el Tribunal Supremo (SSTS, Sala 3.ª, de 12 y 19 de febrero de 2002). Los
apartados 2 y 4 del artículo 11 de la Ley, relativo al registro, han sido modificados por la
Disposición final cuarta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de de
crédito inmobiliario.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-2.13
11. Regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
11. REGULACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON

CONSUMIDORES
La Ley 7/1998, de 13 de abril, no sólo regula las condiciones generales de los contratos, sino
que incorporó la Directiva comunitaria de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con los consumidores, modificando la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios. Dicha modificación afectó al artículo 10 de la mencionada Ley
introduciendo un nuevo artículo 10 bis y dos disposiciones adicionales, la primera de las cuales
recogía un listado minucioso de cláusulas abusivas. Ambos preceptos fueron modificados por la
Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, y
en el momento actual la regulación de las condiciones generales y cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores tiene su régimen específico en los artículos 80 y
siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
Conviene señalar al respecto que con esta regulación se está protegiendo a los consumidores no
sólo contra las condiciones generales de los contratos, sino también frente a aquellas
estipulaciones que no hayan sido negociadas individualmente, aun cuando no sean condiciones
generales de los contratos por no haber sido predispuestas para una pluralidad de contratos sino
para uno solo, y también frente a todas las prácticas no consentidas expresamente precisándose
además que el hecho de que una cláusula aislada, o ciertos elementos de ella, se hayan
negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al
resto del contrato, y que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido
negociada individualmente asumirá la carga de la prueba.
También en estos supuestos denominados todos ellos como cláusulas abusivas se realiza la
protección a través de un control de incorporación al contrato, de unas normas generales de
interpretación y de un control de contenido que en este caso responde verdaderamente a un
sistema de protección específica. En efecto, se consagra una cláusula general de protección
frente a aquellas cláusulas abusivas que en contra de la exigencia de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se
deriven del contrato, destacando además que el carácter abusivo de las cláusulas se apreciará
teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las
circunstancias que concurran en él. A esta cláusula general se une una enumeración muy
pormenorizada de supuestos de cláusulas abusivas que se estructuran en diferentes tipos:
cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85), por limitar los
derechos básicos de los consumidores (art. 86), por falta de reciprocidad (art. 87), sobre
garantías (art. 88), que afectan al perfeccionamiento y a la ejecución del contrato (art. 89), sobre
competencia y derecho aplicable (art. 90), la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los
contratos de crédito inmobiliario, ha establecido expresamente en su disposición final octava
que las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos, en perjuicio de los
consumidores, serán nulas de pleno derecho.
Se declara así mismo la nulidad de las cláusulas abusivas, que se tendrán por no puestas, lo que
no excluye la subsistencia y obligatoriedad del contrato siempre que pueda subsistir sin dichas
cláusulas (art.83). Es interesante a este respecto señalar que la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha
suprimido en este precepto el poder moderador que inicialmente se atribuía al juez para que en
estos casos integrara el contrato. La supresión se ha realizado en cumplimiento de la Sentencia
de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se entendía que
reconociendo dicha facultad al juez no se había adaptado adecuadamente nuestro derecho
interno a la normativa comunitaria, ya que dicha facultad podía poner en peligro en perjuicio
del consumidor el efecto que de la nulidad de la clausula abusiva debe seguirse. La protección
que se dispensa en esta materia se completa con el régimen de acciones de cesación reguladas,
con carácter general, en los artículos 53 y siguientes del propio texto refundido.
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12. Contratación electrónica
12. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
La importancia de las aportaciones que las nuevas tecnologías ofrecen al desarrollo del
comercio electrónico tiene una manifestación especial en el ámbito de la contratación mercantil.
En el aspecto concreto que ahora interesa señalar, es decir, el relativo a los contratos que se
realizan mediante la utilización de algún elemento electrónico (cuando dicho elemento tiene o
puede tener alguna incidencia directa sobre la formación de la voluntad o sobre el desarrollo o
la interpretación futura del contrato), conviene aludir a las siguientes cuestiones.
Habida cuenta de que la contratación electrónica es una contratación entre ausentes, parece
claro que su reconocimiento de ese carácter no necesita de una declaración expresa en nuestro
ordenamiento. Pero es necesario, además, destacar que el reconocimiento de la validez del
contrato electrónico más allá de constituir una especialidad en relación con el modelo de la
perfección del contrato como contratación entre ausentes, está vinculado a la exigencia de una
serie de garantías imprescindibles, que se refieren a la legibilidad de los mensajes, y su
imputabilidad al sujeto emisor, así como su autenticidad e integridad y su recepción y
conservación por el destinatario. De este modo se explica que en la práctica se conozcan desde
hace algún tiempo acuerdos marco realizados por operadores económicos que son sujetos
habituales de la contratación electrónica; como se explica también la necesidad de ofrecer una
regulación positiva sobre este tema.
En relación con la regulación positiva de la contratación electrónica, es preciso tener en cuenta:

en el ámbito internacional, la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho
Mercante Internacional sobre Comercio Electrónico, y en el ámbito del Derecho europeo la
Directiva 2000/31/(CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a
determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular
el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico). En cuanto
a nuestro Derecho, la contratación electrónica está regulada en la Ley 34/2002, de 11 de julio,
de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE), cuyo objeto es
la incorporación a nuestro Derecho de la citada Directiva, así como también la Ley 56/2007, de
28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, cuya finalidad a los
efectos que aquí nos interesan ha sido fundamentalmente la de impulsar el uso de la factura
electrónica y también el uso de medios electrónicos en todas las fases de los procesos de
contratación, y a garantizar una interlocución electrónica de los usuarios y consumidores con
los empresarios que prestan servicios de especial importancia económica (suministro eléctrico,
agua, gas, seguros...). Esta ley ha modificado también algunos aspectos de la Ley de Servicios de
la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y de la Ley de Firma Electrónica. En la
Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, en la que se regula
la prestación de servicios de la sociedad de la información y se establecen las obligaciones y el
régimen de responsabilidad de los prestadores de los servicios de la referida sociedad, aparte de
una serie de disposiciones que regulan las comunicaciones comerciales por vía electrónica,
entre las que destaca la prohibición de realizar comunicaciones comerciales no solicitadas, se
prevé asimismo el régimen de la contratación por vía electrónica.
Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónica en nuestro
Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales. Por un lado, se reconoce que los contratos
celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento
jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez;
y, por otro, se establece también que para que sea válida la celebración de contratos por vía
electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios
electrónicos, añadiendo que la información que se contenga en un soporte electrónico tendrá la
misma consideración que si constara por escrito. Todo ello sin perjuicio de reconocer que los
contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determina para su validez o para la
producción de determinados efectos la forma documental pública o que requieran por ley la
intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o
autoridades públicas, se regirán por su legislación específica (art. 23 de la LSSICE).
Por lo que se refiere al régimen jurídico de estos contratos, la Ley establece con carácter general
que los contratos por vía electrónica se regirán por lo dispuesto en ella, por los Códigos Civil y de
Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las
normas de protección de los consumidores y usuarios, y de ordenación de la actividad comercial
(art. 23.1 párrafo final). Como normas específicas fundamentales aparte de establecer unas
normas generales sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promociones y concursos (art.
20), prevé una serie de obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de
contratación y otras posteriores a la celebración del contrato. Las primeras están directamente
relacionadas con el medio de contratación y se refieren a informaciones relativas a los trámites
que deben seguirse para celebrar el contrato, a saber: si el prestador va a archivar el documento
electrónico en el que se formalice el contrato y si va a ser accesible; los medios técnicos que pone
a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos, y la lengua o
lenguas en que podrá formalizarse el contrato (art. 27.1). Las obligaciones de información
posteriores están relacionadas con la confirmación de la aceptación del contrato, estableciendo
los medios electrónicos a través de los cuales debe hacerse, y cuándo se entenderá recibida la
aceptación y su confirmación, señalando en este caso que se entenderán recibidos cuando las
partes a las que se dirijan puedan tener constancia de ello (art. 28). De unas y otras obligaciones
podrá ser dispensado el prestador de servicios si así lo acuerdan previamente las partes
contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor.
Por lo demás, la protección del consumidor, aparte de las normas técnicas específicas, está
presente de modo especial en el régimen de la contratación electrónica, estableciéndose
expresamente al respecto que los contratos celebrados por esta vía en los que intervenga un
consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual,
mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las
partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios
(art. 29).
La prueba de la celebración de estos contratos queda sometida a las reglas generales y en su caso
a lo establecido sobre la firma electrónica. Reconociéndose en todo caso que el soporte
electrónico será reconocido como prueba documental (art. 24). A este efecto se admite que las
partes puedan pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los
contratos electrónicos, indicando día y hora de las comunicaciones, pero sin que esto pueda
alterar o sustituir las funciones de la fe pública con arreglo a Derecho. Señalemos finalmente
que, sin perjuicio de lo que las partes establezcan, este archivo no podrá tener una duración
inferior a cinco años.
Un aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la firma electrónica como

instrumento seguro de atribución de la emisión de un mensaje por una persona determinada: el
titular de la firma. La firma electrónica, regulada inicialmente por el Real Decreto-ley, de 17 de
septiembre de 1999, ha sido objeto de nueva regulación por la Ley 59/2003, de 19 de
diciembre. La nueva regulación responde a la necesidad de eliminar las deficiencias de la
precipitada incorporación en nuestro país del Derecho comunitario, y su finalidad es la de
generalizar la confianza en las transacciones telemáticas en relación con la administración y con
el comercio electrónico. Esta regulación ha sido también objeto de algunas modificaciones.
En la Ley sólo a la firma electrónica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la

firma manuscrita, considerándose como firma electrónica reconocida la firma avanzada basada
en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
Debiendo entenderse a este respecto lo siguiente: 1.º que una firma es avanzada cuando está
vinculada al firmante de forma única y por medios que el firmante puede utilizar, con un alto
nivel de confianza y bajo su exclusivo control; 2.º que un dispositivo de creación de firma es
seguro cuando ofrece unas garantías mínimas establecidas en la Ley, entre ellas el hecho de que
la firma esté protegida contra la falsificación con la tecnología vigente en cada momento, y que
los datos de la firma pueden ser protegidos de forma fiable por el firmante contra su utilización
por terceros; 3.º que certificado reconocido es un documento firmado electrónicamente por un
prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la Ley por
virtud del cual vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y comprueba su
identidad. De lo que se trata, evidentemente, es de crear una situación de apariencia basada en
un sistema de garantías formales y de obligaciones que permite establecer una presunción iuris
tantum de que un mensaje electrónico ha sido enviado por una persona determinada, con las
consecuencias que de ello se derivan en orden a su imputación y responsabilidad.
Los dos aspectos centrales de la regulación de la Ley son los certificados electrónicos y los
prestadores de servicios de certificación. Debe resaltarse que la prestación de servicios de
certificación no está sometida a autorización previa y se realiza en régimen de libre
competencia, aunque se vincula a un sistema de control y a un régimen de sanciones
administrativas. Los prestadores de servicios deberán cumplir una serie de obligaciones
impuestas en la Ley y están sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad,
imponiéndoseles la habilitación de un sistema de garantías mínimas para atender a dicha
responsabilidad.
Consideración especial dentro del contenido de la Ley merece la regulación de los certificados
electrónicos de personas jurídicas. En relación con ellas, los datos de creación de firma sólo
podrán ser utilizados en las relaciones que mantenga la persona jurídica con las
administraciones públicas o en la contratación de bienes y servicios que sean propios o
concernientes a su giro o tráfico ordinario; sin perjuicio de las limitaciones adicionales que la
persona jurídica pueda imponer por razón de la materia o de la cuantía y que deberán figurar,
en todo caso, en el certificado electrónico.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-2.15
V. Contratación internacional
V. CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
La importancia del comercio internacional ha de llevarnos también a la necesidad de tener en

cuenta los aspectos más relevantes de la contratación internacional. El contrato internacional es
aquel cuyos elementos muestran conexión con más de un ordenamiento, planteando
fundamentalmente el problema de los conflictos de Leyes como un tema propio del Derecho
internacional privado. Pero desde un punto de vista más general, hay aspectos de su régimen
jurídico que interesan al Derecho mercantil.
Es interesante advertir a este respecto, por un lado, que los propios Estados han ido unificando
sus propios sistemas, siendo las manifestaciones más claras de esta unificación el Convenio de
Viena, de 11 de abril de 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías (ratificado por
España, instrumento de adhesión, de 17 de julio de 1990) y el Convenio de Roma, de 19 de junio
de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (ratificado también por España,
instrumento de adhesión de 7 de mayo de 1993). En el ámbito de la Unión Europea es preciso
tener en cuenta el Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Y la
Directiva 2008/52/(CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 sobre
ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Últimamente se ha trabajado
sobre la posibilidad de una unificación europea de las obligaciones y contratos en un esfuerzo
cada vez más amplio y en el que no faltan diversas iniciativas y proyectos. Existe incluso una
Decisión de la Comisión por la que se crea un grupo de expertos para un marco común de
referencia en el Derecho Contractual Europeo (DOUE 27-4-2010).
Por otra parte, la propia práctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria,
la formación de los principios UNIDROIT sobre contratación internacional elaborados en el seno
del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y los usos y prácticas
uniformes elaborados por los propios operadores económicos consignando una serie de
cláusulas contractuales y términos que facilitan la negociación. En relación con esta materia, la
Cámara de Comercio Internacional ha desarrollado una importante labor de recopilación y
difusión de estos usos y reglas uniformes, cuya manifestación más relevante son los llamados
INCOTERMS (International Commercial Terms). Por otro lado, la Cámara de Comercio
Internacional ha elaborado también otros textos, siendo especialmente significativas las «Reglas
y usos uniformes sobre créditos documentarios», a los que será necesario referirse más adelante.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-3.1
I. Significado y características de la compraventa mercantil
1. Nociones generales y régimen jurídico
A. Carácter mercantil de la compraventa y su regulación
A. Carácter mercantil de la compraventa y su regulación
El Código de Comercio establece que «será mercantil la compraventa de cosas muebles para
revenderlas bien en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de
lucrarse en la reventa» (art. 325), añadiendo que no se reputarán mercantiles las compras de
efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren
(art. 326.1). El elemento intencional aparece así como determinante de la calificación del
contrato, independientemente de que sean o no comerciantes quienes lo realicen; en la práctica,
sin embargo, salvo que la compraventa se integre en un tráfico profesional en el que el
comprador se dedique habitualmente a revender con lucro los objetos que compra, no es fácil
determinar la existencia de ese elemento intencional. De ahí el carácter problemático de la
distinción, las vacilaciones de nuestra jurisprudencia a la hora de aplicarla y, sobre todo, las
dificultades que se presentan en orden a la calificación de la mercantilidad de la reventa al
consumidor, operaciones todas ellas que, sin embargo, han constituido siempre el fundamente
mismo de la profesión mercantil.
El contenido de los preceptos que acabamos de citar, y el silencio del Código de Comercio
vigente, a diferencia de lo que sucedía en el Código de 1829, sobre la mercantilidad de la
reventa, han conducido a que en las últimas aportaciones doctrinales sobre el tema, algunos
autores y la propia jurisprudencia estimen que nuestro Código no admite la mercantilidad de la
reventa. La idea no es tan clara, sin embargo, si se tiene en cuenta que el propio Código regula la
compraventa de mercaderías en establecimiento abierto al público (art. 85), con todo lo que esto
supone como expresión de su mercantilidad (recordamos que son actos de comercio todos los
«comprendidos» en este código y cualesquiera otros de naturaleza análoga: art. 2 C. de C.), y si se
advierte también el hecho mismo de que la venta al público ha integrado siempre el contenido
mismo y la razón de ser del tráfico mercantil. Es curioso que la propia Exposición de Motivos del
Código, al referirse a las ferias y mercados como centros de contratación mercantil, dice que a
ellas acuden para satisfacer sus necesidades los negociantes y los consumidores. Es igualmente
expresivo, aunque tenga un sentido especial, que incluso partiendo de las posiciones extrañas a
la mercantilidad de la reventa se señale que los preceptos citados del Código de Comercio (arts.
325 y 326.1) no pueden ser interpretados de forma tan restrictiva como para excluir del campo
mercantil todas las operaciones en las que el comprador actúa para consumir si el uso o
consumo es para la propia empresa. En cualquier caso ha de tenerse en cuenta que en nuestro
Código determinadas compraventas no adquieren carácter mercantil aunque el comprador
tenga propósito de reventa lucrativa; tal es el caso de las ventas recogidas en otros apartados de
aquel precepto (art. 326.2 y 3) que excluyen del ámbito mercantil de la compraventa las ventas
que en determinadas circunstancias hagan de sus productos los artesanos, agricultores y
ganaderos.
En cuanto se refiere a su regulación, la compraventa mercantil no sólo está regulada por las
normas de carácter dispositivo establecidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, sino
que han de tenerse a la vista también aquellas normas que, orientadas a la protección de
determinados intereses en el mercado, se proyectan en muchas ocasiones sobre la reventa y
tienen carácter imperativo; ése es el supuesto de las normas establecidas en el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista (LOCM).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-3.2
B. Conclusión del contrato
En esta materia rigen las normas generales o comunes a los contratos (consensuales) que se
perfeccionan por el mero consentimiento. Ha de advertirse, no obstante, que algunas
modalidades contractuales que se dan en el tráfico plantean ciertos problemas sobre el proceso
de formación del contrato: dejando para su examen posterior los supuestos de ventas tipificados
en el propio Código (como son las ventas a examen y las ventas a ensayo o prueba), debe
llamarse la atención sobre las siguientes modalidades: a) Las ventas realizadas por medio de
agentes o viajantes de comercio en las que se aplica la cláusula «salvo aceptación de la casa» que
han planteado cierta discusión sobre sus efectos en relación con la perfección del contrato; la
utilidad de esta cláusula se da cuando, gozando el agente de facultades representativas, puede
hablarse de la existencia de un contrato perfecto pero sometido a una condición suspensiva
potestativa impropia, de tal suerte que el negocio se considera perfeccionado, pero el vendedor
se reserva la posibilidad de confirmar las condiciones y circunstancias de la operación. b)
Supuesto distinto es el que se da en el contrato con cláusula «salvo venta», tradicionalmente
propia de las ventas a distancia. En estas ventas lo que quiere el vendedor es reservarse la
posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la
aceptación por el comprador; como veremos, en la actualidad, sin embargo, esta cláusula
tradicional puede plantear problemas en relación con las disposiciones que establece su
regulación propia.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-3.3
C. Elementos reales
C. Elementos reales
Los elementos reales de la compraventa mercantil como de toda compraventa son la cosa objeto
del contrato y el precio que se paga por ella.
Por lo que se refiere a la cosa, no es dudoso que el objeto ordinario de las ventas mercantiles son
las cosas muebles, las denominadas mercaderías. Mas al lado de ellas existen otras cosas
muebles, corporales o no, como el dinero, los metales preciosos, los títulos de crédito, e incluso
ciertos derechos, como son, por ejemplo, los de propiedad industrial, que con frecuencia son
objeto de compraventas mercantiles. Pero también los inmuebles pueden constituir objeto del
tráfico mercantil; aunque el Código de Comercio en la definición de la mercantilidad de la
compraventa (art. 325) se refiera únicamente a los bienes muebles, el hecho de que a diferencia
de lo que sucedía con el Código anterior no haya excluido explícitamente los inmuebles, que las
propias palabras de la Exposición de Motivos prevean que los tribunales califiquen como
mercantil las ventas de bienes raíces según las circunstancias de cada caso, y que desde hace
algún tiempo estemos asistiendo a una cierta «comercialización» de los inmuebles, permite
estimar que no es de esencia a la compraventa mercantil que haya de recaer sobre bienes
muebles, aunque sus disposiciones van referidas a este tipo de bienes.
En cuanto a lo que toca al precio, rigen todavía las disposiciones del Código Civil en el sentido
de que ha de ser cierto y expresado en dinero o signo que lo represente, así como que su
señalamiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes. Pero el cumplimiento de
estos requisitos no excluye que puedan darse ciertas notas propias del precio de la compraventa
en el tráfico mercantil. Por ejemplo, es posible y cada día más frecuente que en ese tráfico sea
una de las partes quien determine el precio: «ventas a precio fijo» en las que el comprador no
puede discutir el precio, sino tan sólo decidir si compra o no al precio ya establecido por el
vendedor. Por otra parte, las ventas pueden ser a precio firme, no sometido a variación, o a
precio variable, fundamentalmente para el caso de venta con entregas periódicas o sucesivas;
mas en cualquier caso, una vez fijado el precio o su sistema de variación, las partes quedan
sometidas a él y no pueden discutir la justicia intrínseca del mismo, toda vez que la venta
mercantil no es rescindible por causa de lesión, sin perjuicio ciertamente de la responsabilidad
del contratante que hubiera procedido con malicia o fraude en el contrato o en su cumplimiento
(art. 344 del C. de C.).
Interés especial tiene también conocer estos otros datos: 1º. El régimen especial de la
determinación del precio, y el de las cláusulas abusivas sobre la determinación del precio
aplicables a las compraventas celebradas con consumidores y previstos en los artículos 60.2. b) y
85.10 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
2º. Las limitaciones que pueden restringir o anular por disposición legal o por injerencia del
poder público la fijación convencional de los precios (v. los arts. 13, 14 y 15 LOCM). Y
3º. La posición mantenida expresamente en relación con la compraventa internacional de
mercancías en la que, en aras de facilitar la celebración del contrato, se considera que en
aquellos casos en los que exista un contrato válidamente celebrado y no se haya determinado el
precio se entenderá, salvo indicación en contrario, que las partes han querido referirse al que
generalmente se está percibiendo en el momento de la celebración del contrato para ese tipo de
mercancías (art. 55 de la Convención de Viena).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-3.4
2. Contenido del contrato
A. Obligaciones del vendedor
A. Obligaciones del vendedor
El vendedor tiene como obligación fundamental la de entregar la cosa vendida en el tiempo y

lugar pactados, «poniéndola en poder y posesión del comprador» ( arts. 1445, 1461 y 1462
CC). Esta entrega puede ser, como en la compraventa civil, una entrega real o material de los
objetos, o simplemente simbólica (entrega de documentos representativos de las mercancías), o,
en fin, tratarse de los supuestos de traditio ficta regulados en el Código Civil (arts. 1462 y 1464).
Ahora bien, tiene especial interés señalar que si bien la cosa se considera entregada cuando está
ya en poder y posesión del comprador, no es menos cierto que la posesión no puede producirse
sin el consentimiento o aceptación del comprador. Al vendedor corresponde, pues, únicamente
realizar todos los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesión de la cosa
vendida. Esto no quiere decir, sin embargo, que entrega y puesta a disposición sean una misma
cosa, ni siquiera en aquellos casos en que, como se advierte en nuestra jurisprudencia, se reputa
entregada la cosa como traditio ficta cuando quede a disposición del comprador o se factura por
su cuenta y riesgo. Entendemos, por el contrario, que es preciso distinguir entre entrega y puesta
a disposición. Se trata de una distinción que, a nuestro modo de ver, está claramente recogida en
el Código de Comercio, pues a su tenor (arts. 338 y 339), cuando la entrega haya de realizarse en
lugar distinto del establecimiento del vendedor, la puesta a disposición del comprador exige el
envío o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar de entrega (según se haya pactado
domicilio del comprador, vagón, puerto de embarque, etc.), y en el supuesto de que el lugar de
entrega sea el propio establecimiento del vendedor, éste cumplirá sencillamente teniendo los
géneros vendidos a disposición del comprador en sus almacenes el día señalado en el contrato.
Como veremos más adelante, esta distinción tiene gran interés en materia de transmisión de la
propiedad y del riesgo en la compraventa.
En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega, cabe destacar además: a) Que el lugar de

entrega será el pactado en el contrato, presumiéndose, si nada se ha convenido en él, que será el
establecimiento del vendedor. b) Que si no se ha establecido plazo para la entrega, el vendedor
deberá tenerla a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al
contrato (art. 337). Y c) Que el vendedor no estará obligado a entregar la cosa si el comprador no
le paga el precio, salvo que se haya pactado su aplazamiento, o si aun existiendo aplazamiento
se descubre que el comprador es insolvente ( arts. 1466 y 1467 CC). Pero de no darse esas
excepciones, el retraso del vendedor en la entrega da derecho al comprador para exigir el
cumplimiento o la rescisión, con indemnización, en ambos casos, de los perjuicios que se le
hayan causado (art. 329).
La obligación de entrega ha recibido una regulación propia para la venta a consumidores y

usuarios, establecida en el nuevo artículo 66 bis del texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los de los Consumidores y Usuarios, redactado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo,
modificado por la Disposición final primera del Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 de mayo. En
este precepto, aparte de precisarse que la entrega supondrá la transmisión de la posesión
material o el control del bien al consumidor, establece que deberá hacerse sin ninguna demora
indebida y en un plazo máximo de de treinta días naturales a partir de la celebración del
contrato. El incumplimiento de este plazo cuando sea esencial o responda a un rechazo a la
entrega de los bienes por parte del empresario, da derecho al consumidor a resolver
inmediatamente el contrato. Si el consumidor resuelve el contrato, el empresario deberá
proceder, sin demora indebida, a devolver todas las cantidades abonadas por el consumidor o
usuario.
La obligación de entrega, como obligación principal del vendedor, determina las demás
obligaciones del mismo, a saber: a) La obligación de conservar la cosa vendida antes de su
entrega, aplicándose el principio general del Código Civil que obliga a conservar las cosas con la
diligencia normal de quien está obligado a darlas ( art. 1094 CC). b) Y la obligación del
vendedor de responder del saneamiento de la cosa vendida. El vendedor, lógicamente, responde
frente al comprador de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida (art. 345) y de los vicios y
defectos ocultos que tuviere esa cosa (art. 342).
El saneamiento por evicción se produce en los términos en que está previsto en el Código Civil
(arts. 1475 y ss.); pero no estará de más señalar que la evicción es poco frecuente en las ventas
mercantiles realizadas en los establecimientos o tiendas abiertos al público, pues en esas ventas,
como ya sabemos, se produce una prescripción de derecho a favor del comprador respecto de
las mercancías adquiridas, cerrando el paso a la evicción en el más amplio sector de las ventas
mercantiles, y consagrando un sistema de protección de la seguridad jurídica más amplio que el
previsto en el ámbito del Código Civil ( arts. 464 CC y 85 C. de C.).
Mayor interés tiene en este sentido la obligación de saneamiento por vicios o defectos ocultos,
obligación cuya finalidad consiste en garantizar que el vendedor entregue al comprador la
posesión de una cosa útil. Regulada esta obligación en el Código Civil, se quiere significar que,
salvo pacto en contrario, el vendedor responde de los vicios o defectos que tenga el objeto
vendido aunque los ignore, pero no de los que estén a la vista ni de los que no lo estén si el
comprador es un perito que por razón de su profesión debía conocerlos fácilmente. En toda esta
materia, la peculiaridad de la compraventa mercantil se refiere al establecimiento de un plazo
breve de treinta días, a contar desde la entrega para que el comprador denuncie la existencia del
vicio o defecto (art. 342 C. de C.). Se trata de un plazo de denuncia previa para poder ejercitar las
acciones que el Código Civil establece en estos casos (arts. 1486 y 1490) y que la doctrina y la
jurisprudencia vienen considerando como un plazo de caducidad y no de prescripción,
transcurrido el cual, por tanto, el comprador perderá todo derecho contra el vendedor. Por otro
lado, en los supuestos que contemplamos, el comprador podrá optar entre desistir del contrato
abonándosele los gastos que pagó o rebajar una cantidad del precio a juicio de peritos ( art.
1486 CC).
Los vicios ocultos son distintos de los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad regulados
en el Código de Comercio (art. 336 C. de C.). Y de los cuales, además de por los vicios ocultos,
responde también el vendedor frente al comprador, sin que su responsabilidad por unos excluya
su responsabilidad por los otros cuando se den las circunstancias requeridas para cada uno de
ellos. El artículo 336 antes mencionado establece, en efecto, que si la mercancía se recibe
embalada o enfardada, la denuncia del vicio aparente debe hacerse dentro de los cuatro días
siguientes a su recibo; en otro caso, la denuncia deberá hacerse al tiempo de recibir las cosas o
de rehusar su recibo. Estos defectos facultan al comprador para optar por la rescisión del
contrato o por su cumplimiento, en ambos casos con la indemnización de los perjuicios, aunque
el vendedor, para evitar estas reclamaciones, puede exigir en el acto de entrega que se haga el
reconocimiento de las mercancías a contento del comprador.
Varias consideraciones generales pueden hacerse en torno a estos supuestos de incumplimiento

defectuoso: la primera de ellas es poner de manifiesto que en nuestro Derecho se distingue su
tratamiento respecto de lo que sería un incumplimiento total por entrega de una cosa distinta,
entendiéndose al respecto por nuestra jurisprudencia que existe una prestación distinta y no
defectuosa cuando los defectos lleguen a tal extremo que la cosa entregada sea radicalmente
distinta de la pactada (totalmente inhábil para el uso a que va destinada), o cuando el
comprador quede totalmente insatisfecho, estimación que no puede dejarse a su arbitrio, sino
que ha de referirse a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada. La segunda
consiste en resaltar el carácter dispositivo de las normas establecidas, fundado en el propio
Código de Comercio (art. 345), lo que da lugar también a las llamadas garantías comerciales. Ha
de advertirse, no obstante, que han de preverse los abusos que puedan darse, y sobre todo tener
en cuenta las normas imperativas que sobre las garantías que pueden y deben ofrecerse al
consumidor establece el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios (arts. 125 a 127) y las que en su ámbito de aplicación ofrece también la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista (art. 12, modificado por la Ley de 19 de diciembre de 2002).
El régimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos recibió
una regulación especial, con peculiaridades propias en los casos de ventas de bienes de consumo
entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y los consumidores, a través
de la Ley, de 10 de julio de 2003, de Garantías en las Ventas de Bienes de Consumo, con la cual se
trató de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 1999/44/CE del Parlamento y del Consejo de
1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo. Esta Ley,
cuyos preceptos imperativos han sido incorporados al texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios en los artículos 115 y siguientes, ha consagrado la
obligación del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de
compraventa en los términos que en ella se establecen (arts. 114 y 116). Puede decirse que de
esta forma, en una línea semejante al Convenio de Viena, se ha unificado el tratamiento de todos
los supuestos de entrega defectuosa, en los que existiendo un aparente cumplimiento de la
obligación de entrega, ésta no satisface el interés del comprador; y ha concedido al comprador
consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan en buena medida el tratamiento
que los vicios ocultos, los defectos de calidad o cantidad, o la prestación distinta tienen en el
Código Civil o en el Código de Comercio. En efecto, en caso de falta de conformidad se conceden
al consumidor en cascada primero un derecho de reparación o de sustitución del bien, que a
través de modificación realizada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, se han sometido en
su ejecución a determinados requisitos de constancia escrita, y segundo un derecho a la rebaja
del precio y a la resolución del contrato. Se establecen asimismo unos plazos dentro de los cuales
han de manifestarse las faltas de conformidad y de prescripción de las acciones
correspondientes, que son más razonables que los propios de los regímenes generales de la
compraventa (arts. 123 y ss.). Se regula también en el texto refundido, como ya se ha dicho
anteriormente, la garantía comercial en los artículos 125 a 127, en los que se ha armonizado el
régimen previsto en la Ley de Garantías hoy derogada con los que establecía la anterior Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
En todo caso conviene resaltar que se trata de un tema que en este momento ha sido objeto de
modificación en el derecho europeo, ya que previstas inicialmente dos propuestas de de
Directivas una referida a la determinados aspectos relativos a los contratos de suministro de
contenidos digitales y otra relativa a las ventas en línea y otras ventas a distancia, con el objeto
de contribuir a promover el mercado único digital en beneficio de los consumidores y de las
empresas, ya que tratando de eliminar los principales obstáculos relacionados con los distintos
Derechos contractuales que afecten al comercio transfronterizo, se está considerando el interés
de ofrecer la misma regulación a todas las ventas, también a las ventas presenciales; esta idea
responde ya la Directiva (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2.019,
relativa a determinados aspectos de los conytatos de suministro de contenidos y servicios
digitales; y la Directiva (UE) 2.019 del Parlamrntp Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2.019,
relativa a determinados aspectos de los con tratos de compraventa de bienes, por la que se
modifica el Reglamento (CE) nº 2.017/2394 y la Directiva 2.009/22/CE y se deroga la Directiva
1.999/44/CE.
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B. Obligaciones del comprador
B. Obligaciones del comprador
En toda compraventa el comprador asume la obligación de pagar el precio y de recibir la cosa.
La obligación de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato y, en

su defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa ( art. 1500 CC). En este
último supuesto, el comprador estará obligado a pagar el precio una vez que se dé por satisfecho
con las mercancías puestas a su disposición o cuando se haya realizado el depósito
correspondiente de las mercancías en caso de que demore el recibo de los mismos o lo rehúse
sin justa causa (arts. 332 y 339 C. de C.). La demora en el pago del precio constituirá al
comprador en la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeuda al vendedor (art.
341), y el vendedor tiene un derecho preferencial sobre los géneros vendidos, en tanto estén en
su poder, para obtener el pago del precio con los intereses moratorios (art. 340). En relación con
este pago del precio en la compraventa mercantil, ha de llamarse la atención sobre el interés que
tiene la aplicación del artículo 1170 del Código Civil, dado el extraordinario uso que se hace
en el comercio del pago mediante efectos mercantiles. Como es interesante también resaltar que,
según el Código de Comercio, las cantidades entregadas por vía de señal se reputarán, salvo
pacto en contrario, dadas a cuenta del precio y en prueba de ratificación del contrato (art. 343).
En materia de cumplimiento de la obligación de pago, no es posible ahora olvidar las normas

que sobre los pagos de los comerciantes a sus proveedores han sido analizadas ya al estudiar las
peculiaridades de la mora en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles.
En cuanto a la obligación de recibir la cosa comprada, aunque no está explícitamente recogida en

el Código, puede estimarse que lo está de forma implícita en el artículo 332 del Código de
Comercio, que, tanto en el caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los
efectos comprados, como en el de simple demora, faculta al vendedor para que deposite
judicialmente las mercancías, pudiendo optar en el caso de rehúse injustificado por la rescisión
del contrato o por el cumplimiento del mismo. El comprador no está obligado, sin embargo, a
admitir entregas parciales, aunque puede aceptarlas quedando consumada la venta en cuanto a
los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto el cumplimiento del
contrato o su rescisión (art. 330).
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3. La transmisión de la propiedad y de los riesgos en la compraventa mercantil
3. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD Y DE LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA MERCANTIL
El carácter consensual de la compraventa determina dos fases diferentes en ella: la de perfección

del contrato, cuando hay acuerdo sobre la cosa y el precio, y la de entrega en cumplimiento de la
obligación asumida por el vendedor. Si ambas fases se suceden sin solución de continuidad,
como ocurre en las ventas entre presentes con recepción inmediata del objeto vendido, es muy
claro que al constituirse el comprador en propietario soporta en cuanto tal, desde ese mismo
momento, las consecuencias de la pérdida o deterioro de la cosa adquirida. El problema surge
cuando entre la perfección del contrato y el momento de la entrega existe un período de tiempo,
pues entonces cabe cuestionarse quién ha de soportar el riesgo del deterioro o pérdida de las
mercancías durante ese período, cuando no haya existido, claro está, culpa del vendedor. En este
caso se trata, en definitiva, de determinar si la transmisión de los riesgos de las cosas vendidas
tiene lugar al mismo tiempo que la transmisión de la propiedad o si, por el contrario, el
comprador asume tales riesgos desde el momento en que alcanza la posición de comprador
aunque no se haya producido todavía la transferencia de la propiedad.
Dos han sido los sistemas (el sistema germánico res perit domino, y el sistema romano res perit
emptori) que han determinado las distintas soluciones legislativas. En nuestro Derecho, la
compraventa mercantil ha recibido un tratamiento propio. En nuestro ordenamiento no hay, en
efecto, una regulación específica de las ventas con expedición para los supuestos de ventas de
plaza a plaza en los que este tema tiene una incidencia especial, pero existen distintos preceptos
que vienen a ofrecer una solución razonable del tema: los artículos 331 y 333 del Código
de Comercio, que la generalidad de la doctrina ha considerado como antitéticos, ofrecen dicha
solución.
Como ya se ha señalado, si se tiene en cuenta que en un sistema como el nuestro la compraventa

no tiene efectos traslativos si no va acompañada de la tradición, resulta lógico establecer que los
riesgos se transmiten al comprador desde el momento en que se haya realizado la entrega; de
ahí que el artículo 331 del Código de Comercio diga que «la pérdida o deterioro de los efectos
antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor dará derecho al comprador
para rescindir el contrato». Pero al propio tiempo, si la entrega es un acto bilateral que no
depende de la simple voluntad del vendedor y exige la colaboración del comprador, puede
suceder que el vendedor ponga las mercancías a su disposición sin que, por distintas razones no
imputables a él, se realice la entrega real de las mismas. En estos casos en los que el vendedor ha
cumplido su obligación principal realizando con la puesta a disposición todos aquellos actos que
a él le incumben para que la entrega se realice, no tendrá sentido seguir dejando de su cargo los
riesgos referentes a la cosa vendida. De ahí también el sentido de la disposición recogida en el
artículo 333, a cuyo tenor los daños y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto
el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo
convenido, serán de cuenta del comprador excepto en los casos de dolo o negligencia del
vendedor. Entendidos en estos términos, los artículos 331 y 333 no son en realidad
contradictorios; conducen a una regulación armonizada sobre la transferencia del riesgo en la
compraventa mercantil, manteniendo una posición que no es muy diferente de la recogida para
las compraventas internacionales de mercaderías por la Convención de Viena, de 11 de abril de
1980 (arts. 67, 69.1 y 69.2).
El artículo 334 del Código de Comercio regula finalmente tres supuestos especiales de
transmisión del riesgo en los cuales los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, por
caso fortuito, serán de cuenta del vendedor, dadas las especiales características de los supuestos
en él considerados (venta hecha por número, peso o medida o en la que la cosa vendida no fuese
cierta y determinada con marcas y señales que la identifiquen; venta en la que el comprador
tuviese la facultad de reconocer y examinar previamente la cosa vendida; y venta con condición
de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas).
En relación con el tema de la transferencia del riesgo también la Ley 3/2014, de 27 de marzo,
ha establecido una serie de normas para la venta a consumidores y usuarios, previstas en el
nuevo artículo 66 del texto refundido. Dichas normas que, con carácter general, establecen que
el riesgo de pérdida o deterioro de los objetos vendidos solo se transmite cuando el consumidor
o usuario haya adquirido la posesión material del bien ya sea personalmente o a través de un
tercero indicado por él, precisan, en relación con las ventas con expedición, supuesto no
considerado especialmente en nuestro Código de Comercio, que la entrega del bien por el
vendedor al transportista no supone transferencia del riesgo al consumidor, a menos que sea el
consumidor el que se encargue del transporte de los bienes, o el transportista elegido por el
consumidor para hacer el transporte de los bienes no esté dentro de los propuestos por el
empresario.
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II. Compraventas especiales
4. Compraventa en feria o mercado y venta ambulante o no sedentaria
4. COMPRAVENTA EN FERIA O MERCADO Y VENTA AMBULANTE O NO SEDENTARIA
Las ventas en ferias o mercados aparecen recogidas en el Código de Comercio (art. 83). Su
regulación destaca de modo principal el carácter esencial del término: en el caso de que se trate
de ventas al contado que deben cumplirse en el mismo día de su celebración o a lo más en las
veinticuatro horas siguientes; pasados estos términos sin que ninguno de los contratantes haya
reclamado su cumplimiento, el Código prevé su nulidad (más bien es una resolución ministerio
legis), quedando los gajes, señal o arras en favor de la parte que las hubiere recibido.
Estas ventas que pertenecen, tal como se consideran en el Código, a un momento histórico ya
superado, y que se contraponen en su Exposición de Motivos a las ventas sedentarias, conectan
con lo que en el momento actual representan las llamadas ventas ambulantes. Ventas que,
sometidas al control de los Ayuntamientos dentro de la competencia de las Comunidades
Autónomas sobre comercio interior, fueron disciplinadas con carácter general por el Real
Decreto de 5 de junio de 1985, hoy día derogado por el Real Decreto 199/2010, de 26 de
febrero, por el que se regula la Venta Ambulante o no sedentaria, en el que previa la
determinación del concepto de venta ambulante, en el sentido de lo que se aclarará a
continuación y previa determinación de las distintas modalidades de estas ventas, se establece
dentro del marco de la Directiva 2006/123, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el
mercado interior, el régimen general de los controles a que deben someterse las llamadas ventas
ambulantes. Desde un punto de vista sustantivo cabe decir al respecto que la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista dedica ahora a este tipo de ventas tres de sus preceptos en
los que, aparte de prever la correspondiente autorización por los Ayuntamientos y los límites
que a ellas se establecen, a través de la modificación que del artículo 54 de dicha Ley se ha
realizado, dentro del plan de liberalización de las actividades de servicios y su ejecución por la
Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, se
reconoce como materia exclusiva del Estado el concepto mismo de venta ambulante.
Por lo que se refiere al concepto de compraventa ambulante, definido en el artículo 53 de la

Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que fue declarado inconstitucional, salvo su inciso
inicial, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 1241/2003, de 19 de junio, puede decirse que
se construye sobre dos elementos determinantes: un elemento subjetivo en el sentido de que es
una venta realizada por comerciantes y un elemento objetivo en cuanto venta realizada fuera de
un establecimiento comercial permanente, cualquiera que sea su periodicidad y el lugar en que
se celebre (art. 1 RD de 26 de febrero de 2010).
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5. Compraventa de plaza a plaza
5. COMPRAVENTA DE PLAZA A PLAZA
Son, en cierto sentido, las ventas más notables en la práctica de los negocios. El tráfico
internacional y gran parte del interior se hacen con la obligación para el vendedor de remitir o
hacer transportar las mercaderías a la plaza de destino. Por esta razón, estas ventas han tenido
una manifestación muy importante en el tráfico marítimo. Pero en este momento interesa
fundamentalmente señalar la especial significación que muestra en estas ventas la incidencia
que el transporte tiene sobre el contrato de compraventa como elemento necesario de la entrega
y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo; en efecto, unas veces el vendedor se obliga
a efectuar la entrega en la plaza de destino corriendo con los gastos del transporte, pero otras,
las más, se obliga sólo a remitir iniciando la operación de transporte, pero sin correr con los
riesgos del mismo.
En el ámbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas de
la Convención de Viena que regulan las ventas con expedición, así como también las relativas a
las ventas de mercaderías en tránsito (arts. 31, 67 y 68). El carácter dispositivo de estas normas
determina, no obstante, el interés fundamental que en las ventas de plaza a plaza ha de
concederse a los pactos entre las partes y la importancia que ha de darse a las Reglas Uniformes
que para la interpretación de los términos contractuales más usados en el tráfico internacional
ha elaborado la Cámara de Comercio Internacional, y que se refieren a los aspectos ya indicados
relativos al cumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega y a la transferencia del
riesgo, así como a la imputación de los costes y la obligación de contratar el transporte y el
seguro de las mercancías e, incluso, la obligación de realizar los trámites aduaneros. Se trata de
reglas de interpretación recogidas en los llamados INCOTERMS, cuya más reciente edición es de
enero de 2000, que no son exclusivos del transporte marítimo y que tienen un claro valor
contractual, dependiendo su aplicación de la voluntad de las partes.
En cuanto al tráfico interior, nuestro Código de Comercio no regula, como ya se ha indicado,

la venta con expedición, lo que no excluye que puedan encontrar eficacia las normas ya
estudiadas sobre la incidencia de la entrega y la puesta a disposición en este tipo de ventas
independientemente de los pactos que las partes establezcan.
En relación con las ventas de plaza a plaza, es preciso señalar asimismo que si bien van
normalmente acompañadas de la realización de un contrato de transporte y de un contrato de
seguro sobre las mercancías, el funcionamiento de estos contratos no interfiere en las relaciones
entre comprador y vendedor, manteniendo cada contrato sus efectos propios entre las partes.
Así lo establece la jurisprudencia en las ventas Free on board (FOB) y «sobre vagón», en las que
el contrato queda cumplido situando el vendedor las mercancías sobre el vagón, a bordo del
buque o de una aeronave, momento en el que se produce la transmisión de la propiedad al
comprador; y así se mantiene también en relación con el caso más complejo de la venta Cost,
Insurance and Freight (CIF), en la que el vendedor no sólo ha de iniciar el transporte situando la
carga en el buque, sino que se obliga, además, a concertar el flete y el seguro de la mercancía,
teniendo la venta un precio comprensivo del costo o valor de la mercancía más el seguro y el
flete. En estos casos, no obstante, la venta se considera ya consumada en el puerto de embarque.
Ventas especiales en razón a la determinación del objeto vendido.
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6. Compraventa sobre muestras y sobre calidad conocida en el comercio
6. COMPRAVENTA SOBRE MUESTRAS Y SOBRE CALIDAD CONOCIDA EN EL COMERCIO
El Código de Comercio regula estas ventas (art. 327), en las que la determinación del objeto del
contrato se hace a través de la muestra o señalando una calidad conocida en el comercio. Nos
encontramos, pues, ante contratos perfectos cuya peculiaridad reside en la forma en que se
determina el objeto. Así parece haberlo entendido el legislador cuando establece como
peculiaridad de su régimen jurídico que el comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros
contratados si fueran conformes con la muestra o la calidad determinada, y que si los géneros
fueran declarados de recibo, la venta se estimará consumada; mientras que en caso contrario se
rescindirá el contrato sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el comprador.
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7. Venta a ensayo o a prueba y venta ad gustum
7. VENTA A ENSAYO O A PRUEBA Y VENTA AD GUSTUM
Como contrapunto a los supuestos regulados en aquel precepto (art. 327), el Código de
Comercio (art. 328) se refiere a aquellos otros casos en los que los géneros no se tienen a la vista,
ni pueden clasificarse por una calidad conocida en el comercio, o a aquellos supuestos en los que
el comprador, por pacto expreso, se ha reservado la facultad de ensayar el género contratado. En
unos y otros se da la circunstancia de que al celebrar el contrato no puede hacerse una
delimitación clara del objeto y de sus cualidades; de ahí que en ellos la especialidad se proyecte,
además, sobre el consentimiento.
Son dos distintos los supuestos contemplados en este precepto: por un lado, aquellos casos en los
que la indeterminación del objeto es tal que el comprador queda en total libertad para liberarse
del contrato; es el caso de las llamadas ventas ad gustum; por otro lado, están aquellos otros
supuestos en los que el ensayo que se reserva al comprador supone la comprobación de si se dan
en el objeto determinadas circunstancias, y sólo si no las reúne puede rescindir el contrato. Es de
advertir, no obstante, que en estos casos, si bien el Código se refiere a la posibilidad de rescindir
el contrato, se trata más bien de contratos sometidos a una condición suspensiva tal como se
desprende del régimen que sobre la transferencia del riesgo en estos contratos prevé el artículo
334.2. Es más, en la venta ad gustum, la total libertad que se concede al comprador para desistir
del contrato permite entender que nos encontramos ante una compraventa que no se
perfecciona mientras el comprador no examine el objeto y pueda decidir si adquirirlo o no.
En todo caso, en relación con estas ventas ha de tenerse en cuenta la regulación que sobre el
derecho de desistimiento se hace en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art. 10), al
disponer que cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la
devolución de un producto, el comprador no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el
desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión
sobre su adquisición definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la
entrega.
Ventas especiales en razón al proceso de formación del contrato.
Nos referimos en este caso a aquellas ventas que, realizadas a través de distintos medios o
procedimientos que facilitan la formación del consentimiento, han recibido un tratamiento
especial en nuestro Derecho; así sucede con algunas de las que como compraventas especiales
han sido reguladas en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Son las llamadas ventas a
distancia, las ventas automáticas y las ventas en pública subasta. Para todas ellas, además de su
regulación específica, se prevén sistemas de control por parte de las Administraciones públicas
correspondientes.
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8. Venta a distancia
8. VENTA A DISTANCIA
Reguladas las ventas a distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, los artículos
correspondientes fueron nuevamente redactados por la Ley de 19 de diciembre de 2002 para
adaptar la regulación de estas ventas a la Directiva 97/7/(CEE) en materia de contratos a
distancia, considerándose en ellos como tales las celebradas sin la presencia simultánea del
comprador y del vendedor, por cualquier medio de comunicación a distancia. Al analizar estas
ventas conviene advertir, no obstante, que el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios ha tenido una incidencia importante sobre la
regulación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Efectivamente, el texto refundido, al
ofrecer una regulación propia de los contratos a distancia celebrados con consumidores, no sólo
derogó los preceptos de la Ley que hacían referencia expresa a los consumidores, si no que al
excluir de ella las ventas a distancia celebradas con consumidores eliminó en buena medida el
sentido de la regulación protectora que en ella se establecía. En estas circunstancias, la Ley
3/2014, de 27 de marzo, dando un paso más, ha derogado los artículos 39 a 48 de la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista, relativos al régimen jurídico de las ventas a distancia, que
quedan regulados en los términos previstos para los contratos a distancia por el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La regulación de las ventas a
distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista ha quedado reducida al contenido del
artículo 38 de dicha Ley, cuya redacción ha sido modificada por la disposición adicional
segunda, cuatro, de la citada Ley 3/2014, y que, remitiéndose para la calificación de las ventas a
distancia y para su ejercicio al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, lo que prevé es la obligación de las empresas de ventas a distancia de
comunicar en el plazo de tres meses el inicio de su actividad al Registro de ventas a distancia,
que recogerá los datos que reglamentariamente se establezcan. Las empresas de terceros países
que practiquen ventas a distancia en territorio español, harán la comunicación al Registro de
ventas a distancia del Ministerio de Economía y Empresa, previéndose un intercambio de datos
entre dicho Registro y el que para las entidades españolas llevan las comunidades autónomas.
Últimamente con la modificación realizada en el artículo 38 de la Ley por el Real Decreto-Ley
20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad en el
sector de la industria y el comercio, la regulación de las ventas a distancia se refiere
directamente a que para su calificación se estará a lo dispuesto en el artículo 92 del Texto
Refundido de la ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras Leyes
complementarias, y que para el ejercicio de las ventas a distancia será de aplicación el régimen
contenido en el Titulo III de dicho texto refundido.
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9. Venta automática
9. VENTA AUTOMÁTICA
De acuerdo con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, entendemos por venta
automática la forma de distribución detallista en la que se pone a disposición del consumidor el
producto o servicio para que éste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de
mecanismo y previo pago de su importe (art. 49.1). Estas ventas no sólo plantean problemas
sobre la forma en que se realiza la manifestación de la voluntad contractual, sino también sobre
la necesidad de evitar abusos a los que este procedimiento puede dar lugar. De ahí el control
técnico, (excluida hoy día la autorización administrativa por la ya citada Ley 1/2010, de 1 de
marzo), a que se somete la instalación de las máquinas (art. 49.2) y otra serie de normas
importantes sobre la necesidad de que en las máquinas de venta figuren con claridad por un
lado, la información relativa al producto que se expende y al comerciante, indicando el tipo de
producto, su precio, identidad del oferente, así como dirección y teléfono donde se atienden las
reclamaciones, y por otro, información sobre la máquina, el tipo de monedas que admite,
instrucciones para la obtención del producto y acreditación del cumplimiento de la normativa
técnica aplicable (art. 50 modificado por Ley 1/2010, de 1 de marzo). Todas las máquinas deben
permitir la recuperación automática del importe introducido cuando no se facilite el artículo
solicitado (art. 51); y cuando las máquinas estén instaladas en un local destinado al desarrollo de
una empresa o actividad privada, los titulares de la misma responderán solidariamente con el
titular de la máquina frente al comprador del cumplimiento de las obligaciones específicas
derivadas de la venta automática (art. 52).
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10. Venta en pública subasta
10. VENTA EN PÚBLICA SUBASTA
Se entiende por ventas en pública subasta aquellas ventas en las que se oferta pública e
irrevocablemente la venta de un bien a favor de quien ofrezca dentro del plazo concedido al
efecto el mejor precio a partir de un mínimo previamente fijado; al regular estas ventas, la
Ley de Ordenación del Comercio Minorista tiene en cuenta las realizadas por empresas que se
dediquen habitualmente a esta actividad o al comercio al por menor, con especial consideración
de las subastas de arte y de objetos preciosos ( art. 56 LOCM).
La regulación de estas ventas en lo que se refiere a las relaciones de la empresa subastadora con
los clientes está inspirada en la necesidad de proteger a estos últimos contra los abusos que
puedan producirse. Dichas normas se refieren fundamentalmente a: 1.º la obligación de hacer la
oferta de manera que no pueda inducirse a error sobre las cualidades del objeto subastado,
respondiendo en caso contrario la empresa subastadora junto con el titular del bien de forma
solidaria; 2.º la empresa subastadora sólo podrá exigir fianza a los licitadores cuando se haya
hecho constar en los anuncios de la subasta; 3.º la formalización escrita de la operación de venta
y de la adjudicación; 4.º la irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos mediante una
venta en pública subasta en los términos del artículo 85 del Código de Comercio (arts. 57 a
61); 5.º la responsabilidad solidaria a que se somete a la empresa subastadora junto con el titular
del bien subastado.
Ventas especiales en razón a que se difiere el pago del precio o las prestaciones de ambas partes.
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11. Venta a plazos
11. VENTA A PLAZOS
Con carácter general, puede decirse que se trata de ventas en las que, aun realizándose la
entrega del objeto vendido por el vendedor, el pago del precio por el comprador queda diferido
por fracciones generalmente iguales y periódicas. Son contratos de gran difusión en el comercio
moderno, en los que para soslayar el riesgo que entrañan para el vendedor por la posible
insolvencia de sus compradores, se ha acudido a distintas cláusulas, como el «pacto de reserva
de la propiedad», cuya validez no ha dejado de plantear problemas.
Para evitar los abusos que pueden producirse en este tipo de ventas, sobre todo en relación con
la resolución del contrato en los supuestos en que se trata de que el vendedor recupere los
objetos vendidos, las ventas a plazos de bienes muebles corporales y no consumibles fueron
reguladas por primera vez en nuestro Derecho por la Ley, de 17 de julio de 1965, que si bien de
forma indirecta, puede considerarse como una primera expresión de la protección al
consumidor en materia de crédito al consumo. Esta protección ha sido ampliada posteriormente
con la Ley, de 23 de marzo de 1995, de Crédito al Consumo, modificada para su adaptación a la
nueva legislación europea por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al
Consumo, produciéndose de esta forma una doble regulación cuya armonización constituye uno
de los objetivos de la nueva Ley de Ventas a Plazos, de 13 de julio de 1998, que modifica la
anterior, estableciendo normas que tienen carácter imperativo.
La Ley tiene por objeto la regulación de los contratos de ventas a plazos de bienes muebles
corporales no consumibles e identificables, los contratos de préstamo destinados a facilitar su
adquisición (préstamos de financiación a vendedor y préstamos de financiación a comprador) y
las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de
los mismos. Quedan, no obstante, excluidas de la Ley las compraventas a plazos de bienes que
con o sin ulterior manipulación se destinen a la reventa al público y los préstamos cuya
finalidad sea la de financiar esas operaciones; las ventas o préstamos ocasionales sin finalidad
de lucro; los préstamos y ventas garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre
los bienes objeto del contrato; aquellos contratos cuya cuantía sea inferior a la que se fije
reglamentariamente, y los contratos de arrendamiento financiero.
En lo que toca al concepto de venta a plazos, dos son los aspectos que se tienen en cuenta para su
configuración: el objeto de la venta y la forma de establecerse el aplazamiento del precio. En
cuanto al objeto, se exige por la Ley que se trate de bienes muebles no consumibles e
identificables. Y en cuanto al aplazamiento del precio, no es necesario un desembolso inicial, ni
tampoco que el pago del precio se difiera en varios plazos, pudiendo serlo sólo en uno, siempre y
cuando su duración sea superior a tres meses. Se trata, además, de un contrato formal de
contenido parcialmente obligatorio (art. 7).
En lo relativo a su régimen jurídico, la venta a plazos ofrece ahora ciertas peculiaridades que
evidencian una mayor preocupación por la protección del comprador. Estas normas, no todas
ellas nuevas, son las siguientes:
1.º Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtención del crédito correspondiente (arts. 62 y
63).
2.º Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato, sometido a un régimen
especial, pero sin necesidad de que se alegue causa alguna (art. 9).
3.º Las que prevén el pago anticipado total o parcial del precio aplazado sin que se le puedan
exigir los intereses no devengados (art. 9.3).
4.º Las normas que regulan el incumplimiento del comprador y que, sustituyendo el régimen
general de resolución de los contratos previsto en el artículo 1124 del Código Civil, pretende
armonizar el justo equilibrio de los intereses en juego. Se prevé en este sentido que si el
comprador demorase el pago de dos plazos o el último de ellos, el vendedor puede optar por
exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolución del contrato. En este último caso, la
peculiaridad viene dada porque si bien las partes deberán restituirse recíprocamente las
prestaciones realizadas, el vendedor puede deducir el 10 por 100 del importe de los plazos
pagados en concepto de indemnización por la tenencia de la cosa por el comprador, y una
cantidad igual al desembolso inicial, si existiere, como depreciación de la cosa vendida, todo ello
sin perjuicio, por supuesto, de la indemnización que proceda en caso de deterioro del objeto
vendido (art. 10).
En caso de que el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se le
concede al juez una facultad moderadora para que con carácter excepcional y por justas causas
apreciadas discrecionalmente señale nuevos plazos o altere los convenidos, determinando, en su
caso, los recargos correspondientes (art. 11 de la Ley).
Por otro lado, y para el caso de incumplimiento del deudor, la Ley ofrece un sistema de garantías
al acreedor (vendedor o financiador), que se hace efectivo frente a terceros a través del Registro
de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y el establecimiento de un procedimiento especial para la
venta en subasta a través de fedatario público de los bienes adquiridos a plazos, en el supuesto
de contratos inscritos en dicho Registro (art. 16).
En el caso de procedimientos concursales, el acreedor goza además de una posición de privilegio

sobre los bienes comprados si el contrato consta en documento público o está inscrito en el
Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles (art. 16.5).
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III. Compraventas internacionales
III. COMPRAVENTAS INTERNACIONALES
Como es sabido, la compraventa como instrumento de cambio es también una institución central
en el comercio exterior y objeto de consideración preferente en el proceso de unificación del
Derecho mercantil, necesario para evitar los posibles conflictos de leyes derivados de la
disparidad de ordenamientos jurídicos nacionales. Esta unificación se lleva a cabo por una doble
vía: de un lado, con la elaboración de una legislación uniforme en el seno de las convenciones
internacionales y el compromiso de los Estados contratantes de introducirla en su Derecho
interno; de otro, a través de la redacción de contratos tipos y condiciones de venta dentro de los
distintos sectores del tráfico internacional.
Respecto de la legislación uniforme, el proceso unificador en materia de compraventa se ha

concretado en las normas sobre compraventa internacional de mercaderías recogidas en la
Convención de las Naciones Unidas, aprobada en Viena en abril de 1980, a la que se ha adherido
España por Instrumento publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 30 de enero de 1991.
La Convención de Viena limita su campo de aplicación a la regulación de los contratos de

compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados
diferentes, cuando éstos hayan ratificado la Convención o cuando las normas de Derecho
internacional privado de un Estado que haya suscrito la Convención prevea la aplicación de la
Ley, siendo indiferente la nacionalidad de las partes y el carácter civil o mercantil de las mismas
o del contrato (art. 1).
No se aplican, sin embargo, las normas de la Convención a las compraventas de mercaderías

para uso personal familiar o doméstico, teniendo el vendedor constancia de ello con
anterioridad a la celebración del contrato; ni tampoco a las realizadas en subastas públicas
judiciales, a las ventas de valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni a las de buques,
embarcaciones, aeronaves y electricidad (art. 2), ni, en fin, a las compraventas de empresas, de
inmuebles o de derechos incorporales.
La Convención establece el carácter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir su
aplicación de forma expresa o tácita pero real y consciente, o introducir excepciones o
modificaciones. El régimen de la compraventa está regulado en la Convención de forma muy
detallada, fundamentalmente por lo que se refiere a la formación del contrato, a las obligaciones
asumidas por las partes y a la transferencia del riesgo, quedando fuera de su regulación los
aspectos relativos a la validez del contrato o de sus estipulaciones; así como los efectos que el
contrato puede producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas y la responsabilidad
del vendedor por la muerte o lesiones corporales que las mercancías causen a una persona. Sus
normas responden a la idea de facilitar la finalidad económica del contrato a través de una
satisfacción razonable de los intereses de las partes, de acuerdo con la buena fe, sin que se vean
afectadas, ni la seguridad, ni la rapidez del tráfico económico; de ahí su extraordinario interés
en nuestro ordenamiento como criterio inspirador del régimen del contrato.
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IV. Otros contratos afines a la compraventa
12. El contrato de permuta
12. EL CONTRATO DE PERMUTA
Al lado de la compraventa mercantil, el Código de Comercio regula también el contrato de

permuta, al que dedica un solo precepto (el art. 346). Se trata de un contrato de escasa
relevancia en el tráfico mercantil moderno, aunque no puede desconocerse que su utilización ha
alcanzado cierta relevancia en la vida económica de las últimas décadas.
La permuta se perfila actualmente como un instrumento importante de la política agraria y del

suelo; pero, además, está presente en las operaciones que nuestra práctica y nuestra propia
legislación fiscal conocen como «operaciones de permuta financiera», operaciones a través de
las cuales se intercambian obligaciones de pago nacidas fundamentalmente de contratos de
préstamo; y es también un instrumento interesante de compensación de operaciones en el
comercio internacional (especialmente en aquellos casos en los que se trata de facilitar la
realización de estas operaciones, comprometiéndose el exportador de determinados bienes a
importar otros que el adquirente le suministrará por el valor total o parcial de la primera
prestación). Es necesario, además, destacar la importancia que la permuta ha experimentado en
los últimos tiempos con el desarrollo urbanístico de las ciudades; este desarrollo ha
determinado, en efecto, una cierta generalización de los contratos de cesión de solares para la
construcción de inmuebles, a cambio de determinados pisos o locales a construir en el local
cedido.
Tres consideraciones fundamentales pueden hacerse sobre el contrato de permuta: en primer

lugar, el hecho de que en defecto de una definición en el Código de Comercio ha de estarse a lo
que dispone el artículo 1538 del Código Civil; en segundo lugar, su regulación como
permuta mercantil queda referida a las normas de la compraventa mercantil en cuanto le sean
aplicables; y, por último, la mercantilidad de la permuta debe determinarse de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio, relativo, como sabemos, a la compraventa
mercantil.
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13. La transferencia de créditos
13. LA TRANSFERENCIA DE CRÉDITOS
A continuación de la compraventa y la permuta, el Código de Comercio regula también la

trasferencia de créditos no endosables, ni al portador. A diferencia del Código anterior, el
vigente Código de 1885 no habla de venta de créditos, entendiendo correctamente que la
transferencia de créditos no tiene por qué tener como causa única la venta.
La disciplina del Código (arts. 347 y 348) recoge los requisitos fundamentales de dicha cesión,
que no está sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor; es
suficiente con poner en su conocimiento la transferencia para que el deudor quede obligado con
el nuevo acreedor y sólo pueda reputarse legítimo el pago que se haga a éste. El cedente
responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión, pero no de
la solvencia del deudor a no mediar pacto en contrario que así lo establezca (art. 348). La cesión
de créditos mercantiles no endosables ni al portador queda así sometida a un régimen paralelo a
la de los créditos civiles, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad sobre la solvencia del
deudor (v. art. 1529.1 CC).
Dos observaciones deben hacerse, no obstante, sobre la cesión de créditos mercantiles: de un

lado, el específico tratamiento que la cesión merece cuando se produce dentro de un contrato de
factoring; y, de otro lado, el interés de los proyectos de regulación que en relación con el tráfico
internacional está realizando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre la cesión de créditos con fines de financiación. La contemplación de esos
supuestos pone de manifiesto la distinta consideración que merece la cesión según se realice,
dentro de un tráfico profesional, o en una relación entre particulares o, en fin, el tratamiento
especial que también merecen los créditos concedidos a consumidores.
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14. El contrato estimatorio
14. EL CONTRATO ESTIMATORIO
Dentro de los contratos de cambio de bienes, entre los cuales la compraventa es el más claro
exponente, procede analizar también el llamado contrato estimatorio, que, utilizado como un
útil instrumento de distribución de mercaderías y productos en las relaciones entre productores
o mayoristas y comerciantes al por menor en determinados sectores de la actividad comercial,
especialmente en el comercio de librería, tiene unas características propias (de hecho algunos
ordenamientos modernos lo han regulado expresamente), lo que no excluye que, con carácter
general, dada la ausencia de regulación especial en nuestro Derecho, se reconozca también que
habrán de aplicarse a este contrato, por analogía, algunas de las normas generales de la
compraventa.
Se conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra
(accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligándose
el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor
estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas.
Así configurado el contrato, puede decirse que desde un punto de vista económico responde a
determinados intereses de las partes, fundamentalmente el de ser un medio de financiación del
minorista accipiens que se abastece sin necesidad de desembolsar el importe de las mercancías
que recibe, obteniendo su beneficio de la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta,
mientras que al tradens se le permite la difusión de sus productos aprovechando la
infraestructura del accipiens. Desde un punto de vista jurídico se trata de un contrato que, como
se ha señalado en la doctrina y la jurisprudencia, presenta analogías con el depósito, la comisión
de venta y la venta sometida a condición suspensiva.
En el contrato estimatorio, sin embargo, hay que destacar que la entrega de la cosa no produce
la transmisión de la propiedad, sino la atribución al accipiens de un poder exclusivo de
disposición sobre el objeto. El funcionamiento de este poder exclusivo de disposición es el que
permite diferenciar el contrato estimatorio de los contratos anteriormente y citados, y el que
fundamenta una de las peculiaridades de la posición jurídica del accipiens, que sin adquirir con
la entrega la propiedad de las mercancías recibidas debe soportar su pérdida o deterioro
mientras permanezcan en su poder. Debiendo, además, el accipiens, una vez cumplido el plazo,
devolver los productos recibidos o bien el valor en que hubieren sido estimados.
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Lec c ió n 3 3
Los contratos de colaboración
Sumario:
I. El contrato de comisión
1. Concepto
2. Comisión y representación
3. Analogías y diferencias con otras figuras jurídicas
4. Objeto y formación del contrato
A. Cumplimiento del encargo
B. Obligación de rendir cuentas
C. Prohibición de hacer de contraparte
D. Pacto de garantía
E. Privilegio del comisionista
6. Obligaciones y derechos del comitente
A. El pago de la comisión
B. Mantener indemne al comisionista
C. Garantía del comitente
7. Extinción de la comisión
II. El contrato de mediación
8. Concepto y régimen jurídico
III. El contrato de agencia
9. Regulación legal
10. Concepto y caracteres
11. Régimen jurídico del contrato
A. Derechos y obligaciones de las partes
B. Duración del contrato
C. Extinción del contrato
D. Indemnizaciones al término del contrato
IV. Los contratos de distribución
12. Concepto y notas comunes
13. Principales modalidades
14. Contenido del contrato. Especial consideración del pacto de exclusiva
15. La terminación de los contratos de distribución y el régimen indemnizatorio
16. La aplicación de la normativa de la competencia a los contratos de distribución
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II. El contrato de mediación
8. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO
Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin
estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable. La colaboración del mediador
se presta caso por caso a través del llamado contrato de mediación o corretaje, por el que una de
las partes (el mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la
celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero que habrá de buscar al
efecto. La finalidad del contrato de mediación es, por tanto, la de poner en relación entre sí a las
partes que han de celebrar un futuro contrato cualquiera que éste sea (compraventa, transporte,
préstamo, seguro, etc.).
El carácter mercantil del contrato de mediación se deriva de la naturaleza de los contratos que
promueve o facilita el mediador. El Código de Comercio, al declarar libre la mediación en las
operaciones mercantiles, sanciona el carácter mercantil de la actividad desplegada por todo
agente mediador de comercio y con ello confiere ese mismo carácter al contrato en virtud del
cual se desarrolla esa actividad mediadora.
La mediación no debe identificarse con la comisión, aunque tenga con ella ciertas afinidades,
pues, si bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su actividad, a
diferencia de la del comisionista, no es propiamente jurídica, sino material (aproximación de los
dos futuros contratantes), aunque es posible que junto a la mediación concurra un mandato
expreso. Por otra parte, se diferencia del contrato de agencia en que el encargo que se recibe no
es continuado y estable sino esporádico y también en que el mediador no actúa en interés
exclusivo de la parte que le encomendó la mediación, a diferencia de lo que sucede con el
agente. Tampoco puede confundirse con el arrendamiento o contrato de obra, porque el
mediador no se compromete u obliga, al menos normalmente, a conseguir un resultado u obra
determinada, sino sencillamente a desplegar su actividad en la búsqueda de posibles
contratantes.
En cuanto al contenido y efectos del contrato, a falta de una regulación legal, habrá que estar a
lo estipulado por las partes y, en su defecto, a lo que establezcan los usos de comercio y las
normas del contrato de comisión que puedan ser aplicadas por analogía.
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9. REGULACIÓN LEGAL
La promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia, por imperativo de

la Directiva (CEE) núm. 86/653, de 18 de diciembre de 1986, relativa a los agentes comerciales
independientes, ha supuesto la tipificación legal de esta figura en nuestro país. Pero la Ley del
Contrato de Agencia no se ha limitado a incorporar el contenido de la citada Directiva, sino que
ha dotado a este contrato de una amplia regulación que se aplica, no sólo a los agentes dedicados
a la compra o venta de mercaderías, tal y como establece el artículo 1 de dicha Directiva, sino
también a todas aquellas personas que realicen cualesquiera actos u operaciones de comercio
por cuenta ajena, aunque con la salvedad de lo establecido por disposiciones especiales, pues la
Ley no ha derogado determinados estatutos jurídico-profesionales de ciertas categorías
especiales de agentes (agentes de seguros, agencias de publicidad, agencias de viajes, etc.) que,
por tanto, se mantienen vigentes, y con respecto a los cuales la citada Ley tendrá carácter
supletorio. Por otra parte, esta regulación ha de completarse con el Real Decreto 330/1999, por
el que se establece un certificado oficial de profesionalidad para los agentes comerciales. Esta
norma, surgida en el contexto de las políticas de empleo para ayudar a la colocación de
trabajadores en paro y a la satisfacción de la demanda empresarial, pretende establecer un
régimen de formación profesional reglada para este tipo de actividad comercial, asegurando un
nivel de calidad uniforme en la formación y propiciando la mejor coordinación en las
enseñanzas y la práctica laboral con independencia de si ésta se instrumenta mediante una
relación mercantil o laboral.
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10. CONCEPTO Y CARACTERES
El contrato de agencia puede definirse como aquel contrato por el que una persona natural o
jurídica (denominada agente) se obliga frente a otra (generalmente denominada principal) de
forma continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover exclusivamente actos
u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en
nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo de tales operaciones,
salvo pacto en contrario (art. 1).
De esta definición pueden extraerse las siguientes características esenciales: en primer lugar, el
agente es un empresario que actúa como intermediario independiente, por lo que no tendrán
esta consideración los representantes y viajantes de comercio, que se encuadran dentro de la
figura de los dependientes, ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una
relación laboral con el empresario (art. 2). Sin embargo, no siempre resulta fácil deslindar los
supuestos en los que existe una relación mercantil de agencia de aquellos otros en los que las
partes están vinculadas por una relación laboral de carácter especial [v. el art. 2. f) y el RD
1438/1985, de 1 de agosto], por lo que habrá que estar a los diferentes criterios que permitan
determinar, en cada caso, si existe, por modesta que sea, una verdadera organización material y
personal mediante la cual se manifieste la condición de empresario independiente del agente.
En segundo lugar, la actividad del agente se dirige a promover y concluir actos u operaciones de
comercio, excepto las que se efectúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de
valores (art. 3). En tercer lugar, el agente actúa por cuenta y en nombre del empresario o
empresarios, no asumiendo el riesgo de las operaciones que promueve o contrata. El agente
representa al principal y está facultado para promover las operaciones previstas en el contrato,
pero sólo podrá concluirlas en su nombre cuando tenga expresamente atribuida esta facultad
(art. 6). En cuarto lugar, se trata de una colaboración estable o duradera, pudiendo establecerse
el contrato por tiempo determinado o indefinido (art. 23). En quinto lugar, el contrato de agencia
es siempre remunerado (arts. 11 y ss.). Finalmente, se trata de un contrato de carácter
consensual, aunque las partes pueden compelerse a formalizarlo por escrito (art. 22). La propia
Ley incentiva dicha fórmula al exigir su constancia por escrito como requisito para la validez de
determinadas cláusulas, sirvan de ejemplo los pactos de no competencia o de garantía.
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Ante todo hay que señalar que ambas partes están sometidas a un deber genérico de lealtad y
buena fe.
El agente tendrá las siguientes obligaciones de carácter esencial: 1) Ocuparse de la promoción y,

en su caso, también de la conclusión de las operaciones que se le hubieren encargado. El agente
debe ejecutar el encargo por sí mismo o por medio de sus dependientes, aunque puede también
actuar por medio de subagentes cuando tenga autorización expresa del principal, respondiendo
en este caso de su gestión. 2) Comunicar al principal cuanta información disponga tanto con
respecto a la gestión de los actos u operaciones que promueva o concluya, como en relación con
la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o
ejecución. 3) Desarrollar su actividad atendiendo las instrucciones que reciba del principal. 4)
Recibir en nombre del principal cualquier clase de reclamación sobre defectos o vicios de
calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las
actividades promovidas, aunque no las hubiera concluido. 5) Rendir cuentas. Aunque esta
obligación no está expresamente prevista en la Ley, se desprende del deber de actuar de buena
fe y de la existencia de una regulación que impone al agente el deber de llevar una contabilidad
independiente en relación con cada empresario por cuya cuenta actúe. 6) Por último, por
acuerdo de las partes, puede establecerse la prohibición de que el agente actúe para otros
empresarios competidores del principal. Se trata del pacto de exclusiva o pacto de no
competencia, que requiere para su validez que conste expresamente y por escrito en el contrato.
Este pacto puede referirse también al momento de la terminación del contrato, impidiendo al
agente que continúe desarrollando su actividad durante un tiempo una vez concluido dicho
contrato. El pacto postcontractual de no competencia será válido si se limita a una zona
geográfica, a un grupo de clientes y a la clase de bienes o servicios objeto de los actos u
operaciones promovidos o concluidos por el agente y su duración no excede de dos años (arts. 20
y 21). Por otra parte, el agente tendrá derecho a percibir una remuneración por el encargo (art.
11) y la facultad de exigir al cliente, en el acto de entrega, el reconocimiento y depósito de los
bienes vendidos, así como el derecho a efectuar el depósito judicial de los mismos cuando el
tercero rehúse o demore su recibo sin justa causa (art. 8).
Entre las obligaciones del principal destacan las siguientes que tienen también carácter esencial:
1) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los
muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad
profesional. Esta obligación se corresponde con el deber que incumbe al agente de promocionar
la actividad del principal. 2) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la
ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia o previsión
de ello, de que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el
agente hubiera podido esperar. 3) Satisfacer al agente la remuneración pactada conforme al
sistema escogido, que podrá consistir en una cantidad fija, una comisión (normalmente pactada
en función del volumen de ventas) o una combinación de ambas. La remuneración es un
elemento esencial del contrato, de ahí que, en defecto de pacto, no se imponga la gratuidad, sino
que la retribución será fijada de acuerdo con los usos de la plaza donde el agente desempeñe su
actividad y, a falta de éstos, por el juez en la forma y cuantía que estime razonable. El precio
fijado en el contrato es global e incluye, salvo pacto en contrario, todos los gastos efectuados por
el agente en el desempeño de su actividad (art. 18). 4) El conjunto de obligaciones del principal
se completa con la de comunicar al agente, en un breve plazo, la aceptación o el rechazo de la
operación notificada, así como, en su caso, la ejecución total o parcial o la falta de ejecución de la
operación (art. 10.3).
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El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera

estipulado una duración determinada en el contrato, se entenderá que ha sido pactado por
tiempo indefinido (art. 23). En los contratos por tiempo determinado, las partes podrán acordar
un régimen de prórrogas sucesivas, pero si no lo hubieran hecho y, sin embargo, continuaran
ejecutando el contrato una vez concluido el plazo inicialmente previsto, se entenderá que dicho
contrato se ha transformado en uno de duración indefinida (art. 24.2).
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El contrato de agencia se extingue por las causas generales aplicables a todos los contratos,
destacando entre ellas el cumplimiento del término pactado.
Si el contrato se hubiera acordado por tiempo indefinido, las partes podrán denunciar
unilateralmente el contrato en cualquier momento (art. 25). La razón que explica esta norma,
que, por otra parte, no es exclusiva de esta modalidad de contrato, se encuentra en la repulsa
que, en el mundo de las relaciones contractuales, generan los vínculos de carácter eterno. Ahora
bien, la facultad de denuncia del contrato ha de ejercitarse de conformidad con el postulado
general de la buena fe, lo que se traduce, en este caso, en la exigencia de dar un aviso por escrito
con una antelación mínima de un mes por cada año de vigencia del contrato y máxima de seis
meses; no obstante, si el contrato hubiera tenido una vigencia inferior al año, el preaviso se
limitará a un mes (art. 25). Las partes podrán acordar plazos más amplios de preaviso con el
único límite de que el plazo para el agente no tenga una duración inferior al establecido para el
principal. El preaviso no será necesario en caso de incumplimiento por la otra parte de alguna
de las obligaciones legal o contractualmente estipuladas ni tampoco cuando la contraparte
hubiere sido declarada en concurso de acreedores (art. 26). Como causa general de extinción del
contrato figura también la muerte o declaración de fallecimiento del agente; la Ley no otorga, sin
embargo, el mismo tratamiento al fallecimiento del principal, ya que, en este caso, la extinción
no se producirá de modo automático, sino que será preciso que sus sucesores en la empresa
denuncien el contrato con el oportuno preaviso (art. 27).
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La Ley ha establecido un régimen especial de indemnizaciones exigibles por el agente una vez
finalizado el contrato que comprende, por una parte, una indemnización de carácter general por
la clientela obtenida a favor del principal y, por otra, una indemnización de carácter específico
por los daños y perjuicios causados que se limita a los casos en que proceda.
La indemnización por clientela requiere que el agente haya aportado nuevos clientes al
principal o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y, además,
que su actividad anterior continúe produciendo ventajas sustanciales para el empresario en
cuestión y resulte equitativamente procedente debido a la pérdida de comisiones, a la existencia
de un pacto de prohibición de competencia o a cualquier otra circunstancia. Este régimen se
aplica tanto a los contratos de duración determinada como a los de duración indefinida. La
cuantía de esta indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las
remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante toda la
vigencia del contrato si su duración fuera inferior (art. 28).
Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el agente tendrá derecho a exigir una
indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato de
agencia de duración indefinida por parte del principal, siempre que la misma no permita al
agente amortizar los gastos que, a instancia del principal, haya realizado para la ejecución del
contrato (art. 29). Así pues, esta indemnización se configura como una compensación por las
inversiones no amortizadas impuestas por el principal al agente y puede reclamarse de forma
independiente e incluso conjuntamente con la anterior.
Por último, la Ley contempla una serie de supuestos en los cuales no existe el derecho a ninguna
de las indemnizaciones a las que nos hemos referido con anterioridad: cuando el contrato se
hubiese extinguido por causa del incumplimiento por el agente de las obligaciones establecidas
legal o contractualmente; cuando se hubiese cedido el contrato a un tercero, con consentimiento
del principal; o cuando sea el propio agente el que resuelva unilateralmente el contrato, salvo
que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al principal o se fundara en la
edad, la invalidez o la enfermedad del agente y, en consecuencia, no pudiera exigírsele
razonablemente la continuidad de sus actividades (art. 30).
La acción del agente para reclamar cualquiera de las indemnizaciones citadas prescribirá en el
plazo de un año a contar desde el momento de la extinción del contrato (art. 31).
La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia

corresponde al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario (disp. ad.).
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12. Concepto y notas comunes
12. CONCEPTO Y NOTAS COMUNES
Los contratos de distribución son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el
proveedor de un servicio acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para
su reventa en una zona determinada. Estos contratos se utilizan también, por lo general, como
una técnica de integración empresarial en la medida en que, a través de ellos, los distribuidores
ponen sus establecimientos al servicio de los fabricantes o proveedores y subordinan su política
comercial al logro de un objetivo común que se lleva a cabo mediante una actuación coordinada
de todos ellos, lo que permite aumentar la eficiencia del sistema y beneficia a todos sus
miembros.
Estos contratos, a pesar de sus múltiples manifestaciones, tienen una estructura común y se
caracterizan fundamentalmente por las siguientes notas: 1) Son contratos de colaboración
celebrados entre empresarios independientes, generalmente un fabricante y varios
comerciantes, para la implantación de una red de venta o distribución de los productos o
servicios de aquél. En estos contratos el distribuidor actúa por cuenta propia y, por lo tanto,
asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene. Esta característica permite su
diferenciación del contrato de agencia. 2) Son contratos mercantiles, de duración continuada y
habitualmente de adhesión, por lo que resultará también aplicable a los mismos la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación de 1998. 3) Son contratos intuitu personae o basados en
la confianza, aunque no puede decirse que sean personalísimos, ya que los factores que
conforman esta característica son, en este caso, esencialmente instrumentales y se refieren a la
capacidad técnica, profesional o financiera del distribuidor. 4) Son contratos que conllevan la
mayor parte de las veces una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, rótulos,
logotipos, know how, etc.). 5) Finalmente, se trata de fórmulas contractuales nuevas y carentes
de regulación legal, si bien su frecuente utilización en la práctica les ha permitido alcanzar una
tipificación social que justifica su tratamiento diferenciado.
La nota esencial que permite agrupar estos contratos dentro de una categoría y diferenciarlos de
otros negocios jurídicos estriba, sin embargo, en su común causa negocial, ya que todos ellos
cumplen en el tráfico una idéntica función económica, como es el favorecer la comercialización
de productos o servicios mediante la creación de estructuras económicas integradas y duraderas
a través de empresarios jurídicamente independientes. La finalidad esencialmente perseguida
por estos contratos no es sólo favorecer un intercambio planificado de prestaciones entre dos
empresarios, sino integrar al distribuidor en el seno de una estructura organizada denominada
canal o red de distribución, dentro de la cual actuarán con independencia, aunque sometidos a
unos mismos criterios y restricciones impuestos por el productor o fabricante, que, de este
modo, consigue mantener el control de la distribución de sus productos sin emplear recursos
propios; a su vez, los distribuidores ven holgadamente compensadas las restricciones que sufren
a la hora de organizar su negocio al participar del renombre y de la clientela del titular de la red.
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13. Principales modalidades
13. PRINCIPALES MODALIDADES
Dentro de la categoría de los contratos de distribución se enumeran a continuación tan sólo

aquellas modalidades que, por una parte, gozan de mayor implantación en la práctica y, por
otra, pueden ser consideradas como las figuras básicas o fundamentales en este ámbito.
a) El contrato de compra en exclusiva, por el cual el distribuidor, a cambio de contraprestaciones

especiales, se obliga a adquirir los bienes o servicios que va a comercializar solamente al
proveedor o a la persona que éste designe.
b) El contrato de distribución autorizada, por el cual el proveedor se obliga a suministrar al

distribuidor determinados bienes o servicios para que éste los comercialice, directamente o a
través de su propia red, como distribuidor oficial en una zona geográfica.
c) El contrato de distribución selectiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o
servicios objeto del contrato únicamente a distribuidores seleccionados por él que no gozan de
exclusividad territorial, mientras que el distribuidor se obliga a revender dichos bienes o
servicios en su establecimiento o también on line solamente a consumidores finales, respetando
las instrucciones del proveedor y prestando en su caso asistencia técnica a los compradores.
d) El contrato de distribución exclusiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o
servicios especificados en el contrato únicamente a un distribuidor dentro de una zona
geográfica determinada para que éste los revenda en dicha zona.
e) El contrato de franquicia comercial, por el cual el titular de un sistema especial de

comercialización de bienes o servicios (franquiciador) cede al distribuidor (franquiciado) el
derecho a explotar en su propio beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la asistencia
técnica permanente del titular, a cambio de una compensación económica y del compromiso del
distribuidor de ajustarse en todo momento a las pautas de actuación establecidas (v. la Ley
7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista, modificada por la Ley 1/2010 para adecuarla a las
exigencias de liberalización establecidas por la normativa comunitaria europea, que define la
franquicia, crea un registro para las empresas de franquicia y establece algunas normas de
actuación, y el Real Decreto 201/2010, que la desarrolla y regula el ejercicio de la actividad
comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores).
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14. Contenido del contrato. Especial consideración del pacto de exclusiva
14. CONTENIDO DEL CONTRATO. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL PACTO DE EXCLUSIVA
Además de las obligaciones principales que se contienen en las anteriores definiciones, existen
otras obligaciones complementarias que se imponen tanto al proveedor como al distribuidor.
Así, el proveedor estará obligado a remitir puntualmente las mercancías, aplicar los descuentos
o pagar los cánones por el volumen de ventas alcanzado por el distribuidor y procurar que los
distribuidores respeten las zonas de venta establecidas. El distribuidor, a su vez, vendrá
obligado, por ejemplo, a comprar una cantidad mínima de productos y una gama o surtido
completo de los mismos, mantener unos determinados niveles de stocks, promover las ventas,
realizar publicidad de dichos productos, respetar las marcas y signos distintivos del proveedor y
no invadir los territorios asignados a otros distribuidores. Por otra parte, hay que señalar la
ilicitud de la cláusula contractual que faculta al proveedor a imponer el precio de reventa por
resultar contraria al principio de la libertad de empresa; por lo tanto, el proveedor o fabricante
no puede fijar el precio de venta al público de un producto o servicio. A estos efectos, hay que
distinguir, sin embargo, entre los precios de tarifa o recomendados, que no resultan vinculantes
para el distribuidor, y los precios fijos, que son aquellos que no se pueden aumentar ni
disminuir, por ejemplo, realizando descuentos.
El pacto de exclusiva, frecuente en esta modalidad de contratos, supone una obligación de no

hacer respecto del tipo de prestación objeto del contrato, es decir, se trata de una obligación
negativa consistente en no realizar con terceros contratos semejantes al pactado en exclusiva.
Normalmente, la cláusula de exclusiva se incorpora como un pacto accesorio que no altera la
naturaleza del contrato fundamental. En otro orden de cosas, dicha cláusula puede afectar al
proveedor (exclusiva de venta), al distribuidor (exclusiva de compra y de reventa) o a ambos
(exclusiva recíproca).
La exclusiva estipulada a favor del proveedor impedirá al distribuidor adquirir las mercancías
objeto del contrato a otro proveedor distinto del estipulado. Aunque, a primera vista, parece
beneficiar al proveedor, pues le permite racionalizar la producción y asegurar la venta de sus
productos, sin embargo, no resulta exclusivamente favorable para éste, ya que también
garantiza al comprador el abastecimiento permanente en mejores condiciones de compra. El
contenido fundamental de este contrato radicará en la obligación del distribuidor de no comprar
a otros proveedores. A cambio de la asunción de esta obligación, el distribuidor recibirá diversas
compensaciones como un mejor precio, asistencia técnica o la posibilidad de utilizar los signos
distintivos del proveedor. La exclusiva en favor del distribuidor consiste en que el proveedor se
compromete a no vender las mercancías o servicios objeto del contrato a otro distribuidor
dentro del territorio delimitado en el contrato. Entre las particularidades de esta modalidad de
exclusiva se encuentra la necesidad de determinar la zona asignada al distribuidor, ya que éste
únicamente podrá desarrollar su actividad dentro de la citada zona. La exclusiva en favor de
ambas partes supone la asunción conjunta y recíproca de las obligaciones anteriormente
enumeradas.
El pacto de exclusiva despliega sus efectos solamente entre las partes contratantes y sus
herederos, de modo que será ineficaz frente a terceros. Así pues, ni el proveedor ni el
distribuidor podrán impedir que un tercero no integrado en la red de distribución comercialice,
dentro de la zona de exclusiva, el mismo producto objeto del pacto de exclusiva pero que ha sido
adquirido en otro territorio distinto (comercio paralelo). Sin embargo, si el tercero, al
comercializar un producto en el territorio delimitado en el pacto de exclusiva, tratara de
aprovecharse de la reputación o el prestigio adquirido por el distribuidor, incurriría en un acto
de competencia desleal ( art. 12 LCD).
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15. La terminación de los contratos de distribución y el régimen indemnizatorio
15. LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y EL RÉGIMEN INDEMNIZATORIO
Los contratos de distribución se extinguen normalmente por las causas generales previstas en el
ordenamiento jurídico, y especialmente por el cumplimiento del plazo establecido para su
vigencia. En defecto de plazo o en el caso de que el contrato se pactara, como es habitual, por
tiempo indefinido, cabrá el desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, que habrá de
ejercitarse siempre con arreglo a los principios de la buena fe. La muerte de cualquiera de las
partes no será causa de extinción de estos contratos, ya que los mismos no se celebran tanto
intuitu personae sino en función de las condiciones que presenta la empresa distribuidora.
La ausencia de una disciplina reguladora de los aspectos sustantivos de los contratos de

distribución integrada tiene una especial trascendencia en el momento de su extinción, puesto
que es ahí donde se plantean los principales problemas, especialmente cuando los contratos son
de duración indefinida. A este respecto, el debate se ha centrado fundamentalmente en dos
cuestiones relacionadas con la resolución unilateral de estos contratos: de un lado, la necesidad
de preaviso y, de otro, el derecho del distribuidor a reclamar una indemnización por la clientela
conseguida en favor de la marca, diferente y adicional a la indemnización por los daños y
perjuicios causados por la ruptura. Este debate ha cobrado un nuevo impulso tras la
promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, cuyos artículos 26
y 28 regulan de manera imperativa las citadas cuestiones.
Con respecto a la indemnización por clientela, hay que señalar que, en un primer momento,
nuestra jurisprudencia estableció que el distribuidor no precisaba de una tutela específica
diferente de la general ofrecida por el Derecho común en materia de terminación de los
contratos y, por tanto, negó al distribuidor el derecho a ser indemnizado por la clientela
obtenida, a menos que hubiese un pacto expreso en contrario. Tras la promulgación de la Ley
sobre el Contrato de Agencia, gran parte de la jurisprudencia se decantó por la conveniencia de
aplicar por analogía a los contratos de distribución lo estipulado en el artículo 28 de la citada
Ley. En la actualidad, sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo parece haber
tomado un nuevo rumbo, al incidir en la necesidad de diferenciar el contrato de agencia de los
contratos de distribución, dada su diferente naturaleza jurídica, negando, en consecuencia, la
viabilidad de la interpretación analógica, y estableciendo taxativamente que, en esta modalidad
contractual, se aplicará lo pactado por las partes, y, en defecto de pacto, no existirá, con carácter
general, un derecho a la indemnización por la pérdida de clientela porque precisamente su
obtención constituye el objeto del contrato, no obstante cuando se dé la circunstancia de que la
clientela ha sido debida exclusivamente al esfuerzo del distribuidor y no a la influencia de la
marca y el proveedor esté en condiciones de aprovecharse de la misma, procederá la citada
indemnización, pudiendo utilizarse en estos casos, como criterio de referencia para calcular el
importe de la misma, el establecido en la Ley de Contrato de Agencia, que situaría su importe
máximo en la media anual del beneficio neto del distribuidor en los últimos cinco años o
durante toda la vigencia del contrato si su duración fuera inferior.
En cuanto al preaviso, diremos que, si bien en los contratos pactados por tiempo indefinido es
posible su resolución por cualquiera de las partes, sin embargo, el deber de buena fe que preside
la ejecución de los contratos de distribución exige un preaviso o notificación con una antelación
razonable de la intención de poner fin a la relación contractual.
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16. La aplicación de la normativa de la competencia a los contratos de distribución
16. LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DE LA COMPETENCIA A LOS CONTRATOS DE

DISTRIBUCIÓN
La ausencia de una regulación específica de los aspectos sustantivos de los contratos de

distribución contrasta con la gran atención que han recibido estas figuras desde la perspectiva
del Derecho de la competencia, donde se engloban generalmente bajo la denominación de
acuerdos o restricciones verticales. En efecto, la creación de redes de distribución produce una
ordenación de los mercados intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prácticas
contrarias a la libre competencia. De este modo, el otorgamiento de licencias de
comercialización, exclusivas de reventa o condiciones preferentes en la adquisición de
productos, puede conducir a una compartimentación de los mercados o a la imposición de
restricciones que pueden resultar contrarias a las normas de defensa de la competencia. De ahí
que, en el estudio de estos contratos, aparezca como un punto de referencia obligado el
tratamiento otorgado a este tipo de acuerdos por el Derecho comunitario y nacional de la
competencia.
La denominación de «acuerdos verticales» se aplica a aquellos que se adoptan por operadores

económicos que no se encuentran situados en el mismo escalón del proceso productivo; así, por
ejemplo, los concertados entre un fabricante (proveedor) y un comerciante mayorista o
minorista (distribuidor) para la comercialización de las mercancías fabricadas por aquél. Estos
acuerdos, a diferencia de los «horizontales» o carteles, presentan como principal característica a
destacar en este contexto que se celebran entre empresarios que no compiten directamente
entre sí. Se trata, por tanto, de pactos cuyo objeto no es limitar la competencia entre quienes los
suscriben, sino concentrar las actividades de cada uno de los partícipes en aquellas que les son
más propias, reducir los costes de distribución, maximizar las inversiones, facilitar la
distribución del producto, asegurar su abastecimiento y aumentar la competencia entre las
distintas marcas que concurren en el mercado. Sin embargo, dichos acuerdos comportan una
serie de limitaciones de la libertad de actuación de los distribuidores, tales como el otorgamiento
de exclusivas de venta en un determinado territorio o la imposición de condiciones comerciales
en materia de aprovisionamiento, precios de reventa, publicidad, etc., que se consideran
restrictivas de la competencia y, en consecuencia, prohibidas tanto por imperativo del artículo
101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, como del artículo 1 de la Ley
española de Defensa de la Competencia.
Tratando de mitigar el rigor de esta prohibición, se ha establecido como contrapeso, tanto en el

Derecho comunitario europeo de la competencia como en el Derecho español, un sistema de
exención legal para aquellos acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de la producción o
la distribución o al fomento del progreso técnico o económico, permiten que los consumidores se
beneficien de los mismos y no suponen una eliminación total de la competencia [ arts.
101.3TFUE y 1.3 LDC y art. 1 Regl. (CE) núm. 1/2003, de 16 de diciembre de 2002], que se
completa con un sistema de exención por categorías si se cumplen los requisitos y condiciones
establecidos en el Reglamento (UE) núm. 330/2010, de 20 de abril, vigente en España en virtud
de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la Ley de Defensa de la Competencia.
Ámbito de aplicación del Reglamento. La exención comprende los siguientes tipos de acuerdos: 1)
Los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que se encuentren en
planos distintos de la cadena de producción o distribución y que tengan por objeto las
condiciones en que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o
servicios. En este sentido comprende las diversas categorías de acuerdos verticales, tanto si
pueden ser calificados como contratos de distribución integrada como si se trata de meros
acuerdos aislados de compraventa o de otro tipo, sin que tampoco sea además necesario que
desplieguen sus efectos exclusivamente con respecto al escalón minorista. Asimismo, y a
diferencia de la regulación preexistente, la exención se amplía a los acuerdos multilaterales, es
decir, a los celebrados entre un proveedor o fabricante y diversos distribuidores, de modo que se
modifica sustancialmente el criterio tradicionalmente seguido por la normativa anterior, que no
permitía que se acogieran a la exención por categorías los contratos tipo de distribución puesto
que se limitaba el beneficio a cada uno de los contratos de eficacia exclusivamente bilateral. 2)
Los acuerdos verticales suscritos entre una asociación de minoristas y sus miembros, o entre
dicha asociación y sus proveedores, siempre que ninguno de los asociados, junto con sus
empresas vinculadas, tenga un volumen de negocio global anual superior a 50 millones de
euros. Se trata de incluir en la exención por categorías a las diversas figuras que presenta en la
práctica el comercio minorista asociado, especialmente las «centrales de compras» y «las
cadenas voluntarias o sucursalistas». Para el cómputo de la cifra de negocios se sumarán todas
las operaciones realizadas durante el ejercicio financiero previo por el correspondiente asociado
y por sus empresas vinculadas, excluidos los impuestos y tasas, pero no se tendrán, en cambio,
en cuenta las operaciones realizadas por el asociado con sus empresas vinculadas o las
realizadas por éstas entre sí. 3) Los acuerdos verticales que contengan cláusulas de cesión o de
licencia de derechos de propiedad industrial o intelectual, siempre que dichas estipulaciones
sean accesorias y estén directamente relacionadas con el uso, venta o reventa de bienes o
servicios por el comprador o sus clientes.
Por el contrario, la exención prevista en este Reglamento no se aplicará a: 1) Los acuerdos

verticales regulados por otros reglamentos. 2) Los acuerdos concluidos entre empresas
competidoras, salvo que se trate de acuerdos no recíprocos y, además, reúnan alternativamente
alguna de las siguientes condiciones: que el proveedor sea un fabricante y al mismo tiempo un
distribuidor de bienes y el comprador sea un distribuidor que no fabrique bienes que compitan
con los que son objeto del acuerdo; que el proveedor suministre servicios a distintos niveles del
comercio y el comprador no suministre servicios que compitan con los anteriores en el nivel
donde adquiera los servicios objeto del contrato.
Condiciones de aplicación. Ahora bien, no todos los acuerdos verticales pertenecientes a las
modalidades descritas gozan automáticamente del beneficio de la exención. Para que ésta se
aplique será preciso, de un lado, que las empresas implicadas no tengan un excesivo poder de
mercado y, de otro, que los acuerdos no tengan por objeto determinadas conductas que se
consideran especialmente lesivas de la libre competencia.
Con respecto al primero de los requisitos, esto es, el relativo al poder de mercado, ha de señalarse
que la Comisión considera que la eficiencia que producen los acuerdos de distribución integrada
compensa y supera los efectos negativos de las restricciones que imponen cuando, pese al
acuerdo, el mercado de referencia conserva un elevado grado de competencia, o dicho en otros
términos, cuando existe competencia entre las diversas marcas y ninguno de los canales de
distribución que compiten entre sí disfruta de una posición lo suficientemente fuerte como para
anular la oferta alternativa de bienes o servicios sustituibles en virtud de su función, precio o
atributos. La determinación de la existencia de un poder de mercado, que anula los efectos
beneficiosos de las restricciones verticales, se ha establecido de forma general y a través de un
criterio cuantitativo referente a la cuota de mercado, que se concreta en el treinta por ciento del
mercado relevante, de modo que, por encima de este umbral, no se aplicará la presunción de
validez del acuerdo. La cuota de mercado que habrá de computarse será tanto la del proveedor
como la del distribuidor o comprador.
En relación con el segundo de los requisitos relativo a las conductas especialmente lesivas para la
competencia, el Reglamento establece que, con independencia de la cuota de mercado alcanzada,
la exención no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, solos o en
combinación con otros factores, tengan por objeto: 1) La restricción de la facultad del
distribuidor de fijar el precio de venta del producto o servicio, aunque se admite que el
proveedor pueda imponer precios de reventa máximos o recomendar un precio de venta. 2) La
restricción del territorio o de la clientela con respecto a los cuales el distribuidor puede
desarrollar su actividad, salvo cuando se refiera a las prohibiciones impuestas al distribuidor de
no realizar ventas activas en el territorio asignado a otro distribuidor; no vender a los grupos
especiales de clientes (grandes clientes) cuyas ventas se ha reservado expresamente el
proveedor; no vender a los usuarios finales si actúa como mayorista; no suministrar a
distribuidores no autorizados si actúa dentro de un sistema de distribución selectiva; y no
vender componentes a clientes que los podrían utilizar para fabricar el mismo tipo de bienes
que los producidos por el proveedor. 3) Las restricciones de las ventas activas y pasivas a
usuarios finales por parte de los miembros de un sistema de distribución selectiva que opere al
nivel de comercio minorista, aunque sí podrá prohibírseles que operen fuera de un
establecimiento autorizado. 4) Las restricciones de suministros cruzados entre los miembros de
la red de distribución selectiva, incluso entre distribuidores que operen en distintos niveles del
comercio. 5) La restricción acordada entre un proveedor de componentes y un comprador que
los incorpora en otros bienes, que limite la capacidad del proveedor de vender esos
componentes como piezas sueltas a usuarios finales o a reparadores no autorizados.
Otros pactos no cubiertos por la exención. Tampoco se aplicará la exención a las siguientes
estipulaciones contenidas en los acuerdos verticales: 1) Los pactos de no competencia de
duración indefinida o superior a cinco años. A este respecto las cláusulas que establezcan la
renovación tácita a partir del citado período de cinco años se considerarán como de duración
indefinida. Excepcionalmente, estos límites podrán ser sobrepasados cuando los bienes o
servicios sean comercializados por el distribuidor desde locales y terrenos que sean propiedad
del proveedor o estén arrendados por él y siempre que la duración de la cláusula de no
competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del
distribuidor. 2) Las cláusulas de prohibición de competencia posteriores a la terminación del
contrato, las cuales sólo serán validas si son indispensables para proteger los conocimientos
técnicos transferidos al distribuidor y están limitadas a los bienes o servicios objeto del contrato
(límite objetivo), al local y terrenos desde los que el distribuidor haya desarrollado su actividad
(límite territorial) y a un período máximo de un año tras la expiración del acuerdo (límite
temporal), sin perjuicio de la posibilidad de pactar restricciones ilimitadas en el tiempo por lo
que respecta al uso del know-how transferido. 3) Las cláusulas que prohíban, directa o
indirectamente, a los miembros de un sistema de distribución selectiva revender productos de
marcas competidoras.
Por otra parte, las Directrices relativas a las restricciones verticales de la competencia de 19 de
mayo del 2018, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han
establecido unas reglas aclaratorias de las condiciones en las que se puede llevar a cabo la
distribución o comercialización de productos a través de Internet (ventas on line): Los
fabricantes o proveedores no pueden prohibir a los distribuidores las ventas por Internet ni
tampoco las llevadas a cabo a través de plataformas electrónicas, aunque pueden restringir estas
últimas a las plataformas propias del fabricante o proveedor; tampoco pueden establecer
sistemas de precios diferentes para los productos vendidos en la tienda y los productos vendidos
on line ni porcentajes máximos de ventas on line en relación con las ventas que se realizan en las
tiendas físicas, porque se considera que este tipo de prácticas desincentiva la venta por Internet
y, por tanto, trata de impedir que se produzcan. En cambio, en la modalidad de distribución
selectiva se permite que el fabricante o proveedor pueda someter a autorización la creación de
una página web o exigir al distribuidor que tenga un establecimiento o tienda física para la
venta.
Finalmente, el Reglamento (UE) 2018/302 de 28 de febrero del 2018 sobre medidas destinadas a
impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la
nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes en el mercado
interior considera ilegales las medidas de bloqueo por las que los comerciantes impiden que los
consumidores puedan llevar a cabo o completar una compra on line a un distribuidor de otro
país diferente a aquel del que son nacionales o en el que residen. El sistema de bloqueo opera
generalmente de manera automática cuando, al realizar el pago, se descubre por los datos del
comprador o de su tarjeta de crédito que éste es de otro país o reside en un país distinto de aquél
en que quiere realizar la compra y funciona impidiendo completar la operación o desviándola
para su cierre al distribuidor del país de origen o de residencia del comprador.
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I. Concepto y caracteres
I. CONCEPTO Y CARACTERES
La cuenta corriente es un contrato bilateral en cuya virtud dos personas, que se hallan en
relación permanente de negocios, de los que dimanan créditos recíprocos, establecen su
inexigibilidad separada, sustituyéndola por un sistema de compensación automático, con
liquidaciones periódicas y consiguiente fijación de saldo, acreedor para uno y deudor para el
otro (v. STS Sala 1ª, de 18 de febrero de 2016).
Su objeto no es otro que los créditos (ergo deudas) que se anotan en la cuenta, los cuales
conforman las remesas y tienen carácter o valor pecuniario patrimonial. La tipología de créditos
que será llevada a la cuenta queda al arbitrio de las partes, pudiendo pactarse, de forma
expresa, la anotación de todos los créditos que dimanen de cualesquiera operaciones o
únicamente de algunas de ellas. En ausencia de pacto expreso, o tácito, debería entenderse que
quedan adscritos a la cuenta todos los créditos y pagos derivados de las relaciones negociales
básicas, sin que ello suponga la imposición a los cuentacorrentistas de una obligación de generar
créditos que incluir en la cuenta, sino la de anotar en la misma aquellos que efectivamente se
generen.
Debemos plantearnos, partiendo de la finalidad compensatoria global propia del contrato, qué
tipología de créditos son incluibles. Es opinión generalizada, en este sentido, que solo son
anotables los créditos derivados de prestaciones dinerarias o valorables en dinero, susceptibles
de compensación y efectuados a título de contrapartida. Algunos autores, minoritarios,
defienden la diferenciación entre adscripción y compensación, afirmando que la primera
implica solo el sometimiento a efectos de inclusión en la cuenta, sin que se exija la necesidad de
compensación inmediata o en la primera ocasión, permitiéndose con ello que puedan anotarse
en la cuenta corriente, por ejemplo, aquellos créditos que tienen un plazo de vencimiento
superior al de la cuenta, o los sometidos a condiciones suspensivas o resolutorias.
La causa del contrato posee una doble dimensión. La primera, se encuentra en la recíproca
concesión de crédito entre las partes, que unas veces activará la posición del cuentacorrentista
como acreedor y otras como deudor. Dichos créditos serán inexigibles hasta el momento pactado
y determinado en el contrato, que significará el cierre y liquidación del saldo de la cuenta
corriente. La segunda, se fundamenta en la adopción de un sistema de pagos por saldo
diferenciador cómodo, que evita el traspaso monetario, las liquidaciones y pagos repetidos con
la oportuna y necesaria búsqueda de financiación, y que proporciona seguridad, agilidad y
solvencia a las continuas relaciones económicas entre los cuentacorrentistas.
Es un contrato accesorio o auxiliar que se inserta en el marco de una relación contractual de

mayor trascendencia, estable, de tracto continuo y con motivación económica independiente,
cuya ejecución facilita y agiliza. Por efecto de la relación principal –cualquiera que sea su
naturaleza o siendo estas de varias naturalezas–, sus protagonistas van realizando, a lo largo del
tiempo y con carácter recíproco, prestaciones patrimoniales. Puede que se trate de proveedores
mutuos o puede que sean proveedor y cliente. En este último caso, el proveedor realiza
suministros o servicios y el cliente efectúa, a favor del primero, entregas sucesivas de dinero (ya
sea a ritmo y en cuantía específicas, ya sin periodicidad fija) que se reflejan en la cuenta,
controlando ambos los movimientos. Dicha cuenta manifiesta, además, el crédito que en cada
momento tendrá el contratante que haya efectuado prestaciones por mayor valor que su
oponente.
La perdurabilidad es otro carácter predicable del contrato de cuenta corriente, siendo cláusula
normal la fijación del período de duración del mismo, lo que no impide su delimitación
conforme a los usos de comercio, ni la prórroga del contrato por voluntad tácita de las partes. No
obstante, la cuenta podrá ser cerrada periódicamente, a fin de conocer y confrontar los estados
contables o para liquidar el período en curso, abonando una de las partes el saldo deudor o
arrastrándolo a la primera partida del Debe del siguiente ejercicio económico. Este carácter
duradero permite a los cuentacorrentistas disponer de recursos monetarios que, de no existir
este pacto, deberían destinar al pago puntual de una concreta deuda. Dado que la obligación de
pago del saldo se aplaza a un momento concreto, cierto y regular, hasta la llegada del mismo
(liquidación del ejercicio) los contratantes pueden disponer de crédito y recursos, siendo
admisible, incluso, el pacto de intereses.
Es contrato oneroso pues aunque de él no deriva la obligación de efectuar prestación

recíprocamente, sí existe para ambas partes la de renunciar a la inmediata exigibilidad del pago
de las prestaciones que realicen por efecto del contrato principal, en espera de su posible
compensación, total o parcial, con los créditos que en beneficio de la otra parte puedan
generarse hasta el momento en que haya de efectuarse la liquidación. Se ha afirmado, incluso,
que la onerosidad del contrato estriba en que responde al provecho de ambas partes.
Es contrato consensual, y no es infrecuente que surja de forma tácita y espontánea por evolución
de una práctica habitual entre quienes se hallan vinculados por relación permanente de
negocios.
La llevanza paralela entre los contratantes de una documentación contable adecuada que refleja
su estado de cuentas –circunstancia de la que el contrato toma el nombre–, y la necesidad de que
se intercambien prestaciones generadoras de crédito (remesas) para que la cuenta funcione, son
exigencias naturales de la ejecución del contrato, pero no elementos esenciales para su
existencia. No es, por tanto, contrato formal, ni real.
Se trata, por otro lado, de un contrato atípico, carente de regulación legal. No quiere ello decir,
sin embargo, que sea totalmente desconocido para nuestros textos legales. Una alusión
importante (quizás la de mayor trascendencia) a la figura la realizaba el Código de Comercio
en el artículo 909.6 de su texto, hoy derogado. No hay que descartar que esta falta de regulación,
que no ignorancia de su existencia, por parte de nuestro ordenamiento, derive de una cierta
consciencia mayor del legislador de hallarse ante un pacto singular sobre el modo de cumplir
obligaciones contractuales, susceptible de incorporarse a diversas figuras contractuales, que
ante un contrato en sí mismo.
Su mercantilidad obedece a razones históricas, ya que nació de la práctica mercantil de la Edad

Moderna y como derivación de la generalización de las técnicas de contabilidad por partida
doble que datan de aquella época y adoptaron en primer término los comerciantes italianos del
momento; pero también de tener en el ámbito del comercio y en las relaciones recíprocas de
clientela su campo de aplicación más natural. En todo caso, en los viejos intentos de clasificación
de los actos de comercio, habría de considerarse como acto mercantil por accesión o
subordinación; es decir, porque lo sea la relación principal a que se adhiere.
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II. Función económica y diferencia con figuras afines
II. FUNCIÓN ECONÓMICA Y DIFERENCIA CON FIGURAS AFINES
En cuanto a la primera, ya hemos adelantado algunos de sus rasgos. Se trata de evitar un flujo
continuo y recíproco de fondos monetarios entre personas que están en permanente relación de
negocios, por efecto de los cuales quien asume papel de acreedor en una de ellas puede
desempeñar el de deudor en cualquiera de las sucesivas, y a la inversa. Para alcanzar este
objetivo, el trasiego de dinero se sustituye por una anotación en cuenta en espera de que otro
movimiento, de signo contrario, cancele o reduzca el montante del anterior. La comprobación
periódica de los apuntes y la consiguiente fijación de un saldo, que se satisface o se constituye en
la primera partida de un nuevo período de vigencia de la relación, son derivaciones naturales de
la mecánica operativa. Mediante el oportuno pacto y para evitar situaciones de desequilibrio,
puede también establecerse que los saldos devenguen intereses a cargo de quien sea deudor en
cada momento, incorporando a aquellos el importe de estos.
Se logra, en definitiva, economía de tiempo y de numerario, así como un aumento de la

productividad de los capitales puestos en circulación entre las partes, ya que durante el tiempo
que permanece vigente el contrato cada uno de los cuentacorrentistas dispone de los valores
recibidos como si fueran propios.
Además, se simplifica la satisfacción de los créditos al lograrse la misma mediante un único

crédito fijado al cierre de la cuenta y materializado en el saldo de la misma.
No podemos olvidar, por otro lado, la función de garantía que cumple el contrato de cuenta
corriente, por cuanto la extinción de las deudas propias contribuye a la satisfacción de los
propios créditos en virtud de la compensación.
Ya se establezca de manera expresa o por vía tácita, es conveniente distinguir el contrato de

cuenta corriente mercantil de la simple situación de cuenta corriente, de una parte, y del contrato
de cuenta corriente bancaria, de otra. La primera es –como su nombre indica– una pura relación
de negocios que los en ella implicados observan por exclusivas razones de operatividad y fluidez
en sus operaciones. Por efecto de estas, los créditos que se deriven serán exigibles con la
inmediatez o la cadencia que se hayan pactado en cada caso; pero para llevar un control de los
que se vayan generando y de los pagos que con cargo a los mismos se realicen, se abre en el
llamado Libro Mayor de los comerciantes (en papel o en formato electrónico) una cuenta para
cada cliente donde se anotan con la debida diferenciación (a veces, incluso, cromática: rojo y
negro) sus adeudos y abonos, de modo que siempre existirá un saldo comercial, que solo será
saldo jurídico si las distintas partidas que contribuyeron a su formación corresponden a créditos
y deudas vencidos, líquidos y exigibles, pues se habrá producido una compensación legal, no
convencional, en los términos del artículo 1196 del Código Civil (v. STS Sala 1ª, de 18 de
febrero de 2016).
La llamada cuenta corriente bancaria sí es, en cambio, figura contractual, cuya diferencia
esencial con la cuenta corriente ordinaria o comercial reside en que en aquella no está previsto
que los contratantes puedan ser, según los movimientos de pagos y remesas, acreedores o
deudores recíprocos. En la cuenta corriente bancaria el preconizado acreedor es solo uno: el
cliente, si se trata de las llamadas cuentas de pasivo; o el Banco, si lo son de activo. Lo que, en
cambio, fluctúa es el saldo, que en la cuenta de pasivo va siendo mayor –sin límite cuantitativo–
si el cliente efectúa más ingresos que disposiciones, o menor –pudiendo llegar a desaparecer– si
su actitud es la opuesta. En las de activo, el deudor siempre es el cliente; pero lo será en mayor o
menor medida, según se haya servido, total o parcialmente, de la suma que el Banco ha puesto a
su disposición. Tan anómala es la situación en que el titular de una cuenta de pasivo quede
deudor (descubierto), como que el de una de activo disponga de más recursos de los que le
fueron concedidos (excedidos), que tanto la legislación bancaria como las estipulaciones
contractuales contienen disposiciones para poner rápido fin a estas situaciones que, sin
embargo, en la cuenta corriente ordinaria constituyen prácticamente la razón misma de su
existencia.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-5.3
III. Efectos del contrato
III. EFECTOS DEL CONTRATO
El hecho de que los créditos derivados de prestaciones patrimoniales que un contratante realiza
a favor del otro o, lo que es lo mismo, el hecho de que los créditos generados por remesas pasen
a constituirse en partidas, que se han de anotar en la cuenta en espera de su eventual
compensación y consiguiente liquidación por diferencia, es efecto inherente a la relación
contractual, no carente de repercusiones jurídicas que pueden incluso afectar al interés de
terceros ajenos a la operación. Así se produce, sobre todo, cuando alguno de los dos contratantes
se ve afectado por una situación concursal. Ello explica la atención que doctrina y
jurisprudencia han dispensado al contrato, en contraste con el puro carácter funcional e
instrumental que, desde el punto de vista económico, le corresponde.
El punto crucial estriba en determinar qué efecto produce sobre el crédito que pasa a integrarse
en la cuenta y sobre la relación jurídica que lo genera el hecho de que en ejecución de las
previsiones contractuales tengan reflejo en aquella.
El negocio jurídico del que dimana la remesa no se ve afectado por la existencia de la cuenta
corriente, ni por el hecho de que en ella pase a asentarse el crédito derivado de la misma. La
anotación, incluso confirmada, del crédito en la cuenta, no equivale a aquiescencia o
conformidad con la prestación de que deriva. Si esta nace, por ejemplo, de la entrega de
mercancía en el marco de una compraventa y dentro del término establecido para reclamar por
los vicios o defectos ocultos se advirtiera la presencia de estos, el comprador podría pretender la
práctica en la cuenta de un contrasiento o la retrocesión del que se realizó en su momento.
En definitiva, la inclusión de un crédito en la cuenta corriente no significa el cierre de los

mecanismos de autotutela del crédito y de la relación jurídica subyacente, que da vida al
contrato y a la cuenta corriente. Toda relación crediticia entre las partes es susceptible de estar
sometida a controversia e incluso puede anularse el asiento o, como se ha indicado, tal
controversia puede generar una remesa de signo contrario. Ahora bien, lo impugnable será la
relación contractual o la prestación de la que deriva la remesa, no la remesa misma, que será
exigible en los términos del propio contrato de cuenta corriente (v. la SAP de Madrid nº 326/2006,
Sección 20ª, 19 de julio de 2006).
Por lo que se refiere al crédito, su reflejo en la cuenta no representa, probablemente, frente a un

parecer muy extendido en la doctrina y que acoge también la jurisprudencia mayoritaria, una
extinción novatoria del mismo. El crédito derivado de la remesa y la consiguiente obligación de
atenderlo subsisten en su pura y genuina naturaleza; lo único que se ha alterado es su
exigibilidad, que queda sujeta a la condición (más que al término) de que, desde la fecha de su
inclusión en la cuenta hasta la próxima liquidación de la misma no se produzca una relación
crediticia de signo opuesto entre los mismos protagonistas que los cancele en ese momento, por
compensación (sensu contrario, entendiendo compensados los créditos, porque renovados los
títulos en que se contenían, sin que constase en la cuenta corriente contabilización de los
mismos, v. SAP de Badajoz nº 7/2018, Sección 3ª, de 18 de enero). Novación y compensación son
dos medios de extinción de las obligaciones que no deben confundirse.
Si se admite como correcta esta construcción del fenómeno, habremos de concluir que el
supuesto de insolvencia declarada de cualquiera de los contratantes solo puede representar un
anticipo del momento de liquidación de la cuenta, con la consiguiente exigibilidad del saldo si es
a favor del concurso, o su inclusión en la masa pasiva si, al momento de declaración de la
insolvencia, era a favor de la parte in bonis. La actual Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio,
establece en su artículo 58 la prohibición de compensar créditos y deudas del concursado a
partir de la declaración de concurso.
El anterior planteamiento, como hemos apuntado, no es uniformemente seguido por nuestra

doctrina y jurisprudencia. En efecto, se puede también considerar que en virtud de los requisitos
de compensabilidad previstos en el artículo 1196 del Código Civil, antes de la declaración
del concurso se habrán extinguido los créditos por operar la compensación de forma
automática. De esta forma los créditos se compensarían automáticamente en el momento en el
que se asientan, por lo que la compensación sería oponible al concursado al haberse producido
ex ante a la apertura del procedimiento concursal.
Sin embargo, en nuestra opinión los créditos que se insertan en un contrato de cuenta corriente
no son exigibles (ergo no se cumple el requisito de la exigibilidad) sino hasta el momento de
liquidación de la cuenta, momento en el que se compensan entre sí y se produce la novación por
el saldo de liquidación. No habiéndose producido la compensación preconcursal no cabe
concluir que la liquidación se producirá y que acrecerá la masa activa o pasiva, sino que podrá
verse afectado por la prohibición concursal de la compensación (v. la SAP de Barcelona, nº
108/2014, Sección 15ª, de 26 de marzo de 2014; SAP de Madrid, nº 273/2015, Sección 15ª, de 24 de
noviembre de 2015). Destacamos, por el tratamiento en profundidad que se hace de la materia,
la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz nº 10/2016, de 15 de enero de
2016.
Para el ámbito de compensación de cuentas en los mercados financieros tendremos que

considerar, además, el contenido del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, al que se remite
el artículo 110.2 del RDL 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley del Mercado de Valores.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-5.4
IV. Liquidación de la cuenta y extinción del contrato
IV. LIQUIDACIÓN DE LA CUENTA Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO
Es de esencia a la cuenta corriente el ser un contrato de tracto continuo, llamado, por

consiguiente, a prolongarse en el tiempo. Sin perjuicio de ello, como hemos indicado, suele ser
frecuente que los contratantes realicen la periódica comprobación de sus respectivos apuntes y
el ajuste o conciliación del saldo correspondiente. No se trata de una labor secundaria e
intrascendente, por cuanto son harto frecuentes las duplicaciones de asientos, la omisión de
otros y/o la inclusión por importes distintos en los apuntes contables que cada parte efectúa. El
tema aún se complica si a los importes originados por las respectivas remesas se ha de
incorporar el de los intereses pactados. En cualquier caso, producido el acuerdo, el saldo
resultante, bien será objeto de cancelación mediante un pago único, bien pasará a integrar la
primera partida de un nuevo período, sea por su total importe o por una parte del mismo,
abonándose el resto.
La extinción definitiva del contrato no se produce por el cierre de la cuenta, salvo que el mismo
sea definitivo. No suele venir precedida de pacto expreso y de propósito, coincidiendo
normalmente con el cese de las relaciones comerciales que dieron lugar a su nacimiento o con la
desaparición de alguno de sus componentes, sea por cese en la actividad o, como mantenemos,
por la declaración de insolvencia.
Debemos tener presente, además, que la cuenta corriente puede extinguirse por las causas
generales de extinción de los contratos, siendo posible, que la misma se deba al abandono o
denuncia unilateral de cualquiera de las partes en los supuestos de contratos de duración
indeterminada o indefinida.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.1
I. El contrato de obra, en general
1. Noción, caracteres y objeto del contrato de obra
1. NOCIÓN, CARACTERES Y OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA
Carente en nuestro ordenamiento mercantil de denominación y regulación consolidadas, la

doctrina define el contrato de obra (o de arrendamiento de obra), en general, como aquel por el
que una de las partes (llamada empresario o contratista), con organización y medios propios y a
cambio de un precio, se compromete por encargo de otra (denominada principal, comitente o
dueño) a obtener un determinado resultado (una obra material o un servicio) del que el
principal se aprovecha y disfruta ( art. 1544 CC y STS Sala 1ª, de 12 de marzo de 2008).
a) Es, por tanto, un contrato bilateral y sinalagmático al que concurren, respectivamente, el

principal o dueño de la obra, que formula el encargo haciendo suyo el resultado, y el contratista
o empresario, que acepta la ejecución del encargo, gestiona su consecución, entrega el resultado
y percibe el precio. Ha de advertirse que cuando el principal es la Administración pública en
cualquiera de sus niveles, el contrato adquiere matices especiales que lo desplazan, tanto en el
orden sustantivo como en el procesal, al ámbito del Derecho administrativo ( Ley 9/2017, de 8
de noviembre, de Contratos del Sector Público).
b) Es, esencialmente, un contrato de duración o de tracto sucesivo pues, desde que se formula y
acepta el encargo, hasta que se concluye la obra encomendada, transcurre un plazo (con
frecuencia fijado también por las partes), que variará en función de la naturaleza del resultado a
lograr. En este punto, el contrato se diferencia claramente de la compraventa, con la que, en
algunos otros aspectos, mantiene bastantes semejanzas, especialmente si la obra consiste en
fabricar y entregar un producto, suministrando el contratista la materia prima.
c) Su carácter mercantil deriva de que el contratista o empresario está respaldado por una
organización de recursos materiales y personales de los que ha de valerse para lograr el
resultado comprometido. Cuando la ejecución de la obra no precisa, salvo de manera accesoria,
de esa organización instrumental, el contrato permanece en el ámbito del Derecho común. Así
sucede cuando se concierta con un profesional (arquitecto al que se encarga planos de una
vivienda; abogado individual que se contrata para formalizar las operaciones de una herencia);
un artista (escultor del que se interesa una estatua); o incluso un mero artesano (el ebanista que
diseña un mueble, el sastre que confecciona un traje o el mecánico que repara un automóvil).
Por lo que a estos últimos se refiere, la exclusión del ámbito mercantil se fundamenta en una
aplicación extensiva del artículo 326.3º del Código de Comercio, refrendada por el Real
Decreto, de 18 de junio de 1982, sobre ordenación y regulación de la artesanía. En cambio, es
razonable considerar el contrato inserto en la órbita mercantil si el encargo lo recibe el titular de
un establecimiento implantado en el mercado, como puede ser un empresario de la
construcción, una firma de servicios legales, el transportista profesional, un fabricante de
plásticos o un astillero, casos todos en que la preexistencia y utilización de la organización
instrumental para la obtención del resultado son factores determinantes de la celebración y
ejecución del contrato, incidiendo sobre el elemento causal del mismo, al tiempo que los costos
de mantenimiento y utilización suelen ser pieza clave en la determinación del precio del
encargo.
d) Cuando el contrato accede al rango mercantil, es usual que desaparezca el intuitu personae,
que, en cambio, acompaña naturalmente a los que se mantienen en el ámbito del Derecho
privado común. Esta circunstancia tiene trascendencia en caso de fallecimiento o incapacidad
del contratista tras la celebración del contrato y antes de su total ejecución (v., sobre el
particular, art. 1595 CC, STS Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2011), así como en orden a su
eventual facultad de subrogar a otro u otros empresarios en la ejecución de la totalidad o partes
de la obra (subcontrato) (v. SSTS Sala 1ª, de 20 de noviembre de 2001 y 28 de octubre de 1981).
Su objeto es la consecución del resultado que el principal encarga y el contratista o empresario

se compromete a conseguir y entregar en las condiciones y características estipuladas o en las
normales en el tráfico. Esta prestación puede ser de lo más variada, hasta tal punto que la figura
objeto de examen se presenta más que como una concreta relación negocial, como un género de
contratos, muchos de cuyos supuestos tienen una independencia, regulación y problemática
propias (v. infra en este mismo capítulo a propósito del contrato depósito y Lec. 36, sobre el
transporte).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.2
2. El problema de la legislación aplicable
2. EL PROBLEMA DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE
El Código de Comercio no contempla el contrato de obra entre los recogidos en el libro II.
Regula una de sus manifestaciones más características, cual es el transporte (v., infra Lecs. 35 y
36). Sin embargo, en la medida en que este último constituye una especie bastante singular, no
es posible generalizar su normativa al amplio número de figuras insertas en el tronco común del
contrato de obra.
Ese tronco común habrá de buscarse en el mal llamado arrendamiento de obra que regula el
Código Civil en los artículos 1588 a 1600. A pesar de tan dislocada ubicación sistemática, es
forzoso hallar allí el único tratamiento legal genérico de la figura, aunque un buen número de
sus preceptos contemplan de manera muy específica la construcción de edificios, ciertamente la
especie tradicional, aunque no sea la única.
Pese al Cuerpo legal en que se regula, no parece presentar graves problemas para su calificación
como contrato mercantil cuando –como acabamos de decir– se inserte en una organización
empresarial creada y sustentada por uno de los contratantes, precisamente para realizar estos
encargos a requerimiento del público. Con mayor razón ha de serlo si también el principal es
comerciante (por ej., el armador que encarga a un astillero la construcción de un buque o el
empresario que confía a una agencia la organización y realización de una campaña
publicitaria), porque en este caso, la mercantilidad le viene también de su condición de
operación auxiliar del comercio, esto es, preparatoria para ejercer una actividad de esa
naturaleza.
En cualquier caso, en materia de legislación aplicable, no puede olvidarse la importante

incidencia de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación, que
según su artículo 1 «tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación,
estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho
proceso...», con lo que forzosamente incide sobre la configuración del contrato de obra,
complementando, desarrollando y supliendo la escueta regulación del Código Civil, pero
también modificándola, como hemos de ver más adelante (v., infra, núms. 15 y ss.).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.3
3. Clases
3. CLASES
Ya hemos aludido a la amplia variedad de modalidades que puede revestir el contrato y que
responden a la idea esencial y definitoria del mismo: la realización por el empresario o
contratista de una obra de cuyo resultado se adueña el principal a cambio del pago de la
retribución correspondiente por su obtención. En efecto, puede suceder:
a) Que la obra consista en la creación de una res nova, dotada de identidad y autonomía respecto
a los elementos empleados para su elaboración. La apreciación es válida tanto para el sector
mobiliario como inmobiliario, admitiendo para este último la lógica preexistencia del terreno
sobre el que se asienta. Un problema común a las figuras integradas en la categoría concierne al
suministro de materiales. El Código Civil, influido por la idea de que la especie típica es la
construcción de edificios, mantiene (art. 1588) el carácter de contrato de obra al margen de
quien proporcione los materiales, pese a que, en ocasiones, cuando los aporte el contratista será
difícil trazar la línea divisoria entre este contrato y la compraventa (v. STS Sala 1ª, de 1 de marzo
de 2007), sobre todo tratándose de bienes muebles. Quizás por esto no valga la misma regla en el
ámbito mercantil, sobre todo cuando el encargo se proyecta sobre bienes que el presunto
contratista fabrica en serie y vende sobre muestras o catálogo. En tales casos, si el productor
facilita el material, el contrato emigra hacia la compraventa. Solo la fabricación «a medida»
según especificaciones, más o menos precisas, del principal lo mantiene en los esquemas de la
figura del contrato de obra por empresa que estamos examinando. Al margen de ello, parece
válida, en consideración a los usos del comercio, la que constituye norma legal en otros sistemas:
a falta de acuerdo expreso, los materiales debe proporcionarlos el contratista.
b) Que se trate de la reparación, modificación o acondicionamiento de cosas preexistentes,

llamadas a conservar o recuperar su naturaleza primitiva (sirvan de ejemplo el contrato de
reparación de buque o el de rehabilitación de un edificio). En este caso, habrá de diferenciarse
según si la cosa sobre la que se ejecuta la obra se entrega al contratista para la ejecución del
encargo o permanece en poder del principal. La relevancia de la diferencia puede incidir sobre
el momento de perfección del contrato. Además, se producirá una ampliación de las obligaciones
del contratista por la responsabilidad ex recepto sobre los objetos que le son consignados para su
reparación, y una presencia también del derecho de retención, consagrado en el artículo 1600
del Código Civil, derecho que será difícilmente realizable (pese a los términos generales en que
está redactado el precepto) cuando el bien sobre el que se ejecuta la obra se halle en todo
momento en posesión del principal.
c) Consideración independiente merece el caso en que la obra tiene como soporte la persona del
principal (traslado, desde luego, pero también operaciones médicas, como cirugía estética,
implante capilar, ortodoncia, que dada la forma en que hoy se acometen –en clínicas privadas
organizadas como sociedades anónimas y con cierta indiferencia sobre el facultativo que las
realiza– no parece discutible su carácter mercantil). En tales supuestos, y en relación con la
responsabilidad prevista en el artículo 1596 del Código Civil, el deber de custodia debe
entenderse sustituido por una obligación de mantener a la persona sobre la que recae la
prestación en las imprescindibles condiciones de confort y seguridad.
d) Es práctica habitual en el tráfico la celebración de contratos de obra por empresas que tienen
como objeto la obtención de un resultado inmaterial o intangible: asesorar sobre la contabilidad
de un establecimiento señalando métodos para su correcta elaboración; diseñar una campaña
publicitaria para el lanzamiento de un producto; planificar un terreno para desarrollar un
proyecto urbanístico, etc. Aunque en muchos de estos casos, la actuación del contratista
comporta también la elaboración y entrega de un bien mueble (constituido por un plano, libro,
un soporte digital, etc.), donde se refleja y explica el resultado de su obra, no es menos cierto que
este elemento material, por sí mismo, es solo el soporte físico o electrónico en que se plasma el
encargo. Para juzgar sobre la correcta realización de este no habrá que atender a la forma y al
valor de la presentación, ni siquiera al número de ejemplares entregados, sino a la calidad y
grado de acabado del producto intelectual, artístico o científico que allí aparece plasmado. En
estos casos, además, no es infrecuente que el contenido de las obligaciones de los contratantes se
complete con una llamada a la confidencialidad, que exige de ambas partes el mantenimiento de
un razonable grado de discreción o secreto sobre las interioridades de la organización
empresarial del otro, y sobre los métodos y pautas de trabajo de los que haya podido tener
conocimiento con ocasión de la celebración y, sobre todo, la ejecución del encargo.
e) Finalmente, pueden considerarse contratos de obra (categoría específica a efectos de su

consideración jurídica) los llamados «llave en mano», que acumulan a cargo del contratista una
variedad de prestaciones, diversas en su contenido y naturaleza, pero que se armonizan y
complementan, dando lugar a otro resultado distinto de aquellas y que es el que se eleva a
objeto del contrato (v.gr.: la construcción, instalación y montaje de un edificio para su
explotación como hotel por el principal al que se le entrega perfectamente acabado en el orden
laboral, material y administrativo, para la inmediata recepción de los clientes).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.4
4. Forma
4. FORMA
La variedad de figuras que ampara la categoría dificulta una conclusión terminante sobre la
forma. En general, y salvo disposición legal en contrario, el contrato responde a la regla de la
consensualidad como único requisito para su perfeccionamiento. Mas eso no impide que el uso
haya consagrado otras exigencias para su eficacia que relegan el mero consentimiento a la fase
de los llamados tratos preliminares o negociaciones para la celebración del contrato, carentes de
fuerza vinculante, salvo mala fe probada, que, en todo caso, daría lugar a indemnización por
culpa extracontractual. Así, por ejemplo, en las reparaciones sobre muebles está extendida la
idea de que su perfección va unida a la entrega de la cosa sobre la que se ha de proyectar la
actuación del contratista, lo que desplaza la figura hacia la categoría de los contratos reales; otro
tanto sucede en algunas modalidades de transporte. Por lo demás, la construcción de un buque,
un complejo industrial o una maquinaria son supuestos en los que el uso ha consagrado la
forma escrita como requisito natural para su validez, habida cuenta de que la ejecución
comporta acuerdos precisos sobre la cosa (normalmente, objeto de las llamadas
«especificaciones», con entrega de planos, descripción del proyecto, calidad de materiales, etc.),
el precio (cuantía, forma de pago y garantías) y el plazo (calendario, garantía de cumplimiento,
sanciones, vicisitudes y su incidencia, etc.) que no suelen quedar confiados a un mero acuerdo
verbal entre las partes.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.5
5. Contenido del contrato: obligaciones del contratista o empresario
5. CONTENIDO DEL CONTRATO: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA O EMPRESARIO
Las obligaciones del contratista pueden considerarse resumidas en la ejecución y entrega de la

obra comprometida en las condiciones y plazo convenidos con el principal. Mas este simple
enunciado contrasta con las múltiples vicisitudes que pueden hacer aparición en la ejecución.
La primera concierne al suministro de materiales, cuando la naturaleza del encargo exija el

acopio y utilización de aquellos. Desde luego, habrá de estarse en primer término a lo que sobre
el particular convengan las partes, así lo sobreentiende el legislador en el artículo 1588 del
Código Civil, advirtiendo que este pacto no altera la naturaleza del contrato. En el supuesto de
silencio, parece evidente que, salvo uso probado en contra, los ha de suministrar el contratista,
(v. STS Sala 1ª, de 14 de enero de 2010). Si por pacto o costumbre los proporciona el principal, el
contratista está obligado a denunciar eventuales defectos de calidad o naturaleza, sin que, de
haber omitido la denuncia, pueda exonerarse de ulteriores carencias de la obra por causa de
aquellos, liberándose en cambio de responsabilidad si, advertido el principal, insiste en su
incorporación (argumento ex art. 1590, in fine, CC).
La obra ha de ser ejecutada según las instrucciones del principal, salvo inexistencia o
insuficiencia, en cuyo caso el empresario habrá de ajustarse a las llamadas «reglas del arte», es
decir, a los cánones técnicos consagrados por el uso o recopilados en reglamentos sectoriales,
que deben estimarse operativos, aluda o no a ellos el clausulado del contrato. De mediar
instrucciones, más o menos concretas (cuando su complejidad lo demanda, suelen incorporarse
al contrato como «pliego de especificaciones»), incumbe al contratista un deber semejante al
indicado respecto a los materiales: examinar y asesorar sobre su viabilidad, quedando exento de
responsabilidad solo si el principal insistiera en la ejecución según sus instrucciones, aunque
sean defectuosas.
Para evitar discusiones sobre calidad de la obra ejecutada, es normal establecer el sometimiento
al dictamen pericial, designando bien personas concretas, o bien entidades, organismos o
corporaciones, públicas o privadas, que dictaminen sobre la adecuación de lo ejecutado con lo
que se encargó (se trata de las llamadas oficinas o sociedades «de clasificación» o las llamadas
«ingenierías», con las que a su vez se concierta un contrato de obra –este de naturaleza
inmaterial– cuyo objeto consiste en verificar la calidad del resultado y su correspondencia con el
encargo). El artículo 1598 del Código Civil contiene dos reglas importantes al respecto: según
el párrafo segundo «si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste
decida» (v. STS Sala 1ª, de 27 de abril de 2012). Y antes ha establecido que «cuando se conviniere
que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario (es decir, del principal) se entiende
reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente». De no mediar
intervención de tercero para la aprobación de la obra, queda siempre el problema de
determinar el plazo con que cuenta el principal para denunciar vicios o defectos, sean aparentes
u ocultos. En obras de cierta entidad, no es extraño que el contrato se ocupe minuciosamente de
estos extremos, estableciendo diversos momentos relevantes, culminada o a punto de culminar
la ejecución: recepción provisional y definitiva o acta de entrega con expresión de defectos
advertidos o prueba de funcionamiento (en el contrato de construcción naval es tradicional la
llamada «prueba de mar», tendente a verificar si el buque alcanza la velocidad pactada, que es
normalmente extremo de gran importancia en obras de esta naturaleza). Si la previsión
contractual falta y no existen usos consolidados, habrá de acudirse, con las incertidumbres
propias de las invocaciones analógicas, a lo que la legislación mercantil y civil establece para la
compraventa ( art. 336 CC –probablemente de aplicación limitada a obras sobre bienes
muebles– y arts. 1484 a 1490 CC).
En materia de calidad no es infrecuente que para robustecer la posición del principal, se articule
en el contrato un sistema de garantías de buen funcionamiento, prestada por un tercero –
generalmente entidad aseguradora–, que se compromete al pago de una indemnización para el
caso de que la obra no alcance las prestaciones que de ella se esperaban y se especificaron al
contratar. La posición del principal se robustece aún más, si esta garantía se establece en la
modalidad llamada «a primer requerimiento», al obligar al garante al pago inmediato de la
indemnización, sin perjuicio de la posibilidad de su extorno si se demuestra que el resultado
coincide con el encargo.
El plazo para efectuar la entrega suele constituir un elemento de gran trascendencia en muchos
de los contratos de obra. Por ello es frecuente el establecimiento de cláusulas sobre el particular,
aunque no sea absolutamente imprescindible para su válida celebración. Los efectos de la falta
de observancia del plazo o plazos establecidos para realizar la entrega son los que, con carácter
general, señala la legislación mercantil (art. 63 C. de C.) o civil ( arts. 1100 y 1101 CC) al
respecto (v. STS Sala 1ª, de 25 de febrero de 2010). Las partes pueden incorporar cláusula penal
sancionadora del incumplimiento, cuyo posible rigor podrá ser atemperado por los tribunales
como señala el artículo 1154 del Código Civil y la copiosa jurisprudencia que lo aplica (v. SSTS
Sala 1ª, de 10 de marzo de 2010, de 13 de octubre de 2010, de 4 de diciembre de 2013 o de 19 de
noviembre de 2014). Con todo, hay en esta materia un amplio campo abierto a la disputa,
centrada esencialmente sobre dos extremos: cómo afectan a la fecha de entrega las posibles
variaciones sobre el proyecto acordadas durante la ejecución; y en qué medida el principal
puede mantener su exigencia de responsabilidad, cuando el retraso derive de caso fortuito,
fuerza mayor o acto de tercero ajeno al contrato (v. al respecto la STS Sala 1ª, de 15 de
noviembre de 2000, sobre un supuesto de caso fortuito con cláusula penal cuasi objetiva). En tal
sentido, son de gran utilidad las previsiones contractuales, aplicándose, en su defecto, el
artículo 1105 del Código Civil, a cuyo tenor, fuera de los casos expresamente mencionados en la
Ley, y de los que así lo declare la obligación, «nadie responderá de aquellos sucesos que no
hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables».
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.6
6. Obligaciones del principal
6. OBLIGACIONES DEL PRINCIPAL
La esencial es el pago del precio. Como complementaria y con esa ambigua naturaleza de
derecho-deber, puede también mencionarse la recepción de la obra.
Respecto al precio, habrá de estarse a lo acordado al celebrar el contrato, con independencia de

que haya mediado presupuesto previo, que suele ser usual en obras de cierta envergadura y que
el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
configura como derecho del cliente a exigirlo en el ámbito de aplicación de esta norma [art. 60.2.
b)]. En contadas ocasiones, la falta de fijación del precio entraña la nulidad del negocio. Cabe en
la materia solución similar a la consagrada legalmente en algunos ordenamientos: a falta de
fijación de partes o determinación de las bases para calcularlo, se atenderá a los usos, las tarifas
o, en su caso, lo fijará el juez o un tercero, si las partes llegan a un acuerdo para su designación.
Del mismo modo, la indeterminación sobre el momento de satisfacerlo debe interpretarse como
tácito acuerdo de que se abonará a la entrega de la obra ( art. 1599 CC).
Mas –como queda dicho– en la mayor parte de los casos, la determinación del precio y del
momento (o momentos) en que debe abonarse es objeto de concreción en los contratos (v. STS
Sala 1ª, de 4 de febrero de 2016 y SAP de Badajoz, nº. 17/2018, Sección 3ª, de 31 enero) entre las
múltiples modalidades que la práctica conoce, permitiéndose la posibilidad de una alteración del
precio por el cambio de las circunstancias ordinarias que rodean el proyecto originario (SAP de
Barcelona, nº. 49/2018, Sección 17, de 18 enero).
El supuesto menos problemático es el ajuste a tanto alzado o «precio cerrado», que supone que
la obra se realiza a riesgo y ventura del empresario o contratista, quien asume el alza o baja que
a lo largo de la ejecución puedan experimentar los elementos precisos (materiales, mano de
obra, cargas sociales, transportes, etc., v. STS Sala 1ª, de 20 de abril de 2009,23 de octubre de 2013
y de 30 de diciembre de 2014). A este respecto, la norma del artículo 1593 del Código Civil,
aunque concebida para la construcción inmobiliaria, es válida para cualquier tipo de obra,
siempre que se respeten las condiciones que la norma establece, fruto de una experiencia que
sigue siendo vigente: no podrá pedirse aumento del precio, «salvo cambio en el plano que
produce aumento de la obra siempre que hubiere dado su autorización el propietario» (v. STS Sala
1ª, de 27 de diciembre de 2010, de 12 de julio de 2012 y 3 de junio de 2016). Sobre la posibilidad
de utilizar cualquier medio para la manifestación de dicha autorización se han pronunciado las
Audiencias Provinciales, destacando la SAP de Barcelona, nº 406/2014, Sección 14ª, de 18 de
diciembre de 2014). En cualquier caso, no siempre el contratista muestra su predisposición (a
veces, tampoco el principal) a correr con el riesgo de fluctuación de los precios; de ahí la
frecuente incorporación de las llamadas «fórmulas polinómicas», a través de las cuales se
pretende configurar en qué grado las fluctuaciones de costo de los distintos elementos que
inciden en la ejecución (a veces, incluso, hasta los gastos financieros) repercuten en el precio de
la obra acabada. Conviene tener presente además que nuestra jurisprudencia, como hemos
venido reseñando, se inclina por entender que la regla general en materia de obras es la de
«precio abierto», al ser los costos de una obra «sometidos de continuo a variación, por lo que la
subsistencia de unos precios iniciales requiere el necesario consenso de los interesados».
Otro extremo de importancia, por las cautelas que le rodean, se refiere a los plazos de pago.
Nada tiene de extraño que se establezca un «calendario de pagos», bien tomando en
consideración fechas corrientes o bien en coincidencia con el avance efectivo de la obra. Esta
obligación es requisito determinante que expresamente debe constar en el contrato. En este
caso, no obstante, se ha de cuidar la distinción entre la ejecución de obra por unidades –en cuyo
supuesto resulta aplicable lo previsto en el art. 1592 CC, que incide no solo sobre el precio,
sino también sobre la recepción de la obra, la responsabilidad por vicios y el desplazamiento del
riesgo de pérdida–, de aquel otro en que la referencia a la culminación de determinadas fases de
la obra tiene como única finalidad la fijación de la fecha de vencimiento de cada uno de los
plazos establecidos para el pago del precio, pero no supone la correlativa recepción ni presume
conformidad alguna con lo realizado hasta ese momento (v. SSTS Sala 1ª, de 1 de marzo de 2007
y de 18 de septiembre de 2013). Incluso puede suceder que las cantidades que se abonan por
estas certificaciones parciales de obra no deban interpretarse como aquiescencia del principal a
la magnitud de la obra amparada por ellas y a su calidad, sino que son entregas de cantidades,
«abonadas a buena cuenta» y a resultas de una última medición y conciliación al término de los
trabajos.
La otra obligación del principal es la recepción de la obra a su terminación y previo aviso del
empresario. Si no está totalmente «terminada», no hay posibilidad de entrega, ni deber de
recepción. El empresario no puede pretender una recepción anticipada, ya que el objeto del
contrato es una obra perfecta y acabada (opus perfectum et consumatum), salvo que se den las
circunstancias del artículo 1592 del Código Civil, sobre encargo por unidades. El principal
tiene derecho, antes de la recepción, a la llamada verificación de la obra, es decir, la
comprobación de que se ajusta a las condiciones del encargo realizado, por lo que, aun cuando
no se hayan pactado, deberá reconocérsele la posibilidad de contar con un breve plazo para
efectuar la verificación. Por otro lado, hemos de entender que si el principal retrasa la recepción
–y, eventualmente, el pago– por supuestos vicios o defectos de la obra que luego se revelan
inexistentes, incurrirá en responsabilidad por mora. En la Ley de Ordenación de la Edificación
se contiene una regulación pormenorizada (v. art. 6) de la recepción de la obra, llamada a
constituirse en derecho supletorio de la voluntad contractual en el sector de las construcciones
inmobiliarias y, en cuanto sea posible, invocable por analogía en obras de otra naturaleza.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.7
7. El juego de las garantías
7. EL JUEGO DE LAS GARANTÍAS
Tanto el pago diferido hasta la entrega, como su anticipación total o parcial, significan que,
alguna de las partes, durante la fase de ejecución, mantiene frente a su oponente una posición
acreedora, posición no deseable para ninguna ante el riesgo de que su deudor incurra en
insolvencia, con el consiguiente daño para el contratante acreedor. Para mitigar estos efectos, se
conocen soluciones que, en todo caso, han de superar el obstáculo de la limitada eficacia de la
disciplina contractual, toda vez que lo que en esta se establezca en el plano puramente
obligacional, no siempre será oponible a terceros, considerando como tales a la colectividad de
acreedores del contratante insolvente, que pueden legítimamente ignorar los pactos internos.
La mejor solución estriba obviamente en articular alguna garantía en beneficio del acreedor,
reconociéndole algún privilegio sobre la obra. Si se trata del contratista, su condición de
propietario de la obra mueble objeto del encargo hasta que efectúe la entrega puede representar
garantía suficiente; si el objeto del contrato es repararla, podrá, además, esgrimir el privilegio
del artículo 1600 del Código Civil, que le faculta a «retenerla en prenda hasta que se le
pague». Tratándose de inmuebles (supuesto en el que por otra parte no es usual el
desplazamiento íntegro del pago al momento de la entrega), siempre tendrá los privilegios
propios del acreedor refraccionario.
Por lo que respecta al principal, en el supuesto de que sea el quien proporciona los materiales,
tendrá la garantía que deriva de su condición de propietario de la obra por efectuarse esta sobre
cosa propia.
Mayores dificultades se plantean cuando los materiales los proporciona el contratista y el

principal se ha limitado a efectuar entregas a cuenta del precio final, pues entonces hay que
aguardar a la entrega de la obra para hablar propiamente de adquisición del dominio por este
último. Para orillar este inconveniente, es frecuente el pacto por el que se establece que el
contratista adquiere los materiales para la construcción como representante de quien le ha
formulado el encargo, con lo que se habrá logrado el mismo efecto que si los hubiera
proporcionado el principal.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.8
8. Supuestos de resolución anticipada del contrato
8. SUPUESTOS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO
La configuración del contrato como de tracto sucesivo, anteriormente destacada (v. núm. 1 en
esta Lec.), origina la posible aparición de acontecimientos o circunstancias que impiden la
normal ejecución de las prestaciones recíprocas previstas en su celebración y la consiguiente
necesidad de liquidar la relación contractual frustrada en sus objetivos. Entre los más
importantes, debemos destacar los siguientes:
a) El desistimiento unilateral del principal a la ejecución de la obra es siempre posible, cualquiera

que sea la circunstancia que lo motive: falta de interés en el resultado, pérdida de confianza
hacia el ejecutor, etc. Sus efectos están contemplados en el artículo 1594 del Código Civil:
«El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya
empezado indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener
de ella». En la liquidación deberán tenerse en cuenta los gastos ya realizados que fueran
irrecuperables y el llamado beneficio industrial esperado, «legítimo derecho de los empresarios
constructores consecuente a su actividad profesional, que debe reportarle utilidades económicas,
salvo que expresamente se haya renunciado al mismo», según diversas sentencias de nuestro
Tribunal Supremo (v., entre otras, SSTS Sala 1ª, de 17 de junio de 2008 y de 18 de junio de 2010.
Sobre cláusulas indemnizatorias abusivas, v., SAP de Barcelona, nº 508/2018, Sección 14ª, de 25
de octubre de 2018).
b) Aunque no está previsto el desistimiento unilateral del contratista, sí cabe la imposibilidad

sobrevenida de acabar la obra, tanto por causas subjetivas independientes de su voluntad
(muerte, incapacitación, declaración de insolvencia, etc.) como por causas objetivas (prohibición
de fabricar el producto, imposibilidad de hacerse con los materiales imprescindibles, etc.). En
estos supuestos, la relación se resuelve en el estado en que se hallare, recibiendo el contratista o
sus herederos una remuneración proporcional a la parte de trabajo realizada y a los materiales
empleados para su ejecución. A nuestro modo de ver, así sucedería en el caso de que el principal
pudiera obtener alguna utilidad de lo hasta entonces efectuado, que podrá hacer suyo,
encomendando eventualmente a otro empresario la culminación del encargo. Así parece darlo a
entender el artículo 1595 del Código Civil, aunque la literalidad de su texto apunte a que la
condición de la ulterior utilidad solo opera en relación con los materiales, y que la obra, en
cambio, es abonable, en todo caso, aunque sea proporcionalmente, siempre que no medie mala
fe del contratista. Adviértase que, en todo caso, la muerte o incapacitación del contratista solo
opera en los contratos celebrados «intuitu personae», que es la regla excepcional en los de
naturaleza mercantil (así parece deducirse de la STS Sala 1ª, de 14 de diciembre de 2011).
c) La pérdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto y salvo

morosidad de alguna de las partes está contemplada en los artículos 1589 y 1590 del Código
Civil, haciendo recaer íntegramente sobre el contratista las consecuencias del siniestro en lo que
se refiere al trabajo incorporado, y sobre quien haya proporcionado el material los daños
sufridos por este. Queda a salvo el supuesto de que la pérdida obedezca a defecto de calidad en
material suministrado por el principal, en cuyo caso, deberá indemnizar al ejecutante de su
trabajo si, advertido del riesgo, insistió en su utilización. Plantean dudas, no obstante, las
consecuencias de la pérdida sobre las cantidades anticipadas por el principal hasta el momento
de producirse aquella: si no consta claramente que su destino era financiar la compra de
material o abonar unidades de obra objeto de recepción por partes, según la mecánica del
artículo 1592, parece que el contratista queda obligado a su devolución.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.9
9. El subcontrato: concepto y caracteres
9. EL SUBCONTRATO: CONCEPTO Y CARACTERES
Con esta denominación se conoce aquella figura en que el contratista inicial encarga la ejecución
de determinadas unidades de obra, o incluso su totalidad, a otros empresarios, bien por la
mayor especialización de estos, bien por la acumulación de encargos de aquel o bien, en fin, por
la simple razón de que por las condiciones de su contrato con el principal le resulta favorable
esta modalidad. En estos casos, el subcontratante asume la investidura de principal, mientras
que quien recibe el encargo tiene frente a aquel el carácter de contratista, aunque en el tráfico se
le conozca como subcontratista para resaltar su condición de contratista sucesivo.
Primera cuestión a dilucidar es la distinción respecto de figuras afines.
No hay subcontrata cuando el empresario o contratista se vale de personal laboral vinculado a

su organización por una relación de servicios, con independencia de que sean colaboradores
fijos o eventuales (recuérdese que el Derecho laboral conoce una categoría intermedia llamada
de «personal fijo de obra»).
Tampoco la hay en el caso de la llamada concurrencia de contratistas, que se produce cuando,

por la complejidad o magnitud de la obra, un mismo principal concierta contratas con varios
empresarios –incluso en un único documento– para que ejecuten, por separado y bajo sus
respectivas responsabilidades, distintas partes de una obra; en ocasiones se designa a uno de
ellos, llamado por este motivo «contratista principal», como coordinador del resto, pero sin
responsabilizarse ni inmiscuirse en el trabajo de cada uno de sus componentes.
La llamada cesión de la obra no es tampoco un supuesto de subcontratación. La misma supone

el cese y liquidación del anterior contratista y la contratación de uno nuevo que continúe la
ejecución del encargo, en relación contractual directa con el principal. Esta cesión del contrato
exige –como en cualquier otra figura y por aplicación de las reglas generales en materia de
contratación– el consentimiento del principal. La subcontratación supone la ejecución de una
obra por empresario distinto al que recibió el encargo del principal, uniéndole con aquel y no
con este una relación contractual (de forma clara se diferencian por nuestro TS Sala 1ª, en su
sentencia de 21 de noviembre de 1991).
La regla general en el contrato de obra mercantil es que, salvo prohibición expresa del principal,
el contratista puede subcontratar, total o parcialmente, el encargo que le haya sido
encomendado, pero será responsable frente al principal de la gestión de los subcontratistas (así
lo señala con suficiente amplitud de términos, en cuanto engloba también a proveedores y
personal laboral, el art. 1596 CC). La norma es igualmente válida cuando la identidad del
subcontratista haya sido indicada o sugerida por el principal, pues –salvo pacto expreso en
contrario– la aceptación del contrato por el contratista implica asunción de la responsabilidad
por la gestión del designado. La misma regla de la autorización prescrita para contratar rige en
el sector público ( art. 217 de la Ley de Contratos del Sector público, de 2017). Con idéntica
contundencia establece esa misma Ley (art. 215.4) la regla de la incomunicación de
responsabilidad entre principal y subcontratista: «Los subcontratistas quedarán obligados sólo
ante el contratista principal, que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del
contrato...».
La inexistencia de vínculo contractual entre principal y subcontratistas parece tener una

excepción en el artículo 1597 del Código Civil, aplicable, como el que le precede, a
trabajadores y proveedores del contratista. A su tenor: «Los que ponen su trabajo y materiales en
una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino
hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación» (sobre los
condicionantes para su ejercicio, STS Sala 1ª, de 14 de marzo de 2019). La norma en cuestión no
debe entenderse, sin embargo, como una concreta aplicación de la acción pauliana del artículo
1111 del mismo Código, ni por lo que respecta a las condiciones para su ejercicio (la previa
excusión de bienes del deudor) ni por lo que concierne a sus consecuencias, en caso de que el
reclamante concurra frente al principal con acreedores del contratista por otro título.
Entendemos que aquel siempre será preferido a estos, incluso en situación de insolvencia
declarada del contratista directo.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.10
II. El depósito mercantil
10. Consideraciones generales. Normativa aplicable
10. CONSIDERACIONES GENERALES. NORMATIVA APLICABLE
El depósito ha constituido siempre una operación importante en el tráfico mercantil. Nótese que
para los moralistas clásicos uno de los cauces justificadores del lucro mercantil era la
adquisición de mercancía en una época (de abundancia) y su colocación en el mercado en otra
(de escasez). Para ello es imprescindible, tempore intermedio, proveer a su custodia y sufragar
los gastos de su conservación. Con este fin, el titular de los géneros necesitados de salvaguarda
puede obtener este servicio en el mercado a través del contrato de depósito, que celebrará bien
con un depositario ocasional o bien con entidad o compañía con organización y medios idóneos
para realizar este tipo de prestaciones. En ambos casos, el contrato tendrá carácter mercantil (v.
art. 303 C. de C.): en el primero, como auxiliar, preparatorio o consiguiente, a una operación
comercial de otra naturaleza (v.gr.: compraventa); en el segundo, como operación comercial
directa al constituir el tráfico profesional de uno de los contratantes: el depositario. A este
corresponde un estatuto personal de rancia raigambre en el Derecho mercantil, reconocido en
nuestro Código de Comercio, que contempla la versión corporativa en las llamadas
«compañías de almacenes generales de depósito», a la regulación de cuya actividad profesional
dedica algunos preceptos (arts. 193 a 198), que han de ponerse en relación con lo establecido en
los artículos 303 y siguientes, destinados específicamente a la disciplina del contrato de depósito
mercantil, así como con los recogidos en el Código Civil, relativos a la misma figura
contractual (arts. 1758 y ss.). Además de ello, el propio Código de Comercio, en el artículo 310,
contiene una remisión a las condiciones generales incorporadas a estatutos y reglamentos de los
Bancos, compañías de depósito y de crédito, que regirán el contrato, en primer lugar,
aplicándose, en defecto de pacto, las disposiciones del Código de Comercio y con carácter
supletorio las normas de Derecho Común. Dichas condiciones habrán de interpretarse con el
alcance que la legislación más moderna establece en esta materia, con fuerza vinculante, sobre
todo si tenemos en cuenta el carácter dispositivo de las normas legales reguladoras del contrato
de depósito.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.11
11. El depósito ordinario: concepto, régimen jurídico y obligaciones de las partes
11. EL DEPÓSITO ORDINARIO: CONCEPTO, RÉGIMEN JURÍDICO Y OBLIGACIONES DE LAS

PARTES
De este entramado regulador se desprende que el depósito es un contrato bilateral y real por el
que una persona (llamada depositante) entrega a otra (depositario) una cosa mueble para que la
custodie y se la restituya a él mismo o a la persona que designe. En el ámbito mercantil, la
bilateralidad del contrato es incuestionable, por cuanto a las obligaciones de custodia y
restitución «a demanda», que pesan sobre el depositario, se contrapone el derecho a percibir
retribución, salvo que se pacte la gratuidad (art. 304), por el importe contractualmente
concertado o –a falta de pacto– por el que sea usual en la plaza en que se constituya. La
onerosidad del depósito mercantil, salvo disposición en contrario, lo diferencia del depósito civil
(art. 1769 C.C.).
El carácter real aparece recogido en el artículo 305 del Código de Comercio, que confirma
lo establecido en el artículo 1758 del Código Civil. Con ello nuestro ordenamiento rinde
tributo a la tradición romanística que hacía del depósito, junto al mutuo, el comodato y la
constitución prendaria, los cuatro contratos cuya perfección se hace depender de la entrega de
la «cosa» objeto del mismo.
Por lo que al depósito concierne, la cosa ha de ser un bien mueble de consumo no inmediato,
como ya destacara al definir la figura el artículo 1759 del Código Civil. Si se trata de cosa
fructífera, el depositario cuidará del percibo de los frutos en el momento de su sazón, como
concreta el artículo 308 del Código de Comercio para los depósitos susceptibles de producir
frutos civiles: los de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen interés. A esta figura
se le llama también depósito administrado y presenta un contenido más rico que el depósito
ordinario, por cuanto la prestación del depositario no se limita a la mera custodia.
La obligación de custodia que, en principio, asume el propio depositario salvo que expresamente
haya sido autorizado por el depositante para encomendarla a otra persona, constituye el eje del
contrato de depósito, que permite distinguirlo de otros en los que, existiendo obligación de
conservación de la cosa recibida, la misma no puede calificarse como la finalidad principal o
única del contrato (v.gr. el contrato de transporte). Esta obligación se extiende a la vigilancia
sobre la correcta conservación del objeto depositado, procurando no solo evitar su exposición a
riesgos o menoscabos, sino también tratando de poner remedio a las averías que provengan de
la naturaleza o vicio de las cosas, de las que, además, debe dar cuenta inmediata al depositante
para que provea en lo menester (v. art. 306 C. de C.). Por lo que concierne a la responsabilidad,
su régimen es el típico de las obligaciones ex recepto, el depositario no responde de daños
derivados del caso fortuito o fuerza mayor, pero sí le incumbe la carga de la prueba de haber
desplegado la debida diligencia (art. 307 C. de C.). No se trata, como se ha afirmado, de una
obligación puramente pasiva, al menos en un segundo momento, pues si bien al principio se
cumple con la simple posesión de la cosa depositada, una vez se tenga la misma, el depositario
debe realizar todas las actividades necesarias para defender la cosa de riesgos externos y evitar
que se deteriore.
El depositario deberá, además, devolver la cosa con sus aumentos, en su caso, siendo de
aplicación, en defecto de norma específica en el Código de Comercio, los artículos 1770 y
siguientes del Código Civil.
El depositante, por su parte, estará obligado a entregar el objeto a custodiar al depositario y a

abonar, en su caso, la retribución convenida, conforme a lo pactado en el contrato o, en su
defecto, conforme a los usos de la plaza en la que el depósito se hubiere constituido (art. 304 C.
de C.). En la práctica, los depositarios suelen tener tarifas fijadas en función de la naturaleza de
la obligación que asumen, teniendo en cuenta el tipo de bien, el empleo de especiales medidas
de seguridad, de espacios específicos por el volumen de la mercancía.
Debería el depositante, igualmente, en defecto de norma, y por aplicación del artículo 1779
del Código Civil, asumir la obligación de reembolsar al depositario los gastos efectuados para la
conservación de la cosa, con la indemnización, en su caso, de los eventuales perjuicios que como
consecuencia haya sufrido. La cuestión, no obstante, no es pacífica. Hay quienes consideran que
se encuentran incluidos en la retribución del depositario; quienes entienden aplicable un
criterio de proporcionalidad en función de la finalidad del depósito y del valor de la cosa
depositada; y quienes mantienen que dicho reembolso solo procede cuando los gastos sean
imprevistos y extraordinarios o el depósito sea gratuito.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.12
12. Los depósitos especiales
12. LOS DEPÓSITOS ESPECIALES
Nuestro ordenamiento conoce modalidades de depósito respecto de las que establece algunas
disposiciones que el uso o los contratantes suelen completar con previsiones específicas. Son los
llamados depósitos especiales.
A) Así tenemos, en primer término, el llamado depósito cerrado en el que se entrega al

depositario un recipiente o envoltorio en cuyo interior se alojan las cosas en cuya conservación
está interesado el depositante. En este caso, la obligación y responsabilidad del receptor se
concreta en la incolumidad del continente, pero no de su contenido (art. 307.I C de C., no
obstante, sobre la importancia de la prueba en este sentido, v. STS Sala 1ª, de 26 de febrero de
2018, en relación con el depósito en cajas de seguridad).
B) El depósito colectivo que se produce cuando varias personas entregan a un único depositario
distintas partidas de cosas genéricas (granos, vinos, minerales) de calidad similar, autorizándole
para mezclarlas o confundirlas en depósito unitario. En tales casos, obviamente, el depositante
no puede pretender la devolución de los mismos objetos que depositó, sino otros tantos de la
misma especie y calidad. Del mismo modo, los daños o averías que sufran los géneros afectarán
a todos los depositantes en proporción a su interés (cfr. art. 31 del RD-l, de 22 de septiembre de
1917, sobre depósitos en almacenes generales, que pertenecen a esta categoría).
C) Mayores problemas dogmáticos presenta el llamado depósito irregular. En esta modalidad el

depositario puede disponer en su beneficio del objeto de depósito, por cuanto se hace dueño de
lo que se le entrega. Su deber de restitución consiste, como en el colectivo, en devolver otro tanto
de la misma especie y calidad; pero no tendrá que extraerlo del depósito conjunto, sino de su
patrimonio. En esta categoría se alinean los depósitos bancarios de dinero en sus modalidades
usuales: cuentas corrientes, imposiciones a plazo, cuentas de ahorro. La facultad de disposición
conferida al depositario incide sobre el sistema de retribución, no siendo extraño que se invierta
el del depósito ordinario; de modo que es el depositario quien retribuye al depositante por el
servicio que le prestó de puesta a disposición de recursos. Pero desde el punto de vista
dogmático y conceptual, el principal problema que esta figura plantea es la desnaturalización
del genuino depósito que la misma comporta. El depositario deja de ser receptor y custodio de
cosa ajena. No es por ello extraño que nuestro Código de Comercio haya consagrado en el
artículo 309 la conocida regla, según la cual «siempre que con asentimiento del depositante
dispusiera el depositario de las cosas que fueren objeto de depósito, ya para sí o sus negocios, ya
para operaciones que aquel le encomendare, cesarán los derechos y obligaciones propios del
depositante y depositario, y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo
mercantil, a la comisión o al contrato que en sustitución del depósito hubieren celebrado».
Pese a ello, la doctrina y la jurisprudencia se resisten a apartar la figura de los depósitos

bancarios del ámbito del contrato que contemplamos.
D) El depósito administrativo, aparece regulado en el artículo 308 del Código de Comercio,

relativo al depósito de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses. Aquí
queda obligado el depositario a realizar el cobro de estos a su vencimiento.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.13
13. Los depósitos en almacenes generales
13. LOS DEPÓSITOS EN ALMACENES GENERALES
Entre los depósitos especiales se halla el que da título a este apartado. Se entiende por almacenes
generales de depósitos, establecimientos dedicados al almacenaje, conservación y custodia de
mercancías, que proliferan en zonas donde suelen acumularse aquellas (aduanas, puertos,
centros agrícolas comarcales, etc.).
El Código de Comercio le dedica algunos preceptos, contenidos en los artículos 193 a 198, que
tienen singular interés para el Derecho mercantil en lo que concierne a la emisión de unos
títulos valores, llamados resguardos, que participan de la condición de títulos de tradición o
representativos de mercancías (v. Lección 45, ap. II.2. C, de esta obra).
Las expresadas disposiciones del Código conectan con las del Real Decreto-ley, de 22 de
septiembre de 1917, que completó la legislación en la materia y permitió el desempeño de las
funciones tradicionalmente atribuidas a los Almacenes generales, a otras entidades del sector
agrario y del transporte.
El legislador, en el Código de Comercio consideró elementos genuinos de estos depósitos los

frutos y mercaderías (art. 193), pero el Decreto de 1917 amplía el ámbito objetivo extendiéndolo
a todo tipo de bienes muebles, corporales, determinados, identificables y dotados de valor
económico en sí mismos. Excluye, en cambio, los que sufran merma o destrucción durante el
período de depósito y los que tengan algún tipo de garantía real (arts. 18 y 20). El depósito puede
responder a las modalidades de ordinario o a la de colectivo, que hemos examinado más arriba,
situación esta última que se producirá cuando se trate de mercancías que en la práctica
pertenecen al mismo género o calidad de comercio, siempre que el depositante consienta en ello.
Como singularidad más importante de la figura encontramos –como ya hemos dicho– los
resguardos, expresivos de la especie y cantidad de las mercancías y que son representativos o
equivalentes de las mismas, de tal forma que su transmisión por endoso, cesión o cualquier
título traslativo del dominio equivale a la entrega de la posesión de las propias mercancías
depositadas, de las que los almacenes generales de depósito, expendedores de los resguardos, se
constituyen en meros tenedores físicos, servidores de la posesión. La propia configuración del
título que se expide (que tiene un formato de tríptico) permite la escisión entre propiedad y
pignoración de las mercancías representadas en él, efecto que se logra si una de las partes del
tríptico se separa y se entrega al acreedor pignoraticio, mientras otra la otra es conservada por
el propietario de la mercancía. En todo caso, la tercera la tiene siempre la compañía de
almacenes generales, en calidad de matriz, para su cotejo con las otras dos partes del documento
que están en circulación.
En los supuestos en que el depositante no abone al depositario los gastos que hubiese realizado
este último para la conservación de la cosa y la indemnización por perjuicios, en su caso, nacerá
un derecho de retención de la cosa.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.14
14. Extinción del contrato
14. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El depósito concluye cuando la cosa objeto del mismo es restituida al depositante. En

circunstancias normales, la facultad de solicitar la restitución la ostenta el depositante en
cualquier momento de la vigencia del contrato, pero no faltan ocasiones en que se establece un
plazo que se presumirá puesto a favor de ambos contratantes –como indica el art. 1129 CC–
salvo que otra cosa se indique al establecerlo. Parece, no obstante, que el depositante tendrá
siempre opción a prescindir del plazo aún antes de su término, si –contra lo previsto
inicialmente– precisara de las cosas depositadas antes de la fecha convenida. El único efecto que
esta situación produciría es la obligación de retribuir al depositario por toda la duración
prevista al contratar, considerando la hipótesis incardinable en el artículo 1594 del Código
Civil, puesto que el depósito, en definitiva, pertenece al género de los contratos de obra. La
renuncia del depositario a continuar con el depósito supondrá, igualmente, la extinción del
contrato.
La pérdida o destrucción de la cosa pone también fin al contrato, sin perjuicio de las
responsabilidades que puedan derivar del acontecimiento.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.15
III. Contrato de edificación
15. Los contratos sobre construcción de edificios. Concepto, régimen jurídico y clases
15. LOS CONTRATOS SOBRE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS. CONCEPTO, RÉGIMEN JURÍDICO Y

CLASES
Hemos indicado anteriormente (vid. ap. 2, in fine) que la Ley de Ordenación de la Edificación,
de 5 de noviembre de 1999 (LOE), supuso un importante hito normativo, que pretende –como
declara en su Exposición de Motivos– «superar la discrepancia existente entre la legislación
vigente y la realidad por la insuficiente regulación actual del proceso de la edificación». Y es justo
reconocer que, en gran medida, el legislador ha conseguido su propósito, aunque –como la
experiencia nos enseña– su aplicación diaria pone de relieve algunas carencias que han
motivado diferentes retoques de la norma, las últimas efectuadas en mayo de 2014 para
proceder a regular el problemático tema de la instalación de infraestructuras de Red o
instalaciones radioeléctricas en edificios de dominio privado; y en julio de 2015, con entrada en
vigor en enero de 2016, para modificar el apartado primero del artículo 19 en relación con los
medios para hacer efectivas las garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos
en la construcción, y, además, con la finalidad de dar una nueva regulación a la percepción de
cantidades a cuenta del precio durante la construcción, establecida en la Disposición adicional
primera de la norma.
Quizá por ello, la doctrina coincide al afirmar que no se trata de una norma destinada a
disciplinar el contrato de obra civil, sobre todo si tenemos en cuenta el carácter interdisciplinar
de sus preceptos. Ni siquiera regula todo lo concerniente al contrato de obra inmobiliaria de
naturaleza civil. Primero, porque su régimen jurídico se limita a aquel que tenga por objeto la
construcción de un edificio, de carácter permanente, que cumpla, además, los requisitos que
exige la disposición y que en líneas generales pueden sintetizarse en la realización de obras de
cierta enjundia que afecten al volumen, estructura, diseño exterior y condiciones de
habitabilidad o seguridad del inmueble ya existente; o de obras de nuevas construcción, salvo
que sean de escasa entidad constructiva y sencillez técnica, que no tengan de forma eventual o
permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta (art. 2). Segundo,
porque el régimen de responsabilidad contemplado en el artículo 17 de la norma, se entiende sin
perjuicio de las contractuales en que incurren los intervinientes en el proceso de edificación,
previendo además, con carácter exclusivo, daños materiales causados en el edificio, sin
referencia, por ejemplo, a daños personales. Tercero, porque la norma no resulta aplicable a los
supuestos en los que las Administraciones Públicas y los organismos y entidades actúen como
agentes del proceso de la edificación, más que con carácter supletorio a la legislación sobre
contratos de las Administraciones Públicas (art. 1.3). Cuarto, porque la norma contempla, en sus
artículos 8 y siguientes, la participación de otros sujetos en el contrato con los que el promotor
ha podido concertar relaciones jurídicas de diferente naturaleza, no disciplinadas en la Ley de
Ordenación de la Edificación. Por último, no podemos olvidar que la Ley citada no deroga las
normas sobre el contrato de obra inmobiliaria civil contempladas en el Código decimonónico.
La delimitación del objeto del contrato requiere analizar conjuntamente los artículos 1544 del
Código Civil y 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, puesto que el mismo se concreta en
la realización, por el contratista o constructor, de un edificio en sí mismo considerado, a favor del
comitente o promotor, a cambio de un precio cierto. Debiendo ese edificio cumplir las
condiciones que exige el artículo 2 de la Ley.
El concepto de edificio no ha estado exento de pronunciamientos doctrinales, que van desde una
concepción estricta a otra de carácter más amplio que, en definitiva, es la que parece acoger,
tomando como base el artículo 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, el Código Técnico de
la Edificación (Anexo III del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo).
Constituye, no obstante, criterio fundamental, el carácter permanente del edificio, quedando

excluidas las edificaciones provisionales (por la naturaleza de las mismas, o por su duración –
inferior a la que resulta de las garantías previstas en el art. 17 LOE–), que no, necesariamente,
debe asimilarse a las prefabricadas, pues estas últimas, pueden encuadrarse en el concepto de
edificio que contempla la norma, siempre que no se empleen con carácter provisional o su
existencia esté limitada temporalmente. Se excluyen, igualmente, construcciones de escasa
entidad constructiva, sencillez técnica y que se desarrollen en una sola planta (v. RDGRN de 9
de enero de 2017, nº 993/2017 (RJ 2017, 309) y de 18 de enero de 2017, nº 1223/2017 (RJ 2017,
317)).
En cuanto a los sujetos intervinientes en el contrato debemos distinguir:
a) El promotor o persona que decide, impulsa, programa y financia las obras de edificación, sea
persona física –autopromoción– o persona jurídica –comunidades constituidas ad hoc,
cooperativas de vivienda...–, públicas o privadas ( art. 9.1.LOE). El artículo 9.2 de Ley de
Ordenación de la Edificación enuncia, sin carácter exhaustivo, las obligaciones que asume en su
participación en el proceso de edificación.
b) El constructor, es aquella persona que, en el marco de un contrato celebrado con el promotor,

asume el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras,
parte o partes de las mismas, con sujeción al proyecto y al contrato, percibiendo, a cambio, el
precio correspondiente ( art. 11 LOE). Se impone una obligación de resultado. Sus obligaciones
aparecen delimitadas en el artículo 11.2 de la norma que analizamos.
La complejidad de los procesos de edificación ha generado la participación de otros sujetos que

si bien no son parte del contrato, propiamente dicho, son parte fundamental en la obtención del
resultado pactado. Así, el proyectista o agente que por encargo del promotor y con sujeción a la
normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto ( art. 10 LOE); el director
de obra o agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra
en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, conforme al proyecto, la
licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el
objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto ( art. 12 LOE); el director de la ejecución de la
obra, agente que formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir
la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y
la calidad de lo edificado ( art. 13 LOE); las entidades y laboratorios de control de calidad de la
edificación ( art. 14 LOE); los suministradores de productos ( art. 15 LOE); o los propios
propietarios y usuarios ( art. 16 LOE).
Partiendo del esquema subjetivo expuesto y, si bien la Ley de Ordenación de la Edificación, no

realiza una declaración expresa, si es cierto que respeta el esquema contractual creado por la
práctica en el sector de la construcción, admitiendo implícitamente las siguientes figuras, todas
reconducibles a los esquemas genéricos del contrato de obra:
a) El contrato de redacción de proyecto, celebrado entre el promotor de la edificación y el

proyectista. Es, claramente, un contrato de ejecución de obra en el que el promotor asume el
papel de principal o dueño de la obra (con independencia de que lo sea del inmueble donde va a
realizarse) y el proyectista el de contratista o ejecutor. En cuanto a este, se trata siempre de un
profesional, con titulación acorde a la naturaleza y complejidad de la obra. El contrato posee,
por otro lado, naturaleza de contrato civil, y tiene por objeto la elaboración del proyecto de obra,
definido por el artículo 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación como «el conjunto de
documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras».
b) El contrato de construcción o ejecución del edificio es, probablemente, el de mayor enjundia.

Consiste en la ejecución del proyecto, en llevarlo a cabo. Sus protagonistas son el promotor y el
constructor que equivalen a lo que el Código Civil llama principal (o dueño de la obra) y
contratista. Aunque la Ley que nos ocupa no está destinada a disciplinar la relación contractual,
sino el proceso de edificación, contiene algunos preceptos que pueden ser de interés, en caso de
silencio de los contratantes en los particulares negocios que celebren. Así, presume que el
comienzo de la ejecución de la obra coincide con el llamado replanteo previo (traslado al terreno
de las líneas esenciales del proyecto) del que debe levantarse el acta correspondiente, firmada
por los contratantes [art. 11.2. f)]. La terminación se concreta con la recepción de la obra,
minuciosamente regulada en el artículo 6 con indicación de momento, forma, contenido y
efectos. Entre las obligaciones del contratista figura la designación de un jefe de obra, «que
asumirá la representación técnica del constructor», y entre sus facultades la de celebrar
subcontratos «dentro de los límites establecidos en los contratos».
c) La dirección de obra es objeto de un doble contrato que celebra el promotor con el director de
obra, de una parte, y con el director de la ejecución de la obra, de otra. Ambos forman parte de
la dirección facultativa y mientras las funciones del director de la obra parecen concretarse en el
control de lo ya realizado por el constructor en ejecución del proyecto y de las órdenes que del
propio director dimanan (que pueden, incluso, comportar modificaciones del proyecto,
requeridas por el progreso de los trabajos), el director de la ejecución controla más directamente
el propio desarrollo de la obra en su progresión cotidiana. Se trata de sendos contratos de obra,
de naturaleza civil, muy condicionados por el carácter profesional que ostentan tanto el director
de obra (Arquitecto, Ingeniero Superior, etc.) como el de la ejecución (Aparejador –hoy
Arquitecto Técnico–, Ingeniero Técnico, etc.).
d) El contrato de permuta de solar por edificación futura. Esta modalidad no constituye un tipo
específico de contrato, sino una diversidad de formas contractuales distintas, que se caracterizan
por el hecho de que el titular de un solar (normalmente un consumidor final) enajena su
propiedad o un derecho de vuelo a un tercero (promotor empresarial) a cambio de una
contraprestación futura en especie, o mixta, consistente en la entrega (normalmente en
propiedad, pero puede ser en arrendamiento) de determinados pisos o locales en la construcción
futura.
e) En el sector de la construcción es muy frecuente la figura del subcontrato, que responde, en

esencia, al esquema aludido anteriormente en relación con esta figura. El hecho de que sea
frecuente la «subcontratación en cascada» repercute sobre la seguridad de los trabajadores y la
solidez de la obra. Por ello, Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en
el sector de la construcción, ha establecido en la materia ciertas limitaciones, entre ellas: la
exigencia de una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas que vayan a actuar en
este sector, y el refuerzo de las garantías en relación con la acreditación de la formación en
prevención de riesgos laborales de sus recursos humanos (art. 4); la concreción del régimen de
la subcontrata, con prohibición expresa al tercer subcontratista de que subcontrate los trabajos
que hubiera contratado con otro subcontratista o trabajador autónomo o con imposición de
exhaustivos deberes de información a la autoridad laboral y a los representantes de los
trabajadores (art. 5). Las aludidas disposiciones legales han sido objeto de ulterior desarrollo a
través del Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-6.16
III. Contrato de edificación
16. El régimen legal de responsabilidad
16. EL RÉGIMEN LEGAL DE RESPONSABILIDAD
Un tema que aborda esta Ley con pormenor y profusión es el de las responsabilidades y
garantías de cada interviniente en el proceso de edificación. A la materia dedica el Capítulo IV
de su texto (arts. 17 a 20). El régimen tradicional venía representado por el artículo 1591 del
Código Civil, donde se consagra la llamada responsabilidad decenal de arquitectos y
constructores por vicios en la edificación, precepto que ha dado lugar a una copiosísima
jurisprudencia, no siempre de orientación unitaria, sobre diversas cuestiones que lleva
aparejadas: carácter contractual o legal de la responsabilidad en él establecida; inclusión entre
los responsables del promotor (figura no aludida en el precepto); determinación exacta del
origen del daño para precisar la identidad del responsable, cuando no sea aconsejable
establecerla con carácter solidario; definición de que debe entenderse por vicio ruinógeno y un
largo etcétera de cuestiones, reveladoras de que el precepto del Código Civil ha supuesto,
durante más de un siglo, el único instrumento al alcance de los tribunales para apoyar en él la
exigencia de responsabilidad. De aquí que se hayan visto obligados a forzar sus términos para
adaptarlos a las nuevas técnicas y prácticas de la construcción o para conseguir que la
responsabilidad en él consagrada alcance a personas y a situaciones que, aun no comprendidas
en los estrictos supuestos tipificados de la norma, deben, en equidad, soportarla (no obstante,
sobre el ámbito de aplicación de la norma, se ha pronunciado recientemente el TS Sala 1ª, en su
sentencia de 17 de enero de 2019).
Por ello, descartada la idea de la derogación expresa del artículo 1591 del Código Civil (tal vez
le afecte la genérica recogida en la disp. derogatoria primera de la Ley), se opta por establecer
un régimen autónomo y detallado que, en buena lógica, debe considerarse sustituto del recogido
en el Código Civil y que, además, se posiciona en relación con algunos de los problemas que más
han preocupado a la jurisprudencia.
En primer término, se trata de una responsabilidad derivada de la propia Ley y establecida «sin
perjuicio de sus responsabilidades contractuales» (art. 17.1). Por tanto, no parece derogable ni
modificable por los interesados. En punto a los daños por los que se responde y a la duración de
la responsabilidad, calculada a partir de la recepción sin reservas o desde la subsanación de los
defectos que se adviertan en aquella, se establecen tres posibilidades: a) respecto de los daños en
elementos estructurales que comprometen directamente la resistencia y estabilidad del edificio
se establece una garantía de diez años; b) durante tres años, en cambio, se responde por los
derivados de vicios o defectos que afecten a la habitabilidad; c) por último, el constructor
responde durante un año de los vicios o defectos que afecten a la terminación o acabado. En
materia de distribución de la responsabilidad se sigue, en principio, la regla de la
independencia: cada agente responde «personal e individualizadamente» de los daños causados
por él, sus empleados y subcontratistas, sin perjuicio de la facultad de repetir. Esta regla tiene
dos excepciones: «el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes
ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o
defectos de construcción», y «cuando no pudiera individualizarse la causa... o quedase probada la
concurrencia de culpa... la responsabilidad se exigirá solidariamente» (art. 17.3). El régimen
acogido exige la determinación del ámbito de competencia profesional de cada agente y, sobre
todo, el de las personas cuya negligencia asume, cometido que la Ley realiza en los números 5, 6
y 7 del artículo 17. La responsabilidad no es objetiva (art. 17.8) y debe exigirse dentro de los
plazos que indica el artículo 18, contados a partir de la fecha en que se hace patente el
quebranto y, para la repetición, desde la firmeza de la resolución judicial condenatoria o de la
fecha de pago de indemnización por vía amistosa. Para evitar los efectos de eventuales
insolvencias de los responsables, la Ley establece la obligación de adoptar una serie de garantías
por daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, susceptibles de ser
constituidas mediante seguros de daños materiales o seguro de caución, que deberán reunir los
exhaustivos requisitos establecidos en la norma (art. 19). Del mismo modo, se establece como
requisito para el otorgamiento de escrituras públicas de obra nueva y para la inscripción de
éstas en el Registro de la Propiedad el testimonio de haberse constituido las garantías
establecidas en la Ley. Idéntica cautela se exige para inscribir en el Registro Mercantil la
liquidación de una sociedad promotora (art. 20).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-7.1
carretera
I. El contrato de transporte
1. El transporte.
A. Consideraciones generales
A. Consideraciones generales
El transporte ha sido considerado, desde antaño un elemento esencial en el desarrollo de la

civilización, que ha estado presente en el nacimiento de muchas instituciones mercantiles, como
el seguro mutualista o las primitivas sociedades. En sociedades basadas en su propia capacidad
productiva, el transporte aparece como la única solución para la permuta y el comercio de los
excedentes del autoconsumo. La misma expansión de soluciones jurídicas trasnacionales tiene
su primitivo antecedente en las grandes rutas comerciales, en las prácticas constantes de
mercaderes al margen de legisladores nacionales.
Esta función se cumple, de igual forma, en la actualidad, desempeñando un relevante papel,

desde el punto de vista económico y jurídico, no solo por la importancia de las infraestructuras
de transporte, en el desarrollo regional y nacional, y por la trascendencia de las inversiones que
genera; sino por la necesidad de establecer un sistema jurídico coherente y unificado, que tenga
presente la internacionalización del fenómeno y la necesaria adecuación de los ámbitos
legislativos internos e internacionales.
La importancia económica y social del transporte justifica, al igual que sucede en otras
actividades relevantes, una reseñable intervención administrativa en el establecimiento de su
marco jurídico , en el control de la actividad, en el desarrollo de las infraestructuras, etc. La
misma se acusa, especialmente, en el transporte aéreo y terrestre, quizá por la consideración,
sobre todo en este último, de algunas de sus modalidades como servicio público o servicio de
interés general. Este carácter o tinte ius publicista, traducido en un elevado número de
disposiciones legales de Derecho administrativo, no siempre se coordina adecuadamente con las
de carácter mercantil, reguladoras de una actividad esencialmente privada.
Buena muestra de este carácter ius publicista son Ley de Ordenación de los Transportes
Terrestres (LOTT) de 30 de julio de 1987, y su Reglamento general de desarrollo, de 28 de
septiembre de 1990 ( ROTT). Ambas disposiciones han sido objeto de algunas reformas,
destacando, en este sentido, la llevada a cabo por la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del
Sector Ferroviario (LSF), que derogó los capítulos relativos al ferrocarril, estableciendo para este
medio de transporte una nueva normativa (no podemos olvidar, v. Lec. 37, que la LSF fue
derogada por la Ley 38/2015, de 19 de septiembre, del sector ferroviario , con la que se incorpora
a nuestro ordenamiento jurídico la denominada Directiva RECAST ( Directiva 2012/34/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un
espacio ferroviario europeo único). Mención especial merece, además, por lo que pueda suponer
en la inserción en el mercado de nuevos y cuestionados operadores de transporte, la
modificación de los artículos 181 y 182 del Reglamento de la Ley de Ordenación del Transporte
Terrestre, llevada a cabo en 2015, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor.
Recientemente, además, debe mencionarse la reforma de la LOTT, llevada a cabo por el RD-l
3/2018, de 20 de abril.).
Estas disposiciones, y especialmente en lo que al sector ferroviario se refiere, la norma de 2015,
han supuesto un importante avance en la transición legislativa de un sistema de intervención
administrativa a uno liberal en régimen de competencia (pretendidamente incentivada por la
Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio –Ley Omnibus–), que se
completa con el régimen previsto en la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (art. 93),
configurando los principios básicos sobre los que se sustentaría el régimen jurídico del
transporte, y que pueden sintetizarse en: unidad de mercado; libertad de empresa;
armonización de las condiciones de competencia entre los diferentes modos y operadores;
reserva al Estado de la planificación del sistema de transportes en cuanto al diseño de la red, las
restricciones al acceso y las medidas de fomento complementariedad y competencia entre
medios de transporte garantía de los derechos de los operadores y usuarios, en especial los
derechos de igualdad en el acceso a los mercados de transporte, participación, queja y
reclamación; gestión eficiente por parte de los operadores y de las Administraciones Públicas;
coherencia entre los niveles de inversión y calidad de servicio y las necesidades y preferencias
de los usuarios; y fomento de los medios de transporte de menor coste ambiental y energético y
de la intermodalidad.
La importancia de las normas de Derecho público, ordenadoras del transporte, confrontaba con
la escueta disciplina que contenía nuestro Código de Comercio, sobre el contrato mercantil de
transporte terrestre, que, en cierto modo, había sido superada por el propio sector a través del
condicionado general de los contratos y por el empuje de las disposiciones administrativas, y
que ha sido derogada por la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, sobre el Contrato de Transporte
Terrestre de Mercancías (LCTTM). Esta última disposición, como su propia denominación indica,
tiene por objeto la regulación del transporte terrestre de mercancías tanto por carretera como
por ferrocarril (art. 1 LCTTM), al tiempo que se establece la referencia analógica para cualquier
tipo de trasporte sin una específica regulación (disp. ad. 1ª LCTTM), así como para aquellos
transportes que se concierten en el marco de una operación logística (art. 9 LCTTM).
La reforma del derecho privado del transporte terrestre no ha obedecido a la necesidad de

adecuar nuestro ordenamiento al Derecho comunitario, sino a una decisión de política
legislativa tendente a la revisión del régimen jurídico privado del transporte por carretera; así
como a la necesidad de adaptar los aspectos contractuales del ferroviario al nuevo modelo de
liberalización de la actividad. Se trata, además, teniendo en cuenta que el transporte terrestre
nacional no presenta grandes diferencias con las operaciones internacionales, de adecuar
nuestro Derecho patrio al régimen internacional, fundamentalmente, al Convenio de Ginebra de
1956 y a las Reglas Uniformes CIM, aunque con las debidas cautelas que recomiendan no
realizar una traslación absoluta por las especialidades propias del régimen internacional, y su
difícil adecuación al interno.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-7.2
carretera
1. El transporte.
B. La influencia de los cambios tecnológicos en el transporte. Reflexiones sobre las
plataformas de economía colaborativa en el transporte
B. La influencia de los cambios tecnológicos en el transporte. Reflexiones sobre las plataformas de

economía colaborativa en el transporte
El transporte ha estado siempre influenciado por los cambios tecnológicos que han incidido no
solo en la posibilidad de habilitar nuevos medios de transporte, sino en los costes de los mismos,
permitiendo su generalización en el uso o aplicación a nuevos productos o servicios. Las pautas
de comportamiento de los clientes también inciden en el desarrollo de la industria del
transporte, desde la fabricación de los medios de transporte (piénsese en el ramp up de
fabricación de aviones en el mundo) hasta el propio uso. La incidencia en el tratamiento jurídico
del transporte de los cambios tecnológicos es evidente (piénsese en que hasta hace bien poco
tiempo el transporte aéreo se consideraba un monopolio natural).
Estos cambios se aceleran en el tiempo. Si el ferrocarril (una vez abandonada la fuerza de

animales y esclavos por ineficientes) no aparece en una configuración afín a la actual hasta el
siglo XVIII (patente de Watt, en 1769) y con capacidad real de transporte hasta ya el siglo XIX
(locomotora de Trevithick, en 1804). De la misma forma que no fue hasta después de la Gran
Guerra cuando el transporte aéreo empezó a tener algún sentido comercial. Ahora mismo el
transporte espacial no es económicamente rentable y se circunscribe a deseos aislados de
millonarios excéntricos. De la misma forma que antes el transporte supersónico (concorde)
resulto económicamente inviable, el vuelo suborbital o estratosférico será posible merced a la
investigación en nuevos materiales y energías (piénsese en la experiencia Solar Impulse). Pero
estos cambios realmente no afectan en demasía a las instituciones jurídicas del transporte.
Aún cabe estar expectantes con otros cambios. Nos referimos no solo al transporte autónomo de
personas y mercaderías (pilotados remotamente –aviones- o sin conductores –trenes, coches y
autobuses-) que quizás afecte a las normas de responsabilidad, más que a las de transporte en sí;
sino a fenómenos como el cambio en la relación entre el ciudadano y el medio de transporte
(cambio de percibirlo como una propiedad de, por ejemplo, un automóvil a una prestación de
servicios) que convertirá en contratos de alquiler por tiempo (sharing) lo que son usos por
propietario; medios de transporte que combinarán diferentes modos o ámbitos donde discurre
el transporte (no diferentes medios de transporte, véase el prototipo pop up de Audi y Airbus,
sino transporte por tierra y aire en un mismo medio); o nuevos medios de transporte que
cambiarán la eficiencia tiempo/coste de los medios actuales (véase, por ejemplo, el iniciativa
hyperloop).
En este orden de cosas, el ámbito donde se ha puesto de manifiesto una mayor “revolución” es
sin duda el del transporte terrestre de personas, especialmente, por el momento, el que se
desarrolla en el ámbito interurbano. La irrupción en el mercado de nuevos operadores
especializados en el transporte de personas (pensamos en Uber, Cabify y BlablaCar, por
mencionar algunos ejemplos), gracias al auge concedido por las Instituciones Comunitarias a la
ya implantada economía colaborativa (Comunicación de la Comisión Europea, de 2 de junio de
2016, Una Agenda Europea para la economía colaborativa), ha generado importantes
consecuencias jurídicas que se ponen de relieve, por un lado, en lo concerniente al modo de
prestar los servicios de transportes (sujetos que lo llevan a cabo); y, por otro, en cuanto a la
forma en la que los destinatarios celebran los contratos de transporte.
En este nuevo escenario, el “transportista” –prestador de servicios subyacente– ofrece sus

servicios a través de plataformas on line, a las que el cliente –usuario– accede para contratar los
mencionados servicios. En ocasiones, el ofrecimiento no se realiza por empresas de transporte,
sino por particulares, que ponen a disposición de otros pares sus vehículos para realizar un
determinado desplazamiento, compartiendo los costes reales del mismo, sin obtener beneficios
adicionales (economía colaborativa en sentido estricto, consumer to consumer, cuyo ejemplo
típico podría ser BlablaCar). En otras, dicho ofrecimiento se realiza por sujetos que, en el marco
de una actividad empresarial, con ánimo de obtener beneficios, ofrecen sus vehículos, con
conductor, para el desplazamiento de los usuarios que lo deseen, usando para ello el website de
las mencionadas plataformas (economía colaborativa en sentido amplio, business to consumer,
respondiendo al modelo de Uber-Pop). Ni que decir tiene que la economía colaborativa en
sentido estricto ha sido una fugaz o inexistente fase previa a los desarrollos empresariales que
llamamos sentido amplio. Ha sido más una nostalgia de la inexistente arcadia que una realidad
económica.
Los principales problemas se han planteado en relación con el papel que desempeñan las
plataformas en la prestación del servicio de transporte, y ha venido propiciado por las
constantes reclamaciones que se han efectuado desde el sector del taxi y del transporte de
autobús. Ambos entienden que las mencionadas plataformas están llevando a cabo una
conducta desleal, por infracción de normas, al operar en el sector del transporte terrestre sin
cumplir las exhaustivas exigencias que imponen las normas reguladoras de la materia, a las que
antes hacíamos referencia. Las plataformas, por su parte, han intentado defenderse alegando
que su actividad se circunscribe a poner en contacto la oferta y la aceptación, sin que en ningún
momento realicen actividad de transporte, que se lleva a cabo por los prestadores de servicios
subyacentes, lo que las situaría en el marco de intermediación on line que contempla la Ley
34/2002, de 16 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
La problemática planteada motivó el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea en respuesta a dos cuestiones prejudiciales: asunto C-434/15 seguido entre la Asociación
Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L. (sentencia de 20 de diciembre de 2017); y, el
asunto C-320/16, el caso «Uber France» (sentencia de 10 de abril de 2018). En síntesis, se concluye
que en los supuestos en los que la plataforma adopte una actitud activa, su conducta va más allá
de intermediar entre la oferta y la aceptación, y por tanto sale de la órbita de la norma sobre
comercio electrónico, para entrar en el de las fijadas para el transporte terrestre de pasajeros.
Para ello, se toman en consideración elementos tales como la creación de la oferta y el control de
todas las características esenciales de la misma; la selección y/o contratación de conductores; la
imposición de determinadas exigencias a los vehículos; la fijación y recepción del precio; el
cobro de comisiones; etc.
Nuestro legislador, en un afán de solucionar el conflicto, modificó en 2015 los artículos 181 y 182
del RLOTT a los efectos de fijar el régimen jurídico aplicable al arrendamiento de vehículos con
conductor. De igual forma, la LOTT se reformó por el RD-l 3/2018, de 20 de abril, en aras de
mejorar el mencionado régimen. Se impone al titular del vehículo, de forma muy resumida, la
obligación de obtener una licencia municipal de taxi o una autorización VTC que, conforme a las
previsiones legales, será otorgada por la Comunidad Autónoma competente. No parece, sin
embargo, que se haya logrado el anhelo legislativo, por lo menos no a gusto de todos. La cuestión
se ha debatido en los Tribunales, a instancia de la Comisión Nacional del Mercado y de la
Competencia que se mostraba contraria a la limitación que supone el sistema de otorgamiento
de licencias VTC y, sobre todo, al régimen que para la transmisión de las mismas se contempla en
el RD 1076/2017, de 29 de diciembre, por el que se establecen normas complementarias al
RLOTT, en relación con la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con
conductor. La controversia fue resuelta por el TS, Sala 3ª, en su sentencia de 4 de junio de 2018,
avalando la imposición de limitaciones a las VTC siempre que las mismas sean necesarias y
proporcionadas, como forma de garantizar el equilibrio entre las dos modalidades de transporte
urbano, para asegurar el mantenimiento del servicio del taxi como un servicio de interés
general. Tal pronunciamiento motivó la reforma del artículo 91 LOTT por el RD-l 13/2018, de
30 de julio, en aras de facilitar, como expresa su Exposición de motivos, que servicios de
transporte sustancialmente iguales se desarrollen en un marco regulatorio coherente. Así las
cosas, conforme a la norma, la autorización de arrendamiento de vehículos con conductor de
ámbito nacional va a habilitar, exclusivamente, para realizar servicios de carácter interurbano,
siendo los órganos que ostenten competencias en materia de transporte urbano los que habrán
de determinar, en el ejercicio de estas, las condiciones en las que podrán ser autorizados y
prestados los servicios de transporte de viajeros íntegramente desarrollados en su ámbito
territorial, incluidos los que se realizan en la modalidad de arrendamiento de vehículos con
conductor. La Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia, ha vuelto a pronunciarse al
respecto en su Informe de 17 de enero de 2019, anunciando los inconvenientes que para el
mercado tendrá la finalización del período transitorio de adaptación que fija el artículo 91;
recomendando que se replantee la limitación del ámbito de las autorizaciones nacionales VTC;
pidiendo que se derogue la regla de la habitualidad previstas en el RDLey; y, apostando «por una
actuación normativa que, teniendo como objeto la mejora del servicio para los usuarios finales y
para el conjunto de la ciudadanía, parta de un enfoque global de la actividad de transporte en
vehículos de turismo, de forma que la regulación aplicable a taxis y VTC respete los principios de
buena regulación económica, en beneficio de los consumidores y usuarios». Las disposiciones
aprobadas por algunos legisladores autonómicos ponen de relieve, también, que la polémica
sigue estando servida.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-7.3
carretera
2. Concepto, caracteres y clases de transporte
2. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES DE TRANSPORTE
Aun cuando no existe una definición genérica de contrato de transporte, la doctrina ha realizado
un indudable esfuerzo tendente al establecimiento de un concepto que permita encuadrar las
distintas modalidades, y que pueda tener en cuenta la importante diferencia existente en
función de que lo transportado sean mercancías o personas. Así, en el contrato de transporte,
una persona (porteador) se obliga, a cambio de un precio, a trasladar mercancías o personas bajo
su responsabilidad de un lugar a otro y en el tiempo previsto.
El traslado, elemento esencial del contrato, sin el que el mismo carecería total y absolutamente
de sentido, debe hacerse en el caso de los pasajeros, sin que sufran lesiones ni ningún otro
perjuicio ni en su persona, ni en su equipaje; y en el caso de las mercancías, en el estado en que
se recibieron por el porteador. En efecto, el contrato de transporte constituye un arrendamiento
de obra y no de servicios, de manera que, aunque la prestación de desplazamiento se configura
como objeto central del contrato de transporte, el transportista no se compromete solo a efectuar
una actividad (el transporte), sino que asume una obligación de resultado.
Ese resultado es, además, indivisible, con independencia de que el transporte lo lleve a cabo el
propio porteador o un tercero. Destaca, en este sentido, el carácter fungible del contrato,
admitiéndose la posibilidad de que el porteador contratante realice por sí mismo la prestación o
recurra a terceros para esta finalidad, e incluso de que la misma se cumpla, materialmente, no
por el porteador con el que se ha celebrado el contrato, sino por otro transportista (porteador de
hecho). Es, por otro lado, un contrato oneroso, de carácter consensual (aun cuando se emitan
documentos determinados tales como la carta de porte, o el billete de pasaje).
Mención especial merece, en orden a la determinación de los caracteres del contrato, el objeto
transportado, que deberá ser necesariamente bienes de carácter material, sin que los bienes
inmateriales puedan constituir objeto de verdadero transporte. De aquí, por ejemplo, que el
envío o transmisión de los datos propios de las comunicaciones electrónicas o la de contenidos
digitales no constituye transporte en el sentido que estamos examinando.
La naturaleza mercantil del contrato derivará de la concurrencia de alguna de estas

circunstancias: a) que tenga por objeto mercaderías o efectos de comercio; o bien, b) que sea
comerciante el porteador, dedicándose a efectuar habitualmente transportes para el público. Es
decir, que predicamos la mercantilidad bien por su carácter accesorio o auxiliar de una
operación mercantil, o bien porque constituye una actividad empresarial, en sí misma, para el
porteador, que coordina y organiza a su riesgo medios personales y materiales, ofreciendo en el
mercado el correspondiente servicio, con cuya remuneración trata de resarcirse de los costos,
con un margen o beneficio industrial.
Lo anterior, común a todo tipo de transporte, se completa con la previsión legislativa contenida
en la LCTTM, que para su ámbito señala la mercantilidad de todo contrato de transporte
terrestre de mercancías cualquiera que sea su objeto o la habitualidad o profesionalidad de sus
partes. En efecto, el artículo 2.2 a la hora de designar la normativa aplicable al contrato, se
refiere, junto a las normas internacionales y comunitarias, con carácter supletorio a las
disposiciones sobre la contratación mercantil.
La naturaleza de contrato de obra, el hecho de que el porteador no se comprometa

exclusivamente a desplegar una actividad, sino a conseguir el resultado que busca la otra parte
del contrato, dota aún de mayor importancia al mandato del artículo 2.2, pues como ha quedado
dicho supra, las disposiciones sobre los contratos de obra se encuentran en el Código común.
Será pues la jerarquía de normas reguladoras del contrato mercantil, en conjunción con el
artículo 2.2, la que nos señalará, para este ámbito del transporte, la aplicación preferente de las
normas de la contratación mercantil y la subsidiaria civil.
Las condiciones generales de la contratación ocupan un papel destacado en el ámbito del

transporte, especialmente, en el de mercancías por carretera.
El condicionado general fue aprobado por Orden FOM/1882/2012, de 1 de agosto, norma que
declara la aplicación y exigibilidad del condicionado contenido en el Anexo, con independencia
de las características del transporte o de la tipología de la mercancía transportada, salvo que la
partes dispongan otra cosa en las condiciones particulares que pacten para la modalidad de
transporte de que se trate (art. 1), teniéndose en cuenta que, cuando se trata de contratos de
adhesión, las condiciones aprobadas en la Orden que analizamos solo podrán modificarse
cuando las que se establezcan resulten más beneficiosas para el adherente (art. 2.1). Debemos
tener presente, por otro lado, la imperatividad que se impone a determinadas condiciones
generales ex art. 2.3 de la norma; y, las reglas especiales que, en orden a la aplicación de esta
norma, se contienen en los artículos 3 a 6 para determinados tipo de transporte.
Es irrelevante, para la caracterización del contrato como mercantil, el objeto del transporte
(personas o mercancías) o el medio empleado para ello. De igual forma, y siempre que el mismo
se desarrolle en el ejercicio de una actividad de empresa, carece de importancia la forma que
adopte el empresario-porteador, e incluso, con precisiones, la eventual titularidad del mismo
sobre el medio de transporte que utilice para el cumplimiento de la prestación.
Partiendo de lo expuesto en los párrafos precedentes, se han generalizado diversos medios o

criterios para clasificar los contratos de transporte, que atienden, en líneas generales, al objeto
transportado (transporte de cosas y transporte de personas). A su vez, en el transporte de cosas
cabe hablar de transporte de mercaderías en sentido amplio (materias primas, productos
manufacturados, semovientes), transportes de efectos mercantiles (títulos de crédito, papeles de
negocios, billetes de Banco, etc.) y transporte postal (paquetes y correspondencia).
Pero la magna divisio en el transporte ha sido siempre la que diferencia en función del medio (o
vehículo) empleado para realizarlo: marítimo, fluvial, aéreo, ferroviario o por carretera. Tal
criterio no excluye la especial situación que deriva del empleo en un mismo contrato de
diversidad sucesiva de medios (transporte multimodal), o de la participación sucesiva de varios
porteadores (transporte combinado), sobre los que volveremos.
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carretera
II. El contrato de transporte terrestre de mercancías
3. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO
El legislador define el contrato de transporte terrestre de mercancías como aquel por el que el
porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un
lugar a otro, y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato, utilizando para
ello, conforme al artículo 1 de la norma, medios mecánicos con capacidad de tracción propia
(art. 2.1 LCTTM). Definición en la que pueden incluirse, tanto los supuestos en los que dicho
transporte se lleva a cabo por carretera como por vía ferroviaria.
Los contratos de transporte terrestre de mercancías se someten, como indicábamos

anteriormente, a los Tratados internacionales vigentes en España, de acuerdo con su ámbito
respectivo, a las normas de la Unión Europea y las disposiciones de la Ley del Contrato de
Transporte Terrestre de Mercancías. Remitiéndose nuestro legislador, con carácter supletorio, a
las normas relativas a la contratación mercantil (art. 2.2 LCTTM).
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carretera
II. El contrato de transporte terrestre de mercancías
4. Elementos personales del contrato
4. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO
El entramado subjetivo de los diversos contratos de transporte puede ser de mayor o menor
complejidad en razón de la aparición de todos los roles posibles, y también de que nos
encontremos ante transporte de personas o cosas. Así podemos llegar a distinguir entre:
a) Porteador o transportista. Es el empresario que asume la obligación de realizar el transporte,

normalmente, en nombre propio, sin perjuicio de la posibilidad, ex artículo 4.2 LCTTM, de
ejecutarlo con sus propios medios o de que contrate con terceros la realización del mismo (SAP
de Navarra, nº 160/2016, Sección 3ª, de 21 abril de 2016). Se presume, iuris tantum que el
contrato ha sido celebrado en nombre propio (art. 5 LCTTM, v. STS Sala 1ª, de 1 abril de 2015 y
SAP de Madrid, nº 134/2018, Sección 28ª, de 23 de febrero de 2018). La calificación de un sujeto
como porteador, conforme se deduce de los preceptos citados, es independiente de la realización
de la prestación, mereciendo dicha consideración, igualmente, aquel sujeto que efectivamente
lleve a cabo el traslado, aun cuando no haya celebrado el contrato. Debemos tener presente, en
este sentido, que el porteador contractual, quien celebró el contrato con el cliente, se
compromete frente al cargador a lograr el resultado del transporte teniendo este último acción,
en principio, exclusivamente, frente al porteador contractual. Así, cuando el porteador
contractual contrate con otro porteador (efectivo) la realización del porte o viaje, tendrá frente a
este porteador efectivo la responsabilidad propia de un cargador (art. 6.2 LCTTM, v. SAP de
Barcelona, nº 49/2013, Sección 15, de 6 de febrero), sin que este previsto legalmente que el
cargador real pueda ejercitar acción alguna frente al porteador efectivo. Queda claro, en
consecuencia, como la noción jurídica de porteador no viene supeditada a la posesión de los
medios de transporte, sino a la posición jurídica que el sujeto asume en el contrato de transporte
(celebración y asunción de obligaciones y responsabilidades). Sin que exista, por otro lado,
obstáculo legal alguno para que puedan participar varios porteadores en una única operación
de transporte, como analizaremos en esta misma Lección.
b) Cargador o remitente. Es la persona que contrata en nombre propio la realización del

transporte y frente al cual el porteador se obliga a realizarlo (art. 4.2 LCTTM). Es indiferente, en
este sentido el título que lo vincule con las mercancías transportadas (propietario, poseedor...),
así como la relación que le una al destinatario de las mismas.
c) Consignatario o destinatario. Es la persona a quien se han de entregar las mercancías o efectos

transportados (art. 4.3 LCTTM). Puede ser el mismo cargador o persona distinta. La posición
jurídica del consignatario, como tercero que irrumpe con derechos y obligaciones en un contrato
no convenido por él, es muy discutida. Se habla, al efecto, de contrato a favor de tercero, de
gestión de negocios, de derechos ex lege, etc. Pero la verdad es que nos hallamos,
probablemente, ante un caso de sucesión contractual previsto en el momento de concertar el
traslado. La figura se asemeja a la recogida en el artículo 1162 del Código Civil, que la
doctrina llama adjectus solutionis causa, es decir, persona autorizada para recibir la prestación
concertada por otro. El destinatario permanece, en consecuencia, ajeno a la relación jurídica
que une a porteador y cargador, hasta que solicita la entrega de los efectos porteados, momento
en el que sustituye al cargador en la posición de acreedor (art. 35 LCTTM). Por este motivo, por
el mero hecho de ser designado en el contrato como destinatario, no asume obligación alguna
frente al porteador (sobre todo si tenemos en cuenta que ex arts. 29 y 30 LCTTM, puede que
incluso no esté designado ab initio sino durante el viaje dando el cargador las correspondientes
instrucciones al porteador), de tal forma que está facultado para aceptar o rehusar la entrega de
las mercancías, sin que ello afecte de ningún modo al pacto entre porteador y cargador, más allá
de las previsiones establecidas en los artículos 36 y 44 de la Ley. La responsabilidad del
destinatario, en tal caso, dependerá del vínculo que le une con el cargador, totalmente ajeno al
contrato de transporte.
d) Expedidor. Es el tercero, en sentido estricto, ajeno al contrato de transporte, que por cuenta
del cargador hace entrega de las mercancías al transportista en el lugar de expedición de las
mismas (art. 4.4 LCTTM). Su función se limita, en consecuencia, a contribuir a la correcta
ejecución del contrato de transporte, asumiendo obligaciones que corresponderían al cargador o
que son accesorias de las que este asume. La proliferación de este tipo de operadores en el
tráfico contrasta con el deficiente tratamiento legal, limitándose el legislador en la LCTTM a
asimilarlo al cargador, en las escasas ocasiones en las que se refiere a este sujeto. Alguna
precisión más contiene la LOTT y su Reglamento en materia de colaboración con la actividad
inspectora y sanciones por incumplimiento de las obligaciones que le impone en su ámbito de
aplicación.
e) Otras empresas y organismos auxiliares del transporte.
La agencia de transporte, que se define como empresario auxiliar de transporte cuya función
consiste en intervenir en la contratación del transporte por carretera, tanto interior como
internacional, realizando actividades de gestión, información, oferta y organización del
transporte, mediando con plena responsabilidad entre cargadores y transportistas y pudiendo
actuar en la contratación de otros medios de transporte. Conforme a lo previsto en el artículo
119 LOTT, las agencias de transporte, como cualquier otro operador de transporte, deberían
contratar en nombre propio tanto con el demandante del servicio como con el transportista que
vaya a realizarlo.
Los operadores logísticos son empresas especializadas en organizar, gestionar y controlar, por
cuenta ajena, las operaciones de aprovisionamiento, transporte, almacenaje o distribución de
mercancías que precisan sus clientes en el desarrollo de su actividad empresarial, pudiendo
utilizar en el desarrollo de sus operaciones infraestructuras, tecnologías y medios propios o
ajenos ( art. 122 LOTT). Actúan en nombre de los propietarios de la mercancía, aportando sus
conocimientos y experiencias, así como su gran capacidad de oferta de servicios de transporte a
precios más ventajosos a los establecidos por las tarifas oficiales de las empresas porteadoras.
Aun cuando han desaparecido de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en la

reforma de 2013, quizá por el hecho de que no existan grandes diferencias en los servicios de
depósito que prestan, no podemos olvidar a los operadores encargados de recibir en depósito las
mercancías para las operaciones de recogida (contrato de depósito mercantil, v. Lec. 34) o
distribución y reparto de las mismas (contrato de transporte). Son los almacenistas-
distribuidores.
Las empresas de verificación de conformidad prestan un servicio auxiliar a medio camino entre
el transporte y el negocio para el que el transporte es parte de la entrega. Si el transportista tiene
que comprobar (art. 25 LCTTM) el estado de embalaje y el número de bultos, la compañía de
verificación de conformidad, comprueba la identidad técnica de las mercaderías con aquellas
que se ha comprometido a expedir. Piénsese, por ejemplo, en la compraventa internacional de
cualquier mercadería de calidad, especie o técnica determinada y que solo es comprobada su
identidad en destino. Estas entidades realizan esa comprobación en origen inspeccionando la
mercancía antes de su expedición para comprobar que cumpla con las normas de calidad y
seguridad respectivas del país de destino. No tienen una regulación específica.
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carretera
III. El contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera
5. Consideraciones previas: régimen jurídico y sujetos intervinientes
5. CONSIDERACIONES PREVIAS: RÉGIMEN JURÍDICO Y SUJETOS INTERVINIENTES
La referencia principal en el establecimiento del régimen jurídico aplicable al contrato de

transporte terrestre de mercancías es la Ley 15/2009, de 11 de noviembre (LCTTM), una
prolija y minuciosa norma, que da seguridad jurídica al sector y «legaliza» muchos de los
conflictos jurídicos tradicionales de la institución.
Como quedó dicho, este régimen jurídico privado (por más que abunden los elementos
imperativos) se acompaña de las normas de Derecho público directamente aplicables a esta
rama de la actividad económica. Esto es, la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación de los
Transportes Terrestres (LOTT) y su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto
1211/1990, de 28 de septiembre (ROTT); así como en el transporte ferroviario, la Ley 38/2015,
de 29 de septiembre, del Sector ferroviario (LSF) y su Reglamento de desarrollo aprobado por
Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre (RSF), modificado, entre otros por el Real Decreto
664/2015, de 17 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación Ferroviaria,
modificado por el Real Decreto 1011/2017, de 1 de diciembre. Conforme a lo previsto en la
disposición adicional única el Real Decreto 271/2018, de 11 de mayo, las referencias que
contenga el RSF, a la derogada Ley de 2003, deben entenderse hechas a la LSF de 2015, en todo lo
que no resulte incompatible con la misma, conforme a lo establecido en la disposición
derogatoria única de esta última disposición.
Este «paquete» normativo se complementa con la Ley 25/2009, Ley Omnibus (en especial arts. 20-
25) y con la Ley 2/2011 de Economía Sostenible (en especial arts. 93 a 98, disps. ads. 3ª y 4ª y disp.
finales 4ª, 22ª y 23ª). Debemos tener en cuenta, además, lo previsto en la Orden
FOM/1882/2012, de 1 de agosto, por la que se aprueban las condiciones generales de contratación
de los transportes por mercancías por carretera, en cumplimiento de lo establecido en la
disposición adicional 3ª de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías.
El actual régimen legal responde a un proceso de liberalización, común a muchas otras ramas de
la economía, y que en el ámbito del transporte comenzó con la anteriormente mencionada Ley
del Sector ferroviario. Liberalización que, sin duda, implica la necesidad de un nuevo marco
legal para las relaciones contractuales que vayan dándose ya en un nuevo escenario de apertura
a la libre competencia.
La normativa española se encuadra, además, en el marco de los instrumentos internacionales

sobre la materia. A saber, el Convenio de Transporte Internacional por Carretera (CMR) y las
Reglas Uniformes CIM/1999 (RUCIM), dato indicativo del acercamiento de la regulación del
transporte nacional al internacional, siguiendo el camino ya iniciado en este sentido por otros
países europeos.
La norma resulta de aplicación, exclusivamente, al contrato de transporte de mercancías,

excluyéndose el transporte de pasajeros (art. 1 LCTTM). No obstante, conforme a lo establecido
en la Disposición adicional 2ª, será de aplicación a las mercancías que se transporten en
supuestos de transportes mixtos, de mercancías y viajeros, siempre que los objetos
transportados, respecto de los que se aplica la norma, no tengan la consideración de equipaje, o
como establece el legislador, no guarden relación directa con los pasajeros.
De igual forma, extiende su ámbito de aplicación al transporte fluvial, salvo que el mismo se
realice en las condiciones establecidas en el artículo 1.2 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de
navegación marítima, conforme a lo previsto en el apartado tercero del mismo precepto (disp.
ad. 1ª). Supletoriamente, se extiende al transporte postal siempre que se esté fuera del marco del
servicio postal universal (disp. ad. 3ª). También al de auxilio y rescate en carretera y por último
al transporte realizado en bicicleta, en espera del establecimiento de un régimen jurídico
específico (disps. ads. 4ª y 5ª).
Dos cuestiones son destacables. Por un lado, la regulación es común para los contratos de
transporte terrestre, tanto por carretera como por ferrocarril, sin perjuicio del establecimiento
de especialidades aplicables exclusivamente a este último. Por otro lado, hay que tener en
cuenta que estamos ante una regulación de carácter dispositivo para las partes contratantes,
excepto en lo relativo al orden público y determinados contenidos que se establecen como
imperativos, como son las normas referidas a la responsabilidad del porteador y a la
prescripción de las acciones derivadas de la propia Ley del Contrato de Transporte Terrestre de
Mercancías. Por ello el margen para la autonomía de la voluntad es relativamente amplio (art. 3
LCTTM).
Llama la atención la mención expresa al transporte en el ámbito de la operación logística de

contenido más amplio (art. 9 LCTTM), estableciendo el legislador, el sometimiento a la norma
que analizamos, en lo relativo a derechos, obligaciones y responsabilidades relacionados con el
transporte. La aplicación parcial de la norma al transporte en sí, a una de las prestaciones del
contrato, acusa, una vez más la carencia de un tratamiento jurídico global del contrato de
logística.
La Ley define a los sujetos que pueden formar parte del contrato señalándose la presunción de
contratación en nombre propio para los habituales contratantes o intermediarios en este tipo de
contratos (art. 5). Además, se hace mención expresa a los porteadores efectivos, para regular la
cuestión de la intervención de varios sujetos por vía de subcontratación en el transporte. Ahora
bien, se echa en falta la especificación del régimen de responsabilidad de este porteador
efectivo, pues en ningún momento se pronuncia la Ley sobre la posible responsabilidad que el
mismo tendrá frente al cargador, señalándose sencillamente una conversión (que no
subrogación) de la posición jurídica del porteador contractual en la de cargador, al haber
contratado con otro porteador la realización de todo o parte del transporte (art. 6.2).
Sí que encontramos una regulación bastante más detallada, del contrato de transporte con
porteadores sucesivos (arts. 64 y ss.), en el que el régimen de responsabilidad para los diferentes
intervinientes en la realización del transporte viene establecido con meridiana claridad, así
como la limitación de la legitimación pasiva, más allá de los problemas que en la práctica
puedan suscitarse debido a la complejidad ínsita a este tipo de contratos.
Asimismo, la Ley reconoce expresamente el contrato de transporte continuado, al que es de

aplicación el régimen jurídico del transporte ordinario, pero para el que se determinan ciertas
particularidades en relación a la formalización (arts. 16 y ss.), el precio del transporte (arts. 38.3
y 39.3) y la extinción del contrato (art. 43).
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6. La documentación del contrato
6. LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO
El contrato de transporte es un contrato consensual y como tal su documentación, de una u otra

forma, no es esencial a su existencia (art. 13, v. SAP de Pontevedra, nº 611/2016, de 29
diciembre). Cuestión distinta es la exigencia administrativa de que todos los envíos que se
efectúen en el ámbito nacional vengan documentados por escrito, siendo válida a estos efectos la
carta de porte (Orden FOM 2861/2012, de 13 de diciembre, siempre que la misma reúna los
requisitos del art. 6 de esta Orden), documento que se emite como acto con carácter probatorio
de la conclusión y contenido del contrato de transporte terrestre de mercancías, así como de la
recepción de las mismas en origen, salvo prueba en contrario (art. 14.1 LCTTM).
La afirmación contenida en el párrafo precedente sobre el carácter consensual del contrato no

obsta que, por voluntad de los contratantes, la carta de porte deba ser extendida cuando una de
las partes así lo solicite, pudiendo el solicitante, en caso de no emitirse, considerar a la otra parte
desistida del contrato (art. 10.6 LCTTM).
Existen, además, supuestos en los que su expedición es obligatoria ex lege, como es el caso de los
contratos de transporte continuados celebrados con un trabajador autónomo económicamente
dependiente (art. 16.4 LCTTM).
En la carta de porte distinguimos tres tipos de contenidos: el obligatorio, con detalles como fecha
y lugar de expedición, sujetos, mercancías, con indicación de su naturaleza, número y cantidad,
así como el tipo de embalaje que se precisa, y el precio (art. 10.1); el contenido facultativo que las
partes quieran reflejar como resultado de sus acuerdos (art. 10.2); y el que por exigencia de la
legislación especial aplicable al tipo de mercancía u otras circunstancias, deba quedar reflejado
en la carta de porte. La omisión de alguna de las menciones previstas en el artículo 10.1 no
privará de eficacia a la carta de porte en cuanto a las incluidas (art. 13.2).
De forma detallada se establece el contenido de la carta de porte en la condición 2.3 del Anexo
de la Orden FOM/1882/2012, al que nos remitimos.
La carta de porte se emitirá una vez el porteador haya recibido las mercancías y haya verificado
las condiciones en las que las mismas se encuentran. Se trata de un examen limitado y externo,
centrado en comprobar las condiciones de embalaje o la apariencia de las mercancías
entregadas por el cargador. Conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley del Contrato de
Transporte Terrestre de Mercancías el porteador hará constar en la carta de porte, de forma
motivada, los defectos y dudas que se deriven del mencionado examen, así como si se ha podido
realizar o no esta verificación inicial de las mercancías (vid infra).
Se establece la obligación de emitir una carta de porte para cada envío (art. 10.3 LCTTM) y se
prevé la posibilidad de emitir tantas cartas como vehículos participen en el transporte, si así lo
solicitan porteador o cargador (art. 10.4). Deberán emitirse tres ejemplares originales de la carta
de porte, que irán signados por el cargador y el porteador (art. 11.1), sin que esta exigencia sea
obstáculo para la emisión de cuantas copias se consideren conveniente por las partes, al no
establecerse prohibición al respecto.
La referencia en el párrafo segundo del artículo 11 a la forma de signación de la carta de porte, a

cualquier otro medio que resulte adecuado para la acreditación de la identidad del firmante, nos
permite afirmar la validez tanto de la carta de porte electrónica, a la que expresamente se
refiere el artículo 15 de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, como de la
firma electrónica de la carta, al amparo del principio de equivalencia funcional establecido en
los artículos 3 de la Ley 59/2003, el 23 de la Ley 34/2002 y el 25.1 del Reglamento
(UE) n° 910/2014, de 23 de julio de 2014 y, en el transporte internacional, del Instrumento de
Adhesión de España al Protocolo Adicional al CMR, relativo a la carta de porte electrónica, de 20
de febrero de 2008, que entró en vigor para España el 9 de agosto de 2011. De forma expresa lo
reconoce la condición 2.9 del Anexo de la Orden FOM/1882/2012.
Sorprende, no obstante, la exigencia de acuerdo entre las partes para el empleo de este medio
electrónico de documentación, contrario a las disposiciones legales sobre comercio electrónico.
No consideramos, por otro lado, que sea obstáculo al respecto la exigencia de que el segundo
ejemplar deba viajar con las mercancías, ex artículo 11.3, pues es evidente que la misma queda
perfectamente satisfecha con el documento electrónico, al que alude el artículo 15.2 de la Ley del
Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías. Mayores dudas plantea que tipo de firma
electrónica deberá emplearse para signar el documento, pues si la misma ha de garantizar no
solo la identidad del firmante, sino también la integridad del documento o las fechas del mismo,
dudamos de la validez de una firma electrónica simple y nos decantamos por el recurso, cuanto
menos, a una firma avanzada, sobre todo si tenemos en cuenta las exigencias de la condición 2.8
de la Orden de 2012 en cuanto a los requisitos o condicionamientos de elaboración de la carta de
porte electrónica.
La fuerza probatoria de la misma es fehaciente una vez firmada por ambas partes, en cuanto a
la conclusión y el contenido del contrato, así como de la recepción de las mercancías por el
porteador, salvo prueba en contrario (art. 14.2).
Decíamos anteriormente que el porteador deberá comprobar, al menos externamente, el estado

de la mercancía una vez ha sido recibida del cargador, haciendo en la carta de porte las
oportunas y motivadas referencias a los defectos que pueda observar; e, insertando en la misma
las reservas oportunas al objeto de eludir su responsabilidad ante una posible reclamación
posterior. En caso de que la carta no contenga mención en estos sentidos, se presume que las
mercancías y los embalajes se encuentran en el estado y condición, y tienen las marcas y signos,
descritos en dicho documento (art. 14.2). Las reservas se benefician del régimen legal de la carta
de porte, constituyendo, junto al resto de las menciones de la misma, presunción iuris tantum del
estado en que se encuentran las mercancías. No debemos pensar que la ausencia de anotaciones
en la carta de porte implica la falta de reservas por el porteador, pues de conformidad con lo
establecido en el artículo 14.2 las mismas podrán constar en documento separado, firmado por
las partes. En la práctica, los porteadores se encuentran habitualmente en situaciones en las que
se hace muy difícil realizar las debidas comprobaciones, en lo que a número y señales de los
bultos se refiere, cuestión tenida en cuenta por la Ley, ya que permite hacer constar tal
circunstancia en la propia carta siempre que justifique la carencia de medios para verificar la
exactitud de dichos datos (art. 25.3). Se trata de medidas de protección de los intereses del
porteador, al igual que las recogidas en el artículo 26, en el que se establecen las posibilidades de
actuación del porteador ante las fundadas sospechas sobre el peso, la medida o el contenido de
los bultos. Se prevé, eso sí, el reparto de asunción de gastos que supongan las actuaciones
destinadas a la comprobación de la certeza de las sospechas arriba mencionadas.
No podemos confundir las reservas que realiza el porteador con las que lleve a cabo el
destinario cuando las mercancías han llegado al lugar de destino (vid infra).
El legislador consagra, en el apartado 7 del artículo 10, la responsabilidad de porteador y

cargador por los gastos y perjuicios que se deriven de la inexactitud o insuficiencia de los datos
que les corresponda hacer constar en la carta de porte.
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7. CONTENIDO DEL CONTRATO
La Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, en su capítulo II, es especialmente

prolija en la regulación de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, así como de los
destinatarios. Encontramos regulación detallada en relación al acondicionamiento y la entrega
de las mercancías al porteador y a las obligaciones de carga y estiba, materia en la que se es fiel
en lo esencial a nuestra propia legislación nacional contenida en la Ley de Ordenación de los
Transportes Terrestres. Esta regulación detallada contrasta con la normativa internacional,
centrada, principalmente, en el régimen de responsabilidad del porteador.
Entrando ya en el contenido (arts. 17 y 18), el porteador responde de la idoneidad del vehículo

utilizado para el transporte, idoneidad referida a las circunstancias y tipo de mercancías según
la información suministrada por el cargador. El vehículo será puesto a disposición del cargador
en el lugar y tiempo pactados, y la Ley prevé los efectos por los diferentes incumplimientos, así
como las posibilidades para los casos en que no se haya pactado nada en torno a esta materia,
pudiendo llegarse incluso a entender que el porteador ha desistido del contrato por no poner a
disposición del cargador el vehículo, teniendo este derecho a contratar con otro porteador (art.
18). Para el caso de las paralizaciones del vehículo una vez puesto este a disposición del
cargador, por causas ajenas al porteador, y por tiempo superior al establecido por la Ley, podrá
el porteador exigir la indemnización correspondiente en concepto de paralización, señalándose
las diferentes circunstancias que dan lugar a distintas cantidades indemnizatorias (art. 22, v.
SAP de Barcelona, nº 119/2018, Sección 1ª, de 14 de marzo de 2018).
Esta obligación del porteador tiene su correlato en el artículo 19 de la Ley del Contrato de
Transporte Terrestre de Mercancías, en virtud del cual, el cargador deberá entregar al porteador
las mercancías en el tiempo y en el lugar pactados, o en defecto de pacto, en el establecido por
los usos, o por las relaciones comerciales anteriores para el caso, por ejemplo, de transportes
continuados. El precepto prevé, además, las consecuencias que se derivan del incumplimiento
total o parcial de esta obligación. La entrega deberá efectuarse, por otro lado, en las condiciones
establecidas en el artículo 21 de la norma.
La obligación de adjuntar la carta de porte o poner a disposición del porteador la

documentación referente a la mercancía, así como de informar de todos los trámites que el
porteador tiene que efectuar antes de llevar a cabo la entrega en el punto de destino, recae sobre
cargador, por lo que será responsable por los daños producidos como consecuencia de la falta,
irregularidad o insuficiencia de la documentación o la información antes referida (art. 23).
Como no podía ser de otro modo, el artículo 24 de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de
Mercancías aclara los deberes de información que el cargador tiene para el caso de mercancías
peligrosas, así como las posibilidades de actuación que el porteador tiene para el caso de que no
sea informado correctamente al respecto, y su obligación de comunicación inmediata al
cargador en caso de haber actuado según alguna de esas posibilidades. Sobre el transporte de
mercancías peligrosas debe tenerse en cuenta, además, las previsiones contenidas en Real
Decreto 97/2014, de 14 de febrero, por el que se regulan las operaciones de transporte de
mercancías peligrosas por carretera en territorio español.
Salvo que la normativa reguladora de determinados tipos de transporte establezca cosa distinta,
conforme a lo establecido en el artículo 20, las operaciones de acondicionamiento y carga-
descarga de las mercancías se atribuyen, respectivamente, a cargadores y destinatarios, salvo
que el porteador las asuma antes de la efectiva presentación del vehículo para su carga o
descarga, previendo el precepto la responsabilidad que asumen unos y otros en función de los
daños que puedan irrogarse a las mercancías durante las operaciones de carga y descarga,
estiba o desestiba, de tal forma que, si las he llevado a cabo el cargador o el destinatario, serán
ellos quienes respondan, salvo que el cargador haya realizado las mencionadas operaciones
siguiendo las instrucciones del porteador (art. 20.2 LCTTM, v. SAP de Soria, núm. 148/2017,
Sección 1ª, de 30 octubre).
Destaca, como ya mencionábamos anteriormente, la imperatividad del artículo 20.3, en

referencia a los servicios de paquetería y pequeños envíos (transporte de carga fraccionada en
terminología de la LOTT) en los que las operaciones de carga y descarga serán por cuenta del
porteador salvo pacto en contra, pero la estiba y desestiba corresponderán en todo caso al
porteador y, por ende, la responsabilidad por los daños causados en estas operaciones (art. 20.3
in fine. Sobre la obligación de sujeción de la mercancía al vehículo y daños causados en la
desestiba, SAP de Madrid, nº 50/2018, Sección 28ª, de 19 de enero).
Los artículos 25 a 28 de la norma establecen las actuaciones que debe llevar a cabo el porteador
una vez le han sido entregadas las mercancías. Pesa sobre el porteador el deber de guarda y
conservación de las mismas desde el momento en que las recibe hasta que las traslada a su
destino (art. 28.1), y, como es lógico, de realizar el transporte en las condiciones pactadas, por la
ruta convenida o por la que considere más idónea en función de las circunstancias y de las
mercancías, en caso contrario, debiendo entregar las mercancías en las condiciones en que las
recibió (ex art. 34 LCTTM, v. SAP de Jaén, nº 373/2018, Sección 1ª, de 13 de abril de 2018). Con
carácter previo, conforme a lo establecido en el artículo 25, el porteador deberá realizar un
examen externo de las mercancías en el momento en que se hace cargo de las mismas,
comprobando, además, la exactitud de las menciones de la carta de porte relativas al número y
señales de los bultos. Deberá hacer mención en la carta, de forma motivada, a aquellas
objeciones o defectos que aprecie, o, en su caso, a la imposibilidad o carencia de medios
adecuados para verificar la coincidencia del número y las señales de los bultos.
Si existen fundadas sospechas de falsedad en torno a la declaración del cargador, el porteador

podrá verificar tanto el peso y medidas de las mercancías como el contenido de los bultos,
siendo de su cuenta los gastos que se originen en caso de que la declaración del cargador
resultase cierta (art. 26). Se contempla expresamente la posibilidad de que el cargador exija la
realización de estas comprobaciones.
Prevé el legislador, que estas actuaciones se llevarán a cabo por el porteador en presencia del
cargador o sus auxiliares, o, en caso de que no sea posible, ante Notario o con asistencia del
Presidente de la Junta Arbitral del Transporte competente o persona por él designada (art. 26.3).
En estos supuestos, el resultado del reconocimiento deberá hacerse constar o en la carta de porte
o en el acta que se levante al afecto (art. 26.4).
Debemos tener en cuenta que, si los bultos se presentan mal acondicionados o mal identificados,
sin la documentación necesaria, o si su naturaleza o características no coinciden con las
declaradas por el cargador, el porteador tendrá derecho a rechazar los bultos, comunicándolo
debidamente al cargador (art. 27). De igual forma, podrá el porteador supeditar el traslado de la
mercancía a la aceptación por el cargador de las reservas hechas en la carta de porte (art. 27.2).
El legislador siguiendo las previsiones del Convenio relativo al Contrato de Transporte

Internacional de Mercancías por Carretera (CMR) y del Convenio Internacional sobre Transporte
de Mercancías por Ferrocarril (CIM), establece el derecho que tienen tanto del destinatario como
del cargador para disponer de la mercancía dictando las oportunas órdenes al porteador,
potestad que por defecto corresponde al cargador pero que puede ser ejercida por el
destinatario si así se pacta expresamente (art. 29). Además, se señala en el artículo 29.2 un límite
al derecho de disposición de forma que, si el destinatario en el uso de este derecho designa a una
tercera persona como receptora de las mercancías, este tercero no tendrá ya derecho de
disposición sobre las mismas. El ejercicio de este derecho se condiciona al cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artículo 30 del Texto legal.
No siendo posible realizar el transporte en las condiciones pactadas es necesario y así provee la
Ley un procedimiento de comunicación y actuación. El artículo 31 se refiere a la solicitud por
parte del porteador al cargador de las oportunas instrucciones para tal caso, aunque lo lógico
habría sido establecer que la comunicación del porteador hubiera de hacerse a quien tuviera en
ese momento el derecho de disposición sobre la mercancía, pues podría perfectamente no ser el
cargador, en cuyo caso tal comunicación y solicitud de instrucciones carecerían de todo sentido.
En cualquier caso, a falta de instrucciones, el porteador actuará adoptando las medidas que
considere oportunas, siguiéndose para ello criterios como la razonabilidad y proporcionalidad
para asegurar el buen fin de la operación.
Sí que podemos observar la expresa mención al titular del derecho de disposición sobre la
mercancía, en lo que a la comunicación y solicitud de instrucciones del porteador se refiere,
para el caso en que esta corra riesgo de perderse o sufrir graves perjuicios, por lo que se
entiende que lo previsto en el artículo anterior es un descuido del legislador, y considerándose
como adecuado modo de actuar el previsto en este artículo 32. Los gastos que se puedan
ocasionar al porteador por todo lo relacionado con la comunicación y solicitud y ejecución de
instrucciones solicitadas y dictadas por el titular del derecho de disposición, correrán a cargo de
este último salvo culpa del porteador (arts. 31.3 y 32.2). Por último, es de destacar la posibilidad
de actuación que se da al porteador cuando se está ante mercancía de determinada naturaleza o
en determinado estado, ya que podrá solicitar directamente a la Junta Arbitral de Transporte
competente o ante el órgano judicial, la venta de la mercancía sin esperar instrucciones, de tal
modo que el producto de la venta quedará a disposición de quien corresponda deduciéndose el
precio del transporte y de los gastos ocasionados.
Las mercancías deberán ser entregadas en los plazos previstos en el artículo 33 (supra),
normalmente convencionales en el transporte de mercancías por carretera y perfectamente
regulados en el caso de transporte ferroviario, en ausencia de acuerdo (infra Lec. 37).
Partiendo de que las mercancías tienen que ser puestas a disposición del destinatario en el
mismo estado en el que se recibieron, atendiendo a lo establecido en la carta de porte (art. 34), el
legislador es consciente de que en el momento de producirse dicha entrega pueden surgir
desavenencias entre las partes en torno al estado en el que han llegado las mercancías (sobre la
validez de la declaración unilateral de la destinataria, SAP de Zamora, núm. 38/2016, Sección 1ª,
de 19 de febrero). Las mismas serán resueltas mediante la designación de perito, de común
acuerdo o judicialmente, o por la Junta Arbitral de Transporte correspondiente, sin que ello
impida la posibilidad de recurrir a la vía judicial, cuando no se esté de acuerdo con la decisión
adoptada por dichos órganos.
El destinatario puede ejercer los derechos que se derivan del contrato de transporte tras la
solicitud de la entrega de las mercancías al llegar estas, o después del momento en que debieran
haber llegado. Ahora bien, para actuar en tal sentido vendrá obligado a efectuar el pago del
precio del transporte y de los gastos causados, o si hubiera discrepancias sobre estos conceptos,
prestar caución suficiente. Por tanto, antes de hacer valer sus derechos, el destinatario está
obligado a cumplir en todo caso sus obligaciones como tal (art. 35 LCTTM).
Recoge la Ley una serie de circunstancias por las que se hace imposible la entrega de la
mercancía al destinatario, tras lo que tendrá el porteador que comunicarlo al cargador, que
habrá de dar las instrucciones correspondientes. Asimismo, se señala el juego de sustituciones
que se da cuando estas circunstancias se presentan tras la orden del destinatario de entregar las
mercancías a un tercero. El destinatario sustituirá al cargador y el tercero al destinatario (art. 36
LCTTM).
En el pago del precio del transporte, el legislador consagra la presunción legal de que el mismo
se realiza a portes pagados, ya que a falta de pacto se entiende que el cargador tiene la
obligación de pagar el precio del transporte y demás gastos (art. 40 LCTTM), pago que deberá
efectuarse, por otro lado, en el momento en el que la mercancía haya llegado al lugar de destino
y haya sido puesta a disposición del destinatario, salvo que se prevea otra cosa en el contrato
(art. 39 LCTTM). Ahora bien, cuando se pacte que sea el destinatario el encargado del pago del
precio, estará obligado a hacerlo tras aceptar la mercancía y si no lo hiciera será responsable
subsidiario el propio cargador. Se acaba así con los lamentables abusos que se producían en la
práctica en perjuicio del porteador, que tendrá ahora la posibilidad de dirigir su reclamación de
pago frente al cargador tras no haber obtenido satisfacción de sus intereses legítimos tras
reclamar frente al destinatario que asumiera la obligación de pago del transporte. El pago contra
reembolso tiene su régimen especial (art. 42 LCTTM).
Si el transporte fuese ejecutado de forma parcial, el porteador solo puede exigir el precio en
proporción a la parte ejecutada, siempre que dicha ejecución parcial pueda reportar algún
beneficio al deudor del precio del transporte. En cualquier caso, si la inejecución se debe a
causas imputables al cargador o al destinatario, el porteador está en su derecho de exigir el
precio íntegro (art. 40).
En referencia al transporte continuado, se establecen las pautas a seguir en cuanto al pago del
precio y fijación del mismo, afirmándose de forma inequívoca la presunción de no gratuidad del
transporte (art. 39.4 LCTTM).
Se favorece el cobro del precio y los gastos de transporte por parte del porteador gracias a una
serie de medidas además de la expuesta anteriormente. Así el artículo 40 recoge la posibilidad
que tiene el porteador de no entregar la mercancía si el obligado al pago de las mismas y de los
gastos, no lo hace o no presta caución suficiente, teniendo en tal caso que depositar las
mercancías judicialmente o ante la Junta Arbitral de Transporte correspondiente y pedir su
enajenación para la obtención de lo debido, para lo que el plazo legal es de diez días desde el
impago. Hay además una remisión a la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre (debemos entender
que o la norma que la sustituya) por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad
en las operaciones comerciales, entrando en juego por tanto un mayor interés del dinero, a
pagar por el obligado al pago que incurre en mora tras el plazo de treinta días desde la fecha
establecida para el mismo (art. 41). Este precepto concluye estableciendo la nulidad de
determinados pactos cuando sean abusivos en perjuicio del porteador, remitiéndose, una vez
más para regular esta situación, a la Ley 3/2004 y la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación
de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales.
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carretera
8. Las mercancías: depósito y enajenación
8. LAS MERCANCÍAS: DEPÓSITO Y ENAJENACIÓN
El porteador, cuando el transporte o la entrega no sean posibles, podrá descargar las mercancías
por cuenta de quien tenga derecho sobre las mismas, teniendo que hacerse cargo de su custodia.
También podrá depositarlas confiándolas a un tercero (de cuya elección responderá) o bien
depositarlas ante el órgano judicial o la Junta Arbitral de Transporte que corresponda, supuesto
en el que el transporte se considerará concluido (art. 44).
En cualquiera de los casos señalados en el párrafo anterior, es posible para el porteador solicitar
ante el órgano judicial o ante la Junta Arbitral de Transporte, y siempre que se den unas
concretas circunstancias, la enajenación de las mercancías sin esperar a recibir instrucciones
concretas del que tenga derecho sobre ellas. De las mencionadas circunstancias, es de difícil
apreciación la que se expresa en términos de «excesivos gastos de custodia en relación con el
valor de la mercancía», cuestión que se podría haber objetivado de alguna forma. Para el caso
en que no se den las circunstancias señaladas, la Ley habla de plazo razonable tras el cual el
porteador puede pedir la venta de las mercancías, si no recibió las instrucciones oportunas. Una
vez más la norma hace uso de un concepto jurídicamente indeterminado, sembrando la duda al
porteador sobre lo que pueda ser considerado razonable, según las circunstancias. La situación
pudiera aún complicarse tratándose de mercaderías de rápida devaluación en depósito.
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carretera
9. La responsabilidad del porteador
A. El fundamento de la responsabilidad
A. El fundamento de la responsabilidad
El imperativo régimen legal español de responsabilidad del porteador (art. 46 LCTTM),

contempla tres supuestos o causas determinantes de la misma, adoptando un sistema muy
semejante al contenido en el CMR. Así, conforme a lo previsto en el artículo 47, el porteador va a
responder por pérdidas (totales o parciales), averías y retrasos. Se establece un sistema de
responsabilidad de carácter contractual, que se completa con el establecimiento, en el artículo
48 de una serie de causas de exoneración, diferenciándose entre privilegiadas y ordinarias
según la facilidad de prueba; y en el artículo 49 con un elenco, numerus apertus, de presunciones
de exoneración.
El sistema se basa en la responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba,

consecuencia de lo cual, ante un perjuicio, el porteador es responsable a no ser que demuestre la
concurrencia de una causa exoneratoria (idea que no podemos ocultar es objeto de cierta
controversia por una jurisprudencia que concibe esta responsabilidad como objetiva o cuasi
objetiva). Además, responderá por sus auxiliares, sean dependientes o independientes (art. 47.3
LCTTM). En relación con esta materia resulta de gran importancia y de forma específica para el
transporte ferroviario por razones obvias, el hecho de que la Ley considere como auxiliares del
porteador a los administradores de la infraestructura ferroviaria sobre la que se esté realizando
el transporte. Esta responsabilidad es indisponible por las partes (art. 46.1 LCTTM) cuando se
trate de atenuar esa responsabilidad, por lo que cabe inferir la posibilidad de fijar
contractualmente unas condiciones más gravosas para el porteador, en concreto la elevación del
límite de indemnización del artículo 57 de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de
Mercancías.
Alguna precisión es necesaria al hablar del momento a partir del cual responde el porteador. Si
bien la Ley en su artículo 28.1, establece la obligación del porteador de guardar y custodiar las
mercancías, desde que las recibe en origen hasta que las entrega en destino, el artículo 47 se
expresa en términos de responsabilidad desde la recepción de las mercancías para el transporte.
La duda como puede inferirse podría suscitarse en relación al período de tiempo en que
transcurren las operaciones de carga y descarga, ya que, aun siendo el porteador el encargado
de efectuarlas, no se estaría, en virtud del artículo 47, dentro del período de responsabilidad,
que no comenzaría hasta el inicio del transporte en sí, y haría inaplicable el régimen de
responsabilidad recogido en esta Ley, resultado que no estaría justificado. En conclusión, habrá
de considerarse que el porteador es responsable de la mercancía incluso durante el período de
carga y descarga, siempre que sea el encargado de llevar a cabo dichas operaciones.
Una vez aclarado esto, la responsabilidad será obviamente por la pérdida total o parcial de las
mercancías, así como por las posibles averías o menoscabos. También responderá por el mismo
concepto, en caso de retraso en la ejecución del transporte en los términos previstos en esta Ley.
En caso de incumplimiento del porteador de otras obligaciones derivadas del contrato de
transporte, responderá según las reglas generales de responsabilidad contractual cuando nada
haya sido regulado de forma específica al respecto.
Las causas de exoneración de esa responsabilidad establecidas de modo taxativo (art. 48 LCTTM)
se basan en la prueba de que el daño causado es imputable al cargador o al beneficiario. La
norma incluye también una serie de presunciones de exoneración. Son presunciones iuris
tantum por lo que cabe prueba en contrario, que corresponde al porteador.
Las presunciones de exoneración tienen especialidades cuando estamos en el ámbito del

transporte de animales vivos y transporte con vehículos especialmente acondicionados,
regulados en los artículos 49 y 50, respectivamente, y en los que se establece la necesidad de que
el porteador haya seguido las instrucciones especiales impartidas y haya adoptado las medidas
que le incumbieran. Para el segundo de los casos, además, deberá haber adoptado las medidas
adecuadas en relación a la elección, mantenimiento, y empleo de las instalaciones, lo que
implica una mayor diligencia para el porteador debida al tipo especial de vehículo de que se
trata, en los que el mantenimiento de la temperatura, humedad del aire u otras condiciones
ambientales así lo requieren.
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carretera
9. La responsabilidad del porteador
B. La limitación de la responsabilidad del porteador
B. La limitación de la responsabilidad del porteador
La responsabilidad del porteador se halla limitada en su cuantía (arts. 52 a 63 LCTTM). El

importe habrá de ser calculado de forma diferente según estemos ante indemnización por
pérdidas o indemnización por averías.
Para el caso de pérdidas, se toma como referencia el valor de la mercancía en el momento y

lugar de origen en que el porteador las recibe para su transporte. Evidentemente se
indemnizará por la mercancía no entregada con la salvedad que luego se expondrá.
En caso de averías, se vuelve a tomar como referencia el lugar y momento en que el porteador
recibe la mercancía, y el cálculo se realiza por la diferencia entre el valor de la mercancía tal
como se recibió, y el de la misma averiada (se entiende valor de mercado de esa o similar
mercancía). El problema será establecer el valor que la mercancía tiene una vez averiada, pues
la avería puede afectar de forma muy diferente a la mercancía que como consecuencia de la
misma podría quedar totalmente inservible, por lo que el valor indemnizable podría llegar a ser
el valor total de mercancía. En este sentido, el artículo 54.2 viene a equiparar la avería que haga
absolutamente inútil la mercancía para su venta o consumo, a la pérdida total de la misma a
efectos indemnizatorios, estableciéndose así un límite cuantitativo. También se equiparan a la
pérdida total de la mercancías otros dos casos muy concretos, esto es, cuando la parte de la
mercancía no entregada convierta en inservible la que sí ha sido entregada, y el transcurso del
tiempo de plazo establecido en la ley sin que se haya procedido a la entrega, es decir, veinte días
desde la fecha pactada o treinta, a falta de pacto al respecto.
La indemnización por retraso que señala el artículo 56 habrá de entenderse siempre que
estemos dentro de los plazos que acabamos de mencionar, dentro de los cuales obviamente la
indemnización no debiera llegar a ser mayor de la estipulada para la pérdida total.
Siempre dentro de la posible aplicación de las normas que se analizan sobre limitación de
responsabilidad, se establece un límite cuantitativo de la indemnización como ya se apuntaba al
principio de este apartado. El artículo 57 toma como referencia el Indicador Público de Renta de
Efectos Múltiples/día, cuyo tercio por cada kilogramo bruto de mercancía perdida o averiada, no
podrá ser superado a efectos indemnizatorios.
En caso de retraso, la indemnización no podrá superar el precio del transporte, aunque suele ser
habitual que el daño causado exceda del mismo. Aun surgiendo la obligación de indemnizar por
varios conceptos, no cabrá cantidad total indemnizatoria superior a la suma debida en caso de
pérdida total de las mercancías (art. 57.3 LCTTM).
Todos los límites establecidos por la Ley, y aun expresándose esta en los términos «no podrá
exceder», son superables si así se pacta, pues tal como se dijo en referencia a la ineficacia de
pactos que aminoraran la responsabilidad del porteador, cabrá acuerdos que, en sentido
contrario, aumenten dicha responsabilidad, debiendo por tanto entenderse que lo establecido
por la norma ha de respetarse siempre que no haya pacto en el sentido expuesto. Se volverá
sobre esta cuestión al analizar el artículo 61 de la Ley.
Además de la indemnización, la Ley concede el derecho de recuperar una serie de cantidades a

las que también tiene que hacer frente el propio porteador como son el precio y gastos del
transporte y los gastos de salvamento, razonables y proporcionados, según el artículo 58.
La recuperación de la mercancía perdida implica la posibilidad para aquel que recibió

indemnización por ello, de recuperarla si la reaparición se produjera en el período de un año.
Para ello habrá de solicitar al porteador que le avise y este tendrá que entregar un recibo
justificativo de tal solicitud. Tras el aviso por parte del porteador, el interesado en la
recuperación podrá exigir la entrega de la mercancía teniendo antes que reembolsar las
siguientes cantidades: las determinadas en la carta de porte y las correspondientes a la
indemnización recibida. A estas podrá deducir lógicamente los gastos resarcibles y la
indemnización por retraso que la propia Ley establece.
En caso de ausencia de aviso o de instrucciones para la entrega, o en el caso de que la mercancía

reaparezca, transcurrido el plazo de un año contado desde el pago de la indemnización, el
porteador podrá disponer de la mercancía. Nótese que queda establecido con claridad en el
apartado tercero de este artículo 59, el dies a quo para el cómputo del año.
El régimen de reservas al que el destinatario ha de acogerse en orden a ser indemnizado impone

la necesidad de manifestación por escrito, en el momento de la entrega, si es una pérdida o
avería manifiesta, siendo en caso contrario el plazo que opera el de siete días. Se da presunción
de conformidad a lo establecido en la carta de porte cuando no se haga reserva alguna, si bien se
trata de presunción iuris tantum que por tanto admite prueba en contrario.
La reserva se hace innecesaria cuando porteador y destinatario revisen conjuntamente la

mercancía y estén de acuerdo sobre el estado y las causas que lo han motivado. Es de destacar el
juego de responsabilidad establecido entre los porteadores contractual y efectivo, pues hecha la
reserva ante cualquiera de ellos, surte efecto frente al otro, siempre y cuando el que recibió la
manifestación de reserva lo comunique al otro, pues la falta de esta comunicación le hará
responder de los daños y perjuicios que ésta cause.
Se observan dos regímenes diferentes en referencia a la superación de los límites

indemnizatorios expuestos hasta ahora. Por un lado, el apartado primero del artículo 61 que
establece una sustitución de la posible indemnización legal, por una cantidad superior declarada
como valor de la mercancía y que conllevará un suplemento en el precio del transporte a favor
del porteador que ve aumentada su responsabilidad. Lo previsto, sin embargo, en el segundo de
los apartados del mencionado artículo, viene a dar la posibilidad al cargador de declarar en la
carta de porte el montante de un interés especial en la entrega de la mercancía, que le permitirá
siempre que demuestre el perjuicio, reclamar además de la indemnización legalmente
establecida, una cantidad adicional e independiente de la anterior, que tendrá como tope
máximo el montante declarado como de un interés especial. Para poder actuar según le permite
la Ley, tendrá que pagar un suplemento al portador tal y como ocurría para el caso de la
declaración del valor de la mercancía.
También cabe, por último, aumentar el límite de indemnización que se prevé para los casos de
pérdida y avería, que igualmente permitirá al porteador exigir un suplemento del precio del
transporte.
Todo lo expuesto, en cuanto a limitación o exclusión de la responsabilidad del porteador, e

inversión de la carga de la prueba, y que supone un indudable beneficio para el mismo, deja de
tener aplicación desde el momento en que este actúe de forma dolosa o según la propia Ley, con
«una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin
ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción» (art. 62). Transcribimos
esta expresión, recogida en la norma, ya que consideramos de especial relevancia señalar que el
legislador ha querido alejarse de lo que los textos internacionales plantean como actuación
intencionada o temeraria y con conocimiento de la probabilidad de que se produzcan daños,
para aproximarse a lo que en el ámbito del Derecho penal se trata como dolo eventual, y que no
tiene equivalente en el Derecho civil, lo que complica la apreciación de este tipo de actuación en
tanto que merecedora de la desprotección de la limitación o exoneración de la responsabilidad
del porteador en el contrato de transporte. La demostración de la intencionalidad es complicada,
en cualquier caso, pero parece ser necesaria su prueba por parte de quien pretenda una
responsabilidad más agravada para hacer responder más allá de los límites con que esta Ley
protege al porteador (v. SSTS Sala 1ª, de 9 y 10 de julio de 2015 y de 4 de julio de 2016, también
SAP de Madrid, nº 59/2018, Sección 28ª de 19 de enero de 2018).
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carretera
10. La prescripción de acciones
10. LA PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
La regulación de la prescripción de acciones siempre es imperativa. Las reclamaciones

derivadas del contrato de transporte tienen un plazo general de un año. Ahora bien, para el caso
de actuaciones dolosas o con dolo eventual del porteador, según aludimos en referencia a la
responsabilidad del mismo, el plazo se amplía un año más (arts. 78 y 79 LCTTM).
El legislador detalla el momento concreto en que ha de comenzar el cómputo del plazo para
entablar la reclamación, atendiendo para ello al motivo o circunstancia determinante de la
misma, de forma semejante al régimen previsto en este sentido en el Convenio de Ginebra. Ante
pérdida parcial, avería y retraso el plazo dará comienzo desde la entrega al destinatario. En
situación de pérdida total de las mercancías comenzará una vez transcurridos los veinte días
desde el plazo convenido de entrega o transcurridos treinta días desde que el porteador se
hiciera cargo de la mercancía para el caso en que no se pactara plazo alguno para la entrega.
Para finalizar se establece un plazo para el resto de los casos no contemplados antes, y será de
tres meses desde la celebración del contrato de transporte o desde el día en que la acción
pudiera ejercitarse en caso de que fuera posterior a los tres meses. Así, en cualquier caso, no se
comenzará a computar el plazo antes de los tres meses (art. 79).
Por ser plazos de prescripción y no de caducidad, podrán ser interrumpidos, para lo que la Ley
remite (art. 79.3, v. STS Sala 1ª, de 25 de noviembre de 2016) a las causas señaladas con carácter
general en los contratos mercantiles. Esto nos llevará a los artículos 944 y siguientes del
Código de Comercio.
Cabrá, asimismo, la posibilidad de suspensión del plazo de prescripción en el caso de envío de

reclamación por escrito al demandado, lo que refleja fielmente lo recogido por el Convenio
sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera y las Reglas
Uniformes sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Ferrocarril, donde
encontramos disposiciones en torno a la suspensión de plazos de prescripción. La suspensión
cesa, reanudándose el plazo de prescripción, al rechazarse por escrito la reclamación y devolver
los documentos que pudieran haberse acompañado a la misma. No será posible una segunda
suspensión del plazo mediante una posterior reclamación con el mismo objeto que la anterior.
Finaliza la regulación de la prescripción con una norma que supone una importante novedad en
referencia a las acciones entre porteadores. Será de un año el plazo para interponer la acción de
regreso ocasionada por la inicial responsabilidad de un porteador por los daños generales a las
mercancías por otros porteadores, plazo que comenzará a computarse desde el momento en que
se fijara la indemnización a pagar por sentencia firme o laudo arbitral, o en su ausencia, a partir
del momento en que el porteador que ahora acciona contra otro efectuó el pago. Como cabe
observar se evita a favor del porteador que afrontó el pago de la indemnización, que su acción
de regreso prescriba frente al porteador que causó los daños en la mercancía.
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carretera
IV. Transporte internacional de mercancías por carretera. Aproximación al régimen jurídico
IV. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR CARRETERA.

APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO
El transporte internacional de mercancías se regula en el Convenio de Ginebra de 1956 (CMR),

modificado por el Protocolo de Ginebra de 1978. Con independencia del domicilio o de la
nacionalidad de las partes contratantes el Convenio se aplica, con carácter imperativo (art. 41) al
transporte internacional de mercancías por carretera, cuando el mismo tenga su punto de
origen y de destino en dos países distintos, siendo al menos uno de ellos parte del Convenio (art.
1.1).
Su ámbito objetivo se limita a aspectos parciales del contrato de transporte: documentos del
transporte y cuestiones conexas (arts. 4 y ss.); derechos de porteadores y cargadores o
destinatarios (arts. 11 y ss.); y, como apuntábamos, al establecimiento del régimen de
responsabilidad del porteador por pérdidas, averías o retrasos (arts. 17 y ss.).
Quedan excluidos de su ámbito de aplicación los transportes funerarios, postales y de mudanzas

(art. 1.4).
Merece especial mención, a fin de delimitar el ámbito de la norma, el artículo 2 del Convenio, en
el que se regula el denominado transporte superpuesto, consistente en el traslado del vehículo
de transporte por carretera a bordo de otro medio de transporte (un buque o un tren, por
ejemplo), siempre que las mercancías no hayan sido descargadas del primer vehículo y cargadas
en el segundo y que exista pluralidad de medios de transporte.
Las partes del contrato son las mismas que en el transporte nacional, planteándose los mismos
problemas apuntados anteriormente. De forma expresa se regulan, en los artículos 34 y
siguientes la posible existencia de varios porteadores.
Como el contrato de transporte nacional de mercancías por carretera, estamos en presencia de

un contrato consensual, sin que la ausencia, irregularidad o pérdida de la carta de porte afecte a
su existencia o validez (art. 4). Ello no impide que, en la mayoría de los supuestos el contrato se
documente en una carta de porte cuyo tratamiento jurídico es prácticamente idéntico al
analizado en relación con el transporte nacional (vid. arts. 5 a 9 del Convenio). Las e-CMR con
códigos QR, lanzadas en 2017 entre España y Francia, son ya una realidad comúnmente
aceptada en buena parte de los países europeos.
Si tenemos en cuenta la influencia de la norma en el Derecho patrio, resulta fácilmente

comprensible que el tratamiento del contenido del contrato se asemeje considerablemente al
analizado anteriormente.
Así, respecto del porteador, de forma esquemática, se contempla su deber de revisar las
mercancías en el momento en que las recibe, así como el derecho a hacer constar en la carta de
porte las reservas justificadas que considere, en este sentido (art. 8), so pena de considerarse, en
caso contrario que las mercancías estaban en buen estado en el momento de la recepción (art.
9.2); deberá custodiar las mercancías una vez recibidas y efectuar el transporte en el plazo
previsto, o en su defecto en el que resulte razonable exigir a un porteador diligente (art. 19);
deberá solicitar las instrucciones del cargador o del destinatario en los supuestos en los que el
transporte sea irrealizable, o sea imposible proceder a la entrega de las mercancías (arts. 14, 15
y 16).
En relación con el cargador, se le impone el deber de entrega de las mercancías, complementada

con toda la documentación e instrucciones necesarias para la correcta ejecución del transporte
(arts. 11 y 17); deberá abonar los gastos del transporte, cuando así se haya convenido, recayendo
en otro caso en el destinatario, como condición para poder exigir la entrega de las mercancías en
destino (art. 13.). Tendrá derecho, por otro lado, a la disposición sobre las mercancías, en los
estrictos términos consagrados en el artículo 12 del Convenio.
No alude el Convenio, por voluntad de sus redactores, a los sujetos a los que compete la carga y
descarga de las mercancías, quedando la materia reservada al pacto entre las partes y, en su
defecto, supletoriamente, al Derecho nacional.
Mención especial merece el exhaustivo tratamiento que de la responsabilidad del porteador

realiza la Norma Internacional. El mismo se articula sobre la base de un sistema digamos doble,
el primero, derivado de la responsabilidad por custodia (daños y pérdida de la mercancía),
combina una cláusula general de atribución de responsabilidad (art. 17) con la enumeración de
una suerte de motivos o causas de exoneración de la misma, que se ha clasificado por la doctrina
en ordinarias (las del art. 17.2) y privilegiadas (las del art. 17.4); el segundo, de la
responsabilidad en la que incurre el porteador en aquellos casos en los que la mercancía llega a
su destino, en perfecto estado, pero con retraso respecto de los plazos establecidos (arts. 20, 23.5
y 26). Se suma, además, el establecimiento de regímenes especiales de responsabilidad
vinculados al transporte a temperaturas especiales (art. 18.4); a supuestos de defectos mecánicos
(art. 17.3), o a los casos en los que interviene más de una causa (art. 17.5).
Como en la mayoría de los Convenios sobre transporte, el Convenio de Ginebra (CMR) establece
un sistema de limitación de la responsabilidad del porteador que se concreta, por un lado, en la
previsión de que solo serán indemnizables los daños materiales directos e inmediatos,
excluyéndose, en consecuencias los daños indirectos o consecuenciales, tales como el lucro
cesante (salvo que la causa de la responsabilidad sea el retraso); por otro, en el establecimiento
de un sistema de cláusulas de exoneración; y, por último, en la limitación en la cuantía o suma
de la responsabilidad, que dependerá del motivo causante del daño (pérdidas, art. 23; averías,
art. 25).
Las limitaciones indicadas en el párrafo precedente no serán de aplicación en los supuestos en

los que las partes hayan pactado expresamente un montante indemnizatorio superior
(declaración de valor, art. 24); en los casos en los que se pacte un interés especial de entrega (ex
art. 26); o en aquellos casos en los que el daño se haya causador, por dolo, o por culpa
equiparable al dolo conforme a la Ley de la jurisdicción que conozca de la reclamación, del
porteador (art. 29).
Se consagra, por último, de forma semejante a los Derechos internos, un exhaustivo régimen en
materia de reclamaciones previas al ejercicio de acciones de responsabilidad (verificación
contradictoria, conforme al art. 30).
El artículo 31 de la norma establece el fuero competente para el conocimiento de las acciones de

responsabilidad que se ejerciten a su amparo, las cuales, además, prescribirán en el plazo de un
año (salvo que se deban a dolo o culpa equivalente, en cuyo caso prescriben a los tres),
computable conforme a lo establecido en el artículo 32, en función del motivo determinante de
la responsabilidad (v. STS Sala 1ª, nº 5146/2016, de 25 de noviembre de 2016).
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carretera
V. Transporte de personas por carretera: régimen nacional e internacional
V. TRANSPORTE DE PERSONAS POR CARRETERA: RÉGIMEN NACIONAL E

INTERNACIONAL
La circunstancia capital de que la prestación del porteador se proyecte sobre una persona
atribuye a este contrato características diferenciales frente al transporte de cosas: en él no cabe
hablar de entrega, ni al comienzo ni al fin del contrato; y no existe la figura del consignatario ni
del cargador.
El contrato de transporte de viajeros por carretera puede ser definido como aquel acuerdo de
voluntades por el que una de las partes (transportista) se obliga mediante precio a trasladar a la
otra persona (viajero) y a su equipaje de un lugar a otro en las condiciones pactadas, incólume y
de forma segura.
Se trata de una modalidad o subespecie del contrato de obra, pues el transportista no solo se
compromete a llevar a cabo su actividad de forma diligente, sino también a la consecución del
resultado, el traslado del pasajero al lugar de destino especificado, sin que el mismo sufra
menoscabo alguno en su persona o en su equipaje.
En cuanto a su régimen jurídico, el contrato de transporte de viajeros por carretera se regula, sin
perjuicio de las disposiciones autonómicas y locales, en sus respectivos ámbitos, por la Ley
16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre y su Reglamento, Real Decreto
1211/1990, de 28 de septiembre.
Dicho régimen difiere según estemos en presencia de los denominados transportes regulares
(que se efectúan conforme a itinerarios, calendarios y horarios preestablecidos) o discrecionales
(que no responden a dichos criterios de prefijación); de uso general (demanda colectiva) o
especial (destinado a grupos específicos de usuarios).
Junto al régimen previsto en la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre y en su norma de

desarrollo, debemos tener en cuenta, si bien el elenco de disposiciones legales comunitarias
destinadas a establecer el régimen jurídico aplicable al transporte de personas por carretera,
destacando, el Reglamento (CE) nº 1073/2009, por el que se establecen normas comunes de
acceso al mercado internacional de los servicios de autocares y autobuses.
Desde la óptica del Derecho privado destaca, igualmente, el Reglamento (UE) 181/2011 sobre
derechos de los viajeros por autobús y autocar, de 16 de febrero de 2011.
Para el caso en el que el transporte de viajeros por carretera tenga la consideración de turístico,
habrán de tomarse en consideración las normas específicamente contenidas al respecto en los
artículos 110 y siguientes de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre.
En el ámbito internacional, por otro lado, y en lo que se refiere al alcance de la liberalización de

los transportes discrecionales, han de tenerse presentes el Acuerdo de Dublín de 26 de mayo de
1982 (Convenio ASOR) y el de Bruselas de noviembre de 2003 (Convenio INTERBUS).
Los sujetos del contrato son el porteador y el viajero. El primero asume la obligación de
trasladar incólume al segundo de la partida al destino, con las normales condiciones de
comodidad, ambiente, rapidez, etc., pactadas en el contrato. El viajero asume, por su parte, la
obligación principal de abonar el precio, junto a las secundarias de cuidar el uso del vehículo,
tomar las precauciones normales de seguridad en su propia persona, etc.
El contrato de transporte de personas es un contrato consensual, aunque en la práctica se suele

expedir un documento, el billete, título de legitimación activa del pasajero, y medio probatorio
del contrato, que se suele extender en el trasporte terrestre en forma innominada, facultando al
tenedor para exigir la prestación al porteador (transporte regular). No podemos olvidar, en este
sentido, la posibilidad de que el contrato de transporte sea total y absolutamente consensual, sin
expedición de documento ad probationem (transporte discrecional).
El elemento precio tiene en este contrato de transporte un matiz especial, pues salvo en el caso
de los transportes privados, en los públicos habrá de determinarse conforme a tarifas fijadas por
la Administración ( arts. 66 y ss. ROTT). No cabe la menor duda, en este sentido del carácter
oneroso del contrato de transporte de viajeros por carretera, sin perjuicio de la existencia de
casos en los que el mismo tiene carácter gratuito, denominados transportes interesados o de
cortesía, benévolos o de complacencia. El transporte interesado bien puede equipararse al
oneroso, por el interés que el porteador tiene en el mismo, sin necesidad de que tenga que ser
traducido en el sentido de precio. Los otros, plantean problemas en orden a la determinación de
una posible responsabilidad del transportista en caso de daños, que habrá de ser ejercitada por
los trámites de la responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de la prevista en las normas
especiales sobre circulación y del resarcimiento que pueda obtenerse por los seguros
obligatorios.
Estos contratos de transporte de viajeros se entenderán convenidos de conformidad con las

cláusulas del contrato tipo establecido por la Administración y se formalizarán, como se ha
indicado, a través de la expedición del billete ( art. 24 LOTT). Estas cláusulas o condiciones
tienen, en el transporte discrecional, carácter supletorio, prevaleciendo las condiciones
libremente estipuladas por las partes.
Con excepción de aquellos supuestos en los que entre el pasajero y el porteador no medie
relación contractual alguna (pensamos en algunos servicios de transporte discrecional o
regulares de uso especial), la responsabilidad del porteador tendrá carácter contractual,
subjetivo (negligencia) e ilimitado, de la que solo podrá exonerarse en supuestos de fuerza
mayor o de culpa de un tercero. Este régimen general posee dos importantes excepciones: la
derivada del régimen de responsabilidad objetivo establecido en el Real Decreto Legislativo
8/2004 de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; y la prevista en el Real
Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, también de carácter objetivo y
compatible con cualquier otra de naturaleza contractual o extracontractual, siempre que
concurran los requisitos establecidos en el artículo 148 de la norma.
La responsabilidad del porteador alcanza tanto los daños personales (lesión, muerte...), como los
materiales y morales, tanto por accidente como por retraso, cancelación o interrupción
injustificada del viaje. Paralelamente a lo que sucede en el transporte de mercancías con la
obligación de custodia de las cosas transportadas, rige aquí una obligación de vigilancia, que en
caso de infracción genera la responsabilidad específica del porteador, con independencia de la
valoración que ha de hacerse de la conducta del pasajero en la producción del daño. En orden al
ejercicio de la acción de responsabilidad, no será necesario que el viajero formule reclamaciones
previas al ejercicio de la acción judicial, debiendo estarse a los plazos prescriptivos establecidos
en el Código Civil.
Mención especial merece, en este sentido, el sistema de responsabilidad consagrado en el

Reglamento (UE) nº 181/2011, aplicable a los servicios regulares (y a los discrecionales, si bien de
forma muy limitada, conforme a lo previsto en el art. 2.3), por el que se establece de forma
imperativa, las medidas compensatoria y asistenciales que habrán de prestarse en caso de
lesiones o muerte del viajero (arts. 7 y 8); así como en los supuestos de incumplimientos
contractuales provocados por los retrasos en la ejecución de la prestación o la cancelación del
transporte programado (arts. 19 a 23). Régimen jurídico que presta especial atención a las
condiciones especiales de los viajeros con movilidad reducida (arts. 9 a 18).
Normalmente, el transporte de viajeros obliga al porteador a conducir también su equipaje en la

misma expedición. La responsabilidad por daños al equipaje del viajero estaba limitada, salvo
en los supuestos de dolo o de declaración de valor, como máximo, a la suma de 4,5 euros por
kilogramo de peso ( art. 3 ROTT). La norma ha quedado sin contenido en virtud del Real
Decreto nº 70/2019, de 15 de febrero, por lo que debe entenderse que no existe limitación legal
en este sentido.
No parece que deba extenderse este régimen de responsabilidad a los denominados bultos de
mano, en tanto los mismos no se facturan, permaneciendo en todo momento bajo la vigilancia y
responsabilidad del viajero, salvo que el mismo pueda demostrar que los daños de dicho
equipaje se debieron a negligencia del porteador.
No debemos olvidar, por otro lado, la obligación que pesa sobre el porteador de suscribir
seguros obligatorios que den cobertura a los daños ocasionados a los pasajeros.
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carretera
VI. Transportes terrestres especiales. El contrato de mudanza
VI. TRANSPORTES TERRESTRES ESPECIALES. EL CONTRATO DE MUDANZA
La Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, en su artículo 66, clasifica los transportes en
ordinarios y especiales, atendiendo, a la especificidad de su objeto o de su régimen jurídico.
En concreto, considera transportes especiales, aquellos en los que, por razón de su peligrosidad,
urgencia, incompatibilidad con otro tipo de transporte, repercusión social, u otras causas
similares están sometidos a normas administrativas especiales, e incluso a autorizaciones
específicas ex artículo 89 de la Ley. En cualquier caso, se consideran transportes especiales, el de
mercancías peligrosas, productos perecederos cuyo transporte haya ser realizado en vehículos
bajo temperatura dirigida, el de personas enfermas o accidentadas y el funerario. La
enumeración legal se considera numerus apertus, teniendo en consecuencia la concepción de
transporte especial todo aquel que, conforme a la regla general, sea regulado como tal, de forma
específica por una disposición de carácter administrativo.
El contrato de mudanza es una modalidad de contrato de transporte terrestre de mercancías con

unas características diferenciales derivadas del objeto transportado, de sus obligaciones
accesorias y de una regulación especial de las mismas. Además, y como ha resaltado la mejor
doctrina, es un contrato normalmente con consumidores, caracteres todos ellos que justifican
una normativa especial. La especialidad de la mudanza conlleva la aplicación preferente de sus
normas (como norma especial) frente a la general del transporte terrestre de mercaderías.
Es aquel por el que el porteador transporta, carga, descarga y traslada una serie de objetos
enumerados en la propia norma: mobiliario, enseres y sus complementos (art. 71 LCTTM). El
legislador acota el tipo de objetos susceptibles de ser transportados y, aunque parece que
estemos ante categorías amplias, el carácter taxativo de la norma impide incluir el transporte de
otros objetos. Los lugares desde y hacia donde se transportan los objetos también son
especificados a modo de lista cerrada: vivienda, local de negocio o centro de trabajo, teniendo el
mismo carácter antes expuesto en relación a los objetos transportados.
No es este el criterio del legislador al delimitar las prestaciones que el porteador puede llevar a
cabo, ya que se prevé la posibilidad de que las partes acuerden otras prestaciones adicionales,
tales como la preparación, el armado o desarmado, el embalaje y el desembalaje de los objetos a
transportar. Deja así abierta la posibilidad de inclusión de otras operaciones que la Ley califica
como complementarias, creando la duda sobre qué operaciones poseen dicha catalogación. Por
ello, cabe plantearse si operaciones como el almacenaje de los objetos a transportar, aunque sea
por un breve período de tiempo, o su consignación en un guardamuebles, pueden ser
consideradas como complementarias de la mudanza cuando en sí constituyen un depósito, con
su propia regulación normativa diferente al contrato de mudanza.
La exigencia de documentación del contrato es habitual en los contratos con consumidores,

como una medida más que garantiza su información precontractual y, por ello, la mejor
formación de su voluntad contractual. El contrato de mudanza va a tener en muchas ocasiones
como cargador al destinatario final del servicio. Así la documentación, que la norma establece
como obligatoria, es el presupuesto que el porteador ha de presentar por escrito al cargador,
antes de iniciar la mudanza, y en el que se han de especificar una serie de extremos (art. 73
LCTTM): servicios que se prestarán, coste de los mismos, coste del presupuesto, precio total de la
mudanza y especificación de inclusión o no de los gastos que supongan los trámites
administrativos o permisos que sean necesario solicitar. Llama la atención la cuestión del coste
del presupuesto, pues como es sabido la norma tuitiva de los consumidores, establece la
gratuidad que para el usuario supone la realización de un presupuesto por parte de quien le
vaya a prestar un servicio. Así las cosas, si el cargador es un consumidor o usuario, podrá exigir
no soportar el gasto que la elaboración del presupuesto pueda suponer. Cuando finalmente el
cargador acepta el presupuesto ofrecido por el porteador, dicho presupuesto deviene probatorio
de la existencia y el contenido del contrato. Si vemos los extremos que debe necesariamente
incluir el presupuesto, a los que naturalmente deberemos añadir la identificación de cargador y
porteador, más los elementos esenciales del transporte (lugares de origen y destino, por ej.), la
aceptación del presupuesto supone realmente la aceptación por el cargador de la oferta de
contrato elaborada, con los elementos necesarios de una oferta contractual, por el porteador.
Si bien el presupuesto tiene carácter obligatorio, el inventario de bienes objeto de la mudanza es

una opción, que de cualquier modo al ser exigida por alguna de las partes habrá de ser
cumplida, so pena de ser considerada como desistida del contrato a aquella parte contratante
que se niega bien a realizar o bien a aceptar el presupuesto, desencadenándose en tal caso las
consecuencias previstas en los artículos 18.2 y 19.1 de la Ley del Contrato de Transporte
Terrestre de Mercancías.
Al señalar las obligaciones del porteador en el artículo 74, se puede observar cierta
contradicción con lo establecido en el artículo 71, pues en este se configura la operación de carga
y descarga como una obligación esencial o consustancial al contrato de mudanza mientras que
las operaciones de armado y desarmado, embalaje y desembalaje serán pactadas por las partes.
Sin embargo, el artículo 74 parece poner tanto las operaciones de carga y descarga como las que
se acaba de mencionar al mismo nivel, teniendo que asumirlas el porteador a falta de pacto
expreso.
Como deber de información por parte del porteador, se establece que tendrá que poner en
conocimiento del cargador las normas administrativas que sean aplicables al traslado pactado,
así como informar sobre la posibilidad de concertar un contrato de seguro que cubra el riesgo de
daños a los bienes objeto de la mudanza, cuya conclusión no liberará de responsabilidad al
porteador. Este deber de información es de suma importancia para el porteador pues su
incumplimiento acarreará la no aplicación de las normas de limitación de su responsabilidad
(art. 76 LCTTM). En cuanto a las causas y presunciones de exoneración de responsabilidad del
porteador, son, junto con algunas específicas, aplicables las generales del contrato de transporte
terrestre de mercancías por expresa remisión (art. 75 LCTTM); técnica quizás discutible si
consideramos que, a falta de norma especial (mudanza), se aplicará la general (transporte
terrestre), y que la remisión puede dar lugar a alguna falta de adecuación cuando se trate de
mudanzas multimodales en las que el régimen supletorio debería ser el propio del medio
utilizado. Se prevé, además, la posibilidad de que el legitimado para reclamar demuestre que el
daño no fue causado, en todo o en parte, por los riesgos excluyentes de la responsabilidad del
porteador. Por otro lado, se establece que, si se prueba, entendemos que por porteador, que los
daños fueron causados, parcialmente, por circunstancia que le resulta imputable, su
responsabilidad se limite en la medida en la que su culpa ha contribuido a la causación del daño
(art. 75.5 LCTTM).
El límite de indemnización del porteador por daños o pérdidas de los bienes transportados es
superior al señalado por la Ley para el contrato de transporte, tomando como referencia de
nuevo el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día y su relación con el metro cúbico
de espacio de carga necesario para el cumplimiento del contrato. Es interesante observar cómo
se excluyen de este límite indemnizatorio los daños que sufre el cargador en bienes de su
propiedad, distintos de los transportados en la mudanza, y que tan comúnmente se padecen.
Responsabilidad ilimitada por tanto para estos casos.
La acción por pérdida o avería de los bienes queda condicionada a que el cargador manifieste
por escrito sus reservas al porteador o a sus auxiliares distinguiendo como ya se hiciera para el
contrato de transporte, entre averías aparentes, que deberán manifestarse en el acto de entrega,
o no aparentes, para las que se establece un plazo de 7 días hábiles. Una vez más queda clara la
importancia que tiene el deber de información para el porteador cuando se trata de un
destinatario-consumidor, ya que la infracción de dicho deber implicará la posibilidad de acción
por parte del consumidor fuera de los plazos establecidos y sin necesidad de formular las
exigidas reservas (art. 77.1).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-7.16
carretera
VII. El contrato de transporte con porteadores sucesivos o cumulativo
VII. EL CONTRATO DE TRANSPORTE CON PORTEADORES SUCESIVOS O

CUMULATIVO
Este tipo de contrato, a diferencia de otras modalidades como puedan ser el transporte con
reexpedición, el transporte múltiple, o el transporte unitario con subtransporte, en las que se
observa la existencia de una pluralidad de transportistas que, como regla general, asumen una
parte del recorrido, implica que existe un contrato único asumiendo cada uno de los
transportistas la responsabilidad por la ejecución íntegra del mismo, aun cuando su
intervención directa se limite a una parte del trayecto.
Conforme a lo previsto en el artículo 64.1 LCTTM el contrato único ha de documentarse en una

sola carta de porte, en la que además ha de haberse dispuesto la ejecución de los diversos
trayectos por cada uno de los obligados. Se infiere de la dicción de la norma el carácter
obligatorio de la expedición de la carta, frente al opcional con que la prevé el artículo 10.
Por la conformación de esta modalidad de contrato, se está ante un tipo de responsabilidad

solidaria, aunque en ningún momento la norma lo explicita. Por otro lado, será el propio
artículo 64 el que matice este tipo de responsabilidad en el sentido de hacer desplegar su eficacia
siempre y cuando se den unos requisitos claramente expuestos: la obligación surge para el
segundo y siguientes porteadores a partir del preciso momento en que se les hace entrega
material de la mercancía y de la carta de porte cumplimentada con los datos señalados
detalladamente por la norma.
Una vez fijado esto se establece una nueva limitación al ejercicio de la acción derivada del
contrato. Así, la responsabilidad solidaria opera siempre y cuando se cumpla además la
siguiente condición: solo podrá dirigirse la acción contra un porteador que no sea el primero o el
último, en el caso en que el daño causado a la mercancía se haya producido en el trayecto por él
llevado a cabo. Esto será en muchas ocasiones de difícil prueba por parte del cargador o del
destinatario, máxime si no se hizo uso por parte de los distintos porteadores de las reservas
oportunas, por lo que la legitimación pasiva en cuanto a una posible responsabilidad solidaria
quedaría reducida al primero y al último de los porteadores, por la limitación impuesta por la
propia Ley. En conclusión, la responsabilidad que con tan meridiana claridad parecía tener un
carácter solidario, pierde eficacia y efecto de protección para el acreedor del contrato de
transporte al establecerse las numerosas limitaciones arriba explicadas.
El porteador frente al que se haya entablado la reclamación y se haya visto obligado a pagar una
indemnización según lo establecido en los artículos que regulan esta modalidad de contrato,
tendrá derecho a repetir contra el resto de los porteadores que han participado en la ejecución
del mismo. El porteador sobre el que se ejerce el derecho de repetición no podrá formular
protesta o promover discusión porque el porteador frente al que en primer término se presentó
la reclamación pagara cuando la indemnización fuera fijada judicial o arbitralmente,
habiéndosele informado del proceso y de su derecho a intervenir en este.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-8.1
I. El transporte por ferrocarril: del monopolio a la liberalización
I. EL TRANSPORTE POR FERROCARRIL: DEL MONOPOLIO A LA

LIBERALIZACIÓN
El elevado coste de las infraestructuras de transporte ferroviario y de los propios vehículos ha

servido como fundamento, hasta prácticamente el año 2005, para la consideración del transporte
ferroviario como servicio público, explotado en régimen de monopolio por la empresa pública
RENFE.
La pérdida de competitividad del sector y las políticas comunitarias orientadas a la creación de

un Mercado Único Ferroviario Europeo, provocaron un importante cambio en este sentido, y
generaron la adopción de un considerable número de disposiciones legales cuya finalidad no era
otra que la liberalización del transporte ferroviario. Se planteaba la necesidad de contar con una
industria ferroviaria competitiva y de potenciar su empleo en el transporte de mercancías,
siendo necesario acabar con la etapa de monopolios y de consideración de este tipo de
transporte como un servicio público. Para ello, se hacía imprescindible separar, por un lado, la
infraestructura; por otro, el servicio; y, por último, el control, pues no puede olvidarse, como
acertadamente se ha apuntado, que la concepción clásica del servicio público conculca no solo
las cuatro libertades comunitarias, sino las exigencias establecidas por el Derecho Europeo de la
libre competencia.
Se pretende, por otro lado, lograr la convivencia perfecta entre la liberalización del sector y las
garantías en cuanto a la seguridad y calidad en la prestación de los servicios de transporte
ferroviario, intentando, además, que realización de dicha actividad en régimen de libre
competencia no genere una elevación de los costes que han de satisfacer los viajeros.
La primera norma comunitaria, en este sentido, fue la Directiva 91/440/(CEE), de julio, sobre
desarrollo de los ferrocarriles comunitarios, que sin pronunciarse sobre si los servicios de
transporte debían ser de titularidad pública o privada, impuso la separación contable de las
infraestructuras y de los servicios. A ella siguieron la Directiva 95/18/(CE), del Consejo, de 19
de junio, sobre concesión de licencias a las empresas ferroviarias y la Directiva 95/19/(CE), de
19 de junio, sobre la adjudicación de las capacidades de las infraestructuras ferroviarias y la
fijación de los correspondientes cánones de utilización.
A pesar de la importancia de estas disposiciones, no tuvieron el efecto deseado por lo que se

aprobó el Primer Paquete ferroviario, formado por cuatro directivas que tenían como objetivo
primordial la regulación de las infraestructuras ferroviarias y facilitar que las empresas que
quisieran operar en el sector del transporte ferroviario pudieran acceder a dichas
infraestructuras en condiciones de igualdad, transparencia y objetividad, garantizando, en todo
caso, la seguridad del transporte ferroviario (son las Directivas 2001/12/(CE) , 2001/13/(CE)
, 2001/14/(CE) y 2001/16/(CE), todas ellas de 26 de febrero).
Fruto de los trabajos llevados a cabo para la elaboración del Libro Blanco «La política europea
del transporte de cara al 2010», de 2001, se aprobó el Segundo Paquete ferroviario, cuyo objetivo
era la consecución de un espacio europeo ferroviario integrado (Directivas 2004/49/CEE,
2004/50/CEE y 2004/51/CEE, todas de 29 de abril, y Reglamento 881/2004, de la misma fecha).
El Tercer Paquete ferroviario, centrado en la consecución de la apertura del mercado, tuvo su

origen en el Libro Blanco «Proseguir la integración del sistema ferroviario europeo: el tercer
paquete ferroviario», de 2004. Destaca, el Reglamento CEE Nº 1371/2007, de 23 de octubre,
sobre derechos y obligaciones de los viajeros de ferrocarril y las Directivas 2007/58/(CE) y
2007/59/(CE).
Parte de los objetivos liberalizadores propuestos se consiguieron con la Directiva 2012/34/UE,

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre, por la que se establece un espacio
ferroviario europeo. Sin embargo, no parecía ser suficiente, por lo que la Comisión Europea
anunció el 30 de enero de 2013, el denominado Cuarto paquete ferroviario, con el que se
pretendía la reforma de los anteriores con el objetivo de potenciar el papel del ferrocarril, en
aras de conseguir la plena apertura de los mercados ferroviarios nacionales para el tráfico de
viajeros, en 2019. En este sentido, en lo que atañe a la apertura del mercado de los servicios
nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril, destaca la aprobación de los denominados
pilares técnicos y políticos del Cuarto Paquete, compuestos por Directiva 2016/2370/UE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016 y el Reglamento 2016/2338/UE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016. De necesaria referencia,
igualmente, la Directiva 2016/797/UE, de 11 de mayo de 2016, sobre la interoperabilidad del
sistema ferroviario dentro de la Unión Europea, y el Reglamento 2016/796/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativo a la Agencia Ferroviaria de la Unión
Europea.
En nuestro ordenamiento jurídico, el hito en la materia lo constituyó la Ley 39/2003, de 17 de

noviembre del Sector Ferroviario (LSF) y su Reglamento aprobado por Real Decreto 2387/2004,
de 30 de noviembre (RSF). La primera, como apuntábamos en la Lección 36, ha sido
expresamente derogada por la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, con la que se ha incorporado
a nuestro ordenamiento la denominada Directiva RECAST, de 2012. El segundo, debe entenderse,
hasta tanto se apruebe la norma de desarrollo de la nueva Ley, derogado en todo aquello en lo
que la contradiga.
No podemos olvidar, además, la Ley de libre prestación de servicios de 2009, ni la de Economía

Sostenible, de 2011. Destacan, también, el Real Decreto-ley 12/2012, de 20 de julio, por el que se
adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios; y los artículos 34 a
38, del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, por el que se establecen medidas de apoyo
al emprendedor y estímulo del crecimiento y del empleo, este último acogiendo las pretensiones
del legislador comunitario en orden a conseguir la plena liberalización del transporte
ferroviario, de mercancías y, especialmente, porque aún quedaba por hacer, de viajeros, en
2019, conforme a las exigencias previstas en el Reglamento Europeo de 14 de diciembre de 2016;
el Real Decreto 627/2014, de 18 de julio, de asistencia a las víctimas de accidentes ferroviarios;
y el Real Decreto 664/2015, de 17 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación
Ferroviaria, modificado por Real Decreto 1011/2017, de 1 de diciembre.
A pesar de la liberalización que se consigue con las disposiciones citadas y, especialmente, con la
nueva Ley del Sector Ferroviario, no podemos dejar de reseñar el importante elenco de
facultades que la misma atribuye a la Administración. Así, la Dirección General de Transporte
Terrestre, a la que se encomienda el otorgamiento de las licencias y las labores de inspección. La
Administración de Infraestructuras ferroviarias (ADIF), que ha reemplazado a RENFE en la
administración y gestión de infraestructuras, construcción de otras nuevas y adjudicación de la
capacidad de infraestructura. RENFE-operadora, será el organismo público encargado de la
prestación del servicio. El Comité de Regulación Ferroviaria y Aeroportuaria, será, por último, el
organismo encargado de garantizar la pluralidad de operadores, controlar el mercado y resolver
los conflictos que puedan surgir en el mismo.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-8.2
II. El contrato de transporte de mercancías por ferrocarril
1. Régimen jurídico nacional del transporte de mercancías por ferrocarril
1. RÉGIMEN JURÍDICO NACIONAL DEL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR FERROCARRIL
Conforme a lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de

Mercancías la norma resulta de aplicación a los contratos de transporte de mercancías que se
desarrollen por vía terrestre, por medios mecánicos con capacidad de tracción propia,
comprendiendo, tanto el transporte de las mismas por carretera como por ferrocarril, como de
forma expresa dispone el legislador en el preámbulo de la Ley.
Se proporciona, con este reconocimiento, claridad al marco normativo regulador de la materia,

conformado hasta el momento de la entrada en vigor de dicha norma por los artículos 349 a
379 del Código de Comercio, expresamente derogados por la disposición derogatoria única
de la disposición que comentamos. Hasta 2009, en consecuencia, no existía un tratamiento
uniforme del contrato de transporte de mercancías por ferrocarril, lo que provocó que las
disposiciones de carácter administrativo (LSF, RSF, LOTT y ROTT) regulasen aspectos
relacionados con el contrato que analizamos.
Así, por ejemplo, en orden a la determinación del vehículo o medio utilizado para la realización
del transporte, delimitando el ámbito objetivo en el que se desenvuelven las disposiciones
reguladoras, el legislador, en la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre define el transporte
por ferrocarril como aquel en el que los vehículos en los que se realiza circulan por un camino
de rodadura fijo que les sirve de sustentación y de guiado (art. 1.2). Con anterioridad a la
reforma de 2013 operada en dicha disposición, se excluía de tal consideración los teleféricos, así
como otros medios análogos de transporte que utilicen cables, tractor o portador o que no
tengan camino terrestre de rodadura (art. 150). No contempla el legislador referencia alguna al
respecto, pudiéndose considerar que dichos vehículos siguen excluyéndose del ámbito de
aplicación de la disposición que comentamos, sobre la base de que incumplen la exigencia de
circular por un camino terrestre de rodadura.
El porteador es, en este supuesto, una persona a la que se imponen determinados requisitos
precisamente establecidos en la Ley del Sector Ferroviario, que han sido objeto de reforma por
RD-l 23/2018, de 21 de diciembre. Así, la actividad de las empresas ferroviarias se condiciona a la
obtención de la correspondiente licencia (art. 49 LSF), previa acreditación del cumplimiento de
los requisitos que en orden al tipo social, a su capacidad financiera, su competencia profesional
y a la cobertura asegurativa de sus responsabilidades se regulan detalladamente en los artículos
49 y siguientes de la citada Ley y 59 y siguientes de su Reglamento, en cuanto no resulten
incompatibles con la norma legal. Se regulan, con igual detalle las consecuencias del
incumplimiento de las mencionadas exigencias, que se concretan en la suspensión y, en casos de
gravedad, en la pérdida de la licencia (arts. 56 y 57 LSF). Se prevén además las obligaciones que,
en orden a la prestación del servicio, especialmente en caso de transporte de viajeros, han de
cumplir las empresas ferroviarias (art. 58 LSF). No podemos olvidar, tampoco, la referencia que
el legislador realiza al cumplimiento de las adecuadas medidas de seguridad en la ejecución del
transporte (arts. 64 y ss. LSF).
Sentada esta base, de especialización por el medio utilizado para el transporte, no pretendemos,
en este apartado, reproducir el régimen jurídico que en relación con el transporte de mercancías
por carretera, aplicable al realizado por ferrocarril, hemos analizado con detenimiento en la
lección precedente (vid.Lec. 36), se trata de poner de relieve aquellas especialidades que, en
relación al transporte nacional de mercancías por ferrocarril, se contienen en la Ley del
Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías e incluso en el Reglamento del Sector
Ferroviario, respecto del que se cuestiona su vigencia, en los aspectos que regula del contrato
que analizamos.
La primera especialidad, por tanto, la encontramos en el artículo 33 de la Ley del Contrato de

Transporte Terrestre de Mercancías, respecto de los plazos de entrega de las mercancías. Así,
frente al criterio que rige en el transporte por carretera (acuerdo expreso o en su defecto,
diligencia del porteador y razonabilidad del plazo), en el transporte ferroviario el legislador
establece de forma expresa el plazo máximo en el que habrá de efectuarse la entrega de la
mercancía, salvo que las partes hayan establecido expresamente otro plazo en el contrato, sin
que juegue, en este caso, la razonabilidad y diligencia como criterio determinante, al no hacerse
referencia expresa a la misma. Dicho plazo máximo se conforma por la acumulación de dos
lapsos temporales. El primero para la expedición y el segundo para el transporte, que varían, en
función de que el objeto de la expedición sean vagones completos o en régimen de paquetería.
Estos plazos legales pueden ser modificados, además de por acuerdo entre las partes, por el
porteador, ampliándolos en aquellos casos en los que durante el viaje las mercancías se
transporten por líneas con diferente ancho de vías, por mar o por carretera, cuando no exista
conexión ferroviaria; o en aquellos otros en los que concurran circunstancias extraordinarias
que entrañen un aumento anormal del tráfico o dificultades anormales de explotación (art.
33.2). No precisa el legislador, cuando hubiera sido conveniente, al menos a título
ejemplificativo, a que circunstancias extraordinarias se está refiriendo, por lo que parece que,
en cualquier supuesto que pueda considerarse anómalo a criterio del transportista, se está
imponiendo a este la obligación de notificar al cargador y esperar sus instrucciones, establecida
en los artículos 31 y 32 de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, a fin de no
incurrir en una posible responsabilidad por retraso.
La segunda especialidad contemplada por nuestro legislador se encuentra en el artículo 47 de la

Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías. La norma, como sabemos, regula los
supuestos de responsabilidad de porteador en el transporte terrestre de mercancías,
contemplando tanto los daños ocasionados por el propio porteador, como aquellos que se
deriven de actuaciones llevadas a cabo por sus auxiliares o dependientes. A tal efecto, tendrán la
consideración de auxiliares de la empresa ferroviaria, los administradores de infraestructuras
ferroviarias (respecto de los mismos, arts. 22 y ss. LSF). Así las cosas, el porteador va a responder
los actos y omisiones de estos administradores cuando recurra a sus servicios para el
cumplimiento de las obligaciones contractuales que tiene asumidas.
Decíamos anteriormente que la falta de un tratamiento adecuado del contrato de transporte

ferroviario de mercancías hasta el año 2009 provocó que el legislador abordase en las normas de
Derecho administrativo el tratamiento de aspectos relacionados con el contrato. Este hecho ha
motivado que la doctrina se cuestione la validez, o mejor dicho la vigencia de, en concreto, los
artículos 91 a 94 del Reglamento del Sector Ferroviario, norma que, como hemos indicado no ha
sido derogada expresamente por la Ley del Sector Ferroviario de 2015 y que, en consecuencia,
debe considerarse en vigor en todo aquello que no la contradiga, a pesar de que dudemos de su
vigencia, en los preceptos que se analizan a continuación, sobre la base, fundamentalmente, de
su incompatibilidad con la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías.
Respecto del artículo 91, por el que se impone a los cargadores y destinatarios que se encarguen
de efectuar la entrega y recogida de mercancías en la terminal ferroviaria, el deber de obtener
autorización para entrar en dicha terminal con los vehículos apropiados, condicionando la
misma a la cobertura de su responsabilidad civil por los daños y perjuicios que pueda ocasionar,
se afirma no solo que el mismo no tiene fundamento en la Ley del Sector Ferroviario, sino que
colisiona con la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, al no establecer esta
última, entendemos, condicionamiento alguno en este sentido.
La regulación del título de transporte contenida en el artículo 92 del Reglamento del Sector
Ferroviario debe entenderse derogada por las normas que, sobre la carta de porte, se prevén en
los artículos 16 y siguientes de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías. Igual
consideración debe hacerse en relación con el régimen de responsabilidad que contempla el
precepto reglamentario, superado por el previsto en los artículos 47 y siguientes de la Ley citada.
La colisión o relación del artículo 94.1 del Reglamento del Sector Ferroviario con el artículo 31
de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías merece una consideración
especial. El segundo se encarga de regular los impedimentos en la realización del transporte, en
las condiciones contractualmente fijadas, por causas debidamente justificadas, que, aunque no
precisa, entendemos no guardan relación alguna con una conducta culposa o negligente del
porteador. El artículo 94.1, por el contrario, regula las medidas compensatorias a que tiene
derecho el cargador en los supuestos en los que se cancele o interrumpa un servicio por causas
imputables a la empresa ferroviaria. Ambas disposiciones extiende su ámbito de aplicación a
supuestos total y absolutamente diferentes, por lo que consideramos que las mismas son
compatibles, de tal forma que no podemos entender derogado el artículo 94.1, de forma tácita,
por contradicción con el artículo 31, conforme señala la disposición derogatoria única de la Ley.
Por ello, cuando el transporte ferroviario se cancele o interrumpa por causa imputable a la
empresa, el cargador tendrá derecho, a su elección, a que la carga sea transportada en otro tren
o en otro medio de transporte adecuado, o a que se le devuelva el importe pagado, asistiéndole,
además, el derecho a reclamar las indemnizaciones a que haya lugar. Así, si de estos hechos
imputables se derivase la pérdida o avería de la mercancía o el retraso en la entrega de la
misma, será de aplicación las normas contenidas en los artículos 47 y siguientes de la Ley del
Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías. Cualquier otro daño deberá ser reclamado,
conforme a los cauces previstos para la exigencia de las oportunas responsabilidades
contractuales.
Entendemos, por último, que los párrafos segundo y tercero del artículo 94 de la Ley del
Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías deben considerarse derogados por las normas
sobre responsabilidad del porteador, establecidas en la Ley.
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II. El contrato de transporte de mercancías por ferrocarril
2. El contrato de transporte internacional de mercancías por ferrocarril
2. EL CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR FERROCARRIL
La regulación del transporte internacional por ferrocarril se contiene en el Convenio hecho en

Berna en 1980 (COTIF), modificado en varias ocasiones, la última en 1999 por el Protocolo de
Vilna (ratificado por España en 2006). Para el caso de mercancías peligrosas, debe tenerse en
cuenta el Apéndice C del Convenio (RID), que se modifica cada dos años. La última, en 2017,
publicada en el BOE el 9 de junio. Las previsiones de esta última disposición se aplican al
transporte nacional, por imperativo del artículo 1 del Real Decreto 412/2001, de 20 de abril,
por el que se regulan diversos aspectos relacionados con el transporte de mercancías peligrosas
por ferrocarril.
El Protocolo de Vilna se divide en varios cuerpos normativos. El primero, comprensivo del

Convenio en sí, por el que se establece la Organización Internacional de los Transportes por
ferrocarril. El segundo sobre privilegios e inmunidades de la Organización. Le siguen, en lo que
concierne al objeto de esta Lección, los Apéndices A y B, relativos, respectivamente, al contrato
de transporte de viajeros y su equipaje (Reglas CIV) y de mercancías (Reglas CIM).
Las Reglas CIM presentan, como analizaremos a continuación, una importante similitud con las
normas sobre transporte de mercancías por carretera (Convenio CMR), analizadas en la Lección
36.
Conforme a lo establecido en su artículo 1.1 las Reglas resultan de aplicación al contrato de

transporte ferroviario de mercancías, así como a determinados contratos multimodales
(apartados 3º y 4º). Sean mercancías que podemos denominar ordinarias (cualesquiera bienes
muebles) o especiales (sin perjuicio, ex art. 2 de la aplicación a estas últimas de las normas de
Derecho público).
Parece, por otro lado, aunque no existe unanimidad doctrinal al respecto, que las Reglas se
aplican, exclusivamente, a los contratos onerosos, a pesar de que la CIV son de aplicación
también a los gratuitos y no se encuentre argumento que justifique el tratamiento diferenciado,
más allá de la vinculación a la actividad empresarial. La onerosidad del contrato, o los gastos
derivados del mismo, son, conforme al art. 10, de cuenta del expedidor-cargador, salvo
estipulación en contrario y con excepción del supuesto previsto en el párrafo segundo del
precepto.
Se aplican, además, al transporte internacional, es decir, a aquel en el que los lugares de

recepción y entrega de las mercancías son distintos (con las excepciones previstas en el art. 1.5),
siempre que los dos sean Estados miembros del COTIF o que las partes hayan decidido someterse
a las Reglas, si solo uno de los Estados es miembro del Convenio (art. 1.3).
Las Reglas CIM son, por otro lado, normas de carácter imperativo, que solo podrán ser alteradas
en aquellos supuestos previstos expresamente en las mismas. De hecho, cualquier cláusula que
las contravenga se considerará nula y no producirá efecto alguno, sin que ello suponga la
nulidad de otras disposiciones del contrato, ni del contrato en sí mismo. Esta exigencia no es
óbice, sin embargo, para que el transportista pueda asumir obligaciones o responsabilidades
superiores a las previstas en las Reglas (art. 5).
En cuanto a los elementos subjetivos, coinciden con los de cualquier contrato de transporte: el
transportista (contractual o de hecho, art. 3); el cargador (en las Reglas expedidor) y el
destinatario (quien, aunque tiene determinadas obligaciones, no deja de ser un tercero en favor
del cual expedidor y transportista han concertado el contrato de transporte).
El contrato se documenta, ad probationem, del estado y circunstancias de las mercancías cuando

el porteador las recibe (art. 12) en la carta de porte, con arreglo a un modelo uniforme. El
documento deberá ser expedido con el contenido que exige el artículo 7, que debe entenderse
completado por lo dispuesto en el artículo 15 sobre documentación administrativa. Deberá
expedirse, además, en la forma y con las condiciones que se prevén en el artículo 6 (vid.
supraLec. 36), so pena de incurrir, en caso contrario, en la responsabilidad establecida en el
artículo 8.
Como en el transporte internacional por carretera la carta de porte hace fe de las condiciones
del contrato de transporte y de la recepción de las mercancías por el transportista, así como del
estado de las mismas y de su embalaje, debiendo tenerse en cuenta el derecho de comprobación
inicial que asiste al porteador (derecho, que no obligación, a diferencia de la CMR), y de hacer
constar en la carta las reservas motivadas que estime (arts. 11 y 12).
En cuanto al contenido del contrato, antes de iniciarse el transporte, las Reglas imponen junto a
la obligación de emitir y entregar la carta de porte, la de entrega de las mercancías al porteador,
remitiendo a la voluntad de las partes la determinación de a quien compete la carga y descarga
de las mismas (art. 13), y estableciendo que a falta de pacto corresponde al transportista con
respecto a los bultos y al cargados en relación con los vagones completos. Se imputa al
expedidor la responsabilidad por cualquier daño que pueda ocasionar al transportista la carga
defectuosa, así como por los daños o defectos en el embalaje (art. 14).
No se obliga al transportista a verificar el estado y/o circunstancias de las mercancías (art. 11). Si
lo hace, tendrá derecho a efectuar en la carta de porte las reservas que estime. Se consagra, en
este sentido, el derecho del expedidor a exigir que se compruebe la mercancía en aquellos casos
en los que sea este sujeto quien efectúa la carga, previéndose que el porteador solo podrá
negarse sino posee los medios para ello. Los gastos, en tal caso, son de cuenta del expedidor,
debiendo dejarse constancia en la carta. Recuérdese lo señalado en la Lección anterior respecto
de las empresas de verificación de conformidad.
El transporte deberá llevarse a cabo en los plazos previstos en el artículo 16, salvo que las partes
hayan acordado otros distintos, o que, concurriendo las circunstancias previstas en el párrafo 3º
del precepto, el transportista pueda fijar plazos suplementarios. A fin de dar cumplimiento a
esta obligación, debemos tener en cuenta que, en principio, recae sobre el expedidor el
cumplimiento de las obligaciones o formalidades aduaneras (art. 15).
La entrega al destinatario de las mercancías y de la carta de porte deberá efectuarse conforme

previene el artículo 17. No podemos olvidar, en este sentido, el derecho de disposición sobre las
mercancías, derecho que, a diferencia del Convenio CMR, se atribuye al destinatario desde que
se emite la carta de porte salvo que el expedidor indique expresamente lo contrario en la misma
(art. 18). Respecto del ejercicio o manifestación del derecho de disposición, nos remitimos al
artículo 19 por no presentar especialidades.
Entregada la mercancía el destinatario podrá exigir la comprobación de los efectos en destino si

considera que no se encuentran en las condiciones consignadas por el cargador, autorizándosele
a rechazar la mercancía incluso después de haber aceptado la carta y pagado los gastos (art.
17.4). Tratándose de daños no aparentes después de la entrega, el plazo para pedir la
comprobación es de siete días, debiendo llevarse a cabo conforme a las reglas del país de
entrega. Ello, sin perjuicio de que el porteador, conforme al artículo 42, deba levantar un acta de
comprobación si existen, o simplemente sospecha que pueden existir, daños en las mercancías.
Las Reglas CIM regulan de forma detallada el procedimiento que ha de llevarse a cabo cuando se
plantean impedimentos para realizar el transporte (art. 20) o para efectuar la entrega de las
mercancías (art. 21). En el primer caso, se prevé la posibilidad de que el transportista traslade
las mercancías modificando el itinerario o consulte al derechohabiente (acreedor de las mismas)
al respecto, opción esta última que será la que haya de realizarse cuando la continuación no sea
posible. De no recibirse las instrucciones en un plazo razonable, el transportista adoptará las
medidas más favorables a los intereses de quien tenga que disponer de las mercancías.
Cuando existan impedimentos en la entrega se impone al transportista la obligación de

comunicarlo sin demora al expedidor, pidiéndole instrucciones, salvo que en la carta de porte se
haya consignado expresamente que las mercancías sean devueltas a destino.
El artículo 22 contempla tres importantes derechos del porteador. El primero, a resarcirse de los
gastos que le haya podido ocasionar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los
artículos 20 y 21. El segundo a poner las mercancías a depósito de un tercero (respondiendo solo
de la elección acertada del mismo). Y el tercero, a proceder a la venta de los efectos, conforme a
las normas del lugar donde se hallen, cuando la naturaleza de la mercancía o su estado lo
justifiquen o cuando los gastos de custodia sean desproporcionados en relación con su valor. El
importe de la venta, deducidos los gastos, se pondrá a disposición del derechohabiente. En
última instancia, cuando existiendo los impedimentos, el expedidor no dé instrucciones en un
plazo razonable y los mismos no puedan ser subsanados conforme venimos exponiendo, el
transportista podrá devolver la mercancía o, en caso justificado, destruirla por cuenta del
expedidor.
Las Reglas CIM consagran, en términos semejantes al Convenio CMR, la responsabilidad del
porteador por pérdidas, averías en las mercancías o retrasos en su entrega, sean causados por el
mismo o por cualquiera de sus auxiliares (considerando como tales a los gestores de la
infraestructura ferroviaria, art. 40), desde el momento en que las recibe hasta que cumple con la
obligación de entregarlas, y con independencia de la infraestructura ferroviaria utilizada. Se
equipara a la pérdida de las mercancías en retraso en la entrega que supere los umbrales y las
normas del artículo 29.
Por otro lado, no cualquier daño va a ser indemnizable, se parte de daños de cierta entidad, de
tal forma que el transportista no responderá de mermas, normales y tolerables en el transporte
por ferrocarril (art. 31). Tampoco será responsable si prueba que concurren las causas de
exoneración previstas en el párrafo segundo del artículo 23, es decir, culpa del derechohabiente,
órdenes de este que no se deriven de una falta de las mercancías o circunstancias que el
transportista no ha podido evitar o cuyas consecuencias no ha podido obviar. No será
responsable si alega (no es necesario prueba, art. 25.2, salvo en el caso del apartado a], y la
alegación puede ser desvirtuada por el acreedor del transporte), cualquiera de las causas
especiales del párrafo 3 del precepto, que solo operan como eximente de la responsabilidad por
pérdidas o averías.
Se contempla por el legislador internacional reglas especiales en relación con el transporte de

vehículos ferroviarios como mercancías (art. 24); tráfico ferroviario-marítimo (art. 38); o
accidentes nucleares (art. 39).
La determinación de la cuantía de las indemnizaciones, y, por ende la limitación de la

responsabilidad del porteador, acorde con las normas uniformes relativas a otros medios de
transporte, se establece de forma detallada en función del hecho determinante de la
responsabilidad. Así, en el artículo 30, para el caso de pérdida; en el artículo 32, para el de
avería; o en el 33, para el retraso. Se tomará en consideración, a tal efecto, el valor de las
mercancías en el momento en que el porteador las recibe para el transporte, aplicando las
limitaciones indemnizatorias que prevén las mencionadas normas, salvo declaración de interés
o declaración de valor.
En cualquier caso, el porteador pierde el derecho a beneficiarse de las citadas limitaciones

cuando se pruebe que el daño se ha ocasionado por una acto u omisión cometido por el
transportista intencionadamente o de modo temerario o con conciencia de que de ello podría
resultas el efecto dañoso.
El tratamiento de la regulación de la legitimación para el ejercicio de acciones de realiza en las

Reglas de forma más profusa que en el Convenio CMR, por ejemplo. Conforme al artículo 44, la
legitimación activa va a corresponder al expedidor o al destinatario, de forma sucesiva, que no
cumulativa, en función del momento en que se ejercite, debiendo tener en cuenta, en orden a
dicho ejercicio, que la acción no se haya extinguido (art. 47) o que no haya prescrito (art. 48). La
pasiva, ex artículo 45, va a depender de que el transporte lo haya efectuado un solo transportista
o varios, si bien la norma la limita al primer porteador, al último o a aquel que hubiere
efectuado el transporte durante el que se produjo el hecho del que deriva la responsabilidad.
La competencia judicial se determina por sumisión de las partes a la jurisdicción de un Estado

miembro del COTIF (obligatoriamente, según se desprende de la norma), o, en su defecto,
conforme a las reglas del artículo 46.1. Una vez ejercitada la acción no podrá accionarse por la
misma causa entre las mismas partes, salvo que la sentencia dictada en la primera no pueda
ejecutarse en el Estado en el que se entable la otra acción (art. 46.2).
No se refiere el legislador internacional al recurso al arbitraje como mecanismo de solución de

conflictos en el transporte de mercancías por ferrocarril, lo que ha sido interpretado por la
doctrina como una prohibición en este sentido. No compartimos esta opinión, por no entender
que el silencio, sin prohibición legal alguna, pueda ser una negativa a que las partes diriman sus
controversias sobre materias disponibles por esta vía.
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III. El transporte de viajeros por ferrocarril: régimen nacional e internacional
III. EL TRANSPORTE DE VIAJEROS POR FERROCARRIL: RÉGIMEN NACIONAL E

INTERNACIONAL
El transporte de viajeros por ferrocarril posee un régimen jurídico complejo, en el que conviven
normas internacionales (Reglas Uniformes relativas al contrato de transporte internacional de
viajeros y equipajes por ferrocarril [CIV]; y, comunitarias, Reglamento (CE) Nº 1371/2007, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, sobre derechos y obligaciones de los
viajeros por ferrocarril, norma esta última que se encuentra en proceso de reforma con vista a
la elaboración de una versión refundida, de la que por el momento no se tienen noticias, más
allá de saber que se encuentra en primera lectura, v. COM[2017] 548 final, de 27 de septiembre
de 2017).
Así las cosas, por imperativo del artículo 4 de la norma comunitaria, y sin perjuicio de lo
específicamente dispuesto en la misma, la celebración y ejecución de un contrato de transporte y
el suministro de información y billetes se regirán por las disposiciones de los títulos II y III del
Anexo I, en el que se extractan las Reglas CIV (arts. 6 a 25); el régimen de responsabilidad
respecto de los pasajeros y sus equipajes, se acomoda a los artículos 26 a 52 y 54 a 64 de las
mencionadas Reglas (arts. 11 y 15 del Reglamento), con las excepciones derivadas de la
aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2010 (Resolución de 22 de mayo
de 2010, de la Dirección General de Transporte Terrestre), en lo que se refiere a la
responsabilidad por daños, quedando sometida la responsabilidad por retraso a lo previsto en
los artículos 15 y siguientes del Reglamento, y 32 de las reglas CIV.
Debemos tener en cuenta, por otro lado, las normas nacionales contenidas en los artículos 59 y
86 y siguientes de la Ley del Sector Ferroviario, en la medida en la que no se opongan a la
disposición comunitaria.
No podemos olvidar, además, las especialidades establecidas en el apartado 2 de la Disposición

transitoria primera de la LSF, para el supuesto de transporte de viajeros por ferrocarril con
finalidad turística.
El Reglamento Europeo de 2007, de carácter mínimo, constituye, como se ha indicado, la norma

fundamental en la materia. Conforme a lo establecido en su artículo 2.1 resulta de aplicación a
todos los viajes y servicios de ferrocarril en toda la Comunidad prestados por una o varias
empresas ferroviarias que dispongan de una licencia de conformidad con la Directiva 95/18/
(CE) del Consejo, de 19 de junio de 1995, sobre licencias de empresas ferroviarias. No hace
referencia el legislador a conceptos tales como transportista o porteador, sino a empresas
ferroviarias, públicas o privadas, considerando como tales a aquellas que prestan los servicios
ferroviarios, de viajeros o mercancías, aportando la tracción (art. 3), condicionando, por otro
lado, su actividad a la obtención de la preceptiva licencia.
En cuanto a su ámbito objetivo, la norma declara expresamente aplicables, desde su entrada en

vigor, los artículos 9 (obligación de entrega de billetes y reserva de los mismos), 11 (aplicación de
las normas sobre responsabilidad de las Reglas CIV, con excepción de las relativas al
incumplimiento de horarios), 12 (obligación de la empresa ferroviaria de tener cubierta su
responsabilidad), 19 (prohibición de discriminación de personas con movilidad reducida en el
acceso al transporte), 20.1 (información sobre la accesibilidad a los servicios ferroviarios de las
personas con movilidad reducida) y 26 (obligación de los operadores de garantizar la seguridad
de los viajeros en las estaciones y en los trenes). En lo no previsto en dichos preceptos, se podrán
conceder excepciones a la aplicación del Reglamento, conforme a lo establecido en el artículo 2
apartados 4, 5 y 6, de las que deberá ser debidamente informada la Comisión (Vid. Resolución de
22 de marzo de 2010, anteriormente citada).
Como indicábamos anteriormente, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la norma

comunitaria, la celebración del contrato habrá de acomodarse a lo previsto en las Reglas CIV. El
contrato se define, conforme al artículo 6 de las mismas como aquel por medio del cual el
transportista se compromete a transportar al viajero, así como, en su caso, a su equipaje y
vehículo, al lugar de destino y a entregar estos objetos en dicho lugar. Se trata, a pesar de la
exigencia del artículo 6.2, de un contrato de carácter consensual, adquiriendo el título de
transporte o billete valor ad probationem, de tal forma que la falta, irregularidad o pérdida del
mismo no afecta a la validez ni eficacia del contrato. Tanto la normativa uniforme como el
Reglamento del Sector Ferroviario establecen, en este sentido, que el título de transporte hará fe,
salvo prueba en contrario, de la conclusión y del contenido del contrato. En concreto, conforme
al artículo 86.1 del Reglamento se presume que las personas que porten el título de transporte
están legitimadas para utilizarlo, eximiendo de esta obligación a los menores de cuatro años,
motivo por el cual, deben conservar el documento conforme previene el artículo 97. Debemos
tener en cuenta, además, que el artículo 108 LeySectorF califica como infracción leve viajar sin
el título de transporte, usarlo de forma indebida o viajar a lugares diferentes del especificado en
el documento. Mención especial merece, en este sentido, el artículo 9 de las Reglas CIV, que
contempla la posibilidad de que en las condiciones generales del contrato se prevea el pago de
un sobreprecio en el caso de que el viajero no presente un título válido, indicando que en caso
de que el mismo se niegue al pago inmediato del título o del sobreprecio, podrá ser excluido del
transporte.
El contenido del billete se establece, de forma detallada, en el artículo 7, y especialmente en el

artículo 87 del Reglamento del Sector Ferroviario (más exhaustivo que el Reglamento
Comunitario), norma que ha de considerarse en vigor al no contradecir a la nueva Ley del Sector
Ferroviario, remitiéndose el precepto al condicionado general en cuanto a la forma, lengua y los
caracteres en los que deben estar impresos y ser cumplimentados.
Distinto del billete es el talón de equipajes, que, salvo prueba en contrario, hace fe de la
facturación del mismo y de las condiciones de su transporte (art. 16 Reglas CIV), al mismo
tiempo, permite disponer de los elementos facturados durante el viaje (art. 21). Como el billete,
tampoco se trata de un documento esencial cuya pérdida o irregularidad afecte a la existencia o
validez de los acuerdos sobre equipaje facturado, quedando los mismos sometidos a las Reglas
internacionales. En cuanto a su contenido, debemos tener en cuenta lo establecido en el artículo
17 de las Reglas.
Ambos documentos podrán ser emitidos de forma separada o en un solo documento, en soporte
papel o por medios electrónicos.
Conforme a lo establecido en la norma comunitaria, la empresa ferroviaria asume como

obligación fundamental, además de velar por la seguridad del pasajero en las estaciones y en los
trenes, la de contratar el transporte (como corolario, la norma nacional, arts. 62 LSF y 86 RSF,
consagran el derecho de los viajeros a acceder a los servicios de transporte), con total libertad a
la hora de establecer clases diferentes que comporten, a su vez, servicios y prestaciones de
distinta naturaleza. Ni el Reglamento ni las Reglas imponen obligación en este sentido (lógico
por otra parte en un sistema liberalizado) limitándose el primero a exigir que las empresas
ferroviarias y a los proveedores de billetes, a que los ofrezcan, siempre que cuenten con
disponibilidad de los mismos. Idéntica previsión se hace con la obligación de ofrecer reservas
(art. 9 del Reglamento). Los apartados 2 a 5 del artículo 9 del Reglamento se encargan, por su
parte, de establecer los lugares y las formas en las que ha de llevarse a cabo la expedición de
billetes.
En orden al equipaje, se prevé que el viajero solo podrá llevar consigo los bultos de mano así
como animales vivos, salvo que puedan molestar o incomodar a los viajeros o puedan causar un
daño, debiendo facturar el equipaje que le permitan las condiciones generales del contrato (art.
12 Reglas CIV). La facturación se condiciona ex artículo 18 a la presentación de título de
transporte válido y al cumplimiento de las condiciones de rotulación e identificación del
equipaje que se prevén en el artículo 20. Deberán observarse, en el caso del traslado de
vehículos, las previsiones contenidas en los artículos 23 y siguientes de las Reglas CIV.
El transportista, por su parte, tendrá derecho a comprobar que los objetos y animales
transportados cumplen las normas de transporte, salvo que lo prohíban las leyes y reglamentos
del Estado en que la comprobación deba tener lugar. El viajero tiene derecho a ser invitado a
esta comprobación y de no presentarse deberá efectuarse ante dos testigos (art. 13). Debemos
tener en cuenta, además, que el Reglamento, impone a los transportistas ferroviarios y a los
administradores de infraestructuras ferroviarias, la obligación de adoptar las medidas
necesarias para garantizar la seguridad en las estaciones y en los trenes.
Especial importancia adquiere, en este sector del transporte, la información sobre las
condiciones del viaje (arts. 7 y 8 del Reglamento, 58 LSF y 87 y ss. RSF), sobre todo en lo
concerniente a horarios y tarifas, y a los seguros y afianzamientos contratados para cubrir
posibles daños. Es también obligación de la empresa ferroviaria el establecimiento de los
mecanismos que permitan tramitar las reclamaciones de los viajeros (vid. art. 27 del
Reglamento). La entrega del equipaje, en el lugar de destino, deberá efectuarse contra entrega
del correspondiente talón y, en su caso, contra el pago de los gastos que graven el envío. En caso
contrario, el transportista no está obligado a la entrega a no ser que el viajero justifique
suficientemente su derecho, pudiendo el transportista caso de no considerar dicha justificación
bastante, exigir una fianza (art. 22).
El viajero, por su parte, asume como obligación fundamental abonar el precio del billete y
conservar el título de transporte, pudiendo el porteador, en caso de no poder acreditar el viajero
que contrató el transporte, exigirle el pago del precio, junto con el correspondiente sobreprecio
(vid supra) y, en caso contrario, exigirle el abandono del tren. Además, deberá mantener un
comportamiento correcto y someterse a los controles de seguridad correspondientes. En cuanto
al comportamiento del viajero, merece especial atención el artículo 9 de las Reglas CIV, sin
parangón, aunque pudiera ser deseable en otros medios de transporte. Contempla la norma la
posibilidad de que las condiciones generales de transporte prevean que queden excluidos, o
puedan quedar excluidos, durante el viaje aquellos viajeros que representen un peligro para la
seguridad del vehículo o del resto de los viajeros, o para el buen funcionamiento de la
explotación, así como a aquellos que incomoden de manera intolerable a los demás viajeros (una
suerte de denegación de embarque justificada si de transporte aéreo estuviéramos hablando).
Los viajeros expulsados no tendrán derecho a devolución del billete ni del precio que hubieren
podido pagar por el transporte del equipaje. El régimen de responsabilidad del porteador en el
transporte ferroviario de viajeros no es ajeno a la complejidad que subyace en el tratamiento
jurídico de la materia, sobre todo porque no solo conviven las normas establecidas en las Reglas
CIV, el Reglamento Comunitario y el Reglamento del Sector Ferroviario, sino que, en ocasiones
las mismas colisionan. Por ello, la doctrina se ha planteado cual debe primar en caso de
conflicto, resolviendo la primacía del Texto Comunitario sobre el nacional, y de las Reglas CIV en
el ámbito en el que resulta de aplicación el COTIF.
El legislador comunitario, en el artículo 11 del Reglamento (CE) Nº 1371/2007 ordena la

aplicación del régimen de responsabilidad previsto en las Reglas CIV, sin perjuicio de la
aplicación de las normas nacionales en la medida en la que las mismas contemplen una
compensación suplementaria y con excepción de las normas relativas a la responsabilidad por
incumplimiento de horarios. En concreto, a los artículos 26 a 31 de las Reglas CIV. El primero de
ellos establece la responsabilidad del transportista por los daños resultantes de la muerte, de las
lesiones o de cualquier otro daño a la integridad física o mental del viajero, causado por un
accidente en relación con la explotación ferroviaria, ocurrido durante la estancia del viajero en
los coches o en la estación, cualquiera que sea la infraestructura ferroviaria empleada. Se
prevén tasadas y objetivas causas de exoneración de la responsabilidad fundadas en
circunstancias ajenas a la explotación ferroviaria que no se hayan podido evitar o cuyas
consecuencias no se hayan podido obviar, a comportamientos del propio viajero o de un tercero
igualmente inevitables (art. 26.2), que no podrán ser invocadas por el transportista cuando se
pruebe que el daño es el resultado de un acto u omisión cometido por él, bien con intención de
provocarlo o de modo temerario o con conciencia de que podían derivarse los daños (art. 48).
Los artículos 27, 28 y 29 de las Reglas concretan los daños indemnizables en caso de muerte,
lesiones y otros daños corporales, respectivamente. El artículo 30, por su parte, acorde con el
carácter limitado de la responsabilidad en el derecho uniforme, señala la forma y cuantía de la
indemnización.
Las características de los accidentes ferroviarios han llevado a nuestro legislador al

establecimiento de especiales mecanismos de atención tanto a las víctimas como a sus
familiares, contemplados en el Real Decreto 627/2014, de 18 de julio. La norma pretende, en
síntesis, como de forma expresa se indica en su Exposición de Motivos, precisar el contenido
mínimo de los planes de protección civil de las comunidades autónomas en materia de
asistencia a las víctimas de accidentes y sus familiares; concretar las actuaciones que deben
garantizarse por la Administración General del Estado (arts. 5 y ss.); regular las obligaciones que
deben articularse a través del plan de asistencia a las víctimas de accidentes ferroviarios y sus
familiares del que deben disponer las empresas ferroviarias y las obligaciones que los planes de
autoprotección de los administradores de la infraestructura deben contemplar en materia de
asistencia a víctimas de accidentes y sus familiares (arts. 9 y ss.); y, por último, incrementar las
indemnizaciones del seguro obligatorio de viajeros en caso de accidente ferroviario.
En cuanto al equipaje, y para el caso de muerte o lesiones del viajero, debemos distinguir según
se trate de bultos de mano (responsabilidad subjetiva) o de equipaje facturado (responsabilidad
objetiva de la que solo puede exonerarse el porteador en los casos del art. 36.2 Reglas CIV),
contemplando el legislador tanto los daños derivados de pérdida o avería, como por retraso en
la entrega del mismo. Cuestión distinta es la responsabilidad, por daños al equipaje que
conforme al artículo 36 asume el transportista desde que se hace cargo de los mismos hasta su
entrega, o, en su caso, de producirse un retraso en la misma, salvo que concurran las causas de
exención de responsabilidad de los párrafos segundo y tercero del precepto. El monte de la
indemnización, según la causa del daño, se determina en los artículos 41 a 43 de las Reglas.
El ejercicio de las acciones de responsabilidad se disciplina, igualmente, conforme al régimen

previsto en las Reglas CIV. Se trata de una responsabilidad de carácter contractual, que prescribe
a los quince años.
Mención especial merece el incumplimiento de horarios, puesto que las disposiciones

reguladoras de la materia, prevén circunstancias que, aunque parecidas, difieren. Nos referimos
a cancelación, interrupción y retraso. Las Reglas del Convenio Internacional sobre Transporte de
Viajeros y sus Equipajes por Ferrocarril (CIV) solo contemplan el supuesto de demora
irrazonable que impide la continuación de viaje en el mismo día, señalando que el porteador
solo podrá exonerarse, cuando concurran circunstancias que no ha podido evitar o impedir,
culpa del viajero o culpa de terceros que tampoco ha podido ser evitada por el porteador
aplicando la diligencia debida. No establece el montante de la indemnización, limitándose a
exigir el cómputo de los daños y de los gastos razonables de alojamiento y comunicación,
remitiendo al Derecho nacional el resarcimiento de otros daños. El Reglamento, por su parte, se
refiere exclusivamente a la demora en el transporte, que no pueda acomodarse a lo establecido
en las reglas del citado Convenio dada la remisión a las mismas, remisión que debe entenderse
hecha, dada la falta de mención expresa, a las causas de exoneración del artículo 32.2. Si el
retraso es superior a sesenta minutos, se estará a lo establecido en los artículos 16 y 17 de la
norma comunitaria. Sobre la incidencia de la fuerza mayor en las indemnizaciones por retraso
véase la STJUE de 26 de septiembre de 2013 (Asunto C 509/11). El viajero tendrá al reintegro del
precio del billete y a la conducción hasta el destino final por vía alternativa y a la asistencia que
contempla el artículo 18. Se tendrá en cuenta, especialmente, las medidas que se prevén en los
artículos 19 y siguientes para los pasajeros con movilidad reducida (debemos destacar, en orden
a esta materia, la modificación introducida en el Real Decreto 1434/2010 sobre
interoperabilidad del sistema ferroviario de la Red Ferroviaria de interés general, llevada a cabo
por la Orden FOM/421/2014, de 13 de marzo). La normativa nacional (RSF) diferencia
claramente los fenómenos de cancelación (imposibilidad de iniciar el viaje), interrupción
(paralización del viaje durante el transporte) o retraso (demora), indemnizables conforme a lo
establecido en el artículo 89, sin que esté prevista causa de exoneración alguna (más allá de las
contempladas en las normas del Convenio Internacional sobre Transporte de Viajeros y sus
Equipajes por Ferrocarril (CIV) y para el caso expresamente previsto en la misma).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-8.5
IV. El contrato de transporte multimodal
IV. EL CONTRATO DE TRANSPORTE MULTIMODAL
La Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías dedica sus artículos 67 a 70 a la

regulación del denominado contrato de transporte multimodal, que define, en el primero de los
preceptos mencionados, como aquel celebrado por el porteador y el cargador, para trasladar
mercancías por más de un modo de transporte siendo uno de ellos el terrestre, y con
independencia del número de porteadores que intervengan en la ejecución del transporte.
La ubicación sistemática de la norma ha sido criticada por la doctrina, considerando que no se

trata de una modalidad de transporte terrestre, y que difícilmente se identifica con los
regímenes previstos para los transportes unimodales, aunque participe de las características
esenciales de todos ellos. Se critica, además, que la carencia de un tratamiento uniforme a nivel
internacional haya provocado obligadas referencias, en las normas reguladoras de los distintos
modos de transporte, a aspectos relacionados con el transporte multimodal, lo que genera la
existencia de normas fragmentarias y parciales (buena muestra de ello, son, por ejemplo, los
artículos 2 CMR o 1 apartados 3 y 4 de las Reglas CIM).
Debemos ser conscientes, por otro lado, de que la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de
Mercancías no establece el marco jurídico general del transporte multimodal, limitándose a la
regulación del contrato de transporte multimodal y, específicamente, solo de aquel en el que al
menos uno de los medios empleados es el terrestre y siempre que las partes no hayan convenido
otro régimen al respecto (por ej., las Reglas de la UNCTAD y de la CCI relativas a los documentos
de transporte multimodal, ex art. 3.1 LCTTM).
Atendiendo a la literalidad del precepto, y a las previsiones establecidas en el artículo 69, sobre
el que volveremos, parece que lo relevante no es como se lleve a cabo de forma efectiva el
transporte, sino como se haya concertado el mismo, es decir, si el mismo se ha celebrado como
un contrato multimodal o unimodal, estableciendo el precepto último citado el régimen jurídico
a aplicar cuando lo que se convino multimodal termine siendo unimodal o a la inversa.
Por otro lado, no es necesaria la concurrencia de varios porteadores para que estemos en
presencia de un contrato de transporte multimodal. Así lo prevé el artículo 67 cuando define el
contrato con independencia del número de porteadores que intervengan en el mismo. Lo usual,
no obstante, es que este contrato se concierte como un transporte con subtransporte, en el que
interviene un transportista contractual, conocido como operador de transporte multimodal y
uno o más transportistas efectivos.
La multimodalidad es como se ha apuntado, técnica (distintos modos) y normativa (distintos

regímenes jurídicos), pues se considera que solo así tiene sentido el régimen contemplado en la
Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías.
De hecho, conforme a lo establecido en el artículo 68 se considera aplicable al transporte

multimodal la normativa propia de cada modo de transporte señalándose la ficción (como si,
dice el legislador) de celebración de contratos diferentes entre cargador y porteador, para cada
fase del trayecto, cuando en realidad se está celebrando un solo contrato, el de transporte
multimodal. Se consagra, de esta forma, el sistema de red mayoritario en el Derecho comparado,
inspirado en el respeto al régimen jurídico especial de cada fase del transporte, aunque no de
forma pura, si tenemos en cuenta la norma contenida en el artículo 68.3 de la Ley sobre el
Contrato de Trasporte Terrestre de Mercancías.
Ahora bien, la protesta por pérdidas, avería y retraso se realizará según la normativa aplicable
al modo de transporte en que la entrega se realice o haya de ser realizada (art. 68.2), y ello, con
independencia del régimen de responsabilidad que pueda resultar aplicable.
El párrafo 3 del artículo 68 establece el régimen supletorio aplicable en aquellos supuestos en los
que no pueda determinarse la fase del trayecto en la que se produjeron los daños, determinando
que se resolverá aplicando el previsto en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de
Mercancías. Quedan, no obstante, dudas por resolver. No determina la norma, por ejemplo, que
régimen ha de aplicarse cuando los daños no se producen en una fase propiamente dicha del
transporte, por ejemplo, el durante su depósito, como tampoco se resuelve sobre qué ocurre
cuando el retraso, la pérdida o la avería ha tenido lugar en varios momentos del trayecto.
Parece, no obstante, que lo más lógico será aplicar el régimen previsto en la Ley, haciendo una
interpretación extensiva de la previsión contenida en el artículo 68.3.
Determinados supuestos tienen en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías

una solución específica. Así aquel supuesto en el que pactando un transporte multimodal no
llega a darse esa multimodalidad, al utilizarse solo uno de los modos de transporte, o bien se
utilizan modos de transporte diferentes a los acordados. En tal caso, el legislador ha previsto la
aplicación del régimen de responsabilidad que resulte más beneficioso para el perjudicado de
entre las modalidades de transporte contratadas (art. 69.1). Se pretende proteger al acreedor del
transporte facultándole para elegir entre las disciplinas correspondientes a los distintos modos,
aquella cuyo amparo prefiera.
En otro caso, si se contrata un transporte terrestre y se realiza por otro diferente, o bien se
utilizan varios (paso de unimodalidad a multimodalidad), el régimen de responsabilidad
aplicable será el más beneficioso que resulte al comparar el terrestre con el/los efectivamente
utilizados (art. 69.2).
Por último, para los casos de contratación de transporte indeterminado (por no especificación
del modo a utilizar), se aplicará el régimen de esta Ley tanto si se empleó solo el transporte
terrestre como si se hizo uso de diferentes modos en el que uno de ellos fue el terrestre (art.
69.3).
El contrato de transporte con superposición de modos es aquel en que se emplea un vehículo de

transporte por carretera, un remolque o un semirremolque, que es transportado por un modo
distinto (un ferry, por ej.). Ahora bien las mercancías no han debido ser transbordadas, de modo
que no hay operaciones de carga y descarga de las mismas, sino solo del vehículo, no
considerándose como transbordo la carga y descarga producida como consecuencia de los
impedimentos al transporte según prevé la propia Ley (art. 70). Se aplicarán las reglas
imperativas de un modo diferente de transporte, reguladoras de la responsabilidad del
porteador por carretera, cuando se hayan producido daños en la mercancía que solo hayan
podido producirse en ese concreto modo de transporte y siempre que no haya sido causado por
acción u omisión del porteador por carretera.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.1
I. La economía financiera y su regulación
1. El dinero y la contratación financiera
1. EL DINERO Y LA CONTRATACIÓN FINANCIERA
El dinero sirve, ante todo, como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de
bienes y servicios. En segundo término, el dinero vale, es decir, tiene valor de cambio o
adquisitivo: es algo que se acepta a cambio de bienes y servicios o, dicho más sencillamente, es
un medio de pago; y, por eso, en fin, sirve también como depósito de valor (guardamos o
ahorramos dinero).
Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (en moneda o papel), debemos recordar la
existencia del «dinero bancario», que representa la mayor parte de la masa monetaria existente
en las economías desarrolladas. Este tipo de dinero está vinculado al desenvolvimiento
experimentado por el sistema económico durante los siglos XIX y XX que, entre otros efectos, ha
determinado que los bancos y otras entidades afines en las que el público deposita dinero,
puedan crear medios de pago propios, esto es, dinero (bancario), pues, en efecto, los depósitos
bancarios y los instrumentos bancarios que sirven para cederlos o disponer de ellos (cheques,
transferencias, domiciliaciones de pagos, tarjetas, etc.) se aceptan generalmente como
sustitutivos de billetes y monedas. Más reciente es la existencia y utilización del llamado dinero
electrónico, esto es, de otros medios de pago caracterizados por la circunstancia de que su valor
o importe, que se «almacena» en un soporte electrónico, va reduciéndose conforme se utilizan o
emplean.
La generalización del dinero (legal, bancario o electrónico), el paso a una economía dineraria
desarrollada, permite el desenvolvimiento y aumento de los intercambios de bienes y servicios y
abre el camino a la economía financiera y a la existencia de intercambios o transacciones
puramente financieros, es decir, operaciones o negocios en los que el dinero es el objeto mismo
de la contratación, el objeto de la prestación que tipifica y singulariza los diversos negocios o
contratos que, por ello, a diferencia de los que se conciertan en los mercados de bienes y
servicios, podemos denominar financieros.
Los contratos financieros se caracterizan, en efecto, por ceder y transmitir financiación, esto es,
dinero o el derecho a obtenerlo, a cambio de conferir a quien lo proporciona ciertos derechos
patrimoniales (especialmente derechos de crédito pecuniario, pero también otros, como los
derechos de participación o propiedad en las entidades prestatarias), tendentes a proteger los
dos intereses que, típicamente, persigue, en última instancia, todo financiador, que son la
recuperación y la remuneración de la financiación realizada. A esos derechos patrimoniales se
les denomina en la práctica activos (derechos) financieros y a las correspondientes obligaciones,
pasivos financieros.
La contratación financiera articula, pues, la cooperación entre sujetos que precisan financiación
y sujetos que pueden concederla. Así entendida, la contratación financiera propiamente dicha
(principal o primaria) debe distinguirse de otras contrataciones, lato sensu o impropiamente
financieras que la tienen como antecedente preciso y a la que completan y sirven, siendo,
empero, diferentes, como son la contratación de servicios financieros, la contratación secundaria
o derivativa de activos financieros y la contratación de derivados, esto es, de determinados
derechos basados o fundamentados en activos financieros. En efecto, la contratación financiera,
como la de activos reales, precisa para su mejor desarrollo de una contratación auxiliar por la
que se prestan determinados servicios que la facilitan y estimulan. Estos servicios, que por ello
se denominan financieros, son, fundamentalmente, de dos tipos: servicios bancarios y servicios
de inversión (v. Lec. 40 y 42). Mediante la contratación secundaria de activos financieros se
transmite un activo o derecho financiero preexistente a un tercero a cambio de un cierto precio
(o valor de liquidación). La contratación secundaria es de gran importancia (esencial, en muchos
casos), pues proporciona al financiador inicial un mecanismo de desinversión sin necesidad de
deshacer la operación financiera concertada al inicio, esto es, sin privar al receptor de los
recursos financieros que se le facilitaron. La contratación de derivados de activos financieros
dota, como veremos, a los titulares de éstos de mecanismos de transferencia del llamado price
risk; es decir, del riesgo de variación del precio de dichos activos, que, a cambio de una
contraprestación, asume un tercero.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.2
2. Los mercados financieros
2. LOS MERCADOS FINANCIEROS
La contratación financiera (sea primaria, accesoria, secundaria o derivada) es el resultado del

despliegue de la autonomía de la voluntad de los sujetos interesados en realizarla, que ofertan y
aceptan, transmiten y adquieren libremente activos (derechos), pasivos (obligaciones) o
servicios financieros para así satisfacer sus necesidades puras o básicas de financiación, de
servicios, de liquidez o de cobertura, y que, por hacerse así, libremente y en concurrencia de
todos los sujetos interesados en esos intercambios, podemos decir que se realiza en el mercado
financiero.
Ahora bien, el mercado financiero, al igual que sucede con el mercado de bienes y servicios, no
es único, pudiendo distinguirse una pluralidad de ellos en función de distintos criterios:
A) Ante todo, en atención a la clase de contratación que en ellos se practica, se distinguen, de una
parte, mercados principales, primarios o de emisión y, de otra, mercados complementarios,
categoría que comprende tanto a los mercados de servicios financieros, como a los mercados
secundarios (o de liquidación o negociación secundaria) de activos, y a los mercados de
derivados.
B) En atención a las características de la financiación contratada, los mercados principales o

primarios pueden ser objeto de distintas clasificaciones.
a) De acuerdo con un criterio de gran tradición entre los estudiosos de la economía, se

diferencian los mercados de dinero y los mercados de capitales. Los mercados de dinero se
orientan a la captación de financiación a corto plazo, mientras que los de capitales lo hacen a la
financiación a medio o largo plazo. Convencionalmente se sitúa en un año la barrera divisoria
entre el corto y el medio y largo plazo.
Entre los mercados de dinero, destacan los mercados monetarios. Son mercados en los que se
opera al por mayor (mercado de mayoristas), de gran liquidez (se negocia a muy corto plazo,
semanas, días o incluso horas) y bajo riesgo debido a la elevada solvencia de las entidades (de
crédito o financieras) que participan en ellos. Su ejemplo más destacado es, quizá, el mercado
interbancario, en el que concurren las entidades de crédito que precisan o disponen de recursos
para financiación a corto plazo. Se integran, asimismo, en el mercado monetario determinadas
operaciones sobre la Deuda Pública o endeudamiento financiero de las Administraciones
Públicas (v. Lec. 41).
b) De mayor importancia para nosotros es la distinción entre los mercados intermediados y los
mercados no intermediados. En estos últimos, la contratación se realiza de forma directa entre
los oferentes y demandantes finales de los recursos, sin que, entre unos y otros, se interponga
tercero alguno. Los primeros son aquellos, por el contrario, en que resulta de esencia la
interposición de un tercero que capta, primero, los recursos que, después, cede. El ejemplo más
importante de mercado desintermediado es el ofrecido por los mercados de valores, que, como
veremos, son unos activos financieros definidos por especiales caracteres (v. Lec. 41). El
paradigma, a su vez, de mercado intermediado es el mercado crediticio, es decir, aquel en que la
intermediación o interposición se lleva a efecto por las denominadas entidades de crédito
(bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crédito) a las que nos referiremos más adelante.
C) En atención a cómo se realiza la contratación financiera, se diferencian los mercados

organizados y los mercados no organizados. Se habla de mercado organizado cuando existe un
conjunto de medios materiales y personales predispuestos para facilitar el encuentro de la
oferta y de la demanda de determinados activos financieros (v.gr.: acciones o títulos de Deuda
Pública). Ese conjunto de medios u organización acaso pueda ser comprendido bajo el concepto
de establecimiento, pudiendo ser de titularidad pública o privada según sea la condición o
naturaleza del sujeto o entidad que lo haya establecido, dirija y gestione. Se habla, por el
contrario, de mercado no organizado cuando el encuentro entre oferta y demanda se produce al
margen de una organización específica que no existe o no se utiliza para la contratación.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.3
3. Función económica de la contratación y de los mercados financieros
3. FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN Y DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
A) Aunque la teoría económica asigna múltiples objetivos al sistema financiero (esto es, al
conjunto de transacciones, mercados, entidades e instituciones financieras), a nuestros efectos
basta con señalar que la función básica que desarrolla es la de suministrar recursos dinerarios a
aquellos sujetos, públicos o privados, que lo requieran para atender sus necesidades (personales
o empresariales), utilizando los que, en un momento determinado, no precisan otras entidades o
sujetos, igualmente públicos o privados. Ello no es baladí, pues, en términos colectivos, lo que
significa es que el sistema financiero amplía la capacidad del sistema económico para generar
bienes y servicios, esto es, para satisfacer las necesidades de sus integrantes.
El cumplimiento eficiente de esta función exige la concurrencia de ciertas condiciones o

presupuestos. Desde un punto de vista cuantitativo, los mercados precisan de profundidad
(existencia de órdenes o posiciones de oferta y demanda por encima y debajo de los precios a los
que se contrata en un momento determinado), amplitud (volumen suficiente de órdenes para
diferentes niveles de precios) y flexibilidad (para reaccionar con nuevas órdenes o posiciones
ante cambios, incluso reducidos, en los precios). Desde un punto de vista más cualitativo, todos
los partícipes han de disponer de información suficiente (transparencia), y el precio ha de ser
independiente del comportamiento particular de cada uno de los oferentes o demandantes
(competencia). Añadamos, por último, que los modernos mercados financieros son, en buena
medida, tributarios de la actividad empresarial de entidades especializadas (entidades
financieras) que operan en ellos, contribuyendo a la canalización del ahorro y prestando
diversos servicios a inversores y emisores o receptores de recursos.
B) Junto a su función básica o intrínseca, el sistema financiero desarrolla otros dos cometidos de
gran importancia en una economía compleja y desarrollada.
a) Así ocurre, en primer término, en relación con el control de la inflación y la estabilidad de los
precios, objetivo básico de la política monetaria que se articula mediante determinadas
actuaciones (fundamentalmente, las denominadas «operaciones de mercado abierto») de las
autoridades monetarias (Bancos Centrales y el Banco Central Europeo, en el caso de la Unión
Europea) en algunos mercados financieros, más concretamente en los monetarios, con el objetivo
de «inyectar» o «drenar» liquidez. El aumento de la liquidez se consigue, en términos generales,
mediante la adquisición por el Banco Central o autoridad monetaria correspondiente de activos
financieros de las entidades que intervienen en estas operaciones de política monetaria. Por
contra, la reducción de la liquidez se alcanza mediante la transmisión de activos y su pago por
parte del mercado. Es importante destacar que, en la ejecución de estas operaciones, las
autoridades monetarias carecen de imperio, y han de ajustarse, sin merma de las estrechas
relaciones de colaboración que se establecen con las entidades que realizan contrapartida, a los
principios de economía abierta y libre competencia y, en su caso, a la reglas de funcionamiento
de los mercados en que se lleven a efecto.
b) No es menor el papel que el sistema financiero juega en el régimen general de pagos entre los
diferentes operadores económicos. Al respecto baste con pensar en el ingentísimo número de
operaciones que se realizan a diario, tanto en el ámbito de bienes o servicios como en el
financiero, así como con considerar que, gracias al sistema financiero y en particular a las
entidades de crédito y a las especializadas en prestar servicios de pagos o de compensación de
pagos, los realizados en efectivo son casi residuales, con los incrementos en seguridad y ahorro
de gastos que ello representa.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.4
4. Regulación de los mercados financieros
A. Fundamentos de la regulación
A. Fundamentos de la regulación
Un mercado financiero eficiente es el resultado, no siempre plenamente conseguido, de una

acción normativa que haga posible la concurrencia de aquellas premisas que hemos enumerado
como necesarias para el cumplimiento de las funciones que se le asignan.
Aunque es difícil sentar criterios generales, dadas las diferencias entre mercados, sí puede
considerarse objetivo básico de toda esa regulación la protección y potenciación de la actividad
financiera o, si se prefiere, del ahorro en ella invertido (inversión) y de quienes lo suministran
(ahorradores o inversores). En este ámbito, la labor del ordenamiento jurídico consiste en crear,
mediante la formulación de reglas o normas, ciertas condiciones previas de seguridad y
economía que reduzcan a límites aceptables los riesgos de los inversores y los costes de las
operaciones, de manera que, contando con ello el inversor, pueda multiplicarse el número de
operaciones realizadas y cumplirse así tanto mejor o más acabadamente la función básica que se
asigna al sistema financiero.
De ahí que las normas acaso más importantes de esta regulación sean aquellas que persiguen la
difusión de información (disclosure), no sólo sobre circunstancias o datos económicos objetivos,
sino también sobre los subjetivos o atinentes a los sujetos que demandan financiación, de modo
que los mercados sean suficientemente transparentes, situación que muy frecuentemente no se
produce de manera espontánea. En segundo lugar, destaca el conjunto de disposiciones que
definen el estatuto y regulan las actividades de las entidades financieras, propiamente dichas, o
de aquellas otras que, de alguna manera, colaboran o están presentes profesionalmente en los
mercados financieros, considerándose su solvencia y correcta actuación objetivos
fundamentales de la política legislativa en vigor. En tercer lugar, deben citarse las normas que
atienden a la regulación de las relaciones que se conciertan entre las partes y, especialmente, a
los aspectos técnicos del establecimiento y funcionamiento de los mercados organizados (tales
como definición y normalización de los activos contratados, sistemas y garantías de negociación
y liquidación, etc.) que resultan decisivos para garantizar la seguridad jurídica y la eficiencia
económica de las transacciones que en ellos se realizan. Puede, por último, señalarse la
existencia de un cuarto bloque o conjunto normativo, de carácter administrativo, referido a los
entes públicos (Banco de España y CNMV, en el caso español) especialmente encargados de
supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y, muy particularmente, la
actuación de las entidades financieras.
Todas estas disposiciones, tendentes a asegurar la concurrencia de las condiciones necesarias

para la existencia misma y el funcionamiento regular de la contratación y de los mercados,
tienen, en la mayoría de los casos, carácter coactivo o imperativo, esto es, no se ponen a
disposición, sino que se imponen (ius cogens) a los sujetos a los que afectan. Este dato normativo
es de gran importancia. Significa que, habida cuenta de las funciones que el sistema financiero
está llamado a desarrollar, el Poder público no duda en reconocer el interés general inherente a
la materia y en asumirlo como propio, prestándole sus específicos medios de tutela. El sistema
financiero y los mercados financieros se constituyen, así, en un sector regulado en el que,
consecuentemente, la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa encuentran, además de
los límites que definen genéricamente el licitum agere, otros derivados de su necesaria
adecuación al interés general o público consistente en un adecuado desenvolvimiento de la
actividad y de los mercados financieros; una y otra se sujetan, por ello, a supervisión
administrativa, y se ejercitan en un marco organizado por normas imperativas, que, con arreglo
a una concepción tradicional, podríamos incluso calificar en numerosas ocasiones de jurídico-
públicas, y cuya violación determina la existencia de infracciones y sanciones administrativas.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.5
B. Fuentes de la regulación
B. Fuentes de la regulación
Desde una perspectiva formal, la regulación de los mercados financieros se lleva a cabo
mediante un sistema de fuentes ciertamente complejo. Por una parte, a medida que las
relaciones e intercambios económicos reales y financieros desbordan los ámbitos estatales, se
acentúa la tendencia hacia una regulación supraestatal. Así ha ocurrido en la Unión Europea, en
la que, al margen del hito fundamental de la unificación de las divisas y de la política monetaria,
no han dejado de alcanzarse otros que, si bien menos llamativos, son de gran importancia. Es el
caso, en primer término, del principio de reconocimiento de entidades financieras sometidas a la
supervisión por parte de la autoridad competente del país de origen, que ha supuesto una suerte
de «pasaporte comunitario» decisivo en el proceso de realización efectiva de la libertad de
establecimiento y de prestación de servicios. Además, se han aprobado numerosas directivas de
armonización que han supuesto una notable aproximación de las legislaciones nacionales en la
materia, se han dado pasos de importancia en materia de coordinación de la supervisión de
mercados y entidades mediante la creación de las Autoridades Europeas de Supervisión (en
particular la Autoridad Bancaria Europea y la Autoridad Europea de Valores y Mercados cuyo
principal cometido ha sido elaborar proyectos de normas técnicas y de formular directrices y
recomendaciones, a fin de garantizar la convergencia y coherencia de la supervisión en la Unión
Europea) seguidos finalmente por otros aún más ambiciosos en materia de entidades de crédito
(vid. infra, epígrafe 8).
Pero, con esta importante salvedad, sin duda, en la medida en que los mercados siguen teniendo
una base estatal, es la legislación de este carácter la que presenta todavía una mayor
importancia y peso regulador. Entre sus características más sobresalientes pueden destacarse
las siguientes: a) aunque la competencia reguladora se asigne constitucionalmente de manera
prioritaria al Estado, no se excluye en el caso español la concurrencia competencial, en ciertos
aspectos o materias, de las Comunidades Autónomas ( art. 149.1, 6 y 11, CE); b) es muy
frecuente el recurso a la potestad reglamentaria, para así desarrollar en detalle los principios o
normas contenidos en leyes o disposiciones de rango general. Debido al indudable tecnicismo de
la materia, en numerosas ocasiones esa potestad reglamentaria se delega y ejerce por los
organismos administrativos encargados de la supervisión y control de los mercados, mejor
dotados para esa labor por su mayor grado de especialización; c) cabe señalar también la
existencia de reglas privadas que, especialmente en el caso de los mercados organizados,
establecen los propios interesados, en materias como el funcionamiento operativo de los mismos
y que introducen una mayor flexibilidad en el conjunto regulador; d) y, en fin, que se ha
afrontado la disciplina de los distintos mercados financieros, no obstante sus múltiples puntos
de contacto, de manera separada en atención a sus peculiaridades, dándose lugar a sectores
normativos diferenciados, pudiendo destacarse, quizás, el Derecho del mercado de valores
centrado sobre todo en la regulación del mercado, por una parte, y la regulación y ordenación
del crédito, por otra, construida, más bien, en torno a la figura clave de la entidad de crédito.
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C. Entes estatales con competencias en la materia: el Banco de España y la Comisión
Nacional del Mercado de Valores
b. La Comisión Nacional del Mercado de Valores
b. La Comisión Nacional del Mercado de Valores
Naturaleza y régimen jurídico. La Comisión Nacional del Mercado de Valores es también un ente
de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada (
art. 16.1 LMV). Como el Banco de España, en el ejercicio de sus funciones, la Comisión actuará
de conformidad con el régimen jurídico de las Administraciones Públicas, mientras que en sus
adquisiciones patrimoniales está sujeta sin excepciones a las normas del Derecho privado. Los
contratos que celebre se ajustarán a la legislación de contratos del sector público ( art.
16.3LMV).
Funciones. A la Comisión compete la supervisión y control, en el más amplio sentido, de los

mercados de valores, debiendo velar por su transparencia, la correcta formación de los precios y
la protección de los inversores. A tal fin, goza de amplias competencias. Es, en primer término, el
ente normalmente facultado por la Ley para la concesión o tramitación de las autorizaciones, en
ocasiones requeridas para el desarrollo de determinadas actividades o para la realización de
actos sujetos a previo control administrativo. Destacan, en segundo término, las facultades que
tiene atribuidas para que los mercados (es decir, los sujetos en ellos intervinientes) dispongan de
información suficiente (disclosure), correspondiéndole llevar diferentes registros públicos de
documentos que deben someterse o remitirse a la Comisión (folletos informativos sobre
operaciones financieras, informes de auditorías de cuentas, etc.), así como publicar o difundir los
hechos o informaciones que puedan afectar a determinados valores y su precio. Se atribuyen, en
fin, a la Comisión las competencias de supervisión, inspección y sanción de las personas y
entidades enumeradas en el artículo 84 de la Ley (organismos rectores de los mercados
secundarios oficiales o no, empresas de servicios de inversión y emisores de valores, entre
otras), que ha de coordinar con los entes homólogos europeos a través de la Autoridad Europea
de Valores y Mercados (constituida por el Reglamento europeo 1095/2010).
Al igual que el Banco de España, la Comisión podrá dictar, para el desarrollo y ejecución de
normas generales, siempre que cuente con habilitación expresa para ello, disposiciones
reglamentarias denominadas asimismo circulares, que también se publicarán en el «Boletín
Oficial del Estado» y que entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el apartado 1.º del
artículo 2 del Código Civil.
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C. Entes estatales con competencias en la materia: el Banco de España y la Comisión
Nacional del Mercado de Valores
a. El Banco de España
a. El Banco de España
Naturaleza y régimen jurídico. El Banco de España, actual Banco Central español, integrado en el
Sistema Europeo de Bancos Centrales, se configura como una entidad de Derecho público, con
personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada que, para el desarrollo de su
actividad y para el cumplimiento de sus fines, actúa con autonomía de la Administración del
Estado, desempeñando su función administrativa con arreglo al régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y quedando sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás
actuaciones (v. Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, reformada por
la Ley 12/1998, de 28 de abril, entre otras).
Más allá de los caracteres de su personalización jurídica, la singularidad, sin duda, más
importante de su régimen consiste en su doble condición institucional: por un lado, es un ente
integrado en la Administración institucional del Estado; por otro, es parte integrante del Sistema
Europeo de Bancos Centrales, y en cuanto tal está sometido a las disposiciones del Tratado de
la Unión Europea y a los Estatutos del Sistema, debiendo ajustarse en el ejercicio de las
funciones que a tal condición corresponden a las orientaciones e instrucciones del Banco Central
Europeo, entidad que se creó como órgano director de la política monetaria de la zona euro,
teniendo como objetivo primordial el mantenimiento de la estabilidad de precios, y a la que,
posteriormente, se le asignaron importantes funciones relativas al control y supervisión de las
entidades de crédito de los Estados miembros.
Funciones. En su condición de miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales, le

corresponde la ejecución en España, con autonomía respecto a cualquier otro organismo, de las
orientaciones e instrucciones de política monetaria dimanantes del Banco Central Europeo, así
como desarrollar algunas funciones de ese ámbito retenidas por el Estado (v.gr.: emitir billetes,
con autorización del Banco Central Europeo; poner en circulación la moneda metálica, etc.).
En desarrollo de su otra vertiente institucional, el Banco de España, sin perjuicio de su

autonomía y de su necesaria coordinación con otros Bancos Centrales que asegura la Autoridad
Bancaria Europea (creada por el Reglamento europeo 1093/2010, modificado por el
Reglamento (UE) 1022/2013, la Directiva 2014/17/EU, la Directiva (EU) 2015/2366 y el
Reglamento (UE) 20181717, ha de apoyar la política económica general del Gobierno español y
especialmente promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero,
realizando, entre otras, las siguientes labores:
i) Servicio de tesorería pública. Podrá prestarlo en los términos que convenga con el Tesoro, y con
las Comunidades Autónomas que se lo soliciten, realizando por su cuenta ingresos y pagos, y, en
general, desarrollando cualquier otro servicio, quedando, empero, prohibida, en aras de la
ortodoxia y estabilidad financieras, la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier
otro tipo de crédito.
ii) Servicio de Deuda pública. El Banco de España prestará el servicio que se precise,
contribuyendo con sus medios técnicos a facilitar la emisión, amortización y, en general, la
gestión de la Deuda. En consideración a los mismos principios de ortodoxia, no podrá suscribir
Deuda Pública, aunque podrá adquirirla en el mercado secundario en ejercicio de las funciones
(especialmente, de control monetario) que tiene encomendadas.
iii) Dirección y control de los sistemas generales de pagos nacionales. En este campo, el Banco de
España mantiene o controla distintos «sistemas de pago», esto es, organizaciones de medios y
personas con la función de compensar y liquidar global y multilateralmente los pagos que han
de realizarse en determinados grupos o conjuntos de transacciones económicas (v.gr., las
operaciones de política monetaria, etc.). Esta labor del Banco de España está estrechamente
unida a la apertura en el mismo de las correspondientes cuentas de tesorería por parte de las
entidades que participan en los diferentes sistemas de pagos y liquidación, así como a sus
funciones de depositario voluntario de reservas y excedentes, y de prestamista, en última
instancia, de las entidades de crédito, justificando su conocido apelativo de Banco de Bancos o
Banco del sistema crediticio.
iv) Control y supervisión de mercados y entidades. Además, se asignan al Banco de España

funciones reguladoras y supervisoras que se extienden a los mercados interbancarios y de
divisas; y, sobre todo, por lo que interesa a nuestros fines, tiene asimismo conferido el registro,
control e inspección de algunas entidades de crédito, competencia que comparte, como veremos
más adelante, con el Banco Central Europeo, en el marco del denominado Mecanismo Único de
Supervisión ( art. 127, 6 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), de acuerdo
con la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito y el
mencionado Reglamento (UE) nº. 1024/2013.
Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones, el Banco de España no sólo ostenta
potestades ejecutivas, sino también potestades normativas reglamentarias, pudiendo dictar
circulares, llamadas monetarias, cuando conciernen a la política monetaria y emisión de billetes
y monedas; y circulares que podemos denominar ordinarias, para el ejercicio de sus otras
competencias, cuando resulten precisas para el desarrollo de normas que le habiliten
expresamente al efecto. Unas y otras disposiciones se publicarán en el «Boletín Oficial del
Estado», y entrarán en vigor conforme a lo previsto en el apartado 1.º del artículo 2 del
Código Civil.
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II. La actividad crediticia y las entidades de crédito
5. Noción y clases de entidades de crédito
A. Bancos
A. Bancos
El elemento que los diferencia de otras entidades de crédito es su condición de sociedad

anónima. El titular de la actividad crediticia es, en este caso, una persona jurídica configurada de
conformidad con esa forma social. Más aún, las particularidades de la actividad crediticia y su
conexión con intereses generales determinan que la sociedad anónima bancaria sea una
sociedad anónima especial. Por todo ello, su constitución requiere una específica autorización
administrativa, y la legislación vigente (v. Ley 10/2014 y RD 84/2015, de 13 de febrero)
establece particulares requisitos que, como más adelante veremos, distancian la sociedad
anónima bancaria de la sociedad anónima de Derecho común o general que regula la Ley de
Sociedades de Capital (v.gr. en la exigencia de un elevado capital mínimo).
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B. Cajas de Ahorro
B. Cajas de Ahorro
Son entidades de crédito que ofrecen una acusada singularidad derivada de su origen y
naturaleza fundacional que exige resolver de modo específico cuestiones que en el caso de las
demás entidades de crédito quedan solventadas por su configuración societaria. Nos referimos,
en primer término, a la necesidad de establecer sobre bases diferentes de las societarias tanto la
fundamentación cuanto el ejercicio del poder de dirección empresarial, pues las cajas no tienen
propietarios que gestionen, por sí o mediante representantes, sus intereses. En segundo término,
como corresponde también a su naturaleza fundacional, no persiguen una finalidad lucrativa,
sino benéfico-social. Resulta de todo ello una especial complejidad o especificidad que, en
palabras del Tribunal Constitucional, «se concreta en su función social, así como en el carácter
representativo de los órganos de gobierno, con las exigencias derivadas de una gestión eficaz que
debe cumplirse con criterios estrictamente profesionales» (STC de 22 de marzo de 1988).
A la consecución de tales objetivos se orientó una detallada regulación que incluía una
abundante legislación autonómica (en orden a las cuestiones competenciales; v. además de la
citada, las SSTC de 28 de marzo de 1982 y 30 de mayo de 1996) y que corrió pareja al gran
crecimiento y desarrollo que, en las últimas décadas, tuvieron estas entidades. La reciente crisis
económica y financiera les afectó de forma muy directa y determinó la práctica desaparición de
muchas de ellas. Actualmente, la nueva Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de Cajas de Ahorros
y Fundaciones Bancarias ha recogido en un único texto (derogando, entre otras disposiciones, la
Ley 31/1985, de 2 de agosto y parcialmente el RD-l 11/2010, de 9 de julio) el régimen jurídico
de las Cajas de ahorro, tratando de reforzar los valores clásicos de estas entidades, esto es, su
carácter social y marcadamente territorial, difuminados al calor del extraordinario aumento
producido, como se ha indicado, en su negocio crediticio.
La Ley 26/2013 establece, sin perjuicio de las competencias autonómicas en la materia, la

regulación básica de las Cajas de Ahorro que puede centrarse en torno a su dimensión,
estructura de capital y orgánica y reparto de los excedentes que puedan conseguirse en la
gestión de estas entidades.
i) En efecto, la Ley, para evitar riesgos excesivos, ya soportados en el pasado reciente, persigue
que las Cajas no superen un cierto volumen o tamaño, impidiendo que asuman esta forma
jurídica las entidades crediticias cuyo activo total consolidado, según el último balance auditado,
exceda de diez millones de euros; o cuya cuota de depósitos sea superior, en su ámbito
territorial, al 35 por 100 del total del mercado. Si concurre alguna de estas circunstancias, la
entidad en cuestión deberá traspasar todo su patrimonio afecto a la actividad financiera a otra
entidad de crédito y transformarse en una fundación bancaria.
Al mismo efecto, la Ley limita el ámbito de actuación de las Cajas de Ahorro al de una sola
comunidad autónoma, con la posibilidad de ampliarlo a un máximo de diez provincias,
limítrofes entre sí.
ii) Por cuanto se refiere a la estructura de capital, las Cajas de Ahorro deberán crearse con un
fondo dotacional mínimo adecuado para su actividad ( art. 4 del Decreto 1838/1975, de 3 de
julio). En sintonía con la nueva visión legislativa de las Cajas de Ahorro, la disposición adicional
decimotercera de la Ley obliga a las que hubiesen emitido cuotas participativas (unos peculiares
valores negociables de renta variable, vigencia indefinida y que computan como fondos propios)
a presentar a la aprobación del Banco de España un plan específico para su amortización.
iii) Los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro son la Asamblea General, el Consejo de
Administración y la Comisión de Control, debiendo crearse dentro del Consejo las Comisiones de
Inversiones, Retribuciones y Nombramientos y de la Obra Social.
La Asamblea General es el órgano soberano en el que están representados, al menos, los

impositores, las Administraciones y Corporaciones de Derecho público de su ámbito territorial,
los empleados y los fundadores, atribuyéndosele, mutatis mutandi, similares competencias que a
la junta general de las sociedades anónimas. El Consejo de Administración tiene encomendada la
gestión de la actividad crediticia así como la dirección de la obra social, ostentando la
representación de la entidad en todos los asuntos pertenecientes a su giro o tráfico. El Consejo de
Administración nombrará, de entre sus miembros, a su presidente, quien, caso de ser ejecutivo,
habrá de serlo en régimen de dedicación exclusiva. Igualmente, el Consejo de Administración
deberá constituir en su seno la Comisión de Inversiones, que informa al Consejo sobre las
inversiones y desinversiones de carácter estratégico y estable que efectúe la Caja, así como su
viabilidad financiera y su adecuación a los presupuestos y planes estratégicos de la entidad; la
Comisión de Retribuciones y Nombramientos, que debe hacerlo sobre la política general de
retribuciones e incentivos para los miembros del Consejo de Administración, de la Comisión de
Control y de los directivos; y la Comisión de Obra Social que tiene por misión el garantizar el
cumplimiento de los fines no lucrativos o benéficos de la entidad. Además de las anteriores
comisiones que tienen el carácter de órganos delegados del Consejo, las Cajas de Ahorro cuentan
con una Comisión de Control que supervisa el procedimiento electoral para el nombramiento de
algunos miembros de la Asamblea y la obra social. Entre sus funciones se incluyen además el
informar a la Asamblea general sobre los presupuestos y dotación de la obra social, el análisis de
la gestión económica y financiera de la entidad y el estudio de la auditoría de cuentas.
iv) Por lo que se refiere al régimen aplicable a sus resultados, una vez atendidas las reservas y
provisiones que, legal o estatutariamente, correspondan, y, en su caso, satisfechas otras
asignaciones obligatorias, el sobrante ha de destinarse necesariamente a obras benéfico-sociales,
esto es, orientadas a actividades como la sanidad, investigación, enseñanza, cultura o asistencia
social ( art. 22 RD 2290/1977, de 27 de agosto, de regulación y función de los Órganos de
Gobierno de las Cajas de Ahorro, parcialmente vigente).
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C. Cooperativas de crédito
C. Cooperativas de crédito
El artículo 1 de la Ley 13/1989, de 26 de mayo, reguladora de estas entidades, centra su

objeto social en el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito, pero con
atención preferente a las necesidades financieras de sus socios y sin que el conjunto de
operaciones activas con terceros pueda alcanzar al 50 por 100 de los recursos totales de la
entidad.
Las cooperativas de crédito pueden clasificarse en dos grandes grupos: a) las cooperativas de
crédito agrícola, las más numerosas e importantes dentro del sector, que pueden utilizar la
denominación o expresión de cajas rurales, y cuyo objeto es la financiación de actividades de
aquella naturaleza; y b) las cooperativas de crédito no agrarias, de carácter industrial y urbano
que atienden, por el contrario, a necesidades de financiación gremial y profesional (médicos,
abogados, etc.).
Sobre esas bases, lo que la legislación citada persigue es, en esencia, adaptar la forma jurídica
cooperativa al desarrollo de la actividad crediticia, dando lugar a una suerte de sociedad
cooperativa especial en atención a su objeto social (v.gr., el capital social ha de ajustarse a las
cuantías establecidas en las disposiciones que desarrollan la Ley, que están en función del
ámbito territorial y del número de habitantes de los municipios comprendidos en él; han de
contar con una dirección general atribuida a personas que reúnan las condiciones idóneas, etc.).
El Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera ha
modificado la Ley 13/1989 para incorporar al régimen jurídico de las cooperativas de crédito la
posibilidad de integrarse en sistemas institucionales de protección previstos en la normativa
europea y permitir que mejoren su resistencia a los riesgos que puedan surgir en el ejercicio de
su actividad.
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6. Los establecimientos financieros de crédito
6. LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO
Los establecimientos financieros de crédito son, como los bancos, sociedades anónimas
especiales. Su característica distintiva estriba en que tienen vedada la posibilidad de financiarse
con depósitos (debiendo hacerlo con sistemas alternativos: mercado de valores, financiación
bancaria, etc.), al tiempo que su actividad principal consiste en ejercer, en los términos que
reglamentariamente se establezcan, una o varias de las actividades siguientes: a) concesión de
préstamos y créditos; b) factoring, con o sin recurso y sus actividades complementarias; c)
arrendamiento financiero y actividades complementarias; d) otorgamiento de hipotecas
inversas; y e) concesión de avales, garantías y compromisos similares. Los establecimientos
financieros de crédito pueden, asimismo, emitir dinero electrónico o realizar servicios de pago,
siempre que soliciten una autorización específica para esta actividad.
Su régimen jurídico sigue, en líneas generales, las pautas establecidas para las entidades de
crédito en sentido estricto, aunque la prohibición de captar fondos reembolsables, explique y
justifique el menor nivel de exigencia que lo caracteriza, aplicándoseles el de aquéllas en lo no
previsto específicamente por su ley reguladora (v. Ley 5/2015).
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7. Fundaciones bancarias
7. FUNDACIONES BANCARIAS
La Ley 26/2013, ya mencionada, ha introducido en nuestro sistema esta nueva figura para
institucionalizar unas fundaciones que no son consideradas entidades de crédito pero que se
caracterizan por ostentar una cierta participación (directa o indirecta, superior al 10 por 100) o
una cierta influencia (poder nombrar o destituir a algún miembro del Consejo de
Administración) en alguna de ellas. Son, pues, fundaciones que, amén de desarrollar su fin
institucional, social o benéfico, orientan o tienen una actividad económica consistente en la
tenencia y gestión de una participación, ciertamente significativa, en una entidad de crédito. Se
rigen por la Ley 26/2013 y, con carácter supletorio, por la legislación estatal o autonómica de
fundaciones.
Los órganos de gobierno de las fundaciones bancarias son el Patronato, el Presidente, el Director
General y los demás órganos delegados o apoderados que puedan prever sus estatutos, de
acuerdo con la regulación general de las fundaciones. Corresponde al Patronato velar por la
legalidad de la constitución y actuación de las fundaciones bancarias, sin perjuicio de las
funciones de control y sanción del Banco de España. El Patronato designará de entre sus
miembros a un Presidente, a quien se atribuye la más alta representación de la fundación
bancaria. El Director General, que generalmente asume las funciones ejecutivas, es nombrado
por el Patronato y asiste a sus reuniones con voz y sin voto.
La Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias estableció

obligaciones especiales para aquellas fundaciones bancarias que superen determinados límites
de participación en el capital de las entidades de crédito. Si la participación alcanza el 30 %,
deben remitir al Banco de España, para su aprobación, un protocolo de gestión de su
participación financiera y un plan financiero anual. Si alcanza el 50% u otro porcentaje inferior
que les permita el control, tienen el deber de reforzar el plan financiero, incorporando un plan
de diversificación de inversiones, y de constituir un fondo de reserva para hacer frente a
posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada. El Real Decreto
877/2015, de 2 de octubre, de desarrollo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, y la Circular del
Banco de España 6/2015, de 17 de noviembre, regulan, respectivamente, el fondo de reserva y las
obligaciones de las fundaciones bancarias derivadas de sus participaciones en entidades de
crédito. La Circular 7/2016, de 29 de noviembre, del Banco de España, ha desarrollado las
especificidades contables que han de aplicar las fundaciones bancarias.
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8. Régimen jurídico de las entidades de crédito
A. Creación y registro
A. Creación y registro
La autorización previa para el acceso a la actividad crediticia, así como su revocación, se ha

reservado en exclusiva, al Banco Central Europeo.
La solicitud de autorización deberá presentarse, sin embargo, ante el Banco de España y habrá
de cumplir con los requisitos previstos en la legislación estatal que tratan de asegurar que la
entidad nazca con garantía de futuro (capital social adecuado a la actividad que se va a
desarrollar, programa de actividades y organización razonables, fundadores o participantes
solventes y comprometidos con el proyecto, administración y dirección profesionales e idóneas,
etc.). El Banco de España, previo informe del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de
Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y
la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, propondrá al Banco Central Europeo la
concesión de la autorización que habrá de otorgarla salvo que se contradiga alguna norma
europea ( art. 3 RD 84/2015). En el caso de que no se cumplieran las condiciones estatales, es el
propio Banco de España quien deniega la solicitud de autorización.
Una vez autorizada, la entidad deberá constituirse e inscribirse tanto en el Registro Mercantil
como en el Registro de Entidades de Crédito, con funciones estrictamente de control y
supervisión, cuya llevanza corresponde al Banco de España. Ambas inscripciones han de
preceder al inicio de las operaciones. A igual régimen de autorización y registro se someten,
como regla general, las ulteriores modificaciones estatutarias.
Por otro lado, cabe señalar que, en atención al principio comunitario de reconocimiento de
entidades financieras («pasaporte comunitario»), la apertura o establecimiento en España de
sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, así
como la prestación directa de servicios por estas últimas, no requerirá autorización previa.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.13
B. Período de tutela
B. Período de tutela
Tras la constitución, se inicia un período variable durante el cual las entidades de crédito tienen
limitadas determinadas actuaciones o decisiones con el propósito de extremar las cautelas en las
fases iniciales de la vida de la nueva entidad ( art. 8 RD 84/2015). En concreto, durante los
tres primeros ejercicios, no podrán repartirse dividendos, debiendo destinarse la totalidad de los
beneficios de libre disposición a reservas. Igualmente, durante los cinco primeros años, a partir
del inicio de sus actividades, se prohíbe o limita la posibilidad de conceder créditos, préstamos o
avales en favor de socios, consejeros y altos cargos de la entidad, y se sujeta la transmisión inter
vivos de las acciones y su gravamen o pignoración a la previa autorización del Banco de España,
que, en general, realizará un seguimiento continuado de las operaciones y del cumplimiento del
programa de actividades presentado para la autorización.
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C. Normas de solvencia
C. Normas de solvencia
Agrupamos en este epígrafe un conjunto de normas cuya finalidad específica es que las
entidades de crédito, fuertemente dependientes de la financiación de terceros, mantengan en
todo momento un nivel suficiente de solvencia.
Con el fin de garantizar la solidez necesaria en el mercado de crédito, se exige a las entidades de
crédito unos niveles determinados de «capital básico» (o cifra resultante de la suma y resta de
determinadas partidas contables como capital, reservas, provisiones, etc.) que deben
representar al menos el 8 por ciento de la suma total de sus «exposiciones » y «riesgos » ( art.
92.1, c) del Reglamento Europeo 575/2013 y art. 39 de la Ley 10/2014).
Hasta que la exigencia de recursos propios no quede cumplida, las entidades de crédito están
sujetas a determinadas restricciones relativas al reparto de dividendos, la dotación de la obra
benéfico social, la retribución de las participaciones preferentes, las retribuciones variables de
administradores y directivos y la recompra de acciones, con independencia, además, de
constituir una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente.
Igualmente, la Ley 10/2014 ha incluido un conjunto de disposiciones, complementarias de las ya

mencionadas, orientadas a que, adicionalmente, cada entidad de crédito adecue y consiga el
nivel de solvencia requerido por los concretos riesgos que asuma. En todo caso, se obliga además
a las entidades de crédito a elaborar y mantener un Plan General de Viabilidad que contemple
las medidas que se vayan a adoptar para restaurar su solidez financiera en caso de que sufran
algún deterioro significativo. Se trata, en definitiva, de que cada entidad determine si los
requisitos de capital y liquidez establecidos en el Reglamento son suficientes o, por el contrario,
dado su modelo de negocio y nivel de exposición al riesgo, le son exigibles mayores dotaciones
de capital ( arts. 43 y ss. RD 84/2015).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.15
D. Propiedad y control
D. Propiedad y control
La importancia atribuida a la propiedad o control de las entidades de crédito, especialmente de

los bancos, fundamenta el establecimiento de ciertas normas limitativas. Además de las que ya
hemos citado, conviene recordar que ningún banco podrá contar hasta pasados cinco años desde
su constitución con ningún accionista que supere el 20 por 100 de su capital, salvo que sea otra
entidad de crédito, para así preservar su autonomía como empresa de crédito.
Por otra parte, se impone a quienes alcancen una participación igual o superior al 5 por 100 de
su capital el deber de comunicarlo a la entidad de que se trate, así como cualquier variación, por
aumento o disminución, que suponga rebasar dicho porcentaje o sus múltiplos.
Incluso tras el período de tutela, se someten a autorización administrativa las adquisiciones de

participaciones significativas, esto es, del 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de
una entidad o aquellas otras que, sin llegar a dicho porcentaje, permitan ejercer una influencia
notable en la entidad; y también las que impliquen alcanzar porcentajes de capital o voto
superiores al 20, 30 o 50 por ciento, pudiendo denegarse si se aprecia falta de idoneidad en los
nuevos titulares para desarrollar una gestión adecuada de la entidad o carencia de solidez
financiera en la adquisición propuesta. También en este caso, la solicitud debe presentarse ante
el Banco de España, que la evaluará y elevará la oportuna propuesta a la decisión del Banco
Central Europeo. De igual modo, si los titulares de participaciones significativas perjudican la
gestión o la situación financiera, pueden verse privados de sus derechos políticos y sancionados
con otras medidas administrativas.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.16
E. Administración y gestión
E. Administración y gestión
La regulación vigente limita la potestad de autoorganización administrativa de las distintas

entidades de crédito, imponiendo en todos los casos una configuración plural y colegiada para el
órgano de gobierno. No menos significativo es que la legislación vigente precise y acentúe las
condiciones de idoneidad e incompatibilidad de los miembros del consejo de administración.
Estas condiciones, en los términos que legal y reglamentariamente se establecen, se exigen tanto
en el momento constitutivo o fundacional cuanto en la vida posterior de las diferentes entidades,
pudiendo determinar la denegación de la autorización administrativa, impedir el acceso de
nombramientos posteriores al Registro de Altos Cargos (bancarios), dependiente del Banco de
España, requisito que condiciona, a su vez, la inscripción de los nombramientos en el Registro
Mercantil, u originar, incluso, el cese de los que, una vez nombrados, hayan perdido aquellas
condiciones.
Adicionalmente, se refuerzan para las entidades de crédito los requerimientos generales en

materia de gobierno corporativo y de política de remuneración. Así, se les exige el
establecimiento de un comité de riesgos para evaluar, gestionar y controlar los inherentes al
negocio de forma independiente y por responsables diferentes de los de las funciones de negocio
u operativas. También se establecen los principios a los que debe atenerse la remuneración
variable de los altos cargos.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.17
F. Obligaciones de información
F. Obligaciones de información
Las entidades de crédito están obligadas, en su caso, por una multiplicidad de normas, a
informar extensa y detalladamente al Banco de España y al Banco Central Europeo con el
objetivo de que éste tenga en todo momento un conocimiento cabal de la situación económica,
patrimonial y financiera de la entidad, así como del cumplimiento de las diversas obligaciones
que se le imponen en la regulación que estamos examinando. También interesa destacar que
están sujetas a un amplio desarrollo e intensificación de los deberes contables del empresario.
Bajo la vigencia, acentuada si cabe, del principio de prudencia, sus estados contables, en todo
caso sujetos a verificación por auditores, son objeto tanto de un mayor pormenor cuanto de una
mayor frecuencia en su confección (v.gr., los bancos deben realizar un balance de situación
mensual y una cuenta de resultados trimestral), debiendo adaptarse a modelos preestablecidos,
que no pueden ser modificados ni reducidos.
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G. Supervisión e inspección de las entidades de crédito
G. Supervisión e inspección de las entidades de crédito
Corresponde también a la Administración pública la supervisión e inspección de las entidades

de crédito y de los establecimientos financieros de crédito. En el ejercicio de esta competencia,
se lleva a cabo el seguimiento y control «prudencial», esto es, continuado y preventivo del
«estado» de dichas entidades, prestando especial atención a la cobertura de los coeficientes
obligatorios, al mantenimiento de una adecuada organización, sistemas de control, etc. La
Administración se sirve al efecto tanto del análisis de la información económica y financiera que
están obligadas a proporcionarle, como de la especial que puede recabar sobre extremos que
interese. Esta labor se complementa con las inspecciones que permiten anticipar y propiciar la
corrección de anomalías o irregularidades, así como detectar infracciones cometidas.
Esta competencia administrativa de supervisión e inspección que sumariamente hemos descrito,

era, antaño, exclusiva del Banco de España, compartiéndose, ahora, entre éste y el Banco Central
Europeo en el marco del ya citado Mecanismo Único de Supervisión (MUS) de las entidades de
crédito de la Unión Europea. De acuerdo con ello, se atribuye al Banco Central Europeo, con el
auxilio del Banco estatal que corresponda (el de España, en nuestro caso) la supervisión de las
entidades de mayor dimensión y, por ende, riesgo sistémico («entidades significativas ») o que
hayan recibido ayudas financieras; y al Banco nacional, el de las demás, realizada, empero, bajo
criterios y pautas definidos por el Banco Central Europeo.
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H. La reestructuración y resolución de las crisis de las Entidades de crédito. El Fondo de
Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB)
H. La reestructuración y resolución de las crisis de las Entidades de crédito. El Fondo de

Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB)
Como enseña la experiencia, el control y la supervisión reducen pero no eliminan, las

posibilidades de crisis empresariales y financieras de las entidades de crédito, de particular
gravedad por la actividad a que se dedican y por el fortísimo peso que en sus balances tienen los
recursos ajenos (en particular, los depósitos).
Esta circunstancia y la constatación de que los procedimientos concursales no resultan

adecuados para llevar a cabo la reestructuración o liquidación de una entidad crediticia inviable
(salvo en el caso de aquéllas a las que, por su reducido tamaño y complejidad, puedan aplicarse
dichos regímenes sin menoscabo del interés público), han determinado que tanto la legislación
española como la europea ( Directiva 2014/59, por la que se establece un marco para la
reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión,
Reglamento 806/2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme
para la resolución de entidades de crédito y de empresas de servicios de inversión en el Marco
de un Mecanismo de Resolución y un Fondo Único de Resolución; y la Ley 11/2015 que completa
la anteriormente vigente 9/2012, a la que deroga, y que incorpora las anteriormente citadas
normas europeas) hayan configurado una nueva área de intervención pública, distinta de la
supervisión e inspección a la que antes hemos hecho referencia, cuya finalidad es garantizar
que si una entidad, a pesar de la regulación y supervisión tradicionales, se sume en una
situación de inviabilidad, su «resolución», en definitiva, su liquidación y cierre, se produzca de
la manera más eficiente y con la menor distorsión posible del sistema financiero y económico.
Pero, para ello, no sólo se arbitra la adopción de medidas de ejecución de la resolución
(transmisión de la entidad o parte de ella a un tercero, creación de una sociedad de gestión de
sus activos «deteriorados» o «dañados», etc.) sino también la de otras preventivas, encaminadas,
si es posible, a evitar una crisis futura (la denominada «actuación temprana») y a garantizar,
incluso, que la estructura y forma de funcionamiento de las entidades permitan, caso de
producirse efectivamente esa crisis, llevar a cabo la «resolución» de forma eficiente, sin poner
en riesgo la estabilidad financiera del conjunto del sistema, ni el dinero de los depositantes (la
denominada «planificación preventiva de la resolución»).
De esta forma, casi sin solución de continuidad con las actividades de supervisión, se somete a
todas las entidades a un estrecho seguimiento que permita reflejar no ya su situación actual,
sino la previsible o que pueda anticiparse en función de distintas circunstancias que puedan
hacer peligrar su viabilidad, permitiéndose el establecimiento de las medidas correctoras o
preventivas necesarias, hasta el punto de que, en este nuevo marco regulatorio, es posible que se
imponga a entidades perfectamente solventes determinadas modificaciones estructurales,
organizativas o, incluso, de su línea de negocio para garantizar que, en el caso de que la entidad
devenga inviable, su «resolución» pueda hacerse de manera ordenada y mínimamente lesiva
para todos los intereses afectados.
Es un principio fundamental de esta nueva regulación que las «resoluciones» se lleven a cabo
sin recursos, ayudas o fondos públicos, de forma que el coste de las crisis sea soportado, en
primer lugar, por la propia entidad, sus accionistas y acreedores; después, mediante cierta
mutualización del riesgo, por el conjunto de las entidades de crédito (que, a tal efecto, deben
dotar el llamado Fondo de Resolución, cuyos recursos financieros alcanzarán al menos el 1% de
los depósitos garantizados de todas las entidades); y, sólo en última instancia, por los
depositantes, en la medida que no queden cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos (vid.
infra letra J). El Fondo Único de Resolución entró en funcionamiento el 1 de enero de 2016 y se
va dotando progresivamente por las contribuciones bancarias durante un periodo transitorio
que comprende entre 2016 y 2024, hasta alcanzar un tamaño equivalente al 1% de los depósitos
garantizados. Inicialmente, el Fondo está compartimentado por países y se irá mutualizando
progresivamente a lo largo de un período de ocho años. El 8 de diciembre de 2015, el ECOFIN
acordó que los Estados miembros participantes en la Unión Bancaria pusieran a disposición de
la Junta Única de Resolución una facilidad de préstamo para garantizar la financiación
suficiente del Fondo Único de Resolución. Estas facilidades de préstamo individuales serán
únicamente empleadas como mecanismo de última instancia. Por lo que respecta a nuestro país,
en virtud del Real Decreto-ley 4/2016, de 2 de diciembre, de medidas urgentes en materia
financiera se ha autorizado al Ministro de Economía, Industria y Competitividad a firmar el
Acuerdo de Facilidad de Préstamo entre el Reino de España y la Junta Única de Resolución, por el
cual se pone a disposición de la Junta Única de Resolución un importe de hasta 5.291.000 miles
de euros, como mecanismo de apoyo común durante el periodo transitorio del Fondo Único de
Resolución.
Es también importante subrayar que la nueva regulación atribuye la «función resolutoria» a una
autoridad distinta de la supervisora, con objeto de evitar cualquier solapamiento o interferencia
en el ejercicio de una y otra potestad administrativa. Por ello, en el caso español, la entidad
competente no es el Banco de España, sino el llamado Fondo de Reestructuración Ordenada
Bancaria (FROB).
El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria es una entidad de Derecho público que goza de
personalidad jurídica propia, correspondiendo su gobierno y administración a una Comisión
Rectora formada por once miembros designados por el Banco de España, por el Ministerio de
Economía, por el Ministerio de Hacienda y por el Vicepresidente de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-9.20
I. La Sociedad de Gestión de Activos
I. La Sociedad de Gestión de Activos
El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ha creado, bajo la denominación de «Sociedad

de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. » (SAREB), una entidad
instrumental destinada a adquirir los activos de aquellas entidades que lo precisen en el marco
de un proceso de reestructuración o resolución (v. ahora Ley 11/2015). El objetivo es alcanzar la
agrupación de activos deteriorados en su valor o que puedan dañar el balance de las entidades
de crédito, facilitando de este modo su gestión y logrando con su transmisión una traslación
efectiva de los riegos a ellos vinculados.
Esta Sociedad tiene como objeto exclusivo el indicado, esto es, la tenencia, adquisición, gestión y
enajenación de los activos que las entidades en procesos de reestructuración y resolución le
hayan transferido (concretados por el RD 1559/2012, de 15 de noviembre). En su capital
podrán participar, además del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que no podrá
ostentar la mayoría, las entidades de crédito, y las demás entidades calificadas como financieras.
A fin de asegurar que su régimen contable es coherente con el mandato de desinversión a largo
plazo que tiene que desarrollar esta Sociedad y reconociendo que la volatilidad de la evolución
del mercado inmobiliario ha tenido un impacto en la cuentas de la entidad, el Real Decreto-ley
4/2016, de 2 de diciembre, de medidas urgentes en materia financiera ha modificado la
Disposición Adicional Séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y
resolución de entidades de crédito para, en sumna, especificar más concretamente el esquema
de registro de las eventuales minusvalías resultantes de la aplicación de la normativa contable
que se realizará en el patrimonio neto de la sociedad.
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J. El Fondo de Garantía de Depósitos
J. El Fondo de Garantía de Depósitos
El Fondo de Garantía de Depósitos, en adelante Fondo, es una entidad dotada de personalidad

jurídica pública, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho
privado, a las que deben adherirse todas las entidades de crédito. Su patrimonio, con el que ha
de hacer frente a sus funciones de garantía, se nutre de las aportaciones ordinarias o
extraordinarias de las entidades de crédito en él integradas, y de los recursos captados en los
mercados financieros mediante cualesquiera operaciones de endeudamiento (v. RDL 16/2011, de
14 de febrero, modificado por la Ley 9/2102, de 14 de noviembre y por la Ley 10/2014, de 26 de
junio, así como por el Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en
materia financiera).
La función principal del Fondo es garantizar la devolución de los depósitos constituidos en

entidades de crédito, hasta la cantidad máxima de 100.000 euros por depositante, cuando la
entidad de crédito afectada se encuentra en situación de insolvencia. El Fondo cubre también,
hasta esa misma cifra, a los inversores que hayan confiado a una entidad de crédito recursos
dinerarios, valores u otros instrumentos financieros, para la prestación de algún servicio de
inversión ( art. 8, 9y 10 RDL 16/2011).
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K. Régimen sancionador
K. Régimen sancionador
El Banco de España no sólo supervisa e inspecciona, también sanciona las infracciones

cometidas por las entidades de crédito. Las infracciones se clasifican en muy graves, graves y
leves, y las sanciones se imponen, tras el oportuno procedimiento administrativo instruido por
el Banco de España, bien por el propio Banco, por el Ministro de Economía y Competitividad, o
por el Consejo de Ministros, dependiendo de su gravedad. Cabe destacar que las sanciones
(consistentes por lo general en multas o prohibiciones de actuación) pueden recaer tanto sobre
la entidad cuanto sobre los responsables de la infracción, pudiendo exigirse ambas de manera
simultánea y conjunta; y, finalmente, que, en razón a la relación de sujeción especial a que están
sometidas las entidades de crédito, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración
será independiente de la eventual concurrencia de delito o faltas penales, lo que permite, en
definitiva, la posibilidad de una doble sanción, penal y administrativa, por unos mismos hechos
(v. artículo 117 de la Ley 10/2014, de 26 de junio y STC de 30 de enero de 1981).
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III. Los contratos bancarios
9. Concepto, clasificación y caracteres
9. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y CARACTERES
Puede considerarse como contrato de crédito o, de acuerdo con la terminología tradicional,

bancario aquel que se inserta y mediante el que se desarrolla la actividad típica y específica de
intermediación crediticia. Quiere esto decir que ni todos los contratos concertados por entidades
de crédito han de ser bancarios (al igual que no lo son de seguro, todos los que conciertan en su
desenvolvimiento empresarial las compañías aseguradoras), ni todos los concluidos por las
entidades de crédito para el desarrollo de su actividad (por ej., el préstamo) son de exclusiva
utilización por las mismas. En definitiva, el contrato bancario es el concluido por una entidad de
crédito en el desarrollo de su actividad característica.
Los contratos bancarios se han clasificado tradicionalmente distinguiendo entre contratos u

operaciones bancarias activas o pasivas, según se articulen en una u otra fase de la actividad
crediticia, esto es, en la colocación e inversión, o en la captación de recursos por la entidad de
crédito. A unas y otras se unía, también comúnmente, un tercer grupo de operaciones o
contratos, conocidos como neutros o accesorios, por no ser reconducibles a ninguno de los
términos de la anterior clasificación, y que correspondían a servicios que, de manera
complementaria, prestaban las entidades de crédito en beneficio de su clientela. A nuestro
juicio, esa terminología debe ser modificada, siendo preferible hablar, respectivamente, de
contratos u operaciones de financiación, contratos u operaciones de captación de pasivos y de
servicios bancarios de pago, de custodia o garantía. Además de los referidos, las entidades de
crédito pueden prestar, como veremos, servicios de inversión, siempre que su régimen jurídico,
sus estatutos y su autorización específica las habiliten para ello (v. Lec. 42).
No obstante su diversidad, pueden subrayarse ciertos caracteres que son generales o comunes a
la mayor parte de los contratos bancarios, interesando señalar los siguientes: a) son contratos de
empresa, y deben, pues, ser considerados, en principio, mercantiles (v. Lec. 31), con
independencia de que en ocasiones se les apliquen disposiciones tuitivas y protectoras que
examinaremos más adelante; b) en la mayor parte de los casos, son contratos legalmente
atípicos, pero dotados de una acusada tipicidad negocial y social, hasta el punto de ser éste un
sector en que los usos juegan un papel de cierto relieve; c) normalmente, se conciertan
utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad de crédito, respondiendo así a
exigencias funcionales inexcusables, pero igualmente pudiendo en ocasiones comprometer,
especialmente en los supuestos de créditos al consumo, el equilibrio contractual (v. Lec. 31); y d)
son contratos, igualmente por lo común, de duración e intuitu personae, que, en definitiva,
vinculan estrechamente a las partes, y en los que, por tanto, juegan una función esencial las
exigencias de la buena fe ( arts. 1258 CC y 57 C. de C.). Ése es el fundamento último de
ciertos deberes o prestaciones accesorias que se integran en el contenido específico de cada uno
de los contratos bancarios. Nos referimos, en primer término, al deber de documentación y
contabilización que tienen las entidades de crédito de las relaciones, a veces plurales, que
establecen y desarrollan con cada uno de sus clientes que vienen así a denominarse
genéricamente, por referencia a su expresión contable, cuentas bancarias. Además del anterior,
debe citarse, en segundo término, el deber de secreto o de no revelación de los datos (saldos,
posiciones, transacciones, etc.) que conozcan como consecuencia de las relaciones establecidas
con ellos. El deber de secreto reconocido y sancionado legalmente (v. art. 83 Ley 10/2014) no ha
de sobreestimarse, pues cede en presencia de otros intereses preferentes. Así ocurre frente a la
obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas ( art. 93 de la Ley 58/2003,
de 17 de diciembre, General Tributaria) y frente a la conveniencia de prevenir la utilización
ilícita de fondos ( Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de la
financiación del terrorismo).
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III. Los contratos bancarios
10. Regulación de los contratos bancarios. Criterios de política legislativa
10. REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS BANCARIOS. CRITERIOS DE POLÍTICA LEGISLATIVA
Nuestra legislación carece de una regulación general de los diferentes contratos bancarios, por
lo que la autonomía de la voluntad y el acuerdo entre las partes ocupan un lugar central en la
labor de composición de los intereses en presencia. Ahora bien, como hemos advertido, obvias
exigencias prácticas hacen que la contratación bancaria se realice, casi siempre, utilizando
condiciones generales predispuestas por las entidades de crédito. Al mismo tiempo, en
numerosas ocasiones, el cliente puede ser considerado, de acuerdo con la legislación en la
materia, como consumidor y beneficiario, en consecuencia, de la especial protección que el
ordenamiento presta a quien participa desde esa posición subordinada en el tráfico de bienes y
servicios. La regulación convencional de los contratos bancarios debe, pues, respetar las
disposiciones tanto de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuanto de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (v. Lec. 31), cuya aplicación se extiende
también, en efecto, con carácter general, a las relaciones de las entidades de crédito con sus
clientes (v. STS de 9 de mayo de 2013). Junto a esas normas generales de protección, el legislador
ha establecido otras específicas que interesa mencionar, y que, ahora, con carácter básico, se
establecen en el artículo 5 de la Ley 10/2014 (modificado por la Ley 5/2019) para mayor
protección del cliente de entidades de crédito:
A) La preocupación por la transparencia del mercado ha conducido, en primer término, a la

promulgación de determinadas normas que regulan el hacer de las entidades de crédito en las
relaciones con sus clientes, y que, si bien les imponen deberes o imperativos que son
sancionables administrativamente, no dejan de integrarse también en el contenido de los
correspondientes contratos que celebren con sus clientes ( arts. 1258 CC y 57 C. de C.). Nos
referimos a los denominados deberes de información y publicidad de las entidades de crédito que,
previa habilitación legislativa, regula en la actualidad la Orden EHA/2899/2011, de 28 de
octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. El contenido de esta
disciplina puede resumirse en los siguientes puntos:
a) En lo que se refiere a la información precontractual, se establece que las entidades de crédito

deberán facilitar gratuitamente y con la suficiente claridad toda la que sea necesaria para que
sus clientes puedan adoptar una decisión debidamente informada.
b) Por lo que respecta a la información contractual, se prevé que las entidades de crédito deberán
hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la prestación o
servicio recibido. Además, los documentos relativos a operaciones activas o pasivas duraderas
deberán recoger el contenido adicional prescrito en la Orden que pone un especial hincapié en
que se reflejen los extremos más importantes como los relativos al devengo y liquidación de
intereses, comisiones, reembolso anticipado de la operación, etc. Las entidades de crédito
también harán constar la equivalencia entre la suma de todos los intereses, comisiones y gastos
pagados por el cliente y un tipo de interés efectivo anual, expresando, en definitiva, la
denominada tasa anual equivalente (TAE), esto es, el precio efectivamente satisfecho por la
financiación obtenida.
c) En lo relativo a la transparencia e información de las condiciones que practican, la Orden
impone a las entidades de crédito poner a disposición de los clientes (en sus establecimientos
comerciales, páginas electrónicas, etc.) los tipos de interés, comisiones y gastos habitualmente
aplicados a los servicios que prestan con mayor frecuencia. Igualmente, aquellas entidades que
permitan descubiertos en las cuentas de depósito o excedidos en las de crédito, deberán publicar
las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables a tales supuestos.
d) En materia de publicidad, se establece que, toda publicidad financiera, tal y como se define en
la Orden se deberá ajustarse a criterios específicos que garanticen su claridad y veracidad, así
como sujetarse a procedimientos de control de las propias entidades de crédito, sin perjuicio de
que el Banco de España pueda sancionar las prácticas que no cumplan con las exigencias
normativas (v. también Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio).
e) En relación con el eventual servicio de asesoramiento bancario o financiero que pueden prestar
las entidades de crédito a favor de sus clientes, la Orden requiere que se informe expresamente
al cliente sobre el hecho de que se está contratando dicho servicio así como su remuneración o
coste.
f) En materia de servicios bancarios vinculados, se exige que las entidades de crédito que
comercialicen servicios bancarios vinculados a la contratación de otros, financieros o no,
informen expresa y claramente al cliente sobre la posibilidad de contratarlos o no de manera
separada y de los costes correspondientes.
B) Por otro lado, profundizando en la política legislativa de defensa del consumidor o usuario, en
este caso, de crédito, se han establecido distintas regulaciones específicas que, en síntesis,
exponemos a continuación:
a) En primer término, cabe citar la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al

Consumo, que se aplica a los contratos en que una persona física o jurídica en el ejercicio de su
actividad o profesión conceda o se comprometa a conceder a persona física un crédito bajo la
forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de
financiación, para satisfacer exclusivamente necesidades personales, salvo que sean gratuitos,
su importe sea inferior a 200 euros, la cantidad prestada sea devuelta antes de tres meses, estén
garantizados con hipoteca, se concierte para la compra de inmuebles o se trate de operaciones
realizadas por entidades de crédito o empresas de servicios de inversión orientadas a la
adquisición de activos financieros.
Las relaciones y contratos sometidos a la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, sin perjuicio
de la aplicación de las normas que más adelante se detallan [apartados b), c) y d)], se harán
constar por escrito, bajo pena de nulidad, y en los mismos no se podrán incluir pactos, cláusulas
y condiciones contrarios a lo dispuesto en dicha Ley, salvo que sean más beneficiosos para el
consumidor. El contenido, en fin, de la Ley incluye una serie de medidas protectoras del
consumidor, referidas, entre otros extremos, a los siguientes: a) la regulación de forma detallada
de la información que debe figurar en la publicidad, comunicaciones comerciales y anuncios de
ofertas; b) la obligación de los prestamistas y, en su caso, los intermediarios, de dar la
información precontractual establecida legalmente y de advertir de los riesgos en caso de
impago o de endeudamiento excesivo, así como, finalmente, la obligación de evaluar la solvencia
del prestatario con carácter previo a la celebración del contrato de crédito; c) la inclusión
obligatoria en el documento contractual de determinados extremos de la financiación que se
consideran especialmente relevantes (por ej., tasa anual equivalente); d) la sujeción de la
modificación del coste del crédito en perjuicio del prestatario a determinadas condiciones, como
su ajuste a un índice de referencia objetivo (IPC, EURIBOR, etc.); e) el derecho del consumidor al
reembolso anticipado del crédito, con limitación de las compensaciones que en tal supuesto haya
de satisfacer; f) el especial régimen de ejercicio de los derechos del consumidor en los casos de
«contratos vinculados» (es decir, en los casos en que la adquisición de bienes o servicios se
encuentre financiada por un tercero distinto del proveedor de aquéllos), consistente en que el
consumidor puede ejercitar el derecho y, sobre todo, las excepciones derivadas del
incumplimiento del proveedor contra éste y también contra el financiador, siempre que se den el
conjunto de circunstancias requeridas al efecto en la Ley, en particular, que entre el concedente
del crédito y el proveedor de los bienes y servicios exista una acuerdo previo, concertado en
exclusiva, en virtud del cual aquél ofrezca crédito a los clientes del proveedor para la
adquisición de los bienes y servicios de éste; y que el consumidor haya obtenido el crédito en
aplicación del acuerdo previo anteriormente mencionado.
b) Igualmente, debemos mencionar las medidas introducidas por el artículo 29 de la Ley

2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, complementada por el artículo 18 de la Orden de
28 de octubre de 2011. En su conformidad, para proteger a los usuarios en el otorgamiento de
créditos y préstamos por entidades de crédito, éstas deberán evaluar la solvencia del potencial
prestatario con objeto de proceder a una concesión responsable de la financiación analizando
los ingresos de los consumidores, realizando valoraciones adecuadas de las garantías aportadas,
etc. Se exige también que las entidades faciliten a los consumidores las explicaciones oportunas
para que puedan sopesar si los productos que les ofrecen (en especial, depósitos a plazo, créditos
o préstamos hipotecarios o personales) se ajustan a sus intereses, necesidades y situación
financiera. De modo particular, también debemos referirnos al Real Decreto-ley 1/2017, de 20
de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.
Contiene medidas dirigidas a la protección a los consumidores estableciendo un cauce que les
facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tienen
suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que solucionen las
controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos
judiciales en materia de cláusulas suelo y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.
c) Como norma dirigida a la protección de los consumidores de servicios financieros

comercializados a distancia, puede destacarse la aprobación de la Ley 22/2007, de 11 de julio,
en la que se establece un régimen riguroso en cuanto a la información que deben recibir los
consumidores antes de la celebración del contrato; se regula el derecho de desistimiento a favor
del cliente; y, además, entre otras medidas, se establece un régimen sancionador de las
infracciones que puedan cometerse.
d) Finalmente, hemos de referirnos a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la

contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de
intermediación para la celebración de contratos de préstamos o crédito (que se complementa
con lo previsto en los arts. 19 y ss. Orden de 28 de octubre de 2011). La Ley tiene como objetivo
fundamental salvaguardar los intereses económicos y los derechos de los consumidores y
usuarios que contratan operaciones crediticias o su intermediación o asesoramiento con
entidades distintas de las de crédito, extendiendo a aquéllas obligaciones propias de éstas, en
particular en materia de información y transparencia de comisiones y tipos. Además, se
establece para las empresas que realicen actividades de intermediación un régimen jurídico
específico, prestando especial atención a la denominada reunificación de créditos o préstamos,
operación consistente en la agrupación de distintos créditos en uno solo de superior importe que
generalmente cuenta con garantía hipotecaria.
Por último, conviene indicar que la Ley 5/2019, de 5 de marzo, ha regulado los contratos de
crédito inmobiliario, estableciendo normas de transparencia y de conducta que imponen
obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, desarrollando su régimen jurídico y
determinando el régimen sancionador por los incumplimientos de las obligaciones establecidas.
Esta ley viene a completar y actualizar la Ley 2/2009, de 31 de marzo y la Orden 2899/2011 de 28
de octubre.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-10.1
I. Contratos de financiación
1. Noción general y clases
1. NOCIÓN GENERAL Y CLASES
Dentro de la categoría más general de operaciones de activo, es decir, de operaciones de

colocación e inversión de los recursos de que disponen (en la adquisición, v.gr., de un inmueble),
las operaciones de financiación se caracterizan por suponer la concesión de crédito a terceros de
manera directa, en términos bilateralmente negociados y sin mediar suscripción o adquisición
de valores por parte de la entidad de crédito.
Los contratos de financiación (habitualmente conocidos como operaciones activas) pueden

clasificarse de acuerdo con varios criterios: a) según su destino, se distinguen las operaciones de
crédito consuntivo para la satisfacción de necesidades de índole personal o familiar, y de crédito
productivo o empresarial, que, a su vez, puede serlo de explotación o circulante, para financiar
activos de esta clase; o de inversión, destinados a la financiación del inmovilizado; b) en atención
al sector al que se dirigen o destinan los recursos, pueden diferenciarse las operaciones
realizadas con el sector público de las realizadas con el sector privado y el exterior; c) en función
de la moneda que se utiliza, puede hablarse de operaciones en moneda propia frente a
operaciones en divisas extranjeras; d) y, en fin, por el plazo de vencimiento o devolución de los
recursos obtenidos, se clasifican en operaciones a corto (hasta un año), medio (entre uno y tres
años) y largo plazo (más de tres años).
Por nuestra parte, procederemos a analizar las operaciones activas en función de su naturaleza,
distinguiendo entre el préstamo, la apertura de crédito y el descuento, que son las modalidades
básicas y más importantes de financiación crediticia, aunque el primero de ellos no sea siempre
instrumento de ella (préstamo civil o simplemente mercantil). Junto a ellas, estudiaremos
también otras figuras contractuales más modernas como el leasing o el factoring, que responden
plenamente al concepto de operación de financiación del que partimos, sin que a ello sea óbice
el que, habitual o generalmente, se concierten por parte de establecimientos financieros
especializados.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-10.2
II. El contrato de préstamo
2. Consideración general
2. CONSIDERACIÓN GENERAL
Desde antaño, el préstamo simple o mutuo, de mercaderías, valores o, en especial, de dinero, ha

sido un contrato ampliamente utilizado, hasta el punto de ser objeto de atención por parte del
legislador mercantil que le dotó de una regulación ad hoc (arts. 311 y ss. C. de C.), distinta de la
común o general contenida en el Código Civil. Pero, en la medida en que la financiación se ha
ido concentrando en torno a entidades especializadas, el contrato de préstamo, civil o mercantil,
de dinero ha ido siendo sustituido por el préstamo bancario, es decir, por una operación de
financiación que, respondiendo a las notas definitorias de este contrato, se inserta y encaja, sin
embargo, en la actividad propia de las entidades de crédito, con la consecuencia de configurar
un tipo especial y diferenciado de préstamo cuyas características, junto a las del préstamo
mercantil en general, analizaremos a continuación, advirtiendo desde ahora que algunas
normas que regulan el préstamo son aplicables analógicamente a determinados extremos de
otras operaciones de financiación en los que pueden apreciarse similitudes o aspectos comunes
con el préstamo (v.gr., la obligación de restitución o de pago de intereses).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-10.3
3. El contrato de préstamo mercantil y el préstamo bancario. Notas definitorias y caracteres
3. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL Y EL PRÉSTAMO BANCARIO. NOTAS DEFINITORIAS

Y CARACTERES
El artículo 311 del Código de Comercio parece vincular el carácter mercantil del préstamo a
una doble circunstancia, personal y teleológica: que una de las partes, al menos, sea
comerciante, y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio. El criterio legal
que fundamenta la mercantilidad del préstamo en su accesoriedad respecto de otros actos de
comercio no sólo es fuente de incertidumbre (para calificar el préstamo habrá que atender a la
intención o voluntad expresa o tácita del prestatario o, en otro caso, esperar a que la operación
se realice para ponerla en relación con el préstamo y determinar su carácter a posteriori), sino
que, además, conduce a negar en la práctica carácter mercantil al mismo préstamo bancario,
esto es, a los préstamos realizados por entidades especialmente dedicadas al «comercio de
préstamos» cuando las cantidades prestadas no se destinen a operaciones mercantiles. Huyendo
de esa interpretación, el Tribunal Supremo declaró hace tiempo, al amparo del artículo 2 en
relación con el artículo 175 y algunos otros del Código de Comercio, que los préstamos bancarios
tienen en todo caso carácter mercantil, aunque se hagan «a favor de personas ajenas al
comercio, que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles» (SSTS de
9 de mayo de 1944 y 20 de noviembre de 1985; v. también Res. DGRN 1 de febrero de 1980). El
carácter mercantil del contrato se hace descansar, así, a la postre, en la intervención de un
empresario en el mismo: el préstamo será mercantil cuando se realice por quien tenga como
objeto de su actividad la concesión de préstamos o cuando, quienquiera que sea el prestamista,
se reciba por un empresario con destino al comercio o industria que realiza.
Esta conclusión no ha dejado de suscitar ciertas críticas, pues a fuerza de eliminar

incertidumbres y reclamar para el préstamo bancario su condición o naturaleza mercantil,
trasciende la literalidad del precepto legal y, lo que es más importante, somete a la lógica
empresarial préstamos destinados, por el contrario, a la satisfacción de necesidades personales o
familiares. En la actualidad, la cuestión puede plantearse tal vez en términos distintos, pues la
existencia de la legislación protectora de la clientela y del «consumidor» de crédito viene a
remediar o, al menos, a paliar el problema denunciado de tutela y protección, que era, en
realidad, el que se planteaba en la discusión sobre el carácter civil o mercantil de ciertos
préstamos.
Por lo demás, el préstamo mercantil ofrece, en general, los siguientes caracteres: a) es un

contrato real, que exige para la perfección la entrega de la cosa prestada, aunque parte de la
doctrina entiende que puede perfeccionarse con el mero consentimiento de las partes,
respondiendo así al sentir del tráfico mercantil, para el que la entrega es ya el primer efecto del
contrato consensual de préstamo; b) unilateral, porque sólo genera obligaciones para el
prestatario, aunque su consideración como consensual conlleva su caracterización como
contrato bilateral, ya que el prestamista está, entonces, obligado a entregar la cosa al prestatario;
c) traslativo de dominio, porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para
ser adquiridas por el prestatario; el prestamista pierde la propiedad de lo prestado, para
adquirir, en cambio, un derecho de crédito al tantumdem; y d) no formal, si bien la forma escrita
será necesaria en los préstamos con interés (art. 314 C. de C.).
En el caso del préstamo bancario, los anteriores caracteres se acomodan a las exigencias de la
moderna financiación crediticia. Por un lado, el contrato se configura de hecho por las partes
como un contrato consensual y bilateral, no siendo, en absoluto, habitual que la entidad de
crédito entregue previa o coetáneamente el objeto del préstamo (normalmente, dinero), sino,
más bien, que lo ponga a disposición del cliente mediante la acreditación a su favor del importe
de que se trate en la correspondiente cuenta bancaria. Por otro lado, por cuanto se refiere a la
forma, debe indicarse que en el caso del tráfico bancario esta operación se documenta siempre
por escrito, y que, además, con el fin de asegurar una más fácil y segura ejecución (v. arts.
1218 CC y 517 LEC. V. también disp. adic. primera y disp. derogatoria de la LC), casi sin
excepción, al igual que ocurre en las restantes operaciones crediticias activas, se documenta en
póliza o en escritura pública autorizada por notario.
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4. Objeto del contrato
4. OBJETO DEL CONTRATO
Según se desprende de los artículos 312 y 316 del Código de Comercio, el mutuo
mercantil puede recaer sobre dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y
de los valores, lo que permite que pueda hablarse de préstamo de mercaderías, valores y dinero.
Debe indicarse que, de todos ellos, el préstamo bancario de dinero es el que tiene mayor
importancia práctica, y que el préstamo de mercaderías y de valores son poco habituales, salvo
el caso de los que tienen como objeto valores negociados en un mercado secundario cuyas
exigencias hacen, por lo demás, que el legislador haya configurado un tipo o clase especial que
estudiaremos en el lugar correspondiente (v. Lec. 42).
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5. Efectos del contrato
5. EFECTOS DEL CONTRATO
De acuerdo con la tesis del carácter real y unilateral del préstamo, el prestamista no asume
obligación alguna, puesto que la entrega al prestatario del dinero o cosa fungible pactada no es
consecuencia o efecto del contrato, sino condición para su existencia. Inversamente, si el
préstamo se configura, como es habitual en la práctica, como contrato consensual y bilateral, el
prestamista está obligado a realizar esa entrega o puesta a disposición en las condiciones
pactadas.
En todo caso, parece que el énfasis debe ponerse en las obligaciones del prestatario que son las
siguientes:
A) La obligación de restitución de lo prestado. El prestatario está obligado a devolver al

prestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto de pacto,
pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho
exigiendo la devolución (art. 313 C. de C.).
El contenido de la obligación de restitución varía según cuál sea el objeto del préstamo:
a) Cuando el objeto del préstamo es dinero, el artículo 312.1 del Código de Comercio
distingue dos distintos supuestos. Por un lado, las deudas de cantidad o suma que constituyen
para el Código la regla general, y en las que el prestatario cumple devolviendo el dinero o
unidades de cuenta recibidas, pudiendo elegir la clase de dinero o moneda que va a emplear
para el pago, con tal que iguale el importe recibido (por ej., se recibe un préstamo por importe de
mil euros, cuantía que podrá devolverse en otras monedas o divisas, determinándose su
cantidad por el tipo de cambio existente en el momento de la devolución). O, dicho con palabras
del Código, «pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, en arreglo al valor
legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución». Por otro lado, regula el Código las
deudas de moneda específica (v.gr. un préstamo de mil euros) para el caso de que se haya pactado
la devolución del préstamo en una concreta moneda o divisa, en cuyo caso ha de devolverse otro
tanto de la prestada, es decir, igual cantidad o número de unidades de cuenta en la misma
especie en que se recibieron. En cualquier caso, la restitución del préstamo en dinero o divisa
extranjera deberá hacerse en conformidad con las disposiciones administrativas sobre control
de cambios, en la actualidad prácticamente liberalizados en su totalidad (v. Ley 19/2003, de 4 de
julio, sobre Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Económicas
con el Exterior).
Por otra parte, conviene precisar que la cuestión relativa a la moneda de pago es, en rigor,
distinta a la que suscita, desde la perspectiva de la obligación de restitución, la pérdida de valor
del dinero. Nuestro Código de Comercio sigue, como no podía ser de otro modo, en aras de
exigencias generales del tráfico, el denominado sistema nominalista, es decir, el principio de que
ha de devolverse el mismo número de unidades de cuenta recibido con independencia del
incremento o disminución del poder adquisitivo o valor de la moneda en que tenga que hacerse
la devolución. Ello no quiere decir, sin embargo, que el principio nominalista no pueda ser
derogado contractualmente, habiéndose usado desde antaño múltiples cláusulas especiales
dirigidas a corregir los efectos de una eventual desvalorización del dinero («cláusula oro»,
«valor oro», etc.).
Desde otro punto de vista, puede también señalarse que existen distintas formas de amortización
o restitución del dinero prestado. Ésta puede realizarse de una vez, al término del plazo pactado,
pero es más frecuente, especialmente en los préstamos bancarios, la utilización de otras
modalidades, como son las amortizaciones progresivas mediante pagos parciales en plazos
sucesivos, de igual o diferente cuantía, que se devengan sin solución de continuidad desde el
inicio del préstamo o tras un cierto período de carencia (por ej., un año). Es común, por otra
parte, al menos también en los préstamos bancarios, el pacto que permite la amortización
anticipada, que normalmente conlleva el pago de una compensación a la entidad de crédito por
los intereses que se dejan de ingresar o, si se prefiere, por la eliminación de un plazo establecido
en beneficio de ambas partes ( art. 1127 CC).
b) Por lo que se refiere a la obligación de restitución en las otras clases de préstamo, preocupa
sobre todo al legislador la eventualidad de la desaparición o extinción (prácticamente imposible
en el caso del dinero) de los valores o especie que constituyan su objeto, estableciendo que en los
préstamos de títulos de crédito o, en general, de valores, «pagará el deudor devolviendo otros
tantos de la misma clase e idénticas condiciones, o sus equivalentes si aquéllos se hubiesen
extinguido, salvo pacto en contrario». En los préstamos en especie o préstamos de mercaderías,
«deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma
especie y calidad, o su equivalente en metálico si se hubiere extinguido la especie debida» (art.
312.2 y 3 C. de C.).
B) La obligación de pagar intereses. El préstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el

interés remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado desde su entrega o
puesta a disposición, mediante acreditación, como es habitual, en una cuenta bancaria. Aunque
para el Código de Comercio el préstamo es un contrato naturalmente gratuito, pues los intereses
sólo son debidos si se pactan por escrito (art. 314), en la práctica, especialmente en la bancaria,
el préstamo es siempre, salvo casos excepcionales, retribuido u oneroso.
El Código, con acierto, reputa interés «toda prestación pactada a favor del acreedor», pudiendo
así distinguirse el interés nominal o teórico que se asigna en estrictos términos financieros a la
financiación, y el real o efectivo que, de hecho, se satisface tras la adición de comisiones (v.gr. la
comisión de apertura que en los préstamos bancarios se satisface en el momento inicial del
préstamo en compensación de los gastos en que, por información, estudio, etc., incurre la
entidad de crédito con carácter previo a la formalización de la operación) u otros gastos
repercutibles, y que, como sabemos, la regulación administrativa de las entidades de crédito
obliga en ciertos casos a expresar mediante el cálculo y expresión de la denominada tasa anual
equivalente (TAE) (v. Lec. 38).
La legislación mercantil y, por lo que se refiere al préstamo bancario, también la administrativa

autorizan para pactar el interés «sin tasa ni limitación de ninguna especie» (art. 315 C. de C.).
Pero la libertad en la tasa o tipo de interés está matizada por la Ley de Represión de la Usura, de
23 de junio de 1908, que declara nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés
notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las
circunstancias del caso. Aunque el Tribunal Supremo sentó inicialmente la doctrina de que la
Ley de Usura no era aplicable a los préstamos mercantiles, rectificó posteriormente esa posición
en la sentencia de 13 de febrero de 1941, confirmada luego por otras muchas.
El interés puede ser fijo o variable, según que el mismo quede definitivamente establecido en un
tipo determinado o se haya pactado que el mismo pueda modificarse a lo largo de la duración
del contrato. El interés variable es muy frecuente en los préstamos a largo plazo, y la finalidad
de la cláusula es mantener el equilibrio económico inicial durante toda la vida del contrato. En
la práctica suele fijarse añadiendo un margen o diferencial (spread) (0,5 por 100, 1 por 100, etc.)
a algún índice, oficial o no (v.gr., el EURIBOR) del precio del dinero para que de esta forma no
quede al arbitrio de ninguna de las partes su variación. Algunas cláusulas pactadas en
préstamos a interés variable, como, singularmente, las llamadas «cláusulas suelo» pueden, en
algunos casos, reputarse abusivas, lo que ha dado lugar, como en otro momento hemos
mencionado (v. Lección 38) al establecimiento de medidas ad hoc para la protección a los
consumidores a fin de solventar las controversias que pudieran suscitarse con las entidades de
crédito en relación con estas específicas cláusulas ( Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de
medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo).
La obligación de satisfacer intereses es accesoria de la principal de restitución, antes examinada.

De ahí que desaparezca cuando la principal se haya extinguido. El Código declara expresamente,
a este efecto, que «el recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a
los intereses pactados o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos», y
que «las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputarán en primer
término al pago de intereses por orden de vencimientos, y después al del capital» (art. 318).
C) Otras obligaciones derivadas del contrato. Con el fin de asegurarse frente al riesgo de
insolvencia sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el crédito se garantice personal
(firmas o avales de terceros) o realmente (con prendas o hipotecas de distintas clases. V. Lec. 44).
Además de ello, en los préstamos bancarios de cierta entidad suelen imponerse determinadas
obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su
situación económica y financiera (obligaciones de proporcionar información económico-
financiera, de auditarse, de asegurar determinados bienes o activos, prohibiciones de
disposición de activos, mantenimiento de determinados ratios financieros, etc.), cuyo
incumplimiento determina en algunos casos una revisión al alza de la obligación de pago de
intereses (por aumento del riesgo) y en otros faculta incluso para la resolución anticipada del
contrato.
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6. Intereses de demora
6. INTERESES DE DEMORA
Distintos de los intereses remuneratorios que hemos estudiado son los intereses moratorios o de
demora que se ligan al incumplimiento del contrato. A ellos se refiere el artículo 316 del
Código de Comercio cuando establece que los deudores que demoren el pago de sus deudas
después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado
para este caso o, en su defecto, el legal.
Frente a lo establecido en el precepto anteriormente citado que se refiere al incumplimiento de

la obligación principal de restitución, el artículo 317 del Código dispone que «los intereses
vencidos y no pagados no devengarán intereses», prohibiendo de esta manera el anatocismo o
devengo de intereses moratorios por impago de intereses remuneratorios. El precepto autoriza,
sin embargo, a los contratantes para «capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que,
como aumento del capital, devengarán nuevos réditos» siempre que se pacte de forma expresa.
La regla tiene como límite la interposición de una demanda, tras la que no podrán hacerse
nuevas acumulaciones de intereses al capital para exigir mayores réditos (art. 319 C. de C.). A
diferencia del sistema del Código de Comercio, en el préstamo civil los intereses no se capitalizan
y tan sólo devengan los intereses legales desde que son judicialmente reclamados ( art. 1189
CC).
A nuestro juicio, el régimen legal de los intereses de demora debe considerarse Derecho
dispositivo. La prohibición del anatocismo, la capitalización de intereses, la aplicación del tipo
pactado o legal de interés, etc., no son sino pautas normativas que tratan de mantener una cierta
proporcionalidad en la determinación del superior coste o prima de riesgo que ha de satisfacerse
por una financiación que, por alguna circunstancia, se desarrolla anómalamente. Desde esta
perspectiva, acaso pueda reconocerse a las partes una amplia libertad para fijar esa
remuneración adicional en los términos que tengan por oportunos, siempre que se respeten los
límites especiales que el licitum agere encuentra en este campo, y que se recogen en
disposiciones de carácter tuitivo y protector y en la Ley de Represión de la Usura o percepción
de unos intereses notablemente superiores a los correspondientes a las circunstancias del caso,
y, por ello, ni siquiera justificados por el incumplimiento del deudor. Por este ángulo, viene
también a ponerse de manifiesto que el interés de demora no es, en el fondo, algo muy distinto a
una cláusula penal (pues se trata de una obligación que nace, y es exigible sólo cuando
previamente se incumple otra), precisando la determinación de su validez y eficacia un
enjuiciamiento que ha de hacerse necesariamente caso por caso.
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7. Extinción del contrato de préstamo
7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO
Por lo común, el contrato de préstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones

contraídas por el prestatario. En la práctica, los contratos configurados como bilaterales suelen
incluir, sin embargo, un surtido repertorio de cláusulas que permiten su resolución anticipada
por parte de la entidad de crédito ( art. 1124 CC), las cuales, siendo, en principio, válidas,
deben analizarse no sólo desde la perspectiva del pacta sunt servanda, sino también a la luz de
las exigencias de la buena fe ( art. 7 CC) y de las nuevas orientaciones de política legislativa en
materia de contratación bancaria, particularmente en los casos en que el cliente puede ser
considerado «parte débil» del contrato. Desde este prisma, así como parece, en principio,
justificada la resolución unilateral por incumplimiento de las obligaciones de pago de intereses o
principal (v., sin embargo, STS de 27 de marzo de 1999), o cuando el préstamo se hubiese
dedicado a una finalidad distinta de aquella para la que se concedió, ofrecen más dudas otros
supuestos incluidos en condiciones generales sin justificación suficiente, fundamentados en
apreciaciones meramente subjetivas de la entidad de crédito o en causas ajenas al contrato de
préstamo propiamente dicho.
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8. Préstamos especiales
8. PRÉSTAMOS ESPECIALES
A) Préstamo con garantía de valores. Al contrato de préstamo se añade o superpone en esta

ocasión una específica garantía real, por lo que se estudia en el lugar correspondiente (v. Lec.
44).
B) Préstamo sindicado. Junto a los préstamos donde la posición del prestamista es asumida por
una sola entidad, existen otros supuestos, normalmente referidos a operaciones bancarias de
importante volumen, en que aquella posición es compartida por varias entidades de crédito que
prestan, en la proporción que convengan, los fondos entregados al cliente, que normalmente es
una empresa o entidad de gran dimensión.
De estos préstamos, deben destacarse los siguientes aspectos: a) en primer término, la

importancia que en muchos casos asume la estructuración y preparación de la operación (es
decir, la formación del sindicato de entidades, la búsqueda de las que están dispuestas a
participar en una concreta operación con un determinado cliente con el que incluso pueden no
haber tenido relación previa, así como la distribución entre ellas del importe que ha de ser
prestado). Esta labor es desarrollada por el banco llamado «director» de la operación que
normalmente es también uno de los más importantes partícipes en la misma, y que obtiene por
esa labor de preparación una específica contraprestación o compensación; b) en los clausulados
de los contratos, asume particular importancia la delimitación de la posición contractual de cada
una de las entidades partícipes, que no se obligan solidariamente frente al prestatario, se
reservan la titularidad y el ejercicio individualizado de ciertas facultades contractuales (v.gr., la
resolución «parcial» del contrato en ciertas hipótesis), y que sin embargo, también articulan en
el contrato la adopción y el ejercicio conjunto de algunas decisiones (por ej., la resolución «total»
del contrato). Además de ello, resulta característico de estas operaciones el establecimiento de
numerosas y detalladas obligaciones complementarias que regulan ciertos aspectos del
comportamiento económico del deudor durante la vida del préstamo, e intentan preservar las
bases que se tuvieron presentes en la concesión del préstamo («covenants»), y, en fin, c) es
también de relieve la labor del banco agente, coincidente o no con el «director», y que,
igualmente, mediante la obtención de una determinada remuneración (comisión de «agencia»)
desarrolla, por mandato o encargo de las entidades participantes, la tarea de procurar la
correcta ejecución del contrato (recibir la información económico-financiera que deba
proporcionar el prestatario a lo largo de la vida del préstamo o percibir los abonos que realice y
distribuirlos, llevar a cabo notificaciones, etc.) y, en general, efectuar el seguimiento de la
relación con el cliente hasta su terminación.
C) Préstamo participativo. Consiste en una financiación normalmente ligada a situaciones de

dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora cuyo régimen se establece en el artículo
20 del Real Decreto-ley 7/1996 (modificado por la disp. adic. segunda de la Ley 10/1996, de
18 de diciembre, por el RDL 4/2004, de 5 de marzo y por el apartado 1.d) de la disp. adic. tercera
de la Ley 16/2007, de 4 de julio). Sus características básicas son las siguientes: a) la primera es
que la entidad prestamista (que no ha de ser necesariamente una entidad de crédito) percibe un
interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad de la empresa
prestataria. A dicho efecto, que es esencial en la configuración legal de esta clase de préstamo,
las partes gozan de una amplia libertad de criterio, pudiendo utilizar como base para el cálculo
del interés el beneficio neto, el volumen de negocio o cualquier otro parámetro que libremente
acuerden, sin perjuicio de que, además, puedan también establecer, como elemento natural del
contrato, un interés fijo e independiente de la evolución de la actividad de la empresa
prestataria; b) los préstamos participativos se consideran legalmente como patrimonio neto
(fondos propios) a los efectos del régimen legal de reducción del capital y liquidación de
sociedades ( arts. 317 y 363 LSC); c) en punto a la prelación de créditos, los participativos
se sitúan después de los acreedores comunes. Se sigue, de ahí, la naturaleza subordinada de
estos créditos, colocándose los acreedores por préstamos participativos, cualquiera que sea la
forma en que se documenten, en último lugar después de los acreedores comunes; d) y, en fin,
las amortizaciones anticipadas deben compensarse, por ello, caso de realizarse, con un aumento
de fondos propios de igual cuantía, incremento que no puede provenir de la actualización, ni de
la revalorización de activos.
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III. La apertura de crédito
9. Concepto, función económica y naturaleza jurídica
9. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y NATURALEZA JURÍDICA
La apertura de crédito, que está mencionada, pero no regulada por nuestro Código de
Comercio (v. arts. 175 y 177), es un contrato por el que la entidad de crédito se obliga, durante un
cierto plazo y hasta una cantidad determinada, a poner a disposición del cliente la suma o sumas
de dinero que le demande y a realizar otras prestaciones pactadas en el contrato.
La función económica del contrato es asegurar al cliente o acreditado no la disposición, sino la

disponibilidad de una cierta suma o crédito, de la que podrá hacer uso, durante el tiempo
pactado, en el modo y cuantía que precise. Por ello, le caracteriza una mayor flexibilidad y
elasticidad que el préstamo, estando especialmente indicada esta figura crediticia para
profesionales y empresarios.
Goza de una propia naturaleza jurídica, sin confundirse con el préstamo. Se trata también de un
contrato definitivo, en la medida en que vincula a las partes desde su conclusión al cumplimiento
recíproco de sus obligaciones, sin que sea precisa ninguna ulterior manifestación de voluntad.
Los actos de utilización de la disponibilidad o de disposición del crédito son meros actos, o, en su
caso, negocios de ejecución o de cumplimiento de la obligación de financiación ya asumida en el
contrato por parte de la entidad de crédito.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-10.10
10. Clases
10. CLASES
La apertura de crédito puede ser simple o en cuenta corriente. Es simple cuando se concede al
acreditado el derecho de disponer por una sola vez, en un acto o en varios, de la disponibilidad o
crédito. Es en cuenta corriente cuando, además de disponer, el cliente puede, durante el plazo de
vigencia del contrato, realizar reintegros o reembolsos, de manera que se recree o reitere en el
tiempo la disponibilidad que la entidad de crédito le ha concedido, justificando así la
denominación de cuenta de crédito que en la práctica recibe este contrato. En estos casos, la
entidad de crédito carga en la cuenta del cliente las sumas de que vaya disponiendo, y, por el
contrario, le abona las entregas que efectúe. De esta forma, rebajando el saldo el acreditado
mediante abonos o ingresos en la cuenta, podrá utilizar más de una vez durante el transcurso
del contrato el crédito abierto por la entidad, con lo que aumentan las ventajas de orden
económico de esta operación crediticia.
Desde otro punto de vista, suele diferenciarse entre aperturas de crédito propias o a favor del
contratante e impropias o a favor de un tercero. En rigor, la apertura de crédito impropia es,
como tal, poco frecuente en la práctica. El crédito documentario, que es la operación bancaria
más frecuentemente citada como ejemplo de apertura de crédito impropia, constituye en
realidad un supuesto más complejo y con una función práctica diferente (v. Lec. 40).
Como ocurre en el caso del préstamo, la apertura de crédito suele garantizarse, con garantías
personales o reales. En los supuestos de mayor riesgo o cuantía, suele recurrirse también a la
sindicación (créditos sindicados), valiendo en este punto las indicaciones efectuadas
anteriormente sobre el préstamo sindicado. En la práctica no es infrecuente que a la sindicación
se una el llamado «crédito-subasta». En estos casos, el acreditado no dispone directa e
inmediatamente de las sumas que precise, sino que debe dirigir una solicitud de disposición al
banco agente encargado de ofrecer y subastar entre las entidades participantes la demanda de
financiación o crédito realizada por el cliente. En el caso de que la subasta quede desierta, el
cliente puede recurrir subsidiariamente al crédito que a tal efecto se prevé en el contrato.
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11. Efectos del contrato
11. EFECTOS DEL CONTRATO
La apertura de crédito es un contrato inequívocamente consensual (no real) y bilateral,

generador de obligaciones para ambas partes.
A) Obligaciones de la entidad. La entidad de crédito viene obligada a poner a la disposición del

cliente las cantidades o a realizar las prestaciones que éste le exija dentro de los límites
cuantitativos, modales y temporales pactados. Determinado el crédito por su importe, toda
operación que sobrepase el montante inicialmente convenido («sobregiro» o «descubierto») será
facultativa para la entidad de crédito, y no constituirá, en rigor, realización del crédito abierto.
El crédito deberá utilizarse en la manera o modo previstos en el contrato, y que pueden ser
desde los más sencillos consistentes en la retirada de numerario (crédito con movimiento de
caja) a los más complejos, en los que se utiliza la firma de la entidad de crédito, esto es, se
compromete su patrimonio en favor del cliente mediante la aceptación de letras o prestaciones
de fianzas o avales (crédito de aceptación o de garantía), pasando por la utilización de la
disponibilidad como caja propia para realizar pagos a terceros por medio del libramiento de
cheques, la realización de transferencias o la domiciliación de pagos. En la práctica, las
entidades de crédito abren los créditos por períodos de corta duración, por lo general
prorrogables tácitamente previa liquidación y pago o adeudo en cuenta de la comisión e
intereses devengados. Nada impide, sin embargo, la existencia de créditos a largo plazo,
especialmente cuando cuentan con las oportunas garantías.
B) Obligaciones del acreditado. El acreditado asume normalmente en la apertura de crédito tres

distintas obligaciones: a) la de satisfacer a la entidad de crédito las comisiones pactadas que,
como regla general, son la de apertura, equivalente a la estudiada en el contrato de préstamo, y
la de no disposición que remunera la puesta a disposición y no utilización por el acreditado de la
suma o cuantía pactada; b) la de reintegrar a la entidad de crédito el saldo que a su favor arroje
la cuenta de crédito al tiempo de su cancelación y liquidación, debiendo señalarse que la
amortización puede ser total en un solo plazo o parcial en varios sucesivos; y c) la de satisfacer
los intereses que se devenguen, lo que se lleva normalmente a efecto al término de períodos
temporales fijados en el contrato (meses o trimestres, por lo general), tomando como base el
saldo que, día a día, haya arrojado la cuenta.
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12. Extinción del contrato y liquidación de la cuenta
12. EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y LIQUIDACIÓN DE LA CUENTA
La apertura de crédito se extingue por las causas establecidas en el contrato. A las

consideraciones ya efectuadas en relación con el préstamo, debe quizás añadirse que cabe
aceptar el desistimiento unilateral (ad nutum) en los supuestos, poco frecuentes, de los contratos
concluidos por tiempo indeterminado, siempre que se realice, desde luego, de conformidad con
las exigencias de la buena fe que, como mínimo, requieren la existencia de un plazo de preaviso
para la restitución de los fondos de que se haya dispuesto.
Concluido el contrato, procede que el acreditado cumpla la obligación de reintegrar a la entidad

el saldo que, en su caso, resulte a su cargo. En ese momento asume una gran importancia en este
contrato, aunque no sea privativo del mismo, el a veces llamado «pacto de liquidez», por el que
la entidad de crédito puede fijar o liquidar unilateralmente la cantidad adeudada por el cliente y
de esta forma dar cumplimiento a uno de los requisitos que nuestro ordenamiento procesal
exige para el despacho de ejecución. Esta práctica bancaria, que encontró desde antaño respaldo
normativo y jurisprudencial (v. STC de 10 de febrero de 1992), se encuentra en la actualidad
regulada por el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la admite en relación
con contratos formalizados en póliza o escritura pública, «siempre que se haya pactado en el
título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada
por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título».
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-10.13
IV. El contrato de descuento
13. El descuento. Concepto, función económica y naturaleza jurídica
13. EL DESCUENTO. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y NATURALEZA JURÍDICA
Al igual que la apertura de crédito, el descuento es un contrato que, a pesar de su importancia

económica, carece de regulación legal. Puede definirse como aquel contrato por el que una
entidad crediticia anticipa a un cliente el importe de un crédito pecuniario no vencido que éste
tiene contra un tercero, con deducción de un interés o porcentaje y a cambio de la cesión del
crédito mismo «salvo buen fin».
La finalidad de la operación de descuento es esencialmente crediticia. Para el cliente representa

la posibilidad de anticipar el importe de sus créditos frente a terceros, permutando, como indica
la jurisprudencia, un activo (el crédito) por otro más líquido, normalmente el abono en cuenta
de su importe menos el descuento (SSTS de 25 de marzo y 21 de julio de 1993). Para la entidad de
crédito el descuento representa, al mismo tiempo, un eficaz instrumento de concesión de
crédito, el medio acaso más apto para la movilización e inversión rápida, segura y a corto plazo
de los capitales recibidos en depósito, pues respalda la concesión del crédito a su cliente con la
adquisición del derecho, normalmente exigible en corto plazo, que ostenta frente al tercero. De
ahí que la cartera de estos créditos constituya una importante partida de los balances bancarios.
Pero, además, sin esperar al vencimiento de los créditos descontados, la entidad puede a su vez
movilizarlos, obteniendo fondos líquidos mediante su nuevo descuento con otras entidades de
crédito o con el Banco de España. Se configura así la operación o contrato que podemos
denominar redescuento, cuya principal utilidad económica es la de contribuir a regular la
liquidez de las entidades de crédito y del mercado crediticio en su conjunto.
Así las cosas, concebido el descuento como una operación crediticia no cabe asimilarlo, como a
veces se ha hecho, con la compraventa o cesión de créditos, pues aunque se produce una
transmisión del crédito en favor de la entidad crediticia, la misma tan sólo puede comprenderse
como una medida instrumental para la finalidad principalmente buscada por las partes, que es
la obtención y concesión de financiación. Desde este punto de vista, el descuento también se ha
aproximado al préstamo, con el que comparte su finalidad crediticia, pero del que se distingue
jurídicamente con nitidez, como comprobaremos al estudiar sus caracteres y efectos. Se trata, en
realidad, de un contrato autónomo, con fisonomía propia y distinta, que no permite su
identificación con ninguna otra figura jurídica, como reiteradamente ha señalado nuestra
jurisprudencia (SSTS de 21 de noviembre de 1984, 20 de febrero de 1985, 21 de julio de 1993 y 10
de marzo de 2000).
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14. Clases de descuento
14. CLASES DE DESCUENTO
Tradicionalmente, el descuento se ha referido a créditos incorporados a títulos, especialmente

cambiarios (pagaré y, sobre todo, letra de cambio), pues éstos han sido, en efecto, durante mucho
tiempo los instrumentos típicamente descontables, habida cuenta de su fácil instrumentación y
de la fuerte protección que conferían a la entidad descontante (bastaba librar la letra a la orden
de la entidad descontante o endosarla a su favor, sin requerirse una reglamentación jurídica
detallada del negocio, al beneficiarse ope legis la entidad descontante del rigor cambiario). En la
actualidad, el descuento cambiario ha perdido parte de su importancia, no sólo porque la han
perdido los títulos cambiarios, sino también porque se han ido generalizando los descuentos de
créditos que, si bien carecen de la protección cambiaria, gozan, en cambio, de la económica
proporcionada por la indubitada solvencia del deudor (es el caso, por ej., del descuento de
certificaciones administrativas), o por las específicas garantías que presta el cliente.
Así ocurre particularmente en las llamadas «líneas de descuento», es decir, en aquellos

supuestos, muy frecuentes en la práctica, en los que en lugar de convenirse un contrato aislado
de descuento, las entidades de crédito se obligan frente a sus clientes a descontar todos los
créditos que se le remitan, dentro de unas características determinadas, hasta el límite máximo
de una cierta suma. En tales casos, la entidad de crédito entregará por caja o, más
frecuentemente, abonará en la cuenta del cliente las sumas correspondientes a los créditos que
éste le vaya indicando para el descuento, y el montante del crédito se va renovando a medida
que se cobran los descontados. De este modo, mientras dure el contrato se establece una
rotación continua de descuentos y cobros, y, si bien el importe de los créditos descontados y no
pagados no deberá rebasar en ningún momento la cifra máxima convenida, la suma total de los
descontados a lo largo de la vida del contrato puede superarla, en cambio, muy ampliamente.
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15. Caracteres y efectos del contrato
15. CARACTERES Y EFECTOS DEL CONTRATO
Aunque nada impide que el descuento se convenga verbalmente, y así ocurría con frecuencia en
los supuestos de descuento aislado de una letra de cambio, en la práctica se recurre a la
suscripción de las correspondientes pólizas o escrituras que gozan de las ventajas que les
atribuyen los artículos 517 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, anteriormente
citados. Conforme a su actual configuración práctica y a los principios generales de nuestro
ordenamiento, el descuento puede caracterizarse, por otra parte, como un contrato consensual
(no real) y bilateral, generador por lo tanto de obligaciones para ambas partes; y, desde luego,
oneroso, porque cada uno de los contratantes obtiene del otro una ventaja o beneficio
patrimonial: el cliente obtiene la disponibilidad o entrega de una determinada cantidad o suma,
y la entidad de crédito percibe, en compensación, un interés que se descuenta del importe
anticipado.
La principal obligación de las entidades de crédito en el contrato de descuento es la de entregar

o poner a disposición del cliente el importe de los créditos descontados con la deducción
correspondiente al interés pactado o convenido. A cambio de esta financiación, el cliente ha de
ceder o transmitir a la entidad de crédito, en la forma que corresponda al tipo de crédito que se
descuente, la titularidad del crédito que ostenta contra el tercero. Esa transmisión no se hace en
pago, sino para pago, y, por lo tanto, el cliente se convierte en deudor de la entidad de crédito
por el importe del nominal financiado, debiendo así reflejarlo en su contabilidad. Ahora bien, la
obligación del cliente de restitución a la entidad de crédito del importe descontado está
condicionada al impago del crédito cedido, de modo que la entidad de crédito sólo podrá exigir a
su cliente la devolución de lo anticipado si el tercero no paga al vencimiento. Por el contrario, si
el crédito cedido se paga, el cliente se libera de cualquier responsabilidad frente a la entidad de
crédito.
De ahí la peculiar situación en que se encuentra la entidad de crédito descontante: por una
parte, la entidad de crédito no está obligada a actuar contra el deudor del crédito, aunque en su
condición de titular del mismo pueda exigirle el pago, utilizando para ello todas las acciones,
incluidas, en su caso, las cambiarias, que le asistan. Por otra parte, la entidad descontante debe
realizar todos los actos necesarios para la conservación del crédito descontado, pues en otro caso
podría producirse igualmente la liberación del cliente por aplicación del principio general que
en orden al pago establece el artículo 1170 del Código Civil. Por lo general, ante el impago
por parte del tercero, las entidades de crédito hacen uso de la cláusula «salvo buen fin», es decir,
exigen directamente de su cliente la devolución del importe anticipado, reintegrándole, una vez
obtenido aquél, en la titularidad del crédito contra el tercero. Las entidades de crédito suelen
hacer esto último cargando en cuenta a los clientes los créditos o efectos impagados, amén de
poder ejercitar contra ellos las acciones cambiarias o derivadas del contrato de descuento que
en cada caso procedan.
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El descuento se extingue al vencimiento del crédito descontado, bien por el pago realizado por el
deudor, bien, en caso de impago, por el reintegro del cliente a la entidad de crédito de la
cantidad recibida más los gastos. El pago o el reintegro deberán ser totales. La entidad de crédito
no viene obligada a admitir pagos parciales.
La acción de la entidad de crédito contra el deudor por razón del crédito descontado estará
sometida, en orden a la prescripción, a las normas inherentes a la naturaleza del crédito mismo.
En el descuento de efectos cambiarios regirán los plazos de prescripción de la Ley Cambiaria. La
acción de la entidad de crédito contra el cliente descontatario, como fundada en el contrato de
descuento, está sometida a la prescripción ordinaria de cinco años (arts. 943 C. de C. y 1964
CC).
Como en los demás contratos de crédito, pueden preverse causas de vencimiento anticipado del
contrato que, en principio, conceden a la entidad de crédito la facultad de exigir la restitución
inmediata de los importes anticipados, valiendo en este punto las consideraciones que sobre el
particular se han realizado con ocasión del estudio del préstamo y de la apertura de crédito. (En
relación con los efectos de la declaración del concurso, vid. SSTS de 31 de octubre, de 19 de
diciembre de 2011 y de 26 de mayo de 2014).
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V. El contrato de «factoring»
17. Noción general
17. NOCIÓN GENERAL
El contrato de factoring es un contrato en virtud del cual un empresario (por lo general, una
pequeña o mediana empresa) asigna los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a
otro empresario especializado (la sociedad de factoring, que legalmente ha de ser una entidad o
un establecimiento financiero de crédito), y que se compromete, a cambio de una comisión o
precio, a prestar un conjunto de diversos servicios relacionados con ellos.
La entidad de factoring se encarga, en primer lugar, de gestionar el cobro de los créditos que le
son asignados y de llevar su contabilidad (servicio administrativo o de gestión), descargando al
empresario de estas labores administrativas y permitiéndole concentrarse en la actividad de
producción de bienes y servicios que caracteriza su actuación en el mercado. Además, y previa
solicitud del empresario, es habitual que la sociedad de factoring financie los créditos que le son
transmitidos, anticipando su importe antes del vencimiento con deducción de los
correspondientes intereses (servicio de financiación, materialmente equivalente al que
proporcionaría un contrato de descuento). Por último, las entidades de factoring suelen cubrir
también el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario, abonando a éste el importe de
los créditos cedidos que resulten impagados (servicio de garantía).
La relación de factoring está gobernada por el llamado principio de globalidad, por el cual el
empresario se obliga a ceder la totalidad o categorías previamente determinadas de los créditos
que se originen en su actividad profesional. Pero ello no implica que todos los créditos se
beneficien por igual de todas las funciones desarrolladas por la sociedad de factoring, pues los
servicios pueden adaptarse a las concretas necesidades de cada empresario y combinarse de
distinta forma en relación a cada uno de los créditos que vengan cedidos. Además, los servicios
más cualificados de financiación y de garantía suelen limitarse a los créditos que sean
aprobados por la propia sociedad de factoring, de forma singular o –como suele ser habitual–
mediante la previa concesión de «líneas de riesgo» en relación con los distintos clientes del
empresario.
En la práctica, la asignación de los créditos del empresario a la sociedad de factoring se canaliza

a través de una transmisión o cesión de créditos, de carácter limitado o pleno, según lo exija la
naturaleza de los servicios requeridos por el cliente. Con el fin de amoldar el régimen jurídico de
la cesión de créditos a las necesidades operativas de los contratos de factoring, el legislador ha
previsto una disciplina especial para las cesiones realizadas por empresarios en favor de
entidades de crédito pensando fundamentalmente en este contrato. En esencia, esta regulación
especial, contenida en la disposición adicional tercera de la Ley de 5 de enero de 1999,
modificada por la Ley de 30 de octubre de 2007, viene a permitir que, bajo determinadas
condiciones, el acto de cesión pueda recaer simultáneamente sobre una masa de créditos,
incluyendo los créditos futuros o no nacidos que puedan originarse en la actividad empresarial
del cedente. Con ello se evita que el empresario tenga que ir cediendo –de forma singular y a
medida que vayan naciendo– los créditos que se comprendan con el contrato, simplificando así
su gestión y ejecución.
En todo caso, al ser una figura atípica, el régimen del contrato de factoring (obligaciones de las
partes, supuestos de incumplimiento, extinción, etc.) queda remitido a lo que libremente
convengan las partes.
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VI. El contrato de arrendamiento financiero («leasing»)
18. Concepto, clases y naturaleza jurídica
18. CONCEPTO, CLASES Y NATURALEZA JURÍDICA
La operación de leasing requiere, en su conjunto, el concurso de tres partes: el empresario,

usuario o arrendatario que precisa determinados bienes para su actividad (generalmente bienes
de equipo, plantas o instalaciones industriales), pero que no dispone o no quiere arriesgar los
capitales necesarios para comprarlos; el fabricante o vendedor de los bienes en cuestión, y la
sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora (una entidad o establecimiento financiero
de crédito) que intermedia en la operación prestando la oportuna financiación al empresario. A
estos efectos, la sociedad de arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien en
cuestión, siguiendo las especificaciones del empresario o usuario, para cederle posteriormente
su uso a cambio de una contraprestación consistente en el pago de cuotas periódicas. El contrato
se completa además con una opción de compra en favor del usuario, ejercitable al término del
plazo (plazo que suele coincidir con el período de vida útil del objeto), y a cambio del pago de un
precio, que suele conocerse como «valor residual». El empresario usuario puede optar así entre
la adquisición del bien, su devolución a la sociedad de arrendamiento financiero (que a su vez
podría cederlo a un nuevo usuario) o, en su caso, la celebración de un nuevo contrato de leasing
(sobre los diversos elementos que integran este concepto, v. disp. adic. 3ª Ley 10/2014).
El leasing presenta en la práctica distintas modalidades. Según la naturaleza del bien que la
entidad especializada adquiera a instancias del usuario que lo precisa, puede ser mobiliario o de
«equipo» e inmobiliario. Cabe asimismo diferenciar el leasing de amortización total y parcial. En
el primero, las cuotas que periódicamente satisface el usuario cubren la totalidad de los costes
de la inversión realizada, de manera que el precio asignado al bien para el supuesto de ejercicio
de la opción de compra es residual o simbólico; en el segundo, por el contrario, las cuotas son
más bajas, y no alcanzan a satisfacer la totalidad de los costes, de modo que la entidad aún debe
recuperar una parte sustancial de éstos al término del contrato, lo que llevará a efecto sea
enajenando el bien por un precio significativo al mismo usuario de la inversión o a un tercero,
sea volviéndolo a explotar en régimen de leasing o arrendamiento. Distinto del leasing
propiamente dicho es el llamado leasing operativo o renting, que en realidad no se diferencia
sustancialmente de un negocio normal de arrendamiento; en este caso, en efecto, la sociedad de
renting corre con el riesgo de la inversión, al adquirir determinados bienes por iniciativa propia
que luego cede a empresarios por cortos períodos de tiempo.
Hechas las anteriores precisiones, podemos afrontar la cuestión relativa a la naturaleza jurídica
de este contrato. En nuestra opinión, no cabe calificarlo como un arrendamiento, pues la
función del contrato no es tanto ceder el uso del bien cuanto financiar la posibilidad de
explotarlo o disfrutarlo, como bien muestra que en la práctica el leasing se configure, en
realidad, como una alternativa al préstamo de dinero o a otros contratos de financiación, frente
a los que proporciona, sin embargo, la garantía adicional representada por la titularidad que la
entidad de leasing adquiere y mantiene sobre los bienes adquiridos durante toda la vida del
contrato (a diferencia de lo que ocurre, v.gr., en el mutuo. V. arts. 1740 y 1753 CC). Menos
aún cabe considerarlo, como a veces se ha sostenido, una compraventa a plazos, pues la
adquisición del bien por el usuario es meramente eventual y no se produce en todos los casos,
aunque ciertamente no cabe negar que en los leasings de amortización total acaban
produciéndose efectos económicamente muy similares, en especial cuando la vida útil del bien
coincide, como suele ser habitual, con el fin del plazo de duración del contrato. Tampoco, en fin,
puede reputarse un comodato o préstamo de uso, pues este tipo negocial es legalmente
incompatible con la percepción de emolumento alguno ( art. 1741 CC). Por ello, estimamos que
el contrato de leasing constituye, en rigor, un contrato sui generis (STS de 10 de abril de 1981), de
carácter, como decíamos, ciertamente, financiero, pero cuya especificidad radica en que la
financiación, en lugar de prestarse directamente al cliente, se le facilita indirectamente, mediante
la previa adquisición y cesión del bien que precisa; es decir, en puridad, mediante la realización
de la inversión por un tercero y su explotación por el interesado, que ha de satisfacer tanto el
coste de adquisición cuanto el financiero correspondiente.
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VI. El contrato de arrendamiento financiero («leasing»)
19. Contenido y extinción del contrato
19. CONTENIDO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El contrato de leasing carece de una regulación sustantiva propiamente dicha en nuestro

Derecho, aunque diversas disposiciones han disciplinado algunos aspectos de su régimen
jurídico (v. la citada disp. adic. tercera de la Ley 10/2014, la disp. adic. primera de la LVPBM, y
el art. 128 LIS), por lo que habrá de estarse, ante todo, a los pactos concluidos entre las
partes, pudiendo, en su defecto, aplicarse analógicamente las disposiciones legales que regulan
los contratos con los que presenta mayor afinidad, debiendo advertirse, por último, que las
limitaciones que en particular impone el legislador fiscal al contenido del contrato (v.gr. la
naturaleza o utilización empresarial de los bienes, la duración mínima de dos años cuando tenga
por objeto bienes muebles y de diez cuando sean inmuebles, o el carácter necesariamente
constante o creciente de las cuotas correspondiente al coste del bien), aunque no afectan a la
validez jurídico-privada de los contratos que las ignoren, condicionan, por el contrario, el
disfrute de sus ventajas fiscales (especialmente, la consideración de las cuotas como gasto
deducible), factor decisivo, en muchos casos, para la conclusión del contrato.
Por lo que se refiere al contenido obligacional del contrato, conviene indicar que la primera
obligación de la entidad de leasing es la de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con
las instrucciones del usuario (v. STS de 1 de marzo de 2011). La entidad compra, en efecto, por
cuenta e interés del cliente, por lo que, aunque conserva la titularidad del bien, no responde de
los vicios que puedan aquejarlo, debiendo tan sólo cederlo, en los términos convenidos, al
cliente, quien, por su parte, queda subrogado en los derechos y acciones que correspondan a
aquélla frente al vendedor. Además, durante la vigencia del contrato, el cliente debe satisfacer
lógicamente las cuotas pactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y conservarlo
diligentemente, corriendo en todo caso con el riesgo de su pérdida o deterioro. En garantía del
cumplimiento de esta obligación, los contratos suelen reservar un derecho de inspección en
favor de la sociedad de leasing e imponen a cargo del usuario la obligación de asegurar los
bienes.
Además de ello, debe tenerse en cuenta que el legislador ha apreciado la conveniencia de

robustecer la posición jurídica de las entidades de leasing tanto frente al cliente como frente a
los terceros que, eventualmente, puedan adquirir el bien financiado. En efecto, los contratos de
arrendamiento financiero sobre bienes muebles que reúnan las características señaladas en el
artículo 1 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (recaer sobre bienes no consumibles
e identificables) y los requisitos de la disposición adicional tercera de la Ley 10/2014, antes
citada, podrán ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles (v. disp. adic. primera LVPBM,
apartado 1.º, Decreto 1828/1999 y Lec. 32). En el caso de los contratos de leasing inmobiliario, el
derecho de la entidad de leasing sobre el bien cedido podrá acceder al Registro de la Propiedad
al amparo de las normas generales de la legislación hipotecaria ( arts. 1 y 2 LH y 7 RH).
Por otra parte, frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing, además de las acciones
declarativas o ejecutivas (si cuenta con un título de esta naturaleza para acreditar su derecho)
que le correspondan, podrá declarar resuelto el contrato e instar al juez, a través de un breve
procedimiento especial, la recuperación de los bienes cedidos, sin perjuicio del derecho del
cliente a plantear otras pretensiones relativas al contrato de arrendamiento financiero en el
procedimiento declarativo que corresponda (v. disp. adic. primera citada y art. 16.2LVPBM,
modificados por la disp. final séptima LEC).
Particular interés tiene el precisar la posición de la entidad de leasing en los supuestos de

embargo y concurso del usuario. Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor del
cliente, la entidad de leasing puede, como propietaria, interponer la correspondiente tercería de
dominio (en contra, SSTS de 28 de marzo de 1978 y 28 de mayo de 1990, dictadas en supuestos de
leasing de amortización total calificados de compraventas a plazo). En los supuestos de concurso,
la Ley Concursal extiende a la recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento
financiero el régimen establecido para los acreedores con garantía real sobre bienes del
concursado afectos a su actividad profesional o empresarial, que, en esencia, consiste en su
aplazamiento hasta tanto no se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración
del concurso sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación (arts. 56 y 57 y Lec. 53).
En punto, finalmente, a la extinción propiamente dicha del contrato por terminación del plazo
pactado, ha de recordarse que el usuario puede optar por la adquisición del bien pagando el
precio previamente establecido. Si no ejercita esa opción, cabe que las partes concluyan un
nuevo contrato de leasing o, simplemente, que el cesionario restituya el bien a la entidad
financiera, que podrá, a su vez, cederlo nuevamente a un tercero.
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I. Contratos de captación de pasivos
En un sentido lato, las operaciones de pasivo son todas aquellas que permiten a las entidades de
crédito la captación de recursos, propios o ajenos. Centrándonos en la financiación ajena o de
terceros, cabría aún distinguir la obtenida en el mercado de valores de la proveniente de otras
fuentes genuinamente crediticias (operaciones pasivas crediticias) como son las desarrolladas
con el Sistema Europeo de Bancos Centrales y, en particular, con el Banco de España, las
realizadas con otras entidades de crédito en el mercado interbancario, y, en especial, las de
captación del ahorro o fondos de la clientela mediante contratos que llevan aparejada la
obligación de restitución ( art. 1.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio). Estas últimas, sin duda
las más relevantes, dan lugar a los denominados contratos de captación de pasivos, que, además
de otros supuestos (v.gr. las cesiones de crédito en forma de «participaciones» o las cesiones
temporales de activos con pacto de recompra) comprenden, sobre todo, de manera muy
destacada, a los depósitos, de amplísima difusión en la práctica.
Ahora bien, contrario sensu, no todos los depósitos bancarios sirven para la captación de
pasivos, ni procuran fondos para realizar la intermediación crediticia. Ello queda reservado a
los depósitos bancarios de uso, únicos que aquí interesan, remitiéndose el análisis de los
depósitos de custodia al examen de las operaciones neutras o accesorias, pues, en realidad, la
entidad de crédito se limita en esos casos a prestar un servicio ajeno a su actividad típica de
intermediación.
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II. Los depósitos bancarios de uso
2. Concepto y naturaleza jurídica de los depósitos de uso
2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DEPÓSITOS DE USO
Los depósitos bancarios de uso son depósitos abiertos de dinerario (v. art. 307.3 C. de C.) que, por
definición, permiten a la entidad de crédito el uso o disponibilidad del objeto del depósito, con la
consecuencia de que el dinero entregado pasa a ser propiedad de la entidad de crédito,
surgiendo para ésta la obligación de devolver otro tanto, cuando lo solicite el depositante o
cuando se cumpla el plazo pactado. Su naturaleza jurídica es, pues, la del depósito irregular (v.
Lec. 35), caracterizado en estos supuestos por ciertos matices que, a nuestro entender, refuerzan
su propia especificidad. Por un lado, en todo depósito bancario de uso está más presente que en
los demás depósitos irregulares la finalidad de custodia, pues, por amplias que sean las
facultades de disposición de la entidad de crédito, el deber de custodia se mantiene vivo a través
de la inexcusable obligación de administrar su propio patrimonio en forma que los depositantes
puedan disponer del tantumdem, lo que, unido a las medidas legales de defensa del ahorro,
atribuyen al depósito de uso bancario una fisonomía peculiar que le distancia, con nitidez, del
préstamo mutuo, especialmente en aquellas modalidades de depósito en que la restitución no
viene sujeta a plazo alguno. Pero, por otro lado, no puede desconocerse que el uso o
disponibilidad que concede al depositario, lejos de ser un elemento accidental, es un elemento
esencial del contrato que sólo así cumple la función de obtención de capital productivo (fondos
disponibles) que precisan las entidades de crédito para desarrollar su actividad típica, hasta el
punto de que es esta circunstancia la que explica, en oposición a lo que sucede en el contrato de
depósito (art. 304 C. de C.), que sean las entidades de crédito las que satisfagan una
remuneración al cliente por la entrega de sus fondos, cantidad que, económicamente, no es sino
un interés o precio del dinero recibido.
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3. Titularidad del depósito
3. TITULARIDAD DEL DEPÓSITO
La titularidad de los depósitos bancarios de uso puede ser individual o colectiva, sucediendo esto
último cuando se constituye conjuntamente por dos o más personas, bien con derecho de
disposición individual y separada de cada una de ellas sobre la totalidad de los fondos
depositados (depósito indistinto o solidario), bien con disponibilidad sometida a la firma de todas
o varias de ellas, como medida de control recíproco (depósito conjunto o mancomunado). En caso
de fallecimiento de un titular indistinto, el supérstite podrá seguir disponiendo, a nuestro juicio,
del depósito, salvo que se establezca otra cosa en el contrato. Cuestión o plano distinto al de la
legitimación para actuar frente a la entidad de crédito en el ámbito del contrato de depósito es el
de la propiedad de su saldo. En este punto, estimamos que la pluralidad de depositantes legitima
una presunción de cotitularidad sobre el objeto del depósito, que decaerá ante la prueba de que
la propiedad de lo depositado corresponde a algún concreto depositante. Los anteriores
supuestos son diferentes del depósito con un solo titular y una o varias personas meramente
autorizadas para disponer de los fondos, lo que es muy frecuente en el caso de depósitos
constituidos por sociedades mercantiles u otras personas jurídicas.
Debe, por último, advertirse que la restitución del depósito (y, en general, de las posiciones
acreedoras que el cliente tenga frente a la entidad de crédito en distintos contratos o relaciones)
puede resultar condicionada por el llamado pacto de compensación entre cuentas, muy frecuente
en la práctica, en cuya virtud la entidad de crédito puede compensar los saldos deudores que el
cliente mantenga en algunas cuentas o relaciones con la entidad, con los saldos acreedores de
que disponga en otras.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-11.4
4. Clases de depósitos de uso
4. CLASES DE DEPÓSITOS DE USO
En atención a los términos y condiciones que se hayan establecido para el ejercicio de la facultad
de restitución de las cantidades depositadas, se diferencia entre los depósitos a la vista y los
depósitos a plazo.
a) Los depósitos a la vista comportan para la entidad de crédito la obligación de devolver la

suma depositada a petición del depositante, en el momento mismo en que éste la exija.
Normalmente, el depósito a la vista lo es también en cuenta corriente, esto es, un depósito que
admite que la suma depositada aumente o disminuya mediante sucesivos y distintos actos de
ingreso o de retirada de fondos por el cliente, que, según su signo, se llevan al debe o al haber de
la cuenta, que arrojará por diferencia en cada momento el saldo expresivo del importe del
depósito. El contrato, por lo general de tiempo indefinido o tácitamente renovable, da lugar a
liquidaciones periódicas de intereses (semestrales en la práctica bancaria española), siendo
usual que se facilite al cliente una libreta donde se anotan las sucesivas operaciones, que tiene la
naturaleza de simple título de legitimación (v. Lec. 45), y que explica que esta modalidad sea
conocida en la práctica con la denominación de libreta o cuenta de ahorro a la vista.
Modernamente estos depósitos han incrementado su versatilidad, admitiendo abonos de

terceros (ingresos en metálico o transferencias), así como domiciliaciones de recibos u otros
cargos (pagos de letras, etc.) por parte del depositante que puede incluso utilizar o movilizar
indirectamente sus fondos mediante la utilización de tarjetas de débito (v. infra núm. 9). En estos
casos, el depósito se aproxima mucho, aunque no se confunde con el contrato de cuenta
corriente bancaria (v. infra núm. 6).
b) A diferencia de los depósitos a la vista, en los depósitos o imposiciones a plazo fijo (IPF) la
restitución de la suma depositada sólo procede al vencimiento del plazo pactado. El plazo y la
ausencia de ingresos y abonos acercan en mayor medida estos depósitos al mutuo, pues, en
realidad, no son sino una forma de inversión de fondos o tesorería por parte de los clientes. Estas
circunstancias determinan también que la entidad de crédito abone en estos casos un interés
más elevado que en los depósitos a la vista o que se habiliten fórmulas que permiten obtener
una rentabilidad superior (es el caso de los nuevos depósitos denominados estructurados o
depósitos-bolsa, en los que el cliente, amén de la devolución íntegra del depósito al vencimiento
del plazo, obtiene una determinada remuneración vinculada al incremento que experimente
algún valor o índice bursátil). Al mismo tiempo, con la finalidad de dar liquidez a las
imposiciones, las entidades de crédito pueden emitir unos resguardos o certificados que
incorporan el derecho a la devolución o restitución del capital o dinero depositado. Se
denominan certificados de depósito, y son títulos valores, a la orden, transmisibles por endoso,
de modo que el titular puede enajenarlos recuperando los fondos invertidos o depositados a
plazo sin que se cancele o ponga fin al contrato con la entidad de crédito (OM de 17 de enero de
1981). La liquidez de estos documentos es, empero, reducida, dada la inexistencia de mercados
secundarios organizados en los que se negocien.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-11.5
III. Servicios bancarios. Servicios de pagos
5. Consideración general. La compensación bancaria
5. CONSIDERACIÓN GENERAL. LA COMPENSACIÓN BANCARIA
Junto a la función crediticia, la banca y demás entidades de esta naturaleza han desarrollado
desde antaño la de intervenir o mediar en los pagos, evitando en lo posible, por razones de
seguridad y economía, el empleo de numerario en la liquidación de las transacciones
mercantiles o de cualquier otra naturaleza. Esta función, en el origen ligada, como ocurría con la
letra de cambio, a los supuestos de cambio trayecticio, ha conocido una extraordinaria
ampliación de la mano del desarrollo, primero, de los depósitos bancarios y, más tarde, de los
diversos instrumentos o contratos que, como el cheque, la cuenta corriente bancaria, la
transferencia o, en fin, las mismas tarjetas de débito o crédito permiten movilizarlos o utilizarlos
sin disposición de efectivo.
Tan importante es esta labor de intermediación que las entidades de crédito han tenido que
crear mecanismos o sistemas que faciliten, bajo la dirección y supervisión del Banco de España,
la liquidación entre ellas de las numerosísimas operaciones en que intervienen. El sistema
tradicional de compensación bancaria en España era el constituido por las denominadas
cámaras de compensación bancaria, asociaciones constituidas por bancos, cajas de ahorro y
cooperativas de crédito, de ámbito normalmente local o provincial que, modernamente, han
sido sustituidas por el denominado Sistema Nacional de Compensación Electrónica. El Sistema,
supervisado por el Banco de España, aplica, con gran ventaja, las técnicas informáticas y
electrónicas a la realización y compensación de pagos. Está abierto a todas las entidades de
crédito operantes en España (no así a los establecimientos financieros de crédito), y permite la
compensación de toda clase de operaciones de intermediación de pagos, incluyendo, además de
las tradicionales, otras modernas, como disposiciones de efectivo en cajeros automáticos y pagos
mediante tarjeta. Su funcionamiento es, conceptualmente, sencillo, consistiendo en el
intercambio informático entre las entidades de los datos representativos de las operaciones que
tienen que compensar, obteniéndose para cada par de entidades un saldo neto que se liquida
mediante el correspondiente abono o adeudo en las cuentas de tesorería que mantienen con el
Banco de España. El sistema español de compensación y liquidación bancaria se completa con el
denominado Target-2 Banco de España para los grandes pagos en euros, tanto de operaciones
nacionales como transfronterizas, con liquidación en tiempo real (v. la Ley 41/1999, de 12 de
noviembre, sobre Sistemas de Pago y Liquidación de Valores, modificada en sucesivas
ocasiones).
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IV. La cuenta corriente bancaria
6. Concepto. Función económica y caracteres
6. CONCEPTO. FUNCIÓN ECONÓMICA Y CARACTERES
Mediante este contrato, en la actualidad amplísimamente difundido, la entidad de crédito asume

la prestación del servicio de caja del cliente (SSTS, entre otras, 29 de abril de 1983, 19 de
noviembre de 1995 y 21 de noviembre de 1997); esto es, se convierte en su cajero para todas las
operaciones delimitadas en el acuerdo, y procede por cuenta del mismo, a modo de un
mandatario o comisionista, tanto a efectuar pagos (adeudo de cheques, realización de
transferencias, domiciliación de recibos, adeudo de cargos por utilización de tarjetas, etc.)
cuanto a recibir cobros (domiciliación de nóminas, ingresos en cuenta de cheques, recepción de
transferencias, etc.). Para comprender la moderna realidad de este contrato debe repararse en
que, merced al desarrollo tecnológico, el servicio de caja se realiza cada vez más «a distancia»,
sea mediante la utilización de cajeros automáticos, sea mediante la utilización de nuevos canales
de comunicación entre la entidad de crédito y el cliente, distintos de la personal y física
realizada en la oficina bancaria o sucursal. Nos referimos en particular a las denominadas
«banca telefónica» y «electrónica», supuestos en que la relación con el cliente, las consultas,
órdenes o informaciones que dan vida al contrato, se llevan a cabo mediante medios técnicos de
esa naturaleza.
Así concebida, no cabe confundir la cuenta corriente bancaria con el contrato de cuenta
corriente mercantil, pues falta en ella tanto la recíproca concesión de crédito, cuanto la
suspensión de la exigibilidad de las obligaciones de las partes hasta la fecha de liquidación que
caracterizan a esta última figura (v. SSTS de 7 de marzo de 1974 y 11 de marzo de 1992) amén,
sobre todo, de que su causa o función económica es, como se ha señalado, diferente. Por otra
parte, tampoco se confunde, en rigor, con el depósito a la vista en cuenta corriente, pues ni en
éste son de esencia los servicios de caja, ni en la cuenta corriente la entrega o depósito de fondos
por el cliente representa más que la provisión o cobertura necesaria para realizarlos, amén de
que, en la práctica, la disposición mediante cheques y la autorización de descubiertos o anticipos
crediticios son privativos de la cuenta corriente bancaria.
Como ocurre con la mayoría de los servicios bancarios, la cuenta corriente bancaria carece de
regulación jurídico-positiva, aunque sus rasgos aparecen bien definidos en la práctica, y pueden
aplicarse supletoriamente las normas del mandato y de la comisión mercantil. Además, debe
tenerse en cuenta que a este contrato se aplica, en buena medida, el Real Decreto-ley 19/2017,
de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones, que
incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/92/UE. Se trata de un contrato
consensual y no real, pues la entrega de fondos por parte del cliente tiene más bien, como
decimos, la significación de provisión de fondos. No es un contrato formal, aunque normalmente
se celebre por escrito. Es, por último, bilateral o generador de obligaciones para ambas partes.
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IV. La cuenta corriente bancaria
7. Derechos y obligaciones de las partes
7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
El cliente debe pagar, en efecto, las distintas comisiones que, como precio de los servicios
prestados, le cargue la entidad de crédito, así como aportar los fondos suficientes para que
aquélla pueda realizar los pagos que procedan en favor de terceros (art. 250 C. de C.). Si se
realizaran sin contar con fondos disponibles, la entidad de crédito acreditará su importe en la
cuenta del cliente que deberá abonar los intereses correspondientes por el descubierto. Se trate,
como entiende la jurisprudencia, de la concesión de un crédito (SSTS de 2 de octubre de 1984, 25
de noviembre de 1989 y 11 de julio de 1994), o, como parece más razonable, de un mero anticipo
de fondos (arts. 250 y 251 C. de C.), esos intereses deben ser proporcionados, sin que caso de
ostentar el cliente la condición de consumidor puedan sobrepasar una tasa anual equivalente
superior a dos veces y media el interés legal del dinero (art. 20 L CC). La entidad de crédito
puede exigir la cobertura o pago del descubierto en cualquier momento, sin necesidad de
respetar el plazo establecido en el artículo 313 del Código de Comercio, salvo que, por las
circunstancias del caso, pueda deducirse la concesión de un cierto aplazamiento (STS de 14 de
diciembre de 1983).
La entidad de crédito, por su parte, además de realizar, siguiendo las instrucciones del cliente,
los pagos ordenados y de recibir los cobros previstos en el contrato (sobre la fuerza liberatoria
de los pagos y cobros realizados mediante la cuenta, v. infra núm. 11), deberá, a petición del
cliente, entregarle los libros-talonarios de cheques que precise, anotar los movimientos
producidos en la cuenta e informarle sobre la situación de la misma cuando lo solicite (STS de 11
de marzo de 1992) y, periódicamente, mediante el envío de resúmenes o extractos, cuya
corrección se presume salvo que el cliente manifieste su disconformidad en el plazo pactado
(SSTS de 14 de junio de 1985, 20 de junio de 2003, 9 de octubre de 2007 y de 11 de febrero de
2010). La entidad de crédito, en el desempeño de su servicio de caja, deberá actuar con la
diligencia exigible a una organización empresarial especializada, respondiendo en caso
contrario de los daños y perjuicios que se causen (SSTS de 4 de diciembre de 1975, 15 de julio de
1988, 21 de noviembre de 1997 y 24 de marzo de 2006).
Como en el caso de los depósitos, la titularidad de la cuenta corriente puede corresponder a una
persona o a varias, pudiendo configurarse, en este último caso, como una titularidad
mancomunada (conjunta) o indistinta (solidaria). A lo que en su momento dijimos, conviene
añadir ahora que, en el caso de cuentas mancomunadas, tanto el ejercicio de la titularidad
(facultades) cuanto la atribución de la responsabilidad (obligaciones) son conjuntas. Por el
contrario, si la cuenta es indistinta, cualquiera de sus titulares podrá dar instrucciones a la
entidad por separado de los demás, a la vez que todos ellos responderán solidariamente frente a
aquélla. En ausencia de pacto, es dudoso si debe presumirse la mancomunidad (arg. ex art.
1137 CC) o la solidaridad (arg. ex art. 1731 CC) de la cuenta, aunque nos inclinamos por la
primera posibilidad.
Por lo que se refiere a la extinción de este contrato, puede señalarse que la cuenta corriente se
establece normalmente por tiempo indefinido, pudiendo ser resuelta unilateralmente, mediante
un preaviso en el caso, al menos de que sea la entidad de crédito quien decida terminarla, sin
perjuicio de los límites que, en atención a los clientes personas físicas y en cuanto a las cuentas
de pago básicas, prevé el Real Decreto-ley 19/2017 (Art. 6).
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V. Tarjetas bancarias
8. Noción y clases de tarjetas. Las tarjetas de pago
8. NOCIÓN Y CLASES DE TARJETAS. LAS TARJETAS DE PAGO
Las tarjetas emitidas por las entidades de crédito para uso de sus clientes pueden ser de distintas
clases o, mejor aún, cumplir simultáneamente diferentes funciones. Dejando de lado los
denominados «monederos electrónicos» o tarjetas de prepago (esto es, tarjetas prepagadas y
electrónicamente «recargables» utilizadas para pequeños pagos que van consumiendo el valor
adquirido), aún poco introducidas en nuestra práctica, y que también pueden emitir las
denominadas entidades de dinero electrónico (v. Ley 21/2011, de 26 de julio, de Dinero
Electrónico, modificado por el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre), la primera clase
de tarjeta o función que puede cumplir una tarjeta bancaria es la de permitir el acceso y operar
en los cajeros automáticos de la entidad con la que se mantiene relación bancaria o en los de
otras entidades que estén, sin embargo, interconectadas mediante una red de transmisión de
datos. La tarjeta de cajero automático cumple la función de extender y permitir un
funcionamiento automatizado del servicio de caja, obteniendo entregas o reembolsos de dinero,
depositando efectivo o cheques, u obteniendo información sobre la cuenta misma o realizando,
en fin, otras operaciones. Cuando la tarjeta se reduce a este uso se comporta, en la práctica,
como un documento de legitimación real, aunque sea sui generis (pues, amén de su posesión, se
requiere la utilización de la correspondiente clave electrónica o número de identificación
personal). Esta tarjeta también puede usarse en ventanilla (i.d. en otra sucursal distinta de
aquella en la que el cliente mantiene sus relaciones con la entidad), recuperando entonces su
funcionamiento como título de legitimación nominal propiamente dicho, y exigiendo para su
empleo, en tal caso, la identificación del portador como el titular mencionado en el documento.
Distintas son las tarjetas bancarias de pago que, con independencia de permitir, como es
habitual, el acceso a cajeros automáticos, pueden ser utilizadas (al igual que las expedidas por
algunas entidades financieras especializadas, caso de American Express o Diner's Club) como
medios de pago, esto es, como sustitutivos del dinero no sólo en las transacciones que se realicen
con un concreto sujeto o empresa (caso de las tarjetas comerciales expedidas, por ej., por
grandes empresas de distribución), sino también en las que se convengan con una pluralidad de
ellos en el tráfico general de pagos de bienes y servicios.
La tarjeta bancaria de pago es siempre un documento de legitimación nominal, y su uso

requiere que el titular exhiba la tarjeta y se identifique como tal ante la persona a quien
pretende pagar una prestación o servicio con su uso. Esta última, normalmente un empresario,
deberá cerciorarse de que el portador de la tarjeta es el titular mencionado en ella y obtener
telefónica o electrónicamente la autorización del banco del titular para realizar la transacción,
una vez comprobada la existencia de fondos o crédito a disposición del cliente (dependiendo del
importe, puede también operarse sin necesidad de autorización previa). A ello sigue la firma por
el cliente de una nota de cargo que queda en poder del vendedor o prestador del servicio que, en
breve plazo, recibe, a través de su propia cuenta bancaria, el abono del importe de la
transacción realizada.
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9. Naturaleza y régimen jurídico
9. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO
Al igual que ocurre en otros supuestos, nos encontramos en el caso de las tarjetas de pago ante
una pluralidad de relaciones jurídicas carentes de regulación positiva que, seguramente, no
pueden reconducirse a una única figura o modalidad contractual, aunque no dejamos de
recordar que la figura y la función de la vieja carta-orden que regula nuestro Código de
Comercio en los artículos 567 y siguientes no resultan acaso totalmente extrañas a esta moderna
herramienta de pago.
Esa similitud es, particularmente, apreciable en la relación entre emisor y titular o usuario de la
tarjeta. El emisor es, en nuestro caso, una entidad de crédito que la emite y entrega a su cliente
para, como hemos visto, facilitarle el ejercicio de ciertas facultades vinculadas al servicio de caja
y, sobre todo, permitir su utilización como medio de pago. El cliente paga por ello una comisión
(única) de emisión y otra periódica (anual) de mantenimiento, en el contexto de una relación
(cuenta corriente, depósito, etc.) con el banco compatible con el adeudo de los pagos realizados
con la tarjeta o, lo que es lo mismo, a la postre efectuados por la entidad de crédito a quien haya
realizado la venta del bien o servicio de que se trate. Desde esta perspectiva, ha de añadirse que
las tarjetas bancarias de pago pueden serlo, a su vez, de débito o crédito. En la tarjeta de débito,
el adeudo en cuenta se produce en tiempo real (transacción on line) o en brevísimo plazo, por lo
que tan sólo pueden utilizarse cuando la entidad cuenta con la corriente provisión. La tarjeta de
crédito permite, por el contrario, su utilización aun cuando se carezca de aquella disponibilidad,
de manera que la liquidación que la entidad realiza se resuelve en una financiación al cliente, en
una operación de crédito por la que se devengan intereses, y cuyo principal ha de amortizarse
en el plazo que se haya pactado (es muy frecuente el cargo conjunto de todas las operaciones a
fin de mes). En la práctica, es usual que las tarjetas de pago puedan funcionar indistintamente
como tarjetas de débito o crédito, según disponga o no de fondos el titular en el momento de su
utilización. Es también habitual que la tarjeta se conceda por un período de tiempo
determinado, es decir, con validez temporalmente limitada, y que su empleo se prorrogue
tácitamente de manera sucesiva, mediante el envío de nuevos ejemplares en sustitución de los
que caduquen. Obviamente, la cancelación injustificada de la tarjeta obligará a indemnizar los
daños y perjuicios causados al cliente (STS de 15 de noviembre de 1994).
Junto a emisor y cliente se encuentran los que se denominan establecimientos adheridos o

asociados, que son los empresarios o profesionales que, en virtud del acuerdo con el emisor
(contrato de admisión de tarjeta), aceptan el uso de la tarjeta para pago de sus prestaciones. En
función de su adhesión al sistema de pago que la tarjeta representa, el establecimiento adherido
no cobra al contado del cliente, sino mediante el abono en cuenta que le realiza la entidad de
crédito, por lo que el cliente no queda liberado, en rigor, por la utilización y uso de la tarjeta,
sino por el pago o abono que la entidad realiza. Cuestión distinta es que el cliente tenga derecho
a imponer a la entidad adherida el pago de la prestación o servicio recibido mediante el empleo
de la tarjeta, en igualdad además de condiciones que el resto de la clientela y sin ningún recargo
en el precio. La cuestión es dudosa, aunque tal vez pueda responderse positivamente si se
entendiera que el contrato entre emisor y entidad adherida contiene una estipulación a favor
del cliente (argumento ex art. 1257.2 CC). Una negativa reiterada a la aceptación de las
tarjetas del emisor por parte del establecimiento adherido supondría, desde luego, un
incumplimiento del contrato de admisión. De manera inversa, cabe también concluir, a nuestro
juicio, que tras haber aceptado el uso de tarjeta y cumplido con todos los requisitos requeridos al
efecto, el establecimiento tiene derecho a exigir el pago del emisor (v. art. 569 C. de C.), sin
perjuicio de que el cliente deba a su vez reembolsarle a este último el importe de la transacción
(v. art. 571 C. de C.). Por su parte, el establecimiento adherido ha de satisfacer, a su vez, una
contraprestación que se supone remunera el valor comercial que puede tener la aceptación de la
tarjeta, y que, en la práctica, se concreta en un porcentaje variable del importe de la transacción
que se comparte entre el emisor (o entre éste y el titular de la marca y del sistema tecnológico
que implica la tarjeta, caso de ser una entidad diferente) y el propio banco del establecimiento.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta, en efecto, la posible y usual participación de una cuarta

parte en el complejo entramado de relaciones que suscita la utilización de la tarjeta, y que es el
propietario o titular tanto de la marca que ampara la tarjeta (VISA, 4B, Red 6000) cuanto de los
sistemas informáticos y electrónicos que permiten su funcionamiento. En este caso, las tarjetas
constituyen, en rigor, el objeto de una franquicia, de manera que para su emisión la entidad de
crédito requiere la autorización del titular, que, por su parte, está obligado a mantener la
seguridad y buen funcionamiento del sistema electrónico e informático en que se base el uso de
la tarjeta.
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10. Pérdida o sustracción de la tarjeta
10. PÉRDIDA O SUSTRACCIÓN DE LA TARJETA
La pérdida o sustracción de la tarjeta bancaria plantea, como ocurre en general con los títulos
valores y con los documentos de legitimación, el problema de su indebida utilización
(disposición abusiva en cajeros, compras sucesivas a cargo de la tarjeta, etc.) y con ella la
cuestión relativa a sus consecuencias jurídicas. Con independencia de las de índole penal que
puedan recaer sobre el autor de la sustracción o del abuso, debe tenerse en cuenta que el titular
de la tarjeta está lógicamente obligado a custodiarla y a usarla diligentemente (debe, por ej.,
proceder a firmarla tan pronto como se le haga entrega de ella, no darla a un tercero, no anotar
en lugar reconocible el número de identificación personal, etc.). En caso de pérdida, deberá
ponerlo en inmediato conocimiento de la entidad emisora, que habrá de contar al efecto con los
servicios de atención oportunos, y que, acto seguido, debe proceder a impartir las instrucciones
operativas que correspondan (aviso informático de sustracción) para que el sistema deniegue a
partir de ese momento ulteriores reembolsos o autorizaciones de transacciones. El Real
Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en
materia financiera, (que deroga la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago),
recogiendo criterios ya asentados en las condiciones generales usados en el tráfico, impone a las
entidades emisoras determinados deberes para garantizar la seguridad técnica al uso de las
tarjetas de pago.
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VI. La transferencia bancaria
11. Concepto y naturaleza jurídica. El giro
11. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. EL GIRO
La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta
bancaria a otra, normalmente de diferente titular, perteneciente a la misma o diferente entidad
de crédito, que sustituye y evita el trasiego físico del dinero, su retirada, primero, de una cuenta
y su ingreso, después, en otra. En el caso de la transferencia interna o realizada entre cuentas
mantenidas en una misma entidad, la operación se reduce a cargar o adeudar la suma en la
cuenta del cliente ordenador y abonarla o acreditarla en la del cliente beneficiario. Cuando la
transferencia ha de realizarse, por el contrario, entre cuentas de entidades distintas
(transferencia externa), puede ocurrir que las dos tengan o no relaciones de cuentas entre sí; en
el primer caso, la orden de transferencia se transmite de entidad a entidad, y luego éstas
liquidarán entre sí en la forma que esté establecida (transferencia directa); en el segundo, las
entidades entrarán en relación por medio de una tercera que normalmente será el banco central
del país de que se trate (transferencia indirecta). En la actualidad, la liquidación de las
transferencias se realiza por lo general en el seno de los modernos sistemas de compensación e
interconexión bancaria que hemos analizado.
La naturaleza jurídica de la transferencia es discutida (delegación de deuda, cesión de créditos,

estipulación a favor de terceros, mandato), quizá porque la pluralidad de supuestos que puede
ofrecer y la pluralidad de relaciones que en ella se comprenden (la relación entre el cliente
ordenante y la entidad que realiza la transferencia; la existente, en su caso, entre ésta y las otras
entidades que puedan intervenir; la relación entre la entidad que finalmente abona la
transferencia y el beneficiario, y, en fin, la relación, antecedente de todas ellas, entre ordenante
y beneficiario que explica la transferencia misma) impiden, también en este caso, una
calificación unitaria. La relación entre la entidad de crédito y el cliente dador de la orden
(relación de provisión) puede calificarse, sin dificultad, como un mandato (STS de 29 de mayo de
1978), impartido generalmente en el contexto o desenvolvimiento de un contrato de cuenta
corriente bancaria u otros que permitan la disposición de fondos. En su virtud, la entidad de
crédito reduce la disponibilidad con que cuenta su cliente, y, consecuentemente, la misma
entidad o su corresponsal acredita el importe en la cuenta del beneficiario. De ahí que para
explicar este último efecto se haya recurrido a la figura de la delegación, contrato por el que una
persona delegada (la entidad de crédito), deudora de otra delegante (el cliente), consiente en
sustituir a éste en la deuda que tiene, a su vez, con un tercero (denominado delegatario o
beneficiario). Pero, con independencia de que no siempre la transferencia responde a la
existencia de una deuda con el tercero (baste pensar en la transferencia entre cuentas distintas
de una misma persona, o en la transferencia realizada para regalar o donar una suma de
dinero), no cabe olvidar que, en principio, de acuerdo con nuestro Derecho, esa delegación de
deuda no puede provocar la liberación del ordenante sin que concurra el consentimiento del
acreedor beneficiario, por aplicación del principio que en tal materia establece el artículo 1205
de nuestro Código Civil. La generalización de las transferencias ha determinado, sin embargo,
que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya atribuido, en ciertas circunstancias, un efecto
positivo al silencio del acreedor (SSTS de 27 de abril de 1945, 18 y 26 de noviembre de 1948),
solución que naturalmente cabe extender a los supuestos en que el consentimiento del acreedor
no sólo puede presumirse, sino incluso, en atención a las circunstancias del caso, considerarse
efectivamente prestado (por disponer, por ej., de la suma transferida). Estas conclusiones son,
por lo demás, aplicables, en líneas generales, a otros supuestos de ingreso en cuenta corriente
realizadas por parte de terceros deudores (ingreso en efectivo, de cheques, etc.).
Debe indicarse, por otra parte, que la difusión de las cuentas corrientes bancarias y de la
transferencia ha disminuido la importancia, al menos en nuestra práctica, del contrato de giro.
Se habla de giro cuando la entidad de crédito u otra especializada recibe una determinada suma,
por lo general no muy cuantiosa, de un cliente para ponerla a disposición de otra persona, por lo
común en efectivo, en un lugar distinto. Las entidades crediticias o especializadas en esta
actividad pueden cumplir estas operaciones sin desplazamiento ni transporte material de
numerario mediante simples órdenes de pago cursadas a sus sucursales, agencias o
corresponsales.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-11.12
VI. La transferencia bancaria
12. Régimen jurídico
12. RÉGIMEN JURÍDICO
En términos generales, cabe indicar ante todo que la entidad de crédito ha de ejecutar la
transferencia de conformidad con las instrucciones del cliente (art. 254 C. de C.), desplegando la
diligencia y, en especial, la celeridad que resulta exigible en la prestación de un servicio
profesional retribuido, respondiendo de los daños y perjuicios que se ocasionen en otro caso
(SSTS de 29 de mayo de 1978 y 15 de julio de 1998). El cliente ordenante viene, por su parte,
obligado a abonar la comisión que corresponda (art. 277 C. de C.), lo que normalmente se lleva a
cabo también mediante adeudo en su cuenta; y naturalmente habrá de contar con la previa
disponibilidad de fondos o saldo necesario para cubrir el importe de la transferencia que haya
ordenado (art. 250 C. de C.). No se agota con ello el contenido de derechos y obligaciones de esta
compleja operación, pues también la entidad receptora de la transferencia que ha de abonarla
en la cuenta del beneficiario tiene las suyas propias. Por una parte, presta a su cliente un
servicio remunerado que ha de ejecutarse de acuerdo con lo dicho en el lugar correspondiente
(v. supra núm. 6), y ejecuta, por otra, un encargo u orden, en definitiva, un nuevo mandato, de la
entidad del ordenante o de otra interpuesta en el caso de que se trate de una transferencia
indirecta. A todo ello, debe añadirse que Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de
servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (que transpone la Directiva
(UE) 2015/2366, de 25 de noviembre, que a la vez deroga la Ley 16/2009, de 13 de noviembre,
de Servicios de Pago) establece, en síntesis obligaciones para las entidades que intervienen en
las transferencias realizadas en o entre Estados de la Unión Europea: a) la obligación de efectuar
la transferencia por su importe total, menos los gastos que deberán ser compartidos entre el
ordenante y el beneficiario, a menos que aquél haya especificado que deben correr a cargo de
este último (art. 53); b) la obligación de que la fecha de valor del abono en la cuenta de pago del
beneficiario no sea posterior al día hábil en que el importe de la operación de pago se abonó en
la cuenta del proveedor de servicios de pago del beneficiario (art. 58); c) en tercer término, la
fecha de valor del cargo en la cuenta de pago del ordenante no será anterior al momento en que
el importe de la operación de pago se cargue en dicha cuenta (art. 58); d) finalmente, se regulan
por la Ley las obligaciones de reembolso y de indemnización en caso de incumplimiento de las
obligaciones establecidas (arts. 60 a 62).
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VII. Servicios de custodia. Depósitos de custodia
13. Concepto y contenido
13. CONCEPTO Y CONTENIDO
Frente a los denominados depósitos de uso, los depósitos bancarios de custodia son aquellos en
que el depositante persigue una típica y exclusiva finalidad de custodia. Son depósitos regulares,
en los que el banco no puede usar ni disponer de las cosas depositadas, como, verbigracia,
ocurre en los depósitos realizados en cajas o paquetes cerrados o lacrados a los que se refiere el
artículo 307 del Código de Comercio.
De estos depósitos el más importante era el que tenía por objeto títulos valores, especialmente
acciones, y que solía denominarse depósito transmisible de valores o depósito de efectos en
custodia. La multiplicación creciente de la riqueza mobiliaria confirió auge especial a este
depósito, porque, aparte de ser un depósito remunerado, facilitaba a las entidades de crédito la
posibilidad de controlar indirectamente el voto de importantes paquetes de acciones en las
juntas generales de las grandes sociedades anónimas, en virtud de las representaciones que los
accionistas depositantes solían conferir al efecto a las personas designadas por la entidad
depositaria de los títulos. A su vez, los clientes titulares de valores se liberaban de las tareas
relativas a su gestión y administración burocráticas, que se encomendaban a la entidad de
crédito. En este depósito, a la obligación de custodia se unía, pues, la de administrar los valores
depositados, y en esa dualidad de causas se encontraba la nota más característica del contrato,
cuya naturaleza era, en realidad, la de un contrato mixto de depósito y mandato.
En la práctica, los depósitos de custodia tradicionales, tanto los administrados como los cerrados,
han perdido gran parte de su importancia, habiendo sido sustituidos por otras figuras
contractuales, en particular la administración de valores y el servicio o alquiler de cajas de
seguridad. Remitimos al lugar correspondiente el estudio de la primera (v. Lec. 35), y analizamos
a continuación el contrato o servicio de alquiler de cajas de seguridad que, de hecho, se presta
sobre todo por entidades de crédito.
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VIII. Servicio de cajas de seguridad
14. Noción general
14. NOCIÓN GENERAL
La finalidad de este servicio es poner a disposición de los clientes, a cambio de una

compensación dineraria, el uso individual de un determinado compartimento o caja en los
locales acorazados que las entidades construyen y mantienen al efecto.
La naturaleza jurídica del contrato por el que se adquiere el uso de la caja es discutida. En
general, predomina la tesis del arrendamiento de cosa, y los formularios bancarios españoles
hablan también de alquiler de las cajas; pero la jurisprudencia es contradictoria: estimó
primeramente (STS de 14 de diciembre de 1928) que se trataba de un arrendamiento de cosa y
no de un depósito, y posteriormente sostuvo (STS de 21 de abril de 1933) que, teniendo el
contrato como fin principal y decisivo la custodia, debería prevalecer el carácter de depósito
sobre el de arriendo. A nuestro juicio, lo más acertado sería ver en esa figura jurídica un
contrato mixto de arrendamiento de cosa (cesión de uso de la caja) y de depósito (vigilancia o
custodia del local en que se hallen instaladas las cajas), o, mejor aún, un contrato atípico y sui
generis, porque ha de reconocerse que ni la cesión del uso de la caja de seguridad, ni la custodia
que sobre la misma ejercita la entidad de crédito, coinciden en rigor con las prestaciones típicas
del contrato de arrendamiento y de depósito, respectivamente, pues, por un lado, se trata de un
uso condicionado por la constante intervención del arrendador, y, por otro, de una custodia
ejercida paradójicamente sobre sus propias instalaciones.
Dada su atipicidad, el contrato se regirá por lo acordado por las partes y, en su defecto,
analógicamente, por las normas reguladoras del tipo de contrato (depósito o arrendamiento) que
más se asemeje a la cuestión o extremo precisado de regulación. El contrato debe considerarse
consensual, no siendo preciso para su perfección la entrega o introducción en la caja de cosa o
efecto alguno. Tampoco es precisa, en rigor, la existencia de forma especial alguna, aunque en la
práctica se documenta por escrito.
En punto a su contenido, cabe indicar que la entidad de crédito se obliga a custodiar o vigilar las
cajas, velando por su integridad física (v. arts. 119 y ss. RD 2364/1994, de 9 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, modificado parcialmente en diversas
ocasiones), y debe responder de la idoneidad de los locales en que estén instaladas para el fin a
que se las destina. La entidad de crédito responde del cumplimiento de estas obligaciones (v.
arts. 1568 CC y 307 C. de C.), pero en cualquier caso el cliente soporta siempre la carga de una
doble prueba, sobre el contenido y sobre el valor de los objetos introducidos en la caja. La
entidad de crédito deberá además facilitar al cliente el uso de la caja fuerte en el tiempo y forma
determinada en el contrato. El cliente, aparte de pagar el precio convenido por este servicio,
debe utilizar la caja de forma diligente, y destinarla al uso pactado. La apertura de las cajas se
hace previa firma del usuario en un libro registro especial, en presencia de un encargado de la
entidad, y con el concurso de dos llaves distintas, una en posesión del usuario y otra de la
entidad de crédito.
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IX. Garantías bancarias. El crédito documentario
15. Avales bancarios y nuevas modalidades de garantías
15. AVALES BANCARIOS Y NUEVAS MODALIDADES DE GARANTÍAS
Las entidades del crédito, además de exigir muy frecuentemente garantías para asegurar en su
beneficio las relaciones establecidas con sus clientes, también realizan la función o servicio de
garantizar a éstos frente a terceros. Se trata, en estos casos, de la prestación de una garantía en
sentido estricto o técnico por la que las entidades de crédito perciben una contraprestación
dineraria o comisión. En ocasiones, las garantías proporcionadas por las entidades de crédito
son reconducibles a las figuras típicas conocidas por nuestro ordenamiento, en particular al
contrato de fianza (aunque en la práctica suela utilizarse la denominación de aval), regulándose,
entonces, por los pactos establecidos por las partes y por las disposiciones contenidas en los
Códigos Civil y de Comercio. Pero, en las últimas décadas, han ido surgiendo en el tráfico nuevas
formas de garantía para hacer frente a la necesidad de una mayor seguridad y, sobre todo,
celeridad en el pago, y que en la práctica se prestan casi exclusivamente por entidades de
crédito. Por razones sistemáticas y de claridad expositiva, remitimos el estudio de unas y otras
modalidades al capítulo relativo a los contratos de garantía, estudiando a continuación el crédito
documentario, que presenta caracteres especiales.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-11.16
16. El crédito documentario
A. Noción general y fuentes reguladoras
A. Noción general y fuentes reguladoras
El crédito documentario trata de evitar o disminuir los riesgos comerciales en el tráfico de

mercancías entre distintas plazas. En las compraventas a distancia, generalmente marítimas e
internacionales, supuesto típico, aunque no único, en el que se inserta esta operación bancaria,
el vendedor no se decide al envío de las mercancías si previamente no tiene garantizado el cobro
del precio convenido, ni el comprador se arriesga a satisfacer el precio antes del recibo de la
mercancía. La desconfianza que surge, principalmente por la lejanía de las partes, se intenta
solucionar mediante la intervención de una entidad de crédito, cuya función va más allá de los
servicios de pago que hemos analizado, pues las partes acuerdan, en efecto, que se realice
mediante su intervención, satisfaciendo el precio (pues actúa por cuenta del comprador) y
recibiendo a cambio los documentos representativos de las mercancías (pago contra
documentos).
A tal efecto, a requerimiento del comprador-ordenante, el banco se obliga irrevocablemente

frente al vendedor-beneficiario al pago en efectivo (o bien a aceptar o negociar un efecto
cambiario) contra la recepción de los documentos exigidos (normalmente, la factura de venta, la
póliza o certificado del seguro, el conocimiento de embarque u otros que puedan exigirse),
siempre que se cumplan los términos y condiciones que se hayan establecido por las partes.
En la práctica, es frecuente la intervención de una segunda entidad crediticia radicada en el

domicilio del vendedor que tiene la función de «notificarle», en unos casos, e incluso
«confirmarle», en otros, la existencia del compromiso asumido por el banco del comprador. En
este segundo caso, al compromiso vinculante e irrevocable de la primera entidad se añade otro
distinto y propio del banco avisador o notificador. Vale también la pena señalar que, en
ocasiones, el crédito documentario va acompañado de una operación crediticia propiamente
dicha. Así ocurre cuando el comprador, para poder efectuar la compra, obtiene un préstamo o
una apertura de crédito del banco con cargo a la que éste se obliga (apertura de crédito
impropia), mientras que en los demás casos la entidad de crédito cuenta con una cobertura o
provisión para realizar el pago o la prestación comprometida en favor del vendedor.
Aunque ha sido objeto de repetida atención jurisprudencial, nuestro ordenamiento jurídico, al

igual que otros muchos, carece de una reglamentación positiva del crédito documentario. Por
ello, se han ido formulando por los mismos interesados (especialmente, los bancos) distintas
normas privadas reguladoras de la operación. Su unificación se produjo en el VII congreso de la
Cámara de Comercio Internacional, celebrado en Viena en 1933, que las recogió bajo el título de
«Reglas y usos uniformes relativas a los créditos documentados» y han sido modificadas en
distintas ocasiones.
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B. Naturaleza jurídica y efectos
B. Naturaleza jurídica y efectos
La operación que analizamos da lugar, al menos, a dos distintas relaciones obligacionales: la del
banco con su cliente y la del banco con el beneficiario. El fundamento de la primera está, según
la doctrina más segura, en un mandato de crédito que obliga al banco a pagar (o aceptar o
descontar un efecto) conforme a las instrucciones recibidas del cliente, y a éste a reembolsarle
en su día las sumas de que disponga el beneficiario (v. STS de 20 de julio de 1995). Para explicar
el fundamento de la relación del banco con el beneficiario se han ensayado distintas
construcciones (teoría de la representación, del mandato de crédito, de la fianza, del contrato a
favor de tercero, de la delegación, etc.), pero, en realidad, ninguna de ellas es plenamente
satisfactoria. Estamos, en definitiva, en el caso del crédito documentario, ante una de esas
figuras atípicas del Derecho mercantil moderno que, presentando rasgos comunes con distintas
instituciones, no se acomoda exactamente a ninguna de ellas (v. STS de 30 de marzo de 1976),
aproximándose, como la transferencia, a la figura de los «contratos conexos», es decir, a los
supuestos que integran un conjunto de prestaciones diversas en el marco de negocios distintos
pero interdependientes en la medida en que unos son fundamento (negocios-base) de otros
(negocios de ejecución), con una finalidad práctica, sin embargo, unitaria y común.
En nuestro caso, esa finalidad no es, en puridad, sino sólo en sentido amplio de garantía. El
banco no garantiza, en efecto, ni subsidiaria ni solidariamente, el cumplimiento del comprador u
obligado por la relación subyacente; ni tampoco asume la obligación del cliente como propia.
Contrae frente al beneficiario una obligación distinta que desempeña la función de caución,
presupuesto o condición sine qua non de la operación o transacción comercial que está en la
base; o, lo que es lo mismo, dicho en otros términos, el compromiso del banco o entidad
crediticia que interviene en la operación es un elemento que se integra en el supuesto de hecho
de la existencia o, al menos, de la exigibilidad de la obligación del beneficiario que, en otro caso,
sin la previa entrega del importe de la transacción, no accedería a realizarla (SSTS de 24 de abril
de 2013 y de 13 de marzo de 2014).
Los efectos del crédito documentario deben ser examinados desde ese punto de vista,
examinando separadamente las dos relaciones anteriormente expuestas:
a) En la relación del banco con el cliente que le da la orden, los efectos del crédito irrevocable
están teñidos del carácter del mandato o comisión que informa esa relación (STS de 20 de julio
de 1995). El banco se obliga a poner a disposición del beneficiario el importe del crédito o a
realizar la prestación correspondiente; así como a retirar y recoger en cada acto de disposición
del crédito los documentos correspondientes (letra, factura, póliza, conocimiento), verificando su
conformidad, debiendo destacarse la importancia de esta labor del banco, pues de su
satisfactoria ejecución dependen, en buena medida, la salvaguarda y satisfacción de los
intereses del comprador «contra documentos» (v. SSTS de 30 de marzo de 1976 y de 10 de julio
de 2007). Por ello, las Reglas cuidan especialmente esta materia, empezando por declarar que los
bancos deben examinar todos los documentos estipulados en el crédito con un cuidado
razonable, para comprobar que, aparentemente, están de acuerdo con los términos y
condiciones del crédito. En definitiva, el banco debe comprobar, de acuerdo con las
instrucciones recibidas, que la documentación está completa, que los documentos reúnen,
externa y objetivamente, los requisitos o exigencias necesarios para la función representativa
que realizan, y que concuerdan entre sí. Conviene insistir en que la comprobación del banco no
sólo es estrictamente documental, sino también de alcance limitado: si los documentos están en
regla y son conformes con los términos y condiciones del crédito, el banco no asume
responsabilidad alguna en cuanto a su exactitud, autenticidad o validez, ni en cuanto a la
descripción de las mercancías que representan. También quedan exentos los bancos de
responsabilidad por los retrasos o pérdidas que puedan sufrir en su tramitación cualesquiera
despachos, cartas o documentos.
Por su parte, el cliente se obliga frente al banco a darle las instrucciones necesarias para realizar
la operación y, claro está, a satisfacerle la comisión pactada y a reintegrarle los gastos suplidos.
Si el banco realizó una apertura de crédito, el cliente deberá reintegrarle, además de las
cantidades satisfechas al beneficiario, los intereses correspondientes.
Para la seguridad del cumplimiento de estas obligaciones puede exigir el banco una garantía
especial (personal o real), pero en todo caso cuenta con la que le proporciona la tenencia de los
documentos representativos de las mercancías, que, al conferirle la disponibilidad de éstas, no
permite al cliente retirarlas sin liquidar previamente con el banco, además de que el artículo
276 del Código de Comercio le confiere, como comisionista, un derecho de retención sobre la
mercancía mientras no se le hayan satisfecho sus derechos (v. Lec. 33).
b) En la relación entre el banco y el beneficiario, sólo surgen obligaciones para el primero. El

banco queda irrevocablemente obligado frente al beneficiario a pagarle el precio de las
mercancías (o aceptar o descontar un efecto por su importe) contra la entrega de los documentos
exigidos. Esta obligación es directa y autónoma, en el sentido que se diferencia y desliga de las
relaciones existentes entre el banco y el cliente-ordenador (comprador) y entre éste y el
vendedor-beneficiario. Así concebida, las vicisitudes de una y otra no le afectan, sin que puedan
utilizarse o hacerse valer por los bancos estas últimas para eximirse de su obligación que no es,
en rigor, pagar el precio de la compraventa, que normalmente es la causa del crédito, sino
honrar el distinto compromiso caucional establecido entre las partes (SSTS de 5 de enero de
1942, 27 de octubre de 1984, 16 de mayo de 1996, 24 de octubre de 2001 y 15 de junio 2011). En
todo caso, la seguridad del tráfico, que es el objetivo fundamental de esta operación, debe
conciliarse con exigencias básicas y elementales como es la de represión de los fraudes que
puedan cometerse por el beneficiario o por un tercero, por lo que parece que no puede negarse
a los bancos la posibilidad de oponer la exceptio doli.
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C. Transferencia y extinción del crédito
C. Transferencia y extinción del crédito
Las Reglas permiten la transferencia del crédito, siempre que se haga constar expresamente que
es transferible, entendiéndose por tal que el ordenante puede instruir al banco emisor para que
el crédito pueda ser utilizado, en todo o en parte, por uno o varios terceros (segundos
beneficiarios, que suelen ser los proveedores del primero), a los que éste cede el crédito con la
finalidad de pagarles. Salvo que se estipulara otra cosa, el crédito sólo puede ser transferido una
vez.
El crédito documentario se extingue, además de por su ejecución o cumplimiento, si no se

satisficieran las condiciones exigidas por el ordenante dentro del plazo establecido.
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I. El mercado de valores
A diferencia del mercado del crédito, el mercado de valores es desintermediado. Entre los que
facilitan y obtienen recursos no se interpone entidad alguna (prescindiendo, naturalmente, de
las actividades de pura colaboración o servicios que también se desarrollan o prestan en este
mercado). La financiación se realiza directamente, sin intervención de la entidad de crédito,
planteándose, por tanto, dificultades que la intermediación resuelve, o, por lo menos, aminora:
la dificultad, en primer término, de encontrar la contrapartida adecuada en ausencia de una
entidad especializada en ofrecerla, tomando y cediendo recursos financieros; el mayor riesgo y
menor liquidez, en segundo término, de las operaciones convenidas que no descansan en la
solvencia de unas entidades especializadas, reguladas y supervisadas, como son las entidades de
crédito.
La solución de estos problemas puede abordarse por demandantes y oferentes de recursos de

forma individualizada mediante la negociación y, en su caso, conclusión de los correspondientes
acuerdos o contratos. Pero la operación individual, negociada, el contrato bilateral tradicional
resulta insuficiente para satisfacer las exigencias financieras de una economía desarrollada. Por
ello, resulta necesario crear medios o sistemas que, junto al mercado del crédito, faciliten el
encuentro de oferta y demanda de recursos financieros, y que permitan su transmisión en
condiciones tales que hagan innecesaria la siempre compleja, lenta y costosa negociación
individual.
Esos mecanismos que hacen posible esas distintas transacciones son los denominados mercados
de valores, con cuya existencia y organización se trata de suplir tanto las ventajas inherentes a la
intermediación de las entidades de crédito cuanto las limitaciones de la contratación tradicional.
Al mayor riesgo de las operaciones, se responde mediante una difusión de información
(disclosure) suficiente al menos para que, sin negociación previa, se entreguen y obtengan
recursos financieros entre partes que no son entidades financieras ni crediticias, lo que, en
definitiva, determina un nuevo mercado (y también, como veremos, un nuevo modo de
encontrarse oferta y demanda financieras) que denominamos mercado primario de valores. Por
su parte, la necesidad de dar liquidez a los inversores se afronta, en defecto también de una
entidad que la garantice en el momento deseado o convenido sin detrimento de quienes la
recibieron, mediante el recurso a la contratación o mercado secundario, esto es, mediante la
transmisión de los correspondientes activos financieros a terceros interesados en adquirirlos,
subrogándose en la posición de sus primitivos titulares o financiadores originales, transmisión
que, al igual que ocurre en el mercado primario, tampoco descansa en la existencia de una
previa negociación individual.
Pero, para que ello sea posible, se requiere, en primer término, que la información relevante
sobre los activos financieros y sus emisores sea objeto de una permanente actualización. En
segundo lugar, es preciso también que los activos financieros que se someten a esta especial
contratación, y que se denominan instrumentos financieros, destacando entre ellos los valores
negociables, secunden igualmente sus exigencias, esto es, que reúnan unas determinadas
características de tipicidad, homogeneidad y transmisibilidad que permitan su adquisición
originaria en el mercado primario y cesión ulterior en el secundario de una manera impersonal,
masiva, segura y económica. La difusión de información sobre los demandantes de recursos y la
objetivación y normalización de los derechos constituidos y transmitidos permite abordar la
canalización y regulación del encuentro de una oferta y demanda atomizadas. En este punto, es
esencial la actuación de entidades financieras especializadas no en la interposición crediticia,
sino en la búsqueda y localización de «posiciones» que puedan casarse. El problema es
particularmente agudo en el caso del mercado secundario hasta el punto de que su adecuado
funcionamiento y el desenvolvimiento de su función de asegurar la liquidez de las inversiones
previamente realizadas no sólo exige la presencia de esas entidades, sino también, muchas
veces, la de crear auténticas organizaciones o establecimientos especializados (mercados
organizados) que permitan concertar y realizar de manera continuada en el menor tiempo
posible un número ingente de operaciones concluidas entre personas no sólo ausentes, sino que
ni siquiera se conocen ni identifican. Ello, a su vez, exige nuevamente una normalización muy
acusada de las reglas de la contratación y de la ejecución de operaciones, articulándose, por ello,
especiales «sistemas» de conclusión y liquidación de operaciones.
Como puede fácilmente comprenderse, todo esto, esta complejísima labor de creación y
regulación de un marco institucional que permita la realización de operaciones financieras no
intermediadas bajo un régimen singular que podemos denominar de mercado, caracterizado por
la ausencia de negociación bilateral y por su carácter impersonal y masivo, no puede llevarse a
efecto confiando sólo en la libre coordinación de los interesados. Es impensable en ausencia de
una cierta, mayor o menor, pero en todo caso, muy significativa, heterocomposición de los
intereses que, amén de proteger aquellos individuales que puedan lesionarse, subordine todos
los concurrentes al interés superior, general o público, a que exista un mercado financiero no
intermediado jurídicamente seguro y económicamente eficiente. Ésa es precisamente la función
y finalidad del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, y de la numerosa regulación que lo
desarrolla.
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II. Instrumentos financieros
2. Concepto, caracteres y clases
2. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES
El artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) fija sus límites objetivos de aplicación
al establecer que quedan comprendidos en su ámbito los «instrumentos financieros», categoría
que, como detalla el Anexo de la Ley al que remite el artículo 2, comprende tanto los «valores
negociables» como los «instrumentos financieros derivados». Unos y otros son, a su vez, el objeto
de la negociación desintermediada en régimen de mercado.
A) De conformidad con dicho Anexo, los valores negociables pueden definirse como «cualquier
derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que, por su
configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e
impersonal en un mercado financiero». A la luz de esta definición y también del Real Decreto
1310/2005, las características de los valores negociables son las siguientes:
a) Son derechos de contenido patrimonial que se atribuyen a quienes previa o simultáneamente

han entregado o prestado recursos financieros. Son, en definitiva, activos o derechos financieros.
b) Estos derechos han de ser, además, negociables. La negociabilidad supone algo más que la
mera transmisibilidad, propia de prácticamente todos los derechos patrimoniales, y puede
identificarse con la circunstancia de estar asistidos por un particular régimen jurídico que haga
especialmente segura y rápida su transmisión. Ese régimen jurídico puede atribuirlo bien la
plasmación de los derechos en un documento (incorporación) o bien la fijación de su contenido
mediante un registro informativo especial (anotación), alcanzándose así la conclusión de que
valor negociable tan sólo puede serlo el derecho de contenido financiero que se documenta de
manera que resulte aplicable sea el régimen jurídico de los títulos valores, sea el de las
anotaciones en cuenta, regímenes uno y otro que protegen, mediante técnicas diferentes, la
rapidez y la seguridad de la transmisión de ciertos derechos.
c) Los valores negociables han de agruparse, finalmente, en emisiones. Por emisión puede
entenderse «el conjunto de valores negociables procedentes de un mismo emisor y homogéneos
entre sí por formar parte de una misma operación financiera o responder a una unidad de
propósito..., por ser igual su naturaleza y régimen de transmisión, y por atribuir a sus titulares
un contenido sustancialmente similar de derechos y obligaciones». La homogeneidad, que
excluye la singularidad (típica, por ej., de los efectos de comercio), no está reñida, en cambio, con
la existencia de diferencias en aspectos de naturaleza accesoria (importe nominal de los valores,
fecha de puesta en circulación, etc.).
d) La pluralidad y homogeneidad determinan, en fin, en unión de la negociabilidad, la

«mercabilidad» de los valores, esto es, su accesibilidad a un mercado que, aunque sea de
proporciones reducidas, se caracterice, como señalaba la Exposición de Motivos de la Ley, por el
predominio de los términos económicos en que se producen las transacciones, sobre las
circunstancias personales y subjetivas de los contratantes, o, dicho en otros términos, por
permitir una contratación no tradicional, sino, justamente, impersonal y que puede ser
continuada y masiva, esto es, una negociación «de mercado» o en régimen «de mercado».
Son muchos los derechos o activos que pueden calificarse como valores negociables (v.gr., las
acciones, las obligaciones y valores análogos representativos de un empréstito, participaciones
en fondos de inversión, cédulas hipotecarias, etc.), pudiendo clasificarse de acuerdo con los
siguientes criterios: a) por la naturaleza del emisor, puede tratarse de valores públicos o
privados, según sea la condición del emisor, pudiendo señalarse desde ahora que el emisor
público es, en cierta medida, un emisor privilegiado por cuanto los requisitos que la Ley
establece para la realización de emisiones se atenúan para los de esa naturaleza; b) según la
nacionalidad del emisor, los valores pueden ser españoles o extranjeros. A ambas clases puede
aplicarse la Ley del Mercado de Valores, que comprende en su regulación a los valores cuya
emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional ( art. 4 LMV); c) por
su constancia o representación, los valores pueden ser ante todo cartáceos o registrales (anotados
en cuenta). Los valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales o en sistemas
multilaterales de negociación deben estar necesariamente representados mediante anotaciones
en cuenta ( art. 6.2LMV). Sólo como excepción, caben especialidades para que los valores
extranjeros representados mediante títulos puedan ser negociados en mercados secundarios
oficiales o en sistemas multilaterales de negociación (art. 6.2. párrafo 2º). La representación
mediante anotaciones en cuenta dota a los distintos mercados de las ventajas que ofrece el
sistema de representación o acreditación tabular en comparación con la tradicional
representación cartácea o documental; d) en atención a su plazo o término de devolución,
pueden diferenciarse los valores a corto y largo plazo (inferior o superior a un año,
respectivamente), siendo los primeros instrumentos del llamado mercado del dinero o
monetario, y los segundos del denominado mercado de capitales, y, en fin, e) su contenido puede
consistir en un derecho de crédito, básicamente centrado en la devolución de los recursos
prestados (caso, por ej., de las obligaciones), o en un derecho de índole participativa, que supone
el reconocimiento al inversor de un derecho de propiedad en el patrimonio del emisor (por ej.,
las acciones), sin que falten supuestos intermedios o mixtos con elementos de una y otra
categoría (es el caso, entre otros, de las obligaciones convertibles y, en algún sentido, de las
denominadas participaciones preferentes o preference shares de la práctica anglosajona).
B) La Ley del Mercado de Valores extiende su ámbito objetivo a los «instrumentos financieros
distintos de los valores negociables», a los que se le aplican, con las adaptaciones precisas, las
reglas previstas en la Ley para los valores negociables (art. 2,2).
Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables (que comporta otra de las
actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de inversión y del ámbito de
supervisión administrativa por parte de la CNMV), se debe al desarrollo de los mercados e
instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros
que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en especial, los mercados de
valores, por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen estas nuevas
relaciones contractuales (swaps, fraps, opciones, futuros, etc.) que, cada día más, aparecen como
su complemento o corolario habituales.
De conformidad con la Ley del Mercado de Valores, son «instrumentos financieros derivados»
los contratos a plazo, los contratos de opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los
contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados cuyo
«subyacente» (es decir, el activo cuyo price risk trata de cubrirse) sean valores negociables,
divisas, índices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera (esto es,
contratos de derivados financieros) que se negocien o puedan serlo en régimen de mercado
[letras d) a k) del Anexo de la LMV]. Pero la Ley ha ido más allá, y también considera
instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son objeto de
negociación en un mercado secundario (por ej., fraps y swaps), cuanto a los contratos derivados
de cualquier tipo, incluso sobre «subyacentes» no financieros (v. gr., contratos y mercados de
derivados sobre materias primas), pero que se negocien o sean susceptibles de serlo bajo aquel
régimen [letras e) y f) del Anexo]. Sin duda, esta extensión adicional de la categoría le resta
homogeneidad y puede suponer el inconveniente de una menor incidencia o eficacia normativa
de las reglas previstas por la Ley para los valores negociables, que habrán de aplicarse «con las
adaptaciones precisas», pero en favor del criterio legislativo puede argüirse que, al menos,
permite someter ciertas transacciones que, no obstante su singularidad, presentan una cierta
conexión con los mercados de valores o con los activos financieros, a unas mismas bases y, desde
luego, a la función supervisora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-12.3
III. Las empresas de servicios de inversión y otras entidades relacionadas con el mercado de
valores
3. Concepto y clases de empresas de servicios de inversión. Referencia a su régimen jurídico
3. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN. REFERENCIA A SU

RÉGIMEN JURÍDICO
La Ley del Mercado de Valores define las empresas de servicios de inversión como entidades
financieras cuya actividad principal consiste en la prestación a terceros de servicios de inversión,
considerándose como tales, entre otros, la recepción, transmisión y ejecución de órdenes (de
inversión o desinversión) por cuenta de terceros, la colocación y el aseguramiento de las
emisiones y ofertas públicas de ventas, el asesoramiento en materia de inversión, la gestión de
sistemas multilaterales de negociación, así como la gestión de carteras de inversión (art. 140).
Además, se consideran «servicios auxiliares», que también pueden ser realizados por las
empresas de servicios de inversión, otras muchas actividades tales como la custodia y
administración de instrumentos financieros y monetarios, la concesión de créditos o préstamos
de dinero o valores a inversores a los efectos de la ulterior realización de una operación en el
mercado de valores, el asesoramiento a empresas sobre estructura de capital, estrategia
industrial y cuestiones afines, la elaboración de informes de inversiones y análisis financieros,
etc. (art. 141). Lógicamente, los distintos servicios de inversión y servicios auxiliares que
realicen estas entidades han de recaer sobre los derechos y contratos que se insertan en el ámbito
objetivo de la regulación especial del mercado de valores, esto es, los valores negociables y los
instrumentos financieros derivados a que se refiere el artículo 2 y el Anexo de la Ley del
Mercado de Valores y, por extensión, los instrumentos del mercado monetario que no tengan la
condición de valores negociables (art. 138.1).
En atención a su distinto ámbito o campo de actuación, la Ley distingue cuatro tipos diferentes
de empresas de servicios de inversión:
a) Las sociedades de valores, que son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden
operar profesionalmente tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los
servicios de inversión y servicios auxiliares previstos en la Ley.
b) Las agencias de valores, que son, en cambio, empresas de servicios de inversión con un
ámbito de actuación más limitado, pues no pueden negociar por cuenta propia, ni asegurar la
suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta, ni, en fin, conceder créditos o préstamos
para inversiones en valores.
c) Las sociedades gestoras de carteras, que son empresas de servicios de inversión con objeto aún
más limitado, comprensivo del servicio de gestión de carteras de inversión, del asesoramiento en
materia de inversión, así como la prestación de servicios auxiliares consistentes en
asesoramiento de empresas sobre estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones afines.
d) Las empresas de asesoramiento financiero, que son, por último, personas físicas o jurídicas,
exclusivamente dedicadas al asesoramiento en cuestiones de inversión y a los servicios
auxiliares de asesoramiento empresarial sobre estructura de capital, estrategia industrial y
cuestiones afines (art. 143).
Por otra parte, la Ley del Mercado de Valores permite a determinadas entidades realizar
actividades propias de las empresas de servicios de inversión. Dada la progresiva difuminación
del principio de especialización de las entidades financieras, así ocurre, en primer término, con
las entidades de crédito, que pueden realizar todas las actividades propias de aquéllas, siempre
que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica las habiliten para ello (art.
145). Otro tanto sucede, en segundo término, con las empresas de servicios de inversión
autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, que merced a ello («pasaporte
comunitario») podrán realizar en España, bien mediante apertura de una sucursal, bien en
régimen de libre prestación de servicios, las actividades de los artículos 140 y 141 (v. art. 173
para el supuesto menos frecuente de prestación de servicios de inversión por parte de entidades
no comunitarias, que las somete a previa autorización como a las entidades españolas de nueva
creación).
Finalmente, debe destacarse que las empresas de servicios de inversión, salvo las empresas de
asesoramiento financiero, pueden designar agentes para la promoción y comercialización de los
servicios de inversión y servicios auxiliares objeto de su programa de actividades, así como para
la realización habitual de ciertos servicios de inversión (art. 146).
Aparte de las señaladas, ninguna persona o entidad puede desarrollar de modo habitual
ninguno de los servicios de inversión, ni de los servicios auxiliares (excepto el asesoramiento de
empresas y la realización de informes de inversión) que configuran el ámbito estricto y en todo
caso reservado a la actuación de estas entidades (art. 144). Asimismo, la comercialización de los
servicios de inversión y la captación de clientes sólo podrán realizarse, directamente o por
medio de los agentes, por las entidades que estuvieran autorizadas a prestar tales servicios
(segundo párrafo del art. 144.1).
La violación de la reserva de actividad constituye una infracción administrativa sancionable de

acuerdo con la Ley del Mercado de Valores, pero, además de ello, la Comisión Nacional del
Mercado de Valores está facultada para realizar advertencias públicas sobre la realización de
esa conducta prohibida, requerir de sus autores el cese inmediato de la misma e imponer al
efecto multas coercitivas (art. 144.4).
Para asegurar el adecuado desarrollo de sus funciones, el legislador regula de modo completo y
detallado a las empresas de servicios de inversión, tanto mediante las normas de la Ley del
Mercado de Valores (art. 149 y ss.) cuanto por medio de otras complementarias y de desarrollo
(en especial, el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de
Servicios de Inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y la Circular
10/2008, de 30 de diciembre, de la CNMV, sobre Empresas de Asesoramiento Financiero),
pudiendo, en síntesis, indicarse que su regulación sigue, como regla general y abstracción hecha
de las diferencias que derivan de sus peculiaridades, las pautas y los contenidos (autorización
administrativa, normas de solvencia, régimen de propiedad, supervisión y control, etc.) del
régimen de las entidades de crédito. Una vez constituidas, las empresas de servicios de inversión
y las entidades asimiladas podrán solicitar y obtener, si cumplen los requisitos exigidos en cada
caso, su admisión como miembros de los mercados secundarios oficiales (art. 69).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-12.4
III. Las empresas de servicios de inversión y otras entidades relacionadas con el mercado de
valores
4. Los fondos de garantía de inversiones
4. LOS FONDOS DE GARANTÍA DE INVERSIONES
Los fondos de garantía de inversiones se destinan a proteger los intereses de los inversores en
determinadas situaciones de crisis o dificultad que, no obstante su especial regulación y la
supervisión a que se ven sometidas, pueden afectar a las empresas de servicios de inversión,
contribuyendo con ello a la confianza y buen funcionamiento general de los mercados de
valores. Debe destacarse que en ningún caso las actividades realizadas por las empresas de
asesoramiento financiero están cubiertas por estos fondos ( art. 143.5 LMV).
Dentro de este marco general, la Ley, desarrollada por el Decreto 948/2001, modificado por el
Decreto 628/2010, ha establecido la creación de un único fondo de garantía de inversiones de
carácter obligatorio al que han de adherirse todas las sociedades y agencias de valores, así como
las sociedades gestoras de cartera.
Como el Fondo de Garantía de Depósitos en entidades de crédito (v. Lec. 38), el Fondo de
Garantía de Inversiones cuenta con un patrimonio separado, pero, a diferencia de aquéllos,
carece de personalidad jurídica, encomendándose su representación y administración a una
sociedad gestora, que tendrá forma anónima, quedará sujeta al control y supervisión de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, y cuyo capital se distribuirá entre las empresas de
servicios de inversión adheridas, en la misma proporción en que efectúen las correspondientes
aportaciones ( art. 198.2LMV).
Su finalidad no es cubrir el riesgo implícito en toda inversión (su pérdida de valor o no

recuperación), sino cubrir o asegurar a los inversores frente a situaciones que afectan a las
empresas de servicios de inversión, y que impliquen que no puedan disponer de los fondos o
valores o instrumentos financieros que les confiaron con ocasión de la prestación de servicios de
inversión o de algún otro complementario. Puede añadirse que esta garantía que, en definitiva,
consiste en el reembolso o restitución por el Fondo al cliente del efectivo o valores entregados a
la empresa de servicios de inversión, se encuentra limitada desde distintos puntos de vista. Así,
la Ley excluye de la garantía a los inversores de carácter profesional, institucional y a los
especialmente vinculados a la empresa incumplidora; y faculta al Gobierno tanto para extender
la exclusión a otros inversores, cuanto para fijar el importe máximo de la garantía, que ha
quedado establecido en 100.000 euros, y la forma y plazo en que se hará efectiva la garantía no
es tampoco solidaria, sino que queda condicionada a que la entidad en cuyo poder estén los
fondos o valores del inversor haya sido declarada en concurso, o que la Comisión Nacional del
Mercado de Valores haya declarado que la empresa no puede, por razones financieras, cumplir
con las obligaciones contraídas con los inversores, previa petición de devolución de sus fondos o
valores por aquéllos. La ejecución de la garantía, en los casos que proceda, implica la
subrogación del Fondo en los derechos que los inversores tengan frente a la empresa de
servicios, por el importe que les hubiese sido anticipado o abonado ( art. 201.2LMV).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-12.5
IV. Los mercados primarios y secundarios de valores
5. Concepto y clases
5. CONCEPTO Y CLASES
A) La constitución y emisión de nuevos valores negociables y su suscripción y adquisición por

los inversores puede realizarse de manera singularizada y bilateralmente negociada («private
placement», «colocación privada») o en régimen de mercado. En el primer caso, la emisión y
suscripción de los nuevos valores negociables queda sujeta a las disposiciones normativas
comunes y, en particular, a las normas del Derecho de obligaciones y contratos que resulten
aplicables, así como a las que rijan en cada caso el proceso (v.gr., societario) de adopción de las
correspondientes decisiones de emisión e inversión en valores. Por el contrario, las emisiones y
suscripciones en régimen de mercado resultan jurídicamente más complejas: por un lado, la
conclusión de las relaciones contractuales que ligan a los inversores con el emisor no discurre
por los cauces habituales de contactos y negociaciones directas entre las partes, sino que utiliza
la técnica de la oferta ad incertam personam, sea al público en general (oferta pública
propiamente dicha), sea a un determinado sector del mismo (oferta a un grupo); por otro lado, se
somete a una legislación especial la legislación del mercado de valores que, supliendo la
ausencia de negociación entre las partes mediante la distribución y difusión de información en
favor de los potenciales inversores, permite, a la postre, que la demanda de recursos pueda
encontrar satisfacción entre estos últimos. Surge así, mediante el concurso de especiales
modalidades contractuales y de la aplicación de una legislación particular, el denominado
mercado primario de valores, esto es, la posibilidad para determinados emisores de valores
negociables (de renta fija o variable, a corto o largo plazo, etc.) de encontrar otro medio de
financiación que supere las limitaciones y los condicionamientos que presentan tanto su
colocación privada o particular cuanto el recurso a la propiamente crediticia.
B) Los mercados secundarios de valores son aquellos en que se transmiten activos ya

constituidos y en circulación. En oposición a los mercados primarios, no son mercados de
emisión, sino de negociación. Su función esencial es, como ya señalamos, facilitar la liquidez de
las emisiones e inversiones ya realizadas, concentrando la oferta y la demanda y articulando
mecanismos de negociación y liquidación que hagan jurídicamente segura y económicamente
eficiente la transmisión de los valores de que se trate.
Los mercados secundarios de valores pueden ser objeto de múltiples clasificaciones. En atención
a los activos en ellos negociados, pueden diferenciarse los mercados de valores en sentido
estricto (valores negociables) y los mercados de otros activos o contratos financieros. Entre los
primeros podrían citarse los mercados de acciones o de obligaciones, mientras que entre los
segundos se encontrarían los mercados de derivados financieros. En función de su grado de
institucionalización, los mercados secundarios pueden ser organizados o no organizados (over
the counter), siendo aquéllos los que revisten mayor interés e importancia.
Sin desconocer las anteriores clasificaciones, nuestra Ley hace mayor hincapié en la distinción
entre mercados regulados y no regulados, denominando a los primeros mercados secundarios
oficiales. Por mercado oficial ha de entenderse en principio el mercado organizado conforme a lo
dispuesto en la Ley del Mercado de Valores y sus normas de desarrollo, especialmente en lo
referente a las condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos y
publicidad (art. 43.1). En nuestro ordenamiento, tienen, entre otros, la consideración de
mercados oficiales las Bolsas de Valores, el Mercado de Deuda Pública representada mediante
anotaciones en cuenta, los mercados de futuros y opciones, cualquiera que sea el tipo de activo
subyacente (financiero o no financiero) a los instrumentos que en ellos se negocien, y, en fin, el
mercado AIAF de renta fija. La Ley no fija un numerus clausus de mercados oficiales, pues prevé
que puedan constituirse otros con tal carácter, de ámbito estatal o autonómico, en el futuro [art.
43.2 letra e)]. Junto a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, el régimen de los mercados
regulados se haya actualmente previsto, por un lado, en el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de
diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la
Unión Europea en materia del mercado de valores (Título I). Con la entrada en vigor de este Real
Decreto-ley, producida el 3 de enero de 2018, comenzó a aplicarse el nuevo marco normativo
sobre mercados e instrumentos financieros definido por la Directiva 2014/65/UE (MiFID II) y
el Reglamento MiFIR. Por otro lado, el Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, por el que
se desarrollan el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto-ley 21/2017,
cuyo objetivo es completar la incorporación del paquete regulatorio MiFID II, también establece
disposiciones relativas a la estructura organizativa de los mercados regulados (arts. 2 a 10).
En consonancia con el marco europeo, el Real Decreto-ley 21/2017, además de referirse a los
mercados regulados, contiene (Título II) normas de funcionamiento de los llamados Sistemas
Multilaterales de Negociación (SMN) y de los Sistemas Organizados de Contratación (SOC), cuya
creación, pese a no ser mercados regulados, también viene sujeta, en ambos casos, al régimen de
autorización previa y supervisión por la CNMV (art. 26.1). La Directiva MiFID II define un SMN
como un sistema multilateral, operado por una empresa de servicios de inversión o por un
organismo rector del mercado, que permite reunir, dentro del sistema y según normas no
discrecionales, los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de
múltiples terceros, dando lugar a contratos. Los SOC, que son una nueva categoría de centros de
negociación introducida por la Directiva MiFID II, se definen como sistemas multilaterales en los
que interactúan los diversos intereses de compra y de venta de bonos y obligaciones,
titulizaciones, derechos de emisión o derivados de múltiples terceros, dando lugar a contratos.
Los SOC –u OTF, por sus siglas en inglés- quedan limitados, pues, a instrumentos de renta fija y
derivados, y en ellos, a diferencia de los mercados regulados y los SMN, cabe la negociación a
través de normas discrecionales. En la actualidad, funcionan como SMN el Mercado Alternativo
de Renta Fija (MARF SMN), el Sistema Electrónico de Negociación de Activos Financieros (SENAF
SMN), el Mercado Alternativo Bursátil (MAB SMN) y el Mercado de Valores Latinoamericano
(Latibex SMN), que, inicialmente, fue autorizado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de
octubre de 1999 para acoger la negociación en euros de valores emitidos por empresas de aquel
origen y procedencia. En 2019 ha sido autorizado como nuevo SMN Dowgate (Madrid),
especializado en negociación de deuda pública y productos derivados. Por el momento, sólo un
par de centros de negociación funcionan como SOCs (CAPI OTF y CIMD OTF).
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6. Las Bolsas de Valores
6. LAS BOLSAS DE VALORES
a) Constitución y administración. La Ley del Mercado de Valores respetó la existencia de las

cuatro bolsas previamente existentes (Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia), que se rigen y
administran, bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por su
respectivo titular, una sociedad anónima de carácter especial, denominada Sociedad Rectora,
responsable de su organización y funcionamiento internos, propietaria de los medios necesarios
para ello, y en la que podrán participar, en línea de principio, cualesquiera personas o
entidades. Sus estatutos, las modificaciones de éstos, así como la designación de los componentes
de su Consejo de Administración y de quienes ostentes cargos de dirección requieren la previa
aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o, en su caso, de la correspondiente
Comunidad Autónoma ( arts. 45, 47 y 54 LMV).
b) Miembros del mercado. La condición de miembro del mercado, es decir, de sujeto habilitado
para operar en el mismo, se reserva a las sociedades y agencias de valores, a las entidades de
crédito y a las empresas de servicios de inversión y de crédito extranjeras en los términos que
permite el régimen de actuación transfronteriza establecido en la Ley en aplicación de la
Directiva de Servicios de Inversión (v. art. 164 y ss. LMV). Conviene también advertir que las
condiciones de accionista de la Sociedad Rectora y de miembro del mercado son disociables, sin
que la primera implique la segunda, ni, viceversa, obligue ésta a formar parte de la sociedad
titular del mercado.
c) Objeto de la negociación en Bolsa. El legislador ha mostrado, acaso por su condición de

herederas de las históricas bolsas de comercio que nuestro Código configuraba al modo de
centros de contratación mercantil de amplísimo objeto (valores, metales, mercaderías, etc.), una
cierta preferencia por las bolsas de valores al permitir que se negocien en ellas todas aquellas
categorías de valores negociables y otros instrumentos financieros que, por sus características,
resulten aptos de acuerdo con lo dispuesto en el reglamento del mercado. Además, en aquella
misma línea de favor legislativo, podrán negociarse en Bolsa los instrumentos financieros
previamente admitidos a negociación en otro mercado secundario oficial ( art. 53 LMV). En la
práctica, las bolsas, además de la negociación de acciones y valores conexos, que representan un
porcentaje muy elevado de su volumen total de operaciones, concurren con otros mercados en
la negociación de valores de renta fija pública y privada (Deuda Pública, obligaciones, etc.).
d) Sistemas de contratación. El sistema de interconexión bursátil. Es consustancial con todo

mercado organizado y, por tanto, también con las bolsas de valores el establecimiento o
definición de normas o reglas (relativas a sesiones y horario, modo de realización de las ofertas,
importe mínimo de ellas, conclusión de operaciones, determinación de precios oficiales,
variaciones permitidas en cada sesión, operaciones especiales por su volumen o cuantía, etc.)
para que la contratación de cada grupo homogéneo de valores pueda desarrollarse con
seguridad y rapidez, potenciando su profundidad, amplitud y flexibilidad, y para que puedan
discurrir en las mejores condiciones posibles de transparencia y competencia.
En atención a lo expuesto, cabe hablar de diferentes sistemas de contratación de valores en

nuestras bolsas, establecidas por los correspondientes órganos rectores en ejercicio de sus
facultades y autonomía funcional, y cuyas normas, aunque carecen, en rigor, de naturaleza
reglamentaria, son de obligada observancia para todos los miembros del mercado, quedando
sujetos a la supervisión y conformidad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que
puede dejarlos sin efecto cuando estime que infringen la legislación del mercado de valores (
art. 5 del Real Decreto-ley 21/2017).
Entre los sistemas de contratación bursátil, destaca, ante todo, el llamado Sistema de
Interconexión Bursátil (SIBE). La Ley del Mercado de Valores, que respetó, como sabemos, las
bolsas previamente existentes, no fue ajena a la conveniencia de unificar al menos la
contratación de algunos valores, y de superar, en consecuencia, las limitaciones de los mercados
locales o «plazas» de contratación. Por ello, el artículo 56 del LMV determinó que las bolsas de
valores establecieran un sistema de interconexión bursátil de ámbito estatal, integrado a través
de una red informática, mediante la que los intermediarios autorizados pudieran dar entrada a
las órdenes de compra y venta y casar la demanda y oferta existentes con independencia o
abstracción de los mercados o bolsas locales.
En el sistema de interconexión bursátil se negocian aquellos valores que determine la Comisión

Nacional del Mercado de Valores entre los que estén previamente admitidos a negociación en, al
menos, dos bolsas de valores, a solicitud de la entidad emisora y previo informe favorable de la
Sociedad de Bolsas, que ha de constatar que el valor en cuestión es objeto de una negociación
significativa, tanto por la frecuencia cuanto por el volumen de contratación. La admisión a la
negociación en el sistema de interconexión bursátil, que en la práctica es un mercado para renta
variable (acciones y sus correspondientes derechos de suscripción y warrants), implica, de
hecho, el cese de la negociación de los valores de que se trate en los correspondientes sistemas
locales de contratación.
La gestión del sistema de interconexión bursátil corresponde a la Sociedad de Bolsas, constituida

por las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores ( art. 57 LMV). Dicha sociedad es la titular
de los medios necesarios para el funcionamiento del sistema y responsable de éste, siendo, en
definitiva, su órgano rector. Los estatutos de la Sociedad de Bolsas, sus modificaciones y la
designación de los miembros de su consejo requiere la aprobación de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, previo informe de las Comunidades Autónomas con competencias en la
materia.
e) Liquidación de operaciones. Junto a la regulación o normalización de la negociación, los

mercados organizados se caracterizan por ordenar y asegurar la liquidación de las operaciones
previamente concluidas mediante el establecimiento de sistemas multilaterales de
compensación y liquidación que, servata distantia, responden a los mismos principios que los
que hemos analizado con ocasión del estudio del mercado de crédito, y cuya dirección puede
desarrollarse por el organismo rector correspondiente o asignarse a una entidad independiente
y especializada. Actualmente, la Ley del Mercado de Valores (art. 93) establece que
reglamentariamente se determinarán los valores negociables cuyas operaciones realizadas en
los segmentos de contratación multilateral de los mercados secundarios oficiales, estarán sujetas
a mecanismos que permitan su ordenada liquidación y buen fin mediante la necesaria
intervención de una entidad de contrapartida central, así como que con objeto de atender la
liquidación de las operaciones sobre valores ejecutadas en mercados secundarios oficiales, sus
sociedades rectoras suscribirán acuerdos con al menos un depositario central de valores y, en su
caso, con una o varias entidades de contrapartida central. El vigente sistema sigue lo previsto en
el Reglamento (UE) n.º 909/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014,
sobre la mejora de la liquidación de valores en la Unión Europea y los depositarios centrales de
valores y por el que se modifican las Directivas 98/26/CE y 2014/65/UE y el Reglamento
(UE) n.º 236/2012.
A nivel nacional, los aspectos concretos del nuevo sistema de poscontratación han sido
desarrollados por el Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, sobre registro, compensación y
liquidación de valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta, sobre el
régimen jurídico de los depositarios centrales de valores y de las entidades de contrapartida
central y sobre requisitos de transparencia de los emisores de valores admitidos a negociación
en un mercado secundario oficial.
En el se prevé que es obligatoria la compensación centralizada por parte de una entidad de

contrapartida central de las operaciones sobre acciones y derechos de suscripción de acciones
que sean realizadas en segmentos de contratación multilateral de los mercados secundarios
oficiales y de los sistemas multilaterales de negociación ( art. 62 RD 878/2015). La función de la
entidad de contrapartida central es, esencialmente, de garantía, para procurar, mediante su
interposición, una mayor estabilidad a los mercados financieros, y, a tales efectos, una vez que la
entidad acepte las operaciones, las registrará en sus cuentas de acuerdo con sus propias reglas,
novará las operaciones aceptadas, convirtiéndose en comprador para el vendedor y en vendedor
para cada comprador, y asignará la posición de compra y de venta de cada operación en la
correspondiente cuenta abierta según la estructura de cuentas definida en el reglamento y, en su
caso, en las circulares que lo completen para su posterior liquidación ( art. 63 RD 878/2015). La
entidad de contrapartida central debe calcular para cada cuenta abierta por cada miembro las
posiciones de valores y efectivo en cada sesión de liquidación dando origen a instrucciones de
liquidación netas o brutas, en función de los criterios que tenga establecidos y envía las
correspondientes instrucciones de liquidación al depositario central de valores. El depositario
central de valores tramita las instrucciones de liquidación de acuerdo con sus normas internas
de funcionamiento.
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7. El Mercado de Deuda Pública en anotaciones
7. EL MERCADO DE DEUDA PÚBLICA EN ANOTACIONES
El ingente volumen que el gasto público ha alcanzado en las economías modernas, las
limitaciones de la política fiscal y el firme convencimiento de la necesidad de financiar el déficit
público que ello puede ocasionar, de manera respetuosa con los mecanismos de mercado, ha
llevado a la organización de mercados que faciliten la financiación de las Administraciones
públicas. Es el caso, en nuestro país, del denominado Mercado de Deuda Pública en Anotaciones,
que apresta sistemas modernos y eficaces de suscripción, negociación y liquidación para los
valores públicos, principalmente del Estado (letras del tesoro, bonos y obligaciones del Estado,
etc.).
A pesar de su importancia, el Mercado de Deuda Pública no ostenta, sin embargo, la exclusiva de

la negociación de la renta fija pública, pues los mismos valores pueden negociarse, como
sabemos, en otros mercados secundarios oficiales (art. 59.1), amén de que la Ley del Mercado
de Valores reconoce a las Comunidades Autónomas, con competencias en la materia, la facultad
de crear mercados de deuda pública que tengan por objeto exclusivo la negociación de valores
de renta fija autonómicos (art. 60.5).
El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones se rige por las disposiciones de la Ley del Mercado
de Valores y una dispersa y variada normativa de desarrollo que ha de ser sustituida por un
Reglamento del Mercado, previsto por la Ley del Mercado de Valores, y cuya aprobación
corresponde al Ministro de Economía y Competitividad, a propuesta del Banco de España, previo
informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
En cualquier caso, su específica función institucional determina que la Ley establezca que
corresponde al Banco de España la condición de órgano rector del Mercado de Deuda Pública,
que, por otro lado, engloba, a diferencia de las bolsas de valores, tanto el mercado primario o de
emisiones (conocidas habitualmente como subastas por el sistema más frecuentemente utilizado
para su colocación) cuanto otro secundario o de negociación de valores ya emitidos.
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8. Los mercados de futuros y opciones
8. LOS MERCADOS DE FUTUROS Y OPCIONES
La moderna evolución del mercado financiero nos ha familiarizado con una nueva figura, que
son los llamados contratos de derivados a los que ya nos hemos referido. Dentro de la
contratación de derivados, los denominados contratos de futuros y opciones se caracterizan por
tener o basarse en «subyacentes» homogéneos, sean o no financieros, con la consecuencia de
que sus correspondientes «derivados» puedan ser objeto de normalización y negociación en
mercados organizados especializados.
La acusada singularidad de la contratación de estos instrumentos financieros, que son

instrumentos de cobertura de riesgos financieros, hace que no pueda hablarse en rigor respecto
de estos instrumentos de la existencia de un mercado primario y otro secundario. Los
instrumentos derivados no se emiten, ni se suscriben; tampoco se negocian o transmiten
secundariamente. Se concluyen o convienen de acuerdo, sin embargo, con condiciones
totalmente predispuestas por el organismo rector que define o «diseña» su contenido y, como no
son susceptibles de transmisión, la liquidación de las posiciones se lleva a efecto mediante la
celebración de un nuevo contrato de signo inverso al previamente concluido.
En nuestro país, estos nuevos mercados se habilitaron para negocios sobre Deuda Pública en
1989, y posteriormente, se extendieron a otros activos financieros. Más tarde, el Real Decreto
1814/1991, de 20 de diciembre (posteriormente derogado y sustituido por el RD 1282/2010, de
15 de octubre) estableció su regulación general como mercados oficiales, habiéndose autorizado
a su amparo los mercados MEFF renta fija, MEFF renta variable (Orden de 8 de julio de 1992), el
efímero mercado FC&M de futuros y opciones sobre cítricos (Orden de 14 de julio de 1995) que
dejó de funcionar años más tarde, al igual que el Mercado de Futuros del Aceite de Oliva (Orden
de 1 de diciembre de 2003) que también dejó de hacerlo recientemente) pudiendo distinguirse
de esta forma los mercados oficiales de derivados sobre activos financieros (de renta fija o
variable, o incluso activos meramente teóricos o «nocionales» como es el caso de los índices
bursátiles) y los mercados de derivados sobre activos no financieros. El RD 1282/2010 fue
derogado, estando actualmente en vigor la Resolución de 21 de diciembre de 2010, de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se publica el Reglamento del Mercado
Secundario Oficial de Futuros y Opciones (MEFF).
La Ley del Mercado de Valores admite la posibilidad de crear otros mercados oficiales de
derivados tanto de ámbito estatal como autonómico, siempre que, a propuesta de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, recaiga la pertinente autorización del Ministerio de Economía
y Empresa o de la Comunidad Autónoma de que se trate (art. 64).
Pieza particularmente importante en el funcionamiento de estos mercados es la Sociedad

Rectora. Se trata de una sociedad anónima especial cuyos estatutos requieren la aprobación de
la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y cuyo objeto exclusivo es el desarrollo de las
funciones para las que le faculta la Ley, entre las que se encuentran, además de las que
corresponden a todo organismo rector, la organización y gestión del régimen de compensación y
liquidación de los contratos y, como singularidad muy destacada de estos mercados, su
interposición, en aras de la seguridad y disminución del riesgo económico de las operaciones,
entre comprador y vendedor en las operaciones realizadas por los miembros del mercado en
nombre propio o de sus clientes, de manera que jurídicamente sustituye y se coloca en el lugar
de la contrapartida encontrada en el mercado (arts. 20 a 26 del Reglamento MEFF). La sociedad
rectora del mercado debe asegurar por medio de una entidad de contrapartida central, la
contrapartida en todos los contratos que emita ( art. 65.2LMV).
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V. Normas de conducta
La Ley del Mercado de Valores dedica su título VII al establecimiento de un conjunto de

normas encaminadas a disciplinar la actuación en los mercados de valores, de manera que su
correcto funcionamiento no se vea obstaculizado o entorpecido por conductas anómalas o
irregulares. Son normas de naturaleza pública, por lo que su eventual incumplimiento comporta
una infracción que lleva aparejada la correspondiente sanción administrativa, con
independencia de la responsabilidad civil, contractual ( arts. 1258 CC y 57 C. de C.) o no, que
resulte, en su caso, exigible al infractor por los perjuicios causados en su actuación.
Las normas de conducta obligan a cuantas personas o entidades ejerzan actividades

relacionadas con los mercados de valores. No obstante, la mayor parte de ellas y también las
más desarrolladas y pormenorizadas son las referidas a las entidades que profesionalmente
actúan en los mercados de valores, pues no en balde ostentan una posición de vital importancia
y, en cierta forma, privilegiada en su desenvolvimiento.
Estas normas de conducta suelen ser normas de contenido genérico, que se desarrollan
mediante la formulación de los llamados códigos de conducta (esto es, normas de naturaleza
reglamentaria, de ámbito más o menos amplio), y de los denominados reglamentos internos de
conducta (privativos de una particular entidad y formulados por ella voluntariamente o en
cumplimiento de una disposición legal, para regular la actuación de sus órganos de
administración, empleados y representantes). Se trata, en este último caso, de reglamentaciones
o normas, en rigor, de naturaleza privada, aunque su incumplimiento puede dar lugar a la
imposición de sanciones en cuanto afecten al desarrollo de lo previsto en la Ley del Mercado de
Valores o en códigos generales o específicos de conducta. Por otra parte, las normas de conducta
contienen o imponen, en algunos casos, reglas de comportamiento con terceros, mientras que, en
otros, se trata de normas denominadas estructurales u organizativas que normalmente inciden o
afectan a la organización interna de las entidades que operan profesionalmente en los mercados
de valores.
Ciñéndonos a las normas recogidas en la Ley del Mercado de Valores, que, a su vez, recogen las
procedentes de la Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014, cabe distinguir:
a) Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión. La Ley contempla en

este caso la relación entre un cliente, normalmente inversor que puede calificarse, según lo
previsto en la Ley, como profesional o minorista, y una entidad especializada, y establece una
serie de normas que, en definitiva, desarrollan y tratan de asegurar el cumplimiento de los
deberes de diligencia, transparencia y lealtad que, como «agentes» de su principal, tienen las
entidades que los asesoran o que ejecutan sus órdenes. En concreto, la Ley establece, como
deberes generales de actuación, que (i) las empresas de servicios y actividades de inversión
deben actuar «con honestidad, imparcialidad y profesionalidad», en el mejor interés de sus
clientes, observando a este respecto los principios establecidos en la Ley del Mercado de Valores
(art. 208. Obligación de diligencia y transparencia); así como que (II) deberán organizarse y
adoptar medidas para prevenir, detectar y gestionar posibles conflictos de interés entre sus
clientes y la propia empresa o su grupo (art. 208 bis). En punto a los posibles conflictos de
interés, el Real Decreto 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de
inversión, tras su última modificación por el Real Decreto 1464/2018, precisa que las empresas
de servicios de inversión deben mantener y aplicar medidas administrativas y de organización
efectivas con vistas a adoptar todas las medidas razonables destinadas a impedir que los
conflictos de intereses definidos en el artículo 208 bis de la Ley del Mercado de Valores
perjudiquen los intereses de sus clientes, de conformidad con los artículos 33 a 43 del
Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016 ( art. 30 bis del Real
Decreto 217/2008). A tales efectos, añade que el proceso de aprobación del producto especificará
un mercado destinatario identificado de clientes finales dentro de la categoría de clientes que
sea pertinente para cada instrumento financiero, y garantizará que se evalúen todos los riesgos
pertinentes para tal mercado destinatario y que la estrategia de distribución prevista sea
coherente con dicho mercado. También establece que la empresa de servicios de inversión
efectuará revisiones periódicas de los instrumentos financieros que ofrezca o comercialice,
teniendo en cuenta cualquier hecho que pudiera afectar sustancialmente al riesgo potencial
para el mercado destinatario definido, para evaluar al menos si el instrumento financiero sigue
respondiendo a las necesidades del mercado destinatario definido y si la estrategia de
distribución prevista sigue siendo la adecuada.
Asimismo, obedeciendo a lo dispuesto en la Directiva 2014/65/UE, la Ley del Mercado de Valores,

tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 14/2018, además de reforzar las
obligaciones de diligencia y transparencia y las relativas a la gestión de conflictos de intereses,
establece prescripciones relativas a la vigilancia y control de productos financieros que obligan
a las empresas de servicios y actividades de inversión que diseñen instrumentos financieros
para su venta a clientes a asegurar una calidad mínima de los mismos y una adecuación al
segmento del mercado al que se dirijan. La Ley también detalla el contenido de la información
que deben proporcionar a sus clientes y clientes potenciales antes de la prestación del servicio,
obliga aclarar si el asesoramiento se presta o no de forma independiente y en el caso de
ofrecerse un servicio de inversión como parte de un producto financiero, u ofrecer un servicio
de inversión junto con otro servicio o producto o como parte de un paquete o como condición
del mismo acuerdo o paquete, debe informarse al cliente de la posibilidad de comprar o no por
separado los distintos componentes y los costes y cargas de cada uno de ellos. Una vez prestado
el servicio, la empresa de servicios de inversión también debe proporcionar información sobre
los costes de las operaciones y servicios realizados.
Por otro lado, incorporando, igualmente, exigencias, de la Directiva 2014/65/UE, la Ley del
Mercado de Valores requiere que las personas que prestan asesoramiento o proporcionen
información a los clientes posean conocimientos adecuados y exige, por otro lado, que las
empresas de servicios de inversión se aseguren de que las remuneraciones o evaluaciones a su
personal no puedan entrar en conflicto con la obligación de la empresa de actuar en el mejor
interés de los clientes, pudiendo sólo reconocer incentivos a la comercialización cumpliendo
determinadas condiciones (vgr. aumento de la calidad del servicio para el cliente).
En esta sede, la Ley se ocupa, por último, de la gestión y ejecución de las órdenes de clientes, de
las que trataremos al analizar los contratos de servicios de inversión (ver Lección 42).
b) Normas de conducta aplicables a los emisores de valores negociados. Constituye obligación

permanente de las entidades emisoras de valores o instrumentos financieros que sean objeto de
negociación contribuir a la correcta fijación del precio de los valores o instrumentos por ellas
emitidos, suministrando al mercado información constantemente actualizada. De ahí que el
Capítulo II del Título VII regule, dentro de las normas de conducta, el llamado «abuso de
mercado», cuya prevención exige que las entidades emisoras difundan inmediatamente al
mercado, mediante comunicación a la Comisión Nacional del Mercado Valores, tanto la
información privilegiada que les concierna directamente ( art. 226 LMV), como cualquier otra
información relevante (art. 227), esto es, toda información de carácter financiero o corporativo
relativa al propio emisor o a sus valores o instrumentos financieros que cualquier disposición
legal o reglamentaria le obligue a hacer públicas en España o que considere necesario, por su
especial interés, difundir entre los inversores.
En punto a lo que hay que entender por información privilegiada la Ley remite al Reglamento
(UE) nº 596/2014, que la define como toda información de carácter concreto que no se haya
hecho pública, que se refiera directa o indirectamente a uno o varios emisores o a uno o varios
instrumentos financieros y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre
los precios de dichos instrumentos (art. 7). Según se precisa, la información tiene carácter
concreto si se refiere a una serie de circunstancias que se dan o que se puede esperar
razonablemente que se van a dar, o a un hecho que ha sucedido o que se puede esperar
razonablemente que va a suceder, siempre que esa información sea suficientemente específica
para permitir extraer alguna conclusión sobre los efectos que esas circunstancias o ese hecho
podrían tener en los precios de los instrumentos financieros. La información que, de hacerse
pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios de instrumentos financieros se
entiende que es aquélla que un inversor razonable utilizaría probablemente como uno de los
elementos de la motivación básica de sus decisiones de inversión.
Los emisores de valores o instrumentos financieros que sean objeto de negociación en un

mercado regulado español, o respecto de los que haya sido solicitada la admisión a negociación,
deben comunicar tan pronto como sea posible a la CNMV, que procederá a hacerla pública en su
página web, la información privilegiada que les concierna directamente ( art. 226 LMV).
Asimismo, como medida preventiva, el Reglamento (UE) 696/2014 también obliga a los
emisores a elaborar «Listas de iniciados» (art. 18), incluyendo todas las personas que tengan
acceso a información privilegiada y trabajen para ellos en virtud de un contrato de trabajo, o
que desempeñen funciones a través de las cuales tengan acceso a información privilegiada,
como asesores, contables o agencias de calificación crediticia. Esta lista, que deberá actualizarse,
tendrá que entregarse a la autoridad competente si ésta lo requiere y los emisores o las personas
que actúen en su nombre o por su cuenta están obligados a conservar la lista durante al menos
cinco años a partir de su elaboración o actualización. Además, los emisores deben adoptar todas
las medidas razonables para garantizar que toda persona que figure en la lista de iniciados
reconozca por escrito las obligaciones legales y reglamentarias que ello implica y sea consciente
de las sanciones aplicables a las operaciones con información privilegiada y la comunicación
ilícita de información privilegiada.
Por su parte, las personas con responsabilidades de dirección en el emisor, así como las
personas estrechamente vinculadas con ellas, deben notificar al emisor y a la autoridad
competente, a más tardar en un plazo de tres días hábiles a partir de la fecha de la operación,
toda operación por cuenta propia relativa a instrumentos vinculados al emisor una vez
alcanzado un importe que la Ley del Mercado de Valores ha establecido, siguiendo el máximo
previsto en el Reglamento, en 20.000 Euros ( art. 230 LMV). Esta obligación de notificación
nace cuando, dentro de un año natural, la suma sin compensaciones de todas las operaciones
alcance la cifra de 20.000 euros. A partir de esa primera comunicación, los sujetos obligados
deben comunicar todas y cada una de las operaciones subsiguientes efectuadas ( art. 230
LMV). La obligación de difusión pública de las operaciones notificadas por las personas con
responsabilidades de dirección en los emisores o por las personas estrechamente vinculadas con
ellas se dará por cumplida para dichas sociedades emisoras en caso de que estas difundan la
información correspondiente a través de los medios técnicos previstos por la CNMV ( art. 230
LMV). Sin perjuicio de todo ello, cabe destacar, por otro lado, que las personas con
responsabilidades de dirección dentro de un emisor no pueden llevar a cabo ninguna operación
por su cuenta ni por cuenta de un tercero, directa o indirectamente, en relación con
instrumentos del emisor, durante un período de 30 días naturales antes de la publicación de un
informe financiero intermedio o de un informe anual que el emisor deba publicar [art. 19
Reglamento (UE) 696/2014].
c) Normas de actuación exigibles a cualquier persona que actúe en los mercados de valores o que
ejerza actividades relacionadas con ellos.
Con carácter general, el Reglamento (UE) 696/2014 prohíbe las operaciones con información
privilegiada, así como la comunicación indebida de información privilegiada (art. 14),
estableciendo a estos efectos que «ninguna persona» podrá: a) realizar o intentar realizar
operaciones con información privilegiada; b) recomendar que otra persona realice operaciones
con información privilegiada o inducirla a ello, o c) comunicar ilícitamente información
privilegiada. Por lo tanto, no sólo las empresas de servicios de inversión o los emisores y su
personal directivo tienen prohibido el insider dealing y el uso de información privilegiada, sino
que cualquier persona, inversora o no, queda igualmente vinculada por estas prohibiciones.
Asimismo, el Reglamento (UE) 696/2014 también prohíbe, con el mismo alcance general, la
«manipulación de mercado», estableciendo, a estos efectos, que «ninguna persona manipulará o
intentará manipular el mercado» (art. 15). De acuerdo con el Reglamento, la manipulación de
mercado puede incluir numerosas actividades y conductas que se enumeran en el mismo a
efecto ejemplificativo, incluyendo entre otras: (i) ejecutar una operación, dar una orden de
negociación o cualquier otra conducta que transmita o pueda transmitir señales falsas o
engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de instrumentos financieros; (ii) ejecutar
una operación, dar una orden de negociación o cualquier otra actividad o conducta que afecte o
pueda afectar, mediante mecanismos ficticios o cualquier otra forma de engaño o artificio, al
precio de instrumentos financieros; (iii) difundir información a través de los medios de
comunicación, incluido Internet, o por cualquier otro medio, transmitiendo o pudiendo
transmitir señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un
instrumento financiero, incluida la difusión de rumores, cuando el autor de la difusión sepa o
debiera saber que la información era falsa o engañosa; (iv) la intervención de una persona, o de
varias en concierto, para asegurarse una posición dominante sobre la oferta o demanda de
instrumentos financieros, que afecte o pueda afectar a la fijación, de forma directa o indirecta,
de precios de compra o de venta o que cree o pueda crear otras condiciones de negociación no
equitativas; (v) la compra o venta de instrumentos financieros, en el momento de apertura o
cierre del mercado, que tenga o pueda tener el efecto de inducir a confusión o engaño a los
inversores que operen basándose en las cotizaciones mostradas, incluidas las cotizaciones de
apertura o de cierre.
Junto a las sanciones administrativas y las consecuencias que en el orden civil pueden, en su
caso, acarrear la contravención de las prohibiciones referidas, conviene destacar, además, que
tanto la manipulación de mercado como la utilización de información privilegiada constituyen
ilícitos penales tipificados en el Código Penal (arts. 284, 285, 285 bis, 285 ter y 285 quater). La
regulación penal vigente es fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de
febrero, por la que se ha modificado el Código Penal para transponer, entre otras, la Directiva
2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones
aplicables al abuso de mercado. Los artículos 284 y 285 del Código Penal ya sancionaban
con anterioridad conductas concretas de actuación delictiva por utilización de información
privilegiada y manipulación de mercado, pero no abarcaban todos los supuestos
específicamente previstos en la norma europea. Se ha optado por unos tipos penales que, en las
conductas de mayor gravedad de manipulación de mercado y realización de operaciones con
información privilegiada, se configuran como delitos graves, distinguiendo, de acuerdo con la
Directiva, tres tipos penales, referidos a (i) las operaciones con información privilegiada,
incluyendo la recomendación o inducción a otra persona a realizar operaciones con información
privilegiada; (ii) la comunicación ilícita de información privilegiada; y (iii) la manipulación de
mercado.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-12.10
VI. Régimen de supervisión, inspección, intervención y sanción
Como ya hemos señalado, el mercado de valores, como el sistema financiero en su conjunto, es

un sector regulado, un ámbito en el que, junto a los intereses meramente privados, existen otros
generales o públicos para cuya protección y defensa se establece el conjunto de normas
imperativas que venimos estudiando. Pero de poco servirían esas normas si no se completaran
con un régimen de supervisión y sancionador, es decir, con otras normas que habilitan para
llevar a cabo el seguimiento de la actuación de los que intervienen en el mercado, controlar su
adecuación a la Ley e imponer, en su caso, las sanciones correspondientes.
Según expusimos, la Comisión Nacional del Mercado de Valores tiene encomendada, salvo
determinados supuestos (v. art. 233, que se refiere a la competencia de otras autoridades de
supervisión, como las Comunidades Autónomas o el Banco de España), la supervisión e
inspección de la actividad de las entidades directamente relacionadas con el mercado de valores
o de cualesquiera otras personas físicas o jurídicas en cuanto se refiere a sus actuaciones en
dicho mercado, pudiendo aplicarse en este punto, mutatis mutandis, las consideraciones
efectuadas sobre la que el Banco de España realiza sobre entidades de crédito y establecimientos
financieros. También como el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores
está facultada para proceder, en supuestos de crisis empresarial o graves irregularidades, a la
intervención de las entidades sujetas a su supervisión y a la sustitución de sus administradores (
art. 311 LMV) (vid. Lec. 38 H). En lo que se refiere al régimen disciplinario y sancionador
que, con singular detalle y extensión, se establece en los artículos 271 y siguientes de la Ley, cabe
decir asimismo que se asimila en términos generales al establecido para las entidades de crédito.
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VII. La inversión colectiva
11. Noción general
11. NOCIÓN GENERAL
Junto a los inversores individuales (fundamentalmente, personas físicas) se dan cita en los
mercados de valores otros inversores que se denominan institucionales. Son personas jurídicas o
entidades (fondos de pensiones, compañías de seguros, etc.) que, además, por su propio objeto y
finalidad o por otras circunstancias, invierten de manera habitual y significativa en los
mercados de valores, contando con los oportunos medios para el análisis y seguimiento de sus
inversiones. Una manifestación particularmente destacada de la inversión institucional es la
denominada inversión colectiva, protagonizada por entidades cuya exclusiva razón de ser es la
de agrupar capitales de diferentes sujetos (normalmente, personas físicas) para invertirlos, total
o parcialmente, en los mercados de valores y gestionarlos, de manera conjunta y profesional, sin
finalidad de control político o empresarial, disminuyendo los riesgos por medio de la
diversificación de la cartera, y estableciendo el rendimiento del inversor en función de los
resultados globales conseguidos. No son, pues, entidades, como las de crédito, que captan fondos
para prestarlos; tampoco son puros emisores de valores que apelan al mercado para conseguir
la financiación que precisan. Son, por el contrario, entidades que captan fondos del público para
reinvertirlos colectivamente, aportando su interposición economías de escala o sinergias que
permiten una disminución de costes de administración y de riesgos y una mayor capacidad de
gestión, seguimiento y control financiero de la inversión.
En nuestro ordenamiento, su régimen se establece en la actualidad en la Ley 35/2003, de 4 de

noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (modificada en sucesivas ocasiones por otras
Leyes posteriores) que ha derogado y sustituido la previamente vigente de 1984, que había sido
objeto de numerosas modificaciones a lo largo de estos años, con el objeto de adecuarla a las
nuevas exigencias creadas por el desarrollo de estas entidades y de los mercados en los que
actúan. El Reglamento que desarrolla la Ley 35/2003 ha sido aprobado, junto a la adaptación del
régimen tributario de las Instituciones de Inversión Colectiva, por el Real Decreto 1082/2012,
de 13 de julio (modificado por el Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero y otros posteriores,
como el Real Decreto 1464/2018), que deroga el régimen reglamentario vigente hasta ese
momento.
La inversión colectiva ha de realizarse, imperativamente, por medio de las entidades

configuradas al efecto por la Ley, las denominadas instituciones de inversión colectiva que
necesariamente han de revestir la forma de «sociedad de inversión» o de «fondo de inversión»
(art. 1.2). Las sociedades de inversión son sociedades anónimas especiales que se rigen por lo
dispuesto en la legislación de inversión colectiva y, en su defecto, por la Ley de Sociedades de
Capital. Sus múltiples especialidades responden y se justifican por la peculiaridad de su objeto.
Los fondos de inversiones son patrimonios, constituidos con las aportaciones de los inversores,
que no gozan de personalidad jurídica. Su gestión y administración se confía a otras sociedades
anónimas también especiales, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. Para
mayor garantía de los partícipes en el fondo, la sociedad gestora debe designar a una entidad de
crédito o empresa de servicios de inversión independiente como depositaria de los valores en
que se haya invertido el patrimonio del fondo (entidad depositaria).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-12.12
VII. La inversión colectiva
12. Referencia al régimen jurídico de las instituciones de inversión colectiva
12. REFERENCIA AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA
La constitución de las entidades de inversión colectiva está sujeta a autorización previa por
parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a la que se somete el correspondiente
proyecto de constitución de las sociedades y fondos de inversión (art. 10.1 LIC). La autorización
sólo podrá denegarse por incumplimiento de los requisitos legal o reglamentariamente exigidos
para la constitución de la institución de que se trate, y deberá ser resuelta mediante acuerdo
motivado, dentro, como regla general, de los tres meses siguientes a su solicitud (art. 10.3 y 4
LIC).
Obtenida la preceptiva autorización, podrá constituirse el fondo mediante una o varias

aportaciones iniciales, lo que se documentará en un contrato o escritura pública entre la
sociedad gestora y la depositaria. Tras ello, el fondo tendrá que inscribirse en el registro
administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, pues es potestativo,
en el Registro Mercantil, pudiendo dar comienzo a su actividad (arts. 4 y 10.6 LIC). En el caso de
las sociedades se aplicará, mutatis mutandis, las anteriores consideraciones, con la
particularidad de que la inscripción en el Registro es ahora obligatoria y constitutiva (art. 9.2
LIC).
Preocupa de forma especial a la Ley la transparencia de estas entidades, y, a tal fin, prevé y les
impone las siguientes obligaciones: a) deberán confeccionar y publicar para su difusión entre
accionistas, partícipes y público en general un documento que contenga la información
fundamental y básica para el inversor, un folleto completo así como informes anuales, semestrales
y trimestrales, con el fin de que, de forma actualizada, sean públicamente conocidas todas las
circunstancias que puedan influir en la apreciación del valor de sus patrimonios y en las
perspectivas de la institución y, de modo particular, los riesgos que comportan, así como el
cumplimiento de la normativa aplicable (art. 17.1); b) con anterioridad a la suscripción de las
participaciones y acciones, deberá entregarse gratuitamente el documento informativo básico y
el último informe semestral realizado, así como, previa solicitud, el folleto completo y los últimos
informes anuales y trimestrales publicados (art. 18.1); c) las sociedades y fondos de inversión
deberán hacer públicos, en la forma que se establece en el artículo 30 del Reglamento, los hechos
o informaciones relevantes relacionados con la institución, dando conocimiento de los mismos a
la Comisión Nacional del Mercado de Valores e incorporándolos a los informes sucesivos para su
conocimiento por los accionistas y partícipes (art. 19); d) finalmente, la adquisición y pérdida de
una participación significativa en una sociedad o fondo de inversión deberá comunicarse a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores de forma trimestral, considerándose significativas las
participaciones que alcancen o superen el veinte, cuarenta, sesenta, ochenta o cien por cien de
estas entidades (art. 22 de la Ley y art. 31 del Reglamento).
La Ley vigente se fundamenta en el principio general de libertad en la definición de la política de

inversión, sin que, en consecuencia, las instituciones se vean limitadas o coartadas por los
estrechos límites que la anterior legislación imponía. Ahora bien, sentado lo anterior, la atención
legislativa se centra, lógicamente, en que estas entidades respondan a la función que
institucionalmente se les asigna, y que aquella libertad respete, en consecuencia, los principios
que la aseguran y que deben presidir las inversiones de estas instituciones (art. 23), esto es: a) el
principio de liquidez, en virtud del cual las instituciones de inversión colectiva deberán tener
liquidez suficiente para atender el derecho de reembolso que corresponde, en los términos
legales y reglamentarios establecidos, a sus partícipes y accionistas; b) el principio de
diversificación del riesgo, que apunta a un doble nivel, a la diversificación de la inversión en sí
misma considerada, y a la limitación de la concentración de los riesgos de contrapartida u
operativos, y c) el principio de previa definición del «perfil de inversión», que permite concretar
las características de las acciones o participaciones que se ofrecen como objeto de inversión al
público que las suscribe, comprendiéndose, por ello, que la Ley exija que el «perfil de inversión»
quede debidamente reflejado en los folletos e informes a que antes hemos hecho referencia.
Expresión destacada de esta política legislativa es el reconocimiento y regulación de las llamadas
Instituciones de «Inversión Libre», más conocidas como «fondos de gestión alternativa» o «hedge
funds», que gozan de gran libertad y flexibilidad inversora y se destinan a inversores
cualificados que, por ello, precisan de una menor protección (v. 73 y 74 del RD 1082/2012).
Las líneas generales de la regulación se cierran con la disciplina de la disolución, de las

modificaciones estructurales y del traspaso de participaciones y acciones, debiendo llamarse la
atención, en primer término, sobre la circunstancia de que todas estas operaciones pueden
practicarse tanto respecto de sociedades cuanto de fondos. Son causas de disolución el
cumplimiento del plazo señalado en el contrato de constitución, el acuerdo de la sociedad
gestora y de la depositaria cuando el fondo se constituyera por tiempo indefinido y las demás
previstas en la Ley o en las normas de desarrollo, así como en el reglamento de gestión. Una vez
acordada la disolución y hecha pública por la Comisión Nacional del Mercado de Valores se
suspenderán, lógicamente, las suscripciones y reembolsos. En el caso de las instituciones de
carácter societario, se estará, en general, a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital (art.
24). En punto a la fusión, cabe decir que podrá ser tanto por absorción como por creación de una
nueva entidad, pudiendo ser realizada por instituciones de diferente forma (sociedades y
fondos). En el caso de sociedades de inversión, los procesos de fusión se ajustarán a lo dispuesto
en la Ley sobre modificaciones estructurales de las Sociedades mercantiles y, en el caso de los
fondos, a las normas especiales que se establecen en la Ley. En el caso de fusión entre
instituciones de distinta forma se prevé un régimen jurídico «mixto» previsto en el artículo 35
del Reglamento. Las operaciones de fusión se someterán en todo caso a la autorización de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 26). La escisión de las instituciones de inversión
colectiva podrá ser total o parcial, y beneficiarse de ella cualesquiera entidades, acogidas o no al
estatuto legal que estudiamos. Se sujeta a requisitos similares a los vistos para las operaciones
anteriores (art. 27). Finalmente, por lo que se refiere al traspaso de participaciones o acciones, la
Ley trata las líneas generales de su régimen jurídico, cuyo fundamento es el reconocimiento al
socio o partícipe de un «derecho de transferir» su inversión a otra institución de inversión
colectiva (art. 28), contándose, para ello, con el régimen fiscal favorable establecido en la Ley
46/2002, de reforma de la legislación tributaria.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.1
I. Operaciones del mercado primario y similares
1. Las ofertas públicas de suscripción de valores negociables
A. Registro administrativo de la oferta
A. Registro administrativo de la oferta
Este régimen se establece en el Reglamento (UE) 2017/1129, los artículos 33 y siguientes de

la Ley del Mercado de Valores (modificados en diversas ocasiones), en el Real Decreto
1310/2005 (modificado por el RD 1698/2012) y en la Orden Ministerial de 10 de noviembre de
2005, y se aplica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.1 a las ofertas públicas de
suscripción definidas como toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier
medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se
ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.
Las ofertas públicas de suscripción están sujetas al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) No precisan autorización administrativa previa, pero deberán cumplirse los requisitos de

idoneidad entendidos como la exigencia de que el emisor esté válidamente constituido de
acuerdo con la legislación del país en el que esté domiciliado, así como que los valores respeten
el régimen jurídico al que estén sometidos ( art. 33.1LMV).
b) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los documentos

que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable.
c) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los estados

financieros del emisor preparados y auditados de acuerdo con la legislación aplicable a dicho
emisor.
d) La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un

folleto informativo sobre la oferta proyectada, así como su publicación.
El folleto («prospectus») constituye, en particular, la piedra angular del régimen administrativo

de las ofertas públicas de suscripción, pudiendo definirse como el documento cuya finalidad es
recoger una información completa y razonada, expuesta de forma clara y precisa, sobre el
emisor y los valores que se ofrecen con el objeto de que los potenciales suscriptores o
adquirentes puedan hacerse una imagen fiel del emisor y un juicio fundado sobre la inversión que
se les propone. Su elaboración corresponde siempre al emisor, quien deberá realizar todas las
comprobaciones necesarias y adoptar todas las medidas oportunas para asegurarse de la
veracidad, precisión y exhaustividad de su contenido, actuando con la diligencia de un ordenado
empresario y requiriendo, en su caso, el asesoramiento técnico que precise. Si en la oferta
interviniera, como suele ser habitual, una entidad (empresa de servicios de inversión o entidad
de crédito) «directora» con mandato para preparar y organizar la operación (o una entidad
«coordinadora» con encargo de controlar el estado y evolución de la demanda y de coordinar a
las distintas entidades que, en su caso, aseguren o coadyuven a la colocación de la emisión),
deberá manifestar en el folleto que ha realizado las actuaciones oportunas para cerciorarse de la
veracidad e integridad de las informaciones contenidas en el mismo (no así de los estados
contables sujetos a auditoría).
Cuestión de gran interés es la determinación de la responsabilidad en que puede incurrirse por
falsedades, inexactitudes u omisiones en la elaboración del folleto. Con independencia de que
puedan derivarse responsabilidades administrativas (v. art. 271 LMV) y aun penales
(recuérdese que el art. 190 CP tipifica como delito el falseamiento de cuentas anuales u
otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de que se
trate), no ofrece duda de que el incumplimiento de las obligaciones informativas que el folleto
implica puede, habida cuenta de la integración del contenido del folleto en la reglamentación
contractual (v. SSTS de 14 de junio de 1976 y 27 de enero de 1977, así como el art. 8 LGDCU),
dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil de carácter contractual (o, en el caso de la
entidad directora o de la coordinadora de la oferta, extracontractual) frente a los suscriptores o
compradores de los valores comprendidos en la oferta, que igualmente podrán ejercitar las
demás acciones que, en cada caso, procedan (de anulación o resolución del contrato,
redhibitoria, etc.). Esta acción civil prescribe a los tres años desde que el perjudicado hubiera
podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones del folleto ( art. 38.3LMV).
La Comisión ha de autorizar el folleto ( art. 36.4LMV) y verificar que el resto de la

documentación reseñada cumple los requisitos de contenido y forma establecidos, antes de
incorporarlos a los correspondientes registros oficiales. El registro no implica recomendación de
la suscripción o adquisición de los valores, ni pronunciamiento en sentido alguno sobre la
solvencia de la entidad emisora o la rentabilidad de la emisión, pero es condición necesaria para
el ofrecimiento público o en régimen de mercado de la emisión, así como para la suscripción de
los valores ofertados.
Se excluyen de la aplicación del régimen legal las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores
cualificados, a menos de ciento cincuenta personas físicas o jurídicas de un mismo Estado, así
como aquellas otras que se refieran a valores con nominal igual o superior a cien mil euros o
que requieran una inversión mínima de ese importe, y, en fin, aquellas ofertas de cuantía
inferior a 5.000.000 euros. Igualmente, el Gobierno podrá exceptuar total o parcialmente del
cumplimiento de los requisitos establecidos a ciertas ofertas públicas en función de la
naturaleza del emisor o de los valores, la cuantía de la emisión o de la naturaleza o el número de
los inversores a los que vayan destinados ( art. 36.3LMV).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.2
1. Las ofertas públicas de suscripción de valores negociables
B. Ejecución y desarrollo de la oferta
B. Ejecución y desarrollo de la oferta
Desde un punto de vista jurídico-privado, la oferta pública o en régimen de mercado puede

caracterizarse como una variedad de la oferta ad incertam personam. Se trata, pues, de una
oferta contractual, esto es, de una declaración unilateral de voluntad susceptible de convertirse
en contrato por contener el conjunto de la futura reglamentación y ser definitiva (en otro caso,
no estaríamos ante una oferta, sino ante una invitatio ad offerendum que deja a la voluntad del
solicitante la conclusión o no del contrato), y que se dirige a una pluralidad de destinatarios cuya
concreta identidad se desconoce.
En cuanto oferta contractual, la oferta pública de suscripción constituye una manifestación de la

autonomía de la voluntad y, salvo la aplicación en su caso del régimen de registro y verificación
que hemos examinado, pueden formularse y realizarse en los términos que se tengan por
convenientes sin más limitaciones que las generales ( art. 1255 CC, etc.) y la necesidad de
definir previamente (en el folleto registrado en la CNMV) las condiciones de la oferta y del
procedimiento de colocación o aceptación. Aunque no se establezca así expresamente, la oferta
pública propiamente dicha, la que es completa y definitiva, debe considerarse irrevocable
[argumento ex art. 133 LMV].
La oferta, claro está, debe ser puesta en conocimiento de sus destinatarios. En el caso de ofertas
sujetas a registro previo, el emisor u oferente deberá editar el folleto informativo y ponerlo a
disposición de los interesados antes del inicio del período de colocación. Caso de realizarse
publicidad comercial, debe basarse en el folleto, mencionando expresamente su existencia,
registro y los lugares donde puede encontrarse, y, en todo caso, ajustarse a lo dispuesto en el
artículo 28 del Real Decreto 1310/2005 y también en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre,
General de Publicidad. Además, el emisor u oferente deberá elaborar y tener a disposición de los
interesados un resumen informativo en el que figuren los principales datos y riesgos referentes
a la oferta, al emisor y a los posibles garantes de la oferta.
La aceptación de la oferta debe ser puramente adhesiva, sin implicar alteración o modificación
alguna, amén de formularse en tiempo (el Decreto regulador establece que el período de
aceptación debe iniciarse antes del transcurso de un mes desde el registro del folleto) y forma
(de acuerdo con las condiciones definidas en la oferta). La aceptación debe también
considerarse irrevocable, salvo que circunstancias sobrevenidas o conocidas con posterioridad a
la oferta, que obligan por sí mismas a realizar un suplemento del folleto, justifiquen otra
solución. Distinto de todo ello es que, en la práctica, sea frecuente que, con anterioridad al
período de oferta y aceptación propiamente dicho, exista otro conocido como de «prospección de
la demanda», durante el cual los inversores, más que efectuar declaraciones de aceptación,
formulan intenciones no vinculantes u órdenes revocables de suscripción o compra que
permiten al emisor determinar, con mayor conocimiento de causa, las condiciones definitivas de
la oferta. En estos casos, una vez hecha esa determinación final, que puede afectar a un
elemento tan esencial como el precio, las declaraciones iniciales pueden convertirse o no en
aceptaciones.
Es muy frecuente en las operaciones que analizamos que la cuantía de las aceptaciones
formuladas supere la oferta. Por ello, constituye un elemento esencial de la oferta, que debe
quedar previamente definido, el establecimiento para esos casos de un sistema de adjudicación
de los valores entre los inversores. En la práctica, los más utilizados son el de prorrateo, el
cronológico y el de subasta. El primero consiste en la distribución de los valores entre todas las
aceptaciones, bien de manera proporcional al importe de cada una de ellas, bien con
ponderación de otros criterios, como su cuantía u otros factores. El sistema cronológico implica
la adjudicación de los valores por orden de recepción de las aceptaciones. El de subasta consiste,
en fin, en adjudicar los valores al mejor postor.
La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones, a la postre, efectivas, determina la formación

o perfección de otros tantos contratos entre el emisor u oferente y los inversores que despliegan
sus efectos típicos, obligando a las partes al cumplimiento de sus respectivas obligaciones que,
en esencia, son, por un lado, la emisión y «entrega» de los valores (en el caso más frecuente de
representarse mediante anotaciones en cuenta, causar su inscripción a nombre de los
correspondientes inversores) (v. Lec. 49) y, por otro, el desembolso, total o parcial, según se haya
establecido, del precio o importe de la suscripción.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.3
2. Oferta pública de venta de valores
2. OFERTA PÚBLICA DE VENTA DE VALORES
A diferencia de las emisiones y suscripciones, las ventas y, en general, las transmisiones

derivativas de valores negociables se realizan en los llamados mercados secundarios, sean éstos
o no organizados, discurriendo su contratación bien conforme a las normas generales, bien
conforme a las especiales que rijan en cada uno de ellos. Sin embargo, en algunas ocasiones, por
las especiales circunstancias concurrentes («salidas a Bolsa» en las que, con carácter previo o
simultáneo a la admisión a cotización, se ofertan y colocan las acciones, hasta entonces en una o
pocas manos, entre el público inversor; privatización o venta en el mercado de valores en manos
del Estado o entes jurídicos, etc.), interesa a sus titulares transmitirlos en régimen de oferta
pública, de modo que se produce una situación similar a la existente en el caso de las emisiones
públicas, justificándose entonces que el Reglamento (UE) 2017/1129 (art 1.1.) y la Ley del
Mercado de Valores las sujete a su régimen jurídico ( art. 35 LMV).
De acuerdo con el artículo 35 de la Ley del Mercado de Valores, la oferta pública de venta de
valores «es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente
información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que
permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores» (también art. 38
RD 1310/2005). Sin embargo, no tendrán la consideración de ofertas públicas las ofertas de
valores dirigidas exclusivamente a inversores cualificados; las dirigidas a menos de 150
personas por Estado miembro, sin incluir los inversores cualificados; las dirigidas a inversores
que adquieran valores por un mínimo de 100.000 euros por inversor, por cada oferta separada,
y las ofertas cuyo valor nominal unitario sea de, al menos, 100.000 euros o cuyo importe total
sea inferior a 5.000.000 euros ( art. 38.1RD 1310/2005). Sin embargo, cualquier reventa ulterior
de los valores objeto de las mencionadas ofertas se considerará como una oferta separada y se
aplicará la definición de oferta pública contenida en el artículo 38 del RD 1310/2005 para
decidir si dicha reventa puede o no calificarse como oferta pública de valores.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.4
3. Ofertas públicas de adquisición de valores
A. Concepto, finalidad y naturaleza jurídica
A. Concepto, finalidad y naturaleza jurídica
Las ofertas públicas de adquisición, conocidas como OPAs, son las dirigidas a todos los
accionistas de una sociedad o a los titulares de otros valores que puedan dar derecho a su
suscripción o adquisición (derechos de suscripción, obligaciones convertibles, etc.) para adquirir
la totalidad o parte de unas u otros. Pero la OPA, en la práctica, además de ser una operación que
permite adquirir acciones, es utilizada, generalmente, como medio para lograr o incrementar el
control de sociedades anónimas con la anuencia del órgano de administración (OPAs amistosas)
o sin ella (OPAs hostiles).
Es claro, pues, que no cabe confundir la OPA ni con la oferta pública de suscripción, ni tampoco
con la oferta pública de venta, aunque participe de la misma naturaleza contractual que una y
otra, fundamentándose, también, en la predisposición y registro de toda la información
necesaria y suficiente para su aceptación. Se justifica así su examen en este lugar, aunque sea
una operación que tampoco es, en rigor, de mercado primario.
Las OPAs se regulan por lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes de la Ley del Mercado de
Valores y en el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, que los desarrolla; así como por la
Circular 8/2008, de 10 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que
se aprueban los modelos a los que deberán ajustarse los anuncios y las solicitudes de
autorización de las ofertas públicas de adquisición de valores.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.5
B. Clases de OPA. Las OPAs obligatorias. Fundamento y supuestos
B. Clases de OPA. Las OPAs obligatorias. Fundamento y supuestos
En nuestro ordenamiento, junto a las OPAs voluntarias, que constituyen el ejercicio (reglado) de
una facultad, existen supuestos en que su formulación resulta obligatoria. Los supuestos de
OPAs obligatorias se refieren siempre a sociedades cuyas acciones (o valores asimilados) se
negocian en una bolsa de valores, y su fundamento radica en el deseo legislativo de proteger a
los accionistas, especialmente los minoritarios, en casos de cambios en el control societario o en
los de exclusión de la cotización de los correspondientes valores. En los primeros, la obligatoria
utilización del mecanismo de la OPA como medio de adquisición del control asegura que el
mayor precio que normalmente se paga por el porcentaje de acciones que, de facto o de iure, lo
garantiza (prima de control), alcance o se reparta entre todos los accionistas que acepten la
oferta; en los segundos, la OPA se configura como la fórmula que permite que los accionistas que
lo deseen transmitan sus títulos antes de que pierdan la liquidez que proporciona su cotización
en bolsa.
Los supuestos concretos, legalmente definidos, de OPAs obligatorias y sus características pueden
resumirse como sigue:
a) OPAs obligatorias por toma de control de la Sociedad afectada: Toda persona física o jurídica
que alcance el control de una sociedad cotizada (ya sea mediante la adquisición de acciones u
otros valores que confieran, directa o indirectamente, el derecho a la suscripción o adquisición
de acciones con derechos de voto de la sociedad; ya sea mediante pactos parasociales con otros
titulares; o ya sea como consecuencia de los supuestos de tomas de control indirectas o
sobrevenidas establecidas en el art. 7 del Reglamento) está obligada a presentar una OPA por la
totalidad de las acciones u otros valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a su
suscripción o adquisición, a un precio equitativo en el plazo máximo de un mes desde que se
haya alcanzado el control (art. 3 RD).
Se considera que una persona física o jurídica tiene individualmente o de forma conjunta con las
personas que actúen de concierto con ella, el control de una sociedad cuando alcance, directa o
indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 por 100, o bien, cuando
haya alcanzado una participación inferior y designe, en los términos establecidos
reglamentariamente, un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hubieran
designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la
sociedad (art. 4.1 RD).
Para el cómputo de los derechos de voto, se atribuirán a una misma persona los
correspondientes a las personas o entidades que pertenezcan al mismo grupo, a las personas
que actúen en nombre propio pero por cuenta o de forma concertada con ella, y los derechos de
voto poseídos por personas interpuestas (art. 5 RD).
La OPA deberá ser total, esto es, dirigirse a todos los accionistas, obligacionistas o titulares de
valores que puedan dar derecho a su suscripción o adquisición; y formularse por un precio
equitativo. Se entenderá, como regla general, que el precio es equitativo cuando, como mínimo,
sea igual al precio más elevado que haya pagado el obligado a formular la oferta o las personas
que actúen en concierto con él, por los mismos valores durante un cierto período de tiempo
anterior a la oferta, como prevé expresamente el artículo 9 del Real Decreto ( art. 128.1LMV).
La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá dispensar de la obligación de presentar una
OPA cuando otra persona o entidad, directa o indirectamente, tuviera un porcentaje de voto
igual o superior al que tenga el obligado a formular la oferta (art. 4.2 RD).
b) OPAs por exclusión de cotización: El artículo 81 de la Ley del Mercado Valores establece que
cuando una sociedad acuerde la exclusión de sus acciones de la negociación en los mercados
oficiales españoles, deberá promover una oferta pública de adquisición dirigida a todos los
valores afectados por la exclusión. La oferta deberá dirigirse a todos los titulares de las acciones
de la sociedad cotizada, formularse como compraventa, y a un precio que no sea inferior al que
resulte de aplicar las normas de valoración previstas en el artículo 10 del Reglamento.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá dispensar la obligación de formular una
OPA de exclusión en aquellos supuestos en los que se presente otro procedimiento equivalente
que asegure la protección de los legítimos intereses de los titulares de acciones afectadas por la
exclusión, así como del resto de valores afectados (art. 11 RD).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.6
C. Obligaciones de los órganos de administración y dirección
C. Obligaciones de los órganos de administración y dirección
La Ley no establece un deber de pasividad o respeto absoluto a la sociedad afectada frente a la

OPA de un tercero. Cuando ésta se considere inconveniente u hostil, los órganos de dirección y
administración podrán alentar la presentación de otras ofertas competidoras. Fuera de estos
supuestos, el artículo 138 de la Ley del Mercado de Valores prevé, en cambio, que, durante
el plazo que se establezca reglamentariamente, los órganos de administración y dirección de la
sociedad afectada o de las sociedades pertenecientes a su mismo grupo, no podrán emprender
actuaciones que puedan impedir el éxito de la oferta, salvo si obtienen previamente la
autorización de la junta general de accionistas constituida de conformidad con lo establecido en
el artículo 194 de la Ley de Sociedades de Capital, órgano societario que, igualmente,
deberá aprobar o confirmar los acuerdos o decisiones eventualmente adoptados con
anterioridad al plazo antes citado para el caso de ser objeto de una OPA, y aún no aplicados total
o parcialmente (art. 28 RD).
A los efectos anteriores, la junta general de accionistas podrá ser convocada quince días antes de
la fecha fijada para su celebración, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, con expresión de la fecha
de la reunión en primera convocatoria y todos los asuntos que en ella deben tratarse.
Las anteriores restricciones a la actuación de los órganos de administración y dirección no se

aplicarán cuando la persona física o jurídica que presente la oferta en España no esté sujeta en
su país de origen a normas equivalentes.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.7
D. Medidas de neutralización
D. Medidas de neutralización
De forma inversa, la Ley, para proteger los intereses de los accionistas, permite la suspensión o
eliminación de ciertas cláusulas estatutarias o parasociales que puedan comprometer el éxito de
las OPAs.
En concreto, la junta general de accionistas, constituida con los quorum reforzados del
artículo 194 de la Ley de Sociedades de Capital, podrá acordar la suspensión e ineficacia de las
cláusulas o pactos que limitan la transmisibilidad o restrinjan el derecho de voto de las acciones,
bien, temporalmente, durante el período de aceptación de la oferta o con ocasión de la junta
general convocada para la adopción, en su caso, de medidas defensivas, bien, definitivamente,
en el supuesto de que el oferente alcance un porcentaje igual o superior al 70 por 100 del capital
( art. 135.1 y 3 LMV y art. 29 RD).
Las cláusulas estatutarias que fijen con carácter general el número máximo de votos que pueden
emitirse quedarán sin efecto cuando, tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya
alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de
voto ( art. 135.2LMV).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.8
E. Compraventas forzosas
E. Compraventas forzosas
Cuando, como resultado de la presentación de una OPA total, ya sea obligatoria o voluntaria, el
oferente posea valores que representen al menos el 90 por 100 del capital que confiere derechos
de voto y la oferta haya sido aceptada por titulares de valores que representen al menos el 90
por 100 de los derechos de voto, distintos de los que ya obraran en poder del oferente, podrá
exigir de los restantes titulares de valores su venta a un precio equitativo, siempre y cuando se
haya reservado este derecho en el folleto explicativo de la OPA. En los mismos casos, e
inversamente, los titulares de valores de la sociedad afectada podrán exigir del oferente la
compra de sus valores a dicho precio ( art. 136 LMV). El plazo máximo para exigir la venta o
compra forzosa será de tres meses a contar desde la terminación del plazo de aceptación. Si,
como consecuencia de la realización de las compraventas forzosas, el oferente deviniera titular
de todos los valores, quedarán excluidos de la negociación a partir de la liquidación de la última
operación, salvo que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, previa solicitud del oferente,
le conceda un plazo de un mes para restablecer los requisitos de difusión y liquidez necesarios
para mantenerse en el mercado (art. 47.10 RD).
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F. Infracciones y sanciones
F. Infracciones y sanciones
Las personas o entidades que promuevan una oferta pública de adquisición, las sociedades
afectadas, las empresas de servicios de inversión que actúen en representación del oferente, los
administradores y, en fin, cualquier otra persona que, directa o indirectamente, intervenga por
cuenta o de forma concertada con alguna de las entidades anteriormente indicadas en la oferta
pública, quedarán sujetas al régimen de supervisión, inspección y sanción de la Ley del
Mercado de Valores que, en su artículo 280, califica como infracción muy grave el
incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de ofertas públicas de adquisición
[art. 280, letra r), r).bis y r).ter].
Además de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 302 LMV), quienes incumplan
la obligación de formular una OPA (esto es, quien no la presente, la presente fuera de plazo o
con irregularidades esenciales), no podrán ejercer los derechos políticos derivados de ninguno
de los valores de la sociedad cotizada cuyo ejercicio le corresponda por cualquier título, ni de los
poseídos indirectamente ( art. 132 LMV y art. 27 RD). Además serán nulos los acuerdos
adoptados por los órganos de una sociedad cuando para su constitución o la adopción de dichos
acuerdos hubiera sido necesario computar los valores cuyos derechos políticos estén
suspendidos. En estos supuestos, la Comisión Nacional del Mercado de Valores estará legitimada
para el ejercicio de las correspondientes acciones de impugnación, en el plazo de un año a
contar desde que tenga conocimiento del acuerdo. Sólo podrán recuperarse los derechos
políticos suspendidos mediante la formulación de una OPA sobre la totalidad de los valores de la
sociedad a un precio equitativo o la obtención del consentimiento unánime del resto de los
titulares de los valores.
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II. Admisión, suspensión y exclusión de valores negociables de la negociación en mercados
secundarios oficiales
4. Admisión a negociación
4. ADMISIÓN A NEGOCIACIÓN
La admisión a negociación de valores negociables en un mercado secundario oficial y su

consecuente conversión en negociados no es cosa baladí, en cuanto supone su incorporación a
una estructura que, si no asegura, sí facilita, como ya sabemos, su contratación y liquidez, y
lógicamente ha ocupado siempre la atención legislativa.
a) El artículo 76 de la Ley del Mercado de Valores establece, en efecto, que la admisión de

valores a negociación en los mercados secundarios oficiales se producirá a solicitud del emisor, y
requerirá la verificación previa por la Comisión Nacional del Mercado de Valores del
cumplimiento de los requisitos y del procedimiento establecidos en esta Ley o en sus normas de
desarrollo.
Con carácter general se establece un régimen común para todos los mercados, cuyo objetivo es,
por una parte, que el emisor y los valores cumplan determinados requisitos de idoneidad, y, por
otra, que se disponga de la información necesaria tanto sobre los valores como sobre sus
emisores, de modo que puedan adoptarse decisiones de compra de manera fundamentada y sin
necesidad de más contactos o trámites con sus titulares. En concreto, el artículo 36 de la Ley
del Mercado de Valores establece como requisitos previos a la admisión a negociación los
mismos que se establecen para la realización de las ofertas públicas de suscripción, a cuya
explicación nos remitimos (v. supra I).
Reglamentariamente, se establecen otros requisitos adicionales que, si bien son diferentes en

función del mercado secundario y de la categoría de valores de que se trate, buscan garantizar,
en todo caso y entre otros extremos, que los valores admitidos gocen, de hecho y derecho, del
atributo de la negociabilidad o, mejor aún, de la «mercabilidad» (ver Art. 17 del Real
Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre).
Tras la verificación de la Comisión, será preciso también el acuerdo del organismo rector del
mercado de que se trate. Al respecto, sin perjuicio de las obligaciones contenidas en el artículo
76 de la Ley del Mercado de Valores, los mercados deben establecer normas claras y
transparentes, que aseguren una negociación ordenada y eficiente. En especial, debe
garantizarse que los valores negociables sean libremente transmisibles, y que los instrumentos
financieros derivados gocen de condiciones efectivas de liquidación y formación de precios (
Arts.24 a 25 del Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre).
b) La admisión de valores a un mercado secundario oficial origina numerosas obligaciones (de

carácter informativo, de estructura de gobierno corporativo, de auditoría y control, etc.; v. arts.
118 y ss. y 225 y ss. LMV) para las entidades emisoras, en particular para las privadas, hasta el
punto de que en el caso de las sociedades anónimas cuyas acciones se negocian en Bolsa se
puede ya hablar de la sociedad bursátil o que cotiza en Bolsa como un tipo o clase especial de
sociedad anónima. La imposición de esas obligaciones persigue, por una parte, mantener
informado al mercado sobre la situación y circunstancias de los emisores y, por otra, asegurar,
en lo posible, su «buen gobierno», en aras, en definitiva, de la mayor protección de los
inversores en valores cotizados ( art. 17 LMV).
Además de ello, por la importancia que tiene el dato de la propiedad o control de los emisores,
conviene destacar que el artículo 125 de la Ley del Mercado de Valores establece el deber de
notificar la adquisición o transmisión de una participación significativa de acciones cotizadas a la
propia sociedad emisora y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, entendiendo por tal
cualquier adquisición o disposición que suponga alcanzar o perder determinados porcentajes de
participación (3 por 100, 5 por 100, etc.). El porcentaje se reduce al 1 por 100 cuando el afectado
tenga su residencia en un «paraíso fiscal» o en un territorio que carezca de órgano supervisor de
los mercados de valores. Los administradores de sociedades cotizadas deberán, en fin,
comunicar cualquier adquisición o transmisión que lleven a efecto con independencia del
capital de la sociedad que representan (v. RD 1362/2007, de 19 de octubre, en relación con los
requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores están
admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la
Unión Europea). La Comisión del Mercado de Valores podrá suspender cautelarmente el
ejercicio de los derechos de voto asociados a las acciones adquiridas cuando no se hubieran
comunicado adquisiciones de participaciones significativas [antes letra p) del art. 234.2LMV,
añadida por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de
la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de
trabajadores, que ha pasado a ser la letra w) tras la aprobación del Real Decreto-ley 14/2018].
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5. Suspensión de la negociación
5. SUSPENSIÓN DE LA NEGOCIACIÓN
La negociación de valores e instrumentos financieros puede ser suspendida por el organismo

rector de un mercado regulado cuando éstos dejen de cumplir las normas del mercado, salvo
que tal decisión pueda causar un perjuicio grave a los intereses de los inversores o al
funcionamiento ordenado del mercado (art. 20 del Real Decreto-ley 21/ 2017, de 29 de
diciembre).
La negociación también puede ser suspendida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores
cuando concurran circunstancias especiales que puedan perturbar el normal desarrollo de las
operaciones sobre los mismos o aconsejen dicha medida en protección de los inversores ( art.
21 del Real Decreto-ley 21/2017). La suspensión puede acordarse de oficio, a instancia del
organismo rector correspondiente o del emisor, y no implica la pérdida de la transmisibilidad
del valor o que éste no pueda enajenarse, sino que su transmisión no se beneficia del específico
régimen jurídico típico del mercado (operación de mercado) (v. Lec. 42 y, por lo que se refiere a
valores cotizados en Bolsa). La suspensión, que no excederá del plazo máximo que
reglamentariamente se fije, no debe prolongarse más allá de lo necesario con el fin de proteger
los intereses de los inversores y reducir los perjuicios que puedan causarse por la pérdida de
liquidez de los valores afectados.
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6. Exclusión de la negociación
6. EXCLUSIÓN DE LA NEGOCIACIÓN
La admisión a negociación es una condición o situación reversible. En algunos casos, la

exclusión es forzosa para el emisor. La exclusión de negociación puede ser acordada por el
organismo rector del mercado regulado cuando un instrumento financiero deje de cumplir las
normas del mercado y por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en alguno de los
siguientes casos: a) El instrumento financiero no alcanza los requisitos de difusión, frecuencia o
volumen de contratación que reglamentariamente se establezcan; b) el emisor no cumple las
obligaciones que le resulten aplicables, en especial en materia de remisión y publicación de
información; y, c) se trate de instrumentos financieros cuyo emisor sea una sociedad en
liquidación societaria o concursal ( arts. 20 y 21 del Real Decreto-ley 21/2017). Con el el
único objetivo de favorecer la liquidez de las transacciones y la regularidad de la cotización de
las acciones y dentro de ciertos límites cabe que el emisor suscriba un «contrato de liquidez» con
un intermediario financiero para que éste operare por cuenta del emisor, comprando o
vendiendo acciones propias de éste último (v. Circular 1/2017, de 26 de abril, de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, sobre los contratos de liquidez).
La exclusión puede responder también a la voluntad del emisor que, por razones diversas, desee
optar por retirar el valor de la negociación en el mercado. Al contrario de lo que ocurre con la
admisión, la exclusión reduce o dificulta la liquidez de los valores de que se trate. Por esta razón,
la Ley obliga a la sociedad emisora de los valores que se excluyen, a la realización de una oferta
pública para su adquisición, salvo en aquellos supuestos en que mediante otro procedimiento
equivalente se asegure la protección de los legítimos intereses de los titulares afectados por la
exclusión (art. 82) (v. Lec. 42, apartado 3).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.13
III. Operaciones de mercado secundario oficial
7. Definición y clases
7. DEFINICIÓN Y CLASES
Para que pueda cumplir su función, la transmisión de los valores admitidos a negociación en un
mercado secundario oficial se sujeta a normas especiales que se contienen en la Ley del
Mercado de Valores y disposiciones que la desarrollan. Frente al régimen jurídico común de
transmisión de valores, el especial o de mercado trata de acentuar la seguridad y bajo coste de
las transacciones sobre valores admitidos a negociación, lo que se consigue mediante la
predisposición de la información necesaria para realizarlas y la normalización o encauzamiento
de las operaciones y consecuente limitación de la autonomía negocial. Más aún, el legislador no
sólo articula un régimen jurídico ad hoc, sino que impone, por lo general, su aplicación en
detrimento del común, porque, en definitiva, los intereses que tutela no son sólo los particulares
de los intervinientes, sino también los generales conectados a la existencia y correcto
funcionamiento del mercado.
Aunque las disposiciones que en la Ley del Mercado de Valores se referían a la negociación y a
las operaciones en un mercado secundario oficial han quedado derogadas en buena medida
(Cap. IV del Tít. IV, relativo a los mercados secundario oficiales de valores), puede continuar
considerándose que tienen la consideración de operaciones de mercado secundario oficial las
transmisiones por título de compraventa u otros negocios onerosos característicos de cada
mercado cuyo objeto sean valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a
negociación en el mercado de que se trate, y que se efectúen en ese mercado con sujeción a sus
reglas de funcionamiento). En este sentido, conviene volver a recordar que, conforme al
artículo 43 de la Ley del Mercado de Valores, son mercados regulados, que denominamos
mercados secundarios oficiales, aquéllos sistemas multilaterales que permiten «reunir los
diversos intereses de compra y venta sobre instrumentos financieros para dar lugar a contratos
con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación», y que están autorizados y
funcionan de forma regular, conforme a lo previsto en la legislación, con sujeción en todo caso, a
condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos, información y
publicidad.
Por su parte, el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la

adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de
valores, se refiere al régimen jurídico de las negociaciones sobre instrumentos financieros en
mercados regulados (art. 18), estableciendo que las negociaciones realizadas en el marco de los
sistemas de los mercados regulados autorizados en España se regirán por lo previsto en la
legislación española, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.º 596/2014, de 16 de
abril de 2014, o la Directiva 2014/57/UE, de 16 de abril de 2014, y que las operaciones concluidas
con arreglo a las normas de un mercado regulado (operaciones de mercado regulado) se
consideran operaciones concluidas en el marco de dicho mercado regulado (art. 19). Asimismo,
dispone que las operaciones concluidas con arreglo a las normas de un SMN o SOC (operaciones
de SMN y SOC) tienen la consideración de operaciones concluidas en el marco del SMN o SOC en
cuestión (art. 29).
Las operaciones de mercado pueden clasificarse, así, en atención a diversos criterios. Así, según
el mercado en que se realizan, puede hablarse de operaciones bursátiles ( art. 58 LMV),
operaciones del Mercado de Deuda, operaciones de derivados, etc. Ahora bien, sólo a las
compraventas y a los otros negocios onerosos más característicos o frecuentes en cada mercado
se les aplica el régimen jurídico que vamos a analizar. Las transmisiones a título oneroso
diferentes a las citadas y las transmisiones a título lucrativo no gozan, por el contrario, de
aquella calificación. Las operaciones que, en cambio, son marginales en el contexto general de
las transmisiones (v. gr. una donación), y que, por tanto, no pueden considerarse «operaciones
de mercado», quedan sujetas a las reglas generales civiles o mercantiles que resulten aplicables,
aunque deberán notificarse a efectos informativos (pues versan sobre valores admitidos a
negociación) a los organismos rectores del correspondiente mercado, bien directamente o bien a
través de alguno de sus miembros y en la forma que reglamentariamente se determine. Hasta
tanto, y para mayor seguridad del tráfico, el adquirente no podrá negociar los correspondientes
valores, ni ejercer los derechos a ellos inherentes.
En todo caso, las operaciones de mercado, sean ordinarias o extraordinarias, tienen la

consideración de públicas, en el sentido de que resulta obligado difundir, para la debida
transparencia del mercado, no sólo su realización, sino también sus condiciones (en particular,
el precio y el volumen de la transacción), con el alcance y en los términos que
reglamentariamente se concreten en cada caso ( art. 43 LMV). Así, por ejemplo, cabe tener en
cuenta que el Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla el texto
refundido de la Ley del Mercado de Valores, al referirse a los mercados de contratos de
instrumentos financieros derivados, indica los tipos de contratos pueden ser objeto de
negociación y establece determinados requisitos respecto de las condiciones generales de estos
contratos (art. 13). En concreto, los contratos que pueden ser objeto de negociación son aquéllos
cuyo cumplimiento exija la entrega efectiva, al precio convenido, del activo subyacente a que se
refieran o de otro que resulte equivalente, de acuerdo con lo previsto en dichos contratos, así
como los contratos cuya liquidación se efectúe por diferencias, abonándose por la parte obligada
el importe que resulte de la diferencia entre el precio inicialmente convenido y el precio de
liquidación, determinado de acuerdo con lo previsto en sus condiciones generales, o contratos
cuya liquidación pueda realizarse combinando la entrega física del activo subyacente y la
liquidación en efectivo, de acuerdo con lo previsto en las condiciones generales.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.14
8. Compraventas
8. COMPRAVENTAS
A diferencia de lo que ocurre con otras operaciones (v. supra núms. 9 y 10), la Ley del
Mercado de Valores no ha regulado de manera singular la compraventa de valores admitidos a
negociación; no obstante de su articulado cabe deducir un conjunto de reglas que, en unión de
las propias del Derecho de obligaciones y de las específicas sobre negociación y contratación de
cada mercado, permiten trazar los rasgos esenciales de su régimen jurídico:
a) Perfección y efectos de las operaciones. En orden a su perfección, estas compraventas

mantienen su consideración de contratos consensuales, con la especialidad de que la oferta y la
aceptación se realizan «en el mercado», de acuerdo con los sistemas de contratación o
declaración de la voluntad negocial (oral, informático, etc.) que se hayan establecido,
produciendo los efectos típicos de obligar a la «entrega» de los valores u otros instrumentos
negociados y al pago de su precio. Dado el carácter inmaterial tanto de los valores
(representados siempre mediante anotaciones en cuenta cuando se negocian en mercados
oficiales), cuanto de los instrumentos financieros, la entrega o traditio que determina la
transmisión de la titularidad debe entenderse referida a la inscripción de la operación en el
registro de anotaciones en cuenta por parte del organismo correspondiente ( art. 11 LMV).
Cuestión, en rigor, distinta es la relativa a quién soporta y a quién corresponde el riesgo y
ventura de la «cosa» antes de su transmisión, que, a nuestro juicio, debe contestarse afirmando
que, al menos en las compraventas de contado, corren a cargo del adquirente desde el momento
de su perfección.
b) Obligatoriedad de la contratación por medio de los miembros del mercado. Como corresponde a
la práctica de los mercados organizados, las compraventas ordinarias deben realizarse con la
participación de, al menos, una entidad que ostente la condición de miembro del
correspondiente mercado. Dicha participación puede producirse de distintos modos, según se
realice la operación: i) entre quienes sean miembros del correspondiente mercado; ii) entre
quien sea miembro del correspondiente mercado actuando por cuenta propia y quien no tenga
esa condición; iii) entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente
mercado, con la intermediación, actuando por cuenta ajena, de uno o dos miembros del mismo;
o, finalmente, iv) entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente
mercado y hayan convenido entre sí, con toma de razón (es decir, registro) de sus términos por
un miembro del mercado (en relación con la actuación por cuenta ajena que es, sin duda, la más
frecuente al menos en los mercados bursátiles, v. núm. 13).
c) Libertad y tipicidad de la negociación. No obstante la vigencia del principio de la autonomía de

la voluntad, la Ley, para alcanzar los objetivos propios de los mercados secundarios, ha
reservado al Gobierno y, con su habilitación, al Ministerio de Economía y Empresa amplias
facultades normativas para disciplinar estas operaciones (Entre las disposiciones de desarrollo
que se han promulgado, v., en especial, el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen
jurídico de las empresas de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de
inversión). En la práctica, junto a la acción reglamentadora de la Administración, reviste gran
importancia para la uniformidad de la contratación la labor directora de los órganos rectores de
los mercados que, mediante la aprobación de normas y circulares para sus miembros, de
naturaleza jurídico-privada, definen los sistemas de contratación, lo que, a la postre, asegura que
la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación se armonicen con el elevado grado de
normalización requerido por un mercado organizado y eficiente.
d) Ejecución de las operaciones mediante sistemas de compensación y liquidación multilaterales.

Las operaciones de mercado han de ser numerosas para que éste pueda cumplir con eficiencia
su función, pero, a su vez, la consecuente y conveniente masificación dificulta la ejecución
rápida y ágil de las transacciones. De ahí que la consumación una a una, individualizadamente,
de las operaciones tenga que dejar paso, como complemento necesario de la normalización de la
negociación, a mecanismos o sistemas multilaterales de compensación y liquidación de
operaciones entre los miembros del mercado que, ya hemos indicado, son, en cierto modo,
similares a los citados en los capítulos anteriores.
La compensación y liquidación multilaterales ofrecen evidentes ventajas de economía y rapidez,

y además contribuyen al buen fin de las operaciones, pues permiten el establecimiento de
modalidades colectivas de garantía que, llamadas a proteger en última instancia el buen
funcionamiento del mercado, completan y, de hecho, desplazan algunos remedios jurídicos
(v.gr., la resolución, el desistimiento o «abandono» de la operación) que, en operaciones
singulares ajenas al mercado o incluso en mercados menos evolucionados, suelen ser utilizados
para dar satisfacción a los intereses de las partes en supuestos de incumplimientos. Se privilegia
de este modo la opción por sistemas preventivos o, en el peor de los casos, de cumplimiento
forzoso del contrato, que usualmente se realiza mediante la realización por el órgano
correspondiente de una compra (para poder entregar los valores) o venta (para hacer efectivo el
precio) de reemplazo, a cargo del miembro del mercado que no haya cumplido con la obligación
de entrega o pago, previa utilización de las oportunas fianzas singulares o colectivas
previamente constituidas en favor de aquel órgano rector. A su vez, el miembro del mercado
podrá repetir contra el cliente cuando éste haya sido el responsable del incumplimiento (v. STS
de 5 de diciembre de 1995).el cliente cuando éste haya sido el responsable del incumplimiento
(v. STS de 5 de diciembre de 1995).
De conformidad con lo establecido en las normas europeas y nacionales aplicables, en caso de

un incumplimiento en la liquidación, la entidad de contrapartida central: a) En el caso de falta
de pago, tomará medidas para proceder a la venta de los valores y sustituir en las obligaciones
de pago al comprador fallido. b) En el caso de falta de valores, iniciará los procedimientos
establecidos para la recompra de los valores necesarios en el mercado para su entrega a la parte
compradora. En caso de que esta recompra resulte fallida o no sea posible en los plazos
establecidos, la parte compradora recibirá una compensación económica en efectivo. Además,
en caso de insuficiencia de valores, el depositario central de valores podrá articular un
procedimiento de préstamo de valores, en calidad de agente, a disposición de la entidad de
contrapartida central y de sus miembros, con objeto de que puedan cumplir con sus deberes de
entrega de valores. La entidad de contrapartida central podrá entonces tomar valores en
préstamo en nombre propio por cuenta del vendedor incumplidor y los entregará a la parte
compradora (v. art. 82 RD 878/2015 y RD 827/2017).
e) Seguridad jurídica de las transacciones. Las operaciones de mercado y, en particular, las

compraventas se benefician de las normas que, en aplicación del régimen propio de las
anotaciones en cuenta, proporcionan una mayor seguridad al adquirente, reduciendo los riesgos
de la transmisión. Cabe recordar, en este sentido, que el artículo 11 de la Ley del Mercado de
Valores establece que el tercero que adquiere a título oneroso valores representados por medio
de anotaciones en cuenta de persona que, según los asientos del registro contable, aparece
legitimado para transmitirlos no está sujeto a reivindicación, a no ser que en el momento de la
adquisición haya actuado de mala fe o con culpa grave. Se trata de un efecto equivalente al que
sancionan los artículos 19 de la Ley Cambiaria y del Cheque y 545 del Código de
Comercio para la transmisión de títulos a la orden y al portador, respectivamente, que libra al
adquirente del riesgo de la falta o defecto del poder de disposición del transmitente.
Por otro lado, conviene mencionar que el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que
se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y
sobre el desplazamiento de trabajadores ha modificado la Ley 41/1999, de 12 de noviembre,
sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores. En concreto, ha modificado el artículo 11,
relativo a la «firmeza de las órdenes de transferencia», disponiendo que las órdenes de
transferencia cursadas a un sistema por sus participantes serán firmes, vinculantes y legalmente
exigibles para el participante obligado a su cumplimiento y oponibles frente a terceros, no
pudiendo ser impugnadas o anuladas por ninguna causa. Tampoco podrán ser revocadas por los
participantes o por terceros a partir del momento determinado por las normas de
funcionamiento del sistema. La nueva definición de firmeza e irrevocabilidad de las órdenes de
transferencia viene exigida por los protocolos de funcionamiento de la plataforma paneuropea
de liquidación de operaciones sobre valores TARGET2-Securities, a la que se incorporó el
depositario central de valores español en septiembre de 2017.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.15
9. Préstamo de valores
9. PRÉSTAMO DE VALORES
Desligándolo de sus antecedentes y utilización preferentemente bursátiles, la Ley del Mercado

de Valores ha regulado con alcance general el préstamo de valores, negocio que, a pesar de estar
recogido en el Código de Comercio (art. 312.2), carecía de una disciplina suficiente y adecuada
que permitiese su utilización en un mercado secundario moderno, a la par que garantizase, en la
medida de lo posible, el buen fin de unas operaciones que, por definición, entrañan un mayor
riesgo que otras transacciones. A este propósito obedecen, en efecto, las normas establecidas en
el artículo 84 de la Ley del Mercado de Valores, que configuran una modalidad especial del
préstamo de valores caracterizada por su específica finalidad: la utilización de los valores
prestados para su enajenación, para realizar un nuevo préstamo o para servir de garantía en
una operación financiera. La Orden ECO/764/2004, de 11 de marzo, regula determinados
aspectos de los préstamos de valores a que se refiere la Ley del Mercado de Valores.
Sus rasgos fundamentales son: a) el Ministerio de Economía y Empresa y, con su habilitación

expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán fijar límites al volumen de
operaciones de préstamo o a sus condiciones, en atención a las circunstancias del mercado, así
como establecer obligaciones específicas de información sobre las operaciones; b) la empresa de
servicios o entidad de crédito puede asumir la posición de prestamista cuando vaya a intervenir
en la operación para cuya realización presta los valores [art. 141. b)]; y c) se requiere, en fin, en
atención a los objetivos de política legislativa que se asignan a esta modalidad del préstamo de
valores, la constitución obligatoria de las garantías que determine, en su caso, la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, quedando exceptuados de esta regla los préstamos de valores
resultantes de operaciones de política monetaria y los que se realicen con ocasión de una oferta
pública de venta.
La operación de préstamo deberá ser comunicada tanto al organismo rector como al sistema de
compensación de que se trate, y naturalmente inscrita en el correspondiente registro de
anotaciones, requisito imprescindible a los efectos de la ulterior disposición de los valores
prestados, finalidad típica o eventual (caso de que se utilice para garantía de una operación
financiera) de esta singular operación.
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10. Operaciones dobles y operaciones con pacto de recompra
10. OPERACIONES DOBLES Y OPERACIONES CON PACTO DE RECOMPRA
El artículo 6 del Real Decreto-ley 5/2005 establece que podrán ser reconocidas, por el
organismo rector correspondiente, como operaciones de mercado secundario las operaciones
dobles y las operaciones con pacto de recompra. Mediante esta disposición se da carta de
naturaleza a unas operaciones que, en el caso de los contratos de doble, han desempeñado
tradicionalmente un papel fundamental en el desenvolvimiento de los mercados bursátiles,
aunque en nuestro país dejaron de practicarse desde el final de la Guerra Civil; y que, en el caso
de las operaciones con pacto de recompra (repurchase agreements o repos), contaban tan sólo
con un reconocimiento reglamentario limitado a su utilización en el mercado de deuda.
Sin perjuicio, pues, de que la regulación correspondiente a cada mercado desarrolle aspectos
particulares de su régimen, la Ley del Mercado de Valores establece algunas reglas de alcance
general sobre unas y otras operaciones. Por operaciones dobles (también denominadas
simultáneas) se entienden por la Ley aquellas en las que se contratan, al mismo tiempo, dos
compraventas de sentido contrario o cruzadas de valores de idénticas características
(normalmente acciones) y por el mismo importe nominal, pero con distinta fecha de ejecución,
pudiendo ser ambas compraventas al contado con diferentes fechas de liquidación, a plazo, o la
primera al contado y la segunda a plazo. Las operaciones con pacto de recompra son aquellas en
que el titular de los valores (generalmente de Deuda Pública) los vende, conviniendo
simultáneamente la recompra de valores de idénticas características y por igual valor nominal,
en una fecha determinada (anterior a la de amortización necesaria o facultativa, total o parcial
de los valores de que se trate) (art. 5.2 RD-l 5/2005).
Aunque la naturaleza jurídica de unas y otras operaciones, especialmente la de las dobles, es

asunto controvertido (compraventa con pacto de retro, préstamo con interés o garantizado con
prenda, doble venta, negocio con sustantividad propia, etc.), acaso pueda convenirse en que, a
diferencia de las compraventas ordinarias, en dobles y repos asistimos a una transmisión
temporal (bien porque lo que se compra se revende simultáneamente mediante el juego de las
dos compraventas cruzadas, bien porque a la venta se une un compromiso de recompra en
firme) por donde viene a apreciarse que la función práctica de una y otra modalidad es cercana
a la de los negocios de restitución, de los que el préstamo constituye su expresión más habitual y
acabada, y que su naturaleza no dista de la de una operación de obtención (y liquidación)
temporal de valores. En definitiva, y desde esta perspectiva, puede estimarse, a nuestro juicio,
que préstamo, dobles y repos son contratos funcionalmente accesorios de la negociación
propiamente dicha de valores, y que permiten, con diferentes modalidades y variantes técnicas,
impuestas por razones históricas y de las propias peculiaridades de los valores sobre los que
versan y de los mercados en los que se conciertan, dotarlos de mayor profundidad, amplitud y
flexibilidad, multiplicando las posibilidades de actuación y negociación.
El régimen aplicable a este tipo de operaciones establecido en el Real Decreto-ley 5/2005

resuelve, entre otras, la cuestión del incumplimiento del pago del precio en la doble o en el pacto
de recompra, determinando que la parte cumplidora adquirirá el dominio de los valores
contratados que vienen así a desempeñar, en última instancia, un papel o función de garantía de
una operación que básicamente es financiera, y cuyo buen fin excluye precisamente esa
adquisición (v. art. 11 que, por esta razón, incluye a las operaciones que estudiamos entre las
denominadas «garantías financieras» que se examinan en la Lec. 44).
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IV. Contratos de servicios de inversión
La contratación financiera, en general, y la que se lleva a término en los mercados primarios y

secundarios de valores, en particular, precisa, como ya se señaló, de la prestación de una serie
de servicios accesorios o auxiliares que se denominan, por ello, servicios de inversión, y que
pueden ser prestados por empresas constituidas a tal fin (empresas de servicios de inversión) o
por otras entidades financieras también habilitadas para ello (entidades de crédito).
Como ya sabemos, los servicios de inversión y los servicios auxiliares que se enumeran en los
artículos 140 y 141, respectivamente, de la Ley del Mercado de Valores son muy variados y
heterogéneos, pudiendo clasificarse en atención al mercado (primario o secundario) en el que se
presten; al objeto o finalidad a que respondan, o en función de otros criterios. A algunos de estos
servicios hemos hecho ya mención en el lugar oportuno, estudiándose a continuación otros que
revisten particular importancia.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-13.18
12. Administración de valores
12. ADMINISTRACIÓN DE VALORES
La administración de valores es un servicio de inversión, prestado generalmente por sociedades

o agencias de valores, que consiste en la llevanza de lo que puede denominarse gestión
burocrática o administrativa de valores, normalmente cotizados. Se trata de un contrato que
ocupa el espacio antaño reservado al depósito administrado de títulos valores (v. Lec. 40), y, en
cierta medida, puede concebirse como una suerte de reducción o contracción de este último,
provocada por la desmaterialización que afecta a los valores que constituían su objeto más
frecuente (acciones, obligaciones, etc.), y por la consiguiente desaparición del elemento material
o cosa mueble que se depositaba o custodiaba, lo que, a la postre, determina que la naturaleza y
el contenido del contrato se simplifiquen y sitúen de forma exclusiva en el ámbito del mandato.
La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos
económicos de que disfruten los valores (arg. ex art. 308 C. de C.), pero no el cumplimiento de
obligaciones, ni el ejercicio de derechos de otro signo. El administrador no está obligado, en
efecto, a desembolsar, por citar un ejemplo, dividendos pasivos, si no cuenta para ello con la
oportuna provisión de fondos (art. 250 C. de C.); y no está facultado, por otra parte, para hacer
uso de derechos políticos, particularmente el derecho al voto, sin previo cumplimiento de las
disposiciones vigentes en la materia (v.gr., arts. 184 y ss. LSC). Por lo que se refiere al
derecho de suscripción preferente, entendemos que, en defecto de instrucciones, que deben ser
solicitadas del cliente, el administrador debe abstenerse de suscribir, procediendo, si ello fuera
posible, a la venta de los correspondientes cupones (v., sin embargo, STS de 23 de enero de 1947).
En ningún caso podrá el administrador enajenar o disponer de los valores administrados (v. art.
309 C. de C.). A los efectos de que la entidad administradora pueda desarrollar su labor, se
requiere que el titular de los valores la apodere o faculte para que pueda interesar del emisor y
de la entidad encargada del registro contable de los valores las actuaciones y anotaciones
correspondientes (v. Lec. 49).
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13. La ejecución de órdenes. La comisión de compra o venta de valores
13. LA EJECUCIÓN DE ÓRDENES. LA COMISIÓN DE COMPRA O VENTA DE VALORES
Las operaciones de mercado y, más concretamente, las transmisiones a título de compraventa no

se conciertan, por lo general, por los propios interesados, sino por medio de intermediarios
profesionales a los que se reserva la actuación directa en el mercado (v. núm. 7). El contrato que
liga a compradores o vendedores con el intermediario encargado de realizar por su cuenta la
correspondiente transacción [art. 140 b) LMV] se viene entendiendo tradicionalmente que
responde a la naturaleza del contrato de comisión, esto es, a la de un mandato mercantil
remunerado, bien de compra, bien de venta de valores.
A la comisión de compra o venta de valores se le aplican las normas del Código de Comercio
que, con carácter general, regulan ese contrato (arts. 244 y ss.), pero ha de tenerse en cuenta que
su conexión con un mercado organizado determina la existencia de diversas especialidades:
a) La comisión u orden de compra o venta sólo puede darse a las empresas de servicios de
inversión o demás entidades autorizadas que ostenten la condición de miembros del mercado en
que vaya a realizarse la operación (v. arts. 138, 143 y 164 y ss. LMV). Es frecuente, por lo
demás, que la orden o encargo no se haga directamente al intermediario autorizado para
ejecutarla, sino a un tercero que no es miembro del correspondiente mercado, y que la
transmitirá a quien lo sea, por cuenta del cliente. En este caso, a la comisión propiamente dicha
antecede un distinto mandato o gestión de carácter meramente instrumental (la recepción y
transmisión de órdenes de terceros) que no participa de las particularidades de aquélla, y que
también se considera por la Ley como un servicio de inversión [art. 140.1. a)LMV].
b) En contrapartida, el miembro del mercado que recibe una comisión de compra o venta está
obligado a aceptarla, deviniendo de esta forma en una comisión o contrato forzoso para el
comisionista ( art. 71 LMV). El incumplimiento de esta obligación constituye, abstracción
hecha de la indemnización de daños y perjuicios que puedan haberse producido, infracción
administrativa grave [v. art. 292.2LMV]. El comisionista podrá exonerarse, no obstante, del
cumplimiento de la comisión, si no se le acredita la titularidad de los valores que ha de vender o
no se le hace provisión de fondos para los valores que ha de comprar, o, cuando se trate de
operaciones a plazo, no se le constituyan las garantías o coberturas que estime convenientes, y
que, como mínimo (en protección, a la postre, de un más seguro desenvolvimiento de la
operación y del mercado mismo) habrán de ser las que, en su caso, estén establecidas
reglamentariamente (cfr. art. 250 C. de C.).
c) En punto al desenvolvimiento de la comisión, la conexión con un mercado organizado y, por

ende, transparente e impersonal, permite dar distinta solución a los clásicos problemas de la
autoentrada del comisionista y de la realización de aplicaciones de órdenes de signo contrario por
parte de éste. Frente a la solución de hacer descansar la protección de los intereses del
comitente en la necesidad de su autorización para llevar a cabo una u otra operación (cfr. art.
267 C. de C.), la legislación del mercado de valores se contenta con el cumplimiento de ciertos
requisitos que buscan asegurar que el encargo (con autoentrada o aplicación) se haga en
condiciones de mercado, cuyo incumplimiento determina, una vez más, amén de la
responsabilidad contractual del comitente, la correspondiente infracción administrativa,
también sancionable de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores.
d) Sin perjuicio de su necesaria claridad, la formulación del encargo u orden viene normalmente
facilitada por su tipificación, consuetudinaria (es el caso de los denominados «usos bursátiles») o
escrita, de naturaleza reglamentaria (v., por ej., los arts. 1 y ss. del RD 1849/1980, de 5 de
septiembre, declarados en vigor, hasta tanto no se desarrolle en este punto la LMV, por la disp.
trans. primera del RD 629/1993) o privada (circulares de los órganos rectores
correspondientes), que resulta imprescindible tanto para eliminar problemas de interpretación
como para facilitar su adecuada ejecución. Cuando el cliente dé instrucciones específicas sobre
la ejecución de su orden, la empresa ejecutará la orden siguiendo la instrucción específica (
art. 223.1LMV). Las órdenes pueden cursarse por escrito, por vía telefónica o telemática, que es
el procedimiento que utilizan los denominados intermediarios on line, debiendo registrarse en
todos los casos en los términos reglamentariamente establecidos (v. RD últ. citado y la Orden
EHA/1665/2010, de 11 de junio).
En todo caso, las entidades que ejecuten órdenes tienen que disponer de procedimientos y
sistemas de gestión de órdenes, de conformidad con lo previsto en el Reglamento Delegado
(UE) 2017/565, que permitan su puntual, justa y rápida ejecución, sin perjudicar a ningún cliente
cuando se realizan operaciones para varios de ellos o se actúa por cuenta propia ( art. 221
LMV). Asimismo, deberán adoptar las medidas oportunas para facilitar la ejecución más rápida
posible de las órdenes de clientes a precio limitado respecto de acciones admitidas a negociación
en un mercado regulado o negociadas en un centro de negociación que no sean ejecutadas
inmediatamente en las condiciones existentes en el mercado (art. 221).
e) En el desempeño del encargo, el comisionista debe actuar con la diligencia y lealtad exigibles a
quien realiza, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de
tercero. En punto a la concreción de esas genéricas exigencias, son aplicables las disposiciones y
normas de conducta que regulan la actuación profesional de las empresas de servicios de
inversión en los mercados de valores, debiendo también ahora señalarse que su incumplimiento
puede fundamentar una doble responsabilidad contractual y administrativa del comitente (v.
arts. 1255 y 1258 CC y 57 y 259 C. de C. y Lec. 33).
La Ley del Mercado de Valores incluye el concepto de «contraprestación total» para determinar
cuál es el mejor resultado posible para un cliente cuando se ejecutan sus órdenes, prescribiendo
que quienes ejecuten órdenes deberán adoptar todas las medidas suficientes para obtener el
mejor resultado posible para las operaciones de sus clientes teniendo en cuenta el precio, los
costes, la rapidez y probabilidad en la ejecución y liquidación, el volumen, la naturaleza de la
operación y cualquier otro elemento relevante para la ejecución de la orden ( art. 221 LMV).
En el caso de órdenes de clientes minoristas que no hubieran dado instrucciones específicas, el
mejor resultado posible se determinará en términos de contraprestación total, compuesta por el
precio del instrumento financiero y los costes relacionados con la ejecución, considerando todos
los gastos contraídos por el cliente que estén directamente relacionados con la ejecución de la
orden, incluidas las comisiones del centro de ejecución, las de compensación y liquidación o las
satisfechas a terceros implicados en la ejecución de la orden (art. 223.2).
Por otro lado, las empresas y entidades que ejecuten órdenes deben supervisar la efectividad de
sus sistemas y de su política de ejecución de órdenes con objeto de detectar y, en su caso,
corregir cualquier deficiencia. A estos efectos, también deberán comprobar periódicamente si
los centros de ejecución incluidos en su política de ejecución de órdenes proporcionan los
mejores resultados posibles para el cliente o si es necesario introducir cambios, en cuyo caso, de
ser importantes, los notificarán a los clientes con los que tengan una relación profesional estable
( art. 224 LMV).
f) Complemento de las anteriores exigencias, son los especiales requisitos informativos que
deben cumplir las entidades que ejecutan órdenes, que vienen obligadas a informar a sus
clientes sobre su política de ejecución de órdenes, siendo necesario que obtenga su
consentimiento antes de aplicársela ( art. 222 LMV). A estos efectos deben explicar con
claridad, con el suficiente detalle y de modo que pueda ser comprendida fácilmente por los
clientes, cómo ejecutarán las órdenes para el cliente, ajustándose al Reglamento Delegado (UE)
n.º 2017/565. Asimismo, cuando dicha política permita que la entidad ejecute las órdenes al
margen de un centro de negociación, los clientes deberán conocer este extremo, debiendo
prestar su consentimiento previo y expreso –que puede ser general o para cada operación en
particular– antes de proceder a la ejecución de las órdenes fuera de un centro de negociación.
Las entidades deberán comunicar al cliente, tras la ejecución de la operación, el centro en el que
se ha ejecutado la orden y deberán demostrar a los clientes que lo pidan que han ejecutado sus
órdenes de conformidad con la política de ejecución de la empresa ( arts. 221 bis y 222
LMV).
Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el Reglamento Delegado (UE) 2017/576, las empresas
de servicios y actividades de inversión que ejecuten órdenes de clientes deberán resumirán y
publicarán con periodicidad anual, respecto a cada clase de instrumento financiero, los cinco
principales centros de ejecución de órdenes, en términos de volúmenes de negociación, en los
que ejecutaron órdenes de clientes en el año anterior, así como información sobre la calidad de
la ejecución obtenida (art. 22 bis).
g) De acuerdo con el artículo 74 de la Ley del Mercado de Valores, la comisión o remuneración

por la compra o venta es, por regla general, libre, aunque no puede sobrepasar las fijadas en las
tarifas que las empresas de servicios de inversión y asimiladas han de establecer, publicar y
comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Por otro lado, las empresas de
servicios y actividades de inversión no pueden percibir remuneración, descuento o beneficio no
monetario alguno por dirigir órdenes a un determinado centro de negociación o de ejecución si
con ello incurren en conflicto de interés (art. 221 bis).
h) La comisión de compra o venta de valores es, en fin, ex lege y a diferencia de la comisión

mercantil común (art. 272 C. de C.), una comisión de garantía, pues el intermediario responde
ante el cliente del buen fin de la operación, esto es, de la entrega de los valores o del pago del
precio ( art. 71 LMV), lo que supone una garantía muy importante para el buen
funcionamiento de los mercados de valores.
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14. Gestión de carteras de inversión
14. GESTIÓN DE CARTERAS DE INVERSIÓN
La gestión de carteras de inversión es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una
empresa de servicios de inversión o una entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera o
conjunto determinado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes a un
tercero (el inversor o cliente), a cambio de una contraprestación que remunera sus servicios.
Su naturaleza jurídica es la de un mandato o comisión. Se rige por los pactos establecidos entre
las partes y por las disposiciones de nuestros Códigos en la materia, aunque no debe olvidarse la
aplicación de la Ley del Mercado de Valores desarrollado, en este punto, por el Real Decreto
217/2008, de 15 de febrero, modificado por el Real Decreto 358/2015, de 8 de mayo y por otros
posteriores. Se trata de un contrato consensual, por lo que no precisa, en principio, de forma
especial alguna para su validez y eficacia. No obstante, en protección del inversor, la normativa
citada impone al gestor la norma de actuación de formalizar las relaciones con el cliente
mediante un contrato-tipo de gestión, que fije los criterios a que ha de sujetarse la gestión de la
cartera, y que ha de haberse sometido a la previa aprobación de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores.
La obligación fundamental del gestor es administrar el capital confiado de acuerdo con las
instrucciones recibidas. En todo caso, la gestión debe poder considerarse, de acuerdo con el
artículo 140 d), de la Ley del Mercado de Valores, discrecional: sujeta, por un lado, salvo
supuestos justificados, a los criterios generales de inversión pactados por escrito con el cliente;
pero con la posibilidad para el gestor, por otro, de tomar decisiones, dentro de ese ámbito
general y dejando de lado los supuestos también excepcionales de necesaria autorización previa,
«según su mejor juicio profesional». El gestor, insistimos, no es, en este sentido, un simple
ejecutor de decisiones ya tomadas, ni tampoco un mero asesor financiero, sino un especialista
que presta sus conocimientos y medios para una mejor orientación y administración
propiamente dicha de la cartera.
La obligación de gestión es, naturalmente (otra cosa es que pueda pactarse lo contrario), una
obligación de actividad o medios. El gestor no queda obligado a conseguir un determinado
resultado (beneficios, revalorización de la cartera, etc.), sino a desplegar la diligencia exigible a
quien específica y profesionalmente asume la gestión de unos concretos y determinados
intereses ajenos. Además de diligentemente, el gestor debe desempeñar su labor de manera leal,
defendiendo y anteponiendo, en todo momento, los intereses del cliente a los suyos propios (STS
de 11 de julio de 1998).
Por todo ello, puede entenderse que la Ley del Mercado de Valores prevea que las sociedades
gestoras de carteras no estarán autorizadas a tener fondos o valores de clientes, por lo que, en
ningún caso, podrán colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes ( art.
143.4LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008 (art. 53) establece que, por regla, las sociedades
gestoras de carteras no podrán poseer u ostentar a su nombre ni los fondos ni los instrumentos
financieros puestos a su disposición por sus clientes para su gestión discrecional o que sean el
resultado de dicha gestión.
El gestor está también obligado a rendir cuentas de su gestión, manteniendo informado al
cliente de la marcha de la gestión, y realizando las oportunas liquidaciones de las operaciones
que vaya realizando, sin perjuicio de la rendición general de cuentas que se realice al término
del contrato. Finalizado éste, deberán poner el patrimonio a disposición del cliente en la forma
pactada, pudiendo retener las cantidades que le sean debidas (art. 7 de la Orden y art. 1730
CC).
La obligación principal del cliente es remunerar al gestor conforme a lo pactado. Con

independencia de que la remuneración tenga que ajustarse a las tarifas de comisiones
previamente establecidas por el gestor de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 217/2008,
en la Orden de 11 de junio de 2010 y en la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, puede añadirse
que, en la práctica, se siguen fundamentalmente dos sistemas, según que la comisión se fije en
función de la cuantía del capital gestionado, o lo haga en función de los resultados conseguidos.
Naturalmente, el cliente está obligado a mantener indemne al gestor de los gastos y desembolsos
que se hayan efectuado por su cuenta.
En punto a la extinción del contrato, puede mencionarse que el contrato suele pactarse por
tiempo indefinido, y que en tal caso cada una de las partes podrá resolverlo unilateralmente
mediante un congruo preaviso. Acaso basándose en la revocabilidad ad nutum del mandato (
art. 1732 CC), la Orden establece que el cliente conservará en todo momento la facultad de
desistir unilateralmente el contrato, incluso si se ha pactado por tiempo determinado, sin
perjuicio del derecho del gestor a percibir las comisiones y gastos pendientes de liquidación y
reembolso.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-14.1
I. El contrato de seguro en general
1. Introducción
1. INTRODUCCIÓN
La existencia humana se encuentra constantemente amenazada por una serie de riesgos que
acechan a la propia persona o a sus bienes. Ante esta situación, las personas pueden adoptar
una actitud pasiva o de resignación frente a dichos riesgos o bien un comportamiento activo o
de búsqueda de soluciones que permitan evitar o disminuir sus efectos perjudiciales. Surgen así
las técnicas de prevención que, pese a su evolución a través de los tiempos, no han logrado la
desaparición total de los riesgos, por ello no debe extrañarnos que se hayan ensayado otros
mecanismos para lograr que, al menos, no resulten especialmente gravosos, como, por ejemplo,
el desplazamiento del riesgo hacia otras personas o entidades. Esta transferencia del riesgo
puede realizarse de dos maneras diferentes: mediante la asociación de las distintas personas que
están expuestas al mismo riesgo, de modo que cuando una de ellas sufre un siniestro el resto de
los asociados contribuye a su reparación (seguro mutuo), o bien a través del traspaso del
referido riesgo a otra persona que se compromete a asumirlo en su totalidad, a cambio, claro
está, de un precio que pagará la persona que quiere protegerse (seguro a prima). De la
combinación de ambos sistemas ha surgido el seguro moderno, que viene a sumar la
transferencia del riesgo y su reparto entre una serie de personas que se encuentran sometidas a
los mismos riesgos.
En torno a estos elementos se suele formular el concepto económico del seguro, que se asienta
fundamentalmente sobre los siguientes requisitos: que exista un riesgo, esto es, la posibilidad de
que se realice un evento económico desfavorable para el sujeto que se asegura; que haya una
transferencia del riesgo del sujeto que lo sufre a otro que, generalmente, es un empresario
especializado; que dicha transferencia conlleve una distribución del riesgo entre una
colectividad de personas, lo que, desde una óptica empresarial, se suele realizar mediante la
utilización de unas bases técnicas; que la transferencia sea una operación autónoma y no un
efecto secundario de otro tipo de negocio.
Característica esencial del seguro moderno es la realización de la actividad por un empresario

especializado. En efecto, la industria aseguradora sólo puede ser realizada con garantía de éxito
por empresarios especializados, aptos para organizar la explotación industrial conforme a un
plan racional con el auxilio de métodos estadísticos y los oportunos cálculos matemáticos.
Desde un punto de vista jurídico, se puede definir el Derecho del seguro como el conjunto de
normas que regulan las operaciones de seguro y la actividad aseguradora en todos sus aspectos
y manifestaciones. Desde esta perspectiva se puede hablar de un Derecho público del seguro,
que comprendería las normas sobre el control administrativo de la actividad aseguradora, y de
un Derecho privado del seguro, que abarcaría fundamentalmente las normas que regulan el
contrato de seguro.
En esta lección nos vamos a ocupar solamente de esta última modalidad.

2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-14.2
2. REGULACIÓN LEGAL
El contrato de seguro está regulado en la Ley 50/1980, de 8 de octubre cuyas características

principales se describen a continuación: la Ley ha modernizado la normativa del contrato de
seguro que, con anterioridad, se encontraba recogida fundamentalmente en los artículos 1791
a 1797 del Código Civil y 380 a 438 del Código de Comercio y, al derogar los citados
preceptos, ha resuelto la polémica cuestión de la unificación del Derecho contractual de seguros,
al convertir esta ley especial en Derecho general sobre la materia. En su elaboración se tomaron
en cuenta las Directivas de la Unión Europea sobre armonización de las legislaciones de los
Estados miembros. Por otra parte, es una ley que brinda una especial protección a los
asegurados, que se manifiesta sobre todo en el carácter imperativo de sus normas, que sólo
podrán ser derogadas en beneficio del asegurado (art. 2), en la prohibición y sometimiento a
control de las cláusulas que sean abusivas o lesivas para los intereses de los asegurados (art. 3),
en la garantía de una conclusión reflexiva y no apresurada del contrato (arts. 3, 5, 6 y 8), en el
derecho a una pronta indemnización (art. 18), que se completa con una severa penalización por
el retraso en el pago de la misma (art. 20) o en la imposición del foro judicial del domicilio del
asegurado (art. 24). Este sistema de tutela de los asegurados no se aplica, sin embargo, ni a los
seguros de daños contra grandes riesgos ( art. 44 y art. 11 de la Ley 20/2015, que los define,
sutituyendo a lo dispuesto en el art. 107.2LCS, que queda derogado) ni tampoco al contrato de
reaseguro (art. 79), por entender que en ambos casos los asegurados son operadores
profesionales no necesitados de especial protección. La Ley trata de proteger también a otras
personas ajenas a la relación contractual de seguro que pueden verse afectados por ella, tales
como los acreedores con garantía real sobre los bienes asegurados (arts. 40 y 41), las víctimas en
el caso de los seguros de responsabilidad civil (art. 76) o los beneficiarios en los seguros de vida
(art. 88). Por último, hay que destacar que la Ley incorpora algunas de las modernas tendencias
en torno a la evolución del seguro y que se refieren fundamentalmente al papel del riesgo como
presupuesto de la causa del contrato (lo que explica la inclusión del art. 4 en la «sección
preliminar»), a la concepción del seguro de responsabilidad civil como un seguro en favor de las
víctimas (lo que justifica la generalización de la acción directa) y a la presentación del seguro
como una técnica de distribución del daño entre los principales causantes del riesgo más que
como un sistema de prevención frente al riesgo (lo que lleva a la generalización de los seguros
obligatorios).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-14.3
3. Concepto y caracteres del contrato de seguro
3. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE SEGURO
El artículo 1 de la Ley define el contrato de seguro como «aquel por el que el asegurador se obliga,
mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de
cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas». Con esta definición se supera el
anacrónico concepto de seguro referido tan sólo a los daños fortuitos ocasionados a los bienes
asegurados, que se contenía en los Códigos Civil y de Comercio, así como la polémica doctrinal
existente entre los partidarios de un concepto unitario del seguro, basado fundamentalmente en
su finalidad indemnizatoria, y los defensores de un concepto dualista de seguro que se refiera
por separado a los seguros de daños, en los que opera la citada finalidad, y a los seguros de
personas, en los que la causa es la mera previsión del que se asegura. Por consiguiente, a la luz
de nuestro Derecho positivo, es posible formular un concepto unitario del seguro, basado en la
idea de que la finalidad esencial del seguro consiste en reparar mediante el pago de una
indemnización el daño sufrido por el asegurado o, dicho en otros términos, que en todo seguro
(incluso en los seguros de vida) la realización del siniestro genera daños al asegurado, cuyas
consecuencias económicas van a ser soportadas por el asegurador en virtud del seguro. En
consecuencia, podemos definir el contrato de seguro como aquel contrato por el que una
persona (asegurador) se obliga, a cambio de una prestación pecuniaria (prima), a indemnizar a
otra (asegurado), dentro de límites convenidos, los daños sufridos por la realización de un
evento incierto.
El contrato de seguro presenta las siguientes características: es un contrato sinalagmático o

bilateral perfecto del que nacen obligaciones para ambos contratantes. Es un contrato oneroso
porque ambas partes persiguen la obtención de una ventaja patrimonial. Es un contrato de
tracto sucesivo, porque, por lo general, su contenido no se agota en la realización de una
prestación única, sino que conlleva prestaciones sucesivas. Es un contrato aleatorio, porque el
pago efectivo de la prestación del asegurador se hace depender de un evento que o bien es
incierto o bien ocurrirá en un tiempo indeterminado. Este carácter aleatorio del contrato no
desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido en la actualidad,
merced al perfeccionamiento de la técnica actuarial, determinar con gran precisión el importe
de los riesgos que se aseguran, haciendo así cada día más estable y menos peligrosa la actividad
aseguradora; en este sentido, puede decirse que el contrato sigue siendo aleatorio aunque la
industria del seguro lo sea cada vez menos. Es un contrato de adhesión, en la medida que el
asegurado se somete a las condiciones generales establecidas por el asegurador. Finalmente, es
un contrato de buena fe, en el que las partes deben comportarse con lealtad recíproca; pero el
alcance que ha de dársele a este calificativo va más allá de las prescripciones contenidas en los
artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, pues la existencia de una
contratación en masa por parte de la empresa aseguradora, unida al hecho de que la estimación
y valoración del riesgo haya de hacerse a través de la declaración que hace el asegurado y a la
circunstancia de que la mayoría de las veces el cuidado y manejo del riesgo queda en manos del
propio asegurado, motivan que haya que conceptuar a este contrato como de uberrima bona fide,
lo que significa que el asegurador deberá poner especial cuidado en la elaboración de las
cláusulas del contrato, procurando que la redacción sea clara y precisa y evitando que sean
lesivas para los asegurados, y éstos quedarán sometidos a unos deberes específicos en relación
con la declaración y manejo del riesgo o con la realización del siniestro, como más adelante
veremos.
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4. Elementos del contrato
A. Elementos personales
A. Elementos personales
Las partes contratantes son el asegurador y el tomador del seguro.
a) El asegurador es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el daño a cambio de

un precio.
La actividad aseguradora se reserva actualmente con carácter exclusivo a aquellas entidades

privadas que adopten la forma de sociedad anónima, mutua, cooperativa o mutualidad de
previsión social y a aquellas entidades de Derecho público que tengan por objeto la realización
de operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las de las entidades aseguradoras
privadas, que hayan sido autorizadas para el ejercicio de la actividad aseguradora por el
Ministerio de Economía y Empresa y se encuentren inscritas en el Registro Especial de Entidades
de Seguros. Para obtener la citada autorización administrativa, dichas entidades deberán
cumplir los siguientes requisitos: limitar su objeto social a la actividad del seguro, contar con el
capital o fondo mutual mínimo exigido por la Ley, disponer de un margen de solvencia y
constituir un fondo de garantía; además sus promotores deberán ser idóneos (ser honorables,
tener cualificación o experiencia profesional y medios patrimoniales) y quienes ejerzan la
dirección efectiva de la entidad deberán ser personas físicas de reconocida honorabilidad
comercial o profesional y tener la necesaria cualificación o experiencia profesional. Por otra
parte, el ejercicio de la actividad aseguradora queda sometido a supervisión y control por parte
de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Empresa
(v. la Ley 20/2015, de 14 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades
aseguradoras y reaseguradoras).
Los aseguradores son auxiliados, tanto en su actividad de comercialización de los seguros como
en la de preparación y formalización de los contratos de seguro, por otros empresarios, que
reciben genéricamente la denominación de mediadores de seguros. La actividad de mediación de
seguros se regula por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros
Privados. La Ley define la mediación como aquella actividad mercantil consistente en la
presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de
seguro o reaseguro, o en la formalización de dichos contratos entre una persona y una compañía
de seguros, así como la actividad posterior de asistencia al tomador del seguro, asegurado o
beneficiario en la ejecución de dichos contratos, especialmente en caso de siniestro (art. 2.1).
Esta actividad queda reservada por ley exclusivamente a los mediadores de seguros, lo que
significa que sólo ellos pueden desarrollarla. La actividad de los mediadores de seguros se
somete a la supervisión y control de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones
(arts. 47 y ss.). Los mediadores de seguros podrán contratar colaboradores externos para la
distribución de seguros que realizarán fundamentalmente labores de captación de clientela,
actuarán siempre por cuenta de dichos mediadores y no tendrán la condición de mediadores de
seguros (art. 8 LMSRP).
Los mediadores de seguros se clasifican en: 1) Agentes de seguros, que son las personas físicas o
jurídicas que mediante la celebración de un contrato de agencia y la inscripción en un registro
administrativo especial promueven la realización de contratos de seguro para una o varias
compañías aseguradoras (art. 9). Los agentes de seguros, a su vez, pueden ser: Agentes de
seguros exclusivos, cuando desarrollan su actividad para una compañía de seguros (art. 13).
Agentes de seguros vinculados cuando desarrollan su actividad de producción de seguros para
varias compañías de seguros (art. 20). Operadores de banca-seguros, que son las entidades de
crédito y las sociedades mercantiles creadas o controladas por éstas que realizan la actividad de
mediación de seguros para una o varias compañías de seguros utilizando las redes de
distribución de las entidades de crédito. La entidad de crédito sólo podrá poner su red de
distribución a disposición de un único operador de banca-seguros (art. 25.2) Corredores de
seguros, que son las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de mediación de forma
independiente e imparcial y no mantienen vinculación con ninguna entidad aseguradora
determinada (art. 26). Los corredores de seguros deberán figurar inscritos previamente en el
registro administrativo especial de mediadores de seguros. El corredor de seguros está
vinculado con el demandante de un seguro por un contrato de comisión. El corredor de seguros
no podrá percibir de las entidades aseguradoras ninguna retribución distinta a las comisiones.
Las actividades de agente y corredor de seguros son incompatibles entre sí. 3) Corredores de
reaseguros que son las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de mediación en
reaseguros (art. 34). Las relaciones entre los corredores y las entidades reaseguradoras se
someterán al principio de libertad contractual y supletoriamente se regirán por los preceptos
que el Código de Comercio dedica a la comisión mercantil.
b) El asegurado es el titular del interés objeto del seguro, esto es, la persona que se encuentra
amenazada por un riesgo y quiere ponerse a cubierto del mismo mediante un seguro.
c) El tomador del seguro es la persona que contrata con el asegurador y firma con él la póliza del
seguro. Por lo general, suelen coincidir las figuras del tomador del seguro y del asegurado. Lo
normal es que el tomador contrate el seguro por cuenta propia, asumiendo también la posición
jurídica de asegurado, pero también puede ocurrir que contrate el seguro por cuenta ajena, en
cuyo caso esas dos posiciones jurídicas se encarnarán en personas diferentes. Cuando no
coincidan las figuras del tomador del seguro y del asegurado, las obligaciones y los deberes que
derivan del contrato de seguro, incluido el pago de la prima, corresponderán al tomador del
seguro, salvo aquellos que por su especial naturaleza tengan que ser cumplidos necesariamente
por el asegurado. No obstante, el asegurador no podrá rechazar el cumplimiento por el
asegurado de los mencionados deberes y obligaciones. En cambio, los derechos derivados del
contrato de seguro corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario.
d) El beneficiario es un tercero en favor del cual se estipula el seguro y, por consiguiente, queda
legitimado para percibir la indemnización.
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B. El riesgo
B. El riesgo
Concebido el seguro como contrato de indemnización, su causa irá ligada a la función

indemnizatoria. En efecto, el seguro se estipula para que una parte indemnice a la otra los daños
que pueda producir la realización de un evento incierto. Desde este punto de vista, el riesgo,
entendido como posibilidad de que se produzca un evento dañoso, constituye un presupuesto de
la causa contractual y se convierte en un elemento esencial del contrato, de modo que el
contrato de seguro será nulo si, en el momento de su conclusión, no existe el riesgo o ya se ha
producido el siniestro (art. 4). Sin riesgo no puede haber seguro, porque faltando la posibilidad
de que se produzca el evento dañoso, no podrá existir daño indemnizable y el contrato carecería
de causa.
La práctica del seguro ha consagrado por razones técnicas, que se basan fundamentalmente en
la necesidad de evaluar económicamente los riesgos que se aseguran, el principio de la
especialidad o determinación del riesgo consistente en que sólo quedan cubiertos aquellos
riesgos que aparecen especificados en la póliza generalmente en función de un conjunto de
circunstancias de tiempo, lugar y origen del daño (así, por ej., se asegura el riesgo de robo del
automóvil en territorio español y sólo durante un año).
Hay riesgos que, sin embargo, no resultan asegurables por razones técnicas o por razones
jurídicas. Desde el punto de vista jurídico, el carácter de elemento causal propio del riesgo
excluye la posibilidad de asegurar riesgos que recaigan sobre una actividad ilícita o sobre
intereses contrarios a la ley, la moral o el orden público ( art. 1275 del Código Civil), así
como los causados por mala fe del asegurado (art. 19). Con respecto a esta última cuestión hay
que señalar, por una parte, que, aun cuando el precepto se refiere únicamente a la mala fe del
asegurado, la prohibición habrá de extenderse también a la de todos los interesados en el cobro
de la indemnización, como, por ejemplo, el tomador del seguro o los beneficiarios y, por otra,
que, al excluir solamente la mala fe, resultará asegurable la culpa grave o leve del asegurado.
Desde el punto de vista técnico, las dificultades para asegurar un determinado riesgo provienen
normalmente de la dimensión del mismo y de su carácter excepcional o esporádico, porque estas
circunstancias impiden establecer una base estadística que sirva de soporte al seguro y permita
el cálculo de la prima; por esta razón, tradicionalmente se han venido excluyendo de la
cobertura del seguro los llamados riesgos catastróficos (guerra, acciones terroristas, erupciones
volcánicas, terremotos, etc.). Para atender a la cobertura de estos riesgos se ha creado en nuestro
país el Consorcio de Compensación de Seguros (v. Ley 12/2006 que modifica el RDL 7/2004,
que aprueba el Texto Refundido de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, y el RD 300/2004, de
20 de febrero, que aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, modificado por
RD 1265/2006, de 8 de noviembre y Real Decreto 1386/2011, de 14 de octubre).
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C. El interés
C. El interés
El objeto del seguro es el interés que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo. Por interés
ha de entenderse la relación económica existente entre un sujeto y un bien, la cual tiene un
valor cuya disminución o pérdida habrá de ser compensada por la indemnización del seguro.
Así pues, no son las cosas o las personas las que se aseguran, sino los intereses que tenemos
sobre las mismas. En los seguros de daños en las cosas o de enfermedad y accidentes en las
personas, esa relación se advierte claramente; en los seguros de responsabilidad la relación
vendrá determinada por la deuda patrimonial que se genera; finalmente, en los seguros de vida
el interés consistirá en la valoración económica de las consecuencias de la muerte o la
supervivencia de las personas. La concepción del interés como objeto del seguro no aparece
recogida en la Ley de Contrato de Seguro de un modo explícito, pero se desprende de la
redacción de varios artículos (arts. 25 a 33), aunque en otros se hable imprecisamente de cosas o
de objetos asegurados (arts. 35 y 36).
Para que un interés resulte asegurable deberá reunir las siguientes características: ser subjetivo,
tener un valor económico-patrimonial y ser lícito. La falta de un interés genera la nulidad del
seguro (art. 25). Por último, señalaremos que sobre un mismo bien pueden recaer diversos
intereses que pueden ser asegurados separadamente; así, por ejemplo, sobre una vivienda
pueden recaer los intereses del propietario, del arrendatario y del acreedor hipotecario de tal
manera que cada uno de ellos podrá contratar un seguro de incendios que le garantice contra el
riesgo de incendio o de explosión.
El interés asegurado tiene necesariamente un valor económico que en unos seguros

(normalmente en los de daños) se determina después de producirse el siniestro atendiendo a
criterios rigurosamente objetivos (valor real), y en otros (especialmente en los seguros de
personas) aparece determinado apriorísticamente con arreglo a baremos o cantidades fijas,
establecidas legal o convencionalmente (valor a tanto alzado). No hay que confundir, sin
embargo, el valor del interés que se asegura con la llamada suma asegurada, que representa la
medida en que queda cubierto por el seguro el interés asegurable. La suma asegurada se
establece en la póliza y sirve para el cálculo de la prima (a mayor suma, mayor prima) y la
determinación de la indemnización, puesto que opera como límite máximo de la prestación del
asegurador (art. 27). El tomador es libre de fijar como suma asegurada una cantidad igual,
superior o inferior al valor del interés, al tiempo del contrato. Cuando coincidan exactamente el
valor del interés y la suma asegurada estaremos ante un seguro pleno (tienen necesariamente
este carácter aquellos seguros en que el valor del interés asegurado se establece a tanto alzado,
como los seguros de vida). Si la suma asegurada es superior al valor del interés, habrá
sobreseguro. Esta situación es peligrosa para el asegurador, porque puede constituir un
incentivo para la provocación del siniestro por el asegurado para lucrarse con la indemnización
del seguro y gravosa para el propio asegurado, porque satisfará una prima superior a la que
correspondería al valor real del interés asegurado al tiempo del siniestro, mientras que el
principio indemnitario no permite que la prestación del asegurador sobrepase ese valor. De ahí
que, con propósito cautelar, la Ley establezca estas dos medidas: en primer lugar, que, cuando la
suma asegurada supere notablemente el valor del interés asegurado, cualquiera de las partes
podrá exigir la reducción de dicha suma y, consecuentemente también, de la correspondiente
prima, teniendo que restituir el asegurador el exceso de las primas percibidas e indemnizar el
daño efectivamente causado si se produjera el siniestro; y, en segundo lugar, que, si el
sobreseguro se debiera a mala fe del asegurado, el contrato será ineficaz (art. 31). La
inferioridad de la suma asegurada respecto al valor del interés da lugar al infraseguro o seguro
parcial, que es muy frecuente dada la tendencia inicial de los asegurados a reducir en lo posible
la cuantía de las primas. En este caso, de producirse el siniestro, el asegurador deberá resarcir el
daño tomando en cuenta la proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés.
Las partes, sin embargo, pueden excluir la aplicación de la citada regla proporcional mediante
pacto expreso, sirvan de ejemplo a este respecto el seguro «a primer riesgo» o el «seguro valor a
nuevo», en el que el asegurador se compromete a pagar el valor de reposición del objeto dañado
por el siniestro (art. 30).
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D. La prima
D. La prima
Se denomina prima a la contraprestación que paga el tomador del seguro o el asegurado por el
desplazamiento del riesgo al asegurador. Tiene también la consideración de elemento esencial
del contrato, de forma que no habrá seguro si no se paga la prima.
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5. Conclusión y documentación del contrato
5. CONCLUSIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO
La Ley determina que el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones se consignarán por
escrito, pero no exige explícitamente esa forma para la validez del mismo (art. 5). Esa
circunstancia permite, a nuestro juicio, sostener que se trata de un contrato consensual en el que
la forma escrita cumple una mera función instrumental, dirigida a la prueba y no a la existencia
del contrato, todo ello sin perjuicio de que las partes puedan acordar que el seguro no tomará
efecto en tanto no haya sido firmada la póliza, o bien, como prevé la propia ley, que esos efectos
se retrotraigan al momento en que se presentó la solicitud o se formuló la proposición (art. 6).
La Ley ha establecido distintos efectos a las manifestaciones de las partes tendentes a la

celebración de un contrato de seguro. Así la solicitud de seguro formulada por un tomador o un
asegurado no vinculará al solicitante, pero la proposición de seguro hecha por el asegurador
vinculará a éste por un plazo de quince días.
La Ley 22/2007, de 11 de julio, de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros ha

regulado de forma detallada esta forma de contratación estableciendo las siguientes
obligaciones a cargo del asegurador: Registrar la oferta y la celebración del contrato en un
soporte duradero (art. 6). Informar previamente al tomador del seguro de las condiciones del
contrato (características, precio, riesgos, impuestos, modalidad de pago y ejecución), la
existencia de un derecho al desistimiento y las condiciones para su ejercicio, la duración
contractual mínima, las cláusulas relativas a la ley aplicable y al fuero judicial, la lengua del
contrato y la forma de tramitación de las reclamaciones (art. 7). Comunicar las condiciones
contractuales en papel o soporte duradero antes de la celebración del contrato o antes de que la
otra parte contratante asuma cualquier obligación (art. 9). Asimismo, cuando se trate de
contratos de seguro distintos de los seguros de vida o de los seguros obligatorios o de seguros
que hayan sido celebrados a distancia, el tomador del seguro que revista la condición de
consumidor podrá resolver el contrato por su propia voluntad y sin necesidad de expresar los
motivos en el plazo de catorce días a contar de la celebración del contrato o de la recepción de
las condiciones generales y la información a la que está obligado el asegurador. Este derecho
procederá siempre que no haya acaecido el siniestro (art. 10) y no se aplicará, en cambio, a los
seguros de viaje y pérdida o robo de equipaje de duración inferior a un mes. El consumidor que
ejerza el derecho de desistimiento solamente tendrá que pagar los servicios prestados por el
asegurador hasta el momento del desistimiento (art. 11).
El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o un documento de

cobertura provisional. En las modalidades de seguro en las que por disposiciones especiales no
se exija la emisión de la póliza, el asegurador estará obligado a entregar el documento en ellas
establecido (por ej., el certificado de seguro en los seguros obligatorios de responsabilidad civil).
El contenido de la póliza viene sustancialmente determinado por la Ley, que exige, de un lado,
que se redacte en cualquiera de las lenguas españolas oficiales en el lugar donde se formalice, a
elección del tomador del seguro y, de otro, que se hagan constar en la póliza, como mínimo, los
siguientes datos: a) La identificación de los contratantes y, en su caso, la del asegurado y del
beneficiario. b) La identificación del interés asegurado o el concepto en el cual se asegura. c) La
determinación del riesgo cubierto, decribiendo de forma clara las garantías y coberturas
otorgadas en el contrato y las exclusones y limitaciones que las afecten destacadas
tipográficamente. d) La designación de los objetos asegurados y su situación. e) La suma
asegurada. f) El importe de las primas, la fecha de su vencimiento y lugar de pago. g) La
duración del contrato. h) El nombre de los agentes mediadores que intervengan en el contrato
(art. 8).
Las pólizas pueden extenderse en forma nominativa, a la orden o al portador. Su transferencia,

efectuada según la ley de circulación del título, ocasiona la cesión del crédito contra el
asegurador (art. 9). Así pues, el endoso de la póliza a la orden, la cesión de la póliza nominativa o
la entrega de la póliza al portador legitimarán al adquirente para el ejercicio de los derechos que
el tomador o el asegurado pudieran tener contra el asegurador, sin que sea preciso para ello
notificar su transmisión al asegurador. La póliza no puede considerarse, por tanto, un título
valor en sentido propio, sino un mero título de legitimación.
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A. Obligaciones del tomador
A. Obligaciones del tomador
a) Deber de declarar el riesgo. Antes de la conclusión del contrato, el tomador del seguro debe
declarar al asegurador todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la
valoración del riesgo (art. 10). Generalmente este deber se cumplimenta rellenando un
cuestionario elaborado por el asegurador; si este último no presentara ningún cuestionario el
tomador quedará exonerado de tal deber. La exoneración operará también con respecto a las
circunstancias que, pese a influir en la valoración del riesgo, no están en el cuestionario. En caso
de que el tomador no comunicara todos los datos (reticencia) o los comunicara de forma
inexacta, el asegurador podrá resolver el contrato en el plazo de un mes, haciendo suyas las
primas correspondientes al período de seguro en curso (art. 10, párrafo 2). Si el siniestro
sobreviniere antes de que el asegurador procediera a la resolución del contrato, los efectos serán
diferentes dependiendo de si hubo dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro. Así, de
mediar dolo o culpa grave del tomador, el asegurador quedará liberado del pago de la
indemnización; en caso contrario, se reducirá la indemnización en proporción a la diferencia
entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad
del riesgo (art. 10, párrafo 3).
b) Pago de la prima. La obligación principal del tomador del seguro es pagar una prima como
contraprestación del riesgo asumido por el asegurador.
La prima, que se determina según criterios técnicos, se paga anticipadamente (arts. 14 y 15) y es
indivisible, de modo que la perteneciente a cada período temporal del seguro corresponderá
íntegramente al asegurador, el cual no vendrá obligado a devolverla aunque se resuelva el
contrato o se suspenda por cualquier causa la cobertura del seguro.
La prima puede ser única o periódica. Se habla de prima única cuando se fija su importe para
toda la duración del seguro y se paga de una sola vez, y de prima periódica cuando el importe de
la prima se establece en función de períodos regulares de tiempo como, por ejemplo,
quinquenios, anualidades, semestres, etc., y el pago se efectúa de modo sucesivo a su
vencimiento. No hay que confundir estos conceptos con la figura del fraccionamiento del pago
de la prima, que es una posibilidad que las compañías de seguros ofrecen a los asegurados para
facilitar su pago, permitiendo, por ejemplo, que la prima anual se pague por meses o por
trimestres.
Los efectos del impago de la prima dependerán de la modalidad de la misma y de la actitud del
tomador del seguro. El impago de la prima única o de la primera de las primas periódicas por
culpa del tomador del seguro permitirá al asegurador resolver el contrato o bien exigir el pago
por vía ejecutiva y, si en ese tiempo se produjera el siniestro, el asegurador quedará liberado de
su obligación, salvo pacto en contrario. El impago de las primas sucesivas producirá la
suspensión de la cobertura del seguro una vez transcurrido el plazo de gracia de un mes a
contar de su vencimiento y, si el asegurador no reclamara el pago dentro de los seis meses
siguientes al vencimiento de la prima, el contrato quedará extinguido. Por último, si pese al
impago de la prima, el contrato no hubiera sido resuelto o no se hubiera extinguido, la cobertura
volverá a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagara la prima (art.
15).
c) Además de las anteriores, la Ley y las pólizas establecen otros deberes a cargo del tomador o
del asegurado. Así, con anterioridad a la realización del siniestro, deberá dar cuenta al
asegurador de los demás seguros que celebre sobre los mismos riesgos e intereses (art. 32) y de
las circunstancias que impliquen una agravación o aumento del riesgo, salvo en el caso de los
seguros de personas en los que no habrá que comunicar las modificaciones del estado de salud
del asegurado que, en ningún caso se considerarán agravación del riesgo (art. 11); y, una vez
sobrevenido el siniestro, deberá comunicar al asegurador la realización del mismo, para lo cual
dispone de un plazo de siete días a contar del momento de su conocimiento (art. 16), transmitir
al asegurador toda la información disponible sobre el siniestro y tomar cuantas medidas sean
factibles para aminorar las consecuencias del siniestro y salvar los bienes asegurados (art. 17).
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B. Obligaciones del asegurador
B. Obligaciones del asegurador
a) La principal obligación del asegurador es ofrecer una garantía frente al riesgo. Esta obligación
presenta como característica el mantenerse como abstracta durante la vida del contrato y
materializarse sólo cuando se produce el siniestro. Para hacer frente a esta obligación, la
legislación de ordenación y supervisión impone a las empresas aseguradoras la realización de
provisiones técnicas, la disposición de un margen de solvencia y la constitución de un fondo de
garantía.
b) La indemnización del daño. Como contraprestación a la prima recibida del tomador, el

asegurador asume la obligación fundamental de indemnizar el daño causado por el siniestro.
Así pues, el asegurador deberá cumplir su obligación de indemnizar al asegurado al término de
las investigaciones necesarias para establecer la existencia y naturaleza del siniestro y, en su
caso, los daños que resulten del mismo (art. 18). Sólo a partir de ese momento la deuda será
líquida y exigible y se podrá hablar con propiedad de la existencia de una obligación de
indemnizar.
Pero para que surja la obligación de indemnizar deberán concurrir los siguientes presupuestos:
la existencia de un contrato de seguro válido cuya cobertura esté en vigor; el acaecimiento de un
evento que expresamente se contemple entre los riesgos asegurados y no figure entre los
excluidos; la producción de un daño al interés asegurado; la presencia de un nexo causal entre el
evento y el daño. Constatados dichos presupuestos, la cuantía de la prestación del asegurador
dependerá del daño sufrido por el asegurado y de la suma asegurada estipulada en el contrato.
Su determinación no planteará problemas en los supuestos de seguros en los que, como se ha
indicado con anterioridad, el valor del interés se calcula a tanto alzado; no sucederá lo mismo,
sin embargo, en aquellos otros en los que el cálculo se realiza en función del valor real,
especialmente cuando se presenten casos de sobreseguro e infraseguro. En los primeros, como el
daño siempre es total y se trata de seguros plenos, el montante de la indemnización vendrá
determinado por la suma asegurada. En cambio, en los segundos, el importe de la
indemnización vendrá determinado, dentro del límite máximo de la suma asegurada, por la
entidad real del daño sufrido y la proporción en que se encuentre el valor del interés asegurado
con la suma asegurada (art. 30).
El asegurador deberá cumplir su prestación en el modo y forma previstos en la póliza.

Normalmente el pago de la prestación se hará en dinero, pero, cuando la naturaleza del seguro
lo permita, el asegurador puede optar por la indemnización en especie, reparando o
reemplazando los bienes dañados por el siniestro. La Ley quiere que el asegurador proceda
rápidamente al pago de la indemnización y para ello establece, de un lado, la obligación de
pagar el importe mínimo de lo que pueda deber según las circunstancias por él conocidas en el
plazo de cuarenta días tras la comunicación del siniestro (art. 18) y, de otro, una penalización
por demora que se cifra en la imposición judicial y de oficio a la entidad aseguradora del pago
de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en el 50 por 100. Este
interés, sin embargo, no podrá ser inferior al 20 por 100, una vez transcurridos dos años desde la
producción del siniestro. Se considerará que ha existido mora cuando, transcurridos tres meses
desde la producción del siniestro, el asegurador no hubiere pagado la correspondiente
indemnización o reparado el daño, ni hubiese procedido al pago del importe mínimo establecido
a no ser que el impago se debiera a causa fundada o que no le fuera imputable (art. 20).
c) Junto a las anteriores se contemplan otras obligaciones, tales como la imposición al

asegurador de un deber de información, previo a la conclusión del contrato, sobre las diversas
circunstancias del mismo, la regulación aplicable y las posibles vías de reclamación, cuando el
tomador del seguro sea una persona física (art. 96 LOSSEAR); o la entrega de la documentación
al contratante en los términos anteriormente indicados.
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7. Duración del contrato, prescripción y fuero judicial
7. DURACIÓN DEL CONTRATO, PRESCRIPCIÓN Y FUERO JUDICIAL
Por duración del contrato se entiende todo el tiempo de subsistencia de la relación de seguro. La
Ley, salvo casos excepcionales (como sucede en el seguro del automóvil), no fija el tiempo de
duración de los contratos de seguro, dejando esta cuestión al arbitrio de las partes, pero
exigiendo, en cambio, que se haga constar en la póliza. Generalmente la duración del contrato se
divide en períodos de tiempo iguales, a cada uno de los cuales corresponde el pago de una
prima, algo que no significa el fraccionamiento de la duración del seguro, pues el contrato sigue
siendo único. Por otra parte, establece un plazo máximo de duración de diez años aplicable a
todas las modalidades de seguro con la salvedad del seguro de vida (art. 22). Terminado el plazo
de vigencia de un contrato, éste podrá prorrogarse una o más veces por un período de tiempo no
superior a un año cada vez, si así se establece expresamente; las partes pueden oponerse a la
prórroga mediante una comunicación escrita dirigida a la otra parte, realizada con un plazo de,
al menos, un mes de antelación a la finalización del período de seguro en curso si el que se
opone es el tomador y de dos meses si es el asegurador. El asegurador deberá notificar al
tomador toda modificación del contrato de seguro al menos con dos meses de antelación a la
conclusión del período en curso. Las condiciones y plazos de oposición a la prórroga o su
inoponibilidad deberán destacarse en la póliza. Estas disposiciones no serán de aplicación a los
seguros de vida, en cuanto sean incompatibles con su propia regulación. Finalmente hay que
indicar que el contrato de seguro se extinguirá por las siguientes causas: vencimiento del
término, realización de un siniestro que motive el pago de la indemnización, cesación del riesgo,
acuerdo de las partes o resolución unilateral motivada por incumplimiento de las partes,
alteración de la naturaleza de las cosas o de las circunstancias del riesgo y concurso o
liquidación del asegurador.
Las acciones que derivan del contrato de seguro prescribirán a los dos años si se trata de seguro
de daños y a los cinco si se trata de seguro de personas (art. 23). Estos plazos empezarán a
contarse desde el momento en que pudieron ejercitarse. Con respecto a la interrupción de la
prescripción, se estará a lo dispuesto en el artículo 944 del Código de Comercio.
El fuero judicial vendrá determinado por el domicilio del asegurado, siendo nulo todo pacto en
contrario (art. 24).
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8. Modalidades del seguro
8. MODALIDADES DEL SEGURO
La Ley de Contrato de Seguro se refiere únicamente a dos modalidades: los seguros contra daños
y los seguros de personas.
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II. Seguros de daños
9. Concepto y clases
9. CONCEPTO Y CLASES
Bajo esta denominación genérica, la Ley de Contrato de Seguro regula nueve modalidades de
seguro: incendios, robo, transportes terrestres, lucro cesante, caución, crédito, responsabilidad
civil, defensa jurídica y reaseguro. Todos ellos son seguros de indemnización objetiva en los que
el importe de la indemnización se determina después del siniestro en función del daño
patrimonial realmente sufrido por el asegurado. En los tres primeros (seguros de cosas en
sentido estricto), el interés asegurado recae directamente sobre cosas concretas y determinadas;
en los otros (seguros de patrimonio), el interés que se asegura afecta al patrimonio general del
asegurado en lugar de a bienes concretos y determinados.
Pero además de estos tipos concretos de seguros de daños que se regulan en la Ley de Contrato
de Seguro, existen otras modalidades, reguladas en normas especiales, que también entran en
esa categoría genérica, como los seguros agrícolas, los seguros de automóviles o el seguro de
responsabilidad por riesgo nuclear.
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10. Disposiciones especiales en materia de seguros contra daños
10. DISPOSICIONES ESPECIALES EN MATERIA DE SEGUROS CONTRA DAÑOS
Se engloban bajo este epígrafe una serie de cuestiones que o bien son de carácter general, como,
por ejemplo, la aplicación del principio indemnizatorio o el procedimiento de valoración de los
daños, o bien afectan a determinadas situaciones concretas que pueden darse en esta modalidad
de seguro, tales como la subrogación del asegurador, la transmisión de la cosa asegurada o la
especial situación en la que se encuentran determinados acreedores privilegiados.
a) El interés asegurable y el principio indemnizatorio. Como anteriormente se ha expuesto, el

objeto del seguro está constituido por el interés que el asegurado tiene en la cosa expuesta al
riesgo y, por ello, la Ley declara que el contrato de seguro contra daños será nulo si, en el
momento de su conclusión, no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño (art.
25). Pese a esta declaración legal, nada impide asegurar intereses futuros, siempre que se
posponga la entrada en vigor del contrato.
En el seguro de daños el interés cobra una especial relevancia porque, al ser un seguro de los
llamados de indemnización objetiva, se basa primordialmente en el principio indemnizatorio,
según el cual el seguro no puede ser nunca objeto de enriquecimiento para el asegurado.
b) Transmisión de la cosa asegurada. Una consecuencia lógica y necesaria de la propia estructura

obligatoria del contrato de seguro y de la naturaleza subjetiva del interés que se asegura debería
ser que la enajenación o transmisión de la cosa asegurada habría de motivar la extinción del
contrato de seguro, pues el transmitente deja de tener interés desde el momento de la
enajenación y el adquirente, por su parte, no puede hacerse cargo de un contrato que no ha sido
estipulado en su favor. Esta solución, sin embargo, produciría graves trastornos al asegurador
desde el punto de vista de la técnica del seguro, porque la relación de seguro tendría que
extinguirse antes del tiempo previsto, debiendo además el asegurado pagar las primas del
período en curso y quedando el adquirente al descubierto frente al riesgo hasta que contratase
un nuevo seguro. Tratando de superar estos inconvenientes, la Ley establece la transmisión
automática del contrato de seguro si se procede a la venta o cesión de la cosa asegurada, siendo
en estos casos solidariamente responsables el adquirente y el anterior titular o sus herederos del
pago de las primas vencidas (art. 34). A estos efectos se impone al asegurado la obligación de
comunicar por escrito al adquirente la existencia de un seguro sobre la cosa transmitida, así
como de comunicar también la transmisión al asegurador.
Sin embargo, considerando que las cualidades personales de las partes intervinientes en el
contrato pueden también tener una influencia decisiva sobre las circunstancias contractuales,
especialmente en relación con el manejo del riesgo por parte del asegurado y con la solvencia
del asegurador, se concede a ambos la facultad de resolver el contrato. De este modo, el
asegurador podrá rescindir el contrato dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga
conocimiento de la realización de la transmisión; por su parte, el adquirente de la cosa
asegurada también podrá rescindir el contrato si lo comunica por escrito al asegurador en el
plazo de quince días a contar del conocimiento de la existencia del seguro (art. 35). Estas normas
se aplicarán también en los casos de muerte y concurso de acreedores del tomador del seguro o
del asegurado (art. 37).
c) Posición de los acreedores con garantía real y privilegiados. La Ley ha establecido un sistema
de protección del interés de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre los
bienes especialmente afectos al pago de sus créditos cuando aquéllos se encuentren asegurados,
consistente en extender sus derechos sobre dichos bienes a las indemnizaciones que satisfaga el
asegurador a sus respectivos propietarios, de modo que el asegurador no podrá pagar la
indemnización sin el consentimiento expreso de dichos acreedores (art. 40). A estos efectos, el
tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar al asegurador la constitución de la
hipoteca, prenda o privilegio cuando tuvieran conocimiento de su existencia.
Además, el asegurador deberá notificar a los citados acreedores el impago de las primas por
parte del tomador del seguro o del asegurado para que aquéllos puedan hacerlas efectivas para
mantener vigente el contrato de seguro, incluso frente a la oposición de éstos. En este caso, la
extinción del contrato de seguro no será oponible frente a este tipo de acreedores hasta después
de transcurrido un mes desde que se les comunicó el hecho que motivó la extinción (art. 41).
d) Liquidación del siniestro y valoración del daño. Como consecuencia de la aplicación del
principio indemnizatorio a esta categoría de seguros, para poder proceder a la liquidación del
siniestro es preciso determinar previamente los daños realmente sufridos y la cuantía de las
indemnizaciones que correspondan. Esta determinación se realiza a través de un procedimiento
especial regulado en el artículo 38 de la Ley, que se describe a continuación:
- Una vez acaecido el siniestro y notificado en tiempo y forma al asegurador, el tomador del
seguro o el asegurado deberán comunicar por escrito al asegurador, en el plazo de cinco
días, la relación de los objetos asegurados existentes en el momento del siniestro, la relación
de los salvados y una estimación de los daños. Si las partes llegan a un acuerdo sobre el
importe y la forma de pago de la indemnización, el asegurador deberá cumplir su prestación
de inmediato.
- Si no se lograra un acuerdo en el plazo de cuarenta días, cada parte designará un perito

para que realicen la valoración de los daños. En el caso de que los peritos lleguen a un
acuerdo, levantarán un acta conjunta en la que se fijará el importe de la indemnización. De
no lograrse el acuerdo, se nombrará un tercer perito por consenso o por los mecanismos
previstos en la Ley 5/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, cuya Disposición final
novena ha modificado el párrafo sexto del artículo 38 de la Ley de contrato de seguro para
establecer la opción de la vía judicial, por medio del secretario judicial del juzgado de lo
mercantil del domicilio del asegurado o la vía notarial. Los peritos emitirán su dictamen en
el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días a contar de la
aceptación del nombramiento del último perito. El dictamen de los peritos se emitirá por
unanimidad o por mayoría y vinculará a las partes salvo que sea impugnado judicialmente
por éstas. Si el dictamen de los peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el
importe mínimo de la indemnización fijado por los peritos en un plazo máximo de cinco
días. Los gastos de la tasación pericial se pagarán por mitad entre el asegurador y el
asegurado.
- Si el asegurador demorara el pago de la indemnización devenida inatacable y el asegurado

tuviera que reclamarlo judicialmente, la indemnización se verá incrementada con el interés
previsto en el artículo 20 y las costas procesales.
e) Subrogación del asegurador. Consiste en el ejercicio por el asegurador de los derechos y

acciones que corresponden al asegurado contra el causante del daño (art. 43). Es una acción
típica de los seguros de daños, ya que en los seguros de personas la Ley excluye expresamente la
subrogación (art. 82). Se trata de una acción de naturaleza similar a la del artículo 1203.3 del
Código Civil, cuyo fundamento se encuentra en la propia norma legal que la regula. Las
razones que justifican la existencia de este derecho son, de un lado, el impedir que el
responsable del siniestro quede impune y, de otro, el evitar que el asegurado se enriquezca
mediante el ejercicio simultáneo de las acciones de daños y de seguro, así como la necesidad de
estimular la prevención frente al riesgo, sin que quepa alegar en su contra que la subrogación
genera un enriquecimiento del asegurador, puesto que éste calcula las primas teniendo en
cuenta el volumen total de las indemnizaciones a pagar descontadas las estimaciones por
recobros.
El asegurador no podrá subrogarse contra el propio asegurado, contra las personas por quienes
deba responder civilmente según el artículo 1903 del Código Civil, ni tampoco contra sus
parientes o las personas que convivan con él; pero estas exclusiones no tendrán efecto si la
responsabilidad procede de una conducta dolosa o cuando se trate de un seguro de
responsabilidad (art. 43.3).
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11. Seguro de responsabilidad civil
11. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
El seguro de responsabilidad civil es aquella modalidad de seguro por la que el asegurador

cubre el riesgo de que el asegurado tenga que indemnizar a un tercero los daños y perjuicios
causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente
responsable conforme a derecho (art. 73).
El riesgo que se asegura consiste en la posibilidad de que el asegurado incurra en

responsabilidad civil a consecuencia de alguna de sus actuaciones, porque solamente en este
caso, esto es, cuando su patrimonio se vea gravado por una deuda, se ocasionará un daño
efectivo al asegurado. De este modo, el evento dañoso (realización del riesgo) se producirá en el
momento mismo en que el asegurado realice la actuación generadora de responsabilidad civil,
mientras que el siniestro sólo se producirá cuando la víctima presente una reclamación judicial
o extrajudicial, porque, hasta ese momento, no surgirá la obligación del asegurador de reparar el
daño causado ni por consiguiente entrará en juego la garantía del seguro.
Otras peculiaridades de esta modalidad de seguro son: que se imponen al asegurado, además de
la obligación de pagar la prima y del deber de notificar el siniestro, otros tres deberes
específicos: ceder al asegurador la dirección jurídica frente a la reclamación judicial o
extrajudicial, abstenerse de reconocer en cualquier forma su responsabilidad y cooperar con el
asegurador en las cuestiones relacionadas con el siniestro (art. 74); y que se impone al
asegurador el pago directo a la víctima del daño. En efecto, el perjudicado o sus herederos
tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de
indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de
que el daño causado al tercero sea debido a una conducta dolosa de aquél (art. 76). Esta acción
es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, no
obstante, el asegurador podrá oponer la culpa exclusiva de la víctima y las excepciones
personales que pudiera tener contra ella. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el
asegurado está obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del
contrato de seguro y su contenido.
Por último, la Ley 20/2015 ha derogado el artículo 75 LCS que establecía la obligatoriedad
de contratar un seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de aquellas actividades que el
Gobierno determinara en razón de su especial peligrosidad y ha regulado esta materia en una
nueva norma que se contiene en la Disposición adicional segunda, que impone la exigencia de
una norma con rango de ley para el establecimiento de los seguros obligatorios y establece un
registro de los mismos a efectos informativos que gestionará el Consorcio de Compensación de
Seguros. Entre los seguros obligatorios podemos citar los siguientes: automóvil, riesgo nuclear,
caza, contaminación marina por hidrocarburos, navegación aérea, propiedad de perros
peligrosos, etc.
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III. Seguros de personas
12. Concepto y disposiciones especiales de los seguros de personas
12. CONCEPTO Y DISPOSICIONES ESPECIALES DE LOS SEGUROS DE PERSONAS
Los seguros de personas tienen como finalidad la cobertura de riesgos relativos a la persona
humana. Unas veces el riesgo consiste en la posibilidad de un evento que afecte a la existencia
misma del asegurado (seguro de vida), mientras que otras consiste en la posibilidad de que el
asegurado sufra lesiones corporales debidas a causa violenta y externa (seguro de accidentes) o
un quebranto de su salud (seguro de enfermedad). Con carácter general para todos estos
seguros, la vigente Ley de Contrato de Seguro establece dos concretas prescripciones: la primera,
que el contrato puede celebrarse con referencia a riesgos relativos a una persona o a un grupo
de ellas, que deberá estar definido por alguna característica común extraña al propósito de
asegurarse (art. 81); la segunda, que el asegurador, aun después de pagada la indemnización, no
podrá subrogarse en los derechos que en su caso correspondan al asegurado contra un tercero
como consecuencia del siniestro, a excepción de lo relativo a los gastos de asistencia sanitaria
(art. 82).
La Ley 20/2015, ha añadido una nueva sección quinta al título tercero denominada «seguros de
decesos y dependencia» (Disposición final primera, cuatro), que regula estas modalidades de
seguro e incorpora una nueva norma que establece la libre elección del prestador de servicios
en los seguros de asistencia sanitaria, dependencia y decesos (artículo 106 quáter LCS).
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III. Seguros de personas
13. Seguro de vida
13. SEGURO DE VIDA
El seguro de vida es aquel en que el asegurador, a cambio de una prima única o periódica, se
obliga a satisfacer al tomador del seguro o a la persona que éste designe, un capital o una renta
cuando el asegurado fallezca o alcance determinada edad.
Las principales modalidades de seguro de vida son: el seguro para el caso de muerte, en el que la
obligación del asegurador está subordinada a la muerte del asegurado (obligación a término
incierto); el seguro para el caso de sobrevivencia, en el que la obligación del asegurador está
subordinada al hecho de que el asegurado continúe con vida a una determinada edad o fecha
(obligación condicional), y el seguro mixto, que combina los dos anteriores, haciendo que la
obligación del asegurador quede subordinada a la muerte o a la sobrevivencia del asegurado.
El seguro de vida presenta las siguientes particularidades:
a) En relación con la perfección del contrato, la Ley concede al tomador del seguro un derecho a
la resolución unilateral del contrato sin indicación de los motivos y sin penalización alguna en el
plazo de treinta días a partir de la entrega de la póliza o documento de cobertura provisional,
aunque limitado a los contratos individuales de duración superior a seis meses [art. 83. a)]. Si se
trata de contratación a distancia habrá que estar a lo dispuesto en la Ley 22/2007, de 11 de
julio, a la que anteriormente se ha hecho referencia (art. 10).
b) En cuanto a los elementos personales, hay que destacar la especial regulación de las figuras del
asegurado y del beneficiario. El asegurado es, en este caso, la persona sobre cuya vida o cabeza
se establece el seguro; es decir, la persona cuya muerte o sobrevivencia obliga al asegurador a
satisfacer el capital o renta asegurados; a estos efectos, el seguro podrá estipularse sobre la vida
propia o la de un tercero, tanto para caso de muerte como para caso de supervivencia, pero, en
los seguros para caso de muerte, si son distintas las personas del tomador del seguro y del
asegurado, será preciso el consentimiento escrito de éste para la validez del seguro, salvo que
pueda presumirse de otra forma su interés por la existencia del seguro (art. 83). El beneficiario es
la persona a favor de la cual se contrata el seguro y, por consiguiente, la que habrá de percibir
del asegurador el capital o renta asegurados. El beneficiario ocupa una posición jurídica
singular porque, aunque no es parte del contrato, adquiere un derecho propio, nacido del mismo
y no vinculado a la posición del tomador que le designó (art. 88). La designación del beneficiario
deberá hacerse en la póliza, bien de forma nominativa o bien determinándole de algún otro
modo (art. 85). Ahora bien, la designación de beneficiario no hace nacer en favor de éste un
derecho definitivo, sino sometido a la condición de que su designación no sea revocada por el
tomador antes de que se produzca el hecho del cual depende el pago del capital o renta. El
tomador del seguro podrá modificar la designación del beneficiario anteriormente realizada sin
necesidad del consentimiento del asegurador, haciendo nueva designación bien sea en la propia
póliza, en una posterior declaración escrita comunicada al asegurador o en testamento (art. 84).
El tomador podrá renunciar, sin embargo, a la facultad de cambiar el beneficiario, haciendo la
designación del mismo en la póliza con carácter irrevocable, lo que supondrá también la pérdida
de los derechos de rescate, anticipo, reducción y pignoración de la póliza (art. 87).
c) La prima del seguro de vida se calcula técnicamente sobre la base estadística de tablas de
mortalidad. Ahora bien, como el riesgo en este tipo de seguros no es constante, sino que va en
aumento a medida que transcurre el tiempo y se acerca la muerte del asegurado o la fecha
prevista para el pago de la renta o del capital asegurado, las primas, que se establecen en
función del riesgo realmente corrido, deberían ser muy bajas en los primeros años y muy
elevadas en los años próximos al acaecimiento del siniestro, lo que dificultaría su pago. Sin
embargo, para facilitar la contratación de estos seguros, la práctica ha generalizado el sistema de
pago de una prima uniforme durante toda la vigencia del contrato, para lograr lo cual se
establece una forma de cálculo consistente en que en los primeros años el seguro cubra con
exceso el riesgo corrido, para que los excedentes de prima, capitalizados y convenientemente
invertidos, permitan compensar en el futuro el déficit que necesariamente se producirá al
aumentar el riesgo y permanecer la prima invariable. Los excedentes de primas
correspondientes a la parte de riesgo no corrido forman la llamada reserva matemática de cada
contrato.
La existencia de la reserva matemática permite la posibilidad de reducir el seguro, así como

también de proceder al rescate, pignoración o la obtención de anticipos sobre la póliza.
La reducción del seguro consiste en que la falta de pago de la prima una vez transcurrido el plazo
previsto en la póliza (que no podrá ser superior a dos años desde la conclusión del contrato) en
lugar de la resolución del contrato, producirá la reducción del seguro (art. 95). Con la reducción
el seguro continúa en vigor, pero sólo por el importe que corresponda a la reserva matemática
del contrato, según la tabla de valores que aparece en la póliza. La reducción procederá
igualmente cuando lo solicite el tomador del seguro, transcurrido el citado plazo. El rescate de la
póliza consiste en la facultad del tomador del seguro de denunciar el contrato percibiendo del
asegurador el importe de la correspondiente reserva matemática (art. 96). También es práctica
generalizada en el seguro de vida que los aseguradores concedan anticipos a cuenta de la suma
asegurada hasta un determinado porcentaje del valor de rescate que corresponda a la póliza en
el momento de la solicitud (art. 97). Finalmente, el tomador podrá ceder o pignorar la póliza en
cualquier momento, siempre que no haya sido designado beneficiario con carácter irrevocable
(art. 99). La cesión transmite al cesionario los derechos derivados de aquélla. La prenda de la
póliza es una operación por virtud de la cual el deudor garantiza el pago de su deuda con el
capital o suma asegurada.
d) Indisputabilidad de la póliza. En los seguros de vida, transcurrido el plazo de un año u otro

inferior establecido en la póliza, el asegurador no podrá impugnar el contrato por causa de
reticencia o inexactitud en la declaración del riesgo efectuada por el tomador del seguro o el
asegurado, salvo si éstos actuaron con dolo (art. 89). Sin embargo, la inexactitud sobre la edad
del asegurado sólo dará derecho a la resolución del contrato por parte del asegurador cuando la
verdadera edad del asegurado excediera los límites de admisión establecidos por aquél; en otro
caso, si la prima pagada fuera inferior a la que le correspondería por la edad verdadera, la
prestación del asegurador se reducirá en proporción a la prima percibida y, si fuera superior, el
asegurador estará obligado a la devolución del exceso (art. 90).
e) Pago de la indemnización. En los seguros de vida, como la indemnización se determina

anticipadamente al contratar el seguro, no suelen existir problemas en cuanto a la liquidación
del siniestro. El asegurador deberá cumplir su prestación tan pronto como el propio asegurado o
el beneficiario justifiquen el hecho determinante de la misma.
En el seguro para el caso de muerte, el asegurador sólo se libera de su obligación de pago si el

fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las circunstancias expresamente excluidas
en la póliza (art. 91). La muerte del asegurado causada intencionalmente por el beneficiario le
privará del derecho a la indemnización. Por otra parte, y salvo pacto en contrario, el asegurador
quedará obligado al pago de la indemnización en caso de suicidio del asegurado siempre que
éste se produzca una vez transcurrido el plazo de un año de la conclusión del contrato (art. 93).
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IV. Reaseguro
14. Concepto de reaseguro
14. CONCEPTO DE REASEGURO
El reaseguro es una modalidad de seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al
estipular los contratos de seguro directo con sus clientes. La Ley de Contrato de Seguro define al
reaseguro como aquel contrato por el que una de las partes (reasegurador) se obliga a reparar,
dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, el daño patrimonial sufrido por la
otra parte (reasegurado o asegurador directo) a consecuencia del pago de una indemnización
derivada de un contrato de seguro (art. 77). Su finalidad es resarcir el daño patrimonial que
experimenta el asegurador directo al producirse el evento que le obliga a indemnizar a su
asegurado. En este sentido, se trata de una modalidad de seguro que puede encuadrarse entre
los seguros de daños.
El reaseguro cumple una función técnico-económica de la mayor importancia, puesto que

permite a las entidades aseguradoras asumir un mayor número de operaciones al fraccionar y
repartir los riesgos y sumas aseguradas con otras entidades de la misma naturaleza en la medida
necesaria para que no resulte técnicamente peligroso hacer frente a la masa de riesgos
directamente cubiertos a sus asegurados.
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IV. Reaseguro
La Ley de Contrato de Seguro apenas contiene normas dedicadas al reaseguro. Este hecho se
explica porque se trata de un contrato que se celebra siempre entre aseguradores, es decir, entre
profesionales del sector, que no necesitan ni una detallada reglamentación ni una especial
protección. Impera, pues, el principio de la autonomía de la voluntad y, por consiguiente, este
tipo de contratos se regirán por los pactos estipulados por las partes y, en su defecto, por el
Derecho consuetudinario representado generalmente por los usos establecidos por la práctica
internacional. Estos usos han dado lugar a cuatro principios básicos: el principio de suerte
común, según el cual los reaseguradores quedan obligados a seguir la suerte que corra el
asegurador directo; el principio de cuenta corriente por lo que se refiere al pago o liquidación de
las primas y comisiones; el principio de pago simultáneo o al instante de los siniestros, lo que
significa que el reasegurador, tan pronto como reciba una reclamación del asegurador directo
basada en el pago de una indemnización por siniestro, está obligado a indemnizarle, y,
finalmente, el principio de sometimiento a arbitraje para la resolución de conflictos entre las
partes.
El reaseguro, como los demás seguros, debe consignarse por escrito en documento firmado por
ambos contratantes. Pero el documento no suele denominarse póliza, sino convenio o tratado.
En dicho documento figurarán, por lo general, los datos relativos a las partes, la naturaleza de
los riesgos cubiertos, la modalidad adoptada para el reaseguro, la participación asumida por el
reasegurador y la parte de riesgo retenida por el cedente o asegurador directo, las condiciones
económicas del contrato, la fecha de efectos y plazo de duración y las condiciones para su
denuncia o rescisión.
El funcionamiento interno del reaseguro es similar al del contrato de seguro. El asegurador

directo o reasegurado está obligado a ceder al reasegurador la parte de la prima que le
corresponda en función del riesgo asumido, permitir al reasegurador el acceso a su
documentación, comunicar al reasegurador los reaseguros que concierte sobre el mismo riesgo y
las modificaciones sobre el valor del interés y las condiciones de seguro en el seguro directo e
invertir las reservas técnicas. Por su parte, el reasegurador viene obligado fundamentalmente a
indemnizar al reasegurado el daño patrimonial que éste sufra al tener que indemnizar, en su
condición de asegurador directo, los siniestros ocurridos. La obligación del reasegurador surgirá
en el momento en que sea líquido y exigible el crédito del asegurado contra su asegurador
directo. Sin embargo, si el asegurador directo tuviera que realizar pagos anticipados o pagos
mínimos a cuenta, el reasegurador quedará obligado también en los mismos términos. Por
último, al no existir relación entre los contratos de seguro y reaseguro, que son completamente
autónomos entre sí, el asegurado carecerá de acción directa contra el reasegurador y, en
consecuencia, salvo pacto expreso en contrario, sólo podrá dirigirse contra él en el caso de que la
compañía aseguradora con la que contrató el seguro entre en liquidación, en cuyo caso el
asegurado gozará de un crédito privilegiado sobre el saldo acreedor que presente la cuenta del
asegurador directo con sus reaseguradores (art. 78).
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I. Introducción
1. Concepto, régimen y clases de garantías
1. CONCEPTO, RÉGIMEN Y CLASES DE GARANTÍAS
En un sentido muy amplio, con el término de garantía se alude a cualquier medio jurídico que
asegure el cumplimiento de una obligación por parte del deudor, evitando el perjuicio que su
incumplimiento pueda ocasionar al acreedor. Desde esta perspectiva, son o constituyen garantía
todos los instrumentos de tutela, legales o convencionales, que el ordenamiento jurídico pone a
tal fin a disposición del acreedor o, en términos aún más generales, del titular de un derecho
subjetivo. En un sentido estricto o técnico, se entiende, sin embargo, por garantía un nuevo
derecho, distinto del principal o garantizado (que, de suyo, puede ser común o privilegiado, es
decir, dotado per se de especiales facultades o prerrogativas para facilitar su efectividad. v.
arts. 1921 y ss. CC y 90 LC), constituido convencionalmente con la finalidad de asegurar, en
última instancia, por otras vías, por medio del nuevo derecho, la satisfacción del interés del
sujeto activo o acreedor.
El pacto o estipulación de garantía, se concluya como un contrato separado o se incorpore

formalmente al principal o básico cuyo contenido garantiza, es, pues, aquel cuya causa típica se
identifica y agota en dicha finalidad: su razón de ser es sólo el servicio al derecho que garantiza.
Desde esta perspectiva, resulta de esencia al contrato de garantía la idea de accesoriedad,
debiendo distinguirse de otros negocios típicos que pueden utilizarse –independientemente de
qué efectos hayan de serle reconocidos– con motivo o finalidad de garantía (v.gr., es el caso de
los negocios fiduciarios cum creditore, tales como la venta o depósito en garantía). Por idénticas
razones, tampoco deben considerarse contratos de garantía aquellos otros en los que el efecto de
garantía, aunque se produzca directamente y en todos los casos como consecuencia típica del
negocio, se fundamenta en una causa más compleja o distinta, como ocurre con ciertas
modalidades del contrato de seguro, en particular el seguro de crédito y el de caución (v. Lec. 43,
arts. 68 y ss. LCS y SSTS de 7 de abril y 5 de junio de 1992 y 4 de mayo de 2005).
En el ámbito que nos es más próximo, que es el Derecho patrimonial, existe una gran diversidad
de derechos de garantía de distinto contenido y alcance, regulados en muy distintas fuentes
legales: en los Códigos Civil y de Comercio, ante todo, pero también en leyes especiales estatales (
Ley Hipotecaria, Ley de Prenda sin Desplazamiento e Hipotecas Mobiliarias, de 16 de
diciembre de 1954, etc.) o autonómicas (la Compilación Navarra o la Ley 5/2006, de 10 de
mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Catalunya, relativo a los derechos reales). Aunque la
materia no es propiamente de la competencia de nuestra disciplina, cabe señalar que todos ellos
pueden agruparse en la summa divisio de las garantías personales, cuyo paradigma es la fianza, y
de las garantías reales, que encuentran en la prenda y en la hipoteca sus manifestaciones más
destacadas. En el primer caso, el derecho de garantía es un derecho relativo o personal por el
que resulta obligado o responsabilizado un tercero que, de forma gratuita o remunerada,
vincula su patrimonio a la satisfacción del interés del acreedor. En el segundo, el derecho de
garantía, también constituido por un tercero o incluso por el mismo deudor, es, por el contrario,
un derecho absoluto o real que, como tal, confiere al acreedor no ya la vinculación de un nuevo
patrimonio, sino la afección o gravamen de una cosa o bien determinado, otorgando al acreedor
un poder o señorío directo e inmediato sobre la misma que, entre otras facultades, confiere al
acreedor el ius distrahendi o derecho de realización del valor de la cosa dada en garantía para
así, en su caso, conseguir el pago.
Las garantías son muy frecuentes en el tráfico empresarial que descansa, en gran medida, en el
crédito, y llegan a constituir un elemento habitual, casi connatural, de algunas transacciones
financieras. Por ello, aunque no quepa hablar de un específico derecho o régimen de las
garantías mercantiles o de que éstas sean sustancialmente diferentes de las civiles, pueden
destacarse algunas singularidades o particularidades que sí cabe denominar «mercantiles», pues
son la respuesta práctica o legislativa a especiales necesidades o condiciones del tráfico
empresarial; y que son las que justifican precisamente su tratamiento por nuestra parte,
remitiéndonos en todo lo demás a las aportaciones de la doctrina civil o especializada en esta
materia.
Por último, antes de abordar su estudio, ha de recordarse que en los contratos de garantía se
reproducen, por otra parte, algunos de los problemas de protección de la «parte débil» del
contrato que ya han sido analizados en esta obra. El papel protagonista que en su contratación
asumen las entidades de crédito, sobre todo en su condición de acreedores profesionales
beneficiarios de las garantías, determina que, en numerosas ocasiones, estos contratos se
realicen utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad, afecten a contrapartes
sin el suficiente poder contractual o que, incluso, puedan considerarse consumidores, por lo que
también en este campo el viejo aserto qui dit contractuel, dit juste debe ser atemperado, en su
caso, con la aplicación de las normas tuitivas que correspondan.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-15.2
II. Garantías personales
En el campo de las garantías personales, el Código de Comercio dedicó algunos preceptos a los
«afianzamientos mercantiles» (arts. 439 y ss.), pero más importante que tal circunstancia es el
hecho de que la práctica mercantil viene modelando y adoptando la figura básica de la fianza a
muy distintas exigencias. En unas ocasiones, se procede a alterar sus rasgos para proporcionar
al derecho del acreedor una garantía más enérgica. Se constituyen así garantías que, por
comparación a la configuración legal del tipo básico de la fianza, pueden denominarse garantías
fuertes o cualificadas como el aval cambiario (v. Lec. 46), la misma fianza solidaria o las
modernas garantías a «primera demanda» o «requerimiento», figuras que, en unión de otros
supuestos diversos como el crédito documentario o el seguro de caución, cierta jurisprudencia
ha pretendido englobar en ocasiones bajo un nuevo tipo o concepto de aval (SSTS de 7 de
septiembre de 1968, 21 de marzo de 1980 y 8 de julio de 1983, entre otras) tan lato, en efecto,
como heterogéneo y carente de precisión. Otras veces se asiste, por el contrario, al fenómeno
inverso, pues quien constituye la garantía trata de limitar o disminuir su compromiso y
responsabilidad, creándose garantías, como ocurre en el caso de las denominadas confort letters
o «cartas de patrocinio», que cabe calificar como débiles también en relación con la fianza.
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3. El contrato de fianza
A. Concepto y carácter mercantil
A. Concepto y carácter mercantil
El Código de Comercio no define el contrato de fianza, por lo que a tal fin ha de acudirse al
Código Civil, que lo conceptúa como aquel por el que una persona (el fiador) se obliga a pagar o
cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste (art. 1822).
Sí establece, en cambio, el Código de Comercio cuándo la fianza o afianzamiento es mercantil,

sometiéndose, en consecuencia, a los preceptos especiales, por otra parte parcos y
fragmentarios, que se contienen en el Título IV de su Libro II. De acuerdo con el artículo 439,
«será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviese por objeto el cumplimento de un
contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante». La accesoriedad, pues, que es un
elemento constitutivo de todo derecho de garantía, se convierte también en el medio o vehículo
de determinación de la mercantilidad. En aplicación estricta de la regla jurídica de que «lo
accesorio sigue a lo principal», la fianza será mercantil cuando venga a asegurar el
cumplimiento de un contrato que pueda ser considerado mercantil. A pesar del carácter
aparentemente simple y elemental de la solución del Código, no puede ocultarse que, como en
otras ocasiones, introduce una notable dosis de incertidumbre sobre la condición del contrato
que queda a expensas de la calificación del contrato principal cuyo cumplimiento viene a
garantizar. Desde esta perspectiva, puede, sin embargo, indicarse que la tesis que se ha
mantenido sobre la mercantilidad de los contratos bancarios en general y sobre la del préstamo
en particular, debería lógicamente extenderse a los afianzamientos en que intervengan estas
entidades, tanto en el caso en que lo hagan como beneficiarios de la garantía cuanto en los
supuestos en que, al contrario, la constituyan frente a un tercero en beneficio e interés de sus
clientes. Por lo demás, debe también indicarse que la cuestión es de relativo interés práctico,
dado el escaso alcance de las normas especiales contenidas en el Código de Comercio, que hacen
que, a la postre, el régimen jurídico del afianzamiento mercantil coincida, salvo en
concretísimos particulares, con el recogido en el Código Civil a cuyos artículos 1822 y siguientes
hemos de remitirnos en cuanto no se halle expresamente previsto en la regulación especial (v.
art. 50 C. de C.).
Así las cosas, se justifica también que limitemos nuestro análisis, bien a esas especiales normas
mercantiles, bien a algunas cuestiones que suelen plantearse exclusivamente o, al menos, con
frecuencia en la práctica mercantil del afianzamiento, remitiendo, como ya hemos advertido, el
estudio de los demás aspectos de interés a las obras generales sobre el contrato de fianza.
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A diferencia de la fianza civil, que no requiere formalidad alguna con tal de que sea expresa (
art. 1827 CC), el artículo 440 del Código de Comercio dispone que la mercantil «deberá
constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto». No se trata, pues, de una exigencia de
forma ad probationem, sino ad solemnitatem. El afianzamiento mercantil es, en definitiva, un
contrato formal. Pero esa exigencia formal queda cumplida tanto si la declaración escrita se
recoge en póliza o escritura pública autorizada por notario, como suele ocurrir en el tráfico
mercantil a los efectos de dotarla de los beneficios inherentes a esta clase de documentos
(autenticidad, certeza de la fecha, fuerza ejecutiva, etc.), cuanto si se plasma en un documento
privado, que, por otra parte, puede ser el mismo contrato principal cuyo cumplimiento se
garantiza, un documento separado o incluso una simple carta dirigida por el fiador al acreedor
(v. STS de 17 de noviembre de 1998, que admite la eficacia de la aceptación tácita de la fianza, así
como la más antigua de 8 de octubre de 1986, que admitió la renovación de una fianza en
méritos de un consentimiento tácito). Más aún, la norma del artículo 440 del Código debe ser
entendida, respetando su finalidad, que no es sino la de dar certeza a la constitución de la
relación de fianza, de acuerdo con la realidad social del tiempo en que se aplica ( art. 3 CC),
aceptando como expresión escrita suficiente para la constitución de la fianza la que pueda
producirse mediante modernos medios telemáticos que, sin embargo, no utilizan el soporte de
papel (v. al respecto las SSTS de 3 de noviembre de 1997 y de 6 de octubre de 2005 sobre el
concepto de documento, y recuérdese también el reconocimiento general de que ya goza en
nuestro ordenamiento la firma electrónica en virtud de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre,
modificada parcialmente por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre y por la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, por la Ley 25/2015, de 28 de julio, y por la por Ley 39/2015, de 1 de octubre).
Conviene precisar también que la constancia escrita se requiere para la validez y eficacia de la
relación de fianza propiamente dicha, que es la que liga al fiador con el acreedor beneficiario de
la garantía, no, en cambio, para la de mandato u otra que explique y justifique la intervención
del fiador garantizando el cumplimiento del deudor, relación (denominada de «cobertura») que,
en cuanto a la forma, quedará sujeta a las reglas que en cada caso le sean aplicables.
Aunque la fianza puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento y aun sin conocimiento
del deudor (arts. 838 in fine y 1823 CC), lo habitual, al menos en el tráfico mercantil, es que la
intervención del fiador se produzca a requerimiento o solicitud del deudor, que atiende así, a su
vez, una exigencia o condición previamente impuesta por el acreedor. Es en este contexto donde
debe situarse el artículo 441 del Código de Comercio que, de manera acaso paradójica desde la
perspectiva actual y al igual que en el caso del préstamo (art. 319), establece que el
afianzamiento mercantil será gratuito, salvo pacto en contrario (v. STS de 18 de noviembre de
1988 que, por el contrario, invierte la presunción cuando el fiador es una entidad de crédito).
Interesa, por otra parte, destacar que en los afianzamientos mercantiles, en particular en
aquellos prestados en favor de entidades de crédito, es muy frecuente la existencia de una
pluralidad de fiadores para reforzar aún más el derecho del acreedor. Esta configuración plural
de la fianza puede responder, sin embargo, a distintos principios. Puede ocurrir que distintos
fiadores garanticen independientemente, sin que exista ninguna relación entre ellos, la
obligación del deudor frente al acreedor. En tal caso, cada fiador responde frente a este último
como si fuera un fiador único, y no podrá repetir contra los otros fiadores. Es, sin embargo, más
frecuente que la pluralidad de fiadores se organice como una cofianza, es decir, con el
establecimiento de una única obligación de garantía asumida (solidaria o mancomunadamente)
por una pluralidad de personas. En este supuesto, cabrá, por el contrario, la repetición del que
haya pagado más de la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer ( art. 1844 CC).
Distinta de las hipótesis anteriores es la subfianza, es decir, la fianza que garantiza el
cumplimiento no ya del deudor principal, sino del propio fiador ( art. 1846 CC).
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C. Objeto de la fianza
C. Objeto de la fianza
Es el mismo que el de la obligación principal garantizada. No puede ser distinto, ni más extenso.
Como señala el Código Civil en el artículo 1826, «el fiador puede obligarse a menos, pero no a
más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones». No
obstante, si la fianza fuera simple o indefinida, comprenderá no sólo la obligación principal, sino
también todas sus accesorias ( art. 1827 CC).
Más interés tiene para nosotros subrayar que pueden afianzarse toda clase de obligaciones,
pecuniarias o no (en este último caso, la fianza es una fideiussio indemnitatis, pues el fiador
garantiza la indemnización por la falta de cumplimiento específico de la prestación), siempre
que sean válidas ( art. 1824 CC), tanto si son de presente como futuras (ciertas o incluso
meramente eventuales), aunque en este caso no puede reclamarse contra el fiador hasta que la
deuda sea líquida ( art. 1825 CC). Más aún, la jurisprudencia ha sancionado la admisibilidad de
las denominadas fianzas omnibus o fianzas generales o flotantes (prestadas con frecuencia por
sociedades holdings en favor de sus filiales) extensibles a cualquier obligación que exista o
pueda existir entre el deudor y el acreedor siempre que puedan subsumirse en la categoría o
categorías previamente definidas en el contrato, y no se supere la duración y el máximo de
responsabilidad, en su caso, pactados (SSTS de 17 de febrero de 1962, 29 de marzo de 1979, 20 de
febrero de 1987, 27 de septiembre de 1993 y 13 de octubre de 2005).
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D. Efectos del contrato
D. Efectos del contrato
Constituida válidamente la fianza, produce una serie de efectos entre fiador y acreedor, entre
fiador y deudor principal, y, en su caso, entre los cofiadores y subfiadores, que, de acuerdo con el
criterio que venimos siguiendo, no analizamos en toda su amplitud, sino en aquellos apartados
que más pueden interesar desde la perspectiva mercantil.
A) Como ya sabemos, la fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal en caso
de no hacerlo el deudor. Éste es el verdadero y fundamental efecto del contrato que deriva,
directa e inmediatamente, de su causa o función económica de garantía. Ahora bien, el
legislador ha perfilado el alcance de este efecto estableciendo que el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor sino después de producida la constitución en mora o el
incumplimiento por parte del deudor ( arts. 1100 CC y 63 C. de C.), es decir, de manera
subsidiaria y tras haberse hecho, además, excusión de todos sus bienes ( art. 1830 CC). El
fiador, en síntesis, garantiza al acreedor sólo en caso de insolvencia del deudor. Pero, en
contrapartida, para que el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso del derecho o facultad que
hemos referido, técnicamente denominado beneficio de excusión, se ve sometido a una doble
carga: de oponerlo o expresarlo por vía de excepción y, sobre todo, de señalar bienes del deudor
realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda (
art. 1832 CC).
El beneficio de excusión no constituye, sin embargo, un elemento esencial del contrato de fianza,
y no tiene lugar en los distintos supuestos del artículo 1831 del Código Civil, esto es: 1) cuando
el fiador haya renunciado expresamente a ello; 2) cuando se haya obligado solidariamente con el
deudor; 3) en el caso de concurso del deudor (v. disp. adic. primera LC); y 4) cuando éste no
pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino. Dejando de lado en este momento el
último supuesto, en el que el beneficio cede para hacer efectiva la causa de garantía ante la
imposibilidad o dificultad de que el acreedor pueda hacer previa excusión de los bienes de un
deudor que no puede ser demandado en España, conviene precisar algunos extremos sobre los
restantes:
a) En punto a la fianza solidaria, supuesto habitual en el tráfico mercantil, ha de indicarse que

implica en todo caso la inexistencia del beneficio de excusión, mientras que, por el contrario, la
renuncia a éste no supone por sí sola la obligación solidaria del fiador. En efecto, la solidaridad
elimina, ex radice, con todas sus consecuencias, la subsidiariedad de la fianza, de la que el
beneficio de excusión constituye tan sólo su manifestación más destacada. El fiador solidario se
aproxima, pues, como bien expresa el Código Civil, a un obligado in solidum, alguien a quien
puede reclamarse la deuda en los mismos términos y condiciones que al deudor principal sin que,
en consecuencia, sea necesario un previo incumplimiento o negativa de éste al pago (art. 1822.2).
Dicho en otros términos, en la fianza solidaria el garante no sólo pierde el beneficio de excusión,
sino también se somete a que el beneficiario pueda reclamarle directamente el cumplimiento de
la deuda sin necesidad, en su caso, de constituir en mora al deudor principal. Por el contrario,
un fiador que simplemente haya renunciado o que no disfrute por otras razones del beneficio de
excusión, sigue respondiendo subsidiariamente, y no podrá ser compelido al pago sino tras el
incumplimiento por parte del deudor principal, aunque no sea preciso hacer excusión de sus
bienes. Desde este punto de vista, las cláusulas que en la práctica establecen el carácter solidario
de la fianza y además la renuncia al beneficio son técnicamente incorrectas o, al menos,
redundantes.
Cuestión distinta es la relativa a si, aun en ausencia de estas cláusulas, prácticamente de estilo,
cabe en el tráfico mercantil negar al fiador el beneficio de excusión. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo se ha mantenido particularmente vacilante en esta materia, y así, mientras
algunas sentencias negaron el beneficio de excusión en los afianzamientos mercantiles,
basándose en la presunción de solidaridad de las obligaciones mercantiles (v. SSTS de 4 de
diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969 y 25 de abril de 1970), otras
posteriores establecieron, de acuerdo con el artículo 1137 del Código Civil, la presunción
contraria (SSTS de 10 de noviembre de 1972, 7 de abril de 1975 y 25 de marzo de 1990) para,
finalmente, insistir algunas de las más recientes en la tesis inicial (SSTS de 20 de octubre de 1989,
7 de marzo de 1992, 14 de febrero de 1997 y 15 de abril de 2005). A nuestro juicio, en el estado
actual de nuestra legislación, no existen bases suficientes para negar la aplicación del beneficio
de excusión, ni siquiera en el tráfico mercantil, cuando no se haya renunciado expresamente al
mismo. El afianzamiento mercantil no es, en la construcción legislativa, una figura distinta de la
fianza civil, sin que el legislador haya considerado necesaria la previsión de una norma
específica, por lo que, en su defecto, entendemos que ha de aplicarse el régimen del Código Civil,
especialmente si tenemos en cuenta que la presunción de solidaridad de las obligaciones
mercantiles tampoco cuenta con base legal alguna. Cuestión distinta es que la exigencia de que
la renuncia al beneficio de excusión sea expresa o que el carácter solidario de la obligación del
fiador no pueda, y no deba, ser objeto de una interpretación flexible. Así, nuestra jurisprudencia
no considera necesario que las partes utilicen, expressis verbis, determinadas fórmulas, siendo
suficiente que aparezca evidente la voluntad de los contratantes de apartar, por uno u otro
camino, el beneficio de excusión o la subsidiariedad (SSTS de 7 de diciembre de 1968, 16 de
diciembre de 1976, 2 de marzo de 1984, 26 de abril de 1985, 5 de marzo de 1990 y 21 de
noviembre de 1994).
b) En relación con los procedimientos concursales que pueden afectar al deudor principal,
hemos de señalar que, de acuerdo con la función de garantía propia del contrato de fianza, su
tramitación no impide el ejercicio de los derechos del acreedor, quien puede exigir el pago al
fiador, incluso judicialmente, separadamente o al margen del procedimiento concursal, siempre
que en su caso no hubiere votado a favor del convenio. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta
que la declaración del concurso no supone por sí misma un incumplimiento, ni siquiera (en el
caso de la fianza solidaria) un no cumplimiento por parte del deudor, sin que,
consecuentemente, pueda fundamentar por sí sola, a nuestro juicio, una inmediata actuación
contra el fiador. Si el procedimiento concursal desemboca en la liquidación, se produce, por el
contrario, el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados ( art. 146 LC), lo que
parece en principio legitimar al inmediato ejercicio del derecho de garantía frente al fiador que,
caso de realizar el pago antes del tiempo prefijado en la obligación, podrá hacerlo con el
descuento correspondiente. (Sobre los derechos de repetición del fiador contra el deudor en
concurso, v. arts. 133 y ss. LC y Lec. 54).
B) Por lo que se refiere a la cofianza, que es el supuesto más frecuente de pluralidad de fiadores,
cabe repetir que puede ser mancomunada o solidaria. En el primer caso, siendo varios los
fiadores por una misma deuda, la obligación de responder se divide entre todos, y el acreedor no
puede reclamar a cada cofiador sino la parte que le corresponda satisfacer de acuerdo con lo
pactado y, en defecto de pacto, la parte alícuota o proporcional que corresponda ( art.
1837.ICC). Este beneficio llamado ahora de división es análogo al beneficio de excusión, cesando
en los mismos casos y por las mismas causas que este último (art. 1837.II CC). Cuando así ocurra,
cada cofiador responde, por el contrario, de la totalidad de la deuda frente al acreedor, sin
perjuicio de derecho de repetición que le asista. Para que pueda tener lugar esta repetición, el
legislador exige, sin embargo, que el pago por el cofiador se haya hecho en virtud de la demanda
judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso ( art. 1844 CC y SSTS de 1 de
julio y 2 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1991, 4 de mayo de 1993 y 24 de mayo de 1994).
Debe, con todo, tenerse en cuenta que en la práctica mercantil se renuncia en la mayor parte de
las ocasiones al beneficio de división, tal y como hemos visto ocurría con el de excusión, siendo
aplicables en este punto las consideraciones que sobre aquel particular hemos realizado
anteriormente.
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E. Extinción de la fianza
E. Extinción de la fianza
Por su carácter accesorio, «la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del
deudor», así como «por las mismas causas que las demás obligaciones» ( art. 1847 CC).
Quiere esto decir que, junto al supuesto más común de extinción de la fianza representada por
la extinción de la obligación del deudor (v.gr., por su pago), caben otros, menos frecuentes, en
que puede producirse la liberación del fiador sin que se haya producido la del deudor principal,
y ello puede ocurrir cuando la causa extintiva afecte por alguna particular razón a la fianza pero
no a la obligación principal (por ej., por condonación de la obligación de afianzar o por
confusión entre acreedor y fiador).
La distinción efectuada presenta un particular interés, habida cuenta del carácter normalmente
duradero tanto de la obligación principal cuanto de la fianza, pues nada impide que sea distinto
el plazo de cumplimiento y de vigencia de una y otra, respectivamente. Así, en los casos en que
la fianza se haya pactado por un plazo determinado, se extinguirá por su transcurso,
subsistiendo, empero, la obligación principal. Si no se hubiese fijado plazo y fuese retribuida, la
fianza despliega sus efectos hasta la completa extinción de las obligaciones que deriven del
contrato afianzado. Si fuese gratuita, por el contrario, el fiador podrá al cabo de diez años
ejercitar la acción de relevación de fianza de conformidad con el artículo 1843.5.º del Código
Civil (art. 442 C. de C.).
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4. Las «garantías a primer requerimiento»
A. Concepto y contenido
A. Concepto y contenido
Como hemos señalado, en las últimas décadas han ido surgiendo en el tráfico, especialmente en
el ámbito del comercio internacional, nuevas formas de garantía que aspiran a reforzar la
posición de que goza el beneficiario de un contrato de fianza. Con ellas, se trata de hacer frente a
situaciones en las que se precisa o desea una mayor seguridad y celeridad en el pago, y de
ordinario se asumen o constituyen por parte de entidades de crédito. El supuesto más
significativo de estas nuevas modalidades de garantías es el constituido por las garantías
denominadas «a primer requerimiento» o «a primera demanda», respecto de las que interesa
formular algunas ideas básicas que permitan entender el alcance y significado de esta nueva
modalidad, también muy ampliamente utilizada en el tráfico interno, en el contexto o marco
general de las garantías personales.
En este sentido, debe ante todo pensarse que la cláusula «a primer requerimiento» o «a primera
demanda» es una declaración o estipulación que puede insertarse en cualquier contrato (por ej.,
en un arrendamiento o en una compraventa), y que tan sólo persigue un pago o cumplimiento
inmediato tan pronto como el beneficiario lo reclame en los términos y condiciones previstos en
el contrato (que pueden consistir en la mera presentación de un requerimiento escrito o en la
exigencia de adicionales requisitos, como aportación de documentos, certificados u otros),
dejándolo a salvo de cualquier discusión o excepción por parte del deudor. La cláusula y sus
objetivos no difieren, en esencia, desde este punto de vista, del tradicional solve et repete.
Como cualquier otro contrato, también el de garantía o fianza puede ser «a primer
requerimiento», con la consecuencia entonces de que el pago cuya seguridad y celeridad se
persigue es justamente el del garante, siendo discutido si la inclusión de la cláusula en el
contrato origina una nueva modalidad de aquélla o, por el contrario, un tipo distinto de garantía
personal que vendría a identificarse con el denominado contrato abstracto o autónomo de
garantía y cuya característica esencial sería la superación de la accesoriedad de la fianza.
Concebida como un tipo especial diferenciado, la garantía a primera demanda se fundamentaría

en el principio de la autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación ( art. 1255 CC), a
cuyo amparo cierta jurisprudencia parece haberle otorgado carta de naturaleza en nuestro
Derecho; y originaría el efecto específico de que «la obligación de pago asumida por el garante se
constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del
contrato cuyo cumplimiento se garantiza», con la consecuencia de que el garante, normalmente,
como decimos, la entidad de crédito, no puede oponer excepciones extrañas o ajenas a la propia
obligación de garantía, salvo la exceptio doli (v. SSTS de 14 de noviembre de 1989, 2 de octubre
de 1990, 27 de octubre de 1992, 5 de julio de 2003, 28 de mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005
y 7 de marzo de 2006).
A nuestro juicio, esta construcción debe ser matizada. En efecto, con independencia de que,
como ha señalado alguna doctrina, el análisis de la jurisprudencia citada no resulta enteramente
concluyente, y de que la amplitud que a veces se otorga a la exceptio doli acaba suponiendo
también en ocasiones la plena restauración del principio de accesoriedad, debe tenerse en
cuenta en todo caso que la abstracción y autonomía de las obligaciones han de entenderse, de
acuerdo con los principios generales de nuestro Derecho y con la propia lógica de las cosas, de
manera más funcional que sustancial: lo que se pretende es que el garante pague a primer
requerimiento, sin que el pago se vea impedido o demorado por pretextos relativos a la relación
existente entre acreedor y deudor, siendo, sin embargo, indiscutible que el ordenamiento jurídico
no puede sancionar ni admitir, en perjuicio del garante, un cobro que se demuestre a la postre,
por vicisitudes de la relación entre acreedor y deudor, como indebido o sin causa, circunstancia
cuya prueba, no obstante, le corresponderá realizar (v. SSTS de 15 de abril de 1991 y 17 de
febrero de 2000).
Pero, vistas las cosas desde este ángulo, manteniéndose, pues, en última instancia la dependencia
y vinculación entre la obligación del garante y el derecho del acreedor garantizado, y delimitado
el alcance de la abstracción, parece puede convenirse en que las denominadas garantías a
primera demanda siguen siendo genuinas garantías, inclinándonos, entonces, a considerarla, de
acuerdo con la segunda línea de pensamiento existente en la materia, como una modalidad de la
fianza, de la que vendría a suponer una suerte de variante cualificada o reforzada por la
circunstancia de que la accesoriedad opera con posterioridad al pago, no por vía de excepción,
sino sólo por la de acción.
Este significado funcional o procesal de la cláusula permite, además, comprender que la

especialidad de esta modalidad se desarrolla en un ámbito distinto de aquellos otros en que lo
hacen otras modalidades o pactos que pueden incorporarse al negocio de fianza como la
renuncia al beneficio de excusión o la vinculación solidaria del fiador. La renuncia al beneficio
de excusión elimina la insolvencia del deudor como condición de la obligación del fiador; la
solidaridad desvincula el derecho del acreedor frente al fiador del incumplimiento mismo del
deudor. La fianza a primer requerimiento no actúa, por el contrario, en ese plano material, sino
en el procesal de limitar las excepciones que el deudor y, por consiguiente, el fiador, subsidiario
o solidario, puede oponer al acreedor ( art. 1853 CC). De ahí que la fianza a primer
requerimiento pueda serlo tanto solidaria como subsidiaria, debiendo añadirse que esta última
posibilidad es justamente la habitual en la práctica en la que, normalmente, se exige que el
requerimiento del acreedor al garante justifique o acredite que se ha producido un
incumplimiento por parte del deudor.
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5. Las cartas de patrocinio
A. Consideración general
Con esta denominación u otras parecidas (cartas de acreditación o apoyo, confort letters, en la
terminología anglosajona) se alude a documentos usados en el moderno tráfico mercantil que
asumen precisamente la forma de misivas o cartas, mediante los que su emisor (normalmente,
aunque no necesariamente, la sociedad dominante de un grupo de compañías, o el socio de
control de una sociedad) tiende a facilitar la concesión de crédito por parte del destinatario (que
habitualmente es una entidad de crédito) en favor de un tercero o «patrocinado» que suele ser
una sociedad dependiente o controlada por el autor de la carta.
En la práctica, el contenido o texto de estas cartas es muy variado, pues incluyen declaraciones
de muy distinto alcance. En las cartas o declaraciones denominadas de «conformidad» o
«conocimiento» (awareness), el redactor manifiesta al destinatario la existencia de ciertos
hechos, normalmente referidos a su posición de control o dominio (v.gr., que, en efecto, es titular
de una participación de ese carácter en su capital social; que conoce y aprueba la concesión del
crédito, etc.). Es muy frecuente que a las anteriores declaraciones se unan otras, llamadas de
«permanencia» o «mantenimiento» (stand by), en las que el patrocinador indica su «propósito»,
«intención» o «voluntad» de mantener un determinado statu quo en relación con el patrocinado
(sea la participación en su capital, sea la política de grupo que se venga practicando, etc.). En
ocasiones, a unas y otras se añaden también determinados «compromisos» o «garantías» (de
ejercer vigilancia y control sobre el patrocinado para que cumpla regularmente sus
obligaciones, de realizar o no realizar determinadas actuaciones con la sociedad dependiente a
fin de que mantenga su capacidad de cumplimiento o, incluso, el compromiso de reembolso del
crédito en ciertas condiciones o circunstancias).
No obstante su diversidad, hay un denominador común a todas estas declaraciones, y es que

mediante su formulación se facilita, como decimos, la concesión de un crédito o financiación al
patrocinado, pues dan o aportan una cierta seguridad, de la que sin la carta carece el
destinatario. Por ello mismo, debe rechazarse, en términos generales, la posibilidad de que estas
cartas carezcan, como a veces se señala, de seriedad o de juridicidad, es decir, que no produzcan
efectos jurídicos. En efecto, la redacción de estas cartas no es un hecho casual o fortuito, sino,
claro está, deliberado y realizado en un contexto profesional o empresarial. Más aún, ni siquiera
suelen constituir una iniciativa espontánea de su autor que en la práctica suele redactarlas, en
última instancia, a requerimiento o por exigencia de la entidad de crédito, circunstancia que, al
menos cuando concurre, deja, a nuestro juicio, fuera de toda duda el carácter vinculante o, como
se suele decir, «fuerte» de estos documentos, alejándolos de su consideración como meras cartas
de favor o recomendación (a las que alude el art. 568 C. de C.) o como gentlemen agreements
carentes, en principio, de fuerza jurídica (en este sentido v. también SSTS 30 de junio de 2005, 13
de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2009).
Esa circunstancia de obedecer normalmente a un requerimiento o exigencia de la entidad que

facilita el crédito hace, además, que no sea acertado, en nuestra opinión, encuadrar las cartas de
patrocinio en el ámbito de los contratos o relaciones de colaboración, como a veces se ha
pretendido, subsumiéndolas en la figura del mandato, sub specie de crédito. Resulta forzado e
innecesario entender que el redactor de la carta está haciendo una proposición u oferta de
mandato o que está instruyendo a un mandatario que previamente haya aceptado su encargo de
conceder crédito al patrocinado. La realidad es más sencilla: la entidad de crédito exige,
normalmente, como requisito sine qua non, la emisión de la carta porque, dada la situación de
dominio, control o influencia que pesa sobre su futuro acreditado, desea asegurar o fijar
determinados extremos de esa relación de dependencia en la medida que puedan afectar al
desenvolvimiento y cumplimiento de la relación de crédito. Las «declaraciones» y «garantías»
del patrocinado se resuelven, pues, en una suerte de «covenants» (v. Lec. 39) impuestos, en este
caso, no al deudor, sino al tercero que, en mayor o menor medida, lo controla. Así pues,
asistimos a una ampliación de la situación de deuda que no se agota en el deber de prestación (el
pago del crédito), y que, en la medida en que los correspondientes deberes de conducta o
accesorios que se generan, se imputan a un tercero formalmente ajeno a la relación principal,
pueden encuadrarse en el ámbito, al menos lato sensu, de las garantías de origen contractual o
convencional.
Sobre esta base, cabe añadir que la determinación del alcance de las concretas obligaciones
accesorias o instrumentales que contrae el emisor de la carta frente a su destinatario debe
hacerse, necesariamente, caso por caso. Con carácter general puede señalarse, sin embargo, que,
por un lado, salvo supuestos excepcionales de declaraciones claramente expresivas de la
voluntad o compromiso de cumplir la obligación del deudor en el supuesto de que éste no lo
haga, no llegan a implicar la vinculación del emisor como fiador (cfr. art. 1827 CC); y que, por
otro, no constituye óbice al carácter vinculante y obligatorio de las cartas que su contenido se
exprese en forma de declaración de ciencia o de hechos, si realmente puede llegarse a la
conclusión, como normalmente sucede, de que las partes no redactan la carta a efectos
informativos sino a los más incisivos e importantes de disciplinar el comportamiento del
redactor de la carta en cuanto afecta al desenvolvimiento de la relación de crédito a la que
apoya y refuerza (en este sentido, STS de 13 de febrero de 2007).
En caso de incumplimiento, los efectos quedarán normalmente limitados a la relación entre

emisor y destinatario de la carta, si, como es habitual, ésta no se ha incorporado al contrato de
crédito. Frente al destinatario, el emisor responde de los daños y perjuicios causados con la
extensión prevista en el artículo 1107 del Código Civil, por lo que no cabe excluir que pueda
acabar respondiendo del incumplimiento mismo del deudor, al menos cuando pueda reputarse,
en unión de las demás circunstancias previstas por la norma, consecuencia necesaria de su
propia falta de cumplimiento.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-15.10
III. Garantías reales
La legislación hipotecaria del siglo XIX supuso una profunda transformación del régimen de las
garantías reales, reflejada más tarde en el Código de Comercio de 1885 y en el tardío Código
Civil de 1889, y que, en esencia, consistió, por cuanto ahora interesa, en establecer una clara
pero también rígida separación entre la prenda y la hipoteca, figuras que hasta entonces habían
estado a menudo, si no confundidas, sí, al menos, estrechamente unidas en las fuentes. De
acuerdo con ello, la prenda queda nítidamente configurada como un derecho real de garantía
que recae sobre bienes muebles, y que utiliza como mecanismo o modo de afección la
desposesión, la entrega de la cosa al acreedor que así se asegura el ejercicio eficaz de sus
facultades, en especial el ius distrahendi. La hipoteca se define, en cambio, como un derecho real
de garantía que grava bienes inmuebles, siendo la inscripción o anotación en un registro ad hoc el
medio que asegura o preserva los derechos del acreedor frente a terceros.
La construcción decimonónica de las garantías reales ha sufrido profundos cambios con la

consecuencia de que aquellas correspondencias entre naturaleza de los bienes, sistema de
afección y clase del derecho han dejado de ser insoslayables para bien permitir matizaciones de
no poco alcance, bien incluso convertirse tan sólo en una posibilidad que no excluye otras
combinaciones de bienes, técnicas y derechos de gran importancia práctica. Estos cambios
producidos a lo largo del siglo XX se han concretado en una serie de hitos que deben ser
brevemente comentados:
a) El planteamiento legislativo, tributario en cierta medida del viejo aserto res mobiles, res viles
hubo de enfrentarse, en primer término, a la proliferación de la denominada riqueza mobiliaria,
a una riqueza que no consiste ni en inmuebles, ni, en rigor, en cosas, sino en derechos relativos
de crédito o participación, y que, por tanto, mal podían servir como objeto de garantías reales
(cfr. art. 437 CC). El aprovechamiento y movilización de esta nueva e ingente riqueza, en
general, y su utilización como objeto de garantía, en particular, provocó, en efecto, la
incorporación de tales derechos a ciertos documentos (títulos valores) dotados de características
físicas y jurídicas tales que permiten su funcionamiento como equivalentes materiales, primero,
de los derechos representados y, consecuentemente, mediante esta «cosificación», su ulterior
pignoración. La prenda cambiaria y la prenda de acciones son, a nuestro juicio, los ejemplos más
destacados de esta ampliación del número y clase de objetos susceptibles de ser dados en prenda
por los titulares de esa riqueza mobiliaria (empresarios o no) en favor de sus acreedores,
aunque se han visto desprovistos de regulación hasta la promulgación de las Leyes especiales de
Sociedades Anónimas de 1951 y 1989 y, actualmente, las Leyes de Sociedades de Capital, y
Cambiaria y del Cheque de 1985.
b) Por otra parte, el desarrollo técnico y económico fue poniendo muy claramente de manifiesto
la ineficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienes-capital, sean mercaderías, sean otros
medios de producción en sentido estricto. La desposesión asegura, quizá, el derecho del
acreedor, pero priva al deudor empresario o comerciante de un activo productivo. Desde este
ángulo, es fácil comprender que evitar la desposesión ha sido un importante reto que el Derecho
ha tenido que afrontar utilizando dos vías distintas pero complementarias.
En unas ocasiones, fue nuevamente el título valor o la creación del equivalente sobre la cosa o
de los derechos sobre la cosa, el expediente técnico que permitió separar la disposición y el uso o
posesión de la cosa, y, en concreto, atribuir el derecho de garantía al acreedor sin merma de la
utilización de la cosa por el deudor o, al menos, sin necesidad de entregarla al acreedor. A ello
responde la creación y pignoración de los títulos representativos de mercancías, fenómeno que
ya recogió incluso el Código de Comercio, especialmente en el artículo 196, y que posteriormente
completó el Real Decreto de 13 de diciembre de 1917.
En otras ocasiones, la naturaleza del bien, su fácil identificación y sus caracteres intrínsecos
permitían dar un paso más y prescindir incluso de la traditio (física o documental), sustituyendo
la aprehensión material por la anotación registral y consecuente publicidad de la existencia de
un determinado gravamen o derecho real sobre el bien. Éste fue el caso de la hipoteca naval,
regulada por la Ley de 21 de agosto de 1893, que, estableciendo una auténtica fictio iuris, dispuso
que «para este solo efecto se considerarán tales buques como bienes inmuebles, entendiéndose
modificado en este sentido el artículo 585 del vigente Código de Comercio». La superación de
la ficción se llevó a cabo mucho más tarde con la promulgación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria
y Prenda sin Desplazamiento de 16 de diciembre de 1954 (modificada en diversas ocasiones) que
admitió, sin ambages, para bienes que, en general, son o pueden ser calificados o utilizados
como «capital», tanto un derecho de prenda sin desplazamiento cuanto una hipoteca mobiliaria,
sustituyéndose también en ambos casos la entrega por la inscripción en un registro especial.
Ambas instituciones persiguen, en definitiva, la finalidad común de hacer viable la garantía real
para ciertos bienes muebles que por su valor, por su naturaleza o por la función que cumplen
como factores de producción económica, se adaptan con dificultad a los modelos clásicos de las
garantías reales (prenda e hipoteca comunes), y ambas instituciones dejan en posesión de sus
dueños los bienes sobre los que se impone la garantía. Para separar las dos instituciones, a pesar
de su interna semejanza, se ha fijado la Ley en el distinto grado de identificabilidad registral de
los bienes que pueden constituir su objeto. Reservó, al decir del preámbulo, la hipoteca
mobiliaria para aquellos bienes «de identificación semejante a la de los inmuebles y, por tanto,
como éstos, claramente susceptibles de hipoteca y de ser ilimitadamente perseguidos por acción
real» (tales como los automóviles y las aeronaves); e hizo objeto de la prenda a aquellos otros de
identificación menos perfecta y, por consiguiente, de más difícil persecución real (entre los que
se encuentran las máquinas que sean identificables, las mercancías y materias primas
almacenadas, y, también, entre otros, «los derechos de crédito, incluso los créditos futuros,
siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos
financieros»).
c) El último paso en la evolución que analizamos ha consistido en la representación de ciertos

derechos de carácter financiero que denominamos valores negociables, mediante anotaciones en
cuenta que, igualmente, se inscriben en un registro, tal y como hemos tenido ocasión de exponer
en el lugar correspondiente (v. Lec. 49), haciendo del mismo el instrumento o medio de practicar
la afección o gravamen. Con ello, se ha producido una doble corrección en el proceso de
transformación de las garantías reales: por un lado, ha disminuido el uso y la importancia de la
prenda sobre títulos, en la medida que buena parte de los derechos que se dan en prenda
(fundamentalmente, las acciones y la Deuda Pública) se representan o pueden representarse
mediante anotaciones en cuenta; por otro, se ha compensado, al menos en parte, el
deslizamiento del centro de gravedad del sistema de las garantías reales hacia la hipoteca como
derecho fundamental o prototípico, pues como contrapeso, siquiera parcial, de la hipoteca, tanto
inmobiliaria como mobiliaria, se delinea ahora una nueva figura o modalidad del derecho de
prenda que recae, como decimos, sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta,
y que ha adquirido una gran significación e importancia prácticas, de la mano, sobre todo, de su
modalidad principal, que es la prenda de valores representados en cuenta y admitidos a
negociación en un mercado secundario oficial.
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7. Contrato de prenda
A. Noción y clases de prendas mercantiles
A. Noción y clases de prendas mercantiles
No contiene nuestro Código de Comercio reglas generales sobre el contrato de prenda, por virtud
del cual el deudor o un tercero afectan especialmente una cosa mueble al pago de una deuda, en
forma que, vencida y no satisfecha, pueda hacerse efectiva sobre el precio de venta de la cosa,
con preferencia a los derechos de cualquier otro acreedor. Pero la omisión legal no es bastante
para reputar inadmisible que la prenda pueda tener carácter mercantil, siendo pertinente
atribuírselo tanto a las prendas constituidas en garantía de obligaciones mercantiles (aplicación
del criterio que sigue para la fianza el art. 439) como a las que tengan por objeto «cosas
mercantiles», es decir, bienes u objetos funcional o intrínsecamente conectados con el tráfico
mercantil y sometidos a particulares reglas (v.gr. la prenda de mercaderías, de títulos o de
valores. Cfr. art. 320 CC), las cuales se constituyen además, normalmente, para garantizar el
cumplimiento de obligaciones mercantiles.
Ahora bien, la ausencia de normas generales en nuestro Código de Comercio y la necesidad de

remitirnos a los preceptos civiles en cuanto concierne a la regulación general del contrato (
arts. 1857 y ss. del CC), nos releva de exponer aquí los principios ordenadores del contrato de
prenda, para centrar nuestra atención exclusivamente sobre aquellas prendas mercantiles
especiales, que, reguladas más o menos fragmentariamente en la legislación estatal, son o
constituyen expresión de la evolución producida en el seno de las garantías mobiliarias, y que,
de acuerdo con las consideraciones precedentes, pueden clasificarse, principalmente, en dos
grupos o categorías: el de las prendas de títulos y el de las prendas registrales, según que la
afección se realice mediante la entrega del equivalente documental del objeto cuyo valor se
grava, o lo haga por medio de su anotación o inscripción registral.
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B. Prenda de títulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de títulos
representativos de mercancías
B. Prenda de títulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de títulos representativos de

mercancías
a) Como dijimos, la prenda cambiaria ( art. 22 LCCh.) y la prenda de acciones ( art. 132
LSC) constituyen los ejemplos legislativos más significativos de pignoración de documentos
creados al efecto de incorporar o «dar cuerpo» a determinados derechos con el objeto de poder
aplicarles, en su ejercicio y transmisión, un régimen jurídico inspirado, mutatis mutandis, en los
principios reguladores del tráfico de las cosas muebles que, justamente, tienen su fundamento
esencial en la posesión de la res. Una y otra han sido estudiadas en los lugares correspondientes
de esta obra, por lo que tan sólo hemos de añadir que, en la actualidad, su importancia práctica
ha disminuido muy considerablemente. El declive de la pignoración de la letra de cambio corre
parejo al que sufre este documento en el tráfico de nuestros días que la utiliza cada vez menos
como genuino instrumento de crédito. La pignoración de acciones se antoja, por el contrario,
una figura en pleno uso, pero conviene recordar que la progresiva sustitución de los títulos-
acciones por las anotaciones en cuenta (fenómeno que afecta en particular a las acciones que
cotizan en Bolsa, que son, entre otras razones, por su liquidez, las más aptas para servir como
garantía) determina que en muchas ocasiones se configure, de acuerdo con esa nueva forma de
representación, como una prenda registral, que más adelante analizamos.
b) Una mayor estabilidad se aprecia, en cambio, en la prenda de títulos representativos de

mercancías (v. Lec. 45). La vida comercial moderna mostró la conveniencia de permitir y
facilitar la prenda de mercancías sobre las que no tuviera el propietario la posesión material,
por encontrarse en curso de transporte o por estar depositadas en almacenes generales u otros
establecimientos análogos. Se recurrió, al efecto, a constituir la prenda poniendo en posesión del
acreedor los títulos representativos de esas mercancías (conocimiento de embarque, talón de
ferrocarril, resguardo de depósito, etc.), que, como es sabido, confieren a su tenedor legítimo el
derecho a la entrega de las mercancías documentadas y a disponer de éstas negociando el título.
De esta forma, a través de la prenda del título se consigue la prenda mediata de las mercancías.
La constitución en prenda de los resguardos emitidos por los almacenes generales de depósito
está expresamente prevista por el artículo 196 del Código de Comercio, que faculta al
acreedor no satisfecho que tenga en prenda un resguardo para «requerir a la compañía para
que enajene los efectos depositados, en cantidad bastante para el pago», con preferencia sobre
las demás deudas del depositante. Por su parte, la prenda de conocimiento de embarque (art.
706 C. de C.) y otros títulos de transporte se utiliza especialmente en las operaciones de crédito
documentario, en las que el banco pagador conserva en su poder esos documentos en garantía
del reembolso de las cantidades satisfechas.
Como los títulos representativos de las mercancías pueden ser nominativos, a la orden o al
portador, la constitución de la prenda seguirá en cada caso distintos modos. Tratándose de
títulos al portador, bastará ponerlos en posesión del acreedor, identificándolos por su
numeración o de otra forma adecuada en el documento del contrato. Si los títulos son a la orden,
deberá hacerse un endoso a título de garantía, al modo utilizado con la letra de cambio (v. Lec.
46). Y, por último, cuando el título sea nominativo, será necesaria la notificación al emisor del
título (v. art. 121.2LSC que para el caso de prenda de acciones nominativas admite igualmente
su constitución mediante endoso en garantía). Cuando se trate de mercancías depositadas en
almacenes generales de depósito o en otras entidades asimiladas a ellos, la constitución de la
prenda se simplifica de conformidad con lo dispuesto en Real Decreto de 13 de diciembre de
1917 que, desarrollando la regulación del Código, desdobla, a efectos traslativos del dominio y de
la pignoración de los objetos depositados, el documento representativo de las mercancías. El
depositario emite y entrega al depositante dos documentos: el resguardo de depósito que sirve
para la enajenación de las mercancías; y el resguardo de garantía o warrant, que es el
equivalente de las mercancías para el caso de procederse a su pignoración. El régimen de
circulación, conjunta o separada, de ambos documentos permite tanto una disposición plena
como limitada sobre las mercancías, bastando con recordar ahora que la transmisión separada
del warrant tan sólo implica la pignoración de los productos depositados (v. Lec. 35).
La ejecución de la prenda constituida sobre las mercaderías representadas por estos títulos tiene
lugar mediante el ejercicio del derecho a obtener su entrega y la subsiguiente venta en subasta
pública notarial en la forma prevista en el artículo 1872 del Código Civil, o requiriendo a la
compañía para que las enajene, en el caso de existir warrant, también en subasta pública
notarial celebrada en el propio almacén o depósito (art. 197 C. de C.).
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C. Prendas registrales: prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de
la posesión
C. Prendas registrales: prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de la

posesión
Nos referimos con esta expresión a aquellas prendas que no implican la desposesión ni del
objeto pignorado, ni tampoco la de un equivalente documental o título que pueda crearse o
utilizarse al efecto. Son prendas en que la afección del bien y los correspondientes derechos del
acreedor no se aseguran, ni fundamentan en la posesión, sino en el cumplimiento de ciertas
formalidades y en la inscripción o anotación del derecho en el registro pertinente.
a) A esta modalidad de prenda responde, en primer término, la prenda de participaciones

sociales de las sociedades de responsabilidad limitada (regulada por primera vez en la vieja Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada del año 1953 y en la actualidad por los arts. 104,
106 y 132 LSC) que, como se recordará, no pueden, a diferencia de las acciones,
incorporarse a títulos negociables, ni estar representadas mediante anotaciones en cuenta. El
carácter inaprensible o inmaterial de la participación y la prohibición de su incorporación a
títulos supone sin duda un impedimento para la constitución en garantía de estos derechos de
participación que el legislador ha tratado de soslayar mediante la predisposición de un régimen
que exige, por un lado, su formalización en documento público y, por otro, su anotación en un
registro ad hoc, que, por ello, permite calificarla de prenda registral. Con todo, debe resaltarse la
particularidad del carácter meramente privado de ese registro, que no es otro que el libro
registro de socios, así como los limitados efectos, meramente legitimadores, que se derivan de la
correspondiente inscripción (v. Lec. 21).
b) La prenda sin desplazamiento de la posesión que se reguló, como hemos ya señalado, por la
Ley de 16 de diciembre de 1954, ofrece singular importancia en el campo de la actividad
mercantil, permitiendo el legislador su constitución sobre máquinas y demás bienes muebles
identificables por características propias (marcas, modelos, número de fabricación, etc.) y sobre
mercaderías y materias primas almacenadas. También puede ser utilizada por los titulares de
explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias sobre los frutos pendientes y cosechas esperadas
dentro del año agrícola; frutos separados y productos de dichas explotaciones; animales y
máquinas y aperos de las explotaciones.
La prenda se constituirá en escritura pública, o en póliza intervenida «cuando se trate de

operaciones bancarias o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos en el artículo
93 del Código de Comercio», y, en todo caso, deberá ser inscrita en el Registro de Bienes
Muebles (v. RD 1828/1999). La falta de inscripción de la prenda privará al acreedor
pignoraticio de los derechos correspondientes a su condición de titular de un derecho real de
garantía.
Una vez constituida, recae sobre el deudor un amplio conjunto de obligaciones y deberes que
tratan de reforzar la protección de los intereses del acreedor, habida cuenta tanto del hecho de
que el deudor sigue en la posesión cuanto de la circunstancia de la imperfecta identificabilidad
registral que en ocasiones sufren los bienes susceptibles de esta garantía, hasta el punto de que
la Ley ha estimado preciso considerar al deudor como depositario, a todos los efectos legales,
incluidas las responsabilidades civiles o criminales pertinentes, de los bienes pignorados. En
atención a ello, el deudor no podrá, sin consentimiento del acreedor, enajenar los bienes dados
en prenda, ni trasladarlos del lugar en que se encuentren. Por otra parte, correrá con los gastos
necesarios para su debida conservación, reparación y administración debiendo responder de la
pérdida, deterioro o mal uso de dichos bienes. El acreedor, por su lado, tiene facultades para
comprobar su existencia y estado. Si el deudor hiciese mal uso de los bienes o incumpliera las
obligaciones establecidas en los artículos anteriores, el acreedor podrá exigir la devolución de la
cantidad adeudada o la inmediata ejecución de la prenda, sin perjuicio de las responsabilidades
que procedan.
Para hacer efectivo el crédito garantizado regula la Ley un procedimiento extrajudicial de venta
en subasta notarial de los bienes pignorados, y concede asimismo al acreedor pignoraticio
preferencia y prelación sobre los demás hasta donde alcance el valor de la prenda.
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D. La prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a
negociación en un mercado secundario oficial
D. La prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a negociación en un

mercado secundario oficial
Como es sabido, una de las principales novedades introducidas por la Ley del Mercado de
Valores fue la regulación de las anotaciones en cuenta como forma moderna de representación
de valores, llamada a sustituir, en no pocos casos, a la tradicional o cartular (v. Lec. 49). Dicha
regulación contempla, entre otros extremos, la constitución de derechos reales sobre esta clase
de valores, haciendo total abstracción del hecho de que se negocien o no en un mercado
secundario. Esta circunstancia, y el hecho de que en la práctica sea muy poco frecuente la
representación mediante anotaciones en cuenta de valores que no se negocian en un mercado
secundario, permite que nos ciñamos al estudio del supuesto de pignoración de valores
cotizados que, además, es objeto de una regulación complementaria de gran importancia
contenida en los artículos 320 y siguientes del Código de Comercio.
El Código de Comercio de 1885 completó el régimen del préstamo mercantil mediante la

regulación en los artículos 320 y siguientes de una modalidad especial: el préstamo con garantía
de efectos públicos cotizables. Este préstamo presentaba la peculiaridad de que, hecho en póliza
con intervención de corredor colegiado, había de reputarse en todo caso mercantil, con
independencia de la calificación que mereciera de acuerdo con el artículo 311, así como la de
contar, para el caso de ejecución de la garantía, con un procedimiento particularmente
expeditivo de enajenación en Bolsa de los efectos pignorados, aún más sencillo y ágil que el
procedimiento notarial regulado poco después con carácter general en el artículo 1872 del
Código Civil. Posteriormente, la práctica y en ocasiones también la legislación (v. art. 168 Regl. de
Bolsas de Comercio de 1967) fueron ampliando los límites de los supuestos contemplados en
aquellos preceptos, admitiéndose no sólo la garantía de las obligaciones surgidas del préstamo,
sino también de las cuentas o aperturas de crédito, así como la utilización de valores privados
como objeto de la garantía. Con ocasión de la promulgación de la Ley del Mercado de Valores
de 1988, se procedió a reformar los preceptos del Código, confirmándose tanto la ampliación de
las obligaciones garantizadas (art. 323) cuanto la admisión del uso de valores privados (art. 320).
Además de otros aspectos, como la equiparación a estos efectos de los préstamos autorizados en
escritura pública con los intervenidos por corredor de comercio, la reforma de los preceptos que
estudiamos recogió también algunas novedades introducidas por la Ley del Mercado de Valores,
y que afectaban a su específico propósito regulador, tales como la posibilidad de que los valores
cotizados estuviesen representados por títulos o por anotaciones en cuenta o la necesidad de que
los mismos cotizarán en un mercado secundario oficial (v. disp. adic. cuarta LMV de 1988, que
dio nueva redacción a la Sección segunda del Título V, del Libro II).
Aunque el Código sigue, pues, formalmente apegado a su concepción original de la regulación de

un préstamo (o cuenta de crédito) especial con garantía de valores, no hay impedimento alguno
para admitir que las partes puedan convenir la constitución de una prenda sobre valores
admitidos a negociación en un mercado secundario oficial para garantizar cualquier obligación
válida (cfr. art. 1861 CC), ni tampoco para aceptar que, al menos pactándolo expresamente,
podrán también valerse del procedimiento especial de ejecución regulado en el artículo 322 y al
que luego nos referiremos con más detalle (v. art. 1872.2CC que establece que si la prenda
consistiera en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio).
Puede, por ello, hablarse, a nuestro juicio, no sólo del préstamo especial con garantía de valores,
sino también de la prenda de valores cotizados como un tipo negocial autónomo cuyos caracteres
procedemos a analizar.
En primer término, ha de precisarse que esta prenda tan sólo recae, no obstante la redacción del
Código (que prevé, como hemos señalado, en el art. 322 la doble modalidad de representación),
sobre valores negociables representados por anotaciones en cuenta, pues, en atención a lo
expuesto en otro lugar de esta obra, tan sólo los así documentados pueden acceder a ser
negociados en un mercado secundario oficial (v. Lec. 41). Precisado este extremo, que justifica la
titulación de este apartado, debe señalarse que la característica más acusada de esta prenda es,
justamente, su condición o constancia registral (registro de anotaciones en cuenta) a la que la
Ley anuda efectos muy importantes, que si no alcanzan a los constitutivos, más propios de los
registros inmobiliarios, sí determinan, desde luego, su oponibilidad a terceros. De acuerdo con el
artículo 12 de la Ley del Mercado de Valores, la constitución de derechos reales limitados u
otra clase de gravámenes sobre valores representados por medio de anotaciones en cuenta (que
puede realizarse tanto mediante documento público o privado, expedido por sociedad o agencia
de valores acreditativo del acto o contrato concluido, según establecen el art. 50 y concordantes
del RD 116/1992, de 14 de febrero) debe inscribirse en la cuenta correspondiente, añadiendo
el precepto que «la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título», y
que «la constitución del gravamen será oponible a terceros desde el momento en que se haya
practicado la correspondiente inscripción».
El acreedor garantizado con esta prenda goza, durante la fase de seguridad de la prenda y salvo
la posesión, de las mismas facultades que caracterizan la posición jurídica del titular de una
prenda ordinaria, en particular del ius retentionis (art. 324 C. de C.) y el ius praelationis (art.
320.2 C. de C.). Por el contrario, la singularidad de esta modalidad pignoraticia se revela en la
especial regulación del ius distrahendi que se ve asistido, como dijimos, de un procedimiento
particularmente ventajoso. En efecto, además del procedimiento extrajudicial que con carácter
general regula el artículo 1872 del Código Civil para el ejercicio privado del poder de
realización del valor que la prenda confiere a su titular, el acreedor dispone ahora de un
procedimiento especial que, salvo pacto en contrario, no exige ni la notificación al deudor, ni la
presencia notarial, ni la doble subasta con carácter previo a la adjudicación, en su caso, del bien
con carta de pago por la totalidad de la deuda. Todos estos requisitos impuestos por el legislador
en protección del deudor resultan, en este caso, innecesarios, al poder sustituirse por la
enajenación de los valores con las garantías que representa, o debe representar su realización o
ejecución en el mercado, en particular, en un mercado organizado y regulado como es el oficial
en el que los valores necesariamente han de cotizar.
Se entiende así que el legislador establezca para el supuesto de préstamo, que es el que
expresamente regula, que, vencido el plazo, el acreedor está autorizado, sin más trámite, a pedir
la enajenación de los valores dados en garantía, a cuyo fin entregará a los organismos rectores
del correspondiente mercado la póliza o escritura del contrato de préstamo acompañada del
certificado acreditativo de la inscripción de la garantía, expedido por la entidad encargada del
correspondiente registro contable. El organismo rector, una vez hechas las oportunas
comprobaciones, adoptará las medidas necesarias para enajenar los valores pignorados en el
mismo día en que reciba la comunicación del acreedor o, de no ser posible, en el día siguiente, a
través de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial, añadiéndose que el
acreedor pignoraticio sólo podrá hacer uso de este procedimiento especial durante los tres días
hábiles siguientes al vencimiento del préstamo (art. 322 C. de C.). En el caso de ejecución por
impago de cuentas de crédito (art. 323 C. de C.) o de obligaciones derivadas de otras fuentes en
que así se haya previsto, será de aplicación la norma contenida en el artículo 572.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, aunque en estos últimos casos no pueda estimarse que el organismo
rector correspondiente quede obligado ex lege a realizar los trámites conducentes a la ejecución
de los valores de que se trate.
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E. Prendas «financieras»
E. Prendas «financieras»
El Real Decreto-ley 5/2005, modificado por la Ley 7/2011, de 11 de abril, ha dado carta de
naturaleza en nuestro Derecho a las denominadas garantías financieras. Se trata de una serie de
contratos con función directa (prenda) o indirecta (dobles y operaciones con pacto de recompra)
de garantía que pueden calificarse de especiales (si no de excepcionales) por cuanto se les dota
de un régimen privilegiado de constitución y ejecución, para así facilitar y asegurar en mayor
medida determinadas operaciones financieras exclusivamente protagonizadas por entidades
públicas, organismos rectores de mercados y entidades financieras, vinculadas al
funcionamiento de los mercados organizados o de los sistemas de pago y compensación, pero
también, lo que acaso resulta más cuestionable, a comunes concesiones de préstamos o créditos.
Las garantías financieras articuladas en forma de prenda deben constar por escrito, pero sin que
sea exigible ninguna otra formalidad para su validez y eficacia, incluso frente a terceros. Han de
tener por objeto dinero, derechos de crédito, valores negociables, instrumentos financieros y
cualquier derecho directo o indirecto sobre estos activos. La ejecución (ius distrahendi) podrá
realizarse mediante compensación o utilización del efectivo, venta privada o apropiación de los
valores, instrumentos financieros o derechos dados en garantía. Más aún, la ejecución de estas
singulares garantías ni siquiera se ve interferida por la declaración de concurso del deudor, pues
se las exceptúa del régimen del artículo 58 de la Ley Concursal (v. Lec. 53).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-15.16
8. Contrato de hipoteca
Este contrato, por el cual se afectan especialmente bienes inmuebles o derechos reales
constituidos sobre ellos, en garantía del cumplimiento de una obligación, tampoco ha sido
recogido por nuestro Código de Comercio que relegó a la legislación hipotecaria o a la civil todo
lo concerniente al tráfico inmobiliario (cfr. art. 325). Pero la realidad ha venido a demostrar
tanto la compatibilidad entre el tráfico mercantil y el inmobiliario cuanto la conveniencia de
adaptar en ciertos extremos el régimen hipotecario común a necesidades o situaciones que
suelen presentarse en el desenvolvimiento de la actividad empresarial. Nacieron, así,
determinados tipos de hipotecas que, por su directa vinculación con el tráfico mercantil y por
satisfacer sus exigencias, bien pueden denominarse mercantiles.
El ejemplo más destacado de cuanto decimos es el representado por la hipoteca mobiliaria que,
también regulada por la Ley citada de 16 de noviembre de 1954, tiene como objeto bienes tan
«mercantiles» como pueden ser las aeronaves, la maquinaria industrial, la propiedad industrial
o el mismo establecimiento mercantil en su conjunto. Se pone así claramente de manifiesto que
constituye un instrumento creado ex professo por el legislador para ampliar las posibilidades de
obtención de crédito por parte del comerciante o empresario que pueden ofrecer una garantía
tan significada como la hipotecaria, afectando bienes que, de suyo, por su naturaleza mueble, no
eran, de acuerdo con los cánones civiles e hipotecarios, utilizables al efecto.
Junto a la anterior, pueden citarse también como figuras o modalidades especiales de hipoteca
que tienen en común asegurar el cumplimiento de obligaciones de carácter normalmente
mercantil, a la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, que es una hipoteca de
máximo en la que el importe y la exigibilidad del saldo ha de acreditarse con independencia del
título constitutivo de la hipoteca y por medios extrarregistrales; y a la hipoteca en garantía de
títulos endosables y al portador, que se constituye unilateralmente a favor de sus tenedores
presentes o futuros. Una y otra se rigen por lo establecido en la Ley y en el Reglamento
hipotecarios.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-16.1
I. Noción y caracteres del título-valor
1. El título-valor, instrumento de materialización de derechos. Función económica
1. EL TÍTULO-VALOR, INSTRUMENTO DE MATERIALIZACIÓN DE DERECHOS. FUNCIÓN

ECONÓMICA
En el lenguaje jurídico, bajo el concepto genérico de títulos-valores se engloba un conjunto de

documentos caracterizados por llevar incorporada la obligación de realizar una prestación
concreta a favor de la persona que resulte legítimamente tenedora de los mismos, que tendrá, en
consecuencia, derecho a exigir su cumplimiento sobre la base de esta tenencia del documento.
Cumplen, de este modo, la función de ser un título de legitimación propio. El concepto de título-
valor tiene carácter genérico, incluyéndose dentro del mismo documentos de contenido,
apariencia y caracteres diversos. Sin embargo, en todos ellos se mantienen las notas comunes de
la incorporación de un derecho al documento y de la facilidad de transmisión de dicho
documento y, por tanto, del derecho que incorpora, mutándose con ello la posición del sujeto
acreedor de la prestación representada. Los títulos-valores cumplen así la función de servir
como instrumentos del tráfico mercantil, permitiendo y facilitando la transmisión de los bienes
y derechos que incorporan. En tal sentido, los títulos-valores permiten una más ágil circulación
de estos en comparación con la que derivaría de la transmisión de los mismos a través de los
cauces ordinarios (cesión de créditos, subrogación...), haciendo posible transmisiones más
rápidas y seguras, al someter la circulación de los derechos a las reglas para la transmisión de
las cosas muebles.
Siguiendo esta concepción amplia de los títulos-valores como títulos de legitimación, podemos
diferenciarlos de los títulos de legitimación impropia o contraseñas, los cuales, en cambio, no
incorporan por sí mismos al documento el derecho a una prestación, sino que sirven
exclusivamente como medio probatorio de que se está legitimado para el ejercicio de un
determinado derecho.
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos (Italia, Suiza...), la legislación española no

ofrece un concepto de título valor. De hecho, no emplea siquiera una terminología uniforme
para hacer referencia a ellos, utilizándose términos dispares como documentos de crédito,
títulos, títulos al portador, documentos mercantiles, valores, efectos públicos, efectos de
comercio... Sólo las normas más modernas adoptan el concepto generalizado en la doctrina de
títulos-valores. Frente a ello, en otros ordenamientos se encuentra generalizada la expresión de
títulos de crédito (titoli di credito en el derecho italiano); mientras que el Derecho germánico
emplea terminología similar a la española con el concepto de Wertpapiere.
En tanto que instrumentos de materialización de derechos, los títulos-valores desempeñan una

función importante en el tráfico económico, habida cuenta de las ventajas que presentan
respecto de las demás formas de transmisión de bienes y derechos.
a) Por lo que respecta a la posibilidad de emplear los títulos-valores como instrumentos para la
transmisión de créditos, su uso presenta importantes ventajas frente a la cesión ordinaria. Y es
que a través de los títulos-valores la transmisión deja de estar sometida a las normas
reguladoras de la cesión de créditos (derechos que se incorporan al documento), para resultar de
aplicación la ley de circulación de las cosas muebles (es decir, la ley de circulación del
documento que incorpora el derecho). De este modo, a través de los títulos se consigue superar
algunos de los inconvenientes que presenta el mecanismo de la cesión de créditos. En primer
lugar, permiten eliminar los costes de transacción aparejados a la cesión, que requiere una
cierta investigación previa de parte del cesionario sobre los caracteres del derecho que se
adquiere, su existencia y alcance en el momento en que es cedido y la titularidad legítima del
cedente. De este modo, la cesión de créditos se encuentra subordinada a las rigideces de las
normas reguladoras de esta forma de transmisión y al principio de que nemo plus iuris ad alium
transferre potest quam ipse habet, es decir, que ningún acreedor puede ceder a un tercero más
derecho –ni en condiciones distintas– de aquél que ostenta. El cesionario adquiere el crédito de
forma derivativa y, en consecuencia, sometido a las excepciones que el deudor pudiera oponer al
cedente. Ante la eventual interposición de tales excepciones, el cesionario tendrá que dirigirse
posteriormente contra el cedente pues éste respondería «de la legitimidad del crédito y de la
personalidad con que hizo la cesión» (veritas nomini del art. 348 C. de C.). Del mismo modo, toda
cesión de créditos debe ser notificada adecuadamente al deudor ( arts. 1527 CC. y 347 C. de
C.).
Mediante el empleo de los títulos-valores se consigue superar estos inconvenientes, pues su uso
produce la incorporación del derecho al documento, perfilándose en éste el alcance y caracteres
del crédito. El deudor no podrá negarse al pago en las condiciones determinadas al sujeto que
aparezca como legítimo tenedor del título, no pudiendo por tanto oponer excepciones o
circunstancias que no consten en el documento. Al mismo tiempo, se facilita la circulación del
crédito, que viene aparejada a la correcta transmisión del documento en el que éste se
encuentra reflejado. Al estar perfectamente definidos los caracteres y contenido de éste y al
impedirse al deudor oponer excepciones que no se reflejen en el título, la circulación del crédito
corre la misma suerte que el documento en el que se representa: si el documento se transmite de
forma adecuada, se habrá transmitido igualmente el derecho que incorpora.
b) Los títulos-valores presentan igualmente ventajas por lo que afecta a la transmisión de cosas
materiales, al permitir la representación de las mismas a través de su reflejo en el documento. A
raíz de tal representación los bienes representados pasan a correr la misma suerte en el tráfico
jurídico que la que corra el título que los simboliza. Así, en el título se incorpora el derecho a
obtener las cosas materiales que en él se representan, pudiéndose, del mismo modo, disponer de
tales bienes a través de la transmisión del documento, permitiendo el tráfico de las mercancías
sin necesidad de su desplazamiento material. Las cosas representadas pueden cambiar de amo
sin cambiar de mano. Lógicamente, las mayores potencialidades de esta forma de transmisión a
través de la entrega del documento se manifestarán respecto a bienes que se encuentran en
lugares lejanos o que están siendo transportados a otro lugar.
c) Al representarse los bienes o derechos a través de un documento, el título-valor puede ser

utilizado para obtener crédito, a través de su prenda o cesión en garantía. El acreedor
pignoraticio o el cesionario verán aumentada la garantía del cobro de su crédito a través de la
solvencia patrimonial que representa la legítima tenencia del documento que, en suma,
comporta la expectativa de poder ejecutarlos a su vencimiento. De este modo, en caso de que el
deudor no satisfaga la deuda garantizada a través de los títulos, el acreedor que los recibe en
prenda o garantía, podrá realizarlos logrando la satisfacción de su crédito.
d) Finalmente, los títulos-valores facilitan la liquidez del acreedor, permitiendo que éstos
concedan mayores aplazamientos a sus deudores en el pago de sus obligaciones si sus
necesidades así lo requieren. La posibilidad de transmitir el crédito o el derecho a través de la
transmisión del título, implicará que el acreedor que se vea necesitado a cobrar el crédito que en
el documento se representa, pueda a su vez, transmitir éste a sus propios acreedores, gracias a la
facilidad de transmisión que caracteriza a los títulos-valores. Obviamente, para que ello sea
viable, es necesario que desde el ordenamiento jurídico se otorgue una protección sustantiva y
procesal adecuada de modo que se faciliten la exigibilidad y ejecución del derecho que se
incorpora al documento, limitándose las posibilidades de oposición del deudor.
Estas ventajas que presentan los títulos-valores han fomentado la «titulización» de bienes y
derechos, pues permiten y facilitan la circulación y transmisión de cuanto resulta incorporado al
documento.
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2. Perspectivas de futuro
2. PERSPECTIVAS DE FUTURO
Como instrumentos del tráfico jurídico, los títulos-valores se ven igualmente afectados por las
tendencias que influyen sobre las relaciones jurídicas que representan, debiendo adaptarse a las
necesidades y requerimientos del tráfico económico. Factores como el progreso tecnológico, la
prevalencia de la riqueza mobiliaria sobre la inmobiliaria o la internacionalización de las
relaciones comerciales y financieras requieren una cierta adaptación de los títulos-valores a
nuevas necesidades. La evolución actual de los títulos-valores presenta la nota común de su
progresiva desmaterialización, sin embargo, hemos de diferenciar dos corrientes en función del
tipo de título al que nos refiramos.
Así, por lo que respecta a los llamados títulos en serie o valores mobiliarios agrupados en
emisiones (como es el caso de las acciones y las obligaciones de las sociedades, o los bonos y
letras del tesoro) la tendencia ha sido al abandono de su representación por medio de títulos
para su sustitución a través de registros contables. Se trata de valores emitidos en masa, de
modo que todos ellos presentan unos caracteres de uniformidad e identidad que los hacen
fungibles, al incorporar exactamente los mismos derechos todos los elementos de estas series.
En estos casos, la emisión de títulos en masa para cada uno de los elementos de cada serie
comportaba unos costes de creación, custodia y manipulación, que pasaron a ser sustituidos
haciéndose uso de registros contables de su titularidad, actualmente articulados por medio de
sistemas informáticos. La perfección técnica de estos registros contables informáticos ha
facilitado la celeridad y la seguridad en la transmisión de las titularidades jurídicas de los bienes
y derechos representados en los títulos ahora tabulados. Con ello se va generalizando la
sustitución de la representación de los derechos a través de los títulos para su consignación por
medio de un registro contable informatizado en el que se van haciendo constar las vicisitudes
que afectan a la titularidad de los mismos: pertenencia y transmisión, extinción y la eventual
constitución de derechos reales o de trabas sobre éstos. El ejercicio de los derechos
representados en estos registros deja así de estar conectado a la legítima posesión de un
documento para referirse a la vigencia del asiento registral, así como a la identificación del
sujeto que según el registro resulte en la actualidad titular legítimo de los derechos inscritos.
Esta tendencia, no obstante, no implica una vuelta a la aplicación de la ley propia de la cesión de
créditos, sino la sustitución de la ley que rige la transmisión del documento por el régimen
propio de la inscripción, disfrutando, además de la seguridad del registro.
En cambio, esta tendencia no ha sido la seguida por los efectos de comercio (letras, pagarés,
cheques), en tanto que conforman documentos que se refieren a operaciones concretas y que no
son emitidos en serie, lo que impide su tratamiento electrónico uniforme. Ello no obstante,
también han experimentado éstos una cierta tendencia hacia su desmaterialización. Aunque la
normativa se haya mantenido hasta ahora ajena al hecho, se ha planteado ante la jurisprudencia
la posibilidad de utilización de ciertos títulos-valores electrónicos (como el caso del pagaré
electrónico que, sin embargo, aún no ha sido admititdo por la jurisprudencia). Por su parte,
otros títulos electrónicos han recibido ya reconocimiento legislativo, como la carta de porte
electrónica (Protocolo CMR de 20 de febrero de 2008; art. 15 Ley 15/2009, de 11 de
noviembre, del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías). Al tiempo, se están articulando
nuevos medios para la circulación de efectivos, caracterizados, igualmente, por su
desmaterialización y su representación mediante registros, como son los servicios de pago o el
dinero electrónico.
Como posible apreciación de futuro hay que señalar que la Propuesta de Código Mercantil
entregada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación al
Ministerio de Justicia el 20 de junio de 2013, sí contiene una previsión expresa a la forma
electrónica en su tratamiento general de los títulos valores. En efecto, el propuesto artículo 610-
1.2 establece de forma literal que «Los títulos valores se podrán librar o emitir en papel o en
soporte electrónico. El libramiento o la emisión en soporte electrónico solo podrán realizarse en
los casos en que la ley lo autorice expresamente». Como se observa, la cuestión queda
emplazada al tratamiento pormenorizado que la legislación realice de cada título valor.
Concretamente por lo que respecta a los títulos de crédito, el artículo 631-6 lleva a cabo una
regulación algo más detallada, reiterando que podrán documentarse en soporte papel o en
soporte electrónico y remitiendo a un posterior desarrollo reglamentario la determinación de
los requisitos que han de reunir los títulos de crédito documentados en soporte electrónico, a fin
de garantizar la seguridad del soporte así como la autenticidad, la integridad y la intangibilidad
del contenido, el modo de transmisión y de legitimación del titular y la pérdida de validez o de
eficacia.
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3. Formación progresiva del concepto de título-valor
3. FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONCEPTO DE TÍTULO-VALOR
Aunque, como veremos, el empleo de los primeros títulos se remonta a las relaciones
económicas entre los mercaderes del Medievo –si bien en su configuración confluyeron
aportaciones árabes, hebreas, chinas y europeas-, la formación del concepto de título-valor como
noción unitaria aglutinante de diversas clases de documentos con contenidos distintos no se
produce en la doctrina hasta la segunda mitad del siglo XIX, gracias fundamentalmente a la
aportación de los juristas alemanes e italianos. Pese a tratarse de instrumentos dispares, todos
ellos cumplen una función común de facilitar la circulación de derechos y agilizar su ejercicio,
de donde se ha podido extraer una serie de elementos comunes, lo que permitió construir una
teoría jurídica unitaria, que contiene los principios generales que comparten todos los títulos.
El primer paso en la construcción unitaria del concepto de título-valor fue la consideración de la

incorporación del derecho al título como nota esencial que define al género y a las especies que
lo forman. Con el término incorporación se hace referencia a que simbólicamente un derecho,
como entidad abstracta, pasa a estar materializado a través del documento que lo representa;
pasando, en consecuencia, a ligar su suerte a la de aquél. De este modo, la transmisión del
documento implicará la transmisión del derecho, siendo necesario –a la inversa– la entrega del
documento para exigir el derecho que éste incorpora. No obstante, hay que tener en cuenta que
esta incorporación no es de todo punto absoluta, ya que si se llevase a sus últimas consecuencias
esta concepción, la sustracción o destrucción del título implicaría la pérdida del derecho que
lleva aparejado; y ello no es así en los títulos-valores, a diferencia de lo que ocurre con el papel-
moneda (billetes de banco, art. 566 C. de C.), cuya sustracción o destrucción sí implica la pérdida
de su contenido. En cambio, la normativa reguladora de los títulos-valores establece un sistema
de amortización (arts. 547 y ss. C. de C.), que permite rescatar al derecho de las consecuencias
que implicaría la pérdida de control del título por parte de su titular, salvándose su pérdida
mediante la incorporación del mismo a un nuevo título y la invalidación definitiva del anterior.
La siguiente nota percibida en la construcción del concepto de título-valor y que permite

diferenciarlos de los demás documentos jurídicos (probatorios, constitutivos, dispositivos), es la
necesidad de la posesión del documento para ejercitar el derecho incorporado. Esta noción, sin
embargo, como se ha tenido ocasión de comentar, está siendo sustituida en la actualidad por el
hecho de aparecer como titular del mismo en las anotaciones contables o en los registros
informáticos correspondientes.
Directamente ligado con la posesión del documento, se construye el concepto central de los
títulos valores de la legitimación, que toma como base la necesidad de poseer el documento y
exhibirlo para poder ejercitar el derecho que incorpora. La legitimación puede ser entendida en
un doble sentido: por un lado, que el deudor no estará obligado a cumplir el contenido de la
prestación sin la exhibición del documento y que, en el caso de que lo hiciere, no estaría
cumpliendo con eficacia liberatoria, pudiéndosele exigir el cumplimiento de su contenido
posteriormente mediante la entrega del documento (segundo requerimiento que sí resultaría
legitimado y tendría eficacia extintiva); por otro lado, en sentido inverso, el deudor cumple –y
cumple bien– realizando la prestación a favor de quien resulte legítimo tenedor del título-valor,
siempre que, de conformidad con el documento que exhibe, resulte facultado para recibir la
prestación.
De esta regla de funcionamiento se deriva la nota de la autonomía que caracteriza la circulación

de los títulos-valores. De la imposibilidad de que el deudor pueda oponer al legítimo tenedor del
título-valor las excepciones que tenía frente al acreedor originario se deriva una ruptura del
principio general de que «nadie puede transferir más derecho que el que ostente», al que ya
hemos hecho alusión y que caracteriza la cesión de créditos. Al quebrarse este principio, aun
cuando la transmisión de los títulos se realice con carácter derivativo, cada nuevo dueño no
soporta las eventuales limitaciones del anterior titular, salvo si están reflejadas en el documento.
Así, la posición jurídica de cada uno de los sucesivos adquirentes del título presentará caracteres
similares a la de la adquisición a título originario.
Finalmente, esta autonomía de la transmisión permitió a la doctrina elaborar la nota de la

literalidad del derecho incorporado al título. Dado que el ejercicio del derecho contenido en el
título-valor se desenvuelve con independencia de las relaciones entre el deudor y el acreedor
originarios, en el documento se ha de explicar el contenido concreto en que consiste el derecho
por lo que respecta a su naturaleza, contenido, cuantía, vencimiento, lugar de pago, persona de
la que se puede exigir, etc.
En último término, la doctrina italiana generalizó que se empleara igualmente la noción de

título-valor para designar a los títulos nominativos (inicialmente privados de tal consideración, y
que se sumaban así a los títulos al portador y los títulos a la orden), al presentar éstos los
caracteres esenciales de todo título.
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4. Definición del título-valor. Análisis crítico del concepto
4. DEFINICIÓN DEL TÍTULO-VALOR. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONCEPTO
Sobre la base de lo expuesto, se puede definir el título-valor como el documento necesario para el
ejercicio del derecho literal y autónomo incorporado en él. De esta definición se pueden extraer
las notas que caracterizan a todo título-valor y que reflejan los caracteres conceptuales con que
unitariamente se pueden considerar todos ellos.
a) En primer lugar se considera que se trata de un documento necesario, pues su exhibición

resulta imprescindible para el ejercicio y la transmisión del derecho que incorpora. Este carácter
de necesidad es una derivación directa de la incorporación del derecho al título, de modo tal que
el deudor sólo verá satisfecha su obligación cuando realice la prestación a favor del sujeto que
resulte legítimamente tenedor del documento, único legitimado para exigir y transmitir el título-
valor. En cambio, el deudor deberá negar el pago a cualquier otro sujeto que exija el contenido
de la prestación, aunque trate de demostrar por otros cauces jurídicamente eficaces su
titularidad, en atención a la eventualidad de que posteriormente se presente un sujeto
realmente legitimado que reclame la prestación exhibiendo el documento. Es por ello que,
cuando salga de su ámbito de control el título-valor, el titular del documento que se ha visto
desposeído por sustracción o extravío, tendrá que instar previamente y a su cargo la
amortización del título ordinario si quiere ejercitar el derecho. Esta amortización implica la
«desincorporación» del derecho al título, que recupera su entidad como derecho, y que se podrá
incorporar a un nuevo título-valor (duplicado), quedando sin validez el antiguo documento en el
que se representaba, de forma que cualquiera que sea su destino actual su eficacia no es más
que la de un puro papel privado de valor obligatorio (es decir, amortizado).
b) El segundo de los caracteres que presentan los títulos-valor es la legitimación para el ejercicio
del derecho que llevan incorporado. Así, a diferencia de lo que ocurre con la transmisión
ordinaria de créditos a través de la cesión, que requiere la comunicación al deudor, en los
títulos-valores la mera posesión del título es suficiente para legitimar a su tenedor para el
ejercicio del derecho que incorporan –en los títulos al portador–, o bien, requiriéndose algunos
requisitos complementarios que se unan a la posesión –cláusula de endoso en los títulos a la
orden, o notificación al deudor en los títulos nominativos–. De este modo, los títulos-valor
presentan la ventaja de que su mera posesión (o, en su caso, posesión cualificada) genera la
apariencia de titularidad del derecho, liberándose a su poseedor de la carga de tener que
demostrar la titularidad del derecho, favoreciéndose con ello la circulación de los derechos que
incorporan. Igualmente, se libera al deudor de la carga de tener que comprobar la legitimidad
del sujeto que exige el cumplimiento de la obligación, pudiendo confiar en la simple apariencia
de la titularidad del documento que exhibe, para llevar a cabo un cumplimiento liberatorio de
su obligación. En consecuencia, se puede afirmar que la posesión es legitimadora tanto en su
aspecto activo –legitimando al acreedor que posee el título para exigir el pago–, como en su
aspecto pasivo –en beneficio del deudor, que quedará liberado de la obligación si paga al sujeto
que aparece como titular del documento–.
Sin embargo, si se lleva esta legitimación a través de la posesión a sus últimas consecuencias se
podría dar lugar a situaciones antijurídicas en las cuales el derecho resulte adquirido por un
sujeto que, pese a ser titular aparente del título-valor, no es titular verdadero del mismo y, por
tanto, no estaría legitimado para su adquisición. El funcionamiento de los títulos-valores no
desconoce el principio consagrado en el artículo 1164 del Código Civil, según el cual sólo
libera el pago hecho de buena fe. Como derivación de tal principio, sólo el poseedor legítimo del
título tendrá derecho a la prestación que éste incorpora y, por tanto, sólo cuando sea legítimo
tenedor del documento podrá ejercitar o transmitir el derecho contenido en el título. Del mismo
modo, si el deudor conoce que el sujeto que posee el documento no ostenta su titularidad
legítima, no quedará liberado de su obligación si da cumplimiento a la obligación que éste le
exija, por lo que deberá rehusar el pago. A su vez, el ordenamiento jurídico no protege la
adquisición del derecho por un tercero a sabiendas de que su transmitente no es su verdadero
dueño, pues al tratarse de un sujeto que actúa de mala fe, no podrá invocar en su beneficio los
efectos legitimadores de la apariencia.
c) La literalidad de los títulos-valores hace referencia a que del tenor de su texto se obtiene
información precisa sobre el contenido, extensión y modalidades del derecho que incorpora el
documento. De este modo, se requiere como requisito esencial la redacción del contenido del
derecho por escrito, así como la incorporación de la firma del sujeto que se responsabiliza del
cumplimiento de la prestación que se incorpora al título. La nota de la literalidad permite
objetivizar el contenido del derecho que se transmite a través del título-valor. Así, el legítimo
titular del documento no podrá sufrir las consecuencias de las posibles excepciones que el
deudor pudiera esgrimir contra el sujeto que le transmitió el título. La literalidad actúa así como
complemento de la legitimación por la posesión en la definición de los elementos subjetivo y
objetivo del derecho incorporado al título-valor. Al mismo tiempo, permite aumentar la
confianza del sujeto que recibe el título sobre la exactitud de su contenido, quedando el receptor
del mismo liberado de la carga de tener que averiguar cuál era el verdadero alcance y contenido
del derecho incorporado al título.
Esta literalidad, sin embargo, no es igual en todos los títulos-valores. En efecto, se puede
distinguir dos tipos de títulos: de un lado se encuentran los llamados títulos perfectos, completos
o de literalidad directa, como son el pagaré, el cheque o la letra de cambio, en los que la
literalidad de la incorporación del derecho al título es absoluta; frente a ellos, los llamados
títulos imperfectos, incompletos o de literalidad por remisión (como es el caso de las acciones de
las sociedades anónimas) son aquellos en los que para conocer el contenido concreto de los
derechos que se incorporan a los títulos no será suficiente ya con la literalidad del documento,
teniendo que recurrir a elementos extraños al título (escritura y estatutos de la sociedad). En
este último caso, como se observa, queda reducida la nota de la literalidad.
d) Como derivación de los caracteres anteriores, los títulos-valores se definen también por la
nota de la autonomía, de modo tal que cada uno de los portadores del título transmite o ejercita
un derecho propio, de carácter originario y no derivativo. Se trata, por tanto, de un derecho que
se ejercita en nombre propio, con independencia del derecho de anteriores poseedores, y que,
en consecuencia, no se ve afectado por las relaciones que hayan podido existir entre el deudor y
los tenedores precedentes. Ello implica, igualmente, que a los legítimos tenedores del título no
podrá oponer el deudor las excepciones personales que tuviera contra el resto de tenedores
anteriores del documento.
Finalmente, resulta oportuno apuntar que aunque nuestra normativa vigente no contiene una
definición legal de qué deba entenderse por títulos-valores, la Propuesta de Código Mercantil sí
contiene tal concepto en su artículo 610-1. De conformidad con la norma propuesta, «los títulos-
valores son aquellos documentos necesarios para el ejercicio del derecho patrimonial en ellos
representado, librados o emitidos para facilitar la circulación de ese derecho».
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5. El título-valor y su causa
5. EL TÍTULO-VALOR Y SU CAUSA
A través de los títulos-valores se produce la incorporación de un derecho a un documento, de

modo tal que, el legítimo tenedor del documento pueda exigir el contenido de aquel. De ello se
desprende la necesaria existencia de una relación jurídica previa, a la que se denomina relación
causal, de la cual surge el derecho a la prestación que se incorpora en el título-valor. Esta
relación causal podrá adoptar cualquier forma (contrato de compraventa, de servicios, obra o
cualquier otro), siempre que de la misma se desprenda el derecho de un acreedor a exigir del
deudor una prestación.
De este modo, en un primer momento, el acreedor podría exigir el cumplimiento de la

prestación según las dos relaciones jurídicas que le unen ahora con el deudor, es decir, la causal
y la cambiaria. No obstante, como es obvio, no pueden coexistir dos créditos (el causal y el
cambiario) cuando en realidad sólo ha nacido una obligación. La solución a esta duplicidad de
relaciones sobre la misma obligación la ofrecen los apartados segundo y tercero del artículo
1170 del Código Civil, que establecen que «La entrega de pagarés a la orden, o letras de
cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen
sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto, la acción
derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso». De este precepto se deriva que en el
momento en que el deudor suscribe el título-valor y lo entrega al acreedor, siendo aceptado por
éste, la posibilidad de exigir la prestación sobre la base de la relación causal queda en suspenso,
es decir, se aletarga o adormece la acción para reclamar el pago de la deuda primitiva,
quedando en vigor solamente la posibilidad de exigir el cumplimiento del crédito incorporado al
documento. Esta entrega del título como medio para satisfacer la relación causal subyacente,
salvo pacto en contrario, produce efectos pro solvendo, de modo tal que sólo extingue la relación
causal si llegan a buen fin o se perjudican mediando culpa del acreedor (SSTS de 1 de julio de
2002 y de 10 de marzo de 2005). Lógicamente ante este estado de suspensión de la relación
causal, pueden derivarse dos situaciones posteriores. En primer lugar, si resulta satisfecho el
crédito incorporado al título-valor, la relación cambiaria quedará extinguida y con ella se habrá
dado cumplimiento también a la prestación debida por la relación causal, cuyo crédito quedará
igualmente extinguido. En cambio, en el caso de que, sin mediar culpa del acreedor que ha
desplegado la diligencia debida para su cobro, no haya sido posible cobrar el derecho
incorporado al título valor, podrá renacer la acción correspondiente a la relación causal. Con
este renacimiento de la acción causal, el acreedor podrá decidir entre optar por el ejercicio de la
acción que se deriva de la relación originaria, o bien, requerir judicialmente el pago del título-
valor, manteniéndose –en este segundo caso– en suspenso la acción surgida de la relación
originaria.
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6. Aspecto jurídico-real del título
6. ASPECTO JURÍDICO-REAL DEL TÍTULO
La incorporación de derechos a los títulos-valores produce como efecto una cierta

materialización de su contenido. De este modo, si antes de la emisión del título-valor lo que
existía era un derecho, de carácter inmaterial e ideal por su propia naturaleza; la emisión de un
título-real que lo represente produce una cierta cosificación del derecho. En el tráfico jurídico, el
título funciona como cosa (res) que como tal puede emplearse en actos y negocios jurídicos, así
como ser objeto de derechos reales, recibiendo el mismo tratamiento que el ordenamiento
jurídico dispensa a las cosas materiales. De este modo, el título-valor como documento puede ser
transmitido por los más diversos títulos (compraventa, permuta, donación, sucesión mortis
causa); puede ser depositado y transportado; puede ser objeto de derechos reales como el
usufructo o la prenda; así como ser titularidad de una pluralidad de sujetos condóminos;
igualmente, podrá ser objeto de embargo y de ejecución en procedimiento de apremio. Sin
embargo, hay que advertir que todas estas relaciones de carácter real recaen de forma directa
sobre el título como documento y sólo de forma refleja (en tanto que su transmisión material
implica la legitimación de su nuevo tenedor) sobre el derecho incorporado.
Precisamente la incorporación del derecho a un elemento material, además de dar lugar a que le
resulten de aplicación normas propias de los elementos reales, sometería a la entidad abstracta
del derecho a la suerte del documento. De este modo, a diferencia del derecho, el título como
documento puede ser objeto de extravío, sustracción o destrucción (pérdida, robo, incendio...).
En este sentido, el ordenamiento jurídico dulcifica o relativiza la incorporación del derecho al
documento y permite que aquél recobre su naturaleza abstracta como derecho, a través de su
desincorporación al título perdido. Este derecho desincorporado podrá ser posteriormente
reincorporado a un nuevo título o duplicado del anterior, procediéndose a amortizar el
documento previo, lo que supondrá que el mismo no tenga más valor que el de ser un simple
papel que ya no representa el derecho que indica, esto es, que ha dejado de incorporarlo.
Este carácter jurídico-real de incorporación de un derecho (elemento inmaterial) a un soporte

material (el título) es el motivo que, por el momento, lleva a la jurisprudencia a rechazar la
posibilidad de los títulos-valor (al menos los cambiarios) en formato electrónico (v. Lec. 48, IV).
Ello no obstante, la normativa internacional reciente sí contempla la posibilidad de emitir títulos
de transporte de forma electrónica. Éste es el caso de la nueva regulación de los documentos
electrónicos de transporte que se contienen en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el
contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo (Reglas de
Rotterdam) –pese a que aún no haya entrado en vigor–, cuyos artículos 8 a 10 consideran la
posibilidad de que los documentos de transporte –representativos de las mercancías
transportadas– puedan ser emitidos, empleados y transferidos de forma electrónica. La
normativa, precisamente, exige para su transmisión por estos medios que se garantice la
integridad del documento (en el sentido de que éste no reciba ni modificaciones en su literalidad
ni duplicidades), que se permita al tenedor del mismo probar su condición de tal y, finalmente,
que permita confirmar que la entrega se ha efectuado al tenedor del documento o que éste ha
perdido toda validez o eficacia. En sentido similar encontramos el Protocolo Adicional al
Convenio relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera, relativo a
la carta de porte electrónica, hecho en Ginebra el 20 de febrero de 2008 (ratificado por España a
través de instrumento de 29 de abril de 2011, BOE de 14 de junio de 2011). A nivel interno, esta
posibilidad de documentar electrónicamente el contrato de transporte es admitida igualmente
por el artículo 15 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte
terrestre de mercancías; similar posibilidad se recoge en la Ley de Navegación Marítima para
el transporte de mercancías por mar.
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7. Títulos-valores impropios
A. Títulos y contraseñas de legitimación
A. Títulos y contraseñas de legitimación
Dentro de esta categoría por exclusión de los títulos impropios hemos de señalar, en primer
lugar, los llamados títulos de legitimación. Se trata de documentos que, a diferencia de los títulos-
valores, simplemente cumplen la función de facilitar la prueba de la titularidad de un derecho,
así como simplificar la posibilidad de su transmisión, sin necesidad de probar la titularidad
originaria del mismo o su adquisición derivativa. Por tanto, se trataría simplemente de
documentos que cumplen la función de permitir que el deudor cumpla su obligación
satisfaciendo la prestación a favor de quien aparezca como tenedor legítimo del documento;
facilitando al acreedor la reclamación de tal prestación, para la cual no tendrá que probar nada
respecto a la relación causal, bastando con la exhibición del documento. Al mismo tiempo, estos
títulos de legitimación facilitan la transmisión del derecho que contienen mediante la entrega
del documento a su nuevo tenedor, que estará legitimado para reclamar la prestación sin
necesidad de notificar tal vicisitud al deudor y sin tener que probar la titularidad actual del
derecho. Se trata de documentos que, salvo declaración expresa de su carácter no cedible,
podrán circular bajo la forma y con los efectos propios de la cesión. Algunos ejemplos de este
tipo de títulos de legitimación son los billetes de pasaje nominativos (ferrocarril, ferry...), los
billetes de entrada a espectáculos, los billetes de lotería, las papeletas de empeño al portador...
Careciendo aún más del carácter de títulos-valores y estando prácticamente privados de la nota
de la literalidad se encuentran las contraseñas de legitimación. En este caso estaríamos ante una
simple referencia –documental o indicada sobre otro soporte material– que cumplen la función
de liberar al deudor cumpliendo una prestación conocida frente al tenedor de la contraseña. Es
el caso, por ejemplo, de las fichas de guardarropa o los resguardos de los objetos entregados
para su reparación o consigna.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-16.8
B. Cartas de patrocinio
B. Cartas de patrocinio
Carecen igualmente de los caracteres de los títulos-valores y, por tanto, merecen ser
consideradas como títulos impropios las llamadas cartas-órdenes de crédito, reguladas en los
artículos 567 a 572 del Código de Comercio, que las conceptúa como aquellas expedidas de
comerciante a comerciante o para atender a una operación mercantil. Se trata de títulos
nominativos indicativos de una cuantía fija, que funcionan como un documento (carta) a través
del cual el emitente (llamado dador) invita a otra persona a que pague a un tercero directamente
designado en el título (portador de la carta). Pese a haber caído en desuso en el tráfico
económico actual, constituyen el germen no remoto de otros instrumentos más difundidos, como
son la carta de patrocinio y la tarjeta de crédito.
Al igual que ocurre con la carta-orden de crédito, la carta de patrocinio contiene una invitación
al destinatario para que conceda algún tipo de crédito al beneficiario (patrocinado). Estos títulos
impropios –también llamados confort letters, cartas de conformidad, de responsabilidad o de
garantía – se construyen sobre la base de una relación empresarial o relación de patrocinio
preexistente entre el remitente (patrocinador) y el beneficiario (patrocinado), que normalmente
son ambos sociedades mercantiles. Sobre la base de esta relación de patrocinio, el patrocinador
se compromete a mantener su protección al patrocinado a través de las manifestaciones vertidas
en su carta, de modo que el patrocinado pueda cumplir normalmente ante el destinatario las
obligaciones que se deriven del crédito que se le concede, contando con la garantía del
patrocinador.
Así configuradas las cartas de patrocinio puede discutirse cuál deba ser la naturaleza jurídica de
éstas, es decir, qué posición debe ser la protagonizada por el patrocinador en el caso de que el
patrocinado incumpla la relación que le vincula con el beneficiario de la carta. De este modo,
podría cuestionarse si su posición ha de ser cercana a la del fiador, de modo tal que deba
responder de la deuda del patrocinado como tal; o si, por el contrario su valor se limitaría al de
ser una mera carta de recomendación (a las que se alude en el último inciso del art. 568 C. de C.),
quedando en consecuencia el patrocinador inmune de una obligación efectiva a hacer frente a la
deuda del patrocinado. En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo está sentando
la doctrina de que para que sea jurídicamente exigible el compromiso asumido por el
patrocinador sobre la base de estas cartas, es necesario que esté perfectamente determinada la
operación de crédito que se garantiza, que se indiquen claramente los sujetos afectados
(beneficiario y patrocinado), así como que se realice una nítida descripción del contenido
obligacional que comportan (SSTS de 18 de marzo de 2009 y de 13 de febrero de 2007).
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C. Tarjetas de crédito y débito
C. Tarjetas de crédito y débito
Igualmente en conexión con la carta de crédito se han de considerar las tarjetas de crédito (credit
cards), surgidas sobre los esquemas de aquélla en el tráfico mercantil anglosajón, extendiéndose
rápidamente al resto del mundo. Se trata de un instrumento que se construye sobre la base de la
relación jurídica existente entre un establecimiento financiero (emitente o dador) y sus clientes
(beneficiario o titular) con los que normalmente mantienen un contrato de cuenta corriente, y
que despliega sus efectos de frente a una serie de empresarios ante los cuales va a hacerse valer
la tarjeta. A través de la relación de tarjeta de crédito, el beneficiario se obligará con los
empresarios a título oneroso adquiriendo bienes o servicios, dirigiéndose posteriormente éstos
contra el emitente para obtener el cobro de los créditos que han nacido de tales adquisiciones.
En cambio, el emitente se resarcirá de estos pagos mediante la presentación al cobro de recibos
periódicos sobre la cuenta corriente bancaria del beneficiario. El emitente de la tarjeta responde
frente a quienes suministraron los bienes o servicios al titular o beneficiario dentro del límite
máximo de la cantidad cubierta por la tarjeta y siempre que se haya desplegado la debida
diligencia en orden a la correcta identificación del titular y saldo del que puede disponer. El
emitente soporta los eventuales riesgos de insolvencia del titular de la tarjeta, sin perjuicio de
ejercitar contra él las acciones judiciales correspondientes. Como contraprestación recibe una
doble comisión: una posible cantidad fija anual por facilitar este medio de pago al beneficiario y
un porcentaje del costo de bienes o servicios pagados con la tarjeta que le abona el
suministrador de aquéllas.
Por su parte, las tarjetas de débito funcionarían como un instrumento a través del cual el titular
de una cuenta corriente y titular de la tarjeta puede disponer ante terceros del dinero que tiene
depositado en la entidad bancaria. En este caso, a diferencia de lo que ocurre con las tarjetas de
crédito, el banco no asume per se ninguna obligación de crédito, sino que se limita a articular las
disposiciones de fondos en ella depositados que lleva a cabo el cliente. La cantidad de la que el
cliente podrá disponer está limitada al importe que haya en cada momento en la cuenta
corriente, sin poder excederlo a cuenta de créditos concedidos por el emitente. Por ello su
carácter de instrumento de crédito queda desdibujado, conformando simplemente un
instrumento de disposición en efectivo del contenido de una cuenta corriente previa.
Hemos de señalar que, a diferencia de lo que ocurre con los documentos cambiarios (letra,
cheque, pagaré...) que se excluyen de su ámbito de aplicación (art. 3.g), al empleo de tarjetas
bancarias sí resulta de aplicación la normativa contenida en la Ley 16/2009, de 13 de
noviembre, de Servicios de Pago, cuando las mismas sean utilizadas para llevar a cabo una
operación de pago, entendiéndose ésta como una acción, iniciada por un sujeto ordenante o por
un beneficiario, consistente en situar, transferir o retirar fondos, con independencia de
cualesquiera obligaciones subyacentes entre ambos (art. 2.5) (Lecc. 49 epíg. III).
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8. La circulación de los títulos-valores
8. LA CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES
La configuración de los títulos valores como incorporación a un documento del derecho a una
prestación procedente de una relación causal nos debe llevar a diferenciar entre la titularidad
del derecho representado –que corresponderá, en todo caso, al propietario del título, es decir, el
acreedor en la relación causal–, y la legitimación para el ejercicio del mismo –que, en cambio,
corresponderá al legítimo poseedor del título–. De este modo, el poseedor que haya adquirido el
título cumpliendo las formalidades que para la transmisión del mismo exige la ley, estará
legitimado para su ejercicio, pero no será el propietario del mismo. Las formalidades que la ley
exige para que se produzca la transmisión del título dependerán de si nos encontramos ante un
título nominativo, a la orden o al portador.
En función del modo en que se produzca la transmisión del título, podremos distinguir entre la
circulación regular, la circulación irregular y la circulación impropia del mismo.
a) La circulación regular es aquella en la que la transmisión del título se produce cumpliendo los
requisitos exigidos por la normativa para la misma y como consecuencia de un negocio de
transmisión válido celebrado entre el propietario actual y otro sujeto, basado en una relación
causal existente entre ambos (y que podrá ser de muy diverso género: pago de una deuda, título
gratuito, pago a cuenta de otra cuenta...). Para que el título-valor circule regularmente será
necesaria su entrega del propietario actual a otro sujeto, así como el cumplimiento de las
formalidades que la normativa exija en particular para cada clase de título (nominativos, a la
orden, al portador).
b) La circulación irregular es aquella en la que la transmisión del título-valor no responde a un

negocio traslativo válido, como pudiera suceder en los supuestos de robo, sustracción o
apropiación indebida del título. En estos casos, el poseedor del documento no tendrá una
posesión legítima, por lo que no adquiere la propiedad –que sigue correspondiendo al sujeto
desposeído–. Sin embargo, el poseedor sí aparecerá como legitimado para ejercitar el derecho y
para hacerlo circular si ha cumplido las formalidades exigidas para cada tipo de título. Por su
parte, el propietario desposeído deberá ejercitar una acción reivindicatoria para recobrarlo de
su posesor actual; por otro lado, para evitar que el poseedor aparentemente legitimado ejercite
el contenido del derecho o lo transmita, deberá promover el expediente de amortización del
título para dejarlo sin efecto.
Como resulta lógico, en el funcionamiento de los títulos-valores se ha de proteger igualmente al

tercero adquirente que de buena fe recibe un título de un sujeto que no estaba legitimado en su
posesión. Así, el artículo 545 del Código de Comercio –como aplicación concreta del art.
464 CC– regula la adquisición a non domino de los títulos-valores al portador, de modo que no
se podrá reivindicar el título del tercero que de buena fe y sin culpa grave lo adquiera de un
sujeto que no estaba legitimado. Para que se pueda aplicar la norma se requiere la existencia de
un negocio idóneo para transmitir la propiedad del título, que el adquirente cumpla las
formalidades exigidas para la transmisión legítima del título y que actúe de buena fe. Esta buena
fe ha de quedar plasmada en la ignorancia –no basada en culpa grave– de la falta de propiedad
del transmitente sobre el documento que se adquiere.
c) En último lugar, dado que la relación del título-valor se construye sobre la base de una
relación causal, podemos encontrarnos con la circulación impropia del título. Esta se produce
cuando en lugar de transmitirse (o aun transmitiéndose) el título según las normas que lo
regulan, lo que se produce es una cesión de créditos respecto a los derechos en que consiste la
relación causal. De este modo, estaríamos ante casos en los que la normativa reguladora de los
títulos-valores no resultaría de aplicación, pasando a regularse tal transmisión por las normas
generales de la cesión de créditos de los artículos 1526 a 1536 del Código Civil.
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II. Clases
9. Clasificación de los títulos-valores. Criterios de clasificación
9. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
Adoptando diversos criterios, los títulos valores se pueden clasificar en distintas categorías. De
este modo, se pueden considerar:
a) Según la influencia que tenga el negocio jurídico causal sobre la obligación contenida en el
título se puede distinguir entre títulos causales y títulos abstractos. Los títulos causales serían
aquellos en los que el negocio causal influye sobre el funcionamiento de la obligación
documental contenida en el título, de modo que se liga el documento al negocio anterior que le
sirve de causa, haciendo que transciendan las vicisitudes de éste al título. En ellos, deudor
podría oponer al tenedor del título las excepciones al pago que se derivan de la relación causal,
es decir, aquellas que le vinculan con el acreedor de la relación subyacente en el documento. Por
su parte, los títulos abstractos tratan de desconectar el documento del negocio causal. No
obstante, no puede decirse que ningún título-valor sea completamente causal ni completamente
abstracto, sino que será predominantemente de un tipo o de otro, en función de la protección
que la normativa haya querido ofrecer al tenedor. Así, con la creación de los títulos-valores
abstractos se trata de proteger al tenedor legítimo del documento de las posibles excepciones
que el sujeto que resulta en el documento como deudor pueda oponer sobre la base de las
relaciones jurídicas que le vinculaban con el acreedor inicial. Del mismo modo, un mismo título
podrá ser en ciertas ocasiones causal o abstracto en función de la persona de su tenedor y de la
participación de éste en la relación subyacente. En consecuencia, en el caso de un título que no
haya circulado, el acreedor podrá dirigirse contra el deudor sobre la base de la relación
documental o de la relación causal, pero en cualquier caso, las circunstancias personales que
ligan a deudor y acreedor sobre la base de la relación causal se mantienen, pudiendo ser
opuestas en la reclamación de la deuda.
b) Según el modo en que sean emitidos, los títulos-valores pueden ser singulares o emitidos en
serie. Así, los títulos singulares son aquellos que se emiten de forma separada y aislada como
consecuencia de una relación subyacente con unos rasgos concretos, de modo tal que el
contenido del título se adapta perfectamente a los requerimientos de la relación causal. Es el
caso típico de los pagarés, los cheques y las letras de cambio, que representan el importe de la
deuda contraída entre los sujetos de la relación causal. En cambio, los títulos en serie se emiten
de forma conjunta, en masa o serie, teniendo un contenido uniforme dentro de cada emisión. Es
el caso de las acciones y obligaciones de las sociedades, los títulos de deuda pública, las letras y
pagarés del Tesoro, etc. En estos casos, cada serie puede estar compuesta por multiplicidad de
títulos con un contenido exactamente igual (ergo, fungibles). Dado el elevado número de
ejemplares que puede alcanzar, cada serie, las tiradas de las mismas por lo que respecta a su
creación, numeración y suscripción pueden resultar bastante complicadas y costosas, por lo que
los valores que se solían representar a través de este tipo de títulos han pasado a representarse
mediante anotaciones en cuenta. Históricamente en razón de este criterio clasificatorio
distinguíamos, según la nomenclatura gala, entre efectos de comercio y valores mobiliarios. Los
primeros eran los de emisión singular o aislada porque respondían a instrumentos de pago o
crédito de operaciones comerciales singulares. Por tanto sus condiciones y circunstancias de
ejercicio eran singulares y ajustadas a las del negocio del que traían causa. El concepto de valor
mobiliario hoy tiene su trasunto en el ámbito de los mercados de valores en los llamados valores
negociables. En efecto, junto a algunas categorías de contratos sobre tales valores negociables, el
texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (RDL 4/2015, de 23 de octubre, art. 2.1) los
define como aquellos «derechos de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación,
que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico
generalizado e impersonal en un mercado financiero» y que son «emitidos por personas o
entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones». Seguidamente la norma enuncia una
lista no cerrada de títulos que en todo caso serán considerados como valores negociables. Tanto
si atendemos a la relación ejemplificativa como a las características conceptuales de los valores
negociables veremos que nos encontramos ante títulos valores.
c) En función del sujeto que los emite, distinguiremos entre títulos públicos y títulos privados.
Como puede deducirse, los primeros serán emitidos por entidades públicas; mientras que los
títulos privados son emitidos por particulares o entidades privadas. Se trata ésta de una
distinción que en la actualidad ha perdido parte de su transcendencia. A ella se refería el ya
derogado artículo 61, números 1 y 2 del Código de Comercio, y su finalidad era destacar las
especiales características que revestían estos títulos cuando eran emitidos por un organismo
público, los cuales además, en ciertos casos, se ven beneficiados de determinadas ventajas
fiscales, así como exonerados de ciertos requisitos para su creación o circulación ( arts. 103 a
105 de la Ley General Presupuestaria). Realmente el aspecto trascendente de esta división
se refiere al riesgo asumido por quien concede el crédito. Por tal razón, y generalmente en el
ámbito de los títulos emitidos en masa se distingue en títulos de riesgo soberano, cuasi soberano
y riesgo privado. La primera categoría se asociaba a la idea de que los Estados no podían jamás
ser insolventes (y a tal riesgo se asociaban también las grandes empresas públicas y algunas
corporaciones). Pero esta taxonomía, más económica que jurídica, ha quedado muy
recientemente obsoleta por cuanto la crisis de 2007 destruyó el mito de la solvencia de los
Estados al tiempo que las políticas de reducción del déficit han acabado con la garantía
subsidiaria de los Estados a las emisiones financieras de sus mayores empresas que emiten bajo
su exclusivo riesgo.
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II. Clases
10. Títulos-valores según el derecho incorporado
A. Títulos de pago o crédito
A. Títulos de pago o crédito
En los títulos de pago o crédito, también llamados de suma, se incorpora el derecho a exigir una
determinada cantidad de dinero del deudor en el momento, lugar y moneda que se expresan en
el documento. Dado su contenido pecuniario, se trata de los títulos más antiguos y también de
los más difundidos, de modo tal que se emplean como paradigma de los títulos-valores. Los
ejemplos más destacados de títulos de pago son el pagaré, el cheque y la letra de cambio. Se trata
de documentos en los que se puede apreciar nítidamente la nota de la literalidad, dada la
simplicidad de la prestación que incorporan. En algunos casos, el legítimo titular del derecho
podrá ejercitar su contenido en cualquier momento desde la emisión (como es el caso de todas
las clases de cheques y en los pagarés y letras de cambio a la vista), mientras que en otros
supuestos se exige que medie un lapso de tiempo entre la emisión y el vencimiento (pagaré y
letra de cambio no a la vista).
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II. Clases
B. Títulos de participación
B. Títulos de participación
Los títulos de participación, por su parte, en lugar de incorporar el derecho concreto a una
prestación (pecuniaria o no), incorporan un conjunto de derechos de diversa naturaleza, tengan
contenido económico (derecho al dividendo, a la cuota de liquidación), de carácter político
(derecho de voto, a la impugnación de acuerdos, a la designación separada de administradores),
e incluso de carácter mixto (derecho de suscripción preferente). Como se deduce, los ejemplos
más claros de este tipo de títulos son las acciones, incorporándose en los títulos de participación
el derecho a participar en el funcionamiento de la sociedad que las emitió; si bien, como se hace
patente, gran parte de las sociedades de capital han abandonado este sistema tradicional de
representar las acciones mediante títulos, pasando al sistema de anotaciones en cuenta.
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II. Clases
C. Los llamados títulos de tradición. Su régimen en el Derecho español
C. Los llamados títulos de tradición. Su régimen en el Derecho español
Los títulos de tradición o títulos representativos de mercancías son aquellos que incorporan el
derecho a obtener la restitución de los bienes materiales –propiamente mercancías– en ellos
indicados en el momento y lugar también determinados en el tenor del documento. Se trata de
un tipo de título-valor cuya simple tenencia produce los efectos inherentes a la posesión de las
cosas que representan, de modo tal que las transmisiones y la suerte que reciba el título
desplegarán sus efectos sobre las mercancías indicadas (cambio de titularidad, constitución de
derechos reales...). Algunos ejemplos tradicionales de este tipo de títulos son el conocimiento de
embarque, el talón de ferrocarril o los resguardos de depósito en almacenes generales.
En estos títulos, la incorporación de los elementos representados al documento es tal que sobre
las mercancías se producirán los efectos reales que se proyecten sobre el título. En los
ordenamientos como el español que emplean un sistema de transmisión de la propiedad que
requiere la combinación del título y el modo (ex art. 609 C.C.), la transmisión del documento
sirve como entrega de la cosa –modo– en el título representada. De esta forma, la titularidad del
documento equivaldrá a la posesión de las mercancías, por lo que el propietario del título podrá
disponer de éstas con la simple transmisión del título (lógicamente, cumpliendo para ello los
requisitos formalmente exigidos para la transmisión según el tipo de documento). Los mismos
efectos se producirán con los demás derechos reales que se puedan constituir sobre las
mercancías representadas. Así, la entrega del documento en prenda servirá para poseer al
acreedor pignoraticio de las mercancías que en el título se representan, equivaliendo al
desplazamiento de la posesión que requiere la prenda ordinaria.
En los títulos de tradición se puede distinguir de este modo entre una posesión mediata y una
posesión inmediata de las mercancías representadas. Así, la posesión inmediata la tendrá el
sujeto que materialmente tiene las mercancías u objetos (sea para su depósito, custodia,
transporte...), y que a cambio de su tenencia, emite el título a través del cual se compromete a
devolverlas al sujeto que aparezca legítimamente titular del documento en el momento y lugar
determinados; por su parte, la posesión mediata corresponde a quien ostente legítimamente el
título que representa las mercancías, y que será la persona que esté legitimada para exigir su
restitución al emisor del título en las condiciones especificadas en el documento. A través de
estos títulos se vincula la titularidad del documento con la posesión de los bienes, de modo tal
que el que legítimamente detente el título se le presume poseedor de los bienes que en él se
representan, pudiendo, en consecuencia, operar sobre los bienes representados mediante la
utilización del título en el que se incorpora el derecho a la restitución.
Tradicionalmente, se ha considerado que integran esta categoría tres documentos bien

conocidos en el tráfico: el resguardo expedido por los almacenes generales de depósito y entidades
asimiladas, la carta de porte del transportista por vía terrestre y el conocimiento de embarque
expedido por el transportista marítimo o aéreo (aunque, como es sabido, en la navegación aérea
suele también hablarse de carta de porte). Además, con la adhesión de España al Protocolo
adicional al Convenio CMR de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, se
moderniza el documento de la carta de porte, reconociéndose la posibilidad de expedirla en
formato electrónico, así también véase el artículo 15 de la Ley sobre Contrato de Transporte
Terrestre de Mercancías; igualmente, como se ha considerado, las Reglas de Rotterdam
contemplan la opción de expedir los documentos de transporte de forma electrónica para el
transporte internacional total o parcialmente marítimo.
Como observa, la función económica que normalmente desempeñan estos títulos-valores es la de

representar documentalmente unas mercancías que se encuentran fuera de la posesión
inmediata de su titular, al encontrarse en situaciones de depósito o de transporte. Como
elementos integrantes de los contratos de depósito y transporte, su estudio pormenorizado ha de
quedar aplazado a las lecciones correspondientes. No obstante, merecen ahora ser destacadas
algunas notas de estos documentos de tradición en tanto que títulos-valores. Por lo que respecta
a los resguardos de las compañías de almacenes generales de depósito, según el artículo 195 del
Código de Comercio, «el poseedor de los resguardos tendrá pleno dominio sobre los efectos
depositados en los almacenes de la compañía, y estará exento de responsabilidad por las
reclamaciones que se dirijan contra el depositante, los endosantes o poseedores anteriores, salvo si
procedieren del transporte, almacenaje y conservación de las mercancías », de este modo, lleva a
cabo el Código de Comercio su peculiar reconocimiento como títulos auténticamente
representativos de las mercancías. Esta normativa se integra con la regulación de la circulación
y la constitución de garantías sobre los derechos que se contiene en los artículos 194 y 196. El
régimen se completa con la disciplina de la prenda agrícola (RD-l de 22 de septiembre de 1917,
aún en vigor), cuyo artículo 16 considera que la prenda o cesión de los resguardos emitidos
puedan servir para su transmisión o la constitución del derecho real.
Más diluida se presenta, en cambio, la configuración del conocimiento de embarque o de la carta

de porte como títulos de tradición. El tratamiento recibido por la jurisprudencia es dispar. Así, se
puede señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1995, que califica el
conocimiento de embarque como «título de crédito y también como título de tradición». En
cambio, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002, indica que el
conocimiento de embarque no atribuye por sí mismo la propiedad de lo transportado al
cargador, incorporando simplemente el derecho de crédito a la retirada de las mercancías en su
destino, operando en el tráfico como título de tradición. Un ejemplo más de su carácter de títulos
de tradición es el contenido del artículo 276 del Código de Comercio, donde al regularse el
privilegio del comisionista establece en su último párrafo que para que el comisionista pueda
ejercitar su derecho de preferencia sobre las mercancías es necesario que los efectos estén en
poder del comisionista o bien «que se haya verificado la expedición consignándola a su nombre,
habiendo recibido el conocimiento, talón o carta de transporte firmada por el encargado de
verificarlo». En este inciso se aprecia una equiparación total entre la posesión de las mercancías
y la del título de tradición (carta de porte o conocimiento de embarque).
Sin embargo la actual Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, que dedica los
artículos 10 a 16 a la regulación de la carta de porte, ha terminado con la consideración de la
misma como título valor de tradición. Dicha norma, además de regular el contenido mínimo de
la carta de porte (art. 10) nos indica que ésta no es necesaria (art. 10.1) por lo que puede haber
un contrato de transporte sin que se llegue a emitir (ese dato por sí mismo no nos dice más que
el contrato de transporte no es formal). Cuando cualquiera de las partes así lo exija se emitirá la
carta de porte. Se hará en triplicado ejemplar: un ejemplar para el cargador, un segundo que
viajará con las mercaderías y el tercero que quedará en poder del porteador (art. 11.3). Si nos
encontrásemos ante un título-valor de tradición, la transmisión de la carta de porte conllevaría
la transmisión de las mercaderías transportadas, y su posesión sería inexcusable para exigir la
entrega de las mismas. Bajo el imperio de la Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de
Mercancías (art. 12) el destinatario no tendrá que exhibir ni poseer ejemplar alguno de dicha
carta, pudiendo exigir, eso sí, el destinatario que el porteador le entregue el segundo ejemplar, y
éste último, que el destinatario le firme el recibí en el tercer ejemplar (o documento separado).
Nos remitimos al contenido de la Lección 36.
El texto de la Ley de Navegación Marítima diluye aún más la diferencia entre títulos de
tradición y títulos de crédito, al determinar que la circulación por endoso del conocimiento de
embarque se regirá por las normas aplicables a los títulos cambiarios, en la medida que sea
compatible con la naturaleza del conocimiento.
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II. Clases
11. Clasificación de los títulos-valores por el modo de designación del titular
A. Los títulos nominativos
A. Los títulos nominativos
Los títulos nominativos o títulos directos son aquellos en que se designa expresamente a una
persona determinada como titular del derecho, la cual será en principio, la única legitimada
para exigir el cumplimiento de la obligación que incorporan. Se trata del primer tipo de título-
valor que surge históricamente ya que solo con posterioridad se generan las otras clases de
títulos por medio de la incorporación al documento de las cláusulas «al portador» y «a la orden».
En los títulos nominativos, además de exigirse la posesión del documento para poder ejercer el
derecho que incorporan –como en todo título-valor–, es necesario que la identidad del tenedor
que pretende ejercitar el derecho coincida con la de la persona designada directamente en el
documento, debiendo acreditar que se trata de dicha persona o que actúa en nombre de ésta.
Cuando los títulos nominativos estén emitidos en serie (acciones u obligaciones de sociedades,
cédulas hipotecarias, etc.), la existencia de un libro-registro de sus titulares en poder del
emitente exige que sea necesaria la inscripción previa del titular del documento en el libro antes
de que pueda ejercitar sus derechos. De este modo, sólo estarán legitimados para ejercitar los
derechos aquellos que aparezcan inscritos en el libro-registro, teniéndose que hacer constar en
él las transferencias sucesivas del título (así lo exige, por ej., el art. 116 LSC por lo que
respecta a la transmisión de las acciones y participaciones de las sociedades de capital).
Los títulos nominativos son los que presentan una mayor complejidad para su cesión y
transmisión. Así, junto a la entrega del título y la designación en el mismo del cesionario, es
necesario, además, la notificación de la cesión al deudor o a la entidad emisora si no se trata de
títulos de pago. A falta de normas específicas para el tipo de título en particular resulta de
aplicación el artículo 347 del Código de Comercio, el cual requiere la puesta en conocimiento
de la transmisión al deudor para «los créditos mercantiles no endosables ni al portador»; a
partir de tal comunicación, el deudor sólo realizará un pago legítimo –por tanto, liberatorio–
cuando lo haga a este cesionario que le ha sido notificado, sin que se pueda reputar tal el pago a
cualquier otra persona. Como se aprecia, para que se pueda operar la transmisión de los títulos
nominativos es necesario comunicar previamente la transmisión al deudor, lo cual servirá,
además, en los títulos emitidos en serie para que se practique la correspondiente y necesaria
modificación de datos en el libro-registro.
Pese a este requisito de la comunicación, la jurisprudencia y la legislación más reciente en la

materia, han ido admitiendo progresivamente la transmisibilidad por endoso de los títulos
nominativos. Así, para los documentos cambiarios, el artículo 14 Ley Cambiaria y del
Cheque permite que las letras y pagarés a favor de persona determina puedan ser transmitidas
por endoso, salvo prohibición expresa mediante la introducción de la cláusula «no a la orden»;
en similar sentido, el artículo 120 de la misma Ley para los cheques. Por su parte, por lo que se
refiere a las acciones de las sociedades anónimas, el artículo 120 de la Ley de Sociedades de
Capital permite que las acciones nominativas puedan ser transmitidas mediante endoso. En
ambos casos se puede entender que la mera exhibición del título conteniendo la cláusula del
endoso implica una notificación efectiva al deudor del cambio de titularidad.
Cuando se pretenda la constitución de derechos reales sobre el título (prenda o usufructo) y no
ya su transmisión, serán igualmente necesarias la entrega del documento y la notificación al
deudor o a la entidad emisora de tal transmisión. En este sentido se pronuncia para la
constitución de derechos reales sobre las acciones el artículo 116 de la Ley de Sociedades de
Capital.
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II. Clases
B. Títulos al portador. Concepto, clases y régimen jurídico
B. Títulos al portador. Concepto, clases y régimen jurídico
A diferencia de los títulos nominativos, los títulos al portador no designan a ninguna persona
como titular del derecho que contienen, de modo que el portador del documento estará
legitimado para ejercitar el derecho que se documenta. Ello se produce mediante la inserción en
el título de una cláusula «al portador» por la que se expresa este carácter; cláusula que, además,
no es siempre necesaria, pues en aquellos casos en que la ley no exija imperativamente que el
documento se deba emitir con carácter nominativo o a la orden, se presume su carácter al
portador cuando en el título no se indique de modo expreso la persona de su titular. La plena
incorporación del derecho al documento y la supresión de formalidades en su transmisión
fomentaron la difusión de este tipo de títulos, pues son especialmente aptos para la movilización
del crédito y el ahorro, permitiendo el desarrollo comercial de las empresas y, al mismo tiempo,
el empleo del crédito por parte del propio Estado.
La disciplina de estos títulos contenida en el Código de Comercio (arts. 544 y ss.) es limitada e
incompleta, centrándose su estudio en los supuestos de amortización en caso de robo, hurto o
extravío, así como en el procedimiento para la obtención de un duplicado. Estos títulos pueden
incorporar cualquier tipo de derecho patrimonial que se pueda materializar en un título-valor,
por tanto, podrán emitirse al portador tanto los títulos de pago, como los de participación o los
de tradición. A excepción de la letra de cambio, el pagaré, la carta-orden de crédito y las acciones
de ciertas sociedades, los demás títulos de crédito pueden ser emitidos al portador.
Los títulos al portador legitiman al poseedor del título al ejercicio del derecho que incorporan
por el simple hecho de tener el documento conforme a Derecho. De este modo, el acreedor
deberá realizar la prestación incorporada al título a favor de aquel sujeto que presente el
documento, sin poder exigir prueba de su titularidad regular. Al mismo tiempo, quedará
liberado si cumple de buena fe –es decir, ignorando la ilegitimidad de la posesión– frente al que
le presente el documento, con independencia de la regularidad real o no de la posesión. Similar
conclusión ha de mantenerse en el caso del pago a un tenedor incapaz: en este supuesto, el
deudor de la prestación cumple legítimamente realizando el contenido de ésta a favor de quien
presente el documento, sin estar obligado a comprobar las circunstancias personales del mismo,
siempre que obre de buena fe.
Tanto el Código de Comercio (art. 544) como la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 517)
reconocen fuerza ejecutiva tanto a los títulos al portador que representen obligaciones de pago
(en dinero o especie) como a los cupones que los representen –en el caso que éstos existan–. De
este modo, la normativa procesal reconoce que la acción ejecutiva deberá fundarse en un título
que tenga aparejada ejecución, incluyendo entre tales los títulos al portador «que representen
obligaciones vencidas y a los cupones también vencidos de dichos títulos » ( art. 517.6LEC).
Los títulos al portador serán transmisibles por la tradición del documento (art. 545 C. de C.), al
igual que ocurre con las cosas muebles, por lo que su régimen de circulación es el más sencillo
dentro de los títulos-valores. Esta simplificación se construye sobre la base constatada por la
jurisprudencia de que la tradición implica una presunción iuris tantum de que el tenedor del
efecto es legítimo poseedor del mismo (SSTS de 11 de octubre de 1975 y de 17 de noviembre de
2008). Sin embargo, la facilidad de su transmisión no debe romper la regla general de la
transmisión de la propiedad en el derecho español. Así, el sistema español requiere la
concurrencia de un título y un modo para que se pueda adquirir la propiedad, por lo que la
entrega del documento deberá suceder a un acto o contrato traslativo del dominio. Esta
tradición, igualmente, podrá hacerse con fines traslativos o, simplemente, con fines limitados a
la creación de un derecho real, una garantía o un contrato de custodia sobre el mismo
(usufructo, uso, prenda, depósito...).
En un intento de dotar el sistema de algo más de seguridad en la transmisión del título, el

artículo 546 del Código de Comercio reconoce que «el tenedor de un efecto al portador tendrá
derecho a confrontarlo con sus matrices siempre que lo crea conveniente», de modo que
disponga de algún medio para verificar la autenticidad del documento.
Finalmente, el artículo 545 del Código hace referencia a la irreivindicabilidad del título
adquirido por un tercero de buena fe, de modo que se hace inatacable su posición de frente al
propietario ilegítimamente desposeído (STS Sala 1ª de 21 de febrero de 1986). Para evitar estos
efectos, el propietario de títulos al portador robados o extraviados podrá promover los
procedimientos contenidos en los artículos 547 a 566 para impedir que el detentador pueda
negociar el título con intervención notarial, lo que lo haría irreivindicable; así como para evitar
que se paguen a tercera persona los dividendos, los intereses o el capital del título, y para
conseguir la expedición de un duplicado.
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II. Clases
C. Títulos a la orden
C. Títulos a la orden
A medio camino entre los títulos nominativos y los títulos al portador se encuentran los títulos a
la orden. Se asemejan a los títulos nominativos en tanto que en ellos aparece indicado el sujeto
titular del derecho; pero, en cambio, la obligación documental se deberá cumplir a la orden del
primer tomador del documento o, en caso de posteriores transmisiones del título, a la orden de
quien se designe como último adquirente y tenedor legítimo. Se trata, por tanto de títulos que
están destinados a circular en el tráfico mercantil.
Con la incorporación de la cláusula «a la orden» se refleja que se trata de títulos que están
destinados a salir del ámbito de poder del primer tomador para circular en el tráfico hacia otra
persona que exigirá el pago. Al circular el título, cada nuevo adquirente puede disponer a su vez
del mismo, indicando que se pague a la orden de otro. Se sucederán así una serie de endosos
(transmisiones) del documento, estando legitimado el último adquirente o tenedor legítimo para
el ejercicio del derecho autónomo que incorpora el documento. El caso paradigmático sobre el
que se construye la teoría general del título a la orden es el de la letra de cambio; si bien, otros
títulos como el cheque, el pagaré, el conocimiento de embarque, el resguardo de depósito, etc.,
pueden ser igualmente emitidos a la orden.
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I. Los títulos de crédito. Concepto y dinámica de las declaraciones cambiarias
I. LOS TÍTULOS DE CRÉDITO. CONCEPTO Y DINÁMICA DE LAS

DECLARACIONES CAMBIARIAS
Aunque sean objeto de una regulación conjunta en el marco de la Ley Cambiaria y del
Cheque, nuestra normativa vigente no contiene una regulación general de los títulos de crédito,
más allá de las normas específicas que se ocupan de regular la letra de cambio, el cheque y el
pagaré. Tradicionalmente la doctrina ha empleado, siguiendo los esquemas de la propia Ley, las
estructuras propias de la letra de cambio para el estudio de los títulos de crédito regulados en la
Ley Cambiaria. No obstante, las necesidades del tráfico actual nos obligan a ofrecer un cambio
de óptica en su tratamiento, dando prioridad al estudio del pagaré, en tanto que instrumento
preponderante en el tráfico mercantil, y explicar sobre la base de éste los esquemas de la letra
de cambio. Por su parte, el cheque mantiene su propia singularidad tanto por lo que respecta a
su funcionamiento como a su uso.
En los títulos de crédito se contendrán distintas clases de declaraciones cambiarias, que se

deberán realizar de la forma establecida legalmente y poder ser imputables a quien las realiza.
Para ello, se requiere que para poder llevar a cabo una declaración cambiaria, el declarante
tenga capacidad para obligarse. Se reconoce igualmente que las declaraciones podrán realizarse
aunque en el momento de la firma el título de crédito esté en blanco o incompleto. Su
plasmación en el título podrá llevarse a cabo de forma impresa o escrita por medios mecánicos o
a mano; prevaleciendo las menciones escritas por medios mecánicos sobre las impresas en caso
de discrepancia; y prevaleciendo finalmente las escritas a mano sobre cualquiera de las demás,
salvo por lo que respecta al importe del título.
Resulta importante señalar, que las declaraciones cambiarias son autónomas unas de las otras,
es decir, que la declaración realizada por cada uno de los firmantes de un título de crédito será
válida aunque el título contenga firmas de personas incapaces de obligarse, firmas falsas o de
personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan obligar a las personas
que hayan firmado el título o a aquellas en cuyo nombre figure firmado.
El librador, los endosantes y los avalistas de un cheque o un pagaré, así como el aceptante de
una letra de cambio, responderán solidariamente frente al tenedor.
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II. El pagaré
El pagaré cambiario es un título-valor por el cual una persona (denominada firmante) se obliga a
pagar a otra (beneficiario) o a su orden, una determinada cantidad de dinero en la fecha y lugar
indicados en el título. La literalidad del pagaré, como se observa, es una promesa de pago, es
decir, un compromiso directo a cargo del firmante de hacer frente a una obligación pecuniaria a
favor del beneficiario o de la persona que resulte legítimo tenedor del documento. Este carácter
promisorio es precisamente lo que nos permitirá distinguir el pagaré de los otros títulos de pago
regulados en la Ley Cambiaria y del Cheque, pues la letra de cambio y el cheque contienen
mandatos de pago.
Pese a su distinta naturaleza –el pagaré es una promesa de pago, la letra de cambio es un
mandato–, el contenido de ambos títulos hace que las diferencias se desdibujen, en tanto que
ambos documentos incorporan la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero en el
momento de su vencimiento al sujeto que aparezca legitimado para exigir la prestación (según
las normas de funcionamiento de cada título), permitiéndose la circulación de ambos títulos de
crédito mediante endoso, la incorporación de avales de terceros, el pago por intervención, el
protesto... Es por ello por lo que la Ley Cambiaria regula en detalle la letra de cambio,
reduciendo la disciplina específica del pagaré (arts. 94 a 97) a realizar una remisión (y
modulación) a las normas previstas para ésta.
El pagaré puede ser definido como un título-valor literal, formal y abstracto, por el que una
persona, llamada firmante, se compromete de forma incondicionada a pagar una determinada
suma de dinero a su vencimiento a otra, llamada beneficiario. Ha de estar emitido en todo caso a
la orden o en forma nominativa, por lo que no podrá ser librado al portador. De este concepto se
pueden extraer los caracteres que definen al pagaré:
a) Se trata de un título de crédito o de pago por el cual el firmante se compromete a pagar una
determinada cantidad de dinero, en euros o en cualquier otra moneda admitida a cotización
oficial. Por este motivo, el derecho incorporado al título ha de tener contenido pecuniario, no
pudiéndose instrumentar a través del pagaré la entrega de mercancías.
b) El título contiene una promesa de pago (promesa pura y simple). Así, a diferencia de otros
instrumentos de pago, como la letra de cambio o el cheque, el firmante del pagaré no ordena que
se realice un pago, sino que se compromete a efectuarlo. Se trata, por tanto, de un compromiso
directo a diferencia del que se asume con el mandato de pago, a través del cual se garantiza
simplemente el pago por otro sujeto. De este modo, el firmante del pagaré es obligado directo y
principal de la relación cambiaria, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones jurídicas del
cheque y de la letra de cambio, que contienen relaciones de carácter triangular.
c) La promesa de pago cumple los fines de contener un derecho literal y autónomo a través de
un título formal, en tanto que ha de reunir los requisitos extrínsecos exigidos por los artículos 94
y 95 de la Ley Cambiaria para que pueda ser considerado un pagaré.
d) El pagaré se hará efectivo a su vencimiento, lo que significa que entre la fecha de su emisión
(libramiento) y la de la realización efectiva del pago prometido debe mediar un lapso de tiempo.
Así, la promesa de pago deberá cumplirse, bien en el momento en que se presente al firmante
(pagaré «a la vista»), bien transcurrido cierto plazo desde esta presentación (pagaré «a un plazo
desde la vista»), bien en un día concreto del calendario (pagaré «a día fijo o determinado»), bien
en un día contado a partir de la fecha de emisión (pagaré «a un plazo desde la fecha»).
e) Del mismo modo, el pagaré deberá hacerse efectivo en el lugar de pago que se determine en el
título.
f) El pagaré debe ser emitido a la orden o nominativamente, no teniendo cabida el pagaré

cambiario al portador, lo que resulta lógico en tanto que es un título por el que el firmante se
compromete a realizar un pago a un sujeto concreto sobre la base de una relación causal que
existe entre ambos.
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II. El pagaré
2. Función económica del pagaré
2. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL PAGARÉ
Ante todo, el pagaré es un instrumento de crédito que permite al deudor aplazar el

cumplimiento de su prestación pecuniaria en el pago de la relación subyacente. De este modo, el
deudor en la relación causal emite el título comprometiéndose (pagaré) al pago de su deuda en
un momento posterior. De este modo, el pagaré presenta la ventaja para el deudor de poder
aplazar el pago de su crédito, por su parte, el acreedor adquiere las garantías ejecutivas que
ofrece el pagaré y se ve beneficiado –a diferencia de un aplazamiento ordinario de deuda– por la
posibilidad de movilizar fácilmente su crédito por la vía del endoso o del descuento.
El pagaré se utiliza como instrumento de crédito, por tanto, para aplazar el cumplimiento de la
prestación debida por parte del deudor, lo cual se ve favorecido en el tráfico por dos caracteres
de su régimen jurídico. En primer lugar, la facilidad de su transmisión, sea por endoso o por
descuento, de modo que el acreedor poseedor del título pueda obtener liquidez en cualquier
momento. Y, en segundo lugar, por las garantías efectivas del pago que se derivan de ser el
pagaré título ejecutivo, pudiendo abrir directamente procedimiento ejecutivo a través del juicio
cambiario regulado en los artículos 819 a 827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Al mismo tiempo, el pagaré está siendo utilizado para la articulación de pagos contra cuenta
corriente con vencimiento determinado. Se trataría en este caso del reconocimiento de una serie
de deudas con vencimiento en una fecha determinada y que serán pagadas en el momento de su
vencimiento con cargo a la cuenta corriente que se determina en el título. Ha de notarse, sin
embargo, que al fijar que el pago se hará con cargo a una cuenta corriente no se está realizando
una orden de pago a la entidad bancaria (lo que sería más propio de un cheque) sino que se está
determinando propiamente el lugar en el que el deudor realizará el pago (domiciliación). De
hecho, a diferencia de lo que ocurre con el pagaré, el cheque no podría utilizarse para hacer
frente a esta necesidad ya que no puede postdatarse (sobre la diferencia entre estos pagarés y el
cheque postdatado v. RDGRN de 4 de junio de 2009). La circular del Banco de España número 11
de 6 de noviembre de 1990, dirigida a las Entidades miembros del Sistema Nacional de
Compensación Electrónica, sobre Sistema Nacional de Intercambios contiene la Norma SNCE-
004, por la que se regulan los requisitos de normalización de los pagarés de cuenta corriente.
El pagaré suele emplearse igualmente para desempeñar una función de garantía en la

devolución de préstamos. Se suele tratar en estos casos de pagarés nominativos (por tanto,
emitidos «no a la orden»), que el firmante entrega en blanco a la entidad prestamista, sin indicar
el importe que se compromete a satisfacer. Tal mención se completará en el momento en que
haya de hacerse efectiva la garantía ante el impago del préstamo o cuando surja alguna de las
circunstancias que dé lugar a su vencimiento anticipado. En tal momento se completará la
indicación de la cantidad a pagar con indicación del importe restante del préstamo más los
intereses devengados. El motivo de que normalmente estos pagarés de garantía se emitan «no a
la orden» se justifica en el intento de conservar la vinculación del pagaré con la relación causal
que subyace, evitando que sea empleado como instrumento que circule en el tráfico económico,
de modo que se mantenga siempre en las manos del deudor y su acreedor. Con ello, se garantiza
que en todo caso el firmante del pagaré puede oponer al prestamista las mismas excepciones
que pudiera esgrimir sobre la base de la relación causal. Pudiera parecer que la instrumentación
de este pagaré incorporando el derecho de crédito derivado del préstamo en que consiste la
relación causal no aporta garantía adicional a la posibilidad de reclamación del importe debido
sobre la base de los cauces ordinarios de la relación causal; esta idea, no obstante, se ha de
abandonar si se considera que el pagaré vencido conforma un título ejecutivo, por lo que se
simplifica en gran medida los cauces para obtener la satisfacción del crédito, presentando
ventajas respecto a la exigencia ordinaria de la relación causal.
Pese a que se deba admitir la validez de estos pagarés en blanco como garantía de relaciones de
préstamo en las relaciones entre empresarios, no resulta tan clara su admisibilidad en lo que
respecta a la contratación con consumidores de servicios bancarios. Sobre esta cuestión doctrina
y jurisprudencia se encuentran divididas [v. considerando que se trata de condiciones abusivas y
contrarias a la normativa de defensa de consumidores SSAP Girona (secc.1ª), de 16 de junio de
2000, Tarragona (secc. 3ª), de 17 de abril de 2009, Valencia (secc. 9ª), de 29 de septiembre de
2010; en contra, admitiendo que tales cláusulas no son per se abusivas, SSAP Baleares (secc. 3ª),
de 8 de septiembre de 2010, Sevilla (secc. 2ª), de 31 de octubre de 2006]. Se cuestiona de este
modo si la incorporación a los contratos bancarios de préstamo personal de una cláusula a
través de la cual el prestatario se compromete a firmar pagarés en blanco en garantía de la
restitución del importe del crédito pueda constituir una cláusula abusiva en virtud del artículo
10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Si bien desde la
perspectiva estricta de su funcionamiento como documentos cambiarios no cabe duda de la
posibilidad de su utilización, existen diversos factores que nos deben llevar a cuestionarnos si se
trata de cláusulas abusivas. Así, la incorporación de tal obligación implicaría que ante el
incumplimiento o el vencimiento anticipado del préstamo, la entidad bancaria pueda recurrir
directamente a un procedimiento ejecutivo a través de un juicio cambiario, sin necesidad del
reconocimiento notarial previo de la deuda que abriría el procedimiento ejecutivo sobre la base
del préstamo. Al mismo tiempo, la admisión de esta posibilidad que permitiría pasar
directamente a la ejecución privaría al consumidor de la garantía de comprobación por el
fedatario de que la liquidación se ha practicado adecuadamente (ex arts. 573.2ª y 574.1ª
LEC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-17.4
II. El pagaré
3. Elementos personales: firmante, beneficiario, tenedor, avalista. Responsabilidades
3. ELEMENTOS PERSONALES: FIRMANTE, BENEFICIARIO, TENEDOR, AVALISTA.

RESPONSABILIDADES
La estructura subjetiva del pagaré es mucho más sencilla que la que presentan la letra de
cambio y el cheque. Así, como reconocimiento de deuda y promesa de pago, el pagaré se
construye como una relación directa entre dos partes: el firmante y el beneficiario o tomador. El
primero de éstos reconoce la existencia de una deuda a favor del segundo surgida de la relación
subyacente de la que trae causa el título, y se compromete al pago de su importe en un momento
posterior. Por su parte, el beneficiario aparece como titular del documento, quien podrá exigir al
firmante el pago de la prestación dineraria derivada del documento a partir del momento de su
vencimiento. Como consecuencia de esta estructura bilateral, el firmante del pagaré se posiciona
como obligado cambiario principal y directo. Como hemos afirmado, la persona del beneficiario
tiene que estar determinada en el propio título, por lo que éste deberá emitirse en forma
nominativa o a la orden. Pese a que no se admite el pagaré al portador, análogos efectos pueden
conseguirse en la práctica a través de la emisión de un pagaré en que quede sin indicar la
persona del tomador, completándose en un momento posterior (siendo de aplicación el art. 12
LCCh). Aunque desde el punto de vista formal fuera posible, ha de descartarse la posibilidad
de emitirse un pagaré a la propia orden, es decir, haciendo que coincidan las personas del
firmante y del beneficiario. La negación de tal posibilidad ha de descansar tanto en lo absurdo
de prometerse a sí mismo un pago, como por la cuestión formal de que el artículo 96 de la Ley
Cambiaria no declara expresamente aplicable al pagaré el artículo 4. Sin embargo, el carácter
autónomo del derecho incorporado así como la posibilidad de que exista un beneficiario distinto
al momento del vencimiento en virtud de un endoso, permitirían sostener la posición favorable
a admitir la emisión a la propia orden.
Con anterioridad a la emisión del pagaré, el beneficiario será normalmente acreedor del
firmante por una suma igual o superior al importe por el que se emite, crédito derivado de
alguna prestación realizada en su favor, llamado en lenguaje cambiario «provisión de fondos» y
que, aun siendo ajeno al juego de derechos y obligaciones vinculados al título, representa, sin
embargo, un sustrato lógico de la creación de aquél, en cuanto, normalmente, para cancelar,
total o parcialmente, esta relación crediticia el firmante crea y emite el pagaré. De ahí que
también se le llame «crédito causal», porque da origen al título.
Hay que señalar que, en virtud del artículo 1170 del Código Civil, la mera entrega del
pagaré no implica la cancelación de la deuda extracambiaria o causal existente entre firmante y
beneficiario. Así, «la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos
mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por
culpa del acreedor se hubiesen perjudicado», hasta que no suceda eso, la acción para pedir el
cumplimiento de la obligación causal queda en suspenso (v. SSTS Sala 1ª de 11 de diciembre de
1992, de 28 de noviembre de 2006 y de 20 de noviembre de 2009).
Al tratarse el pagaré de un título-valor de carácter abstracto, son admisibles los llamados

«pagarés de favor» –al igual que las letras de favor, quizás más estudiadas–, que son aquellos
que emite un firmante a favor de un beneficiario sin estar ambos vinculados por una relación
causal subyacente [v. SAP Salamanca (secc. 1ª) de 15 de febrero de 2007]. Los problemas de este
tipo de documentos se producen cuando, llegado el momento del vencimiento el tenedor le
presenta el pagaré al firmante, no pudiendo oponerle éste la excepción de favor –pese a no ser
deudor del beneficiario– debiendo, en consecuencia, proceder al pago.
Otro problema que generan los pagarés de financiación es la tendencia al «peloteo de pagarés»,
práctica que se produce cuando, ante el vencimiento de un pagaré se libra uno nuevo para el
pago del originario. Esta práctica normalmente generará que cada vez el importe sea mayor,
como consecuencia de los lógicos incrementos de deuda por el aplazamiento y la falta de
liquidación inmediata. A los pagarés que se generan para «el peloteo» se les denomina «pagarés
de resaca».
Junto a estos dos sujetos mínimos y naturales de la relación cambiaria articulada a través del
pagaré –firmante y beneficiario–, pueden participar otros sujetos en el mismo. De este modo,
cuando el pagaré esté emitido «a la orden», el beneficiario podrá transmitirlo mediante endoso a
otro sujeto, que pasaría a integrarse dentro de la relación cambiaria como tenedor. Este tenedor,
a su vez, podrá transmitir el pagaré a través de nuevos endosos a nuevos tenedores. El pagaré,
como título-valor, está abocado a la circulación en el tráfico económico, lo que justifica que
cuando es utilizado en las relaciones entre empresarios o profesionales se sucedan sus
transmisiones, haciéndose así circular el crédito. El endoso podrá hacerse a favor de otro
empresario –tenedor, endosatario–, empleándose, por tanto como instrumento de pago –total o
parcial– de una relación causal existente entre ambos; o bien –hipótesis más usual en la
actualidad– recurriendo a su descuento en una entidad bancaria. A través del contrato de
descuento el tenedor del documento cambiario lo endosa a una entidad bancaria para recibir su
importe –lógicamente con una reducción en concepto de comisión de cobro (propiamente, el
descuento)– a cambio de la transmisión del documento. A partir de ese momento, el banco
tendrá el título y podrá exigir su pago a los obligados cambiarios.
Igualmente, la obligación de pago contenida en el pagaré puede garantizarse mediante la

incorporación de avales al documento. El avalista se incorpora de esta manera a la relación
cambiaria aumentando las garantías de pago del título.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-17.5
II. El pagaré
4. Elementos formales: promesa de pago, documentación, timbre
4. ELEMENTOS FORMALES: PROMESA DE PAGO, DOCUMENTACIÓN, TIMBRE
El pagaré conforma un título formal en tanto que sólo merecerá la calificación de tal el
documento que reúna los requisitos exigidos por la normativa ( art. 94 LCCh), a los que se
hará alusión más adelante al estudiar el libramiento del pagaré (v. infra III.6). En cualquier caso,
su contenido mínimo ha de incluir la palabra «pagaré» en tanto que compresiva de la promesa
pura y simple de pago que asume el firmante y sobre la base de la cual funciona el título.
El pagaré, en cualquier documento que reúna los requisitos exigidos en el artículo 94, merecerá
la consideración de tal. Si falta alguno de ellos, el documento tendrá un mayor o menor valor
jurídico, pero no podrá ser considerado un pagaré, ni disfrutará de las ventajas que lleva
aparejado el título cambiario. Ello no obstante, con fecha de 30 de junio de 1986, el Consejo
Superior Bancario aprobó un modelo normalizado de pagaré comercial y otro de pagaré de
cuenta corriente que, sin embargo, están desprovistos de carácter imperativo.
El hecho justificativo de que la letra de cambio esté sometida imperativamente a un modelo

normalizado y el pagaré no, es debido al impacto que sobre estos títulos tiene la normativa
tributaria reguladora del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados ( Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre). Según su artículo 33,
están sujetas al pago del impuesto «las letras de cambio, los documentos que realicen función de
giro o suplan aquéllas, los resguardos o certificados de depósitos transmisibles, así como los
pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a
dieciocho meses, representativos de capitales ajenos por los que se satisfaga una
contraprestación establecida por diferencia entre el importe satisfecho por la emisión y el
comprometido a reembolsar al vencimiento». La Ley del impuesto considera que un documento
realiza función de giro «cuando acredite remisión de fondos o signo equivalente de un lugar a
otro, o implique una orden de pago, aun en el mismo en que ésta se haya dado, o en él figure la
cláusula a la orden». De este modo, la letra de cambio quedaría sometida siempre al pago del
tributo, pues implica una orden de pago, mientras que el pagaré sólo se someterá al impuesto
cuando sea emitido a la orden. Dado que éstos pueden ser emitidos también nominativamente y
con la cláusula «no a la orden», no tendría sentido someter de forma imperativa a todos los
pagarés que se emitan al pago del impuesto. En cambio, el pagaré que sí cumpla esta función de
giro –y, en consecuencia, haya sido emitido «a la orden»– sí deberá sujetarse al pago del tributo,
so pena de la pérdida de su carácter ejecutivo (art. 37.1 de la Ley del Impuesto). Al respecto, con
más detalle, véase lo que señalamos al tratar la letra de cambio.
El Reglamento del Impuesto [art. 44.2, a) del RD 898/1995, de 29 de mayo] puntualiza que los
pagarés a la orden cumplen función de giro. La jurisprudencia fiscal, sobre estas bases
normativas y tras algunas vacilaciones, ha entendido que el pagaré girado a la orden está
sometido a la misma tributación que la letra de cambio y que el emitido con carácter nominativo
también lo estará salvo expresa incorporación de la cláusula «no a la orden».
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-17.6
II. El pagaré
5. Evolución normativa. Situación actual de predominio sobre la letra de cambio
5. EVOLUCIÓN NORMATIVA. SITUACIÓN ACTUAL DE PREDOMINIO SOBRE LA LETRA DE CAMBIO
El pagaré nace como instrumento del tráfico en la Baja Edad Media como un documento notarial
a través del cual se contenía al mismo tiempo un reconocimiento de deuda pecuniaria
(confessio) y una promesa de saldarla (promissio). La emisión del documento tomaba como
causa una relación subyacente consistente en la toma de una cantidad de dinero que se debía
restituir en importe equivalente de otra moneda (cambium siccum) o bien en la misma u otra
moneda en otro lugar (cambio trayecticio).
Pese a que en su origen y dada su mayor simplicidad el uso del pagaré fue mayor, pronto fue
superado en su uso en la práctica por la letra de cambio, pues ésta no precisaba la intervención
notarial y permitía una más ágil circulación de los créditos, así como instrumentar la obligación
del pago de intereses a través del propio documento.
Estos títulos como «vales» o «pagarés» han recibido reconocimiento legal en los principales
textos mercantiles desde las Ordenanzas de Bilbao de 1737, las de Málaga de 1825 y los Códigos
de Comercio de 1829 y 1885, hasta la derogación de las normas correspondientes del Código
(arts. 443 a 543) articulada por medio de la Ley Cambiaria de 1985. Ésta sigue la misma técnica
que la Ley uniforme de Ginebra de 1930, la cual ofrecía un tratamiento pormenorizado de la
letra de cambio destinando su Título II (arts. 75 a 78) a la regulación del «pagaré a la orden»,
remitiéndose en tales preceptos al régimen de la letra de cambio. Esta evolución es fruto de la
generalización del uso de los documentos cambiarios –principalmente la letra de cambio– a
partir del siglo XIX, y de la potenciación de los intercambios internacionales, que pusieron de
manifiesto la necesidad de unificar los ordenamientos reguladores, lo que acabó lográndose a
través de la Ley Uniforme adoptada por un amplio número de países (a la que, sin embargo, no
se adhirieron los ordenamientos del ámbito anglosajón). Esta Ley Uniforme de Ginebra de 1930
y, por ende, la Ley Cambiaria española que se basa en ella, se inclinan más decididamente por
un sistema de corte germánico que por el francés, poniendo como fundamento de las
obligaciones que derivan de los títulos el que se reflejan en ellos declaraciones de voluntad
vinculantes, dotadas de un explícito contenido y apariencia legitimadora, cuya exigibilidad
dimana de ellos mismos y no de la causa que determina su emisión, normalmente ignorada e
intrascendente y cuyas vicisitudes no afectan a los compromisos recogidos en el documento.
La codificación contribuyó a que el pagaré cayera en un cierto desuso y ocupara una posición
relegada frente al predominio de la letra de cambio. Así, la regulación del Código de Comercio
exigía que en el pagaré se hiciera constar el negocio causal determinante de la emisión (con lo
que quiebra el principio de autonomía del título) y, además, sólo llevaban aparejada ejecución
los pagarés que se emitieran como consecuencia de operaciones de comercio. A diferencia de la
letra, el pagaré no estaba puramente configurado como un título autónomo de la relación causal,
a la que condicionaba sus efectos.
Con la Ley Cambiaria y del Cheque, de 16 de julio de 1985, siguiendo los principios uniformes de
Ginebra, el pagaré se configura completamente como un título autónomo y se ve beneficiado por
su estructura más simple, de modo que progresivamente se va imponiendo en el uso sobre la
letra de cambio. Así, la tendencia de uso de los títulos de crédito en el tráfico mercantil ha
experimentado un importante cambio, de suerte que el empleo del pagaré pasa a estar
generalizado, mientras que la letra de cambio pasa a ocupar una posición marginal. Esta
tendencia es reflejo de la influencia anglosajona, en cuyo tráfico el uso del pagaré (promissory
note) ha sido siempre superior al de la letra (bill of exchange).
Ello no obstante no debe hacer pensar que la regulación que la normativa dispensa al pagaré sea
escasa o deficiente pues, como se afirma, el régimen jurídico que le resulta de aplicación es el de
la mayor parte de la disciplina de la letra de cambio, por tanto, sólo se precisa un cambio en la
óptica interpretativa para considerar de forma sistemática el régimen del pagaré. Según el
artículo 96 de la Ley Cambiaria serán de aplicación al pagaré las normas aplicables a la letra de
cambio por lo que respecta al endoso, al vencimiento, al pago, a las acciones por falta de pago, al
pago por intervención, a las copias, al extravío, sustracción o destrucción, a la prescripción, al
cómputo de los plazos y a la prohibición de los días de gracia, al lugar y domicilio, a las
alteraciones, así como los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 32.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-17.7
III. Emisión del pagaré: el libramiento
6. Creación. Menciones obligatorias
6. CREACIÓN. MENCIONES OBLIGATORIAS
El libramiento conforma la declaración cambiaria a través de la cual se crea el título, es decir, se

emite el pagaré. En la emisión del pagaré intervienen los dos sujetos necesarios de la relación:
por un lado, el firmante que se obliga cambiariamente a realizar el pago; y de otro, el
beneficiario, que recibe el título. En virtud del libramiento, el firmante manifiesta su
compromiso directo e incondicional de pagar una determinada cantidad de dinero en el
momento de vencimiento del título. A ello se refiere el artículo 97 de la Ley Cambiaria al indicar
que «el firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de
cambio», es decir, es el obligado principal y directo. Por su parte, el tomador o beneficiario sólo
asumirá obligación cambiaria en el caso de que transmita el documento, mediante su endoso o
descuento, o bien, cuando avale el pago del mismo.
Con el libramiento del pagaré surge la obligación cambiaria del firmante de hacer frente al pago
del importe documentado en el momento en que éste venza, sin requerirse –a diferencia de lo
que ocurre en la letra de cambio– la aceptación (v. Lec. 47 VII.12). La firma del emisor del pagaré
es requisito para el nacimiento de éste, de modo que hasta que la misma no se produce no ha
nacido en puridad el título de crédito.
El pagaré conforma un título perfecto por lo que atañe a su literalidad, ya que de la dicción del
documento se tiene conocimiento exacto del contenido y las condiciones de la deuda que
incorpora. A diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio, su emisión no tiene que estar
versada sobre un formato oficial, por lo que se deberá admitir su libramiento en cualquier
forma siempre que reúna los requisitos básicos especificados en el artículo 94 de la Ley, de modo
tal que el título que carezca de alguno de estos requisitos no se considerará pagaré ( art. 95
LCCh):
1. La denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título y expresada en el idioma

empleado para la redacción de dicho título. Como exigencia formal mínima derivada del requisito
de literalidad del título se exige que en el documento aparezca la mención expresa de «pagaré»,
indicadora de la promesa directa e incondicional a hacer frente al pago que asume el firmante.
La incorporación del término «pagaré» puede plantear, sin embargo, dudas sobre el uso que se
debe hacer de tal palabra. Así, el término «pagaré» puede ser empleado como sustantivo o como
verbo, por lo que podrían plantearse problemas de interpretación. En la práctica se encuentra
más extendido su uso como sustantivo, de modo que podría resultar dudosa la validez de un
título en el que se use el vocablo como verbo, en lugar de como sustantivo (por ej., «Por el
presente documento pagaré a...»). En cualquier caso, entendemos que se ha de reputar cumplido
este requisito siempre que del uso del término se desprenda el compromiso incondicionado del
firmante de hacer frente a la deuda que asume.
2. La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en euros o moneda extranjera
convertible admitida a cotización oficial. A través de esta indicación se consagra el pagaré como
una promesa de pago, a diferencia de la letra y el cheque que conforman órdenes de pago.
Actualmente, en virtud de la abstracción que ha recibido el pagaré en la Ley Cambiaria a
diferencia del derogado régimen del Código de Comercio, no conforma ya el pagaré un
reconocimiento de deuda, si bien ésta existirá normalmente para que el firmante se avenga a
prometer el pago (aunque se trate de una deuda de carácter moral con un tercer sujeto,
característica de los pagarés de favor). Con esta desconexión de la promesa de pago del
reconocimiento de la deuda se consigue la abstracción del documento, que se vuelve autónomo
con respecto a las relaciones causales que motivan su emisión.
Por otro lado, el contenido de la promesa ha de ser necesariamente la satisfacción de una deuda
de carácter pecuniario, expresada en euros (aunque la Ley Cambiaria siga haciendo referencia a
la peseta) o en moneda extranjera admitida a cotización. El pagaré se construye así como un
título de pago. En caso de discrepancias resultará de aplicación el artículo 7 de la Ley Cambiaria,
en virtud del cual cuando en un pagaré figure escrito su importe en letra y en números y éstos
no sean coincidentes, será válida la cantidad escrita en letra. Por otro lado, si el importe
estuviera escrito varias veces por suma diferente, ya sea en letra, ya sea en números,
prevalecerá la cantidad inferior (estas previsiones, quizá resultan más apropiadas por lo que
respecta a la letra de cambio, cuyo modelo oficial, siguiendo una pauta arraigada, invita a
mencionar la cuantía de su importe en dos ocasiones, una en expresión numérica y otra en
literaria).
3. La indicación del vencimiento. Se trata ésta de una indicación no del todo obligatoria, puesto
que el pagaré cuyo vencimiento no esté indicado se considerará pagadero a la vista ( art.
95.aLCCh), no implicando dicha omisión que el documento pierda el carácter de pagaré. Los
modos en que puede ser indicada la fecha de vencimiento aparecen regulados en los artículos 38
a 42 (a lo que hay que añadir la precisión que hace el art. 97.II por lo que respecta al
vencimiento a un plazo desde la vista). Las clases de vencimiento serán estudiadas más adelante
en esta lección (v. epíg. 16).
4. El lugar en que el pago haya de efectuarse. A falta de indicación del lugar de pago, se
considerará el lugar de emisión del pagaré y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del
firmante ( art. 95.bLCCh). La indicación del lugar de pago puede hacerse también mediante
domiciliación, bancaria o no, ya que el artículo 5 de la Ley Cambiaria admite que el pagaré
podrá ser pagadero en el domicilio de un tercero. Los pagarés de cuenta corriente y los cheques
de pago domiciliado en cuenta se encuentran específicamente disciplinados a través de la
Circular del Banco de España de 6 de noviembre de 1990, que los integra dentro del Sistema
Nacional de Compensación Electrónica. No puede quedar inadvertido que las entidades
bancarias que prestan servicios de domiciliación quedarán sometidas en sus relaciones a la
normativa de la Ley de Servicios de Pago de 14 de noviembre de 2009, por quedar recogidos
estos servicios dentro de su ámbito de aplicación (art. 1) (v. Lec. 40.III).
5. El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar, esto
es, la designación del beneficiario. El pagaré ha de ser emitido necesariamente en forma
nominativa o a la orden, resultando nulo el pagaré emitido al portador. Al igual que la letra de
cambio, el pagaré es un título naturalmente a la orden, por lo que resultará endosable, salvo
prohibición expresa, a través de la inserción de la cláusula «no a la orden». Queda a salvo, no
obstante, la posibilidad de circulación de un pagaré en blanco en el que no se indique la persona
del tomador hasta el momento de hacerlo efectivo ( art. 12 LCCh), en cuyo caso tendrá un
funcionamiento similar a los títulos al portador.
6. La fecha y el lugar en que se firme el pagaré. En el caso de que no se indique el lugar de

emisión del pagaré, se considerará firmado en el lugar que figure junto al nombre del firmante (
art. 95.cLCCh), en cambio, sí es imprescindible el requisito de la indicación de la fecha en esta
datación del pagaré. En el caso de que no se indique el lugar de emisión, no puede entenderse
por tal el lugar del pago, por lo que estaríamos ante un supuesto de falta de uno de los elementos
formales del documento, que implicaría la descalificación del título (STS de 9 de diciembre de
2009).
7. La firma del que emite el título, denominado firmante. Para que se repute válida la promesa de
pago que contiene el pagaré se precisa la firma del promitente o su representante con poder
bastante, cuestión que ha de ser expresada en la antefirma y cuyo régimen se contiene en los
artículos 9 y 10 de la Ley. Salvo los administradores de sociedades, que se consideran
autorizados por el mero hecho de su nombramiento, el resto de los apoderados deben serlo de
manera expresa, pudiéndoseles exigir la exhibición del poder. En caso de falta de éste, el falso
apoderado queda vinculado a título personal. Igual sucede con el que se excediese en sus
atribuciones por la parte en que se haya excedido. Por su parte, el artículo 8 de la Ley, que
resulta aplicable, declara el principio de la autonomía de las declaraciones cambiarias, de modo
que cuando un pagaré «lleve firmas de personas incapaces de obligarse, o firmas falsas, o de
personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan obligar a las personas
que hayan firmado la letra o a aquellas con cuyo nombre aparezca firmada, las obligaciones de
los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas».
Finalmente, para que pueda disfrutar del carácter de pagaré, el documento deberá haber
satisfecho el requisito fiscal al que hicimos referencia con anterioridad, es decir, se debe haber
satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados,
mediante la incorporación del timbre en aquellos supuestos que sea legalmente exigido. La
normativa (art. 33 del texto refundido de la Ley del Impuesto) exige el pago de todos los pagarés,
salvo de aquellos que estén emitidos incluyendo la cláusula «no a la orden», en cuyo caso no
será necesaria la incorporación del timbre y el título producirá plenos efectos sin necesidad de
satisfacer el tributo.
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7. Cláusulas facultativas: intereses, «no a la orden», «sin gastos», cesión de la provisión
7. CLÁUSULAS FACULTATIVAS: INTERESES, «NO A LA ORDEN», «SIN GASTOS», CESIÓN DE LA

PROVISIÓN
El artículo 95 de la Ley Cambiaria, en su último inciso admite la posibilidad de incluir, como

cláusulas facultativas, cualesquiera menciones que se introduzcan en el pagaré y que no sean las
indicadas en el artículo 94. Estas cláusulas, en principio, han de considerarse válidas, aunque no
estén previstas en la propia ley, siempre que no resulten en contradicción con lo establecido en
ella. En el caso de que fueran contrarias a la normativa imperativa de la Ley Cambiaria, el título
no perdería su valor, sino que simplemente se entenderá tal cláusula como no puesta (vitiantur
sed non vitiant). Para la validez de las mismas se requiere que sean firmadas expresamente por
el sujeto que las introduce, aunque resulte redundante, siendo necesario este requisito de la
doble firma. Dada la disparidad de cláusulas que tienen cabida en el pagaré, serán analizadas
aquí sólo algunas de las más relevantes que reciben reconocimiento por la propia Ley
Cambiaria.
a) Cláusula de intereses. En la medida en que el pagaré implica un aplazamiento del pago de una
deuda, es normal que éste devengue un interés. Esta cláusula, regulada en el artículo 6 de la Ley
Cambiaria, sólo despliega virtualidad en los títulos librados a la vista o a un plazo desde la vista,
lo cual tiene su lógica puesto que en los demás casos (fecha fija o un plazo desde la fecha), existe
certeza del momento en que se va a producir el pago y, por tanto, no resulta necesario introducir
esta cláusula de intereses pues tales podrán ser directamente incorporados en el importe de la
deuda cambiaria. En cambio, cuando la determinación del momento de exigibilidad del título
depende del acreedor, puede resultar útil concederle un incentivo (propiamente el interés), por
si le conviene retrasar su decisión de exigir el pago. En todo caso, el tipo de interés anual deberá
indicarse en el pagaré, mención sin la cual, la cláusula se tendrá por no escrita. Salvo
estipulación en contrario, los intereses devengarán desde la fecha del libramiento del pagaré
hasta el momento de su presentación.
b) Cláusula «no a la orden». El pagaré puede ser librado de forma nominativa o a la orden; no
obstante, su libramiento en forma nominativa no impide que éste pueda ser transmitido a través
de endosos. Es por ello que la inserción de esta cláusula priva al pagaré de su condición natural
de título endosable, aunque no impide la cesión ordinaria del crédito subyacente (art. 14.II
LCCh).
c) Cláusula «sin gastos» o «sin protesto». A través de la incorporación de esta cláusula, regulada
en el artículo 56 de la Ley, el firmante, endosante o sus avalistas podrán dispensar al tenedor de
hacer que se levante protesto por falta de pago o falta de indicación del «visto» (en los casos de
vencimiento a un plazo desde la vista) para poder ejercitar sus acciones de regreso, tanto por la
vía ordinaria como ejecutiva. Para la validez de esta cláusula se requiere además que sea
firmada por el sujeto que la introduce, puesto que sólo produce efectos respecto a él. Con ella, se
dispensa al tenedor de acreditar mediante protesto o declaración equivalente su diligencia a la
hora de intentar hacer efectivo su importe, comprometiéndose a reembolsárselo, evitando
gastos inherentes a tales formalidades.
d) Cesión de la provisión. Pese a no ser frecuente, esta cláusula –regulada en el art. 69 LCCh–
tiene gran transcendencia en la mecánica cambiaria. A través de su inserción, el beneficiario
cede a los sucesivos tenedores del pagaré la acción derivada de su relación causal con el
firmante y que dio origen a la emisión del título. Con la incorporación de esta cláusula, el
beneficiario transmite con el endoso del pagaré no sólo los derechos correspondientes a la
relación cartácea, sino también su posición jurídica en la relación subyacente. Para la validez de
la cesión de la provisión será necesaria, obviamente y por imperativo de los artículos 1526 y
siguientes del Código Civil, la comunicación al firmante de la cesión. Aunque no se pueda
excluir su aplicabilidad al pagaré, esta cláusula tendrá un encaje más natural en la letra de
cambio, la cual puede ser emitida y circular sin aceptación por parte del librado. En estos casos,
con la cesión de la provisión, el tomador de la letra obtendrá, al menos, la garantía de que podrá
dirigirse contra el librado sobre la base de la relación causal –y sobre la relación cartácea
cuando la letra haya sido aceptada–. En las sucesivas transmisiones mediante endoso del pagaré
o la letra de cambio que incorporen la cláusula de cesión de la provisión ésta no operará de
forma automática como consecuencia del mismo endoso, sino que requerirá, igualmente, que la
cesión sea comunicada al firmante (v. STS de 19 de diciembre de 1986).
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8. Vicisitudes tras su emisión: copias, suplementos, extravío, sustracción o destrucción,
alteraciones
8. VICISITUDES TRAS SU EMISIÓN: COPIAS, SUPLEMENTOS, EXTRAVÍO, SUSTRACCIÓN O

DESTRUCCIÓN, ALTERACIONES
El régimen jurídico del pagaré no admite la emisión de duplicados del título ( arts. 79 a 81
LCCh) a diferencia de lo que ocurre para la letra de cambio, pero sí se prevé la posibilidad de
efectuar copias del mismo ( arts. 82 y 83 LCCh). Estas copias funcionan como resguardo
para retirar el título original de quien lo tenga en custodia y como instrumento idóneo para
recoger válidamente endosos y avales. Así, el beneficiario o el tenedor de un pagaré podrá sacar
copias del mismo (actualmente hemos de admitir también las digitales y las fotocopiadas),
teniendo validez los endosos y avales que se hagan sobre las mismas como si se produjesen
sobre el original.
Dado que su emisión no debe ajustarse por imperativo legal a un modelo formalizado, la
utilización de suplementos en el pagaré se plantea más extraña que para la letra de cambio,
limitada a las características de espacio y texto ofrecidas por el formato. En cualquier caso, la
Ley reconoce directamente la aplicabilidad del artículo 13 al pagaré, en el caso de que resulten
necesarios. Así, en los casos en que la extensión de las menciones que se quieran hacer constar
en el pagaré exija un espacio mayor del disponible en el documento, podrá ampliarse el soporte
documental incorporando un suplemento a través de una hoja adherida en que se identifique la
misma y en la que se podrá hacer constar cualquier mención que se estime pertinente como si se
plasmase sobre el mismo pagaré, con la excepción de las menciones obligatorias del artículo 92,
que en todo caso deberán figurar sobre el original.
Por otro lado, el hecho de la incorporación del derecho de crédito a un soporte documental con
el libramiento del pagaré, como ocurre en cualquier título, puede entrañar el riesgo de extravío,
sustracción o destrucción del documento que implicaría la pérdida del derecho a reclamar el
mismo por la vía cambiaria. Ante esta eventualidad, los artículos 132 a 135 de la Ley de
Jurisdicción Voluntaria (que deroga los antiguos arts. 84-87 de la LCCh) articulan un
procedimiento al que puede acudir el tenedor que se ha visto desposeído del pagaré, que lo ha
perdido o que ha sufrido su destrucción, para evitar que se realice el pago al sujeto que resulte
ahora poseedor del documento, para que el título sea amortizado y para que se expida
posteriormente un nuevo documento en el que se reconozca su titularidad. Para ello se requiere
que el poseedor legítimo que haya sido desposeído del título –o cualquier persona que haya
sufrido la destrucción o extravío del pagaré– presente un escrito ante el Juzgado de lo Mercantil
del lugar de pago justificando su legitimación para promover el expediente de amortización.
Para la actuación en dicho expediente se requerirá la intervención de abogado y procurador y
será tramitado ante el secretario judicial del Juzgado de lo Mercantil. La incoación del
expediente se comunicará al emisor del pagaré y se anunciará en el Boletín Oficial del Estado y
en un periódico de gran circulación de la provincia, disponiéndose la citación de quienes
pudieran estar interesados en el mismo. Tras la comparecencia de las partes interesadas, el
secretario judicial dictará un decreto pronunciándose sobre la prohibición de negociar o
transmitir el título y sobre la procedencia del pago del mismo. Si en el plazo de seis meses desde
la incoación del procedimiento, no se hubiese suscitado controversia, el Secretario judicial
autorizará el cobro de los rendimientos que produzca el título, comunicándoselo al emisor para
que pueda proceder a su pago. El pago podrá quedar condicionado a la prestación de una fianza
que pueda garantizar, en su caso, la devolución. Si el pagaré tuviera un plazo de vencimiento
superior, si en el plazo de un año no hubiera mediado oposición al expediente, el secretario
judicial ordenará la emisión de un nuevo título que se entregará al solicitante.
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9. El pagaré en blanco
9. EL PAGARÉ EN BLANCO
Las cláusulas obligatorias a las que alude el artículo 94 de la Ley Cambiaria deben estar
presentes en el momento de hacer efectivos los derechos incorporados al pagaré. Mientras tanto,
el pagaré puede figurar y circular con redacción incompleta. Este mecanismo puede utilizarse,
por ejemplo, para hacer que el pagaré funcione como un título al portador –pese a que la ley no
lo reconoce–, dejando incompleta la designación del beneficiario del documento hasta el
momento en que se vaya a hacer efectivo el crédito. Igualmente, puede ser que se deje sin
designar el importe del título, como de hecho ocurre en los pagarés que se libran en garantía de
créditos, en los que su importe se hace constar sólo ante el caso de impago para hacer frente al
cobro del remanente de la deuda y sus intereses. También puede dejarse incompleta la
designación de la fecha de vencimiento. En cambio, menos frecuente resultará la no designación
del lugar del pago, ya que la omisión de tal mención no permite ningún juego en la práctica que
repute grandes beneficios.
Basándose en los principios de literalidad, que sólo cede ante casos de mala fe o culpa grave, el
legislador admite la posibilidad de completar en momentos sucesivos los títulos en blanco,
inclinándose por conceder eficacia al modo en que definitivamente quede redactado el pagaré
cuando se vaya a exigir la prestación. De este modo, el pagaré sólo podrá exigirse al firmante si
está completo, es decir, cuando reúna todas las menciones obligatorias fijadas en el artículo 94
de la Ley y, en su caso, se haya satisfecho el requisito fiscal. Por su parte, según el artículo 12 de
la Ley Cambiaria, cuando el pagaré estuviera incompleto en el momento de su emisión y se
completase posteriormente de forma contraria a lo acordado, el incumplimiento de tales pactos
no podrá esgrimirse contra el legítimo tenedor que haya adquirido el título de buena fe y sin
culpa grave, es decir, desconociendo la existencia de los mismos.
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IV. Circulación del pagaré: el endoso
10. Concepto
10. CONCEPTO
El endoso implica una declaración pura y simple que el actual tenedor del título (llamado a estos
efectos endosante) inserta y firma en el documento, por la cual legitima a otra persona
(denominada endosatario) para ejercer los derechos que se incorporan al documento. La
inserción de tal negocio «en el dorso» del título dio nombre al «endoso». Se trata de la forma
ordinaria por la que se transmiten los títulos «a la orden» –y, entre ellos, el pagaré–, permitiendo
a su titular hacer circular el crédito que incorpora el documento. De este modo, el firmante
emite el pagaré y lo transmite al beneficiario; éste, podrá optar por esperar a que llegue el
momento de su vencimiento para exigir el cobro del crédito que se ha documentado, o bien,
podrá optar por hacer circular el documento antes de que sea cobrable, mediante su transmisión
–su endoso– a cualquier otro sujeto, que resultará desde ese momento legitimado a exigir su
pago cuando el crédito cartáceo venza.
Por su propia naturaleza, los títulos de crédito o de pago –como son el pagaré, el cheque y la
letra de cambio– están destinados a servir de instrumentos en el tráfico jurídico. Así, el artículo
14 de la Ley Cambiaria establece que son endosables incluso los pagarés que no estén librados
expresamente a la orden. Como se ha afirmado anteriormente, el pagaré puede ser emitido
nominativamente o a la orden; pues bien, su endoso será posible en cualquiera de estos dos
casos, siempre y cuando no se contenga de forma expresa la mención de que no puede ser
endosado, haciendo constar en su texto la cláusula «no a la orden» o una expresión equivalente
(art. 14.II LCCh). En tal caso, quedaría prohibida la transmisión del pagaré mediante endoso,
pero manteniéndose siempre la posibilidad de transmitir el crédito mediante su cesión ordinaria
(sometida, por tanto, a las normas del Código Civil, arts. 1526 y ss.).
El cesionario podrá ser cualquier persona, aunque haya sido ya previamente titular del pagaré
(sea beneficiario o se le haya endosado anteriormente a este endoso en cuestión) y, a su vez,
podrá endosar de nuevo el pagaré. Podría considerarse el supuesto de que el pagaré sea
endosado al propio firmante. Lógicamente tal opción es posible, en el sentido que el título
pasaría de manos de un endosatario a las de su propio emisor; pero se puede entender que, por
sí misma, esa transmisión deja en cierta medida sin efectos el pagaré (yo no me puedo prometer
a mí mismo que me pagaré en un futuro una determinada cantidad de dinero, pues entraría en
juego la confusión como medio de extinción de las obligaciones ex art. 1192 CC). Así, mientras
permanezca en las manos del firmante, el pagaré quedará sin efectos, pero este firmante lo
podrá volver a endosar nuevamente, volviendo a quedar obligado al pago del título frente a
ulteriores tenedores.
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11. Función económica del endoso
11. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL ENDOSO
El endoso cumple la función económica básica de permitir la circulación del título, de modo tal
que el beneficiario pueda obtener liquidez de la posesión del documento sin tener que esperar a
su vencimiento. Evidentemente esta finalidad se puede conseguir igualmente a través de la
cesión ordinaria de cualquier crédito. No obstante, la transmisión cambiaria del pagaré se
muestra más ventajosa con respecto a las normas de la cesión. Así, se desvincula del régimen de
la cesión ordinaria, que liga su eficacia frente a terceros al hecho de que esta transmisión conste
en documentos públicos, así como la necesidad de poner en conocimiento del deudor el negocio
realizado, limitan la garantía del cedente y no desvinculan al crédito de su pasado –que continúa
pudiéndose ver afectado por las excepciones personales que el deudor pudiera esgrimir contra
el acreedor originario–.
Frente a ello, el endoso permite la consecución de la nota de autonomía de los títulos-valores,

pues permite la transmisión del pagaré y de los derechos que incorpora simplemente con la
entrega del título cumpliendo los requisitos que legalmente se establezcan. Con ello se consigue
que el título y los derechos que incorpora puedan transmitirse sin que haya necesidad siquiera
de poner la transmisión en conocimiento del deudor. Al mismo tiempo, la transmisión permite
mantener el pagaré desligado de la relación subyacente extracambiaria, de modo tal que el
deudor originario (firmante) no podrá oponer al endosatario ninguna excepción personal que
tuviera contra el beneficiario sobre la base de la relación causal ( art. 20 LCCh). El crédito
que se transmite por el endoso es el literal incorporado al pagaré, que dota al adquirente de una
posición autónoma e independiente de la ocupada por los anteriores acreedores.
Sin embargo, no todos los endosos están llamados a cumplir la función económica de la
transmisión del título y los derechos que incorpora. La Ley Cambiaria admite la posibilidad de
realizar endosos «en garantía» o «en prenda» ( art. 22 LCCh) de modo tal que su transmisión
no tiene el efecto de transmitir su propiedad, sino que en tales casos el endoso sólo valdrá como
comisión de cobranza. Del mismo modo, se admite también para legitimar la actuación de un
sujeto como mandatario del endosatario; así, el artículo 21 regula el endoso como «valor al
cobro», «para cobranza» o «por poder», a través del cual se legitima al tenedor a ejercer los
derechos derivados del pagaré, pero sin poder endosarlo más que en comisión de cobranza.
En último término, aunque no por ello con menos transcendencia, la realización de endosos
sucesivos produce el efecto de aumentar las garantías de cobro del pagaré de las que dispondrá
el último tenedor del documento, ya que cada uno de los endosantes, en tanto que firmantes del
título garantizan –salvo cláusula en contrario– al pago frente a los tenedores posteriores ( art.
18.ILCCh).
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12. Requisitos
12. REQUISITOS
Para que se repute válido el endoso es necesario que éste cumpla una serie de premisas de fondo
y de forma. Por lo que respecta a sus requisitos de fondo, el endoso ha de implicar una
declaración pura y simple de la transmisión del pagaré ( art. 15.I LCCh), de modo tal que
cualquier condición a la que se subordine el endoso se considerará como no escrita. Del mismo
modo, el endoso debe ser total ( art. 15.I y IILCCh), en el sentido de que un endoso parcial, esto
es, por parte de la cuantía reflejada en el documento, sería nulo y no produciría la transmisión
del documento.
Para la validez del endoso se han de cumplir además una serie de requisitos formales. Como
trámite por el cual se produce la transmisión del pagaré, el endoso ha de comportar la
incorporación de una cláusula escrita al documento del pagaré y, al mismo tiempo, venir
acompañado de la entrega material o tradición del título. Por lo que respecta a la escritura, se ha
de insertar en el documento del pagaré una cláusula en la que se indique tal transmisión. En la
letra de cambio el endoso se materializa en el reverso del formato oficial (de hecho, el término
endoso procede de la expresión «en dorso»), pero al no estar sujeto el pagaré a ningún modelo
oficial, su inclusión se puede producir en cualquier lugar del documento (o, incluso en sus
suplementos –opción válida también para la letra de cambio–, art. 16.ILCCh), siempre que
conste de forma clara su contenido, su efecto y –en su caso– la identificación de las partes.
El modelo oficial de letra de cambio incorpora en su reverso un módulo en el que se puede hacer
constar el endoso, en el que se indica «Páguese a... con domicilio en...» a lo que se añade la
datación de la cláusula y la identificación del endosante. Al no estar sometido el pagaré a
formato oficial, cualquier expresión equivalente sería admisible siempre y cuando exprese de
forma indubitada la voluntad de transmitir de forma total, pura y simple el pagaré. De hecho, el
modelo de pagaré normalizado aprobado por el Consejo Superior Bancario el 30 de junio de
1986, recomendaba la inserción del endoso en el reverso con idéntica dicción, a la que, además,
se añade un espacio reservado para la posible inserción de cláusulas.
En el caso de que se desease hacer circular más el título insertando sucesivos endosos, éstos se
podrán hacer constar en cualquier lugar del documento –preferiblemente en el reverso–, así
como incorporarlos al pagaré a través de suplementos a éste.
Aunque ni en el formato oficial de letra de cambio ni en el modelo de pagaré normalizado del

Consejo Superior Bancario se indique la necesidad de su incorporación –como sí se hace, en
cambio, para el libramiento o la aceptación de la letra de cambio–, la única mención
estrictamente obligatoria y necesaria para el endoso del título es la firma del endosante
insertada en el reverso del documento. De este modo, la simple firma sin más indicación por
parte del tenedor del título inserta en el reverso de éste tendrá la validez de endoso realizado al
portador. Así, el artículo 16 de la Ley Cambiaria considera que será endoso en blanco el que no
designe al endosatario o consista simplemente en la firma del endosante; en este último caso,
para que el endoso sea válido la firma deberá ser trazada en el dorso del título.
La identificación del endosatario, en cambio, no es totalmente obligatoria, encontrándonos en

este caso ante un endoso en blanco. En tales supuestos, el tenedor del pagaré podrá completar el
endoso en blanco con su nombre o el de otra persona (art. 17.II.1 en relación con el 12 LCCh),
endosar el pagaré nuevamente en blanco o hacerlo designando un endosatario determinado o
entregar el pagaré a un tercero, sin completar el endoso en blanco y sin endosarlo.
Finalmente, para completar el endoso será necesaria la entrega o traditio del pagaré (STS de 1 de
marzo de 1989). Sólo en el momento que se ha producido su entrega al endosatario el endoso
produce efectos, de modo que hasta que tiene lugar esta traslación material de la posesión, la
incorporación literaria al documento no produce efectos jurídicos, pudiendo ser cancelada por
el endosante (que aún es tenedor) sin responsabilidad cambiaria alguna. Finalmente, hemos de
destacar que los endosos tachados se considerarán como no escritos ( art. 19.1LCCh).
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13. Efectos del endoso
13. EFECTOS DEL ENDOSO
Los artículos 17 a 20 de la Ley Cambiaria regulan los efectos del endoso. Éstos pueden ser
concretados en tres: traslativo, legitimatorio y de garantía.
a) El efecto traslativo, considerado en el artículo 17, consiste en la transmisión al endosatario de

la propiedad del pagaré y de todos los derechos resultantes del mismo. Dado el carácter de
literalidad del pagaré, el endosatario adquiere los derechos incorporados al título con el alcance
y la extensión que figuran en él, independientemente de las eventuales limitaciones o
modificaciones que pudieran adolecer en poder del endosante. Así, en virtud del artículo 20, el
demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus
relaciones personales con el beneficiario o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor,
al adquirir el pagaré, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.
b) En virtud del efecto legitimatorio, el tenedor del pagaré será considerado portador legítimo
del mismo y podrá ejercitar los derechos incorporados al documento, siempre que lo haya
adquirido de buena fe.
c) El efecto de garantía implica que todos los firmantes del documento (firmante y endosantes
sucesivos), salvo cláusula en contrario, garantizarán el pago frente a los tenedores posteriores.
De este modo, cada endoso robustece la seguridad del cobro, pues añade un nuevo implicado en
el buen fin del título. Sin embargo, este efecto de garantía puede quedar limitado mediante el
clausulado de la cesión, tal y como se analizará en el siguiente epígrafe.
Para que se produzcan estos efectos será necesario que el tenedor del pagaré justifique su
derecho a través de una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el último endoso esté en
blanco. En el caso de que un endoso en blanco se continúe con otro endoso, el firmante de éste (o
sea, el endosante) se entenderá que adquirió el pagaré por el endoso en blanco.
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14. Clases de endoso
14. CLASES DE ENDOSO
Se pueden construir diversas tipologías de endoso en función de los criterios que se tomen en
consideración para establecer las categorías. Además de la diferencia ya mencionada entre
endosos completos y endosos en blanco ( art. 16 LCCh) y que hace referencia al modo en que
se ha completado la formalidad literaria del endoso, se pueden emplear otros criterios de
distinción que atienden a los distintos efectos que el endoso implique.
La primera gran distinción que se puede emplear es la que diferencia entre endosos plenos y
endosos limitados; produciendo los primeros la transmisión de la propiedad del pagaré y de
todos los derechos que de él resultan, así como los tres efectos antes mencionados: traslativo,
legitimatorio y de garantía; mientras que los segundos sólo atribuyen una garantía o la facultad
de actuar como mandatario. Estas limitaciones, dado que resultan restrictivas de la eficacia
normal de endoso han de hacerse constar de forma expresa en el título, reputándose, de lo
contrario, el endoso como pleno.
Al no producir plenamente los efectos del endoso, los endosos limitados implican que el
endosante conserve la propiedad del pagaré y la titularidad de los derechos cambiarios. La Ley
Cambiaria contempla dos casos concretos de endosos limitados: el endoso de apoderamiento y el
endoso en garantía. El endoso de apoderamiento, regulado en el artículo 21 legitima al
endosatario sólo para el cobro del pagaré como apoderado del endosante, de modo tal que no
podrá volver a endosarlo más que para el mismo objeto, es decir, para su cobro. De este modo, el
endosatario actuará no en derecho propio, sino en el de su endosante, no adquiriendo la
propiedad del título y estando sometido, además, a las excepciones que el deudor pueda tener
contra su endosante/mandante. Por ello, la jurisprudencia ha considerado que este tipo de
endoso se asimila sustancialmente al mandato o comisión mercantil con representación (STS de
29 de noviembre de 2002). Tal circunstancia se hará constar en el documento mediante la
inserción de las cláusulas «por poder», «valor al cobro», «para cobranza» o cualquier otra
similar, puesta en la propia cláusula del endoso.
Por su parte, el endoso en garantía, regulado en el artículo 22 de la Ley Cambiaria, tiene como
función que el titular pignore el pagaré en garantía de un crédito existente contra él. Para ello,
se insertará en el documento las cláusulas «valor en prenda», «valor en garantía» u otra análoga.
Este tipo de endoso limitado no produce tampoco la transmisión de la propiedad del título, pese
a lo cual el endosatario no se verá afectado por las excepciones surgidas de las relaciones entre
deudor y endosante, puesto que el acreedor pignoraticio, aunque sea con fines de garantía,
ejerce derechos cambiarios en nombre propio y no por cuenta del endosante.
Por las cláusulas que se pueden insertar en el endoso se pueden considerar diversas clases de
transmisiones que implican una modulación del funcionamiento ulterior del título. Así, se
pueden considerar los endosos al portador y los endosos en blanco (arts. 15.III, 16 y 17 LCCh),
que legitiman al sujeto que sea poseedor del título en el momento del vencimiento, pasando a
funcionar el título como título al portador en su circulación. Del mismo modo, el endosante
puede establecer una cláusula en su endoso por la que se prohíban ulteriores transmisiones (art.
18.II LCCh), si bien en este caso la prohibición no será tal, el título podrá seguir circulando, pero
con la limitación de que tal endosante en concreto no responderá frente a las personas a quienes
posteriormente se les endose el pagaré. Similar pero con mayores efectos es el «endoso sin mi
responsabilidad» ( art. 18.ILCCh), que implica que el endosante no garantiza el pago frente a
los tenedores posteriores; con ello se elude el efecto de garantía inherente a los endosos plenos.
En virtud de la persona a la que se endose el pagaré, podrá tratarse de un endoso a terceros, a

favor del firmante o de anteriores tenedores del pagaré (art. 14.III LCCh). A estos efectos hay que
considerar un tipo de endoso singular, más que limitado, el «endoso de retorno», que se trataría
de un endoso a una persona ya vinculada por la obligación contenida en el pagaré: aceptante,
beneficiario endosante o cualquier endosante anterior. La doctrina estima, siguiendo el tenor
del texto uniforme de Ginebra, que por efecto de un endoso de retorno se liberan las personas
por cuyas manos circuló el pagaré en los trámites intermedios hasta volver a poder del
endosatario de retorno, pero creemos que esta apreciación sólo vale cuando el valor del pagaré
lo reclame el endosatario, anterior obligado, de modo tal que si posteriormente continúa
circulando el título y el tenedor último sólo ha tenido el documento en el momento de su
adquisición (y no ha sido previamente endosante), éste contará con la garantía de pago de parte
del firmante y de todos los endosantes sucesivos del pagaré.
Finalmente, en función del momento en que se produzca el endoso, se podrá distinguir entre
endosos anteriores al vencimiento, posteriores al vencimiento y posteriores al protesto por falta
de pago o al vencimiento del plazo para levantarlo ( art. 23 LCCh).
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15. Otras formas de transmisión del pagaré: cesión ordinaria, transmisión ope legis,
adquisición a non domino
15. OTRAS FORMAS DE TRANSMISIÓN DEL PAGARÉ: CESIÓN ORDINARIA, TRANSMISIÓN OPE
LEGIS, ADQUISICIÓN A NON DOMINO
Junto al endoso, el artículo 24 de la Ley Cambiaria prevé la llamada cesión ordinaria, como
medio de transmisión del pagaré en el que se potencia el carácter obligacional del mismo sobre
su carácter de título-valor. Ésta se deriva de un negocio de cesión ordinaria (de carácter
normalmente oneroso) del crédito documentado en el pagaré, que permitirá al cesionario
ejercer los derechos que ostentaba el cedente frente al deudor cedido. Como cesión, la
transmisión se regirá por las disposiciones de los artículos 347 y 348 del Código de Comercio,
que regulan la cesión de créditos; aunque paradójica o, tal vez, inexplicablemente, el legislador
incluya estos preceptos como constitutivos de un epígrafe rotulado «de la transferencia de
créditos no endosables». Esta posibilidad de recurrir a la cesión del crédito no es frecuente
pudiéndose hacer uso del endoso, que es una forma de transmisión más sencilla y con efectos
más favorables para el tráfico del documento. No obstante, será posible tal cesión cuando, por
cualquier circunstancia, no se pueda endosar el pagaré, por ejemplo, por llevar incorporada la
cláusula «no a la orden».
Frente al endoso, la cesión conlleva los inconvenientes de que el firmante podrá oponer al
cesionario las excepciones que tenía frente al cedente. Al mismo tiempo el cedente, salvo pacto
expreso, no responde de la solvencia del crédito (bonitas nomini). El sistema de la cesión será
igualmente el que se aplique a la transmisión del pagaré por otros medios distintos al endoso,
como pueden ser los casos de sucesión hereditaria, fusión por absorción del tenedor, adquisición
en ejecución judicial, etc. (art. 24.II LCCh).
Por otro lado, en caso de impago del pagaré por el firmante, la persona que paga el título en vía
de regreso a su legítimo tenedor tiene derecho a que se le entregue el pagaré y con él poder
accionar contra el obligado directo y/o su avalista. Esta situación puede afectar al beneficiario, a
los endosantes sucesivos y a los avalistas de éstos ( art. 77 LCCh). Al pagar la deuda reflejada
en el documento, reciben su titularidad, quedando legitimadas para el ejercicio del derecho que
contienen. A esta transmisión automática del título descorriendo la cadena de endosos y
transitando entre obligados cambiarios se le denomina cesión ope legis.
Como título autónomo y en aras a la protección de la buena fe, el artículo 19.II de la Ley
Cambiaria protege al tercero de buena fe que adquiera un pagaré por cualquier causa de un
tenedor que, sin saberlo, no era su legítimo tenedor. Así se protege esta forma de adquisición a
non domino, indicándose que cuando tras haber sido una persona desposeída del pagaré que
tenía, por cualquier causa que fuere, el nuevo tenedor que justifique su derecho no estará
obligado a devolver el título si lo adquirió de buena fe. Estará por tanto legitimado al ejercicio
del derecho incorporado salvo que se haya promovido previamente el expediente de
amortización del título.
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V. Garantía del pagaré: el aval
V. GARANTÍA DEL PAGARÉ: EL AVAL
El aval conforma una declaración cambiaria indicada en el título a través de la cual un sujeto,
llamado avalista, garantiza el cumplimiento de la obligación cambiaria por alguno de los
vinculados al pago (avalado). Este avalado podrá ser el propio firmante o cualquiera de los
tenedores sucesivos del pagaré que lo hayan endosado. La función económica que cumple esta
declaración es la garantía del pago del título, reforzando la seguridad del tenedor en la definitiva
satisfacción de su crédito.
Esta garantía presenta los caracteres de ser al mismo tiempo accesoria y autónoma. Es accesoria
en tanto que refuerza la garantía ofrecida por otro obligado cambiario (firmante o cualquiera de
los tenedores endosantes del pagaré), no pudiéndose añadir un aval al pagaré sin conexión
directa a uno de los sujetos del título –la falta de mención se entenderá realizada en garantía del
firmante–. Pero, al mismo tiempo, es autónoma, pues su validez no depende de la validez de la
obligación que garantiza. Así, cuando la obligación garantizada resulte nula por cualquier causa
que no sea vicio de forma, el aval seguirá siendo válido. Al mismo tiempo, el avalista no podrá
oponer las excepciones personales que corresponderían al avalado, debiendo pagar la deuda sin
más.
Uno de los efectos de la circulación de los títulos cambiarios es que, además del firmante
(librado aceptante o librador en la letra de cambio), los sucesivos firmantes del documento que
lo endosen a su vez responderán del pago del documento. Pero mientras que la garantía de estas
declaraciones es indirecta y refleja, pues el obligado principal continúa siendo el firmante del
pagaré, la garantía que supone el aval es explícita, externa y directa. De esta función cautelar
que conforma la causa del aval, se desprende su semejanza con la fianza, sin embargo, no
obstante esta similitud, la regulación del aval cambiario lo diferencia de la fianza en ciertos
aspectos. Así, el artículo 37 de la Ley Cambiaria, tras afirmar que el avalista responde de igual
manera que el avalado –aspecto que es propio también de la fianza–, establece que el avalista no
podrá oponer las excepciones personales del avalado y que el aval seguirá siendo válido aunque
la obligación garantizada fuera nula (compárese con la dicción del art. 1853 CC), con lo cual
se aparta del carácter accesorio propio de la fianza y que impide, a su vez, considerar que el aval
conforma una obligación accesoria, más allá de la necesidad de ir vinculado a la posición de
algún sujeto del pagaré.
Lo común es que el avalista sea una persona ajena a al pagaré, incorporándose de este modo al
círculo de obligados cambiarios, aumentando con su solvencia las posibilidades de cobro del
pagaré. El artículo 35 de la Ley Cambiaria, no obstante, permite que la garantía sea prestada
también por un firmante del pagaré, lo cual tendrá sentido cuando el avalista aumente el
número de sujetos frente a quienes se obliga, por ejemplo, cuando un tenedor endosante del
pagaré avala al firmante, con lo que respondería, no sólo frente a los tenedores sucesivos, sino
también a los tenedores previos a su recepción del título. Más extendido en el tráfico se
encuentra, en cambio, el aval bancario, que garantiza la expectativa de cobro del documento.
Respecto a los requisitos de forma, en el modelo oficial de letra de cambio éste aparece reflejado
en el reverso del formato, donde se hace constar la expresión «por aval de...», junto a la data de
la declaración y la indicación del nombre y domicilio del avalista. Aunque el formato de letra no
lo solicite expresamente, para que esta declaración produzca efectos es necesario que sea
firmada por el avalista. En el modelo de pagaré normalizado del Consejo Superior Bancario no
aparece reflejado el aval, el cual, dado la falta de formalismos del documento, podrá plasmarse
en cualquier lugar del documento, siempre y cuando haga constar de forma expresa su carácter
y venga firmado por el avalista. Será suficiente con la indicación de la expresión «por aval» o
cualquier otra fórmula equivalente. La Ley Cambiaria (art. 36.II) prevé la validez como aval de
la simple firma de una persona puesta en el anverso del título (siempre y cuando no se trate de
la firma del firmante –para el pagaré–, o del librador o librado –para la letra de cambio, en cuyo
caso servirán como libramiento y aceptación, respectivamente–). En cualquier caso, el aval
deberá reflejarse en el documento del título, o en su caso, en sus suplementos, no siendo válido
el aval inserto en un documento separado. Este aval en documento separado, aunque no sea
expresamente considerado por la Ley, podrá tener el valor de afianzamiento (STS de 3 de junio
de 2002).
A diferencia de lo que ocurre con el endoso, que debe ser por la totalidad de la cuantía del título,
la ley permite los avales de parte del importe del pagaré, como recoge el artículo 35 de la Ley
Cambiaria. En tal caso, se trataría de un aval limitado en cuanto a su cantidad.
El aval se puede indicar en cualquier momento, incluso después del vencimiento y denegación
del pago del título (art. 35.III LCCh), siempre que a la persona que se avale continúe obligado –
directamente o en vía de regreso– por el pagaré. Al indicar la Ley que el avalista responde de
igual manera que el avalado, se ha de entender que lo hace también durante el mismo plazo, o
sea, hasta que se extinga por prescripción la acción cambiaria. Pese a ello, el avalista podrá
limitar –como de hecho se ha impuesto en la práctica– el período de tiempo durante el cual tiene
vigencia su garantía, caducando ésta si no se le requiere el pago en un período de tiempo
determinado tras el vencimiento e impago del pagaré. Se trataría en este caso de un aval
limitado en el tiempo, válido aunque sin reconocimiento legal.
La Ley considera también la adquisición ope legis del pagaré por el avalista que haya pagado el
título, adquiriendo éste los derechos derivados del mismo contra el sujeto avalado y contra todos
los que sean cambiariamente responsables respecto a él (art. 37.II).
No puede resultar ajeno que, además de la garantía por aval y fianza, el cumplimiento de la
obligación cambiaria por cualquiera de los sujetos obligados se puede garantizar por prenda o
hipoteca incorporadas al documento (STS de 14 de abril de 2010), para lo cual se precisará,
lógicamente, no sólo su mención en el propio título, sino también su inscripción en el Registro de
público correspondiente.
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VI. Vencimiento del pagaré
16. Clases de vencimiento
16. CLASES DE VENCIMIENTO
El capítulo V de la Ley Cambiaria ofrece un tratamiento del vencimiento del pagaré y la letra de
cambio, analizando las formas de determinarlo y el régimen jurídico de cada una de éstas. Así,
según el artículo 38, el pagaré podrá librarse a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha, a la
vista o a un plazo desde la vista.
El libramiento a fecha fija indicará un día concreto en el que se produzca el vencimiento.

Además de la regla de difícil aplicación del artículo 42 de la Ley, que hace referencia al pago de
un título en un lugar en que el calendario sea diferente al que rija en el lugar de la emisión; se
ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 90, al considerar que si el día de vencimiento
fuera festivo, el pagaré será exigible el primer día hábil siguiente, debiendo entenderse por
festivo el día no laborable para el personal de las entidades de crédito en el lugar de pago.
El libramiento a un plazo contado desde la fecha indicará que el pagaré vence al transcurrir un
determinado lapso de tiempo a contar desde la fecha de emisión. Cuando el vencimiento se
indique a uno o varios meses a partir de la fecha o de la vista, el vencimiento se determinará
computándose los meses de fecha a fecha, «cuando en el mes del vencimiento no hubiere día
equivalente al inicial del cómputo se entenderá que el plazo expira el último del mes» ( art. 41
LCCh). Ello implica que en el cómputo no se excluyen los días inhábiles, pero en el caso de que
el día de vencimiento lo fuese, se entenderá vencido el pagaré al primer día hábil siguiente.
El pagaré librado a la vista será pagadero a su presentación, debiendo presentarse en el año

siguiente a su fecha, salvo que el firmante (o los endosantes) aumente o reduzca dicho plazo. De
este modo, la determinación del vencimiento queda al albedrío del tenedor, que podrá optar por
cualquier día laborable dentro del año siguiente a la emisión, salvo que el firmante o los
endosantes hayan acortado el plazo o que el firmante consienta su ampliación. Igualmente, se
podrá fijar en el pagaré a la vista que no podrá presentarse al pago antes de una determinada
fecha. En este caso, el plazo para la presentación se contará desde dicho momento.
Por su parte, la aplicación del vencimiento a un plazo desde la vista –originariamente pensado
para la letra de cambio– requiere una cierta modulación (contenida en el art. 97 LCCh) para el
pagaré, al no ser éste un título aceptable, por contener una promesa y no un mandato de pago.
Ello implica que no se pueda determinar la fecha de vencimiento en función de la aceptación o
de la negativa a prestarla; momento que se sustituye por el de su presentación a la vista, que se
tendrá que realizar –salvo que el firmante (o, en su caso, los endosantes) acorte o alargue dicho
plazo– en el término de un año a partir de su fecha ( art. 27 LCCh). A través de este trámite de
la presentación a la vista, el firmante del pagaré hace constar que el documento se le ha
presentado a través de una declaración de «visto» o expresión equivalente, fechada y firmada,
momento a partir del cual correrá el plazo para el vencimiento. «La negativa del firmante a
poner su visto fechado se hará constar mediante protesto, cuya fecha servirá de punto de
partida en el plazo a contar desde la vista» (art. 97.II LCCh).
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VI. Vencimiento del pagaré
17. Presentación al pago
17. PRESENTACIÓN AL PAGO
En virtud del artículo 43 de la Ley Cambiaria, una vez vencido el pagaré, el tenedor deberá
presentarlo al pago, bien en la misma fecha de vencimiento, bien en cualquiera de los dos días
hábiles siguientes –obviamente, salvo en caso de libramiento a la vista, supuesto en el cual, se
podrá presentar en cualquier momento dentro de los márgenes considerados–. Cuando se trate
de un pagaré domiciliado en cuenta corriente, su presentación a una Cámara o sistema de
compensación equivale a su presentación al pago.
Ante la presentación del pagaré para su cobro, el firmante puede adoptar diversas actitudes:
a) Pagar la totalidad del importe del título que se le presenta. Éste sería el fin deseable del
pagaré. A través del pago se extinguen todas las relaciones jurídicas versadas sobre el título y, en
consecuencia, las obligaciones y responsabilidades de todos los firmantes, extinguiéndose
también el propio pagaré como título-valor. A raíz del pago no es posible su reinserción en el
tráfico. Cuando realiza el pago, el firmante deberá exigir del portador la entrega del pagaré,
pudiendo requerirle igualmente la expedición de un recibí por él firmado ( art. 45 LCCh).
Esta norma encuentra una excepción cuando el título se encuentra en poder de una entidad de
crédito, que podrá excusarse de entregarla, sustituyéndolo por un documento que lo identifique
y en el que se aluda a haberse satisfecho. Con este documento se suplirá al pagaré y en el caso de
que apareciese un tercero poseyendo el original y reclamando su importe (adquisición a non
domino), deberá responder la entidad de crédito del perjuicio que pudiera derivarse.
b) Realizar un pago parcial. El presentador del pagaré no puede oponerse a admitir un pago
parcial (art. 45.II LCCh). En tal caso, el firmante podrá exigir que se haga constar en el pagaré tal
pago, expidiéndose recibo del mismo, pero no podrá exigir que se le entregue el documento. Con
este pago parcial, en la medida en que se cancela parte del importe del pagaré, se producirá una
minoración de las obligaciones de los deudores y responsables del buen fin del título.
c) Negar el pago haciéndolo constar de forma expresa en el documento. Aunque no sea conducta
frecuente, no deja de tener utilidad: acredita que se ha presentado al cobro, con lo que se evitan
otras formas más complejas y costosas de demostrar tal hecho, actuando como declaración
sustitutiva del protesto ( art. 51 LCCh).
d) Denegar el pago sin efectuar otro pronunciamiento. En este caso, el tenedor tendrá que
acreditar que lo presentó al cobro para evitar que el documento se perjudique.
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I. El pago del pagaré
1. El pago por intervención
1. EL PAGO POR INTERVENCIÓN
En los supuestos en que reclamado el pago al firmante, éste no lo haya atendido y en los casos de
vencimiento anticipado del pagaré por concurso del firmante contemplados en el artículo 50.II
de la Ley Cambiaria, podrá tener lugar el pago por intervención, ya sea antes o después del
vencimiento del título, pero no más tarde del día siguiente al último permitido para levantar
protesto por falta de pago ( art. 74 LCCh). El firmante, un endosante o un avalista podrán
designar en el pagaré una persona que lo pague en el caso de que resulte necesario; e,
igualmente, el pagaré podrá ser pagado por una persona que sin estar expresamente indicada en
el pagaré, intervenga por cuenta de cualquier obligado en vía de regreso, pudiendo ser en este
segundo supuesto un tercero o cualquier obligado cambiario a excepción del firmante.
Si varios sujetos ofrecieran su intervención, se preferirá a aquel que libere a un mayor número
de obligados cambiarios; y si alguno de los obligados incumpliese esta regla de prioridad
perderá sus acciones contra todas las personas que hubieran podido quedar liberadas (art. 75.II
LCCh). En cualquier caso, este pago por intervención debe ser aceptado por el tenedor del
pagaré, pues en el caso de que rechace el mismo, perderá sus acciones contra todos los obligados
cambiarios que hubieran resultado liberados en el caso de que el pago se hubiera aceptado.
En el caso de que aparezcan estos indicados para el pago en el pagaré o personas que hayan
aceptado el pago por intervención y que estén domiciliados en el lugar del pago, el tenedor
deberá presentar a todos ellos el pagaré para su cobro y, cuando ninguno de ellos lo atienda,
levantar protesto. De faltar este protesto, se liberará de su obligación a quien realizara la
indicación o la persona que aceptara el pago, así como los endosantes posteriores al mismo.
Este pago por intervención se hará constar en el pagaré mediante recibí, en el que se indicará la
persona a cuyo favor se ha realizado el pago, debiendo comprender el mismo la satisfacción de
la cantidad total del pagaré. A través del pago por intervención se libera a todos los endosantes
del pagaré posteriores a aquel por cuenta del cual se ha efectuado.
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2. La falta de pago del pagaré. La acción de regreso
2. LA FALTA DE PAGO DEL PAGARÉ. LA ACCIÓN DE REGRESO
Cuando el tenedor legítimo de un pagaré ve insatisfecha total o parcialmente su expectativa de

cobro del mismo, la Ley le ofrece una serie de oportunidades para conseguir la reparación de
este quebranto patrimonial. Para que se le otorgue esta protección, sin embargo, será necesario
que acredite de forma previa su diligencia en el cumplimiento del deber que le corresponde de
presentar oportunamente el pagaré para su cobro. No obstante, no será necesario demostrar
esta especial diligencia en los siguientes supuestos: a) cuando ejercite una acción directa contra
el firmante y sus avalistas (art. 49.II LCCh); b) en caso de concurso del firmante –lo cual
producirá, al mismo tiempo, el vencimiento anticipado del título– (art. 51.IV LCCh); c) cuando se
haya presentado al pago el documento y éste no se realice haciendo constar el firmante dicha
circunstancia sobre el pagaré; o d) cuando media dispensa de protesto, a través de la
introducción de la cláusula «sin gastos» o similar ( art. 56 LCCh).
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3. El protesto y la declaración sustitutiva
3. EL PROTESTO Y LA DECLARACIÓN SUSTITUTIVA
Fuera de estos cuatro supuestos, la acreditación de la falta de pago se hará normalmente a través
del protesto notarial del pagaré ( art. 51.I LCCh). Salvo exigencia en contrario del firmante,
se puede sustituir este requerimiento de protesto notarial por la llamada «declaración
equivalente» regulada en el artículo 51.II de la Ley Cambiaria.
El protesto notarial deberá practicarse en los ocho días hábiles siguientes al vencimiento,
tratándose de una diligencia que consiste en el levantamiento de acta por el notario, al que se
entrega el pagaré no pagado para su copia o reproducción, notificando el fedatario este protesto
al librado dentro de los dos días hábiles siguientes para que, si lo desea y en otro plazo igual,
comparezca en la notaría a examinar el título, pagarlo o manifestar lo que convenga a su
derecho en atención al pagaré. En el caso de que comparezca decidiendo pagar, deberá afrontar
el importe del pagaré así como los gastos causados, pudiendo en consecuencia retirarla, de modo
que se extingue la relación cambiaria. En caso de que no proceda al pago, el notario restituirá el
pagaré al reclamante junto con una copia del acta levantada y la nota de los gastos que ha
generado el trámite del protesto (v. arts. 52 a 54 LCCh).
Por lo que respecta a la declaración equivalente al protesto, la Ley considera que producirá los
mismos efectos la declaración del firmante que conste en el pagaré firmada y fechada en la que
se deniegue el pago, así como la declaración, con los mismos requisitos, del domiciliatario o, en
su caso, de la Cámara de Compensación en la que se deniegue el pago, salvo que el firmante haya
exigido de forma expresa el levantamiento de protesto notarial (art. 51.II). Estos supuestos
legales que eximen de la práctica del protesto notarial, así como el frecuente recurso a la
declaración equivalente del banquero domiciliatario o la cámara de compensación bancaria han
hecho que el protesto notarial haya caído en desuso, pese a haber sido en otros momentos
piedra angular del régimen de los títulos desatendidos.
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4. La acción de regreso
4. LA ACCIÓN DE REGRESO
De frente al impago y levantado el protesto o teniendo declaración equivalente, cualquier

obligado por el pagaré contra el que se ejerza o pudiera ejercerse una acción cambiaria podrá
exigir, a cambio del pago de su importe, la entrega del pagaré con el protesto, en su caso, y la
cuenta de resaca con el recibí ( art. 60 LCCh). Para ello, la Ley ordena (art. 55) que ante el
impago se advierta de tal vicisitud a los responsables en vía de regreso que lo ignoren, para que
puedan adoptar las salvaguardas oportunas, entre las que puede tener cabida este pago del
pagaré y de los gastos inherentes a su insatisfacción.
Este posible pago del título por los demás obligados cambiarios (distintos del firmante)
responsables del buen fin del documento, bien por habérseles reclamado tal pago por el tenedor,
bien porque se les haya requerido y hayan accedido, no implica la extinción de las relaciones
jurídicas vinculadas al pagaré. De este modo, el pago hecho por un endosante le faculta para
repetir contra los que le preceden y contra el firmante, así como contra los avalistas de
cualquiera de ellos; por su parte, el pago hecho por un avalista le permite dirigirse contra su
avalado y contra los que serían responsables frente a éste (los endosantes anteriores y el
firmante y sus avalistas si los hubiera).
A estos pagos que realizan los responsables del pagaré (endosantes y avalistas) se les denomina
«regreso cambiario» y pueden producirse al margen de procedimientos judiciales –por vía
amistosa–. Por el contrario, si se hace recurso a la intervención judicial, se operará la acción de
regreso a través del procedimiento cambiario, que pasamos a analizar en el epígrafe siguiente.
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II. El juicio cambiario
5. Acciones cambiarias
5. ACCIONES CAMBIARIAS
El artículo 49 de la Ley Cambiaria indica que las acciones cambiarias en sentido estricto –y, por
tanto, excluyendo las ya estudiadas acciones causal y de enriquecimiento– pueden ser de dos
clases: directa o de regreso. La acción directa es aquella que se dirige contra el firmante del
pagaré o sus avalistas; mientras que la acción de regreso está dirigida contra cualquier otro
obligado cambiario, es decir, los endosantes y los avalistas de éstos.
La directa es una acción contra el deudor o sus avalistas, ya que trata de conseguir el pago del
pagaré, sus réditos y los gastos que se han ocasionado con motivo del impago por parte del
firmante y sus avalistas a los que se les ha reclamado extrajudicialmente el pago y contra los que
se ha provisto el expediente del protesto notarial o se ha hecho constar la declaración
equivalente. Por el contrario, la acción de regreso se dirige contra los que legalmente son
responsables del buen fin del pagaré, es decir, los endosantes y los avalistas de éstos.
Además de los sujetos contra los que se dirigen y la distinta naturaleza de ambas acciones, éstas
se diferencian también por los distintos requisitos y plazos a los que se somete su ejercicio.
Mientras que para el ejercicio de la acción directa no es necesario el levantamiento de protesto,
en tanto que el firmante se obliga pura y simplemente sin condicionar su responsabilidad a tal
trámite; el ejercicio de la acción de regreso requiere como premisa haber protestado la letra ante
notario o haber practicado la declaración equivalente, dentro de los plazos legalmente
establecidos.
Pese a que ambas acciones se ejercitarán de ordinario a partir del vencimiento del título, la Ley
Cambiaria contempla la posibilidad de anticipar el ejercicio de la acción de regreso ante las
circunstancias del artículo 50 a las que nos referimos con anterioridad, y que se trata de
supuestos que hacen presumir el fracaso del pagaré desde antes de su fecha de vencimiento.
Igualmente, serán distintos los plazos de prescripción de ambas acciones ( art. 88 LCCh):
mientras que la acción directa prescribe a los tres años del vencimiento, la acción de regreso
prescribe al año del protesto o la declaración equivalente.
Las acciones cambiarias pueden ser ejercitadas simultánea o sucesivamente, sin necesidad de
sujetarse a orden alguno ( art. 57 LCCh) hasta que se consiga la recuperación del total del
crédito, los gastos generados por su cobro y los intereses y réditos mencionados en el artículo 58
de la Ley. En el caso de pago por intervención, el que haya realizado el pago estará igualmente
legitimado para interponer acciones cambiarias en vía directa y en vía de regreso contra el
firmante y sus avalistas y contra los endosantes anteriores a él y sus avalistas. En este caso de
ejercicio de las acciones por el que ha pagado se han de tener en cuenta las disposiciones de los
artículos 59 –en tanto que determina el importe reclamable– y 88.III de la Ley –que las somete a
un plazo de prescripción de seis meses desde que hubiera pagado o se le haya dado traslado de
la demanda interpuesta contra él–.
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II. El juicio cambiario
6. Excepciones cambiarias
6. EXCEPCIONES CAMBIARIAS
Dado el carácter de la autonomía de los títulos, el procedimiento judicial para exigir por la vía
cambiaria el pago de un pagaré, una letra de cambio o un cheque insatisfechos se caracteriza
por la limitación de las excepciones que puede oponer judicialmente el deudor –sea en vía
directa o en vía de regreso– al tenedor insatisfecho. En este sentido, los motivos que pueden ser
esgrimidos en juicio se encuentran limitados, aspecto que ha sido considerado como la
manifestación más acentuada del rigor cambiario. En definitiva, las excepciones oponibles en
materia cambiaria están tasadas.
Solve et repete (paga y luego reclama) es el principio que se aplica en el funcionamiento de los
títulos cambiarios. A través de ellos se está potenciando y agilizando el cobro del crédito que
éstos llevan incorporado, de tal modo que se propugna el pago oportuno del título –se lleve a
cabo éste de forma voluntaria o forzosa– y sólo una vez su importe se haya en poder del legítimo
tenedor, se pasará a discutir sobre las eventuales correcciones que se deban aplicar sobre el
modo en que se llevó a cabo el pago o sobre la existencia y exigibilidad de la deuda incorporada.
El demandado, sin embargo, no queda completamente carente de defensa ante la reclamación

del pago de un pagaré por medio de una acción cambiaria. Éste podrá hacer uso de las
excepciones taxativamente enumeradas en el artículo 67 de la Ley. De hecho, el último apartado
de tal precepto establece que «frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las
excepciones enunciadas en este artículo». Tales excepciones se pueden dividir en dos grandes
bloques: excepciones personales y excepciones cambiarias.
Las excepciones personales se consideran en el primer párrafo del artículo 67 de la Ley

Cambiaria, tratándose de excepciones derivadas de relaciones jurídicas distintas a las
cambiarias, es decir, se fundan sobre la base de las relaciones causales que originaron la
creación o circulación del pagaré o bien de relaciones de otra clase que permiten al demandado
hacer valer frente al reclamante su exoneración del deber de pago que se le reclama, sea éste
total o parcial. Ya que el pagaré es un título abstracto y con autonomía de la posición acreedora,
trata de ser independiente de la relación causal en razón de la cual se libra, la Ley Cambiaria
permite esta defensa extracambiaria al deudor siempre que la excepción que esgrima se derive
de una relación directa con el reclamante y no de vínculos con otros tenedores del pagaré. Se
exceptúan de esta regla los casos en que al adquirir el título, el tenedor procedió a sabiendas en
perjuicio del deudor, o cuando la adquisición del título se hubiera llevado a cabo por vía de
cesión ordinaria o por endoso limitado, casos en los cuales se podrán oponer las excepciones
personales que se podían emplear contra el cedente y endosante. La jurisprudencia reciente está
admitiendo la oportunidad de contemplar la exceptio doli, consistente en la posibilidad de
oponer excepciones causales a terceros cuando éstos hayan intervenido de alguna forma en el
contrato subyacente y hayan adquirido la letra a sabiendas (en este sentido STS de 1 de
diciembre de 2000; SSAP de Murcia de 26 de mayo de 2011 y Coruña de 12 de abril de 2011).
Por su parte, las excepciones cambiarias son aquellas que derivan del propio título, como se
enuncian en segundo párrafo del artículo 67. Se trataría de los siguientes supuestos:
1. La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la

firma. Nos encontramos ante múltiples casos, tales como la firma falsa –es decir, que no se
corresponde con la del demandado–, o falsificada –que se ha imitado, no siendo originariamente
introducida por él–, la incapacidad del firmante para obligarse, los vicios del consentimiento -
aunque con ciertas limitaciones en cuanto al error–, la falta de poder en el caso de que el vínculo
se contrajera por representante, la diversidad de la persona en supuestos de homonimia...
2. La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias del título conforme a lo
dispuesto en la Ley. En este segundo apartado se incluyen dos excepciones que toman supuestos
de hecho distintos y que tienen distintas consecuencias, lo que hace cuestionar lo apropiado de
su regulación conjunta. Así, por un lado, los defectos de legitimación del tenedor sólo inhabilitan
a éste para el ejercicio de la acción cambiaria –situación que puede ser planteada por el obligado
a través de esta excepción–, pero no impiden que otro sujeto del título reclame el pago, al no
verse éste afectado por el vicio invalidante (por ej., un endoso defectuoso deslegitima al
endosatario, pero la reclamación del endosante es perfectamente atendible). Por otro lado,
cuando se hace referencia a la falta de formalidades del título, se está haciendo alusión a que el
pagaré no presente las menciones exigidas por el artículo 94 de la Ley Cambiaria, situación que
priva de la condición de pagaré al documento en que se fundamenta la acción, desvaneciéndose,
en consecuencia, la posibilidad de interponer cualquier acción cambiaria, sea quien sea el actor
y con independencia de la identidad del demandado.
3. La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado. En este caso
también se pueden precisar el origen y los efectos de esta excepción. Su dinámica se regía por
las siguientes normas: El pago que haga el firmante del pagaré extingue completamente el título
y los derechos incorporados al mismo; la prescripción beneficia a los deudores, según cómputo y
plazo; la tenencia legítima del pagaré por los endosantes conlleva la liberación de los que
asumieron obligaciones de regreso después de aquéllos; el pago hecho al tenedor legítimo
extingue el crédito respecto al receptor, pero el tercero de buena fe a cuyo poder llegue el pagaré
por cauce cambiario podrá reclamar de nuevo el pago.
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III. Prescripción de acciones
III. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
Los artículos 88 y 89 de la Ley regulan la prescripción de las acciones cambiarias. Así, las
acciones en vía directa contra el firmante prescriben a los tres años desde la fecha de
vencimiento. Las acciones del tenedor en vía de regreso contra los endosantes, prescriben al año
desde el protesto o declaración equivalente o, en su defecto, desde la fecha del vencimiento en
los pagarés «sin gastos». En el caso de que los endosantes hayan pagado el título y se dirijan
contra otros o contra el firmante, su acción prescribirá a los seis meses desde que aquél hubiera
pagado el pagaré, o desde la fecha en que se le hubiera trasladado la demanda contra él.
Esta prescripción podrá ser interrumpida sometiéndose a las reglas generales del artículo
1973 del Código Civil.
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IV. El pagaré electrónico
IV. EL PAGARÉ ELECTRÓNICO
Pese a la ya considerada generalización de los títulos-valores y títulos afines emitidos de forma

electrónica por lo que respecta a los títulos de transporte, la jurisprudencia ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre la posibilidad de emitir pagarés por vía electrónica, resolviendo
negativamente frente a tal posibilidad. Así, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.
55 de Barcelona, de 10 de noviembre de 2008, ha considerado que en nuestro ordenamiento
jurídico falta el apoyo legal, y en la organización bancaria, el técnico, para que el documento
electrónico pueda circular en similares condiciones de seguridad jurídica y de eficacia que un
título valor tradicional en papel; a pesar de que a partir de la ley 59/2003, de Firma
Electrónica, ya existan medios para establecer la autenticidad de la firma en un documento. Se
ha considerado que el principal problema que plantearía el uso de estos documentos es la
facilidad para su copia –a diferencia de lo que ocurre con los títulos representados
documentalmente–, obteniéndose diversas copias exactamente iguales y con la imposibilidad de
determinar cuál de ellas es la originaria. Este factor hace imposible, actualmente, el empleo de
procedimientos informáticos para documentar títulos cambiarios.
Tal sentencia se ha visto confirmada en la segunda instancia a través de la sentencia de la

Audiencia Provincial de Barcelona (secc. 1ª), de 13 de julio de 2010, en la que tras reconocer que
por cuestiones históricas esta figura no pudo tener cabida en la Ley Cambiaria dada la
anterioridad de ésta a las nuevas posibilidades tecnológicas, la posibilidad del pagaré
electrónico no es aún viable en nuestro ordenamiento. Para justificarlo alude a que el artículo
819 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para poder iniciar un procedimiento cambiario
que se presente el título sobre el que se base la reclamación, de lo que el tribunal deduce que se
está exigiendo un soporte material –interpretación estricta que, entendemos, puede ser
discutida–. A ello añade que no es válida la mera inserción de la firma electrónica para la
validez del documento pues, si bien la ley establece que los documentos firmados
electrónicamente tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva
naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable, «el carácter electrónico
de la firma no altera las exigencias legales acerca de la naturaleza jurídica del documento de que
se trate, por lo que si consideramos que nuestra legislación no regula los pagarés electrónicos, la
legalidad de la firma electrónica no cambia nada y el documento electrónico no adquiriría la
condición de título-valor que se pretende, por el mero hecho de la legalidad de la firma».
Concluye tal sentencia añadiendo el –también discutible– argumento de que cuando el legislador
ha querido admitir un título-valor en formato no físico, lo ha exigido de forma expresa, como
ocurre con los valores o las acciones representados por anotaciones en cuenta.
Tales razones contrarias a su admisibilidad entendemos que han de ser rechazadas, al menos
por lo que respecta a los pagarés emitidos de forma nominativa y no a la orden, pues en ellos,
siempre que se pueda determinar de forma indubitada la personalidad de firmante y
beneficiario el compromiso que incorporan será completamente válido –recuérdese, además,
que este tipo de pagaré no está sometido al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados–.
Por lo que respecta a la letra de cambio emitida electrónicamente, el hecho de que se requiera
compilar el modelo oficial formalizado de ésta para su validez hace que se robustezcan las
razones para denegar su admisibilidad.
La negativa a la admisión de los títulos de crédito electrónico encuentra su quiebra en el texto

proyectado en la Propuesta de Código Mercantil, cuyo artículo 631-6 establece el principio de
libertad documental, admitiendo que los títulos de crédito podrán documentarse en soporte
papel o en soporte electrónico. Sin embargo, no ofrece un régimen jurídico detallado al respecto,
sino que se limita a realizar una remisión a un ulterior desarrollo reglamentario, el cual, se
encuentra aún más lejano e incierto que la propia aprobación del Código Mercantil.
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V. Pagarés especiales: pagarés del Tesoro, pagarés de empresa
V. PAGARÉS ESPECIALES: PAGARÉS DEL TESORO, PAGARÉS DE EMPRESA
El pagaré que hemos considerado hasta ahora es el pagaré ordinario o pagaré cambiario. Sin
embargo, no podemos omitir la existencia en el tráfico de otros títulos que, bajo la denominación
común de pagarés encierran instrumentos con otros caracteres, tales como los pagarés del
Tesoro y los pagarés de empresa.
Los pagarés del Tesoro conforman un tipo de valores mobiliarios de carácter inmaterial que no
se plasman en un soporte documental, a diferencia de lo que ocurre con los pagarés cambiarios,
sino que emplean el medio de representación a través de anotaciones en cuenta. En
consecuencia, no se puede considerar que se trate de auténticos títulos, en los que se hagan
constar declaraciones vinculantes para el emisor, su avalista o los transmitentes sucesivos. En
cambio, se trata, de título de deuda pública emitidos por el Estado para obtener financiación, al
igual que los bonos y las cédulas.
Por su parte, los pagarés de empresa resultan más interesantes dado a que se encuentran más
cercanos al pagaré cambiario. Además de emplear la misma denominación, los pagarés de
empresa, al igual que los cambiarios, se caracterizan por la naturaleza privada del firmante y la
variedad de supuestos que se amparan bajo esa denominación, fruto del fenómeno de la
llamada «titulización de créditos», o lo que es lo mismo, la tendencia a materializar mediante
documentos las relaciones crediticias, aunque luego, en un paso posterior, la materialización se
desvirtúe mediante la «virtualización», que es como se denomina a la incorporación a soporte
electrónico de lo que se venía materializando en documentos. El pagaré de empresa se emite
cuando un empresario beneficiario de un crédito con unas condiciones y un importe
determinados, procede a la emisión singularizada de uno o varios pagarés, vinculados a la
devolución del crédito con sus intereses a los vencimientos fijados en el contrato. Eso permite al
acreedor transmitir su derecho durante su vigencia y facilita los trámites de cobro a quien sea
titular a su vencimiento, trámite que llevará a cabo con la simple presentación del pagaré. Se
trata del llamado pagaré aislado (o «a la medida»), que no presenta mayores dificultades para su
equiparación con el pagaré cambiario si cumple los requisitos exigidos por el artículo 94 de la
Ley Cambiaria. No obstante, dado que normalmente estos títulos se emiten al portador, les
resultará de aplicación el contenido de los artículos 544 y 545 del Código de Comercio.
Contrariamente, no reciben esta consideración las «emisiones programadas» y masivas de

pagarés en series que conceden los mismos derechos a cada unidad o ejemplar, las cuales se
encuentran más cercanas a la emisión de valores mobiliarios de renta fija (obligaciones, cédulas,
bonos...) que a efectos de comercio. Así, la jurisprudencia ha señalado que la diferencia entre el
pagaré y las obligaciones se ha de encontrar en la mayor duración de éstas en el plazo de
vigencia, lo que implica que además se vinculen al pago de intereses, mientras que los pagarés
de empresa no comportan este pago de interés, el cual suele estar ya implícito en el nominal. Por
lo que respecta a su régimen jurídico, la jurisprudencia (v. STS de 15 de noviembre de 2004) ha
señalado que le resultan de aplicación algunas disposiciones de la Ley Cambiaria, así como la
legislación reguladora del mercado de valores, concretamente el Real Decreto 1310/2005, de 4
de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley del Mercado de Valores en materia
de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de
venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (v. art. 1.3).
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VI. El contrato de descuento (remisión)
VI. EL CONTRATO DE DESCUENTO (REMISIÓN)
Sin perjuicio de su estudio pormenorizado como contrato bancario de activo, el análisis de la

dinámica de los títulos cambiarios que hemos realizado sobre la base del funcionamiento del
pagaré no puede quedar completo sin hacer, siquiera, una sucinta alusión al contrato bancario
de descuento. Se trata éste de un contrato por el cual el banco descontante anticipa a su cliente,
llamado cedente o descontatario –y que será el tenedor del documento–, el importe de un crédito
no vencido que éste ostenta frente a un tercero –y que, en nuestro caso, se encuentra
materializado a través de un título cambiario–, deduciendo del importe entregado los intereses
que corresponden al tiempo que resta hasta la fecha de su vencimiento, recibiendo a cambio el
banco descontante la titularidad del crédito cedido, y consecuentemente, la titularidad del
pagaré. El banco pasará así a ser tenedor legítimo del título y podrá exigir el pago a su
vencimiento, como si se tratase de un endosatario más de la relación.
En caso de necesidad de liquidez y estando en disposición de títulos cambiarios, los acreedores

tenedores de pagarés y letras de cambio pueden acudir a esta fórmula contractual para
conseguir la realización del importe consignado en el título sin tener que esperar a su
vencimiento. Obviamente, este anticipo de su cobro tiene un precio (descuento) con el que se
materializa el beneficio que obtiene la entidad bancaria de la prestación de tal servicio.
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VII. La letra de cambio
7. Evolución histórica y situación actual
7. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SITUACIÓN ACTUAL
Tradicionalmente, la doctrina mercantilista ha asumido de forma incuestionada que el origen de

la letra de cambio se encuentra en la Baja Edad Meda, difundiéndose en las ciudades italianas
como un documento asociado al contrato de cambio trayecticio entre los comerciantes que
trabajaban entre diversas plazas. Sin embargo, estudios historiográficos apuntan a que el
instrumento pudiera tener un origen musulmán (probablemente en la época del Califato, siglos
VII-VIII). Igualmente, la práctica comercial medieval hebrea con la letra de cambio –la suftaya- y
el cheque –sakn-, que eran de uso corriente también entre los árabes. Se ha documentado,
además, que la letra de cambio era ya comúnmente utilizada en China bajo la dinastía Song del
Norte (siglos X-XIII) –cuando China apenas tenía una población de cien millones de personas–.
De este modo, pasó a utilizarse como instrumento de pago entre personas situadas en distintas
localidades, desarrollando posteriormente su función de título de crédito a partir de la
introducción de la cláusula del endoso.
El desarrollo de la regulación de la letra de cambio en España, recibió una profunda influencia

francesa y adquirió una posición dominante en la normativa de las Ordenanzas de Bilbao y de
ambos Códigos de Comercio. Ello implicó un cierto estímulo al desarrollo de la letra de cambio
sobre el pagaré como instrumento de crédito, el cual, además, presentaba la desventaja
comparativa de que en él no quedaba el título completamente desvinculado de la relación causal
y que el título sólo llevaba aparejada ejecución cuando respondía a relaciones comerciales.
La Ley Cambiaria hace que el panorama cambie a partir de 1985. Esta norma, fiel reflejo de la
Ley Uniforme de Ginebra de 1931, ofrece el tratamiento adecuado al pagaré, lo cual junto a su
estructura más simple que la de la letra, ha propiciado que su uso se haya impuesto en las
últimas décadas y empiece a tener un mayor reconocimiento normativo.
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8. Función económica
8. FUNCIÓN ECONÓMICA
La letra de cambio cumple la función principal de permitir el desplazamiento de un crédito que

el librador tiene contra el librado sin necesidad de recurrir a las estructuras más rígidas propias
de la cesión ordinaria. Así, a diferencia del pagaré, el librador –que emite la letra– incorpora al
título un derecho de crédito que éste tiene previamente contra el librado; en cambio, en la
estructura del pagaré, el firmante, en lugar de efectuar el pago de la deuda que tiene con el
beneficiario (relación causal), le extiende el título en el que se articula un aplazamiento de la
realización del pago debido, con la característica de que el pago se incorpora al documento como
una promesa pura e incondicional de pago que puede ser transferida a otros sujetos que se
relacionen con el beneficiario.
Así, la primera gran función económica que cumple la letra de cambio es la de servir de
instrumento de crédito en las relaciones comerciales entre empresarios. Es el caso del
comerciante que adquiere de un proveedor unas mercancías solicitándole un aplazamiento para
su pago. Hasta este punto, la relación entre ambos podría regirse sobre la base de la relación
jurídica subyacente (relación causal, relación de valuta), por tanto, según las normas del negocio
causal –salvo que el acreedor quisiera beneficiarse de las ventajas jurídicas aparejadas a los
títulos cambiarios (ser título ejecutivo, fácil transmisibilidad...) y decida instrumentar ese pago
aplazado a través de una letra o un pagaré–. Dado el aplazamiento que implica la relación
causal, puede resultar que durante el lapso que media entre la contracción de la deuda y el
momento de su vencimiento, interese al acreedor hacer circular ese crédito, esto es, utilizar los
fondos que obtendrá futuramente con la liquidación del título y que actualmente se encuentran
congelados en el crédito aplazado. Para ello librará una letra de cambio, sobre la base de la cual
comunique a su deudor la orden pura y simple de pagar el importe debido sobre la base de la
relación causal (o parte de él) a otra persona designada en el documento –el tomador–. Del
mismo modo, siendo emitido naturalmente como instrumento a la orden, este tomador podrá
utilizar el derecho de crédito recibido de su deudor (que, a la vez es el librador de la letra),
endosándolo a otros sujetos (sucesivos tenedores) en pago de sus créditos.
Igualmente, la letra de cambio cumple una cierta función de garantía del pago del crédito que en
ella se instrumenta. Cada uno de los sujetos que firma la letra (librador, librado aceptante,
endosantes, avalistas) se compromete con su suscripción a responder del buen fin de la letra. De
este modo, si llegado su vencimiento el librado no satisface su importe, se podrá proceder en vía
de regreso requiriendo el pago a los sucesivos tenedores del documento.
Del mismo modo, la letra de cambio presenta las mismas ventajas sobre la cesión ordinaria de
créditos que ya consideramos respecto del pagaré. Es por ello por lo que su empleo se reputa en
ciertos casos mucho más beneficioso que dejar el pago de la deuda al funcionamiento de la
relación subyacente.
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9. Elementos subjetivos: librador, librado, tomador, endosatario, avalista
9. ELEMENTOS SUBJETIVOS: LIBRADOR, LIBRADO, TOMADOR, ENDOSATARIO, AVALISTA
Además de las menciones que ya hemos considerado sobre los sujetos que integran la relación
cambiaria contenida en la letra de cambio, compete hacer algunas precisiones sobre la posición
que adopta cada uno de ellos.
a) El librador es la persona que emite la letra de cambio y que, necesariamente, responde del
pago de ésta. Aparece como acreedor en la relación subyacente, ostentando un derecho de
crédito contra el que será librado en la letra de cambio. Su posición jurídica en el documento es
la de mandante, es decir, ordena al librado a que realice un pago a un tercero –tomador–, con
una cuantía y en el momento y lugar determinados en el título. No obstante, hasta este punto es
sólo él quien emite una declaración, es decir, la emisión de la letra de cambio puede tener lugar
sin que lo sepa (sin que lo acepte todavía) el librado, que podrá asumir o no la obligación del
pago. De hecho, el artículo 1 de la Ley Cambiaria no considera como contenido necesario de la
letra de cambio la firma del librado, a diferencia de la del librador que sí es obligatoria ( art.
1.8º LCCh).
Es lógico este funcionamiento. Si el documento es completado por el librador y no precisa

obligatoriamente la firma del librado, resulta evidente que éste no quede –aún– obligado al
pago: cualquier persona podría rellenar una letra de cambio por la que ordene a otro (conocido
o desconocido) que pague a un tercero; si el mandatario no acepta hacer frente a tal pago, no
quedará obligado. En cambio, el librador, en tanto que emitente de la letra de cambio y que la
hace circular para pagar a un acreedor suyo, sí asume tal pago –y firma la letra–, por tanto,
deberá responder de la satisfacción de ésta, sea frente al tomador, sea frente a cualquiera de los
ulteriores poseedores de la letra. El librador, por sí o por representante, garantiza el pago de la
letra, siendo nula cualquier cláusula exoneratoria que se inserte en el título. Puede, sin embargo,
declinar la responsabilidad por la aceptación; es decir, por la declaración del librado, previa al
pago, comprometiéndose a efectuarlo ( art. 11 LCCh).
b) El librado aparece como deudor de la letra y como persona que, en principio, debiera
responder de su pago. Se debe subrayar, por tanto, que esta obligación de pago no la asume
realmente hasta la aceptación, que se realizará firmando la letra de cambio girada a su nombre.
La aceptación de la letra puede realizarse en el momento de su libramiento o bien, en un
momento posterior y siempre antes de la fecha de su vencimiento (presentación a la aceptación)
– art. 25 LCCh–. Nos remitimos a su tratamiento más adelante en esta lección (v. epíg. VII.12).
c) El tomador es la persona a favor de la cual, en principio, el librado deberá atender a la orden

de pago del librador. Se trata, por tanto, del legitimado a exigir del librado el pago de la letra. La
mención de esta persona es obligatoria ( art. 1.6ºLCCh), es decir, la letra deberá contener «el
nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar». No
obstante, como los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley sólo han de reunirse en el
momento del vencimiento de la letra (admitiéndose así la circulación de la letra en blanco,
art.12 LCCh), será relativamente frecuente que el librador emita la letra contra su librado y no
rellene la persona del tomador hasta un momento posterior.
Por ello, también es posible que la persona que se designe como legitimado al cobro sea el
propio librador. Esto sucederá cuando librado y librador acuerden emitir una o varias letras de
pago para articular el aplazamiento de la deuda que media entre ambos –siendo, normalmente,
aceptada por el librado en dicho momento–, y que posteriormente el acreedor (librador) no se
vea en la necesidad de hacer circular el título (no tenga obligaciones con sus acreedores, o no le
interese aplazar la satisfacción de éstas), por lo que esperará a su vencimiento para exigir el
cobro él mismo. Esto es lo que se denomina letra girada «a la propia orden». Se trata de una
figura que, si adquiere estas notas desde su propia emisión, se encuentra bastante cercana al
pagaré (aunque siga siendo un mandato de pago y no una promesa): así, por ella el librador
ordena al librado que le pague a él mismo una determinada cantidad de dinero a un
vencimiento determinado –frente al pagaré, por el cual el firmante se compromete a pagar una
determinada cantidad de dinero a un vencimiento al beneficiario–.
El tomador es pues el beneficiario del mandato de pago, que devendrá acreedor del crédito si
continúa siendo tomador y poseedor al vencimiento. El tomador puede además disponer de la
letra mediante su transmisión a tercero.
d) El endosante/endosatario. La letra de cambio es un título ontológicamente destinado a la

circulación de créditos. Es por ello por lo que el tomador de la letra puede transmitir ésta a otros
sujetos, que pasarán a estar legitimados para el ejercicio del derecho de crédito que incorpora.
Resultan de aplicación a este respecto todas las precisiones que hicimos en la lección anterior
sobre el endoso del pagaré, a las cuales nos remitimos (Lec. 46, epíg. III).
e) El avalista. Al igual que en el pagaré, sujetos externos a la relación cambiaria pueden

intervenir en ésta garantizando el pago de cualquiera de los sujetos que firman el documento y
frente a aquellos a los que ha de responder. A diferencia de lo que ocurre en el pagaré, si se
inserta un aval en la letra de cambio sin indicación expresa de la persona a la que avala, se
entenderá que avala al librado aceptante y, a falta de éste, al librador (art. 36.IV LCCh). El resto
del régimen del aval es similar al del pagaré (v. Lec. 46, epíg. IV).
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10. Elementos formales: mandato de pago, modelo, oficial, timbre
10. ELEMENTOS FORMALES: MANDATO DE PAGO, MODELO, OFICIAL, TIMBRE
La letra de cambio es un título formal, que ha de reunir las menciones exigidas por la normativa
para merecer la consideración de tal. Así, el artículo 1 de la Ley Cambiaria establece las
menciones que son imperativamente necesarias para considerar el título como letra de cambio,
de modo que «el documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo
precedente no se considera letra de cambio» ( art. 2 LCCh), siempre y cuando no se trate de
las circunstancias subsanables a las que se refiere seguidamente y que analizaremos con los
requisitos. Estos requisitos del título son:
1. La denominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del título, expresada en el

idioma empleado para su redacción. Supone una confesión de su naturaleza en la línea de
advertir sobre alcance y rigor de las relaciones obligatorias vinculadas al título. Al deber
compilarse la letra de cambio sobre un modelo oficial, esta indicación ya se encuentra contenida
en el formato, por lo que su falta es prácticamente imposible.
2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o moneda extranjera
convertible admitida a cotización oficial. El modelo oficial, siguiendo una pauta consuetudinaria
arraigada, invita a mencionarla por dos veces, una en expresión numérica y otra en letra.
Resulta de aplicación aquí también el contenido del artículo 7 en caso de discrepancias.
3. El nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado. Es necesario designar al

destinatario de la orden de pago, que podrá ser persona física o jurídica. En el caso de indicar la
letra el pago a varios sujetos, se considera que están llamados solidariamente ( art. 3 LCCh). La
letra se podrá girar también a la propia orden [ art. 4.b)LCCh].
4. La indicación del vencimiento. El vencimiento podrá indicarse, igual que en el pagaré, a fecha
fija, a un plazo contado desde la fecha, a la vista, a un plazo contado desde la vista ( art. 38
LCCh). En el caso de que no se mencione expresamente en el formato, la letra se entenderá
pagadera a la vista [ art. 2.a)LCCh].
5. El lugar en que se ha de efectuar el pago. Normalmente, se estipulará que la letra de cambio

será pagable en un establecimiento financiero en el que el librado tiene cuenta con fondos
disponibles, esto es, se librará la letra con domiciliación bancaria (domiciliación perfecta). En
estos casos, al llegar el vencimiento, la letra de cambio se presentará al cobro a esa entidad.
También se podrá fijar como lugar de pago el domicilio de cualquier otro tercero, en cuyo caso
se deberá reclamar a éste el pago, salvo que se exprese que pagará el propio librado ( art. 5
LCCh). En el caso de que no haya indicación sobre el lugar del pago, se entenderá el del domicilio
del librado, que figure junto a su nombre [ art. 2.b)LCCh].
6. El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar, esto

es, la designación del tomador. Del mismo modo, se indicará si éste tiene la facultad de ceder la
letra, lo cual se presume salvo prohibición expresa (cláusula «no a la orden»). La designación del
tomador es requisito imprescindible de la letra de cambio (STS de 30 de diciembre de 2010).
7. La fecha y el lugar en que la letra se libra. La fecha sirve para precisar en ciertos tipos de
vencimiento cuándo tiene lugar éste; por su parte, la relevancia del lugar de emisión se
considerará para determinar el ordenamiento jurídico al que se somete la emisión ( art. 99
LCCh) y la capacidad del firmante (art. 98). La letra de cambio que no indique el lugar de su
emisión se considerará librada en el lugar designado junto al nombre del librador [art. 2.c)].
8. La firma del que emite la letra, denominado librador. Éste podrá firmar por sí o por
representante (necesariamente por representante el librador persona jurídica), según los
artículos 9 y 10 de la Ley Cambiaria.
Para su validez, la letra de cambio ha de ser completada dentro del modelo oficial en papel
timbrado, que consagra un formato uniforme y da entrada a estos requisitos. Tal modelo en
papel timbrado incorpora, además, el pago del impuesto, que será proporcional a la cuantía y
vencimiento fijados en la letra (a mayor cuantía del documento, mayor será la cuota tributaria).
Estas formalidades son imprescindibles para que el documento que la ostente tenga la
consideración legal de letra de cambio y los efectos consiguientes unidos a ésta.
En la actualidad, la emisión de letras de cambio y sus efectos se encuentran regulados en el texto

refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 17/1993, de 24 de septiembre. Del
artículo 37.1 de la norma se desprende la necesidad de extender la letra en el efecto timbrado de
la clase que corresponda a su cuantía. Dichos efectos siguen el modelo aprobado a través de la
Orden de 30 de junio de 1999, siendo confeccionados por la Fábrica nacional de Moneda y
Timbre. La falta de timbre en el documento, con el consiguiente pago del impuesto, implicará
que el título carezca de eficacia ejecutiva, perdiendo los caracteres propios de los documentos
cambiarios y sirviendo exclusivamente como instrumento de prueba para reflejar un crédito y
sus respectivas cesiones (STS de 10 de julio de 2009). EL correcto entendimiento de esto nos lleva
a considerar el uso del formato FNMT como medio idóneo para el abono del IAJD y, por ello,
requisito para dotarla de fuerza ejecutiva. Sin embargo, el uso del formato FNMT no es requisito
ni de validez de la letra, ni si quiera es la única fórmula válida de abono del impuesto.
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11. Similitudes y diferencias con el pagaré
11. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON EL PAGARÉ
Aunque en la actualidad el pagaré se ha impuesto en el tráfico comercial, la letra de cambio

comparte con él buena parte de su régimen jurídico –o, quizá, debiera hacerse la afirmación en
modo inverso, pues el régimen que disciplina sustantivamente la Ley Cambiaria es el de la letra,
resultando de aplicación también al pagaré por remisión–. Algunas reglas de su funcionamiento
son estrictamente idénticas (endosos, avales, juicio cambiario...), derivando sus principales
diferencias de tratamiento jurídico de la diferente estructura de ambos títulos, al ser la letra una
orden de pago y el pagaré una promesa.
La premisa de la aceptación de la letra por el librado para que éste asuma obligación cambiaria
es la principal diferencia existente entre la letra y el pagaré, que analizaremos en profundidad
en el epígrafe siguiente. Así, tal providencia no aparece en el pagaré, puesto que éste implica
una promesa de pago de la misma persona que lo emite, pago que asume por el mero hecho de
su emisión: dado que la firma del firmante –valga la redundancia– es requisito esencial del
pagaré, éste ha asumido por esa misma firma el deber de pago (promesa de pago). En cambio, en
la letra, el sujeto que emite el documento es distinto del que ha de pagar, librado, por lo que éste
deberá aceptar expresamente la obligación.
Las demás diferencias tienen menor relevancia y se derivan directamente de esta divergencia
orden de pago / promesa de pago. Consideraremos algunas de las más relevantes:
1. Con el endoso de la letra de cambio, el endosante garantiza la aceptación y el pago, salvo

cláusula en contrario ( art. 18 LCCh), en cambio, en el pagaré, los endosantes sólo pueden
adquirir el compromiso por el pago, al no existir la aceptación.
2. En el caso de que no se indique en el aval el sujeto al que se avala, en la letra de cambio se

considerará que el aval se realiza al librado aceptante y, en defecto de éste, al librador (art. 36.IV
LCCh). En el pagaré, el defecto era a favor del firmante siempre ( art. 96 LCCh).
3. En la letra de cambio, el vencimiento a un plazo desde la vista se determinará desde la fecha

de aceptación o, en defecto de ésta, por la del protesto o declaración equivalente ( art. 40
LCCh). Por su parte, en el pagaré librado con vencimiento a un plazo desde la vista, tal trámite se
cumple insertando en el documento la indicación «visto» o equivalente (art. 97.II LCCh).
4. La letra de cambio puede ser girada contra dos o más librados, sometiéndose al régimen del
artículo 44 de la Ley Cambiaria.
5. Cesión de la provisión. El artículo 69 de la Ley Cambiaria regula el supuesto de cesión de la

provisión, consistente en que a través de ella el librador cede al tomador de la letra también los
derechos que corresponderían a éste respecto del librado sobre la base de la relación causal que
une a ambos. Esta cesión de la provisión se rige por las normas de la cesión ordinaria de créditos
y legitima al cesionario a ejercitar las acciones causales que tendría el cedente, quien se verá
sometido, consecuentemente, a las excepciones que el librado podía interponer frente al
librador sobre la base de la relación causal.
6. Se admite la posibilidad de librar letras de cambio en pluralidad de ejemplares, según el
régimen de los artículos 79 a 81 de la Ley.
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12. La aceptación. Concepto y función. Presentación a la aceptación. Actitudes del librado
requerido para aceptar. Falta de aceptación y consecuencias
12. LA ACEPTACIÓN. CONCEPTO Y FUNCIÓN. PRESENTACIÓN A LA ACEPTACIÓN. ACTITUDES

DEL LIBRADO REQUERIDO PARA ACEPTAR. FALTA DE ACEPTACIÓN Y CONSECUENCIAS
La institución central que diferencia el régimen de la letra del propio del pagaré es la aceptación
derivada de la propia estructura de la letra en tanto que orden de pago. De este modo, la única
mención imprescindible en la letra de cambio es su emisión, o sea, el libramiento por parte del
librador. La aceptación se puede definir como la manifestación pura y simple que realiza el
librado comprometiéndose a cumplir el mandato de pago que recibe del librador y que figura en
el documento.
Aunque la aceptación puede indicarse en cualquier momento anterior al vencimiento del título,
en ocasiones resulta conveniente que sea aceptada la letra antes de hacerla circular. En estos
casos, el propio librador exige del librado que declare su compromiso de pagarla. Con ello
robustece las probabilidades de cobro de la letra, ya que el tomador sabrá que cuenta con la
vinculación expresa del llamado a pagarla y no sólo con la responsabilidad del librador. Pero
esta aceptación también resulta interesante para el librador como emitente de la letra e inicial
titular del crédito que incorpora, en tanto que vincula a su deudor por una vía más rigurosa que
la nacida de la relación causal, dadas las ventajas que presenta el título cambiario con respecto a
las acciones para exigir el cumplimiento de la relación subyacente (título ejecutivo,
transmisibilidad más sencilla...).
La Ley Cambiaria regula la aceptación en los artículos 25 a 34, que se insertan en el capítulo III.
Se trata de una regulación que, sin embargo, presume que la letra llega a poder del tomador sin
haber sido aceptada, siendo el tomador –o los sucesivos tenedores del documento– el que
interesa la aceptación de la letra por el librado antes de su vencimiento.
La aceptación, como declaración cambiaria, debe hacerse constar en la misma letra o en un

suplemento ( art. 29 LCCh), si bien, lo normal será su aceptación en el formato de la letra,
que reserva específicamente un espacio para la firma del librado. En caso de duplicados, puede
ponerse en cualquiera de los ejemplares, pero sólo en uno ( art. 81 LCCh), pues de lo contrario
podría significar la asunción de más de un compromiso de pago. Por ello mismo, en las copias
tampoco se indicará la aceptación.
Para que sea válida, se ha de indicar al menos la fórmula «acepto» o expresión equivalente, a la
que se deberá acompañar la firma autógrafa del librado o su apoderado. Se presume que se ha
aceptado la letra simplemente con la consignación de la firma del librador en el anverso del
título ( art. 19 LCCh). La fecha no es imprescindible, salvo que por ella se deba determinar el
vencimiento (letras a un plazo desde la vista) o que en cláusula especial se haya previsto la
presentación dentro de un determinado plazo. En tales casos, será preciso el protesto para
acreditar la fecha en el caso de que el aceptante no la haga constar o no acepte la letra.
La aceptación no puede quedar condicionada, es decir, ha de ser una declaración pura e

incondicionada de asumir el pago de la letra ( art. 30 LCCh), pudiéndose, no obstante, aceptar
el pago de parte de la letra. Los demás términos fijados por el librador no pueden ser
modificados ni condicionados, ya que en el caso de alterarse, se considerará que no ha habido
aceptación, aunque el aceptante queda vinculado en los términos en que se obligue.
En el caso de entrar la letra en circulación sin haber sido aceptada por el librado, se considera la
facultad del tomador y de los sucesivos tenedores de presentar la letra a la aceptación ( art. 25
LCCh). Ello salvo que el librador –o, a veces, los endosantes–, hayan establecido un plazo para la
presentación ( art. 26 LCCh), que deberá observarse pues, de lo contrario, se extinguirá su
responsabilidad por el buen fin de la letra. Esta facultad de presentación a la aceptación, en
cambio, deviene obligación en las letras con vencimiento a un plazo desde la vista, para, a partir
de ella, determinar el vencimiento. La presentación ha de hacerse a la persona del librado en el
lugar de su domicilio.
El librado requerido de aceptación, que en ningún caso podrá pedir la entrega del título, podrá
adoptar alguna de las siguientes posiciones:
a) Aceptar, pura y simplemente, la letra por todo su importe, en cuyo caso se produce el capital
efecto previsto en el artículo 33 de la Ley Cambiaria: «por la aceptación el librado se obliga a
pagar la letra de cambio a su vencimiento».
b) Aceptar parcialmente, lo que significa que sólo se compromete al pago de una cantidad
inferior a la consignada en el título. Por el resto del importe, el portador tendrá que actuar
contra los demás responsables de la falta de aceptación.
c) Solicitar un período de reflexión de 24 horas para decidirse, en función de la confirmación de

la situación de su relación causal con el librador ( art. 28 LCCh).
d) Negar la aceptación, haciéndolo constar en la letra y dando, -o no-, razón de su negativa. De

este modo se acreditará que la letra fue presentada a la aceptación, no siendo necesario el
protesto para demostrarlo.
e) Negar la aceptación sin hacerlo constar en el documento. Este caso exigirá algún medio para
acreditar que el tenedor presentó la letra a aceptación.
f) El artículo 34 de la Ley Cambiaria considera la posibilidad de arrepentimiento del aceptante,

al estimar que cuando el librado tuviere en su poder la letra para su aceptación, la aceptare y
antes de devolverla la tachare o cancelare la aceptación, se considerará que la letra no ha sido
aceptada; presumiéndose que la cancelación se ha hecho por el propio librado antes de la
devolución del título.
Sólo a través de la aceptación el librado asume el compromiso de pagar la deuda cambiaria,

sumándose al círculo de los obligados cambiarios como deudor directo y principal ( art. 33
LCCh). En el caso de negarse a la aceptación, por el contrario, no quedará obligado por la letra,
aunque se le pudiera exigir responsabilidad extracambiaria en el caso de que haya faltado a
algún deber que tuviera sobre la base de sus relaciones con el librador.
Revela también la negativa a aceptar una predisposición evidente a no hacer frente al pago de la
deuda a su vencimiento, la cual es considerada por el artículo 50 de la Ley como suficiente para
que el tenedor pueda exigir el pago anticipado de la letra a los responsables en vía de regreso
(librador, endosantes y los avalistas de ambos). Para ello se debe acreditar mediante protesto
notarial haber intentado inútilmente la aceptación (art. 51), no siendo necesario el protesto –
salvo que el librador lo haya exigido expresamente– la declaración del librado en la que niega la
aceptación o realiza simplemente una aceptación parcial.
Este esquema es modificado si existen indicados de quienes recabar la aceptación y la presten o

que se presente alguien espontáneamente a aceptar y el tenedor lo admita. En estos casos de
intervención en la aceptación, el tenedor es libre de admitir o no la intervención ofrecida, pero si
la admite, ya no puede exigir el reembolso de la letra hasta el vencimiento (v. arts. 70 a 73
LCCh).
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I. Concepto y función económica
1. Evolución histórica y régimen vigente
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y RÉGIMEN VIGENTE
El cheque se genera en el tráfico comercial de las ciudades de la Italia de la Baja Edad Media,
donde se conocía un tipo de documento, llamado assegno, que se empleaba para retirar los
fondos que se depositaban previamente en manos de un banquero. Dada su relativa similitud, a
tal documento se le fue aplicando un régimen similar al que se iba construyendo para la letra de
cambio, beneficiándose, de este modo, de las ventajas del régimen de tal título. Otro antecedente
remoto de los cheques los encontramos en las cedule di cartulario que se empezaron a utilizar ya
en la Edad Moderna en las relaciones con los primeros bancos.
No obstante, la generalización del uso y su configuración con los caracteres actuales no se

produce hasta el desarrollo de la industrialización en Inglaterra, donde, al extenderse la práctica
de los depósitos bancarios irregulares, se precisaba de un documento a través del que se
pudieran articular las recogidas de dinero de tales cuentas, y que permitieran realizar pagos con
cargo a estos depósitos cuando el acreedor no es cliente del banco del deudor.
Por lo que respecta a nuestro entorno, con el desarrollo de las primeras codificaciones, su
empleo era limitado y se trataba más de un instrumento propio de la práctica anglosajona. Así,
el Código de Comercio de 1829 no contiene una regulación del cheque, debiendo esperarse al
de 1885 para encontrar su reconocimiento legislativo en nuestro ordenamiento. En la
actualidad, su regulación se contiene en la Ley Cambiaria y del Cheque, que lo regula en sus
artículos 106 a 167, en los que se reproduce el Convenio unificador de la Conferencia de Ginebra
de 1931, por la que se aprobó una Ley Uniforme en materia de cheques y otra destinada a
reglamentar ciertos conflictos de leyes en materia de cheques.
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2. Caracteres del cheque
2. CARACTERES DEL CHEQUE
El cheque conforma una orden o mandato incondicional de pago, incorporado a un título de

crédito formal y completo, que permite al librador disponer, a favor de una determinada
persona o del simple portador del título, de fondos que tenga disponibles en un banco. De este
concepto se pueden extraer los caracteres definitorios del título:
a) El cheque implica una orden de pago pura y simple, que no puede estar sometida a ninguna
condición ( art. 106.2 LCCh). En este sentido, al igual que la letra de cambio el cheque
instrumenta una orden de pago a otro sujeto (librado), y en ello se diferencian ambos del pagaré
que contiene una promesa de pago.
b) La orden de pago del cheque se realiza necesariamente a la vista. Como hemos afirmado, el
cheque «nace vencido», esto quiere decir que su legítimo tenedor podrá exigir su pago desde el
momento que tenga el título. El cheque no desempeña ninguna función de crédito, sino de
instrumentar el pago –no el pago propiamente, que no se producirá hasta que no se cobre su
importe o se perjudique el documento por culpa del tenedor (art. 1170.II CC)–. De este modo,
en el documento del cheque no se deberá hacer constar fecha de vencimiento (de hecho, el
artículo 106 de la Ley no lo recoge como mención obligatoria del documento). La Ley robustece
este carácter a través de la dicción del artículo 134 que establece que cualquier mención
contraria al pago a la vista se tendrá por no escrita. Con la Ley de 1985 desapareció la práctica
comercial de girar cheques postdatados. Éstos son aquellos en los que se incorporaba una
función de crédito mediante la consignación de una fecha de emisión posterior a la real,
demorando al menos hasta esta fecha formal de emisión la presentación al pago. La
consideración del cheque como pagadero a la vista dio al traste con esta práctica toda vez que el
cheque debía ser pagado a su presentación de forma independiente a la fecha consignada en su
literalidad.
c) La orden de pago contenida en el cheque se materializa sobre la base de unos fondos

disponibles en el banco o entidad de crédito al que se da la orden de pago. Para que se pueda
cumplir el objetivo del cheque de ser pagadero a la vista, la normativa exige que haya fondos
suficientes en el banco o entidad de crédito que deba realizar el pago para atender a la petición.
En este sentido se pronuncia el artículo 108 de la Ley Cambiaria, al exigir que el cheque se libre
contra un banco o entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador y que haya
habido entre ambos un acuerdo por el que éste tenga derecho a disponer por cheque de tales
fondos. La Ley refleja así la doble relación interna (de provisión de fondos y el pacto de
disponibilidad o contrato de cheque) que ha de mediar entre librador y librado y que conforman
el presupuesto material para el regular funcionamiento del cheque. En el caso de que se emita
un cheque sin haber fondos suficientes disponibles, el librador puede incurrir en
responsabilidad, estando en todo caso el banco obligado a realizar un pago parcial por la cuantía
de fondos existentes, y quedando obligado el librador al pago de la suma indicada en el cheque,
más el 10 por 100 del importe no cubierto y, en su caso, la indemnización por daños y perjuicios
(art. 108.II y III LCCh y STS de 7 de abril de 2006). En todo caso, el precepto considera que tales
cheques emitidos con cargo a una cuenta sin fondos suficientes no pierde por tal razón el
carácter de cheque, que tampoco se perderá en caso de que falte el pacto de utilización del
instrumento con entre librador y librado. Todo ello sin perjuicio de que en nuestro
ordenamiento jurídico el libramiento de un cheque sin fondos puede ser considerado como una
forma de estafa en virtud del artículo 250.1.3º del Código Penal (v. STS Sala 2ª, de 17 de julio
de 2008).
d) El cheque no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación puesta en un cheque se

reputará no escrita ( art. 109 LCCh). Esta consideración es lógica si se parte de la premisa de
que el título implica una orden de pago incondicional y ya vencida, que se sustenta sobre un
pacto y una provisión de fondos previos realizados entre el librador y el banco librado.
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3. Elementos subjetivos: librador, librado, tomador, endosante, avalista
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS: LIBRADOR, LIBRADO, TOMADOR, ENDOSANTE, AVALISTA
El cheque adopta la estructura triangular característica de la orden de pago –al igual de la letra
de cambio– y se diferencia de la bilateralidad de la promesa de pago que define al pagaré. A
través de la emisión del cheque el librador da una orden de pago al banco librado (que dispone
previamente de una provisión de fondos de éste y con el que se ha pactado la posibilidad de
instrumentar este tipo de relaciones) para que realice el pago documentado en el cheque a otro
sujeto, llamado tomador. Este tomador, a su vez, podrá hacer circular el título a través de su
endoso, pudiendo promover así la circulación del cheque como título cambiario. Al igual que en
la letra y el pagaré, a estas relaciones se puede sumar la intervención de avalistas que
garanticen que el sujeto al que se vinculan cumplirá con la obligación que le corresponda. Pese a
que sus posiciones son similares a las ya estudiadas para la letra de cambio –y, en menor
medida, para el pagaré–, es necesario realizar algunas observaciones.
El librador es el emitente del cheque que da una orden de pago al banco con el que previamente
ha tenido que suscribir un pacto de cheque y en el que previamente ha tenido que realizar una
provisión de fondos en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda. Éste será el deudor
en la relación extracambiaria por la cual se emite el cheque y será responsable último de su
pago.
Por su parte, el librado ha de ser necesariamente una entidad bancaria en la que el librador
tenga una cuenta corriente que lleve aparejada un pacto de cheque. Como mandatario del
librador ha de realizar el pago al sujeto que sea legítimo tenedor en las condiciones que
aparezcan especificadas en el cheque que se le exhiba, no pudiéndose oponer al pago mientras
haya fondos en la cuenta corriente. Al mismo tiempo, el cheque no puede ser aceptado –o, mejor
dicho, es como si naciera ya aceptado–, por lo que el librado deberá responder del pago que se le
pida, cumpliendo así la orden recibida del librador. Finalmente, al no ser realmente deudor el
librado, sino simplemente mandatario que realiza la orden de pago con cargo a unos fondos
previamente provistos por el librador, resulta lógico que éste no pueda ser ni avalado ni avalista
en la relación causal.
Por lo que respecta al endoso y a los avalistas del cheque, su régimen es similar al de los demás
títulos cambiarios, si bien por la propia configuración del cheque su empleo será bastante más
marginal.
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4. Elementos formales: orden de pago
4. ELEMENTOS FORMALES: ORDEN DE PAGO
Al igual que ocurre con el pagaré –y contrariamente a la disciplina de la letra de cambio–, no

existe un formato oficial y obligatorio que deba ser empleado como cheque. Por tanto, en
principio será válido cualquier documento que contenga las menciones mínimas obligatorias
mencionadas en el artículo 106 de la Ley Cambiaria, que se analizan infra (v. epíg. 6).
En todo caso, por su estructura, la emisión del cheque requiere una serie de presupuestos de
fondo, ya que el librado ha de ser un banco o entidad de crédito en el que el librador tenga una
cuenta corriente con fondos suficientes para atender al pago. Esta relación se articula de
conformidad con un acuerdo expreso o tácito previo entre librado y librador por el cual pactan
la posibilidad de utilización de este medio para disponer de dichos fondos. La emisión del
cheque requiere, de este modo de dos presupuestos:
En primer lugar, la existencia de fondos en el banco de los cuales pueda disponer el librador y
que sean suficientes para atender al pago del cheque. Lógicamente, no es necesario que se trate
de fondos que se materialicen sobre una cuenta corriente como consecuencia de depósitos, sino
que también podrán librarse cheques sobre la base de los fondos procedentes de una línea de
crédito –y hasta el importe en que la disponibilidad de dicha línea lo consienta–. Sin embargo,
como se ha apuntado, la falta de fondos en el banco para atender al libramiento del cheque no
hace que éste sea inválido, aunque incremente la responsabilidad del librador.
En segundo lugar, se precisará además, este pacto o contrato de cheque entre librador y banco
para poder disponer de fondos emitiendo tales documentos. Comúnmente al suscribir un
contrato de cuenta corriente bancaria y, derivado del servicio de caja que integra a éste, se
permite la posibilidad de disponer del dinero existente en tal cuenta a través de cheques.
Pese a no existir un documento oficial de cheque, a diferencia de lo que ocurre en el pagaré, el

formato de éstos suele venir predispuesto por la entidad bancaria que ofrece talonarios de
cheques a sus clientes. Han existido intentos de orientar el contenido o la disposición que tienen
que tener los cheques –por ejemplo, el modelo de cheque de cuenta corriente ofrecido por la
Asociación Española de Banca, en julio de 2001–, pero cada banco continúa emitiendo los
formularios de sus propios cheques con mayor o menor autonomía, y eso aunque la Ley
Cambiaria no exija que los cheques se extiendan en formularios impresos, admitiéndose en
consecuencia cualquier formato escrito. Sobre la base del contrato de cheque los bancos ponen a
disposición de sus clientes un talonario de cheques en los que se contienen copias del formulario
que pueden emplear éstos para dar al banco sus órdenes de pago. Es frecuente además, que en
el pacto de cheque se estipule que el banco no atenderá a pagos que no sean mandados a través
de estos documentos. Cuando el cliente no disponga de más cheques o no los lleve consigo podrá
hacer uso de los llamados «cheques de ventanilla», que se suscriben y cobran de forma
inmediata por el cliente.
Pese a no someterse necesaria e imperativamente a un modelo oficial, como ocurre en la letra, el

cheque puede estar sujeto al pago del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados, del mismo modo que analizábamos respecto del pagaré (v. Lec. 45,
epíg. I.4). Así, con igual razonamiento, el cheque que cumpla la función de giro debe tributar por
el impuesto, exceptuándose, por tanto, los que sean emitidos en forma nominativa con la
cláusula «no a la orden». Dado que sólo se someten al impuesto los documentos que realizan
función de giro, gravándose por tanto la circulación del tributo, se ha de entender que los
cheques nominativos directos sólo se encuentran sometidos al pago del tributo cuando circulen,
cumpliéndose así lo previsto en el artículo 33.2 de la Ley: «se entenderá que un documento
realiza función de giro cuando acredite remisión de fondos o signo equivalente de un lugar a
otro, o implique una orden de pago, aun en el mismo en que ésta se haya dado, o figure en él la
cláusula a la orden». El sujeto obligado al pago del tributo será el librador (art. 34.2 de la Ley del
Impuesto), cuyo pago se realizará a través del empleo de timbres móviles (art. 37.2).
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5. Clases de cheque en función de su libramiento
5. CLASES DE CHEQUE EN FUNCIÓN DE SU LIBRAMIENTO
El cheque puede ser emitido en blanco, al igual que considerábamos para el pagaré y la letra de
cambio, y ello pese a la brevedad del lapso durante el cual el cheque puede circular. De este
modo, sólo se precisa que el documento reúna las menciones que el artículo 106 de la Ley
declara obligatorias en el momento en que se presente al banco para su cobro (de este modo, el
artículo 119 transcribe para el cheque el contenido del artículo 12 LCCh).
Junto a ello, hemos de considerar las formas en que el cheque puede ser librado, que se
consideran en el artículo 111 de la Ley Cambiaria. A diferencia de lo que ocurre para la letra de
cambio, la Ley no considera como contenido necesario del cheque que se haga referencia a la
persona a quien se haya de pagar. El precepto alude a que el cheque puede ser librado para que
se pague:
a) A persona determinada, con o sin cláusula «a la orden».
b) A una persona determinada con la cláusula «no a la orden» u otra equivalente. En este caso, el
cheque además de nominativo tendrá prohibida su circulación, debiendo ser cobrado su
importe necesariamente por el tomador del título.
c) Al portador. Se considerará también cheque al portador el que incluya la mención de una

persona determinada junto a la expresión «o al portador», así como el cheque que en el
momento de su presentación al cobro carezca de indicación del tenedor.
Por su parte, el artículo 112, afirma que el cheque puede librarse:
a) A favor o a la orden del mismo librador. En este caso, el librador da una orden al librado por
la cual pretende cobrar el mismo una determinada cantidad de dinero. Es el caso de la
utilización del cheque para disponer el propio titular de la cuenta de cantidades en ésta
consignadas. También podrá el librador-tenedor poner el cheque en circulación endosándolo a
otra persona.
b) Por cuenta de un tercero. No se trata éste de un supuesto de representación cambiaria. En este

caso, el librador aunque actúe por cuenta de un tercero y lo exprese en el título, gira en nombre
propio y queda directamente vinculado por la garantía de pago que impone el artículo 118 de la
Ley, sin perjuicio de sus relaciones (extracambiarias) con el tercero por cuya cuenta gira.
c) Contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos del
mismo. De este modo, el cheque es empleado como instrumento para articular las relaciones
internas entre los bancos al objeto de conseguir la circulación de sus capitales, transitando de un
establecimiento a otro del mismo banco que será al mismo tiempo librador y librado.
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II. Emisión del cheque: el libramiento
6. Cláusulas obligatorias
6. CLÁUSULAS OBLIGATORIAS
El cheque es un título formal, de ahí que la consideración del documento como tal requiere que
se cumplan los requisitos de forma exigidos en el artículo 106 de la Ley Cambiaria, a saber:
1. La denominación de cheque inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma empleado
para la redacción de dicho título. Este requisito tiene la finalidad de diferenciar al cheque de
otras órdenes de pago, aunque existe jurisprudencia que ha admitido –discutiblemente– la
admisión como tal de títulos que no contenían dicha mención (v. STS de 19 de octubre de 1997).
2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera
convertible admitida a cotización oficial. De este modo, el cheque se configura como una orden
de pago que no puede estar sometida a término o condición alguna. Se ha de indicar en el
documento la cantidad de dinero en que consiste la orden de pago, debiendo estar claramente
determinada. Dado que se trata de un documento que nace vencido, no se admite la cláusula de
intereses en el cheque, que se reputará por no escrita ( art. 113 LCCh). Ya que, a diferencia
de la letra de cambio, no existe un modelo oficial de cheque que deba ser utilizado
imperativamente, –y al no estar mencionado este requisito expresamente– no se exige que la
cuantía del pago venga indicada en dos ocasiones (una con letras y otra en guarismos), por lo
que será válido el cheque que sólo indique en una ocasión el importe, haya sido éste señalado
mediante la utilización de palabras o cifras. No obstante, el artículo 115 de la Ley Cambiaria
reproduce una regla similar a la que contenía para el pagaré y la letra de cambio en lo que
respecta a los posibles conflictos que pudieran surgir en caso de no coincidencia de dos
indicaciones de la cuantía: así, se preferirá la letra sobre la indicación en números, y cuando el
importe esté escrito varias veces por cuantía diferente ya sea en letra, ya sea en números, se
reputará válido por la cantidad menor.
3. El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un Banco. El
librado ha de ser necesariamente un banco o entidad de crédito ( arts. 108 y 114 LCCh), de
modo que si falta este requisito, la orden de pago no conformará un cheque, por lo que, pese a
poder ser utilizado como un documento probatorio de la relación jurídica de crédito que en él se
hace constar, no se someterá a su régimen jurídico.
4. El lugar de pago. En caso de no indicarse, se considerará por tal el lugar designado junto al
nombre del librado y si se designasen varios lugares, el cheque será pagadero en el primer lugar
que se mencione. A falta de estas indicaciones o de cualquier otra, el cheque deberá pagarse en
el lugar que ha sido emitido, y si en él no tiene el librado ningún establecimiento, en el lugar
donde el librado tenga el establecimiento principal (art. 107.a y b. LCCh). Lo normal, sin
embargo, es que el cheque se domicilie en una cuenta corriente, de modo que se emita para que
se pague en el domicilio del librado, que será una entidad bancaria ( art. 114 LCCh).
5. La fecha y el lugar de emisión del cheque. La falta de mención del lugar de emisión hará que se
considere suscrito en el lugar que se indique al lado del nombre del librador. En cambio, más
relevancia tiene la indicación de la fecha de libramiento, puesto que despliega sus efectos a la
hora de computar el plazo de presentación del cheque al pago ( arts. 134 y 135 LCCh)
En caso de falta de alguno de estos requisitos –salvo que la omisión pueda ser suplida según las
normas del artículo 107–, hará que el documento no merezca la consideración de cheque.
La Ley Cambiaria repite para el cheque en los artículos 116 y 117 las menciones de los artículos
8, 9 y 10, por lo que respecta a la existencia de firmas de personas incapaces para obligarse,
personas imaginarias o de firmas falsas, así como admitiendo la posibilidad de firma por poder.
A ello hay que añadir para el cheque la consideración del artículo 156, que considera que el
daño derivado del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, salvo que se
aprecie negligencia o culpa de parte del librador en la custodia del talonario. Como ha
considerado la jurisprudencia (STS de 17 de marzo de 2000), se trata de una responsabilidad
profesional a cargo de la entidad que presuntamente resultaría beneficiaria del tráfico de estos
títulos.
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7. Cláusulas potestativas
7. CLÁUSULAS POTESTATIVAS
Junto a estas menciones obligatorias se podrán indicar, como cláusulas facultativas,

cualesquiera otras menciones que sean lícitas y no resulten contrarias a la estructura y
funcionamiento del cheque (como se deduce del artículo 107.II LCCh). Así, el cheque puede
contener determinadas menciones en atención a los intereses particulares de los intervinientes.
Por ejemplo, son relativamente habituales las menciones «certificación» o «visado» (art. 110), las
cláusulas «sin gastos» (art. 147), «para abonar en cuenta» (art. 145), «y compañía», «no a la
orden» (art. 111), «con protesto» (art. 147), «sin mi responsabilidad» (art. 124), «gestión de
cobranza» (art. 129), etc.
En virtud de la incorporación de algunas de estas cláusulas surgen los que consideraremos tipos
especiales de cheque y que veremos más adelante (v. epíg. VII). No serán válidas, por estar
expresamente prohibidas, la cláusula de intereses (art. 113) y la de exoneración de garantía por
parte del librador (art. 118). Tampoco será válida la cláusula que indique un vencimiento no a la
vista (art. 134), o la incorporación de una condición al endoso o a la orden de pago (art. 121). Al
igual que cualquier declaración cambiaria, el artículo 147.III exige que las cláusulas facultativas
que se incorporen al cheque, para su validez, deberán venir firmadas expresamente por persona
autorizada para su inserción (requisito de la doble firma).
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8. La confirmación del cheque
8. LA CONFIRMACIÓN DEL CHEQUE
Cuando en el libramiento del cheque se inserta, además de la firma del librador, la del banco
librado –propiamente, de su representante– estaremos ante un cheque confirmado o certificado.
La confirmación o certificación del cheque se usa para realizar pagos cuantiosos a los efectos de
garantizar que el cheque será pagado, lo que se consigue a través de la seguridad que ofrece la
declaración del banco. Esta confirmación es, por tanto, la declaración del banco de que existen
fondos suficientes para atender al contenido de la orden de pago. Como tipo especial de cheque
analizaremos esta figura del cheque confirmado más adelante (v. epíg. VII). En muchas
ocasiones sin embargo los Bancos para evitar añadir su garantía e incluso provisionarla, ante la
solicitud de su confirmación, optan por detraer directamente los fondos del librador y emitir un
nuevo cheque contra si mismos.
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III. Circulación del cheque
III. CIRCULACIÓN DEL CHEQUE
El cheque es un título que nace vencido y cuyo plazo de realización se encuentra limitado
(pronto pago), por lo que su circulación es más restringida que la de la letra de cambio o el
pagaré, pero sin embargo, posible. Al igual que en éstos, el cheque puede circular
cambiariamente a través de su endoso o en virtud de la ley, así como de forma impropia, según
las reglas y principios del Derecho civil –cesión ordinaria, adquisición a non domino –.
El cheque emitido a favor de persona determinada, incluya o no la cláusula «a la orden», se

transmite por endoso. El extendido nominativamente, pero incluyendo la cláusula «no a la
orden», sólo podrá transmitirse en la forma y con los efectos de la cesión ordinaria. Respecto a
los cheques al portador, la mera entrega del documento – traditio – servirá para su transmisión (
art. 120 LCCh). En los cheques al portador, sin embargo, el tenedor puede proceder a su
transmisión a través del endoso, en cuyo caso, sin embargo, pasará a responder del buen fin del
título como obligado en vía de regreso, «pero no convierte el título en un cheque a la orden» (
art. 126 LCCh).
Pese a esta más sencilla forma de transmisión del cheque característica de su emisión, la forma
ordinaria de circulación del cheque será igualmente el endoso, al que tuvimos ocasión de
referirnos en la Lección 46. La Ley Cambiaria lo disciplina en los artículos 120 a 130,
desarrollando un régimen similar al previsto para la letra y el pagaré, valgan aquí las
consideraciones que hicimos al respecto del concepto, forma, requisitos, endoso en blanco,
efectos del endoso pleno y del endoso de garantía, la transmisión ope legis y la cesión ordinaria
del título.
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IV. Garantía del cheque: el aval
IV. GARANTÍA DEL CHEQUE: EL AVAL
Aunque nada impide su incorporación y, de hecho, la Ley Cambiaria lo prevé expresamente

(arts. 131-133), el hecho de que el cheque nace vencido y con un corto período de vida y la
necesaria existencia de fondos en la cuenta corriente del banco contra el que se libran hace que
el aval no despliegue singular transcendencia en el funcionamiento del cheque. Al mismo
tiempo, dado que su régimen jurídico es similar al que presenta en el pagaré, nos remitimos a
las consideraciones que ya hicimos sobre el aval en la Lección 46. Sin embargo, hay que apuntar
algunos aspectos. En primer lugar, que el aval puede ser prestado por cualquier sujeto (tercero o
ya firmante del cheque) salvo por el librado, que nunca ha de quedar obligado cambiariamente.
En segundo lugar, no se puede avalar al librado del cheque. Finalmente, a diferencia de lo que
ocurre en la letra de cambio, si el aval no expresa a quién garantiza, se entenderá que avala al
librador (art. 132.III LCCh).
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V. Pago del cheque
9. Presentación y pago del cheque
9. PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE
El tenedor del cheque asume la carga de presentarlo al pago en el lugar designado en el

documento, o bien, a una Cámara o sistema de compensación ( art. 137 LCCh). El sistema de
compensación electrónica introduce, entre otras particularidades, el fenómeno llamado de
«truncamiento de documentos» (en nuestro caso, el cheque) que se define como la
inmovilización física del documento original por la entidad tomadora –normalmente, la que
recibe el cheque del tenedor– y el subsiguiente envío a la librada por procedimientos
electrónicos de los llamados «datos representativos» (aunque sería más afortunado
considerarlos «menciones relevantes») sobre la base de los cuales el librado atiende o rechaza el
pago, pudiendo –en el primer caso– reclamar la entrega del documento original o fotocopia del
mismo. El Servicio Nacional de Compensación Electrónica, de quien depende el subsistema de
cheques y pagarés, está regulado por una conjunción de normas de carácter bancario que
arraigan en el artículo 17 de la Ley 41/1999 y que se regulan en su Reglamento de 9 de
marzo de 2007 y la Circular del Banco de España 1/2007, de 26 de enero.
La carga de su presentación al pago ha de ser atendida en los plazos fijados en el artículo 135 de
la Ley Cambiaria. Así, el cheque emitido y pagadero en España deberá ser presentado a su pago
en un plazo de quince días; el emitido en el extranjero y pagadero en España, en un plazo de
veinte días, si se emitió en Europa y de sesenta, si lo fue fuera de Europa. El cómputo de estos
plazos se inicia a partir del día que consta en el cheque como fecha de emisión, pero sin
excluirse los días inhábiles. En el caso de que la fecha de vencimiento lo fuese, se entenderá que
finaliza el plazo el primer día hábil siguiente (si bien, la normativa emplea la expresión errónea
de «se entenderá que el cheque vence el primer día hábil siguiente». El cheque nace vencido en
lo que respecta a su exigibilidad, lo que vence –propiamente, se agota– será el plazo).
Sin embargo, en caso de que se sobrepasen estos plazos legales de presentación al pago, no se
pierden totalmente los derechos derivados del cheque. Si el cheque no ha sido aún revocado –
posibilidad que sólo produce efectos una vez concluido el plazo de presentación– y existen
fondos suficientes, el librado podrá atender al pago del cheque, subsanándose la presentación
extemporánea ( art. 138 LCCh). Vencidos los plazos de presentación sin haberse reclamado el
pago o, en su caso, levantado protesto, el tenedor conserva sus derechos contra el librador, que
sólo los perderá si después de transcurrido el término de presentación faltase la provisión de
fondos en poder del librado por insolvencia de éste (art. 146.II LCCh). En cualquier caso, el
endoso posterior a la finalización del plazo de presentación sólo produce los efectos de la cesión
ordinaria ( art. 130 LCCh), por lo que se podrán oponer al nuevo tenedor del cheque las
excepciones personales que se podrían argumentar contra el cedente.
Exigido el pago, el librado está obligado a pagar el cheque en la medida en que tenga fondos a
disposición del librador (o crédito en el caso de que se encuentre librado contra una línea de
crédito), admitiéndose la posibilidad de pagos parciales cuando la provisión no alcance para
cubrir la totalidad del importe del cheque (art. 108.II LCCh), no pudiéndose negar el portador a
admitir este pago parcial (art. 140.II), circunstancia que se hará constar en el cheque
expidiéndose al librado un recibo por las cantidades percibidas.
La obligación de pago que asume el banco con su mandante no es cambiaria. De este modo, en el
caso de que aun habiendo fondos suficientes en la cuenta contra la cual se carga el cheque el
banco incumpliera la atención del mismo, el tenedor carecerá de acción cambiaria contra éste,
teniendo que dirigirse, en cambio, contra el librador. El librador, por su parte, sí podrá exigir
por vía extracambiaria del librado provisto el resarcimiento de los daños que le haya ocasionado
la falta de pago, en tanto que éste está incumpliendo parte del contenido del pacto de cheque.
Cuando el librado paga el cheque, extingue todos los derechos que se vinculan al título,
pudiendo exigir del tenedor la entrega del cheque, así como un recibí en que se refleje la
cantidad recibida. El adecuado cumplimiento del pago por parte del librado exige que éste
compruebe la regularidad de la serie de endosos, no estando, sin embargo, obligado a
comprobar la autenticidad de la firma de los endosantes. Lógicamente, cuando el cheque sea al
portador, tal comprobación de endosos no será necesaria, bastando la posesión para legitimar la
titularidad del derecho a exigir el pago. Se presumirá pagado el cheque que después de su
vencimiento se encuentre en poder del librado ( art. 140.ILCCh).
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V. Pago del cheque
10. Revocación del cheque y oposición al pago
10. REVOCACIÓN DEL CHEQUE Y OPOSICIÓN AL PAGO
Al tratarse de una promesa pura e incondicionada de pago, y considerándose los caracteres de

autonomía, literalidad y sustantividad del título, una vez librado el cheque su validez ha de ser
mantenida, por lo que no le afectará ni la muerte ni la incapacidad sobrevenida del librador
según el artículo 139 de la Ley Cambiaria. Este tratamiento es consecuente con el carácter del
cheque de servir de instrumento de pago y conforma una justificada excepción a la regla general
de que la muerte o incapacidad del mandante extingue la relación de mandato. Esta regla, sin
embargo, ha de interpretarse en el sentido de considerar la fecha de su emisión efectiva. El
cheque se puede librar postdatado, es decir, estableciendo una fecha de libramiento posterior a
la real –lo cual, como hemos considerado, no modifica el derecho del tenedor de exigir su pago a
la orden, y simplemente tiene la ventaja de ampliar el plazo dentro del cual se puede presentar
el cheque a su pago–. En el caso de que la muerte del librador se produzca después de su emisión
pero antes de la fecha de libramiento consignada en el título, ha de entenderse igualmente
aplicable esta regla.
El artículo 138 de la Ley regula –de forma poco sistemática– la revocación y oposición al pago del
cheque, contemplando diversas hipótesis en las que intervienen distintos sujetos. Su régimen
puede sintetizarse en la idea de que el librador puede revocar el cheque por él emitido en
cualquier momento, siempre que no se trate de cheques confirmados ( art. 110 LCCh, a los
que nos referiremos posteriormente v. epíg. VII). Para que sea válida tal revocación, ha de ser
puesta en conocimiento del librado. Sin embargo, el librado sólo está obligado a atender la orden
de revocación una vez hayan transcurrido los plazos de presentación del cheque (15 días desde
el libramiento; 20 o 60 desde el libramiento fuera de España, art. 135 LCCh). Mientras el
cheque sea pagadero, es decir, mientras dure el plazo en que el tenedor lo puede presentar al
librado para cobrarlo, éste podrá atender o no su pago, siendo facultativo para el librado dar
cumplimiento o no a la instrucción revocatoria. En cualquiera de estos dos casos, no se derivará
responsabilidad al librado por su conducta, ni de carácter cambiario ni extracambiario. En el
caso de que haga caso el librado a la revocación y niegue el pago, el tenedor del cheque
mantiene su posición crediticia: seguirá sin poder ejercitar acción alguna frente al librado y
podrá reclamar con toda contundencia frente al librador en vía de regreso según los términos
del artículo 146 de la Ley Cambiaria.
Hemos de distinguir de la revocación del cheque simple e inmotivada, los supuestos en que el
librador argumenta ante el librado la pérdida o privación ilegal del documento. Ante esta
situación, el librado está obligado a atender el requerimiento del librador, absteniéndose de
pagar haya o no transcurrido el término de presentación. En estos casos, a diferencia de la
revocación ordinaria, si el librado pagara el cheque tendrá que resarcir al librador del perjuicio
que sufra, siempre que acredite éste que su oposición al pago se habría podido atender de
haberse desplegado la debida diligencia (resulta interesante al respecto la STS de 30 de
septiembre de 1985, en tanto que considera un supuesto de responsabilidad del librador).
Los sucesivos tenedores del cheque no están investidos de la facultad de promover la revocación
del pago del cheque a los sucesivos tenedores. En caso de que se haya sufrido la pérdida o
sustracción del documento, éstos sólo podrán evitar el pago recurriendo al procedimiento de
amortización, o solicitando la colaboración del librador.
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V. Pago del cheque
11. Falta de pago ordinario y protesto del cheque
11. FALTA DE PAGO ORDINARIO Y PROTESTO DEL CHEQUE
El fin natural del cheque es que resulte pagado en el momento de su presentación al librado. No
obstante, en el caso de que el librado no atienda el pago del cheque, el legítimo tenedor del
mismo podrá ejercitar una serie de acciones para reclamar su pago. Si el librado no paga, el
tenedor del cheque podrá exigir su pago en vía de regreso, accionando contra el librador, los
endosantes y los demás obligados –el art. 146 de la Ley no hace alusión expresa a los avalistas–.
Para poder ejercitar la acción de regreso contra estos sujetos, el tenedor del cheque deberá
probar su falta de pago, impago que se podrá acreditar: a) por protesto notarial; b) por una
declaración del librado, fechada y escrita en el cheque, con indicación del día de la presentación;
c) por una declaración fechada de una Cámara o sistema de compensación en la que conste que
el cheque ha sido presentado en tiempo hábil y no ha sido pagado (art. 146.I). Estas dos últimas
formas de acreditación funcionan como declaraciones equivalentes al protesto.
A continuación ese mismo precepto contempla especialmente los derechos del tenedor contra el
librador, y dice que se conservan «aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no
se haya levantado el protesto o realizado la declaración equivalente». De este modo, el tenedor
sólo pierde los derechos que le corresponden frente al librador si después de transcurrido el
tiempo para la presentación del cheque, llegara a faltar la provisión de fondos en poder del
librado por insolvencia del librador.
De este modo, hay que diferenciar ambas reglas que conviven en el artículo 148 de la Ley, la que
regula la acción de regreso general, ejercitada contra librador, endosantes y demás obligados, y
que requiere el levantamiento de protesto notarial o declaración equivalente; y la acción de
regreso contra el librador, que no exige, en cambio, tal levantamiento. Esta diferencia se
justifica, con toda probabilidad, en la naturaleza cambiaria de la obligación impuesta al librador
de realizar y mantener la provisión de fondos en poder del librado; obligación de la que no se
exonera por el hecho de que el tenedor haya omitido las cargas que sobre él pesan –presentación
al pago dentro del término legal, levantamiento del protesto o declaración equivalente ante el
impago–. En cambio, los endosantes y sus avalistas simplemente actúan como garantes del buen
fin del documento ( art. 124 LCCh), condición de la que pueden abdicar si el tenedor del
cheque no ha desplegado la diligencia que se le exige para el cobro del documento.
El protesto o las declaraciones que regula el artículo 146 de la Ley Cambiaria han de hacerse
necesariamente antes de que concluya el plazo de presentación del cheque, pues de lo contrario
no se podrá acreditar que cumplió diligentemente la carga de presentarlo al pago dentro de
plazo. El artículo 147, sin embargo, establece una modificación para cuando se ha presentado al
cobro dentro de los últimos ocho días de plazo, en cuyo caso, el protesto o declaración
equivalente podrá hacerse en los ocho días hábiles siguientes a la presentación. La presentación
y el protesto del cheque se deberán hacer en días hábiles, considerándose inhábiles o festivos los
no laborables para el personal de las entidades de crédito ( art. 160 LCCh).
Por disposición del artículo 147.II, son aplicables al cheque las disposiciones de los artículos 51 a
56 sobre protesto de la letra, deber de comunicación y cláusula «sin gastos» o «sin protesto».
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V. Pago del cheque
12. Pago extraordinario del cheque y acciones que lo protegen
12. PAGO EXTRAORDINARIO DEL CHEQUE Y ACCIONES QUE LO PROTEGEN
A diferencia de la letra de cambio y el pagaré, el cheque no puede generar acción directa contra
el librado, puesto que éste no se obliga a un pago, sino a atender un mandato del librador
siempre que disponga de fondos para ello y por no existir aceptación de la deuda de parte de
éste ( art. 109 LCCh). Por tanto, el cheque no conoce más pago extraordinario que el que se
lleve a cabo en vía de regreso por el librador, los endosantes o los avalistas de uno y otros. Así, el
librado no se incluye en el espectro de deudores cambiarios: la obligación que asume de realizar
el pago habiendo fondos disponibles no nace del propio cheque, sino del pacto de cheque
(relación contractual) estipulado con el librador. Se trata ésta de una relación contractual
productora de efectos exclusivamente inter partes y no con respecto a los tenedores y demás
sujetos del cheque.
El tenedor podrá hacer uso de la acción causal contra el librador (en el caso de entrega directa) o
el que le transmitió el cheque (en el caso de endoso), ya que el artículo 1170 del Código Civil
establece que la entrega de documentos mercantiles sólo producirá los efectos del pago cuando
hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.
Por lo que respecta a las acciones cambiarias, el tenedor del cheque no pagado sólo dispondrá de
la acción de regreso contra el librador, los endosantes y los avalistas y, en su caso, la acción de
enriquecimiento.
a) La acción de regreso puede ser ejercitada extrajudicialmente o bien haciendo recurso al

auxilio judicial a través del procedimiento cambiario. A estos efectos resultarán de aplicación –
por remisión del art. 153 de la Ley Cambiaria– los artículos 66 a 68, que disciplinan la acción
judicial de regreso para la letra de cambio y el pagaré. Del mismo modo, el tenedor podrá
proceder contra todos los obligados solidarios de forma individual o conjunta, sin que deba
respetar el orden en que se hayan obligado. Es necesario, sin embargo, cumplir el requisito de
haber protestado el cheque impagado o haber hecho constar en él declaración sustitutiva –salvo
en el caso de que la acción de regreso se dirija contra el librador, supuesto que está exento de tal
premisa, ex art. 146.II LCCh).
A través de esta acción el tenedor que no haya podido cobrar el cheque podrá reclamar su
importe, junto a los intereses y los gastos (de protesto, comunicaciones, etc.), según el artículo
150 de la Ley Cambiaria. Además, en el caso de que el cheque haya sido emitido sin provisión de
fondos, podrá exigir el pago de un 10% de su importe (art. 149), para lo cual se exige el doble
requisito de probar la falta de provisión de fondos y que se esté reclamando al librador, pues los
demás posibles obligados en vía de regreso –es decir, los endosantes y sus avalistas– no son
responsables de este incumplimiento del librador. El pagador podrá exigir la entrega del cheque
con el protesto, en su caso, y una cuenta con el recibí. Si el pago ha sido realizado por un
endosante, podrá tachar su endoso y el de los endosantes subsiguientes, pudiendo exigir el pago
del documento a los demás obligados en vía de regreso.
b) La acción de enriquecimiento. El artículo 153.2 de la Ley Cambiaria realiza una remisión al

artículo 65 por lo que respecta a su disciplina, siéndoles de aplicación las normas que
consideramos en la Lección 47 para el pagaré (v. epíg. II.5).
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VI. Prescripción
VI. PRESCRIPCIÓN
La prescripción de las acciones para exigir el pago del cheque se disciplina en los artículos 157 y
158 de la Ley Cambiaria, que establecen un plazo general de prescripción de seis meses. Sin
embargo, el dies a quo de tal prescripción será distinto, considerándose: 1) el día de conclusión
del plazo de presentación al cobro, para las acciones de regreso que tuviera el tenedor contra
endosantes, librador y demás obligados. 2) el día en que el obligado ha reembolsado el cheque o
se ha ejercitado una acción contra él para la reclamación entre los diversos obligados al pago de
un cheque.
La prescripción podrá, igualmente, interrumpirse según las reglas generales del artículo 1.973
del Código Civil, surtiendo efecto sólo contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto
que la interrumpa.
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VII. Cheques especiales
13. Cheque cruzado
13. CHEQUE CRUZADO
El cheque cruzado incorpora una limitación a la legitimación para su cobro. El cruzamiento del
cheque es una práctica de origen inglés, que tiene por objetivo reducir el riesgo en caso de robo
o extravío de cheques al portador. Para ello se trata de asegurar que la persona que lo presente
sea su legítimo tenedor, lo cual se consigue a través de la necesaria intervención de un banquero
o sociedad en su cobro. Con ello se consigue, igualmente, tener en todo momento conocimiento
de quién fue la persona que lo cobró.
Se puede distinguir entre un cruzamiento general y un cruzamiento especial. El cheque con

cruzamiento especial sólo podrá ser pagado al banco indicado expresamente en el cheque; o a
un cliente suyo si éste es el mismo librado. Por su parte, en el caso de cruzamiento general, que
se indica con la inclusión de los términos «y Cía.», el cheque podrá ser presentado para su cobro
por cualquier banquero. En ninguno de los dos casos, sin embargo, podrá presentar el cheque
para su cobro una persona física. Se añade que un banco sólo podrá adquirir cheques cruzados
de sus clientes o de otro banco, no pudiendo cobrarlos por cuenta de personas distintas a éstas.
Este tipo de cheques tiene una cierta regulación en el artículo 144 de la Ley Cambiaria. Lo
característico es, precisamente, que el librado no puede pagarlos más que a un banco, designado
o no, o a un cliente suyo, y que los bancos no pueden cobrarlos por cuenta de otras personas,
respondiendo en otro caso de los perjuicios causados hasta una suma igual al importe del
cheque. Su plasmación sobre el cheque se representa a través de dos barras paralelas trazadas
sobre el anverso, normalmente de forma diagonal.
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14. Cheque para abonar en cuenta
14. CHEQUE PARA ABONAR EN CUENTA
A través del cheque que lleve la mención «para abonar en cuenta» u otra equivalente, sólo puede
ser saldado por el librado mediante un asiento en su contabilidad a favor del tenedor, asiento
que equivaldrá al pago. De este modo, se diferencia del cheque ordinario, que comporta un
mandato de pago de numerario y que el tenedor puede pedir que se le pague en metálico. El
cheque para abonar en cuenta contiene, por tanto, una prohibición de su pago en efectivo. Su
creación se materializa mediante la inserción de la cláusula «para abonar en cuenta» o una
expresión equivalente, mención que puede ser insertada por el librador o por el tenedor.
Cualquier tachadura de la mención «para abonar en cuenta» se considera como no hecha.
De este modo, a través del cheque para abonar en cuenta, el pago se realizará mediante la
consignación del importe del cheque en la cuenta corriente que tenga el tenedor. En el caso de
que el tenedor no tenga abierta una cuenta corriente en el banco librado, deberá endosarlo a su
banquero para que gestione el cobro.
Este tipo de cheques tiene una cierta regulación en el artículo 145 de la Ley Cambiaria, que
añade a este régimen que en el caso de que el librado desatienda las especialidades de este tipo
especial de cheques, deberá responder de los perjuicios que haya podido ocasionar hasta una
cuantía igual al importe del título.
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15. Cheque conformado
15. CHEQUE CONFORMADO
Como pudimos afirmar anteriormente al analizar el libramiento del cheque, cuando en el

cheque se hace constar la firma del librado indicando las expresiones de «certificación»,
«visado», «conforme» u otra semejante, ello significa que éste ha sido conformado o certificado.
Este acto implica que el banco afirma que dispone de fondos suficientes para hacer frente a ese
cheque. Por tanto, este tipo de cheques cumple la función económica de ofrecer una garantía
adicional al tenedor de que el cheque será pagado, pues los fondos necesarios para ello han sido
provistos. Como puede deducirse, este tipo de cheques se emplea para articular pagos de una
cierta cuantía.
La Ley Cambiaria considera este tipo de cheque en el artículo 110. Hay que considerar que, pese
a insertar su firma en el título, la conformidad no convierte al banco en obligado al pago, sino
que sólo ha de responder de la autenticidad de lo declarado al insertar su firma. Así, en el
momento que certifica el cheque, el banco declara bajo su responsabilidad que en su poder hay
provisión de fondos en cuantía suficiente para atender al pago, y, al mismo tiempo, de tal
provisión de fondos retendrá la suma suficiente para abonar el cheque al que se ha prestado su
conformidad, sin poder destinar dicha cuantía a un fin distinto hasta que transcurra el plazo
correspondiente para el cobro del cheque o, en su caso, el que se haya hecho constar
expresamente en el momento de indicar dicho extremo. Por ello, la declaración de conformidad
del cheque ha de estar fechada, en forma tal que se indique el momento en que se proveyó tal
separación de fondos.
Eso no coloca al banco certificante conforme en la obligación personal de abonarlo si, por
ejemplo, de embargo decretado por autoridad judicial o administrativa competente, se ordenara
el bloqueo de la totalidad de las cantidades que a favor del librador obran en poder del librado,
incluido el importe de lo que estaba destinado para atender el cheque.
Del mismo modo, la conformidad del cheque como acto del banco es irrevocable, lo cual
significa que el banco no puede contradecir la afirmación y que responderá en el caso de que no
haya hecho una reserva de fondos en cantidad suficiente o que no la haya mantenido durante el
plazo en el cual el tenedor del título puede exigir su pago. En el caso de que el banco otorgue la
conformidad sin existir fondos en la cuenta para atender el pago, se podrá destinar
responsabilidad al banquero (v. STS de 15 de julio de 2008).
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16. Cheque de banco
16. CHEQUE DE BANCO
Hasta la promulgación de la Ley Cambiaria en 1985, en la práctica financiera española se

empleaban dos términos distintos para hacer referencia a un título que recibía una sola
denominación en el Código de Comercio. De este modo, se contraponían los conceptos de
«cheque» que aludía a la orden de pago cuyo librador era un banco, y «talón», término con el
que se hacía referencia a los mismos títulos cuando eran emitidos por particulares a cargo de los
bancos. Con la Ley Cambiaria se impuso el término cheque para designar al título, ante lo cual el
tráfico ha tratado de conservar la distinción, pero mutando la terminología, empleando el
término de «cheque de banco» o «cheque bancario», para aludir a lo que en otro tiempo se
llamaba simplemente cheque.
El cheque bancario –otrora simplemente cheque– es hoy el título emitido por un banco contra su
cuenta corriente en otra entidad (normalmente, el Banco de España) o contra otra sucursal o
agencia propias. A este tipo de cheques alude el art. 112.c) de la Ley al permitir que se libre un
cheque contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos
de éste. A sensu contrario, no podrá considerarse cheque el que emita una agencia, sucursal o
sede principal contra sí misma.
La distinta condición personal del librador, desde una perspectiva jurídica, no implica
diferencias del régimen jurídico de estos cheques de banco con respecto al cheque ordinario. En
cambio, en los ámbitos comerciales sí que son perceptibles tales diferencias en razón de la
presunta solvencia del librador de la que se deduce una seguridad de cobro prácticamente
absoluta. Por ello se ha considerado que este cheque es asimilable al papel moneda y que para
sumas de cierta magnitud la referencia contractual a pago en efectivo debe entenderse
implícitamente referida a pago mediante este tipo de documentos.
Cuando estos cheques de banco se emiten al portador los convierte, en cierto modo, en
sustitutivos del dinero efectivo, y se le añade la aludida ventaja de la seguridad en su cobro.
Como tales, pueden ser utilizados como instrumento de elusión fiscal. En atención a ello, la
legislación tributaria ha establecido a cargo de los bancos libradores y librados de estos títulos
normas de control sobre la identidad de quienes los solicitan y presentan al cobro.
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17. Cheque turístico
17. CHEQUE TURÍSTICO
Sin contar con regulación en nuestro país, los cheques turísticos o cheques de viaje (traveller's
checks) son títulos librados por entidades bancarias, financieras o grandes empresas turísticas,
que se emplean para facilitar los pagos en un lugar distinto al de residencia del ordenante, en
moneda distinta a la propia de su país, sin necesidad de emplear efectivo y con ciertas garantías
para evitar los efectos perjudiciales de su posible hurto o extravío.
Pese a su nombre, es difícil considerar que se trate de auténticos cheques y, por tanto, que estén
sometidos a las normas que lo disciplinan de la Ley Cambiaria [aunque parte de la
jurisprudencia ha considerado que se trata de un tipo especial de cheque, v. SAP Barcelona (secc.
17ª) de 30 de junio de 1999]. Más bien, se asemeja a un pagaré a la vista, en tanto que su
naturaleza es la de la promesa –más que la de orden– de pago, aunque tampoco contenga los
requisitos que la Ley Cambiaria en su artículo 94 exige para el pagaré.
Su creación responde, en general, al siguiente esquema: quien se dispone a viajar encarga a su

banco que le facilite uno o varios cheques de esta naturaleza (normalmente varios, ya que se
expiden en libros talonarios y por importes estándar), cuyo contravalor suministra previamente
al emisor, al tiempo que abona la comisión correspondiente. En el momento de recibir los
cheques –y en presencia de un empleado del propio banco– el tomador debe firmar en el
anverso de todos y cada uno de los títulos de la remesa, sin que esta firma tenga otra finalidad
que la de puro control a los efectos posteriores. Cuando el tomador quiere percibir el importe de
uno o varios de los cheques que le fueron encargados o efectuar pagos por cantidad equivalente
deberá cederlos firmando en el dorso del documento, con simultánea acreditación de su
personalidad. Quien en estas circunstancias se hace cargo del cheque está obligado a controlar
la identidad del cedente y la que debe existir entre las dos firmas que figuran en el documento
(la que realizó ante el banco emisor y la que lleva a cabo en el momento de la cesión).
Constatada la regularidad del proceso, se hace cargo del título para su presentación al librado,
que puede ser el propio librador, otra entidad de crédito e incluso una compañía dedicada a este
género de operaciones en la que no concurra la condición de entidad bancaria, pero, en todo
caso, lo suficientemente conocida y prestigiosa como para no dudar de su solvencia.
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VIII. El cheque falso, el cheque sin fondos. Extravío, sustracción y destrucción del cheque
VIII. EL CHEQUE FALSO, EL CHEQUE SIN FONDOS. EXTRAVÍO, SUSTRACCIÓN Y

DESTRUCCIÓN DEL CHEQUE
El artículo 156 de la Ley Cambiaria hace referencia al supuesto de cheque falso o falsificado,
considerando quién ha de soportar el daño que de la circulación del mismo se derive. Así,
considera el precepto que el daño será imputable al librado como regla general, a no ser que el
librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o haya procedido con
culpa. El rótulo del capítulo diferencia entre cheque falso, que sería aquel en que está insertada
una firma falsa del librador; y el cheque falsificado, que es aquel que, habiendo sido emitido
correctamente, ha sufrido alguna alteración de contenido –fundamentalmente por lo que se
refiere a la declaración del emisor–. Resultarán igualmente aplicables las consideraciones del
artículo 93 de la Ley Cambiaria por lo que respecta a las alteraciones inconsentidas del texto del
documento.
Por lo que respecta al libramiento de un cheque para el que no se han provisto fondos
suficientes, nos remitimos a las consideraciones que hicimos sobre la mayor responsabilidad
regulada en el artículo 108 de la Ley, así como su posible consideración penal como delito de
estafa.
Los artículos 154 y 155 de la Ley Cambiaria regulan los casos de extravío, sustracción o
destrucción del cheque. Ante tales eventualidades, el tenedor que se vea desposeído del título
podrá acudir al Juzgado de lo Mercantil del lugar del pago para conseguir con ello evitar que se
pague a un tercero no legitimado. De este modo, se procederá a su amortización y al
reconocimiento de su titularidad. El procedimiento de amortización del cheque adopta las
mismas formas que el empleado para la letra de cambio y el pagaré, por lo que el artículo 155 se
remite a los artículos 132 a 135 de la Ley de Jurisdicción voluntaria.
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IX. La factura aceptada
IX. LA FACTURA ACEPTADA
Aunque carezcan todavía de un régimen legal en vigor, un tratamiento sistemático de los títulos
de crédito no resultaría completo si no se tuviera en cuenta, siquiera sucintamente, el régimen
de la factura aceptada, cuya admisibilidad como título de crédito empieza a ser considerada por
la doctrina y que, de hecho, recibe un cierto tratamiento positivo en la Propuesta de Código
Mercantil. En efecto, el texto propuesto dedica el Capítulo IX del Título III del Libro VI a «la
factura aceptada» (arts. 639-1 a 639-7) a la que considera, junto al cheque, el pagaré y la letra de
cambio, como un título de crédito.
A falta de un régimen jurídico en vigor, a la luz de la Propuesta de Código, podemos definir a la

factura como un documento que el vendedor deberá entregar o remitir al comprador o que el
prestador de servicios deberá entregar o remitir a la persona a la que los hubiera prestado para
el pago de las mercancías vendidas o de los servicios prestados. Desde un punto de vista jurídico,
las similitudes entre la factura aceptada por el deudor y los títulos de crédito son evidentes. Así,
la factura aceptada implica el reconocimiento de una deuda por un cierto importe pecuniario
por parte del deudor aceptante a favor del acreedor que le ha prestado unas mercancías o
servicios, al mismo tiempo que puede implicar una promesa de hacer frente al importe de la
deuda en ella consignado. Configurada de este modo, resultan evidentes las similitudes con los
orígenes del pagaré, cuando éste se componía de un reconocimiento de deuda (confessio) y una
promesa de saldarla (promissio). Vista esta estructura y considerando la libertad de forma
proclamado por la propia Propuesta de Código Mercantil, se propone que la factura emitida que
contenga una aceptación de la deuda por parte del deudor pueda funcionar en el tráfico
económico como un título de crédito por el importe en ella consignado.
Aunque aún no se admita como título de crédito, de desarrollarse su régimen jurídico hemos de
entender que para que pueda jugar este papel la factura deberá ser emitida a la aceptación en
caso de compraventa en la que las mercancías se hubieran entregado real y materialmente al
comprador o en la que los servicios se hubieran prestado real y materialmente a quien los
hubiera contratado; y sólo podrán ser aceptadas por la persona a cuyo cargo se hubieran
emitido. Pese a que la aceptación de la factura es meramente voluntaria se debe considerar un
requisito esencial para que el documento implique una obligación para el deudor. En tal sentido,
la factura aceptada se puede articular siguiendo la estructura propia de una letra de cambio (a
cuyo régimen jurídico se remite la Propuesta de Código Mercantil de forma supletoria). Así, el
emitente de la factura (vendedor de los bienes o prestador del servicio) desempeñará el rol del
librador en la letra de cambio, el deudor de la relación de valuta (compraventa o prestación de
servicios) hará las veces del librado -quien, igualmente, podrá aceptar o no aceptar la factura de
modo análogo a cuanto ocurre con la letra de cambio-; finalmente, el emitente de la factura
podrá transmitirla a un tercero que tendrá derecho a exigir el importe de la misma del deudor
librado aceptante o del emitente de la factura/librador en caso de que la factura no sea aceptada.
Además de ello, la factura aceptada podrá circular mediante endoso, sujetándose a las reglas
generales de funcionamiento de los títulos a la orden. Aunque la normativa específica no haga
alusión directa a ello, entendemos que se podrán incorporar a la factura distintos avales que
garanticen la posición deudora de los diversos sujetos firmantes de ésta.
Como decimos, la aceptación de la factura será potestativa para el deudor, al igual que la
aceptación de la letra de cambio. Ofreciendo un posible régimen jurídico de la factura, la
Propuesta de Código regula los efectos de su aceptación. En este sentido, salvo prueba en
contrario, la aceptación de la factura hará fe de la debida y exacta entrega de las mercancías o
prestación de los servicios contratados a los que hace alusión la propia factura. Sin embargo,
dicha prueba en contrario no será admisible frente a persona, distinta del aceptante, que haya
adquirido la factura de buena fe y sin culpa grave. Con ello, por un lado, se consagra la
literalidad de la factura aceptada como título de crédito y, por otro lado, implica la protección
del tercero adquirente de buena fe respecto de los vicios que puedan subyacer en el negocio que
subyace a la emisión de la factura.
Para su validez la normativa regula el contenido de la factura, que se integrará por:
a) El nombre y domicilio de quien la expide.
b) La denominación de «factura» inserta en el texto del documento empleado para la

redacción de ese documento.
c) El número de documento.
d) El nombre y domicilio del comprador o de la persona a la que se hubiera prestado el

servicio.
e) La identificación de las mercancías vendidas o de los servicios prestados, así como la

fecha y circunstancias de la entrega de esas mercancías o de la prestación de esos servicios.
f) La cantidad a pagar y, en su caso, el importe del impuesto que corresponda.
g) La fecha y el lugar del libramiento.
h) La fecha en la factura deberá ser pagada. En defecto de esta indicación se entenderá que
la factura deberá ser pagada dentro del mes siguiente a la fecha del libramiento. En el caso
de que el pago fuera mediante entrega de cantidades periódicas, la factura deberá expresar
el número de pagos a realizar, las fechas de pago y la cantidad a pagar en cada una de esas
fechas.
i) La firma de quien la expide.
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Lección 49. Valores representados mediante anotaciones en cuenta. Servicios de pago. Dinero
electrónico
I. La llamada crisis de los títulos-valores. El resurgir de los títulos-valores ante crisis
económicas
I. LA LLAMADA CRISIS DE LOS TÍTULOS-VALORES. EL RESURGIR DE LOS

TÍTULOS-VALORES ANTE CRISIS ECONÓMICAS
El nacimiento de los títulos-valores como representación cartular de derechos de crédito implicó

históricamente un avance técnico-jurídico de gran importancia en el desarrollo del comercio.
Permitía la transmisión y la circulación de los créditos con mucha más facilidad que haciendo
recurso a la cesión ordinaria; por otro lado, la autonomía del derecho incorporado al título con
respecto a la relación subyacente, otorgaba a éste un régimen especialmente propicio para su
difusión: la posición adoptada por el adquirente perdía los caracteres de ser derivativa –en el
sentido de vinculada– a la relación subyacente, por lo que respecta a las excepciones que podía
interponer el deudor. Finalmente, el ordenamiento dotó de ciertos caracteres a estos títulos que
los hacía especialmente atractivos en ciertos casos: tener la consideración de títulos ejecutivos,
estar sometidos sus litigios a un procedimiento judicial especialmente simple (el juicio
cambiario) y la facilidad de su transmisión a través de la entrega del documento.
Los títulos valores en su evolución posterior se vieron influidos por las necesidades del tráfico
jurídico. Así, se han de diferenciar dos tendencias en función del tipo de título que se considere:
a) Por lo que respecta a los títulos-valores emitidos en serie (también llamados títulos agrupados
en emisiones), es decir, aquellos que se crean de forma plural, integrando su tirada un conjunto
numeroso de títulos que se caracterizan por incorporar exactamente el mismo contenido en
todos ellos, la tendencia ha sido hacia su representación mediante anotaciones en cuenta. Es el
caso, por ejemplo, de las acciones y obligaciones de las sociedades de capital o de los títulos de
Deuda Pública. La práctica ponía de manifiesto que su emisión en serie –dada la gran cantidad
de ejemplares que comprendía– resultaba cara para las empresas, al mismo tiempo que
evidenciaba que, en ocasiones, no había un control adecuado sobre quién ostentaba la
titularidad de los derechos representados en los títulos. Por ello, estos valores dejaron
progresivamente de representarse en soporte documental al considerarse más adecuada que su
representación a través de asientos contables, es decir, por medio de las llamadas anotaciones
en cuenta, a las que dedicaremos la primera parte de esta lección. La proliferación de las
entidades emisoras, el incremento espectacular en cantidad y variedad de los valores en
circulación y la multiplicación de los negocios de transmisión de los mismos han estimulado la
búsqueda de sistemas sustitutorios al de representación de los derechos mediante títulos. Estas
anotaciones en cuenta consisten en registros, actualmente llevados a través de procedimientos
informáticos, en los que se hace constar la titularidad de los derechos, así como las vicisitudes
que afectan a los mismos (garantías, transmisiones...).
b) Esta técnica de las anotaciones en cuenta, por sus propias características no resulta viable
para los títulos emitidos singularmente, en los cuales se representan derechos con unos
contenidos y características concretos y distintos a los demás, como ocurre en el caso de la carta
de porte, el conocimiento de embarque, el pagaré, el cheque... Al representar relaciones
singulares y tener una vocación circulatoria al margen de los mercados bursátiles, no admiten
fácilmente una representación simbólica a través de registros contables del modo anteriormente
descrito, pues cada uno de los títulos presenta un contenido propio y diferenciado. Este segundo
tipo de títulos ha sufrido también una cierta evolución en los últimos lustros, pero la tendencia
no ha sido ya hacia su representación por medio de asientos contables, sino hacia su
desmaterialización. Algunas normas están comenzando a admitir la posibilidad de representar
electrónicamente algunos fenómenos cercanos a los títulos valores (Protocolo CMR de 20 de
febrero de 2008, sobre la carta de porte electrónica; art. 15 de la Ley 15/2009, de 11 de
noviembre del Contrato de transporte terrestre de mercancías; también en este sentido la Ley
de Navegación Marítima para representar los títulos de transporte...). Del mismo modo, se ha
planteado en la jurisprudencia la posibilidad de representar otros títulos –concretamente, el
pagaré– electrónicamente, posibilidad que, sin embargo –y criticablemente–, ha sido aún
denegada por carecer todavía el sistema de las garantías necesarias, sean éstas jurídicas o sean
materiales. Junto a ello hay que recordar que el artículo 43 de la Ley Cambiaria exonera
abiertamente al tenedor de la letra, cuando sea una entidad de crédito, de presentarla
físicamente al librado al momento del pago; así como el artículo 45, que libera a tales tenedores
de la letra de la entrega material del título una vez satisfecho; disposiciones ambas que
desfiguran algunos atributos tradicionales de la letra de cambio y de los pagarés como títulos de
presentación obligatoria y de rescate a favor del pagador. Se trata de normas que dejaron la vía
abierta al ulterior desarrollo del Sistema Nacional de Compensación Electrónica que representa
ya un primer paso hacia la desmaterialización o desincorporación de los derechos cambiarios
del soporte documental al que hasta ahora han estado estrechamente vinculados. Finalmente,
hay que considerar el surgimiento, por lo que respecta a los títulos de pago o de crédito, de
nuevas instituciones que están desplazando el uso de los títulos materialmente considerados, a
saber, las instituciones de servicios de pago y las entidades de dinero electrónico.
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electrónico
II. Los valores representados por medio de anotaciones en cuenta como alternativa
Por lo que respecta a los títulos emitidos en serie, el primer paso en la tendencia hacia su
representación a través de anotaciones en cuenta lo representó el Decreto 1128/1974, de 25 de
abril, que estableció el depósito fungible de los títulos cotizados en Bolsa. Se trataba de un
depósito colectivo y permanente de los documentos representativos de acciones y obligaciones,
cuyos depositarios (normalmente bancos) elaboraban y custodiaban un listado de depositantes
en el que quedaban consignados los cambios de titularidad, sin tener que proceder al traslado
físico de los valores depositados con ocasión de cada transferencia de los mismos. En este
sistema, cada una de las entidades depositarias tenía una relación de titulares de los valores que
en ella se encontraban depositados y se encargaba de proporcionar a los depositantes la
documentación necesaria para ejercitar los derechos que los títulos tenían aparejados (voto,
suscripción preferente, intereses, rescate...).
Con el desarrollo de este sistema de gestión de depósitos los operadores financieros (entidades
emisoras, intermediarios e inversores) pusieron en duda la utilidad de la creación física de un
título que estaba abocado a su depósito desde el mismo momento de su creación, y que
permanecerían en este estado durante toda su vida hasta su amortización. Ello hizo que se
transitara hacia su sustitución por el uso de los certificados o extractos de inscripción,
documentos suficientes para dotar a su propietario de la legitimación necesaria que le
permitiera tanto transmitir los títulos (ahora en el sentido más metafórico), como ejercitar los
derechos a ellos aparejados.
En esta evolución el siguiente impulso lo ofreció el propio Estado, como emisor masivo de los
títulos de Deuda Pública (los cuales presentan estas características de ser títulos en serie)
optando por sustituir la creación material del documento y su entrega a los suscriptores por la
llevanza de un registro contable de los titulares de los derechos. Para los títulos de deuda
pública, el tránsito se llevó a cabo a través del Real Decreto 1849/1981, de 20 de agosto,
aplicable a los pagarés del Tesoro (desarrollado por una Orden de 16 de septiembre del mismo
año) y el Real Decreto 505/1987, de 3 de abril, por el que se dispone la creación de un Sistema
de Anotaciones en Cuenta para la Deuda del Estado (modificado posteriormente por el RD
1009/1991, de 21 de junio).
Para los valores privados, el hito crucial en el desarrollo de las anotaciones en cuenta se dio con
la aprobación de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, cuyo Capítulo II del Título
I (que actualmente, en el texto refundido contenido en el Real Decreto Legislativo 4/2015, lo
regula en los artículos 6 a 15) establece un régimen jurídico básico para los «Valores
representados por medio de anotaciones en cuenta». La Ley configura un régimen jurídico como
alternativa a la tradicional representación mediante títulos, al establecer el artículo 6 que «Los
valores negociables podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medio de
títulos. La modalidad de representación elegida habrá de aplicarse a todos los valores integrados
en una misma emisión». A ello añade el apartado segundo del precepto que los valores
admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales o en sistemas multilaterales de
negociación estarán necesariamente representados mediante anotaciones en cuenta. Tal
previsión actualmente es refrendada en el artículo 496 de la Ley de Sociedades de Capital,
que considera que «Las acciones y las obligaciones que pretenden acceder o permanecer
admitidas en un mercado secundario oficial de valores habrán de representarse necesariamente
por medio de anotaciones en cuenta». De este modo, en la actualidad todas las sociedades
cotizadas deberán representar sus valores por medio de anotaciones en cuenta.
Dicha norma ha sido desarrollada por el Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, sobre
registro, compensación y liquidación de valores negociables representados mediante
anotaciones en cuenta, sobre el régimen jurídico de los depositarios centrales de valores y de las
entidades de contrapartida central y sobre requisitos de transparencia de los emisores de
valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Esta norma ha sido
modificada recientemente a través del Real Decreto 827/2017, de 1 de septiembre y viene a
suplir la anterior regulación, contenida en el Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre
representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de
operaciones bursátiles.
Con todo, el Real Decreto 116/1992 mantiene su aplicabilidad por lo que respecta al mercado de
deuda pública en anotaciones (regulado en la sección II del Capítulo II del Título IV de la
LMV), puesto que la Disposición Transitoria Octava del texto refundido de la Ley del Mercado de
Valores dispone que en tanto no se desarrollen reglamentariamente los preceptos de esta ley
correspondientes al Mercado de Deuda Pública en Anotaciones, y no se apruebe el Reglamento
del Mercado al que hace mención el artículo 60.4 de esta ley, permanecerán vigentes aquellas
normas reglamentarias que, con carácter previo a la entrada en vigor de esta ley, vienen
regulando el referido mercado y no se opongan a lo previsto en ésta. Del mismo modo, el propio
Real Decreto 878/2015 declara de forma expresa que sus disposiciones no serán aplicables a este
mercado.
En cambio, el Real Decreto 878/2015 sí resultará de aplicación supletoria a la llevanza de los

registros contables correspondientes a futuros y opciones (a los que se refiere el art. 64 a 68 del
texto refundido de la LMV) y a otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un
mercado secundario oficial o en un sistema multilateral de negociación.
El funcionamiento del sistema se completa a través de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre,

sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.
Para los valores mobiliarios, más que crear tantos títulos iguales como unidades integran la
entera emisión para proceder a su distribución que, seguidamente, será objeto de depósito, lo
razonable es idear un prototipo o modelo único indubitado y luego realizar una relación de
titulares de cada una de las unidades creadas y en circulación, que se corresponden con el
prototipo. Si para la llevanza de esa relación y para reflejar los cambios de titularidad se
aprovechan los adelantos técnicos de la electrónica, el ahorro en tiempo, esfuerzo y material
resulta evidente. Se agiliza extraordinariamente su colocación inicial en el mercado; se facilita la
negociación durante el período de vigencia de los derechos correspondientes, al poder
prescindirse de la presencia del título que los refleja; se obvian los inconvenientes del extravío o
sustracción del documento y se resuelven los problemas de presentación en el momento en que
se han de amortizar. Todo ello requiere una llevanza rigurosa y responsable del registro.
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electrónico
2. Rasgos esenciales del sistema de anotaciones en cuenta
2. RASGOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE ANOTACIONES EN CUENTA
En la actualidad la disciplina legal de las anotaciones en cuenta de los valores negociables se

contiene en la Ley del Mercado de Valores ( arts. 6 a 15 del RDL 4/2015) junto con su
desarrollo reglamentario que tiene lugar a través del mencionado Real Decreto 878/2015, de 2
de octubre, sobre registro, compensación y liquidación de valores negociables representados
mediante anotaciones en cuenta, sobre el régimen jurídico de los depositarios centrales de
valores y de las entidades de contrapartida central y sobre requisitos de transparencia de los
emisores de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial -que, como se ha
indicado, ha sido modificado recientemente a través del Real Decreto 827/2017, de 1 de
septiembre-. A los efectos de nuestro análisis resulta especialmente interesante el primer título
del decreto en tanto que se ocupa de la representación de valores negociables por medio de
anotaciones en cuenta.
Tras las múltiples reformas asistemáticas y parciales sufridas, la materia se encontraba lejos de
alcanzar un grado de asentamiento normativo que permitiese una elaboración doctrinal
fructífera explicativa de los principios que inspiran la regulación, los objetivos que se persiguen
con ella y los instrumentos que se emplean para lograrlos. Ello ha intentado superarse a través
del texto refundido de la LMV y el nuevo Decreto 878/2015. Con ello, podemos señalar algunos
rasgos que ya se consideran asentados en el sistema.
En primer lugar, se trata de un sistema caracterizado –salvo una importante excepción- por el
principio de libre elección. Dicho principio se basa en las disposiciones de los artículos 6 de la
Ley del Mercado de Valores, 92 (para las acciones) y 412.1 (para las obligaciones) de la Ley de
Sociedades de Capital. Estos preceptos coinciden en afirmar que los valores podrán
representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medios de títulos, siendo, en principio,
libre la elección por una u otra forma de representación, y su emisión se llevará a cabo en la
forma que se prevea en cada caso en los estatutos de la sociedad. No obstante, el artículo
496.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece de forma expresa que «las acciones y las
obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitidas a cotización en un mercado
secundario oficial de valores habrán de representarse necesariamente por medio de anotaciones
en cuenta», por lo que las acciones de las sociedades cotizadas deberán representarse
necesariamente por medio de anotaciones en cuenta (en el mismo sentido el art. 9.3 del RD
1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LMV en materia de
admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de
venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos). Pese a esta libertad de elección hay que
tener en cuenta que la modalidad de representación elegida habrá de aplicarse a todos los
valores integrados en una misma emisión. De ahí se deriva que optándose por emplear un
sistema para una determinada emisión de valores, todos los valores que se emitan en dicha
operación han de acogerse al mismo sistema, sea éste su representación por medio de títulos o a
través de anotaciones en cuenta; sin embargo, los conjuntos de valores objeto de emisiones
distintas sí podrán ser representados de formas diferenciadas. El artículo 3 del Real Decreto
878/2015 consagra este principio de la unidad de representación.
La reforma normativa operada en 2015 con el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores
y el Real Decreto 878/2015 ha modificado una nota relevante del sistema anterior, a saber, la
irreversibilidad de la opción por las anotaciones en cuenta. Así, sobre la base de la normativa
anterior, una vez que se hubiera optado por la representación de valores por medio de
anotaciones en cuenta, abandonando su representación por títulos, dicho paso era irreversible.
Se excepcionaba exclusivamente cuando los valores representados por anotaciones en cuenta no
estuvieran admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, y condicionado a la
autorización de la CNMV, en atención a la escasa difusión de los valores cuyo modo de
representación se quería cambiar.
La situación ha cambiado en la actualidad, consagrando de forma expresa los artículos 4 -

reversibilidad de la representación de los valores por medio de títulos- y 5 (y 30) -reversibilidad
de la representación de los valores por medio de anotaciones en cuenta- del Real Decreto
878/2015 dicha posibilidad. Según la normativa vigente, los títulos representativos de valores
podrán transformarse en anotaciones en cuenta previo acuerdo adoptado con los requisitos
legales exigidos. Esta transformación se producirá a medida que los titulares vayan presentando
sus títulos ante la entidad encargada del registro contable, que practicará las inscripciones
correspondientes a favor de quienes acrediten ser titulares de acuerdo con la ley que resulte
aplicable a los títulos. En cambio, los valores representados mediante anotaciones en cuenta
podrán pasar a representarse mediante títulos reuniendo los requisitos del artículo 30 del
Real Decreto 878/2015, y contando con autorización de la CNMV en consideración a su escasa
difusión a solicitud de la entidad emisora.
En cambio, para el paso de la representación mediante títulos a su representación a través de

anotaciones en cuenta se deberá seguir el procedimiento descrito en el artículo 4 del Real
Decreto 878/2015, para lo que se requiere: 1) El acuerdo de la entidad emisora por el que se
decida el paso al sistema de anotaciones en cuenta; 2) La concesión de un plazo para que los
titulares de los valores puedan presentar sus títulos. En este sentido la transformación se
producirá a medida que vayan siendo presentados los títulos y se vayan produciendo las
correspondientes inscripciones a favor de los que aparezcan como titulares; 3) Dicho acuerdo y
el plazo de presentación deberán ser objeto de publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil, así como en la página web de la emisora si estuviera legalmente obligada a llevarla; 4)
Transcurrido el plazo fijado, los títulos no transformados dejarán de representar los valores
correspondientes, sin perjuicio de que la entidad encargada del registro contable deba seguir
practicando las inscripciones. Una vez transcurridos tres años desde la conclusión del plazo
previsto para la transformación sin que se haya producido la inscripción correspondiente
mediante anotaciones en cuenta, la entidad encargada del registro contable procederá a la venta
de los valores por cuenta y riesgo de los interesados, pudiendo repercutir a estos todos los costes
y gastos en los que incurra. El efectivo procedente de la venta de los valores será depositado a
disposición de los interesados en el Banco de España o en la Caja General de Depósitos. 5) La
entidad encargada del registro contable podrá proceder a la destrucción de los títulos recogidos,
extendiendo el correspondiente documento en el que se haga constar dicha circunstancia. En
todo caso, en los títulos que no se destruyan deberá hacerse figurar visiblemente que han
quedado anulados. En el caso de que los títulos objeto de la transformación no hubieran sido
expedidos será necesario para que tenga lugar la misma, que conste esta circunstancia en
certificación expedida por la entidad emisora.
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3. Similitudes y diferencias con los títulos-valores y el funcionamiento de los registros
públicos
3. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON LOS TÍTULOS-VALORES Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS

REGISTROS PÚBLICOS
La representación de valores mediante anotaciones en cuenta surge como consecuencia de la

evolución de los títulos-valores en las últimas décadas, que, como hemos visto, implica una
tendencia marcada hacia su desmaterialización. Por ello se ha de analizar hasta qué punto y en
qué medida resultan aplicables a estas anotaciones los principios y las reglas elaboradas en la
teoría general de los títulos-valores (que ahora deberán denominarse «registros-valores»), por lo
que respecta a la incorporación del derecho a la anotación, la literalidad, autonomía, eficacia
legitimadora, causalidad o abstracción, etc. que consideramos en estas lecciones.
Se puede apreciar en la normativa un cierto intento por dar solución a estas cuestiones. Sobre
este punto, el artículo 11.1 de la Ley del Mercado de Valores establece que «la inscripción
de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los
títulos». Así, la práctica del asiento de transmisión en el registro produce los mismos efectos que
la entrega de títulos-valores.
Sobre estas consideraciones, parte de la doctrina ha estimado que nos encontramos ante una
nueva categoría de la realidad mercantil, integrada por los que llaman «derechos-valor»,
expresión de alcance amplio en la que pueden tener entrada tanto los títulos como las
anotaciones. Pese a ello, se puede afirmar que el actual régimen regulador de las anotaciones en
cuenta se encuentra más próximo al régimen de funcionamiento de las inscripciones de los
registros públicos que al de los títulos, si bien su régimen no se puede asimilar de forma directa
a ninguno de los dos sistemas. En consecuencia, se puede afirmar que estamos ante una forma
singular de representar los valores, que tiene carácter autónomo y distinto de los demás
sistemas. Por ello, no se pueden extrapolar simplemente las reglas y principios propios de los
títulos-valor o del derecho registral a la representación de valores por medio de anotaciones en
cuenta.
De este modo, las anotaciones en cuenta se diferencian de los títulos-valor fundamentalmente

por lo que respecta a su régimen de transmisión. Así, diversamente a lo que ocurre con los
títulos al portador o nominativos, las anotaciones en cuenta no se transmiten con su entrega o
endoso, sino que es necesaria su transferencia contable. Además de ello, el régimen de los
títulos-valor se fundamenta sobre la protección de la apariencia que se deriva de la posesión del
papel; en cambio, en las anotaciones en cuenta, no hay ningún signo externo de publicidad,
basándose la legitimación del titular en el propio contenido del registro. Pese a estas
disimilitudes, el legislador insiste en atribuir a esta forma de representación de los derechos los
mismos caracteres que corresponden a los títulos-valor.
Dado su carácter de anotaciones en un registro, se debe pensar en qué medida los principios
registrales asumidos por la legislación hipotecaria pueden resultar aplicables a las anotaciones
en cuenta. La inscripción en el registro contable tiene, además, carácter constitutivo ( arts. 10
LMV y 12 RD 878/2015). Pero aunque la normativa (por ej., art. 17 RD 878/2015) insista en
las referencias a los principios propios de los registros públicos, no se puede considerar que las
anotaciones en cuenta tengan carácter registral. En primer lugar, porque las entidades que
gestionan los registros de anotaciones en cuenta tienen carácter privado, lo que impide
considerar cualquier presunción de legalidad, al mismo tiempo que le privan de cualquier
función de fe pública. En segundo lugar, estos registros carecen de reglas de publicidad formal a
las que se pueda acceder para conocer los datos en ellos reflejados. Finalmente, se debe recordar
que los valores tienen carácter fungible ( art. 18 RD 878/2015), lo que implica que cualquier
referencia a su titularidad en el registro contable, implica la titularidad de una cantidad
determinada de dichos valores, sin referencia que identifique individualmente a los mismos. En
los registros de anotaciones en cuenta hay una identificación mediante un código asignado por
la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero dicho código no se refiere a los valores en
concreto, sino que identifican la emisión de los mismos (vid. Circular de la CNMV 2/2010, de 28
de julio, sobre valores y otros instrumentos de naturaleza financiera codificables y
procedimientos de codificación).
Ello no obstante, como anunciábamos, la propia normativa específica reguladora del sistema de
anotaciones en cuenta enuncia como propios algunos principios que tienen paralelismo con los
del funcionamiento de los Registros de la Propiedad y Mercantil. Concretamente podemos hacer
mención de los siguientes:
1. Legitimación registral: «la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro
contable se presumirá titular legítimo» ( art. 16 RD 878/2015), si bien la inscripción no
convalida las posibles causas de nulidad de las transmisiones (art. 13.5).
2. Principio de prioridad: «una vez producida cualquier inscripción no podrá practicarse ninguna
otra respecto de los mismos valores que sea incompatible con la anterior. Asimismo, la entidad
encargada de la llevanza del registro contable practicará las inscripciones correspondientes
conforme al orden de presentación» ( art. 17.2RD 878/2015).
3. Principio de tracto sucesivo: «para la inscripción de la transmisión de valores será precisa la

previa inscripción de los mismos en el registro contable a favor del transmitente» ( art. 17.3RD
878/2015).
4. Principio de fe pública: «el tercero que adquiera a título oneroso valores representados por
medio de anotaciones en cuenta de persona que, según los asientos del registro contable,
aparezca legitimada para transmitirlos no estará sujeto a reivindicación, a no ser que en el
momento de la adquisición haya obrado de mala fe o con culpa grave. Quedan a salvo los
derechos y acciones del titular desposeído contra las personas responsables de los actos en cuya
virtud haya quedado privado de los valores» ( art. 13.3RD 878/2015).
5. Principio de titulación auténtica: «las inscripciones derivadas de la transmisión de valores se

practicarán por las entidades encargadas, en cuanto se presente documento, en cualquier
soporte duradero, acreditativo del acto o contrato traslativo» ( art. 54.1RD 878/2015).
No obstante, se aprecia un elemento esencial de la mecánica registral inmobiliaria y del Registro

Mercantil: la calificación por el registrador, como funcionario cualificado, de la legalidad
sustantiva y formal de los actos y negocios en cuya virtud se realizan los cambios de titularidad
o constitución de derechos reales sobre los valores anotados. Esta actividad de calificación se
desplaza a la entidad encargada del registro o a las entidades adheridas y, en el caso de las
cotizadas, a la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de
Valores (Iberclear), que la desempeñarán conforme a su criterio profesional, aunque sujeto a un
régimen de responsabilidad en la forma que señala el artículo 28 del Real Decreto 878/2015.
Se puede pensar al respecto que el legislador hace descansar la seguridad del sistema más que
en la competencia y preparación del personal encargado de su manipulación, en la solvencia
patrimonial de las entidades, que les permitirá reparar los daños y perjuicios que se pudieran
irrogar por su culpa.
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electrónico
4. El registro contable y su llevanza: organización institucional
4. EL REGISTRO CONTABLE Y SU LLEVANZA: ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL
El sistema de las anotaciones en cuenta gira en torno a un registro de los valores que se
representan. Al respecto se encuentra una importante diferencia de régimen jurídico en función
de si se trata de valores destinados a negociación en Bolsa u otros mercados oficiales
secundarios (de Deuda Pública o de futuros y opciones), o que se trate de valores no admitidos a
cotización en mercados secundarios oficiales. Como mencionamos anteriormente, el artículo
30 del Real Decreto 878/2015 establece que será obligatoria la representación mediante
anotaciones en cuenta de los valores que hayan de ser admitidos a negociación en un mercado
secundario oficial de valores o en un sistema multilateral de negociación, mención que es
confirmada en la Ley de Sociedades de Capital (art. 496). En los demás casos, el sistema de
representación por medio de anotaciones es voluntario.
Las entidades encargadas del registro son distintas en uno y otro supuesto, aunque siempre se
han de identificar en el documento de emisión. En este sentido, para los valores mobiliarios no
admitidos a cotización en los mercados secundarios oficiales, las funciones registrales se han de
encomendar por la entidad emisora a empresas de servicios de inversión y entidades de crédito
autorizadas para recibir y transmitir órdenes de inversión por cuenta de terceros (v. art. 8 del
texto refundido de la LMV). Se trata, por tanto, de un sistema de cuenta única.
Por lo que respecta a los valores admitidos a cotización, encontramos un sistema de doble nivel
en cuya gestión intervienen la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y
Liquidación de Valores (Iberclear), a cuyo cargo estará el registro central, y las distintas
entidades adheridas a dicha Sociedad de Sistemas. Frente a ello, la Ley del Mercado de Valores
admite que el Servicio pueda actuar, en exclusiva, y también que en su lugar lo haga la sociedad
rectora de una Bolsa, cuando los valores de que se trate negocien en ella, como único mercado
secundario.
En ambos casos, el registro se deberá llevar de modo adecuado al cumplimiento del fin de
reflejar correctamente y mantener actualizada la titularidad de los valores representados por
anotación, así como reflejar los derechos reales que se constituyan sobre ellos (prenda,
usufructo), y de las cargas o ejecuciones que sobre ellos se traben.
En el caso de valores no admitidos a cotización en mercados secundarios oficiales ni en sistemas

multilaterales de negociación, la emisora de valores deberá encomendar la gestión de sus
valores a una empresa de servicios de inversión o a una entidad de crédito autorizada ( art. 8
LMV), pudiéndose designar igualmente para dicha función a la propia Sociedad de Sistemas. En
cualquier caso, la designación de la entidad que se haya elegido para gestionar las anotaciones
en cuenta deberá ser objeto de inscripción en el Registro de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores. Por lo que respecta a su funcionamiento, la entidad encargada consignará el número
de valores que pertenecen a cada titular, desglosando con el debido pormenor los que le
corresponden en pleno dominio de los que confieren derechos reales limitativos o alguna otra
carga, así como aquellos respecto de los cuales haya expedido certificados de titularidad. Como
resulta evidente, es función necesaria de este registro el llevar una conciliación permanente de
saldos entre el número de valores que integran una emisión y el que pertenece a los titulares en
cada momento ( arts. 51 y 52 del RD 878/2015). En su llevanza, la primera inscripción
indicará la titularidad de los valores a favor de sus suscriptores iniciales, la cual tendrá lugar en
atención a la escritura de emisión de los mismos, así como de una relación de titulares que
creará la propia entidad emisora, o la entidad financiera que haya dirigido la operación de
emisión de los valores. Entre la entidad emitente de los valores y la encargada del registro
contable se establece una relación contractual de mandato que no puede rescindirse
unilateralmente por el mandatario hasta que no esté garantizada su sustitución; si bien hay
quien sostiene que la relación entre la emisora y la entidad gestora es la propia de un
arrendamiento de servicios. La responsabilidad del gestor del registro contable frente a la
sociedad emisora se disciplinarán en función de las normas propias del contrato de comisión.
Por lo que respecta a la responsabilidad de la gestora frente a los titulares de los valores, ésta se
someterá a unas normas especiales, contenidas en los artículos 8.4 de la Ley del Mercado de
Valores y 28 del Real Decreto 878/2015.
El sistema adopta una estructura de doble escala en el caso de valores admitidos a cotización.
Éstos se encuentran sometidos a dos registros: el registro central y los distintos registros
contables (entidades participantes, a las que la normativa omite de llamar como particulares o
especiales). La Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de
Valores se encarga de gestionar el registro central y conforma un registro de registros en el que
figuran como titulares las entidades participantes y como contenido los valores que cada una
controle, bien porque les pertenecen directamente, o bien porque los tiene registrados a nombre
de terceros, que son sus auténticos titulares; si bien la identidad de éstos no figura en ese
registro central. De este modo, las entidades participantes tienen abiertas dos tipos de cuentas
en la Sociedad de Sistemas: una, en la que se refleja el saldo de los valores de los que son
directamente titulares; y otra, en la que se hace constar la totalidad de valores que dichas
entidades anotan a nombre de sus clientes en las cuentas de detalle. La relación entablada entre
la Sociedad de Sistemas y las entidades participantes tiene carácter remunerado, debiendo
satisfacer las segundas una tarifa por dichos servicios.
En un segundo nivel, el registro de cada entidad gestiona los valores que pertenecen a sus
clientes y que ella controla, de modo similar a como funcionan las entidades encargadas del
registro de valores no admitidos a cotización. Así, las entidades gestoras llevan registros de
detalle en las que se incluyen los datos de identificación de los titulares últimos de los valores
que gestiona dicha entidad. La relación entre la emisora de los valores y esta entidad gestora
tiene igualmente carácter remunerado. La sociedad cotizada cuyos valores se encuentren
registrados en una determinada entidad gestora, puede transferir su registro a otra entidad
adherida al Registro Central, comunicándolo a cualquiera de las dos implicadas. Los trámites
necesarios que se canalizarán por la receptora de la orden a través del Registro Central (art. 40).
El artículo 67 del Real Decreto 878/2015, considera que podrán adquirir la condición de
entidad participante en los depositarios centrales de valores las entidades que cumplan los
requisitos establecidos en la normativa aplicable (en particular, el Reglamento de la Sociedad de
Sistemas). Para ello deberán adoptar una de las siguientes categorías: entidades de crédito,
empresas de servicios de inversión que estén autorizadas a prestar el servicio de custodia y
administración por cuenta propia o de clientes de instrumentos financieros, el Banco de España,
la Administración General del Estado y la Tesorería General de la Seguridad Social, aquellas
instituciones de Derecho público y personas jurídico-privadas cuando una disposición de
carácter general expresamente les habilite para ser entidad participante en un depositario
central de valores, otros depositarios centrales de valores autorizados conforme a lo establecido
en el Reglamento (UE) nº 909/2014, de 23 de julio de 2014, o entidades de contrapartida central
autorizadas o reconocidas conforme a lo establecido en el Reglamento (UE) nº 648/2012, de 4
de julio de 2012. En todos estos casos se exige que dispongan de los sistemas de control y medios
técnicos adecuados para atender las funciones que se les atribuyen.
En el sistema de anotaciones en cuenta de las sociedades cotizadas, las sociedades emisoras de
valores quedan al margen de las relaciones entre la Sociedad de Sistema y las entidades de
gestión. Cuando necesitan conocer la identidad de los actuales titulares de sus valores
requerirán dicha información al registro central, quien la recabará de las entidades
participantes.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores desarrollará funciones de control de la solvencia y

correcto funcionamiento de estas entidades. Es esencial que la entidad adherida, en su labor de
custodia y gestión del registro, desarrolle en sus ficheros electrónicos de forma oportuna las
anotaciones correspondientes a su clientela. Además, cuando se trate de valores cotizados en
Bolsa, no pueden exceder estos valores de los que aparecen como controlados por ella en el
Servicio de Compensación y Liquidación de Valores. De este modo, a través del sistema de doble
nivel se consigue comprobar la adecuada tenencia de los registros ya que, en todo caso, han de
coincidir los datos de ambos. De lo contrario, se estaría dando un fenómeno fraudulento
(llamado «inflación de valores») similar al que se produce cuando un intermediario en el juego
de lotería expide participaciones cuyo valor excede al de los billetes de los que se surtió en la
Administración oficial.
La responsabilidad por los daños que se puedan derivar del inadecuado funcionamiento de este
sistema, sea por lo que respecta a la Sociedad de Sistemas, como por lo que atañe al
funcionamiento de las entidades participantes, se someterá a las reglas especiales de los
artículos 8 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y 28 del Real Decreto 878/2015.
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electrónico
5. La constitución de los valores anotados
5. LA CONSTITUCIÓN DE LOS VALORES ANOTADOS
La regla general de constitución de las anotaciones en cuenta requiere que la creación de los
valores representados por este medio se haga constar en el documento de la emisión conforme
al artículo 7 de la LMV. Dicho documento deberá ser elevado a escritura pública y podrá
ser la escritura de emisión cuando se refiera a valores participativos. En cambio, en el caso de
valores no participativos, la elevación a escritura pública del documento de la emisión será
potestativa, y, en particular, este documento podrá ser sustituido por otros que pasarán a tener
la consideración de documento de la emisión, tales como el folleto informativo o la mera
publicación de las características de la emisión ( arts. 7 a 11 RD 878/2015). Se entenderá
por valores participativos las acciones y los valores negociables equivalentes a las acciones, así
como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores
equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren, a
condición de que esos valores sean emitidos por el emisor de las acciones subyacentes o por una
entidad que pertenezca al grupo del emisor.
Este documento de la emisión deberá reflejar, respecto a los valores en cuestión, la designación
de la entidad encargada del registro contable, la denominación, el número de unidades, el valor
nominal, las características y condiciones y las menciones que, según su naturaleza exija la
legislación aplicable.
En el caso de emisión de acciones por una sociedad anónima, podrá cumplir la función de
escritura pública de emisión la propia escritura de fundación de la sociedad, o bien la escritura
en la que se reflejen los acuerdos de aumento de capital o de modificación de estatutos para
acordar el cambio de modo de representación de las acciones.
Para las obligaciones, determina el artículo 407 de la Ley de Sociedades de Capital que la
propia escritura pública de emisión puede servir a los efectos de cumplir este requisito, si ya en
el momento mismo de su creación se prevé que los valores nazcan representados por
En el caso de emisiones de deuda del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las entidades
locales y de sus organismos públicos y entidades vinculadas o dependientes, la publicación de
las características de la emisión en los boletines oficiales correspondientes eximirá de las
obligaciones relativas al documento de la emisión contempladas en los artículos anteriores.
Dicha publicación en los boletines oficiales tendrá la consideración de documento de la emisión
a los efectos de la normativa ( art. 11.1RD 878/2015).
De este modo, para la constitución de las anotaciones en cuenta se deberá disponer de un

acuerdo por el que se decida utilizar dicha forma de representación de valores. En efecto, la
entidad emisora de los valores y quienes los suscriban deberán acordar la inscripción de dichos
valores en el registro correspondiente. Cuando se trata de sociedades de capital, dicho acuerdo
de emisión ha de adoptarse por el órgano competente, encargándose la administración de llevar
a cabo los actos necesarios para la representación. Con la suscripción de los valores, el titular de
los mismos da su consentimiento para su representación mediante anotaciones en cuenta,
cumpliendo la inscripción de dichos valores en el registro contable la función de la traditio de
dichos valores.
A dicho acuerdo se le deberá dar publicidad a través de la entidad emisora, la entidad encargada
del registro contable y, en su caso, los organismos rectores de los mercados secundarios oficiales
o sistemas multilaterales de negociación. Estos habrán de tener en todo momento a disposición
de los titulares y del público interesado en general las copias del documento de la emisión a que
se hace referencia en esta sección. A estos efectos, dichas entidades publicarán las copias en su
página web cuando estén obligadas legalmente a contar con ella.
Finalmente, la entidad encargada de la llevanza de dicho registro realizará la inscripción de los

valores a nombre de sus titulares. Debe quedar claro que esta inscripción no implica el
nacimiento del derecho reflejado en cada valor, ni tampoco la adquisición de su titularidad, es
decir, no se trata de una inscripción constitutiva (por ej., en el caso de que se haya realizado un
cambio de su representación mediante títulos a su representación por anotaciones en cuenta, los
derechos y su titularidad estaban perfectamente determinados antes de la inscripción). En este
sentido, cuando la normativa alude a que los valores se constituirán como tales, se está
aludiendo al nacimiento de las anotaciones y al inicio de la aplicación de su régimen jurídico, no
al nacimiento de los derechos en ellas reflejados o al reconocimiento de su titularidad. Antes de
la inscripción, los valores mobiliarios existen aunque su funcionamiento ha de quedar sometido
a las normas generales del Derecho común (por ej., su transmisión se somete a las reglas
generales de la cesión de créditos), no siendo de aplicación la normativa específica sobre
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electrónico
6. Transmisión
6. TRANSMISIÓN
En los valores representados por anotaciones en cuenta, la transmisión no puede producirse a

través de la entrega del documento que conformaba el paso esencial en los valores
representados mediante títulos. Ello no obstante, los valores podrán transmitirse por cualquier
título jurídico válido (compraventa, donación, dación en pago, sucesión mortis causa...) y con
sujeción a diversas formalidades (escritura pública, póliza intervenida por notario, contrato
privado con o sin la participación de una sociedad o agencia de valores). En concreto, la
normativa específica de las anotaciones en cuenta afecta al modo de la transmisión, pero no al
título de la misma. Por lo que respecta al modo, será necesaria la transferencia de los valores
anotados desde la cuenta del transmitente a la del adquirente: se sustituye así la entrega del
documento propia de los títulos-valor por la transferencia del registro contable propia de las
En este sentido, el artículo 11 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores
determina que la transmisión de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta
tendrá lugar por transferencia contable. La inscripción de la transmisión a favor del adquirente
producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos. Sin embargo, dicha inscripción de la
transmisión no sana los vicios del negocio del que trae causa ( art. 13.5 RD 878/2015).
Compete ahora estudiar el modo en que la transmisión tiene reflejo en los registros y qué efectos
produce este cambio de titularidad. Señalemos en primer lugar que el régimen de transmisión es
básicamente idéntico cuando se trata de cambio de titularidad de valores no admitidos a
cotización en mercado secundario oficial o de los que, aun estando admitidos a cotización, se
transmiten sin sujeción a la normativa de las operaciones de mercado secundario oficial por no
darse los requisitos del artículo 36 de la Ley del Mercado de Valores.
La suscripción o transmisión de valores sólo requerirá para su validez la intervención de

fedatario público cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado secundario oficial,
estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe
con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de
crédito.
La normativa exige que la transmisión se haga constar en documento público, que podrá ser
escritura o póliza intervenida por notario, o en documento privado expedido por la sociedad o
agencia de valores en que se acredite el acto o contrato traslativo. Cabe también la posibilidad de
que transmitente y adquirente hagan constar su consentimiento a la transmisión sin sujeción a
formalidad alguna, ante la propia entidad responsable del Registro, que deberá considerar
bastante esta acreditación, salvo que le conste por ciencia propia su insuficiencia.
Hay que tener en cuenta que sólo la transferencia anotada es eficaz, pues sólo a partir de la
inscripción la transmisión será oponible a los terceros ( art. 11.2LMV).
Para la inscripción de derechos reales limitados u otros gravámenes, la legislación se remite a
las normas sobre transmisión de la titularidad. Al registro contable han de tener acceso también
las operaciones de amortización de los valores representados por medio de anotaciones en
cuenta, que se deberán hacer constar bien a través de escritura pública de reducción de capital,
en el caso de que se trate de acciones, bien mediante por la manifestación fehaciente del
acreedor de hallarse satisfecho, o bien mediante documento expedido por entidad financiera
acreditativo de haberse efectuado el pago cuando se trate de valores con ese contenido de
derechos (tales como las obligaciones, los bonos o los instrumentos análogos a éstos).
Según lo dispuesto en el artículo 40 del Real Decreto 878/2015, en la inscripción registral de

las transmisiones que se deriven de operaciones bursátiles se tendrá que considerar la
intervención del registro central.
En todo caso, las entidades encargadas del registro contable deberán procurarse siempre la
debida acreditación documental de la concurrencia de los consentimientos y se quedarán con
copia de los documentos acreditativos de los actos, contratos y notificaciones ( art. 54 RD
878/2015).
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7. Los certificados de legitimación
7. LOS CERTIFICADOS DE LEGITIMACIÓN
La representación de valores sólo a través de su registro contable presenta el problema de no

procurar a su titular un medio fehaciente a través del cual pueda acreditar su condición de tal,
es por ello por lo que se mantiene en la normativa un cierto reflejo a la posibilidad de un
recurso documental de esta representación en anotaciones. Como afirmamos, ello resulta
especialmente útil para acreditar la efectiva pertenencia de los valores a su titular, cuando éste
pretende transmitirlos a terceros o emplearlos como garantía real en operaciones de crédito.
Para ello se emplean los certificados de legitimación, regulados en el artículo 14 del texto
refundido de la Ley del Mercado de Valores y desarrollados en los artículos 19 a 22 del
Real Decreto 878/2015.
Se trata de un documento expedido por las entidades encargadas del registro contable (que son
las únicas facultadas para ello), acreditativo de que a la fecha de su expedición, según consta en
sus asientos, la persona que en el documento se expresa tiene sobre los valores que se indican el
derecho que en el certificado se consigna, con especificación de las claves correspondientes para
su identificación en los asientos del emisor. Los certificados, que sólo se podrán expedir a
solicitud del titular o su apoderado, se entregarán al peticionario el mismo día o al día siguiente
a la solicitud y podrán referirse a la totalidad o a una parte de los valores integrados en el saldo
del titular. Los valores respecto de los que estén expedidos certificados quedarán inmovilizados
desde la expedición de aquéllos, permaneciendo bloqueados en la cuenta del titular en tanto que
los certificados no hayan sido restituidos o transcurra el plazo de su vigencia (tres meses, salvo
que se especifique en el propio certificado un plazo superior, que, en todo caso, nunca excederá
de seis meses).
Este bloqueo o inmovilización durante la vigencia del certificado impide, al titular de los valores
en él recogidos, transmitirlos, sin la correlativa entrega del certificado, aunque no evita la
expropiación o embargo de sus derechos en ejecuciones forzosas judiciales o administrativas.
Todo ello con el objeto de evitar la doble venta de los mismos valores. De aquí que se diga que
nos hallamos ante un documento de legitimación, al que no se incorpora derecho alguno.
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III. Servicios de pago
8. Necesidad de regulación y ámbito de aplicación
8. NECESIDAD DE REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
Para ofrecer un tratamiento completo de la tendencia actual hacia la desmaterialización de

valores y títulos y, aunque con alcance restringido a la utilización de crédito y dinero, hay que
hacer alusión –siquiera sucinta– a la normativa sobre servicios de pago. Ésta fue introducida en
el ordenamiento español a través de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago,
que implica la transposición a nuestro derecho de la Directiva 2007/64/(CE) del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado
interior. Recientemente, dicha norma ha sido sustituida por el Real Decreto-ley 19/2018, de 23
de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.
La finalidad perseguida por la norma es la regulación de las transferencias, los adeudos directos
y las operaciones de pago directo efectuadas mediante tarjeta, facilitando la eficiencia y la
seguridad de los pagos nacionales internos y de los pagos en la Unión europea. La normativa
contiene, igualmente, una serie de disposiciones orientadas al reforzamiento y protección de los
derechos de los usuarios de los servicios de pago, facilitando la aplicación operativa de los
instrumentos de la zona única de pagos en euros –llamada SEPA (Single Euro Payment Area) -.
Con ello, los tres objetivos fundamentales que persigue la normativa son estimular la
competencia entre los mercados nacionales, asegurando la igualdad de oportunidades para
competir; aumentar la transparencia en el mercado; y establecer un sistema común de derechos
y obligaciones para proveedores y usuarios en el marco de la SEPA.
La Ley de Servicios de Pago excluye de forma expresa su aplicación a los pagos instrumentados
a través de letras de cambio, cheques y pagarés. Así, dispone su artículo 4.g) que la ley no se
aplicará a las operaciones de pago realizadas por medio de cualquiera de los siguientes
documentos girados contra un proveedor de servicios de pago a fin de poner fondos a
disposición del beneficiario:
1.º Cheques en papel regulados por el Convenio de Ginebra de 19 de marzo de 1931 que
establece una Ley uniforme sobre cheques,
2.º Cheques en papel similares a los contemplados en el inciso anterior y regulados por el
Derecho de Estados miembros que no sean parte en el Convenio de Ginebra de 19 de marzo de
1931 que establece una Ley uniforme sobre cheques,
3.º Efectos en papel con arreglo al Convenio de Ginebra de 7 de junio de 1930 que establece una
Ley uniforme sobre letras de cambio y pagarés,
4.º Efectos en papel similares a los contemplados en el inciso anterior y regulados por el Derecho
de los Estados miembros que no sean partes en el Convenio de Ginebra de 7 de junio de 1930 que
establece una Ley uniforme sobre letras de cambio y pagarés,
5.º Vales en papel,

6.º Cheques de viaje en papel,
7.º Giros postales en papel, según la definición de la Unión Postal Universal.
Con esta exclusión la normativa trata que el sistema uniforme de títulos-valores (al menos en su
concepción cambiaria) quede inalterado por la aplicación de la norma. En cambio, la norma será
de aplicación a los siguientes servicios de pago (art. 1.2):
a) Los servicios que permiten el ingreso de efectivo en una cuenta de pago y todas las
operaciones necesarias para la gestión de una cuenta de pago.
b) Los servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las
operaciones necesarias para la gestión de una cuenta de pago.
c) La ejecución de operaciones de pago, incluida la transferencia de fondos, a través de una

cuenta de pago en el proveedor de servicios de pago del usuario u otro proveedor de servicios de
pago:
1.º Ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes.
2.º Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar.
3.º Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes.
d) La ejecución de operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos por una línea de
crédito abierta para un usuario de servicios de pago:
1.º Ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes,
2.º Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar,
3.º Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes.
e) La emisión de instrumentos de pago o adquisición de operaciones de pago.
f) El envío de dinero.
g) Los servicios de iniciación de pagos.
h) Los servicios de información sobre cuentas.
De este modo se observa que la normativa trata de dar una cierta cobertura al siguiente paso en
la evolución de los instrumentos de circulación de créditos y de pagos. Así, el estadio inicial era
la transmisión de la relación causal, con la transmisión del derecho de crédito que se tenía
frente a un deudor a otro sujeto que recibiría el pago. Posteriormente, estos derechos se
incorporaron a títulos –letra de cambio, pagaré, cheque–, a través de los cuales se representaba
el derecho a un crédito o a recibir un pago documentalmente. La siguiente etapa en la evolución
está tratando de ser, por un lado, la posibilidad de hacer valer estos títulos en una
representación electrónica (dinero electrónico, pagarés electrónicos); de otro, la tendencia es a
la sustitución de estos medios a través de la prestación de servicios, los así llamados servicios de
pagos considerados por esta norma y disciplinados en la normativa bancaria.
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9. Las entidades de pago
9. LAS ENTIDADES DE PAGO
La Ley de Servicios de Pago crea la categoría de «entidades de pago» (arts. 10 y ss. de la Ley),
considerándolas como aquellas personas jurídicas una persona jurídica a la cual se haya
otorgado autorización para prestar y ejecutar servicios de pago en toda la Unión Europea. La
autorización para operar como entidad de pago podrá contemplar todos o alguno de los
servicios de pago citados en el artículo 1.2. Corresponderá al Banco de España, previo informe
del Servicio ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones
monetarias en los aspectos de su competencia, autorizar la creación de las entidades de pago.
Estas entidades no podrán llevar a cabo la captación de depósitos u otros fondos reembolsables
del público, ni emitir dinero electrónico. De este modo, los fondos que reciban para atender las
órdenes de pago y la prestación de los servicios no tendrán la consideración de depósitos ni de
fondos reembolsables. Como se aprecia, la posición jurídica que adoptan estas entidades es
similar a la del librado en la letra de cambio: reciben un mandato del ordenante de pago para
que cumplan uno de los servicios de pago que hemos considerado anteriormente.
La normativa regula el procedimiento para la concesión del carácter de entidad de pago, que
corresponde en todo caso al Banco de España, previo informe del Banco de España y del Servicio
Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias. Tal
condición de entidad de pago podrá ser revocada en los supuestos contemplados por la norma
(art. 11). Se exige de estas entidades, además, que en todo momento mantengan un volumen
suficiente de recursos propios en relación con los indicadores de negocio, en los términos que
reglamentariamente se establezcan, de modo tal que permita la efectiva prestación de sus
servicios de pago.
Las entidades de pago podrán realizar actividades adicionales, además de las estrictamente
considerables como servicios de pago. Así, podrán prestar servicios operativos o auxiliares
relacionados con los servicios de pago, tales como la garantía de la ejecución de las operaciones,
servicios de cambio de divisas, actividades de custodia y almacenamiento y tratamiento de
datos. Podrán igualmente gestionar los sistemas de pago, y desarrollar actividades económicas
distintas que autorice expresamente la normativa específica. Finalmente, podrán conceder
créditos siempre que estén relacionados con la ejecución de una operación de pago, que sea
reembolsado en un plazo inferior a doce meses, que no se conceda con cargo a los fondos
recibidos o en posesión a efectos de la ejecución de una operación de pago, y que los fondos
propios de la entidad de pago sean en todo momento adecuados para la prestación de tal
servicio.
El funcionamiento de las entidades de pago estará sometido a la supervisión del Banco de

España, que controlará e inspeccionará el modo en que desarrollen su actividad.
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electrónico
10. El contrato marco de servicio de pago
10. EL CONTRATO MARCO DE SERVICIO DE PAGO
El contrato marco de servicios de pago hace referencia a un contrato de servicio de pago que
rige la ejecución futura de operaciones de pago individuales y sucesivas, y que puede estipular la
obligación de abrir una cuenta de pago y las correspondientes condiciones para ello. En
consecuencia, establece las reglas generales acordadas entre la entidad prestadora de los
servicios y su cliente para regular la prestación de estos servicios. La norma regula con cierta
profundidad las condiciones de transparencia que ha de tener este contrato marco.
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electrónico
11. Funcionamiento
A. Autorización de operaciones de pago
A. Autorización de operaciones de pago
La prestación de los servicios de pago inicia con la autorización de la operación por parte del
ordenante, que otorga el consentimiento para su ejecución. El proveedor de servicios de pago y
el ordenante deberán pactar –normalmente en el contrato marco– el modo en que se dará el
consentimiento, así como la forma de notificarlo. Tal consentimiento podrá ser previo o
posterior a la ejecución de la orden de pago, según lo acordado entre el ordenante y el prestador
del servicio; y podrá ser retirado en cualquier momento anterior a la fecha de irrevocabilidad de
la orden.
En la autorización de la operación de pago, el usuario deberá usar el instrumento según las

condiciones que hayan pactado y que regulen su emisión y utilización; en particular, en cuanto
reciba el instrumento de pago, el usuario deberá tomar todas las medidas razonables a fin de
proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto; en caso de extravío,
sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, deberá el usuario notificarlo sin
demoras indebidas al proveedor de los servicios o a la entidad por éste designada.
Por su parte, el proveedor de servicios deberá cerciorarse del funcionamiento de los elementos
de seguridad personalizados del instrumento de pago, así como de que sólo sean accesibles para
el usuario facultado para utilizarlo. Deberá abstenerse de enviar instrumentos de pago que no
hayan sido solicitados. Garantizará en todo momento que estén disponibles medios adecuados y
gratuitos que permitan al usuario de servicios comunicar con el prestador.
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electrónico
11. Funcionamiento
B. Ejecución de una orden de pago
B. Ejecución de una orden de pago
El servicio de pago deberá realizarse en el momento en que se reciba la orden de pago por la
entidad prestadora del mismo. Se entenderá que será aquel en el que la orden de pago sea
recibida por el proveedor de servicios de pago del ordenante. En el caso de que la recepción se
produzca en día inhábil, se entenderá el siguiente día hábil; igualmente, las partes podrán fijar
en sus contratos una hora máxima a partir de la cual cualquier orden de pago que se reciba se
considerará recibida el siguiente día hábil.
El proveedor de servicios de pago podrá rechazar la ejecución de la orden, comunicándolo a este

respecto en tiempo y forma al usuario de los servicios. En cualquier caso, fija la Ley
determinados momentos temporales en los que ni el ordenante puede retirar su mandato ni el
prestador podrá rechazar la prestación.
Seguidamente la orden deberá ser cumplida conforme lo acordado. Con carácter general, el
proveedor de servicios de pago del ordenante, el proveedor de servicios de pago del beneficiario
y todos los posibles intermediarios que intervengan en la operación de pago deberán transferir
la totalidad del importe de la operación de pago, absteniéndose de deducir gasto alguno de la
cantidad transferida. No obstante, el beneficiario y su proveedor de servicios de pago podrán
acordar que éste deduzca sus propios gastos del importe transferido antes de abonárselo al
beneficiario.
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electrónico
IV. Dinero electrónico
12. Situación actual. Necesidad de la institución y función económica
12. SITUACIÓN ACTUAL. NECESIDAD DE LA INSTITUCIÓN Y FUNCIÓN ECONÓMICA
Bastante más próxima al régimen jurídico de los valores, la normativa que actualmente regula el
dinero electrónico se encuentra recogida en la Ley 21/2011, de 26 de julio, de Dinero
Electrónico, que deroga el Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, que contenía
anteriormente el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el artículo 21 de la
Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Esta
normativa supone la transposición de la Directiva 2009/110/(CE), de 16 de septiembre de 2009
sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico, y su ejercicio, así como
sobre la supervisión prudencial de dichas entidades, por las que se modificaban las Directivas
2005/60/(CE) y 2006/48/(CE) y se deroga la Directiva 2000/46/(CE). Con estos recientes
cambios normativos se persigue mejorar el régimen jurídico hasta entonces existente por lo que
respecta a la emisión de dinero electrónico y el marco jurídico de las entidades de dinero
electrónico y el modo en que éstas desarrollan su actividad.
Si atendemos a la definición que la propia Ley de Dinero Electrónico ofrece a éste, se descubrirá
su profunda vinculación con los instrumentos que estamos analizando en estas lecciones. Así,
según el artículo 1.2, se entiende por dinero electrónico todo valor monetario almacenado por
medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al
recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en la Ley de
Servicios de Pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de
dinero electrónico. En sentido negativo, no tendrán la consideración de dinero electrónico: a) los
valores monetarios almacenados en instrumentos que puedan utilizarse para la adquisición de
bienes o servicios únicamente en las instalaciones del emisor o, en virtud de un acuerdo
comercial con el emisor, bien en una red limitada de proveedores de servicios o para un
conjunto limitado e bienes o servicios, es decir, los que tengan un ámbito de utilización
restringido (tarjetas de compra, tarjetas de combustible, tarjetas de socio, tarjetas de transporte
público...); b) el valor monetario utilizado para realizar operaciones de pago exentas según la
normativa de Servicios de Pago (v. supra epíg. III.7).
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electrónico
13. Relaciones con el ámbito cambiario
13. RELACIONES CON EL ÁMBITO CAMBIARIO
A través de la relación de dinero electrónico una provisión de fondos en dinero real se

transforma en su representación simbólica a través de dinero electrónico, cuyo empleo como
medio de pago es gestionado por la entidad emisora. Este dinero electrónico, al igual que los
títulos, es una entidad inexistente por sí misma, pero que permite realizar operaciones sobre la
base de los derechos que incorpora y representa.
El dinero electrónico técnicamente conforma una representación, o un sistema de débitos y

créditos, destinado –aunque no limitado– a permitir el intercambio de valores en un sistema, o
como un sistema independiente, pudiendo ser en línea o no. Actúa, de este modo, como
instrumento para realizar pagos en entornos virtuales, sirviendo de representación y
permitiendo la transmisión de dinero real que se emplea como base (relación subyacente) de la
relación electrónica (lo cual recuerda, en cierta manera, a los contratos medievales de cambio
–cambium siccum – que empleaban los mercaderes para comerciar con diversas divisas).
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electrónico
14. Las entidades de dinero electrónico
14. LAS ENTIDADES DE DINERO ELECTRÓNICO
Según la normativa (art. 2 Ley de Dinero Electrónico), la emisión de dinero electrónico tiene
reserva de actividad, pudiendo emitirlo sólo las entidades de crédito, las entidades de dinero
electrónico autorizadas según la propia norma, la Sociedad estatal de Correos y Telégrafos, SA,
respecto de las actividades de emisión de dinero electrónico a que se encuentre facultada en
virtud de su normativa específica; el Banco de España, cuando no actúe en su condición de
autoridad monetaria; y la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las
Entidades Locales, cuando actúen en su condición de autoridades públicas. Por tanto, las demás
personas físicas o jurídicas que no adopten una de estas formas no podrán emitir válidamente
dinero electrónico, pudiéndoseles además, imponer una sanción.
Las entidades de dinero electrónico son aquellas personas jurídicas que no tengan la condición
de entidades de crédito a las cuales se haya otorgado autorización para emitir dinero electrónico
(art. 3). A ellas se reserva la denominación «entidad de dinero electrónico», así como su
abreviatura «EDE», que podrán incluirla en su denominación social. Para la constitución de
estas sociedades será preciso un capital social inicial mínimo de 350.000 euros (art. 6).
Para poder funcionar como tales, deberán cumplir los requisitos establecidos por la normativa y
recibir autorización del Banco de España, previo informe del Banco de España y del servicio
ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e infracciones Monetarias. En
caso de pérdida de algunas de las circunstancias exigidas, tal autorización podrá ser revocada,
debiendo, en consecuencia dejar de prestar los servicios de emisión de dinero electrónico.
Además de la emisión de dinero electrónico, las entidades de dinero electrónico podrán –según
el artículo 8 de su Ley– prestar servicios de pago (según lo considerado anteriormente, v. epíg.
III.8–, la concesión de créditos en relación con los servicios de pago, la prestación de servicios
operativos y auxiliares estrechamente vinculados en relación con la emisión de dinero
electrónico o en relación con la prestación de servicios de pago; la gestión de sistemas de pago;
otras actividades económicas distintas, que sean autorizadas. Sin embargo, no podrán llevar a
cabo la captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público.
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electrónico
15. Emisión y reembolso de dinero electrónico
15. EMISIÓN Y REEMBOLSO DE DINERO ELECTRÓNICO
La función principal de las entidades autorizadas, que como afirmamos no son sólo las
entidades de dinero electrónico, es la emisión y el reembolso del dinero electrónico. A estos
efectos, los fondos que el titular del dinero electrónico entregue a la entidad de dinero
electrónico se cambiarán de manera inmediata por dinero electrónico, no pudiendo constituir
depósitos u otros fondos reembolsables del público.
Así, los emisores de dinero electrónico emitirán, al recibo de los fondos, dinero electrónico por
su valor nominal. Del mismo modo, los emisores de dinero electrónico reembolsarán al titular
del mismo, cuando lo solicite, en todo momento y por su valor nominal, el valor monetario del
dinero electrónico de que disponga. Las condiciones de reembolso se estipularán de forma clara
entre el emisor de dinero electrónico y el titular del mismo.
Sólo conllevará gastos la restitución del dinero electrónico cuando el reembolso se solicite antes
de la finalización del contrato, cuando se resuelva el contrato con anterioridad a la fecha de
finalización o cuando el reembolso se solicite una vez transcurrido un año desde la fecha de
finalización del contrato. Del mismo modo, la concesión de intereses o cualquier otro beneficio
por el tiempo durante el cual un titular de dinero electrónico está en posesión de éste queda
prohibida por la normativa.
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I. La tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común
1. La tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común: el concurso de acreedores
1. LA TUTELA DEL CRÉDITO EN CASO DE INSOLVENCIA DEL DEUDOR COMÚN: EL CONCURSO

DE ACREEDORES
Cuando el deudor puede cumplir de forma regular las obligaciones contraídas, la tutela de los
acreedores encuentra suficiente seguridad en las normas legales generales. Cada uno de los
acreedores tiene como garantía todos los bienes presentes y futuros del deudor ( art. 1911
CC) y entre las medidas de tutela de su derecho de crédito cuenta, aunque de forma subsidiaria,
con la posibilidad de ejercicio de la acción revocatoria de los actos realizados por el deudor en
fraude de acreedores ( art. 1111 CC). Además, quienes dispongan del correspondiente título
ejecutivo pueden iniciar la ejecución individual y aislada de los créditos y el embargo de bienes
de ese deudor por valor suficiente para cubrir el importe de los créditos. Cuando, por el
contrario, el deudor no puede cumplir regularmente las obligaciones a medida que devienen
exigibles, ese Derecho general se sustituye por un Derecho excepcional en el que el interés
colectivo prima sobre los singulares intereses de los acreedores. Mientras que, si el deudor es
solvente, no existe inconveniente alguno en que cada acreedor ejercite individualmente el
derecho de crédito, en caso de insolvencia ese ejercicio individual tiene o puede tener un efecto
negativo si existe pluralidad de acreedores: el de que tan sólo obtengan satisfacción aquellos
acreedores que primero ejecuten o embarguen. Si la situación del deudor común es la de
insuficiencia patrimonial, por ser el pasivo exigible superior al activo realizable –como acontece
normalmente en caso de insolvencia–, la plena satisfacción de los acreedores más diligentes en
el ejercicio de acciones ejecutivas supondrá inexorablemente la insatisfacción de aquellos que,
por una u otra causa, demoren ese ejercicio. Pero esa misma consecuencia se puede producir
también en situación de mera iliquidez –es decir, en aquellos casos en los que la imposibilidad
de pagar no deriva de la situación de insuficiencia patrimonial, sino de dificultades de
tesorería–, por cuanto que las ejecuciones individuales suelen producir la desorganización del
patrimonio del deudor y afectar a la capacidad productiva de éste, de modo tal que los
acreedores posteriores tendrán grandes dificultades para obtener satisfacción. De ahí que, en los
casos de insolvencia, exista o no insuficiencia patrimonial, la experiencia jurídica aconseje
establecer mecanismos jurídicos para eliminar o, al menos, paliar ese posible efecto negativo, de
manera que la satisfacción individual por razón del tiempo en el ejercicio de los derechos de
crédito –o, más exactamente, por razón de la prioridad en el tiempo del embargo (prior tempore
potior iure) – se sustituya por la satisfacción colectiva, en la que, bajo la tutela de la autoridad
judicial, los créditos de cada uno de los acreedores se identifiquen convenientemente, con
cuantificación del pasivo que representen, se clasifiquen conforme a criterios legales de
preferencia y se satisfagan los comunes u ordinarios con arreglo al principio de paridad de trato
o de comunidad de pérdidas (par condicio creditorum). En el Derecho español vigente, la
institución a través de la cual se articula ese postulado esencial de la tutela del crédito en caso de
insolvencia del deudor común es el concurso de acreedores, que está regulado por la Ley
22/2003, de 9 de julio.
El concurso de acreedores se explica por razones de justicia. Al más elemental sentido de justicia
repugna, en efecto, que, en caso de insolvencia, unos acreedores obtengan íntegra satisfacción y
otros de la misma clase o categoría pierdan la posibilidad de cobrar siquiera parte de sus
créditos. La aplicación de las normas legales generales significaría la satisfacción de los
acreedores con mejor preparación o con mayor información –los acreedores profesionales,
especializados en la concesión y en la recuperación de créditos, o los acreedores más cercanos al
deudor (familiares o amigos, sociedades pertenecientes al mismo grupo)– en detrimento de los
demás acreedores.
Pero el Derecho concursal se basa también en la eficiencia, de modo que trata de conseguir el
mayor grado posible de satisfacción de los acreedores ordinarios. Así se explica, de modo
especial, que el concurso de acreedores posibilite la rescisión de los actos perjudiciales para los
acreedores realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de
concurso, aunque no hubieran tenido intención fraudulenta, o que, en caso de calificación
culpable del concurso de acreedores, pueda también reintegrarse el patrimonio del deudor con
condenas pecuniarias a quienes causaran o agravaran la insolvencia.
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2. La evolución histórica de los procedimientos concursales
2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
En la evolución histórica del tratamiento de la insolvencia del deudor común es posible

distinguir un doble conjunto institucional, que, aunque nacido en épocas distintas, se desarrolla
paralelamente a partir de la Baja Edad Media.
A) En primer lugar, la cesión de bienes, que propiamente arranca del Derecho romano clásico.
Prescindiendo de otros antecedentes (como la missio in possessionem del acreedor y la posterior
bonorum venditio de los bienes del deudor, con reparto entre todos los acreedores del precio
obtenido en esa venta, que comportaba la infamia), en el Derecho clásico –Lex Iulia, del año 17
a.C.–, mediante la cessio bonorum, el deudor podía presentarse ante el magistrado y declarar
solemnemente que ponía sus bienes a disposición de los acreedores, haciéndoles cesión de la
posesión de ellos, con facultad de enajenación en bloque a cargo de un magister, en pública
subasta, para hacerse pago, sin que esta cesión comportara la nota de infamia. A esta posibilidad
un senadoconsulto de la época posclásica añadió la distractio bonorum, en la que los bienes
pasaban a posesión de un curator, el cual procedía a la enajenación individual, y no en bloque,
sin necesidad de pública subasta. En el Derecho justinianeo, al lado de la cesión de bienes
aparecen también –por influjo del cristianismo– las «moratorias», que no son sino «esperas»
concedidas en ciertas circunstancias al deudor común de buena fe para, con una pequeña
dilación, poder hacer frente a las obligaciones contraídas.
La cesión de bienes por parte del deudor insolvente se conserva en Las Partidas (que la
denominan «desamparo de bienes»), y también se conservan las moratorias. Una y otras
continúan utilizándose durante la Edad Moderna. Precisamente el Labyrinthus creditorum del
regalista Salgado de Somoza (1646) –que es la primera obra científica de Derecho concursal que
se publica en Europa– se ocupa de un complejo procedimiento de cesión de bienes.
En el siglo XIX, la cesión de bienes («en pago de» las deudas) se regula, aunque someramente, en
el Código Civil (arts. 1175 y 1913) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; y lo mismo
sucede con las antiguas moratorias, que, enriquecidas con la posibilidad de una quita o rebaja
del nominal de los créditos, pasan a denominarse «beneficio de quita y espera» ( arts. 1912 CC
y 1130 y ss. LEC).
B) Junto con estas instituciones generales –de muy frecuente utilización en la práctica–, en la
Baja Edad Media nace en el Derecho estatutario italiano, específicamente para los comerciantes,
la quiebra (porque, en caso de insolvencia –que se solía manifestar en la fuga del deudor–, la
mesa o el puesto del comerciante se quebraba o rompía: de ahí también «bancarrota»). La
quiebra (llamada, en ocasiones, decoctio y fallimento, del verbo latino fallere, que significa
«engañar», «ocultarse») es un procedimiento privado (es decir, con nula o muy escasa
intervención de los jueces, que son, además, jueces mercantiles) en el que los propios acreedores
proceden a la ocupación de los bienes del deudor, designan a unos representantes para que los
administren y enajenen –los síndicos–, y con el producto obtenido se satisfacen con arreglo al
principio de la par condicio. Los únicos acreedores privilegiados eran la mujer, por la dote, y el
Estado, por los tributos que hubiera impagado el deudor. Por el hecho de quebrar, se presume
que el comerciante ha actuado de mala fe –decoctor ergo fraudator–, por lo que, si se le da
alcance, ingresa en prisión o se le somete a rigurosas penas personales (algunas muy
infamantes).
Desde Italia, la quiebra se extiende por el resto de Europa. En la península ibérica, primero por
los territorios de la Corona de Aragón –en Cataluña una Ley de las Cortes de 1299 se refiere ya a
los comerciantes y banqueros abatuts – y después por los de la Corona de Castilla. En la Edad
Moderna, la quiebra es un procedimiento profusamente utilizado en España y en las Indias. El
ovetense Juan de Hevia Bolaños, en el Laberinto del Comercio terrestre y marítimo, de 1613,
ofrece ya una exposición sistemática de este procedimiento concursal, que en el siglo XVIII
regulan minuciosamente las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
En esta época, la quiebra comienza a adquirir elementos de carácter público como consecuencia
de la creciente intervención del juez; se incrementa poco a poco el número de los privilegios –
fenómeno igualmente apreciable en el concurso–; se dulcifican los efectos sobre la persona del
deudor, y comienza a admitirse que pueda finalizar por un convenio o concordato del deudor
con los acreedores ordinarios. Al mismo tiempo –y también al igual que el deudor civil–, los
comerciantes de buena fe pueden obtener moratorias, en ciertas condiciones, sean las
concedidas con carácter general por el Rey (por ej., como consecuencia del retraso de la llegada
de la flota de Indias), sean las concedidas con carácter individual por los tribunales de comercio.
En el Código de Comercio de 1829 la quiebra es el único procedimiento predispuesto para las

situaciones de crisis económica del comerciante. En este Código, sin embargo, aparece por
primera vez, como una clase de quiebra, la suspensión de pagos, que no es sino una moratoria
que puede solicitar el comerciante que manifiesta «bienes suficientes para cubrir todas sus
deudas» (art. 1003). A lo largo del siglo XIX, la suspensión de pagos se convertirá en un
procedimiento autónomo, distinto de la quiebra. Esta emancipación se produce, primero, en la
legislación especial sobre suspensiones de pagos y quiebras de compañías de ferrocarriles y
concesionarias de obras públicas, para esta clase de sociedades; y, después, con el Código de
1885, para todos los comerciantes y sociedades mercantiles. En el segundo Código de
Comercio español coexisten, pues, dos procedimientos distintos: la quiebra, para el deudor
mercantil insolvente, y la suspensión de pagos, para el deudor mercantil en situación de mera
iliquidez. Pero esta diferencia institucional se rompe con la Ley de Suspensión de Pagos de 1922
–dictada, bajo una aparente generalidad, para tratar de evitar la quiebra del «Banco de
Barcelona, SA», entonces en suspensión de pagos–, que permite tramitar a través de este
«expediente», auténticas y definitivas situaciones de insuficiencia patrimonial.
Estos cuatro procedimientos –los dos civiles y los dos mercantiles– se funden o concentran en un
procedimiento unitario, el concurso de acreedores, en la Ley Concursal de 2003, resultado de
un largo –y complejo– proceso de reforma cuyos hitos principales fueron el Anteproyecto de Ley
Concursal de 1959, redactado por el Instituto de Estudios Políticos, frustrado por el conflicto de
concepciones básicas planteado por la quiebra de la «Barcelona Traction»; el Anteproyecto de
Ley Concursal de 1983, redactado por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de
Codificación; la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, redactada por el Profesor
A. Rojo por encargo de dicha Sección; y, en fin, el Anteproyecto de Ley Concursal del año 2000,
redactado por una Sección especial de dicha Comisión, bajo la presidencia del Profesor M.
Olivencia.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-21.3
3. La historia de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748)
3. LA HISTORIA DE LA LEY CONCURSAL
Se ha dicho que la historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas. Esta Ley ha sido
objeto de múltiples reformas que han alterado sustancialmente los postulados de los que partía
(el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de reformas urgentes en materia tributaria,
financiera y concursal, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, la
Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, la
Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciación y reestructuración de deuda empresarial –que procede del Real Decreto-Ley
4/2014, de 7 de marzo-, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia
concursal –que procede del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre-, y la Ley 25/2015,
de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras
medidas de orden social –que procede del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero-).
Las profundas reformas experimentadas por la Ley Concursal no solo han supuesto un evidente
obstáculo a la estabilidad normativa, sino que han constituido el cauce para la inclusión de
nuevas instituciones y nuevas soluciones. Junto al procedimiento de concurso de acreedores se
introducen en la regulación los institutos preconcursales, que se encaminan a procurar
soluciones preventivas de la insolvencia o alternativas al concurso, mediante los acuerdos de
refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, se llevan a cabo modificaciones
fundamentales, orientadas a la consecución de determinados objetivos o guiadas por la
necesidad de adecuar el concurso a deudores especiales (entre otras modificaciones, se
incorpora el criterio del valor razonable del bien o del derecho sobre el que se hubiere
constituido la garantía como límite del privilegio especial del crédito garantizado, se reconoce el
derecho del deudor a solicitar en cualquier momento la apertura de la liquidación, se establece
el régimen de los concursos sin masa suficiente para hacer frente a los costes del procedimiento
y se introduce el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del que, cuando se den
ciertas condiciones, puede gozar el deudor persona natural).
Pero, la acumulación descoordinada de reformas compone un texto legal inestable, desordenado

y de difícil lectura e interpretación, de modo que se hace necesaria la habilitación al Gobierno
para la aprobación de un Texto refundido de la Ley Concursal (disp. final 8.ª de la Ley 9/2015, de
25 de mayo). Se crea, así, en el seno de la sección de Derecho mercantil de la Comisión General
de Codificación, una Ponencia especial, presidida por el Profesor A. Rojo, con facultades para
regularizar, aclarar y armonizar la Ley Concursal, que, en ejecución del mandato recibido,
presenta, el 6 de marzo de 2017, la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba
el Texto refundido de la Ley Concursal. Posteriormente, la Ley de Secretos Empresariales, de 20
de febrero de 2019, reitera la autorización para la aprobación del Texto refundido en un plazo
de 8 meses (disp. final 3.ª).
La Propuesta altera la normativa tanto desde el punto de vista sistemático como desde la
literalidad de los preceptos. Por un lado, y frente a los diez títulos en los que se divide
actualmente la norma, se propone una división en tres libros, dedicados al concurso de
acreedores (subdividido, a su vez, en catorce títulos), el Derecho preconcursal (con cuatro
títulos), y las disposiciones de Derecho internacional privado (con cuatro títulos); por otro lado,
se da nueva redacción a un elevado número de artículos, sin alterar el contenido, en aras de la
claridad y la precisión, se unifica la terminología y, con el fin de «evitar el mayor número de
incertidumbres posibles», se exponen con la mayor simplicidad posible las fórmulas legislativas
más complejas.
Ahora bien, la reordenación, clarificación y armonización del Derecho concursal español

mediante la aprobación del Texto refundido de la Ley Concursal no concluiría el proceso de
reforma legislativa, ya que, tras su aprobación definitiva, existirá la obligación de incorporar al
Derecho español la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda
oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación,
insolvencia y reestructuración, cuyo objetivo es «contribuir al correcto funcionamiento del
mercado interior y eliminar los obstáculos al ejercicio de las libertades fundamentales, tales
como la libertad de circulación de capitales y la libertad de establecimiento, resultantes de las
diferencias entre las normativas y los procedimientos nacionales en materia de reestructuración
preventiva, insolvencia, exoneración de deudas e inhabilitación». La Propuesta de Directiva
quiere garantizar que: «las empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades
financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les
permitan continuar su actividad; que los empresarios de buena fe insolventes o
sobreendeudados puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas después de un
período de tiempo razonable, lo que les proporcionaría una segunda oportunidad; y que se
mejore la eficacia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de
deudas, en particular con el fin de reducir su duración».
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-21.4
4. Las funciones del concurso de acreedores
4. LAS FUNCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES
En el Derecho español vigente, la función primaria del concurso de acreedores es la denominada

función solutoria: el concurso tiene como finalidad satisfacer a los acreedores del deudor
insolvente del modo más eficiente posible, sea mediante un convenio –un acuerdo entre el
deudor concursado y la colectividad de acreedores–, sea mediante la liquidación de bienes y
derechos del deudor y el pago a los acreedores con el líquido obtenido. Esa satisfacción tiene
carácter procesal –en el sentido de que se intenta conseguir a través de un procedimiento
judicial– y tiene, además, carácter colectivo, por cuanto que, frente a la acción individual –y
egoísta– de los singulares acreedores, el concurso trata de armonizar los intereses contrapuestos
de los titulares de los créditos. Los bienes y derechos –presentes y futuros– de contenido
patrimonial que sean titularidad del deudor común –la denominada masa activa – quedan
afectos a esa satisfacción de los acreedores concursales –o masa pasiva –, previo reconocimiento
y clasificación de cada uno de los créditos. La consecución de esta finalidad solutoria exige la
adopción de medidas excepcionales, como son la prohibición de iniciar ejecuciones singulares
contra el patrimonio del deudor común y la paralización de las que se hallasen en tramitación (
arts. 55 a 57 LC), así como la posibilidad de rescindir los actos perjudiciales para la masa
activa realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 71 LC).
El concurso de acreedores es también el instrumento legislativamente dispuesto para decidir si

las empresas insolventes pueden ser conservadas, mediante la oportuna reorganización o
incluso transmitiéndolas a terceros, o si han de ser expulsadas del mercado, por haber
demostrado su ineficiencia. En este sentido, en el Derecho español, la función solutoria se quiere
cohonestar con la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que
viniera ejerciendo el deudor ( art. 44.1LC). Pero la Ley tiene muy claro que esa continuidad en
modo alguno puede suponer la disminución de la masa con la que satisfacer a los acreedores; y
de ahí que el juez, a solicitud de la administración concursal, pueda acordar el cierre de la
totalidad de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor (art.
44.4-I LC) y deba hacerlo siempre que sean deficitarias. Entre el «interés del concurso»
entendido esencialmente como interés de la colectividad de los acreedores, y el «interés del
deudor» a la continuidad de la actividad, la Ley, sin vacilación, prima al primero, y ello aunque
el cese de esa actividad y el cierre de esas oficinas, de esos establecimientos o de esas
explotaciones traiga consigo la extinción colectiva de las relaciones laborales con los
trabajadores (art. 44.4-II LC).
Precisamente por la primacía de la función solutoria, la Ley evita que el concurso de acreedores
prosiga, una vez declarado, cuando esa satisfacción devenga imposible, ordenando al juez que
dicte auto de conclusión del procedimiento por insuficiencia de la masa activa para satisfacer el
coste del procedimiento (los denominados créditos contra la masa), salvo que puedan iniciarse o
estén tramitándose demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de
responsabilidad de terceros o que se esté tramitando la sección de calificación (arts. 176.1-3.ª y
176 bis LC), ya que en esos casos todavía subsiste la posibilidad de que los acreedores puedan
obtener alguna satisfacción.
El concurso de acreedores cumple, en fin, una función de represión del deudor persona natural o
de los administradores, liquidadores y apoderados generales del deudor persona jurídica cuya
conducta, positiva o negativa, hubiere generado o agravado el estado de insolvencia. No sólo el
Derecho penal, con la tipificación de las insolvencias punibles, reprime conductas relacionadas
con la causación o el agravamiento de la insolvencia que considera dignas de reproche ( arts.
259 y ss. CP), sino que el Derecho concursal utiliza elementos de represión. Esta función
secundaria de represión (civil, y no penal) se materializa en la formación y tramitación de la
denominada «sección de calificación» –o «sección sexta» (art. 183-6.º LC)–, que finaliza
necesariamente con la sentencia de calificación, en la que el concurso se califica como «fortuito»
o como «culpable» ( art. 172.1LC). La función represora tiene carácter especial en la medida en
que deja de operar cuando se apruebe un convenio en el que se establezca, para todos los
acreedores o para los de una o varias clases –entendiendo por tales las clases de acreedores
privilegiados establecidas en el artículo 94.2- una quita inferior a un tercio del importe de sus
créditos o una espera inferior a tres años, salvo que el convenio resulte incumplido (art. 167.1-II
LC). Esa excepción conecta con la función solutoria del concurso, en la medida en que constituye
un incentivo para que los deudores insolventes insten el concurso de acreedores
tempestivamente, es decir, cuando sean razonables las posibilidades de satisfacción de los
acreedores en un grado aceptable y sean también mayores las posibilidades de conservación de
la empresa.
La efectividad de esta función de represión es, pues, eventual. En primer lugar, porque pueden
existir concursos real y efectivamente «culpables» (esto es, concursos en los que la insolvencia
haya sido causada con dolo o culpa grave por el deudor) que, sin embargo, no den lugar a la
formación de esa sección; y, en segundo lugar, porque, aun cuando exista culpa en la causación o
generación de la insolvencia o culpa en el agravamiento de esa insolvencia, puede suceder que
dicha culpa no sea «grave», sino «media» o «leve», y sólo el dolo o el grado mayor de la culpa son
tenidos en cuenta por la Ley a los efectos de la calificación.
En ciertos casos, sin embargo, la función de represión puede cumplir simultáneamente una
función solutoria, e incluso favorecer la conservación de la empresa mediante su transmisión a
un tercero. Así sucede cuando la sección sexta se forme como consecuencia de la apertura de la
fase de liquidación y el concurso sea calificado como culpable, ya que en esos casos –y sólo en
ellos– el juez tiene la facultad de condenar tanto a los administradores, liquidadores y
apoderados generales de la persona jurídica deudora que con su conducta hayan causado o
agravado la insolvencia cuanto a los propios socios de la compañía que, concurriendo
determinadas circunstancias, se hubieran negado sin causa razonable a una capitalización de
créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, frustrando la consecución de un
acuerdo de refinanciación, a la cobertura, total o parcial, del déficit patrimonial ( art. 172
bisLC). En esos supuestos, la función secundaria coadyuva a la función primaria del concurso de
acreedores: a la vez que reprime la conducta de quien o de quienes han generado o agravado la
insolvencia interviniendo dolo o culpa grave, la calificación permite aumentar el «grado de
satisfacción» de los acreedores concursales. Cuando simultáneamente el tribunal penal haya
condenado a esos sujetos o a algunos de ellos como autores de un delito de insolvencia punible,
se pueden plantear problemas de coordinación entre los efectos de esta condena a la cobertura
total o parcial del déficit impuesta por el juez de lo mercantil y los correspondientes a la
responsabilidad civil derivada del delito.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-21.5
II. El procedimiento de concurso de acreedores
5. El procedimiento de concurso de acreedores
5. EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE ACREEDORES
El concurso de acreedores es un procedimiento civil, particularmente complejo, cuyo

conocimiento está atribuido a juzgados especializados, los juzgados de lo mercantil (sin perjuicio
de la competencia reconocida a los jueces de primera instancia para declarar y tramitar el
concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresaria). La complejidad del
procedimiento concursal obedece tanto a que comprende las tres manifestaciones de la función
jurisdiccional –declarativa, ejecutiva y cautelar– como a que se proyecta sobre la totalidad del
patrimonio del deudor y de los acreedores (procedimiento universal).
Considerado en su conjunto, el procedimiento concursal está integrado por el «procedimiento de

declaración» de concurso (arts. 8-25 ter LC) y, en su caso, por las actuaciones posteriores al
auto de declaración de concurso. El «procedimiento de declaración» de concurso se inicia
siempre a instancia de parte, sea del deudor (concurso voluntario: art. 6 LC), sea de
cualquiera de los otros sujetos legitimados (concurso necesario: arts. 3 y 7 LC), y concluye
con el auto que se pronuncia sobre la declaración de concurso, que podrá ser estimatorio o
desestimatorio de la solicitud ( art. 21 LC). El auto de declaración de concurso es una
resolución judicial «constitutiva».
Con fundamento en el auto de declaración de concurso, el que podríamos denominar «modelo

general» del procedimiento de concurso de acreedores se compone de dos fases sucesivas: una
primera, que la Ley denomina fase común, destinada básicamente a la determinación de las
masas activa y pasiva, y una segunda, de contenido alternativo, que puede ser, bien la fase de
convenio, bien la fase de liquidación. La fase común se extiende desde el auto de declaración de
concurso hasta la «consolidación» de los textos definitivos del inventario y la lista de acreedores.
Una vez que se pongan de manifiesto en la oficina judicial esos textos, el juez dictará auto
decretando el fin de la fase común del concurso y abriendo la fase de convenio o de liquidación.
Tras la ejecución del convenio o la realización de la liquidación, el procedimiento finaliza con el
auto de conclusión del concurso, que el juez dictará una vez que sea firme el auto que declare el
cumplimiento del convenio o una vez finalizada la liquidación (art. 176.1-2.º LC). Ahora bien,
desde la propia declaración de concurso, «procederá» la conclusión del procedimiento por
insuficiencia de la masa activa, cuando no siendo previsible el ejercicio de acciones de
reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso
como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la
satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén
garantizadas por un tercero de manera suficiente ( art. 176 bis.1LC).
Ese modelo bifásico puede reducirse a un modelo unifásico o ampliarse a un modelo trifásico. Al
lado del concurso de acreedores con dos fases consecutivas, existen concursos, en efecto, en los
que la tramitación propiamente dicha se reduce a una sola fase. Así sucede en caso de
aprobación, en la fase común, de una propuesta de convenio anticipado: durante la tramitación
de la fase común –y aun antes, en los casos de concurso voluntario–, el deudor sobre el que no
pese prohibición legal ( art. 105 LC) puede presentar propuesta anticipada de convenio ( art.
104 LC), acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos
superen, según los casos, la quinta o la décima parte del pasivo ( art. 106.1LC). Admitida a
trámite esta propuesta, si consigue la adhesión de la mayoría del pasivo legalmente exigida, el
convenio podrá ser aprobado por el juez mediante sentencia ( art. 109.2LC).
Asimismo, la liquidación puede abrirse desde el primer momento: el deudor puede solicitar la
apertura de la liquidación «en cualquier momento» del procedimiento, en cuyo caso la apertura
de la fase de liquidación tendrá lugar en los diez días siguientes a la solicitud ( art. 142.1LC), y
es incluso posible que el deudor la inste en la propia solicitud de declaración de concurso,
acompañando un plan de liquidación con un determinado contenido ( art. 191 ter.1LC).
Cuando la apertura de la fase de liquidación se anticipa a la presentación de los denominados
«textos definitivos» de las masas activa y pasiva, la fase común y la fase de liquidación no son
sucesivas, aunque, a diferencia de la tramitación de la propuesta de convenio anticipado, el
procedimiento mantiene la separación formal de apertura y tramitación de ambas fases, cada
una con las actuaciones respectivas.
Existen, en fin, concursos en los que se suceden tres fases: la fase común, la fase de convenio y la
fase de liquidación. Así ocurre cuando, abierta la fase de convenio, no se presenta ninguna
propuesta; cuando la propuesta presentada no consiga los porcentajes de pasivo necesarios para
poder considerarse aceptada por la colectividad de acreedores; cuando, a pesar de ello, no sea
aprobada por el juez; o cuando se declare la nulidad o el incumplimiento del convenio
aprobado. En todos estos casos, el juez dictará auto declarando de oficio la apertura de la
liquidación ( art. 143 LC), que, en realidad, supone la llamada «conversión» de la fase de
convenio en fase de liquidación. También se abrirá la liquidación de modo consecutivo cuando,
durante la vigencia del convenio, así lo solicite el deudor que conozca la imposibilidad de
cumplir las obligaciones y los pagos comprometidos con posterioridad a la aprobación de aquél
y cuando un acreedor pruebe que concurre alguno de los hechos que pueden fundamentar la
declaración de concurso ( art. 142.2LC).
El procedimiento concursal presenta una dinámica singular. En contraposición a los demás

procedimientos, ya declarativos o de ejecución, en los que las actuaciones siguen un curso
rectilíneo, el procedimiento concursal presenta varias «líneas de avance». De ahí la
conveniencia de establecer un sistema de ordenación de las actuaciones que también es
singular: la ordenación de las actuaciones en las distintas «secciones» del concurso, cada una
con el orden y contenido que determina la Ley, y en las «piezas separadas» que sean necesarias
(art. 183). En las distintas secciones se ordenarán también las actuaciones correspondientes a los
posibles incidentes que se promuevan durante la sustanciación del procedimiento ( art.
192.1LC). El impulso procesal de las actuaciones será de oficio ( art. 186.1LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-21.6
II. El procedimiento de concurso de acreedores
6. Las clases de concursos
6. LAS CLASES DE CONCURSOS
La Ley Concursal no ofrece una clasificación de las «modalidades» de concurso que pueden
originarse al amparo de la normativa y que responden a diferentes criterios y objetivos. No
obstante, a partir de los pronunciamientos del auto de declaración de concurso y del desarrollo
posterior del procedimiento, es posible deducir de la regulación distintos tipos de concurso de
acreedores:
1. Desde el punto de vista de los legitimados para solicitar la declaración de concurso, se

diferencian el concurso voluntario y el concurso necesario (art. 21.1-1.º LC). Tiene la
consideración de voluntario el concurso cuando la primera de las solicitudes presentadas
corresponde al deudor, y será necesario cuando la primera de las solicitudes presentadas
corresponde a cualquiera de los demás legitimados con arreglo a la normativa (art. 22.1-I en
relación con el art. 3 LC). Ahora bien, la Ley contempla la posibilidad de que el concurso sea
calificado como necesario, aunque la solicitud proceda del deudor, si, en los tres meses
anteriores a la solicitud del deudor, el juez hubiera admitido a trámite otra solicitud de
cualquier otro legitimado, que posteriormente hubiera desistido, no hubiera comparecido o no
se hubiese ratificado ( art. 22.2LC). La diferencia entre un concurso voluntario y un concurso
necesario es importante en orden a los efectos que genera el procedimiento sobre las facultades
patrimoniales del deudor ( art. 40 LC). Además, hay que tener en cuenta que la norma
establece el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso cuando hubiera conocido o
debido conocer su estado de insolvencia ( art. 5 LC), y que el incumplimiento de este deber
puede conducir, eventualmente, a la calificación del concurso como culpable (art. 165.1-1.º LC).
2. En atención a los efectos que el procedimiento genera sobre las facultades patrimoniales del
deudor, se distinguen el concurso con intervención y el concurso con suspensión de facultades
(art. 21.1-2.º LC). En el primero, el deudor conserva las facultades de administración y
disposición sobre la masa activa, aunque el ejercicio de estas facultades queda sometido a la
autorización o conformidad del administrador concursal ( art. 40.1LC). En el segundo, el
deudor pierde las facultades de administración y disposición sobre la masa activa y es sustituido
por el administrador concursal ( art. 40.2LC). Esta clasificación se conecta a la solicitud del
concurso, ya que, como regla general, si el concurso es voluntario se acordará la intervención, y
si es necesario, la suspensión. La razón de ello es incentivar al deudor para que solicite
oportunamente el concurso (v., art. 5 LC). Ahora bien, esta regla no tiene carácter absoluto, ya
que el juez está facultado para acordar la suspensión en el supuesto de concurso voluntario o la
mera intervención aunque el concurso sea necesario ( art. 40.3LC) y, además, el cambio de las
situaciones originarias de intervención o suspensión puede ser acordado en cualquier momento
por el juez, a solicitud de la administración concursal y oído el concursado ( art. 40.4LC). Todo
acto del deudor que infrinja las limitaciones establecidas, si no fuera convalidado o confirmado
por la administración concursal, podrá ser anulado a instancia de la propia administración
concursal. Abierta la liquidación, la situación del concursado será la de suspensión del ejercicio
de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa ( art. 145.1LC), mientras
que declarada la apertura de la fase de convenio y durante su tramitación seguirán siendo
aplicables las normas relativas a los efectos de la declaración del concurso sobre las facultades
patrimoniales del deudor ( art. 112 LC), hasta que el convenio adquiera eficacia (art. 133.2 en
relación con el art. 137 LC).
3. Desde una perspectiva procesal, el concurso puede clasificarse como concurso ordinario y
concurso abreviado, según revista o no especial complejidad (art. 21.1-8.º en relación con el
art. 190.1LC), o según que el deudor presente o no una propuesta anticipada de convenio o una
propuesta de convenio que incluya una modificación estructural que contemple la transmisión
íntegra del activo y del pasivo ( art. 190.2LC). No obstante, el procedimiento será
necesariamente abreviado cuando el deudor presente con la solicitud de concurso un plan de
liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva o
bien hubiera cesado en la actividad ( art. 190.3LC). Mientras que el concurso ordinario puede
entenderse como el procedimiento de referencia, el concurso abreviado opera respecto del
ordinario una simplificación de trámites y plazos en aras de un mayor dinamismo en la
tramitación. La mayoría de las especialidades del procedimiento abreviado consisten en la
simplificación de plazos y trámites, y son aplicables a todos los casos que integran su ámbito de
aplicación ( art. 191 LC). Otras especialidades son específicas para los casos de solicitud de
concurso con presentación de propuesta de convenio ( art. 191 bisLC) o con propuesta de
liquidación ( art. 191 terLC). En defecto de especialidad prevista por la Ley, serán de aplicación
las normas del procedimiento ordinario (art. 191 quáter LC).
4. En el ámbito internacional, y en atención a la extensión territorial del procedimiento, se

diferencian el concurso principal y el concurso territorial. El primero, que se abre en el lugar
donde el deudor tiene el centro de intereses principales, presenta alcance universal, porque
implica a todos los bienes del deudor cualquiera que sea el lugar en el que se encuentren. El
segundo, que se abre en el lugar donde el deudor tenga un establecimiento, tiene un alcance
limitado a los bienes del deudor situados en el Estado de apertura, de modo que esos bienes se
excluyen del procedimiento principal, limitando su alcance pero sin menoscabar su finalidad. A
estos efectos, y conforme a la Ley Concursal, el concurso principal se declarará en España
cuando el centro de intereses principales del deudor se encuentre en España y comprenderá
todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España. En cambio, cuando el
deudor solo cuente con un establecimiento en territorio español, el concurso que se declarará en
España tendrá carácter territorial y sus efectos se limitarán a los bienes del deudor, afectos o no
a su actividad, que estén situados en España ( art. 10.1 y 3LC). Ahora bien, tanto en el caso del
concurso principal declarado en España con concurso territorial sobre los bienes situados en un
Estado extranjero, cuanto en el caso de concurso territorial declarado en España con concurso
principal declarado en un Estado extranjero habrán de tenerse en cuenta las reglas de
coordinación previstas en la Ley Concursal (título IX).
5. En relación con el presupuesto objetivo del concurso, éste puede presentarse como un
concurso con déficit o como un concurso con superávit. La insolvencia que la ley conceptualiza
como presupuesto objetivo del concurso es una situación jurídica en la que el deudor no puede
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Y el deudor no podrá hacer frente con
regularidad a los pagos, tanto si se encuentra en situación de déficit o desbalance patrimonial,
cuanto si, disponiendo de activo suficiente, carece de liquidez que le permita pagar las
obligaciones a la fecha de los respectivos vencimientos. Aunque las reglas para uno y otro
concurso son las mismas, esta distinción tiene trascendencia a efectos de calificación, ya que,
abierta la pieza de calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación y calificado el concurso como culpable, el juez podrá condenar a todos o algunos de
los administradores, liquidadores o apoderados generales de la concursada, así como a los socios
en determinadas circunstancias a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la
conducta que determine la calificación del concurso como culpable haya generado o agravado la
insolvencia (art. 167 en relación con el art. 172 bisLC).
6. Según se haya intentado o no la vía preconcursal y extrajudicial del acuerdo, el concurso
puede clasificarse como concurso directo o concurso consecutivo. Al primero se acude
directamente ante la situación de insolvencia del deudor. El segundo resulta del fracaso de un
previo expediente de acuerdo extrajudicial de pagos o de alguno de los acuerdos de
refinanciación, y presenta unas características especiales que lo distinguen esencialmente. Son
varias las vías que pueden dar acceso al concurso consecutivo: la imposibilidad de alcanzar el
acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos, el incumplimiento del acuerdo o
la anulación del acuerdo alcanzado. Y también son varios los legitimados para solicitar el
concurso consecutivo: el mediador concursal, el deudor y los acreedores. En todo caso, el
concurso consecutivo es un concurso con especialidades. Algunas de esas especialidades son
comunes a los concursos declarados tras el fracaso de cualquiera de esos acuerdos
preconcursales, otras, en cambio, son específicas de cada uno de ellos: según se trate de un
concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación o de un concurso consecutivo a un
acuerdo extrajudicial de pagos (v., infra, Lección 58). A su vez, en el caso concreto del concurso
consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos, la Ley permite diferenciar el concurso
consecutivo general del concurso consecutivo de la persona física no empresario, que se abre
directamente en la fase de liquidación (v., arts. 242 y 242 bis.1-10.ª LC).
7. También desde un punto de vista subjetivo, es posible distinguir los concursos aislados y los
concursos conexos. En el primer caso, el concurso se presenta aislado sin conexión con otros
concursos. La insolvencia se circunscribe a un único sujeto inmerso en el procedimiento
concursal. En el segundo caso, concurren varios concursos conectados o vinculados entre sí, de
modo que los diferentes concursos se tramitan de forma coordinada ante el mismo juez. Los
vínculos o conexiones entre los concursos pueden derivar de distintas circunstancias: que se
trate de cónyuges, parejas de hecho inscritas, sociedades que pertenecen al mismo grupo,
administradores o socios de la empresa personalmente responsables por las deudas de la
sociedad o deudores entre los que exista confusión de patrimonios. La Ley permite diferenciar
dos modalidades de tratamiento de los concursos conexos: o bien los concursos son conexos
desde el momento inicial, por la solicitud de declaración judicial conjunta de concurso de varios
deudores entre los que se dan alguna de las conexiones legalmente previstas ( art. 25 LC); o
bien los concursos son declarados aisladamente y, con posterioridad, el juez acuerda su
acumulación a instancia de cualquiera de los concursados, de cualquiera de las
administraciones concursales o, en su defecto, de cualquiera de los acreedores ( art. 25 bisLC).
La regla para la tramitación de los concursos declarados conjuntamente o acumulados es la
coordinación sin consolidación de masas, si bien de forma excepcional se podrán consolidar
inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración
concursal cuando se den determinadas circunstancias ( art. 25 terLC).
8. Por último, la normativa permite diferenciar los concursos con calificación y los concursos sin
calificación, según proceda o no la apertura de la sección sexta o sección de calificación. Como ya
se ha apuntado, esta sección del procedimiento concursal no se abre en todos los concursos, sino
solo en aquellos en los que no haya sido posible el convenio y se ordene la liquidación, o bien
cuando concurra un convenio de carácter gravoso para los acreedores, en el que se pacte una
quita superior o igual a un tercio del importe de los créditos o una espera superior o igual a los
tres años (v., art. 167 LC), o el convenio resulte incumplido. Cuando el alcance de las quitas o
esperas en el convenio sea inferior a esos límites no procederá la formación de la sección de
calificación del concurso.
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III. Los institutos preconcursales
7. La prevención de la insolvencia y las alternativas al concurso de acreedores
7. LA PREVENCIÓN DE LA INSOLVENCIA Y LAS ALTERNATIVAS AL CONCURSO DE ACREEDORES
En la Ley Concursal se regulan dos expedientes que podrían dirigirse tanto a evitar la
situación de insolvencia de un deudor en dificultades, cuanto a eludir el concurso de acreedores
ante una situación de insolvencia actual. De ahí que se hable de soluciones preventivas de la
insolvencia o de instrumentos legales encaminados a evitar el concurso de acreedores.
Las soluciones preconcursales a la insolvencia tratan de evitar que las dificultades económicas y
financieras del deudor se agraven hasta constituir insolvencia, o bien procuran una solución
para la insolvencia fuera del concurso de acreedores. Se articulan en base a dos institutos: los
acuerdos de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos. Mientras que los primeros se
dirigen básicamente a la obtención de nuevos ingresos de tesorería y a la refinanciación con
deudas nuevas y nuevos pactos de espera, pero sin un plan de pagos forzoso; en el acuerdo
extrajudicial de pagos el deudor pretende salir de la situación de insolvencia actual o inminente
mediante un plan de pagos, que busca la reducción y dilación de las deudas anteriores o nuevas
formas de hacer frente a los pagos. Ahora bien, los dos expedientes requieren la concurrencia de
un plan de viabilidad, que recoja un pronóstico de las expectativas de continuación de la
actividad profesional o empresarial del deudor, y ambas figuras se concilian con la solución
concursal mediante el sistema de la comunicación de negociaciones. Si los acuerdos de
refinanciación se dirigen a permitir la refinanciación y reestructuración de empresas viables con
un alto nivel de endeudamiento (art. 71 bis y disp. ad. 4.ª LC) y el acuerdo extrajudicial de pagos
tiene por objeto configurar una alternativa desjudicializada al concurso de acreedores ( arts.
231 y ss. LC), el mecanismo legal de la comunicación de negociaciones trata de proporcionar al
deudor un marco adecuado de negociación sin la amenaza permanente del concurso necesario o
de las ejecuciones de bienes, y sin padecer las consecuencias del incumplimiento del deber legal
de solicitar el concurso ( arts. 5 y 5 bis LC).
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I. La declaración de concurso
1. El presupuesto subjetivo del concurso: la condición de persona del deudor
1. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DEL CONCURSO: LA CONDICIÓN DE PERSONA DEL DEUDOR
La declaración de concurso de acreedores tiene dos presupuestos legales: el presupuesto

subjetivo, cifrado en la condición de persona del deudor ( art. 1 LC), y el presupuesto
objetivo, que es la insolvencia de ese deudor ( art. 2 LC). La pluralidad de acreedores, derivada
de la naturaleza misma del concurso, traducida en la exigencia legal de que el concursado sea un
deudor «común» ( art. 2.1LC) y expresada de forma indirecta al regular los deberes del
Ministerio Fiscal (art. 4-I LC), no es presupuesto de la declaración de concurso, de modo que,
aunque exista un solo acreedor, el juez deberá declarar el concurso, salvo en aquellos supuestos,
ciertamente excepcionales, en que pudiera resultar manifiesta la inexistencia de otros
acreedores resultantes incluso del propio procedimiento (fundamentalmente, por el ejercicio de
acciones de reintegración).
Diferente es el supuesto de la existencia de masa activa suficiente, al menos, para la satisfacción

de los gastos del propio concurso de acreedores, exigencia derivada –también– de la finalidad
principal del procedimiento, que no es otra que el pago de los acreedores existentes, y plasmada
legalmente en la consideración de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos
contra la masa como causa de conclusión del procedimiento (arts. 176.1-3.ª y 176 bis LC). Como
en el caso anterior, la Ley no considera la «suficiencia» de la masa como un presupuesto de
admisibilidad de la declaración y, además, subordina la conclusión del concurso por inexistencia
de bienes a la improcedencia de acciones de reintegración de la masa y de responsabilidad de
terceros. El juez podrá declarar la conclusión en cualquier momento, incluso en el propio auto
de declaración, cuando considere inviable tanto el ejercicio de acciones de reintegración de la
masa como la culpabilidad del concurso de la que pudiera derivar una responsabilidad de
terceros cómplices y, en su caso, de administradores, liquidadores, apoderados generales y
socios de la concursada con la que se reintegraría el patrimonio concursal ( art. 176 bis.1 y
4LC).
En la actualidad, no plantea ninguna duda la concursabilidad de la sociedad en liquidación: la

sociedad en liquidación es «persona», por cuanto se establece expresamente que conserva su
personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza ( art. 371.2 LSC), de modo que puede
ser declarada en concurso. La Ley Concursal da por sentada la posibilidad de concurso de la
sociedad en liquidación, al considerar como órgano social competente para instar el concurso
voluntario al «de liquidación» (art. 3.1-II LC). En cambio, se discute acerca de la concursabilidad
de la sociedad cancelada. El problema surge por la existencia de una previsión legal ( arts. 398
a 400 LSC) de la que podría inferirse el carácter sanatorio de la cancelación y, por tanto, la
extinción definitiva de la sociedad cancelada. Es evidente que en la mayoría de los casos los
acreedores de una sociedad cancelada carecerán de interés por solicitar el concurso, porque en
unos casos contarán con la responsabilidad de los socios personal, ilimitada y solidariamente
responsables de las deudas sociales (arts. 127 y 148-I C. de C.) y en otros con la de los «antiguos
socios», quienes responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite
de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación ( art. 399.1LSC), e incluso con la
responsabilidad por daños de los liquidadores ( art. 399.2LSC); pero la facultad de los
acreedores de instar el concurso de la sociedad cancelada y, en consecuencia, la concursabilidad
de la sociedad cancelada no puede ser negada: si se defendiera que una sociedad cancelada no
puede ser declarada en concurso, la satisfacción de los acreedores podría llegar a ser imposible
y, además, se incentivarían las cancelaciones contrarias a la Ley. En todo caso, si el juez declara
el concurso de una sociedad cancelada, deberá acordar la expedición y entrega al procurador
del solicitante de un mandamiento dirigido al registrador mercantil correspondiente para que
deje sin efecto la anotación de cancelación de la sociedad (v. infra, el caso –distinto– de
reapertura del concurso de sociedad cancelada).
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2. El presupuesto objetivo del concurso: la insolvencia del deudor
2. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO: LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR
El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia del deudor

común, que se define legalmente como el estado en que se encuentra el deudor que no puede
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles ( art. 2.2 LC). El estado de insolvencia se
compone de tres elementos. En primer lugar, es insolvente el que no puede cumplir (y no el que
ya ha incumplido): la Ley ha prescindido de la concepción patrimonial de la insolvencia y ha
seguido una concepción funcional en la que el centro de gravedad se sitúa en el hecho objetivo de
la incapacidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de esa incapacidad, es decir, la
insuficiencia patrimonial o la simple iliquidez (v. STS de 1 de abril de 2014). En segundo lugar,
debe tratarse de una imposibilidad de cumplir regularmente, con lo que la Ley acoge un
concepto de estado de insolvencia que coincide con su significado literal: se encuentra en estado
de insolvencia aquel deudor que sólo consigue pagar actuando de forma irregular, es decir, sin
seguir las reglas del tráfico. En fin, exige la Ley que la incapacidad de cumplir regularmente se
refiera a las obligaciones exigibles, algo que permitirá concretar el momento exacto en que un
deudor se encontrará en estado de insolvencia.
Sin embargo, la Ley concreta más ese presupuesto objetivo, en función de que la solicitud de
declaración de concurso sea presentada por el propio deudor o por un acreedor. Si la solicitud
de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario), el presupuesto
objetivo se precisa en un doble sentido, de signo contrario ( art. 2.3LC). De un lado, exigiendo
que el deudor justifique no sólo su estado de insolvencia, lo que podrá acreditar a través de
cualquier medio de prueba, sino también –a pesar de que se encuentra implícito en el estado e
insolvencia– su endeudamiento. De otro lado, estableciendo que el estado de insolvencia no tiene
por qué ser actual, sino que puede ser también inminente, entendiéndose que se encuentra en
ese estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones (aunque todavía no sean exigibles), algo que, por definición,
excluye toda exteriorización de la insolvencia.
Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor (concurso necesario), no

deberá fundarla en realidad en el estado de insolvencia del deudor, sino, de acuerdo con los
términos de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, en alguno de los «hechos presuntos
reveladores» de la insolvencia específicamente enumerados ( art. 2.4LC). Esos hechos, cuya
prueba deberá aportar el acreedor para obtener la declaración de concurso de su deudor, son
tan graves que se ha podido hablar en tal caso de una «insolvencia cualificada» del deudor. De
un lado, la existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o
apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres bastantes para el pago o la
existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, que
implican la declaración automática del concurso, ya que el juez habrá de dictar auto de
declaración de concurso el primer día hábil siguiente al de presentación de la solicitud por el
acreedor ( art. 15.1LC). De otro lado, el sobreseimiento general en el pago corriente de las
obligaciones del deudor; la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de
una manera general al patrimonio del deudor; el alzamiento o la liquidación apresurada o
ruinosa de sus bienes por el deudor; y el incumplimiento generalizado de alguna de las
obligaciones siguientes, que se consideran especialmente significativas (son los denominados
sobreseimientos sectoriales): tributarias de los tres últimos meses, cuotas de la seguridad social y
asimilables durante el mismo período, y laborales correspondientes a las tres últimas
mensualidades. Como veremos, aunque el acreedor pruebe la concurrencia de alguno de esos
hechos, el deudor no será declarado en concurso si prueba que no se encuentra en estado de
insolvencia ( art. 18.2LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-22.3
3. La solicitud de concurso
3. LA SOLICITUD DE CONCURSO
El concurso de acreedores ha de ser instado por persona legitimada. No es posible su

declaración de oficio por el juez. No está legitimado tampoco el Ministerio Fiscal, a quien
únicamente se le impone un deber derivado de sus actuaciones por delitos contra el patrimonio
y contra el orden socioeconómico: cuando se pongan de manifiesto indicios de estado de
insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de
acreedores, deberá instar del juez que esté conociendo de la causa la comunicación de los
hechos tanto al juez de lo mercantil, por si se encontrase en tramitación un concurso, como a los
acreedores que resulten de esas actuaciones, a fin de que puedan ejercitar las acciones que les
correspondan y, en su caso, instar el concurso ( art. 4 LC).
Los legitimados para la solicitud de concurso son, con carácter general, el propio deudor y
cualquiera de sus acreedores, salvo aquellos que hubieran adquirido el crédito por actos inter
vivos, a título singular, después de su vencimiento y dentro de los seis meses anteriores a la
presentación de la solicitud, así como el mediador concursal ( art. 3.1 y 2LC). En caso de
persona jurídica, será competente para realizar la solicitud de concurso voluntario el órgano de
administración (o los liquidadores). En algunas sociedades, la legitimación se extiende a los
socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales ( art. 3.1 y 3LC).
El deudor tiene un deber de solicitar su propio concurso dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia ( art. 5.1LC). Salvo
prueba en contrario, se presumirá que el deudor conocía su estado de insolvencia cuando
concurriera alguno de los denominados hechos presuntos reveladores, que permiten al acreedor
instar el concurso ( arts. 5.2 y 2.4LC). El incumplimiento de ese deber implicará, en caso de
que llegara a formarse la sección de calificación del concurso, una presunción de concurso
culpable, salvo prueba en contrario (art. 165.1-1.º LC). Además, en el supuesto de sociedades de
capital, podrá llegar a determinar la responsabilidad de los administradores por las deudas
sociales posteriores a la concurrencia de una causa de disolución, cuando concurrieran además
pérdidas de la mitad del capital social y los administradores incumplieran los deberes
específicamente impuestos por la norma ( art. 367 LSC).
El deber se modifica considerablemente si el deudor pone en conocimiento del juez competente

antes de que venza el plazo de dos meses que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para
alcanzar un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo, un acuerdo de
refinanciación homologado o para obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipado.
También se modifica el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso cuando el
Registrador mercantil, la Cámara Oficial de Comercio o el Notario al que se hubiera solicitado la
designación del mediador concursal comunique de oficio al juzgado que se ha iniciado el
expediente para conseguir un acuerdo extrajudicial de pagos. En tales circunstancias, el plazo
para la solicitud de concurso se amplía hasta otros cuatro meses y, naturalmente, el propio deber
desaparece si en ese tiempo el concurso es solicitado por el mediador concursal o cesa el estado
de insolvencia ( art. 5 bis.5LC), algo que ocurrirá si fracasa el acuerdo extrajudicial de pagos o
bien el deudor alcanza un acuerdo de refinanciación, pero no por la mera presentación de una
propuesta anticipada de convenio, que, al contrario, presupone la existencia de concurso.
En el caso de concurso voluntario, en el escrito de solicitud deberá el deudor expresar si

considera que su insolvencia es actual o inminente y acompañar una serie de documentos (
art. 6 LC), entre los que destacan un inventario de bienes y derechos, con el que se iniciará la
formación de la masa activa del concurso; una relación de acreedores, con la que se iniciará la
masa pasiva; en su caso, una propuesta de plan de liquidación, y, en todo caso, una memoria
expresiva de su historia económica y jurídica, de sus actividades de los tres últimos años, de los
establecimientos de que sea titular, de las causas de su estado de insolvencia y de las
valoraciones y propuestas sobre su viabilidad patrimonial. La documentación se amplía cuando
el deudor sea persona jurídica, porque deberá indicarse también la identidad de los socios o
asociados, de los administradores o liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas; si forma
parte de un grupo de empresas, con enumeración de las entidades que lo integren, y si tiene
admitidos valores a cotización. Y lo mismo sucede si el deudor estuviera legalmente obligado a
llevar contabilidad, ya que deberá acompañar también las cuentas anuales, informes de gestión
e informes de auditoría de los tres últimos años, tanto individuales como, en su caso, del grupo
al que pertenezca; una memoria de las alteraciones patrimoniales relevantes, y, en su caso, los
estados financieros intermedios elaborados.
En el concurso necesario, que se declara a solicitud de un acreedor o de cualquier otro

legitimado, el solicitante deberá acreditar su condición de acreedor o de legitimado por otro
título, acompañando el correspondiente documento acreditativo y los medios de prueba para
demostrar la concurrencia del hecho presunto revelador de la insolvencia en el que fundamente
la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente por sí sola la prueba testifical ( art. 7 LC). El
hecho presunto revelador de la insolvencia habrá de ser invocado aun en el caso de que la
solicitud de concurso derive del incumplimiento de un acuerdo de refinanciación homologado
(disp. ad. 4.ª.11 LC). Como instrumento para estimular al acreedor para instar el concurso se le
reconoce un privilegio general de último grado hasta la mitad del importe de sus créditos (art.
91-7.º LC).
Es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil en cuyo territorio
tenga el deudor el centro –entendido como lugar habitual y reconocible por terceros– de sus
intereses principales ( arts. 8 y 10 LC: v. AATS de 20 de febrero y 11 de marzo de 2009, 6 de
abril, 25 de mayo, 19 de octubre, 2 de noviembre de 2010, 24 de enero y 27 de noviembre de
2012, y 20 de enero de 2014). Siempre que el referido centro de intereses se encuentre en
España, será también competente el juez de lo mercantil donde radique el domicilio del deudor.
En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se
halla en el lugar del domicilio social (y resultará ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio
efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud de concurso). Cuando se hubieran
presentado solicitudes de concurso ante dos o más Juzgados competentes, será preferente aquel
ante el que se hubiera presentado la primera solicitud.
Corresponde también al juez del concurso la tramitación del procedimiento, de modo que
nombrará a la administración concursal, aprobará la lista de acreedores y el inventario de
bienes, aprobará o rechazará el convenio concluido entre el concursado y la colectividad de
acreedores, aprobará el plan de liquidación, abierta la sección de calificación, calificará el
concurso y determinará las consecuencias de la calificación del concurso como culpable,
decretará la conclusión del concurso o, cuando sea procedente, acordará la reapertura.
En los casos de concursos de persona natural que no sea empresario, la competencia para
declarar y tramitar el concurso corresponderá a los juzgados de primera instancia ( art. 85.6
LOPJ).
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4. La declaración judicial de concurso
4. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO
La declaración del concurso de acreedores se producirá mediante auto que deberá dictar el juez
del concurso, si bien debe distinguirse en función de quién presenta la solicitud. Cuando la
solicitud hubiera sido presentada por el deudor, el juez dictará auto declarando el concurso de
acreedores si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta acreditada la
insolvencia alegada ( art. 14.1 LC). Si el juez estimara insuficiente la documentación,
señalará un plazo, que no podrá exceder de cinco días, para que complete la acreditación de la
insolvencia ( art. 13.2LC). Y si desestima la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de
reposición (art. 14.2).
Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado, es preciso diferenciar. Con carácter
general, el juez se limitará a dictar un auto de admisión a trámite, ordenando el emplazamiento
del deudor ( art. 15.2LC) y adoptando, en su caso, las medidas cautelares que estime necesarias
para asegurar la integridad del patrimonio del deudor en tanto se decide si procede o no
declarar el concurso de acreedores ( art. 17 LC). Se abre entonces la posibilidad de que el
deudor se oponga a la solicitud, lo que podrá hacer alegando la inexistencia del hecho en que se
hubiera fundamentado la solicitud o que, a pesar de existir el referido hecho presunto
revelador, no se encuentra en estado de insolvencia ( art. 18.2LC). Presentada la oposición, se
celebrará una vista (v. art. 19 LC), que terminará con el auto de declaración de concurso o con
el de desestimación de la solicitud, contra los cuales podrá interponerse recurso de apelación.
Firme el auto de desestimación de la solicitud de concurso, el deudor podrá reclamar los daños y
perjuicios que le hubiera podido ocasionar la solicitud ( art. 20.1LC). Pero, si la solicitud la
presenta un acreedor y se funda en un embargo o en una investigación de patrimonio
infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de
insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente ( art.
15.1LC).
Junto a la declaración formal del concurso de acreedores, el auto debe contener necesariamente
otros pronunciamientos ( art. 21.1LC): el carácter necesario o voluntario del concurso, con
indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentado propuesta
anticipada de convenio; los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor; el
nombramiento y las facultades de la administración concursal; en su caso, las medidas
cautelares consideradas necesarias hasta que la administración concursal acepte el cargo; el
llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos, y la publicidad que haya de
darse a la declaración de concurso.
El auto de declaración producirá sus efectos de inmediato, abriendo la fase común de

tramitación del concurso, y será ejecutivo, aunque no sea firme ( art. 21.2LC). Por esa razón, el
auto se notificará a las partes que hubiesen comparecido y, además, la administración concursal
deberá realizar una comunicación individualizada, preferentemente por medios telemáticos,
informáticos o electrónicos, a cada uno de los acreedores de los que conste la identidad, el
domicilio o la dirección electrónica, informándoles del concurso y del deber de comunicación de
sus créditos. Esta comunicación también se dirigirá por medios electrónicos a la Agencia Estatal
de la Administración Tributaria y a la Seguridad Social, conste o no su condición de acreedoras.
E igualmente se comunicará a los representantes de los trabajadores, si los hubiere,
informándoles de su derecho a personarse como parte en el procedimiento.
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5. Los concursos conexos
5. LOS CONCURSOS CONEXOS
Tienen la consideración legal de concursos conexos aquellos de diferentes deudores que reúnan
entre sí las condiciones establecidas legalmente, de modo que los diferentes concursos, que se
mantienen como tales, se tramitarán de forma coordinada ante el mismo juez. Los concursos
pueden ser conexos originariamente, por haberse declarado de forma conjunta ( art. 25 LC),
o de forma sobrevenida, porque, una vez declarados, sean acumulados, a petición de cualquiera
de los deudores o de cualquiera de las administraciones concursales ( art. 25 bisLC).
Los concursos conexos se tramitarán de forma coordinada, aunque sin consolidación de las
masas. Excepcionalmente, sin embargo, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores
a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de
patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto
o en una demora injustificados ( art. 25 terLC: v. STS de 13 de diciembre de 2012). Con el fin de
facilitar la tramitación coordinada de los concursos, parece recomendable que la administración
concursal sea única ( art. 27.8LC), aunque, en tal caso, el juez habrá de designar al menos un
auxiliar delegado (art. 31.1-III-4.º LC). Además, en los concursos conexos las propuestas de
convenio de los concursados pueden someterse a la condición de la aprobación judicial del
convenio en otro u otros de los concursos ( art. 101.2LC).
En caso de solicitud de declaración conjunta, el criterio seguido para la calificación de los

concursos como conexos no tiene carácter general. Por el contrario, se enumeran supuestos
concretos, que son, además, parcialmente diferentes en función de que sean solicitados por los
propios deudores o por acreedores. Así, la declaración conjunta de concursos de varios deudores
puede ser solicitada por los propios deudores o por algún acreedor cuando se trate de cónyuges
(o parejas de hecho, siempre que haya inequívoca voluntad de formar un patrimonio común) y
de quienes formen parte del mismo grupo de sociedades; pueden también solicitar la
declaración conjunta de sus concursos los propios administradores, socios, miembros o
integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica, y pueden
en fin solicitarla los acreedores respecto de aquellos de sus deudores entre los que exista
confusión de patrimonios. El criterio de atribución de la competencia judicial es diverso, ya que
si el criterio general es que será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del
lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo, esa regla se
rompe cuando se trate de sociedades de un mismo grupo entre las que se incluya el de la
sociedad dominante, pues en tal caso será competente, precisamente, el juez del domicilio de la
sociedad dominante ( art. 25.4LC, v. AATS de 22 de diciembre de 2011 y 10 de abril de 2012).
Más sencilla es la regulación de la acumulación de concursos ya declarados ( art. 25 bisLC):

están legitimados para solicitarla cualquiera de los deudores o cualquiera de las
administraciones concursales, e incluso, subsidiariamente, los acreedores; será posible incluso
en el caso de que esos concursos se estén tramitando en diferentes juzgados y es indiferente el
carácter voluntario o necesario de los mismos. La Ley enumera los supuestos en los que procede
la acumulación, refiriéndose a quienes formen parte de un grupo de sociedades, quienes
tuvieren sus patrimonios confundidos, administradores, socios, miembros o integrantes
personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica; quienes sean miembros o
integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas
contraídas en el tráfico en nombre de ésta, y cónyuges (o miembros de la pareja de hecho
inscrita, en las condiciones que ya conocemos).
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II. Los órganos del concurso
6. El juez del concurso
A. Los juzgados de lo mercantil: la competencia del juez del concurso
A. Los juzgados de lo mercantil: la competencia del juez del concurso
La Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, creó, en el seno del orden
jurisdiccional civil, los Juzgados de lo Mercantil, cuya competencia se establece, con carácter
general, en el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La creación de los
juzgados de lo mercantil obedeció precisamente a la necesidad de contar con magistrados que
tuvieran conocimientos suficientes para afrontar la muy compleja materia concursal. Se trata,
por tanto, de juzgados especilizados dentro del orden jurisdiccional civil, si bien la
especialización solo se garantiza en la base, ya que no sucede lo mismo en todas las instancias
superiores.
El juez mercantil es el juez ordinario del concurso, con competencia para conocer de cuantas
cuestiones se susciten en el ámbito concursal y, en aras de la unidad procedimental, de diversas
materias pertenecientes a distintos órdenes, civil, contencioso-administrativo o laboral,
consideradas de especial trascendencia para el patrimonio del concursado (v., sobre la
competencia del juez del concurso para conocer de la responsabilidad tributaria derivada de la
administración concursal, STCJ de 27 de abril de 2016). Sin embargo, no debe olvidarse que,
además de los asuntos propiamente concursales, se atribuye a estos juzgados un conjunto
heterogéneo de materias adicionales; atribución que se quiso justificar en la necesidad de
avanzar en el proceso de especialización en esos ámbitos materiales. Así, los juzgados de lo
mercantil conocerán de otras cuestiones no concursales de la competencia del orden
jurisdiccional civil ( art. 86 ter.2LOPJ).
Por otra parte, la última reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial debida a la Ley
Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que incorpora un amplio paquete de medidas encaminadas a
mejorar la organización de la justicia, mediante la reducción de los tiempos de respuesta de los
órganos judiciales y la búsqueda de mayor especialización, introduce un nuevo apartado 6 en el
artículo 85, que atribuye la competencia para conocer de los concursos de personas físicas que no
sean empresarios a los juzgados de primera instancia. De este modo, se libera a los juzgados de lo
mercantil de los numerosos concursos de personas físicas no empresarias, produciéndose una
nueva brecha en el principio de unidad, que la normativa enuncia como uno de los fundamentos
de la regulación (Exp. de M. LC, ep. II). Ahora bien, aunque a la fecha de la solicitud de
declaración de concurso el deudor ya no tuviera la condición de empresario, los jueces de lo
mercantil serían competentes para declarar el concurso de acreedores de un sujeto que ha sido
empresario y cuyas deudas tienen un origen empresarial.
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6. El juez del concurso
B. La jurisdicción del juez del concurso
B. La jurisdicción del juez del concurso
La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en un conjunto de materias que
legalmente tiene atribuidas y que son específicamente relacionadas ( arts. 8 y 50 LC en
relación con el 86 ter LOPJ): acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan
contra el patrimonio del concursado (ATS de 14 de mayo de 2012) –con excepción de las que se
ejerciten en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores-, incluidas las
encaminadas a la adopción de medidas cautelares – art. 17 LC-, acciones sociales que tengan
por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los
que sea empleador el concursado y las relativas a la suspensión o extinción de los contratos de
alta dirección (v., sobre la competencia para conocer del proceso social en tramitación al
momento de la declaración de concurso, STS de 13 de abril de 2016; también, STS de 21 de junio
de 2017), acciones ejecutivas contra los bienes y derechos de contenido patrimonial del
concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado (STCJ de 24 de octubre de
2012), acciones relativas a medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado –
incluidas las adoptadas en el seno de actuaciones arbitrales-, acciones que se ejerzan en relación
con la asistencia jurídica gratuita, acciones de reclamación contra los socios para exigir el pago de
deudas sociales, cuando sean subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad, o los
desembolsos pendientes o el cumplimiento de las prestaciones accesorias, y las acciones de
responsabilidad contra los administradores, liquidadores y auditores por los daños y perjuicios
causados a la persona jurídica concursada. (v., entre otras, SSTCJ de 9 de julio y 9 de diciembre
de 2014; también, sobre la competencia del juez una vez aprobado el convenio, STCJ de 6 de
octubre de 2014, y en el supuesto de liquidación, STCJ de 11 de noviembre de 2014).
Aunque la regulación se dirige a acumular al concurso pretensiones declarativas civiles y

algunas de naturaleza social, así como ejecuciones y medidas cautelares, los genéricos términos
en los que se expresa la norma (art. 8) hace que encuentre dificultades de aplicación. Además,
las disposiciones sobre la competencia del juez del concurso deben ponerse en relación con lo
dispuesto en materia de efectos del concurso sobre las acciones individuales ( arts. 50 a 57
LC; v. STS de 15 de marzo de 2017) y con otros aspectos de la regulación. En este sentido, si bien
de la normativa se deduce que, por regla general, la competencia del juez del concurso se
extiende únicamente a aquellos procedimientos en los que el deudor concursado sea parte
demandada o ejecutada, y no a aquellos otros en los que adopte una posición activa como actor
o ejecutante, que se sujetan a las normas de competencia generales previstas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, pueden hallarse excepciones a esta regla. Así, en el ámbito de los contratos,
la norma atribuye al juez del concurso la competencia para conocer de la acción resolutoria del
contrato por incumplimiento de cualquiera de las partes; de modo que, tanto si la acción se
dirige contra el concursado cuanto si se dirige contra la parte in bonis, no concursada, habrá de
ejercerse ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal (
art. 62 LC).
Dentro de la extensión objetiva de la jurisdicción, la Ley Concursal mantiene una concepción

bastante amplia de la prejudicialidad, que se extiende a las cuestiones prejudiciales civiles,
administrativas o sociales «directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea
necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal» ( art. 9 LC, v., en materia de
extensión de la jurisdicción al conocimiento de cuestiones prejudiciales, SSTCJ de 30 de octubre
de 2012, 9 de abril de 2013, 25 de febrero, 9 de abril, 13 y 17 de junio de 2013 y 26 de junio de
2014). No obstante, la decisión sobre las cuestiones prejudiciales que adopte el juez del concurso
no surtirá efecto fuera del proceso concursal en el que se produzca. Esta misma orientación se
sigue en el ámbito de la prejudicialidad penal, que presenta en la Ley Concursal una regulación
específica que impide la suspensión del procedimiento por la aparición de una cuestión
prejudicial penal (art. 189). Admitida a trámite la querella o denuncia criminal sobre hechos que
tengan relación o influencia en el procedimiento concursal, será competencia del juez del
concurso adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras
análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento, siempre que no hagan
imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.
Ahora bien, si existe un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su
decisión respecto de la exoneración del pasivo insatisfecho a favor del deudor persona natural
hasta que exista sentencia penal firme, ya que, en principio, solo los deudores de buena fe
pueden acogerse a este beneficio (art. 178 bis.3-2º in fine LC).
Por último, en el ámbito internacional la jurisdicción del juez del concurso «comprende
únicamente el conocimiento de aquellas acciones que tengan su fundamento jurídico en la
legislación concursal y guarden una relación inmediata con el concurso». De este modo, por
regla general, en el ámbito internacional (v. Reglamento sobre Procedimiento de Insolvencia
848/2015) no se mantiene el principio de vis attractiva que atribuye al juez del concurso un
conocimiento universal de todas las cuestiones que puedan tener trascendencia respecto del
patrimonio del concursado ( art. 11 LC).
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7. La administración concursal
A. Concepto, naturaleza y funciones de la administración concursal
A. Concepto, naturaleza y funciones de la administración concursal
La complejidad del concurso de acreedores y la pluralidad de intereses en juego determinan que

no sean suficientes los órganos ordinarios de la Administración de justicia, de manera que, junto
al juez del concurso, el letrado de la administración de justicia y, en su caso, el ministerio fiscal,
ha de existir un órgano específico, que en Derecho español recibe el nombre de administración
concursal –alejado, pues, de las denominaciones tradicionales de sindicatura o de intervención–,
que constituye la figura central del concurso, encargado de perseguir las finalidades del
procedimiento.
La administración concursal asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se

limitan ( arts. 40, 43, 44, 48, 51 y 54 LC), tiene atribuido el ejercicio de acciones
concursales ( arts. 40.7, 48.5 y 72 LC), y desempeña tareas decisivas en todas las fases del
procedimiento. En la fase común de tramitación, ha de emitir el informe central del concurso (
arts. 74 y 75 LC), formar el inventario de la masa activa ( art. 82 LC) y elaborar la lista de
acreedores ( arts. 85, 86 y 94 LC). Cuando la solución del concurso sea el convenio, habrá
de realizar una evaluación de su contenido ( arts. 107 y 115 LC, según que la propuesta sea
anticipada u ordinaria), si bien la aprobación judicial del convenio determinará el cese de los
administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que la Ley o el propio convenio
puedan encomendarles (art. 133.4). Cuando la solución sea la liquidación, su papel es aún más
destacado, porque deberá elaborar el plan de liquidación ( art. 148 LC) y realizar las
operaciones de liquidación y el pago de los créditos, con la elaboración de los correspondientes
informes ( art. 152 LC), extendiéndose sus funciones hasta la conclusión del concurso. En fin,
cuando sea formada la sección de calificación, habrá de emitir un informe sobre los hechos
relevantes para la calificación del concurso ( art. 169 LC).
Los criterios empleados por la normativa para la enumeración y clasificación de las funciones de
la administración concursal son heterogéneos ( art. 33.1LC), diferenciándose: a) las funciones
de carácter procesal, b) las propias del deudor o de sus órganos de administración, c) las
funciones en materia laboral, d) las relativas a derechos de los acreedores, e) las de informe y
evaluación, f) las funciones de realización de valor y liquidación, g) las de secretaría, y h)
cualesquiera otras que la Ley Concursal u otras leyes les atribuyan. Ahora bien, el elenco de
funciones tipificadas en la norma no tiene un carácter exhaustivo. Existen otras funciones que
no se recogen en esa relación, como la solicitud de acumulación de concursos ( art. 25 bis.1LC),
el ejercicio de la facultad de resolución de los contratos pendientes por incumplimiento de la
parte in bonis ( art. 62.1LC) o la obligación de rendir cuentas en caso de cese ( art. 181 LC),
entre otras. En todo caso, esas funciones habrán de ejercerse conforme a las disposiciones
específicas previstas para las distintas clases de concursos y fases del proceso concursal.
La naturaleza jurídica de la administración concursal ha suscitado vivas polémicas derivadas

principalmente del hecho de que, de modo simultáneo, represente o asista al deudor
concursado, a los acreedores concursales y al propio concurso. La administración concursal es,
sencillamente, un órgano del concurso cuya existencia se justifica funcionalmente, esto es, en
orden a las funciones que desempeña en el seno del procedimiento. Los administradores
concursales son, pues, algo muy distinto de lo que su denominación sugiere: no siempre son
«administradores» de la masa activa del concurso, porque en ocasiones tan sólo intervienen los
actos del concursado, y, desde luego, su función no se limita a administrar la masa activa del
concurso.
La administración concursal puede –y en algunos casos, como veremos, debe– recurrir a

colaboradores externos. Naturalmente, es posible que la administración concursal cuente con la
colaboración de su propio personal y siga contando con la ayuda de los dependientes del deudor
( art. 31.4LC). Además, con la finalidad específica de ayudar a la administración concursal, se
prevé, cuando la complejidad del concurso lo exija, el nombramiento de auxiliares delegados,
cuya remuneración deberá ser satisfecha por la propia administración concursal y que quedan
sometidos a las limitaciones fijadas para el administrador concursal y a su régimen de
separación y de recusación ( art. 31 LC). Junto a ello, un supuesto especial de colaboración es
el de expertos independientes encargados de estimar los valores de bienes y derechos de la masa
activa y la viabilidad de las acciones de reintegración de la masa ( art. 83 LC).
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B. El nombramiento de la administración concursal
B. El nombramiento de la administración concursal
El nombramiento de la administración concursal es una materia particularmente compleja,

tanto por lo que se refiere a las personas que pueden ser nombradas como en lo relativo a su
designación concreta por el juez del concurso. Atendiendo a los requisitos que han de reunir
quienes integren la administración concursal, suelen identificarse tres modelos: el funcionarial,
integrado por personas de la Administración Pública; el profesional, compuesto por especialistas
en insolvencias o, al menos, en materias relacionadas con el concurso (abogados, titulados
mercantiles, economistas, auditores), y el acreedor. La Ley Concursal no se inclina por ninguno
de ellos, sino que, tomando elementos de esos tres modelos, dispone un sistema complejo –
excesivamente complejo–, en función de las características del concursado y de la complejidad
del concurso (v., art. 27, reformado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y que no entrará
en vigor hasta que se apruebe su desarrollo reglamentario –disp. trans. 2ª de la Ley 17/2014–).
Con carácter general, se prevé el nombramiento de un solo administrador concursal ( art.

27.1LC). No obstante, frente al sistema de administración concursal única, se establece una
administración concursal dual en aquellos concursos en los que exista una causa de interés
público que así lo justifique, en los que el juez del concurso, de oficio o a instancia de un
acreedor de carácter público, podrá nombrar como segundo administrador concursal a una
Administración pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o
dependiente de ella ( art. 27.7LC).
Por otra parte, en los concursos conexos, habrá de designarse, en la medida en que ello resulte
posible, una administración concursal única, aunque, cuando eso suceda, habrán de nombrarse
también auxiliares delegados. Asimismo, en caso de acumulación de concursos ya declarados, el
nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes ( art.
27.8LC).
Solo podrán ser nombradas como administrador concursal las personas naturales o jurídicas
que estén inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal. Y solo podrán solicitar la
inscripción en el Registro público concursal las personas naturales o jurídicas que cumplan los
requisitos que se determinen reglamentariamente. Esos requisitos podrán referirse a la
titulación requerida, a la experiencia a acreditar y a la realización o superación de pruebas o
cursos específicos ( art. 27.2 y 3LC; no obstante, y hasta que se produzca el desarrollo
reglamentario de la norma, el cargo podrá recaer en un abogado en ejercicio con cinco años de
experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación
especializada en Derecho concursal; un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con
cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal, o
una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista,
titulado mercantil o auditor de cuentas, que garantice la debida independencia y dedicación en
el desarrollo de las funciones de administración concursal, y que habrá de comunicar la
identidad de la persona natural –un profesional del ámbito jurídico o económico– que la
representará).
A los efectos del nombramiento de la administración concursal está previsto que
reglamentariamente se determine la distinción entre concursos de tamaño pequeño, medio o
grande, y que la designación del administrador concursal recaiga en la persona física o jurídica
del listado de la sección cuarta del Registro Público Concursal que corresponda por turno
correlativo, teniendo en cuenta que la primera designación de la lista se realizará mediante
sorteo. Aunque, también se contempla que, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera
motivada, pueda designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno
correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las
características del concurso ( art. 27.4 y 5LC).
Entre las normas relativas al nombramiento se ofrece un amplísimo catálogo de

incompatibilidades y prohibiciones ( art. 28 LC), que constituyen, además, motivo de recusación
( art. 32 LC) y, en su caso, de separación ( art. 37 LC). No podrán desempeñar el cargo de
administrador concursal: a) quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o
de responsabilidad limitada; b) quienes hayan prestado cualquier clase de servicios
profesionales al concursado o a personas especialmente relacionadas con el concursado en los
últimos tres años, incluyendo expresamente a todos aquellos que hubieran compartido con el
concursado el ejercicio de actividades profesionales de cualquier naturaleza; c) quienes, estando
inscritos en la sección cuarta del Registro Público Concursal, se encuentren, cualquiera que sea
su condición o profesión, en relación con el concursado, con sus directivos o administradores o
con un acreedor que represente más del 10 por 100 de la masa pasiva del concurso en alguna de
las situaciones que enumera la Ley de Auditoría de Cuentas como constitutivas de falta de
independencia; d) quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya
prestado cualquier clase de servicios profesionales al concursado o a personas especialmente
relacionadas con éste en los últimos tres años.
Asimismo, en caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente,

no podrán ser nombrados administradores concursales las personas que hubieran sido
designadas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años
anteriores. Y tampoco podrán ser nombrados administradores concursales, ni designados por la
persona jurídica cuando se haya nombrado a ésta como administrador concursal, quienes
hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes se
encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior
( art. 181 LC). Por otro lado, salvo para las personas jurídicas inscritas en la sección cuarta del
Registro Público Concursal, se establece que no podrán ser nombrados administradores
concursales en un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal o
profesionalmente, y tampoco podrá ser nombrado administrador concursal quien, como experto
independiente, hubiera emitido el informe previsto en relación con un acuerdo de
refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de la declaración de concurso (v., art.
71 bis.4LC).
El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más

rápido. Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el designado deberá
comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil
o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto para responder
de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el encargo (v., a
estos efectos, el RD-L 1333/2012, de 21 de septiembre, que regula el seguro de responsabilidad
civil y la garantía equivalente de los administradores concursales). Cuando el administrador
concursal sea una persona jurídica recaerá sobre ésta la exigencia de suscripción del seguro de
responsabilidad civil o garantía equivalente ( art. 29.1LC). Si el designado no compareciese, no
tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente o no
aceptase el cargo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento. A quien sin justa
causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no aceptase el cargo, no se le podrá designar
administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido
judicial durante un plazo de tres años ( art. 29.2LC). Una vez aceptado el cargo, el designado
solo podrá renunciar por causa grave.
Por otro lado, el sistema se complica aún más con una doble previsión relativa al nombramiento
de auxiliares delegados, figura cuyo perfil no es nada claro. Ello es así porque el auxiliar
delegado no solo podrá ser solicitado por la administración concursal, encargada de su
remuneración, sino que podrá ser nombrado directamente por el juez del concurso cuando
exista un único administrador concursal –que no sea la persona jurídica que integre ambos tipos
de profesionales– (art. 31.1-II LC). Además, será obligatorio el nombramiento de, al menos, un
auxiliar delegado, cuando el concurso se refiera a empresas de gran dimensión o con
establecimientos dispersos por el territorio, cuando se solicite prórroga para la emisión del
informe y en concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal
única (art. 31.1-III).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-22.10
C. El ejercicio del cargo, la retribución y la responsabilidad del administrador concursal
C. El ejercicio del cargo, la retribución y la responsabilidad del administrador concursal
La norma impone a los administradores concursales y a los auxiliares delegados concretos

deberes de diligencia y lealtad, al exigirles que desempeñen su cargo con la diligencia de un
ordenado administrador y de un leal representante.
En cuanto a la forma de ejercicio de sus funciones, cuando el órgano se integre por dos
miembros se establece la administración conjunta o mancomunada, sin perjuicio de que el juez
atribuya determinadas competencias individualizadas a uno u otro de los administradores
concursales y resuelva en caso de disconformidad. Asimismo, el administrador concursal está
sometido al control del juez del concurso, quien, en cualquier momento, podrá requerir a la
administración concursal una información específica o una memoria sobre el estado del
concurso o sobre cualquier cuestión ( art. 35 LC).
La exigencia de múltiples funciones y el sometimiento a un riguroso régimen de responsabilidad

implica la necesidad de una retribución que compense el esfuerzo y los riesgos propios del cargo
y refuerce la independencia del órgano (v., art. 34 LC).
La retribución de la administración concursal habrá de determinarse mediante un arancel que

se aprobará reglamentariamente y que deberá atender al número de acreedores, la acumulación
de concursos, el tamaño del concurso, según la clasificación considerada en concursos de
tamaño pequeño, medio o grande a los efectos de la designación de la administración concursal,
y a las funciones que efectivamente desempeñe la administración concursal (v., art. 33 LC).
Asimismo, el arancel deberá ajustarse a cuatro reglas dirigidas a garantizar:
a) La exclusividad de la retribución, de modo que los administradores concursales solo podrán

percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del
arancel.
b) La limitación de la retribución, de tal forma que la administración concursal no podrá ser

retribuida por encima de una cantidad máxima, si bien el juez de forma motivada y oídas las
partes, podrá aprobar una remuneración que supere el límite máximo cuando, debido a la
complejidad del concurso, los costes asumidos por la administración concursal lo justifiquen.
c) La efectividad de la retribución, por la que, en aquellos concursos en los que la masa sea
insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo mediante una cuenta de garantía
arancelaria, que se dotará con las aportaciones obligatorias de los administradores concursales
(v, arts. 34 bis, ter y quater LC).
d) La eficiencia de la retribución, por la que la retribución se devengará conforme la

administración concursal vaya cumpliendo las funciones previstas en la norma. De esta manera,
la retribución inicialmente fijada podrá ser reducida por el juez de forma motivada ante el
incumplimiento de sus obligaciones por el administrador concursal, un retraso en el
cumplimiento o la calidad deficiente de sus trabajos.
Ahora bien, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de la norma y se elabore el
nuevo arancel del administrador concursal, la remuneración del órgano será fijada por el juez
del concurso, de acuerdo con el arancel aún vigente ( art. 34.2LC en su redacción anterior a la
Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y RD 1860/2004, de 6 de septiembre, que establece el
arancel de derechos de los administradores concursales -disp. trans. 2ª de la Ley 17/2014-). A
estos efectos, hay que tener en cuenta que, en cualquier estado del concurso, el juez, de oficio o a
solicitud del deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si
concurriera justa causa y aplicando el arancel (v. STS de 5 de julio de 2016).
En todo caso, el derecho a la retribución constituye un crédito contra la masa, de modo que la
remuneración será satisfecha en el momento en el que se devengue (a sus respectivos
vencimientos, según la expresión legal: cualquiera que sea el estado del concurso, art. 84.3LC.
V., a estos efectos, SSTS de 8 de junio de 2016 (RJ 2016, 2347) -R. 1871/2014 y 128/2014-, 25 de
octubre de 2016, 8 de marzo, 19 de julio y 16 de octubre de 2017, y 21 de mayo de 2018). En
aquellos concursos en los que la masa sea insuficiente (v. STS de 8 de junio de 2016 (RJ 2016,
2341) -R. 126/2014-), se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido
reglamentariamente, mediante la cuenta de garantía arancelaria (v., art. 34 terLC).
Junto a sus auxiliares delegados, los administradores concursales están sujetos a un régimen
específico de responsabilidad por los daños que causen a la masa, al deudor, a los acreedores o a
terceros (art. 36: v. STS de 11 de noviembre de 2013). La responsabilidad será solidaria, salvo
cuando prueben haber empleado toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño. La
acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda,
atribuyéndose la competencia al juez que conozca o haya conocido del concurso, y prescribirá a
los cuatro años contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio
por el que se reclama y, en todo caso, desde que el administrador concursal hubiera cesado en el
cargo.
Además de ese sistema de responsabilidad por daños, la norma dispone que, cuando concurra
justa causa, el juez puede, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para
solicitar la declaración de concurso o incluso de la propia administración concursal, separar del
cargo a cualquiera de los miembros del órgano o revocar el nombramiento de los auxiliares
delegados ( art. 37 LC). En caso de separación y en cualquier otro supuesto de cese producido
durante el procedimiento, el juez procederá de inmediato a efectuar un nuevo nombramiento (
art. 38 LC). La función del administrador concursal finalizará también con la aprobación
judicial del convenio –aunque con muchos matices: art. 133 LC– y con la conclusión del
concurso. Cualquiera que sea la causa, el cese determinará el deber de rendición de cuentas (
arts. 38.4 y 181 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.1
I. Los efectos del concurso sobre el deudor
1. Los efectos del concurso sobre el concursado
1. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL CONCURSADO
Para apreciar los efectos que el concurso de acreedores produce sobre el deudor, es preciso
diferenciar entre la simple declaración y la solución que se alcance en el procedimiento, el
convenio o la liquidación. La declaración del concurso de acreedores limita (interviene o
suspende) el ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado ( art. 40 LC) y le
impone específicos deberes de colaboración con los órganos concursales que pueden
desembocar en una limitación de alguno de sus derechos fundamentales ( arts. 41 y 42 LC).
Además, la declaración de concurso constituye prohibición de contratar con la Administración
Pública [art. 71.1-c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos con el Sector Público], si
bien se permite contratar al concursado a través de la administración concursal en
determinadas condiciones [art. 168.c)-4.º LCSP]. Con la aprobación judicial del convenio, la
limitación de las facultades patrimoniales derivada de la declaración de concurso será sustituida
por las limitaciones o prohibiciones que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, y lo
mismo sucederá con los efectos específicos sobre la persona natural y la jurídica, aunque se
mantendrán, en todo caso, los deberes de colaboración del concursado ( arts. 133.2 y 137
LC). Por su parte, la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación traerá consigo, si no
se hubieran producido con anterioridad, la suspensión de las facultades patrimoniales del
concursado, la extinción del derecho de alimentos (salvo que fuera imprescindible para la
atención de necesidades mínimas) y la disolución de la persona jurídica concursada ( art. 145
LC).
Asimismo, desde la perspectiva de los efectos sobre el deudor conviene distinguir los efectos
específicos que se generan sobre la persona natural y los que se producen sobre la persona
jurídica. Por un lado, la declaración de concurso de la persona natural origina un especial
derecho de alimentos con cargo a la masa activa, a favor tanto del concursado como de las
personas sobre las que el propio concursado tuviera, en su caso, el deber legal de prestarlos (
art. 47 LC), y da derecho al cónyuge del concursado a solicitar del juez del concurso la disolución
de la sociedad legal de gananciales cuando se hubieran incluido en el inventario de la masa
activa bienes gananciales o comunes que deban responder de las obligaciones del concursado (
art. 77.2LC). Por otro lado, la declaración de concurso de la persona jurídica no constituye
causa de disolución, pero produce algunos efectos específicos sobre sus órganos y sobre sus
socios ( arts. 48 y ss. LC).
Finalmente, cuando se forme la sección de calificación (v. infra, Lección 57), la sentencia firme de
concurso culpable determinará la inhabilitación del concursado y demás «personas afectadas
por la calificación» (arts. 172.2-2.º LC y 13-2.º C. de C.); asimismo producirá efectos patrimoniales
sobre las personas afectadas por la calificación y los cómplices (art. 172.2-3.º LC), y podrá
determinar la denominada «responsabilidad concursal», con la condena de administradores,
liquidadores, apoderados generales o socios que hubieran sido declarados personas afectadas
por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit que resultara en caso de liquidación (
art. 172 bis.1LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.2
2. La limitación de las facultades patrimoniales y de la capacidad procesal del concursado
2. LA LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES PATRIMONIALES Y DE LA CAPACIDAD PROCESAL DEL

CONCURSADO
La declaración de concurso origina una limitación de las facultades de administración y

disposición del concursado sobre los bienes de la masa activa, que se concreta en la intervención
o en la suspensión de su ejercicio y que se corresponde con la institución tradicional del
desapoderamiento del deudor insolvente ( art. 40 LC; v. STS de 7 de noviembre de 2017),
concretándose sobre sus órganos cuando el concursado sea una persona jurídica ( art. 48 LC).
Como una consecuencia más de la unidad de procedimiento en la que se inspira, la Ley opta por
una configuración flexible de la materia, de modo que la declaración de concurso no producirá
siempre los mismos efectos patrimoniales: en unos casos el concursado quedará sólo sujeto a
intervención, lo que supone que en el ejercicio de las facultades de administración y disposición
sobre los bienes de la masa activa estará sometido a la autorización o conformidad de la
administración concursal, mientras que en otros se producirá la suspensión del ejercicio de las
facultades de administración y de disposición de los bienes integrantes de la masa activa, lo que
supone que el deudor será sustituido por la administración concursal, a quien corresponderá el
ejercicio de tales facultades. En cualquiera de los casos, la limitación de las facultades
patrimoniales se orienta a la protección de los intereses de los acreedores y no pretende
sancionar al concursado ni constituye una incapacitación.
La decisión de intervenir o de suspender se hace depender, en principio, de la solicitud de

declaración de concurso: si el concurso fuera voluntario, el deudor quedará sometido a
intervención, y si se tratara de concurso necesario, quedará suspendido en el ejercicio de las
facultades de administración y de disposición de la masa activa. Ahora bien, el juez podrá
alterar la regla legal y acordar la suspensión en el caso de concurso voluntario y la mera
intervención en el supuesto de concurso necesario, sea en el propio auto de declaración de
concurso, recogiendo en la motivación los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se
quieran obtener, sea con posterioridad, a solicitud de la administración concursal y oído el
concursado.
Los actos realizados por el deudor en contravención de la limitación patrimonial serán

anulables, de modo que podrán quedar sin efecto o ser confirmados si resultaran favorables (
art. 40.7LC). Los actos sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal. Los
acreedores y la contraparte del concursado tan sólo podrán requerir de la administración
concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la
convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación caducará por el transcurso de un
mes desde la fecha del requerimiento hecho a la administración concursal, sin que ésta hubiera
contestado y, en cualquier caso, con la conclusión del concurso.
La limitación de las facultades patrimoniales del concursado tiene un claro reflejo procesal (
arts. 51.2 y 3 y 54LC; v. SSTS de 23 de mayo y 15 de octubre de 2018): en caso de suspensión, el
concursado será sustituido en los procesos pendientes por la administración concursal, a quien
se atribuye igualmente la legitimación para el ejercicio durante el concurso de acciones del
concursado de naturaleza patrimonial; y en caso de intervención, el concursado conservará su
legitimación para actuar en los juicios declarativos pendientes, pero necesitará la conformidad
de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su
patrimonio.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.3
3. La continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial y los deberes del
concursado
3. LA CONTINUACIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL O EMPRESARIAL Y LOS

DEBERES DEL CONCURSADO
Cualquiera que sea la limitación establecida, la declaración de concurso no interrumpirá por sí

misma el ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor,
aunque el juez podrá acordar su cese o el cierre de los establecimientos, explotaciones y oficinas
( art. 44 LC). Durante el concurso, el ejercicio de la actividad corresponderá a la
administración concursal en caso de suspensión y al propio concursado en caso de intervención.
Si el concursado ha sido intervenido y con el fin de facilitar la continuación de la actividad, la
administración concursal podrá concederle una autorización general para realizar aquellos
actos u operaciones propios del giro y tráfico de la actividad que se determinen.
Del mismo modo, cualquiera que sea la limitación producida, subsistirán durante el concurso los
deberes de formulación de las cuentas anuales y de sometimiento a auditoría de esas cuentas en
los casos legalmente previstos ( art. 46 LC), aunque, como es lógico, su cumplimiento difiere en
función de la limitación de las facultades patrimoniales a las que sea sometida la sociedad
concursada (y, por tanto, sus administradores). En caso de intervención, la formulación y el
sometimiento a auditoría de las cuentas se realizarán por los propios administradores de la
sociedad bajo la supervisión de la administración concursal, mientras que en caso de suspensión
la tarea corresponderá a la administración concursal. Las cuentas continuarán formulándose
con la periodicidad y, en su caso, dentro de los plazos previstos, y con el mismo contenido,
finalidad y normas de redacción de los diversos documentos que las integran, aunque se prevé –
de forma poco precisa– una regulación especial de la formación de las cuentas anuales
correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso (arts. 46.1-II y 75.1-2.º-II LC).
En fin, el juez del concurso podrá acordar la revocación del nombramiento del auditor de
cuentas de la persona jurídica deudora y el nombramiento de otro para la verificación de las
cuentas anuales ( art. 46.2LC).
Los efectos de la declaración de concurso se completan con la imposición al concursado –a sus

administradores en caso de persona jurídica– y a sus apoderados de deberes generales de
comparecencia, de colaboración y de información con el juez del concurso y con la
administración concursal ( art. 42 LC). El incumplimiento de esos deberes se sanciona, en caso
de formación de la sección de calificación, con la presunción de dolo o de culpa grave en la
eventual agravación de la insolvencia, lo que determinará, salvo prueba en contrario, la
calificación del concurso como culpable (art. 165.1-2.º LC). Además, la incomparecencia podrá
ser motivo para que el juez decrete el arresto domiciliario, previa audiencia del ministerio fiscal
(art. 1 LORC).
Al lado de esos deberes generales, el concursado tiene el deber específico de poner a disposición
de la administración concursal los libros de contabilidad y los libros corporativos (libros de
actas, libro registro de acciones nominativas o de socios), así como los documentos de relevancia
patrimonial relativos a su profesión o empresa ( art. 45 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.4
4. Las limitaciones sobre los derechos y libertades fundamentales
4. LAS LIMITACIONES SOBRE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
Para asegurar el cumplimiento de todos esos deberes, es posible que el juez acuerde la limitación
de alguno de los derechos y libertades fundamentales del concursado, materia que se regula en
la Ley Orgánica para la Reforma Concursal. La finalidad perseguida con la posibilidad de limitar
los derechos fundamentales del concursado es facilitar el desarrollo del concurso como
procedimiento dirigido a la satisfacción de los acreedores, de modo que las medidas limitativas
sólo podrán acordarse cuando sean imprescindibles para la consecución de dicho objetivo y con
los requisitos y límites marcados por la doctrina del Tribunal Constitucional (especialmente, STC
15 de diciembre de 1985) y teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de los deberes de
colaboración. Podrán ver limitados sus derechos fundamentales tanto las personas naturales
como las personas jurídicas, aunque existen limitaciones (deber de residencia, arresto
domiciliario) que sólo pueden afectar a las primeras. En caso de concurso de una persona
jurídica, la limitación podrá acordarse también respecto de todos o algunos de sus
administradores o liquidadores.
La primera de las medidas que puede decretarse es la intervención de las comunicaciones, que
constituye una limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3
CE). El respeto del derecho fundamental exige la garantía del secreto de los contenidos que
sean ajenos al interés del concurso (art. 1 LORC) y que la medida no se adopte con una finalidad
puramente especulativa. La segunda limitación posible es el establecimiento de un deber de
residencia, que puede desembocar incluso en el arresto domiciliario (art. 1.1-2.ª LORC), medidas
que pretenden garantizar la disponibilidad de las personas a favor de la administración
concursal y del juez del concurso. Se trata, pues, de medidas limitativas de naturaleza
esencialmente cautelar, que no serán necesarias en buena parte de los casos, porque con el
actual desarrollo de los medios de comunicación puede conseguirse el mismo resultado sin
necesidad de obligar al concursado a permanecer en una determinada población. Finalmente,
podrá el juez autorizar la entrada y el registro domiciliarios cuando los sujetos afectados nieguen
su consentimiento (art. 1-3.ª LORC), restricción que habrá de basarse en indicios racionales de la
existencia de documentos de interés para el concurso que no hayan sido aportados.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.5
5. Los efectos sobre la persona jurídica
5. LOS EFECTOS SOBRE LA PERSONA JURÍDICA
La declaración de concurso de una persona jurídica no produce su extinción y ni tan siquiera

obliga a su disolución y liquidación. En consecuencia, la persona jurídica concursada mantendrá
la misma estructura orgánica que tuviese antes de la declaración de concurso, sin perjuicio de
los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión del ejercicio
de las facultades de administración y disposición: en caso de intervención, la actuación de los
órganos queda sometida a la autorización o conformidad de la administración concursal, y, en
caso de suspensión, las facultades patrimoniales pasarán a la administración concursal,
correspondiendo a los órganos de la persona jurídica la competencia para llevar a cabo aquellos
actos que la ley permite realizar al concursado, así como el cumplimiento de los deberes que le
son legalmente impuestos por el concurso (art. 48; v. STS de 24 de abril de 2012).
Naturalmente, la limitación de las facultades patrimoniales de la persona jurídica afecta tanto a

la junta general o asamblea como a los administradores, si bien se especifica –de forma
innecesaria– que los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido
patrimonial o relevancia directa para el concurso no serán eficaces sin la autorización o
confirmación de la administración concursal (art. 48.2-II, segundo inciso LC); se concretan las
facultades de los administradores, que continuarán con la representación de la entidad dentro
del concurso ( art. 48.3LC), reiterándose que, en caso de suspensión, las facultades de
administración y disposición propias de los administradores pasarán a la administración
concursal, mientras que en caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas
por los administradores, con la supervisión de la administración concursal, a quien
corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición; y, en fin, se
establece que los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso
quedarán afectados por la suspensión o la intervención de las facultades patrimoniales.
Por otro lado, si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del
concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del
contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la
concursada ( art. 48.4LC), y podrá atribuirse a la administración concursal, siempre que se
encuentren afectados los intereses patrimoniales de la persona jurídica concursada, el ejercicio
de los derechos políticos que correspondan a ésta en otras entidades ( art. 48.5LC).
Especial atención merece el régimen durante el concurso de la acción de responsabilidad que

corresponde a la persona jurídica contra sus administradores, liquidadores y auditores por los
daños causados a la misma (la denominada acción social), para cuyo ejercicio queda legitimada
exclusivamente la administración concursal ( art. 48 quaterLC), así como la posibilidad de que
el juez del concurso ordene el embargo de bienes y derechos de los administradores y de los
apoderados generales como medida cautelar especial respecto de la condena que, en caso de
formación de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, podrá recaer sobre los causantes de la calificación del concurso como culpable,
consistente en la cobertura del déficit que resulte de la liquidación (art. 48 ter.1 en relación con
el art. 172 bisLC).
La declaración de concurso de la persona jurídica tampoco modificará los derechos y las
obligaciones de los socios. Cuando estuviese pendiente la obligación de aportar, la competencia
para la reclamación se atribuye en exclusiva a la administración concursal, que podrá realizarla
con independencia de que se acuerde la suspensión o la intervención de las facultades
patrimoniales de la sociedad concursada, cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o
en los estatutos y en el momento y la cuantía que estime conveniente ( art. 48 bis.2LC). Y esa
solución se extiende a los créditos de la sociedad por prestaciones accesorias de los socios que
estuviesen pendientes de cumplimiento en el momento de la declaración de concurso.
En fin, la Ley Concursal ha rechazado la figura tradicional de la extensión del concurso, de

manera que el concurso de la sociedad colectiva o comanditaria o de la agrupación de interés
económico no llevará consigo el de los socios que sean personal, ilimitada y solidariamente
responsables de las deudas sociales, sin perjuicio de que, cuando concurran los presupuestos
exigidos en cada caso, pueda ser declarado el concurso de uno o varios socios responsables de
las deudas sociales, que tendrá –como vimos– la consideración de concurso conexo con el de la
sociedad. Durante el concurso se modifica el régimen de la responsabilidad de los socios por las
deudas sociales ( art. 48 bis.1LC), ya que la acción de reclamación habrá de ejercitarse por la
administración concursal.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.6
II. Los efectos del concurso sobre las acciones individuales
6. Los efectos sobre las acciones y sobre los procedimientos declarativos
A. Nuevos juicios declarativos
A. Nuevos juicios declarativos
Una vez declarado el concurso, los acreedores podrán ejercitar acciones declarativas individuales
con trascendencia patrimonial frente al concursado, pero deberán hacerlo ante el juez del
concurso (arts. 50 y 8-1.º LC y 86 ter.1-1.º LOPJ; v. ATS de 24 de enero de 2012). Por tanto, el
efecto que la declaración de concurso produce en las acciones civiles declarativas con
trascendencia patrimonial que se interpongan frente al concursado radica en la modificación
del órgano competente, que pasa a ser el juez del concurso. Y los jueces del orden civil ante
quienes se interpongan demandas de las que deba conocer el juez del concurso tienen el deber
legal de abstención.
No obstante, no se admitirán a trámite las demandas en las que se ejerciten acciones de

reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital
concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa
de disolución o la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra
ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597
del Código Civil ( art. 50.2 y 3LC: v. SSTS de 20 de junio de 2013, 18 y 26 de marzo de 2014 y
14 de junio de 2016). Aunque se trate de procedimientos que no se dirigen contra el concursado
sino contra sus administradores o contra el dueño de la obra en la que el concursado es
contratista, el concurso de la sociedad y del contratista tiene repercusión sobre el ejercicio de
esas acciones, que no podrán iniciarse.
Por su parte, los jueces y tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y penal continúan
siendo competentes.
Finalmente, deberán ejercitarse ante el juez del concurso las acciones colectivas de extinción,
modificación y suspensión de contratos de trabajo, así como las acciones individuales sobre
suspensión o extinción de contratos de alta dirección, mientras que para el conocimiento de
todas las demás acciones de carácter social continuarán siendo competentes los jueces del orden
jurisdiccional social.
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B. Juicios declarativos pendientes
B. Juicios declarativos pendientes
Si en el momento de la declaración de concurso estuvieran entabladas frente al concursado

acciones declarativas, como regla general continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal
hasta la firmeza de la sentencia, la cual vinculará al juez del concurso, que le dará el tratamiento
concursal que corresponda ( art. 53 LC). No obstante, excepcionalmente, los juicios por
reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores
o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores, se acumularán de oficio al
concurso, cuando se encuentren en primera instancia y aún no haya finalizado el acto de juicio o
la vista. Tal acumulación supone que continuarán su tramitación ante el juez del concurso, pero
por los trámites del procedimiento por el que ya vinieran sustanciándose ( art. 51.1LC).
Por excepción, se establece también la suspensión de dos grupos de procedimientos declarativos

pendientes: aquellos en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones
sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran
incumplido los deberes que les incumben en caso de concurrencia de causa de disolución ( art.
51 bis.1LC en relación con el art. 367 LSC), y aquellos en los que se hubiera ejercido la
acción correspondiente al subcontratista contra el dueño de la obra ( art. 51 bis.2LC en
relación con el art. 1597 CC: v. STS de 21 de mayo de 2013). En estos casos excepcionales, el
procedimiento no se dirige contra el patrimonio del concursado, sino contra el de los
administradores de la sociedad concursada o contra el dueño de la obra, quienes, a su vez,
pueden ser responsables con la sociedad concursada o frente al contratista en concurso. Por
tanto, la regulación se dirige a evitar que determinados acreedores del concursado puedan
hacerse con bienes y derechos de terceros responsables -administradores, dueño de la obra- que,
de esta manera, no llegarían a integrar la masa activa del concurso y no se destinarían a la
satisfacción de los acreedores concursales.
Por otra parte, el hecho de que el procedimiento en tramitación continúe de forma

independiente ante el mismo Tribunal hasta la firmeza de la sentencia, no significa que el
concurso no produzca efecto alguno. Tales efectos se producirán en función de las consecuencias
que el concurso origine sobre las facultades patrimoniales del deudor, según se haya decretado
la suspensión y sustitución del concursado por la administración concursal o la mera
intervención ( arts. 51.2 y 40 LC). Cuando el deudor simplemente sea intervenido,
conservará su capacidad para actuar en juicio, aunque necesitará la autorización de la
administración concursal, para desistir, allanarse y transigir. En caso de suspensión, la
administración concursal sustituirá al concursado en los procedimientos judiciales en trámite, si
bien necesitará la autorización del juez del concurso para desistir, allanarse y transigir. La
sustitución no impedirá que el deudor mantenga su propia representación y defensa separadas.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.8
C. Procedimientos arbitrales y garantías personales
C. Procedimientos arbitrales y garantías personales
Por último, se establece una norma especial aplicable a los procedimientos arbitrales: ni los
pactos de mediación ni los convenios arbitrales suscritos por el concursado se verán afectados
por la declaración de concurso, si bien cuando el juez considere que dichos pactos o convenios
pueden suponer un perjuicio para la tramitación del procedimiento, podrá acordar la
suspensión de sus efectos. En cuanto a los procedimientos arbitrales que se encuentren en
tramitación en el momento de la declaración de concurso, continuarán hasta la firmeza del
laudo y de acuerdo con las medidas de suspensión o intervención del deudor decretadas por el
juez ( art. 52 LC). El laudo firme dictado antes o después de la apertura del procedimiento
vinculará al juez del concurso, el cual le dará el tratamiento concursal que corresponda ( art.
53 LC). En consecuencia, los créditos de terceros frente al concursado reconocidos en resolución
arbitral deben considerarse incontrovertidos en el concurso, de modo que la administración
concursal ha de incluirlos necesariamente en la lista de acreedores y calificarlos según su
naturaleza ( art. 86.2LC).
Hay que destacar, en fin, que la declaración de concurso no afecta a los créditos que disfruten de
garantía personal, cuyos titulares podrán, en consecuencia, ejercitar su acción contra los
fiadores y contra los obligados solidarios. Esos derechos subsistirán plenamente incluso en caso
de convenio cuando los acreedores no votaran a favor de la propuesta que resultare aprobada,
sometiéndose en otro caso al régimen común ( art. 135 LC).
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7. Los efectos sobre las acciones y sobre los procedimientos ejecutivos
A. Las reglas generales
Declarado el concurso de acreedores, y de acuerdo con su propia naturaleza, no podrán iniciarse

ejecuciones singulares ni seguirse apremios contra el patrimonio del deudor y quedarán en
suspenso las que se hallaren en tramitación (art. 55.1-I y 2 LC). Así, con arreglo a esta disposición,
el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados,
podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos –que no sean administrativos–
cuando su mantenimiento dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del concursado( art. 55.3LC).
No obstante, hay que tener presente que la suspensión y paralización de ejecuciones judiciales o
extrajudiciales de bienes o derechos puede producirse desde que se presente al juzgado
competente para la declaración de concurso la comunicación de negociaciones encaminadas a
alcanzar un acuerdo de refinanciación, un convenio anticipado o un acuerdo extrajudicial de
pagos (v. art. 5 bis.4LC). Esta medida, dirigida a facilitar la conclusión del acuerdo o del
convenio, se mantendrá durante el periodo máximo de 4 meses previsto para la negociación y,
por tanto, hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación, se dicte providencia admitiendo a
trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, se adopte el acuerdo
extrajudicial de pagos, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite
de la propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso. En todo caso,
no se verán afectados por esta medida los procedimientos de ejecución que tengan por objeto
hacer efectivos créditos de Derecho público.
Ahora bien, la paralización de ejecuciones prevista una vez declarado el concurso no tiene
carácter absoluto, ya que va acompañada de importantes excepciones, dictadas en función de la
persona del acreedor y de la naturaleza real de la garantía.
Desde la perspectiva del acreedor, podrán continuar, ante el mismo tribunal que venía
conociendo de la ejecución y hasta la aprobación del plan de liquidación, las ejecuciones
administrativas en las que se hubiera dictado diligencia de embargo, y las laborales, en las que se
hubieran embargado bienes del concursado, iniciadas antes de la declaración de concurso,
siempre que, además, los bienes afectados no resultasen necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del concursado (art. 55.1-II; v. STCJ de 18 de octubre de 2010
y SSTS de 27 de marzo de 2012, 25 de febrero de 2013, 30 de mayo de 2018 y 13 de febrero de
2019). Transcurrido el límite temporal, con la aprobación del plan de liquidación, la ejecución se
someterá al concurso y no podrá mantenerse separada.
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7. Los efectos sobre las acciones y sobre los procedimientos ejecutivos
B. Las reglas especiales para los procedimientos de ejecución de garantías reales y
asimilados
B. Las reglas especiales para los procedimientos de ejecución de garantías reales y asimilados
Por su propia naturaleza, reciben un tratamiento especial los acreedores con garantía real, que
podrán iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de la garantía cuando ésta recaiga
sobre bienes que no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor ( arts. 55.4 y 56 LC). Por tanto, si el bien no resulta necesario, el
concurso de acreedores no será obstáculo para que el acreedor con garantía real inicie o
continúe la ejecución o realización forzosa de la garantía. Del mismo modo que el concurso
tampoco afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer
poseedor del bien ( art. 56.4LC).
En cambio, si la garantía recae sobre bienes necesarios, la facultad de iniciar la ejecución queda
paralizada y la ejecución iniciada con anterioridad se suspende hasta que se apruebe un
convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho de ejecución o transcurra un año
desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la fase de
liquidación (art. 56.1-I y 2 LC).
La delimitación del carácter necesario de los bienes para la continuidad de la actividad

empresarial o profesional del deudor es esencial a la hora de considerar los efectos del concurso
sobre las acciones ejecutivas. En este sentido, la norma precisa que corresponderá al juez del
concurso determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor ( art. 56.5LC; v. STC de 12 de diciembre de
2011).
La paralización de la ejecución también podrá afectar a tres tipos de acciones asimiladas a estos
efectos a las derivadas de las garantías reales: las acciones dirigidas a recuperar los bienes
vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el
Registro de Bienes Muebles; las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio
aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad; y las
acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante
contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en
documento que lleve aparejada ejecución (art. 56.1-II LC).
El periodo de suspensión o paralización se inicia desde que exista constancia en el

correspondiente procedimiento de la declaración de concurso, aunque ya se hubieran publicado
los anuncios de subasta del bien o derecho, y solo se alzará cuando se incorpore al mismo
testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son
necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ( art.
56.2LC).
Durante el período de paralización o de suspensión de las ejecuciones, la administración

concursal podrá optar por satisfacer a dichos acreedores con cargo a la masa, evitando así la
posterior realización de los bienes y derechos afectos ( art. 155.2LC). Transcurrido el período
de paralización o de suspensión, el acreedor podrá iniciar o continuar la ejecución ante el juez
del concurso, quien acordará su tramitación en pieza separada y por las normas propias del
procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda siempre que no se hubiera abierto la
fase de liquidación, ya que, en ese caso, el bien afecto quedará sometido a la ejecución colectiva (
art. 57 LC). Finalmente, cuando haya de procederse a la enajenación de bienes y derechos
objeto de la garantía real, el juez podrá autorizar la enajenación con subsistencia del gravamen
y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, de modo que ese crédito quedará
excluido de la masa pasiva (art. 155.3).
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III. Los efectos del concurso sobre los créditos
8. La compensación de créditos y deudas del concursado
8. LA COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS DEL CONCURSADO
Se considera clásica la cuestión relativa a si los créditos contra el concursado se compensan o no

con los créditos que pueda tener éste contra sus acreedores; tema en el que existen importantes
diferencias de criterio entre los sistemas jurídicos, en función de que prevalezca la
consideración de la compensación como un medio de pago (sistema latino) o, por el contrario,
como una garantía del acreedor-deudor (sistema germánico y anglosajón). En el primer ámbito,
por regla general, no se admite la operatividad de la compensación en el concurso. En el
segundo, en cambio, se permite que la compensación despliegue sus efectos dentro del
procedimiento concursal. Desde esta perspectiva, la Ley española se integra en el sistema latino
y dispone ( art. 58 LC) que, declarado el concurso, no procederá la compensación de los
créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos
hubieran existido con anterioridad a la declaración, sin perjuicio de lo que resulte en los
concursos internacionales, de acuerdo con la norma que rija el crédito recíproco del concursado
( art. 205 LC; v. STS de 11 de enero de 2018). A estos efectos, y teniendo en cuenta la
experiencia procedente de la práctica forense, la Ley aclara que cuando se den los requisitos de
compensabilidad antes de la declaración de concurso procederá la compensación, aunque la
resolución judicial o el acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a
ese momento (v. SSTS de 18 de febrero de 2013, 15 de abril de 2014 y 2 de marzo de 2015). De
este modo se constata que la prohibición de compensación no es absoluta y cuenta con
importantes excepciones.
Dado que la prohibición de compensación se basa en la necesidad de mantener el principio de la

indisponibilidad de los bienes de la masa activa, en el respeto al principio de igualdad de trato y
en la propia regulación general de la compensación (art. 1196-5.º CC), cobra todo su sentido
cuando el crédito y la deuda procedan de relaciones jurídicas distintas (ex dispari causa). Sin
embargo, cuando se trate de créditos y deudas nacidos de una misma relación jurídica (ex eadem
causa), como son las obligaciones recíprocas que derivan de los contratos bilaterales, ha de
admitirse la compensación, de modo que la parte in bonis (no concursada) sólo vendrá obligada
a realizar su prestación a favor de la masa por la parte no extinguida como consecuencia de la
compensación (v. SSTS de 21 de junio de 2013, 30 de mayo y 24 de julio de 2014, y 17 de octubre
de 2018). Asimismo, la compensación opera en la cuenta corriente mercantil respecto de los
créditos incluidos en la cuenta –remesas-. También quedan en todo caso fuera del régimen
prohibitivo los acuerdos de compensación concluidos en los mercados financieros con arreglo al
Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, así como los sistemas de pagos y liquidación de valores,
conforme a su Ley reguladora de 12 de noviembre de 1999 (v., disp. adic. 2.ª LC; v. STS de 20 de
junio de 2012). Y, por su propia naturaleza, los créditos contra la masa, que no se someten a los
efectos del concurso. En definitiva, como efecto propio del concurso, la prohibición de
compensación se extingue con la eficacia del convenio y el cese de los efectos del concurso (v.,
art. 133.2LC y STS de 8 de abril de 2016), y tampoco se extiende más allá de la conclusión del
procedimiento, de modo que el acreedor podrá extinguir el crédito por compensación en la
cantidad concurrente.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.12
9. La suspensión del devengo de intereses
9. LA SUSPENSIÓN DEL DEVENGO DE INTERESES
Otra problemática clásica del Derecho concursal, es la que se origina en torno a la necesidad de
suspensión del devengo de los intereses de los créditos durante el concurso, que la Ley española
regula con detalle ( art. 59 LC). La regla general es que, desde la declaración de concurso,
quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales. Esta regla se aplica sólo
a los créditos concursales y no a los créditos que ostente el concursado frente a terceros ni a los
créditos contra la masa. Y únicamente a los intereses que habrán de devengarse con
posterioridad a la declaración de concurso. Los intereses devengados con anterioridad tienen la
consideración de créditos concursales subordinados (art. 92-3.º LC). En este sentido, cuando en
el crédito comunicado en el procedimiento concursal estuvieran incluidos capital e intereses
habrá de deducirse del crédito la parte correspondiente a los intereses no vencidos. Además, la
regla limita su eficacia al concurso de acreedores, de modo que, por un lado, cuando exista una
pluralidad de deudores, solo se verá afectado el codeudor declarado en concurso, y por otro,
cuando el crédito se encuentre garantizado por una garantía personal, la suspensión del
devengo de intereses beneficiará al deudor principal concursado, pero no al garante.
Existen dos importantes excepciones a la regla de la suspensión del devengo de intereses: la

suspensión no afecta a los créditos con garantía real, que seguirán devengando intereses,
aunque sólo hasta donde alcance la respectiva garantía, ni tampoco a los créditos salariales, que
devengarán intereses conforme al interés legal del dinero, si bien esos intereses tendrán la
consideración de créditos subordinados. Además, debe reseñarse que la suspensión del devengo
de intereses de los restantes créditos concursales no tiene carácter definitivo, porque deudor y
acreedores podrán pactar su pago total o parcial en un convenio que no implique quita de los
créditos, y porque, en caso de liquidación, si resultare remanente después del pago de la
totalidad de los créditos concursales, habrán de satisfacerse los intereses suspendidos.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.13
10. La suspensión del derecho de retención
10. LA SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN
En cuanto a la controvertida cuestión del ejercicio del derecho de retención en el concurso, la ley
contiene una previsión específica (si bien hasta la Ley de Reforma 38/2011, no existía mención
alguna a este derecho: v., art. 59 bis LC), que establece la suspensión del ejercicio del
derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa.
Esta facultad, otorgada por la Ley al obligado a la entrega o restitución de una cosa, va dirigida a
retardar el cumplimiento de la obligación de entrega hasta que sea satisfecho el derecho de
crédito que tiene el retentor frente al acreedor a la entrega. Por regla general, y no obstante la
diversidad de manifestaciones legislativas del derecho de retención, la atribución de esta
facultad no confiere a su titular preferencia alguna, de modo que el obligado a la restitución o
entrega del bien habrá de concurrir con los demás acreedores del deudor concursado para la
satisfacción de su crédito. En este sentido, la Ley Concursal somete el derecho de retención al
concurso y supedita los intereses del retentor a los intereses del procedimiento (salvo,
obviamente, que los bienes y derechos objeto de retención no formen parte de la masa activa, en
cuyo caso el derecho de retención podrá ejercerse sin limitación alguna).
Durante el procedimiento concursal, se suspende el ejercicio del derecho de retención, a menos

que se trate de retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de
seguridad social. La suspensión se traducirá en la pérdida definitiva del derecho de retención si
el bien o derecho correspondiente fuera enajenado dentro del procedimiento concursal o si el
retentor hubiera sido íntegramente satisfecho dentro del concurso. En cambio, si, en el momento
de la conclusión del concurso, tales bienes y derechos no se hubieran enajenado y
permanecieran en poder del deudor, deberán ser restituidos al titular del derecho de retención
cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.14
11. La interrupción de la prescripción
11. LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
Como consecuencia de los efectos del concurso sobre las acciones declarativas y debido a la
exigencia de que no se inicien contra el concursado ejecuciones singulares, judiciales o
extrajudiciales, la Ley dispone que, desde la declaración de concurso y hasta su conclusión,
quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores
a la declaración ( art. 60.1 LC). Ahora bien, se precisa que la interrupción de la prescripción
respecto del deudor no perjudicará a los demás deudores solidarios, así como tampoco a sus
fiadores y avalistas ( art. 60.2LC), de modo que, la medida beneficia sólo a la acción que el
acreedor pudiera ejercitar contra el deudor concursado, pero no a las acciones que ostente
contra otros coobligados, dado que su fundamento no se encuentra en el ejercicio de la acción,
sino que constituye un efecto de la declaración de concurso. Por esa razón, tampoco se
benefician de la interrupción de la prescripción los créditos contra la masa, que pueden ejercitar
sus acciones contra el patrimonio concursal ( art. 84.4LC).
También quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios, administradores,

liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora ( art. 60.3LC), lo que no siempre tiene
razón de ser, y, de forma especial, la prescripción de las acciones cuyo ejercicio queda
legalmente suspendido durante el concurso -como vimos, las ejercidas contra los
administradores de la sociedad por incumplimiento de los deberes que les son impuestos en el
supuesto de concurrencia de causa de disolución, y contra el dueño de la obra por parte del
subcontratista- (v. STS de 22 de diciembre de 2014). En todo caso, el cómputo del plazo de
prescripción volverá a iniciarse nuevamente en el momento de la conclusión del concurso (
art. 60.4LC).
También quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios, administradores,

liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora ( art. 60.3LC), lo que no siempre tiene
razón de ser, y, de forma especial, la prescripción de las acciones cuyo ejercicio queda
legalmente suspendido durante el concurso -como vimos, las ejercidas contra los
administradores de la sociedad por incumplimiento de los deberes que les son impuestos en el
supuesto de concurrencia de causa de disolución, y contra el dueño de la obra por parte del
subcontratista- (v. STS de 22 de diciembre de 2014). En todo caso, el cómputo del plazo de
prescripción volverá a iniciarse nuevamente en el momento de la conclusión del concurso (
art. 60.4LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.15
IV. Los efectos del concurso sobre los contratos
12. Los efectos sobre los contratos
A. La problemática de los contratos pendientes
A. La problemática de los contratos pendientes
Un tema de excepcional importancia por la litigiosidad que genera es el de los efectos que
produce la declaración judicial de concurso de acreedores sobre los contratos que pudiera haber
concluido el deudor concursado con anterioridad a la declaración de concurso. Al respecto, la
Ley Concursal dispone tres grupos de normas: por un lado, las normas de alcance general que
regulan los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas (arts. 61 a 63);
por otro, aquellas que establecen una regulación particular para los contratos de trabajo,
contratos de personal de alta dirección y contratos con administraciones públicas (arts. 64, 65, 66
y 67); por último, las disposiciones que prevén la rehabilitación de contratos de crédito, de
contratos de adquisición de bienes con precio aplazado y la enervación del desahucio en
arrendamientos urbanos (arts. 68, 69 y 70).
Cuando existen contratos concluidos por el deudor con anterioridad a la declaración de

concurso y pendientes de cumplimiento, surge la necesidad de conciliar los intereses del
concurso con los del contratante in bonis (o contraparte no concursada). El problema se origina
especialmente en relación con aquellos contratos bilaterales que en el momento de la declaración
de concurso se encuentren pendientes de cumplimiento, total o parcial, por las dos partes
contratantes (v. STS 26 de marzo de 2012). Por un lado, frente al cumplimiento íntegro del
contratante no concursado, el concurso sólo podría cumplir conforme al convenio o de acuerdo
con la liquidación; por otro, si se admite la vigencia dentro del procedimiento de los mecanismos
de defensa a favor del contratante cumplidor frente al incumplimiento de la contraparte en los
contratos con obligaciones recíprocas -la excepción de contrato no cumplido y la resolución por
incumplimiento-, el contratante in bonis gozaría de un tratamiento preferente dentro del
procedimiento, que le permitiría negarse a cumplir o liberarse de su obligación, resolviendo un
contrato que podría resultar necesario para la continuidad de la actividad empresarial o
profesional del deudor.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.16
B. El principio general de vigencia de los contratos
B. El principio general de vigencia de los contratos
El tratamiento del contrato en el concurso se hace depender de si está pendiente de

cumplimiento sólo por una parte (el concursado o el no concursado)o por las dos partes. Así,
cuando el contrato está pendiente de cumplimiento solo por una parte, serán de aplicación las
normas concursales generales ( art. 61.1LC, v. SSTS de 7 de marzo y 18 de diciembre de 2012).
Si quien hubiera cumplido íntegramente su prestación fuera la parte in bonis, existirá
sencillamente una deuda del concursado, es decir, un crédito concursal como cualquier otro, que
formará parte de la masa pasiva y deberá ser reconocido, clasificado y, en su caso, satisfecho
dentro del concurso, sea conforme al convenio o en la de liquidación (v., en torno a los contratos
de swap y leasing, SSTS de 8 y 9 de enero, 19 de febrero, 9 de abril y 11 de julio de 2013, 11 de
febrero, 24 de marzo, 22 de mayo, 10 de julio y 2 de septiembre 2014, 17 y 18 de noviembre de
2015, 24 de mayo y 20 de junio de 2018; y las SSTS de 23 de julio, 30 de octubre y 12 de
noviembre de 2014, y 29 de junio y 2 de noviembre de 2016). Si, por el contrario, el que ya
hubiera cumplido íntegramente su prestación fuera el propio concursado, existirá a su favor un
crédito, que se integrará en la masa activa para ser cobrado como cualquier otro crédito del
concursado; en caso de suspensión corresponderá a la administración concursal la legitimación
para el ejercicio de las acciones –correspondientes al concursado– dirigidas a exigir el
cumplimiento o la resolución del contrato, mientras que en caso de intervención, el deudor
conservará la capacidad para actuar en juicio, aunque necesitará la conformidad de la
administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su
patrimonio. Una situación semejante a la del contrato pendiente de cumplimiento solo por una
parte, se plantea en los contratos unilaterales, en los que, como es sabido, sólo hay obligación a
cargo de uno de los contratantes: el crédito correspondiente se integrará en la masa pasiva
cuando la obligación pendiente sea a cargo concursado y se integrará en la masa activa cuando
la obligación pendiente sea a cargo de la parte in bonis (v. STS de 18 de junio de 2014).
El conflicto de intereses entre el concursado y la contraparte in bonis en los contratos con

obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por las dos partes trata de resolverse con el
principio general de vigencia de los contratos, que tiene dos manifestaciones. De un lado, se
prohíben –se tendrán por no puestas– aquellas cláusulas contractuales que establezcan la
facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso
de cualquiera de las partes ( art. 61.3LC). De otro lado, la declaración de concurso no afectará
a los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, de modo que los contratantes –
concursado y parte in bonis – seguirán vinculados por el contrato y deberán cumplir las
obligaciones comprometidas conforme a lo acordado, realizándose con cargo a la masa las
prestaciones a que estuviera obligado el concursado (art. 61.2-I en relación con el art. 84.2-6.º LC;
v., entre otras, SSTS de 31 de octubre de 2011 y 18 de noviembre de 2014); y a menos que el
contratante in bonis sea «sancionado» con la conversión de su crédito en subordinado por
obstaculizar de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del
concurso (art. 92-7.º LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-23.17
C. Los supuestos de resolución del contrato
C. Los supuestos de resolución del contrato
En primer lugar, la regla de la vigencia del contrato cede ante el interés del concurso, de modo
que la administración concursal –en caso de suspensión– o el concursado –en caso de
intervención– podrán solicitar al juez la resolución de los contratos en interés del concurso,
imputándose a la masa las restituciones e indemnizaciones que procedan (art. 61.2-II en relación
con el art. 84.2-6.º LC: v. SSTS de 5 de septiembre de 2013, 18 de marzo y 10 de noviembre de
2016, y 20 de noviembre de 2018).
En segundo lugar, cuando el contrato continúe y no sea resuelto en interés del concurso, la
declaración de concurso no afectará a la facultad de las partes de resolverlo ante el
incumplimiento de cualquiera de ellas que se produzca durante el concurso (v. SSTS de 9, 15, 16,
24 y 25 de julio de 2013), o incluso que se hubiera producido con anterioridad si se tratase de
contratos de tracto sucesivo ( art. 62.1LC; v. STS de 11 de octubre de 2011). No obstante, se
establece, de nuevo en interés del concurso, y aunque exista causa de resolución, que el juez
podrá acordar el cumplimiento de los contratos, considerándose como créditos contra la masa
las prestaciones correspondientes al concursado ( art. 62.3LC; v. SSTS de 21 de marzo de 2012,
22 de julio de 2014 y 24 de febrero de 2015), a menos que el contratante obstaculizara de forma
reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso, en cuyo caso será sancionado
con la calificación de esos créditos como subordinados (art. 92-7.º LC). La acción resolutoria por
incumplimiento se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del
incidente concursal. Y en cuanto a los efectos de la resolución: quedarán extinguidas las
obligaciones pendientes de vencimiento, mientras que el crédito contra el concursado por las
obligaciones ya vencidas, que comprenderá, además, en su caso, el resarcimiento de los daños y
perjuicios se calificará como concursal o contra la masa según que el incumplimiento fuese
anterior o posterior a la declaración de concurso (art. 62.4 en relación con el art. 84.2-6.º LC; v.,
especialmente, SSTS de 19 de julio de 2016, 12 de mayo de 2017 y 20 de septiembre de 2018).
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D. Los supuestos especiales
D. Los supuestos especiales
La Ley Concursal mantiene la vigencia de las soluciones específicas previstas para algunos
contratos en particular (art. 63) al disponer que las reglas generales que se establecen para los
contratos con obligaciones recíprocas no afectarán al ejercicio de la facultad de denuncia
unilateral del contrato que proceda conforme a la ley ( arts. 26 LCA y 279 C. de C.), o a la
aplicación de las leyes que dispongan o expresamente permitan pactar la extinción del contrato
en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de las partes
(v., entre otros, arts. 1732 CC, 37 LCS, y 15 y 16 RDL 5/2005, de 11 de marzo, en relación con
la disp. adic. 2ª LC).
Finalmente, los contratos celebrados con las administraciones públicas «se regirán por lo
establecido en la legislación especial» ( art. 67 LC). En consecuencia, la declaración de
concurso es causa de resolución del contrato que el deudor hubiera concluido con el sector
público [art. 211.1-b) LCSP], si bien esta afirmación debe matizarse, al permitirse a la
Administración Pública (no al concurso) continuar con el contrato «si razones de interés público
así lo aconsejan, siempre y cuando el contratista prestare las garantías adicionales suficientes
para su ejecución» ( art. 212.5LCSP) (v. SSTS de 15 de diciembre de 2016 y 9 de mayo de 2017),
y al admitir la cesión del contrato al concursado que cumpla los demás requisitos, exonerándole
del requisito de un mínimo de ejecución o de explotación [art. 214.2-b) LCSP].
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13. La rehabilitación de contratos
13. LA REHABILITACIÓN DE CONTRATOS
La declaración de concurso puede producir efectos sobre contratos que en ese momento ya se
encontrasen en vías de extinción o, incluso, extinguidos, pues se concede a la administración
concursal la facultad de proceder a su rehabilitación en interés del concurso, asumiendo la masa
todos los pagos que correspondan al concursado ( arts. 68 a 70 LC). Aunque también en
este ámbito existe la posibilidad de sancionar al contratante in bonis que obstaculizara de forma
reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso con la calificación
de sus créditos como subordinados ( art. 92.7.ºLC).
Podrán rehabilitarse los contratos de crédito a favor del concursado, cuando se hubiese
producido el vencimiento anticipado por impago de cuotas o de intereses dentro de los tres
meses anteriores a la declaración de concurso y no se hubiesen iniciado ya acciones en
reclamación de pago contra el deudor o contra algún garante ( art. 68 LC; v. STS de 31 de
octubre de 2011), así como los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado que se
hubieran resuelto dentro de los tres meses anteriores a la declaración de concurso, a menos que
el transmitente hubiese iniciado ya acciones de resolución o de restitución del bien transmitido
o hubiese recuperado la posesión material del bien o realizado actos dispositivos sobre el mismo
en favor de tercero ( art. 69 LC). Y, finalmente, podrá enervarse la acción de desahucio
ejercitada antes de la declaración de concurso y rehabilitar el correspondiente contrato de
arrendamiento hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento ( art. 70 LC).
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I. La masa activa
1. La composición de la masa activa
1. LA COMPOSICIÓN DE LA MASA ACTIVA
Como consecuencia de la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte de
un conjunto unitario denominado masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores, que se
agrupan también en una masa (masa pasiva). La masa activa del concurso quedará constituida,
de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal ( art. 1911 CC), con
todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor en el momento de la
declaración de concurso y por todos los bienes que se reintegren a dicho patrimonio como
consecuencia del ejercicio de acciones rescisorias o de impugnación, así como por todos aquellos
bienes que adquiera el deudor hasta la conclusión del concurso ( art. 76.1 LC). En particular,
se integrarán en la masa activa los saldos acreedores de las cuentas en las que el concursado
figure como titular indistinto, a menos que se pruebe que no es su titular ( art. 79 LC). Sólo
quedan fuera de la masa aquellos bienes y derechos del concursado que no tengan carácter
patrimonial y los que sean legalmente inembargables ( arts. 76.2LC y 605 y ss. LEC).
En principio, cuando el concursado sea una persona casada, la masa activa comprenderá los
bienes y derechos propios o privativos del concursado. Ahora bien, la composición de la masa
activa será diferente en función del régimen económico matrimonial aplicable. Así, en caso de
sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, integrarán también la masa
los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado (v.,
arts. 1362 y ss. CC y 6, 7, 8 y 11 C. de C.). En tal caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la
disolución de la sociedad o comunidad conyugal, y la oportuna liquidación se llevará a cabo de
forma coordinada con el concurso ( art. 77 LC). En particular, el cónyuge del concursado
tendrá derecho a que se incluya en su cuota de liquidación la vivienda habitual del matrimonio
que tuviese carácter ganancial, abonando en su caso el exceso de valor ( art. 78.4LC).
Cuando el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes, se establecen dos

presunciones iuris tantum basadas en la tradicional presunción muciana ( art. 78.1 y 2LC): en
primer lugar, se presumirá en beneficio de la masa activa, y salvo prueba en contrario, que el
concursado había donado a su cónyuge la mitad de la contraprestación satisfecha por esté
durante el año anterior a la declaración de concurso para la adquisición a título oneroso de
bienes y derechos; en segundo lugar, se presumirá, salvo prueba en contrario, la donación de la
totalidad de la contraprestación, cuando se acreditara que dicha contraprestación procedía
directa o indirectamente del patrimonio del concursado. Estas presunciones dejarán de operar
cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. Además, los bienes
adquiridos con el denominado pacto de sobrevivencia por los cónyuges en régimen de
separación de bienes se considerarán divisibles en el concurso, de modo que integrará la masa
del concurso la mitad de dichos bienes, a menos que el cónyuge optara por la adquisición íntegra
de los mismos satisfaciendo a la masa la mitad de su valor ( art. 78.3LC).
Ahora bien, en todo caso, para la delimitación de la masa activa, podrán realizarse durante el
concurso operaciones de signo inverso. Unas, tendentes a llevar a la masa los bienes que
salieron indebidamente del patrimonio del concursado con anterioridad a la declaración de
concurso, que se denominan de reintegración de la masa, y otras, dirigidas a excluir de la masa
aquellos bienes que no sean de titularidad del concursado, que, por tanto, no pueden servir para
la satisfacción de los acreedores, de manera que su verdadero titular disfruta de un derecho de
separación de bienes de la masa (v., infra).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-24.2
I. La masa activa
2. El inventario de la masa activa
2. EL INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA
El inventario de bienes constituye la expresión documental de la masa activa y debe incluir

todos los bienes y derechos del concursado que tengan valor patrimonial y sean susceptibles de
realizarse económicamente. La administración concursal, con el posible asesoramiento de
expertos independientes ( art. 83 LC), deberá elaborar el inventario, que contendrá la
relación de todos los bienes, con expresión de su naturaleza, características, lugar en que se
encuentren y, en su caso, datos de identificación registral y gravámenes, así como una valoración
de los mismos realizada con arreglo a su valor de mercado y al día inmediatamente anterior al
de la presentación de su informe. La norma concreta, además, por una parte, que en caso de
concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de
bienes, se incluirán en el inventario la relación y el avalúo de los bienes y derechos privativos
del deudor concursado, así como de los bienes y derechos gananciales o comunes cuando deban
responder de las obligaciones del concursado, con expresa indicación de este carácter; y, por
otra parte, que los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que éste tenga
derecho de uso no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, de modo que, en
el inventario, deberá figurar únicamente el derecho de uso sobre el bien ( art. 82 LC).
Al inventario deberán añadirse dos relaciones complementarias: una relativa a todos los litigios
cuyo resultado pudiera afectar a la masa activa; y otra que incluya todas las acciones de
reintegración de la masa activa que deban promoverse, a juicio de la administración concursal.
En ambas relaciones habrá de indicarse la viabilidad, riesgos, costes y posibilidades de
financiación de las correspondientes actuaciones judiciales ( art. 82.4LC).
El inventario de la masa activa se unirá al informe de la administración concursal ( art.

75.2LC) y cualquier interesado podrá impugnarlo, solicitando la inclusión o la exclusión de
bienes o derechos o el aumento o disminución de valoración de los incluidos ( art. 96.2LC). Por
esta razón se prevé que el informe de la administración concursal y la documentación
complementaria se notifique a las partes personadas y se publique en el Registro Público
Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado ( art. 95.2LC), sin perjuicio de que el juez
pueda acordar, de oficio o a instancia de interesado, cualquier publicidad complementaria que
considere imprescindible, en medios oficiales o privados ( art. 95.3LC). No obstante, se exige
que la administración concursal, con una antelación mínima de diez días previos a la
presentación del informe al juez, comunique por vía electrónica al deudor y a los acreedores,
cuando tenga constancia de su dirección electrónica, el proyecto de inventario. De esta manera,
los acreedores podrán solicitar, también por medios electrónicos, hasta tres días antes de la
presentación del informe al juez, que se rectifique cualquier error o se complementen los datos
comunicados ( art. 95.1LC). Ahora bien, el plazo de impugnación del inventario es de diez días,
pero se computará de manera distinta según que la impugnación la planteen las partes
personadas, en cuyo caso el plazo contará desde la correspondiente notificación, o bien la
planteen los demás interesados, en cuyo caso se computará desde la última de las publicaciones
previstas ( art. 96.1LC).
Cuando las impugnaciones del inventario afecten a menos del veinte por ciento del activo, el
juez podrá ordenar la finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio o de
liquidación, sin perjuicio del reflejo que esas impugnaciones puedan tener en el inventario
definitivo y las medidas cautelares que pueda adoptar para su efectividad ( art. 96.4LC),
produciéndose así la finalización anticipada de la fase común.
Las impugnaciones habrán de ejercitarse por el trámite del incidente concursal y podrán
acumularse de oficio por el juez para resolverse conjuntamente. Todas las impugnaciones
deberán hacerse constar en el Registro Público Concursal. En los cinco días siguientes a la
notificación de la última resolución de las impugnaciones planteadas, la administración
concursal procederá a introducir en el inventario las modificaciones que, en su caso, procedan y
presentará al juez el texto definitivo. La administración concursal deberá hacer constar
expresamente las diferencias entre el inventario inicialmente presentado y el inventario
definitivo ( art. 96.5 y 6LC).
Las consecuencias de la falta de impugnación del inventario son especialmente importantes. Con
carácter general, quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario no podrán plantear
pretensiones de modificación de su contenido, aunque podrán recurrir las modificaciones
introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones ( art. 97.1LC; v. STS de 9 de octubre de
2018).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-24.3
I. La masa activa
3. La conservación y la enajenación de la masa activa
En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre los bienes que integran la
masa activa la administración concursal atenderá a su conservación del modo más conveniente
para los intereses del concurso, y para ello podrá recabar del juzgado el auxilio que estime
necesario ( art. 43.1 LC). Al mismo tiempo, en función de ese deber de conservación, se
establece una prohibición de enajenación, de modo que, hasta la aprobación judicial del
convenio o hasta la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar ni gravar los bienes y
derechos de la masa activa sin la autorización del juez ( art. 43.2LC; v. STS de 11 de octubre de
2017). No obstante, esta prohibición legal cuenta con importantes excepciones. Así, podrán
realizarse sin autorización judicial, aunque habrán de ponerse en conocimiento del juez, los
siguientes actos ( art. 43.3LC): los que sean indispensables para garantizar la viabilidad de la
empresa o la obtención de fondos exigidos para la continuidad del concurso; los de disposición
de bienes que no sean necesarios para la continuación de la actividad, siempre que se presenten
ofertas de adquisición que se aproximen al valor que se les haya dado en el inventario, y los
actos de disposición que sean inherentes a la continuación de la actividad profesional o
empresarial, continuación que -recordemos- no se ve impedida por el mero hecho de la
declaración de concurso ( art. 44 LC).
A estos efectos, hay que tener en cuenta otras dos normas: la que establece que la enajenación
de bienes y derechos litigiosos (sobre cuya titularidad o disponibilidad exista promovida
cuestión litigiosa) se podrá realizar con tal carácter y quedará el adquirente a resultas del litigio
( art. 150 LC); y la que prohíbe a la administración concursal adquirir bienes y derechos de la
masa activa por sí o por persona interpuesta, ni aun en subasta ( art. 151 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-24.4
I. La masa activa
3. La conservación y la enajenación de la masa activa
B. Las reglas especiales
B. Las reglas especiales
La primera de las especialidades en la enajenación de bienes o derechos de la masa activa se da

en relación a los bienes y derechos afectos a privilegio especial. Cuando haya de procederse
dentro del concurso a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio
especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados,
podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la
obligación del deudor, de modo que, efectuada la enajenación, el crédito quedará excluido de la
masa activa. En otro caso, si la enajenación no se realiza en estos términos, el precio obtenido
deberá destinarse al pago del crédito con privilegio especial, y si hubiera remanente,
corresponderá a la masa activa ( art. 155.3 y 5 LC).
La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con
privilegio especial se hará en subasta, salvo que el juez autorice otro modo de realización de
entre los previstos en la Ley (v. gr., la venta directa o la cesión en pago o para pago al acreedor
privilegiado o a la persona que él designe), y siempre que con ello se satisfaga completamente el
crédito con privilegio especial o, en otro caso, la parte no satisfecha del crédito quede reconocida
en el concurso con la clasificación que corresponda ( art. 155.4LC; v. STS de 28 de mayo de
2018).
Ahora bien, hay que tener en cuenta que, cuando los bienes y derechos afectos a créditos con
privilegio especial estuviesen incluidos en establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras
unidades productivas pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, se aplicarán otras
reglas según que esos bienes y derechos afectos se transmitan sin subsistencia de la garantía o
con subsistencia de la garantía y subrogándose el adquirente en la obligación de pago a cargo de
la masa activa ( art. 149.2LC).
La segunda de las especialidades se refiere a la enajenación de unidades productivas dentro del

concurso. La Ley Concursal establece que la enajenación habrá de hacerse mediante subasta, si
bien el juez podrá acordar la realización a través de venta directa o por persona o entidad
especializada cuando quedare desierta la subasta o cuando se considere que es la forma más
idónea para salvaguardar los intereses del concurso (art. 149.1-1.ª. 3 y 4). En todo caso, las reglas
especiales previstas para la transmisión de unidades productivas se aplicarán no solo en fase de
liquidación ( art. 146 bisLC; v. STS de 15 de febrero de 2019), sino también durante la fase
común ( art. 43.4LC) o en fase de convenio (100.2-III LC).
Finalmente, habrá que tener presente que en la misma resolución en la que el juez del concurso
apruebe el remate de la subasta del bien o su transmisión, ya sea de forma separada, por lotes o
formando parte de una unidad productiva, acordará que se cancelen todas las cargas anteriores
al concurso constituidas a favor de créditos concursales (salvo las que gocen de privilegio
especial y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen) ( art. 149.5LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-24.5
I. La masa activa
4. La reintegración de la masa activa
A. Las acciones rescisorias especiales
A. Las acciones rescisorias especiales
La reintegración de la masa tiene su razón de ser en la habitual falta de coincidencia entre el

momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaración
judicial de concurso, y se dirige a suprimir los efectos derivados de una actuación del deudor en
perjuicio de sus acreedores realizada en ese período. Durante el procedimiento podrán
ejercitarse dos mecanismos de reintegración encaminados a reconstruir la masa activa del
concurso frente a actos u omisiones del deudor anteriores al procedimiento concursal y
perjudiciales para los acreedores: por un lado, las acciones de impugnación de actos del deudor
que procedan conforme a Derecho ( art. 71.6LC: v. SSTS de 5 de septiembre de 2012 y 23 de
marzo de 2017); por otro, la acción rescisoria concursal. Con arreglo a esta técnica especial de
reintegración, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el
deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere
existido intención fraudulenta ( art. 71.1LC), de modo que el fundamento rescisorio se
encuentra en el elemento temporal de realización del acto: dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso. Es, pues, indiferente para que proceda la rescisión que el deudor se
encuentre o no en estado de insolvencia o en situación de dificultad y es indiferente también la
intención del deudor y de su contraparte al realizar el acto (v. STS de 28 de marzo de 2012).
Ahora bien, para que el acto sea rescindible, sí es necesario que concurra, además, el elemento
objetivo propio de la acción rescisoria, es decir, el perjuicio. En este sentido, la Ley española
parece acoger un concepto estricto de perjuicio, entendido como una reducción del patrimonio
del deudor más tarde declarado en concurso, precisando el Tribunal Supremo que tal perjuicio
de la masa activa ha de tener carácter injustificado y atender globalmente a la operación de que
se trate y no a actos aislados (SSTS de 16 de septiembre y 27 de octubre de 2010, 12 de abril y 8
de noviembre de 2012, 5 de abril de 2016, 6 y 7 de marzo, 11 y 26 de abril, 10, 18, 21, 24, y 30 de
mayo, y 21 de junio de 2018), sin considerar, en cambio, que exista perjuicio cuando el acto
produzca una alteración de la graduación que los créditos tendrían en el concurso (v. STS de 26
de octubre de 2012, y SSTS de 19 de mayo y 24 de junio de 2015; también, SSTS de 26 de octubre y
4 de noviembre de 2016).
No obstante, en determinados casos la existencia de perjuicio patrimonial es inherente al acto,

de modo que, la norma presume la concurrencia del perjuicio sin posibilidad de prueba en
contrario: así sucede con los actos de disposición a título gratuito (salvo las liberalidades de uso)
y con los pagos anticipados u otros actos de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a
la declaración de concurso y en las que el acreedor no tenga una garantía real ( art. 71.2LC; v.
STS de 21 de abril de 2014). En otros supuestos, para facilitar la reintegración de la masa, se
presume el perjuicio patrimonial, pero con posibilidad de prueba en contrario: así ocurre en
todos los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el concursado (v., art. 93 LC; SSTS de 19 de diciembre de 2012,
10 de julio de 2013 y 11 de julio de 2018), en los actos de constitución de garantías reales a favor
de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas (v. SSTS de 23
de febrero y 17 de marzo de 2015, y 8 de junio de 2016) y en los pagos u otros actos de extinción
de obligaciones en las que el acreedor tenga una garantía real y cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaración de concurso ( art. 71.3LC; sobre el carácter gratuito u oneroso del
acto, v. SSTS de 13 de diciembre de 2010 y 21 de julio de 2014; sobre los pagos, v. SSTS de 26 de
octubre de 2012, 29 de diciembre y 24 de julio de 2014, y 12 y 17 de febrero de 2015; sobre las
«garantías contextuales», v. SSTS de 8 de noviembre de 2012, 30 de abril de 2014, 2 y 3 de junio
de 2015, 31 de marzo y 27 de junio de 2017, 19 de diciembre de 2018 y 23 de enero de 2019; y
sobre la imposibilidad de impugnar las modificaciones estructurales traslativas, v. STS de 21 de
noviembre de 2016). Fuera de esos casos, el perjuicio deberá ser probado por quien ejercite la
acción rescisoria ( art. 71.4LC; v., sobre la apreciación de la existencia de perjuicio en aquellos
casos en los que la Ley no establece una presunción, STS de 5 de abril de 2016).
Por otra parte, en ningún caso podrán ser objeto de rescisión varias categorías de actos: en
primer lugar, las operaciones ordinarias de la actividad profesional o empresarial a que se
dedicara el deudor realizadas en condiciones normales; en segundo lugar, los actos
comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y
compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados y, en tercer lugar, las garantías
constituidas a favor de los créditos de Derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial
en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica ( art.
71.5LC; v. SSTS de 24 de julio de 2014 y 17 de abril de 2015).
Al margen de la Ley Concursal, un régimen especial de rescisión concursal se contiene en el

Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y
para la mejora de la contratación pública, con respecto a los acuerdos de garantías financieras
(art. 15.5) y a los acuerdos de compensación o netting (art. 16.3), que sólo podrán ser rescindidos
cuando hubieran sido realizados «en perjuicio de acreedores», fórmula que ha de considerarse
equivalente a la de «perjuicio para la masa activa». Más lejos llega la legislación especial del
mercado hipotecario, que establece que las correspondientes hipotecas sólo podrán rescindirse
si se probase el fraude en la constitución del gravamen ( art. 10 LMH: v. SSTS de 8 de
noviembre de 2012 y 26 de marzo de 2015).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-24.6
I. La masa activa
4. La reintegración de la masa activa
B. El procedimiento para el ejercicio de las acciones y los efectos de la rescisión
B. El procedimiento para el ejercicio de las acciones y los efectos de la rescisión
Tanto la acción rescisoria concursal como las demás acciones de reintegración (v. gr., otras
acciones de impugnación de los actos del deudor que procedan conforme a Derecho) deberán
ejercitarse ante el juez del concurso por el cauce del incidente concursal ( arts. 192 y ss. LC).
La legitimación activa para el ejercicio de unas y otras acciones se atribuye a la administración
concursal. Ahora bien, excepción hecha de la impugnación de acuerdos de refinanciación, cuya
legitimación se atribuye en exclusiva a la administración concursal, las acciones también podrán
ser ejercitadas, de forma subsidiaria, por aquellos acreedores que previamente se hubieran
dirigido por escrito a la administración concursal solicitando el ejercicio de alguna acción (
art. 72.1 y 2LC; v. STS de 1 de diciembre de 2017).
La legitimación pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto

impugnado, pudiendo extenderse a terceros adquirentes del bien ( art. 72.3LC); y el
procedimiento será el incidente concursal ( art. 72.4LC).
El efecto de la sentencia que acoja la acción rescisoria concursal y, por tanto, declare la
ineficacia del acto impugnado, es la restitución de las correspondientes prestaciones, con sus
frutos e intereses ( art. 73.1LC; v. SSTS de 12 de abril de 2012 y 9 de abril de 2014, v., en
supuestos de rescisión de garantías, SSTS de 4 de noviembre de 2016 y 30 de marzo de 2017). Así,
existirá un crédito de restitución a favor de la masa y, en su caso, un crédito de restitución a
favor de la contraparte o del tercero. Por lo que se refiere al derecho a favor de la masa, si los
bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse por pertenecer a
tercero de quien no pueda reivindicarse, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto
rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor
concursado más el interés legal, y, en caso de mala fe en quien contrató con el concursado, se le
condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa. En
cuanto al derecho a la prestación que pudiera resultar a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisión, tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo mala
fe, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado de último rango (art. 73 en
relación con el art. 92-6.º LC). La mala fe exige la conciencia del perjuicio (aspecto subjetivo) y la
reprobabilidad de la conducta en el tráfico (aspecto objetivo), sin que sea suficiente el mero
conocimiento de la insolvencia por el acreedor y sin que pueda tampoco llegarse al extremo de
exigir la intención de dañar (SSTS de 16 de septiembre y 27 de octubre de 2010, 7 de diciembre
de 2012 y 5 de abril de 2016).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-24.7
I. La masa activa
5. La reducción de la masa activa
A. La separación de bienes de la masa
A. La separación de bienes de la masa
Con el nombre de derecho de separación se designa la facultad de los titulares de bienes o

derechos que se encuentran en poder del deudor y sobre los cuales no exista un derecho de
retención, de uso o de garantía que justifique esa posesión ( art. 80 LC), de impedir que puedan
servir a la satisfacción de los acreedores bienes que no son propiedad del deudor y que, por
tanto, no integran su patrimonio ( art. 1911 CC) y, claro está, de tutelar a aquellas personas
cuyos bienes hubieran sido incluidos indebidamente en el concurso. De forma complementaria –
aunque innecesaria–, se establece que los bienes de propiedad ajena no se incluirán en el
inventario ni serán valorados, salvo en lo relativo al derecho de uso que pueda corresponder al
concursado ( art. 82.5LC).
La separación tiene una estrecha relación con la acción reivindicatoria. Por eso, será necesario
que el separante identifique los bienes o derechos que pretende separar; será necesario
igualmente que esos bienes y derechos se encuentren «en poder del concursado», y se exigirá,
por último, que el separante sea propietario o tenga mayor derecho que el concursado sobre los
bienes o derechos objeto de la reclamación. En cuanto al procedimiento de separación, el titular
deberá dirigir una solicitud a la administración concursal, que procederá a la entrega del bien o
derecho o, al menos, al reconocimiento del mejor derecho. Si la administración concursal
rechazara la solicitud, podrá plantearse incidente concursal.
Si los bienes o derechos susceptibles de separación hubieran sido transmitidos antes de la

declaración de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular desposeído
podrá optar entre reclamar la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si todavía no se
hubiera realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al
valor que tuviera el bien en el momento de la enajenación o en otro posterior, a elección del
solicitante, más el interés legal ( art. 81.1LC), crédito que tendrá carácter concursal ( art.
81.2LC).
Junto a este derecho de separación que, con carácter general, se atribuye a los titulares de bienes
en poder del concursado, en la Ley se regula un supuesto especial de separación para los
titulares de créditos privilegiados sobre los buques y las aeronaves, quienes podrán separar esos
bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento
correspondiente (extraconcursal), de las acciones que tengan reconocidas en su legislación
específica. Cuando de la ejecución extraconcursal del bien resultare remanente a favor del
concursado, se integrará en la masa activa. No obstante, si la ejecución separada no se hubiera
iniciado en el plazo de un año desde la fecha de la declaración de concurso, ya no podrá
efectuarse y la clasificación de los créditos se hará conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal
(v., arts. 76.3 y 122 a 125 LNM).
Junto a este derecho de separación que, con carácter general, se atribuye a los titulares de bienes
en poder del concursado, en la Ley se regula un supuesto especial de separación para los
titulares de créditos privilegiados sobre los buques y las aeronaves, quienes podrán separar esos
bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento
correspondiente (extraconcursal), de las acciones que tengan reconocidas en su legislación
específica. Cuando de la ejecución extraconcursal del bien resultare remanente a favor del
concursado, se integrará en la masa activa. No obstante, si la ejecución separada no se hubiera
iniciado en el plazo de un año desde la fecha de la declaración de concurso, ya no podrá
efectuarse y la clasificación de los créditos se hará conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal (
arts. 76.3 y 122 a 125 LNM).
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II. Los créditos contra la masa activa
Con el término de créditos contra la masa (deudas de la masa en la terminología tradicional) se

designan aquellos créditos que genera el propio procedimiento concursal o que la Ley atribuye
al concurso, que habrán de satisfacerse, con cargo a la masa, de modo inmediato o a su
vencimiento y, en caso de liquidación, con preferencia (en prededucción) sobre los créditos
concursales ( arts. 84 y 154 LC). En principio, tienen esa consideración sólo los créditos
nacidos durante el concurso, si bien el legislador la ha extendido, con la clara intención de
dotarlos de la mayor preferencia posible, a los créditos por salarios por los últimos treinta días
de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble
del salario mínimo interprofesional (art. 84.2-1.º LC), a los créditos derivados de los supuestos de
rehabilitación de contratos de crédito, contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles a
plazo o de enervación del desahucio en los contratos de arrendamientos urbanos (arts. 68, 69 y
70 en relación con el art. 84.2-7.º LC); también, salvo mala fe, a los créditos por devolución de
contraprestaciones recibidas por la contraparte del deudor derivados de la rescisión de actos
que sean perjudiciales para la masa activa (art. 73.3 y 84.2-8.º LC), y, en todo caso, a las
obligaciones de restitución e indemnización derivadas de la resolución voluntaria o por
incumplimiento del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas (art. 84.2-6.º LC).
La Ley Concursal define los créditos contra la masa por oposición a los créditos concursales, de
modo que la masa pasiva del concurso estará formada por todos los créditos contra el deudor
común que conforme a la normativa no tengan la consideración de créditos contra la masa (art.
84.1). Así, los créditos nacidos durante el procedimiento son contrapuestos a los créditos nacidos
antes del procedimiento. Los acreedores de la masa se enfrentan a los acreedores del deudor,
cuyos créditos ocasionan la declaración de concurso. De este modo y por regla general, cuando
se trate de créditos derivados de contratos de tracto sucesivo o de negocios que conlleven una
ejecución prolongada en el tiempo, generándose créditos de forma continuada, la clasificación
de tales créditos como concursales o contra la masa dependerá de si el devengo es anterior a la
declaración de concurso, en cuyo caso serán concursales, con la clasificación que corresponda
(v. art. 89 LC) o posterior, en cuyo caso, serán contra la masa (v. SSTS 23 de febrero, 13 de
junio, 1 de julio y 3 de octubre de 2011).
Como vimos, la declaración de concurso de un deudor implica la agrupación de todos sus

acreedores en una masa pasiva o masa de acreedores ( art. 49.1LC), con la finalidad de hacer
efectivo el principio de igualdad de trato o par condicio creditorum. Para ello, la Ley exige que
los acreedores del deudor, comuniquen sus créditos en el concurso, sean reconocidos y
clasificados como acreedores concursales y se sujeten al convenio (con sus quitas y/o esperas) o
a la liquidación (cobrando por el orden establecido). Tales créditos habrán de sufrir además los
efectos previstos por la Ley, y, en particular, la prohibición de compensación, la suspensión del
devengo de intereses, la suspensión del derecho de retención y la interrupción de la prescripción
( arts. 58 a 60 LC; v. STS 13 de marzo de 2017), y, en caso de apertura de la liquidación, se
producirá además su vencimiento anticipado cuando fueran créditos concursales aplazados y su
conversión en dinero cuando consistan en otras prestaciones ( art. 146 LC). Pues bien, la
declaración de concurso origina nuevos créditos, en concepto de gastos que genera el
procedimiento u obligaciones que surgen tras la apertura del concurso, y que deben satisfacerse
con cargo a la masa activa, pero sin formar parte de la masa pasiva y sin sufrir los efectos
reservados a los créditos concursales y que, por razones obvias, habrán de ser satisfechos antes
que los acreedores concursales. Por su propia naturaleza de créditos no sujetos al concurso
(extraconcursales) los créditos contra la masa se satisfacen con prioridad, no sufren los efectos
que genera el procedimiento sobre los créditos concursales, no están sujetos a comunicación,
reconocimiento y clasificación, y no se someten al convenio o a la liquidación. Por tanto, habrán
de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, es decir, conforme a las reglas comunes y no de
acuerdo a las reglas concursales. De hecho, la administración concursal deberá elaborar una
relación separada, donde se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa devengados y
pendientes de pago, con indicación de los vencimientos ( art. 94.4LC); relación que tendrá un
carácter meramente informativo y que deberá actualizar una vez resueltas las impugnaciones al
inventario y a la lista de acreedores ( art. 96.5LC).
No obstante esa extraconcursalidad, se establecen algunas limitaciones dirigidas a integrar a los

titulares de créditos contra la masa en el concurso. Así, las acciones relativas a la calificación o al
pago de los créditos contra la masa se ejercerán ante el juez del concurso por los trámites del
incidente concursal (v. STS de 17 de marzo de 2014), sin que puedan iniciarse ejecuciones
judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio o se abra la
liquidación, o bien hasta que transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se
hubiese producido ninguna de estas circunstancias (aprobación del convenio o apertura de la
liquidación). En cualquier caso, la paralización de ejecuciones no impedirá que los créditos
contra la masa continúen devengando intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la
falta de pago del crédito a su vencimiento ( art. 84.4LC: v., sobre la calificación como créditos
contra la masa de los intereses y recargos devengados por los créditos contra la masa, SSTS de 20
de noviembre de 2012, 19 de marzo, 9, 10 y 11 de abril, 9, 14 y 23 de mayo, 4, 11 y 26 de junio, 22
de julio, 4 de octubre y 4 de diciembre de 2013, y 3 de junio de 2014).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-24.9
7. La tipología de los créditos contra la masa
7. LA TIPOLOGÍA DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
La delimitación legal de los créditos contra la masa, ciertamente detallada ( art. 84.2 LC), no
constituye una lista cerrada, sino que tiene un carácter ejemplificativo y no exhaustivo (art. 84.2-
12.º LC). Dicha enumeración parte de la tradicional distinción entre gastos de la masa y
obligaciones de la masa. Entre los gastos de la masa se incluyen tanto los gastos de justicia como
los gastos de administración. Se consideran gastos de justicia imputables a la masa no sólo los
indispensables para el desarrollo del procedimiento (gastos de la solicitud, de la declaración, de
publicidad, de reconocimiento de créditos, de celebración de la junta de acreedores, etc.), sino
también los derivados de incidentes, e incluso los de costas y gastos ocasionados por la asistencia
y representación del deudor, de la administración concursal o de los acreedores en los juicios
que, en interés de la masa, inicien o continúen de acuerdo con la propia Ley Concursal (arts.
84.2-2.º y 3.º: v. SSTS de 11 de febrero de 2013, 21 de julio de 2014, 16 de marzo de 2017, 12 de
enero, 22 y 30 de mayo de 2018; también, SSTS de 30 de junio de 2017 y 13 de febrero de 2019).
Entre los gastos de administración, destaca la retribución de la administración concursal ( art.
34 LC; v. SSTS de 5 de julio de 2016, 19 de julio de 2017 y 21 de mayo de 2018).
Las fuentes de las obligaciones de la masa son las mismas que las de las obligaciones en general,
es decir, básicamente, el contrato, la ley y la responsabilidad civil. Constituyen obligaciones
contractuales de la masa todas aquellas derivadas de los nuevos contratos que se concluyan
durante el concurso (v. art. 84.2-5.º LC; v. SSTS de 13 de julio de 2016, 28 de junio de 2017 y 11 de
julio de 2018; también, SSTS de 9, 10 y 11 de abril, 9, 14 y 23 de mayo y 4, 11, y 26 de junio, y 22
de julio, 5, 26 y 30 de septiembre, 1, 2 y 4 de octubre, y 4 de diciembre de 2013, y 3 de junio de
2014) y de aquellos contratos con obligaciones recíprocas que el concursado hubiera realizado
con anterioridad a la declaración de concurso y que continúen en vigor tras la declaración de
concurso, así como las derivadas de las consecuencias restitutorias e indemnizatorias en caso de
resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado de tales contratos (art. 84.2-6.º en
relación con los arts. 61 y 62 LC; v. STS de 19 de diciembre de 2011; también, entre otras,
SSTS de 21 de marzo de 2012, 18 de marzo, 19 de julio y 2 de noviembre de 2016, y 12 de mayo de
2017). También constituyen obligaciones contractuales de la masa las derivadas del rescate de
los bienes afectos a créditos con privilegio especial o de la rehabilitación de contratos de crédito
y de adquisición de bienes con precio aplazado, o de los supuestos de enervación del desahucio
en los arrendamientos urbanos (art. 84.2-7.º en relación con los arts. 68, 69 y 70 LC), y las
que correspondan al concursado en caso de rescisión concursal (art. 84.2-8.º en relación con el
art. 73 LC; v. STS de 30 de marzo de 2017). Por último, habrá que incluir en esta categoría el
cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido
concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación (art. 84.2-11.º en relación con el art.
71.bis y la disp. ad. 4.ª LC) y, en caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el
marco de un convenio (art. 84.2-11.º en relación con el art. 100.5LC), siempre y cuando tales
créditos no procedan del propio deudor o de personas especialmente relacionadas a través de
una operación de aumento de capital, préstamos o actos con análoga finalidad (art. 84.2-11.º en
relación con el art. 93 LC).
Como obligación legal de la masa destaca, en su caso, la de prestación de alimentos al
concursado persona natural, así como a aquellas personas respecto de las que tenga deber de
alimentos el propio concursado (art. 84.2-4.º LC). Constituyen también obligaciones de la masa
las que resulten de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la
declaración del concurso de acreedores y hasta su conclusión (art. 84.2-10.º LC; v., en relación
con los créditos por obligaciones nacidas de la Ley, SSTS de 29 de noviembre de 2017 y 11 de
julio de 2018).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-24.10
8. El pago de los créditos contra la masa
8. EL PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
Ya se ha puesto de manifiesto que los créditos contra la masa gozan de prioridad respecto de los
créditos concursales, lo que se justifica en base a su naturaleza. Conforme a la normativa, la
administración concursal deberá atender el pago de los créditos contra la masa de forma
inmediata –especialmente en el caso de créditos por salarios por los últimos treinta días de
trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del
salario mínimo interprofesional, que están ya vencidos cuando el concurso se declara– o a sus
respectivos vencimientos. La regla del vencimiento se aplicará cualquiera que sea la naturaleza
del crédito y en cualquier estado del concurso.
Con carácter general, la administración concursal deberá satisfacer los créditos contra la masa
de forma ordinaria, inmediatamente si carecen de plazo ( art. 1113 CC) o en el plazo legal o
contractualmente establecido (art. 62 C. de C.), por tanto al margen del concurso o de manera
extraconcursal. Puesto que no se ven afectados por las reglas concursales, tales créditos podrán
compensarse y devengarán los correspondientes recargos e intereses en caso de impago. No
obstante, la administración concursal podrá alterar esta regla –y pagar antes créditos de
vencimiento posterior– cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre
que presuma que la masa activa resultará suficiente para la satisfacción de todos los créditos
contra la masa (v. STS de 22 de febrero de 2012). Sin embargo, esta alteración de la regla del pago
al vencimiento no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni
a los créditos tributarios y de la Seguridad Social ( art. 84.3 LC), lo que limita mucho la
autonomía de la administración concursal y la utilidad misma de la posibilidad de alteración de
la regla legal de pago al vencimiento.
Si el concurso concluyera por resultar la masa activa insuficiente para satisfacer todos los
créditos contra la masa, la regla de pago inmediato o al vencimiento se sustituye por la del pago
conforme a una específica graduación ( art. 176 bis.2LC) (v. SSTS de 22 de febrero de 2012, 11
de junio de 2015, 11 y 18 de marzo de 2016 y 13 de septiembre y 23 de octubre de 2017). La
administración concursal, tan pronto como constate la insuficiencia de la masa, habrá de
atender al pago de los créditos contra la masa pendientes, hasta donde sea posible, y después de
atender, en su caso, a los gastos necesarios para la conversión en dinero de los bienes que
integrasen la masa activa, por el orden expresamente establecido y, en su caso a prorrata dentro
del número correspondiente. Ese orden es el siguiente: 1.º Los créditos salariales de los últimos
treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional. 2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de
multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario
pendientes de pago. 3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el
salario mínimo interprofesional. 4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso. 5.º
Los demás créditos contra la masa (v. SSTS de 11 y 18 de marzo, 8 de junio de 2016 y 6 de abril de
2017).
Si se aprueba un convenio, los créditos contra la masa no se verán afectados por el ( art. 134
LC). Tales créditos, en base a su extraconcursalidad, disfrutan de los medios de tutela concedidos
por el ordenamiento jurídico, de modo que los titulares podrán acudir a la ejecución forzosa del
crédito para hacerlo efectivo una vez aprobado el convenio ( art. 84.4LC). De hecho, según
doctrina jurisprudencial, el único escenario en el que puede admitirse una ejecución de créditos
contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio, dado que se levantan los efectos
de la declaración de concurso. En caso de liquidación, los acreedores de créditos contra la masa
deberán instar el pago dentro de la liquidación, conforme a las reglas concursales, y sin
necesidad de iniciar otra ejecución dentro de la ejecución universal (v. SSTS de 17 de enero de
2013 y 9 de diciembre de 2014; y RDGRN de 29 de mayo de 2013; también las SSTS de 12 de
diciembre de 2014 y 6 de abril de 2017). Ahora bien, esto no será aplicable a los créditos que se
concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad necesario para atender el
cumplimiento del convenio, los cuales se satisfarán en los términos fijados en el convenio (art.
100.5-II LC).
En caso de liquidación, antes de proceder a la distribución entre los acreedores concursales han
de separarse las cantidades necesarias para satisfacer los créditos contra la masa que aún se
encontrasen pendientes de pago, lo que constituye la denominada prededucción (art. 154-I LC), si
bien esta prioridad cede frente a los acreedores con privilegio especial, ya que esas deducciones
para atender el pago de los créditos contra la masa se harán en todo caso con cargo a los bienes
y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (art. 154-II LC) (v. SSTCJ de 11 de
noviembre y 9 de diciembre de 2014; y SSTS de 12 de diciembre de 2014 y 18 de febrero de 2015).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.1
I. La masa pasiva
1. La integración de la masa pasiva
1. LA INTEGRACIÓN DE LA MASA PASIVA
La masa pasiva del concurso se integra por los créditos contra el concursado existentes en la
fecha de la declaración de concurso. Esos créditos reciben el nombre de créditos concursales,
que se convertirán en concurrentes cuando sean reconocidos. Una vez verificados los créditos,
habrán de ser clasificados en algunas de las categorías legalmente previstas –privilegiados,
ordinarios o subordinados-, para ser satisfechos de acuerdo con el convenio judicialmente
aprobado o con lo que se obtenga de la liquidación de la masa activa. La comunicación, el
reconocimiento y la clasificación de los créditos constituyen, por tanto, las operaciones
concursales relativas a la masa pasiva.
Como ocurría con el principio de universalidad de la masa activa, la Ley Concursal pone el
acento en la universalidad de la masa pasiva, al incluir expresamente en la masa pasiva a todos
los acreedores del deudor, cualesquiera que sean la clase del crédito que detenten y su
nacionalidad o domicilio ( art. 49.1LC), de manera que, aunque el crédito no haya sido
reconocido en el procedimiento quedará de derecho integrado en la masa pasiva. Junto a esta
regla general, la norma se refiere al caso concreto del concurso de persona casada en régimen
de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, en el que quedarán integrados en la
masa pasiva del cónyuge deudor, los créditos contra el cónyuge del concursado que sean,
además, créditos de los que deba responder la sociedad o comunidad conyugal ( art. 49.2LC).
Por excepción al principio de universalidad del concurso, no integran la masa pasiva: los
titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves en los términos previstos
en la norma ( art. 76.3LC) y los titulares de créditos que puedan continuar o iniciar ejecución
separada sobre bienes o derechos que no resulten necesarios para el ejercicio de la actividad
profesional o empresarial del deudor con arreglo a lo dispuesto en la ley (art. 55.1-II y 56 LC).
Además, frente a los acreedores concursales se encuentran los titulares de créditos contra la
masa ( art. 84.1LC), que son por su propia naturaleza créditos extraconcursales y no se
someten a los efectos del concurso ni formal ni sustancialmente, de modo que no se integran en
la masa pasiva.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.2
I. La masa pasiva
2. La comunicación y el reconocimiento de créditos
2. LA COMUNICACIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
Por regla general, para que los créditos sean reconocidos es preciso que sean puestos de
manifiesto en el procedimiento. La comunicación de créditos es la solicitud de los acreedores del
reconocimiento de sus derechos, que deberá realizarse, dentro del plazo de un mes a contar
desde el día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial del Estado del auto de declaración de
concurso (art. 21.1-5.º en relación con el art. 23.1-II LC), con las formalidades legalmente
establecidas. Dicha solicitud se produce mediante un escrito dirigido a la administración
concursal donde se expresarán los datos de identidad del acreedor y los relativos al crédito, y se
indicará un domicilio o una dirección electrónica para que se practiquen las oportunas
comunicaciones. El escrito podrá presentarse en el domicilio designado al efecto o por medios
electrónicos ( art. 85 LC). La Ley regula el supuesto particular de concursos simultáneos de
deudores solidarios, en los que el acreedor podrá comunicar el crédito en todos los concursos, si
bien como la suma de lo percibido en los diferentes concursos no puede superar el importe total
del crédito ( art. 161.1LC), se exige al acreedor que exprese en cada escrito de comunicación si
se ha efectuado o se va a efectuar la comunicación en los demás concursos ( art. 85.5LC).
No obstante la necesidad de comunicación del crédito en ese plazo inicial, la Ley Concursal
contempla también la posibilidad de que se presenten comunicaciones de nuevos créditos con
posterioridad, una vez concluido el plazo de impugnación de la lista de acreedores y hasta la
presentación de los textos definitivos ( art. 96 bisLC). Se trata de comunicaciones
extemporáneas de créditos que serán reconocidos o excluidos por la administración concursal
conforme a las reglas generales. Ahora bien, salvo que se trate de créditos que deban ser
necesariamente reconocidos por la administración concursal ( art. 86.2LC), el acreedor que no
comunique su crédito no será considerado acreedor en el concurso y aquel que lo comunique
tardíamente o por una comunicación posterior al plazo de impugnación verá subordinado su
crédito (art. 92-1.º LC y STS de 13 de mayo de 2011), a no ser que, en este último caso, el acreedor
justifique que no tuvo noticia antes de la existencia del crédito, clasificándose entonces según su
naturaleza ( art. 96 bis.1LC).
Corresponderá a la administración concursal el reconocimiento de los créditos, que determinará

la inclusión o exclusión de la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el
procedimiento. En este sentido, el administrador concursal debe tener en cuenta, no sólo las
comunicaciones de créditos expresamente realizadas ( art. 86.1LC), sino también los créditos
que resulten de los libros y documentos del deudor o, por cualquier otra razón, consten en el
concurso. Así, se incluirán forzosamente en la lista de acreedores -y por tanto no precisarán de
comunicación- los créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por resolución procesal,
aunque no fueran firmes, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los reconocidos
por certificación administrativa, los que disfruten de garantía real inscrita y los créditos de los
trabajadores cuya existencia y cuantía resulten del concurso ( art. 86.2LC; v. STS de 15 de
marzo de 2017).
En el caso concreto del concursado casado en régimen de gananciales o cualquier otro de

comunidad de bienes, la administración concursal expresará, respecto de cada uno de los
créditos incluidos en la lista, si sólo pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo o
también sobre el patrimonio común ( art. 86.4LC).
La Ley Concursal regula unos supuestos especiales de reconocimiento, entre los que destacan los
créditos condicionales, los litigiosos, algunos créditos públicos y los créditos con garantía
personal ( art. 87 LC). Dentro de los primeros se diferencian, los créditos sometidos a
condición resolutoria y los créditos sometidos a condición suspensiva. Los créditos sometidos a
condición resolutoria son tratados en el concurso como créditos puros, aunque se reconocerán
como condicionales, y disfrutarán de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y
calificación en tanto no se cumpla la condición. Esos créditos tienen, pues, derecho a participar
en el concurso y, en consecuencia, habrán de ser satisfechos, a menos que se produzca con
anterioridad el cumplimiento de la condición. Si la condición resolutoria se verificara después
del pago, el acreedor deberá devolver a la masa las cantidades cobradas, sin perjuicio, además,
de la responsabilidad en que dicho acreedor hubiere podido incurrir frente a la masa o frente a
los acreedores. Para asegurar la devolución de las cantidades percibidas, cuando el juez del
concurso estime probable el cumplimiento de la condición, podrá, a petición de parte, acordar la
constitución de una garantía. El mismo reconocimiento se atribuye a los créditos de Derecho
público de las Administraciónes públicas y sus organismos públicos que a la fecha de la
declaración de concurso hubieran sido recurridos en vía administrativa o jurisdiccional.
Los créditos sometidos a condición suspensiva, a los que se equiparan los créditos litigiosos, serán
reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación
que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores en el concurso, pero con los
derechos concursales de adhesión, de voto y de cobro en suspenso. Por tanto, dichos créditos no
deberán ser pagados, a menos que se verificara la condición. Cuando el juez del concurso estime
probable ese cumplimiento, podrá, a petición del acreedor, ordenar que se constituyan
provisiones con cargo a la masa activa del concurso. Si el crédito contingente no llegara a
confirmarse, esas provisiones se utilizarán para pagar a los restantes acreedores. La
confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de
ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que
correspondan a su cuantía y clasificación. También se reconocerán como contingentes hasta su
cuantificación, los créditos de Derecho público de las Administraciónes públicas y sus
organismos públicos que pudieran resultar de procedimientos de comprobación o inspección, y
los créditos tributarios o de la seguridad social por las cantidades defraudadas a la Hacienda
Pública o a la Tesorería General de la Seguridad Social cuando no existiera liquidación
administrativa.
En todos los casos, si antes de la presentación de la lista de acreedores definitiva se hubiera

cumplido la contingencia, condición o supuesto especial previsto en la norma, la administración
concursal procederá, de oficio o a solicitud de interesado, a incluir las modificaciones que
procedan en la misma ( art. 87.8LC; SSTS de 22 de mayo y 8 de julio de 2014 y 18 de febrero de
2015).
Los créditos que tengan una garantía personal se reconocerán por su importe, sin perjuicio de la
sustitución del acreedor por el garante que realizara el pago y teniendo en cuenta que, en caso
de pago por el fiador, el crédito se calificará de la forma que resulte menos gravosa para el
concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador ( art. 87.6LC; v. SSTS de 22 de
diciembre de 2011 y 25 de mayo de 2012). Cuando el garante hubiese realizado un pago parcial,
el acreedor tendrá derecho a que se incluya en la lista de acreedores tanto la parte del crédito
garantizado que todavía no haya sido satisfecha como el crédito de reembolso del garante (
art. 87.7LC; v. STS de 17 de abril de 2012). En cuanto a las comunicaciones posteriores, la
administración concursal deberá resolver sobre las mismas en la lista de acreedores definitiva
(art. 96 bis.2).
Todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos serán tramitadas
y resueltas por medio de incidente concursal.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.3
I. La masa pasiva
3. El cómputo de los créditos
3. EL CÓMPUTO DE LOS CRÉDITOS
La normativa contempla la necesidad de que los créditos se incluyan en la lista de acreedores en

dinero y se expresen en moneda de curso legal ( art. 88 LC).
El cómputo de los créditos en dinero dentro del concurso permite determinar el volumen total
de la masa pasiva y la importancia de cada crédito, así como fijar los quorum y las mayorías en
las juntas de acreedores en caso de convenio y establecer las respectivas cuotas de satisfacción si
se produce la liquidación. Esta valoración dineraria, como efecto propio del concurso, sólo
alcanza a los créditos concursales, cualquiera que sea su clase, pero no a los créditos contra la
masa. Se trata únicamente de una cuantificación del pasivo, de modo que los créditos ni se
convierten en dinero ni se modifican. La conversión de los créditos en dinero y el vencimiento
anticipado sólo se producirán en el caso de que se abra la fase de liquidación ( art. 146 LC),
pero las consecuencias de la regla del cómputo dinerario son importantes como medida de los
derechos de los acreedores en el concurso: los créditos expresados en otra moneda se
computarán en la de curso legal según el tipo de cambio oficial a la fecha de la declaración de
concurso; los créditos que tuvieran por objeto prestaciones no dinerarias o prestaciones
dinerarias determinadas por referencia a un bien distinto del dinero se computarán por el valor
de las prestaciones o del bien en la fecha de la declaración de concurso, y los créditos que
tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras se computarán por su valor a la fecha de la
declaración de concurso, efectuándose la actualización conforme al tipo de interés legal vigente
en ese momento.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.4
II. La clasificación de los créditos concursales
4. Las clases de créditos
4. LAS CLASES DE CRÉDITOS
Los créditos incluidos en la lista de acreedores habrán de clasificarse en alguna de estas tres
categorías: privilegiados, ordinarios y subordinados ( art. 89.1 LC). Para salvaguardar al
máximo el principio de la par condicio creditorum y, en definitiva, aumentar el grado de
satisfacción de los acreedores comunes, sólo tendrán la consideración de créditos privilegiados
los previstos en la Ley Concursal (art. 89.2), y determinados créditos tienen por imperativo legal
la condición de subordinados o postergados. Todos aquellos créditos que no merezcan la
calificación de privilegiados o de subordinados serán créditos ordinarios ( art. 89.3LC).
La clasificación de los créditos determinará su satisfacción en el concurso. Cuando la solución

del concurso sea el convenio, los titulares de créditos privilegiados, en principio, quedarán
vinculados a su contenido si lo hubieran aceptado expresamente con su voto o adhesión ( arts.
123.2 y 134.2LC), mientras que los titulares de créditos subordinados, que carecen de derecho
de voto y de adhesión (art. 122.1-1.º LC), quedarán afectados por las mismas quitas que se pacten
para los créditos ordinarios y sufrirán una espera mayor (art. 134.1-II LC). En caso de
liquidación, serán satisfechos en primer lugar los créditos privilegiados, por el orden legalmente
establecido; después los ordinarios a prorrata, y, finalmente, en su caso, los subordinados por el
orden legalmente establecido ( arts. 155 y ss. LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.5
5. Los créditos privilegiados
A. Los créditos con privilegio especial
A. Los créditos con privilegio especial
Los créditos con privilegio especial constituyen en su mayoría créditos dotados de garantía real y
afectan a determinados bienes o derechos de la masa activa( art. 89.2 LC), por lo que su pago
se realizará en todo caso con cargo a los bienes y derechos afectos ( art. 155.1LC). Como ya
sabemos, en determinados casos los titulares de estos créditos gozan del derecho de ejecutar
separadamente su garantía ( arts. 56 y 57 LC). Además, la administración concursal podrá
decidir el rescate del bien afecto asumiendo la masa la obligación ( arts. 56.2 y 155.2LC). En
caso de convenio, los titulares de estos créditos quedarán afectados cuando hubieran votado a
favor de la propuesta que resultare aceptada, si bien podrán verse también vinculados por el
convenio cuando concurran determinadas mayorías de acreedores de su misma clase según la
clasificación de estos acreedores en laborales, públicos, financieros y resto de acreedores
privilegiados contenida en la lista de acreedores elaborada por la administración concursal (art.
134.2 y 3 en relación con el art. 94.2LC). En caso de liquidación, el bien afecto podrá ser
ejecutado colectivamente ( arts. 148 y 149 LC), ya que, una vez abierta la liquidación, el
acreedor pierde su derecho de ejecución separada ( art. 57.3LC).
Son créditos con privilegio especial los siguientes ( art. 90 LC): los créditos garantizados con
hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, cuyo
privilegio recae sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados (v., en relación con la
hipoteca legal tácita, SSTS 15 y 21 de julio de 2014); los créditos garantizados con anticresis, cuyo
privilegio recae sobre los frutos del inmueble gravado; los créditos refaccionarios, cuyo
privilegio recae sobre los bienes refaccionados, entre los que se incluyen los créditos
refaccionarios de los trabajadores sobre los objetos que hubieran elaborado mientras sean
propiedad o estén en posesión del concursado; los créditos por cuotas de arrendamiento
financiero (STS de 28 de julio de 2011) o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes
muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los
financiadores, cuyo privilegio recae sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de
dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago; y los
créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, cuyo privilegio
recae sobre los valores gravados.
Para que todos esos créditos puedan ser clasificados con privilegio especial, la garantía deberá
estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su
oponibilidad a terceros ( art. 90.2LC: STS de 28 de julio de 2011; en relación con el crédito
refaccionario, v. STS de 22 de abril de 2014, y en relación con la condición resolutoria, v. STS de
24 de febrero de 2015), salvo en el caso de la hipoteca legal tácita y del privilegio refaccionario
de los trabajadores.
En último lugar, tienen la consideración de créditos con privilegio especial los garantizados con
prenda, cuyo privilegio recaerá sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del
acreedor o de un tercero. La prenda deberá constar en documento público, salvo que se tratare
de una prenda de créditos de la masa activa, en cuyo caso bastará con que conste en documento
con fecha fehaciente anterior a la declaración de concurso. Y si se tratare de prenda sobre
créditos futuros será necesario que, antes de la declaración de concurso, concurran dos
requisitos: que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o de relaciones jurídicas
constituidas antes de la declaración de concurso; que la prenda esté constituida en documento
público o, en el caso de prenda sin desplazamiento, se hubiera inscrito en el registro público
correspondiente (v., sobre la prenda de créditos, SSTS de 18 de marzo de 2016 y 13 de marzo de
2017).
Para todos los supuestos, el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda
del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores y calculado con arreglo a
las previsiones normativas, de tal modo que el importe del crédito que exceda del valor de la
garantía será calificado según su naturaleza (art. 90.3 en relación con el art. 94.5LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.6
B. La cuantificación del crédito con garantía: deducciones del valor razonable
B. La cuantificación del crédito con garantía: deducciones del valor razonable
Dado que el privilegio especial estará limitado al valor razonable del bien o derecho sobre el que
se hubiera constituido la garantía, la lista de acreedores habrá de contener una valoración de las
garantías constituidas en aseguramiento de los créditos que gocen de privilegio especial
conforme a las directrices establecidas en la ley ( art. 94.5 LC). En líneas generales, para
determinar la cuantía de un determinado crédito con garantía hay que atender al valor
razonable de los bienes y derechos de la masa activa. Habrá que valorar el bien para comprobar
si el crédito o los créditos garantizados son superiores o no al valor del bien, y, por tanto, si el
valor del bien cubre o no la responsabilidad garantizada. En este sentido, el concepto de valor
razonable, es distinto del valor de tasación que consta en la inscripción de la garantía, y sus
parámetros se establecen expresamente según se trate de bienes inmuebles, de valores
mobiliarios o de otro tipo de bienes o derechos (art. 94.5-II). Una vez determinado el valor
razonable, la administración concursal procederá a realizar dos deducciones : En primer lugar,
habrá de reducirse un diez por ciento en concepto de gastos de ejecución (la norma establece
que el valor de la garantía se determina sobre los nueve décimos del valor razonable del bien).
En segundo lugar, será necesario deducir del valor del bien los créditos que gozan de garantía
sobre el mismo bien. Esta segunda operación hay que hacerla en todos los casos en los que
existan dos o más garantías que graven un mismo bien, con independencia de que el valor del
bien cubra o no los créditos garantizados, ya que, en última instancia, el valor del bien
determina la extensión de la garantía. Además, los créditos con garantía de mejor rango reducen
el valor de los créditos con garantía de peor rango, de modo que para obtener el verdadero valor
de la garantía es necesario deducir del valor razonable del bien sobre el que ésta recae el
importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien. Un
ejemplo podría ilustrar lo que decimos: cuando un inmueble esté gravado con dos hipotecas,
una primera de 100 y una segunda de 50, y una vez valorado «a efectos concursales», resulta que
su valor es de 75; el primer crédito hipotecario quedará reducido, en cuanto crédito con
privilegio especial dentro del concurso, a 75, y por los 25 restantes, pasará a ser crédito
ordinario; y el segundo crédito hipotecario pasará a ser crédito ordinario. En cambio, si ese
mismo inmueble, gravado con dos hipotecas, una primera por 100 y otra segunda por 50, una
vez valorado «a efectos concursales», resulta que vale 125, el primer crédito hipotecario será
crédito con privilegio especial en su integridad, mientras que el segundo crédito hipotecario
quedará reducido, en cuanto crédito con privilegio especial, a 25, y por los 25 restantes, pasará a
ser crédito ordinario.
En definitiva, por la vía de la cuantificación del crédito con garantía, el acreedor, sin perder la
garantía, podría perder su condición privilegiada dentro del procedimiento concursal. Ahora
bien, hay que tener presente que la valoración de las garantías en el seno del concurso de
acreedores solo tiene efectividad en relación con el procedimiento, de modo que no se altera la
naturaleza y alcance de las garantías registradas ni las reglas establecidas para la ejecución de
las garantías fuera del concurso.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.7
C. Los créditos con privilegio general
C. Los créditos con privilegio general
Los créditos con privilegio general recaen sobre todo el patrimonio del deudor ( art. 89.2 LC).
En caso de convenio, reciben el mismo tratamiento que los créditos con privilegio especial; pero
en caso de liquidación se satisfarán con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial, por el
orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número ( art. 156.1LC).
Son créditos concursales con privilegio general los siguientes ( art. 91 LC):
1.º Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial ni constituyan créditos
contra la masa, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo
interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, así como las
indemnizaciones por despido o accidente de trabajo anteriores a la declaración judicial de
concurso. El mismo privilegio se reconoce a las indemnizaciones derivadas de accidentes de
trabajo y enfermedad profesional y a los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de
las obligaciones en materia de salud laboral anteriores a la declaración de concurso.
2.º Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la Seguridad Social debidas

por el concursado en cumplimiento de una obligación legal.
3.º Los créditos de personas naturales por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al autor por la cesión de los derechos de explotación de una obra objeto de
propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración de
concurso.
4.º Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad
Social que no gocen de privilegio especial ni del privilegio general del número segundo, pero
sólo hasta el 50 por 100 de su importe (v. SSTS de 21 de enero, 22 de junio, 29 de junio y 1 de
septiembre de 2009; en general, sobre la clasificación de los créditos tributarios, v. SSTS de 29 de
septiembre de 2010 y de 17 de marzo, 6 de abril, 3 de octubre de 2011 y 10 de enero de 2012; y
sobre la expresión «demás de Derecho público», v. SSTS de 16 de julio de 2013 y 23 de mayo de
2018). Se tramitarán en concurrencia con estos créditos, los derivados de responsabilidad
extracontractual por los daños personales no asegurados.
5.º Los demás créditos por responsabilidad civil extracontractual, así como los créditos en
concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la
Seguridad Social.
6.º Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un
acuerdo de refinanciación (art. 71.bis y disp. ad. 4.ª LC), en la cuantía no reconocida como
crédito contra la masa (art. 84.2-11.º LC).
7.º Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el
concurso, pero sólo hasta el cincuenta por ciento de su importe y siempre que no merecieran la
calificación de subordinados.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.8
6. Los créditos subordinados
A. La relación de créditos subordinados
A. La relación de créditos subordinados
A fin de aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, algunos créditos se

consideran legalmente subordinados o postergados, disfrutando de peor condición que los
restantes créditos concursales. Los créditos subordinados son, pues, créditos antiprivilegiados.
En caso de convenio, carecen de derecho de adhesión y de voto ( art. 122.1LC), se someten a las
mismas quitas que los ordinarios y sufren una espera mayor (art. 134.1-II LC). En caso de
liquidación, el pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que no hayan sido
íntegramente satisfechos los créditos ordinarios ( art. 158.1LC) y se llevará a cabo por el orden
legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número ( arts. 92 y 158.2LC).
Son créditos subordinados ( art. 92 LC):
1.º Los créditos que sean reconocidos tardíamente o por comunicaciones posteriores al plazo de
impugnación ( art. 96 bis.1LC), si bien la subordinación no afectará a los créditos cuya
existencia resultare del propio concurso o de otro procedimiento judicial y a aquellos para cuya
determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas (v.
STS de 31 de enero de 2011).
2.º Los créditos que se hubieran postergado respecto de todos los demás mediante un contrato.
3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase devengados con anterioridad a la
declaración de concurso (SSTS de 21 de enero y 22 de junio de 2009, de 17 de marzo de 2011 y de
25 de mayo de 2012), salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance
la respectiva garantía. Se incluyen en este número los intereses devengados por los créditos
salariales tras la declaración de concurso ( art. 59.1LC).
Dentro de este grupo habrá que incluir –excepcionalmente y conforme a lo ya expuesto– a los
créditos por intereses devengados de los nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de
un acuerdo de refinanciación, durante el régimen transitorio de dos años previsto en la
disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se
adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial.
4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias (v. SSTS de 6 de abril y 1 de julio de
2011).
5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el
deudor (STS de 10 de octubre de 2011), siempre que no se trate de créditos salariales que gocen
de privilegio general cuando el concursado sea persona natural, y de créditos diferentes de los
préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios ilimitadamente
responsables de las deudas sociales, los socios titulares de un cinco por ciento del capital social
en caso de sociedades cotizadas, y los titulares de un diez por ciento si la sociedad no tuviera
valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial (art. 93.2-1.º y 3.º LC) (v. SSTS de
29 de diciembre de 2014 y 15 de marzo de 2017). A estas excepciones se añaden los créditos por
alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso, que tendrán la consideración
de créditos ordinarios.
6.º Los créditos que, como consecuencia de una acción de reintegración de la masa, resulten a
favor de quien haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7.º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas ( arts. 61, 62, 68 y
69 LC) cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el
acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.9
6. Los créditos subordinados
B. Las personas especialmente relacionadas con el concursado
B. Las personas especialmente relacionadas con el concursado
El supuesto más destacado de subordinación es, sin duda, el de los créditos de las personas
especialmente relacionadas con el concursado. Como ya hiciera a propósito de los contratos
concluidos con el concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, la
Ley Concursal considera, aunque ahora sin posibilidad de prueba en contrario, que los créditos
que esas personas pudieran haber concedido al concursado no pueden ser tratados del mismo
modo que los restantes créditos, sino que deben subordinarse. La determinación de las personas
especialmente relacionadas con el deudor se realiza atendiendo a si el concursado es persona
natural o persona jurídica.
En caso de persona natural tienen esa consideración, sin posibilidad de alegación alguna en
contrario ( art. 93.1LC):
1.º El cónyuge del concursado, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con el
concursado con análoga relación de afectividad y quienes hubieran tenido esa condición dentro
de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos tanto del concursado como de su cónyuge o
asimilado.
3.º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.
4.º Las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas físicas relacionadas
especialmente con él o sus administradores de hecho o de derecho. Se presumirá que existe
control en las situaciones previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio.
5.º Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las controladas
por el concursado o por las personas físicas relacionadas especialmente con él.
6.º Las personas jurídicas de las que el concursado y las demás personas físicas relacionadas
especialmente con él sean administradores de hecho o de derecho.
En caso de persona jurídica, merecen esa calificación, igualmente automática e imperativa (

art. 93.2LC):
1.º Los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales y los socios titulares de un
cinco o de un diez por ciento del capital social, según que la sociedad cotice o no en bolsa.
Cuando estos socios sean personas naturales, la presunción se extiende a las personas
especialmente relacionadas con ellos con arreglo a las previsiones anteriores.
2.º Los administradores, de derecho o de hecho, liquidadores y apoderados generales, actuales o

que lo hubieran sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso (SSTS de 10 de
octubre de 2011, 29 de diciembre de 2014 y 8 de abril de 2016).
Ahora bien, a efectos de la calificación de los créditos que puedan ostentar contra el deudor por
la refinanciación otorgada, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas
con el concursado, los acreedores que hayan capitalizado, directa o indirectamente, todo o parte
de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación, de un acuerdo extrajudicial
de pagos o de un convenio concursal, aunque, por razón de dicha capitalización, hubieran
asumido cargos en la administración. Y tampoco tendrán la consideración de administradores
de hecho, salvo prueba en contrario, los acreedores que hubieran suscrito un acuerdo de
refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que
asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad que debe acompañar el acuerdo.
3.º También se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona

jurídica, las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en
concurso y sus socios comunes, siempre que estos tuvieran responsabilidad ilimitada o fueran
titulares de un cinco por ciento del capital en caso de sociedad cotizada o de un diez por ciento si
la sociedad no cotizara (v. SSTS de 28 de mayo de 2015, 4 de marzo de 2016, 24 de abril, 10 de
julio, 23 y 31 de octubre, y 22 de noviembre de 2018).
Finalmente, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado, salvo prueba

en contrario, los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las
personas referidas, siempre que la adquisición se hubiera producido dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso ( art. 93.3LC; v. SSTS de 15 de diciembre de 2017 y 20
de noviembre de 2018).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.10
III. La lista de acreedores
7. La estructura y el contenido de la lista de acreedores
7. LA ESTRUCTURA Y EL CONTENIDO DE LA LISTA DE ACREEDORES
Junto con el informe y el inventario de bienes, la administración concursal debe presentar una
lista de acreedores, que constituye la expresión documental de la masa pasiva y el resultado de
la tarea de reconocimiento de créditos en el concurso, consecuencia, a su vez, de la
comunicación de créditos o de la constancia del crédito en el procedimiento por cualquier otra
vía.
La lista de acreedores vendrá referida a la fecha de la solicitud de concurso y comprenderá dos

relaciones ordenadas alfabéticamente, la de los acreedores incluidos ( art. 94.2 LC) y la de
los acreedores excluidos ( art. 94.3LC). La primera relación expresará: la identidad de cada
acreedor, la causa, cuantía –por principal e intereses-, las fechas de origen y vencimiento de los
créditos reconocidos de que fuere titular, las garantías personales o reales y la calificación
jurídica del crédito, indicándose su carácter de litigioso, condicional o pendiente de la previa
excusión del patrimonio del deudor principal. Cuando se trate de acreedores con privilegio
especial o general deberán clasificarse además como: privilegiados laborales, entendiéndose por
tales los acreedores de Derecho laboral; privilegiados públicos, entendiéndose por tales los
acreedores de Derecho público; privilegiados financieros, entendiéndose por tales los titulares
de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a
supervisión financiera; y resto de privilegiados, entre los que se incluirán los acreedores por
operaciones comerciales y los demás acreedores privilegiados no incluidos en las categorías
anteriores. Esta clasificación será relevante en orden a la apertura de la sección de calificación,
con el fin de establecer el contenido no gravoso del convenio (art. 167.1-II LC) y, muy
especialmente, a la hora de determinar la posible vinculación de los acreedores privilegiados al
convenio ( art. 134.3LC). La segunda relación de acreedores excluidos deberá expresar la
identidad de cada acreedor y los motivos de la exclusión. Hay que tener en cuenta que, una vez
concluido el concurso, los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares y, a estos efectos, la
inclusión del crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena
firme ( art. 178.2LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-25.11
III. La lista de acreedores
8. La impugnación de la lista de acreedores
8. LA IMPUGNACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES
La lista de acreedores, como el inventario de bienes, puede ser impugnada por cualquier
interesado dentro del plazo legalmente previsto ( art. 96 LC), razón por la cual se establecen
la notificación y las medidas de publicidad de estos documentos ( art. 95.2 y 3LC; v. STC de 21
de julio de 2014). Las impugnaciones, que podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de
créditos de la lista, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos ( art. 96.3LC), se
sustanciarán por el trámite del incidente concursal, y, como ocurría con las impugnaciones al
inventario, podrán ser acumuladas de oficio por el juez para resolverse conjuntamente ( art.
96.5LC), además, deberán hacerse constar, inmediatamente después de su presentación, en el
Registro Público Concursal ( art. 96.6LC). Cuando las impugnaciones afecten a menos del
veinte por ciento del pasivo del concurso el juez podrá ordenar la finalización de la fase común
y la apertura de la fase de convenio o de liquidación, sin perjuicio del reflejo que las
impugnaciones puedan tener en la lista de acreedores definitiva y las medidas cautelares que
pueda adoptar para su efectividad ( art. 96.4LC). En todo caso, dentro de los cinco días
siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de las impugnaciones, la
administración concursal deberá introducir en la lista de acreedores las modificaciones que
procedan y presentará al juez el texto definitivo ( art. 96.5LC).
No obstante, dado que existe la posibilidad de realizar comunicaciones posteriores de créditos

una vez concluido el plazo de impugnación de la lista de acreedores y hasta la presentación de
los textos definitivos, la administración concursal resolverá sobre ellas en la lista de acreedores
definitiva; resolución que podrá ser objeto de impugnación por la vía del incidente concursal (
art. 96 bisLC).
Finalmente, y como vimos para el inventario de bienes, por regla general, quienes no
impugnaren en tiempo y forma la lista de acreedores no podrán ya plantear pretensiones de
modificación de su contenido, aunque sí podrán recurrir las modificaciones introducidas como
consecuencia de otras impugnaciones ( art. 97.1LC; v. STS de 4 de noviembre de 2016).
Ahora bien, en el supuesto de la lista de acreedores, el texto definitivo podrá modificarse no solo
cuando se resuelva la impugnación de las modificaciones introducidas en la lista como
consecuencia de las comunicaciones posteriores (art. 96 bis), sino también como consecuencia
de un procedimiento administrativo de comprobación o inspección del que puedan resultar
créditos públicos, un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito
concursal; o bien ante el cumplimiento de la condición o contingencia prevista o el
reconocimiento o confirmación de un crédito por acto administrativo, laudo o resolución
procesal firme o susceptible de ejecución provisional. En todos estos casos, el crédito resultante
habrá de tener la clasificación que le corresponda según su naturaleza y la modificación del
texto definitivo de la lista de acreedores se sustanciará conforme al procedimiento previsto en la
norma ( art. 97 y 97 bisLC). La tramitación de ese procedimiento de modificación no
impedirá la continuación de la fase de convenio o de liquidación, aunque el juez podrá adoptar
las medidas cautelares que considere oportunas en cada caso para asegurar la efectividad de la
modificación que se acuerde ( art. 97 terLC; v., infra, Lección 55).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.1
I. El informe de la administración concursal
1. La función principal de la administración concursal
1. LA FUNCIÓN PRINCIPAL DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
La administración concursal está facultada para actuar a lo largo del procedimiento y, como
hemos visto, le corresponde intervenir o sustituir al concursado, cuyas facultades patrimoniales
quedan limitadas por efecto de la declaración de concurso, le compete también el ejercicio de
acciones de la masa que, fuera del concurso, habrían correspondido a los acreedores, así como
otras funciones importantes en todas las fases del procedimiento. En la fase común debe emitir
el informe central del concurso, elaborar el inventario de la masa activa y la lista de acreedores.
En la fase de convenio, habrá de evaluar el contenido de la propuesta de convenio. En la fase de
liquidación, debe elaborar el plan de liquidación, llevar a cabo las operaciones de liquidación y
pago de los créditos, emitir informes trimestrales y un informe final de liquidación. Además, con
la conclusión del procedimiento, debe emitir otro informe y acompañarlo de la correspondiente
rendición de cuentas, y cuando se abra la sección de calificación deberá emitir un informe sobre
los hechos relevantes para la calificación del concurso.
Ahora bien, entre todas las funciones y actuaciones encomendadas a la administración

concursal durante el procedimiento destaca la elaboración del informe de la fase común, cuya
función primordial es ofrecer al juez y a los acreedores una valoración del estado patrimonial
del deudor en el momento de la declaración de concurso (y de la emisión del propio informe), de
las razones que han conducido al concurso y de la legalidad y viabilidad de las soluciones de la
insolvencia que se propugnen.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.2
I. El informe de la administración concursal
2. El deber de elaborar el informe
2. EL DEBER DE ELABORAR EL INFORME
La elaboración del informe es un deber que se impone a la administración concursal, de modo

que la redacción del informe no puede delegarse, sin perjuicio de que el administrador
concursal pueda acudir a la ayuda de auxiliares delegados, la colaboración del deudor o el
auxilio judicial.
La presentación del informe de la administración concursal constituye un hito fundamental del

concurso que pone fin a la fase común de tramitación. Resueltas las impugnaciones planteadas
contra el inventario y la lista de acreedores, documentos que habrán de acompañar al informe,
todos los que intervienen en el procedimiento podrán conocer el estado patrimonial del deudor
y se producirá, según proceda, la apertura de la fase de convenio o la apertura de la fase de
liquidación.
El plazo para la presentación del informe será de dos meses, contados a partir de la fecha de
aceptación del cargo ( art. 74.1 LC), si bien podrá ser prorrogado por el juez cuando
concurran determinadas circunstancias ( art. 74.2LC): en primer lugar, en caso de apreciarse
circunstancias excepcionales, cuando lo solicite la administración concursal antes de que expire
el plazo legal, por tiempo no superior a dos meses más. No obstante, el administrador que haya
sido nombrado en, al menos, tres concursos en tramitación no podrá solicitar prórroga para la
emisión de su informe, salvo que justifique que existen causas ajenas a su ejercicio profesional.
En segundo lugar, si al vencimiento del plazo de dos meses no hubiera concluido el plazo de
comunicación de créditos, a solicitud de la administración concursal, hasta los cinco días
siguientes a la conclusión del plazo. Y, en tercer lugar, cuando el número de acreedores exceda
de dos mil, la administración concursal podrá solicitar una prórroga por tiempo no superior a
cuatro meses más ( art. 74.3LC). Ahora bien, en los supuestos de procedimiento abreviado, el
administrador concursal deberá presentar el informe en el plazo de un mes, contado a partir de
la aceptación del cargo y, razonadamente, podrá solicitar al juez una prórroga que en ningún
caso excederá de 15 días ( art. 191.2LC).
Con una antelación mínima de diez días previos a la presentación del informe al juez, la
administración concursal debe dirigir una comunicación electrónica al deudor y a los
acreedores informándoles del proyecto de inventario y de la lista de acreedores. Los acreedores
podrán solicitar a la administración concursal, igualmente por medios electrónicos, hasta tres
días antes de la presentación del informe al juez, que se rectifique cualquier error o que se
complementen los datos comunicados. Y se prevé la publicidad en el Registro Público Concursal
tanto de la comunicación, como de la relación de las solicitudes de rectificaciones y
complemento presentadas ( art. 95.1LC). La presentación del informe al juez se notificará a
quienes se hayan personado en el concurso y se publicará también en el Registro Público
Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado ( art. 95.2LC), sin perjuicio de que el juez
acuerde, de oficio o a instancia de interesado, cualquier publicidad complementaria que
considere imprescindible, en medios oficiales o privados ( art. 95.3LC).
El transcurso de los plazos fijados sin que la administración concursal haya presentado el
informe y los documentos complementarios representa un incumplimiento grave de una de las
principales funciones del administrador concursal, que podrá ser sancionado. Por un lado,
podrá generar responsabilidad por los daños causados a la masa, al deudor o a los acreedores (
art. 36 LC); por otro, será justa causa de separación del cargo ( art. 37 LC). Y llevará consigo
la pérdida de la remuneración a la que tuviera derecho y la devolución de las cantidades que
hubiera percibido en ese concepto ( art. 74.4LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.3
II. La estructura y contenido del informe y los documentos anejos
3. La estructura y contenido del informe
3. LA ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL INFORME
El informe tiene un contenido y una estructura predeterminados ( art. 75 LC), y se divide en

cuatro elementos: en primer lugar, el informe debe contener un análisis de los datos y
circunstancias del deudor expresados en la memoria presentada por el deudor con su solicitud
de concurso (art. 6.2-2.º LC) o con posterioridad, en caso de concurso instado por otra persona
(art. 21.1-3.º LC). En segundo lugar, debe recoger una exposición del estado de la contabilidad
del concursado y, en su caso, el juicio sobre los documentos contables y complementarios. Con
ello, se está exigiendo a la administración concursal una valoración de la documentación
presentada por el deudor, que debe cumplir la normativa contable general y específica para
aquellas empresas que actúan en sectores sometidos a supervisión especial (mercado de valores,
seguros, entidades de crédito), lo que podrá tener importancia, en su caso, para la calificación
del concurso, aunque en la sección sexta la administración concursal habrá de elaborar un
informe específico ( art. 169 LC). El juicio de la administración concursal debe referirse tanto a
la contabilidad formal (forma de realizar las anotaciones contables y llevanza, legalización,
teneduría y conservación de los libros) como a las cuentas anuales, precisando si reflejan la
«imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de
conformidad con las disposiciones legales» (art. 34.2 C de C). En tercer lugar, el informe
contendrá, asimismo, una memoria de las principales decisiones y actuaciones de la
administración concursal, que será importante de cara a la necesaria rendición de cuentas que
deberá realizar la administración concursal cuando cese en el cargo ( arts. 38.4 y 181 LC). Y
en cuarto lugar, el informe contendrá una exposición motivada acerca de la situación
patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la
tramitación del concurso, por lo que la administración concursal deberá pronunciarse sobre las
soluciones de la crisis y, en su caso, sobre la viabilidad de la empresa del concursado.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.4
II. La estructura y contenido del informe y los documentos anejos
4. Los documentos anejos al informe
4. LOS DOCUMENTOS ANEJOS AL INFORME
El informe irá acompañado de cuatro documentos básicos para la continuación del concurso: el
inventario de la masa activa, la lista de acreedores, un escrito de evaluación de las propuestas de
convenio o del plan de liquidación y, cuando se trate de un empresario, una valoración de la
empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran bajo la hipótesis de
continuidad de las operaciones y liquidación.
El inventario de la masa activa reflejará los bienes con los que cuenta el deudor para la
satisfacción de sus acreedores, de modo que, como vimos (v., supra, Lección 53), habrá de
acompañarse de una relación de los litigios en tramitación y de las acciones de reintegración a
ejercitar por la administración concursal. Por su parte, la lista de acreedores contiene los
derechos de crédito que pueden hacerse valer en el concurso ( art. 94 LC; v., supra, Lección
54) y recogerá una relación de los acreedores incluidos, otra relación de los acreedores
excluidos, y una relación separada, donde se detallarán y cuantificarán los créditos contra la
masa devengados y pendientes de pago, con expresión de los vencimientos respectivos.
En cuanto al escrito de evaluación de las propuestas de convenio o, en su caso, del plan de

liquidación ( art. 75.2LC), se dirigen a atender la solución propuesta; y la valoración de la
empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran constituye una exigencia
que responde a la finalidad de garantizar en lo posible la continuación de la actividad
empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y
explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.
Finalmente, hay que señalar que en el supuesto de concursos declarados conjuntamente y

acumulados –que se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas–,
excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de
elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no
sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora
injustificados ( art. 25 terLC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.5
III. El control de la actuación de la administración concursal
5. La impugnación del inventario y de la lista de acreedores
5. LA IMPUGNACIÓN DEL INVENTARIO Y DE LA LISTA DE ACREEDORES
La Ley no establece la posibilidad de impugnar el informe de la administración concursal en

cuanto tal, sino de los dos documentos que lo acompañan, el inventario y la lista de acreedores (
art. 96 LC). La impugnación de esos documentos puede venir dada por la inclusión o la
exclusión de bienes o derechos, o el aumento o disminución del avalúo de los incluidos, o bien
podrá referirse a la inclusión o exclusión de créditos o a la clasificación de los reconocidos. El
plazo de impugnación, según vimos, será de diez días a contar, en el caso de las partes
personadas, desde la notificación personal de la presentación del informe en el domicilio
señalado a efectos de notificaciones; y, para el resto de interesados, desde la última de las
publicaciones previstas, ya sea en el Registro Público Concursal o bien en el tablón de anuncios
del juzgado. Las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores se sustanciarán por los
cauces del incidente concursal y el juez podrá acumularlas de oficio para resolverlas
conjuntamente. Y cuando afecten a menos del veinte por ciento del activo o del pasivo del
concurso el juez podrá ordenar la finalización de la fase común y la apertura de la fase de
convenio o de liquidación, sin perjuicio del reflejo que las impugnaciones puedan tener en los
textos definitivos del inventario y de la lista, y de las medidas cautelares que el juez del concurso
pueda adoptar para su efectividad.
En los cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de las

impugnaciones, la administración concursal deberá introducir en el inventario, en la lista de
acreedores, y en la exposición motivada del informe las modificaciones que procedan, y
presentará al juez los textos definitivos. Respecto de la impugnación del inventario, hay que
tener en cuenta que, ejercidas las acciones de separación o de reintegración de la masa activa, la
administración concursal habrá de modificar el inventario de acuerdo con la sentencia
correspondiente. En relación con la lista de acreedores, como hemos visto (v., supra, Lección 54),
concluido el plazo de impugnación y hasta la presentación de los textos definitivos, se podrán
presentar comunicaciones de nuevos créditos, que se resolverán en la lista de acreedores
definitiva a presentar ( art. 96 bisLC). La administración concursal debe hacer constar
expresamente las diferencias entre el inventario y la lista inicialmente presentados y los textos
definitivos. A los textos definitivos se acompañarán unos documentos complementarios: una
relación de las comunicaciones posteriores de créditos presentadas con las modificaciones
introducidas por la administración concursal en la lista de acreedores; y una relación
actualizada de los créditos contra la masa ya devengados, pagados y pendientes de pago, con
expresión de los vencimientos respectivos. Los textos definitivos y los documentos
complementarios quedarán de manifiesto en la oficina judicial, si bien la administración
concursal remitirá telemáticamente copia de estos textos con la documentación complementaria
a los acreedores reconocidos de cuya dirección electrónica se tenga constancia.
Por otro lado, dentro del plazo de diez días siguientes a la puesta de manifiesto de los textos
definitivos podrán impugnarse las decisiones de la administración concursal sobre las
comunicaciones extemporáneas de créditos que se sustanciarán por los trámites del incidente
concursal. A esas impugnaciones, que no impedirán la continuación de la fase de convenio o de
liquidación, se les aplicará la regulación sobre efectos de la modificación de la lista definitiva de
acreedores ( art. 97 terLC).
No debemos olvidar que el reconocimiento del crédito es requisito imprescindible para

participar de la solución convenida o liquidatoria y, en caso de conclusión del concurso por
liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural queda responsable del
pago de los créditos no satisfechos ( art. 1911 CC), de modo que los acreedores podrán
iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare
un nuevo concurso; ejecuciones para las que la inclusión del crédito en la lista definitiva de
acreedores se equipara a una sentencia de condena firme ( art. 178.2LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.6
III. El control de la actuación de la administración concursal
6. El control judicial
6. EL CONTROL JUDICIAL
El juez del concurso habrá de supervisar la actuación de la administración concursal tanto en

relación con su actividad general cuanto en actuaciones concretas, como es la elaboración del
informe principal del procedimiento. Esta supervisión se funda en la necesidad de comprobar
que la administración concursal actúa en todo momento procurando el «interés del concurso».
Para la supervisión general el órgano judicial contará con la información que le suministre la
administración concursal en los informes que debe presentar durante el concurso (el informe de
la administración concursal – art. 75 LC–, los informes trimestrales sobre el estado de las
operaciones de liquidación – art. 152.1LC–, el informe final de las operaciones realizadas en la
liquidación - art. 152.2LC–, y el informe previo a la conclusión del concurso - arts. 176.2 y
176 bis.3LC–), si bien podrá requerir información extraordinaria en cualquier momento del
concurso ( art. 35.4LC). Como consecuencia de la supervisión, el juez del concurso podrá
dirigir advertencias a la administración concursal, exigir su presencia cuando sea necesario
para el desarrollo del concurso y, en los casos más graves, separar del cargo al administrador
que incumpliera los deberes que se le imponen en la Ley ( art. 37 LC). En lo que respecta al
control individualizado, el juez debe autorizar determinadas actuaciones de la administración
concursal, generalmente enmarcadas en la administración de la masa activa y antes de la fase de
liquidación ( art. 43 LC). La autorización se recabará siempre que lo exija la Ley y también
cuando la administración concursal lo considere conveniente. Para ello, se prevé un trámite
concreto, en el que las partes tienen la posibilidad de opinar ( art. 188 LC).
La extensión temporal de las funciones de la administración concursal y, por tanto, el control

judicial, estará en función de la solución del concurso. En principio, la administración concursal
cesará con la aprobación judicial del convenio, sin perjuicio de las funciones que el propio
convenio pueda encomendarle y conservando plena legitimación para continuar los incidentes
en curso, pudiendo solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta
que sean firmes, así como para actuar en la sección de calificación hasta que recaiga sentencia
firme ( art. 133.2 y 3LC). En cambio, en caso de liquidación continuará al frente del
procedimiento y, en tal sentido, le corresponde no sólo elaborar el plan de liquidación -o,
simplemente, evaluarlo, en caso de presentación por el deudor con la solicitud de concurso-, sino
llevar a cabo sus operaciones y proceder al pago de los créditos, de tal modo que se mantendrán
en el cargo hasta la conclusión del concurso.
Ahora bien, la función de la administración concursal puede terminar anticipadamente por

separación judicial. La administración concursal puede ser separada del cargo por el juez ( art.
37 LC). La separación se encuentra íntimamente ligada a la labor de supervisión del juez y a la
existencia de numerosas prohibiciones legales establecidas para ser administrador ( art. 28
LC), y, en consecuencia, a la facultad de recusación ( art. 32 LC), ya que con frecuencia la
concurrencia de una prohibición legal sólo se conocerá tras el nombramiento. Para que se
produzca la válida separación de un administrador concursal es necesaria la concurrencia de
una justa causa. No cabe una separación ad nutum, sino que el administrador concursal tiene
derecho a no ser removido del cargo sin motivo. Existirá justa causa de separación siempre que
el administrador concursal no esté en disposición de cumplir adecuadamente con la función
asignada: por que carezca de las condiciones subjetivas para el nombramiento, concurra una
prohibición legal, concurra causa de recusación, una enfermedad física o psíquica que impida o
dificulte el ejercicio de su función, incumpla con los deberes que tiene establecidos, no presente
los informes trimestrales y el informe final de la liquidación, prolongue indebidamente la
liquidación, ocasione daños a la masa o a terceros, etc. La Ley Concursal considera que, en todo
caso, será causa de separación del administrador, salvo que el juez, atendiendo a circunstancias
objetivas, resuelva lo contrario, el incumplimiento grave de las funciones de administrador y la
resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los
demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor de la masa activa o
de la lista de acreedores presentada por la administración concursal en su informe. Producida la
separación, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento.
El administrador cesado deberá rendir cuentas de su actuación ( art. 38.4LC). El régimen

jurídico de la rendición de cuentas del órgano será el previsto para la conclusión del concurso (
art. 181 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.7
IV. La modificación del texto definitivo del inventario y de la lista de acreedores
7. La imposibilidad de modificar los textos definitivos como regla general
7. LA IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR LOS TEXTOS DEFINITIVOS COMO REGLA GENERAL
La regla general es la inmodificabilidad del texto definitivo del inventario y de la lista de

acreedores. A estos efectos, previene la Ley que quienes no impugnaren en tiempo y forma (i. e.,
conforme al art. 96 LC) no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de
esos documentos ( art. 97.1LC; v. STS de 4 de noviembre de 2016). Ahora bien, esta regla
general relativa a la inmodificabilidad de los textos definitivos no es absoluta, ya que Ley
Concursal permite la modificación (eso sí, con carácter excepcional) de la lista de acreedores (en
este sentido, se afirma que la modificación de los textos definitivos solo puede afectar a los
créditos concursales, que son los que se contienen en la lista de acreedores, y no alcanza a la
relación de créditos contra la masa, v. STS de 20 de mayo de 2016).
Por otra parte, las modificaciones del texto definitivo de la lista de acreedores solo pueden estar
dirigidas a la inclusión de nuevos créditos concursales ( art. 97.3LC), o a la novación
modificativa de la persona del acreedor ( art. 97.4LC). Del tenor literal de la norma ( art.
97.3LC) parece desprenderse que resulta improcedente la modificación de la lista definitiva de
acreedores tendente a la exclusión de determinados créditos concursales y/o a la alteración de la
clasificación de dichos créditos.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.8
8. Los supuestos en los que cabe la inclusión de nuevos créditos en el texto definitivo de la
lista de acreedores
8. LOS SUPUESTOS EN LOS QUE CABE LA INCLUSIÓN DE NUEVOS CRÉDITOS EN EL TEXTO

DEFINITIVO DE LA LISTA DE ACREEDORES
La Ley Concursal establece un conjunto heterogéneo de supuestos que pueden dar lugar a la
inclusión de nuevos créditos en el texto definitivo de la lista de acreedores ( art. 97.3LC; v. STS
de 20 de noviembre de 2018). Dicho elenco debe considerarse una lista numerus clausus, a pesar
de la cláusula de cierre contenida en el mismo («además de en los demás supuestos previstos en
esta Ley»), que parecería indicar que se trata de una lista abierta. Por lo tanto, en materia de
modificación del texto definitivo de la lista de acreedores rige el principio de taxatividad.
Los supuestos susceptibles de dar lugar a la modificación del texto definitivo de la lista de
acreedores son los siguientes: (a) cuando se resuelva la impugnación de las modificaciones
previstas en el artículo 96 bis; (b) cuando, después de presentado el informe inicial a que se
refiere el artículo 74 o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un procedimiento
administrativo de comprobación o inspección del que puedan resultar créditos de Derecho
Público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos; (c) cuando, después de
presentado el informe inicial a que se refiere el artículo 74 o el texto definitivo de la lista de
acreedores, se inicie un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un
crédito concursal; (d) cuando después de presentados los textos definitivos, se hubiera cumplido
la condición o contingencia prevista o los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por
acto administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución
provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía; y (e) en los demás supuestos previstos en esta
Ley (por ejemplo, arts. 62.4, 73, 92-6.º, 180 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.9
9. El procedimiento de modificación de la lista de acreedores
9. EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES
La Ley Concursal instaura un procedimiento ad hoc para la pretensión de modificación del

texto definitivo de la lista de acreedores ( art. 97 bisLC). El procedimiento de modificación del
texto definitivo de la lista de acreedores se inicia mediante la presentación de una «solicitud»,
para lo cual la Ley Concursal establece un plazo determinado. El dies a quo siempre es el mismo:
la presentación de los textos definitivos. Sin embargo, el dies ad quem varía, y el plazo precluye
en dos momentos procesales distintos, en función de cuál sea la solución del concurso (art. 97
bis.1; v. STS de 4 de noviembre de 2016).
Si la solución es convenida, entonces la modificación del texto definitivo de la lista de acreedores

solo puede solicitarse antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de
convenio, momento en el cual, como regla general, el convenio adquiere eficacia ( art.
133.1LC). Si la solución es liquidatoria, entonces la modificación del texto definitivo de la lista de
acreedores puede solicitarse hasta que se presenten en el juzgado los informes previstos en los
apartados segundo de los artículos 152 y 176 bis. El artículo 152.2 se refiere al informe final de la
liquidación que debe presentar la administración concursal dentro del mes siguiente a la
conclusión de la liquidación de la masa activa (y, si estuviera en tramitación la sección sexta,
dentro del mes siguiente a la notificación de la sentencia de calificación). Por el contrario, el
artículo 176 bis.2 no hace referencia a ningún informe (solo contempla la comunicación por
parte de la administración concursal al juez de la insuficiencia de la masa activa para pagar los
créditos contra la masa). Parece tratarse de un error, motivo por el cual la referencia debe
entenderse hecha al apartado tercero de ese precepto, que se refiere al informe justificativo que,
una vez distribuida la masa activa conforme al orden del artículo 176 bis.2, la administración
concursal debe presentar al juez y donde debe «afirmarse y razonarse inexcusablemente que el
concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones viables de reintegración de
la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que
se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los
créditos contra la masa» ( art. 176 bis.3LC).
Por lo que respecta a la legitimación activa, del tenor literal de la norma se desprende que solo
procede la modificación de la lista definitiva a instancia de los acreedores concursales. El
deudor concursado quedaría, aparentemente, excluido para solicitar la modificación. Sin
embargo, esa interpretación resulta dudosa, de modo que parece razonable reconocer
legitimación al deudor. Y las mismas observaciones deben realizarse en relación con la solicitud
de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores por cualquier otro interesado en el
crédito, pero que no tenga la condición de acreedor (por ejemplo, un acreedor del acreedor que
actuara ejercitando la acción subrogatoria, art. 1111 CC). Por último, también parece
quedar excluida la modificación de oficio por la propia administración concursal o por el juez
del concurso.
En cuanto a la forma y contenido de la solicitud, la Ley Concursal establece que «los acreedores
dirigirán a la administración concursal una solicitud [...]» ( art. 97 bis.1LC). La analogía con lo
previsto para la comunicación ordinaria resulta evidente ( art. 85.2LC). En consecuencia, no
parece ser necesaria la intervención de procurador y abogado. Asimismo, la solicitud de
modificación de la lista definitiva de acreedores constará de dos piezas: por un lado, el propio
escrito de solicitud y, por otro, el material probatorio necesario que acredite la existencia del
crédito y la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la modificación pretendida.
La destinataria de la solicitud es la administración concursal. La solicitud podrá presentarse en

el domicilio designado al efecto (el cual deberá estar en la localidad en la que tenga su sede el
juzgado), o remitirse a dicho domicilio. También podrá efectuarse la comunicación por medios
electrónicos ( art. 85.2LC, por analogía).
El artículo 97 bis contempla también un procedimiento ad hoc para la tramitación de la solicitud

de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores. Así, desde la recepción de la
solicitud por parte de la administración concursal, esta dispone de un plazo de cinco días
(entendemos que hábiles) para informar por escrito al juez respecto de la comunicación
pretendida (art. 97 bis.1, segundo inciso, LC).
Las opciones son entonces dos ( art. 97 bis.2LC): que el informe sea favorable o que sea
desfavorable. La tramitación, obviamente, variará en función del contenido del informe. Si el
informe es desfavorable (esto es, contrario al reconocimiento del crédito), la solicitud se
entiende rechazada y, en tal caso, existe la posibilidad de que el acreedor solicitante promueva
un incidente concursal contra esta decisión. Si el informe es favorable a la inclusión del crédito
en el texto definitivo de la lista de acreedores, deberá darse traslado del mismo a todas las partes
personadas, las cuales dispondrán de un plazo de diez días para alegar cuanto estimen
conveniente. Si no se efectúan alegaciones (o si, realizadas, no se oponen a la pretensión de
modificación de los textos definitivos), entonces el juez acordará la modificación mediante auto,
sin que contra el mismo quepa recurso alguno. En el caso de que sí se efectúen alegaciones
contrarias a la pretensión de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores, entonces
el juez del concurso resolverá mediante auto, contra el cual cabrá interponer recurso de
apelación.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-26.10
10. Los efectos de la modificación
10. LOS EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN
En el caso de resultar reconocidos, los créditos incluidos en la lista de acreedores tras la

presentación de los textos definitivos tendrán «la clasificación que les corresponda con arreglo a
su naturaleza, sin que sea posible su subordinación al amparo del artículo 92-1.º» (art. 97.3,
último inciso, LC). Así, la clasificación de los créditos reconocidos mediante modificación del
texto definitivo de la lista de acreedores puede ir desde la condición de privilegiados a la
condición de subordinados. En efecto, aunque la Ley excluye la subordinación por
comunicación tardía, no resulta descartable que la subordinación se produzca por alguna de las
otras causas previstas (típicamente, recargos e intereses del art. 92-3.º LC, multas o sanciones del
art. 92-4.º LC, etc.).
Por otra parte, la solicitud de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores carece de
efectos suspensivos y, por ello, no impide la continuación de la fase solutoria del concurso, sea
esta convenida o liquidatoria ( art. 97 ter.1LC).
A resultas del carácter no suspensivo de la solicitud de modificación del texto definitivo de la

lista de acreedores, es posible que parte de la masa activa se distribuya entre los acreedores
concursales en tanto tal modificación se produce. La Ley Concursal deja meridianamente claro
que las operaciones de distribución del patrimonio del deudor realizadas antes del acceso del
crédito a la lista definitiva son completamente válidas ( art. 97 ter.2LC). Ahora bien, para
evitar que estas operaciones de pago impidan la efectividad del reconocimiento del crédito
―por el agotamiento del patrimonio del deudor―, la Ley Concursal reconoce expresamente la
posibilidad de adoptar medidas cautelares para asegurar la efectividad de la modificación de la
lista de acreedores ( art. 97 ter.1LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-27.1
I. Las soluciones del concurso de acreedores
1. El convenio y la liquidación como soluciones del concurso
1. EL CONVENIO Y LA LIQUIDACIÓN COMO SOLUCIONES DEL CONCURSO
Dos son las soluciones del concurso de acreedores: el convenio y la liquidación. La finalidad de
estas dos soluciones es la misma: la satisfacción de los acreedores. El medio empleado para ello
es diferente: el convenio pretende conseguir esa satisfacción mediante quitas y/o esperas de los
créditos acordadas por el deudor concursado con la colectividad de los acreedores concursales; y
la liquidación pretende conseguir esa misma finalidad mediante la conversión en dinero del
activo concursal para el pago, hasta donde sea posible, y por el orden legalmente establecido, a
los acreedores. En cualquiera de los casos, la solución material de la crisis puede ser la
transmisión –total o parcial– de la empresa (art. 146 bis en relación con el 100.2-III LC).
El deudor puede imponer la liquidación, sea desde el primer momento del procedimiento con la
solicitud de concurso voluntario, sea en cualquier momento de la fase común de tramitación del
concurso ( art. 142.1LC). Alternativamente, el deudor que reúna los requisitos legalmente
exigidos podrá presentar una propuesta anticipada de convenio desde el mismo momento de la
solicitud de concurso hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos ( art. 104 LC).
Si no hubiera optado por la liquidación y no hubiera presentado tampoco propuesta anticipada
de convenio, el propio concursado y los acreedores que superen el veinte por ciento del pasivo
podrán presentar propuesta ordinaria de convenio, lo que podrán hacer en el último tramo de la
fase común e incluso –siempre que el concursado no hubiera solicitado la liquidación– hasta
cuarenta días antes de la fecha señalada para la celebración de la junta de acreedores ( art.
113 LC). Si no llegara a presentarse propuesta alguna de convenio, se abrirá de oficio la fase de
liquidación (arts. 114.3 y 143.1-1.º LC).
En todos esos casos, el convenio y la liquidación tienen carácter alternativo; pero en otros las dos
soluciones no serán alternativas, sino sucesivas. Así sucederá porque la apertura de la fase de
liquidación es preceptiva siempre que fracase la solución convenida ( arts. 142.2 y 143 LC),
en cuyo caso tiene lugar una conversión de la solución del concurso, es decir, una sucesión de
fases: de la fase de convenio se pasa a la fase de liquidación.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-27.2
II. El convenio concursal
2. El concepto, la naturaleza y el contenido del convenio
2. EL CONCEPTO, LA NATURALEZA Y EL CONTENIDO DEL CONVENIO
El convenio puede definirse como aquel negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades
entre el deudor concursado y la colectividad de sus acreedores y sancionado por el juez del
concurso que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores mediante las correspondientes
quitas o reducciones de los créditos y/o a través de las esperas o aplazamientos en los pagos. Se
trata de una operación compleja, en la que es necesario distinguir entre la tramitación y la
ejecución del convenio. La tramitación del convenio, que puede producirse de forma ordinaria o
de forma anticipada, incluye la conclusión del acuerdo entre el deudor y la colectividad de los
acreedores (como en cualquier contrato, propuesta y aceptación), pero también la necesaria
aprobación judicial (STS 25 de octubre de 2011). La ejecución del convenio comprende tanto la
determinación de sus efectos como el régimen de su cumplimiento o de su incumplimiento.
Se explica así que, a la hora de determinar la naturaleza jurídica del convenio, se contrapongan
tradicionalmente las teorías contractualistas y las teorías procesalistas, y que la solución sea
intermedia: el convenio comprende tanto un contrato entre el deudor y sus acreedores como un
acto procesal de aprobación judicial.
El contenido del convenio queda sometido a normas imperativas ( art. 100 LC; v. STS de 10
de enero de 2017).
A) En primer lugar, debe contener necesariamente quitas y/o esperas de los créditos. En este
sentido, hay que señalar que, si bien no se establecen límites para el alcance de las quitas y la
extensión de las esperas, por un lado, se prohíben las propuestas que alteren la cuantía de los
créditos, y, por otro, el contenido de las proposiciones de quita y/o espera tiene importantes
consecuencias:
En relación con las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta de convenio, habrá
que diferenciar: si las quitas son iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito y las
esperas no superan los cinco años, para que la propuesta de convenio se considere aceptada por
la junta será necesario que vote a favor de la misma, al menos, un cincuenta por ciento del
pasivo ordinario. Si las quitas son superiores a la mitad del importe del crédito y las esperas
superan los cinco años, pero en ningún caso son superiores a diez, será necesario el voto
favorable del sesenta y cinco por ciento del pasivo ordinario. Y, en el caso de que la propuesta
consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el
pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, será
suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra ( art. 124
LC).
Además, en el supuesto de un convenio no gravoso, es decir, un convenio en el que se establezca,

para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del
importe de los créditos o una espera inferior a tres años, no procederá la formación de la sección
de calificación del concurso ( art. 167 LC).
B) En segundo lugar, se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de bienes y

derechos en pago o para pago de deudas, salvo que se trate de cesiones en pago (no para pago)
de bienes o derechos no necesarios para la continuación de la actividad profesional o
empresarial, o de bienes afectos a créditos con privilegio especial, en los términos previstos en la
norma ( art. 155.4LC), y sin perjuicio de que el convenio pueda incluir tanto la fusión, la
escisión o la cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada ( art. 100.3LC)
como enajenaciones de bienes concretos y determinados ( art. 100.4LC). Se admiten, además,
los convenios de enajenación total o parcial de la empresa en los que el adquirente asuma la
continuidad de la actividad empresarial o profesional, los cuales se sujetan a una regulación
especial, de modo que, por regla general, la transmisión no llevará aparejada la obligación de
pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión (art. 100.2-III y IV
en relación con el 146 bis.4).
C) En tercer lugar, se prohíben aquellos convenios que alteren la clasificación de créditos

legalmente prevista ( art. 100.3LC), es decir, que modifiquen la consideración de un crédito
como privilegiado, ordinario o subordinado. Esa prohibición no impide que se ofrezca, como
proposición alternativa, a todos los acreedores o a los de una clase, la posibilidad de la
conversión de su crédito en acciones, participaciones, o cuotas sociales, o en obligaciones
convertibles, créditos subordinados, créditos participativos, en préstamos con intereses
capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características
distintas de la deuda original (arts. 100.2-I, 102 y 134.1.II in fineLC; v. STS de 13 de marzo de
2017). Cuando se ofrezca esa facultad, el convenio deberá establecer la alternativa aplicable en
caso de falta de ejercicio de la facultad de elección ( art. 102.1LC) y la facultad de elección
habrá de ejercitarse por cada acreedor (incluidos los acreedores subordinados, arts. 102.2 y
134.1-II LC; v. STS de 25 de octubre de 2011).
Como enseguida veremos, la tramitación del convenio puede producirse de forma ordinaria o de
forma anticipada, pero, en todo caso, la propuesta de convenio deberá formularse por escrito,
que deberá ir firmado por los proponentes (el deudor o todos los acreedores que la presenten) y
también, en su caso, por aquellos terceros que presten garantías o financiación, realicen pagos o
asuman cualquier otra obligación ( art. 99.1LC). Además, deberá ir acompañada siempre de un
plan de pagos y, en caso de continuación de la actividad profesional o empresarial por el propio
concursado, se acompañará también de un plan de viabilidad, en el que se especificarán los
recursos necesarios, las condiciones de su obtención y los eventuales compromisos de terceros.
Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en
los términos fijados en el convenio ( art. 100.4 y 5LC).
La propuesta no podrá ser condicionada, de modo que cuando su eficacia se someta a condición,
se tendrá por no presentada, salvo en el caso de concursos conexos, en los que la propuesta que
presente uno de los concursados podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio en
otro u otros de los concursos acumulados ( art. 101.2LC).
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3. La tramitación ordinaria del convenio
A. La presentación y tramitación de la propuesta
A. La presentación y tramitación de la propuesta
En el modelo ordinario del concurso de acreedores, a la fase primera o fase común sucede la
fase de convenio o la fase de liquidación. Si el concursado no hubiera optado antes por la
liquidación ni se hubiese aprobado un convenio anticipado, el juez dictará necesariamente auto
poniendo fin a la fase común del concurso y abriendo la fase de convenio, auto en el que,
además, se ordenará la convocatoria de junta de acreedores ( art. 111 LC). Durante la
tramitación del convenio, seguirán siendo aplicables las normas establecidas para la fase común
en el título III de la Ley como efectos de la declaración de concurso ( art. 112 LC).
La propuesta ordinaria de convenio podrá ser presentada tanto por el deudor como por
acreedores que superen el veinte por ciento del total pasivo, en dos períodos distintos ( art.
113 LC). El primer período se extiende desde la finalización del plazo de comunicación de
créditos hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores
cuando no se hayan presentado impugnaciones, y habiéndose presentado impugnaciones, hasta
la fecha en que se pongan de manifiesto en la Oficina judicial los textos definitivos de esos
documentos. El segundo período tiene carácter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna
propuesta de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de
la fase de liquidación, el juez abrirá la fase de convenio y podrán presentarse propuestas desde
el momento de la convocatoria de la junta hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para su
celebración. Si tampoco se presentase propuesta, el juez abrirá de oficio la fase de liquidación
(arts. 114.3 y 143.1-1.º LC).
El juez deberá analizar si la propuesta o propuestas presentadas cumplen las condiciones de

tiempo, de forma y de contenido legalmente exigidas, determinando, en consecuencia, la
admisión a trámite o el rechazo de la propuesta ( art. 114 LC), y la administración concursal
evaluará su contenido, en relación con el plan de pagos y el plan de viabilidad ( art. 115 LC). Si
el juez negara la admisión a trámite de la propuesta, declarará de oficio la apertura de la fase de
liquidación (arts. 114.3 y 143.1-1.º LC).
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B. La aceptación por la colectividad de acreedores
B. La aceptación por la colectividad de acreedores
La propuesta de convenio debe ser aceptada por la colectividad de los acreedores. La regla
general es que la aceptación tenga lugar en una junta, que será presidida por el juez –o,
excepcionalmente, por la administración concursal– y que se entenderá constituida con la
concurrencia de acreedores titulares de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso (
art. 116 LC). Se tendrán por presentes a efectos de quórum de constitución tanto los
acreedores firmantes de alguna de las propuestas como los que se hubieran adherido en tiempo
y forma a cualquiera de ellas, aunque no asistan a la junta ( art. 118.3LC). Tienen derecho de
asistencia todos los acreedores que figuren en la lista definitiva, quienes podrán hacerse
representar por cualquier persona, acreedor o no, que no sea el concursado o persona
especialmente relacionada ( art. 118 LC). Deben asistir a la junta tanto el concursado como los
administradores concursales, bajo amenaza de perder su retribución, aunque su
incomparecencia no determinará la suspensión de la junta, salvo que el juez así lo acordase (
art. 117 LC).
Excepcionalmente, sin embargo, cuando el número de acreedores sea superior a trescientos, el

juez del concurso podrá acordar la tramitación escrita del convenio (arts. 111.2-II y 115 bisLC).
En tal caso, el plazo para las adhesiones –o los votos en contra–, que se realizarán de acuerdo
con las normas generales sobre adhesiones ( art. 103 LC), será de noventa días.
La atribución del derecho de adhesión y de voto es un reflejo de la clasificación de créditos.

Tienen derecho de adhesión y de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por
tanto, los créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos a sus respectivos vencimientos en
cualquier estado del concurso ( art. 84.3LC). Pero no todos los acreedores concursales tienen
derecho de voto. Carecen de él ( art. 122 LC) dos categorías de acreedores: en primer lugar, a
pesar de que el convenio sea también obligatorio para ellos, los titulares de créditos
subordinados. En segundo lugar, las personas especialmente relacionadas con el deudor ( art.
93 LC) que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de
concurso. Finalmente, los acreedores privilegiados tienen una posición especial, que
tradicionalmente se denomina derecho de abstención y que refleja, precisamente, el privilegio de
que gozan: no quedan afectados por el convenio y podrán, pues, exigir inmediatamente su
crédito a menos que decidan involucrarse en él mediante el voto favorable a la propuesta de
convenio (sin que basten la asistencia a la junta de acreedores y la intervención en las
deliberaciones) ( art. 123 LC).
Para el cálculo de las mayorías exigidas, se computarán como votos favorables a una propuesta
los de los acreedores firmantes o adheridos que, no asistiendo a la junta, hayan sido tenidos por
presentes (art. 121.4.II LC). Con carácter general, para que una propuesta de convenio se
considere aceptada, dependiendo de su contenido serán necesarias las siguientes mayorías: el
voto favorable del cincuenta por ciento del pasivo ordinario si se trata de quitas iguales o
inferiores a la mitad del importe del crédito o de esperas no superiores a cinco años, o de la
conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo cuando se trate de
acreedores distintos de los públicos o los laborales. El voto favorable del sesenta y cinco por
ciento del pasivo ordinario, cuando las esperas sean superiores a cinco años, pero en ningún
caso superiores a diez, y las quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de
acreedores distintos de los públicos y los laborales, incluya la conversión de deuda en préstamos
participativos en el mismo plazo o recoja cualquiera de los demás contenidos posibles del
convenio con arreglo a la normativa ( art. 100 LC). Por último, bastará que vote a favor del
convenio una porción de pasivo superior de la que vote en contra, cuando la propuesta consista
en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago
inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento ( art.
124.1LC).
Por otro lado, para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato
singular a algunos acreedores, se exigirá, además, el voto favorable, según los casos, de la mitad
del pasivo no afectado por el trato singular o de una porción de ese pasivo superior a la que vote
en contra ( art. 125 LC).
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C. La aprobación judicial
C. La aprobación judicial
Si la colectividad de acreedores no aceptara ninguna propuesta de convenio, el juez abrirá de

oficio la fase de liquidación (art. 143.1-2.º LC). Aceptada una propuesta por los acreedores, no
produce todavía efectos, sino que se somete a la aprobación judicial ( art. 127 LC). A tal fin, se
establece, en primer lugar, que el juez, de oficio, rechazará el convenio aceptado si apreciare
infracción legal en el contenido del convenio, en la forma o en el contenido de las adhesiones o
en la tramitación, sea escrita o en junta de acreedores ( art. 131.1LC).
En segundo lugar, en el plazo de diez días, a contar, según los casos, desde la fecha de conclusión
de la junta o desde el día en que el Letrado de la administración de justicia hubiera verificado
que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal, puede presentarse oposición a la
aprobación del convenio ( art. 128 LC; v. SSTS de 16 de abril y 10 de mayo de 2012). La
oposición puede fundarse tanto en la infracción legal, sea del contenido del convenio, sea de la
forma o del contenido de las adhesiones, sea de la constitución o de la celebración de la junta,
como en la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio. En caso de infracción legal, se
atribuye legitimación a la administración concursal, a los acreedores no asistentes, a los que
hubieran sido privados ilegítimamente del voto y a los que hubiesen votado en contra de la
propuesta aceptada, y, en caso de tramitación escrita, a los que no se hubiesen adherido a la
propuesta, mientras que en caso de inviabilidad la legitimación se restringe a la administración
concursal y a los acreedores que, encontrándose en las situaciones antes referidas, sean titulares
de, al menos, el cinco por ciento de los créditos ordinarios.
En fin, dentro del mismo plazo, el concursado que no hubiere formulado la propuesta de
convenio aceptada ni le hubiere prestado su conformidad podrá oponerse a la aprobación
judicial del convenio por infracción legal de contenido o de forma o solicitar la apertura de la
fase de liquidación. Si no presentara oposición ni solicitara la apertura de la fase de liquidación,
quedará sujeto al convenio que resultare aprobado ( art. 128.3LC).
Cuando el juez, en cualquiera de esos casos, rechace el convenio aceptado por la colectividad de
acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria de la junta o nueva tramitación escrita,
declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación (arts. 129.3, 131.1 y 143.1-3.º LC).
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4. La tramitación anticipada del convenio
4. LA TRAMITACIÓN ANTICIPADA DEL CONVENIO
Con la finalidad de reducir el coste del concurso de acreedores y de ofrecer a determinados

deudores una solución rápida a su insolvencia, se permite, en determinadas condiciones, que el
convenio se tramite de forma simultánea a la fase común y, por tanto, de una manera anticipada
( arts. 104 a 110 LC). La propuesta anticipada de convenio deberá presentarse antes de la
finalización del plazo de comunicación de créditos ( art. 104.1LC).
El convenio anticipado constituye una especialidad que se configura con un carácter muy
restrictivo. En primer lugar, se concibe como un beneficio del deudor: la propuesta anticipada de
convenio sólo puede proceder del deudor, y no de los acreedores; y, además, la facultad de
presentar esa propuesta no se concede a cualquier deudor, sino únicamente a aquellos que se
consideran merecedores del beneficio. Se establecen, al efecto, dos prohibiciones ( art. 105 LC),
de modo que no podrá presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que hubiera
sido condenado en sentencia firme por determinados delitos económicos, extendiéndose la
prohibición al supuesto en que la condena haya recaído en cualquiera de las personas que
ocuparan el cargo de administrador o de liquidador o lo hubieran ocupado en los tres años
anteriores, o que hubiera incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios el deber de
depósito de las cuentas anuales.
En segundo lugar, la propuesta anticipada tiene que ir acompañada de adhesiones de acreedores

cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor, o la décima parte en
caso en que la propuesta se presente simultáneamente con la solicitud de concurso ( art.
106.1LC). Así pues, se trata de una propuesta que debe estar parcialmente aceptada por los
acreedores.
Por otro lado, como ya sabemos, en caso de que el deudor insolvente notificara al juez
competente que se encuentra negociando con sus acreedores un convenio anticipado, se amplía
en hasta cuatro meses el plazo para el cumplimiento del deber legal de instar el propio concurso
( art. 5.bisLC).
Corresponde a la administración concursal y al juez del concurso el control de la tramitación

anticipada del convenio. Así, el juez rechazará la admisión a trámite de la propuesta de convenio
cuando las adhesiones de los acreedores no alcancen la cuantía exigida, cuando aprecie
infracción legal en el contenido de la propuesta o cuando el concursado estuviere incurso en
alguna de las prohibiciones ( art. 106.3LC). Admitida a trámite la propuesta, corresponderá a
la administración concursal emitir un informe en el que evalúe el contenido de la propuesta,
atendiendo al plan de pagos y, en su caso, al plan de viabilidad, a resultas del cual el juez
acordará la continuación de la tramitación o dejar sin efecto su admisión a trámite ( art. 107
LC).
En la tramitación anticipada de convenio, la aceptación de los acreedores tiene lugar

necesariamente por escrito, a través de adhesiones ( art. 108 LC), que deberán ser puras y
simples ( art. 103.2LC) y prestarse ante el secretario del juzgado en el que se tramite el
concurso o en instrumento público ( art. 103.3LC).
Alcanzadas las adhesiones legalmente exigidas, deberá todavía someterse a la aprobación

judicial en términos similares a los que vimos para la tramitación ordinaria.
Sin embargo, en este caso, la falta de aprobación judicial del convenio no conduce
necesariamente a la fase de liquidación, porque el concursado puede optar también por
mantener la propuesta para su tramitación por la vía ordinaria o incluso por presentar una
nueva propuesta ( art. 110.1LC).
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5. Los efectos del convenio
5. LOS EFECTOS DEL CONVENIO
Los efectos del convenio se producen desde la fecha de la sentencia de aprobación, salvo que el
juez, por razón del contenido del convenio, acuerde retrasar, total o parcialmente, la eficacia
hasta la fecha en que la aprobación adquiera firmeza ( art. 133.1 LC).
A partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de los acreedores
vendrán determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizará hasta el
cumplimiento íntegro del convenio (arts. 141 y 176.1-2.ºLC). El convenio será obligatorio para el
concursado y para los acreedores a quienes afecta, aun cuando, por cualquier causa, no
hubieran sido reconocidos en el concurso (art. 134.1-I LC).
Por lo que se refiere al concursado, cesarán los efectos de la declaración de concurso, que
podrán ser sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades
de administración y disposición que pueda fijar el convenio, y sin perjuicio de los deberes
generales de comparecencia, colaboración e información (arts. 133.2-I, 137.1 y 42 LC; v., en
relación al cese de los efectos del concurso sobre los acreedores, en concreto, sobre el cese de la
prohibición de compensación, STS de 8 de abril de 2016; v., también, SSTS de 3 de mayo y 25 de
septiembre de 2017).
Del mismo modo, cesará en su cargo la administración concursal, que deberá rendir cuentas
(art. 133.2-II LC), pese a lo cual conservará la legitimación para continuar con los incidentes en
curso y para actuar en la sección de calificación que hubiera de formarse ( art. 133.3LC).
Además, el propio convenio podrá encomendar a la administración concursal el ejercicio de
cualesquiera funciones, fijando la remuneración que se considere oportuna ( art. 133.4LC).
El convenio no afecta a los créditos contra la masa, que son posteriores a la apertura del
concurso, y deberán ser satisfechos a su vencimiento ( art. 84.3LC; v. STS 12 de diciembre de
2014), aunque sí quedan sujetos al mismo los créditos que se concedan al concursado para
financiar el plan de viabilidad (art. 100.5-II LC). Respecto a los acreedores concursales, es preciso
atender de nuevo a la clasificación de créditos. Así, el convenio vinculará a todos los créditos
ordinarios. Vinculará también a los créditos subordinados, que quedan afectados por las mismas
quitas y esperas establecidas para los ordinarios, si bien los plazos de espera se computarán a
partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los créditos ordinarios, y sin perjuicio
de su facultad de aceptar propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones,
participaciones o cuotas sociales o en créditos participativos (art. 134.1-II LC). En cuanto a los
créditos privilegiados, con privilegio especial o con privilegio general, sólo quedarán vinculados
al contenido del convenio si hubieran votado a favor de la propuesta, si su firma o adhesión a
esa propuesta se hubiera computado como voto favorable o si se adhieren con posterioridad a
un convenio ya aceptado ( art. 134.2LC). Todo ello sin perjuicio de que los acreedores
privilegiados puedan verse vinculados por el convenio cuando, dentro de cada clase de
acreedores privilegiados ( art. 94.2LC), concurran determinadas mayorías previstas por la
norma ( art. 134.3LC). A estos efectos, la normativa establece la posibilidad de que los
acreedores privilegiados se vean «arrastrados» por el convenio, de modo que sus efectos se
extenderán a los acreedores privilegiados disidentes cuando concurran determinadas mayorías.
Tales mayorías habrán de computarse dentro de la misma clase de acreedores privilegiados, ya
sean laborales, públicos, financieros o resto de privilegiados (art. 134.3 en relación con el art.
94.2LC), y exigen el sesenta por ciento, cuando se trate de una propuesta de convenio que
contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito y esperas, ya sean de
principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco
años, o incluya, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión
de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo; o bien el setenta y cinco por
ciento, cuando se trate de una propuesta de convenio que contenga quitas y esperas superiores
y, en caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en
préstamos participativos por el mismo plazo, o incluya cualquiera de las demás medidas
previstas en la regulación del contenido de la propuesta de convenio ( art. 100 LC).
Los acreedores con garantía real que no se vean afectados por el contenido del convenio podrán
iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de sus créditos desde el momento de la
aprobación del convenio ( art. 56.1 y 2LC). Un tratamiento especial reciben también los
acreedores con garantía personal, que se aproximan a los privilegiados, en el sentido de que si
no votan a favor del convenio que fuera aprobado mantendrán íntegros sus derechos frente a
obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado ( art. 135.1LC; v. STS de 23 de julio de
2015). De este modo, los obligados solidarios, fiadores y avalistas no podrán oponer el convenio
a los acreedores que no hubieran votado a favor. En cambio, frente a los acreedores con
garantía personal que hubieran votado a favor del convenio, la responsabilidad de los obligados
solidarios, fiadores o avalistas del concursado se regirá por las normas aplicables a la obligación
que hubieran contraído o por los acuerdos alcanzados sobre el particular ( art. 135.2LC; v. STS
de 4 de julio de 2018).
Como efecto específico y propio del convenio, los créditos de los acreedores afectados por el
convenio (es decir, privilegiados que hubiesen votado a favor o se hubieran visto «arrastrados»
por el convenio, ordinarios y subordinados) quedarán extinguidos en la parte a que alcance la
quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera ( art. 136 LC). Tal modificación del
crédito quedará sin efecto en caso de declaración de incumplimiento del convenio y
consiguiente resolución ( art. 140.4LC).
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6. La ejecución del convenio
6. LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO
Para la ejecución del convenio alcanzado entre el concursado y la colectividad de acreedores y

aprobado por el juez, el propio convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del
ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor ( arts. 133.2 y 137.1
LC), que serán inscribibles –aunque con efectos limitados– en los correspondientes registros
públicos ( art. 137.2LC). La infracción de tales medidas constituirá incumplimiento del
convenio cuya declaración podrá ser solicitada por cualquier acreedor (art. 137.1, segundo
inciso LC).
El deudor deberá informar semestralmente al juez del grado de cumplimiento del convenio (
art. 138 LC). Y cuando lo considere íntegramente cumplido le presentará un completo informe y
le solicitará la declaración de cumplimiento, que el juez realizará mediante el auto de
cumplimiento ( art. 140 LC). Sin embargo, el correspondiente auto de conclusión del concurso
sólo se dictará cuando concurran dos requisitos: que sea firme el auto de declaración de
cumplimiento del convenio y que haya transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de
declaración de incumplimiento o se hayan rechazado por resolución firme las acciones
presentadas (arts. 141 y 176.1-2.º LC). En efecto, cualquier acreedor que estime incumplido el
convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez del concurso la declaración de
incumplimiento ( art. 140.1LC; v. SSTS de 4 de septiembre de 2014, 26 de marzo de 2015 y 31 de
octubre de 2018). La declaración de incumplimiento supondrá la resolución del convenio y la
desaparición de los efectos de los créditos ( art. 140.4LC) y constituye, además, causa de
apertura de oficio de la fase de liquidación (art. 143.1-5.º LC). Lo mismo sucederá cuando el juez
declare la nulidad del convenio (art. 143.1-4.º LC).
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III. La liquidación concursal
7. Concepto y apertura de la liquidación
7. CONCEPTO Y APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN
La liquidación es aquella fase del concurso de acreedores dirigida a convertir en dinero los
bienes y derechos que integran la masa activa para el pago a los acreedores por el orden
legalmente establecido. La liquidación del concurso se divide, a su vez, en dos etapas, la de
realización de las operaciones de la liquidación, conforme al correspondiente plan o conforme a
las reglas legales de liquidación, y la de pago a los acreedores, si bien el pago podrá comenzar
aunque no estén terminadas las operaciones de liquidación, en función de la liquidez de la masa
activa y con las debidas garantías ( art. 157.3 LC). A pesar de la denominación empleada, en
caso de que el concursado ejercitase actividad profesional o empresarial, la opción legal
preferida es la transmisión de la empresa, que deberá realizarse siempre que sea posible, y con
independencia de que se apruebe o no un plan de liquidación ( arts. 146.bis, 148 y 149
LC).
La liquidación puede ser voluntaria o necesaria. Como se establece gráficamente, «el deudor
podrá solicitar la liquidación en cualquier momento» (art. 142.1-I LC), siempre –claro está– que
no hubiera presentado una propuesta –anticipada u ordinaria– de convenio, y la apertura de la
fase de liquidación habrá de producirse dentro de los diez días siguientes (art. 142.1-II LC). Se
iniciarán inmediatamente las operaciones de liquidación, de modo simultáneo a la
determinación de las masas activa y pasiva del concurso, y, en su caso, podrá pagarse a los
acreedores antes incluso de que las masas estén definitivamente formadas, adoptándose las
medidas que resulten necesarias (arts. 156.2 y 157.1-III LC). Excepcionalmente, la apertura de la
fase de liquidación podrá ser solicitada también por la administración concursal, pero solo
cuando hubiera cesado la actividad profesional o empresarial del concursado ( arts. 44 y
142.3LC).
La apertura de la liquidación habrá de producirse necesariamente siempre que no llegue a

aprobarse un convenio y siempre que se constate el fracaso del convenio aprobado. Se habla
entonces de liquidación necesaria o, más exactamente, de apertura necesaria de la fase de
liquidación. A tal efecto, la liquidación se abre en unos casos a solicitud de parte ( art. 142.2LC)
y en otros de oficio por el juez ( art. 143.1LC). La liquidación deberá abrirse de oficio por el
juez siempre que fracase la solución convenida, sea porque no llegare a presentarse o a
admitirse a trámite ninguna propuesta de convenio, porque no llegare a concluirse con la
mayoría de acreedores o no llegare a aprobarse por el juez o porque se declarase la nulidad o el
incumplimiento del convenio ( art. 143.1LC). Para evitar esa resolución y anticipar en el
tiempo la conversión, la Ley impone al concursado que hubiera alcanzado un convenio con sus
acreedores el deber de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los
pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación judicial
del convenio (art. 142.2-I) y concede a los acreedores la facultad de solicitar la liquidación
cuando acrediten la existencia durante la ejecución del convenio de alguno de los hechos que
permiten la solicitud de concurso (art. 142.2-II). Con esas dos medidas se persigue un tránsito
rápido desde la fase de convenio a la fase de liquidación, como consecuencia de la imposibilidad
de cumplimiento del convenio concluido con los acreedores y aprobado por el juez y de las
nuevas obligaciones contraídas, que se traduce, en definitiva, en una conversión directa de la
fase de convenio en fase de liquidación, sin necesidad, pues, de tener que solicitar la (nulidad o
la) resolución judicial del convenio que llegase a ser incumplido.
En todo caso, a la resolución judicial por la que se declare la apertura de la fase de liquidación se
le dará la publicidad prevista para la declaración de concurso ( arts. 144, 23 y 24 LC).
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8. Los efectos de la liquidación
8. LOS EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN
Durante la liquidación, y como consecuencia del principio de unidad del procedimiento, se

mantendrán los efectos de la declaración de concurso contenidos en el título III de la Ley (art.
147), al igual que continuarán aplicándose las normas sobre la administración concursal, sobre
conclusión y reapertura del concurso, las normas procesales generales y sistemas de recursos y
las de derecho internacional privado.
La situación del concursado durante la fase de liquidación será necesariamente la de suspensión

del ejercicio de las facultades de administración y disposición, que se producirá
automáticamente con su apertura. El procedimiento se orienta de modo inevitable a la
realización de los bienes y derechos integrantes de la masa activa para repartir el producto
entre los acreedores, y esa tarea se reserva a la administración concursal. Además, si la apertura
de la liquidación tuviera lugar tras la aprobación judicial de un convenio, será necesaria la
reposición en el cargo de los mismos administradores concursales o el nombramiento de otros
nuevos para que se encarguen de la liquidación (art. 145.1-II LC).
Cuando el concursado sea una persona natural, la apertura de la liquidación producirá la

extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, salvo cuando fuera imprescindible
para atender a las necesidades mínimas del concursado y de su cónyuge o pareja de hecho (
art. 145.2LC). Cuando sea una persona jurídica, la resolución judicial de apertura de la fase de
liquidación contendrá la declaración de disolución, si no se hubiera producido con anterioridad,
así como la sustitución del órgano de administración y representación por la administración
concursal a los efectos de realizar las operaciones de liquidación ( art. 145.3LC). La liquidación
de la persona jurídica disuelta por apertura de la fase de liquidación concursal se realizará
conforme a lo establecido en la propia Ley Concursal (arts. 227 C. de C., 372 LSC, 59.3 LSGR
y 18.2 LAIE).
La apertura de la fase de liquidación trae consigo dos efectos específicos sobre los créditos (
art. 146 LC): el vencimiento anticipado de los que estuvieran aplazados y la conversión en dinero
de los que consistan en otras prestaciones.
De otro lado, como ya sabemos, en caso de liquidación deberá formarse -o reabrirse- la sección
de calificación del concurso ( art. 167 LC), constituyendo la liquidación presupuesto necesario
para que se imponga, en los supuestos de concurso culpable, la eventual condena a la cobertura,
total o parcial, del déficit a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, a los
apoderados generales, e incluso, en determinadas condiciones, a los socios de la persona jurídica
( art. 172 bisLC).
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9. Las operaciones de liquidación
9. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN
La realización de las operaciones de liquidación se encomienda, como es lógico, a la

administración concursal, que actuará bajo la vigilancia del juez del concurso. Las operaciones
de liquidación giran en torno al denominado plan de liquidación, o de realización de los bienes y
derechos integrados en la masa activa, que habrá de ser elaborado por la administración
concursal, sometido a la consideración del deudor, de los acreedores y, en su caso, de los
representantes de los trabajadores y aprobado por el juez ( art. 148 LC; v. STS 13 de abril de
2016). Si, por cualquier razón, el plan no fuera aprobado, se aplicarán las reglas legales de
liquidación ( art. 149 LC). En todo caso, cuando el concursado sea titular de una empresa y
cuente con trabajadores a su cargo existe un principio general de conservación de la empresa,
de modo que se fomenta su transmisión global y la conservación de los puestos de trabajo.
Además, cualquiera que sea la forma de la liquidación, se establecen varias normas imperativas:
la sucesión procesal de pleno derecho en caso de enajenación de bienes litigiosos ( art. 150 LC),
el deber de la administración concursal de emitir informes trimestrales sobre la marcha de la
liquidación ( art. 152 LC) y la posibilidad de separación de los administradores concursales
cuando las operaciones de liquidación se prolonguen excesivamente en el tiempo ( art. 153
LC).
Si el plan de liquidación no fuera aprobado, las operaciones de liquidación deberán ajustarse a

las reglas legales de liquidación, que se aplicarán igualmente en todo aquello que no hubiera
previsto el plan de liquidación ( art. 149.1LC). La primera regla legal hace referencia a la
liquidación de las empresas o explotaciones que integren la masa activa y es, en realidad, un
conjunto de disposiciones dispersas: a) La empresa se enajenará como un todo, salvo que el juez
estime más conveniente para los intereses del concurso lo contrario, y mediante subasta.
Cuando la enajenación se lleve a cabo mediante subasta se fijará un plazo para la presentación
de ofertas de compra de la empresa, que deberán incluir un contenido mínimo exigido por la
normativa ( art. 149.3LC). b). No obstante, el juez podrá acordar la realización mediante
enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quede
desierta o cuando considere que es la forma más idónea en atención al interés del concurso y a
la vista del informe de la administración concursal. La retribución de la entidad especializada
correrá a cargo de la administración concursal (art. 149.1-1.ª LC). En caso de ofertas cuyo precio
no difiera en más del quince por ciento de la inferior, podrá el juez acordar la adjudicación a
esta cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa y de los
puestos de trabajo, y permite una mejor satisfacción de los acreedores (art. 149.1-3.ª LC). c)
Cuando se opte por la transmisión global, se considerará, a los efectos laborales ( art. 44 ET)
y de la Seguridad Social, que existe sucesión de empresa ( art. 149.4LC).
La segunda regla legal, que constituye una simple reiteración normativa, es la de que la
extinción o suspensión de contratos laborales o la modificación en las condiciones de trabajo se
someterá a lo dispuesto en la propia Ley (art. 149.1-2.º en relación con los arts. 64 y 147 LC).
La tercera regla se refiere a las enajenaciones individuales de todos los demás bienes de la masa
activa, incluidos los que integren las empresas o explotaciones cuando no fuere posible la
transmisión global, que se realizarán conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio, si bien habrá de tenerse en cuenta que en
la ejecución concursal no existe acreedor ejecutante ( art. 149.2LC; v. STS de 21 de noviembre
de 2017).
Se prevé, en fin, que el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o
derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o
unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso
constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial y se hayan
transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen ( arts. 149.5 y 90 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-27.12
10. El pago de los créditos
A. Las reglas generales para el pago
A. Las reglas generales para el pago
La fase de liquidación del concurso de acreedores tiene como finalidad específica la satisfacción
de los créditos previamente reconocidos. A falta de normas especiales, habrán de considerarse
aplicables a los pagos concursales las reglas generales: podrá utilizarse cualquiera de los medios
habituales (transferencias, cheques, etc.), deberá exigirse recibo y, en su caso, hacer constar el
pago en el título; las cantidades correspondientes a los acreedores que no reciban el pago
deberán ser consignadas ( arts. 1176 y ss. CC), etc. Evidentemente, el pago producirá la
extinción del crédito ( art. 1156 CC), sea total o parcial ( art. 1157 CC). Cuando el pago de un
crédito se realizare antes del vencimiento que tuviere a la fecha de apertura de la liquidación, se
hará con el descuento correspondiente, calculado al tipo de interés legal ( art. 159 LC).
Atención especial merece el pago de los créditos con garantía personal. De un lado, el garante
(titular del crédito de regreso contra el concursado) no podrá ser satisfecho en la liquidación,
mientras no hubiera pagado íntegramente el crédito garantizado, en cuyo caso sustituirá al
acreedor principal. Cuando se produzca la concurrencia del crédito principal y del crédito de
regreso, porque el garante hubiera satisfecho sólo parcialmente el crédito garantizado con
anterioridad a la declaración de concurso, el acreedor tendrá derecho a obtener en el concurso
del deudor también los pagos correspondientes al garante hasta que, sumados a los que perciba
por su crédito, cubran el importe total ( art. 160 LC). De otro lado, en caso de crédito que
hubiera sido reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios, el acreedor no podrá
obtener, sumando lo percibido en todos los concursos, una cantidad superior al importe del
crédito y el codeudor concursado que haya efectuado un pago parcial no podrá reintegrarse del
pago realizado en los concursos de sus codeudores mientras el acreedor no haya sido
íntegramente satisfecho. Para hacer posible la aplicación de esas reglas y coordinar los
concursos, la administración concursal podrá retener el pago hasta que el acreedor presente
certificación acreditativa de lo percibido en los concursos de los demás deudores solidarios y
habrá de poner en conocimiento de las administraciones concursales de los demás concursos los
pagos realizados ( art. 161 LC).
Cuando a la liquidación hubiese precedido el cumplimiento parcial de un convenio, se

presumirán legítimos los pagos realizados, salvo que se probara la existencia de fraude,
contravención al convenio o alteración de la igualdad de trato a los acreedores. Los acreedores
retendrán los pagos en su poder, pero no podrán participar en los cobros de las operaciones de
liquidación hasta que el resto de los acreedores de su misma clasificación hubiera recibido
pagos en un porcentaje equivalente ( art. 162 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-27.13
10. El pago de los créditos
B. El orden de pago
B. El orden de pago
El pago de los créditos se realizará por el orden legalmente establecido. De este modo, es preciso
distinguir entre los créditos con privilegio especial y los créditos contra la masa, que se
satisfacen de una forma especial, fuera de la graduación, y los restantes créditos (con privilegio
general, ordinarios y subordinados), que se satisfarán con el remanente de la masa activa del
concurso que resulte de la liquidación, de acuerdo con las normas de graduación de los créditos.
a) El pago de los créditos con privilegio especial será siempre preferente con cargo a los bienes y
derechos afectos ( art. 155.1LC), preferencia que se ejerce tanto sobre los demás créditos
concursales como incluso sobre los créditos contra la masa (art. 154-II LC). En caso de
concurrencia de privilegios especiales sobre un mismo bien o derecho, se aplicará el principio
de prioridad temporal. En cuanto al procedimiento para el pago de dichos créditos, no debe
olvidarse que esos créditos podrán haber sido satisfechos antes de la apertura de la fase de
liquidación si la administración concursal hubiera hecho uso de la facultad de rescate del bien (
arts. 56.3 y 155.2LC) o si los acreedores hubieran iniciado o continuado la ejecución de su
garantía porque la garantía real recayese sobre un bien no afecto a la actividad empresarial o
profesional del concursado; porque se hubiera aprobado previamente un convenio que no
afectase a su derecho, o porque hubiera transcurrido más de un año desde la declaración de
concurso sin que la liquidación se hubiera abierto ( art. 56.1 y 2LC; v., supra, Lección 52). En
otro caso, abierta la liquidación, los acreedores perderán el derecho de ejecución en
procedimiento separado ( art. 57.3LC), porque ello podría perjudicar la satisfacción de los
restantes acreedores en todos aquellos casos en los que el bien gravado formara parte de un
conjunto de bienes. Por lo tanto, durante la liquidación podrá realizarse la venta de un conjunto
de bienes o derechos, aun cuando alguno de ellos estuviera sujeto a privilegio especial, de
conformidad con el plan de liquidación ( art. 148.1LC) o de acuerdo con las reglas legales de
liquidación ( art. 149.1LC), asignándose en tal caso a los acreedores privilegiados, con cargo al
producto de la venta, las cantidades que les correspondan en función del valor de su crédito, del
valor de los bienes o derechos sobre los que recaen sus privilegios y del conjunto de bienes
ejecutado.
Como modalidad especial de ejecución concursal, se permite la enajenación de los bienes y

derechos afectos a créditos con privilegio especial con subsistencia del gravamen y con
subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva
( art. 155.3LC). Con esa posibilidad se trata, de nuevo, de conciliar el interés del concurso con
el del acreedor privilegiado en aquellos casos en que el valor del bien o derecho objeto del
privilegio especial sea superior al del crédito privilegiado. Esta modalidad de enajenación
presenta la peculiaridad de que, de forma simultánea, se liquida un bien de la masa activa y se
suprime un crédito de la masa pasiva.
Cuando el crédito con privilegio especial sea íntegramente satisfecho con el producto de su
ejecución, separada o colectiva, el remanente se integrará en la masa activa del concurso para la
satisfacción de los demás créditos (arts. 155.3-I in fine y 156 LC). Si, por el contrario, el producto
de la ejecución del bien fuera insuficiente para la satisfacción íntegra del crédito con privilegio
especial, en la parte no satisfecha el crédito compartirá posición con los créditos ordinarios (
art. 157.2LC), teniendo en cuenta que el privilegio especial se extenderá no sólo al principal del
crédito, sino también a los intereses ( art. 59.1LC).
b) Como vimos, los créditos contra la masa gozan de prioridad sobre los créditos concursales que
no disfruten de privilegio especial, lo que se reconoce estableciendo que serán satisfechos antes
de proceder al pago de los créditos concursales ( art. 154 LC; v. STS de 12 de diciembre de
2014). Si la masa activa fuese insuficiente para satisfacer todos los créditos contra la masa, se
pagarán por el orden legalmente establecido al efecto ( art. 176 bis.2LC).
c) Una vez satisfechos los créditos con privilegio especial y deducidos de la masa activa los
bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa, comienza propiamente
la graduación de créditos. En primer lugar, se atenderá al pago de los créditos con privilegio
general, por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (
arts. 91 y 156 LC). A continuación, se realizará, en su caso, el pago de los créditos ordinarios, si
bien se permite excepcionalmente adelantar el pago, siempre que estén debidamente cubiertos
los créditos contra la masa y los privilegiados ( art. 157 LC), y, finalmente, se procederá, en su
caso, y una vez satisfechos en su integridad los restantes créditos, al pago de los créditos
subordinados, por el orden legalmente establecido y a prorrata dentro de cada número ( arts.
92 y 158 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.1
I. La calificación del concurso
1. La calificación de concurso culpable
1. LA CALIFICACIÓN DE CONCURSO CULPABLE
La Ley prevé que el concurso pueda calificarse como fortuito o como culpable, si bien solo
establece cuándo deberá calificarse el concurso como culpable, para lo cual dispone dos sistemas
de enjuiciamiento de conductas. En primer lugar, el concurso se calificará como culpable
cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa
grave del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes,
dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieren tenido
cualquiera de estas condiciones (v. STS de 20 de diciembre de 2017). También se incluye en este
elenco de personas afectadas por la calificación a los socios cuando se den las circunstancias
establecidas en la norma (v., art. 165.2 LC). Se precisa, por tanto, la concurrencia de dos
elementos: un elemento objetivo, que consiste en la generación o agravación del estado de
insolvencia del deudor; y un elemento subjetivo, de modo que ese resultado debe haberse
producido actuando con dolo o culpa grave ( art. 164.1LC: v. STS de 24 de mayo de 2013).
En segundo lugar, se dispone un sistema de presunciones. Se establecen presunciones iuris et de

iure, que pueden considerarse hechos de calificación culpable, cuya simple concurrencia
determina la calificación del concurso como culpable ( art. 164.2LC). Esos hechos consisten en
conductas de los referidos sujetos que, por su especial gravedad, implican de modo necesario la
calificación del concurso como culpable (v., entre otras, STS de 6 de octubre de 2011). Por un
lado, se recogen los supuestos de alzamiento del deudor con la totalidad o parte de sus bienes en
perjuicio de sus acreedores (STS de 17 de noviembre de 2011); la realización de actos que
retrasen, dificulten o impidan la eficacia de embargos en cualquier clase de ejecución; la salida
fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la
declaración de concurso (v. SSTS de 13 y 27 de marzo de 2014, 10 de abril de 2015 y 11 de octubre
de 2017); y la realización, antes de la fecha de la declaración de concurso, de actos jurídicos de
simulación de una situación financiera ficticia. Por otro lado, se encuadrarían los actos de
falsedad o inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de
declaración de concurso o presentados durante el procedimiento; el incumplimiento sustancial
de la obligación legal de llevanza de contabilidad, la llevanza de doble contabilidad o la comisión
de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera del
deudor (v. SSTS de 16 de enero de 2012, 5 de junio y 22 de julio de 2015, y 24 de octubre de 2017);
y el hecho de que la apertura de la liquidación se hubiera acordado de oficio por el juez ante el
incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.
Se presume iuris tantum la existencia de concurso culpable, cuando exista un incumplimiento de

deberes impuestos legalmente (art. 165.1-1.º a 3.º LC): ya sea con carácter general, a cualquier
deudor, como son el deber de solicitar el concurso, colaborar con el juez del concurso y con la
administración concursal (v. SSTS de 23 de febrero y 17 de noviembre de 2011, 20 de junio de
2012, 1 de abril de 2014, 21 de mayo y 1 de junio de 2015), facilitar la información necesaria o
conveniente para el interés del concurso, y asistir -personalmente o por medio de apoderado- a
la junta de acreedores; ya sea respecto de los deudores obligados a llevar contabilidad, así el
deber de formular cuentas anuales, someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro
Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (v. SSTS
de 20 de diciembre de 2012 y de 14 de julio y 1 de diciembre de 2016).
De otra parte, también se presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando los
socios o administradores se hubiesen negado, concurriendo determinadas circunstancias y sin
causa razonable, a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos
convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación ordinario
de carácter colectivo ( art. 71 bis.1LC), de un acuerdo de refinanciación homologado (disp. ad.
4.ª LC) o de un acuerdo extrajudicial de pagos ( arts. 231 y ss. LC).
En la sección de calificación se sanciona igualmente la cooperación con las personas afectadas.

Tendrán la consideración de cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran
cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como
culpable ( art. 166 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.2
2. La sección de calificación
2. LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN
La calificación del concurso es una operación eventual del procedimiento destinada a sancionar
civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus apoderados
generales, de sus administradores o liquidadores, de sus socios, aunque gocen de
responsabilidad limitada, e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de
insolvencia que determina la declaración de concurso. La calificación del concurso tiene sólo
efectos civiles, hasta el punto de que se declara legalmente su independencia de las actuaciones
penales que procedan por actos del deudor que pudieran ser constitutivos de delito ( art. 163.2
LC y art. 260.4 CP).
La autonomía del Derecho penal respecto del Derecho concursal se manifiesta en las
insolvencias punibles tipificadas en el artículo 257 de Código Penal, que se declaran
perseguibles aun cuando tras la comisión del delito se iniciara un concurso de acreedores (
art. 257.5CP). Del mismo modo, la insolvencia punible tipificada en el artículo 260 de ese Código
puede perseguirse «sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la
continuación de éste» ( art. 260.3CP). El procedimiento concursal anterior o posterior no
incide sobre el procedimiento penal.
En el concurso de acreedores, la formación de la sección de calificación no tiene carácter

necesario, sino que se hace depender de la solución que se alcance -v. gr., convenio o
liquidación-. Mientras en caso de apertura de la fase de liquidación el concurso deberá ser
necesariamente calificado, en caso de convenio no se formará la sección de calificación cuando
se acuerde, para todos los acreedores o para los de una o varias clases -entendiendo por tales las
clases de acreedores privilegiados recogidas en la lista elaborada por la administración
concursal ( art. 94.2LC)-, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una
espera para el pago inferior a tres años (art. 167.1-II LC), lo que suele denominarse convenio no
especialmente gravoso para los acreedores (v. STS de 31 de enero de 2019). Con esa medida, se
trata de incentivar al deudor que se encuentre en estado de insolvencia a instar su concurso
mientras las expectativas de satisfacción de los acreedores sean todavía razonables, aunque bien
puede ocurrir que con ello también se estimule a determinados acreedores a votar en contra de
un convenio no gravoso, precisamente para conseguir que se forme la sección de calificación.
Todo ello se entiende, además, sin perjuicio de que la sección de calificación haya de formarse
precisamente como consecuencia del fracaso del convenio que determine la apertura de la fase
de liquidación (o bien su reapertura, v. STS de 13 de abril de 2016).
Cuando proceda, la calificación del concurso se realizará dentro de una sección específica del
concurso -la sección sexta-, cuya formación no se confía a la iniciativa de los interesados, sino
que se impone al propio juez del concurso, que deberá ordenar de oficio su formación en la
misma resolución por la que apruebe el convenio especialmente gravoso, apruebe el plan de
liquidación u ordene la liquidación conforme a las normas legales de liquidación (art. 167.1-I
LC). En el correspondiente procedimiento, que culminará con la calificación del concurso de
acreedores como fortuito o como culpable, podrá personarse y ser parte cualquier acreedor,
concursal o de la masa y, en general, cualquier persona que acredite interés legítimo, quienes
podrán alegar por escrito cuanto consideren relevante para que la administración concursal o el
ministerio fiscal puedan fundar la calificación del concurso como culpable ( art. 168.1LC; v.
STC de 13 de febrero de 2012 y ATC de 16 de febrero de 2016; también, SSTS de 24 de octubre de
2012 y 3 febrero de 2015).
Se impone a la administración concursal el deber de presentar al juez del concurso un informe

sobre los hechos que considere relevantes para la calificación, en el que habrá de formular una
propuesta de calificación, para cuyo cumplimiento dispone de un plazo de quince días a contar
desde el siguiente a aquel en que se hubiera agotado el término legalmente señalado para la
personación de interesados ( art. 169.1LC) y cuyo incumplimiento podrá sancionarse con la
separación o con la responsabilidad de sus miembros. El informe consistirá en un escrito
documentado y razonado, que contendrá la determinación de los daños y perjuicios que, en su
caso, se hubieran causado por las personas afectadas por la calificación y por los cómplices.
Cuando la administración concursal propusiera la calificación del concurso como culpable, el
informe deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y de
las que hayan de ser consideradas cómplices.
Del informe de calificación de la administración concursal se dará traslado al Ministerio Fiscal,

que tiene la consideración de parte en esta sección ( art. 184.1in fine LC), para que emita
dictamen en el plazo de diez días. A diferencia de lo previsto para la elaboración del informe de
la administración concursal, es posible que el juez del concurso, atendidas las circunstancias,
conceda una prórroga al ministerio público que, en todo caso, no podrá ser superior a otros diez
días. Si no se emitiera tal dictamen, se entenderá que el ministerio fiscal no se opone a la
propuesta de calificación formulada y el proceso seguirá su curso ( art. 169.2LC; v. STS de 1 de
abril de 2016).
Si tanto la administración concursal como el ministerio fiscal se pronunciaran a favor de la

calificación fortuita del concurso, habrán de archivarse las actuaciones mediante auto, contra el
que no cabrá recurso alguno ( art. 170.1LC).
Cuando continúe la tramitación de la sección de calificación por no haberse archivado las

actuaciones, habrá de ser oído el concursado y habrán de ser emplazados todos aquellos sujetos
que pudieran quedar afectados por la calificación o ser declarados cómplices, para que, en un
plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad ( art.
170.2LC). Si el concursado o alguno de los comparecidos formularan oposición a la calificación
propuesta, oposición que podrá consistir en negar los hechos o en discutir sus consecuencias
jurídicas, se sustanciará por los trámites del incidente concursal ( art. 171.1LC). Si no se
hubiera formulado oposición alguna, el juez del concurso dictará sentencia en el plazo de cinco
días ( art. 171.2LC; v. STS de 22 de abril de 2010).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.3
3. Los efectos de la calificación de concurso culpable
3. LOS EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN DE CONCURSO CULPABLE
La sentencia de calificación del concurso como culpable produce importantes efectos sobre las
personas afectadas y, en su caso, sobre los cómplices ( art. 172.2 LC). De ahí que se exija que
la propia sentencia determine tanto las causas en que se fundamente la calificación del concurso
como culpable como las personas afectadas por la calificación y, en su caso, los cómplices,
además de los propios efectos de la calificación.
Los efectos de la calificación culpable del concurso habrán de recaer, ante todo, sobre el
concursado, pero cuando el concursado hubiese de actuar necesariamente a través de otras
personas (representantes legales, administradores o liquidadores, apoderados generales), las
consecuencias de la calificación recaerán en realidad sobre otras personas, que serán, por ello,
«afectadas por la calificación». Además, algunos efectos de la calificación se extenderán, en su
caso, a terceras personas consideradas cómplices, por lo que la sentencia deberá declarar
también qué personas merecen esa consideración. El concepto de «personas afectadas por la
calificación» no coincide con el de «personas especialmente relacionadas con el concursado» (
art. 93 LC), aunque bien puede ocurrir que algunos sujetos reúnan esa doble condición. En todo
caso, la determinación de las personas afectadas por la calificación ha de ir referida, como es
lógico, a quienes hubiesen causado o agravado la insolvencia del concursado.
En cuanto a los cómplices, la calificación de un sujeto como cómplice del concursado exige la
concurrencia de un doble requisito: la cooperación o colaboración en la realización de actos que
fundamenten la calificación del concurso como culpable y la ejecución de tal conducta con dolo
o culpa grave (v. STS de 27 de enero de 2016). La independencia de la calificación respecto del
Derecho penal tiene también en este caso consecuencias importantes. Así, la noción concursal de
complicidad se extiende a conductas distintas a las de estricta cooperación (v. gr.:
encubrimiento). Y será posible que la conducta merezca el correspondiente reproche penal con
independencia de cuanto prevé la Ley Concursal. De este modo, podrá ocurrir que, pese a la
calificación concursal como cómplice, el tercero sea condenado penalmente como autor.
En relación con los efectos personales y patrimoniales del concurso culpable: el primer efecto es
la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos
durante un período de dos a quince años, para representar a cualquier persona durante el
mismo período, y para el ejercicio del comercio (v., también art. 13.2.º C. de C.) (v. STS de 18 de
marzo de 2015), aunque se permite excepcionalmente que la sentencia de calificación autorice al
inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad
concursada (art. 172.2-2.º-II LC). Para la fijación de la duración de la inhabilitación, se atenderá a
la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, teniendo en cuenta que, en caso de
inhabilitación en varios concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de
ellos (art. 172.2-2º-III LC; v. STS de 1 de junio de 2015). Los administradores y liquidadores de la
persona jurídica que sean inhabilitados cesarán en sus cargos y si el cese impidiese el
funcionamiento del órgano, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios
para el nombramiento de quienes hayan de sustituirles ( art. 173 LC).
El segundo efecto es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la
calificación o los declarados cómplices tuvieran como acreedores en el concurso, así como, en su
caso, la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la
indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 172.2-3.º LC).
Por último, cuando la sección de calificación se hubiera formado o reabierto como consecuencia
de la liquidación concursal, la sentencia podrá condenar a todos o algunos de los
administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, así como a los
socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de
valores o instrumentos convertibles y hubieran sido declarados personas afectadas por la
calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha
determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ( art. 172 bisLC;
v. SSTS de 23 de febrero, 12 de septiembre, 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011; 21 de marzo,
26 de abril, 21 de mayo, 20 de junio, 16 y 19 de julio y 20 de diciembre de 2012; SSTS de 12 de
enero, 5 de febrero, 21 de mayo y 1 de junio de 2015; 9 de junio, 3 de noviembre y 1 de diciembre
de 2016, y 31 de octubre de 2018). Y cuando la sección de calificación se hubiera reabierto como
consecuencia del incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit
del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los
hechos determinantes de la reapertura (v. STS de 11 de marzo de 2015). En todo caso, se
considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el
inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos
reconocidos en la lista de acreedores.
La Ley se preocupa de precisar el régimen jurídico de tal responsabilidad, estableciendo que,

cuando concurra una pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a
satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran
determinado la calificación del concurso; que la legitimación para solicitar la ejecución de la
condena corresponderá a la administración concursal, si bien los acreedores que hayan instado
por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para
solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento;
y que todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se
integrarán en la masa activa del concurso.
Como ya sabemos, para hacer efectiva esa eventual «responsabilidad concursal» a la cobertura
del déficit, el juez podrá acordar, como medida cautelar, el embargo preventivo de bienes y
derechos de quienes pudieran resultar condenados (administradores, liquidadores y apoderados
generales desde los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando de lo actuado
resulte fundada la posibilidad de tal condena, medida que podrá ser sustituida por un aval de
entidad de crédito ( art. 48 terLC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.4
II. La conclusión del concurso
4. Las causas de conclusión
4. LAS CAUSAS DE CONCLUSIÓN
Como ya hemos indicado, las soluciones ordinarias del concurso son el convenio y la liquidación
(v., supra, Lección 56). Por ello, se consideran expresamente como causas de conclusión del
concurso, tanto el cumplimiento íntegro del convenio, exigiéndose la firmeza del auto que lo
declare y la caducidad o rechazo de las acciones de declaración de incumplimiento (arts. 141 y
176.1-2.º LC), como la finalización de la liquidación (arts. 152.2 y 3 y 176.1-2.º LC).
Junto al convenio y la liquidación, son causas -extraordinarias- de conclusión del concurso de

acreedores ( art. 176.1LC) la revocación de su declaración, la insuficiencia de la masa activa
para satisfacer los créditos contra la masa, el pago íntegro de todos los créditos, la solvencia
sobrevenida del concursado y el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores. No
constituye causa de conclusión del concurso el fallecimiento del concursado persona natural,
porque el procedimiento continuará como concurso de la herencia, que se mantendrá indivisa
durante la tramitación ( art. 182 LC).
La revocación del concurso no constituye en rigor un supuesto de conclusión del procedimiento,

sino la constatación judicial de que el concurso no debería haberse declarado. Aunque en caso
de revocación de la declaración de concurso todo lo actuado en el procedimiento debería ser
ineficaz, lo cierto es que el auto de declaración de concurso produce sus efectos de inmediato y
es ejecutivo, aunque no sea firme ( art. 21.2LC), de modo que lo actuado habrá de conservarse,
tal y como sucede en los supuestos de nulidad de la sociedad. En este sentido, hay que tener en
cuenta que, precisamente para impedir que los efectos del concurso mal declarado puedan
llegar a superar lo razonable, el juez puede excepcionalmente conceder efecto suspensivo
general al recurso de apelación ( art. 20.2LC) o dictar la suspensión de algunas actuaciones
que pudieran verse afectadas por la resolución del recurso de apelación ( art. 197.6LC).
Por otra parte, si el concurso de acreedores es el medio de solución de los conflictos entre el
deudor insolvente y sus acreedores, y tiene como finalidad fundamental la satisfacción de los
acreedores, parece evidente que el procedimiento ha de concluir cuando todos los acreedores
hayan sido satisfechos o cuando se obtenga un resultado equivalente porque todos los
acreedores renuncien a su crédito o desistan del concurso. Asimismo, cuando decaiga el
presupuesto objetivo del concurso, la situación de insolvencia ( art. 2 LC), el concurso no podrá
mantenerse. Ahora bien, aunque el pago íntegro de los acreedores constituye una causa de
conclusión del concurso, el concurso no podrá considerarse totalmente concluido si está
formada la sección de calificación. En este sentido, es posible que el juez acuerde la conclusión
del concurso con el cierre de la sección primera (art. 183-1.º LC) y de las demás secciones formal
y materialmente terminadas y deje abierta la sección de calificación. Por un lado, el pago íntegro
a los acreedores no pone fin a la sección de calificación abierta como consecuencia de la
apertura de la liquidación, ni produce efecto alguno sobre su tramitación. Por otro, el pago
íntegro a los acreedores tendrá importantes consecuencias en cuanto a los efectos de la posible
calificación del concurso como culpable, pues, si bien carecería de sentido la función
reintegradora de la calificación, mantendría todo su sentido la función sancionatoria.
Consideración especial merece -por su frecuencia- la insuficiencia de la masa activa para

satisfacer los créditos contra la masa, cuyo fundamento se encuentra en la imposibilidad de que
el concurso cumpla su función, que, recordemos, no es otra, que la satisfacción, en la medida
más justa y eficiente posible, de los créditos de un deudor insolvente. Acreditada la
imposibilidad de satisfacer un solo crédito concursal -que no cuente con garantía real- porque la
masa activa no sea suficiente ni tan siquiera para satisfacer el coste mismo del procedimiento
(los créditos contra la masa), parece evidente que el concurso debe finalizar y así se reconoce
legalmente con una detallada regulación ( art. 176 bisLC; STS de 4 de noviembre de 2014).
Procederá la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa en cualquier momento -
incluso en el propio auto de declaración (apartado 4)- cuando el patrimonio del concursado no
sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa -y tales
créditos no se encontraran garantizados de forma suficiente por un tercero-, siempre que no sea
previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de
terceros ni la calificación del concurso como culpable. Por esa razón se especifica que no podrá
dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté
tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa
activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones
hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería
suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa (apartado 1).
Pues bien, tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos
contra la masa, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa
conforme a un orden fijado legalmente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número,
descontados los gastos necesarios para la conversión en dinero de los bienes y derechos que
eventualmente subsistan en la masa activa. El orden es el siguiente (apartado 3): 1.º Los créditos
salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del
salario mínimo interprofesional. 2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía
que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de
salario pendientes de pago. 3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no
supere el salario mínimo interprofesional. 4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del
concurso. 5.º Los demás créditos contra la masa (v. STS de 10 de junio de 2015). Hasta el día en
que se dicte el auto de conclusión del concurso, los acreedores y cualquier otro legitimado
podrán solicitar la reanudación del concurso, siempre que justifiquen indicios suficientes para
considerar que pueden ejercitarse acciones de reintegración o aportando por escrito hechos
relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso culpable y que justifiquen el
depósito o consignación ante el juzgado de una cantidad suficiente para la satisfacción de los
créditos contra la masa previsibles (apartado 5).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.5
5. Los efectos de la conclusión del concurso
5. LOS EFECTOS DE LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
Si el concurso concluye por revocación de la declaración, por cumplimiento íntegro del

convenio, por pago íntegro de todos los créditos, por solvencia sobrevenida del concursado o por
desistimiento o renuncia de todos los acreedores, la finalidad del concurso habrá quedado
cumplida; pero si concluye por liquidación -sin pago íntegro de los créditos- o por insuficiencia
de activo, es preciso pronunciarse acerca de la situación en la que se encontrarán los créditos
que no hubieran sido satisfechos. Si el concursado fuera persona jurídica, la conclusión del
concurso por liquidación o por insuficiencia de activo producirá la extinción y la cancelación de
los correspondientes asientos registrales ( art. 178.3 LC), sin perjuicio de la eventual
reapertura del concurso si sobrevinieran bienes ( art. 179.2LC), mientras que, por el contrario,
el deudor persona natural continuará siendo responsable de los créditos no satisfechos en el
concurso. Los acreedores quedarán en libertad para iniciar nuevas ejecuciones singulares en
tanto no se acuerde la reapertura del concurso o se declare un nuevo concurso, y, además, para
tales ejecuciones, cuentan con la inclusión de su crédito en la lista de acreedores del concurso
concluido, que se equipara a esos efectos a una sentencia de condena firme ( art. 178.2LC).
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que el deudor persona natural se libere de los
créditos que no hayan podido satisfacerse en el procedimiento concursal mediante el beneficio
de la exoneración del pasivo insatisfecho ( art. 178 bisLC), que podrá obtener tanto si el
concurso concluye por liquidación como si concluye por insuficiencia de masa activa. Para ello
el deudor deberá presentar una solicitud ante el juez del concurso a partir de dos posibles
alternativas: o bien se libera de lo que reste una vez satisfechos en su integridad los créditos
contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado el acuerdo
extrajudicial de pagos, al menos el veinticinco por ciento del importe de los créditos concursales
ordinarios; o bien, si el deudor no ha conseguido satisfacer ese umbral de pasivo, se liberará de
los créditos ordinarios y subordinados pendientes cuando acepte someterse a un plan de pagos
por el cual las deudas no exoneradas (créditos contra la masa y privilegiados) deberán ser
satisfechas dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso. En principio, si se
dan los requisitos exigidos por la norma, el juez del concurso concederá el beneficio de
exoneración del pasivo insatisfecho con carácter provisional, declarando concluido el
procedimiento, y si durante los cinco años siguientes ningún acreedor solicita del juez la
revocación de la medida, podrá declararse su carácter definitivo.
En todos los casos de conclusión del concurso cesarán las limitaciones de las facultades de
administración y disposición del deudor, salvo las que se contengan en la sentencia firme de
calificación ( art. 178.1LC), y la administración concursal deberá realizar la oportuna rendición
de cuentas ( art. 181 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.6
6. La reapertura del concurso
6. LA REAPERTURA DEL CONCURSO
Como se ha indicado, si el concurso concluye por revocación de la declaración, por

cumplimiento íntegro del convenio, por pago íntegro de todos los créditos, por solvencia
sobrevenida del concursado o por desistimiento o renuncia de todos los acreedores, la finalidad
del concurso habrá quedado cumplida, por lo que se considerará definitivamente extinguido. Si,
por el contrario, el concurso concluye por liquidación -sin pago íntegro- o por insuficiencia de la
masa activa, la decisión legal de liberar de responsabilidad a los deudores personas naturales
solo cuando concurran determinadas circunstancias, y de extinguir a las personas jurídicas
deudoras obliga a prever la reapertura del concurso. Se establece, a tal efecto, que tendrá la
consideración de reapertura del concurso la declaración de concurso de deudor persona natural
que se produzca dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de un concurso por
liquidación o por insuficiencia de masa ( art. 179.1 LC) y que la reapertura del concurso de
una persona jurídica que hubiera concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa se
limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad ( art.
179.2LC).
La característica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del mismo

procedimiento, que continúa, y no de un nuevo concurso. Por ello, el procedimiento reabierto se
limitará a actualizar las masas activa y pasiva y proceder en consecuencia ( art. 180 LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.7
III. La publicidad del concurso
7. Los instrumentos de publicidad y su eficacia
7. LOS INSTRUMENTOS DE PUBLICIDAD Y SU EFICACIA
La diversidad de intereses implicados exige que la apertura del concurso goce de una amplia
publicidad mediante la que se informe de la declaración al propio deudor y a los terceros que
pudieran relacionarse con él. La Ley contempla distintas medidas de publicidad, unas registrales
y otras extrarregistrales, unas generales y obligatorias, y otras complementarias y facultativas, si
bien todas habrán de realizarse preferentemente por medios telemáticos, informáticos y
electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine, garantizando la seguridad y la
integridad de las comunicaciones (art. 23.1-I LC).
La publicidad concursal, dirigida a permitir que cualquier interesado pueda tener conocimiento
del procedimiento de concurso de acreedores y de sus incidencias, se realizará a través de
medios extrarregistrales, mediante edictos publicados en el tablón de anuncios del juzgado o en
el Boletín Oficial del Estado ( art. 23 LC), o a través de los diferentes registros públicos ( art.
24 LC), así como mediante la publicación en el Registro público concursal ( art. 198 LC).
Tanto las medidas de publicidad extrarregistral como la publicación de las resoluciones

judiciales o sus extractos en el Registro público concursal tienen un valor meramente informativo
( art. 198.2LC). En cuanto a la publicidad en los registros públicos, se establece el carácter
obligatorio de la inscripción ( art. 24 LC), pero no se hace mención alguna a la eficacia que
deba atribuirse a los asientos en relación con las resoluciones judiciales objeto de inscripción.
Con respecto al auto de declaración de concurso no puede afirmarse que la inscripción en los
registros públicos esté dotada de eficacia sustantiva, ya que dicha resolución producirá sus
efectos de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso y será ejecutiva, aunque
no sea firme ( art. 21.2LC). Por lo que se refiere a las demás resoluciones, parece que tampoco
podría atribuirse a la inscripción una eficacia constitutiva que la ley no reconoce.
En todo caso, la normativa no dispone las mismas medidas de publicidad para todas las
resoluciones que se originan en el procedimiento concursal, de modo que la publicidad variará
en función de la resolución que se dicte.
En principio, y con respecto al auto de declaración de concurso, se prevé la publicación, de

forma urgente y gratuita, de un extracto en el Boletín Oficial del Estado, que contendrá los datos
indispensables para la identificación del concursado (incluyendo su Número de Identificación
Fiscal), el juzgado competente, el número de autos y el de identificación general del
procedimiento, la fecha del auto de declaración de concurso, el plazo establecido para la
comunicación de los créditos, la identidad de los administradores concursales, el domicilio
postal y la dirección electrónica señalados para que los acreedores efectúen la comunicación de
créditos, el régimen de suspensión o intervención de las facultades del concursado y la dirección
electrónica del Registro público concursal donde se publicarán las resoluciones que traigan
causa del concurso (art. 23.1-II LC). Esta publicidad obligatoria del auto de declaración de
concurso podrá ser complementada por el juez, de oficio o a instancia de interesado, con
cualquier otra medida de publicidad que considere imprescindible para la efectiva difusión de
los actos del concurso ( art. 23.2LC).
Por otro lado, la normativa se ocupa de la publicidad de «las demás resoluciones», que, en
cuanto deban publicarse mediante edictos, lo serán en el Registro público concursal y en el
tablón de anuncios del juzgado ( art. 23.4LC). Así, dentro de la fase común del concurso, la
resolución que acuerde el cese y nuevo nombramiento de un administrador concursal habrá de
tener la misma publicidad que hubiera tenido el nombramiento del administrador concursal
sustituido ( art. 38.3LC), aquellas resoluciones que acuerden modificaciones en las situaciones
de intervención o suspensión del concursado o de las facultades atribuidas a la administración
concursal se someterán al régimen de publicidad general previsto en los artículos 23 y 24 (art.
40.4-II LC), la presentación al juez del informe de la administración concursal y de la
documentación complementaria se publicará en el Registro público concursal y en el tablón de
anuncios del juzgado, si bien el juez podrá acordar, de oficio o a instancia de interesado,
cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible, en medios oficiales o
privados ( art. 95.2 y 3LC), por último, la sentencia que apruebe la propuesta anticipada de
convenio se publicará conforme a las reglas generales (art. 109.2-II LC). Dentro de la fase de
convenio, el auto de apertura ordenará convocar junta de acreedores de acuerdo con lo
establecido en el artículo 23 ( art. 111.2LC), y estarán sujetas también a las medidas de
publicidad generales registrales y extrarregistrales, la sentencia que apruebe el convenio ( art.
132 LC) y el auto de conclusión del concurso por cumplimiento del convenio ( art. 141 LC).
Asimismo, en la fase de liquidación, la publicidad general se aplicará a la resolución judicial que
declare la apertura de la fase de liquidación ( art. 144 LC) y, en los casos de intervención
administrativa, cuando se adopten medidas administrativas dirigidas a la disolución y
liquidación de la entidad intervenida, al auto que acuerde la formación de una sección
autónoma de calificación ( art. 174 LC). También la resolución firme que acuerda la conclusión
del procedimiento deberá publicarse de forma gratuita en el Boletín Oficial del Estado y
sujetarse a la publicidad en los registros públicos ( art. 177.3LC) y la resolución de reapertura
del concurso se sujetará igualmente a la publicidad general registral y extrarregistral ( art.
179.2LC).
Excepcionalmente, cuando el traslado de los oficios con los edictos no pudiera hacerse por
medios telemáticos, será el procurador del solicitante del concurso el encargado de remitirlos de
forma inmediata a los medios de publicidad correspondientes. En el supuesto de que el
solicitante del concurso fuese una Administración pública, la obligación de traslado
corresponderá al letrado de la administración de justicia ( art. 23.3LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.8
8. El Registro público concursal
8. EL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL
Tanto el auto de declaración de concurso como el resto de resoluciones concursales que deban
ser objeto de publicidad, se insertarán en el Registro público concursal con arreglo al
procedimiento que reglamentariamente se establezca (art. 23.5 en relación con el art. 198
LC y Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro público
concursal).
El Registro público concursal se configura en base a tres exigencias fundamentales:
La unidad de información, de manera que tanto las resoluciones concursales, que se adopten a lo
largo del proceso concursal, como las preconcursales, que se adopten en los expedientes de
acuerdos extrajudiciales de pagos ( arts. 233.3, 238.2, 239.4 y 241.2LC), cuanto la
resolución que deje constancia de la comunicación de negociaciones al juzgado, salvo que el
deudor hubiera solicitado su carácter reservado ( art. 5 bis.3LC), y las resoluciones que se
originen en el proceso de homologación de un acuerdo de refinanciación (disp. ad. 4ª.5-III, 6-II, y
7-II LC) son objeto de publicidad a través de este Registro.
La accesibilidad a la información concursal y preconcursal, dirigida a que la publicidad pueda

obtenerse de manera fácil y sencilla a través de Internet.
La coordinación o interconexión con los demás registros públicos, a fin de garantizar la

integración y coherencia de la información ( art. 24.7LC). Con este objeto se prevé también la
conexión con los registros de resoluciones concursales de los demás Estados miembros de la
Unión Europea y las plataformas comunitarias que al efecto se establezcan (disp. ad. 1ª RD-l
892/2013).
El Registro público concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará
de cuatro secciones:
En la sección primera, de edictos concursales, se recogen todas las resoluciones dictadas durante
el proceso concursal que deban ser objeto de publicidad de acuerdo con la ley o cuya publicidad
sea ordenada por el juez al amparo de la normativa ( art. 23 LC), en virtud de mandamiento
remitido por el letrado de la administración de justicia.
La sección segunda, de publicidad registral, contiene las resoluciones registrales anotadas o

inscritas en los distintos registros públicos ( art. 24.1, 2 y 3LC), incluyendo las que declaren la
culpabilidad del concursado, en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado
del registro una vez practicado el correspondiente asiento.
La sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, recoge toda la información sobre la iniciación y

finalización de los procedimientos para alcanzar los acuerdos extrajudiciales de pagos, así como
las previsiones de publicidad edictal del proceso de homologación judicial de los acuerdos de
refinanciación.
Y en la sección cuarta, de administradores concursales y auxiliares delegados, se inscribirán las

personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establezcan
para poder ser designado administrador concursal, y los autos por los que se designen,
inhabiliten o separen a los administradores concursales, o en los que se fije o modifique su
remuneración.
Reglamentariamente habrá de desarrollarse la estructura, contenido y sistema de publicidad, así

como los procedimientos de inserción y acceso al Registro, teniendo en cuenta que el contenido
deberá ser accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta
telemática.
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9. La publicidad registral
9. LA PUBLICIDAD REGISTRAL
Dado que los efectos del concurso se producen tanto sobre la persona del deudor como sobre su
patrimonio, la Ley Concursal contempla la inscripción de las resoluciones concursales en los
diferentes registros públicos.
Si el deudor fuera persona natural, en el Registro civil se inscribirá preferentemente la

declaración de concurso, con indicación de su fecha, el régimen de intervención o suspensión a
que se encuentra sometido el deudor y el nombramiento de los administradores concursales (
art. 24.1LC).
Si el deudor fuera sujeto inscribible en el Registro mercantil, en la hoja correspondiente se

inscribirán: los autos y sentencias que acuerdan la declaración y reapertura del concurso
voluntario o necesario, la apertura de la fase de convenio y la aprobación del convenio, la
apertura de la fase de liquidación y la aprobación del plan de liquidación, la conclusión del
concurso y la resolución de la impugnación del auto de conclusión, la formación de la pieza de
calificación y la sentencia de calificación del concurso como culpable, así como cuantas
resoluciones se dicten en materia de intervención y suspensión de las facultades de
administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos que integran la masa
activa. En el supuesto de que el deudor no se hubiera inscrito (v. gr. empresarios individuales –
para los que la inscripción es potestativa, art. 19 C. de C.– o sociedades irregulares – art. 39
LSC–) se practicará previamente la inscripción. Si se tratase de personas jurídicas no inscribibles
en el Registro mercantil y que consten en otro registro público (v. gr. cooperativa de trabajo
asociado), el letrado de la administración de justicia mandará inscribir o anotar en dicho
registro las circunstancias señaladas ( art. 24.2 y 3LC).
En cuanto a los bienes o derechos inscritos en registros públicos (v. gr. Registro de la propiedad o
Registro de bienes muebles), en el folio correspondiente a cada uno se inscribirá la declaración
de concurso, con indicación de su fecha, el régimen de intervención o suspensión a que se
encuentra sometido el deudor y el nombramiento de los administradores concursales.
Practicada dicha anotación o inscripción se producirá el cierre del registro y solo podrán
inscribirse aquellos embargos y secuestros posteriores a la apertura del procedimiento que
acuerde el juez del concurso, salvo que se trate de embargos dictados en procedimientos
administrativos o ejecuciones laborales que continúen tras la declaración de concurso, cuando
los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la actividad profesional o empresarial
del deudor (art. 24.4 en relación con el 55.1 LC).
El título inscribible en todos los casos será el correspondiente mandamiento librado por el
letrado de la administración de justicia, en el que se hará constar si la resolución es o no firme (
art. 24.5LC). Como en los supuestos de publicidad extrarregistral, excepcionalmente, cuando
el traslado de la documentación necesaria desde el juzgado a los registros correspondientes no
pudiera realizarse por vía telemática, será el procurador del solicitante del concurso el
encargado de remitirlos, y si el solicitante fuese una Administración pública, el traslado del
oficio se realizará directamente por el juzgado a los correspondientes registros ( art. 24.6LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.10
IV. La legislación concursal especial
10. Los concursos de acreedores con especialidades
10. LOS CONCURSOS DE ACREEDORES CON ESPECIALIDADES
La Ley prevé la posibilidad de concurso de la herencia, que podrá ser declarado en tanto no
haya sido aceptada pura y simplemente (art. 1.2), y para solicitar la declaración de concurso
legitima al administrador de la herencia yacente, a los herederos y a los acreedores del deudor
fallecido (arts. 3.4 y 6.2-2.º in fine), especificando que la solicitud formulada por un heredero
producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
Asimismo, y atendiendo a la persona del deudor, la norma contempla especialidades según que
el deudor tuviera emitidos valores o instrumentos financieros negociados en un mercado
secundario oficial o fuera una entidad de crédito, una empresa de servicios de inversión o una
entidad aseguradora. En estos casos, una vez que el juez hubiera proveído sobre la solicitud de
declaración de concurso, sea voluntario o necesario, el letrado de la administración de justicia
habrá de comunicarlo respectivamente al Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado
de Valores o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ( art. 13.1 LC). De igual
modo, se dispone la notificación del auto de declaración de concurso de esas entidades ( art.
21.5LC) y, en relación con el nombramiento de la administración concursal, se establece que el
juez nombre al administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de
Reestructuración Ordenada Bancaria cuando se trate del concurso de una entidad de crédito,
por la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando se trate de concursos de entidades
sujetas a su supervisión, o por el Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de entidades
aseguradoras ( art. 27.6LC). Además, en estos supuestos, al administrador concursal nombrado
se le aplicará el régimen de incompatibilidades y prohibiciones previsto con algunas
excepciones ( art. 28.4LC), no será necesaria su aceptación ( art. 29.5LC) y tampoco tendrá
derecho a retribución con cargo a la masa ( art. 34.1LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.11
IV. La legislación concursal especial
11. La legislación concursal especial
11. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL ESPECIAL
La Ley Concursal no agota la materia relativa a la insolvencia del deudor. Existe, en efecto,
una legislación concursal especial (disp. adic. 2.ª LC), dictada para las crisis de las entidades de
crédito, de inversión y de seguro, cuya razón de ser se encuentra en las repercusiones de esas
crisis sobre el sistema financiero. Entre las disposiciones consideradas como legislación
concursal especial por esa disposición adicional de la Ley Concursal (varias veces modificada)
destaca el Capítulo II del Título I del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas
urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que, de
forma común a los mercados financieros, establece un tratamiento concursal muy especial de
los acuerdos de compensación y de las denominadas «garantías financieras».
Además, han de tenerse en cuenta las peculiaridades de cada uno de los referidos sectores.
a) En relación con las entidades de crédito, encontramos la Ley 11/2015, de 18 de junio, de

recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que
supone la transposición del Derecho de la Unión Europea sobre resolución de entidades de
crédito y empresas de servicios de inversión, pero dentro de un modelo de continuidad
procedente de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de
entidades de crédito, y de la Ley 10/2014, de 26 de junio, que atribuye al Banco de España una
labor supervisora de los sistemas, procedimientos y estrategias de las entidades para cumplir
con la normativa de solvencia, normas que deroga parcialmente. La Ley 11/2015, cuyo
desarrollo reglamentario se produce por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre,
contempla un conjunto de medidas a aplicar en tres fases: una fase de actuación temprana, una
fase preventiva de resolución y una fase ejecutiva de resolución. Con esta regulación se busca
incorporar en el día a día de las entidades el análisis continuado sobre su capacidad para ser
resueltas, de tal modo que se pueda garantizar que, llegado el caso, la resolución de la entidad se
lleve a cabo sin riesgo para la estabilidad financiera, de manera ordenada y sin costes para el
contribuyente. La regulación contiene importantes mecanismos de intervención temprana
cuando la entidad todavía es viable e incluye un amplio elenco de actuaciones de carácter
preventivo, que alcanzan incluso la posibilidad de que se imponga a entidades perfectamente
solventes la adopción de modificaciones estructurales u organizativas en su línea de negocio. En
este sentido, se prevén, tanto mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas
y acreedores de la entidad en resolución, cuanto la constitución de un fondo de resolución
financiado por la propia industria financiera, a fin de que los recursos públicos y de los
ciudadanos no se vean afectados durante el proceso de resolución de la entidad.
Por otro lado, también habrá que tomar en consideración la normativa sobre tutela de los
ahorradores, que gira en torno al Fondo de Garantía Depósitos de Entidades de Crédito (RD-l
16/2011, de 14 de octubre), que, en caso de insolvencia, satisface a los depositantes el importe de
los depósitos garantizados hasta el límite de 100.000 euros.
b) En relación con las empresas de servicios de inversión, habrá que atender, por un lado, a la
Ley del Mercado de Valores, y a la regulación correspondiente del Fondo de Garantía de
Inversiones (RD-l 948/2001, de 3 de agosto, sobre Sistemas de Indemnización de los Inversores); y
por otro, a la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y
empresas de servicios de inversión, aplicable a ambos tipos de entidades financieras, si bien
cuando se trate de funciones de resolución en fase preventiva las referencias al supervisor
competente, en el caso de entidades de crédito, deben entenderse hechas al Banco de España, y
en el supuesto de empresas de servicios de inversión, a la Comisión Nacional del Mercado de
Valores; y cuando se trate de funciones de resolución en fase ejecutiva, tanto para las entidades
de crédito como para las empresas de servicios de inversión, la competencia corresponderá al
Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.
c) Hay también varias medidas especiales para el tratamiento de la crisis de las entidades de
seguro, contenidas principalmente en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación,
supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, y el Real Decreto
1060/2015, de 20 de noviembre, que la desarrolla. En primer lugar, medidas de control especial,
que van desde prohibir la disposición de determinados bienes hasta exigir a la entidad
aseguradora un plan de recuperación para restablecer su situación financiera o un plan de
financiación a corto plazo o incluso intervenir la entidad y sustituir provisionalmente a los
órganos de administración (arts. 159 y ss.). En segundo lugar, el Ministerio de Economía y
Competitividad puede igualmente designar liquidadores o encomendar la liquidación al Consorcio
de Compensación de Seguros.
Por otra parte, debe advertirse que la liquidación administrativa de cualquier clase de entidades
no impide la apertura de la sección de calificación, aunque esa liquidación se realice al margen
del procedimiento concursal ( art. 174 LC). La calificación se realizará sin necesidad de
declaración de un concurso de acreedores y no se formará en cualquier caso de intervención
administrativa, sino sólo cuando se adopten medidas que comporten la disolución y liquidación
de la entidad y que excluyan la posibilidad de declarar el concurso. La sección de calificación
abierta de forma autónoma como consecuencia de las medidas administrativas de intervención
de entidades en crisis se sujeta a diversas especialidades (art. 175).
Constituye asimismo legislación concursal especial, aunque de naturaleza y finalidad diferentes:
a) La relativa a las entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, a las que se
reconocen «las especialidades que para las situaciones concursales prevean la legislación del
deporte y sus normas de desarrollo», (disp. adic. 2.ª bis LC). Tales «especialidades», que se
basarían en la singularidad del deporte profesional, consisten en síntesis en conciliar los
aspectos económicos con los competitivos, a fin de evitar que se acuda al concurso de acreedores
con el único objeto de incumplir obligaciones en este ámbito.
b) La relativa a las situaciones de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y servicios

públicos, o contratistas de las administraciones públicas. A las que se aplicarán las
especialidades que se establezcan en la legislación de contratos del sector público ( Ley 9/2017,
de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) y en la legislación específica reguladora de
cada tipo de contrato administrativo.
Para los concursos de estas entidades se establece, además, la acumulación de los procesos
concursales ya iniciados cuando se formulen propuestas de convenio que afecten a todos ellos y
la posibilidad de que la aprobación de la propuesta de convenio presentada en cada uno de los
procedimientos concursales se condicione a la aprobación de las propuestas de convenio
presentadas en los restantes procedimientos concursales acumulados (disp. adic. 2.ª ter LC).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-28.12
V. La legislación concursal internacional
12. La legislación concursal internacional
12. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL INTERNACIONAL
El incremento de las relaciones económicas internacionales ha tenido como consecuencia el

aumento de los casos en los que la insolvencia produce efectos en diferentes países. Cada vez
son más frecuentes concursos de acreedores en los que bienes que integran la masa activa se
encuentran fuera del Estado en el que ese procedimiento judicial ha sido abierto o en los que
existen acreedores extranjeros. De ahí la necesidad de dictar normas de Derecho internacional
privado para intentar solucionar los múltiples problemas de esta dimensión internacional del
concurso.
La Organización de las Naciones Unidas se ha ocupado de la insolvencia internacional mediante

una «Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
sobre la Insolvencia Transfronteriza» de 1997 y, posteriormente, mediante una «Guía Legislativa
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre el Régimen
de la Insolvencia», que trata de favorecer la reforma de las legislaciones nacionales para su
aproximación (la Guía Legislativa se divide en cuatro partes incorporadas sucesivamente en
2004, 2010 y 2013).
En el ámbito de la Unión Europea, la necesidad de una solución supranacional es, si cabe, aún
mayor, como consecuencia de la creación del mercado interior, y fructificó inicialmente en el
Reglamento (CE) número 1346/2000, del Consejo, sustituido por el Reglamento (UE) 2015/848
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de
insolvencia (vigente desde junio de 2017).
Tanto la Ley Modelo como los Reglamentos europeos persiguen los mismos objetivos: facilitar a
los acreedores que no residen en el Estado de apertura del procedimiento la solicitud de
reconocimiento de los respectivos créditos y atribuir a los órganos concursales las facultades
necesarias para actuar sobre bienes situados en el territorio de otros Estados. Entre las demás
normas del Derecho derivado destaca la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014,
sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, encaminada a servir de
inspiración a futuras reformas legislativas en los Estados miembros; y, muy especialmente, la
Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y
medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y
reestructuración.
En el Derecho internacional privado de la insolvencia existen dos «modelos» contrapuestos.

Frente al «modelo universal», en el que el procedimiento concursal es único, alcanzando a todos
los bienes del deudor y a todos los acreedores, sean nacionales o extranjeros, el «modelo
territorial» se caracteriza por la existencia de tantos procedimientos de insolvencia como
Estados en los que existan bienes y acreedores del deudor común. En cada uno de esos
procedimientos se aplica el Derecho vigente en el Estado en que se declara el concurso
territorial, siendo la masa activa y pasiva de cada uno de esos concursos la correspondiente al
territorio de cada Estado. La Ley Modelo de la Organización de las Naciones Unidas -y, tras ella,
los Reglamentos europeos- siguen un modelo intermedio que se suele denominar de
«universalismo mitigado»: el concurso de acreedores se declara en el Estado donde el deudor
tenga el centro de sus intereses principales (art. 3.1 del Reglamento sobre Procedimientos de
Insolvencia; v. STJUE [Asunto C-157/13] de 4 de septiembre de 2014); los tribunales de otro Estado
miembro sólo son competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese
deudor si posee un establecimiento en el territorio del Estado, en cuyo caso los efectos de este
procedimiento secundario se limitan a los bienes del deudor situados en el territorio de ese
Estado miembro (art. 3.2 RPI; v. STJUE de 4 de septiembre de 2014 [Asunto C-327/13]; también,
STJUE de 11 de junio de 2015 [Asunto C-649/13]). La resolución de apertura de un procedimiento
principal de insolvencia queda reconocida en todos los demás Estados miembros desde el
momento mismo en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura (art. 19.1 RPI),
sin necesidad de trámite de clase alguna (art. 20.1 RPI); pero no impedirá la apertura de un
procedimiento secundario de insolvencia por parte del tribunal competente de otro Estado
miembro (art. 19.2 RPI).
Naturalmente, la ley aplicable al procedimiento principal de insolvencia y a los efectos de la

declaración judicial de apertura será la del Estado miembro en cuyo territorio hubiera sido
abierto (art. 7.1 RPI; v., a estos efectos, STJUE de 10 de diciembre de 2015 [Asunto C-594/14], si
bien referida al art. 4 del Reglamento 1346/2000), aunque con las muy importantes
excepciones establecidas en el propio Reglamento (arts. 8 a 18). El administrador concursal
nombrado en el procedimiento concursal principal (nombramiento cuya prueba se facilita
extraordinariamente: v., art. 22 RPI) puede ejercer en el territorio de cualquier otro Estado
miembro los poderes que le hayan sido conferidos por la ley del Estado en que se haya abierto el
procedimiento principal, en la medida en que no haya sido abierto ningún otro procedimiento
de insolvencia ni adoptada ninguna medida cautelar contraria (art. 21.1 RPI).
El Título IX de la Ley española, dedicado a las normas de Derecho internacional privado, se

inspira en el Reglamento comunitario 1346/2000. La Ley Concursal española determina, pues,
los presupuestos y los efectos del concurso declarado en España, la tramitación del
procedimiento y la conclusión (art. 200), con las importantes excepciones reconocidas por la
propia Ley Concursal (arts. 201 a 209), que se ocupa también de fijar las normas por las que se
rigen los posibles procedimientos territoriales o secundarios que se abran en España (arts. 210 a
213), y de establecer las normas en relación con la información a los acreedores en el extranjero
(arts. 214, 217 y 219) y a los pagos efectuados a esos acreedores o al concursado en el extranjero
(arts. 216 y 218).
A falta de tratados o convenios con otros Estados extracomunitarios, el reconocimiento en

España de las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de
insolvencia deberá realizarse mediante el procedimiento de exequatur ( art. 220.1LC), salvo
falta de reciprocidad o falta sistemática de cooperación por las autoridades de ese Estado
extranjero (art. 199.II). Una vez obtenido ese reconocimiento, cualquier otra solución dictada en
ese procedimiento de insolvencia se reconocerá en España sin necesidad de procedimiento
alguno (siempre que reúna determinados requisitos: art. 222 LC).
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I. Introducción
1. Los institutos preconcursales
1. LOS INSTITUTOS PRECONCURSALES
Con el nombre –obviamente, convencional– de Derecho preconcursal se suele hacer referencia a

institutos jurídicos heterogéneos, regulados a partir de concepciones muy distintas en las
legislaciones europeas, dirigidos bien a evitar la insolvencia y, por consiguiente, el concurso de
acreedores, bien a eludir el concurso de acreedores a pesar de la existencia de insolvencia. En la
redacción originaria, la Ley Concursal española no regulaba ninguno de estos institutos. El
principio de unidad –que destacaba la Exposición de Motivos- no sólo se manifestaba en la
unidad del procedimiento –un único procedimiento: el concurso de acreedores–, sino también
en la unidad del presupuesto objetivo, la insolvencia, que respecto del Derecho precedente se
ampliaba, en caso de concurso voluntario, con la posibilidad de solicitar la declaración de
concurso cuando esa insolvencia fuera meramente inminente o amenazante y, por tanto,
aunque todavía no se hubiera producido. Con arreglo a las concepciones que inspiran la Ley
22/2003, de 9 de julio, el «riesgo de insolvencia», por si mismo, no autorizaba la adopción de
medidas de clase alguna, y, paralelamente, la insolvencia, actual o inminente, no tenía más
solución que el concurso de acreedores: todo dentro del concurso, nada fuera de él. Con estos
postulados de política legislativa, la Ley se separaba de la Propuesta de Anteproyecto de Ley
Concursal de 1995 que, junto con el concurso de acreedores, se ocupaba de un expediente de
carácter preventivo –que denominaba suspensión de pagos–, fuertemente desjudicializado,
configurado con criterio restrictivo, que se ponía a disposición de aquellos deudores que, con un
activo superior al pasivo, no tuvieran obligaciones vencidas o, en caso de tenerlas, las vencidas
no superasen el cinco por ciento del total pasivo, siempre que el vencimiento no fuera anterior
en más de tres meses a la fecha de iniciación del expediente.
La realidad no tardó en poner de manifiesto la ineficiencia del sistema diseñado por la

inadecuación de esos postulados de los que partía la Ley Concursal; y así, a través de sucesivas
reformas, se introdujeron en ella, dos institutos preconcursales cuyo denominador común es
evitar el concurso de acreedores: los acuerdos de refinanciación (que, en rigor, deberían
denominarse acuerdos de reestructuración porque pueden adoptarse sin necesidad de obtener
nuevos medios financieros), con un régimen disperso y confuso (así, especialmente, art. 71 bis y
disposición adicional 4ª) y los acuerdos extrajudiciales de pagos, regulados fundamentalmente
en el nuevo Título X de la Ley (arts. 231 a 242).
Para facilitar y culminar la consecución de estos acuerdos, la Ley Concursal establece ahora la
posibilidad de que, con una simple comunicación al juzgado competente del inicio de
negociaciones con los acreedores, el deudor consiga un «periodo de tranquilidad», en el que se
establece la prohibición de iniciar determinadas ejecuciones y la suspensión de algunas de las
que estén en curso y simultáneamente, si el deudor se encuentra en estado de insolvencia actual,
la posposición del cumplimiento del deber legal de solicitar el concurso voluntario y la paralela
supresión de la posibilidad de que, durante ese periodo, los acreedores puedan obtener la
declaración de concurso necesario. La Ley arbitra un sistema muy sencillo, una comunicación al
juzgado, de la que derivan tan importantes efectos con el fin de evitar que, mientras tienen lugar
las negociaciones con los acreedores, los más diligentes traten de ejecutar los respectivos
créditos o conseguir la declaración de concurso.
En relación con los acuerdos de refinanciación, el empleo de este medio instrumental para
conseguir esos objetivos es potestativa: aunque no sea frecuente, es posible que el deudor
alcance un acuerdo de refinanciación sin que hubiera efectuado previamente esa comunicación
al juzgado. Por el contrario, en relación con los acuerdos extrajudiciales de pagos, la
comunicación al juzgado es obligatoria: el Registrador mercantil, el Notario o la Cámara Oficial
de Comercio, Industria, Servicios y Navegación deben comunicar de oficio la apertura de
negociaciones al juez competente (art. 233.3).
Ahora bien, los graves defectos de concepción y la penosa técnica legislativa utilizada aconsejan
no demorar la reforma global del régimen de esa comunicación al juzgado ni del régimen de
estos institutos preconcusales. En todo caso, esa reforma será necesaria tras la aprobación de la
Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva,
segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de
condonación, insolvencia y reestructuración, por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE.
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II. La comunicación de negociaciones
2. Las negociaciones
2. LAS NEGOCIACIONES
La negociación con los acreedores cuya existencia o cuya inminencia se pone en conocimiento
del juzgado puede tener distintas finalidades: puede tener como objeto la consecución de un
acuerdo de refinanciación, puede perseguir la consecución de un acuerdo extrajudicial de pagos
o, incluso, puede ser el medio para alcanzar la obtención de adhesiones suficientes para
presentar, junto con la solicitud de concurso, una propuesta anticipada de convenio (art. 5 bis.1).
En rigor, sólo las dos primeras constituyen medios instrumentales encaminados a evitar el
concurso de acreedores. La tercera negociación intenta simplemente que la solicitud de
concurso voluntario de acreedores que, transcurrido el periodo de negociaciones, habrá de
solicitar el deudor, vaya acompañada de las adhesiones de acreedores a la propuesta anticipada
de convenio necesarias para que el juez, en el mismo auto de declaración de concurso, pueda
admitir a trámite la propuesta (art. 106.2).
Por lo general, la comunicación del inicio de las negociaciones debe especificar cuál es la
finalidad de las mismas. Pero no hay inconveniente en que el deudor comunique que esas
negociaciones tienen como objeto sea la consecución de un acuerdo de refinanciación, sea la
obtención de adhesiones suficientes para acompañar a la propuesta anticipada de convenio,
bien alternativamente, bien de forma subsidiaria una de otra según como transcurran esas
negociaciones. Ahora bien, aunque se hubiera especificado singularmente el objeto de la
negociación, no existen dificultades insuperables para entender que, fracasada esa negociación
para un acuerdo de refinanciación o incluso para un acuerdo extrajudicial de pagos, se
aproveche el «periodo de tranquilidad» con los acreedores para tratar de conseguir adhesiones
suficientes a una propuesta anticipada de convenio.
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3. El régimen de la comunicación de negociaciones
3. EL RÉGIMEN DE LA COMUNICACIÓN DE NEGOCIACIONES
En cuanto a la legitimación para comunicar la existencia de negociaciones con los acreedores, el

régimen es distinto según el objeto de esas negociaciones. Si el objeto es alcanzar un acuerdo de
refinanciación –o una propuesta anticipada de convenio-, el único legitimado es el deudor
persona natural o jurídica, que no hubiera sido declarado en concurso. Si el deudor fuera
persona jurídica, la competencia para decidir si se efectúa la comunicación corresponde al
órgano de administración. Por el contrario, si el objeto de esas negociaciones fuera alcanzar un
acuerdo extrajudicial de pagos, el Notario, el Registrador mercantil o la Cámara Oficial de
Comercio ante los que se hubiera presentado la solicitud de nombramiento de un mediador
concursal harán la comunicación, una vez aceptado el nombramiento por el mediador (art. 5
bis.1). En el primer caso, es indiferente que el deudor se encuentre o no en estado de
insolvencia, sea actual o inminente. Incluso un deudor que no sea insolvente puede efectuar la
comunicación para intentar pactar con los acreedores una reestructuración del pasivo que, en el
supuesto de fracasar, podría generar el estado de insolvencia. En el segundo caso, el deudor
debe encontrarse ya en estado de insolvencia, sea actual, sea inminente (art. 231.1). Si el deudor
estuviera en estado de insolvencia actual, la comunicación del inicio de negociaciones para un
acuerdo de refinanciación o para un acuerdo extrajudicial de pagos sólo podrá realizarse antes
del vencimiento del plazo legalmente establecido para el cumplimiento del deber de solicitar el
concurso (art. 5 bis.2). Por supuesto, no se podrá formular esa comunicación si el concurso
hubiera sido ya declarado.
Aunque la Ley no lo ha previsto expresamente con carácter general, no existe inconveniente en

que, en los mismos casos en que es posible la solicitud de declaración conjunta de dos o más
deudores (art. 25.1), la comunicación de existencia de negociaciones para un acuerdo de
refinanciación se efectúe en un mismo escrito por dos o más deudores.
El objeto de la comunicación es la existencia de negociaciones con los acreedores con cualquiera

de las finalidades a las que antes se ha hecho referencia. Como consecuencia de la falta de
coordinación y de la falta de precisión de los textos legales, cuando la finalidad es la consecución
de un acuerdo extrajudicial de pagos, la comunicación que efectúa el Registrador mercantil, el
Notario o la Cámara Oficial de Comercio podría ser anterior (arts. 233.3 y 234.1) o posterior (art.
5 bis) a la convocatoria a los acreedores. Cuando la finalidad es la consecución de un acuerdo de
refinanciación, la comunicación debe ser necesariamente posterior al inicio de las negociaciones
(art. 5 bis.1). Pero, en relación con los acuerdos de refinanciación, la Ley española no ha
establecido ningún requisito para acreditar la realidad de esas negociaciones o, al menos, que
los acreedores o algunos de ellos han sido convocados a una reunión a celebrar de modo
inmediato, aunque, en el momento de la comunicación al juzgado, esa primera reunión todavía
no hubiera tenido lugar. No se trata de un olvido, sino de una decisión poco meditada que ha
generado los más variados fraudes. En efecto, este grave defecto posibilita que la comunicación
se realice antes de iniciar las negociaciones o, incluso, antes de la convocatoria a los acreedores;
o que la comunicación se realice cuando ni siquiera exista la voluntad o la posibilidad de
negociar. Son muchos los casos en la práctica en los que con la comunicación lo único que se
pretende es conseguir tiempo para preparar la solicitud de concurso o que, como consecuencia
del transcurso del periodo legal para las negociaciones, un determinado acto quede fuera del
periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso imposibilitando o, cuando
menos, dificultando el ejercicio de acciones de reintegración de la masa activa (art. 71.1).
La comunicación deberá dirigirse al juzgado competente para declarar el concurso del deudor
(art. 5 bis.1) mediante escrito firmado por procurador y por abogado. En la comunicación
deberá razonarse y acreditarse esa competencia, ya que, en caso contrario, el letrado de la
administración de justicia no podrá tenerla por efectuada. Frente a la regla general, según la
cual la competencia para declarar el concurso ( art. 86.ter LOPJ y art. 8 LC), y, por ende,
para recibir la comunicación del inicio de negociaciones corresponde a los juzgados de lo
mercantil en el que el deudor tenga el centro de sus intereses principales (art. 10.1), si la
comunicación se realiza por un deudor persona natural que no sea empresario o por el Notario
del domicilio del deudor ante quien se solicite el nombramiento del mediador concursal (arts.
232.3-I y 242.bis), la competencia corresponde al juzgado de primera instancia ( art. 85.6LOPJ).
En la comunicación se expresará que se han iniciado las negociaciones con los acreedores (o, en
el caso de los acuerdos extrajudiciales de pago, que se iniciarán próximamente), y, si existieran,
se indicará qué ejecuciones se siguen contra el patrimonio del deudor y cuáles de ellas recaen
sobre bienes o derechos que se consideran necesarios para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial. La Ley no exige que se acompañe un inventario o una relación de
acreedores, ni tampoco que se acompañen las cuentas anuales.
Una vez formulada la comunicación, no podrá presentarse por el mismo deudor nueva solicitud
en el plazo de un año (art. 5 bis.6).
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4. El decreto del letrado de la administración de justicia
4. EL DECRETO DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
El mismo día de la recepción de la comunicación, el letrado de la administración de justicia

dictará decreto dejando constancia de esa comunicación. Por una clara –y polémica– decisión de
política legislativa, la Ley excluye la intervención el juez.
En el decreto se harán constar las ejecuciones que se encuentran en curso sobre bienes o
derechos que, según la comunicación, fuesen necesarios para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor. En caso de controversia sobre el carácter necesario del
bien o del derecho, quien ostente interés legítimo podrá interponer recurso de revisión ante el
juez.
En el decreto se ordenará la publicación en el Registro público concursal de edicto conteniendo

extracto de esa resolución. Si en el escrito de comunicación constara la solicitud del carácter
reservado de la comunicación, el letrado de la administración de justicia no ordenará la
publicación de ese edicto. El deudor o el mediador concursal podrá solicitar en cualquier
momento el levantamiento del carácter reservado de la comunicación.
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5. Los efectos de la comunicación
5. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN
La comunicación del inicio de negociaciones no afecta la continuidad de la actividad profesional

o empresarial del deudor. Si se hubiera comunicado el inicio de negociaciones para tratar de
conseguir un acuerdo extrajudicial de pagos, la Ley establece expresamente que el deudor
deberá abstenerse de realizar cualquier acto de administración o de disposición que exceda de
los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad (art. 235.1).
En todo caso, la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores no impedirá que el
acreedor que disponga de garantía personal para la satisfacción del crédito pueda hacerla
efectiva si el crédito garantizado hubiera vencido. En este sentido, los garantes no podrán
invocar la comunicación de la apertura de negociaciones en perjuicio del acreedor, incluso
aunque éste participe en esas negociaciones (art. 235.4).
Pero la comunicación produce de inmediato –no desde la fecha del decreto del letrado de la
administración de justicia- muy importantes efectos, que interesa destacar:
A) El primero es la prohibición de iniciar ejecuciones y la suspensión de aquellas que se

encuentren en curso, salvo que el acreedor ejecutante fuera titular de un crédito de Derecho
público ( arts. 5 bis.4 y 235.2 LC y art. 568 LEC). Pero el régimen legal, además de no
ser coincidente respecto de cada uno de los dos institutos preconcursales, tiene importantes
matices.
En relación con la prohibición de iniciar ejecuciones, hasta que transcurran tres meses a contar
desde la fecha de presentación de la comunicación del inicio de negociaciones para tratar de
alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, o dos meses si el deudor fuera persona natural que
no tuviera la condición de empresario, la prohibición es absoluta: los acreedores no pueden
iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes y derechos integrados en el
patrimonio del deudor, cualquiera que sea la naturaleza o la función de esos bienes o derechos
[art. 235.2-a) y art. 242 bis.1-8º]. Si el objeto de la comunicación hubiera sido el intento de
alcanzar un acuerdo de refinanciación –u obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio-, la prohibición tiene un alcance limitado: durante esos plazos los acreedores no
podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales en las que soliciten el embargo de bienes o
derechos que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor (art. 5 bis.4). En total paralelismo, por lo que se refiere a la suspensión de ejecuciones, la
Ley establece que, cuando la comunicación tuviera por objeto la posibilidad de alcanzar un
acuerdo extrajudicial de pagos, las ejecuciones en tramitación se suspenderán en todo caso,
durante los plazos antes señalados, por el juez que estuviere conociendo de las mismas o,
cuando la comunicación tuviera por objeto la posibilidad de alcanzar un acuerdo de
refinanciación, sólo si los bienes afectados fueran necesarios para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor.
Este régimen general de prohibición de inicio de ejecuciones y de suspensión de las ejecuciones

en curso tiene también algunas particularidades cuando los ejecutantes fueran titulares de
créditos financieros; y tiene la muy importante excepción de las garantías reales.
En efecto, no obstante la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores para
alcanzar un acuerdo de refinanciación –o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada
de convenio-, los acreedores con garantía real podrán iniciar ejecuciones sobre los bienes o
derechos sobre los que se hubiera constituido la garantía. Si la garantía recayera sobre bienes o
derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor,
una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se suspenderá por el juez que esté conociendo
del mismo hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de presentación de la
comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una
propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación.
Del mismo modo, no obstante la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores
para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores con garantía real
podrán iniciar ejecuciones sobre los bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la
garantía. Si la garantía recayera sobre la vivienda habitual del deudor o sobre bienes o derechos
necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, una vez
iniciado el procedimiento, la ejecución sobre esos bienes o derechos se suspenderá por el juez
que estuviere conociendo de las mismas hasta que transcurran tres meses a contar desde la
fecha de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores o dos meses si el
deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario.
B) El segundo efecto de la comunicación es la posposición del cumplimiento del deber legal de

solicitar la declaración la declaración de concurso por parte de aquel deudor que, en el
momento de efectuar la comunicación, se encontrase en estado de insolvencia actual. Esa
posposición no es indefinida: transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado de la
apertura de negociaciones con los acreedores, o dos meses si el deudor fuera persona natural
que no tuviera la condición de empresario, el deber deviene exigible, salvo que como
consecuencia de haber alcanzado cualquiera de esos acuerdos o por cualquier otra causa ya no
se encontrara en ese estado o salvo que, cuando hubiera fracasado el intento de conseguir un
acuerdo extrajudicial de pagos, ya lo hubiera solicitado el mediador concursal (art. 5.bis.5).
Por efecto de esa posposición del deber legal, las solicitudes de concurso que se presenten
después de la comunicación de la apertura de negociaciones por otros legitimados distintos del
deudor o, en el acuerdo extrajudicial de pagos, distintos del deudor o del mediador concursal no
se admitirán a trámite mientras no transcurra el plazo de tres meses a contar desde la fecha de
esa comunicación o de dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición
de empresario. Las presentadas antes de la comunicación, aunque aún no hubieran sido
admitidas a trámite, continuarán su tramitación. Las solicitudes que se presenten con
posterioridad a la expiración de esos plazos sólo se proveerán cuando haya transcurrido un mes
hábil sin que el deudor hubiera solicitado la declaración de concurso. Si el deudor solicita la
declaración de concurso dentro de ese mes, ésta se tramitará en primer lugar (art. 15.3). A estos
efectos la solicitud del deudor se considera presentada el mismo día en que se hubiera efectuado
la comunicación del inicio de las negociaciones (art. 22.1-II). Declarado el concurso a instancia
del deudor, las solicitudes que se hubieran presentado antes y las que se presenten después de la
del deudor se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-29.6
III. Los acuerdos de refinanciación
6. Las clases de acuerdos de refinanciación
6. LAS CLASES DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
Los acuerdos de refinanciación de dividen en dos clases: están, en primer lugar, los acuerdos
colectivos de refinanciación y están, en segundo lugar, los que, con expresión altamente
equívoca, se denominan acuerdos singulares de refinanciación.
Los acuerdos colectivos de refinanciación son aquellos acuerdos entre el deudor y acreedores que
representen, al menos, las tres quintas partes del pasivo (deducidos los créditos de aquellos
acreedores que sean personas especialmente relacionadas con el deudor) que tienen por objeto,
al menos, la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o la extinción de las
obligaciones del deudor, bien mediante la prórroga de la fecha de vencimiento, bien mediante el
establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de aquéllas que se extingan. La existencia
de esa mayoría cualificada de pasivo debe constar en certificación emitida por el auditor de
cuentas del deudor o, si no estuviera nombrado, del que nombre el Registrador mercantil. En
todo caso, la Ley exige que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y a medio plazo. Tanto
el deudor como los acreedores pueden solicitar del Registrador mercantil del domicilio del
deudor el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre ese plan de
viabilidad. El acuerdo, una vez alcanzado, debe formalizarse en instrumento público por todos
los que lo hayan suscrito (art. 71 bis.1).
Los acuerdos colectivos de refinanciación pueden ser acuerdos de un solo deudor, sea persona
natural o jurídica, con todos o algunos de sus acreedores o acuerdos de grupo o de subgrupo, es
decir, de sociedades pertenecientes a un mismo grupo o de parte de ellas. En esta clase de
acuerdos el porcentaje del pasivo se calculará tanto en base individual, en relación con todas y
cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de
cada grupo o subgrupo afectados, con exclusión en ambos casos de los préstamos y créditos
concedidos por sociedades del grupo (art. 71 bis.1).
Los acuerdos singulares de refinanciación son aquellos acuerdos entre el deudor y uno o varios
acreedores que tienen por objeto el incremento de la proporción del activo sobre el pasivo
siempre que el activo corriente resultante de dichos acuerdos sea igual o superior al pasivo
corriente. Los acuerdos singulares de refinanciación, así pues, pueden ser acuerdos
individuales, cuando se estipulan con un solo acreedor, o acuerdos plurales, cuando se estipulan
con dos o más acreedores. A diferencia de los acuerdos colectivos de refinanciación, la Ley no
establece una mayoría determinada del pasivo para esta otra clase de acuerdos, sino que fija dos
límites importantes que no pueden ser sobrepasados: el primero el de que la proporción de los
créditos con garantías personales o reales de los acreedores que suscriban el acuerdo no puede
ser superior a la existente antes del acuerdo, ni superior al noventa por ciento del pasivo total
afectado por el acuerdo; y el segundo el de que el tipo de interés aplicable a los créditos
subsistentes o resultantes del acuerdo a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda
en más de un tercio a la media de los intereses aplicables a los créditos antes del acuerdo. En
todo caso, y al igual que en el supuesto anterior, Ley exige que el acuerdo responda a un plan de
viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a
corto y a medio plazo. El acuerdo, una vez alcanzado, debe formalizarse en instrumento público
por todos los que lo hayan suscrito (art. 71 bis.2).
Los acuerdos de refinanciación, sea acuerdos colectivos, sean acuerdos singulares, vinculan al
deudor, a los acreedores que lo hayan suscrito y, en caso de pasivo sujeto a un régimen o pacto
de sindicación, a todos los acreedores sindicados cuando quienes suscriban el acuerdo
representen, al menos, el setenta y cinco por ciento del pasivo sindicado, pero no extienden sus
efectos a los demás acreedores. Salvo que en el propio acuerdo se establezca otra cosa, el
acuerdo adquirirá eficacia desde la fecha del instrumento público en que se formalice.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-29.7
III. Los acuerdos de refinanciación
7. La homologación de los acuerdos de refinanciación
7. LA HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
La Ley prevé que determinados acuerdos de refinanciación pueden ser homologados por el juez
competente para la declaración de concurso. La homologación judicial tiene como efecto la
extensión de la eficacia del acuerdo homologado a acreedores que no lo habían suscrito. El
régimen de esta homologación se contiene en la disposición adicional cuarta de la Ley
Concursal.
Son acuerdos homologables los que reúnan los dos siguientes requisitos: a) en primer lugar, que
se trate de acuerdos colectivos de refinanciación, sean acuerdos alcanzados por un solo deudor,
sean acuerdos de grupo o de subgrupo. Los acuerdos singulares de refinanciación no son
susceptibles de homologación. b) En segundo lugar, que el acuerdo haya sido suscrito por
acreedores que representen, en el momento de su adopción, al menos, el cincuenta y uno por
ciento del «pasivo financiero», según certificación emitida por el auditor de cuentas del deudor.
La Ley considera créditos financieros los procedentes de cualquier endeudamiento cuya causa
sea la financiación al deudor, con independencia de que los titulares de esos créditos estén o no
sometidos a supervisión financiera. En ningún caso tendrán la consideración de créditos
financieros los créditos de Derecho público, los créditos laborales y los créditos por operaciones
comerciales, aunque cualquiera de ellos tuviera aplazada la exigibilidad del crédito. Es
indiferente que esos créditos, en caso de concurso, se clasificaran como créditos ordinarios o
como créditos privilegiados. Lo importante es que el «pasivo financiero» alcance ese porcentaje.
La homologación requiere solicitud de deudor o de cualquier acreedor que haya suscrito el

acuerdo ante el juez que fuera competente para la declaración del concurso de acreedores del
deudor. En el caso de acuerdo colectivo de refinanciación de grupo o subgrupo será competente
para la homologación el juez que fuera competente para la declaración de concurso de
acreedores de la sociedad dominante o, cuando ésta no hubiera suscrito el acuerdo, el de la
sociedad del grupo con mayor pasivo financiero que participe en el acuerdo.
Examinada la solicitud de homologación, el juez, si el acuerdo fuera homologable, dictará

providencia admitiéndola a trámite, y en esa misma providencia decretará que la paralización
de las ejecuciones singulares continúe hasta que acuerde o deniegue la homologación solicitada;
y el letrado de la administración de justicia ordenará la publicación de la providencia en el
Registro público concursal. Dentro de los quince días siguientes a esa publicación, el juez,
mediante auto, homologará el acuerdo colectivo de refinanciación si reúne los requisitos para
ello. En el auto de homologación, el juez decretará la finalización de las ejecuciones singulares
que hubieran quedado paralizadas, con archivo de las actuaciones. El acuerdo producirá sus
efectos de inmediato y tendrá fuerza ejecutiva, aunque no sea firme.
En el auto de homologación el juez declarará que el contenido del acuerdo colectivo de

refinanciación vincula al deudor, a los acreedores que lo hayan suscrito, a los acreedores
sindicados, en caso de pasivo sujeto a un régimen o pacto de sindicación, cuando quienes
suscriban el acuerdo representen, al menos, el setenta y cinco por ciento del pasivo sindicado, y,
si concurrieran determinados requisitos complementarios en función del contenido del acuerdo,
a los demás acreedores.
a) A los acreedores de pasivos financieros, cuyos créditos no gocen de garantía real o por la
parte de los créditos que exceda del valor de esa garantía que no hayan suscrito el acuerdo de
refinanciación o que hubieran mostrado su disconformidad al mismo, se extienden los
siguientes efectos:
1.º Las esperas por plazo no superior a cinco años, ya sean de principal, de intereses o de
cualquiera otra cantidad adeudada, y la conversión de los créditos en créditos participativos
durante el mismo plazo, si el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores que representen, al
menos, el sesenta por ciento del pasivo financiero total.
2.º Las esperas por plazo superior a cinco años y no superior a diez, las quitas, la conversión de
los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la
conversión de los créditos en créditos participativos por período superior a cinco años y no
superior a diez, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses
capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o
vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, y la cesión de bienes o
derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda, si el acuerdo
hubiera sido suscrito por acreedores que representen, al menos, el setenta y cinco por ciento del
pasivo financiero total.
b) A los acreedores de pasivos financieros con garantía real cuyo crédito no exceda del valor de
la garantía que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que, antes o después de la
homologación, hubieran mostrado su disconformidad al mismo, se extienden los siguientes
efectos:
1.º Las esperas por plazo no superior a cinco años, ya sean de principal, de intereses o de
cualquiera otra cantidad adeudada, y la conversión de los créditos en créditos participativos
durante el mismo plazo, si ese efecto hubiera sido acordado por acreedores que representen, al
menos, el sesenta y cinco por ciento del pasivo financiero con privilegio especial por razón del
valor de la garantía real.
2.º Las esperas por plazo superior a cinco años y no superior a diez, las quitas, la conversión de
los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la
conversión de los créditos en créditos participativos por período superior a cinco años y no
superior a diez, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses
capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o
vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, y la cesión de bienes o
derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda, si ese
específico efecto hubiera sido acordado por acreedores que representen, al menos, el ochenta
por ciento del pasivo financiero con privilegio especial por razón del valor de la garantía real.
Sin embargo, los acreedores de pasivos financieros que no hubieran suscrito el acuerdo de
homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo a los que, por efecto de la
homologación, se extiendan los efectos del acuerdo de refinanciación del pasivo financiero
mantienen sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus
fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación
ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos. Respecto de los acreedores
financieros que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación, el mantenimiento de sus derechos
frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la
respectiva relación jurídica.
Dentro de los quince días siguientes a la publicación de la homologación en el Boletín Oficial del
Estado los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no
hubieran suscrito el acuerdo de refinanciación o que hubiesen mostrado su disconformidad al
mismo podrán impugnar la homologación ante el mismo juez que hubiera homologado el
acuerdo. La impugnación, que no suspende, la ejecución del acuerdo, sólo puede fundarse en dos
motivos taxativos: en no haber adoptado el acuerdo el cincuenta y uno por ciento del total
pasivo financiero, o en el carácter desproporcionado del sacrificio exigido al acreedor o
acreedores que impugnen la homologación. En todo caso, se considera desproporcionado el
sacrificio si fuera diferente para acreedores iguales o semejantes, así como si el acreedor que no
goce de garantía real pudiera obtener en la liquidación de la masa activa una mayor cuota de
satisfacción que la prevista en el acuerdo de refinanciación.
Las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por los cauces del incidente concursal. La
sentencia que resuelva la impugnación de la homologación no es susceptible de recurso de
apelación. La estimación de la impugnación por el carácter desproporcionado del sacrificio
exigido a uno o varios de los acreedores, no impide, sin embargo, que se produzcan los efectos
de la homologación del acuerdo respecto de los demás acreedores a los que se extienda la
eficacia del acuerdo.
En caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado, cualquier acreedor podrá

solicitar, ante el juez que lo hubiera homologado, la declaración de incumplimiento. Esta
solicitud se sustanciará por los trámites del incidente concursal. Declarado el incumplimiento,
los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar ejecuciones singulares.
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IV. Los acuerdos extrajudiciales de pago
8. Los presupuestos del acuerdo
8. LOS PRESUPUESTOS DEL ACUERDO
Este instrumento de negociación denominado «acuerdo extrajudicial de pagos» se sustancia ante

el Registrador mercantil, el Notario, o la Cámara Oficial de Comercio, es impulsado por el
mediador concursal, y se encamina a la aprobación de un plan de pagos, cuyo fracaso conduce al
concurso consecutivo.
En relación con el presupuesto subjetivo de aplicación del expediente, pueden instar el

procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos tanto el deudor persona natural,
sea o no empresario, como cualesquiera personas jurídicas, sean o no sociedades de capital. Por
un lado, el régimen general aplicable al empresario persona natural abarca no solo aquellos
sujetos que tuvieran la condición de empresarios conforme a la legislación mercantil (art. 1 C. de
C.), sino también los que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los
efectos de la legislación de la Seguridad Social, y los trabajadores autónomos. Por otro lado, en el
caso de las personas jurídicas, podrán acogerse al acuerdo extrajudicial tanto las sociedades
civiles como las mercantiles y tanto las de tipo personalista como las capitalistas. En todo caso,
será competente para decidir sobre la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos el órgano de
administración o de liquidación.
Frente al régimen general, en el supuesto de las personas naturales no empresarios, el

procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos contiene algunas especialidades dirigidas a
agilizar el acuerdo y reducir costes temporales y económicos ( art. 242 bis LC).
Desde el punto de vista del presupuesto objetivo, la normativa exige que el deudor persona
natural se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente ( art. 2 LC) y justifique que
la estimación inicial de su pasivo no supera los cinco millones de euros. Justificación que en el
caso de la persona natural empresario deberá hacerse mediante la aportación del
correspondiente balance. Para las personas jurídicas no solo se requiere que se encuentren en
estado de insolvencia, sino que, además, en caso de ser declaradas en concurso, éste no
revistiera especial complejidad ( art. 190 LC), y que dispongan de liquidez suficiente para
satisfacer los gastos propios del acuerdo ( art. 231.1 y 2LC).
La regulación delimita también desde un punto de vista negativo los sujetos que no podrán
formular la solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos ( art. 231.3 y 4LC) y los
acreedores que no se verán afectados por el acuerdo (art. 231.5).
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9. La tramitación y el contenido del acuerdo
9. LA TRAMITACIÓN Y EL CONTENIDO DEL ACUERDO
El deudor que pretenda alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos habrá de solicitar el

nombramiento de un mediador concursal, que se encargará de impulsar las negociaciones entre
el deudor y los acreedores con arreglo al procedimiento establecido. La tramitación del
expediente de acuerdo extrajudicial de pagos se inicia con la solicitud del deudor –mediante
formulario normalizado- dirigida al Registrador mercantil de su domicilio o a la Cámara Oficial
de Comercio cuando haya asumido funciones de mediación, si se trata de un empresario o
entidad inscribible, o al Notario de su domicilio, si es una persona natural no empresario o una
entidad no inscribible.
La solicitud irá acompañada de un inventario de bienes, de una lista de acreedores, y de una

relación de los contratos vigentes y de los gastos previstos. El receptor de la solicitud –Notario,
Registrador o Cámara de Comercio- comprobará la concurrencia de los requisitos exigidos por la
normativa y si apreciare defectos señalará al solicitante un plazo de subsanación que no podrá
exceder de cinco días. De persistir los defectos inadmitirá la solicitud y el deudor podrá
presentar nueva solicitud cuando acredite la concurrencia de los requisitos legales.
El nombramiento del mediador concursal ha de recaer en la persona natural o jurídica a la que

de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en
el portal correspondiente del «Boletín Oficial del Estado». Esta lista será suministrada por el
Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, cuyo régimen se
contiene en el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre. El mediador concursal debe estar
necesariamente inscrito en el Registro de Mediadores y habrá de reunir las condiciones de
mediador con arreglo a la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles, y de administrador concursal ( art. 27 LC). Por lo demás, la norma realiza un
reenvío, en todo lo no previsto en cuanto al mediador concursal, a lo dispuesto en materia de
nombramiento de expertos independientes.
No obstante, cuando la solicitud se haya dirigido a una Cámara Oficial de Comercio, la propia
cámara asumirá las funciones de mediación (v. Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las
Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación), y designará una comisión
encargada de la mediación, en cuyo seno deberá figurar, al menos, un mediador concursal.
Asimismo, en el supuesto de personas naturales, el Notario podrá asumir las funciones del
mediador concursal (art. 242 bis. 1-3º LC).
En todo caso, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el Registrador
mercantil, el Notario, o la Cámara de Comercio comunicarán de oficio la apertura de las
negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso, y adoptarán las demás
medidas de publicidad previstas ( art. 233.3LC).
El plazo que se otorga al mediador, desde su aceptación, para comprobar la existencia y la

cuantía de los créditos y para convocar al deudor y a los acreedores a una reunión es realmente
brevísimo -diez días naturales-. Frente a ello, los efectos que se anudan a la simple iniciación del
expediente son extraordinariamente amplios. Por lo que respecta al deudor, podrá continuar con
su actividad laboral, empresarial o profesional, pero desde la presentación de la solicitud se
abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u
operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. Además, como hemos visto, no podrá ser
declarado en concurso en tanto no concurran las circunstancias previstas en el artículo 5 bis
de la Ley Concursal.
En cuanto a los acreedores, desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado

competente para la declaración de concurso, los acreedores que pudieran verse afectados por el
acuerdo no podrán iniciar ni continuar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre el
patrimonio del deudor mientras se está negociando y hasta un plazo máximo de tres meses. Esta
medida no afectará a los acreedores con garantía real, que podrán iniciar o continuar la
ejecución forzosa de la garantía cuando no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ni sobre su vivienda habitual.
Asimismo, los acreedores afectados deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a
mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común. Y, una vez anotada la
apertura del procedimiento en los registros públicos de bienes, no podrán anotarse, respecto de
los bienes del deudor, embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud de
acuerdo extrajudicial de pagos, salvo los que pudieran corresponden a los acreedores de
Derecho público, los cuales no podrán en ningún caso verse afectados por el acuerdo
extrajudicial, aunque gocen de garantía real [arts. 231.5 y 235.2-a)].
El mediador concursal, tan pronto como sea posible y en cualquier caso con una antelación
mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, deberá
remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, una propuesta de acuerdo
extrajudicial de pago de los créditos pendientes a la fecha de la solicitud.
El contenido de la propuesta de acuerdo extrajudicial es tan amplio como el previsto para el

convenio concursal: esperas no superiores a diez años, quitas sin limitación alguna, la cesión de
bienes o derechos a los acreedores para pago de la totalidad o parte de los créditos, la cesión de
bienes o derechos en pago cuando los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y la conversión de deuda en
acciones o participaciones de la sociedad deudora o en préstamos participativos por un plazo no
superior a diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con
intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero. Además, como ocurría en el
caso del convenio concursal, la propuesta no podrá consistir en la liquidación global del
patrimonio del deudor para satisfacción de sus deudas, ni podrá alterar el orden de prelación de
los créditos legalmente establecido, salvo que los acreedores postergados lo consientan
expresamente.
Junto a la propuesta de acuerdo extrajudicial habrá de incluirse un plan de pagos y un plan de

viabilidad y, en su caso, un plan de continuación de la actividad y la fijación de alimentos al
deudor y su familia. Por último, se acompañará una copia del acuerdo o solicitud de
aplazamiento de los créditos de Derecho público (v., disp. ad. 7ª LC).
En los diez días naturales siguientes al envío de la propuesta, los acreedores podrán presentar
propuestas alternativas o propuestas de modificación y, transcurrido ese plazo, el mediador
concursal remitirá los documentos definitivos que habrán de ser votados en junta. Cuando el
acuerdo extrajudicial de pagos propuesto sea aceptado por los acreedores conforme al régimen
de mayorías previsto ( art. 238 LC) se elevará a escritura pública y se producirá el cierre del
expediente, sin perjuicio de que se permita su impugnación, aunque por motivos tasados ( art.
239 LC).
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10. Los efectos del acuerdo
10. LOS EFECTOS DEL ACUERDO
En función del contenido del acuerdo, los créditos quedarán aplazados y remitidos conforme a
lo convenido y, en caso de cesión de bienes a los acreedores, los créditos se considerarán
extinguidos en todo o en parte. Asimismo, los acreedores podrán convertirse en socios de la
compañía o adquirir nuevos instrumentos financieros de rango, vencimiento y características
distintas de la deuda original. Además, ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o
continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura
del expediente, y el deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del
juez que los hubiera ordenado.
Ahora bien, podrán verse afectados por el acuerdo tanto aquellos acreedores que lo aceptaron
expresamente cuanto los acreedores que no lo hubieran aceptado o se hubieran mostrado
disconformes con el mismo y tanto si gozan de garantía real como sino ( arts. 238 y 238 bis
LC; v. STS de 13 de febrero de 2019). En el primer caso, respecto de los acreedores que hayan
suscrito el acuerdo extrajudicial, para el mantenimiento de las acciones que les corresponden
contra los obligados solidarios y los garantes personales del deudor habrá que estar a lo que se
hubiera acordado en la respectiva relación jurídica. En el segundo caso, cuando se trate de
acreedores disidentes que resulten afectados por el acuerdo, mantendrán sus derechos frente a
los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas ( art. 240 LC).
El mediador concursal deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y si el plan de pagos

fuera íntegramente cumplido, lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro
Público Concursal. En otro caso, cuando el acuerdo fuera incumplido, el mediador concursal
deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de
insolvencia ( art. 241 LC).
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V. El concurso consecutivo
V. EL CONCURSO CONSECUTIVO
Se considera concurso consecutivo el que se declare a solicitud del deudor, de los acreedores o,
en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador, por la
imposibilidad de alcanzar algunos de los acuerdos de refinanciación o un acuerdo extrajudicial
de pagos tipificados en esta Ley, así como por la declaración judicial de nulidad, de ineficacia o
de incumplimiento del acuerdo alcanzado.
Será juez competente para declarar el concurso consecutivo el que hubiera declarado la nulidad
o la ineficacia del acuerdo o lo hubiera declarado incumplido o, en el caso de los acuerdos de
refinanciación homologados, el que lo hubiera homologado. En los demás casos será juez
competente el que conforme a las normas generales lo fuera para la declaración del concurso.
El concurso consecutivo es un concurso con especialidades. Unas son comunes a los concursos
declarados tras el fracaso de cualquiera de esos acuerdos, mientras que otras son específicas de
cada uno de ellos.
A) Las especialidades comunes existen en materia de reintegración de la masa activa y de

calificación del concurso.
a) En caso de concurso consecutivo no podrán ejercitarse acciones de rescisión concursal de los

acuerdos de refinanciación homologados ni de acuerdos extrajudiciales de pago, así como
tampoco de los actos, los negocios jurídicos y los pagos que se hubieran realizado en ejecución
de esos acuerdos, cualquiera que fuera la naturaleza que tuvieran y la forma en la que consten,
ni de las garantías que se hubieran prestado o constituido conforme a lo pactado en ellos, salvo
que el acuerdo hubiera sido declarado nulo o ineficaz. Los acuerdos de refinanciación no
homologados podrán ser objeto de rescisión concursal conforme al régimen general (v., art. 71
bis.3 y disp. ad. 4ª-13; y STS de 15 de febrero de 2017).
La legitimación para el ejercicio de las acciones rescisorias concursales o cualesquiera otras

acciones de impugnación de los acuerdos de refinanciación y de los acuerdos extrajudiciales de
pago corresponderá en exclusiva a la administración concursal. En ningún caso la acción podrá
ser ejercitada por los acreedores (v., art. 72.2 LC).
b) El concurso consecutivo se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando, sin causa
razonable, los administradores se hubiesen negado a proponer o los socios a acordar la
capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y esa negativa
hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de
pagos. Se presume que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así resulte del
informe emitido, con anterioridad a la negativa, por experto independiente nombrado por el
registrador mercantil del domicilio del deudor. En los casos de concurso acumulados de grupo o
de subgrupo, si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de
los informes emitidos. La presunción no será de aplicación a los administradores que, antes o
durante la junta general, hubieran recomendado la adopción del acuerdo de capitalización o la
emisión de valores o instrumentos convertibles, aun cuando la propuesta hubiera sido
posteriormente rechazada por los socios o por la junta (arts. 165.2-I y 172.2-1º-II LC).
En todo caso, para que la negativa de los socios a acordar la capitalización de créditos o una
emisión de valores o instrumentos convertibles determine la culpabilidad del concurso, el
acuerdo propuesto a la junta general deberá reconocer en favor de los socios de la sociedad
deudora un derecho de adquisición preferente en caso de enajenación de las acciones,
participaciones, valores o instrumentos convertibles por los acreedores que los hubieran
suscrito o a los que se hubieran adjudicado como consecuencia de ese acuerdo (art. 165.2-II LC).
En caso de persona jurídica podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación,
además de los administradores o liquidadores y apoderados generales en los términos previstos
en la ley, los socios que, sin causa razonable, se hubieran negado a acordar la capitalización de
los créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles o hubieran votado en contra
de la propuesta. La calificación de los socios como personas afectadas por la calificación se
realizará en función del grado de contribución que hubieran tenido en la formación de la
mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo (art. 172.2-1º LC).
Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la

apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a la cobertura, total o parcial, del
déficit, a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o
apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como a los administradores y a los
socios que se hayan negado sin causa razonable a proponer o a acordar la capitalización de
créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, siempre que hubieran sido
declarados personas afectadas por la calificación. La condena a la cobertura se realizará en
función del grado de contribución que hubieran tenido en la formación de la mayoría necesaria
para el rechazo del acuerdo y sólo procederá en la medida que esa negativa hubiera
determinado la calificación del concurso como culpable por agravación de la insolvencia (172
bis.1 LC).
B) La principal especialidad de un concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación se refiere

a los créditos por generación de nuevos ingresos de tesorería: el cincuenta por ciento del
importe de los créditos concedidos por acreedores o por terceros en ejecución de un acuerdo de
refinanciación no rescindible que hubieran generado nuevos ingresos de tesorería tendrá la
consideración de créditos contra la masa, y el resto la de crédito con privilegio general (art. 84.2-
11º LC).
C) En cuanto a las especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos, la

Ley Concursal dispone que, encontrándose el deudor en situación de insolvencia actual o
inminente, el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso
cuando, dentro de los diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo,
acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo que pudiera verse afectado por la
propuesta decidieran no continuar la negociación ( art. 236.4LC), o bien cuando la propuesta
no fuera aceptada por los acreedores ( art. 238.3LC), o el acuerdo extrajudicial de pagos
alcanzado fuera incumplido por el deudor (241.3 LC). Asimismo, cuando se trate de un deudor
persona natural no empresario en situación de insolvencia, y en los dos meses siguientes a la
comunicación de apertura de negociaciones al juzgado, el Notario o, en su caso, el mediador
concursal considerase que no es posible alcanzar el acuerdo, deberá solicitar la declaración de
concurso consecutivo dentro de los diez días siguientes ( art. 242 bis.9ºLC). Por último, ante el
fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos y concurriendo la situación de insolvencia del deudor,
los acreedores podrán instar el concurso ( art. 242.1LC), que habrá de tramitarse, en todo caso,
como procedimiento abreviado, si bien presentará una serie de especialidades:
En primer lugar, cuando la solicitud de concurso la formulare el deudor o el mediador concursal

deberá acompañarse de una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación, que se
tramitarán por el procedimiento previsto en la Ley Concursal para el convenio o la liquidación.
En cambio, si la solicitud procede de los acreedores, el deudor podrá presentar la propuesta
anticipada de convenio o el plan de liquidación en los quince días siguientes a la declaración de
concurso. Si el concursado fuera persona natural no empresario, sólo podrá presentar un plan
de liquidación de la masa activa (arts. 242.2-1ª y 242 bis.1-10º LC).
A la solicitud formulada por el mediador concursal se acompañará, además, un informe
elaborado por el propio mediador concursal con el contenido establecido para el informe del
administrador concursal (art. 75), con el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y
demás documentos legalmente exigidos. Caso de que se trate de un concurso de persona natural,
el mediador deberá pronunciarse también sobre la concurrencia de los requisitos exigidos
legalmente para el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho ( art. 178 bisLC), y, si
procede, sobre la apertura de la sección de calificación. En el auto de declaración de concurso, el
juez, salvo justa causa, designará como administrador del concurso al mediador concursal,
quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el
expediente de acuerdo extrajudicial, y que ya no se encontrará sujeto al principio de
confidencialidad.
Cuando el cargo de administrador concursal recaiga en persona distinta del mediador o la

solicitud se hubiera presentado por el deudor o un acreedor, el citado informe deberá
presentarse en un plazo de diez días siguientes al transcurso del plazo de comunicación de
créditos (un mes desde la publicación del auto de declaración de concurso en el BOE, art. 21.1-5º
LC).
Por lo que respecta a la formación de la masa pasiva y la calificación de los créditos, los titulares
de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial no necesitarán solicitar el
reconocimiento de sus créditos en el concurso, y se calificarán como subordinados los créditos
de aquellos acreedores que hubieran recibido la convocatoria pero no asistieran a la reunión y
no hubiesen manifestado su aprobación u oposición al acuerdo dentro de los diez días naturales
anteriores, con excepción de los que disfruten de garantía real.
Asimismo, serán créditos contra la masa los créditos por gastos del expediente extrajudicial y los
demás créditos que, habiéndose generado durante la tramitación del expediente, conforme a la
ley tengan la consideración de créditos contra la masa (art. 84).
Por último, en cuanto a los efectos de la conclusión del concurso, cuando el concurso de un
deudor persona natural se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las
deudas que no sean satisfechas en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos
previstos para la exoneración del pasivo insatisfecho ( art. 178 bisLC).
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I. Concepto y fuentes
1. La navegación como criterio delimitador de la materia
1. LA NAVEGACIÓN COMO CRITERIO DELIMITADOR DE LA MATERIA
El concepto de una disciplina jurídica debe responder a dos cuestiones esenciales: el criterio que
delimita la materia y la naturaleza de sus normas. Ambos aspectos están indisolublemente
unidos, de tal suerte que acotar el objeto del conocimiento, delimitando un sector de la realidad
social, permite afirmar si se justifica un régimen jurídico especial. Los Derechos especiales son
un conjunto de normas que se aplican a un sector de la realidad social, necesitados de un
tratamiento jurídico diferenciado. Todo ello plantea el eterno debate entre especialidad y unidad
del ordenamiento.
Dentro del sector que acota el Derecho mercantil, el fenómeno de la navegación aparece con
unas características propias, que desbordan el contenido del Derecho codificado. Es bien sabido
que el Código de Comercio vigente se aprueba en 1885 y la regulación de la materia marítima
sigue la idea del Código precedente de 1829, caracterizada por tratar únicamente el comercio
marítimo, por lo demás desarrollado sobre una navegación a vela. Esa doble circunstancia,
presente a la hora de codificar la legislación marítima, explica que se dedique un libro al
comercio marítimo y se estructure en cinco títulos (sobre los buques, las personas, los contratos,
los accidentes y la liquidación de las averías). Por eso se ha dicho que el Libro tercero sobre el
comercio marítimo tiene el naviero como sujeto, el buque como objeto y el fletamento como el
acto jurídico central. Pero hoy, el ámbito de la navegación que interesa al Derecho mercantil es
más amplio, reflejo de los importantes cambios habidos en el sector. Bastará con señalar los más
significativos.
i) En primer lugar, el abandono de la navegación a vela, sustituida por la navegación a vapor,

que permite entre otros adelantos la regularidad del transporte y el aumento exponencial de la
oferta del servicio. Eso sucede principalmente en las postrimerías del siglo XIX.
ii) El segundo hito de la revolución tecnológica es el contenedor, que modifica los tiempos de
navegación, la propia estructura de los buques e introduce la noción del transporte combinado.
Esa etapa se consolida definitivamente en el último tercio del siglo XX.
iii) El tercer elemento que influye en el desfase codificador es la consolidación de la navegación

aérea, fenómeno que atiende no sólo al transporte de pasajeros, sino al de mercancías, en
abierta competencia con el tráfico marítimo.
iv) Por último, la utilización del buque en el transporte fluvial, lagunar y de aguas interiores se
viene a sumar para que el fenómeno técnico de la navegación se consolide como el criterio
delimitador de la materia. Consecuentemente, la expresión Derecho de la navegación
comprende todas las relaciones jurídicas referidas al fenómeno técnico de la navegación
(marítima, fluvial y aérea).
No se puede ocultar, sin embargo, que esta orientación, condicionada en buena parte por la
disciplina del Código de Comercio, va siendo desplazada por aquellas tendencias que ven el
Derecho marítimo como el conjunto de las relaciones que nacen o se desarrollan con el mar. Esa
idea supone una concepción más amplia que abarca tanto las relaciones marítimas privadas,
comerciales o no (el llamado Derecho marítimo privado), como las relaciones internas e
internacionales de carácter público que afectan al tráfico marítimo (el denominado Derecho
público del mar). Al centrarse esa concepción en el mar y en la maritimidad como criterios de
ordenación de la materia, queda fuera el Derecho aéreo que, por el contrario, y a efectos
expositivos, encuentra natural acomodo en nuestra sistematización, estructurada en torno al
hecho técnico de la navegación.
Aunque las consecuencias últimas de esa concepción exigen ampliar el estudio de nuestra
materia para incluir las denominadas actividades de navegación de recreo y deportivas, su
encaje en el sistema del Derecho mercantil, como Derecho de la empresa y del empresario,
imponen acotar también el Derecho de la navegación a su expresión más genuina referida al
transporte de personas y de mercancías, siendo la empresa de navegación y su titular el
empresario, junto al buque y a la aeronave, los puntos de referencia de este sector de la
disciplina.
El legislador español ha dado dos pasos importantes en el reconocimiento de la autonomía del

Derecho marítimo, entendido como Derecho de la navegación marítima: el primero de carácter
jurisdiccional y el segundo más general y legislativo. Considerados ambos conjuntamente puede
decirse que la legislación española se consolida como un referente en la concepción moderna de
la disciplina, acogiendo los cuatro grados de autonomía proclamados por la doctrina científica:
legislativa, judicial, administrativa y académica.
El primer paso fue, en el año 2003, el reconocimiento de la autonomía jurisdiccional mediante la

creación de los juzgados de lo mercantil, que conocerán de «cuantas cuestiones sean de la
competencia del orden jurisdiccional civil relativas a la aplicación del Derecho marítimo» (art.
86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según modificación
introducida por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal). Dado que el
legislador no emplea la expresión «Derecho de la navegación», sino Derecho marítimo, cabe
plantear qué sucede con las cuestiones relativas al Derecho aéreo, que forma parte del concepto
amplio de Derecho de la navegación. Aunque no menciona expresamente el Derecho aéreo,
entendemos que la mayoría de las cuestiones serán competencia de los juzgados de lo mercantil.
En primer lugar, porque gran número de ellas son mercantiles, si bien referidas al sector aéreo
(léanse, competencia, propiedad industrial, publicidad, sociedades..., aéreas). Y en segundo
lugar, porque la ley menciona expresamente las cuestiones sobre «transportes nacionales e
internacionales», siendo el transporte aéreo una de las cuestiones de mayor incidencia judicial
[art. 86 ter.2) LOPJ].
El segundo paso puede considerarse un hito histórico y llega con la promulgación de la Ley
14/2014, de 24 de julio, de la Navegación Marítima, vigente desde el 25 de septiembre 2014 (BOE
nº. 180, de 25 de julio). Si la trascendencia de una ley se mide por la cantidad y rango de las
disposiciones que deroga, la Ley de Navegación Marítima es la primera ley marítima porque la
Disposición derogación única deroga, además de todas las disposiciones de rango igual o inferior
que se opongan a ella, expresamente las siguientes: El Libro III y los artículos 19.3, 951 a
954 del Código de comercio; la Ley de Transporte Marítimo en régimen de conocimiento de
embarque 22 de diciembre de 1949; la Ley 60/1962, de auxilios y salvamentos, remolques,
hallazgos y extracciones marítimas, excepto las disposiciones referidas a jurisdicción y
procedimiento que continúan con rango reglamentario y los artículos 261 y 262 sobre
conferencias marítimas y 263, letra f, sobre la competencia del Ministerio de Fomento sobre
auxilios marítimos del Texto Refundido de la Ley de Puertos y Marina, aprobado por el Real
Decreto legislativo 2/2011, de 5 de diciembre.
Por otro lado, el artículo 1º Objeto y ámbito de aplicación dispone que la Ley de Navegación
Marítima regula «las situaciones y relaciones jurídicas nacidas con ocasión de la navegación
marítima». De ese modo, se abandona definitivamente el criterio de la mercantilidad y se
apuesta por la navegación marítima, más amplio porque prescinde de la finalidad económica o
lucrativa.
Hay que añadir que el ámbito espacial no se circunscribe solo a las aguas marítimas, aunque
tampoco incluye todas las aguas navegables. También se considera navegación marítima la que
se lleva a cabo por las aguas de los ríos, canales, lagos, o embalses naturales o artificiales,
cuando sean accesibles para los buques desde el mar, pero sólo hasta donde se haga sensible el
efecto de las mareas, así como en los tramos navegables de los ríos hasta donde existan puertos
de interés general. Y excluye la navegación por las aguas interiores, que se regirá por la
legislación reguladora del dominio público hidráulico y por las demás disposiciones que le sean
de aplicación (art. 1º. 2 y 3).
Una última consideración deriva de la inclusión de normas de derecho público e internacional

junto a disposiciones privadas y nacionales, lo que refuerza la concepción del Derecho marítimo
como derecho general y especial, integrado por normas públicas y privadas, nacionales e
internacionales. En definitiva, con la Ley de Navegación Marítima se supera definitivamente la
concepción decimonónica que lo reducía a un conjunto de normas de carácter privado y
nacional.
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2. Fuentes del derecho de la navegación
A. Navegación marítima
A. Navegación marítima
a) En primer lugar hay que citar los escasos preceptos que la Constitución Española dedica al
mar y a la navegación marítima y aérea. Son los artículos 130.1 sobre la atención especial que
merece la pesca, 130.2 que declara y enumera los bienes de dominio público marítimo estatal,
148.1.6.11ª y 149.1.2ª, 6ª, 19ª, 20ª, 21ª y 23ª sobre distribución de competencias entre el Estado y
las Comunidades Autónomas.
b) La normativa básica de la legislación ordinaria marítima está contenida en la citada Ley

14/2014, de 24 de julio, de la Navegación Marítima, (LNM), estructurada en diez títulos y 523
artículos, diez disposiciones adicionales, dos transitorias, única derogatoria pero de gran calado
y doce disposiciones finales. Técnicamente es una ley y no un código, pero constituye el
presupuesto del próximo Código de la Navegación Marítima. La Disposición final novena
habilita al Gobierno para aprobarlo en el plazo de tres años.
c) Junto a la Ley de Navegación Marítima están vigentes una serie de leyes especiales, tales como
el Real Decreto legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante; la Ley sobre Zona
Económica Exclusiva de 20 de febrero de 1978, y la Ley de Costas de 28 de julio de 1998 (LCo), y
el artículo 86 ter 2. c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, atribuyendo a
los juzgados de lo mercantil competencia en el orden jurisdiccional civil de aquellas
pretensiones relativas a la aplicación del Derecho marítimo, por citar algunas significativas.
Junto a las disposiciones de rango de Ley, existen numerosas disposiciones, decretos, órdenes
ministeriales y circulares que desarrollan cuestiones concretas referentes a nuestra materia.
Valga citar a título de ejemplo el Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio, sobre
abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo (modificado por el RD
167/2001, de 23 de febrero); el Real Decreto 1516/2007, de 16 de noviembre, por el que se
determina el régimen jurídico de las líneas regulares de cabotaje marítimo y de las navegaciones
de interés público (BOE núm. 283, de 26 de noviembre de 2007) y establece un régimen
excepcional frente al principio de libre competencia, y la Orden Ministerial de 6 de marzo de
1989, sobre Diario de navegación, Cuaderno de bitácora y Cuaderno de máquinas, por citar dos
significativas entre el millar de disposiciones administrativas. Por otra parte, el Real Decreto
1435/2010, de 5 de noviembre, por el que se regula el abanderamiento y matriculación de las
embarcaciones de recreo en las listas sexta y séptima del registro de matrícula de buques (BOE
núm. 269, de 6 de noviembre). Dada la importancia de la náutica deportiva en nuestro país,
donde el número de embarcaciones supera con creces a los buques mercantes, se hacía
necesaria una regulación específica referente a la inscripción de este tipo de embarcaciones en
el registro administrativo marítimo.
d) Capítulo aparte merece la lista de Convenios internacionales marítimos incorporados al

ordenamiento interno y que son muy numerosos, pues España se encuentra a la cabeza de los
Estados que han ratificado más Convenios marítimos. Su simple enumeración resulta excesiva,
pues supera el centenar y abarca prácticamente todas las materias, tanto de Derecho público
como privado.
La importancia de los Convenios ocupa un lugar destacado en la Ley, por cuatro razones
fundamentales.
i) Primero porque uno de los motivos de la redacción y aprobación de la nueva ley es «la
imprescindible coordinación con el Derecho marítimo internacional», según reza la Exposición
de Motivos. A ello hay que añadir, siguiendo a la propia Exposición de Motivos, que «esta norma
permite superar las contradicciones existentes entre los distintos convenios internacionales
vigentes en España y la dispersa normativa que regula esta materia». Como veremos, la ley lo ha
conseguido, salvo algunas excepciones como luego se verá porque no siempre reproduce el texto
íntegro del Convenio sino alguna de sus partes.
ii) En segundo lugar porque los Convenios están presentes en la redacción. La influencia e
inspiración se comprueba cotejando la Ley con el texto internacional correspondiente a cada
materia.
(iii) Un tercer motivo descansa en la forma o método con que la ley remite al Convenio. Además
de ser expresa, citando el Convenio respectivo, se incorpora la técnica de la remisión automática
o permanente bajo la expresión «y los demás convenios en los que España sea Estado parte»
(verbigracia art. 339). Sin perjuicio de la exposición detallada en cada capítulo las materias y
Convenios correlativos objeto de remisión expresa son las siguientes: El régimen general de la
navegación en los espacios marítimos españoles, derecho de paso inocente y derecho de
persecución y visita, al Convenio de Montego Bay 1982 (arts. 20, 37 y 48). Los privilegios
marítimos, al Convenio de Ginebra de 1993 (art. 122). Responsabilidad del porteador por
pérdida, daños o retraso a las mercancías transportadas en régimen de conocimiento de
embarque, al Convenio de Bruselas de 1924 y las Reglas de la Haya Visby 1968/1979 (art. 277.2).
Responsabilidad en el contrato de pasaje, al Convenio de Atenas de 1974 (art. 298.1). Abordajes,
al Convenio de abordajes firmado en Bruselas en 1910 (art. 339). La avería gruesa, a las normas
uniformes de las Reglas de York y Amberes, aunque técnicamente no es un Convenio (art. 356).
El salvamento marítimo, al Convenio de salvamento de 1989 (art. 357). Limitación de la
responsabilidad, al Protocolo de 1996 que enmienda el Convenio de limitación de
responsabilidad por reclamaciones en derecho marítimo, hecho en Londres, el 19 de noviembre
de 1976, con las reservas hechas por España en el Instrumento de Adhesión. (art. 392). Embargo
preventivo de buques, al Convenio de embargo, hecho en Ginebra en 1999 (art. 470).
iv) Un cuarto aspecto relevante, quizás el más importante, es la norma sobre fuentes e
interpretación: «La presente ley se aplicará en tanto no se oponga a lo dispuesto en los tratados
internacionales vigentes en España y las norma de la Unión Europea que regulen la misma
materia… En todo caso, para la interpretación de las normas de esta ley se atenderá a la
regulación contenida en los tratados internacionales vigentes en España y la conveniencia de
promover la uniformidad en la regulación de las materias objeto de la misma» (art. 2). Por tanto,
los Convenios son la primera fuente de aplicación y la interpretación de la ley debe buscar la
uniformidad conforme a los tratados internacionales marítimos suscritos por el Reino de
España.
En conclusión, los Convenios internacionales marítimos respecto de la Ley de Navegación

Marítima justifican la aprobación y reforma de la legislación vigente, inspiran la nueva
disciplina, hay una remisión expresa y automática, se sitúan en la cúspide de la jerarquía
normativa y, en fin, son el criterio de interpretación que debe ser uniforme.
e) Pero, además, la naturaleza preferentemente internacional denota la presencia de un

elemento extranjero, presentándose un problema previo de Derecho aplicable. Entre las normas
de conflicto recogidas en los artículos 8 a 12 del Código Civil, importa destacar que la
propiedad y demás derechos que se constituyen sobre los buques y aeronaves quedan sometidos
a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro (art. 10.2). En materia de
propiedad, hipoteca y demás derechos reales rige la ley del pabellón. Por otro lado, en la
mayoría de las Convenciones internacionales también existen normas concretas de atribución.
La Ley de Navegación Marítima contiene referencias específicas al derecho aplicable y combina
los principios admitidos en el Derecho internacional no siempre coincidentes: ley del pabellón,
del Estado ribereño, del puerto y los principios de inmunidad soberana y reciprocidad.
f) Asimismo, la Unión Europea viene dictando normas, cada vez más numerosas, entre las que
cabe citar como botón de muestra el Reglamento (CE) núm. 392/2009, de 23 de abril de 2009,
sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajero por mar en caso de accidentes (de
conformidad con su art. 3, se ha dictado el Real Decreto 270/2013, de 19 de abril (Ref. BOE-A-
2013-4826) sobre seguros y garantías de responsabilidad civil en caso de accidente).
Por otra parte, el Derecho de la navegación sigue nutriéndose de normas contractuales,

elaboradas y aceptadas por la propia comunidad marítima internacional. Así, los formularios
tipo sobre compraventa y construcción de buques, fletamentos, conocimientos de embarque,
seguro y liquidación de la avería gruesa han arrinconado al Derecho legislado y constituyen una
fuente indiscutible, verdaderos usos, habida cuenta de su repetición y grado de aceptación en el
comercio marítimo. Ese reconocimiento normativo descansa en la propia Ley de Navegación
Marítima cuando cita «los usos y costumbres relativos a la navegación marítima» como fuente
supletoria (art. 2.1), admite el carácter dispositivo y, en ocasiones, citando expresamente, por
ejemplo, las Reglas de York y Amberes sobre la avería gruesa (art. 356).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-30.3
2. Fuentes del derecho de la navegación
B. Navegación aérea
B. Navegación aérea
Respecto de la navegación aérea, ausente en el Código de Comercio, las fuentes son escasas,
regulan cuestiones técnicas como la seguridad y la circulación y, por tanto, de naturaleza
administrativa. Es un Derecho preferentemente escrito, en oposición al consuetudinario
marítimo, y está redactado preferentemente por comisiones técnicas, frente a los grupos
profesionales y marítimos. En este apartado, como en tantos otros de la navegación aérea, la
regulación es dual, nacional e internacional, a la que se ha de añadir la regional europea. Mas
no se trata de dos disciplinas contrapuestas, sino coincidentes o complementarias. La
contradicción es inviable en Estados que, como España, han ratificado los convenios
internacionales sobre la materia. En esos casos, la legislación internacional constituye un
mínimo inderogable, y la legislación nacional puede aumentar o completar las condiciones
mínimas internacionales de seguridad.
Destaca por su importancia la Ley 48/1960, de Navegación Aérea, de 21 de julio, reformada en

1969, 2003, 2010 y 2011, que han modificado respectivamente los artículos 33 y 130; 8º y 32; 152 a
159.4º. Es igualmente importante, la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (BOE núm.
162, de 8 de julio), que ha modificado y dado una redacción nueva al artículo 2.2 por la Ley
1/2011, de 4 de marzo, que establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la
Aviación Civil (BOE núm. 55, de 5 marzo 2011). Y la Ley 9/2010, de 14 de abril, sobre Servicios
de Tránsito Aéreo y Condiciones Laborales de los Controladores. El Reglamento de Circulación
Aérea, aprobado por el Real Decreto 57/2002, de 18 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento de Circulación Aérea; el Real Decreto incorpora las enmiendas que la Organización
de Aviación Civil Internacional ha introducido en los anexos 2, 10, 11 y 15 OACI relativos,
respectivamente, al «Reglamento del Aire», «Telecomunicaciones Aeronáuticas», «Servicios de
Transporte Aéreo» y «Servicios de Información Aeronáutica», así como en los Documentos 4444
(Procedimientos para los Servicios de Navegación Aérea y 7030 (Procedimientos Suplementarios
Regionales). La Orden del Ministerio de Transportes (hoy Ministerio de Fomento) de 20 de
diciembre de 1993 modificó algunos aspectos del citado Reglamento. Finalmente, hay que citar
el Reglamento de la Circulación Aérea aprobado por el Real Decreto 57/2002, de 18 de enero,
cuyo artículo 1 ofrece un concepto de aeronave (v. además, el Real Decreto 552/2014, de 27 de
junio, por el que se desarrolla el Reglamento del aire y disposiciones operativas comunes para
los servicios y procedimientos de navegación aérea y se modifica el Real Decreto 57/2002, de 18
de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación Aérea (BOE núm. 159, de 1 de
julio). Además de las materias administrativas, la Ley de Navegación Aérea regula también los
requisitos de las aeronaves, el régimen de las personas, el contrato de transporte aéreo de
personas y de cosas, los seguros aéreos y el salvamento de aeronaves.
En referencia a la legislación nacional, hay que tener en cuenta las circulares aeronáuticas,
citadas en el artículo 8 de la Ley de Seguridad Aérea dentro del cuadro de fuentes normativas. Se
trata de un instrumento regulador, en manos de la autoridad aeronáutica, justificado por la
necesidad de dar respuesta ágil a los problemas que plantea la seguridad aérea y el tránsito
ordenado. Se atribuye al Director General de Aviación Civil la potestad de aprobar disposiciones
de carácter secundario y de contenido técnico. Las circulares deben tener en cuenta las
recomendaciones de la Organización de la Aviación Civil Internacional y demás organizaciones
internacionales en las que España sea parte. Serán obligatorias para las personas, físicas y
jurídicas, protagonistas de la aviación, pero no afectan a terceros. Su naturaleza normativa ha
sido afirmada por el Consejo de Estado (Dictamen 3407/2002). La aprobación se llevará a cabo
previa audiencia de los interesados e informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Fomento. La entrada en vigor exige la publicación en el Boletín Oficial del Estado.
España ha ratificado los Tratados internacionales en materia de navegación y tráfico aéreo,

entre los que destacan: a) el Convenio de Varsovia sobre unificación de ciertas reglas sobre
Transporte Aéreo Internacional, de 12 de octubre de 1929, modificado por los Protocolos de La
Haya 1955 y Montreal 1975. Actualmente, ha sido sustituido por el firmado en Montreal, el 28 de
mayo de 1999 (ratificado, BOE núm. 122, de 20 de mayo de 2004), que es el más importante en
nuestra materia; b) el Convenio de Chicago sobre Aviación Civil Internacional, de 7 de diciembre
de 1944, modificado en 1971 y 1990 por el Protocolo de Montreal (ratificado, BOE núm. 25, de 29
de enero de 2003); condominio naval es una institución de rancio abolengo históricoc) el
Convenio de Roma sobre Embargo Preventivo de Aeronaves, de 29 de mayo de 1933 (ratificado el
2 de julio de 1933). Asimismo, d) el Convenio de Roma sobre Daños Causados por Aeronaves
Extranjeras a Terceros en la Superficie, de 7 de octubre de 1952 (ratificado el 1 de marzo de
1957). Por otra parte, en el ámbito penal y sancionador, e) el Convenio de Tokio sobre
infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves, de 14 de septiembre de 1953
(ratificado BOE núm. 308, de 25 de octubre de 1969); f) el Convenio de La Haya para la Represión
del Apoderamiento ilícito de aeronaves, de 16 de diciembre de 1970 (BOE núm. 13, de 15 de
enero de 1973); g) el Convenio de Montreal de 23 de septiembre de 1971 sobre Represión de
actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (BOE núm. 9, de 10 de enero de 1974); h)
Protocolo de Montreal sobre Represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que
presenten servicios a la aviación civil internacional (BOE núm. 56, de 5 de marzo de 1992); i) el
Convenio de Bruselas de 13 diciembre de 1960, sobre Cooperación relativo a la Seguridad de la
Navegación Aérea «Eurocontrol» (BOE núm. 153, de 26 de junio de 1997); j) el Tratado de 24 de
marzo de 1992 sobre Régimen de Cielos Abiertos (BOE núm. 46, de 22 de febrero de 2002); k) el
Convenio de Bruselas sobre «Eurocontrol» de 1960; y l) el más importante Convenio de Montreal
sobre Transporte aéreo de 28 de mayo de 1999 (BOE núm. 122, de 20 de mayo de 2004).
Además de los instrumentos internacionales citados, hay que tener en cuenta la prolífica
legislación dictada por la Unión Europea. Existen numerosos Reglamentos y Directivas sobre
materias tan diversas como sistemas de compensación por denegación de embarque,
cancelación y gran retraso de los vuelos, concesión de licencias, acceso a rutas
intracomunitarias, tarifas y fletes, asignación de franjas horarias en los aeropuertos
comunitarios, investigación de accidentes aéreos, acceso al mercado de asistencia en tierra,
responsabilidad de compañías en caso de accidente, creación de la Agencia Europea de
Seguridad Aérea y normas sobre seguridad aérea, por citar los temas más significativos.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-30.4
3. Unificación internacional y organismos internacionales
3. UNIFICACIÓN INTERNACIONAL Y ORGANISMOS INTERNACIONALES
Ya hemos dicho que una de las características del Derecho de la navegación es su vocación
internacional. Problemas comunes necesitan soluciones uniformes. Y la soberanía legislativa de
los Estados debe dar paso a la regulación supranacional. Aunque se ha manifestado con más
oscilaciones en el campo marítimo, en la navegación aérea ha sido una constante desde sus
orígenes más recientes. En uno y otro caso varios han sido los protagonistas de la unificación.
Unas veces los Estados, mediante la aprobación de Convenios internacionales, otras los
Organismos internacionales, en ocasiones creados ad hoc para impulsar la propia unificación, y
en fin, no faltan los propios particulares, asociaciones privadas de navieros, fletadores,
cargadores y aseguradores, que redactan formularios tipo de aceptación universal. En esa labor
unificadora hay que destacar especialmente a entidades privadas internacionales que como el
Comité Marítimo Internacional, la Cámara de Comercio Internacional o el mismo Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho (UNIDROIT) tantos esfuerzos han desplegado en la
redacción y difusión de documentos, informes y reglas sobre cuestiones puntuales de Derecho
de la navegación, gozando de amplia aceptación internacional.
Ese conjunto normativo, de procedencia u origen distinto, busca un doble objetivo: a) por un
lado, encontrar los elementos comunes a toda relación, superando las peculiaridades de cada
ordenamiento, aunque objetivo tan ambicioso suele ser limitado para asegurar el cumplimiento.
Eso explica que los instrumentos internacionales regulen aspectos concretos de ciertas
instituciones, unificando lo que se puede, pero sin agotar la materia en su totalidad. Por ejemplo,
la disciplina internacional sobre la responsabilidad en el transporte marítimo no incluye los
aspectos documentales, aunque también interesan al régimen del contrato; b) en segundo
término, ofrecer una solución al fondo del asunto, pero sólo para aquellas situaciones
internacionales o dotadas de un elemento extranjero. Modernamente, sin embargo, la tendencia
va más allá de la unificación internacional y pretende la uniformidad universal, adoptando
leyes nacionales e internacionales uniformes.
La lista de los organismos internacionales que han contribuido a la unificación es tan prolífica
que su enumeración resulta excesiva, por lo que nos limitamos a mencionar, a título de ejemplo,
entre los intergubernamentales, la Organización Marítima Internacional (OMI), la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el
Desarrollo (UNCTAD), la Organización Internacional de Telecomunicaciones Marítimas Vía
Satélite (INMARSAT), y entre los privados, el Comité Marítimo Internacional (CMI), la
Conferencia Marítima Internacional y del Báltico (BIMCO), la Cámara Internacional de
Navegación, la Asociación de Propietarios Independientes de Buques Tanque (INTERTANKO), la
Asociación Internacional de Armadores Independientes de Buques de Carga Seca
(INTERCARGO), la Asociación Internacional de Liquidadores de Averías (AILA), el Consejo
General Británico de Navegación o, en fin, la Asociación de Agentes y Corredores Marítimos
(ASBA).
Por último, en la navegación aérea, entre los intergubernamentales, la Comisión Internacional

de Navegación Aérea (CINA), el Comité Internacional Técnico de Expertos Jurídicos Aéreos
(CITEJA), la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI), EUROCONTROL. Y entre los
organismos internacionales privados, la International Air Transport Association (IATA), la
International Air Charter Association (IACA) y la Federación Internacional de Asociaciones de
Controladores de Tráfico Aéreo (IFATCA).
Asimismo, EUROCONTROL ha emprendido diversas iniciativas sobre gestión del tránsito aéreo
entre las que destacan la estrategia «ATM 2000+» que ofrece un marco para elaborar un sistema
europeo uniforme de gestión del tráfico aéreo puerta a puerta (gate-to-gate), el RVSM o sistema
europeo de mínimo reducido de separación vertical de 1.000 pies entre los niveles de vuelo 290 y
410, abrió la posibilidad de utilizar seis niveles de vuelo adicionales en el espacio aéreo europeo
y la EAD (European Air Data) o creación de una base europea de datos, en funcionamiento desde
el 6 de julio de 2003.
Por su parte, la Unidad Europea, cuyo espacio aéreo no hay que confundir con el espacio
regional europeo de EUROCONTROL, ha dictado sus propias normas en materia de seguridad.
EUROCONTROL tiene su origen, como se dijo en un Convenio internacional regional de ámbito
europeo y vincula a los países firmantes, que no son exactamente los mismos miembros de la
Unión Europea. Por ejemplo, Suiza y Turquía, son miembros de EUROCONTROL, pero no de la
Unión Europea. Pues bien, en materia de seguridad aérea, la Unión Europea ha creado la
Agencia Europea de Seguridad Aérea o European Aviation Safety Agency (AESA/EASA), regulada
en el Reglamento (CE) 1592/2002, del Parlamento y del Consejo, de 15 de julio de 2002, sobre
normas comunes en el ámbito de la aviación civil (DOCE núm. L 240, de 7 de septiembre de
2002). Entre sus objetivos destaca garantizar el funcionamiento correcto de la seguridad aérea
civil y a tal efecto podrá emitir dictámenes, asistir a la Comisión preparando medidas de
carácter técnico sobre construcción, diseño, aspectos operativos, códigos de aeronavegabilidad,
documentación y certificación medioambiental y conducir líneas de inspección. Es un órgano
comunitario europeo con personalidad jurídica propia y puede establecer sedes locales en los
distintos Estados europeos (art. 19). El artículo 31 de la Ley de Seguridad Aérea obliga a la
Dirección General de la Aviación Civil y demás organismos españoles a prestar su colaboración a
la Agencia Europea para realizar las inspecciones e investigaciones en territorio español.
Asimismo, la Unión Europea ha dictado diversas disposiciones en materia de seguridad entre las
que cabe recordar el Reglamento 983/2010, de 3 de noviembre, que modifica el Reglamento
185/2010, de 4 de marzo, sobre medidas detalladas para la aplicación de las normas básicas de
seguridad de la aviación civil (DOL núm. 286, de 4 noviembre 2010).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-30.5
II. El empresario marítimo
4. Definición y precisiones terminológicas
4. DEFINICIÓN Y PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
Empresario marítimo es la persona, física o jurídica, que con carácter habitual y en nombre
propio desarrolla una actividad empresarial que tiene por objeto la explotación o utilización del
buque. El naviero es, por tanto, el titular de la empresa marítima.
Armador, naviero, propietario del buque, empresario de la navegación, fletante y fletador

suelen emplearse indistintamente en la práctica comercial. Sin embargo, no son expresiones
idénticas o intercambiables porque jurídicamente presentan contenidos distintos. Armador es el
que arma o equipa el buque, dejándolo listo para navegar. El armamento es una actividad
preparatoria a la propia de la navegación; por eso el armador puede no ser naviero. Armar el
buque exige dotarlo de todos los instrumentos necesarios para garantizar su navegabilidad,
aunque puede incluir o no la contratación de la tripulación. El armador suele ser normalmente
el propietario, que puede explotar por sí el buque o cederlo a un tercero, que recibe el nombre
de naviero. Naviero, como hemos dicho, es la persona que explota el buque, dedicándolo a una
actividad de navegación marítima. Para el ejercicio de esa actividad, el naviero puede requerir
los servicios de un buque ya armado y equipado, quedando fuera de su actividad las funciones
propias del armamento. En ocasiones, el naviero despliega algunas funciones propias del
armamento, como sucede cuando explota un buque a casco desnudo; en esos supuestos añade
algunos instrumentos de navegación, en función del tipo de cargamento o de destino, y contrata
íntegramente la dotación. El naviero hace referencia al aspecto dinámico de la navegación, y su
condición no le vincula con ninguna titularidad real o dominical sobre el buque. El propietario
del buque es el que ostenta la propiedad sobre la nave, pudiendo coincidir o no con el armador o
el naviero. Ha de advertirse, sin embargo, que los formularios emplean con frecuencia la
expresión «propietario» (shipowner) para referirse al naviero como titular y responsable del
fletamento, del transporte, del remolque, etc. Por último, los términos fletante y fletador
(charterer) son las partes del contrato de fletamento, pero se suelen identificar con el armador y
el naviero respectivamente porque asumen el empleo del buque y responden como porteadores
frente a los titulares del cargamento.
Con la aprobación de la Ley de Navegación Marítima se ha venido a modificar los conceptos

doctrinales expuestos, creando a nuestro juicio alguna confusión como se verá al entrar en
algunas materias más específicas, por ejemplo, en el contrato de fletamento.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-30.6
5. Conceptos legales y valoración crítica
5. CONCEPTOS LEGALES Y VALORACIÓN CRÍTICA
La Ley de Navegación Marítima dedica el título III a los sujetos de la navegación, artículos 145
a 187, y los define con efectos registrales. No le interesa tanto la coincidencia entre la
terminología práctica y la legal sino delimitar con claridad quienes son los sujetos cuya
inscripción interesa al Registro; es decir, persiguen el efecto de la publicidad y la protección de
los terceros.
Armador es la persona que, siendo propietaria o no, tiene la posesión de un buque o

embarcación, bien directamente o bien a través de sus dependientes, y lo dedica a la navegación
en su propio nombre y bajo su responsabilidad. Naviero o empresa de navegación es la persona
física o jurídica que, utilizando buques mercantes propios o ajenos, se dedica a su explotación,
aunque no sea la actividad principal, bajo cualquier modalidad admitida por los usos
internacionales. En el condominio naval, cada condómino se considera armador.
Por otra parte, la Ley de Navegación Marítima incluye en el mismo título de sujetos de la
navegación la dotación, siendo discutible que los miembros de la tripulación, o personas
contratadas a bordo, sean sujetos de la navegación, al menos en el doble sentido manifestado
por la Exposición de Motivos, pues no son objeto de inscripción en el Registro ni responden en
los mismos términos del armador.
Es cierto que los nuevos conceptos legales han zanjado las discusiones alimentadas en los ahora
derogados artículos 586 del Código de Comercio y 10 de la Ley Transporte Marítimo de
Mercancías de 1949, que confundían al representante del naviero con el principal, y al
consignatario con el titular de la empresa marítima.
El propósito reformador de la ley en relación a los sujetos de la navegación se declara en la

Exposición de Motivos cuando afirma que el concepto de armador no excluye, pero sí desplaza a
un plano secundario la del propietario del buque. Ahora el armador no se identifica con el
propietario, aunque esa dicotomía entre propiedad y naviero ya era reconocida en las
sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1948 y 12 de junio de 1961. Asimismo, destaca
la idea de que no se puede ser armador sin posesión del buque y sin su utilización en la
navegación. Y también nos dice que para serlo no es preciso ejercer una actividad empresarial,
lo que redunda en un régimen jurídico diferente en términos registrales. Consecuentemente, el
armador, sea o no propietario, puede inscribirse en la Sección de Buques del Registro de Bienes
Muebles; pero solo si explota un buque con finalidad comercial –la ley habla de hacer navegar el
buque con finalidad empresarial– tiene acceso registral.
El legislador va más allá de la distinción entre propiedad y armamento, lo que permite separar,
al menos formalmente, las nociones de armador y naviero. Respecto del concepto legal de
naviero, la Ley de Navegación Marítima ha conservado la misma noción recogida en la Ley de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante, limitándolo a quienes se dedican a la explotación de
buques mercantes, con exclusión de los dedicados a la pesca.
Es cierto también que la diferencia entre propiedad y gestión permite distinguir, en el
condominio naval, la simple cotitularidad del buque y el verdadero condominio naval.
Cuando el naviero tenga la posesión, será además considerado armador, lo que tiene relevancia
a efectos registrales. Los artículos. 146 y 147 son claros: el armador que se dedique a la
navegación con fines empresariales deberá inscribirse en la Sección de Buques del Registro de
Bienes Muebles y el armador no propietario podrá inscribir dicha condición. Inscripción
obligatoria para el primero y facultativa o voluntaria para el segundo.
El Registro de Bienes Muebles despliega su eficacia presumiendo la condición de armador a

quien aparezca inscrito como propietario del buque inscrito. A tal efecto, el artículo 148
establece que se presume armador, el propietario que figure inscrito, salvo prueba en contrario
y sin que ello cause perjuicio al tercero de buena fe. En los supuestos de buques y
embarcaciones deportivas o de recreo, salvo inscripción en otro sentido, se presumirá armador
la persona que conste como dueño en el Registro de Bienes Muebles o en el Registro de Buques y
Empresas Navieras, sin que valga prueba en contrario. La posible contradicción entre ambos
preceptos, en punto a la naturaleza iuris tantum o iuris et de iure de la condición de armador,
cuando el propietario de un buque o embarcación dedicada exclusivamente a fines deportivos o
de recreo se haya inscrito en ambos registros, se deberá resolver haciendo prevalecer la prueba
que figure en el Registro de Bienes Muebles, según parece deducirse de la expresión, «salvo
inscripción en otro sentido».
La distinción de la Ley entre los conceptos de armador y naviero no parece convincente, más
allá de la oportuna comentada separación entre propiedad y armamento, que por lo demás no es
elemento diferenciador entre armador y naviero. Porque al margen de la terminología, alejada
de la práctica habitual pues la agrupación de navieros (ANAVE) no distingue entre armadores o
navieros, en ambos casos el concepto requiere la presencia de los mismos elementos esenciales:
ser titular de la explotación del buque y por ende asumir las consecuencias o responsabilidades
de la actividad de navegación. Porque «dedicarlo a la navegación en su propio nombre y bajo su
responsabilidad», exigido para el armador, sea o no propietario, es equivalente a «dedicarse a la
explotación de buques propios o ajenos», requisito exigido para ser naviero.
De hecho, la Ley de Navegación Marítima toma en cuenta el artículo 10 del Texto Refundido
de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante donde se ignora la figura del armador y
define solo el naviero en los mismos términos que ahora reproduce la nueva ley. Las
definiciones de naviero son idénticas en consideración a las observaciones formuladas desde la
agrupación de los navieros españoles (ANAVE), durante la información pública del anteproyecto
de ley. En el artículo 254 del mismo texto refundido se impone la obligación de tener asegurada
la responsabilidad civil en la que puedan incurrir las empresas navieras en el curso de la
explotación de sus buques.
Con esas distinciones, en sede de sujetos de navegación, el legislador parece indicar que la
noción de armador es más amplia para incluir al poseedor tanto de buques como de
embarcaciones, mientras que la de naviero se reserva a la explotación de buques mercantes, y
no de embarcaciones. Y, además, que la actividad de navegación, más amplia que la de
explotación, parece reservada al armador y negada al naviero. En el bien entendido que
navegación marítima (rectius, la del armador) incluye todo tipo de navegación, sea o no
lucrativa, mientras que la explotación del buque (rectius, la del naviero) debe constituir una
actividad empresarial. Para la ley no existen navieros de buques deportivos o de recreo
utilizados sin finalidad lucrativa; en esos supuestos solo pueden ser armadores.
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6. Naviero individual y naviero social
6. NAVIERO INDIVIDUAL Y NAVIERO SOCIAL
El naviero puede ser una persona física o jurídica, dando lugar a las nociones de naviero
individual y social. Cuando la titularidad de la empresa de navegación marítima recae en una
persona física, debe tener aptitud para comerciar; es decir, ha de ser mayor de edad y no estar
incapacitado (arts. 4º C de C). La inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria,
circunstancia excepcional que no se exige a los demás comerciantes individuales. Aunque no se
trata de un requisito constitutivo, las consecuencias de la no inscripción son relevantes a efectos
probatorios pero la Ley de Navegación Marítima ha derogado el artículo 19. 3 Código de
Comercio que hacía responsable con todo su patrimonio de las deudas contraídas al naviero no
inscrito; es decir, le privaba del derecho a limitación.
Lo habitual es que el naviero sea una persona jurídica, una sociedad mercantil al amparo de
alguno de los tipos societarios (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada,
sociedad cooperativa). No existen condiciones especiales para la constitución, salvo que, además
de la inscripción obligatoria en el Registro Mercantil, debe hacerlo en el Registro de Buques y
Empresas Navieras ( arts. 146 LNM y 251 y disp. adic. 16ª del LPEMM y 10 del RD
1.027/1989, de 28 de julio).
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7. El condominio naval
7. EL CONDOMINIO NAVAL
El condominio naval es una institución de rancio abolengo histórico, reconocido en el Libro del
Consulado del Mar, y fue regulado en el Código de Comercio (arts. 589 ss.). La Ley de
Navegación Marítima, fiel a la tradición, también lo regula en el capítulo de sujetos de la
navegación. Importa advertir inmediatamente que esa inclusión no significa que pueda
equiparse a los otros sujetos propiamente dichos como el armador y el naviero, pues la propia
regulación reconoce la condición de armador a todos los titulares del condominio naval.
La finalidad de la Ley no es otra que suplir la disciplina convencional sobre las relaciones entre
los condóminos, inspiradas en el principio mayoritario compatible con la protección de los
minoritarios; y dar una definición legal, por lo demás consolidada por consabida.
Completando la definición legal, afirma que existe cuando la propiedad de un buque o

embarcación pertenece pro indiviso a varias personas que ostentan cuotas ideales, se rigen por
el principio mayoritario, se reconocen derechos de preferencia y destinan el buque a una
empresa de navegación mercantil.
Su régimen jurídico sigue el principio de la mayoría porque para la realización de cualquier acto
o negocio jurídico de administración, disposición o gravamen del buque o embarcación, basta el
acuerdo de los condueños que representen la mayoría de las cuotas de la copropiedad. No hay
impedimento legal para que un solo condueño ostente la mayoría, pero son válidos los pactos
negociales en sentido diverso. Los mismos pactos pueden definir libremente el porcentaje de
cuotas que integran la mayoría, salvo que exijan unanimidad, prohibidos según la
jurisprudencia pues altera el principio mayoritario por un inexistente derecho de veto.
Los condóminos en minoría tienen reconocidos una serie de derechos. La Ley establece los
siguientes: a) El condómino ausente u opuesto a la venta puede exigir que se realice en pública
subasta. b) Cuando la falta de participación u oposición se refiera a la decisión de realizar
cualquier acto o negocio jurídico de administración o disposición, designación de administrador
u obras de reparación del buque, tiene el derecho de separación; en ese caso deberá transmitir
su cuota a los restantes condóminos que la acepten, por el ¬valor fijado de común acuerdo, y en
su defecto por el del perito designado por ambas partes, y, si tampoco hay acuerdo, designado
por el juez. Si ninguno aceptara, podrá solicitar su venta en pública subasta. c) Realizar sobre su
cuota cualquier acto de disposición o gravamen, con excepción de la hipoteca naval, que sólo
podrá recaer sobre la totalidad del buque y requerirá acuerdo de la mayoría de los condóminos.
d) Derecho de adquisición preferente en caso de venta de una cuota indivisa a un extraño, que
se ejercerá mediante el derecho de tanteo y retracto y si son más de uno los adquirentes rige el
principio de proporcionalidad a su cuota respectiva. Para poder ejercitar el derecho de tanteo y
el de retracto, deberá el adquirente o adquirentes consignar el precio de la venta, ante notario o
en un establecimiento destinado a este fin.
La administración de la copropiedad naval es facultad de la mayoría y confiere a los designados

la condición de factor mercantil con las facultades inherentes de administración y
representación, en forma mancomunada o solidaria, según se haya expresado en su
nombramiento. El nombramiento puede ser objeto de inscripción en la Sección de Buques del
Registro de Bienes Muebles, siendo ineficaz frente a tercero cualquier limitación o restricción a
las facultades inherentes al cargo, según la doctrina mercantil común.
Se ha discutido si la copropiedad del buque es una comunidad de bienes o una figura asociativa,
concretamente una compañía mercantil, habida cuenta de que la legislación vigente regula el
aspecto estructural (sic, societario) y funcional, pero los elementos de la comunidad de bienes
son preponderantes y su régimen se aproxima más al de la copropiedad. En este último sentido
se han manifestado las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1955 y 22 de
febrero de 1958, vigentes a la luz de la Ley de Navegación Marítima examinada.
limitar la responsabilidad por créditos marítimo») del Título IX («Especialidades procesales») y
en la disposición adicional 1.ª sobre actualización de cuantías y mecanismos de garantía
alternativos.
Atendiendo al procedimiento de limitación, podemos distinguir cuatro sistemas: suma fija,

ejecución patrimonial, valoración económica y abandono. a) La limitación máxima es una suma
fija, que se obtiene multiplicando una cantidad determinada por tonelada de registro del buque
responsable: 8 libras por tonelada en caso de daños materiales y 15 libras si son daños
personales (sistema inglés). Tiene el inconveniente de la discriminación en función del tamaño
del buque del sujeto agente, pues todos los damnificados desearían que el daño fuera causado
por un buque de grandes dimensiones. b) El segundo sistema consiste en la ejecución del buque
con todas sus pertenencias, accesorios y flete. Los acreedores instan el procedimiento de
apremio y perciben únicamente el resultante de la ejecución patrimonial (sistema alemán). c) El
tercer sistema limita la responsabilidad al valor del buque y del flete. A diferencia del anterior,
no se ejecuta el patrimonio marítimo, sino que el naviero responde con todos sus bienes, pero
hasta la suma máxima que representa el valor económico del buque con sus pertenencias y
accesorios (sistema norteamericano). Tiene la ventaja de evitar la ejecución y la desventaja de la
discusión del valor que constituye el crédito. d) Por último, el naviero tiene el derecho de
abandonar el buque a los acreedores, con todas sus pertenencias (sistema latino). Este sistema
era seguido por nuestro Código de Comercio en el artículo 587, ahora derogado.
El Derecho internacional ha terminado por adoptar el sistema inglés, limitando la deuda a una
suma fija, conocida de antemano, en función del tonelaje del buque, que evita los
inconvenientes de los otros sistemas cuando el buque naufraga o desaparece y, por otro lado,
mantiene una cierta proporcionalidad en función de las dimensiones del buque y el tipo de
daños. Éste es el sistema adoptado en el Convenio sobre limitación de la responsabilidad por
créditos marítimos, firmado en Londres el 19 de noviembre de 1976, denunciado por España en
fecha 26 de octubre de 2006 (BOE núm. 22, de 25 de enero de 2007), y Protocolo modificativo de 3
de mayo de 1996, vigente en el plano internacional, al que se adhiere España mediante
instrumento de 1 de diciembre de 2004 (BOE núm. 50, de 28 de febrero de 2005).
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9. Sistema español. La unificación del sistema y sus distintas modalidades por razón de la
materia
9. SISTEMA ESPAÑOL. LA UNIFICACIÓN DEL SISTEMA Y SUS DISTINTAS MODALIDADES POR

RAZÓN DE LA MATERIA
Con la reiterada aprobación de la Ley de Navegación Marítima y consiguiente derogación del

Código de Comercio, se ha optado por un único sistema de limitación, sin perjuicio de las
especialidades en función del tipo de reclamación; léase, mercancías, pasajeros, contaminación,
etc.
Consiguientemente, la coexistencia de tres sistemas, dos en el Código de Comercio (el sistema

general de abandono a los acreedores y el sistema de la limitación ad valorem para el abordaje,
artículos 587 y 826 respectivamente, y el tercero fruto de la incorporación del Convenio
internacional de limitación, han quedado reducidos a uno: el denominado sistema inglés o suma
máxima, calculado sobre el desplazamiento del buque. La ley remite en este punto al Protocolo
de 1996 que enmienda el Convenio de Londres de 1976, con las reservas manifestadas en el
Instrumento de adhesión y los regímenes especiales establecidos en la ley para el porteador de
mercancías, o de pasajeros o daños derivados de la contaminación (arts. 392 y 395). En
definitiva, sistema general único sin perjuicio de las modalidades, que difieren tanto en el
cálculo de los importes como en el fundamento de la responsabilidad.
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10. Unificación internacional del sistema de limitación de la responsabilidad
10. UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL SISTEMA DE LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
La Ley de Navegación Marítima regula la limitación en el título VII articulado en cuatro

capítulos donde se abordan cuestiones generales, créditos limitables, sumas máximas de
indemnización y fondo de limitación (arts. 392 a 405).
Capítulo aparte merecen las normas del procedimiento para ejecutar la limitación. Competencia,
invocación y plazo de constitución, compatibilidad con otros procedimientos, contenido y forma
de la solicitud, admisión y subsanación, auto de admisión y de denegación, formación de piezas
y reparto provisional, publicidad de la formación de los estados, auto de formación de los
estados pasivo y activo y complemento del activo, terminación por improcedencia de la
limitación y pieza y auto de reparto, son las cuestiones procesales detalladamente reguladas en
el Título IX Especialidades procesales (arts. 487 a 500).
La remisión al Convenio de Londres de 1976, modificado por el Protocolo de 1996 y con las
reservas formuladas en el instrumento de adhesión y las propias disposiciones de la ley. Para
evitar el solapamiento de normas internacionales aplicables, España ha denunciado el Convenio
relativo a la limitación de la responsabilidad de los propietarios de buques que navegan por alta
mar, hecho en Bruselas el 10 de octubre de 1957 (BOE núm. 52, de 2 de marzo de 2005) e
igualmente ha denunciado el Protocolo de modificación del citado Convenio de 1957, hecho en
Bruselas el 21 de diciembre de 1979 (BOE núm. 52, de 2 de marzo de 2005). También ha
denunciado el Convenio sobre limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de
derecho marítimo, firmado en Londres el 19 de noviembre de 1976 (BOE núm. 22, de 25 de enero
de 2007) y que estaba en vigor desde el 1 de diciembre de 1986, la denuncia tiene efecto a partir
del 1 de enero de 2007.
La combinación del Convenio y las disposiciones específicas de la ley exigen precisar cuatro
cuestiones fundamentales: ámbito de aplicación, sujeto titular, supuestos de limitación y cálculo
del importe.
a) En cuanto al ámbito de aplicación. La principal novedad es la aplicación con independencia

del procedimiento civil, social, penal o administrativo en que se ejercite ante los órganos
judiciales o administrativos españoles que resulten competentes, siendo irrelevante la
nacionalidad o domicilio de los acreedores o deudores, así como el pabellón del buque respecto
al cual se invoque el derecho de limitación. Es indiferente que la acción ejercitada posea
naturaleza contractual o extracontractual.
Sin embargo, no son limitables las responsabilidades relativas a artefactos navales ni a las
plataformas fijas construidas para la exploración o explotación de los recursos naturales de los
fondos o del subsuelo marino. La aplicación del sistema general del Convenio es compatible con
los regímenes especiales de limitación para el porteador marítimo de mercancías o de pasajeros,
y en todo caso el armador o fletador porteador podrá optar uno u otro.
b) En cuanto al sujeto titular del beneficio, el artículo 1 del Convenio reconoce legitimación al
propietario, a las empresas de salvamento y al asegurador que cubra las responsabilidades
sujetas a limitación. Por otro lado, importa advertir que la noción de «propietario del buque» es
un término amplio que también incluye al fletador, al armador y al operador de un buque
mercante. Asimismo, pueden beneficiarse de la limitación de la responsabilidad los auxiliares
del naviero o aquellas personas de cuya responsabilidad debe responder el propietario del
buque, el armador, el fletador, el operador del buque o la empresa de salvamento.
c) Por lo que se refiere a los supuestos de limitación, el artículo 2 amplía los recogidos en los
anteriores Convenios de Bruselas, pudiendo afirmarse que son la mayoría de las reclamaciones
marítimas. En este punto la ley enumera las siguientes: i) Reclamaciones por muerte o lesiones
corporales, o por pérdidas o daños sufridos en las cosas, incluidos daños a obras portuarias, vías
navegables, ayudas a la navegación y demás bienes del demanio marítimo o portuario, que se
hayan producido a bordo o estén directamente vinculados con la explotación del buque o con
operaciones de salvamento, así como los perjuicios derivados de cualesquiera de esas causas. ii)
Reclamaciones relacionadas con los perjuicios derivados del retraso en el transporte de la carga,
los pasajeros y sus equipajes. iii) Reclamaciones relacionadas con perjuicios derivados de la
lesión de derechos que no sean contractuales, irrogados directamente con ocasión de la
explotación del buque o con operaciones de salvamento. iv) Reclamaciones promovidas por una
persona distinta de la que sea responsable, relacionadas con las medidas tomadas a fin de evitar
o aminorar los perjuicios respecto de los cuales la persona responsable pueda limitar su
responsabilidad y los ocasionados ulteriormente por tales medidas, salvo cuando las mismas
hayan sido adoptadas en virtud de un contrato concertado con la persona responsable (art. 396).
Sin embargo, están excluidas las reclamaciones enumeradas en el artículo 3 del Convenio; esto
es, las referidas al salvamento, contaminación y daño nuclear; y las reclamaciones de la
Administración Marítima o Autoridad Portuaria que se prevean en las normas reguladoras de la
remoción de buques y eliminación de la carga del buque, en virtud de las reservas al documento
de adhesión (art. 397).
d) En relación con el procedimiento para la determinación del quantum, el sistema se basa en

una suma o cantidad a calcular mediante una fórmula mixta que combina el tipo de daños
(personales o materiales), el tonelaje de registro bruto del buque o el número de pasajeros,
según el tipo de buques, y unos límites máximos. En otro orden de cuestiones, la limitación se
aplica a todas las reclamaciones en su conjunto, nacidas del mismo hecho y progresivamente,
algo que se conoce bajo la doctrina de limitación por accidente, en contraposición al principio de
limitación por viaje o expedición. Se calcula en función del arqueo bruto del buque respecto al
cual han nacido los créditos y con arreglo a los artículos 6 y 9 del Protocolo de 1996, que significó
una actualización de los límites máximos, aumentando las cuantías.
La ley introduce varias adaptaciones del Convenio según determinadas circunstancias. Por un
lado, aplica límites especiales derivado de nuestra pertenencia a la Unión Europea: en las
reclamaciones por muerte y lesiones corporales a pasajeros, con independencia de cuál sea su
arqueo bruto, el límite de responsabilidad será la cantidad prevista en los convenios
internacionales y las normas de la Unión Europea multiplicada por el número de pasajeros que
el buque esté autorizado a transportar, de conformidad con su certificado. A estos efectos se
entenderán incluidas en el concepto de pasajero las personas que, con el consentimiento del
porteador, viajen a bordo acompañando a un vehículo o a animales vivos en virtud de un
contrato de transporte de mercancías. Por otra parte, los límites de responsabilidad aplicables
para los buques y embarcaciones con arqueo inferior a 300 toneladas son: a) Un millón de
derechos especiales de giro para las reclamaciones relacionadas con muerte o lesiones
corporales. b) Quinientos mil derechos especiales de giro para las demás reclamaciones
limitables.
La concurrencia de acreedores seguirá el criterio proporcional en el reparto del fondo,

reconociendo preferencia a las reclamaciones por daños personales. La Administración
marítima y portuaria tendrá prelación en el cobro sobre todos los acreedores cuyas
reclamaciones no sean por muerte o lesiones corporales, cuando se trate de reclamaciones por
daños producidos a obras portuarias, vías navegables, ayudas la navegación y, en general, al
demanio marítimo o portuario. Se reconoce también el derecho de subrogación a la persona
responsable, su asegurador o cualquier tercero que haya pagado una reclamación con
anterioridad a la distribución del fondo. Y las cuantías se convertirán a euros tomando el
cambio vigente en la fecha en que haya sido constituido el fondo.
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11. El empresario de la navegación aérea
11. EL EMPRESARIO DE LA NAVEGACIÓN AÉREA
Se entiende por empresario de la navegación aérea el titular de la empresa de navegación aérea.

Como puede observarse, la definición se vincula a dos elementos, la empresa y su titularidad.
El empresario puede ser una persona física o individual y jurídica o societaria. El artículo 70 de
la Ley de Navegación Aérea admite a las empresas individuales incluso para la prestación de los
servicios regulares de líneas aéreas, previa concesión por un tiempo no superior a quince años,
plazo que podrá ser prorrogado.
La titularidad de la explotación del tráfico aéreo regular está sometida a limitaciones por
razones de nacionalidad, reservada en principio a españoles; por lo demás, sólo podrán volar
por las rutas establecidas en la concesión. La Ley de Navegación Aérea establece, en efecto, que
los concesionarios sean personas físicas o entidades jurídicas, habrán de ser españoles, además
de poseer medios económicos suficientes y garantizar las eventuales responsabilidades durante
la concesión. Cuando sean sociedades, las tres cuartas partes del capital y de los administradores
deberán ser igualmente españoles, y en el supuesto de que tuvieran su capital representado por
acciones, han de ser nominativas (arts. 74 y 75).
Aunque formalmente la Ley de Navegación Aérea sigue vigente en este punto, interesa destacar
la importancia del Derecho comunitario en este ámbito, que completa, y en ocasiones deroga, la
Ley de Navegación Aérea. El proceso de liberalización del tráfico aéreo ha determinado, en
efecto, que la normativa comunitaria haya incidido en la concesión de licencias de explotación,
necesarias para dedicarse al transporte aéreo de pasajeros, correo y carga. Al respecto destaca el
Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de
2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad (versión
refundida). La norma introduce algunos cambios sustanciales y refunde los Reglamentos
(CEE) nº 2407/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, sobre la concesión de licencias a las
compañías aéreas (4), el Reglamento (CEE) nº 2408/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992,
relativo al acceso de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas aéreas intracomunitarias
(5), y el Reglamento (CEE) nº 2409/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, sobre tarifas y fletes
de los servicios aéreos (6). Su finalidad es regular la concesión de licencias a compañías aéreas
comunitarias, el derecho de las compañías aéreas comunitarias a explotar servicios aéreos
intracomunitarios y la fijación de precios de los servicios aéreos intracomunitarios. El Ministerio
de Fomento desarrolló la primera versión de este Reglamento a través de la Orden de 12 de
marzo de 1998 (BOE núm. 73, de 26 de marzo), que regula la concesión y mantenimiento de
licencias de explotación a las empresas que tengan su principal centro de actividad y domicilio
social en España.
En cuanto a la liberalización del tráfico aéreo, cabe mencionar el Reglamento (CE) nº 1008/2008
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, ya citado relativo al acceso
de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas aéreas intracomunitarias. En relación tanto
con los servicios regulares como no regulares, el referido Reglamento liberalizó el acceso de las
compañías aéreas comunitarias al tráfico intracomunitario, y también al de cabotaje, a partir del
1 de abril de 1997. Sentadas las bases de la liberalización, importa destacar, por otra parte, que
la política europea más reciente se ha orientado básicamente en dos temas, la seguridad aérea y
la protección de los derechos del pasajero. En el primer sentido cabe citar el Reglamento
1592/2002 por el que se creó la Agencia Europea de Seguridad Aérea. Esa norma fue derogada
por el Reglamento (CE) nº 216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de febrero de
2008, sobre normas comunes en el ámbito de la aviación civil y por el que se crea una Agencia
Europea de Seguridad Aérea, y se deroga la Directiva 91/670/CEE del Consejo, el Reglamento
(CE) nº 1592/2002 y la Directiva 2004/36/CE y modificado últimamente por el Reglamento
2016/4, de 5 de enero (Ref. DOUE-L-2016-80003) el Reglamento (CE) nº 300/2008 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, sobre normas comunes para la
seguridad de la aviación civil y por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 2320/2002 y el
Reglamento (UE) nº 996/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010,
sobre investigación y prevención de accidentes e incidentes en la aviación civil y por el que se
deroga la Directiva 94/56/CE. Y en el segundo sentido, el Reglamento 889/2002 sobre
responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente y el Reglamento 261/2004 sobre
compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y
cancelación o gran retraso de los vuelos.
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12. La limitación de la responsabilidad del empresario de la navegación aérea
12. LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO DE LA NAVEGACIÓN AÉREA
El titular de la empresa de navegación, sea marítima o aérea, goza del beneficio de la limitación
de la responsabilidad. Se trata de una excepción o privilegio al régimen general de
responsabilidad, donde el deudor responde ilimitadamente con todos sus bienes presentes y
futuros. Sin embargo, no se trata de un régimen unitario, pues el empresario aéreo, a diferencia
del naviero, no dispone de un régimen general o global de limitación, sino que existen
limitaciones específicas según las causas de responsabilidad. Así, vano será el esfuerzo por
encontrar un Convenio de navegación aérea o un precepto en la Ley de Navegación Aérea donde
se afirme, de forma genérica, la limitación de la responsabilidad. Por otra parte, examinando los
distintos supuestos de responsabilidad limitada se advierten otras diferencias entre los sistemas.
La técnica del abandono (del buque o aeronave con sus pertenencias) a los acreedores es
desconocida en el Derecho aéreo. La limitación ad valorem (que se aplica en el abordaje entre
buques), si bien está introducida en la navegación aérea, no se calcula con referencia al valor de
la aeronave, sino en base a unos coeficientes fijados de antemano. La aplicación combina el
privilegio con la preferencia, siendo los créditos por daños personales anteriores o preferentes a
los materiales (también sucede en algunos supuestos marítimos, pero la técnica se incorpora
tardíamente). Asimismo, la aplicación es ope legis y automática, no se requiere una declaración
previa del explotador, que manifiesta ante el juzgado la voluntad de acogerse al sistema de
limitación. Por último, la limitación no es por viaje, sino por accidente, siendo más favorable a
los acreedores que al deudor.
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13. Limitación de la responsabilidad del empresario de la navegación aérea por daños a
terceros
A. Derecho convencional internacional
A. Derecho convencional internacional
Los dos supuestos más frecuentes de responsabilidad son, por un lado, los créditos derivados del
transporte aéreo, regulados en el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999 (BOE núm. 122,
de 20 de mayo), y por otro, los daños a terceros en la superficie, regulados en el Convenio de
Roma de 1952 y Protocolo de Montreal de 1978. Por razones expositivas remitimos al capítulo
sobre el transporte la exposición del primero.
Los daños objeto de limitación son exclusivamente los causados a terceros en la superficie, no se
incluyen los daños entre aeronaves en vuelo, es decir, los supuestos de abordaje aéreo. El
Convenio establece un régimen de responsabilidad extracontractual y objetivo. El artículo 11 fija
el límite de responsabilidad en base al peso de la aeronave. Sin embargo, en determinados
supuestos se puede perder el beneficio de la limitación.
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13. Limitación de la responsabilidad del empresario de la navegación aérea por daños a
terceros
B. Derecho interno
B. Derecho interno
La responsabilidad por daños a terceros en la superficie se rige en España por la Ley de

Navegación Aérea. El Capítulo XII sobre «Responsabilidad en caso de accidente» trata
conjuntamente los daños a terceros y los que derivan del contrato de transporte aéreo. Se aplica
en aquellos supuestos ocurridos en España que no contengan ningún elemento extranjero o
cuando no se produzcan las condiciones de aplicación del «Convenio de Roma de 1952,
modificado en Montreal en 1978».
El artículo 119 de la Ley de Navegación Aérea dispone que «son indemnizables los daños que se
causen a las personas o a las cosas que se encuentren en la superficie terrestre, por acción de la
aeronave en vuelo, en tierra o por cuanto en ella se desprende o arroje». Obsérvese que el
supuesto es más amplio que el del Convenio, pues incluye los causados por la aeronave en tierra.
Al mismo tiempo, la operación de vuelo es más amplia, pues abarca los períodos de rodaje.
Tampoco se exige que los daños sean consecuencia directa, admitiéndose los indirectos, lo que
significa dar carta de naturaleza a los daños derivados del lucro cesante. Los límites máximos
han sido actualizados por Real Decreto 37/2001, de 19 de enero (BOE núm. 29, de 2 de febrero)
según una escala que multiplica los kilogramos por una cantidad de derechos especiales de giro
(DEG). En el Derecho convencional internacional, el importe máximo varía en función del peso
de la aeronave y a tal efecto se distinguen varios apartados. Para los casos de concurrencia de
daños personales y materiales, si los límites son insuficientes, se reconoce el derecho preferente
de los personales, y dentro de cada clase se aplica la regla proporcional.
Los límites máximos del artículo 119 de la Ley de Navegación Aérea han sido actualizados por el
Real Decreto 37/2001, de 19 de enero (BOE núm. 29, de 2 de febrero). Como en el derecho
convencional internacional, el importe máximo varía en función del peso de la aeronave y se
pagarán por aeronave y accidente, según las limitaciones siguientes: i) Para aeronaves de hasta
500 kilogramos de peso bruto, 220.000 derechos especiales de giro (DEG); ii) Para aeronaves de
peso bruto mayor de 500 kilogramos y hasta 1.000 kilogramos, 660.000 derechos especiales de
giro (DEG); iii) 660.000 derechos especiales de giro (DEG), más 520 derechos especiales de giro
(DEG) por kilogramo que exceda de los 1.000, para aeronaves que pesen más de 1.000 y no
excedan de 6.000 kilogramos; iv) 3.260.000 derechos especiales de giro (DEG), para aeronaves de
peso bruto mayor de 500 kilogramos y hasta 1.000 kilogramos; v) 7.880.000 derechos especiales
de giro (DEG), para aeronaves de peso bruto por kilogramo que exceda de 20.000, para
aeronaves que pesen más de 20.000 y no excedan de 50.000 kilogramos; vi) 13.580.000 derechos
especiales de giro (DEG), más 130 derechos especiales de giro (DEG) por kilogramo que exceda de
los 50.000, para aeronaves que pesen más de 50.000 kilogramos. Cuando los daños son
corporales, muerte o lesiones, los límites se incrementan en un 20 por 100. Para los casos de
concurrencia de daños personales y materiales, si los límites son insuficientes, se reconoce el
derecho preferente de los personales, y dentro de cada clase se aplica la regla proporcional.
El empresario responsable perderá el derecho a la limitación cuando se demuestre que él o sus

dependientes obraron con dolo o culpa grave. Lo mismo sucede si quien utiliza la aeronave obró
sin consentimiento del titular. Las acciones prescriben a los seis meses a contar desde la fecha
del daño.
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III. Personal colaborador del empresario de la navegación
14. Personal colaborador del naviero. Planteamiento
14. PERSONAL COLABORADOR DEL NAVIERO. PLANTEAMIENTO
La actividad empresarial no es posible sin la colaboración de otras personas. Esa necesidad

general se convierte en algo especial y más complejo en el Derecho, tanto marítimo como aéreo.
El planteamiento singular de la colaboración del empresario de la navegación marítima es otra
de las razones que justifican la naturaleza autónoma del Derecho marítimo; y conviene no
perder de vista esa perspectiva a la hora de clasificar primero y explicar después el alcance de
alguna de sus normas.
La clasificación de los colaboradores del empresario marítimo puede hacerse atendiendo a estos
dos criterios: a) personal dependiente e independiente; b) personal marítimo y terrestre.
Por una parte, se ha de contar con los que, teniendo la condición de auxiliares o dependientes
del naviero, carecen de facultades representativas, agotándose su función en el contrato de
trabajo; pertenecen a esa categoría los miembros de la dotación del buque (o de la aeronave),
salvo el Capitán del buque y el Comandante de la aeronave, que, como veremos, tienen
facultades especiales. Aunque carecen del poder de representación, que cualifica la condición de
los auxiliares en sentido propio, su estudio es obligado, no sólo por su importancia en el
fenómeno de la navegación, sino por estar regulados en la Ley de Navegación Marítima.
Por otro lado, existen otros colaboradores que no son, en rigor, auxiliares o dependientes del
empresario marítimo, sino empresarios independientes; verbigracia, el consignatario de buques,
figura que, por lo demás, va más allá del esquema típico de los colaboradores independientes,
subrayando el carácter especial de su regulación.
Asimismo, la variada colaboración que requiere el empresario permite distinguir entre el

personal terrestre y el marítimo. Dentro del personal terrestre destacan, además del citado
consignatario, las figuras del gestor naval o naviero-gestor, los comisionistas, los transitarios y
las empresas de carga y descarga o de manutención.
En cuanto al personal marítimo, además de la figura del Capitán del buque, ha de tenerse en
cuenta a los oficiales y demás miembros de la dotación o tripulación, ya analizados. Todos
presentan alguna nota que justifica la especialidad de la colaboración en el Derecho marítimo.
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15. El gestor naval
15. EL GESTOR NAVAL
El gestor naval es el director general de la empresa marítima. Nombrado por el armador o el

naviero, es la persona de su máxima confianza, a la que le encomienda todos los asuntos
relativos al giro y tráfico de la empresa de navegación marítima en virtud de un poder general
de gestión y representación. Además de las competencias en el orden interno, se le confiere el
poder de relacionarse con terceros, vinculando con sus actos a su principal, el armador o el
naviero. Se trata, en efecto, de un factor, el "alter ego" del naviero.
Conviene hacer una precisión terminológica porque la Ley de Navegación Marítima emplea el
término gestor naval, que no debe identificarse con el gestor del naviero. La Ley lo emplea en
otro sentido, que analizamos a continuación. Lo hace no en el Título III («De los sujetos de la
navegación»), sino en el Título V («De los Contratos auxiliares de la navegación»), concretamente
en el capítulo I («Del contrato de gestión naval»). El gestor naval es un empresario autónomo e
independiente, no es un empleado o subordinado del naviero, y está ligado por un contrato
auxiliar de la navegación, denominado de gestión naval, de ahí el nombre de gestor naval con el
que se identifica el titular.
En todo caso, ni el director naval, ni el gestor naval se identifican con el naviero.
Al gestor naval pueden aplicarse por analogía los preceptos del Código de comercio sobre el
factor en punto al poder de representación y vinculación de sus actos al principal, el armador o
el naviero (arts. 281 y ss. C. de C.).
Las facultades actualmente son más amplias que las referidas en el Código, limitadas a una
expedición, pues las travesías de entonces nada tienen que ver con las de ahora. La idea antigua
de la empresa viaje ha quedado completamente pues son ciclos o períodos de navegación
ininterrumpidos. Las facultades generales del gestor naval se mantienen permanentemente,
mientras desempeña las funciones de apoderado general, salvo las limitaciones propias de cada
compañía. En definitiva, como se ha dicho, el gestor naval es el factor del naviero.
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16. El naviero-gestor o shipmanager
16. EL NAVIERO-GESTOR O SHIPMANAGER
Se trata de un empresario de servicios exclusivamente marítimos. Entre el naviero en sentido

estricto y el naviero-gestor o shipmanager no existe un vínculo laboral de dependencia, sino una
relación de colaboración entre empresarios independientes. En virtud del contrato, el
shipmanager se obliga frente al naviero, a cambio de una remuneración, a gestionar la
administración y explotación de un buque o de una flota; quiere decirse que su actividad
consiste en la prestación de servicios y se concreta específicamente en la gestión de
determinados negocios marítimos ajenos. Puede ocuparse, en efecto, de aspectos comerciales,
náuticos, laborales o de seguro.
La Ley de Navegación Marítima lo define en el ámbito del contrato de gestión (arts. 314 a 318),
figura contractual que tratamos en otro capítulo.
La nota de la independencia o, si se quiere, la falta de subordinación, permite diferenciar las

figuras del tradicional gestor-naval (colaborador dependiente y subordinado) y del moderno
naviero-gestor (colaborador autónomo e independiente). En base a su condición de colaborador
autónomo e independiente y empresario, el gestor debe cumplir las obligaciones con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de
su principal, el armador o naviero.
Aunque la regulación legal es parca, la disciplina viene reconocida con mayor detalle en el
Derecho de los formularios, siendo aplicables las normas establecidas en el propio contrato de
gestión y, en su defecto, por las del contrato de agencia (Ley 12/1992) o de comisión mercantil
(arts. 244 ss. C. de C.), en consideración a que la relación entre armador y agente sea o no
duradera ( art. 317 LNM).
La disciplina del gestor no se agota en el ámbito de las relaciones internas pues también se
relaciona con terceros, provocando efectos distintos según el modo de actuación. En principio,
dada su condición de agente o comisionista, debe manifestar ser mandatario del armador,
haciendo constar la identidad y domicilio de su mandante principal. En ese caso los contratos
que celebre producirán efectos en la esfera del armador. Por el contrario, si ocultara esa
condición, responderá solidariamente con el armador frente al tercero por de las obligaciones
contraídas.
Además de la responsabilidad contractual, el gestor responderá solidariamente con el armador

de los daños causados extracontractualmente a terceros como consecuencia de su actuación
propia o de sus dependientes.
El gestor tiene derecho a limitar la responsabilidad en los términos establecidos en la ley (arts.
318, en relación con los arts. 392 a 405). La interpretación literal de los preceptos de la Ley de
Navegación Marítima sobre la noción de naviero y la limitación de responsabilidad, permite
aplicar el sistema de la limitación regulada en el Convenio de Londres, de 19 de noviembre de
1976, según Protocolo de 1996, a cuyo tenor el artículo 1.º incluye expresamente la figura que
estamos contemplando entre las personas titulares de la limitación; el término propietario del
buque significa, en efecto, el propietario, fletador, armador, y el operador de un buque
mercante, debiendo entender que ese «operador» no es otro que el naviero-gestor. En definitiva,
el naviero-gestor o shipmanager tiene derecho a limitar la responsabilidad en los términos
establecidos en la Ley (arts. 318, en relación con los arts. 392 a 405).
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17. El consignatario de buques
17. EL CONSIGNATARIO DE BUQUES
La reducida estancia de los buques en puerto hace cada vez más necesaria la existencia de una
red de representantes del naviero en tierra.
Está definido en el artículo 319 Ley de Navegación Marítima con ocasión de la disciplina
sobre el contrato de consignación de buques, al que nos referimos más adelante. El citado
precepto ofrece un concepto más completo del previsto en el artículo de la Ley de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante (art. 259.2), entendiendo por consignatario la persona que por
cuenta del armador o del naviero se ocupa de las gestiones materiales y jurídicas necesarias
para el despacho y demás atenciones al buque en puerto. Este concepto es reiterado
sustancialmente, con posterioridad, por el Real Decreto 131/2019, de 8 de marzo, por el que se
desarrolla la obligación de consignación de buques.
Al igual que en el caso del gestor naval, se trata de un empresario colaborador, autónomo e
independiente, por lo que el régimen jurídico aplicable será el de la agencia o comisión
mercantil, según que el mandato sea duradero u ocasional respectivamente (Ley 12/1992 o arts.
244 ss. C. de C.).
La responsabilidad del consignatario ha dado lugar a un amplio debate, alimentado en el pasado

tanto por la ambigüedad legislativa como por una jurisprudencia cambiante. En efecto, una de
las cuestiones que ha originado mayor controversia práctica ha sido la responsabilidad del
consignatario por daños y pérdidas sufridos por las mercancías transportadas.
La jurisprudencia ha sido vacilante, declarando su responsabilidad al identificarlo con el

naviero (SSTS de 14 de febrero de 1986, 18 de octubre de 1988, 10 de noviembre de 1993 y 23 de
noviembre de 1996). Sin embargo, el artículo 73.2 de la Ley de Puertos del Estado y de la
Marina Mercante intentó zanjar la cuestión al disponer que «la responsabilidad del
consignatario no se extenderá al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para
con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas por el buque» (vid. SSAP de
Barcelona de 3 de julio de 1998 y 6 de julio de 1999). Sin embargo, el nuevo Texto Refundido de
la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante se remite a la legislación mercantil
específica sobre la responsabilidad del consignatario «en cuanto al cumplimiento de las
obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías
transportadas por el buque» (art. 259.2). Cuestión distinta es cuando el consignatario asume las
obligaciones directamente frente a los cargadores, no como comisionista o agente del naviero,
sino por cuenta propia (SSTS de 8 de octubre de 1966 y 25 de junio de 1977); y otro tanto cabe
decir de las obligaciones que haya contraído por cuenta del naviero, pero contratando en su
propio nombre y omitiendo el de su principal, pues en esos supuestos excepcionales se aplicaría
la doctrina de la representación indirecta (art. 246 C. de C.).
Recientemente, la doctrina legal del Tribunal Supremo se ha inclinado abiertamente en favor de

la responsabilidad del consignatario por daños o pérdidas a las mercancías causados durante el
transporte marítimo como si del mismo naviero se tratara. Así, las sentencias de 20 de diciembre
de 2006 y 26 de noviembre de 2007.
La Ley de Navegación Marítima trata de resolver tanta polémica sobre una de las cuestiones que
ha originado mayor controversia en la práctica: la relativa a la responsabilidad del
consignatario por daños y pérdidas sufridos por las mercancías transportadas. La
jurisprudencia ha sido vacilante, declarando su responsabilidad al identificarlo con el naviero
(SSTS de 14 de febrero de 1986, 18 de octubre de 1988, 10 de noviembre de 1993 y 23 de
noviembre de 1996). Sin embargo, el artículo 73.2 de la Ley de Puertos del Estado y de la
Marina Mercante parecía haber zanjado la cuestión cuando dispone que «la responsabilidad del
consignatario no se extenderá al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para
con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas por el buque» (vid. SSAP de
Barcelona de 3 de julio de 1998 y 6 de julio de 1999). Sin embargo, el nuevo Texto Refundido de
la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante remite a la legislación mercantil específica
sobre la responsabilidad del consignatario «en cuanto al cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas
por el buque» (art. 259.2). Cuestión distinta es cuando el consignatario asume las obligaciones
directamente frente a los cargadores, no como comisionista o agente del naviero, sino por
cuenta propia (SSTS de 8 de octubre de 1966 y 25 de junio de 1977); y otro tanto cabe decir de las
obligaciones que haya contraído por cuenta del naviero, pero contratando en su propio nombre
y callando el de su principal, pues en esos supuestos excepcionales se aplicaría la doctrina de la
representación indirecta (art. 246 C. de C.).
Recientemente, la doctrina legal del Tribunal Supremo se ha inclinado, sin ambages, en favor de
la responsabilidad del consignatario por daños o pérdidas a las mercancías causados durante el
transporte marítimo como si del mismo naviero se tratara. Así, las sentencias de 20 de diciembre
de 2006 y 26 de noviembre de 2007.
La Ley de Navegación Marítima parece zanjar tanta polémica al disponer dos preceptos sobre la
materia y distinguir varios supuestos de responsabilidad. De entrada, una cosa es la
responsabilidad frente a terceros, que puede ser solidaria o no junto a la del naviero; y otra
distinta, la responsabilidad frente al naviero, consecuencia de las relaciones internas entre
ambos.
Frente a terceros responde solidariamente con el armador o naviero o porteador fletador por lo
daños causados a las mercancías cuando, habiendo firmado el conocimiento de embarque,
oculte el nombre y dirección de su principal (art. 321). Lógicamente, y en sentido contrario pues
la Ley de Navegación Marítima guarda silencio sobre este punto, no responderá cuando firme
por cuenta de su representante y haga constar la identidad y domicilio de su mandante (art.
322).
Cuestión distinta es la responsabilidad frente al armador o naviero o porteador fletador, exigible

cuando los daños se hayan causado por culpa propia o de las personas por las que deba
responder; nos referimos a sus empleados pues el consignatario es un colaborador, pero
empresario autónomo e independiente y en esa condición puede tener a su cargo personas por
las que deba responder.
Cuando el consignatario del buque realice tareas de manipulación portuaria de mercancías se le

aplicarán las normas propias de esta actividad. Cuando además de la consignación se lleven a
cabo actuaciones como transitario o de otra naturaleza, a las obligaciones previstas para el
consignatario se añadirán las propias de las prestaciones complementarias concretamente
asumidas.
Las funciones del consignatario han ido evolucionando, siempre en expansión. Actualmente,
tiene encomendadas una pluralidad de funciones heterogéneas, complicando su caracterización.
Puede desempeñar funciones materiales y jurídicas (avituallamiento del buque y de la
tripulación, contratación de servicios portuarios, asistencia al Capitán), administrativas
(despacho de buques, mercancías y pasajeros, trámites aduaneros, pago de tasas portuarias y
derechos arancelarios) y comerciales (contratación de fletamentos o transportes, expedición o
firma de conocimientos de embarque o de billetes del pasaje).
Las relaciones de los consignatarios con la Administración Marítima y con las entidades gestoras
de los puertos, han sido objeto el desarrollo por el Real Decreto 131/2019, de 8 de marzo, antes
citado, que regula las condiciones de establecimiento y ejercicio de la actividad en puerto
consustancial a los consignatarios de buques, al margen de la titularidad estatal o autonómica
del puerto respectivo. Para desarrollar su actividad, habrán de cumplir con las condiciones
exigidas por la Autoridad Portuaria competente y contar con su autorización para ello. Al mismo
tiempo, y para facilitar el acceso de los armadores y navieros a los servicios de la consignación,
así como para velar por el control del cumplimiento de los requisitos correspondientes, existe el
Registro de Consignatarios con carácter público administrativo. La gestión del Registro
corresponde al Ministerio de Fomento, ostentando la condición de responsable del Registro el
Director General de la Marina Mercante.
No es menos cierto, sin embargo, que alguna de esas funciones del consignatario son asumidas
por otros colaboradores o intermediarios del tráfico marítimo, como son los agentes de
fletamento, transitarios, agentes de aduanas, por citar los más significativos. En ese sentido la
Ley de Navegación Marítima ha previsto acertadamente que cuando el consignatario realice
tareas de manipulación portuaria de mercancías se le aplicarán las normas propias de esa
actividad (art. 323 en relación con los arts. 329 a 338).
Las consideraciones anteriores explican la posición de la doctrina cuando distingue, por un lado,
las personas que realizan labores de consignación, pero son auxiliares del naviero; es decir,
personas físicas, dependientes y subordinados, y vinculados por una relación laboral aunque
dotados de un poder de representación limitado para actuar frente a terceros. A ellos se les
aplica los preceptos del Código de Comercio sobre dependientes (arts. 281 y ss). Por otro lado,
los consignatarios autónomos e independientes que se dedican a esa actividad en nombre propio
y por cuenta del naviero, pero son, por tanto, empresarios de consignación; es decir, personas
físicas o jurídicas a las que se refiere la Ley de Navegación Marítima.
Finalmente, por lo que se refiere a la retribución, el consignatario, tiene el derecho a percibir

una contraprestación económica por los servicios prestados (retribución o comisión). No será
innecesario referirnos aquí a los supuestos en que la retribución o comisión es objeto de una
cláusula especial, habitual en las pólizas de fletamento-tipo cuando el consignatario hace las
veces de broker que intermedia en la contratación de un fletamento.
El denominado pacto o cláusula de comisión (brokerage clause), está recogido, entre otras, en las
pólizas BALTIME (1974), LINERTIME (1974), ASBATIME (1981), NYPE (1993) y GENCON (1994). Un
examen comparativo de la cláusula en las distintas pólizas permite destacar dos aspectos
fundamentales: el devengo y la vinculación con el contrato principal. Por un lado, el momento
en que el consignatario tiene derecho a cobrar la comisión no es uniforme y varía según el
modelo de póliza de fletamento: en unos casos coincide con la perfección del contrato,
normalmente con la firma de la póliza de fletamento (on signing the contract); en otros, se aplaza
hasta la entrega del cargamento en el buque fletado (on shipment of the cargo); y en otros, en fin,
el devengo se aplaza, incluso, hasta que el naviero fletante haya cobrado el flete (on freight paid).
Por otro lado, la cláusula suele precisar el derecho del consignatario, en su papel de broker, a la
comisión cuando el fletamento por tiempo se resuelve por causas ajenas al referido
consignatario; lo normal es que se respete el derecho íntegro a la comisión, aunque en algunos
supuestos también se limita proporcionalmente al tiempo transcurrido; la solución más flexible
de los formularios no se ajusta exactamente al esquema de nuestro Derecho que regula la
comisión en garantía, haciéndole al comisionista (sic consignatario) responsable de la suerte del
negocio principal (art. 370 C. de C.).
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18. El corredor marítimo
18. EL CORREDOR MARÍTIMO
Una figura relevante en la celebración de los contratos de adquisición y explotación del buque es
el corredor marítimo (shipbroker). Se trata de un empresario especializado en la mediación, sin
dependencia laboral pero vinculado mercantilmente con el naviero.
De acuerdo con el Derecho vigente, los corredores marítimos tienen una estructura bifronte: son
mediadores y fedatarios públicos, pues son agentes colegiados cuya intervención da fe de la
contratación marítima (arts. 88 a 99 y 112 a 115 C. de C.). Sin embargo, la segunda función ha
caído en desuso pues el tráfico marítimo opera normalmente al margen del principio de fe
pública. Es más, las funciones de fedatario son encomendadas en la Ley de Navegación
Marítima a los notarios (Titulo X). La falta de regulación específica, quizás por la dificultad de su
tratamiento unitario, explica la existencia de normas convencionales uniformes, aprobados por
organizaciones marítimas privadas de ámbito internacional: el «Código de ética profesional,
aprobado por la Asociación de Corredores y Agentes de Buques» (ASBA, 1986) y los «Principios
de la BIMCO de 1987 sobre consignaciones y fletamentos marítimos».
Una de las cuestiones de mayor interés es el estudio de la responsabilidad del corredor

marítimo. El corredor marítimo interviene y ejecuta en ocasiones cometidos más propios de un
transitario o de un comisionista de transportes que de un comisionista mercantil (por ej., cuando
contratan en nombre propio el transporte de efectos, aunque ellos no sean quienes
efectivamente los transporten) debiendo asumir por tanto las responsabilidades inherentes a
estas figuras, distintas del simple comisionista mercantil como alter ego del comitente. En
consecuencia, en materia de responsabilidad del corredor marítimo, a veces pueden resultar de
aplicación al mismo no sólo las disposiciones correspondientes del comisionista mercantil o, en
su caso, del agente, sino el régimen más severo que se impone a los comisionistas de transportes,
cuando actúen en tal carácter (art. 379 del C. de C.). En tales casos se impondría a los
comisionistas el responder del buen fin de la operación de transporte contratada. El Código de
Comercio sanciona en el artículo citado la aplicación a estos supuestos de los artículos 349 y
siguientes («Del contrato mercantil de transporte terrestre»). La misma orientación se sigue en el
artículo 119 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.
Es de advertir, en este sentido, que esa disciplina se aproxima a la que viene a equiparar el
porteador contractual y el porteador efectivo en las Reglas de Hamburgo de 1978 sobre
transporte marítimo y en el Convenio de Guadalajara sobre transporte aéreo de 1961 (en nuestra
jurisprudencia v. SSTS de 19 abril 1990 y 7 junio 1991).
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19. El empresario de carga y descarga
19. EL EMPRESARIO DE CARGA Y DESCARGA
La complejidad y sofisticación de los transportes marítimos ha desarrollado la especialización,

provocando la irrupción de nuevas empresas que realizan actividades tradicionalmente
reservadas al transportista, tales como estiba y desestiba, transbordo, carga y descarga,
clasificación y separación, traslado en la zona portuaria, almacenamiento, depósito y
manutención de mercancías. Son las llamadas hasta hace poco «empresas de manutención o de
carga y descarga», que presentaban una doble dimensión mercantil y administrativa. Su
régimen jurídico ha sufrido distintas vicisitudes, desde la no regulación hasta su inclusión en la
Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, incorporada al capítulo VI de su Texto
Refundido . y actualmente, contemplado en el Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, por el
que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de
manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 11 de diciembre de 2014).
El régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de

manipulación de mercancías permite constituir sociedades anónimas mercantiles privadas. El
objeto social de este tipo societario abarcará, entre otras alternativas, la gestión de la puesta a
disposición de sus accionistas, de los trabajadores por ella contratados, o para el desarrollo de
actividades comerciales sujetas a autorización. Además, conformará el objeto social la
formación continua de los trabajadores para garantizar la profesionalidad en el desarrollo de las
actividades que integran el servicio de manipulación de mercancías. Dicha sociedad se regirá
por lo dispuesto en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, concretamente en lo
relativo al capital social y su distribución, órgano de gobierno, impugnación de acuerdos,
régimen económico, garantías, u obligación de aportación de información (arts. 143 a 148) y
supletoriamente por la Ley de Sociedades de Capital. La denominación de cada Sociedad será
la establecida en sus estatutos, debiendo figurar en ella la expresión «Sociedad Anónima de
Gestión de Estibadores Portuarios» o las siglas SAGEP, que serán exclusivas de esta clase de
sociedades (art. 142). Interesa advertir que a tenor de la disposición transitoria primera del
Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo se define la duración de un periodo transitorio, que se
prolongará tres años a contar desde la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, durante el
cual las SAGEP actualmente existentes se podrán mantener, y los trabajadores que tengan con
ellas un contrato de trabajo vigente conservarán su régimen jurídico.
Importa recordar también en este lugar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 11 de diciembre de 2014 (TJCE 2014, 366) recaída en el asunto C-576/13
(procedimiento de infracción 2009/4052), condena al Reino de España por considerar que el
régimen legal en que se desenvuelve el servicio portuario de manipulación de mercancías
contraviene el artículo 49 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, al imponer a
las empresas que deseen desarrollar la actividad las siguientes obligaciones: a) participar en el
capital de una Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP) y b) contratar
con carácter prioritario a trabajadores puestos a disposición por dicha Sociedad Anónima, y a un
mínimo de operarios sobre una base permanente. Dando cumplimiento a esa Sentencia se dictó
el Real Decreto-ley 4/2017, de 24 de febrero, por el que se modificaba el régimen de los
trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías. Sin
embargo, por Resolución de 16 de marzo de 2017, del Congreso de los Diputados, se ordena la
publicación del Acuerdo de derogación del citado Real Decreto-ley 4/2017 (BOE núm. 71, de 24 de
marzo de 2017). Posteriormente, tras las modificaciones negociadas con ciertos operadores
políticos, se publica el nuevo Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo (BOE núm. 114 del día 13),
convalidado por Resolución de 18 de mayo de 2017, del Congreso de los Diputados (BOE núm.
119, del día 19). La nueva norma modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del
servicio portuario de manipulación de mercancías, suprimiendo, en su mayor parte, el actual
régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación
de mercancías que se recoge en el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante.
Finalmente, importa advertir que con el fin de consolidar el marco de liberalización del régimen
de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías,
iniciado con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, se ha dictado el
Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio,
por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la
estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la
prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.
Por su parte, la Ley de Navegación Marítima regula con una cierta amplitud, artículos 329 a
338, el contrato de manipulación portuaria, indispensable para completar la figura del
empresario de carga y descarga. En el capítulo sobre contratos de explotación del buque
analizamos el régimen del contrato.
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20. El comisionista-transitario
20. EL COMISIONISTA-TRANSITARIO
Se trata de una figura moderna, vinculada al servicio integral de la empresa marítima. Por
razones obvias, el transporte marítimo no siempre permite entregar las mercancías en el lugar
del destinatario. La aparición del transporte combinado y la revolución del contenedor son
factores que han modificado profundamente la estructura del transporte marítimo y, por tanto,
de las personas que intervienen en su configuración. Las operaciones que comporta el tramo
terrestre o fluvial que se ha de recorrer para que las mercancías lleguen a su destino final deben
ser asumidas por el porteador, si quiere dar satisfacción al cliente. En tales supuestos el naviero
necesita la colaboración de personas encargadas de ese transporte complementario, que reciben
el nombre de comisionistas-transitarios. Son especialistas en gestión y pueden colaborar de
forma dependiente o como empresarios independientes.
La figura aparece en nuestro Derecho, no en el ordenamiento marítimo sino en la legislación

administrativa sobre transportes terrestres (vid. Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de
los Transportes Terrestres). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de
pronunciarse haciendo extensiva la responsabilidad del porteador material o efectivo a los
comisionistas-transitarios (SSTS de 19 de abril de 1990, 7 de junio de 1991 y 3 de abril de 1998).
Tampoco lo regula la nueva Ley de Navegación Marítima, pero puede aplicarse
analógicamente aquella figura contractual regulada en función de las obligaciones asumidas
específicamente, siendo la más cercana la del porteador en el transporte multimodal o
combinado de puerta a puerta.
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21. La dotación
21. LA DOTACIÓN
Junto al armador, el naviero y el condómino, la Ley de Navegación Marítima incluye a los

miembros de la dotación del buque entre los sujetos de la navegación marítima, de ahí la
referencia en este capítulo.
La disciplina es doble: la contenida en la Ley de Navegación Marítima y la referida en la

legislación laboral. Aparte está la legislación pesquera cuando son profesionales del sector
pesquero.
El régimen jurídico de la dotación en el ámbito de la navegación está contenida en los artículos

156 a 187, y presenta interés en la medida en que las dotaciones presten sus servicios a bordo de
buques nacionales destinados a la navegación marítima con finalidad empresarial. No obstante,
contiene aspectos también regulados en la legislación laboral.
La dotación o tripulación es el conjunto de personas empleadas a bordo de un buque, excluídas

aquellas cuyo trabajo no forma parte de la actividad cotidiana y el lugar de trabajo principal no
se encuentra en el buque. Cuando presenten sus servicios en buques destinados a otras
actividades, así como en embarcaciones o artefactos navales, en la medida que sean conformes
con la naturaleza de la actividad, sin perjuicio de las salvedades y especialidades de los afectos al
servicio de la seguridad pública o de la vigilancia y represión de actividades ilícitas, las
disposiciones de la Ley de Navegación Marítima serán de aplicación, en la forma que se
determine reglamentariamente.
Todos los miembros de la dotación deben estar debidamente inscritos y documentados,

mediante el Documento de Identidad del Marino (DIM) o la Libreta Marítima, si fueren
españoles. Los extranjeros no podrán ser embarcados sin el documento nacional de identidad o
un permiso especial que le otorgue el capitán del buque. El embarque o desembarque del
personal de los buques nacionales deberá ser efectuado con intervención de la Administración
Marítima, efectuándose por el capitán del buque en los puertos extranjeros, quienes procederán
a practicar las diligencias de enrolamiento y desenrolamiento en el Rol de Despacho y Dotación
y en las Libretas Marítimas.
No todo el personal a bordo desempeña las mismas funciones pues varios son los departamentos
o servicios del buque y, en consecuencia, la ley establece una clasificación tripartita: el capitán,
los oficiales y los subalternos, debiendo estar en posesión de las titulaciones profesionales o
certificados de especialidad para poder ejercer como miembros de la dotación de buques
mercantes, según lo que reglamentariamente se determine.
Especial cuidado ha tenido el legislador en establecer las dotaciones mínimas de seguridad:

número, condiciones de aptitud y capacitación profesional. La Administración Marítima
expedirá un «Certificado de Dotación Mínima de Seguridad», que se llevará obligatoriamente a
bordo.
En lo referente a la nacionalidad, el capitán y el primer oficial de cubierta de los buques
nacionales deben estar en posesión de la nacionalidad de un Estado miembro del Espacio
Económico Europeo. Excepcionalmente, la Administración Marítima puede establecer que sean
ciudadanos de nacionalidad española. La razón descansa en la doble condición del capitán, y en
su defecto del primer oficial, de ser jefe de la expedición y representante del estado, lo que
implica el ejercicio de prerrogativas públicas, reservadas a los nacionales del Estado del
pabellón. No obstante, esa puede extenderse a los nacionales de terceros Estados que sean
familiares de un ciudadano de la Unión Europea o de un nacional de un Estado miembro del
Espacio Económico Europeo, si cumplen los requisitos reglamentarios
El 50% del resto de la dotación de los buques mercantes, es decir, los demás oficiales y los
subalternos, deberá ser de nacionalidad española o de algún otro Estado miembro del Espacio
Económico Europeo. Los profesionales del sector pesquero tienen un régimen especial.
La Ley de Navegación Marítima no ha previsto la necesidad de exigir el conocimiento del idioma

español a un porcentaje mínimo de los subalternos, cuando se trata de buques destinados al
transporte de pasajeros por razones obvias de seguridad y salvamento.
Por último, el artículo 164 contiene una disposición de doble naturaleza mercantil y laboral. En
ningún caso la contratación de dotaciones dará lugar a que la gente de mar pague remuneración
alguna. Y los agentes de armadores extranjeros que contraten en España a marinos nacionales o
residentes para prestar servicios en buques extranjeros serán responsables solidarios con el
armador del cumplimiento del contrato y estarán obligados a concertar un seguro mercantil que
reconozca indemnizaciones de cuantía similar a las establecidas en el régimen de la Seguridad
Social española para los casos de muerte, incapacidad por accidente y repatriación.
A este respecto interesa advertir que la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la

protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, ha derogado el
Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprobaba el texto refundido de las Leyes
116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regulaba el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar y contemplaba en su TÍTULO I el
«régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar».
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22. El capitán del buque
A. Facultades y obligaciones públicas
A. Facultades y obligaciones públicas
Dada su condición de autoridad pública a bordo del buque, la Ley de Navegación Marítima le
reconoce las facultades y obligaciones siguientes:
1) Cumplir y hacer cumplir todas las obligaciones en razón del cargo, en especial mantener el
orden y la seguridad a bordo. En ese contexto, la Ley de Navegación Marítima le faculta para
adoptar las medidas de policía oportunas, debiendo acatarlas todos los miembros de la dotación
y demás personas embarcadas, sin perjuicio de su derecho a las reclamaciones pertinentes una
vez llegado el buque a puerto.
2) Consignar en el Diario de Navegación los hechos cometidos por personas que se encuentren a
bordo durante la navegación y que, a su juicio, pudieran ser constitutivos de infracción penal o
administrativa. El asiento será suscrito por el capitán y por el interesado o, si éste se negara, por
dos testigos. Una copia compulsada la entregará a la Capitanía Marítima si se trata de puerto
nacional o a la autoridad consular o diplomática española si se trata de puerto extranjero.
3) Ejercer a bordo los mismos deberes y facultades que un encargado del Registro Civil respecto
de los hechos y actos inscribibles que ocurran durante un viaje marítimo y que afecten al estado
civil de las personas embarcadas. Concretamente, actas de los nacimientos o defunciones,
matrimonios celebrados en peligro de muerte, que serán extendidas en el Diario de Navegación
según las formalidades estipuladas en la Ley de Registro Civil.
4) Instruir la información en el Diario de Navegación las circunstancias de la desaparición y las

medidas de búsqueda y salvamento adoptadas en casos de desaparición de personas durante la
navegación.
5) Autorizar el testamento marítimo y recibir el testamento cerrado, dejando constancia de

ambos en el Diario de Navegación y también de la entrega del testamento ológrafo.
6) Certificar la defunción de una persona a bordo, si no hubiere médico enrolado y redactar el

inventario de sus papeles y pertenencias, con asistencia de dos oficiales del buque y dos testigos,
que serán preferentemente pasajeros. Adoptará las medidas necesarias para la conservación del
cadáver, y si no fuera posible podrá disponer el lanzamiento al mar del cadáver, haciéndolo
constar en el Diario de Navegación, expresándose la fecha, hora y situación geográfica, el hecho
de haber sido amortajado y lastrado al uso marinero y la presencia de, al menos, dos testigos,
que se identificarán y firmarán en el Diario.
7) Entregar los bienes inventariados y la documentación de las actas de nacimiento, defunción,

matrimonio o desaparición de personas y los testamentos otorgados o recibidos a bordo, a la
Administración Marítima o autoridad consular.
Los asientos que, sobre estas materias, haga el capitán en el Diario de Navegación en calidad de
autoridad pública, tienen el valor de documento público.
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B. Facultades y Obligaciones técnicas
B. Facultades y Obligaciones técnicas
En cuanto jefe de la expedición, la Ley de Navegación Marítima reconoce al capitán una serie
de facultades y obligaciones correlativas en aras de la seguridad operativa del buque y de la
prevención de la contaminación marina.
Concretamente podemos enumerar las siguientes:
1) Dirección técnica de la navegación del buque, asumiendo su gobierno efectivo cuando lo

juzgue oportuno.
2) Actuar dando primacía al criterio profesional. Ninguna persona con interés en el buque o
carga pondrán limitaciones al capitán para que adopte decisiones que, según su juicio
profesional, sea necesaria para la seguridad de la vida humana en el mar y la protección del
medio marino. Consecuentemente, no podrá ser despedido ni sancionado por haberse apartado
de las instrucciones, adoptadas según el criterio de un marino competente.
3) Acudir al puente y asumir directamente el gobierno del buque en las recaladas, maniobras de
llegada y salida de puerto y en las circunstancias que aumente notablemente incrementado el
riesgo de la navegación.
4) Actuar siempre con la diligencia exigible a un marino competente.
5) Buscar resguardo, efectuar una arribada forzosa o solicitar y contratar medidas de auxilio y
salvamento en caso de mal tiempo o de riesgo de naufragio.
6) No abandonar el buque en peligro sino después de haber perdido la esperanza de salvarlo y

una vez adoptadas las medidas oportunas para salvar las personas, los bienes y los documentos
oficiales que se encuentren a bordo.
7) Acudir en auxilio de las vidas humanas que se encuentren en peligro en el mar, siempre que
pueda hacerlo sin grave peligro para el buque, su dotación o sus pasajeros, y dejando en todo
caso constancia de lo actuado en el Diario de Navegación.
8) Comunicar los accidentes de la navegación, episodio de contaminación o novedad que afecte

al medio marino, a la Capitanía Marítima o autoridad consular. Para dar cumplimiento al deber
de comunicación, deberá presentarse dentro de las veinticuatro horas hábiles siguientes a su
llegada a puerto nacional ante la Administración marítima, o ante el cónsul si es puerto
extranjero, para declarar sobre los referidos accidentes.
9) Levantar protesta de mar cuando hayan ocurrido hechos de los que pudiera deducirse su
responsabilidad, redactando un acta en conformidad con lo anotado en el Diario de Navegación.
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C. Facultades de representación del armador
C. Facultades de representación del armador
Al lado de las facultades y obligaciones públicas y técnicas, el capitán ostenta el poder de

representación del armador.
Lo que significa:
1) La facultad para contraer en nombre y por cuenta del armador cualquier obligación exigida
por necesidades ordinarias del buque. El armador quedará obligado al cumplimiento, sin que
pueda alegar abuso de confianza o transgresión de facultades. Sin embargo, el capitán responde
frente al armador por los actos y contratos realizados contraviniendo las instrucciones legítimas
y expresas recibidas.
4. La legitimación activa y pasiva para comparecer, como representante del armador o del
naviero, en todos los procedimientos judiciales o administrativos concernientes al buque de su
mando.
La disciplina legal sobre los poderes del Capitán es el fundamento del régimen de su
responsabilidad. A estos efectos conviene distinguir dos supuestos de responsabilidad: a) por
exceso o abuso de las facultades conferidas, frente a los terceros y frente al naviero ( art. 183.3
LNM); b) por actos ilícitos del Capitán, también llamados actos de baratería, que generan
responsabilidad contractual o extracontractual ( arts. 1104 y 1902 CC).
La Ley de Navegación Marítima no contempla expresamente los actos de baratería, a diferencia

del derogado Código de Comercio (arts. 610, 612, 618 y 631). No obstante, la jurisprudencia ha
venido imponiendo la responsabilidad solidaria del Capitán y del naviero, por daños causados
por actos ilícitos del Capitán, favoreciendo así la protección de los terceros. Las sentencias del
Tribunal Supremo de 17 de julio de 1995 y 8 de junio de 1996 admiten la acción directa de los
terceros a condición de que se ejerza conjunta y solidariamente contra el Capitán y el naviero.
La responsabilidad civil directa del Capitán, y subsidiaria del naviero, se ha establecido
igualmente en casos por delito de imprudencia de abordaje, negando por lo demás al naviero el
beneficio de la limitación de responsabilidad (STS, Sala 2ª, de 17 de enero de 1992). La doctrina
ha criticado el fundamento de esta posición al considerar que el naviero responde directamente,
en virtud de la propia doctrina legal del Tribunal Supremo de la creación del riesgo,
defendiendo, en consecuencia, el derecho del naviero a limitar la responsabilidad.
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23. Otros miembros de la dotación: piloto, contramaestre, maquinista, tripulantes,
sobrecargo
23. OTROS MIEMBROS DE LA DOTACIÓN: PILOTO, CONTRAMAESTRE, MAQUINISTA,

TRIPULANTES, SOBRECARGO
La denominación decimonónica de piloto, citado en el Código de Comercio, es el equivalente

actual del primer oficial. Es la persona que asume, bajo las órdenes del Capitán, la dirección del
rumbo del buque y, en caso de ausencia o imposibilidad de aquél, deviene jefe de la expedición (
art. 173.2 LNM). Por eso, en caso de discrepancia sobre el rumbo prevalecen las órdenes del
Capitán, aunque podrá hacer la oportuna protesta en el Diario de Navegación (art. 630). Como
cualquier miembro de la tripulación, el piloto debe reunir las condiciones de capacidad,
titulación y competencia que exijan las leyes o reglamentos de marina o navegación (RD de 4 de
septiembre de 1981).
Al igual que veíamos con el Capitán, también el piloto desarrolla junto a las funciones técnicas
otras funciones comerciales. Cuando asume el mando del buque, le serán atribuidas «ope legis»
las mismas competencias que vimos para el Capitán. El citado artículo 173.2 dispone el oficial de
cubierta de mayor rango asumirá el mando del buque en caso de muerte, ausencia, enfermedad
u otro impedimento sobrevenido al capitán durante la navegación. El Código de Comercio más
liberal que la Ley de Navegación Marítima establecía que en esos casos el naviero o propietario
podía disponer diversamente. Ahora, la Ley impone coercitivamente que «será reemplazado por
los oficiales del mismo departamento que le sigan en categoría. En última instancia, el mando
del buque será asumido por los oficiales pertenecientes al departamento de máquinas,
consecutivamente según su jerarquía».
El contramaestre es otro de los miembros de la tripulación, silenciado en la Ley de Navegación

Marítima, aunque mencionado en el derogado artículo 632 Código de Comercio. Su condición
de oficial permite conocer sus funciones con precisión, pudiendo delimitarse el reparto de
competencias que afectan a los demás miembros de la dotación, al buque y al cargamento. Esa
extensión funcional u horizontal no va acompañada, sin embargo, de amplias facultades, pues
respecto de la tripulación se limita a mantener la disciplina de la marinería, sin intervención
alguna en relación con los oficiales; tampoco incide en la navegación del buque, que se confía a
otros oficiales o pilotos y, en fin, con relación a las mercancías no puede adoptar medidas
extraordinarias, reservadas al Capitán, como es el acto de avería. Se trata, en definitiva, de un
oficial de la dotación, que tuvo su importancia en épocas pasadas cuando la seguridad del
cargamento presentaba mayores riesgos.
La importancia de los maquinistas corre pareja con el abandono de la navegación a vela,

sustituida por la máquina a vapor. Son oficiales encargados de mantener las máquinas y
calderas en buen estado y disponer lo conveniente a fin de que estén siempre dispuestas para
funcionar con regularidad, pero no ejercen mando ni intervención sino en lo que se refiere al
aparato motor. Al igual que los anteriores la Ley de Navegación Marítima los silencia, a
diferencia del derogado Código de Comercio (ex art. 632). El silencio de la ley no significa su
inexistencia. Para poder ser embarcado como maquinista se deberá reunir las condiciones
legales y reglamentarias, y no estar inhabilitado para el desempeño del cargo. Tiene la
obligación de llevar un Cuaderno de Máquinas, en el que se anotarán los datos referentes al
trabajo de las mismas (art. cit., reglas 4 a 6, desarrollado por Orden de 6 de marzo de 1989,
modificada parcialmente por Orden de 30 de junio de 1989). Especial interés tiene la referencia
a la responsabilidad personal y directa por los daños que, por descuido e impericia, se causen al
aparato motor, al buque y al cargamento.
En cuanto a los demás tripulantes, se ha discutido si dotación y tripulación son términos

equivalentes. Ya vimos que conviene distinguir entre la dotación, integrada únicamente por los
oficiales del buque, y la tripulación, compuesta por el resto de las personas que, sin ser oficiales,
realizan funciones necesarias para la navegación; es decir, todas las personas a bordo del buque
que realizan tareas profesionales. Por tener encomendadas funciones técnicas y muy limitadas,
carentes por lo demás de funciones comerciales y de representación, la Ley de Navegación
Marítima omite toda referencia pues su regulación pertenece al Derecho del Trabajo (marineros,
cocineros, enfermeros, etc.).
Entre los colaboradores adscritos a la categoría del personal marítimo hay que mencionar el
sobrecargo. Se trata de una figura tradicional a quien los cargadores atribuían las facultades
necesarias para la custodia de las mercancías durante el viaje (arts. 649 a 651 C. d. C.), pudiendo
además representar al naviero o a los cargadores, para el desempeño a bordo de funciones
administrativas. Ciertamente es una figura caída en desuso pues los titulares no necesitan
nombrar una persona que acompañe las mercancías durante el transporte y quizás por ese
motivo la Ley de Navegación Marítima no lo menciona.
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24. El personal colaborador del empresario aéreo. Planteamiento
24. EL PERSONAL COLABORADOR DEL EMPRESARIO AÉREO. PLANTEAMIENTO
El hecho técnico de la navegación aérea, que se desarrolla en medios tan distintos como el aire y
la tierra, exige personal especializado, que presta sus servicios durante el vuelo y en tierra, y ello
da lugar a dos categorías reconocidas legalmente, el personal aeronáutico o de vuelo y el
personal de tierra (arts. 55 LNA y 32 del Convenio de Chicago). Aunque lo específico de la
navegación aérea sean las funciones de vuelo, no puede decirse que el personal de vuelo sea
más importante que el de tierra, pues sin su asistencia no sería posible aquélla. Dejando al
margen la espectacularidad que supone desplazarse por el aire, el vuelo se prepara desde tierra
y, lo que es más importante, la mayor parte del tiempo se consume en los trámites anteriores y
posteriores al vuelo. Ambos colectivos presentan, sin embargo, caracteres comunes según que
actúen con o sin poder de representación. Salvo los colaboradores independientes, que sólo se
dan en tierra, las relaciones con el empresario son laborales y pertenecen al Derecho del trabajo,
existiendo convenios colectivos según las diversas categorías. El personal aeronáutico es el
destinado al mando, pilotaje o servicio de a bordo de la aeronave y constituye su tripulación. El
personal de tierra comprende los directivos, técnicos y auxiliares de aeropuerto, aeródromo e
instalaciones, que apoyan directamente a la navegación aérea. Dentro del personal de tierra hay
que separar los colaboradores del empresario de la navegación que sean a su vez empresarios
independientes.
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25. Personal aeronáutico
25. PERSONAL AERONÁUTICO
El personal aeronáutico o de vuelo es el destinado al mando, pilotaje o servicio de a bordo de la

aeronave y que constituye su tripulación (art. 56). En términos parecidos se expresa el Convenio
de Chicago, si bien destaca el aspecto internacional cuando exige que el piloto y demás
miembros de la tripulación operativa de la aeronave, que se emplee en la navegación
internacional, estarán provistos del certificado de aptitud y de licencia. Dentro del personal
navegante hay que distinguir, por un lado, la tripulación, conjunto de personas que con
formación técnica y provista de titulación tienen a su cargo la conducción de la aeronave, del
resto del personal de vuelo que realiza funciones auxiliares, distinguiendo a su vez entre el
personal de cabina y de servicios o pasajeros. Sólo a los primeros se les exige el título y la
licencia administrativa correspondiente (art. 58). Los requisitos de licencia y formación están
regulados por la Directiva de la Unión Europea 91/670, de 16 de diciembre. Las titulaciones se
rigen por el Real Decreto 270/2000, de 25 de febrero (BOE núm. 64, de 15 de marzo).
En este contexto conviene precisar los conceptos de licencias, titulaciones y habilitaciones.
La licencia es un documento expedido por la Dirección General de Aviación Civil que fija los
límites de tiempo que el poseedor de un título puede ejercer las funciones para las que está
habilitado. En el documento se anotarán las habilitaciones y restricciones, reconocidas o
impuestas al titular. Por su parte, el título es el documento expedido por la Dirección General de
la Aviación Civil que acredita que el poseedor ha demostrado que reúne los requisitos exigidos
para ejercer determinadas funciones. Se entiende por habilitación la anotación en una licencia
de las atribuciones reconocidas o las restricciones impuestas al titular. Habilitación y
calificación son términos equivalentes. El otorgamiento de licencias, titulaciones y habilitaciones
es competencia de la Dirección General de la Aviación Civil, que utilizará la expresión Autoridad
Aeronáutica.
Ninguna persona puede actuar como miembro de la tripulación de vuelo, salvo que esté en
posesión de una licencia. Su actuación será congruente con las funciones para las que ha sido
habilitado.
De acuerdo con el Real Decreto 270/2000, de 25 de febrero, por el que se determinan las
condiciones para el ejercicio de las funciones del personal de vuelo de las aeronaves civiles (BOE
núm. 64, de 15 de marzo), y la Orden de 14 de julio de 1995 (modificada por las Ordenes
FOM/2157/2003, de 18 de julio y FOM/3811/2004, de 4 de noviembre), se reconocen los títulos y
licencias siguientes: Piloto privado de avión, Piloto comercial de avión, Piloto de transporte de
línea aérea de avión, Piloto privado de helicóptero, Piloto comercial de helicóptero, Piloto de
transporte de línea aérea de helicóptero, Piloto planeador, Piloto de globo libre, y Mecánico de a
bordo.
Para la obtención de un título o habilitación se deberán superar una serie de pruebas de

conocimientos, según el programa aprobado por la autoridad aeronáutica, de procedimientos
operativos, de legislación nacional y de pericia de vuelo. Además deberá acreditar la aptitud
psicofísica, superando una serie de requisitos médicos, denominados «evaluación médica». La
validez de los títulos y licencias se limitan temporalmente, pudiendo renovarse una vez
superadas las pruebas de aptitud psicofísicas. La temporalidad, y consiguiente renovación de la
licencia, disminuye proporcionalmente a la edad del piloto. El mantenimiento de las licencias
exige, por otro lado, acreditar un número mínimo de horas de vuelo. En definitiva, las licencias,
los títulos y las habilitaciones exigen cumplir una serie de requisitos relativos a edad, titulación
académica, conocimientos de vuelo, experiencia, instrucción de vuelo, pericia y aptitud
psicofísica.
El título de piloto se exige para actuar como piloto o copiloto en las categorías siguientes: avión,
helicóptero, planeador y globo libre. Por otro lado, existen las habilitaciones siguientes: de clase,
de tipo, de vuelo instrumental y de instructor de vuelo.
Existe una prolija legislación administrativa que regula detalladamente los requisitos y
capacidades exigidas según la clase a que pertenezca el personal de vuelo.
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26. El comandante de la aeronave
26. EL COMANDANTE DE LA AERONAVE
Es la persona designada por el empresario para ejercer el mando (art. 59 LNA). El

nombramiento corresponde al empresario de la navegación aérea, pero la persona elegida debe
ser idónea técnica y legalmente. Técnicamente porque debe haber demostrado la pericia y los
conocimientos exigidos; es decir, estar en posesión del título de piloto y licencia de aptitud
correspondiente al tipo de aeronave utilizada (art. 59.2). El régimen aplicable a la obtención de
estas habilitaciones se contiene en diversas disposiciones administrativas, algunas derivadas de
convenios internacionales vigentes en España (v. el Real Decreto 270/2000, de 25 de febrero,
por el que se determinan las condiciones para el ejercicio de las funciones del personal de vuelo
de las aeronaves civiles, ya citado y la normativa que lo desarrolla, y asimismo la Orden de 21 de
enero de 1997, de reconocimiento de licencias de Piloto de Aeronave emitidas en países de la
Unión Europea a ciudadanos de la misma). Y legalmente significa que debe cumplir los
requisitos exigidos, entre los que destaca el ser de nacionalidad española y haber cumplido
veinticinco años, como exige el citado artículo 59. Sin embargo, el requisito de nacionalidad ha
sido modificado por el artículo 3 del Real Decreto-ley de 16 de abril de 1999, de medidas
urgentes de liberalización e incremento de la competencia, y «podrá acceder al puesto de
comandante cualquier ciudadano que tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión
Europea y se halle en pleno disfrute de sus derechos civiles y en posesión del título de piloto y
licencia de aptitud correspondiente al tipo de aeronave utilizada». También se regula en el Real
Decreto 270/2000, de 25 de febrero.
Al igual que sucede con el capitán de buque, la figura del comandante de la aeronave desarrolla
una triple función al ser director técnico y responsable de la expedición, auxiliar del empresario
y representante del Estado en el desarrollo de determinadas funciones públicas.
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27. El personal de vuelo: piloto de transporte, mecánico de vuelo y tripulantes de cabina
27. EL PERSONAL DE VUELO: PILOTO DE TRANSPORTE, MECÁNICO DE VUELO Y TRIPULANTES

DE CABINA
Entre el personal de vuelo hay que distinguir tres categorías diversas porque diversas son la
licencia, la titulación, la habilitación y los requisitos para su obtención.
Para la obtención del título de Piloto de transporte de línea aérea, se exige, de acuerdo con el
Real Decreto 270/2000, los requisitos siguientes: i) veintiún años de edad mínima; ii) título de
bachiller, técnico superior o equivalente o, alternativamente, acreditar un nivel de
conocimientos teóricos suficiente para comprender los cursos de formación especial; iii)
conocimientos de legislación aérea; iv) conocimientos generales sobre la aeronave, ejecución y
planificación de vuelo, factores humanos, meteorología, navegación, procedimientos
operacionales, principios de vuelo y comunicaciones (el temario se contiene en la Resolución de
la Dirección General de la Aviación Civil de 12 de julio de 2001); v) superación de una prueba de
pericia de vuelo; vi) experiencia de 1.500 horas de vuelo y vii) aptitud psicofísica, según pruebas
de evaluación médica.
Los requisitos para la obtención del título de Mecánico de vuelo son semejantes aunque algo
menos exigentes: i) dieciocho años de edad mínima; ii) título de bachiller, técnico superior o
equivalente o, alternativamente, acreditar un nivel de conocimientos teóricos suficiente para
comprender los cursos de formación especial; iii) conocimientos de legislación aérea; iv)
conocimientos generales sobre la aeronave, ejecución y planificación de vuelo, factores
humanos, meteorología, navegación, procedimientos operacionales, principios de vuelo y
comunicaciones (el temario se contiene en la Resolución de la Dirección General de la Aviación
Civil de 12 de julio de 2001); v) superación de un curso de entretenimiento técnico de
mantenimiento de aviones, o bien estar en posesión de un título universitario de formación
aeronáutica; vi) experiencia aceptable por la Dirección General de la Aviación Civil en el
mantenimiento de aviones; vii) haber superado un curso de familiarización de vuelo; viii)
experiencia de 100 horas bajo supervisión, y, ix) aptitud psicofísica, según pruebas de evaluación
médica.
En relación a los Tripulantes de cabina se exige la edad mínima de 18 años y superar un

reconocimiento médico. El Real Decreto 1952/2009, de 18 de diciembre, por el que se adoptan
requisitos relativos a las limitaciones del tiempo de vuelo y actividad y requisitos de descanso de
las tripulaciones de servicio en aviones que realicen transporte aéreo comercial (BOE núm. 24,
de 28 de enero de 2010), establece los requisitos e incorpora a nuestro ordenamiento los
acuerdos armonizados para la explotación de aeronaves que realizan transportes aéreos
comerciales (JAR-OPS 1), adoptados por las autoridades aeronáuticas conjuntas (JAA) y
denominados «Joint Aviation Requirements-Commercial Air Transportation (Aeroplanes) », de tal
suerte que puede afirmarse que se exigen condiciones comunes sobre licencias, habilitaciones,
pruebas, conocimientos, experiencias, cursos y entrenamientos a todos los tripulantes de cabina
en el ámbito europeo.
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28. Personal de tierra
28. PERSONAL DE TIERRA
El personal de tierra, indispensable para el vuelo, comprende a los directivos, técnicos y

auxiliares de aeropuerto, aeródromo e instalaciones que apoyen directamente a la navegación
aérea, según expresión literal del artículo 57 de la Ley de Navegación Aérea. La visión legal es
restringida, pues se limita a las personas que se encuentran en las instalaciones técnicas,
debiendo incluir también a todos los auxiliares del empresario de la navegación aérea, con
independencia del lugar donde se encuentren. Las notas de subordinación y dependencia y su
vinculación a la empresa de navegación son los elementos de su calificación y su estudio no
varía respecto a las figuras del factor y dependientes reguladas en el Código de Comercio
(arts. 281 a 302).
Cuestión ligada a los colaboradores en tierra es la regulación de los servicios aeroportuarios en

tierra (handling), que se realiza por empresas independientes y, excepcionalmente, por el propio
personal del transportista (autoprestación). La materia se regula desde el Derecho de la
competencia, y no desde la perspectiva contractual. El Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio,
introduce la Directiva 96/67/(CEE), orientada a promover la libre competencia.
Concretamente, establece las limitaciones en la prestación del servicio de asistencia en tierra a
aeronaves, pasajeros y mercancías, así como el derecho de autoasistencia, fijando los supuestos
y condiciones en que se declara servicio público. La liberalización no es absoluta y las
compañías aéreas reclaman menos intervención de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea
(AENA) y más el reconocimiento de mayores cotas de autoprestación, lo que redundaría, según
las compañías de vuelo en una disminución del precio del pasaje. Los servicios de asistencia son
múltiples y abarcan aspectos administrativos (representación y enlace), asistencia a pasajeros
(control billetes, transporte interno, facturación), asistencia de equipajes, carga y correo,
operaciones en pista, limpieza, acondicionamiento de cabina, combustibles, preparación de
vuelo, almacén y aprovisionamiento.
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29. Los controladores aéreos
29. LOS CONTROLADORES AÉREOS
Especial interés ofrece la figura del controlador aéreo, cuya titulación, licencia y habilitación
están regulados en el Real Decreto 1516/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la licencia
comunitaria de controlador de tránsito aéreo (BOE núm. 250, de 16 de octubre) que transpone
Directiva 2006/23/CE, de 5 de abril (Ref. DOUE-L-2006-80690). Asimismo, la Ley 9/2010, de
14 de abril, regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los
proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales. Se ha
modificado el modelo de prestación de servicios civiles de tránsito aéreo, dejando de ser
Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea la única entidad prestadora del servicio.
Para obtener el título profesional de controlador aéreo se exige superar el curso de formación de
controlador de tránsito aéreo (el Reglamento (UE) 2015/340 de la Comisión de 20 de febrero de
2015, establece los requisitos técnicos y procedimientos administrativos relativos a las licencias
y los certificados de los controladores de tránsito aéreo en virtud del Reglamento (CE) n°
216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo). La admisión a dicho curso no es libre sino
restringida para aquellos candidatos que hayan superado, previamente, unas pruebas
debidamente convocadas por Dirección General de la Aviación Civil y además acrediten una
serie de requisitos, tales como: edad mínima de 21 años, estar en posesión de un título
universitario oficial de diplomado o licenciado por una universidad española o por un título
análogo extranjero convalidado, o haber superado el primer ciclo completo de una carrera de
grado superior, conocimiento fluido de los idiomas español e inglés y obtener la certificación de
aptitud psicotécnica y psicofísica. Lamentablemente, la Dirección General de la Aviación Civil
rechaza las solicitudes cuando el título universitario extranjero no ha sido oficialmente
convalidado por el Ministerio español de Educación y Formación Profesional, lo que plantea un
gravísimo problema de discriminación contraria al principio de no discriminación en el ámbito
europeo. El temario es objeto de publicación oficial y consta de materias relacionadas con el
derecho aéreo, equipos de control de tránsito aéreo, reglamento de circulación, aeronáutica,
factores humanos, meteorología, navegación y procedimientos operacionales.
Por otra parte, el Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto, establece las normas de seguridad
aeronáutica en relación con los tiempos de actividad y los requisitos de descanso de los
controladores aéreos de tránsito aéreo. Y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea
(BOE núm. 162, de 8 de julio de 2003) tipifica como infracciones administrativas muy graves, en
relación con el control del tránsito aéreo, una serie de conductas realizadas por los
controladores de tránsito aéreo (art. 48 bis, añadido por la Ley 1/2011, de 4 de marzo, por la
que se establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil y se
modifica la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea).
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I. Los vehículos de la navegación
1. Encuadre sistemático en la Ley de Navegación Marítima (RCL 2014, 1045)
1. ENCUADRE SISTEMÁTICO EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA
La Ley de Navegación Marítima divide el Titulo II «De los vehículos de la navegación» en siete
capítulos, comprendiendo los artículos 56 a 144, lo que da idea de su importancia.
El capítulo I ofrece la definición legal de los objetos que afectan al ámbito de la navegación
marítima: el buque, la embarcación, el artefacto naval y la plataforma fija.
Como puede observarse inmediatamente el contenido del capítulo es más amplio que su rótulo,
pues las plataformas fijas marítimas bajo ningún concepto pueden considerarse vehículos al no
estar dotados de movilidad. No obstante, su regulación se justifica porque, ya vimos, el objeto y
ámbito de aplicación de la ley es la regulación de las situaciones y relaciones jurídicas con
ocasión de la navegación marítima (art. 1º) y precisamente, las plataformas fijas en el mar
plantean situaciones que interesan a la legislación marítima.
El capítulo II trata del registro y documentación de los buques. Son expedientes técnicos al
servicio de la identificación del buque y de la publicidad necesaria para la protección de los
terceros.
El capítulo III se refiere a la nacionalidad del buque, elemento esencial en la identificación del
bien y con efectos en la determinación de la ley aplicable. En principio, el buque está sometido a
la ley del pabellón, que significa la ley de su nacionalidad. No obstante, la evolución reciente
viene favoreciendo mayor control y sobre más todo control más efectivo por lo que la ley del
pabellón va cediendo a favor de la aplicación de la ley del Estado ribereño y del Estado del
puerto donde el buque se encuentre. Naturalmente los buques de Estado gozan de inmunidad
soberana y constituyen una excepción.
El capítulo IV sobre la seguridad de los buques y de las sociedades de clasificación afecta tanto a
buques nacionales como extranjeros. Interesa principalmente la cuestión de la responsabilidad.
El capítulo V disciplina el contrato de construcción naval. Es una novedad legislativa pues el

Código de Comercio lo silenciaba completamente y había que recurrir a los preceptos del
código civil y legislación común, lo que planteaba no pocas dudas interpretativas pues el
derecho general no tiene en cuenta las especialidades propias del Derecho marítimo.
El capítulo VI contiene sintéticamente los principios que regulan la compraventa del buque. Por
fin resuelve el arduo problema del plazo de prescripción.
El capítulo VI titulado los derechos de garantía sobre el buque regula una de las instituciones
más singulares y al mismo tiempo más complejas de la materia como es el régimen de los
privilegios marítimos. Como veremos se acomoda al régimen convencional internacional, al que
se remite.
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II. Estatuto jurídico del buque
2. Concepto de buque, embarcación, artefacto naval y plataforma fija
2. CONCEPTO DE BUQUE, EMBARCACIÓN, ARTEFACTO NAVAL Y PLATAFORMA FIJA
El concepto de buque es capital para el Derecho marítimo hasta el punto de constituir el objeto
central de su regulación. La navegación marítima se realiza gracias al buque, sin cuya existencia
no existiría el Derecho marítimo. El estatuto jurídico del buque, la limitación de la
responsabilidad del naviero o los contratos de explotación, por citar algunos ejemplos, son
instituciones capitales que giran en torno a la definición de buque; de ahí la importancia de su
delimitación.
Sin embargo, la noción de buque no siempre ha gozado de consenso pues hay varias acepciones
en torno a su concepto, tanto gramatical como legalmente.
La Ley de Navegación Marítima trata de superar esas dificultades ofreciendo un concepto que
interesa a los efectos de la aplicación de la propia ley.
Desde ese punto de vista se explican algunas diferencias que pueden existir cuando se enfrenta
el significado etimológico y gramatical con el legal, e incluso entre las propias definiciones
legales en función de la finalidad perseguida en cada norma. Por ejemplo, no son
necesariamente coincidentes los requisitos exigidos a la noción de buque a los efectos de regular
las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la navegación marítima, que a los efectos
registrales, o portuarios. Al margen de los problemas específicos de las distintas modalidades de
buques en razón de su destino. (V. los arts. 146 RRM y 9 LPEMM que diferencia entre
buques mercantes, pesqueros, de recreo y deportivos).
Tradicionalmente la discusión ha girado en torno al enfrentamiento entre el requisito de

flotabilidad y navegabilidad, siendo el primero un elemento estático y el segundo dinámico y,
por tanto, dotado de medios de propulsión. Para superar la contradicción, se ha sostenido que
flotabilidad y aptitud para navegar son términos equivalentes, al estimar que la aptitud para
navegar puede ser con o sin medios propios, siendo relevante que el buque tenga capacidad de
movimiento (v. Res. DGRN de 15 de octubre de 1981).
Buque
La Ley de Navegación Marítima define el buque como vehículo destinado a la navegación. Según
el artículo 56: «Se entiende por buque todo vehículo con estructura y capacidad para navegar
por el mar y para transportar personas o cosas, que cuente con cubierta corrida y de eslora igual
o superior a veinticuatro metros».
El concepto legal exige la presencia de cuatro requisitos: a) aptitud para navegar; b) aptitud para
transportar personas o cosas; c) cubierta corrida y d) eslora no inferior a veinticuatro metros.
a) La aptitud para navegar significa navegabilidad, noción más amplia que la de trasporte.
Porque se puede navegar sin efectuar transporte, pero no viceversa. Entendemos que
navegabilidad, aunque no se define legalmente, exige flotabilidad y movilidad, al menos
potencialmente.
No obstante, el debate anterior sigue abierto pues no se aclara si la aptitud para navegar
significa que el buque deba estar dotado o no de medios de autopropulsión. Así sucede en el caso
de las barcazas, dotadas de estructura para navegar, pero incapaces de hacerlo con sus propios
medios: disponen de timón pero no pueden transportar sin ayuda de otro vehículo que las
remolca. Además, normalmente son abiertas, aunque en algunos casos pueda tener corrida la
cubierta. La doble referencia a la estructura y a la capacidad para navegar por el mar, parece
indicar que la «navegabilidad» (rectius, la capacidad para navegar) es insuficiente, siendo
necesario además tener una estructura determinada, digamos marítima. Los requisitos
posteriores de cubierta corrida y eslora mínima completan la mención a la estructura.
b) Aptitud para transportar personas o cosas no presenta dificultad de interpretación. Es

pacífico que transportar es trasladar de un lugar a otro personas o cosas, lo que da lugar al
contrato de transporte de pasajeros o de mercancías, respectivamente. Si el vehículo tiene
aptitud para el transporte por mar es obvio que cumple el presupuesto de la navegabilidad y,
por tanto, sobra el anterior requisito. En todo caso, tampoco se puede establecer una ecuación
de identidad entre movilidad (si así se entiende la navegabilidad) y capacidad de transporte de
personas y cosas. La duda existe si se trata o no de un requisito añadido al anterior, salvo que
identifiquemos navegación y transporte, que negamos porque el primero es más amplio que el
segundo. Porque afirmada la distinción, el legislador parece reservar el concepto de buque solo
a los vehículos dotados de navegabilidad para el transporte.
La Ley justifica el requisito de la capacidad para el transporte de personas o cosas porque

prescinde de la finalidad, al tiempo que identifica navegación y transporte: cuando se navega
siempre se transporta algo, aunque no sea la finalidad principal.
La Exposición de Motivos ofrece una explicación que no se deduce del texto positivo. A la nota
inherente de movilidad que caracteriza al buque se suma su capacidad para el transporte de
personas o cosas a todos los fines. Con ello se prescinde de las distinciones de buque público o
privado; civil o militar; mercante o de recreo, deportivo o científico.
c) Cubierta corrida; y
d) Eslora no inferior a veinticuatro metros son exigencias técnicas, objetivas y ajenas a la

discusión.
Por otra parte, también incluye los buques en situaciones estáticas transitorias, como es el buque
en construcción, fondeado, varado o en desguace. Sin embargo, excluye los artefactos navales y
las plataformas fijas, que tienen su propia denominación; los primeros por su característica de
su permanencia a flote en un punto fijo de las aguas, y los segundos porque son estructuras o
instalaciones susceptibles de realizar operaciones de explotación de los recursos naturales
marítimos o de destinarse a otras actividades, y están emplazadas, ancladas o apoyadas sobre el
lecho marino.
A la nota de la movilidad, al menos potencial pues la definición incluye situaciones estáticas

transitorias.
Embarcación
A la Ley le importa el tamaño y la configuración o estructura de los vehículos de la navegación:

si la eslora es inferior a veinticuatro metros o carece de cubierta corrida el vehículo no es buque
propiamente dicho y recibe la denominación de «embarcación». La distinción no es una mera
disquisición terminológica pues tiene consecuencias jurídicas relevantes a efectos de registro,
documentación, inspección y limitación de la responsabilidad. En esta categoría entran las
motos náuticas o de agua, especialmente diseñadas y empleadas con gran aceptación en la
navegación deportiva o de recreo. La Ley confía al reglamento la posibilidad de establecer
«unidades menores» para las embarcaciones más pequeñas.
Artefacto naval
Se entiende por artefacto naval toda construcción flotante con capacidad y estructura para
albergar personas o cosas, cuyo destino no es la navegación, sino quedar situada en un punto
fijo de las aguas. Se considera, asimismo, artefacto naval, el buque que haya perdido su
condición de tal por haber quedado amarrado, varado o fondeado en un lugar fijo, y destinado,
con carácter permanente, a actividades distintas de la navegación (art. 58).
De la definición legal se desprende que los artefactos navales se caracterizan por una nota
positiva, su flotabilidad, y otra negativa, no están destinados a navegar. Sin embargo, se
diferencian de las obras o construcciones fijas, que aun pudiendo sustentarse total o
parcialmente mediante flotación, tienen la consideración de bienes inmuebles con arreglo al
Código Civil; por ejemplo, las instalaciones portuarias y las islas artificiales.
El requisito adicional de tener aptitud para albergar personas o cosas excluye del concepto de
artefacto, las boyas, las balizas y otros artificios flotantes, normalmente pequeños y utilizados
para la señalización y seguridad de la navegación o demarcar ciertas áreas y artes de pesca.
Siendo un vehículo de la navegación, la nota específica de la permanencia justifica ciertas

peculiaridades en su régimen sustantivo y registral respecto de los buques.
Plataforma fija
Los nuevos avances en la explotación de las riquezas del mar han ampliado el concepto
tradicional del Derecho marítimo, donde el mar se ha considerado desde el origen de los tiempos
una superficie plana apta para el transporte, por eso el buque constituía el único objeto
contemplado en la disciplina. Incluso la actividad pesquera estaba vinculada al buque, sin el
cual no era posible explotar los recursos vivos del mar. La acuicultura es un fenómeno reciente.
Modernamente asistimos a nuevas formas de exploración y explotación de los recursos del mar,
convertido en un volumen a explotar. Ello exige reconocer y regular la existencia de nuevos
vehículos o elementos que afectan a la disciplina de la navegación marítima.
La Ley de Navegación Marítima responde a esa necesidad y define la plataforma fija como toda
estructura o instalación susceptible de realizar operaciones de explotación de los recursos
naturales marítimos o de destinarse a cualesquiera otras actividades, emplazada sobre el lecho
del mar, fondeada o apoyada en él. Sin embargo, a diferencia del buque considerado cosa
mueble, la plataforma fija, por encontrarse permanentemente sujeta al fondo de las aguas, tiene
la consideración de bien inmueble con arreglo al Código Civil (art. 59).
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3. Naturaleza jurídica del buque
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL BUQUE
El buque como cosa compuesta, se integra de partes o elementos susceptibles de

individualización o separación y, al mismo tiempo, está dotado de unidad orgánica.
El buque se compone de partes constitutivas, pertenencias y accesorios. Son partes constitutivas

o principales las que, teniendo individualidad propia, no pueden separarse sin afectar a su
existencia. Son elementos que constituyen la estructura del buque, de modo que no pueden
separarse sin menoscabo de su propia identidad. Pertenecen a esa categoría, el casco, las
máquinas, el timón, las hélices y las escotillas, por mencionar las más conocidas. Las
pertenencias forman parte del buque pero pueden separarse, ya que su vinculación es por
motivos de la utilización o explotación del buque pues están unidas a su destino de modo
permanente, pero a diferencia de las partes constitutivas no integran la estructura; pertenecen a
esta categoría, los botes salvavidas, los aparejos, los instrumentos de navegación, los
documentos y las anclas de respeto. Tanto las partes integrantes como las pertenencias pueden
ser sustituidas pero el buque conserva su identidad. Por último, los accesorios son cosas
fungibles y destinadas al servicio del buque, siendo sustituidas permanentemente. Como
elementos consumibles se adscriben al buque de forma temporal; por ejemplo, el combustible,
los alimentos, el botiquín, por citar los más significativos.
La identificación y clasificación de los elementos anteriores despliegan su eficacia con ocasión

de los negocios jurídicos u otras situaciones jurídicas que tengan por objeto o por puedan afectar
al buque. Basta pensar en la compraventa, la hipoteca o el embargo. Concretamente, la
propiedad y demás derechos reales sobre el buque compren sus partes integrantes y
pertenencias, pero no sus accesorios, salvo pacto en contrario y, en todo caso, se exceptúan las
pertenencias inscritas en el Registro de Bienes Muebles a favor de tercero o cuyo dominio haya
sido adquirido con fecha anterior al negocio o gravamen.
El buque, además de cosa compuesta, es una cosa mueble, aunque susceptible de hipoteca. Al ser
objeto de derechos y cargas no faltan autores –con influencia anglosajona– que le atribuyen una
suerte de personalidad jurídica, lo que explica la teoría de la personación del buque en los
procedimientos in rem por embargo o ejecución de créditos marítimos privilegiados.
En definitiva, su naturaleza jurídica especial le otorga un estatus jurídico especial que se

proyecta en tres dimensiones singulares.
Por un lado, se identifica por su nombre, matrícula y numeración de la Organización Marítima

Internacional (número OMI), pabellón y arqueo.
Por otra parte, es objeto de negocios jurídicos, derechos y situaciones que presentan sus propias
especialidades. Por ejemplo, la adquisición del buque, embarcación y artefacto naval deberá
constar en documento escrito y para que produzca efectos respecto de terceros deberá
inscribirse en la Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles ( arts. 63 y 73 LNM).
También se adquirirá la propiedad del buque por la posesión de buena fe, continuada por tres
años y con justo título debidamente registrado, y si faltare alguno se necesitará la posesión
ininterrumpida durante diez años. Asimismo, el condominio naval de buques y embarcaciones
no se rige por las disposiciones generales de Derecho común, sino por las especiales del capítulo
II del título III de la Ley de Navegación Marítima (art. 64).
Finalmente, el buque está sometido a una serie de procedimientos administrativos especiales de

documentación, matriculación, abanderamiento e inscripción registral.
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4. Nacionalidad y abanderamiento
A. Abanderamiento en régimen general
A. Abanderamiento en régimen general
Una vez abanderado, el buque puede obtener la Patente de Navegación, lo que le permite
navegar, y cuando lo haga será bajo pabellón nacional. Provisionalmente podrá navegar con el
Pasavante, provisionalmente y por el tiempo necesario para que el buque adquirido en el
extranjero pueda realizar los viajes necesarios para llegar a un puerto español.
El efecto jurídico más relevante de la matriculación y abanderamiento en España es el buque

adquiere la nacionalidad española, estando prohibida expresamente la doble nacionalidad y,
consiguientemente, la duplicidad registral, salvo los supuestos especiales de abanderamientos
provisionales. El cambio de pabellón supone la baja de la matrícula y de la nacionalidad
españolas y deberá hacerse conforme al procedimiento legalmente establecido.
El mantenimiento del principio de la nacionalidad única del buque es tan importante que se
garantiza mediante tres expedientes técnicos. Dos de carácter administrativo y preventivo y el
tercero de efectos sustantivos ( arts. 92 y 93 LNM).
Administrativamente se establece, por un lado, la prohibición expresa de autorizar la matrícula

o pasavante hasta que se acredite la baja, o que la causará en el mismo momento de la nueva
alta, mediante el libramiento del correspondiente certificado emitido por la precedente
autoridad del registro extranjero. Por otro, no se autorizará la baja del buque en el Registro de
Buques y Empresas Navieras para su registro definitivo en el extranjero a no ser que se hayan
cancelado previamente todas las hipotecas y demás cargas y gravámenes inscritos en la Sección
de Buques del Registro de Bienes Muebles, o que se haya hecho constar en el mismo Registro el
consentimiento por escrito de todos los titulares de esas hipotecas, cargas o gravámenes. Se
exceptúa la venta forzosa.
El efecto sustantivo consiste en la anulación del acto cuando la adquisición del pabellón español
no haya sido consentida por todos los titulares de los gravámenes inscritos y no cancelados en el
registro de procedencia.
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4. Nacionalidad y abanderamiento
B. Abanderamiento provisional
B. Abanderamiento provisional
Para que el buque pueda navegar provisionalmente se exige el Pasavante, a diferencia de la

Patente de Navegación que es definitiva. Podrá ondear el pabellón español, con las
consecuencias que ello implica, durante el tiempo necesario para que el buque adquirido en el
extranjero pueda realizar los viajes necesarios para llegar a un puerto español.
El cambio temporal de pabellón podrá ser autorizado en el supuesto de buques nacionales

arrendados por un residente fuera de España, pudiendo abanderarse temporalmente en el
Estado de residencia del arrendatario y solo durante la vigencia del contrato. Recíprocamente,
los buques extranjeros tomados en arrendamiento por residentes en España, podrán ser
autorizados a enarbolar el pabellón español por el tiempo de duración del contrato. El mismo
régimen es aplicable a los contratos distintos del arrendamiento que produzcan el efecto de
transmitir temporalmente la posesión del buque.
Como el abanderamiento temporal significa la inscripción registral del buque en España, el

Registro de Buques y Empresas Navieras lo anotará cuando tenga constancia de la suspensión de
la nacionalidad y del derecho a enarbolar el pabellón en el registro de procedencia.
Correlativamente, el cese del abanderamiento se produce con la baja registral, que se notificará
al anterior Estado de pabellón.
En cuanto al régimen de las garantías reales sobre el buque, el cambio temporal de los
matriculados en España se condiciona bien a su cancelación o bien al consentimiento de de los
acreedores, siendo de aplicación el Convenio sobre privilegios de 1993. Esas circunstancias, y en
especial el nombre del Estado del pabellón autorizado temporalmente, se anotarán en el
Registro de Buques y Empresas Navieras y se comunicarán a la Sección de Buques del Registro
de Bienes Muebles. Asimismo, se requerirá a la autoridad encargada del registro del Estado cuyo
pabellón ha sido autorizado a enarbolar el buque para que haga constar en dicho registro por
nota de referencia que el buque está inscrito en España.
Cuando existan garantías reales sobre el buque, el abanderamiento temporal se condiciona a la

acreditación, en el Registro de Buques y Empresas Navieras, de la relación de hipotecas, cargas y
gravámenes y el consentimiento de los acreedores. La ley aplicable a las garantías no se
modifica y seguirá siendo la del registro en el momento de su constitución.
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5. Documentación de los buques
5. DOCUMENTACIÓN DE LOS BUQUES
Las características especiales de los vehículos de la navegación, especialmente buques y

embarcaciones, también se proyectan en la documentación exigida, prolija y compleja, por lo
demás desconocida para el resto de los bienes muebles.
Ya vimos que el estatuto jurídico del buque presenta una realidad poliédrica, consecuente con la
complejidad del bien. El buque debe estar en posesión de los certificados y documentos referidos
a la seguridad de la navegación, lucha contra la contaminación, sanidad exterior y aduanas.
Además, con carácter general, todo buque está obligado a llevar a bordo una serie de
documentos y la Ley de Navegación Marítima reproduce los consabidos: Certificado de
Matrícula, patente de Navegación, Rol y despacho y Dotación, Diario de Navegación, Cuaderno
de Máquinas y, en su caso, Cuaderno de Bitácora y Certificados de Seguro, son los exigidos con
carácter general para cualquier tipo de buque. Los buques de Estado y determinadas
embarcaciones deberán llevar, además, otros documentos exigidos reglamentariamente. A los
buques de recreo o deportivos se les exigirá una documentación simplificada, fijada
reglamentaria.
No obstante, a los buques de Estado y determinadas categorías de embarcaciones se les puede

exigir, además, una documentación añadida en razón de sus características especiales. La Ley de
Navegación Marítima prevé la posibilidad de un régimen simplificado de documentación para
los buques de recreo o deportivos y para las embarcaciones.
Deben llevarse según las formalidades legales y conservarse durante un año a partir del último
asiento. En los cambios de pabellón, propiedad o desguace deben ser depositados en la
autoridad marítima del último puerto de matrícula.
Certificado de Matrícula
El Certificado de Matrícula reproduce literalmente el asiento obrante en el registro

administrativo, por lo que debe renovarse en cada modificación del asiento. Acredita que el
buque está registrado legalmente y por tanto posee la nacional española. Su exhibición es
obligatoria cuando lo solicite la Administración Marítima nacional, del Estado ribereño o del
Estado del puerto, en función del lugar en que el buque se encuentre.
Patente de navegación
Certifica que el buque está autorizado para navegar, ondear el pabellón español y la identidad
del capitán.
Rol de Despacho y Dotación
Es un documento en el que van unidos dos aspectos complementarios, uno referente a la

navegación y el otro a la tripulación a bordo. Por tanto, acredita, por un lado, que el buque ha
cumplido todos los trámites necesarios para hacerse a la mar y el viaje que está realizando
(despacho); y por otro lado, la identidad, nacionalidad, puesto a bordo, titulación, certificados de
capacitación y fecha de enrolamiento y desenrolamiento de todos los miembros de la tripulación
o dotación (de ahí su nombre).
Diario de Navegación.
El Diario de Navegación es el documento que registra, cronológicamente y por singladuras, todos

los acontecimientos relevantes que pueden surgir en el curso de la navegación, y en todo caso,
los actos del capitán cuando actúe en el ejercicio de funciones públicas. El capitán está obligado
a expedir copia certificada de los asientos anotados a toda persona que alegue un interés
legítimo.
Las hojas estarán foliadas, rubricadas y selladas por la Administración Marítima y no deberán
contener interlineaciones, raspaduras ni enmiendas. Los asientos deben ser sucesivos, fechados
y firmados por el capitán.
El Diario de navegación, aunque no hace prueba definitiva, pues admite la contraprueba, suele
ser de gran transcendencia para determinar las causas y eventuales responsabilidades
derivadas de accidentes marítimos.
Cuaderno de Bitácora.
No es un libro obligatorio en todos los buques, exigido solo a los buques en que vayan enrolados
dos o más oficiales de puente. Los pilotos de guardia anotarán las vicisitudes náuticas y
meteorológicas producidas durante el curso de la navegación. Deberán estar foliados,
rubricados y sellados, hoja por hoja, por la autoridad de la Administración Marítima y no
deberán contener interlineaciones, raspaduras ni enmiendas. Los asientos deben ser sucesivos,
fechados y firmados por los pilotos.
Cuaderno de Máquinas.
Como su nombre indica, en el Cuaderno de Máquinas se anotan el régimen de marcha y

mantenimiento, las averías, las reparaciones y, en general, las vicisitudes del funcionamiento del
departamento de máquinas. Al igual que el Diario de navegación y el Cuaderno de Bitácora,
deberán estar foliados, rubricados y sellados, hoja por hoja, por la autoridad de la
Administración Marítima, no deberán contener interlineaciones, raspaduras ni enmiendas y los
asientos deben ser sucesivos, fechados y firmados por el jefe de servicio de máquinas.
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6. Publicidad y registro del buque
A. Registro de Buques y Empresas Navieras
A. Registro de Buques y Empresas Navieras
Es un registro público, de carácter administrativo y tiene por objeto tanto la inscripción de los
buques abanderados en España como la de las empresas navieras españolas. Depende del
Ministerio de Fomento, adscrito a la Dirección General de la Marina Mercante.
Hay que advertir que la expresión Registro de Buques y Empresas Marítimas es genérica pues
estructural y funcionalmente incluye tres secciones. i) Los Registros de Matrícula de Buques,
cada uno radicado en su respectivo Distrito marítimo. ii) El Registro Central, uno para todo el
territorio nacional y radicado en Madrid en la Dirección General de la Marina Mercante en el
que incorporan todos los datos de los buques necesarios para conocer sus posibilidades de
utilización, titularidad, dominio, nombre y Lista, exportación, desguace y accidentes, entre otras
circunstancias necesarias para resolver expedientes administrativos sobre esas materias. iii) El
Registro de Empresas Marítimas se lleva en la Dirección General de la Marina Mercante y se
divide en Secciones, según el objeto de inscripción. En la primera se inscriben los propietarios
de buques con eslora superior nueve metros de las Listas 1ª, 2ª, 5ª y 6ª, y los titulares no
propietarios que los exploten. En la segunda el mismo criterio que la anterior pero referido a los
buques de las Listas 3.ª y 4.ª. Y en la tercera los organismos públicos.
La inscripción se denomina «matrícula» y se rige por la disposición adicional 16.ª de la Ley de

Puertos del Estado y de la Marina Mercante, el Real Decreto 1.027/1989, de 28 de julio, sobre
abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo (arts.1.º a 7.º), en cuanto no se
opongan a la Ley de Navegación Marítima.
Todos los buques matriculados en el Registro de Buques y Empresas Marítimas (RBEM) estarán
abanderados en España, consecuentemente tendrán la nacionalidad española y, por tanto,
sometidos a la ley del pabellón. En ese sentido, la certificación del registro será prueba de la
matrícula, del pabellón y de la nacionalidad española del buque. Como el buque solo puede
tener una bandera, es decir, una sola nacionalidad, el buque no podrá estar simultáneamente
matriculado en el Registros de Buques y Empresas Marítimas y en el registro de buques de otro
u otros Estados, salvo los casos de abanderamiento provisional.
Orgánicamente en cada distrito marítimo existe su propio Registro de Matrícula. Por ese motivo,
"puerto de matrícula" y "matrícula" son términos equivalentes, coincidentes con el distrito
marítimo donde se ha registrado el buque.
Se compone de nueve Libros, denominados Listas, en los que se registran los buques,
embarcaciones y artefactos navales atendiendo a su procedencia y actividad. Sintéticamente
responden a los criterios siguientes: 1.ª Plataformas y buques de apoyo y remolcadores de altura;
2.ª buques de transporte de pasajeros o mercancías; 3.ª buques de pesca; 4.ª auxiliares de pesca y
acuicultura; 5.ª remolcadores, embarcaciones y artefactos navales dedicados a servicios
portuarios; 6.ª embarcaciones deportivas o de recreo lucrativas; 7.ª embarcaciones
exclusivamente deportivas y sin ánimo de lucro; 8.ª buques y embarcaciones públicas; 9.ª
buques y embarcaciones en construcción.
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B. Registro de Bienes Muebles, Sección de Buques
B. Registro de Bienes Muebles, Sección de Buques
La Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles, depende del Ministerio de Justicia y está a
cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil y radicado solo en determinadas
demarcaciones registrales, normalmente capitales de provincia marítimas.
Como la inscripción en este registro exige la previa obtención y consiguiente inscripción en el

registro administrativo de matrícula, la primera inscripción en el de la Sección de Buques se
practicará en el Registro de Bienes Muebles que corresponda con el Distrito marítimo de
matriculación. El cambio de matrícula no implica cambio automático de este registro.
Son objeto de inscripción obligatoria, la titularidad, gravámenes e hipotecas de los buques,

embarcaciones y artefactos navales, y de las aeronaves. Es voluntaria para los deportivos o de
recreo y los que sean de titularidad pública. La de los buques en construcción también es
potestativa, salvo cuando hayan de ser hipotecados, inscripción que se practica en un libro
especial.
En cuanto a la forma en que se anotan las inscripciones no hay diferencias relevantes respecto
al régimen general de las demás cosas muebles que por su especial valor o configuración
justificaron la creación del Registro de bienes muebles. La Sección de Buques se lleva por el
sistema de folio real, abriendo uno para cada buque. Se inscribirán o anotarán los actos y
contratos sobre la propiedad y demás derechos reales, incluyendo gravámenes, embargos y
limitaciones de disponer.
El folio real que corresponda a cada buque se abrirá con la inscripción de dominio y en base a la
certificación expedida por el registro administrativo de matrícula, el Registro de Buques y
Empresas Navieras. La inscripción se practica sobre la base de la matrícula en el Registro
Marítimo, presentando copia certificada de la matrícula o asiento del buque, expedida por el
Capitán Marítimo ( art. 15 RD 1.027/1989 de 28 de julio). La Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, de 12 de abril de 2002, interpreta el artículo 98 de la
Ley 24/2001, de 27 de diciembre, respecto de los títulos inscribibles en los Registros de la
Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.
El cierre registral es simétrico al asiento de apertura y el folio real del buque se cancelará en
virtud de la comunicación del Registro de Buques y Empresas Marítimas que acredite la baja del
buque, de la embarcación o del artefacto naval inscrito.
Las inscripciones y anotaciones en la Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles se rigen
por la Ley de Navegación Marítima y demás disposiciones complementarias, y
supletoriamente por la Ley y Reglamento Hipotecarios. Hasta que no se publique el reglamento
de ejecución de la Ley, habrán de tenerse en cuenta las disposiciones siguientes: la disposición
final 2.ª de la Ley 19/1989, de 25 de julio; la disposición transitoria 13.ª del Reglamento del
Registro Mercantil de 1996, y la Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1999 (BOE n.º
172, de 20 de julio).
La inscripción registral produce los efectos típicos de la publicidad formal y material de
titularidades y gravámenes sobre el buque.
La Ley de Navegación Marítima reproduce los principios que rigen el funcionamiento y efectos
del Registro mercantil tal como están tipificados en el Código de Comercio y en el Reglamento
del Registro Mercantil, si bien introducido algunas variantes exigidas por la especialidad
marítima.
El principio de publicidad formal significa que la Sección de Buques es pública en el sentido de

que cualquier persona tiene derecho a obtener información sobre el contenido de los asientos.
El principio de titulación pública exige que la inscripción registral se practique en virtud de

escritura pública, póliza intervenida por notario, resolución judicial firme o documento
administrativo.
El principio de legalidad se refiere al valor formal o extrínseco. Afecta a la calificación de las

formas externas de los documentos cuya inscripción se solicita, a la capacidad y legitimación de
los otorgantes y a la validez de su contenido. Se estará a lo que resulta de los propios
documentos y del propio registro bajo la responsabilidad del registrador.
El principio de legitimación presume que el contenido del Registro es exacto y válido. No se trata
de la validez formal, como el principio de legalidad, sino a la material o sustancial. La
presunción es «iuris tantum» porque los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los
tribunales y despliegan toda su eficacia mientras no se inscriba la declaración judicial de
inexactitud o nulidad. Doctrinalmente se conoce como el principio de publicidad material
positiva.
El principio de fe pública registral salva los derechos de terceros de buena porque la inscripción
no convalida los actos o contratos nulos. La declaración judicial de inexactitud o nulidad no
perjudica los derechos de los terceros amparados en el artículo 34 Ley Hipotecaria.
El principio de inoponibilidad, doctrinalmente se conoce como el principio de publicidad

material negativa, en cuya virtud los actos sujetos a inscripción y no inscritos no perjudican al
tercero de buena fe.
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C. Registro de Buques en Construcción
C. Registro de Buques en Construcción
En la Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles existe la «Sección especial de naves en
construcción», destinada a la inscripción de buques en esta situación y que se llevará en un libro
especial para inscribir los actos y contratos relativos a los buques en construcción hasta que,
terminada ésta, se trasladen al Libro de Buques construidos en la forma en que se determine
reglamentariamente. Con carácter general la inscripción es potestativa, proporcionando copia
certificada de su asiento, expedida por el Comandante de Marina de la provincia de matrícula, o
en virtud de escritura pública, póliza intervenida por notario, resolución judicial firme o
documento administrativo expedido por funcionario con facultades suficientes por razón de su
cargo. A este efecto, el dueño presentará en el Registro una solicitud, acompañada de
certificación expedida por el constructor, en que la consten las circunstancias previstas en el
artículo 69.3º de la Ley de Navegación Marítima (modificado por la disp. fin. 6ª de la Ley
9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal). Pero será obligatoria cuando
el buque sea objeto de hipoteca de conformidad con lo previsto en los artículos 126 y 131 de la
misma. Los requisitos y demás condiciones referentes a la construcción y a la hipoteca se
regulan en los artículos 126 a 137 de la Ley de Navegación Marítima. La segunda limitación
va referida a la propia constitución de la hipoteca naval: para que pueda hipotecarse un buque
en construcción es necesario que se haya invertido al menos la tercera parte de la cantidad
presupuestada del valor del casco y que la propiedad del buque figure inscrita en el Registro de
Bienes Muebles ( art. 131 LNM). Por lo demás, al lado de la hipoteca tienen acceso al Registro
de Bienes Muebles otros gravámenes que pesan sobre el buque en construcción; así sucede por
ejemplo con los créditos refaccionarios derivados de la construcción, o el derecho de retención,
cuando en virtud de pacto la propiedad del buque pertenezca al comitente ( arts. 138 y 139
LNM).
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D. El Registro de Canarias
D. El Registro de Canarias
El Registro especial de buques mercantes y empresas navieras, denominado también Registro de

Canarias, se ha creado, siguiendo el ejemplo europeo, con la intención de competir con los
pabellones de conveniencia, que inscritos en paraísos fiscales, gozan de condiciones laborales,
fiscales y de seguridad más favorables, ejerciendo una competencia desleal (v. disp. adic. 16.ª
LPEMM y RD 2.221/1998, de 16 de octubre). Con todo, las condiciones exigidas permiten
concluir que el régimen jurídico laboral, de control de titularidad y condiciones de seguridad es
análogo al régimen general, descansando la especialidad en los estímulos fiscales: existe una
bonificación del 90 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social, el 50 por 100 de los
rendimientos del trabajo personal tienen la consideración de renta exenta, se reconoce una
bonificación del 90 por 100 de la cuota del Impuesto de Sociedades y están exonerados del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
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E. El Registro de buques pesqueros
E. El Registro de buques pesqueros
Es un registro especial y como su nombre indica tiene por objeto la inscripción de buques
destinados a la pesca y cumplan los requisitos establecidos por la legislación pesquera. A nivel
comunitario destaca el Reglamento (CE) nº 26/2004 de la Comisión, de 30 de diciembre de
2003, relativo al Registro comunitario de la flota pesquera (Referencia: DOUE-L-2004-80021). En
el derecho interno, se crea en el Ministerio de Fomento el Registro General de la Flota Pesquera
donde estarán incluidos todos los buques pesqueros con pabellón español que forman parte del
Registro Comunitario de Buques. Este Registro General estará compuesto por los buques que
faenan en aguas exteriores y los que simultanean aguas exteriores e interiores contenidos en el
Censo de la Flota Pesquera Operativa regulado en el artículo 22 y por los buques que faenen
exclusivamente en aguas interiores (art. 57 de la Ley 33/2014, de 26 de diciembre, por la que
se modifica la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado (BOE núm. 313, de 27
de diciembre).
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7. Seguridad y clasificación de los buques
7. SEGURIDAD Y CLASIFICACIÓN DE LOS BUQUES
La comunidad internacional marítima es consciente de la importancia creciente de la seguridad

a bordo de los buques y la necesidad de prevenir y luchar contra la contaminación. Todo ello
redunda en una creciente exigencia de los requisitos de seguridad del buque.
La administración marítima es la encargada de dictar y comprobar el cumplimiento de esas

normas, lo que realiza mediante una serie de prerrogativas reconocidas legalmente. Siguiendo
la Ley de Navegación Marítima en este punto podemos señalar sintéticamente las siguientes:
1. Elaborar planes y programas de inspección
2. Imponer el coste de las inspecciones a cargo del armador ( art. 99 LNM).
3. Suspender la utilización del buque cuando no se cumplan las condiciones de

navegabilidad, seguridad o prevención de la contaminación.
4. Emitir certificados de seguridad y de prevención de contaminación a los buques y

embarcaciones nacionales que reúnan las condiciones.
5. Autorizar a organizaciones reconocidas la realización de las actuaciones materiales y, en

su caso, la emisión o renovación de los correspondientes certificados.
6. Exigir a bordo, en lugar bien visible y de fácil acceso, la exhibición de los certificados.
7. Exigir al armador, y subsidiariamente de las personas designadas en el Código

Internacional de Gestión de la Seguridad, la responsabilidad por ausencia o vencimiento de
los certificados.
8. Inspeccionar a los buques extranjeros cuando se encuentren en puertos españoles, en los

casos previstos en los tratados internacionales, Unión Europea y, cuando existan dudas
razonables navegabilidad o protección del medio ambiente marino o condiciones laborales.
9. Detener buques extranjeros impidiendo su salida, su actividad, o adoptar las medidas

oportunas, hasta que sean subsanados los defectos encontrados, dando cuenta de ello al
cónsul del Estado del pabellón.
Los certificados hacen prueba del correcto estado del buque, salvo prueba en contrario. Deben
estar siempre vigentes, renovándose antes de su vencimiento, pues la carencia o caducidad el
buque queda imposibilitado para navegar o prestar los servicios a los que se halla destinado,
salvo los casos exceptuados reglamentariamente por circunstancias especiales.
Especial cuidado ha puesto el legislador en la eficacia del cumplimiento. En general, de poco

sirve la obligatoriedad si la administración no dispone de facultades y medios para exigirlo. La
preocupación es mayor en las circunstancias en que se desenvuelve la navegación que, como se
ha reiterado, pone en juego valores tan importantes como la seguridad de la vida humana en el
mar y la conservación del medio marino.
Cuando las inspecciones y controles, llevados a cabo por las autoridades marítimas, acrediten
que los vehículos de navegación no cumplen los requisitos de navegabilidad o infringen las
normas sobre seguridad y contaminación, pueden suspender la navegación o la prestación de
los servicios hasta que el armador subsane los incumplimientos.
La importancia de la norma anterior se manifiesta en que las facultades referidas se aplican,

naturalmente, a los buques españoles (ley del pabellón) y también a los buques extranjeros
surtos en puertos españoles (ley del Estado del puerto). Artículo 104 (Inspección de buques
extranjeros) y artículo 105 (Detención de buques extranjeros).
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8. Sigue. Las sociedades de clasificación. Certificación y responsabilidades
8. SIGUE. LAS SOCIEDADES DE CLASIFICACIÓN. CERTIFICACIÓN Y RESPONSABILIDADES
Factores económicos y de seguridad influyen poderosamente en la valoración de los buques. Su

naturaleza compleja, cosa compuesta dotada de unidad, y su carácter de continua movilidad
aconsejan que el buque sea objeto de peritación técnica y estimación económica permanente. No
se puede olvidar, por otro lado, que a pesar de su nacionalidad, vinculada a un Estado a través
del pabellón, existe un mercado internacional donde los buques son objeto de múltiples y
continuas transacciones (compraventas, fletamentos, transportes, seguro, hipotecas y
gravámenes), lo que explica la necesidad de un sistema de clasificación, aceptado
universalmente, que permita conocer en un determinado momento el valor y condiciones del
buque. Esa necesidad explica el nacimiento de las denominadas «sociedades de clasificación de
buques». Se trata de empresas privadas, eminentemente técnicas, que asesoran sobre el estado
de los buques en cuanto a su construcción, navegabilidad y seguridad, emitiendo los oportunos
certificados de clasificación. Sus informes interesan durante toda la vida del buque, por lo que
los servicios de las sociedades de clasificación inciden en todos los contratos que tengan por
objeto mediato o inmediato el buque: construcción, compraventa, reparación, arrendamiento,
fletamento, salvamento y seguro marítimo.
La profesionalidad y solvencia de su actuación han merecido su reconocimiento en el mercado

hasta el punto de que no es extraño encontrar legislaciones que acepten sus peritajes
oficialmente. Nacidas como sociedades de peritación, actualmente desarrollan servicios de
inspección y reconocimiento, tanto en procesos de construcción como durante la vida del buque,
auditando periódicamente las condiciones de seguridad del buque. Entre las más conocidas cabe
citar la Lloyd's Register, el Bureau Veritas, el Registro Navale Italiano y la American Bureau of
Shipping.
La Directiva europea 2009/15/CE, de 23 de abril de 2009 (Ref. DOUE-L-2009-80922),

incorporada por el Real Decreto 877/2011, de 24 de junio, sobre reglas y estándares comunes
para las organizaciones de inspección y reconocimiento de buques y para las actividades
correspondientes de la Administración marítima estableció las condiciones que deben cumplir
las sociedades de clasificación de buques.
De acuerdo con la normativa española, el valor oficial de los certificados de seguridad de los
buques compete a las autoridades españolas. No obstante, esa facultad es delegable en las
sociedades de clasificación debidamente reconocidas. Una vez autorizadas, el tráfico enseña que
la celebración de contratos de clasificación se realiza entre la sociedad de clasificación y el
armador cuyo objeto es certificar que el buque o cualquiera de sus partes o pertenencias
cumplen los requisitos legales exigidos a la clase a que pertenece.
El certificado sólo es una prueba «iuris tantum» de la aptitud del buque para navegar.
Las inspecciones y certificaciones de los artefactos navales serán especiales y se establecerán

reglamentariamente.
El problema más delicado se refiere a la responsabilidad de su actuación, que se trata de evitar

mediante cláusulas de exoneración o alegando la inexistencia del nexo de causalidad entre el
informe y el daño causado («The Nicholas H: Marc Rich & Co. v. Bischop Rock Marine Co. Ltd,
1995», LLR, 2, p. 299). Para ayudar a resolver el problema en el ámbito internacional el Comité
Marítimo Internacional ha elaborado los denominados «Principios de conducta y condiciones
contractuales de las sociedades de clasificación», sin valor vinculante pues depende de la
voluntad de contratantes.
La Ley de Navegación Marítima ha tipificado la responsabilidad estableciendo los criterios de

imputación distinguiendo la contractual o frente a las partes contratantes y la extracontractual o
frente a terceros.
A tal efecto el artículo 106 dispone que las sociedades de clasificación responderán de los daños
y perjuicios que se causen a quienes contraten con ellas y que sean consecuencia de la falta de
diligencia de aquéllas en la inspección del buque y en la emisión del certificado. Por otra parte,
el mismo precepto establece que la responsabilidad frente a terceros se determinará con arreglo
al Derecho común, sin perjuicio de la normativa internacional y comunitaria aplicable. La
sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 2003, declaró la nulidad de la cláusula de
solicitud de servicios a Bureau Veritas en la que la sociedad clasificadora declinaba toda
responsabilidad por los errores, omisiones, faltas o negligencias que pudieran cometerse por el
personal técnico, administrativo o sus agentes.
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III. El buque objeto de negocios jurídicos
9. La propiedad deL buque. Introducción
9. LA PROPIEDAD DEL BUQUE. INTRODUCCIÓN
El buque, como cosa, puede ser objeto de negocios jurídicos. Pero, además, el buque es un bien
mueble sui generis que debe ser inscrito en un registro público, reforzando así las garantías. El
Código de Comercio disponía al efecto que los buques mercantes constituirán una propiedad
que se podrá adquirir y transmitir por cualquiera de los medios reconocidos en derecho. La
Ley de Navegación Marítima no contiene una disposición semejante pues está implícita en la
consideración de ser una cosa mueble no sustraída al comercio. La ley regula directamente los
contratos de construcción y compraventa y la constitución de garantías con especial atención de
la hipoteca naval. La regulación está lejos de ser completa, limitada a las especialidades, porque
las figuras están reguladas en el derecho común, aplicables subsidiariamente.
En aplicación de las normas comunes sobre propiedad y las especialidades mercantiles para que
la propiedad del buque pueda ser probada inter partes, basta un documento privado, pero, si
además se persiguen efectos «erga omnes» y plenos efectos administrativos, la transmisión debe
hacerse en documento público. Este ha sido el criterio mantenido en la Ley de Navegación
Marítima (arts. 109 y 118).
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10. El carácter especial en los modos de adquirir la propiedad del buque
10. EL CARÁCTER ESPECIAL EN LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD DEL BUQUE
Entre las notas que distingue el régimen especial del buque hay que mencionar los modos de
adquirir la propiedad, que pueden ser de Derecho privado y de Derecho público. El primero
distingue modos originarios, la construcción regulada en la Ley de Navegación Marítima y la
usucapión en el Código Civil, y modos derivados, cualquiera de los negocios traslativos que
exigen título y modo y el específico del seguro marítimo, el abandono a los aseguradores en el
caso que no se haga renuncia del efecto traslativo. El derecho público conoce cuatro tipos de
adquisición forzosa: la presa, el decomiso, la requisa y la ejecución forzosa.
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11. Contrato de construcción naval
11. CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN NAVAL
A pesar de su importancia, el contrato de construcción naval ha estado ausente de regulación

específica en la legislación marítima hasta la promulgación de la Ley de Navegación Marítima
en 2014, que lo regula en los artículos 108 a 115.
El Código de Comercio se limitaba a proclamar el principio de libertad contractual (art. 574), a

reconocer que la parte del precio no pagada al astillero es un crédito privilegiado que permite la
venta judicial del buque (art. 580.8) y, por último, fijaba en un año el plazo de prescripción de las
acciones nacidas por servicios, obras, provisiones y suministros de efectos o dinero para
construir el buque (art. 952.1), distinta de la acción de responsabilidad del constructor.
Regulación tan parca e incompleta venía suplida con los preceptos generales del Código Civil,
donde no existía una disciplina expresa. La aplicación analógica tampoco estaba desprovista de
discusión pues enfrentaba preceptos diversos en atención a la naturaleza jurídica del contrato.
Para unos, contrato de compraventa y para otros arrendamientos de servicios, en la modalidad
de arrendamiento de obra por empresa. La discusión no era baladí pues las consecuencias
jurídicas eran dispares, principalmente en las dos cuestiones centrales, la responsabilidad del
constructor y el plazo de prescripción de las acciones de reclamación por vicios o defectos en la
obra construida. La solución se presentaba desproporcionada pues el plazo general de 15 años
superaba la edad media de los buques, con lo que el constructor teóricamente estaba sujeto a
responsabilidad más allá de la vida útil de lo construido.
En todo caso, el contrato de construcción de buques ha contado con la ayuda de los formularios
tipo, pues gracias a la autonomía de la voluntad las partes pactan detalladamente todos los
aspectos del contrato. Prueba de ello es la escasa por no decir nula jurisprudencia, por lo demás
justificada también porque los mismos formularios someten las posibles divergencias al
arbitraje.
La Ley de Navegación Marítima ha prescindido de la disciplina sobre los diferentes aspectos de

la construcción naval que figuraban en borradores anteriores, construcción por economía o por
empresa, para centrarse solo en las cuestiones propias de una norma con rango de ley. La Ley
mantiene el principio de libertad contractual, afirma el carácter dispositivo con la única
excepción de la responsabilidad del constructor, da una definición del contrato y regula el tema
principal de la transmisión de la propiedad y de los riesgos según las prácticas contractuales más
difundidas en el tráfico.
Según la definición legal, en el contrato de construcción naval una parte encarga a otra la
construcción de un buque, a cambio de un precio. Los materiales podrán ser aportados, en todo
o en parte, por cualquiera de los contratantes ( art. 108 LNM). En base al concepto legal,
doctrinalmente podemos definirlo como «el contrato en virtud del cual una parte, denominada
«astillero», se obliga a construir un buque, con o sin aportación de materiales y conforme a las
exigencias legales y eventualmente a las instrucciones del comitente».
De las dos formas más conocidas de construcción, la llamada «construcción por economía» y la
«construcción por precio alzado o por empresa», sólo la última responde a la idea del contrato
pues en la construcción por economía es el naviero quien construye directamente para sí,
modalidad por lo demás en desuso.
Se trata, por tanto, de un negocio jurídico consensual, bilateral, oneroso y sinalagmático, cuya
finalidad última es la transmisión de la propiedad al armador comitente.
Consensual porque se perfecciona por el consentimiento. Respecto de la forma la Ley dispone

que deberá constar por escrito y para su inscripción en el Registro de Bienes Muebles habrá de
elevarse a escritura pública ( art. 109 LNM). No obstante, al declarar la propia ley que «salvo lo
previsto en el apartado 4 del artículo 113, las normas de este capítulo sólo serán aplicables en
defecto de pacto libremente convenido por las partes», es forzoso concluir que rige el principio
consensualista o de libertad de forma. Cuestión distinta es que para gozar de los efectos
registrales habrá de constar en escritura pública, congruente con el principio de titulación
pública. La Ley 9/2015, de 25 de mayo ha añadido el párrafo «o en cualquiera de los otros
documentos previstos en el artículo 73», es decir, además de la escritura pública, la póliza
intervenida por notario, la resolución judicial firme o el documento administrativo expedido por
funcionario con facultades suficientes por razón de su cargo.
Bilateral porque exige la presencia de dos partes contratantes, el astillero que realiza la obra y el
comitente que da el encargo, el armador, que posteriormente puede o no devenir naviero.
Oneroso y sinalagmático pues el precio, obligatorio, es la contraprestación a la obra que se ha de

construir. Naturalmente el precio lo paga el comitente y la construcción corre a cuenta del
astillero.
En todo caso, el contrato de construcción de buques se rige normalmente por formularios tipo,
pues la autonomía de la voluntad es preferente frente al Derecho positivo, salvo la mencionada
responsabilidad del astillero. Los preceptos de la Ley de Navegación Marítima se aplican
supletoriamente y también a los contratos de reparación o remodelación naval.
La naturaleza jurídica del contrato tiene importancia para determinar el régimen jurídico
aplicable, más allá de los formularios y de los preceptos legales, siendo la determinación del
momento de la transmisión de la propiedad y de los riesgos la cuestión de mayor interés
práctico, ahora resuelta por Ley de Navegación Marítima.
Para situar correctamente el debate, hay que distinguir, en primer lugar, las dos modalidades
contractuales: la construcción con aportación o sin aportación de materiales por el comitente (el
naviero). En el primer caso, se trata de un contrato de arrendamiento de obra por empresa: el
astillero se obliga a construir, aportando únicamente su conocimiento y su trabajo, y a entregar
el buque una vez construido. Por el contrario, cuando los materiales han sido aportados por el
constructor, la doctrina es mayoritaria en favor del contrato de obra, aunque existe algún autor,
apoyado por alguna sentencia aislada, que lo califica de compraventa (STS de 26 de mayo de
1980). Por el contrario, entendemos, con la jurisprudencia mayoritaria, que estamos en
presencia de un arrendamiento de obra por empresa ( art. 1.588CC; Res. DGRN de 7 de junio de
1952 y SSTS de 18 de febrero de 1982, 10 de febrero de 1984, 14 de febrero de 1987 y 1 de
diciembre de 1988).
Por otra parte, existe una subespecie de construcción naval, el contrato de reparación de buques
o remodelación naval, habitual en nuestra economía por la presencia internacional de ese
sector, y al que la Ley de Navegación Marítima se refiere al disponer que las disposiciones del
capítulo le serán de aplicación supletoria. La nueva regulación no afecta a la calificación de
arrendamiento de obra por empresa, siendo válida la doctrina jurisprudencial conocida (v. SSTS
de 18 de junio de 1902, 19 de octubre de 1920, 14 de mayo de 1959, 23 de febrero de 1981, 11 de
marzo de 1982, 26 de mayo de 1988, 20 de octubre de 1989, 2 de febrero de 1994, 30 de junio de
1997 y 20 de mayo y 23 de noviembre de 1998).
La naturaleza mercantil del contrato es cuestión pacífica considerando que ambas partes,
astillero y naviero, son empresarios y la propia construcción constituye una actividad
empresarial; no en vano se califica de arrendamiento de obra por empresa (v. SSTS de 10 de
febrero de 1984, 1 de diciembre de 1988 y 28 de febrero de 2013, la cual se pronuncia, además,
sobre la propiedad y riesgos de la obra).
Las consideraciones anteriores permiten comprender el alcance de la solución adoptada por el

legislador cuando dispone en punto a la adquisición del dominio cuando dispone que «La
propiedad del buque en construcción corresponde al constructor hasta el momento de su
entrega al comitente, salvo que las partes acuerden diferirla a un momento posterior. Los
materiales y equipo suministrados por el comitente se considerarán de su propiedad hasta el
momento en que sean incorporados al buque».
El contenido del contrato establece los derechos y obligaciones de las partes, siendo obligación
del constructor, construir el buque conforme a las características pactadas en el contrato y, en su
caso, en las especificaciones y planos, prevaleciendo en caso de discrepancia el contrato sobre
las especificaciones, y éstas sobre los planos. Además, el buque será entregado en el lugar y
fecha pactados, una vez cumplidas las pruebas de mar y las demás condiciones, acompañándose
los documentos necesarios para su despacho. La Ley establece que el retraso culpable superior a
los treinta días dará lugar a la indemnización de perjuicios y si supera los ciento ochenta días, a
la resolución del contrato, si la demora, en ambos casos, fuera irrazonable.
Correlativamente, el comitente tiene derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones del

astillero y, además, podrá negarse a recibir el buque en caso de incumplimiento grave de las
especificaciones pactadas que no se deriven directa o indirectamente de actos u omisiones que
le sean imputables, sin menoscabo de su derecho a ejercitar las acciones que le correspondan.
Sin embargo, en caso de incumplimiento de la obligación de recepción, estará obligado a
indemnizar los daños y perjuicios pactados en el contrato o, en su defecto, los que se hayan
efectivamente producido.
La cuestión principal de la responsabilidad del constructor por los vicios ha sido resuelta en los
términos siguientes: Responde y debe subsanar los defectos del buque que no fueren manifiestos
o no hubieren podido apreciarse razonablemente durante la construcción o en el momento de la
entrega, siempre que sean denunciados dentro del año siguiente, pero queda exonerado cuando
los vicios sean consecuencia de la mala calidad o inadecuado diseño de los materiales o
elementos aportados por el comitente. Cuando los vicios o defectos hagan al buque inadecuado
para su uso normal, el comitente podrá optar por la resolución del contrato. Deberá indemnizar
los daños y perjuicios, salvo que las partes hubieran convenido diversamente. Y en ningún caso
podrá exonerarse en caso de dolo o culpa grave del constructor ( art. 113 LNM).
La obligación principal del comitente es el pago del precio que, salvo disposición contractual
diversa, se abonará en el momento de la entrega. Suele ser cláusula de estilo convenir pagos
parciales a medida que avancen los trabajos, y en ese caso el comitente puede solicitar la
correspondiente certificación. El constructor no podrá exigir el precio si el buque se pierde
durante la construcción, salvo que la destrucción provenga de la mala calidad o inadecuación de
los materiales o elementos suministrados por el comitente, o se encuentre en mora en el
momento de la recepción. Especial importancia tienen las garantías sobre pago del precio; la ley
siguiendo una práctica habitual dispone, supletoriamente, que su incumplimiento faculta al
constructor para rescindir el contrato o bien exigir su cumplimiento y, en ambos casos, reclamar
la indemnización de los daños causados.
Por último, la Ley regula la prescripción de las acciones, despejando las dudas anteriores pues la
ausencia de regulación específica obligaba a recurrir a preceptos superados y contrarios a la
economía del contrato: la general de 30 años era desproporcionada vista la edad media de los
buques. Ahora, la Ley de Navegación Marítima distingue claramente los dos tipos de acciones,
aunque en ambas fija, supletoriamente, el plazo común de tres años, siendo distinto el término
inicial: para las acciones nacidas del incumplimiento constructor desde la entrega del buque;
para las nacidas por falta de pago desde la fecha prevista contractualmente o, en su defecto,
desde que se produjo la entrega.
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12. Contrato de compraventa de buques
12. CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BUQUES
El régimen jurídico del contrato de compraventa de buques, embarcaciones y artefactos navales

establecido en la Ley de Navegación Marítima sigue la disciplina común, salvo ciertos
aspectos derivados de su naturaleza especial.
Seis son las notas esenciales que caracterizan la disciplina.
a) La primera especialidad se refiere al objeto del contrato pues siendo el buque una cosa
compuesta, se ha de delimitar el ámbito objetivo del contrato ( art. 117 LNM). Se establece la
presunción de la extensión de la compraventa del buque a sus partes integrantes y pertenencias,
se encuentren o no a bordo, pero no a sus accesorios salvo pacto en contrario. A tal efecto, suele
ser práctica habitual la redacción de un inventario detallado que identifica los elementos
incluidos en la venta, criterio recogido legalmente. La previsión legal vincula la ausencia o
deficiencia del inventario a la presunción de considerar incluido en la venta lo que resulte de la
Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles.
b) El carácter dispositivo hay que presumirlo en toda la regulación, salvo una excepción en
cuanto a la forma del contrato y los efectos previstos en otras cuestiones conexas reguladas
imperativamente. Rige el principio de libertad de forma, pero se exige la forma escrita y la
inscripción en el Registro de Bienes Muebles produce efectos frente a terceros debiendo
formalizarse en escritura pública, póliza intervenida por notario, resolución judicial firme o
documento administrativo expedido por funcionario con facultades suficientes por razón de su
cargo (v. art. 118 LNM modificado por la disp. fin. 6ª de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de
medidas urgentes en materia concursal. En atención al carácter mueble y al dato de su
permanente movilidad, el buque nace para navegar, la autorización del documento público
exige que, con carácter previo a su protocolización, el notario o cónsul obtengan del Registro de
Bienes Muebles la oportuna información sobre la situación de dominio y cargas. Por otra parte,
la Ley se aplica a las embarcaciones y artefactos navales y demás negocios jurídicos traslativos
del dominio del buque.
En este contexto se ha de tener presente que la importancia del contrato de compraventa de

buques ha desarrollado un Derecho convencional y también aquí se manifiesta la unificación
por vía de los formularios tipo, siendo el más conocido el Contrato tipo de compraventa de
buques, edición de 2012, aprobado por la BIMCO, sobre un texto original elaborado por la
Asociación de Agentes Marítimos Noruegos (Norwegian Shipbroker's Association's Memorandum
of Agreement for Sale and Purchase of Ships), abreviadamente Salesform 2012. Lo mismo puede
decirse del Nipponsale 1999, elaborado por la Jappan Shipping Exchange, Inc. Regulación
convencional que ofrece mayor interés considerando la naturaleza dispositiva de nuestro
derecho positivo.
c) Especial cuidado ha puesto el legislador en la transmisión de los riesgos, siguiendo en este

punto la tradicional disciplina marítima que gira en torno al acto de la entrega, contraria a la
concepción civil. Significa que la entrega es el momento en que los riesgos, hasta entonces a
cargo del vendedor, se trasladan al comprador. La pérdida y el deterioro que puede sufrir el
buque antes de que se realice su entrega será soportado por el vendedor, salvo pacto en
contrario. Una vez realizada la entrega, será de cuenta del comprador ( art. 119.1LNM). En
este contexto, llama la atención el silencio legal sobre la forma de la entrega, las inspecciones
técnicas y las pruebas de comprobación y funcionamiento, por lo demás prácticas consolidadas
en los contratos de compraventa. Dado el carácter supletorio de la Ley se echa en falta la
ausencia de regulación positiva, principalmente por la necesidad de mayor protección de los
compradores de embarcaciones menores.
d) En materia de saneamiento la Ley atiende a la responsabilidad del vendedor por los dos
conceptos de evicción y vicios o defectos ocultos, siempre que éstos se descubran en el plazo de
tres meses desde la entrega material del buque y el comprador los notifique de modo fehaciente
al vendedor dentro de los cinco días desde su descubrimiento. Se mantiene, por tanto, como no
puede ser de otro modo, la diferencia, en concepto y duración, del descubrimiento y de la
denuncia tanto de la evicción como del vicio. La especialidad descansa en la fijación y
ampliación de los plazos respecto a la disciplina común para las cosas muebles. Una vez
formalizada la notificación, la acción de saneamiento por vicios o defectos ocultos caduca en el
plazo de seis meses desde la notificación.
e) Otro aspecto a tener en cuenta, aunque no está presente en el capítulo sobre la compraventa,
pero incide de manera sustancial, es la relación con los contratos de utilización del buque
vigentes en el momento de la venta. El problema radica en cómo proteger a los dos sujetos
afectados, el comprador y la contraparte en el contrato de explotación, llámese arrendatario,
fletador o transportista. De entrada, el principio general de la buena fe hace recaer sobre el
vendedor el deber de informar al comprador de la existencia de contratos sobre el buque objeto
de la compraventa, pero queda exonerado de ese deber si el negocio de explotación estuviere
inscrito registralmente. Cuando la información se ha declarado o consta registralmente, el
comprador se subroga en la posición del vendedor, quedando vinculado con los titulares en los
mismos términos de los contratos de explotación. En su defecto, el vendedor debe asumir su
responsabilidad en el doble frente del comprador y de los titulares de la utilización.
f) Por último, por seguir el mismo orden de la Ley, pero sistemáticamente debe citarse el
primero, las disposiciones contenidas en el capítulo se aplican extensivamente a las
embarcaciones y artefactos navales y cualesquiera otros negocios jurídicos traslativos del
dominio del buque, siempre que sean aplicables analógicamente considerando su naturaleza.
Repárese, por un lado, que nada dice de las plataformas, a nuestro juicio igualmente incluidas
en virtud de la norma general de los artículos 1 y 2; y por otro, que emplea la expresión negocio
jurídico y no contrato, incluyendo por tanto los negocios jurídicos traslativos de dominio como la
donación y las sucesiones, que no son contratos.
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13. Venta forzosa
13. VENTA FORZOSA
La Ley de Navegación Marítima regula los aspectos procedimentales de la venta forzosa del
buque disponiendo al efecto la aplicación preferente del Convenio de privilegios de 1993, en su
defecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las disposiciones administrativas aplicables (arts.
480 a 486). Completa la disciplina la puntualización de las personas, fecha, lugar, plazos y formas
de la notificación; los derechos de los titulares de tercerías de mejor derecho; los efectos
cancelatorios sobre los créditos privilegiados, cargas y gravámenes; la realización por persona o
entidad especializada y el destino de la suma obtenida en la subasta o venta directa del buque.
La venta forzosa del buque se presenta en dos supuestos admitidos tradicionalmente: por
inhabilitación del buque para navegar y para satisfacción de los acreedores privilegiados.
a) La primera es facultad del Capitán, justificada por razones de urgencia, si así lo estima en
beneficio de la comunidad de intereses que representa y se observan determinadas condiciones.
Comprobación de las circunstancias por la autoridad judicial o consular y venta en pública
subasta eran las condiciones exigidas por los derogados artículos 578.3 y 4 y 579 del
Código de Comercio, que sin embargo entendemos aplicables por tratarse de normas
compatibles con la nueva Ley de Navegación Marítima, a pesar de la derogación formal. Forman
parte de los principios generales de la ley.
b) Los titulares de créditos privilegiados marítimos, pueden embargar y vender judicialmente el

buque, en la forma prevenida en los artículos 480 y siguientes de la Ley de Navegación
Marítima.
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IV. Privilegios marítimos
14. Planteamiento
14. PLANTEAMIENTO
Los privilegios de los acreedores marítimos constituyen uno de los fundamentos de la

especialidad del Derecho marítimo.
En el Derecho común, civil y mercantil, el deudor responde con todos sus bienes presentes y
futuros sin que el acreedor disponga de un bien en particular para la satisfacción de su crédito,
salvo que esté reconocido como especial o privilegiado.
Contrasta con esa situación el Derecho marítimo, donde la norma general es más bien la
contraria, pudiendo afirmarse, y no es un juego de palabras, que la excepción es la regla general.
Con ello se quiere significar que la práctica totalidad de los créditos marítimos son preferentes o
privilegiados, frente a los demás créditos no marítimos, que siguen el régimen general.
Esta afirmación de generalidad hay que entenderla advirtiendo que créditos privilegiados no
son, a nuestro juicio, únicamente los pocos reconocidos en el Convenio sobre privilegios e
hipoteca naval, antes el de 1926 y ahora el de 1993, sino también los que dan derecho al
embargo preventivo del buque, cuya lista es muy extensa y están regulados en otro Convenio
diferente (antes el de 1952 y ahora 1999). En definitiva, integrando ambas listas se comprueba
que la inmensa mayoría de los créditos marítimos gozan de alguna ventaja o mayor protección
frente a los demás créditos.
La complejidad y dispersión normativa, nacional e internacional y material y procesal, hacen

difícil formular las características del sistema, pero, sin perjuicio de lo que luego se verá, cabe
destacar tres notas esenciales.
Por un lado, el crédito marítimo goza de una eficacia amplia pero limitada porque puede
ejercitarse cuando el titular del buque sea alguno de los sujetos tipificados en la Ley
(propietario, arrendatario a casco desnudo, gestor y naviero). En segundo término, el acreedor
marítimo puede satisfacer su crédito mediante la realización separada del buque; es la
denominada «fortuna de mar», que se ejecuta mediante la venta forzosa del buque. Finalmente,
la concurrencia de créditos marítimos no se resuelve por la antigüedad, sino por preferencias,
en función de la causa u origen del crédito; es la denominada «preferencia entre créditos
privilegiados».
La disciplina de los privilegios marítimos es bifronte: nacional e internacional. Por el lado

nacional, la Ley de Navegación Marítima concurre con una pluralidad de normas
singularmente de orden tributario y laboral ( Estatuto de los Trabajadores, Ley Concursal y
Ley General Tributaria). Por el lado internacional, España ha denunciado el Convenio de
privilegios e hipotecas marítimas, hecho en Bruselas el 10 de abril de 1926 (BOE n.º 242, de 7 de
octubre de 2004) y depositado la consiguiente Adhesión al Convenio sobre privilegios marítimos
y la hipoteca naval, hecho en Ginebra el 6 de mayo de 1993 (BOE de 23 abril de 2004), por lo que
el Convenio de 1926 ha quedado sustituido por el Convenio de 1993, cuyos preceptos han sido
incorporados en la propia Ley. También hay que añadir el Convenio sobre embargo preventivo
de buques, firmado en Ginebra el 12 de marzo de 1999, al que también se remite la Ley (art. 40 y
ss.). Por razones sistemáticas los créditos con derecho al embargo preventivo del buque analizan
en epígrafe separado para no confundir la regulación, aunque existan muchos aspectos
coincidentes, contenida en dos Convenios diferentes.
Lo más destacado de la duplicidad, nacional e internacional, es que ambas disciplinas son

congruentes hasta el punto de que la regulación de la Ley de Navegación Marítima se remite al
Convenio internacional, con lo que podemos hablar de identidad.
El artículo 122. Régimen jurídico de los privilegios marítimos, dice textualmente: «Los privilegios
marítimos se regirán por lo dispuesto en el Convenio internacional sobre privilegios marítimos y
la hipoteca naval, hecho en Ginebra el 6 de mayo de 1993». La remisión de la Ley al Convenio ha
suprimido la propuesta de la Sección especial de la Comisión de Derecho Mercantil que
transcribía el contenido del convenio al texto normativo. Con ello se han suprimido los artículos
que regulaban la lista o enumeración de los créditos privilegiados, el orden de prelación, la
duración o extinción por el transcurso del tiempo y el cómputo del plazo. En el Convenio de 1993
están reguladas esas cuestiones en los términos siguientes.
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15. Caracteres de los privilegios de los acreedores marítimos
15. CARACTERES DE LOS PRIVILEGIOS DE LOS ACREEDORES MARÍTIMOS
Los privilegios marítimos presentan una naturaleza especial que permite calificarlos de
derechos reales de garantía, o de hipotecas legales tácitas, como los ha denominado un sector
doctrinal. Las notas comunes son las siguientes: accesoriedad, indivisibilidad, ejecución,
persecutoriedad, preferencia y carácter oculto salvo la hipoteca naval.
a) Accesoriedad. El crédito es por definición principal, y el privilegio accesorio, como toda

garantía. La accesoriedad hace referencia a la garantía de que goza el crédito marítimo, que
sigue manteniendo para el naviero el carácter de obligación principal. La accesoriedad está, por
tanto, en el privilegio que refuerza la seguridad del crédito y significa que su nacimiento,
transmisión y extinción dependen del crédito principal. Crédito y garantía corren la misma
suerte desde que nacen hasta que mueren. La accesoriedad se opone a la autonomía.
b) Indivisibilidad. Es una consecuencia del carácter accesorio, o viceversa. Un primer sentido de

la indivisibilidad significa que el privilegio no se modifica, aunque el crédito disminuya. La
condonación o el pago parcial de la deuda no altera el importe de la garantía y permanece
íntegra hasta la extinción: el buque sigue afecto en su integridad hasta la satisfacción completa
del principal. Por otro lado, la indivisibilidad representa también la subsistencia íntegra de la
garantía, aunque el buque se divida o se pierda parcialmente. El fraccionamiento del buque no
es causa de extinción ni de parcelación del privilegio que permanece gravando todas las partes
divididas.
c) Ejecución. El acreedor marítimo privilegiado tiene la facultad de solicitar la venta judicial del
buque para obtener la satisfacción del crédito. La denominada «venta forzosa del buque» para
pago de acreedores, esta figura de rancio abolengo histórico estaba regulada en los artículos 579
y 584 del ya derogado Código de Comercio.
d) Persecutoridad. Significa que los acreedores marítimos privilegiados están facultados para
perseguir la nave, como si de un derecho real o sobre la cosa se tratase, con independencia de
quién sea su titular. La enajenación, la cesión y, en general, la transmisión del buque a un
tercero no afectan al privilegio marítimo ( art. 122 Ley de Navegación Marítima).
e) Preferencia. La preferencia es por definición un concepto relacional: se prefiere un crédito

frente a otro. Por ese motivo presenta una acepción dual. En el derecho común, rige el principio
general de la igualdad de trato entre todos los acreedores («par conditio creditorum»), aunque
hay excepciones a favor de ciertos créditos que son preferentes o privilegiados. Por el contrario,
los créditos marítimos son por regla general privilegiados, y además unos son preferentes frente
a otros siguiendo un orden legalmente establecido. El principio general de la «par conditio
creditorum» cede frente al especial de la prelación. Preferencia o prelación, jerarquía u
ordenación son términos análogos que exigen conocer la lista y el número que ocupa el crédito
marítimo en el momento de la satisfacción.
La preferencia también significa que los privilegios marítimos gozan de preferencia sobre la
hipoteca y demás cargas y gravámenes inscritos, cualquiera que sea la fecha de su inscripción,
sin que ningún otro crédito pueda anteponerse, salvo los previstos en el artículo 486 y los gastos
incurridos por la Administración en la remoción de buques naufragados o hundidos (art. 122).
f) Carácter oculto. Los privilegios marítimos gravan el buque sin necesidad de publicidad
registral ( art. 122.2LNM), salvo la hipoteca. No obstante, la hipoteca sobre el buque confiere al
acreedor hipotecario una situación de privilegio, pero no de preferencia frente a los demás
créditos privilegiados.
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16. Relación de créditos privilegiados marítimos
16. RELACIÓN DE CRÉDITOS PRIVILEGIADOS MARÍTIMOS
El artículo 4 del Convenio establece lo siguiente:
a) Los derivados de sueldos y otras cantidades debidas a la tripulación en virtud de un contrato

de enrolamiento, incluyendo los gastos de repatriación y cuotas de la seguridad social. Estos
créditos se extienden a todos los buques explotados de forma unitaria. Bajo el Convenio anterior
se discutía si las indemnizaciones por despido también estaban garantizadas con privilegio,
siendo afirmativa la respuesta de la jurisprudencia, y ahora consolidada vista la amplitud del
término «otras cantidades».
b) Indemnizaciones por muerte o lesiones corporales sobrevenidas, en tierra o en el agua, en

relación directa con la explotación del buque. Los casos más frecuentes suelen los daños
corporales derivados de colisión, avería o naufragio. No obstante, se excluyen los relacionados
con el transporte de hidrocarburos o sustancias nocivas o peligrosas, créditos que se rigen por
los convenios internacionales respectivos; excepción que se amplía a los causados por
propiedades radioactivas y nucleares.
c) Premio de salvamento. La jurisprudencia deberá determinar si salvamento incluye también

las retribuciones debidas por operaciones de auxilio.
d) Derechos de puerto, canal y practicaje.
e) Créditos nacidos de culpa extracontractual por daños materiales causados por la explotación,
excepto los causados al cargamento, a los contenedores y efectos del pasaje transportados a
bordo. El supuesto más frecuente son los daños materiales por abordaje. Al igual que los
enumerados en la letra b) también se excluyen los relacionados con el transporte de
hidrocarburos o sustancias nocivas o peligrosas, créditos que se rigen por los convenios
internacionales respectivos; excepción que se amplía a los causados por propiedades
radioactivas y nucleares.
f) Créditos por hipotecas, «mortgages» y gravámenes inscritos (arts. 1º y 4). Se trata de la gran
novedad pues el crédito hipotecario considerado tradicionalmente el mayor privilegio por la
doble condición de ser el primero en preferencia y por poder ejecutar o realizar aisladamente el
bien hipotecado, ha perdido ambas condiciones en favor de los créditos enumerados
anteriormente, que son de mejor condición.
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17. El derecho de retención del astillero
17. EL DERECHO DE RETENCIÓN DEL ASTILLERO
Según el artículo 7 del Convenio, el constructor y el reparador del buque tienen el derecho a
retener el buque que se encuentre en su posesión para garantizar los créditos derivados de sus
servicios respectivos. Como se trata de ius distraendi, la retención no implica el derecho a
solicitar del juez el depósito del bien, pues retiene directamente la posesión sin necesidad de
autorización judicial. La facultad está reconocida directamente en la Ley.
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18. Orden de prelación
18. ORDEN DE PRELACIÓN
El artículo 5 contempla la prelación entre los créditos privilegiados y sigue el mismo orden en
que están enumerados anteriormente, con las tres salvedades siguientes: a) Las costas
procesales del embargo preventivo, b) Las costas y gastos de la ejecución y venta forzosa del
buque, y c) los causados a la administración por la remoción de buques hundidos o naufragados
( art. 122.2 LNM). Hay que entender que la relación es también de orden entre ellos mismos.
A pesar de la coordinación por remisión de la Ley de Navegación Marítima al Convenio existe la

duda si el privilegio sobre el premio de salvamento del buque que, según el propio Convenio, es
anterior a los demás incluidos en la lista, lo es de forma absoluta, es decir, es el primero incluso
por delante de los tres créditos exceptuados en el citado artículo 122.2.
Respetada la prelación, dentro de la misma categoría se ordenan por antigüedad, teniéndose por
nacidos en la fecha en que concluyó cada operación de salvamento.
Los demás créditos privilegiados concurrirán entre ellos a prorrata. La norma hay que
interpretarla en el sentido que la prorrata se aplica dentro de cada categoría, respetando por
tanto la enumeración.
Las hipotecas y demás gravámenes inscritos ocupan el último lugar cualquiera que sea la fecha
de su inscripción ( art. 122. 2 LNM).
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19. Otros privilegios marítimos
19. OTROS PRIVILEGIOS MARÍTIMOS
La lista enumerada en el Convenio no es cerrada pues faculta al Estado ratificante para

ampliarla conforme a su legislación interna (art. 6). En nuestro caso, como la Ley de
Navegación Marítima deroga los otros privilegios contenidos en el Código de Comercio y
además remite al Convenio, se podrán incluir otros privilegios de derecho común, aunque tras
las hipotecas y gravámenes inscritos, y también los créditos privilegiados reconocidos en la
legislación laboral y tributaria. El artículo 124 de la Ley regula con más detalle la ampliación de
los privilegios.
Los privilegios añadidos deben respetar una serie de condiciones exigidas por el propio
Convenio en cuanto siguen al buque con independencia del cambio de propiedad, matrícula o
pabellón; y se extinguen en el plazo de seis meses o no de un año y son posteriores a los
reconocidos en el Convenio; la cesión del crédito entraña automáticamente la del privilegio,
deben producir los mismos efectos que la venta forzosa según el Convenio y serán graduados
tras las hipotecas y gravámenes inscritos.
Asimismo, se reconoce la posibilidad de reconocer privilegios distintos de los enumerados en el

citado artículo 4 que graven buques extranjeros con arreglo a la ley del pabellón, respetando el
principio de reciprocidad y la serán graduados tras las hipotecas y los gravámenes inscritos (
art. 124 LNM).
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20. Ámbito de aplicación
20. ÁMBITO DE APLICACIÓN
La combinación de los artículos 4 y 13 permite establecer un criterio subjetivo y otro objetivo.
Subjetivamente los créditos se aplican contra el propietario, el arrendatario a casco desnudo, el

gestor o el naviero, según la terminología del Convenio. Entendemos que también incluye al
armador. Sin embargo, el discutible la situación del fletador. Para unos está excluido al defender
una interpretación literal y a contrario sensu del artículo 4: como no lo cita expresamente está
excluido, además el fletador no puede identificarse con el arrendatario a casco desnudo pues no
arma ni contrata la tripulación. Para otros su inclusión es defendible en la medida que el
fletador, titular de la empresa de navegación y preferentemente de transporte marítimo es un
naviero. Máxime cuando el naviero puede ser o no propietario del buque objeto de explotación.
Objetivamente los privilegios se aplican a todos los buques de navegación marítima

matriculados en un Estado Parte, desde luego España, o en un Estado que no sea parte a
condición de que el buque esté sometido a la jurisdicción española (artículo 13).
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21. Efectos. Privilegios sobre la flota
21. EFECTOS. PRIVILEGIOS SOBRE LA FLOTA
La eficacia de los privilegios es «erga omnes» con independencia de la titularidad del buque y de
su inscripción en el registro. Por eso se suelen denominar hipotecas tácitas u ocultas, causando
un verdadero problema en las transmisiones y otros negocios jurídicos sobre el buque. Los
privilegios siguen al buque no obstante el cambio de propiedad, matrícula o pabellón (art. 8). El
cambio temporal de pabellón tiene un régimen especial (art. 16). Naturalmente, la eficacia hay
que limitarla solo frente a quienes sean titulares propietarios, arrendatarios a casco desnudo,
gestores o navieros del buque o los buques sobre el cual recae el privilegio. Esta limitación es
discutible y supone un cambio radical respecto del anterior Convenio. Su interpretación
definitiva dependerá en función de la tesis que sobre la naturaleza jurídica del privilegio siga la
jurisprudencia y que entienda por naviero a los efectos de incluir o no al fletador.
La disciplina convencional internacional ha sido recogida expresamente en el texto de la Ley

de Navegación Marítima y no solo por remisión. El artículo 122. 2 dispone que los privilegios
gravan el buque sin necesidad de publicidad registral, le siguen a pesar del cambio de
propiedad, matrícula o pabellón y gozan de preferencia sobre las hipotecas y demás cargas y
gravámenes inscritos, cualquiera que sea la fecha de su inscripción, sin que ningún otro crédito
pueda anteponerse a tales privilegios, excepto las costas procesales del embargo preventivo o
ejecución y venta forzosa del buque y los causados a la administración por la remoción de
buques hundidos o naufragados.
La cesión o la subrogación en los derechos del titular de crédito no entraña automáticamente la

cesión o subrogación en el privilegio en los casos de indemnización del seguro, ni a los
denominados créditos de sustitución como los nacidos de abordaje, avería común o cualquier
otra causa ( art. 125 LNM).
El privilegio faculta al titular a la venta forzosa del buque y a su satisfacción con el producto
resultante (arts.11 y 12 Convenio).
Una situación expresamente prevista en la Ley de Navegación Marítima es la referida a la

extensión del privilegio sobre la flota (art. 123). La aplicación del privilegio sobre cualquier
buque explotado por la misma empresa o grupo empresarial, solo se admite en el crédito
laboral, tal y como se define en el artículo 4.1 del referido Convenio de privilegios. Es decir, por
los sueldos y otras cantidades debidos al capitán y demás miembros de la dotación del buque
derivados de su contrato de embarque. Se exige, además, que resulte imposible determinar el
buque a bordo del cual ha nacido el privilegio.
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22. Duración y extinción
22. DURACIÓN Y EXTINCIÓN
La vigencia de los privilegios es de un año, excepto que antes del vencimiento el buque haya sido
embargado preventivamente u objeto de ejecución mediante la venta forzosa (art. 10).
Los privilegios se extinguen por las causas siguientes: i) mutuo acuerdo entre el acreedor y los
titulares del buque objeto del privilegio; ii) satisfacción del crédito, pues lo accesorio sigue a lo
principal; iii) transcurso del plazo de un año con la salvedad señalada anteriormente, y iv)
realización o ejecución satisfactoria mediante la venta forzosa del buque.
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V. El embargo preventivo de buques como garantía especial de los créditos marítimos
23. Concepto y naturaleza jurídica
23. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
Se entiende por embargo preventivo del buque el derecho que tiene el acreedor marítimo para
solicitar y obtener de la autoridad judicial la inmovilización del buque si se cumplen dos
presupuestos: alegar alguno de los créditos admitidos legalmente y prestar fianza.
Conceptual y terminológicamente hay que distinguir el embargo preventivo de buques, que es

una medida cautelar o preventiva, del embargo del buque como medida de ejecución, que puede
ser consecuencia o no de un embargo preventivo de buques. La Ley de Navegación Marítima
alude directamente a la diferencia cuando dispone que en ningún caso podrá solicitarse el
embargo preventivo para asegurar la ejecución de una sentencia ya recaída o de un laudo
arbitral ya dictado (art. 470.2).
La diferencia tiene graves consecuencias e incide directamente en la naturaleza jurídica de la

institución. En efecto, con la sustitución del Convenio de 1952 por el Convenio de 1999 y la
aprobación de la Ley de Navegación Marítima, se altera la naturaleza jurídica de la institución.
Tradicionalmente el embargo preventivo era una medida cautelar que servía para garantizar en
su día la ejecución de la resolución judicial o arbitral favorable al crédito alegado. Si la
resolución era desfavorable, el titular del buque embargado se resarcía de los daños causados
por el embargo mal trabado gracias a la fianza impuesta al acreedor, que era presupuesto
indispensable para acceder al embargo.
Naturalmente el embargo preventivo duraba, al menos, toda la tramitación del pleito sobre el
fondo. Con mayor razón se entendía, por una doctrina autorizada pero no pacífica, que también
podía embargarse preventivamente un buque cuando el acreedor disponía de una sentencia,
pues de la mera alegación se pasaba a un reconocimiento judicial del crédito, y naturalmente la
apariencia de la medida cautelar (fumus boni iuris) se había convertido en boni iuris. Si el buque
estaba ya embargado, con la sentencia, la medida cautelar se transformaba automáticamente en
un procedimiento de ejecución y apremio, si así lo pedía el acreedor embargante.
Esa agilidad procedimental, al servicio del acreedor marítimo, permitía trabar embargos
preventivos de buques cuya titularidad no se correspondía con el sujeto pasivo del crédito. Por
ejemplo, el crédito por combustible daba lugar al embargo del buque, aunque el titular u
operador del buque en el momento de ejecutar el embargo no lo fuera en el momento en que
nació el crédito. Dicho de otro modo, los embargos se practicaban al margen de quien fuera el
deudor porque la garantía, en este caso cautelar, gravaba sobre el buque y no sobre el deudor.
Es decir, era posible embargar el buque sin la limitación de pertenecer el buque al mismo titular
de la deuda. Deudor y pertenencia del buque en la misma persona no era un presupuesto del
embargo.
Esta concepción, seguida por la doctrina más autorizada, aunque combatida por ciertos autores
y negada en algunas resoluciones judiciales, no ha sido la reconocida finalmente ni el Convenio
de 1999 ni en la Ley de Navegación Marítimo. El embargo preventivo, considerando según el
Convenio de 1952 y la Ley de 1967 de adaptación, una medida tanto de garantía (rectius presión)
como de ejecución del acreedor marítimo, se ha convertido en una simple medida de presión
por dos motivos principales. Por un lado, como se ha dicho, porque es necesaria la coincidencia
entre deudor y propietario u operador del buque. En segundo lugar, porque el titular de una
sentencia o de un laudo arbitral no puede hacer uso del embargo preventivo para agilizar la
satisfacción del crédito reconocido judicial o arbitralmente. En estos casos hay que seguir los
cauces propios de las medias de apremio y ejecución. Por todo ello, el embargo preventivo no
puede ser además de medida cautelar o de presión, una garantía de ejecución.
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24. Fuentes aplicables
24. FUENTES APLICABLES
Como sucede en la mayoría de las instituciones marítimas, el embargo preventivo de buques

presenta una regulación bifronte, aunque son coincidentes considerando la técnica de la
remisión.
La Ley de Navegación Marítima dispone que, tanto los buques nacionales como los
extranjeros, se regulará por lo dispuesto en el Convenio de Embargo preventivo, hecho en
Ginebra el 12 de marzo de 1999, por lo dispuesto en esta Ley y, supletoriamente, por lo
establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( art. 470 LNM).
Consecuentemente, han sido derogados el Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952 y la Ley

de 8 de abril de 1967, sobre embargo preventivo de buques extranjeros, dictada en aplicación
del citado Convenio. La Ley de 1967 no está expresamente citada en la disposición derogatoria
de la Ley de Navegación Marítima por lo que sigue vigente salvo en lo que se oponga a la Ley. Es
más, las especialidades procesales previstas en el Ley de Navegación Marítima siguen los
criterios de la Ley de 1967, con la salvedad de limitar la discrecionalidad judicial a la hora de
fijar el importe de la fianza que no debe ser inferior al 15% del crédito reclamado, luego
volvemos sobre este extremo.
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25. Presupuestos del embargo preventivo
A. Alegación
A. Alegación
En primer lugar, el embargante debe alegar la existencia de un crédito que da lugar al embargo.
Le basta, por tanto, con la simple alegación. Naturalmente la alegación debe concretar el crédito
que reclama, la causa que lo motiva y la embargabilidad del buque contra el que se solicita el
embargo.
Concretar el crédito y la causa que lo motiva parecen dos requisitos distintos, pero se formulan
unitariamente. Hay que interpretar que el embargante debe indicar la cantidad pendiente y el
origen del crédito. El importe sirve para fijar el quantum de la fianza, y la causa para conocer si
el crédito está o no incluido en el artículo 1 del Convenio.
En relación al requisito de embargabilidad del buque es una novedad de gran transcendencia

pues afecta a la naturaleza jurídica de la institución como analizamos anteriormente. Significa
que ya no es el buque per se objeto del embargo; es decir, el buque que ha generado el crédito,
porque el buque embargable debe encontrarse en alguna de los casos siguientes: i) El deudor era
propietario del buque en el momento en que nació el crédito marítimo y sigue siéndolo al
practicarse el embargo; ii) el deudor era el armador del buque en el momento en que nació el
crédito marítimo y es armador o propietario del buque al practicarse el embargo; iii) el crédito
procede de una hipoteca o gravamen registrado de la misma naturaleza sobre el buque; iv) el
crédito se refiere a la propiedad o posesión del buque y; v) el crédito es contra el propietario,
armador o su gestor y está garantizado por alguno de los privilegios marítimos enumerados en
el artículo 4 del Convenio de sobre privilegios.
Así de explícito era el artículo 503 del Proyecto de Ley General de la Navegación Marítima,
aprobado por el Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2006 y reproducido en el proyecto
de 2008, pero no recogido en La ley vigente, que se limita a decir «embargabilidad del buque».
Para decretar el embargo preventivo de un buque por crédito marítimo, que se define en el
artículo 1 del Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques, bastará alegar el
derecho o créditos reclamados, la causa que los motive y la embargabilidad del buque ( art.
472. 1.LNM). Por consiguiente, los supuestos que dan lugar al embargo son por los créditos
citados en el Convenio de 1999.
En todo caso, cumplidas las condiciones anteriores, el embargante no debe fundar la pretensión,
adelantando los argumentos que justifican el éxito de la cuestión de fondo. La simple mención
del crédito impagado es suficiente, pero el crédito debe estar incluido en la lista de créditos que
dan lugar al embargo preventivo y son los citados en el art. 1 del Convenio. Podemos decir que
la alegación de un crédito con derecho al embargo sustituye el requisito del fumus boni iuris.
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B. Supuestos de créditos marítimos con derecho al embargo preventivo
B. Supuestos de créditos marítimos con derecho al embargo preventivo
Los créditos marítimos que dan derecho al embargo preventivo del buque son numerosos y
están recogidos en el artículo 1° del Convenio, al que se remite como se dijo el artículo
472.1Ley de Navegación Marítima.
Al Convenio le interesa no tanto la definición del crédito como la causa de su nacimiento. Estas
causas son las siguientes: a) Pérdidas o daños causados por la explotación del buque; b) Muerte o
lesiones corporales, causados en mar o en tierra, en relación directa con la explotación del
buque; c) Asistencia y salvamento, incluida por amenaza al medio ambiente. d) Daños o
amenaza causados por el buque al medio ambiente; e) Gastos y desembolsos por la puesta a
flote, remoción, recuperación o eliminación de la peligrosidad de un buque hundido o
abandonado; f) Contratos de explotación del buque, en cualquiera de sus modalidades, arriendo
de casco desnudo o armado y equipado; fletamentos por tiempo y por viaje, por viaje redondo,
con o sin cesión; o de contrato a la parte, etc.; g) Contratos de transporte de mercancías o
pasajeros en el buque formalizado en póliza de fletamento; h) Pérdidas o daños causados a las
mercancías y equipajes transportadas a bordo. i) Avería común. j) Remolque. k) Practicaje. l)
Suministro de productos, combustible o materiales, equipo incluido contenedores hechos a un
buque para su explotación, conservación o mantenimiento; m) Construcciones, reconstrucción,
reparaciones, transformación o equipamiento del buque; n) Derechos y gravámenes de puerto,
canales, mulles, radas y vías navegables; o) Salario del capitán, oficialidad o tripulación; deben
entenderse incluidas también las indemnizaciones por repatriación, despido improcedente y
cuotas a la Seguridad Social; es decir, los créditos laborales y no sólo los salariales; p)
Desembolsos hechos por cuenta del buque o de sus propietarios. Son los realizados por el
capitán y los efectuados por los cargadores, los fletadores o los agentes por cuenta del buque o
de su propietario; ha de incluirse a todos los colaboradores del naviero, como corredores y
transitarios; q) Primas de seguro pagaderas por el propietario del buque o arrendatario a casco
desnudo; r) Comisiones, corretajes, honorarios de agencias pagaderas por el propietario del
buque o arrendatario a casco desnudo; s) Toda controversia relativa a la propiedad o posesión
del buque; t) Toda controversia entre copropietarios relativa a la explotación o los derechos de
explotación de un buque en condominio; u) Una hipoteca naval o mortgage o gravamen, d la
misma naturaleza sobre el buque.
Como puede observarse, la lista es tan extensa que prácticamente abarca todos los créditos
nacidos con la navegación marítima, por eso decíamos que considerado el embargo preventivo
una suerte de medida privilegiada, en el Derecho marítimo el crédito privilegiado es la regla y
no la excepción.
Por otra parte, la lista de créditos embargables no se agota en los citados en el Convenio porque
la Ley de Navegación Marítima faculta para que puedan ser embargados por el órgano
administrativo competente conforme a la normativa específica que resulte aplicable (art. 437.2).
En ese sentido, la legislación fiscal y aduanera permite el embargo preventivo del buque en
garantía del cobro de los tributos, aranceles o sanciones devengadas en ese ámbito respectivo.
El embargo de los buques que enarbolen pabellón de un Estado que no sea parte en el Convenio
Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999,
se regirá por las disposiciones de dicho Convenio, con la salvedad de que podrán ser
embargados tanto por créditos marítimos como por cualesquiera otros créditos (art. 473.3).
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C. Buques y embarcaciones embargables
C. Buques y embarcaciones embargables
Ya hemos indicado que se trata de un requisito nuevo, discutible su exigencia bajo el anterior
Convenio de 1952, introducido tanto en el Convenio de 1999 como en la Ley de Navegación
Marítima. Es el requisito de la «embargabilidad del buque», ex artículo 472.1, que no se
desarrolla. Las embarcaciones están sujetas a los mismos requisitos que los buques (art. 470.3).
La interpretación hay que buscarla en el Convenio y en la Ley de Navegación Marítima.
En el Convenio porque la propia ley dispone que buques son embargables remitiéndose al
Convenio. Todo buque respecto al cual se alegue un crédito marítimo podrá ser embargado en
los términos y con el alcance del Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques
(art. 475, Buques embargables).
El artículo 3 del Convenio excluye el embargo en los casos siguientes, que son supuestos
encuadrables bajo el requisito de «embargabilidad del buque» o buque inembargable: a) Si la
persona no era propietaria del buque en el momento en que nació el crédito y no es propietaria
del buque al practicarse el embargo; b) Si no es arrendatario a casco desnudo del buque en el
momento en que nació el crédito marítimo y no estaba obligado y no es arrendatario a casco
desnudo o propietario del buque al practicarse el embargo. En los supuestos anteriores, queda la
duda de la procedencia del embargo porque el Convenio permite embargar si ese crédito está
garantizado con un privilegio marítimo según la legislación del Estado en que se solicita el
embargo. Decimos duda porque la legislación española define los créditos privilegiados
conforme al Convenio de privilegios marítimos y la hipoteca, y por tanto no añade nada en el
ámbito doméstico.
No obstante, la Ley de Navegación Marítima, además de la remisión al Convenio, dispone que

«El embargo de buques españoles que se encuentren materialmente dentro de la jurisdicción
española practicado a solicitud de personas que tengan su residencia habitual o su
establecimiento principal en España, o de quien hubiere adquirido el crédito que se ventila por
cesión o subrogación de ellas, podrá ser acordado tanto por créditos marítimos como por
cualesquiera otros derechos o créditos contra el deudor al que pertenezca el buque o buques
cuya traba se solicita (art. 473). Es decir, que procede el embargo por otros créditos, además de
los tipificados en el Convenio».
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D. Fianza
D. Fianza
Junto la alegación del crédito y la embargabilidad del buque, el otro presupuesto del embargo
preventivo es la imposición de fianza. La especialidad radica en que, a diferencia del derecho
común, la fianza es obligatoria. El embargante debe ofrecer fianza suficiente y el juez tiene la
obligación de imponerla, en la cantidad y forma que considere razonables.
El juez exigirá en todo caso garantía en cantidad suficiente para responder de los daños,
perjuicios y costas que puedan ocasionarse. Esta fianza podrá ser de cualquiera de las clases que
reconoce el Derecho, incluido el aval bancario.
Una vez fijada esa garantía, que como mínimo será del 15 por ciento del importe del crédito
marítimo alegado, el tribunal podrá revisar su cuantía, de oficio o a instancia de parte, en
atención al porte y a las dimensiones del buque, al coste derivado de la estancia del buque en el
puerto, a su precio de mercado por día, a si está o no sujeto a línea regular, a si está o no
cargado, así como a sus compromisos contractuales ( art. 472.2 LNM). El nuevo precepto está
tomado de la Ley 2/1967, que literalmente establecía «El Juez exigirá en todo caso fianza en
cantidad suficiente para responder de los daños, perjuicios y costas que puedan ocasionarse.
Esta fianza podrá ser de cualesquiera de las clases que reconoce el derecho, incluso el aval
bancario». (art. 1.2).
La única diferencia es el límite inferior del 15% del crédito reclamado. El tema del importe de la
fianza, ha sido discutible, no existiendo criterio unánime en los tribunales españoles. Lo que ha
planteado, y seguirá planteando pues el límite inferior es además de desafortunado insuficiente
para resolver las incertidumbres que dan lugar al fenómeno conocido del «forum shopping
paradise». El embargante solicita el embargo en aquella jurisdicción o tribunal que exige menos
finanza. El porcentaje del crédito reclamado, 10% o 20%, no debe ser en ningún caso el criterio
que resuelve el problema satisfactoriamente y menos limitarlo al 15% como hace la Ley de
Navegación Marítima.
Puede suceder que el crédito sea de poco importe y los daños de la paralización muy superiores
al crédito reclamado. La propia ley adelanta el criterio de la proporcionalidad: suficiente para
responder de los daños, perjuicios y costas que puedan ocasionarse. Afortunadamente, la Ley de
Navegación Marítima indica una serie de criterios que orientan al juez para fijar exactamente la
cantidad: el coste derivado de la estancia del buque en el puerto, a su precio de mercado por día,
a si está o no sujeto a línea regular, a si está o no cargado, así como a sus compromisos
contractuales. A nuestro juicio, el cálculo del coste de la detención puede ser el criterio más
ajustado al señalado por la Ley. En todo caso, salvando la razonabilidad, es una facultad
discrecional del juzgado embargante.
En cuanto a la clase o forma de la fianza, la propia admite el aval bancario, lo que no excluye
otras fianzas, por supuesto la monetaria o la carta de garantía del seguro P&I, que suele la
primera que ofrece el naviero. La práctica española enseña que los jueces suelen exigir el aval
de un banco reconocido y con domicilio en la misma demarcación judicial, mejor si es el mismo
banco donde se realizan las consignaciones judiciales, lo que evita el requisito posterior de
acompañar legalizada notarialmente la firma del firmante del aval bancario.
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26. Contenido
26. CONTENIDO
La expresión «embargo» ha dado lugar a múltiples interpretaciones, alimentada porque la

traducción en otros idiomas no se corresponde con el significado que en nuestro derecho tiene el
término embargo.
Parece claro, sin embargo, que significa inmovilización. Se trata de una detención física, de ahí
la expresión inglesa de «arrest», arresto o detención. Detención y prohibición de salida del
buque, son las palabras de la ley ( art. 476.1 LNM).
La medida concreta dependerá del juzgado ejecutante o de la capitanía del puerto que ha
recibido la orden judicial pues la Ley autoriza a «adoptar todas las medidas necesarias para la
detención y salida del buque». Por ejemplo, la retirada de la documentación, el precinto del
buque o de la embarcación, la puesta de un vigilante a bordo, el levantamiento de alguna pieza
esencial para activar la maquinaria; en todo caso, la prohibición de abandonar el puerto sin
autorización.
La Ley de Navegación Marítima, consciente de la problemática suscitada en la práctica forense,

faculta expresamente a la administración marítima para adoptar las siguientes: retirar y retener
la documentación del buque, recabar la colaboración de la Autoridad Portuaria, de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad y de las entidades públicas dedicadas a la vigilancia de costas, quienes
vendrán obligados a prestar la colaboración requerida con arreglo a sus respectivas
atribuciones.
En los embargos por otros créditos, ex artículo 473, la inmovilización podrá ser sustituida, a
juicio del órgano jurisdiccional o administrativo competente, por la anotación en el Registro de
Bienes Muebles de la medida y, en su caso, de la prohibición de enajenar.
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27. Jurisdicción y Competencia
27. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
Por definición, el embargo preventivo es una medida cautelar y siendo su finalidad asegurar el
cumplimiento de la sentencia que declare la existencia del crédito, puede suceder, y es lo
habitual, que el buque embargable no se encuentre en la jurisdicción del tribunal que sigue la
reclamación principal. Es ocioso recordar que el buque es un bien mueble y nace y vive para
navegar. Observaciones tan elementales el cuidado que pone el legislador para determinar la
jurisdicción competente.
El criterio es liberal, facilitando el embargo. Restringir los foros competentes resulta contrario a
una medida que cumple una función de garantía. Naturalmente, la aprobación de normas
procesales internacionales uniformes y la cooperación entre los Estados resulta fundamental y
de ello trata el Convenio. Por su parte, la Ley de Navegación Marítima en sintonía con el
tratado dispone que será competente para decretar el embargo preventivo de un buque, el
tribunal que tenga competencia objetiva para conocer de la pretensión principal o el del puerto
o lugar en que se encuentre el buque o aquel al que se espera que el buque arribe, a elección del
actor que solicita la adopción de la medida cautelar. No obstante, si el buque no llegara al puerto
esperado, el tribunal de dicho puerto perderá su competencia. Asimismo, cuando ordenado el
embargo preventivo de un buque, sea otro tribunal español el competente para conocer el fondo
del asunto, se mantendrá la medida acordada siempre que la demanda se interponga dentro del
plazo fijado por el juez en función de las circunstancias del caso (471 LNM). Como puede
observarse, se trata casi de una competencia muy abierta y siempre a elección del solicitante.
Especial referencia hace la Ley a la relación entre el embargo preventivo y el sometimiento a

jurisdicción extranjera, por lo demás habitual en virtud de las cláusulas de sometimiento a la
jurisdicción o al arbitraje en el Reino Unido. La Ley ha diferenciado nítidamente entre la
jurisdicción sobre el fondo y la competente para trabar el embargo, no condicionando la
segunda a la primera. Procederá también el embargo preventivo de un buque a los efectos de
obtener una garantía, aunque, en virtud de la existencia en el contrato u otro documento de una
cláusula de arbitraje o de una cláusula de jurisdicción, el crédito marítimo por el que se solicita
el embargo deba someterse al conocimiento de una jurisdicción extranjera o de un tribunal
arbitral ( art. 474 LNM).
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28. Ejecución y notificación
28. EJECUCIÓN Y NOTIFICACIÓN
Al tratar el contenido del embargo se ha indicado que consiste en la inmovilización del y se han
mencionado las medidas concretas de ejecución, a las que nos remitimos en este apartado.
Existe una situación especial de ejecución prevista en la Ley. Se trata de los embargos
administrativos de buque y embarcaciones, acordados en el ámbito de sus competencias. A tal
efecto señala la Ley de Navegación Marítima que lo dispuesto en este capítulo no afecta a los
derechos o facultades que, con arreglo a la legislación administrativa y a los convenios
internacionales aplicables, correspondan a las Administraciones públicas y portuarias para
retener un buque o impedir de otro modo que se haga a la mar dentro de su jurisdicción. Por
ejemplo, por razones aduaneras, fiscales, de seguridad de la navegación y lucha contra la
contaminación.
En cuanto a la notificación, el traslado de la resolución se realizará al capitán marítimo del

puerto en que se encuentre el buque o al que se espera que arribe ( art. 477 LNM). Un
supuesto especial se produce cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio
Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques, los tribunales españoles no resulten
competentes para conocer sobre el fondo del asunto relativo a un buque embargado en España.
En ese caso, el tribunal que practicó el embargo deberá de oficio o a instancia de parte, fijar un
plazo no menor de treinta días ni mayor de noventa para que el titular del crédito marítimo
acredite el inicio de un procedimiento ante el tribunal judicial o arbitral competente. Si no se
inicia el procedimiento dentro del plazo fijado, el juez acordará, a instancia de parte, la
liberación del buque embargado o la cancelación de la garantía prestada ( art. 479 LNM).
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VI. La hipoteca naval
29. Régimen legal
29. RÉGIMEN LEGAL
La disciplina legal contenida en los artículos 126 a 144, considera la hipoteca naval en el capítulo
sobre derechos y garantías sobre el buque y, al igual que los demás créditos privilegiados se rige
por la Ley de Navegación Marítima y el Convenio internacional sobre privilegios marítimos y
la hipoteca naval de 1993. La disposición derogatoria deroga expresamente la centenaria Ley de
Hipoteca Naval, de 21 de agosto de 1893, por lo que ha estado vigente sin solución de
continuidad hasta la entrada en vigor de la Ley el 25 de septiembre de 2014. No obstante, la
nueva Ley ha seguido de cerca inspirado la mayor parte de la disciplina, separándose en
aspectos exigidos por la norma internacional, principalmente en lo referente a la prelación de
créditos, ahora relegada al último lugar de los créditos privilegiados.
Inspirada en los principios informadores de nuestro Derecho hipotecario y las exigencias

propias de un régimen internacional uniforme, regula el derecho real de hipoteca en la vertiente
de garantía privilegiada. La Ley de Navegación Marítima al igual que la derogada Ley de
Hipoteca Naval también se ocupa de los aspectos referidos al contrato de hipoteca en cuanto
presentan alguna especialidad justificada por el objeto pues el buque, siendo una cosa mueble,
puede ser objeto de hipoteca.
La Ley Hipotecaria se aplica como derecho supletorio (art. 144).
La hipoteca naval puede tener por objeto los buques, las embarcaciones y los artefactos navales,
incluso en construcción. Se mantiene la eficacia tradicional de recaer directamente sobre el
buque, cualquiera que sea su poseedor. La constitución de la hipoteca exige para su validez el
otorgamiento de escritura pública e inscripción en la Sección de Buques del Registro de Bienes
Muebles. No obstante, se admite la constitución en documento privado, separándose del régimen
general y siguiendo así la tradición centenaria introducida por la Ley de Hipoteca Naval. No
existen diferencias dignas de mención en cuanto a la posibilidad de constituirse a favor de una o
varias personas determinadas, o a favor de quien resulte titular del crédito en las constituidas
en garantía de títulos emitidos en forma nominativa, a la orden o al portador. También puede
constituirse en garantía de cuentas corrientes de crédito o de letras de cambio u otros
instrumentos, conforme a lo establecido en la legislación hipotecaria. Lo mismo cabe decir de las
personas autorizadas para la constitución, reservada a los propietarios que tengan la libre
disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, a los autorizados legalmente.
Consecuentemente, para los buques en construcción también podrá el comitente si tuviere esa
facultad especial, lo que suele ser cláusula de estilo en los formularios. No obstante, la Ley de
Navegación Marítima fija la condición de estar invertida la tercera parte de la cantidad
presupuestada como valor total del casco y la propiedad del buque debe estar inscrita
registralmente. El contenido del documento de constitución es congruente con las características
del crédito y las especiales del buque, debiendo constar los extremos referidos a su
identificación, al crédito y al acreedor, según la relación que figura en el artículo 132. Criterio
análogo sigue la Ley al fijar el contenido del documento de inscripción ( art. 133 LNM). La
extensión de la hipoteca también se regula de forma detallada (134) y en punto a la notificación
(art. 135) conviene destacar la exigencia de hacerlo al asegurador para evitar el pago de la
indemnización al asegurado, la contratación de un seguro sobre el buque cuando se hubiere
excluido la cobertura del buque hipotecado, reforzando así la garantía hipotecaria y el carácter
de crédito privilegiado ( art. 136 LNM).
Como se ha indicado los aspectos más novedosos se refieren a la posición relegada que ocupa la
hipoteca frente a los demás créditos privilegiados. En este apartado importa hacer tres
precisiones.
Por un lado, la reiterada postergación de la hipoteca en favor de los créditos privilegiados

reconocidos en el Convenio, y regulados en la sección anterior ( arts. 122 a 125 LNM). En
segundo término, el mantenimiento del principio general de preferencia que afecta a todos los
derechos reales inscritos basado en la prioridad temporal (prior in tempore, potior in iure). En
este grupo son preferentes los anotados con anterioridad a la hipoteca ( art. 137 LNM). En
tercer lugar, la necesaria coordinación con la Ley Concursal que contiene algunos preceptos
que afectan directamente a la hipoteca naval.
Los créditos refaccionarios son objeto de tutela con un sistema general y otro alternativo para
los derivados de construcción, reconstrucción y reparaciones. La regla general es que pueden
hacerse valer frente a terceros siempre que figuren inscritos o anotados en el Registro de Bienes
Muebles. La anotación se regirá en cuanto a títulos, circunstancias y concurrencia con cargas o
derechos reales inscritos por lo dispuesto para estos créditos en la legislación hipotecaria, en
cuanto sea aplicable a los buques. Sin embargo, la anotación surtirá los efectos de la hipoteca sin
necesidad de inscripción y tendrá la duración de cuatro años y las prórrogas establecidas con
carácter general para las anotaciones preventivas.
En los créditos por construcción y reparación sobre el buque existe, además de la tutela general
anterior, el derecho de retención que reconoce el Derecho común, extinguiéndose cuando el
constructor o reparador pierda la posesión del buque por causa distinta a la de su embargo
preventivo o ejecutivo ( art. 139 LNM).
La ejecución de la hipoteca procede en los casos siguientes: vencimiento del plazo, concurso del
deudor, inutilización definitiva del buque y cumplimiento de la condición resolutoria sobre
devolución del capital o intereses ( art. 140 LNM). La acción hipotecaria naval prescribe a los
tres años, contados desde que pueda ejercitarse ( art. 142 LNM), conforme a las prescripciones
de la presente Ley.
La sección termina con una disposición sobre reconocimiento de hipotecas sobre buques
extranjeros, cuya prerrogativa es de los jueces españoles siempre que se cumplan las
condiciones siguientes: a) Constitución e inscripción en un registro público de conformidad con
la legislación del Estado del pabellón; b) Consulta libre y obtención de certificados del registro de
matrícula; c) Constancia registral de al menos el nombre y dirección del titular hipotecario,
importe máximo garantizado, la fecha y rango ( art. 143 LNM).
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VII. La aeronave
30. Definición, clases y naturaleza jurídica
30. DEFINICIÓN, CLASES Y NATURALEZA JURÍDICA
Al igual que vimos en el buque, la aeronave presenta una definición gramatical que no coincide
con la legal, pues varios son los elementos que pueden destacarse. La forma o configuración, el
sostenimiento en el aire, la autopropulsión, la dirección, la navegación por el aire, la capacidad
de transporte aéreo. El sentido coloquial sigue la noción gramatical, más amplia que la legal,
para incluir todo vehículo capaz de navegar por el aire. Jurídicamente, sin embargo, se viene
definiendo la aeronave como la máquina adaptada para transportar por aire personas o cosas.
Tanto la Ley de Navegación Aérea como el Reglamento del Registro Mercantil definen la
aeronave en los mismos términos: «toda construcción apta para el transporte de personas o
cosas capaz de moverse en la atmósfera merced a las reacciones del aire, sea o no más ligera que
éste y tenga o no órgano monopropulsor» (arts. 11 LNA y 178 RRM de 1956). Ambos textos
confirman el criterio técnico-finalista, sinónimo de capacidad para el transporte, de suerte que
sólo la capacidad para desplazar personas o cosas de un lugar a otro en la atmósfera puede
considerarse aeronave.
La aeronave es una cosa compuesta, sin perjuicio de su unidad orgánica y jurídica. Se trata, en
efecto, de un conjunto de cosas conexas, elementos principales y accesorios, unidas por el fin
común de la navegación aérea para el transporte de personas o mercancías. Como en el buque,
se pueden distinguir las partes constitutivas y las accesorias, pudiendo ser estas últimas
pertenencias y complementarias. La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
admite que la aeronave puede ser objeto de hipoteca, aunque se considera una cosa mueble,
pero de naturaleza especial (art. 130 LNA).
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VII. La aeronave
31. Nacionalidad y publicidad registral de la aeronave
31. NACIONALIDAD Y PUBLICIDAD REGISTRAL DE LA AERONAVE
La aeronave debe tener una nacionalidad, que le otorga el Estado del pabellón y se adquiere en
virtud de la matrícula, que constituye el término de un proceso de matriculación. El artículo 23
de la Ley de Navegación Aérea precisa que las aeronaves llevarán, de forma visible en el
exterior, las marcas de nacionalidad y matrícula. En virtud de la Resolución de la Dirección
General de la Aviación Civil, de 16 de abril de 1991 (BOE núm. 132, de 3 de junio de 1991) se
autoriza pintar aeronaves con las marcas de identificación de tamaño reducido cuando existan
razones históricas o culturales. A este respecto conviene separar el prototipo (primeras unidades
construidas para comprobar prácticamente la eficacia de una concepción técnica), que no está
obligado a cumplir los trámites de abanderamiento, matriculación y registro de las aeronaves,
circunstancia que explica la prohibición de calificarlas como aeronaves y la obligación de
inspección previa y autorización del Ministerio para volar (art. 34 LNA). La Ley de Navegación
Aérea estipula que las aeronaves matriculadas en España tendrán la nacionalidad española (art.
16) y «las aeronaves extranjeras tendrán la nacionalidad del Estado en que estén matriculadas»
(art. 17). El principio legal de nacionalidad y abanderamiento ha sido desarrollado por el Real
Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de
aeronaves civiles (BOE núm. 144, de 17 de junio). La consecuencia más importante de la
nacionalidad es la sumisión a la legislación del Estado, cuyas normas son de obligado
cumplimiento, siendo el comandante de la aeronave el representante del Estado a estos efectos.
Los ciudadanos de la Unión Europea están facultados para solicitar la inscripción, siempre que
tengan su domicilio en España y las personas jurídicas un representante.
Desde la entrada de España en la Unión Europea hay que tener en cuenta la aplicación de la
doctrina jurisprudencial comunitaria en materia de nacionalidad y representada por la
Sentencia de la Corte de Justicia de la Unión núm. 203/98, de 8 de julio de 1999 (Comisión c/Reino
de Bélgica), que declaró el incumplimiento, por parte de Bélgica, de las obligaciones establecidas
en los artículos 12, 43 y 49 del Tratado de la Comunidad Europea, al exigir a los operadores
comunitarios la residencia o el establecimiento con una antigüedad mínima de un año, para
poder matricular la aeronave. La sentencia se dicta con ocasión del recurso presentado contra la
decisión de la Autoridad aeronáutica belga, que denegó la correspondiente autorización de
vuelo a un operador comunitario, porque no había cumplido el requisito del año de residencia o
establecimiento en Bélgica y, por tanto, no pudo obtener la matriculación de la aeronave. El
requisito exigido por Bélgica supone una discriminación por razón de nacionalidad entre
comunitarios, prohibido por el Tratado, y además una limitación a la libertad de establecimiento
de los servicios de tráfico aéreo.
La publicidad de la aeronave en el Derecho español se desarrolla por un doble sistema, registral

y de signos exteriores. Dejando al margen la publicidad de los signos externos que consiste en la
exigencia de situar en lugar visible la bandera o pabellón, el nombre, el titular y otros datos de
identificación de la aeronave, en España la aeronave es objeto de una doble inscripción registral:
el Registro de Matrícula de Aeronaves y el Registro de Bienes Muebles (anteriormente el Registro
Mercantil).
a) El Registro de Matrícula de Aeronaves es un registro administrativo, dependiente de la

Agencia Estatal de Seguridad Aérea, su ámbito geográfico se extiende a todo el territorio
nacional, y está regulado en la Ley de Navegación Aérea y en el Real Decreto 384/2015, de 22 de
mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles (BOE núm.
144, de 17 de junio) y tiene por objeto regular los requisitos, forma y efectos de la inscripción de
las aeronaves civiles, así como los actos y documentos inscribibles, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley de Navegación Aérea. La inscripción de la matrícula es obligatoria,
practicándose en virtud de documento público o privado, previa solicitud del interesado que
deberá acompañar el título de propiedad. La función de este registro es permitir a la
Administración pública ejercer sus facultades en materia de control y seguridad de las
aeronaves.
b) La aeronave debe inscribirse también en el Registro de Bienes Muebles, que atiende a los
efectos jurídico-privados de la publicidad.
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VII. La aeronave
32. La propiedad y los derechos de garantía sobre la aeronave: A) Hipoteca. B) Embargo. C)
Créditos privilegiados. Regulación nacional e internacional
32. LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS DE GARANTÍA SOBRE LA AERONAVE: A) HIPOTECA. B)

EMBARGO. C) CRÉDITOS PRIVILEGIADOS. REGULACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL
La semejanza de la aeronave con el buque en orden a su naturaleza jurídica se proyecta en el

régimen de propiedad. Así se advierte en las legislaciones más modernas que atienden a la
regulación unitaria de la navegación marítima y aérea. La Ley de Navegación Aérea declara que
las aeronaves, en su condición de bienes muebles de naturaleza especial, pueden ser objeto de
hipoteca, usufructo, arrendamiento y demás derechos que las leyes autoricen (arts. 33 y 130), e
impone la obligatoriedad de la inscripción registral (arts. 33 LNA y 179 RRM). Se establece,
además, que para la plena eficacia administrativa de las transferencias de propiedad de la
aeronave o de los actos o contratos que le afecten, será necesario anotarlo en el Registro de
Matrícula, mediante certificación o comunicación del Registro Mercantil correspondiente (art.
130).
Por otro lado, la seguridad de la aeronave y de la navegación son dos principios esenciales que
justifican la propia existencia del Derecho aéreo.
Los ordenamientos jurídicos establecen normas muy precisas para que la aeronave sea segura,
presupuesto en el que descansa la seguridad de la navegación y del tráfico aéreo. La
navegabilidad de la aeronave, o aereonavegabilidad, designa precisamente su aptitud para
navegar, que se persigue mediante la observancia de una serie de requisitos técnicos que
garantizan su seguridad, tanto en tierra como en vuelo.
La Ley de Navegación Aérea (Capítulo VI, arts. 34 a 38) establece que ninguna aeronave será
autorizada para el vuelo sin la expedición previa de un certificado de aeronavegabilidad. Se
entiende por certificado de aeronavegabilidad el documento, expedido por la Administración
pública competente, que identifica técnicamente la aeronave, define sus características y
expresa la calificación que merece para su utilización, una vez practicadas las pruebas de tierra
y vuelo (véase además el Reglamento (UE) Nº 1321/2014 de la Comisión de 26 de noviembre de
2014, sobre el mantenimiento de la aeronavegabilidad de las aeronaves y productos
aeronáuticos, componentes y equipos y sobre la aprobación de las organizaciones y personal
que participan en dichas tareas).
Respecto a los modos de adquirir la propiedad, la Ley de Navegación Aérea no contiene una
regulación completa, limitándose a algunas normas especiales relativas a la construcción (arts.
34 a 38, sobre aspectos administrativos) y al hallazgo, por lo demás discutible su tipificación
como un modo de adquisición, pues la Ley se limita a conceder al descubridor un premio por la
tercera parte del valor de la aeronave abandonada o de sus restos (arts. 137 a 139). Por otro lado,
respecto a los modos de adquisición de Derecho público, la aeronave también es susceptible de
presa, confiscación o requisa por parte del Estado, siempre que concurran graves motivos de
interés público y se fije la indemnización (art. 48). En definitiva, tanto la aeronave como el
buque son una cosa mueble sui generis y tienen una naturaleza jurídica especial.
La naturaleza jurídica de la aeronave, considerada un bien mueble sui generis, explica que
pueda ser objeto de cargas y gravámenes, y en particular del derecho real de hipoteca. Los
ordenamientos reconocen, en efecto, créditos privilegiados sobre la aeronave y la cuestión
principal consiste en saber cuáles son y cuál es su ordenación jerárquica.
En el Derecho aéreo, a diferencia del Derecho marítimo, la lista de créditos privilegiados ha sido
más limitada. Existe una doble regulación, nacional e internacional, siendo la lista de créditos
privilegiados más amplia en la Ley española.
La Ley de Navegación Aérea establece, en primer lugar, el principio general según el cual la
condición de bienes muebles de naturaleza especial permite que la aeronave pueda ser objeto de
hipoteca, usufructo, arrendamiento y demás derechos que las leyes autoricen (art. 130.1),
incurriendo en una cierta confusión conceptual al considerar el usufructo y el arrendamiento en
la categoría de gravámenes y créditos privilegiados. En segundo lugar, reconoce tres clases de
gravámenes: la hipoteca, el embargo y los créditos privilegiados enumerados taxativamente.
a) El derecho real de hipoteca sobre la aeronave fue reconocido por la Ley de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954 y ratificado posteriormente
por la Ley de Navegación Aérea. Asimismo, tiene interés destacar la denominada «hipoteca de la
flota aérea», de impronta anglosajona, consistente en hipotecar la totalidad de las aeronaves de
una determinada compañía de navegación aérea, debiendo constar la inscripción registral de la
hipoteca en cada una de las aeronaves individualmente.
b) La aeronave puede ser objeto de embargo, pero su realización no interrumpirá el tráfico

aéreo a que pudiera estar destinada (art. 122 LNA).
c) Finalmente, la aeronave puede estar gravada con créditos privilegiados, que gozan de un
derecho de realización y preferencia (art. 133 LNA).
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I. Introducción
1. La Ley de Navegación Marítima (RCL 2014, 1045) ante la teoría general de los contratos de
utilización del buque
1. LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA ANTE LA TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS DE

UTILIZACIÓN DEL BUQUE
Cuando el legislador teoriza no siempre acierta. Un ejemplo cabal se presenta al confrontar la

posición doctrinal más autorizada con la clasificación y definición que ofrece la Ley de
Navegación Marítima en el título IV sobre los contratos de utilización del buque.
Las expresiones «utilización» o «explotación» del buque se emplean indistintamente para

designar el empleo del buque por el naviero para fines o actividades diversas pero referidos al
fenómeno técnico de la navegación marítima. La regulación positiva no abarca toda la realidad,
pues existen otras formas de explotación que no encajan en los moldes legales ni pueden
explicarse, según defiende un sector doctrinal, desde la consideración del transporte como
finalidad última del fletamento.
Siguiendo la doctrina más autorizada, también plasmada en los ordenamientos italiano, francés
y portugués, la teoría general de los contratos de utilización del buque comprende: a) el
arrendamiento de buque, a casco desnudo (bare-boat) o armado y equipado (bare-boat by
demise); b) el fletamento por tiempo (time-charter); c) el fletamento por viaje (voyage-charter); d)
el transporte regular bajo conocimiento de embarque; e) el transporte de viajeros o contrato de
pasaje y sus equipajes; f) el salvamento, y g) el remolque.
Contrasta con la posición doctrinal la clasificación seguida por la Ley de Navegación Marítima
en la medida que identifica fletamento y transporte. No obstante, para no apartarse de la
realidad, regula de forma separada las diversas modalidades de fletamento y los denominados
contratos auxiliares de la navegación en dos títulos diferentes, estructurados en nueve capítulos
en razón de ser cinco y cuatro los contratos pertenecientes a cada título respectivamente. El
Título IV. De los contratos de utilización del buque (arts. 188 a 313) incluye los contratos
siguientes: (a) arrendamiento de buque, artículos 188 a 202; (b) fletamento, artículos 203 a 286;
(c) pasaje, artículos 287 a 300; (d) remolque, artículos 301 a 306; y (e) arrendamiento náutico,
artículos 307 a 313. El Título V. De los contratos auxiliares de la navegación, regula los contratos
siguientes: (f) gestión naval, artículos 314 a 318; (g) consignación de buques, artículos 319 a 324;
(h) practicaje, artículos 325 a 32; y (i) manipulación portuaria, artículos 329 a 338. Por otra parte,
la Ley define un grupo de modalidades de transporte con la única finalidad de fijar el ámbito de
aplicación de la disciplina del fletamento. Concretamente el subfletamento (art. 206), el
transporte contratado por el fletador (art. 207), el contrato de volumen (art. 208), el transporte
multimodal (art. 209) y los contratos de utilización del buque para fines distintos del transporte
de mercancías (art. 210).
La regulación positiva, con ser la parte más extensa, no abarca toda la realidad, pues existen
otras formas de explotación que no encajan en los moldes legales ni pueden explicarse, como en
cambio defiende un sector doctrinal acogido por el legislador, desde la consideración del
transporte como finalidad última del fletamento, aunque sea el destino preponderante.
Para la Ley de Navegación Marítima trasporte y fletamento son términos y conceptos indistintos,
posición que nosotros no compartimos. No obstante, y a pesar de esa unificación conceptual, el
legislador encuentra una respuesta a las necesidades de la práctica regulando una serie de
contratos de utilización que engloba bajo la expresión genérica de fletamento. Al acoger la
teoría, no le queda otra opción que reconocer no solo distintas modalidades de transporte sino
también otros contratos de utilización que implican la puesta a disposición del buque para
finalidades distintas del transporte. Nos referimos concretamente a supuestos bien conocidos en
la práctica como son la contratación de buques para la investigación oceanográfica, tendido de
cables submarinos, apoyo a plataformas de perforación (offshore), arqueología submarina,
lucha contra la contaminación, etc. Estos contratos tienen en común la puesta a disposición de
un buque para navegar, lo que les califica como contratos de fletamento o de arrendamiento y
no como transporte. Para resolver el problema del régimen aplicable a esas realidades
contractuales, la Ley les aplica la disciplina sobre el fletamento solo en las cuestiones de la
puesta a disposición y empleo del buque, flete y a la extinción anticipada del contrato, en cuanto
sean compatibles con la finalidad del contrato celebrado (art. 210).
Salvando la discusión doctrinal y reconociendo que los supuestos anteriores son residuales pues
el contrato de transporte de mercancías, según la OCDE ocupa el 95% del comercio marítimo, la
Ley de Navegación Marítima se centra en la regulación minuciosa de la responsabilidad del
porteador, advirtiendo su carácter dispositivo cuando se trate de un transporte libre (buques
vagabundos, del inglés tramp) documentado en póliza de fletamento, y coercitivo cuando sea un
transporte regular y se emita un conocimiento de embarque (arts. 277 a 285).
Queda bien entendido que la ley ha unificado los regímenes de responsabilidad del porteador,
aplicables al transporte marítimo, nacional e internacional, en régimen de conocimiento de
embarque, y al fletamento en sus distintas modalidades. La explicación de la unificación
normativa es congruente con la tesis unitaria que identifica fletamento y transporte, sobre la
cual reiteramos nuestra discrepancia. Por otra parte, la diversa naturaleza, dispositiva una e
imperativa la otra, se proyecta sobre la distinción entre los transportes contratados en régimen
de conocimiento de embarque, y los contratados bajo póliza de fletamento. Los primeros se
producen preferentemente en el transporte de línea regular (liners), sector donde la capacidad
de negociación de los usuarios del servicio es más limitada y necesita protección. Los segundos
afectan al transporte libre documentado en póliza de fletamento, siendo derogable el régimen
legal, dada la posición de igualdad entre fletadores y armadores; consecuentemente, pueden ser
válidas las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad, salvo las prohibiciones
generales de la ley o violen la esencia del contrato (dolo, irresponsabilidad absoluta, etc.).
La Ley ha tenido en cuenta los últimos Convenios internacionales en esta materia, especialmente
las conocidas Reglas de Rotterdam, previendo así ulteriores modificaciones de su articulado
cuando entren en vigor.
A efectos sistemáticos conviene advertir que, para evitar repeticiones, el régimen del contrato de
transporte contenido en la Ley de Navegación Marítima es aplicable a los contratos de
fletamento con finalidad de transporte de mercancías, con la salvedad de la analogía y el
carácter dispositivo como regla general.
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I. Introducción
2. El arrendamiento del buque. Fuentes. Concepto, forma, obligaciones y prescripción de
acciones
2. EL ARRENDAMIENTO DEL BUQUE. FUENTES. CONCEPTO, FORMA, OBLIGACIONES Y

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
El contrato carecía de regulación específica bajo el Código de Comercio, laguna suplida por la
jurisprudencia (SSTS de 10 de julio de 1967 y 10 de diciembre de 1985) que se apoyaba en las
normas civiles sobre el arrendamiento ( arts. 1.554 y ss. CC). Esa posición era criticada por
cierta doctrina, que veía más apropiada la aplicación analógica del fletamento (arts. 652 a 718 C.
de C.).
Actualmente está regulado en los artículos 188 a 202 de la Ley de Navegación Marítima
en los que se acusa la influencia doctrinal pues se aplica la disciplina del fletamento transporte
salvo los aspectos derivados de la naturaleza especial del buque arrendado. La redacción del
capítulo ha tenido en cuenta el régimen del Código de la navegación italiano y la práctica de los
formularios, principalmente el modelo BARECON, como reconoce la Memoria acompañada al
Proyecto de Ley de 2006, que en esta materia, como en la mayoría, ha seguido íntegramente la
Ley vigente.
Es un contrato mediante el cual una persona, el arrendador, a cambio de una renta o alquiler,
cede el uso temporal del buque a otra persona, el arrendatario, quien, haciéndolo navegar por
su cuenta, asume los derechos y obligaciones inherentes a la explotación convirtiéndose en
naviero o empresario de la navegación marítima.
La definición legal recogida en el artículo 188 y en contraste con la noción doctrinal, presenta
dos elementos diferentes. Uno impropio, pues habla de precio cierto, cuando resulta más
apropiado y acorde con la tradición hablar de renta o alquiler; el precio se reserva para el
contrato de compraventa. El segundo más acertado porque supone una extensión del objeto del
arrendamiento del buque al incluir «cualquier uso según la naturaleza y características del
buque», criterio más amplio que el doctrinal de «navegación marítima». La Ley, atenta a la
realidad contemporánea, ha tenido presente los arrendamientos de buques destinados a fines
distintos de la navegación marítima; nos referimos a los buques hospital, almacén de crudo,
exploración científica, investigación oceanográfica, tendido de cables, rotura de hielos, vigilancia
o arqueología submarina e incluso la pesca. Excepto en los buques almacén atracados en puerto
en los demás supuestos se arrienda un buque apto para navegar, pero la finalidad característica
no es el transporte ni tampoco la navegación marítima sino la otra finalidad perseguida en cada
contrato.
La nota esencial del arrendamiento es la cesión, en virtud de la cual el arrendatario adquiere el

uso y disfrute del buque durante la vigencia del contrato y, por tanto, la posesión. Habida cuenta
de que el arrendador se obliga a garantizar durante el tiempo pactado el uso y goce pacífico del
buque a cambio de una contraprestación económica, no tiene que ser necesariamente
propietario, le basta la facultad de garantizar el goce y uso pacífico de la cosa. Se trata de un
arrendamiento de cosa mueble (locatio rei), que se diferencia del fletamento porque el
arrendatario asume obligaciones típicas del arrendamiento de obra y, en consecuencia, deviene
titular de la empresa de navegación (SSTS de 26 de julio de 1990 y 1 de abril de 1995).
Existen dos clases de arrendamiento, reconocidos en la ley: arrendamiento de casco desnudo

(bareboat charter) y de buque armado y equipado (charter by demise). La diferencia está en la
cesión o no de las relaciones laborales. El arrendamiento de casco desnudo exige dos
condiciones: el casco debe estar en condiciones de navegabilidad y la tripulación debe ser
contratada directamente por el arrendatario (bareboat charter o time charter without demise).
Correlativamente, en el arrendamiento de buque armado, pertrechado y equipado (charter by
demise), se exige, además de la cesión del casco armado, pertrechado y apto para navegar, que el
control de la dotación, contratada directamente por el arrendador, pase a manos del
arrendatario (charterer). En ambas hipótesis el arrendatario deviene naviero o titular de la
empresa de navegación; en un caso, porque contrata directamente la tripulación y, en el otro,
porque el arrendamiento incluye la cláusula de cesión.
Como ya indicamos con carácter general, la Ley de Navegación Marítima no contiene un

precepto donde indique la naturaleza imperativa o dispositiva de sus normas. Así constaba en
uno de los borradores del Anteproyecto redactado por la Asociación Española de Derecho
Marítimo; de esa forma se resolvía el arduo problema de saber cuándo es válido el pacto en
contrario según el principio de autonomía de la voluntad; la Ley tendría un carácter supletorio,
salvo que expresamente imponga la obligatoriedad. Ahora no queda otro remedio que
interpretar caso por caso en función de la dicción literal del precepto, de los principios generales
y de la esencia de la institución regulada. Porque no siempre el verbo imperativo es sinónimo de
imperatividad.
Desde esa perspectiva analizamos la disciplina positiva referida a las cuestiones siguientes.
Forma
En materia de forma, el artículo 189 de la Ley de Navegación Marítima dispone que el

contrato de arrendamiento de buque constará por escrito. Entendemos que es una presunción
legal, salvo pacto en contrario. Igualmente es potestativa la inscripción en el Registro de Bienes
Muebles. Sin embargo, la oponibilidad frente a terceros es imperativa cuando el contrato esté
inscrito registralmente ( art. 190 LNM). En la práctica, el contrato de arrendamiento se
documenta en formularios tipo, principalmente Barecon y Shelldemise.
Obligaciones del arrendador
La Ley de Navegación Marítima regula dos con u cierto detalle: la obligación de entrega y las
derivadas de la interrupción del viaje.
a) La obligación principal del arrendador es ceder el uso y disfrute del buque para que el
arrendatario pueda ejercer la empresa de navegación o el destino pactado en el arriendo. Esa
prestación principal se compone de varias obligaciones: entregar el buque, con la capacidad y
condiciones estipuladas, en la fecha y lugar pactados; garantizar la navegabilidad inicial;
mantener al arrendatario en el uso pacífico de la cosa y realizar las reparaciones necesarias por
defectos ocultos del buque.
Consecuencia de la cesión del uso del buque es la obligación del arrendador de entregar el
buque y sus pertrechos, en las condiciones especificadas en el contrato y, en lo no previsto, en las
adecuadas para el uso al que se destine, según acordado entre las partes. El derecho de los
formularios tiene buen cuidado en incluir la cláusula de entrega y devolución del buque,
indicando el lugar y las fechas convenidas.
El buque debe ser entregado en buen estado de navegabilidad. Se trata de una obligación
esencial del contrato que recae en el arrendador, quien responderá frente al arrendatario de los
perjuicios causados por defectos de navegabilidad, a menos que pruebe que el vicio no pudo
descubrirse con el empleo de una diligencia razonable o se haya pactado la exoneración. La Ley
de Navegación Marítima así lo establece al admitir el pacto en contrario: el arrendador no
responde de la innavegabilidad si se pacta que las reparaciones derivadas de vicio propio del
buque serán de cuenta del arrendatario. Por tanto, la Ley es dispositiva en este punto (art.
192.2). Nosotros no compartimos el criterio legal y para sostener la no validez del pacto cabe
interpretar que los vicios ocultos que impiden al buque arrendado navegar o destinarlo al uso
convenido producen un vicio esencial en el consentimiento que afectan al objeto del contrato,
aplicándose el principio aliud pro alio; es decir, el buque no fue el contratado o es
completamente inhábil para su destino.
La Ley así lo reconoce, pero en los arrendamientos de buques y embarcaciones cuyo uso
exclusivo sea el recreo, la práctica del deporte sin propósito lucrativo o la pesca no profesional
(art. 192.3).
b) Junto a la obligación entrega, en los términos indicados, la Ley de Navegación Marítima

impone al arrendador la pérdida de la renta, durante el período de inactividad, si el buque no
pudiera utilizarse durante un plazo superior a cuarenta y ocho horas por un vicio propio. En
rigor más que una obligación del arrendador es una facultad del arrendatario. La disciplina
varía cuando se trata de buques y embarcaciones deportiva o de recreo sin ánimo de lucro y
dedicadas a la pesca no profesional. Los arrendatarios tendrán derecho a optar por la rebaja del
precio o la resolución del contrato, sin posibilidad de pacto en contrario y al margen de las
indemnizaciones por daños y perjuicios.
Obligaciones del arrendatario
Entre las obligaciones del arrendatario podemos distinguir seis, disciplinadas en la Ley en
atención a la reiterada naturaleza especial del buque.
a) Utilizar el buque arrendado conforme a lo pactado y, en lo no previsto, de acuerdo con las

características técnicas del buque.
b) Pagar la renta o alquiler en el tiempo, lugar y moneda convenidos.
c) Mantener el buque en estado de navegabilidad desde el momento de la entrega, durante la

vigencia del contrato y hasta su devolución. Complementaria a esa obligación es la informar al
arrendador de los daños sufridos por el buque que afecten o puedan afectar a su clasificación.
Correlativa a la obligación de navegabilidad es la facultad del arrendador para inspeccionar el
buque en cualquier momento y comprobar su estado, sin menoscabo del uso y explotación,
corriendo a su cargo los gastos ocasionados. Rige una especialidad en los arrendamientos de
buques y embarcaciones de recreo y deportivas no lucrativas y de pesca no profesional:
imperativamente son a cargo del arrendador las reparaciones necesarias para mantener la
embarcación en estado de navegabilidad, salvo las debidas a culpa del arrendatario. Por tanto,
será nulo cualquier pacto que exonere al arrendador, total o parcialmente, de esta obligación.
d) Devolver el buque al término del contrato en las mismas condiciones que lo recibió, principio
común a cualquier tipo de arrendamiento. La restitución del buque a la terminación del
contrato, presenta algunas reglas específicas: i) Si no lo restituyera en el plazo previsto
indemnizará los daños y perjuicios del retraso; no obstante, y salvo pacto en contrario, se
entenderá prorrogado por el período de exceso que resulte de la duración del último viaje en
curso ordenado razonablemente por el arrendatario. La restitución será en el lugar convenido y,
a falta de pacto, en el mismo en que se entregó al comienzo del contrato. El buque deberá ser
restituido en el estado en que se encontraba cuando fue entregado, salvo el desgaste normal
derivado del uso pactado. Los formularios suelen especificar los capítulos de entrega; ejemplo,
pintura, limpieza de fondos, y en general sustitución de objetos consumibles.
e) Mantener indemne al arrendador de cualesquiera cargas y derechos a favor de terceros que

nazcan con ocasión del uso del buque arrendado. Es una consecuencia del principio de garantía
real del buque. La Ley no aclara si esa obligación se limita a los créditos marítimos privilegiados
en los términos del Convenio de 1993 y de la Ley de Navegación Marítima, o también abarca la
extensa lista de créditos marítimos que dan lugar al embargo preventivo del buque, o incluso
cualquier otro crédito marítimo no incluido en ninguna de las categorías anteriores: por
ejemplo, gastos de combustible (art. 197).
El supuesto presenta unas características específicas derivadas de la circunstancia que el

arrendatario tiene la disponibilidad del buque y adquiere, por tanto, la condición de naviero
(STS de12 de junio de 1961). Consecuentemente debe responder de las consecuencias de la
explotación de la empresa de navegación (STS de 25 de enero de 1989). Es una responsabilidad
por culpa, tanto propia como de sus auxiliares, debiendo aportar la prueba positiva de la
diligencia si quiere exonerarse de responsabilidad. No se puede ignorar, sin embargo, que la Ley
de Navegación Marítima imputa la responsabilidad por determinados actos del Capitán al
propietario-arrendador y por otros al naviero-arrendatario; así, el propietario responde del
importe de las obras que hayan redundado en beneficio del buque, aunque hayan sido
contratadas por el arrendatario o por el Capitán bajo las órdenes del arrendatario (STS de 10 de
diciembre de 1975); por el contrario, el arrendatario es responsable del pago de los suministros
que hubiere encargado y de los daños al cargamento (SSTS de 12 de junio de 1961, 14 de marzo
de 1975 y 25 de enero de 1989). Doctrina jurisprudencial que entendemos aplicable con la nueva
Ley.
f) No subarrendar ni ceder el buque a un tercero sin el consentimiento del arrendador. El

arrendatario sigue obligado al pago y arrendador tiene una acción directa contra el
subarrendatario por las rentas debidas por el arrendatario.
En garantía del cumplimiento de esas obligaciones, las pólizas en uso suelen atribuir al
arrendador un derecho de retención (lien) sobre las mercancías custodiadas por el arrendatario
y sobre el flete en caso de impago o incumplimiento. Derecho que puede ser discutible en
nuestro derecho pues afecta a los derechos de un tercero cuando las mercancías trasportadas en
el buque arrendado no son propiedad del arrendatario.
Prescripción de acciones
Las acciones derivadas del contrato de arrendamiento de buque prescriben en el plazo de un

año, contado desde la fecha de terminación del contrato o de la devolución del buque, si fuera
posterior ( art. 202 LNM).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-32.3
I. Introducción
3. El arrendamiento náutico
3. EL ARRENDAMIENTO NÁUTICO
Una de las novedades de la Ley de Navegación Marítima es la regulación del arrendamiento

náutico.
La figura estaba huérfana de tratamiento a pesar de su enorme importancia práctica. Conviene

recordar que el número de embarcaciones de recreo matriculadas en España supera los dos
millones de unidades, a las que hay que sumar las innumerables embarcaciones extranjeras que
surcan nuestros mares, especialmente dotados por clima y geografía para la práctica de
actividades náuticas. En el ámbito de esas actividades ocupa un lugar central la utilización de
formas de explotación empresarial o lucrativa de embarcaciones de recreo, canalizadas
mediante la celebración de contratos de arrendamiento, los llamados chartering deportivos o de
recreo. En definitiva, el chartering o la oferta de servicios náuticos mediante el alquiler de
embarcaciones por un espacio de tiempo normalmente breve, pues coincide con el período
vacacional estivo, es una actividad de relevante impacto económico. El legislador ha dado una
respuesta adecuada regulando el arrendamiento náutico en los artículos 307 a 313 de la Ley, en
los términos siguientes.
Concepto, modalidades y régimen aplicable
Por el contrato de arrendamiento náutico el arrendador cede o pone a disposición del

arrendatario, a cambio de precio, un buque o embarcación por un período de tiempo y con una
finalidad exclusivamente deportiva o recreativa.
Existen dos modalidades, arrendamiento náutico con o sin dotación. El arrendamiento náutico
sin dotación se regula por las disposiciones de los citados artículos 307 a 313 de la Ley de
Navegación Marítima, las aplicables al contrato de arrendamiento de buque y por los pactos
libremente convenidos por las partes. El arrendamiento náutico con dotación se regulará por los
mismos preceptos citados anteriormente, por lo previsto en el artículo 210 de la Ley referido a
los contratos de utilización para fines distintos del transporte de mercancías (que remite a las
disposiciones sobe el fletamento en cuanto a la puesta a disposición y empleo del buque, al flete
y a su extinción anticipada si fueren compatibles, y por los pactos libremente convenidos por las
partes.
A diferencia del arrendamiento en general, las disposiciones del arrendamiento náutico son
imperativas. El legislador ha entendido que la mayoría de los arrendatarios son usuarios que
necesitan protección por encontrarse en situación desventajosa frente a las empresas de
chartering. Además, las circunstancias de ser contratos de duración breve y de temporada
vacacional hacen especialmente vulnerables a los usuarios que se limitan a firmar los
formularios impresos.
Contenido
La Ley de Navegación Marítima no regula de forma completa el contrato. Disciplina las cuatro
cuestiones que la experiencia ha mostrado ser habitualmente más polémicas: retraso en la
entrega, gestión náutica del buque, información de daños, seguro y prescripción.
a) La entrega o puesta a disposición del buque o embarcación al arrendatario es una obligación

del arrendador y debe hacerse en la fecha convenida. Si llegada la fecha pactada el arrendador
se retrasa, deberá pagar la cantidad convenida o, en su defecto, la proporcional al retraso
ocasionado. Si fuera superior a cuarenta y ocho horas, además de la indemnización, el
arrendatario podrá optar entre la resolución del contrato o ampliarlo por un tiempo equivalente
al retraso.
b) La cuestión referida a la gestión de buque exige distinguir entre arrendamiento con o sin
dotación. En el primer caso, el patrón y, en su caso, los demás miembros de la dotación, seguirán
las instrucciones del arrendatario en cuanto al empleo del buque dentro de lo pactado, siempre
que no pongan en riesgo la seguridad a bordo o de la navegación, en cuyo caso prevalecerá el
criterio profesional del patrón, estando obligados tanto el arrendatario como sus acompañantes
a seguir las correspondientes órdenes o indicaciones impartidas por aquél.
Cuando no se haya contratado la dotación, el arrendatario deberá informar al arrendador, a la

mayor brevedad posible, de cualquier daño o incidente que afecte o pueda afectar a la
navegabilidad o seguridad del buque o embarcación.
Como puede observarse la distinción entre empleo comercial, en este caso, el itinerario o
destino, y la gestión náutica, está implícita en la regulación. El itinerario es facultad del
arrendatario y el patrón debe seguir las instrucciones del arrendatario, salvo que existan
razones técnicas para no seguirlo. En cambio, en lo referente al manejo náutico del buque; esto
es, velocidad, reposición del combustible, reparaciones, empleo de determinados instrumentos
de a bordo, etc., entendemos que son siempre competencia del patrón, que debe seguir su
criterio profesional, aunque se oponga al arrendatario.
c) En garantía y protección del arrendatario, el arrendador está obligado a contratar y mantener

vigente, durante toda la duración del contrato, el seguro obligatorio de responsabilidad civil, en
los términos previstos reglamentariamente y de conformidad con lo establecido en el artículo
464.
d) Las acciones derivadas del contrato de arrendamiento náutico prescriben en el plazo de un

año, contado desde la fecha de la terminación del contrato o del desembarque definitivo del
arrendatario y de sus acompañantes, si fuera posterior.
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I. Introducción
4. El arrendamiento financiero del buque
4. EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO DEL BUQUE
Modernamente, y por impulso de los organismos internacionales preocupados por el desarrollo,

se viene alentando la formación de flotas nacionales como medio para garantizar la exportación
de materias primas y como elemento de equilibrio del mercado de fletes. El instrumento más
utilizado por los países en vías de desarrollo ha sido el arrendamiento financiero de buques, que
cumple la doble función de servir para financiar la construcción y la explotación.
El arrendamiento financiero de buque o leasing naval es un contrato en virtud del cual una
parte, arrendador, cede temporalmente (normalmente diez años) a otra, arrendatario, el uso
pacífico de un buque junto a la opción de compra, a cambio de una renta. Es un contrato mixto
de arrendamiento de cosa, de buque con casco desnudo, sin armar ni equipar, al que se añade
una opción de compra.
El arrendamiento financiero, en general, y el de buques, en particular, carecen de regulación en

la mayor parte de los ordenamientos jurídicos. Con razón se ha dicho que es un contrato de cuño
anglosajón e innominado, pero difundido en la práctica de los formularios.
La Ley de Navegación Marítima tampoco lo contempla, además no puede ser clasificado como
un contrato de utilización del buque, aunque la fórmula está destinada a utilizar el buque cuya
posesión y uso es obtenido a través de un arrendamiento financiero. El legislador ha regulado,
en cambio, las consecuencias fiscales y ciertos aspectos societarios y de control de las empresas
de leasing, en consonancia con la importancia del mercado financiero. Así, en nuestro Derecho,
cabe citar el artículo 20.1 del Real Decreto-ley 15/1997, de 25 de febrero, y las disposiciones
adicionales 6.ª y 7.ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito y últimamente -la que está en vigor- la disposición adicional 1ª de Ley
28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. La ausencia de regulación positiva
está compensada por una doble circunstancia: por una parte, porque el Convenio de Ottawa de
28 de mayo de 1988 sobre arrendamiento financiero internacional es aplicable a los buques,
aunque España no lo ha ratificado; por otra, porque existe una amplia difusión de formularios
tipo (Barecon 89 y Standarslease 69).
Por otro lado, como consecuencia de la existencia de tres partes y de la dualidad contractual y
documental existen algunas cláusulas habituales, específicas en cada uno de los contratos, cuya
comprensión se explica en atención a esa dependencia funcional y económica. Cabe distinguir,
en consecuencia, las referidas a la construcción naval y las que afectan al arrendamiento.
a) Por el lado del contrato de construcción naval dos son las más significativas. Una, la ya
comentada cláusula en favor de tercero, en cuya virtud el naviero asume las facultades del
comitente, tanto en cuanto a las especificaciones técnicas de la construcción como en cuanto
a la cláusula de aprobación.
Desde el punto de vista jurídico, es válido el pacto por el que el constructor cumple con su
obligación contractual si la construcción respeta las condiciones técnicas notificadas por la
naviera y lo mismo cabe decir de la cláusula de entrega. Desde el punto de vista práctico es
aconsejable, sin embargo, que el naviero sea parte formal del contrato, o al menos que el
documento recoja su intervención como tercero, reforzando la eficacia de las cláusulas de
especificación, control y aprobación de entrega. Jurídicamente no es necesario que su firma
se estampe en el documento, porque en nuestro Derecho, siguiendo la tradición romanista,
es válida la estipulación a favor de tercero, bastando la ratificación o conocimiento del
tercero. En rigor se trata de una cesión del derecho o crédito del comitente (acreedor de la
prestación) a favor de un tercero, que se perfecciona con la simple notificación del deudor,
pero que no exige el consentimiento. Ello permite incorporar la cláusula en un momento
posterior a la firma del contrato e incluso con la negativa del constructor. Naturalmente el
constructor no viene obligado si el naviero pretende prestaciones o mejoras superiores o no
previstas en el contrato.
Un segundo aspecto se refiere a las garantías del pago del precio aplazado. La eventual
hipoteca en favor del constructor, que pueda prestar el comitente financiero, no queda
afectada por el hecho del contrato de arrendamiento a casco desnudo. La hipoteca sigue al
bien, el buque, con independencia de su destino o utilización y al margen incluso del cambio
de propiedad, si al final del contrato el arrendatario ejerce la opción de compra. Cuestión
distinta es la referente a los dobles o triples registros, y a la inscripción en el registro de
arrendamiento a casco desnudo que conocen algunos países. Con todo, no hay que perder de
vista que la inscripción en el segundo o ulterior registro no es causa legal de baja en el
primero. Sólo el consentimiento del acreedor extingue el derecho real de hipoteca. Por
último, el que existan legislaciones dispares sobre la jerarquía de los privilegios en atención
a los distintos registros es una cuestión que debe resolverse conforme a la ley aplicable.
b) Las cláusulas específicas en el contrato de arrendamiento financiero de buques dignas de

mención se refieren a las garantías en favor del arrendador por impago del canon
arrendaticio. La afirmación generalmente compartida es que el mismo contrato de leasing
de explotación sirve pari passu para el leasing de construcción. El hecho de que el
arrendador sea al mismo tiempo comitente es indiferente, tanto para el constructor como
para el arrendatario.
El único dato relevante se produce cuando el leasing se estipula simultáneamente al

contrato de construcción. El problema está, obviamente, en las garantías. Si el arrendatario
no paga, el arrendador no puede retirar el buque porque tampoco lo ha entregado. Sería
discutible si tienen derecho a resolver el contrato por incumplimiento. Como es sabido, la
jurisprudencia española es restrictiva en cuanto a la resolución por incumplimiento. En
contratos, como el arrendamiento de buque, de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, no
basta un acto aislado, sino una conducta reiterada, continúa, que pruebe la voluntad de
incumplimiento. En concreto, los impagos deben ser múltiples y sin solución de continuidad;
se debe probar también que el arrendador formuló requerimientos infructuosos. Desde el
punto de vista práctico es aconsejable la introducción de garantías complementarias
durante el plazo que dura la construcción. El constructor obtiene la cobertura necesaria
mediante pactos adicionales que obligan a la sociedad de leasing. Otra modalidad es ceder
los derechos del arrendador sobre el arrendatario a favor del constructor, durante el tiempo
que dura la construcción. Correlativamente el arrendador puede solicitar garantías
específicas al arrendatario dado que durante la construcción el buque no existe como tal
bien.
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II. El fletamento por tiempo
5. Concepto, caracteres, distinción de figuras afines y naturaleza jurídica
5. CONCEPTO, CARACTERES, DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES Y NATURALEZA JURÍDICA
El fletamento por tiempo es un contrato que tiene por objeto la navegación durante un tiempo
determinado, a cambio de una contraprestación económica denominada «flete».
El artículo 204 de la Ley de Navegación Marítima, se refiere al fletamento por tiempo y por
viaje en los términos siguientes: «Cuando el fletamento se refiera a toda o parte de la cabida del
buque podrá concertarse por tiempo o por viaje. En el fletamento por tiempo el porteador se
compromete a realizar todos los viajes que el fletador vaya ordenando durante el periodo
pactado, dentro de los límites acordados. En el fletamento por viaje, el porteador se compromete
a realizar uno o varios viajes determinados».
Tres son los elementos esenciales que destacan en la definición:
a) La obligación principal del fletante consiste en la actividad de navegación durante el tiempo

pactado, realizando los viajes concertados y siguiendo las instrucciones del fletador. El artículo
204 en vez de navegación habla de viajes.
Esa obligación de navegar implica la puesta a disposición de un buque en condiciones de

navegabilidad y explica las diferencias, por un lado, con el arrendamiento, donde el objeto del
contrato es el buque, y por otro lado, con el transporte, que tiene por objeto el traslado de las
mercancías. En el fletamento, la separación entre la gestión náutica y la gestión comercial, que
corresponde al fletante y fletador respectivamente, está en la base del contrato y proyecta sus
consecuencias tanto en la distribución de los riesgos como en el reparto de los gastos de la
explotación (SSTS de 18 de octubre de 1960, 10 de julio de 1967, 7 de junio de 1971, 17 de octubre
de 1972 y 24 de marzo de 1984). Contrariamente a la doctrina mayoritaria, que identifica el
fletamento con el transporte, entendemos que navegar es una actividad más amplia que la de
transportar. Ciertamente el fletamento por tiempo y el transporte podrán ser locatio operis, pero
el contenido de esa «obra» puede ser bien distinto. La realidad del tráfico marítimo pone de
manifiesto, en efecto, que el contrato de transporte no explica suficientemente la utilización del
buque en fletamentos donde la obligación de navegar consiste, por ejemplo, en el tendido de
cables submarinos, la pesca, el deporte náutico, el crucero, el salvamento marítimo, el
levantamiento de cartas náuticas, la perforación del subsuelo marino, la prevención y lucha
contra la contaminación, el almacenamiento de crudo, la exploración y explotación de fondos
marinos o, en fin, labores oceanográficas, actividades todas ellas que tienen cabida en el marco
de un contrato de fletamento por tiempo y que, obviamente, no pueden ser calificadas de
transporte marítimo.
La Ley de Navegación Marítima ha resuelto correctamente la cuestión cuando dispone que el

fletador por tiempo asume la gestión comercial del buque y, salvo pacto en otro sentido, serán de
su cuenta todos los gastos variables de explotación. En el fletamento por viaje dichos gastos
serán por cuenta del porteador, a no ser que se pacte de otra forma (art. 204.2).
b) El segundo elemento es la utilización temporal del buque en condiciones de navegabilidad. A

diferencia del fletamento por viaje, la obligación del fletante se caracteriza por la explotación
continua, sin tiempos muertos entre viajes, produciendo tres consecuencias no menos
importantes en punto a la navegabilidad, al cálculo del flete y a la distribución de los gastos de
explotación entre fletante y fletador. Por otro lado, la disponibilidad temporal del buque permite
comprender mejor la superposición de contratos de utilización, concurrentes sobre un mismo
buque, subrayando así sus diferencias (arrendamiento, fletamento por tiempo y transporte). La
obligación de navegar del fletante se corresponde con el derecho del fletador al empleo
comercial del buque, propio del fletamento por tiempo. Simultáneamente, el fletador puede
concertar con terceros el transporte de mercancías, bien en régimen de fletamento por viaje o
bien bajo conocimiento de embarque, dando lugar a nuevos contratos de explotación: el
fletamento por viaje y el transporte. Esa cadena o superposición de contratos de explotación, por
lo demás frecuente en el tráfico marítimo, cobra explicación cabal desde la afirmación de la
autonomía del fletamento por tiempo que nosotros defendemos.
La Ley ha tenido en cuenta esa realidad y a tal efecto recoge en el artículo 205 la modalidad del
«fletamento para el transporte de mercancías determinadas en régimen de conocimiento de
embarque» y tal efecto se limita a señalar que el fletamento también puede referirse al
transporte de mercancías determinadas por su peso, medida o clase. En este caso, las
condiciones del contrato podrán figurar en el conocimiento de embarque u otro documento
similar.
c) El flete se calcula según unidades temporales (horas, días, semanas, meses o años), en
contraste con el fletamento por viaje y con el transporte, que se calcula en razón de las
mercancías embarcadas.
Las consideraciones anteriores permiten concluir que el fletamento por tiempo, como categoría
autónoma, es una figura sui generis, típica del Derecho marítimo, asimilable al arrendamiento
de obra (locatio operis). La obra a la que se obliga el fletante es la navegación, mediante un
buque en condiciones de navegabilidad y por un tiempo determinado; y es precisamente en el
ejercicio de esa empresa de navegación, en sentido técnico, y no en la empresa comercial, donde
reside su peculiaridad.
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6. Fuentes aplicables
6. FUENTES APLICABLES
Bajo el derogado Código de Comercio un sector doctrinal sostenía que los preceptos sobre
fletamento por viaje eran directamente aplicables al fletamento por tiempo. Otro sector,
mantuvimos la aplicación analógica, limitada por tanto a los supuestos donde haya identidad de
razón, y salvo los artículos 652.8 y 658.2 del C. de C., referidos al cálculo del flete por unidad de
tiempo, de directa aplicación. Lo cierto es que la discusión se presentaba más académica que
práctica pues la realidad enseña que la contratación de esta modalidad se acoge a las pólizas
uniformes, ampliamente extendidos habida cuenta del carácter dispositivo del contrato. Existe
una gran variedad de pólizas tipo y las más conocidas son Baltime, Nype, Asbatime, Shelltime y
Gentime.
La Ley de Navegación Marítima regula extensamente el contrato de fletamento en los

artículos 203 a 286, ochenta y tres artículos, lo que da idea de la importancia concedida por el
legislador. Ciertamente lo es pero la verdadera razón descansa, como ya dijimos, en la discutible
asimilación que hace entre fletamento y transporte marítimo de mercancías. Ciertamente el
transporte es la figura central porque el 95% del tráfico marítimo emplea el contrato de
transporte, porque la regulación es internacionalmente uniforme y porque las Reglas de
Rotterdam, último instrumento internacional adoptado, coexiste con otros convenios que
inciden en el transporte, como son los tratados sobre hidrocarburos, sustancias nocivas y
peligrosas, o transporte multimodal. Pero no es menos cierto, sin embargo, que como ya se
indicó existen supuestos de fletamentos autónomos, es decir, ajenos a la finalidad de transporte
de mercancías; léanse, pesca, investigación, rompehielos, arqueología submarina, etc.
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7. Obligaciones del naviero-fletante
7. OBLIGACIONES DEL NAVIERO-FLETANTE
Hemos dicho que la obligación esencial de navegar constituye la prestación característica para el
fletante. Mas siendo una obligación genérica, ínsita en la causa misma del contrato, resulta
conveniente separar las seis obligaciones específicas que la integran: a) puesta a disposición; b)
navegabilidad; c) mantenimiento; d) cesión comercial del buque; e) celeridad, y f) colaboración.
a) La puesta a disposición del buque en la fecha y lugar convenidos en el contrato. Es el

presupuesto fáctico que desencadena la obligación esencial de navegar o transportar las
mercancías. Naturalmente que si el fletante no pone el buque a disposición del fletador o no lo
hace en las condiciones pactadas puede frustrarse el negocio. La Ley de Navegación Marítima
ha tenido buen cuidado en recoger las diversas obligaciones específicas que rodean el supuesto
y distingue las referidas al tiempo y al lugar (arts. 214 a 217).
En cuanto al tiempo, el fletador podrá resolver el contrato si el buque no se encuentra a su

disposición en la fecha convenida. Podrá además reclamar indemnización por los perjuicios
sufridos si el incumplimiento fue por culpa del porteador. Por tanto, el incumplimiento temporal
produce dos consecuencias distintas en función de si fue o no imputable a la culpa o negligencia
del fletante. El fletador puede siempre resolver el contrato con independencia de la conducta del
fletante; es decir, aunque la causa no fuera imputable a la negligencia de este, salvo que fuera
imputable al fletador (no se presentó la recibirlo). Además, podrá reclamar los daños solo si
hubo culpa del fletante.
En referencia al lugar, siguiendo la experiencia acumulada por la jurisprudencia y recogiendo lo

previsto en las pólizas tipo, regula dos lugares distintos y complementarios, el puerto y el
muelle.
El buque deberá ser puesto a disposición del fletador en el puerto convenido en el contrato,
presumiéndose, salvo prueba en contrario, que ambas partes conocían sus características. Si
fuera de acceso imposible o inseguro para el buque, cualquiera de las partes podrá resolver el
contrato, salvo que la imposibilidad o inseguridad sean sólo temporales, en cuyo caso estarán
obligadas a esperar un tiempo razonable a la subsanación del obstáculo. Cuando el fletador se
hubiera reservado la facultad de designación, deberá elegir en plazo oportuno un puerto seguro
y accesible para el buque, si no lo fuera el fletador podrá designar otro dentro de la misma área
y, si el fletador no lo hiciere, el fletante podrá resolver el contrato, sin perjuicio de reclamar
indemnización por los perjuicios ( art. 216 LNM).
En cuanto al muelle o lugar de carga, salvo pacto en contrario, el fletador dispone de esa
facultad, naturalmente dentro del puerto de puesta a disposición, y siempre que sea seguro y
accesible para el buque antes, durante, y después de cargar. Si tal designación no se hubiere
hecho en un plazo razonable, el porteador podrá mantener el buque fondeado en espera de
órdenes o dirigirlo a un muelle o lugar de carga usual para las mercancías de que se trate,
siendo a cargo del fletador el tiempo transcurrido ( art. 217 LNM).
b) La navegabilidad consiste en poner el buque, en las condiciones descritas en la póliza y en

buenas condiciones de navegar, a disposición del fletador en el lugar y fecha convenidos. Esa
obligación es ininterrumpida, durante toda la vigencia del contrato. Así lo dispone
expresamente el derecho de los formularios: Nype, líneas 22 a 25; Nype 93, cláusulas 2 y 6;
Shelltime 4, cláusulas 1, 2.a) y 3.i); Baltime, cláusulas 1, 3 y 22]. Al ser una obligación esencial, el
incumplimiento da lugar a la resolución del contrato (STS de 16 de abril de 1960).
La Ley de Navegación Marítima exige que el estado de navegabilidad sea el adecuado para
recibir el cargamento a bordo y transportarlo con seguridad a destino (art. 212). Significa una
visión limitada del fletamento como contrato de de transporte de mercancías, congruente con la
identificación entre ambas figuras, pero la realidad no es así pues se dijo que existen
fletamentos donde se transportan mercancías. No obstante, la obligación no cambia y el
precepto es igualmente aplicable interpretando que la «adecuación» debe ser conforme al tipo
de navegación y características del buque contratado; por ejemplo, rompehielos, oceanográfico,
etc.
La ley exige, además, tener en cuenta las circunstancias previsibles del viaje, sus fases y la
naturaleza del cargamento contratado. Significa exigir un estado de navegabilidad completo que
afecta tanto al buque (seaworthiness) como al cargamento (cargoworthiness). No basta, por
tanto, que el buque haya pasado las inspecciones y esté al corriente de todos los certificados de
clasificación pues la navegabilidad se extiende también a su capacidad concreta para transporta
el tipo de cargamento y las condiciones del viaje contratado; por ejemplo, cámaras frigoríficas,
compartimentos para la pesca, aparatos especiales de investigación, etc.
En cuanto a la extensión temporal la Ley exige que la navegabilidad exista al comienzo y

durante toda la vigencia del contrato. No obstante, la dicción empleada plantea la duda del
parámetro de exigencia de esa obligación; si se trata de una obligación objetiva o por culpa o
negligencia.
El artículo 212 de la Ley de Navegación Marítima distingue, en efecto, dos fases, inicial y
durante el viaje. El estado de navegabilidad deberá existir en el momento de emprender el viaje,
o en cada uno de los viajes, matizando que en el momento de recibir el cargamento a bordo,
deberá ser capaz de conservar las mercancías con seguridad. En el apartado siguiente dispone
que el porteador deberá ejercer una diligencia razonable para mantener el buque en estado de
navegabilidad adecuado durante el tiempo de vigencia del contrato. Lo que permite interpretar
que al comienzo la obligación es objetiva y durante el viaje subjetiva. La falta de navegabilidad
antes de iniciar el viaje no se le exonera de responsabilidad, aunque haya desplegado la
diligencia necesaria para poder el buque en el estado adecuado para recibir el cargamento con
seguridad y conforme a las condiciones del viaje contratado. En cambio, podrá exonerarse si
demuestra que la falta de navegabilidad durante el viaje no fue por su culpa o negligencia.
Por otra parte, la Ley de Navegación Marítima contempla una situación específica en relación al
estado de navegabilidad durante el viaje. En caso de arriba forzosa por inhabilitación del buque,
quedando interrumpido en un puerto distinto del de destino, el porteador deberá custodiar las
mercancías mientras se subsanan las causas que provocaron la arribada. Si el buque quedara
inhabilitado definitivamente o el retraso pudiera perjudicar gravemente al cargamento, el
porteador deberá proveer a su costa al transporte hasta el destino pactado. Si el porteador no lo
hiciera, las mercancías no devengarán flete alguno. Nuevamente aparece la consideración del
fletamento como transporte, de ahí la preocupación en proteger el cargamento en caso de
innavegabilidad del buque.
Repárese que se trata de una norma dispositiva, cuya aplicación es subsidiaria, y reservada al
fletamento por viaje quedando expresamente excluida su aplicación al fletamento por tiempo,
según indica la propia Ley (art. 224.3).
En todo caso, si procede se aplicará la liquidación por avería gruesa y la responsabilidad que
pueda incumbir al porteador por el retraso o pérdida de las mercancías conforme a la sección
7.ª de este capítulo, si la causa de la innavegabilidad del buque le fuera imputable.
Un último aspecto que completa la obligación de mantener el buque en estado de navegabilidad
adecuado se refiere a los aspectos documentales del buque, exigiendo cumplir los requisitos de
nacionalidad, clasificación, velocidad, consumo, capacidad y demás características fijadas en el
contrato. El incumplimiento da lugar a exigir la indemnización de los perjuicios irrogados al
fletador y si frustra la finalidad del contrato podrá solicitar la resolución ( art. 213 LNM).
c) El mantenimiento del casco, máquinas y equipo del buque en estado eficiente durante el
tiempo que dura el fletamento (maintenance clause). El mantenimiento se extiende a todos y
cada uno de los viajes y desde principio a fin. En rigor es una aplicación específica de la
obligación general de navegabilidad antes examinada, pero que los formularios recogen
concretamente. El fletante está obligado a reparar y sustituir, tan pronto como sea posible, los
elementos necesarios para subsanar la causa de la innavegabilidad sobrevenida. Para reforzar
esa obligación, las pólizas establecen la suspensión del pago del flete mientras el buque no
puede prestar el servicio (cláusula off hire).
d) La cesión comercial del buque significa que el fletante se obliga a poner al Capitán y
tripulación bajo las órdenes del fletador en todo lo relativo al empleo comercial (employment
clause), en contraste con las funciones náuticas, que retiene el fletante. El contenido de la
cláusula es tan amplio que el fletador está facultado para celebrar contratos de fletamento o
transporte de mercancías con terceros. Las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre
de 1992, 8 de noviembre de 1993 y 24 de abril y 17 de julio de 1995 imponen, en esos casos, la
responsabilidad solidaria de fletante y fletador frente a los terceros perjudicados. Para paliar la
situación, las pólizas suelen estipular una cláusula de indemnización o garantía (cláusula non-
lien), en virtud de la cual el fletador deberá abonar al fletante los daños ocasionados por
reclamaciones de terceros que fueren imputables al empleo comercial del buque.
La Ley de Navegación Marítima ha venido a confirmar el sentido de la jurisprudencia expuesta

cuando dispone que el fletador por tiempo asume la gestión comercial del buque y, salvo pacto
en otro sentido, serán de su cuenta los gastos de explotación. En el fletamento por viaje dichos
gastos serán por cuenta del porteador, a no ser que se pacte de otra forma (art. 204.2).
e) Realizar los viajes con la máxima celeridad (utmost dispatch) es la cuarta obligación específica
que deriva de la general de navegabilidad. El buque no sólo debe estar listo para iniciar el viaje,
sino zarpar efectivamente, tan pronto como conozca su destino. El buque debe trazar y seguir la
ruta más expedita, sin interrupciones ni desvíos, y, de no ser así, responde por los daños
causados al fletador.
f) La obligación de colaborar va dirigida expresamente a la dotación, que tiene el deber de

prestar al fletador la misma asistencia que darían al fletante si explotara el buque. De acuerdo
con el clausulado tipo, la denominada «obligación de asistencia habitual» (customary assistance)
tiene por finalidad reforzar la obligación legal de colaboración del fletante, que pudiera
entorpecer el uso comercial del buque a favor del fletador mediante actos secundados por el
capitán y demás miembros de la tripulación (The Andros City, 1977).
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8. Obligaciones del fletador
8. OBLIGACIONES DEL FLETADOR
El fletador asume tres obligaciones principales: a) pagar el flete y otros gastos; b) emplear el
buque dentro de los límites convenidos; y c) devolverlo en buen estado al término del contrato.
a) Como contrato oneroso, la obligación principal del fletador es el pago del precio o flete
convenido. Ordinariamente se estipula el pago por meses, pero caben otras formas de pago,
como semanas, semestres o años, siempre referidas a unidades temporales. Lo relevante es que
el precio se debe en proporción al tiempo convenido de utilización del buque, en contraste con el
fletamento por viaje delimitado por referencias geográficas, aunque sea, a veces, con un máximo
temporal. Las pólizas de fletamento establecen que el pago se realizará en efectivo y por
adelantado (Baltime, cláusula 6; Nype, cláusulas 5; Shelltime, cláusula 3, y Linertime, cláusula 7).
La Ley de Navegación Marítima contiene una serie de normas sobre el flete, pero hay que
reiterar que lo hace desde la equiparación entre fletamento y transporte de mercancías, por eso
la disciplina se refiere al flete en relación a las mercancías.
Parte de la afirmación del carácter consensual, respetando lo pactado en el contrato y, en su

defecto, conforme a las reglas siguientes: El flete se devengará día a día durante todo el tiempo
que el buque se encuentre a disposición del fletador en condiciones que permitan su utilización
efectiva. Cuando se haya calculado conforme al volumen o peso de las mercancías
transportadas, y estas se pierden durante el viaje el flete no se devenga, salvo que la pérdida
fuera por su naturaleza, vicio propio o defecto de embalaje; si la pérdida fuera parcial no
devengará flete la parte perdida. No se admite como forma de pago el abandono al fletante de
las mercancías averiadas.
Aparte de esa obligación fundamental, interesa destacar que el fletador debe correr con los
gastos variables y necesarios para la utilización del buque.
b) La segunda obligación del fletador consiste en emplear el buque dentro de los límites
convenidos. Es una consecuencia del empleo comercial del buque que se reconoce al fletador.
Justificada por razones de seguridad, se desdobla en dos aspectos: destinar el buque a viajes y
puertos seguros y cargar mercancías que no afecten a la seguridad de la navegación; añadamos
que la seguridad, en este contexto, pretende evitar no sólo la pérdida sino también la
inmovilización del buque.
c) La tercera obligación es devolver el buque en buen estado, es decir, en el puerto o puertos

convenidos, al término del contrato, en el mismo estado en que lo recibió, salvo los deterioros
debidos al uso ordinario.
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9. La garantía del pago del flete y el derecho de retención. La legitimación pasiva
9. LA GARANTÍA DEL PAGO DEL FLETE Y EL DERECHO DE RETENCIÓN. LA LEGITIMACIÓN

PASIVA
Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones recíprocas asumidas por las partes, las
pólizas conceden al armador-fletante un derecho de retención (lien) sobre todos los cargamentos
y fletes que haya podido devengar el fletador, y éste tiene, a su vez, un derecho de retención
(lien) sobre el buque por todas las cantidades pagadas por adelantado y no vencidas (Nype 93,
cláusula 23, y Shelltime, cláusula 26). Por consiguiente, el estudio del derecho de retención
presenta un doble aspecto: por una parte, como garantía del pago de flete es un derecho sobre
las mercancías que asiste al fletante. Por otra, como garantía del flete adelantado, pero no
vencido, es un derecho sobre el buque y sus pertenencias que asiste al fletador. Aquí nos
interesa el primer aspecto, esto es, la garantía del pago del flete que es objeto de una cláusula
especial, la denominada «cláusula de retención» (lien clause; v. Baltime, 18; Nype, 8; Linertime, 20,
y Shelltime, 27).
La Ley de Navegación Marítima reconoce al fletante un derecho preferente y privilegiado

para garantizar su derecho al cobro del flete y demás créditos contra el fletador (arts. 236 a 238).
Por un lado, las mercancías transportadas están afectas al pago preferente del flete, demoras y
otros gastos ocasionados por su transporte hasta su entrega y durante los quince días
posteriores, salvo que en este último plazo se hayan transmitido por título oneroso a un tercero
de buena fe. Además, está facultado para retener en su poder las mercancías transportadas
mientras no perciba el importe de los conceptos anteriores, salvo que el destinatario no sea el
fletador, a no ser que en el conocimiento o carta de porte conste la mención de que el flete es
pagadero en destino. En el fletamento por tiempo existe la novedad, congruente con su
naturaleza, según la cual el fletante-porteador podrá retener o depositar las mercancías por
impago de fletes cuando pertenezcan al fletador. En caso de que sean propiedad de terceros que
hubieren contratado el transporte con el fletador, el porteador sólo podrá retener o depositar las
mercancías por el importe de los fletes que aquéllos adeuden todavía al fletador ( art. 238
LNM). En tercer lugar, puede acudir al expediente de depósito y venta de mercancías o equipajes
solicitando a un notario la venta de las mercancías, con la misma limitación en lo referente al
destinatario no fletador.
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Además de las causas comunes, el fletamento por tiempo presenta no pocas situaciones
singulares. Por un lado, están las causas de resolución por incumplimiento de obligaciones
esenciales en la economía del contrato: indisponibilidad del buque y falta de navegabilidad, por
parte del fletante; impago del flete, empleo comercial del buque fuera de los límites convenidos
(zonas geográficas y puertos inseguros, mercancías prohibidas o peligrosas), por parte del
fletador. Por otro lado, existen situaciones provocadas por circunstancias excepcionales no
previstas en el contrato que alteran el sinalagma de la relación contractual desequilibrando,
desproporcionadamente, la economía de uno de los contratantes (naufragio, varada y, en
general, accidentes de navegación, o fluctuaciones de fletes y combustibles).
El Código de Comercio hacía referencia a dos situaciones distintas en los artículos 657 y 690.5.
En el primero, cuando el buque quedare inservible para continuar el viaje, el Capitán está
obligado a fletar otro y, si a pesar de su diligencia no encontrare buque, dará por terminado el
contrato y depositará la carga a disposición de los cargadores, debiendo abonarse el flete por la
distancia recorrida, sin que haya lugar a indemnización alguna. El artículo 690.5 contemplaba el
supuesto de inhabilitación del buque para navegar, sin culpa del Capitán o naviero, y
sancionaba la rescisión y extinción de todos los efectos siempre que el hecho sucediera «antes de
hacerse a la mar el buque desde el puerto de salida». El supuesto no incluye los casos de
imposibilidad sobrevenida, a los que debía aplicarse la solución prevista en el artículo 657.
La Ley de Navegación Marítima faculta al fletador para resolver el contrato en os casos

siguientes: a) cuando la falta de navegabilidad del buque frustre la finalidad perseguida al
contratar el fletamento (art. 213); b) cuando el buque no se encuentra a su disposición en la
fecha convenida (art. 214) el puerto convenido fuera de acceso imposible, salvo que el
impedimento fuera temporal (art. 215).
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III. El fletamento por viaje
11. Concepto, función económica y distinción de figuras afines
11. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Existen dos concepciones distintas del fletamento por viaje. Para la doctrina mayoritaria es
aquel contrato por el cual un naviero (fletante) cede a otra persona (fletador) la utilización de
todo o parte de un buque para la carga de mercancías, obligándose, a cambio de un precio
(flete), a transportarla de un puerto a otro. Se trata del fletamento ordinario, hecho en póliza y
reservado generalmente para grandes cargamentos. Otros autores –entre los que nos situamos–
entienden que es el contrato en virtud del cual el naviero (owner) se obliga frente al fletador, a
cambio de un precio o flete, a poner un buque en condiciones de navegabilidad para la
realización de un viaje convenido. La diferencia descansa en la finalidad última del contrato: la
primera posición defiende que se trata de un transporte, en contraste con nuestra opinión, según
la cual la finalidad es la puesta a disposición de un buque para la realización de un viaje,
pudiendo tener otros objetivos distintos del transporte. El naviero no se obliga a transportar, se
obliga concretamente a realizar un viaje determinado. Como ya vimos en la doctrina general
sobre los contratos de utilización del buque, la causa del contrato de fletamento no se identifica
con el transporte: su finalidad económico-social es la navegación, incluyendo actividades tan
distintas como la pesca, el traslado de personas o cosas, la investigación oceanográfica, el
tendido de cables submarinos, la prevención o lucha contra la contaminación, el alojamiento a
bordo, etc. Consecuentemente, como acabamos de indicar, la prestación característica del
fletamento por viaje es la puesta a disposición de un buque para realizar un viaje, sin perjuicio
de que la póliza especifique el motivo del viaje, normalmente el transporte de mercancías
homogéneas.
En todo caso, para comprender adecuadamente la figura han de tenerse en cuenta varias
observaciones referidas a la economía del contrato:
a) En primer lugar, el fletamento por viaje se utiliza en líneas libres de navegación (tramping),
en contraste con el transporte marítimo en régimen de conocimiento, modalidad contractual
típica de las líneas regulares (liner).
b) En segundo término, los fletamentos, por tiempo y por viaje, se documentan en pólizas de
fletamento (charter parties), y de ahí su denominación habitual de contratos charter : time
charter en el fletamento por tiempo y voyage charter en el fletamento por viaje. Por el contrario,
el transporte de línea regular se documenta en el conocimiento de embarque.
c) En tercer lugar, el régimen aplicable es distinto: el fletamento se rige por el principio de

autonomía de la voluntad mientras que el transporte en régimen de conocimiento se rige por
una disciplina imperativa, irrenunciable salvo que beneficie al cargador. El fletamento no ha
sido objeto de regulación internacional, en contraste con el transporte de mercancías, regulado
en las Reglas de La Haya-Visby y en las Reglas de Rotterdam.
d) Finalmente, las pólizas tipo de fletamento por viaje (Gencon, Multiform, Cemenco, Ferticon,
Norgrain, Gasvoy, etc.) están redactadas para que el buque transporte mercancías homogéneas
(graneles, cemento, fertilizantes, gases, etc.), lo que explica doctrinalmente la identificación con
el transporte documentado en póliza de fletamento.
En consecuencia, existen dos prestaciones esenciales: la obligación del fletador de cuidar y
trasladar las mercancías al puerto convenido, y la circunstancia de que el fletador, a diferencia
del fletamento por tiempo, no tiene la gestión comercial del buque. El Código de Comercio
reforzaba esa consideración pues pensaba en un fletamento por viaje para el traslado de
mercancías (art. 652.7 y 8) y la Ley de Navegación Marítima no ha cambiado el de criterio
(arts. 211, 212 y 213). Pero, sin dejar de reconocer que la disciplina contractual y legal permite
esa identificación, avalada además con la experiencia del tráfico marítimo, en el plano
conceptual y de lege ferenda, no pueden dejar de hacerse dos consideraciones no menos
importantes. Es la primera que en el fletamento por viaje es fundamental la designación del
buque, cuyas características se recogen profusamente en las pólizas al uso; por tanto, es el
buque, y no la mercancía, el elemento determinante de la relación contractual denominada
«fletamento por viaje». Es la segunda que, al margen de la adaptación de las pólizas al
transporte, también tienen cabida otras finalidades distintas del transporte. En definitiva, la
polivalencia funcional de la navegación es la causa del fletamento, por tiempo y por viaje, siendo
una figura autónoma del Derecho de la navegación.
Sin embargo, hay que reconocer que bajo el Código de Comercio la jurisprudencia equiparaba el
fletamento por viaje al contrato de transporte marítimo de mercancías (arts. 657, 660 y 661; y
SSTS de 7 de julio de 1979, 4 de junio de 1991; SAP de Bilbao 12 de mayo de1989; SAT de Madrid
de 25 de febrero de 1986 y SAT de Sevilla de 9 de julio de 1979), lo que corrobora definitivamente
la Ley de Navegación Marítima.
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12. Regulación legal y convencional
12. REGULACIÓN LEGAL Y CONVENCIONAL
Acabamos de ver que la regulación del fletamento por viaje se confía a la autonomía de la
voluntad.
Bajo el Código de Comercio el carácter dispositivo no ofrecía duda alguna (arts. 652 a 692),
siendo práctica habitual cerrar el fletamento por viaje de acuerdo con las pólizas de fletamento
tipo, en función del viaje que se ha de realizar y del cargamento que se ha de transportar. Por
ejemplo, la póliza Norgrain se emplea en el fletamento de graneles y para las rutas entre
América del Norte y Europa, la Gasvoy para los gases licuados; la Cemenco, para el cemento; la
Chemtankvoy, para productos químicos; la Asbatankvoy, para el transporte de petróleo, y la
Polcoalvoy, para el carbón procedente de Polonia. Algunas pólizas, como la Gencon y la
Multiform, son más generales. En todo caso, lo importante es que las partes mantienen una
posición equilibrada, quedando la redacción al libre juego de la voluntad.
Entendemos que la Ley de Navegación Marítima no ha cambiado en este punto, pero

conviene reiterar la observación general sobre la falta de una disposición general que indique
claramente que preceptos son imperativos. La cuestión deviene más compleja en la regulación
del fletamento vista la equiparación legal con el transporte de mercancías. Como la disciplina
legal es única, la Ley no regula de forma separada el fletamento y el transporte, y por otro lado,
el transporte de mercancías adopta las Reglas de Rotterdam que son imperativas como criterio
general. En consecuencia, el tránsito de las disposiciones legales (sobre el transporte) al
fletamento ofrece esa dificultad interpretativa. Basta citar, como botón de muestra, los preceptos
sobre obligaciones del porteador en punto a la puesta a disposición del buque (arts. 211 y 214),
navegabilidad (art. 212), características e identificación del buque (art. 213), puerto pactado (art.
215), retraso en el inicio del viaje (art. 221), desviación (art. 222), deber de custodia de las
mercancías (art. 223). En todos los citados la redacción es imperativa y ninguno de ellos contiene
la salvedad del pacto en contrario. Contrasta con esa redacción, la seguida en otros preceptos y
referidos a otras obligaciones como la designación de muelle o lugar de carga (art. 217),
operaciones de caga y estiba (art. 218), carga sobre cubierta (art. 219) que incluyen «salvo pacto
en contrario», y por tanto la regulación no es imperativa.
A nuestro juicio, la interpretación defendible es la misma expuesta para el arrendamiento. En

principio, la disciplina sobre el fletamento es dispositiva, salvo que las cláusulas de exoneración
de obligaciones afecten a la esencia del contrato. Cuestión distinta es cuando bajo la forma de
fletamento se contrate un transporte de mercancías en régimen de conocimiento, o cuando el
fletador, haciendo uso de la superposición de contratos de explotación, haya emitido
conocimientos de embarque a favor de terceros. En estos casos, el propio ámbito de aplicación
de las reglas de Rotterdam somete esas situaciones al imperio coercitivo de la ley.
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13. La perfección del contrato
13. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO
El fletamento no es un contrato formal, se perfecciona por el consentimiento. La emisión de la

póliza no es un requisito esencial y sirve para probar la existencia y condiciones del contrato. La
Ley de Navegación Marítima dispone que, tanto en el fletamento por tiempo como por viaje,
las partes podrán compelerse mutuamente a la suscripción de la póliza de fletamento (art.
204.3), criterio prevalente desde la época codificadora (arts. 653 y 654 C. de C.).
Nada dice en cambio sobre el contenido de la póliza de fletamento, a diferencia del derogado
código que imponía la inclusión de determinados elementos necesariamente: clase, nombre,
porte, pabellón y puerto de matrícula del buque; los nombres y domicilios del capitán, del
naviero o fletante y del fletador; el puerto de carga y descarga; la cabida, número de toneladas o
la cantidad, peso o medida que las partes se obliguen respectivamente a cargar y a conducir; el
flete que se haya de pagar y el tanto de capa del capitán; los días convenidos para la carga y
descarga y las estadías y sobrestadías (art. 652 C. de C.).
Por su parte, los formularios abundan en otros aspectos más conflictivos, destacando los
siguientes: la facultad de resolución del fletador (cancelling clause), la cláusula de puerto seguro
(safe port), la desviación de ruta (liberty or deviation clause), el privilegio del naviero o derecho
de retención del cargamento (lien clause), la determinación del aviso de prontitud o listo para
cargar que señala el término inicial para el cómputo de las estadías (notice of readiness), el
premio de celeridad (dispatch money) y las citadas cláusulas de incorporación del Derecho
aplicable (paramount and jason clauses) y de sumisión al arbitraje.
Aunque pueda parecer extraño, en el fletamento por viaje, además de la póliza de fletamento, el
contrato puede documentarse en un conocimiento de embarque. Ello sucede cuando el fletador
necesita negociar un crédito documentario, ceder su posición o contratar una póliza de seguro.
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14. Elementos personales del contrato
14. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO
Los elementos personales son dos: el fletante y el fletador.
a) El fletante es el naviero que asume directamente la obligación de realizar el viaje,

normalmente el transporte con un buque determinado en la póliza, o en otro buque distinto si
durante el viaje quedara inservible (en este último supuesto el Capitán está facultado para
contratarlo, ex art. 657 C. de C.). Las pólizas en uso le denominan «armador», «propietario» o
«naviero» por influencia de la expresión inglesa (owner), distinguiendo entre «naviero
propietario», «naviero arrendatario» y «naviero fletador» (disponent owner).
b) El fletador es la persona que contrata directamente con el fletante y normalmente entrega, o

se obliga a entregar, la carga para su transporte. Es obvio que no debe coincidir con el
propietario del cargamento. La Ley de Navegación Marítima, como hemos reiterado, al
unificar fletamento y transporte denomina fletador al porteador.
c) Pero en el fletamento es frecuente que se produzcan efectos en favor de una tercera persona
que ha de recibir las mercancías cargadas y destinarlas al puerto convenido: el destinatario o
consignatario, del que hablaba el Código en distintos preceptos (arts. 667, 668, 675 y 686). La Ley
de Navegación Marítima cita al destinatario, ex art. 285, persona que deberá dar al porteador el
aviso de protesta de pérdida, daño o retraso de las mercancías.
La presencia de un tercero en el fletamento por viaje acontece cuando el fletador quiere

aprovechar la capacidad disponible del buque y la oportunidad del viaje convenido para
transportar mercancías ajenas. En esas circunstancias, el fletador estipula un contrato de
transporte, que se documenta en el conocimiento de embarque, emitido en virtud de la póliza de
fletamento. Se trata de una situación típica de superposición de contratos de utilización:
fletamento por viaje entre naviero-fletante y fletador y transporte en régimen de conocimiento
entre el fletador, devenido porteador, y el cargador o destinatario.
También puede suceder que el fletador transporte sus propias mercancías, pero las venda
durante el viaje; en ese caso, el adquirente necesita la legitimación oportuna, siendo la emisión o
transmisión del conocimiento de embarque el mecanismo más sencillo que la cesión, a veces
inviable, de la póliza de fletamento.
En definitiva, en el fletamento por viaje ha de ser contemplada la figura del titular del
conocimiento de embarque, normalmente un tercero que no se identifica con el fletador.
Además, conviene apuntar que la posición contractual del tenedor del conocimiento de
embarque no es la misma, según sea el propio fletador o un tercero en virtud de la cesión. En el
primer caso prevalece su condición de fletador y la relación se rige por la póliza de fletamento
mientras que, en el segundo, cuando el conocimiento sale de manos del fletador, es
efectivamente un tercero y la relación se rige por el conocimiento.
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15. Elementos materiales del contrato: el buque, el viaje y el flete
15. ELEMENTOS MATERIALES DEL CONTRATO: EL BUQUE, EL VIAJE Y EL FLETE
Los elementos materiales son tres: el buque, el viaje y el flete.
Las mercancías no constituyen un elemento esencial, aunque suelen estar presentes en la

documentación del contrato. De ahí que el cargamento no sea elemento determinante para la
contratación del fletamento. No obstante, ya se indicó que la prestación habitual del fletamento
por viaje suele ser realizar el viaje que permite el transporte de mercancías determinadas. De
ahí que el cargamento resulte el elemento más frecuente para la contratación del fletamento, y
sea determinante a la hora de fijar los elementos reales que configuran el contrato en las
modalidades en que se negocie un fletamento para el transporte de mercancías determinadas
propias, debiendo mencionarlas en la póliza de fletamento ( art. 205 Ley de Navegación
Marítima) y cuando se trata de mercancías determinadas en régimen de conocimiento con
terceros deben figurar en el conocimiento de embarque ( art. 207 LNM).
a) El buque es un elemento esencial. El Código lo mencionaba en primer lugar entre las

circunstancias obligatorias de la póliza: «La clase, nombre y porte del buque. Su pabellón y
puerto de matrícula» (art. 652.1 y 2). El buque se presenta como el objeto inmediato del contrato,
y el naviero se obliga a ponerlo en condiciones de navegar para realizar el viaje al flete
convenido.
En la determinación del buque hay que tener en cuenta los elementos que hacen referencia a
sus condiciones técnicas –tanto la navegabilidad objetiva, seaworthiness, como la aptitud para
transportar un cargamento determinado, cargoworthiness – y los relativos a su identidad
administrativa, cuestiones tratadas anteriormente en el fletamento por tiempo y que con
aplicables a este supuesto.
b) El viaje. Naturalmente, sin buque no hay viaje, pero la presencia del buque se justifica porque
el naviero se obliga no sólo a navegar, como en el fletamento por tiempo, sino a realizar el viaje
convenido. La concreción del viaje es facultad del fletador y se corresponde con la obligación del
naviero fletante. La Ley de Navegación Marítima se refiere con carácter general en relación a las
obligaciones del porteador a propósito del estado de navegabilidad (art. 212) y de las
características del buque (art. 213).
Las pólizas no omiten esta mención, que constituye una cláusula de estilo, y, como se dijo,
algunas están diseñadas especialmente para navegar en determinadas zonas geográficas
(Polcoalvoy, carbón desde Polonia; Centrocon, cereal entre Argentina y Europa; Africanphos,
fosfato desde Marruecos; Austwheate, grano desde Australia; etc.).
c) El flete representa la contraprestación de las obligaciones y del riesgo que asume el fletante.
El precio o flete se determina en la póliza y la Ley de Navegación Marítima regula además del
cálculo y devengo del flete (art. 233), los supuestos especiales de flete sobre vacío (art. 230), flete
de mercancías perdidas o averiadas (art. 234), persona obligada al pago (art. 235) y los derechos
privilegiados del porteador para hacer efectivo el pago (236 a 238).
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Respecto de los derechos y obligaciones de las partes, dado que el fletamento por viaje es un
contrato bilateral, oneroso y sinalagmático, a las obligaciones del fletante corresponden los
derechos del fletador y viceversa. Por tanto, el contenido contractual se puede abordar
indistintamente del lado de las obligaciones o de los derechos. Mas, teniendo en cuenta el
clausulado de las pólizas y la trascendencia de alguna de las obligaciones, se suelen estudiar
distinguiendo, por un lado, las obligaciones del fletante y fletador, y separando, por otro lado, las
fundamentales de las accesorias, según nazcan antes, durante o después del viaje. Finalmente,
por su importancia práctica se abordan detenidamente la responsabilidad del fletante, el flete y
las estadías.
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17. Obligaciones y derechos del fletante
17. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FLETANTE
El fletante asume una obligación fundamental y varias accesorias. Existe, no obstante, una
polémica doctrinal sobre cuál sea la obligación fundamental (navegar o transportar) e incluso
sobre si son una (transportar) o varias (cargar, custodiar y entregar las mercancías en destino)
las obligaciones esenciales del fletante. A nuestro juicio, la primera discusión se anuda al
problema de la teoría general de los contratos de utilización del buque, en tanto que el segundo
aspecto responde, quizás, a un puro nominalismo.
a) La primera obligación es poner a disposición del fletador el buque designado en condiciones

de navegar ( arts. 211 y ss. LNM). Mas no se trata de una cesión de la posesión como sucede
en el arrendamiento, ni siquiera el empleo comercial del buque pasa del fletante al fletador
como acontece en el fletamento por tiempo: en el fletamento por viaje el Capitán y la tripulación
sólo reciben órdenes del naviero. El buque habrá de estar en buenas condiciones de
navegabilidad (art. 212), es decir, en condiciones de realizar el viaje pactado, y en su caso,
transportar la carga convenida (navegabilidad relativa).
b) La segunda obligación del naviero es realizar el viaje convenido. En el fletamento por viaje no
basta con que el naviero ponga los medios (buque y tripulación) a disposición del fletador, es
menester que, efectivamente, realice el viaje convenido. Se trata de una obligación de resultado
(opus) cuyo contenido no queda a la discrecionalidad del naviero. De modo más concreto,
revisten especial significación la diligencia o rapidez en la salida y la ruta que ha de seguir el
buque. La Ley de Navegación Marítima señala que deberá emprender el viaje y realizarlo hasta
el punto de destino sin demora innecesaria y por la ruta pactada, o en su defecto por la más
apropiada según las circunstancias. En caso de retraso en el inicio del viaje, el fletante (la Ley le
denomina porteador) será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen por el retraso
injustificado en emprender el viaje. También regula la desviación de la ruta pactada, haciéndole
responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen o, en su defecto, de la más apropiada
según las circunstancias, a no ser que tal desviación se realice para salvar vidas humanas o por
cualquier otra causa razonable y justificada que no derive del estado de innavegabilidad inicial
del buque ( arts. 220, 221 y 223 LNM).
c) La tercera obligación es transportar las mercancías al lugar de destino. Ya hemos dicho que no
es una obligación esencial para la configuración del fletamento. No obstante, ha de reconocerse
que la mayoría de las pólizas tipo están pensando en un fletamento por viaje para transportar
mercancías homogéneas; y de ahí que la doctrina, basándose en ese dato empírico, afirme su
naturaleza esencial al tiempo que justifica el fletamento por viaje como una modalidad del
contrato de transporte. Naturalmente, el naviero, denominado fletador porteador en la Ley de
Navegación Marítima está obligado: a) recibir a bordo las mercancías estableciendo la
correlativa obligación del cargador de poner las mercancías al costado del buque para su
embarque, salvo pacto diverso de entrega de las mercancías para el transporte (art. 229); b)
realizar las operaciones de carga y estiba con la debida diligencia en atención a la naturaleza de
las mercancías y el tipo de viaje contratado (art. 218); no obstante, está facultado para rechazar
la carga sobre cubierta salvo que así lo autorice expresamente, o sea conforme a los usos o
reglamentos en vigor (art. 219), facultad que se extiende a los géneros de ilícito comercio (ex art.
682 C. de C.) y de carácter peligroso salvo previa declaración y consentimiento (art. 232);
extender y entregar el conocimiento de embarque si fuera requerido (arts. 246 y ss.); custodiar y
conservar la carga durante el viaje (art. 223), respondiendo de los daños que le sobrevengan en
los términos establecidos en los arts. 277 a 285.
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18. El flete y el privilegio del naviero fletante
18. EL FLETE Y EL PRIVILEGIO DEL NAVIERO FLETANTE
El derecho fundamental del fletante es el relativo al cobro del flete y de los gastos originados por
el cargamento. Varias son las cuestiones que plantea el estudio del flete, destacando las relativas
a la determinación, la legitimación para pagar y recibir el flete y el régimen especial de garantía,
más conocido como el «privilegio del fletante».
a) El importe del flete se fija en el contrato, bien en la póliza, en el conocimiento o en ambos a la

vez. Existe libertad a la hora de determinar el flete, pudiendo calcularse con relación al buque,
al cargamento o de cualquier otra forma ( art. 233 LNM). Un supuesto especial, regulado en
la propia Ley de Navegación Marítima, se refiere al flete de las mercancías perdidas o averiadas.
Salvo pacto en contrario, no devengarán flete las mercancías perdidas durante el viaje a no ser
que la pérdida se debiera a su naturaleza, vicio propio o defecto de embalaje. Si la pérdida fuera
parcial y el flete se hubiera pactado según el peso o medida de las mercancías, no devengará
flete la parte perdida. Las mercancías averiadas devengarán el flete pactado, sin que puedan
válidamente abandonarse al porteador como forma de pago ( art. 234 LNM).
b) La persona legitimada a pagar y a recibir el flete no siempre se presenta como una cuestión
pacífica. Cuando el fletamento por viaje se celebra entre el naviero fletante y el fletador y se
documenta en una póliza de fletamento, el naviero fletante es el sujeto legitimado activamente
para recibir el flete, legitimación que se extiende a su consignatario y al Capitán como
representante del naviero. Correlativamente, el fletador (charterer) es el único legitimado
pasivamente para hacer efectivo el pago, pudiendo hacerlo también el consignatario como
representante del cargador.
c) El privilegio del fletante está reconocido legalmente. No varía respecto a lo ya analizado en el

fletamento por tiempo porque la Ley de Navegación Marítima no distingue a estos efectos y la
disciplina es común para cualquier modalidad de fletamento que tenga por finalidad el
transporte.
Concretamente, el derecho al cobro del flete está garantizado por una triple facultad del
porteador porque, por un lado, las mercancías están afectas preferentemente al pago hasta su
entrega y durante los quince días posteriores, salvo que en este último plazo se hayan
transmitido por título oneroso a un tercero de buena fe ( art. 236 LNM), en segundo lugar,
dispone de un derecho de retención, y en tercer lugar, puede acudir al expediente de depósito y
venta de mercancías, con la misma limitación respecto al destinatario no fletador.
Las pólizas tipo, de inspiración anglosajona, son recurrentes en la inclusión de la cláusula en la

que se reconoce el privilegio del naviero (lien clause) (Gencon, cláusula 8; Shellvoy, cláusula 42;
Asbatankvoy, cláusula 21).
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19. Las estadías y sobrestadías. Concepto, determinación de los términos inicial y final,
cómputo del plazo y premio a la celeridad
19. LAS ESTADÍAS Y SOBRESTADÍAS. CONCEPTO, DETERMINACIÓN DE LOS TÉRMINOS INICIAL

Y FINAL, CÓMPUTO DEL PLAZO Y PREMIO A LA CELERIDAD
La estadía es el tiempo convenido para la carga y descarga de las mercancías, a disposición del
fletador y sin contraprestación económica. Terminológicamente reciben también la
denominación de «días de plancha», por influencia anglosajona (laydays), aunque nuestra
expresión estadías, más cercana a las raíces latinas (stallie y staries), cuenta con un rancio
abolengo histórico.
La paralización necesaria del buque en el puerto, para cargar y descargar las mercancías, incide
en la cuenta de explotación del naviero, y es fundamental para determinar el flete. Ese tiempo
está a disposición del fletador sin coste complementario alguno; por consiguiente, cuando se
paga el flete se está pagando el coste inevitable de paralización. Ahora bien, cuando el fletador
ha hecho uso de ese tiempo y todavía las mercancías no se han cargado o descargado
íntegramente, es fácil comprender que el naviero tiene derecho a ser indemnizado
económicamente. Así pues, las estadías forman parte del precio y son la contraprestación
económica del derecho del fletador, y las sobrestadías constituyen la indemnización al naviero,
por los daños causados por el incumplimiento o retraso del fletador.
El Código de Comercio se limitaba a indicar que la póliza debe contener los días convenidos
para la carga y descarga, lo que se hubiere de pagar por las estadías y sobrestadías y, en defecto
de pacto, se regirán por los usos del puerto donde se ejecuten (art. 652.10 y 11). Como veremos,
la Ley de Navegación Marítima ha mantenido el mismo criterio del codificador, por lo demás
muy seguido en la práctica del tráfico.
Frente a esa parquedad, la riqueza de los formularios tipo y la preocupación por una disciplina
internacional uniforme ha llevado a la publicación del documento «Definiciones referentes a las
estadías en las pólizas de fletamento», promovido por el Comité Marítimo Internacional.
Las estadías plantean dos problemas principales: la determinación de los términos inicial y final,
que son objeto de cláusulas expresas («buque llegado» y «aviso de disponibilidad»), y el
cómputo, que se calcula sobre la base de dos sistemas diferentes, según la capacidad del buque o
por unidades temporales, con fijación de días y horas a elección del fletador (Gencon, cláusula 6).
A ello hay que añadir la cuestión de qué se entiende por día (natural, hábil, etc.) y cómo inciden
las circunstancias sobrevenidas (huelgas, hielo o congestión portuaria). Las pólizas suelen
ofrecer una solución pactada convencionalmente.
Dentro del tiempo de estadías, el fletador puede cargar y descargar las mercancías a su
conveniencia. Mas, superado ese límite temporal, el fletador incurre en sobrestadías, que es el
tiempo extraordinario concedido al fletador a cambio de una compensación económica.
Correlativamente, cuando el fletador no agota las estadías, las pólizas establecen una
compensación a su favor, que se conoce bajo la expresión de «premio a la celeridad» o rapidez
(dispatch money). Una vez más, el Derecho marítimo manifiesta su especialidad ponderando el
factor tiempo, esencial en la explotación del buque. Dado que las estadías están incluidas en el
flete, el premio a la rapidez deberá descontarse del precio del transporte. La Ley no lo reconoce
así, pero es cláusula de estilo en los formularios utilizados para carga seca (Centrocon, cláusula
16; Fertivoy, cláusula 16, y Norgrain, cláusula 20); en cambio, la desconocen las pólizas
empleadas en el transporte de petróleo (Intertankvoy o Shellvoy).
Las sobrestadías establecen un plazo extraordinario para que el fletador pueda concluir las
operaciones de carga y descarga a cambio de una contraprestación económica, también
extraordinaria, a favor del naviero, que, de este modo, viene compensado por la inmovilización
del buque.
Se discute su naturaleza jurídica, existiendo dos posiciones encontradas: la de quienes defienden

el carácter indemnizatorio porque representan la indemnización por el incumplimiento del
plazo, y la de los que entienden que cargar y descargar es un deber de colaboración del fletador
para que el naviero pueda cumplir con su obligación de realizar el viaje convenido; siendo así,
no genera indemnización sino una contraprestación económica.
La Ley de Navegación Marítima regula las estadías y sobrestadías, aunque emplea las
expresiones días de plancha y demoras (art. 239 a 245). La disciplina sigue el régimen
generalmente pactado en el derecho de los formularios, por lo demás sancionado por una
prolífica jurisprudencia, anglosajona preferentemente.
De entrada, es una materia confiada a la voluntad de los contratantes. La Ley tiene, por tanto,
naturaleza dispositiva. Aunque no haga la salvedad, recurriendo a la expresión habitual
«excepto pacto en contrario» y la redacción sea imperativa, la función es suplir la voluntad no
manifestada contractualmente.
La Ley de Navegación Marítima dispone que el cómputo del plazo de plancha para la carga o
descarga de las mercancías no incluye los días festivos oficiales o los que tengan esa
consideración según los usos del puerto; a falta de ambos, la plancha durará el usual según las
condiciones del buque, puerto y mercancías. Tampoco se computan los periodos en que resulte
imposible trabajar, por causas fortuitas, en la respectiva operación de carga o descarga. El
cómputo se iniciará cuando el buque haya llegado al muelle o lugar de carga o descarga
designado, se encuentre preparado para realizar tales operaciones y el fletador o la persona
designada en el contrato hayan recibido la oportuna comunicación.
La Ley también regula, en defecto de pacto en la póliza de fletamento, las demoras o

sobreestadías, siendo en última instancia los usos del puerto el criterio regulador.
Se inician una vez consumadas las estadías o días de plancha: Terminado el período de plancha
sin que hubieran finalizado las operaciones de carga o descarga, comenzará automáticamente el
período de demora y durará tantos días como laborables tuviera el período de plancha. El
cómputo se realizará por horas y días consecutivos, suspendiéndose sólo cuando fuera imposible
cargar o descargar por causas imputables a la operatividad del buque; los plazos para cargar o
descargar se computan separada e independientemente para la carga y para la descarga.
El importe será el señalado contractualmente, y en su defecto lo establecido según los usos del
tráfico para buques de características semejantes con un cargamento y viaje similares. Expirado
el periodo de demoras sin haber finalizado la carga o descarga, el porteador podrá exigir la
indemnización de los perjuicios causados por la ulterior detención del buque sin sujeción al
importe fijado contractual o legalmente para las demoras. No obstante, el porteador podrá
también emprender el viaje con las mercancías cargadas hasta ese momento, o descargarlas por
su cuenta en la forma más adecuada, según que la expiración del período de demora haya tenido
lugar en el puerto de carga o en el de descarga. En el primer caso, podrá reclamar el flete sobre
vacío que corresponda; en el segundo, los gastos causados por la descarga que no le
correspondiesen según el contrato.
Las reglas sobre pago, privilegio y prescripción del flete se aplicarán a las demoras.
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20. Obligaciones y derechos del fletador
20. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FLETADOR
Como ya hemos indicado, el fletamento por viaje es un contrato bilateral, oneroso y

sinalagmático, por lo que, correlativamente, a los derechos y obligaciones del naviero
corresponden las obligaciones y derechos del fletador. En consecuencia, los derechos y
obligaciones del fletador son la contrapartida de las obligaciones y derechos del fletante, ya
estudiadas en el epígrafe anterior. Reiteramos la advertencia que la Ley de Navegación
Marítima denomina fletador al porteador y aquí nos referimos al fletador en su condición no de
porteador sino de cargador.
No existen diferencias significativas de las obligaciones del fletador-cargador en el fletamento

por viaje y por tiempo, ya expuestas, por lo que nos remitimos a lo ya tratado en ese lugar y
salvo las circunstancias específicas de ser un fletamento por viaje.
Lo mismo puede decirse, pari pasu, en cuanto a los derechos del fletador (cargador), correlativas
a las obligaciones del naviero fletante (porteador).
A la situación especial de haberse fletado el buque por entero, es de aplicación el criterio que
mantenía el artículo 679 del Código de Comercio, que permite entregar la carga a bordo de
otros segundos fletadores, siempre que no se alteren las condiciones del primer fletamento, y
que se pague al fletante-porteador la totalidad del precio convenido, aun cuando no se
embarque toda la carga. En rigor se trata más bien de un subfletamento, contemplado en el
derecho de los formularios, como sucede en la póliza tipo de fletamento de petróleo, Shellvoy
(cláusula 30).
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IV. Otras modalidades conectadas con el fletamento
21. El subfletamento
21. EL SUBFLETAMENTO
Es un contrato derivado y dependiente de otro fletamento anterior en el que el fletador,

devenido subfletante, cede la utilización del buque, por tiempo o por viaje, a favor de otro u
otros subfletadores. El subfletamento no es una cesión del fletamento, sino un subcontrato,
porque subsisten dos contratos, en cada uno de los cuales (fletamento y subfletamento) una
misma persona (el fletador devenido subfletante) actúa por un concepto diferente de parte
frente a otras dos (fletante y subfletador). El subfletamento responde a la idea de la unión de dos
contratos, orientados en la misma dirección, y afecta a la relación genuina del segundo contrato.
Se producen así las notas de la subcontratación: unidad objetiva y funcional, pero dualidad
subjetiva de las partes.
El artículo 206 de la Ley de Navegación Marítima es el único precepto dedicado al

subfletamento, limitándose a señalar el carácter dispositivo del efecto de subrogación. La
disposición está tomada del artículo 679 del Código de Comercio e incurre en el mismo
defecto de asimilar el subfletamento con la subrogación y, en alguna medida, con la cesión del
contrato.
Para comprender en sus justos términos el precepto exige tener presente la asimilación legal
entre fletamento y transporte. De ahí deriva que para la Ley de Navegación Marítima fletador y
porteador son la misma persona, en oposición a cargador. Sin embargo, lo correcto es distinguir
entre fletante, que es el porteador, en oposición a fletador que es el cargador. Trasladadas
ambas figuras al subfletamento, significa que subfletante es el cargador y subfletador el nuevo
cargador. El primer cargador o fletador puede subfletar (convertido en subfletante) a un tercero
(convertido en segundo cargador o subfletador). En ese caso, el fletante porteador, que no es el
fletador-porteador mantiene su acción contra el fletador primer cargador, convertido en
subfletante.
La cuestión más debatida es la relativa al posible reconocimiento de la acción directa del fletante
contra el subfletador y viceversa. En el primer aspecto, los artículos 1.551 y 1.552 del
Código Civil, sobre el subarriendo, y los artículos 1.721 y 1.722 del mismo Código, para el
submandato, sostienen la validez de la acción directa, de suerte que, acudiendo a su aplicación
por analogía, resulta que el sujeto principal (el fletante) puede dirigirse directamente contra el
subfletador. Esa posición significa una excepción al principio general de la relatividad de los
contratos ( art. 1.257CC) y pone en duda la validez de esa aplicación por analogía. La falta de
regulación específica del subfletamento obligaba a tomar posición en cuanto a la naturaleza del
contrato, y conducía a la negación de la acción directa por parte de quienes defienden la
autonomía del subfletamento frente a las otras modalidades de utilización. Correlativamente, la
misma posición debe seguirse en el caso de la acción directa del subfletador contra el fletante.
Pero tanto las pólizas en uso como la teoría general en materia de arrendamiento de obra (
art. 1.596CC) parecen afirmar la responsabilidad del fletante por los incumplimientos del
contrato, no pudiendo alegar la exoneración porque el subfletador haya incumplido las
obligaciones inherentes a la navegación.
Con la Ley de Navegación Marítima, a pesar de la confusión terminológica, se resuelve el
problema afirmativamente al declarar el citado artículo 206 lo siguiente: El fletador por tiempo
o viaje del buque podrá, salvo disposición expresa de la póliza en contrario, subrogar a un
tercero en los derechos y obligaciones derivados de ella, sin perjuicio de seguir siendo
responsable de su cumplimiento ante el porteador.
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22. Fletamento por viajes consecutivos, por viaje redondo, contrato de tonelaje y fletamento
por contenedor
22. FLETAMENTO POR VIAJES CONSECUTIVOS, POR VIAJE REDONDO, CONTRATO DE TONELAJE
Y FLETAMENTO POR CONTENEDOR
En el fletamento por viajes consecutivos el naviero se compromete a realizar varios viajes, bien
predeterminados o todos los posibles en un período de tiempo convenido. El flete se calcula en
función de los viajes y de la mercancía transportada. Se trata de un único contrato de fletamento
para varios viajes, y no de una pluralidad de contratos porque falta la cesión de la gestión
comercial del buque al fletador.
El fletamento por viaje redondo es un fletamento por tiempo en el que el plazo de duración del
contrato se extiende al tiempo necesario para realizar un viaje determinado, que termina en el
puerto de salida; es decir, el viaje es doble, o de ida y vuelta. No hay duda de que se trata de una
modalidad de fletamento por tiempo, donde el flete se calcula en virtud de la duración del viaje
y, por otro lado, el riesgo del retraso recae sobre el fletador.
Finalmente, una modalidad desarrollada recientemente al calor del fletamento de buques

portacontenedores es la conocida bajo la expresión «fletamento por contenedor» (slot charter). El
slot es una unidad de medida equivalente al volumen de un contenedor tipo. El contrato tiene
por objeto la disponibilidad de un número determinado de esas unidades o slots, y no el buque
por entero. Se ha discutido si se trata de un arrendamiento de cosas, siendo el espacio o volumen
del buque reservado a un contenedor la delimitación de la cosa y en donde el flete se calcula en
función del número de espacios, al margen de su efectiva ocupación. Otros autores, en cambio,
rechazan la tesis del arrendamiento porque no hay cesión de la posesión y defienden una figura
mixta donde la obligación esencial del naviero fletante es fletar parcialmente un buque para un
viaje o viajes determinados.
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23. Otros contratos de fletamento contemplados en la Ley de Navegación Marítima (RCL
2014, 1045)
23. OTROS CONTRATOS DE FLETAMENTO CONTEMPLADOS EN LA LEY DE NAVEGACIÓN

MARÍTIMA
A pesar de la concepción unitaria de fletamento y transporte, la Ley de Navegación Marítima no

desconoce la realidad y reconoce que existen contratos de utilización del buque que no se
identifican con el fletamento transporte. La Exposición de Motivos dice que son modalidades de
transporte. Más allá de la discusión y de las razones de su justificación, es lo cierto que cita cinco
modalidades.
Además de los tipos ya analizados del fletamento por tiempo y por viaje (art. 204) y del
subfletamento (art. 206), la Ley menciona los siguientes: fletamento para el transporte de
mercancías determinadas en régimen de conocimiento de embarque (art. 205); contratación del
transporte por el fletador (art. 207); contrato de volumen (art. 208); transporte multimodal (art.
209) y contratos de utilización del buque para fines distintos del transporte de mercancías (art.
210).
A) El fletamento para el transporte de mercancías determinadas en régimen de conocimiento de

embarque tiene objeto el transporte de mercancías determinadas por su peso, medida o clase. En
este caso, las condiciones del contrato podrán figurar en el conocimiento de embarque u otro
documento similar. Al estar sometido al Convenio internacional de Bruselas, reglas de la Haya
Visby y cuando entre en vigor a las Reglas de Rotterdam, la nota más destacada es el régimen
obligatorio e inderogable de la responsabilidad del porteador, salvo que beneficie al cargador
titular del conocimiento.
B) Otra modalidad es el contrato de fletamento por tiempo o por viaje donde el fletador celebra
en su propio nombre contratos de fletamento para el transporte de mercancías determinadas en
régimen de conocimiento de embarque con terceros. En este caso, contrariamente a la asimilación
legal, hay dos porteadores: el porteador efectivo (el fletante) y el porteador contractual (el
fletador) serán responsables solidariamente frente a los terceros de los daños y averías de las
mercancías transportadas, conforme a lo establecido en la sección 9.ª del capítulo II del Título IV,
sin perjuicio del derecho de regreso entre ellos que corresponda de acuerdo con la póliza de
fletamento. Se trata de una superposición de contratos de utilización, bastante frecuente.
Presenta una problemática compleja pues la relación entre fletante y fletador se rige por la
póliza de fletamento, sometida por tanto a la libertad de contratación, y la relación entre el
fletador, convertido en porteador, y el tercero cargador, se rige por los conocimientos de
embarque emitidos en virtud de la póliza de fletamento, a los que resulta aplicable el régimen
imperativo de las Reglas de la Haya Visby y de Rotterdam. La dificultad está en que el
conocimiento de embarque se remite a las condiciones de la póliza de fletamento en todo lo
referente al régimen de responsabilidad e incluso a las cláusulas de jurisdicción y sumisión al
arbitraje, en contraste con lo previsto en el régimen de los convenios internacionales, que como
ya dijimos se aplican obligatoriamente y son coercitivos en determinadas materias. El principio
de relatividad del contrato se enfrenta a la disciplina obligatoria, venciendo en segundo en
aquellas materias consideradas de orden público. La jurisprudencia ha ido resolviendo distintas
cuestiones planteadas mostrando una tendencia favorable a la protección del cargador, cuando
acredita ser tercero y desconocedor de las condiciones pactadas en la póliza de fletamento. En
otras palabras, ha recortado significativamente el alcance de las cláusulas de remisión o
incorporación del conocimiento a la póliza.
C) En el contrato de tonelaje (tonnage or volume agreement) el naviero se compromete a

transportar una cantidad de mercancías determinada o determinable, en el período de tiempo
previsto, a través de uno o varios viajes. Cuenta con formularios propios, entre los que destaca el
Intercoa 80, para carga líquida, y el –Volcoa –, para carga seca. El cálculo del flete se realiza en
función del volumen o peso de la carga efectivamente transportada. A pesar de su
denominación, se trata de un verdadero contrato de transporte de mercancías –la causa no es
otra que el traslado de la mercancía de un lugar a otro–, contrato al que se añade una cláusula
especial para el cálculo del flete.
La Ley de Navegación Marítima lo denomina contrato de volumen y ofrece un régimen

voluntario, sometido al fletamento por viaje y liberado de las normas imperativas del transporte
en régimen de conocimiento de embarque. Lo define como el transporte de un conjunto de
mercancías en varios buques a o varios viajes (art. 209). Es una de las novedades del transporte
de mercancías en régimen de conocimiento contemplado en las Reglas de Rotterdam, excluida
de la finalidad protectora y coercitiva favorable a los cargadores en materia de responsabilidad
del porteador. La razón descansa en la importancia económica del cargador en ese tipo
contractual, equilibrado frente al porteador, haciendo innecesario el régimen obligatorio de las
Reglas.
D) El transporte multimodal se define como el contrato de transporte que comprende la

utilización de medios de transporte distintos del marítimo. Las normas de este capítulo se
aplicarán sólo a la fase marítima del transporte, regulándose las demás fases por la normativa
específica que les corresponda siempre que esta tenga carácter imperativo ( art. 209 LNM). No
es momento de entrar en su estudio detallado en una obra dedicada al Derecho marítimo. Tan
solo destacar en este contexto que su régimen ha sido desplazado de la regulación internacional
uniforme por las Reglas de Rotterdam favorables a reconocer la especialidad de la fase
marítima, en detrimento de las necesidades del comercio internacional donde los cargadores
demandan un transporte de puerta a puerta, necesariamente multimodal, sometido a una
disciplina única y uniforme.
E) Por último, la Ley contempla la figura de los contratos de utilización del buque para fines
distintos del transporte de mercancías, limitándose a declarar aplicables si fueran compatibles
con la finalidad del contrato, las disposiciones del fletamento sobre la puesta a disposición y
empleo del buque, así como al flete y su extinción anticipada.
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I. El transporte de mercancías en régimen de conocimiento de embarque
1. El transporte marítimo en el sistema de contratos de utilización del buque. Concepto y
caracteres
1. EL TRANSPORTE MARÍTIMO EN EL SISTEMA DE CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE.

CONCEPTO Y CARACTERES
Desde el punto de vista económico y funcional, transportar personas y mercancías por mar es el
destino habitual de los buques mercantes. La navegación marítima gira, en efecto, en torno al
transporte y por eso se considera el acto jurídico central. Sin embargo, ya vimos que el
transporte marítimo es una de las formas de explotación del buque, que no se identifica
necesariamente con el contrato de fletamento. La Ley de Navegación Marítima, sin embargo,
acoge la tesis unitaria e identifica ambos conceptos, aunque distingue modalidades de
fletamento salvando así las distintas finalidades a que pueden destinarse los buques que
navegan en el mar.
Varias son las diferencias que separan el transporte de los demás contratos de explotación:
a) En primer lugar, el transporte marítimo se caracteriza por el traslado por mar de un lugar a
otro de personas o mercancías a cambio de un precio llamado «flete». El objeto inmediato del
contrato es la mercancía y no el buque como en el arrendamiento. Tampoco es la navegación o
el viaje, que son el objeto del fletamento por tiempo y por viaje respectivamente.
b) En segundo término, la prestación fundamental del servicio de transporte se integra por tres
obligaciones principales: el desplazamiento marítimo, la custodia y la entrega del cargamento en
el puerto de destino. Contrastan con esa prestación tripartita los demás contratos de utilización,
que pueden celebrarse al margen de la obligación del transporte. Bastará recordar los reiterados
ejemplos de explotación de buques para finalidades de investigación y exploración marina,
oceanografía, tendido de cables submarinos, prospección petrolífera, rompehielos, arqueología
subacuática, almacenamiento de crudo, pesca o actividades deportivas; en ninguna de ellas
existe transporte en sentido técnico y, sin embargo, nadie puede negar la utilización del buque
en el ámbito de la navegación.
c) En tercer lugar, el transporte de mercancías se puede documentar en póliza de fletamento o

bajo conocimiento de embarque, reservándose la póliza para el tráfico libre, preferentemente
cargamentos homogéneos que ocupan la capacidad total o parcial del buque (fletamento por
tiempo y fletamento por viaje), y el conocimiento de embarque para el tráfico en línea regular,
relativo a mercancías heterogéneas que ocupan espacios limitados dentro de una carga general.
d) En cuarto lugar, el transporte en régimen de conocimiento de embarque se rige por una

disciplina uniforme, imperativa e internacional (las Reglas de La Haya-Visby, las Reglas de
Hamburgo y las Reglas de Rotterdam), destinada a proteger a los cargadores o titulares del
conocimiento frente a las cláusulas de exoneración de la responsabilidad del porteador
marítimo. Por el contrario, el fletamento se rige por la autonomía de la voluntad, sin que exista
una regulación internacional y uniforme.
Las consideraciones anteriores permiten comprender mejor la definición y caracteres del

contrato de transporte marítimo de mercancías y fijar las diferencias entre el concepto doctrinal
y legal.
Doctrinalmente lo podemos definir como el contrato en virtud de cual una persona, denominada
porteador, se obliga frente a otra, denominado cargador o destinatario, a trasladar mercancías
por mar de un lugar a otro, mediante precio. Legalmente, el artículo 203 de la Ley de
Navegación Marítima ofrece la siguiente definición: «por el contrato de transporte marítimo de
mercancías, también denominado fletamento, se obliga el porteador, a cambio del pago de un
flete, a transportar por mar mercancías y entregarlas al destinatario en el puerto o lugar de
destino». Entendemos que la definición legal es menos técnica por tres motivos.
Primero porque confunde fletamento y transporte, diferencias que ya hemos analizado

anteriormente. Cuestión distinta es que el legislador se empeñe en identificarlos nominalmente
y después reconozca que hay modalidades y regímenes contractuales diferentes: fletamento por
tiempo y viaje, fletamento para el transporte de mercancías determinadas en régimen de
conocimiento de embarque, contratación del transporte por el fletador, contratos de volumen,
transporte multimodal, contratos de utilización del buque para fines distintos del transporte de
mercancías, ex artículos 204 a 210).
En segundo lugar, porque en la definición no debe entrar la palabra definida. La Ley dice que en
el contrato de «transporte»… se obliga el porteador a «transportar»; nuestra definición doctrinal
emplea la expresión traslado evitando así la reiteración de transporte.
Finalmente es redundante o incompleta porque añade a la obligación de transporte la de

entrega, y en cambio silencia la obligación de custodia. La definición doctrinal se apoya en la
obligación del traslado de las mercancías de un lugar a otro, lo que incluye las tres obligaciones
esenciales que la componen: la recepción en origen, la custodia y la entrega puntual en el puerto
o lugar de destino.
De la definición propuesta se desprenden los caracteres contractuales siguientes: consensual,

bilateral, oneroso, sinalagmático y parcialmente imperativo.
a) Consensual porque se perfecciona por el consentimiento, la libertad de forma es la norma

general, aunque la ley impone la expedición del conocimiento de embarque o documento
similar para determinados tipos de transporte. b) Bilateral porque existen dos partes bien
definidas que adquieren derechos y obligaciones correlativos; el porteador asume la obligación
principal del traslado lo que implica dos más, la custodia y la entrega en destino; y el cargador la
esencial de pagar el precio convenio. En ocasiones la entrega no corresponde a la misma
persona que contrató el transporte, léase el cargador, sino a un tercero, léase el destinatario; por
eso algunos entienden que el transporte en estos casos incluye una estipulación a favor de
tercero. c) Oneroso porque a la prestación del porteador el cargador debe satisfacer el precio o
flete convenido. No obstante, existe el transporte amistoso o gratuito, que la ley no considera
digno de regulación y plantea algún problema específico en punto a la responsabilidad del
porteador. d) Sinalagmático porque debe existir un equilibrio entre las prestaciones de los
contratantes, una desigualdad excesiva en los compromisos asumidos puede dar lugar a la
nulidad por rotura del sinalagma contractual. e) Parcialmente imperativo significa que el
régimen legal de la responsabilidad del porteador es inderogable, salvo que beneficie al
cargador titular del conocimiento de embarque. Luego veremos el alcance y significación del
carácter coercitivo.
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2. Fuentes legales y ámbito de aplicación de la Ley de Navegación Marítima (RCL 2014, 1045)
2. FUENTES LEGALES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA
El transporte de mercancías por mar en régimen de conocimiento de embarque presenta una

regulación bifronte: nacional e internacional. Importa advertir que la dualidad es formal pues,
como ya se ha indicado, la Ley de Navegación Marítima remite, también en esta materia, a la
regulación de los Convenios internacionales marítimos que resulten aplicables.
En el plano interno se aplica la Ley de Navegación Marítima (arts. 203 a 286), que ha derogado
los preceptos del Código de Comercio y la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías en
Régimen de Conocimiento de Embarque de 1949.
En el ámbito supranacional varios son los Convenios aprobados, pero no todos tienen la misma
vigencia y aplicación. El Convenio de Bruselas de 1924 fue modificado por los Protocolos de
Bruselas de 1968 y 1979, las denominadas Reglas de La Haya-Visby, en vigor en el ámbito
internacional y en España (RHV). El Convenio de Hamburgo de 1978, en vigor en el plano
internacional, pero no ratificado por España. La difícil situación planteada por el rechazo de
países miembros de la OCDE al Convenio de Hamburgo motivó en el seno de UNCITRAL la
preparación de un nuevo Convenio, a caballo entre el de Bruselas-La Haya-Visby y el de
Hamburgo, dando como resultado el denominado Convenio sobre transporte de mercancías
total o parcialmente de mercancías, aprobado por la Asamblea General de la ONU el 11 de
diciembre de 2008 y firmado el 23 de septiembre de 2009 en Rotterdam, ya denominado Reglas
de Rotterdam (Reglas de Rotterdam). Actualmente las Reglas de Rotterdam han sido ratificadas
por un número reducido de países, entre ellos España, por lo que no ha entrado en vigor y su
futuro dependerá del grado de aceptación en la comunidad marítima internacional. En ese
sentido, la posición que adopten China y los Estados Unidos de Norteamérica en punto a la
ratificación será el desencadenante de la posición del resto de países más relevantes y en todo
caso suficiente para la entrada en vigor. Tan pronto como las Reglas de Rotterdam entren en
vigor, el Gobierno está habilitado para modificar la Ley de Navegación Marítima en el mismo
sentido.
En el ámbito interno, la Ley dispone que se aplicará en tanto no se oponga a lo dispuesto en los
tratados internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea que regulan
las situaciones y relaciones jurídicas nacidas con ocasión de la navegación marítima ( arts. 1 y
2.2LNM). La concreción de ese mandato general al transporte marítimo de mercancías tiene
una respuesta que va más allá de un mandato negativo porque, según el Derecho internacional
de los Tratados, regulado en el Convenio de Viena, la Ley no puede ir en contra de los Convenios
aprobados y firmados, aunque luego no los haya ratificado. Circunstancia presente,
exactamente, en la regulación de transporte porque la Ley de Navegación Marítima dispone que
la responsabilidad del porteador se rige por las Reglas de La Haya-Visby, pero al mismo España
ha ratificado las Reglas de Rotterdam. Teniendo en cuenta las diferencias entre ambas en
diversos puntos conflictivos, se puede suscitar el problema de la prevalencia normativa en
transportes internacionales donde se plantee la controversia. En todo caso, la Ley de Navegación
Marítima habilita al Gobierno para acomodar la ley a las Reglas de Rotterdam tras su entrada en
vigor.
De ese modo, la dualidad de fuentes normativas, nacional y supranacional, es solo formal pues
en el fondo ambas son coincidentes, al menos en la parte esencial de la responsabilidad del
porteador en los transportes en régimen de conocimiento de embarque, nacional e
internacional, y al contrato de fletamento en sus distintas modalidades ( art. 277 LNM). La
unificación normativa ofrece, sin embargo, un aspecto relevante y diferente en punto a la
naturaleza coercitiva o voluntaria. Cuando se trata de un transporte en régimen de
conocimiento las normas son imperativas e inderogables, salvo que lo pactado beneficie al
titular de las mercancías por ser menor la capacidad de negociación del cargador. En cambio,
cuando existe póliza de fletamento son dispositivas atendiendo a la igualdad de contratación
entre las partes.
La unificación normativa y consiguiente derogación de la Ley del Transporte Marítimo de

Mercancías de 1949 permite superar acertadamente diversas cuestiones críticas que dieron
lugar a una abundante litigiosidad, resuelta por la jurisprudencia y ahora reguladas en la Ley de
Navegación Marítima.
A) Las Reglas de la Haya Visby excluyen expresamente los animales vivos de la noción de
mercancías, a los efectos de aplicación del Convenio (art. 1.c). La derogada Ley del Transporte
Marítimo de Mercancías seguía el mismo criterio.
Contrasta con la exclusión expresa, la posición de las Reglas de Rotterdam donde no se excluyen
expresamente, y por otro lado, ofrecen un concepto suficientemente amplio para incluirlas: Por
mercancías han de entenderse los géneros, los productos y los artículos de todo tipo que el
porteador se comprometa a transportar (art.1.24 Reglas de Rotterdam). Por tanto, hasta que no
entren en vigor las Reglas de Rotterdam el régimen de responsabilidad en el transporte de
animales no se rige por las Reglas de La Haya-Visby, excluido de su ámbito de aplicación. Sin
embargo, la Ley de Navegación Marítima regula expresamente ese tipo de transporte y establece
un régimen de responsabilidad diferente, basado en el criterio de la culpa, que deberá probar el
cargador, y exonerando al porteador de los riesgos específicos inherentes a tal género de
transporte, siempre que haya actuado conforme a las instrucciones concretas recibidas del
cargador (art. 281).
B) El transporte sobre cubierta se somete a la regulación legal cuando el porteador lo acepta

expresamente, o sea conforme a los usos o reglamentos en vigor ( art. 219 LNM). Cuando las
Reglas de Rotterdam entren en vigor el régimen de responsabilidad tiene normas especiales,
recogidas en el artículo 25.
C) En la legislación anterior, la dualidad normativa (LTMM 1949 y C. de C.) se proyectaba en la

distinción entre transporte internacional y transporte nacional o de cabotaje, a los efectos del
régimen de responsabilidad. El Convenio internacional y la Ley de Transporte Marítimo de
Mercancías se aplicaban a condición de que el traslado de las mercancías tuviera lugar entre
puertos situados en Estados diferentes, y afectando, al menos, a un Estado Contratante. La
exigencia de esas condiciones dejaba fuera de la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías el
cabotaje nacional (SSTS de 7 y 24 de abril y 17 de junio de 1996), regulado por el Código de
Comercio, cuyas normas eran dispositivas. Con la Ley de Navegación Marítima el problema no
se plantea teniendo en cuenta la unificación no solo formal sino material con las Reglas de la
Haya-Visby. En consecuencia, en materia de responsabilidad del porteador no hay diferencias
entre el transporte de cabotaje y el internacional. Así lo corrobora literalmente el artículo 279.2:
Los contratos de transporte marítimo de mercancías, nacional o internacional, en régimen de
conocimiento de embarque y la responsabilidad del porteador, se regirán por el Convenio
Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque,
firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924, los protocolos que lo modifican de los que España
sea Estado parte y esta ley.
D) Los transportes documentados exclusivamente en póliza de fletamento estaban excluidos del

régimen imperativo sobre responsabilidad del porteador (art. 2.º Ley de Transporte Marítimo de
Mercancías y SSTS de 31 de marzo de 1983 y 30 de mayo de 1984). Con la Ley de Navegación
Marítima se mantiene el mismo criterio (art. 207).
No sucede así cuando el fletador por tiempo o por viaje celebran en su propio nombre contratos
de fletamento para el transporte de mercancías determinadas en régimen de conocimiento de
embarque con terceros: porteador y fletador son responsables solidariamente frente a terceros
por los daños y averías a las mercancías transportadas conforme al régimen imperativo de la
Ley de Navegación Marítima (arts. 277 y ss.), sin perjuicio del derecho de regreso pactado en la
póliza de fletamento. En todo caso, son nulas las cláusulas pactadas en la póliza cuando extrañen
exoneración por dolo o culpa grave del porteador, por supuesto frente a los terceros titulares de
conocimientos y también entre fletante (porteador) y fletador ( art. 277.2LNM).
Cuestión distinta es cuando las partes acuerdan expresamente en la póliza, en el conocimiento o

documento similar la remisión a la Ley de Navegación Marítima o al Convenio internacional, lo
que sucede mediante la inclusión de una cláusula de remisión o incorporación denominada
Paramount o «principal». El criterio seguido en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de
junio de 1983 y 18 de junio de 1996 sigue vigente tras la aprobación de la Ley.
E) Una de las novedades más destacadas de la Ley de Navegación Marítima es la exclusión de la

aplicación de los contratos de volumen, definidos en el artículo 208, siguiendo en este punto el
mismo criterio de las Reglas de Rotterdam. Aunque sean contratos de transporte en régimen de
conocimiento de embarque, la ley ha considerado que las partes pueden excluir el régimen
imperativo sobre responsabilidad del porteador cuando así lo manifiesten. El equilibrio
contractual entre porteadores y cargadores en esta modalidad de transporte hace innecesaria la
protección imperativa de la Ley.
F) El mismo criterio de exclusión del régimen inderogable de responsabilidad se ha seguido en

los contratos de utilización del buque para fines distintos del transporte de mercancías. En estos
supuestos se aplicarán las disposiciones reguladoras del fletamento referidas a la puesta a
disposición y empleo del buque, así como al flete y su extinción anticipada, en tanto en cuanto
sean compatibles con la finalidad del contrato celebrado ( art. 210 LNM). La interpretación en
sentido contrario, unido al silencio de la ley, permite concluir en favor de la libertad de pactos
sobre responsabilidad, con la excepción del dolo y la culpa grave.
G) Una situación especial de aplicación de las Reglas de Rotterdam se produce a las relaciones
entre el porteador y el destinatario, la parte controladora o el tenedor que no sea parte
originaria del transporte en un contrato de fletamento ni en un contrato de transporte de los
excluidos del ámbito de aplicación (art. 7 Reglas de Rotterdam). Los contratos excluidos son los
referidos en el artículo 6 de las Reglas de Rotterdam: los contratos de fletamento y los otros
contratos para la utilización del buque o cualquier espacio a bordo de un buque.
Hasta que las Reglas de Rotterdam no estén vigentes no queda claro cual sea la solución en la
Ley de Navegación Marítima considerando la identidad entre fletamento y transporte, si bien
debe prosperar el mismo criterio de las Reglas por el argumento citado de ser la identidad más
formal que material pues la Ley termina reconociendo la autonomía del fletamento bajo el
eufemismo de otras modalidades de fletamento.
H) Las Reglas de Rotterdam incluyen expresamente su aplicación al transporte no regular

cuando se emita un documento de transporte o un documento electrónico de transporte (art.
6.2.b). Por su parte, la Ley de Navegación Marítima somete el conocimiento en soporte
electrónico al mismo régimen y produce los mismos efectos que el emitido en soporte papel,
salvando las especialidades del contrato de misión (art. 264).
I) También se aplica las normas establecidas en la Ley de Navegación Marítima para el

conocimiento de embarque al documento de transporte entregado por un porteador, o por un
agente que actúe en su nombre con poder suficiente, en un transporte multimodal o combinado
(art. 267).
J) La debatida cuestión sobre la delimitación temporal del contrato a los efectos de la aplicación
de la derogada Ley de Transporte Marítimo de Mercancías (arts. 1.º y 4.º), fue resuelto haciendo
coincidir el transporte marítimo con la custodia del cargamento, entendida desde el momento en
que el porteador toma las mercancías a su cargo en origen hasta que las entrega en destino,
poniéndolas en poder de quien corresponda (consignatario o autoridad). Con ello se acogió la
tesis que hace coincidir la delimitación temporal inicial y final con los actos jurídicos de
recepción y entrega, que no tienen por qué coincidir con los actos materiales de carga y descarga
de las mercancías.
Especial interés presenta la sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de abril de 1984, que declaró,
con criterio discutible, que las fases terrestres, anteriores y posteriores a la fase marítima
delimitada en sentido estricto, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley, aunque el
porteador haya recibido las mercancías para su almacenamiento y traslado en el muelle a la
espera de iniciar las operaciones de carga.
Trasladada la misma cuestión al derecho positivo, conviene distinguir el régimen vigente del que
resulte tras la entrada en vigor de las Reglas de Rotterdam, que como se dijo España ha
ratificado. Se ha reiterado que la Ley de Navegación Marítima somete la responsabilidad del
porteador en régimen de conocimiento al Convenio de Bruselas de 1924, según protocolos de
reforma de La Haya-Visby y a la propia Ley (art. 277.2), por tanto, sigue la interpretación estricta
de la fase marítima, con exclusión de las fases pre y post terrestres, aunque se haya producido la
entrega de las mercancías y con ello, entendemos, la custodia. Por su parte, las Reglas de
Rotterdam abordan la cuestión del período de responsabilidad del porteador en los términos
siguientes. Las partes pueden acordar el momento y el lugar de la recepción y la entrega, pero
será nula si la recepción es posterior al inicio de la operación inicial de carga, o el momento de la
entrega es anterior a la finalización de la operación final de descarga (art. 12. 3 Reglas de
Rotterdam). Hubiera sido más clara la redacción si en vez de emplear los términos recepción y
entrega hubiera empleado las expresiones entrega y devolución para referir los momentos
iniciales y finales del transporte. En todo caso, las Reglas de Rotterdam parecen confirmar la
tesis de la aplicación estricta de la fase marítima.
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3. La identidad del porteador. Porteador contratante, ejecutante y porteadores sucesivos
3. LA IDENTIDAD DEL PORTEADOR. PORTEADOR CONTRATANTE, EJECUTANTE Y

PORTEADORES SUCESIVOS
No existe unanimidad en la doctrina a la hora de señalar los elementos personales del contrato.
Para unos son dos, el porteador y el cargador, y para otros tres, pues añaden la figura del
destinatario o receptor de las mercancías. Sin pretender agotar ahora la discusión, parece más
atendible la tesis que se refiere solamente al porteador y cargador sin dejar de reconocer que, en
ciertos casos, y sobre todo en la modalidad contractual que estamos estudiando, cargador y
destinatario no son la misma persona. No obstante, la posición de ese tercero se explica no tanto
desde la afirmación de tres partes contratantes como desde el reconocimiento de un pacto a
favor de tercero, bien desde el contrato de mandato, o bien desde la naturaleza jurídica del
conocimiento de embarque entendido como título valor o, más exactamente, como título
representativo de las mercancías.
El porteador es la persona que asume la prestación principal del transporte. Asumir la

obligación no significa necesariamente ejecutar el transporte. Por otra parte, la superposición de
contratos de utilización del buque, pone de manifiesto que en el tráfico de línea regular no se
presenta pura la identidad entre empresa de navegación y empresa de transporte, sucediendo
con frecuencia que naviero y porteador no son la misma persona. Lo mismo sucede con las
expresiones fletador y porteador, que la Ley de Navegación Marítima identifica, pero ocupan
posiciones opuestas en el contrato de fletamento: porteador es el fletante y cargador el fletador.
Sin desconocer la rica problemática legal (arts. 1.º a 3.º LTMM), jurisprudencial (SSTS de 25 de
junio de 1977, 2 de noviembre de 1983 y 23 de noviembre de 1996) y doctrinal, la posición más
consolidada, anterior a la Ley de Navegación Marítima, ha sostenido el carácter abierto de la
definición de porteador marítimo para incluir a toda persona que asume, formal o
materialmente, la obligación de transportar las mercancías por mar en régimen de
conocimiento de embarque.
La Ley de Navegación Marítima, siguiendo la concepción unitaria entre transporte y fletamento,

maneja unos términos que, como dijimos, no son coincidentes con los habituales del tráfico, de
ahí la conveniencia de su precisión. A ello se añade las definiciones de armador y naviero,
tampoco coincidentes. En cualquier caso, a los efectos del contrato de transporte las expresiones
de porteador, cargador, destinatario y tercero, no alimentan confusión. No obstante, la Ley
define las figuras de porteador contractual, porteador ejecutante y porteadores sucesivos. Las
definiciones no constituyen una mera cuestión formal o terminológica pues tienen
consecuencias en el ámbito de la imputación de las responsabilidades por daños y pérdidas a las
mercancías.
La finalidad protectora del titular de las mercancías impone la responsabilidad solidaria a los
porteadores contractuales y efectivos. Además, establece el derecho de repetición del porteador
contractual contra el porteador efectivo, sujetándola al plazo de prescripción de un año a contar
desde el momento de abono de la indemnización.
El porteador o transportista contractual es la persona que se compromete a realizar el

transporte, incluidos los comisionistas de transportes, transitarios y demás personas que se
comprometan con el cargador a realizar el transporte por medio de otros. También están
comprendidos los fletadores de un buque, por tiempo o por viaje, que contraten el transporte de
mercancías determinadas en régimen de conocimiento de embarque con terceros ( arts. 278.2
y 207 LNM por remisión).
Por porteador efectivo, también denominado ejecutante, se entenderá en todo caso el armador
del buque porteador ( art. 278.3LNM). La definición legal no es muy afortunada porque tras
distinguir armador y naviero, el silencio de este último puede plantear dudas sobre su
consideración como porteador efectivo. Hay que interpretar la Ley entendiendo por porteador
efectivo el que ejecuta o realiza de hecho o materialmente el transporte, con independencia del
título jurídico que lo justifica; normalmente un subcontrato de transporte o un negocio de
cesión. La alternativa es sostener que la ley no concibe un naviero que no sea porteador
contractual, de ahí el silencio en la definición de porteador efectivo: el naviero no puede ser otra
cosa que porteador contractual.
La Ley de Navegación Marítima da por supuesta la definición de porteadores sucesivos, que no

los define, limitándose a imponer la responsabilidad solidaria, salvo pacto expreso en el
conocimiento de que cada porteador no responderá de los daños producidos en los trayectos
realizados por alguno de los otros porteadores en cuyo caso cada porteador responderá del
causado en el trayecto en que se produjo el daño, la pérdida o el retraso. Igualmente reconoce la
acción de regreso. Si no se pudiera determinar el trayecto en que se produjo el daño, la pérdida
o el retraso, la indemnización se repartirá entre los diversos porteadores en proporción al flete
devengado por cada uno (art. 284).
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4. El cargador y EL destinatario de las mercancÍas
4. EL CARGADOR Y EL DESTINATARIO DE LAS MERCANCÍAS
Dentro de los elementos personales, el cargador es la persona que celebra el contrato de

transporte, obligándose a entregar las mercancías en origen y a pagar el precio convenido. La
definición es abierta e incluye tanto al «cargador contractual», quien contrata, como al
«cargador efectivo», quien entrega materialmente las mercancías para su transporte.
El destinatario o receptor es la persona, distinta o no del cargador, a la que van dirigidas las
mercancías, pudiendo ser determinada o indeterminada. Naturalmente, el cargador puede ser al
mismo tiempo destinatario. Por ese motivo, a veces se utiliza el término «titular de las
mercancías» o «titular del cargamento» para referirse indistintamente al cargador y al receptor
o destinatario.
Nuevamente la concepción unitaria entre fletamento y transporte aparece en la designación

indistinta que hace la Ley de Navegación Marítima entre fletador o cargador; verbigracia, a
efectos de determinar la persona frente a la que se obliga el porteador a poner el buque a su
disposición (art. 211); y toda la disciplina referida a los deberes del fletador (arts. 229 y 238). No
obstante, la propia Ley no le queda más remedio que reconocer la diferencia cuando el fletador
celebra contratos de transporte de mercancías determinadas con terceros. En ese supuesto
distingue y contrapone las figuras de porteador y fletador para imponerles la responsabilidad
solidaria frente al tercero (art. 207).
La sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 2002, reconoce la legitimación del

destinatario de la mercancía, designado en el conocimiento de embarque por el cargador-
vendedor, para reclamar al porteador los daños y perjuicios causados a la mercancía.
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II. El conocimiento de embarque
5. Emisión y contenido. Menciones obligatorias y potestativas
A. Menciones obligatorias
A. Menciones obligatorias
Son menciones obligatorias las siguientes ( art. 248 LNM):
1.º El nombre y apellidos o la denominación social y el domicilio o el establecimiento principal

del porteador.
Identifica a la parte contratante y si hubiera porteadores efectivos también deberán figurar en el

conocimiento, aunque la ley no lo diga expresamente. Repárese que, contrariamente a los
criterios generales de atribución de foro y derecho aplicable, la nacional y el domicilio del
porteador son irrelevantes en el ámbito del transporte marítimo de mercancías a los efectos de
aplicación de las Reglas de Rotterdam que toman en consideración los lugares de recepción y
entrega y puertos de carga y descarga (art. 5). En cambio, en la Ley de Navegación Marítima el
domicilio del demandado es uno de los criterios alternativos para determinar la jurisdicción
competente (art. 469.2).
2.º El nombre y apellidos o la denominación social y el domicilio o el establecimiento principal

del cargador y, si el conocimiento fuera nominativo, los del destinatario.
Los formularios suelen identificar el nombre del consignatario del cargador o del destinatario.
La mención del domicilio resulta esencial para determinar no solo el lugar de devolución de las
mercancías sino el tribunal competente en caso de reclamación judicial del flete.
3.º La descripción de las mercancías realizada por el cargador, con expresión de la naturaleza,
marcas de identificación, número de bultos, y, según los casos, cantidad o peso, así como el
estado aparente que tuvieren. Si lo hubiera solicitado el cargador, se incluirá el valor. Si fueran
peligrosas, así constará de forma destacada. Cuando estuvieran en contenedores, bandejas de
carga u otros medios semejantes, cada contenedor, bandeja o similar se considerará como una
unidad, salvo que se especifique lo contrario. Si se pactó el transporte en cubierta, se hará
constar expresamente en el conocimiento.
La identificación clara y manifiesta de las circunstancias especiales que concurren en las

mercancías resulta definitiva en términos probatorios y de imputación de la responsabilidad por
pérdidas o daños. Queda sobreentendida, pero hubiera sido deseable que la ley hubiera
mencionado también el volumen de las mercancías.
4.º Los puertos de carga y descarga de las mercancías y, en caso de transporte multimodal, los
lugares de inicio y terminación del transporte.
La referencia legal al transporte multimodal pone de manifiesto que los puertos de carga y
descarga no se han de confundir con los de origen y destino pues, más allá de esa modalidad
donde no son coincidentes, en el transporte marítimo pueden existir puertos intermedios donde
se cargan o descargan las mercancías. Es cierto también que los puertos de carga y descarga no
tiene porqué coincidir con los lugares de recepción y entrega de las mercancías. En cualquier
caso, la mención tiene por finalidad delimitar el ámbito temporal y espacial del contrato de
transporte y la eventual responsabilidad del porteador.
Asimismo, cualesquiera de lugares mencionados constituyen criterios para determinar la

aplicación del Convenio internacional. Las Reglas de Rotterdam exigen que al menos uno de los
cuatro lugares –lugar de recepción, puerto de carga, lugar de entrega o puerto de descarga–, esté
situado en un Estado contratante (art. 5). Ley de Navegación Marítima incluye, además, el
domicilio del demandado entre los criterios alternativos de atribución de competencia (art. 468).
5.º La fecha de entrega de las mercancías al porteador para su transporte y, si se hubiera

pactado, la fecha o el plazo de entrega de las mercancías en el lugar que corresponda.
Al igual que la anterior resulta esencial para probar la entrega y devolución y delimitar las
consecuencias del retraso para cada una de las partes. El retraso en la entrega en origen puede
significar la facultad resolutoria para el porteador. Y el retraso en la devolución en destino, la
responsabilidad del porteador y correspondiente indemnización por los daños causados por el
retraso en la llegada de las mercancías al destino convenido.
6.º El lugar de emisión del conocimiento y, si se hubiera entregado más de uno, el número de
ejemplares originales.
El lugar de emisión es uno de los criterios para establecer la ley aplicable al contrato y en su caso
la jurisdicción competente.
7.º La firma del porteador o de su agente; si estuviera firmado por el capitán, se presumirá que
lo hace en nombre del porteador mencionado en el conocimiento. Si no se identifica
suficientemente a la persona que actúa como porteador, se entenderá firmado por cuenta del
armador ( art. 249 LNM).
En la noción de armador debe entenderse el naviero, aunque la ley no lo diga considerando la

identificación que hace entre porteador y naviero. Curiosamente, la ley no menciona como
obligatorio el nombre, apellidos, nacionalidad y domicilio del capitán, pero suele ser habitual en
las menciones adicionales.
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5. Emisión y contenido. Menciones obligatorias y potestativas
B. Menciones potestativas
B. Menciones potestativas
El conocimiento podrá contener, además, todas aquellas menciones o estipulaciones

válidamente pactadas por el cargador y el porteador ( art. 246.2 LNM).
Para facilitar la formalización del contrato existen varios formularios tipo siendo los más
conocidos Conlinebill y Visconbill.
Entre las cláusulas más habituales cabe citar: 1) El nombre, matrícula y porte del buque. 2) El
nombre del Capitán y su domicilio, que debería ser obligatorio, pero no se deduce
necesariamente de la Ley. 3) La clase o tipo de conocimiento, si es nominativo, a la orden o al
portador, requisito relevante por las consecuencias que produce en orden a la ley de circulación
y a la legitimación, cuestión regulada en el artículo 250 de la Ley de Navegación Marítima. 4)
El flete y la capa. La capa ha caído en desuso y representa la retribución complementaria del
Capitán, pero el flete constituye una de elementos esenciales del contrato y resulta sorprendente
que no lo haya incluido entre las menciones obligatorias; sin embargo el artículo 255 de la Ley
regula las consecuencias del impago del flete. 5) jurisdicción o el arbitraje, con las limitaciones
del artículo 468. 6) Las causas de exoneración y la limitación de responsabilidad del porteador,
cuya validez se condiciona si son beneficiosas al cargador. La sentencia del Tribunal Supremo
de 30 de mayo de 1983 declaró nulas las condiciones contractuales que resulten ilegibles.
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6. Funciones
A. Documento del contrato
A. Documento del contrato
El conocimiento prueba y documenta el contrato de transporte, que se perfecciona por el

consentimiento. No se trata de una prueba esencial pero el contrato que estamos estudiando no
se concibe sin la emisión del conocimiento, donde se recogen los derechos y obligaciones de las
partes.
La Ley de Navegación Marítima parece confirmar el principio consensualista, pero al imponer al

capitán o al agente del porteador la obligación de entregar al cargador un conocimiento de
embarque, que documente el derecho de restitución de las mercancías en el puerto de destino,
tras su entrega a bordo del buque (art. 246.1), permite interpretar lo contrario: el contrato de
transporte de mercancías se perfecciona con la emisión del conocimiento de embarque. No
obstante, se puede argumentar lo contrario. Naturalmente la obligación de entregar el
conocimiento supone su emisión lo que trae causa de la existencia del contrato, mas ello no
significa necesariamente que la perfección se produzca únicamente cuando el consentimiento se
formaliza en el conocimiento. La obligación de entregar el conocimiento puede ser la
consecuencia de la existencia del contrato, perfeccionado anteriormente cuando las partes
intercambiaron su consentimiento.
Las menciones obligatorias y potestativas insertas en el conocimiento, ya aludidas

anteriormente, integran el contenido del contrato y recogen documentalmente los derechos y
obligaciones de las partes.
La ley ha prestado especial atención al régimen jurídico del conocimiento de embarque, ya

regulado en los artículos 706 del Código de Comercio, 3.º3 de las Reglas de La Haya-Visby y
18 Ley de Transporte Marítimo de Mercancías. Actualmente la Ley de Navegación Marítima lo
regula ampliamente, dedicándole cuarenta artículos (arts. 246 a 286), de forma sistemática, y
separando la modalidad de conocimiento de embarque en soporte papel (arts. 246 a 261) y el
conocimiento de embarque en soporte electrónico (arts. 262 a 286).
La Ley también regula otros documentos, distintos del conocimiento, empleados frecuentemente
en el transporte marítimo de mercancías como son el documento de transporte multimodal (art.
267) y la carta de porte marítimo (art. 268).
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6. Funciones
B. Recibo de entrega de las mercancías
B. Recibo de entrega de las mercancías
La segunda función del conocimiento de embarque coincide con el momento inicial de la

ejecución del transporte siendo, en efecto, recibo de la entrega de las mercancías al porteador.
En cuanto a la fuerza probatoria del conocimiento de embarque la Ley de Navegación Marítima

ha sido detallista, introduciendo una serie de preceptos que dan adecuada respuesta a diversas
cuestiones no siempre resueltas satisfactoriamente por la jurisprudencia, obligada a aplicar los
criterios generales en materia probatoria.
Se parte del principio general de presunción iuris tantum, con las especialidades sobre reservas
y cartas de garantía.
Salvo prueba en contrario, el conocimiento de embarque hace fe, de la entrega de las

mercancías por el cargador al porteador para su transporte y para su devolución en destino con
las características y en el estado que figuren en el propio documento. Como documento
probatorio de la carga a bordo del buque, el porteador responde, a partir de ese momento por el
cuidado y manejo de las mercancías durante el transporte, debiendo devolverlas en el puerto o
lugar de destino en el mismo estado que las recibió (responsabilidad «ex receptum» : STS de 26
de abril de 1995). Es, por tanto, un título probatorio «iuris tantum», que admite prueba en
contrario en las relaciones entre cargador y porteador: se da la presunción a favor del
conocimiento, pero se puede probar la inexactitud respecto del hecho de la entrega y de la
condición de las mercancías (art. 3 RHV y 21 Ley de Transporte Marítimo de Mercancías). Sin
embargo, el conocimiento no admite prueba en contrario (iuris et de iure) cuando ha sido
transferido a un tercero de buena fe (art. 3.º4 de las Reglas de La Haya-Visby, redactado según el
Protocolo de 1968).
La Ley de Navegación Marítima matiza más el alcance probatorio y señala al respecto que «la
prueba en contrario no será admisible frente a persona distinta del cargador, incluido el
destinatario, que haya adquirido el conocimiento de embarque de buena fe y sin culpa grave,
salvo que el porteador hubiere hecho constar en el conocimiento de embarque las
correspondientes reservas sobre la inexactitud de las declaraciones contenidas en el documento,
relativas a las mercancías recibidas para su transporte o al estado de las mismas» (art. 256).
Por otra parte, la presunción probatoria del conocimiento tiene reglas especiales en los casos en
que el capitán, tras examinar las mercancías, introduce reservas en el conocimiento de
embarque. A estos efectos, la Ley de Navegación Marítima distingue entre las reservas por
comprobación y las reservas sin comprobación.
Las denominadas reservas por comprobación significan que cuando el porteador hubiera
comprobado que la descripción, naturaleza, marcas de identificación, número de bultos y, según
los casos, cantidad o peso de las mercancías declarados por el cargador no coinciden con la
realidad de las recibidas, deberá incluir en el conocimiento una reserva en la que hará constar
las inexactitudes comprobadas. Si el porteador hubiera comprobado que el estado aparente de
las mercancías recibidas no se corresponde con el descrito por el cargador, deberá incluir en el
conocimiento una reserva en la que hará constar el estado real de aquellas. En defecto de
reserva, se presumirá que el porteador ha recibido las mercancías en buen estado ( art. 257
LNM).
En las denominadas reservas sin comprobación el porteador no ha tenido medios adecuados

para comprobar la exactitud de las declaraciones del cargador sobre la naturaleza de las
mercancías, las marcas de identificación, el número de bultos y, según los casos, la cantidad o el
peso; en esos supuestos puede incluir en el conocimiento la correspondiente reserva en la que
hará constar su imposibilidad de comprobación o lo que razonablemente considere información
exacta ( art. 258 LNM).
La inserción de una o varias reservas en un conocimiento de embarque privará al documento de

fuerza probatoria en los términos de la reserva ( art. 259 LNM). En tales casos, el porteador
tendrá acción contra el cargador para exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados
por la inexactitud de las declaraciones relativas a las mercancías entregadas para su transporte
o al estado de las mismas.
Por lo que se refiere a las cartas de garantía, la Ley dispone que los pactos entre cargador y
porteador o la declaración unilateral del primero comprometiéndose a indemnizar al porteador
por los daños y perjuicios que pudiera causar la falta de constancia en el conocimiento de
embarque de reservas en cuanto a los datos suministrados por el cargador o en cuanto al estado
aparente de las mercancías o de los contenedores, serán plenamente válidos y eficaces entre
cargador y porteador, salvo mala fe en la omisión de las reservas con intención de perjudicar a
un tercero, pero no producirán efecto frente a los terceros a quienes se hubiera transmitido el
conocimiento (art. 261).
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6. Funciones
C. Título representativo
C. Título representativo
El conocimiento de embarque es, además, un título valor y, más exactamente, un título

representativo de las mercancías. No es un título abstracto porque el porteador puede oponer
excepciones causales. En cuanto título de circulación, puede ser a la orden (STS de 9 de junio de
1988) y al portador. En cuanto título representativo, el titular tiene la posesión y puede disponer
de las mercancías como un propietario que al mismo tiempo es poseedor: el titular del
conocimiento puede, inter alia, transmitir el dominio, constituir prenda, concertar un crédito
documentario, avalar, garantizar, contratar una póliza de seguros, y adquirir las mercancías a
non domino, si es adquirente de buena fe. Así lo han reconocido las sentencias del Tribunal
Supremo de 20 de marzo de 1989 y 26 de abril de 1995, pero la sentencia de 3 de marzo de 1997
ha negado a la «carta de porte marítima» (sea waybill) la condición de título representativo de
las mercancías.
La Ley de Navegación Marítima ha tenido en cuenta la experiencia acumulada al amparo de

la legislación anterior y los pronunciamientos de la jurisprudencia y consecuentemente dispone
una serie de preceptos que recuerda una síntesis de los principios del derecho sobre títulos
valores.
El más evidente es el referido a la ley de circulación del conocimiento de embarque. Tras

afirmar que los conocimientos de embarque pueden ser al portador, a la orden o nominativos (
art. 250 LNM), dispone que si son al portador se transmitirán mediante su entrega, los
emitidos a la orden mediante su endoso y los nominativos mediante cesión según las normas
reguladoras de la cesión de créditos no endosables. Consecuentemente, se pronuncia sobre la
eficacia traslativa estableciendo que la transmisión producirá los mismos efectos que la entrega
de las mercancías representadas, sin perjuicio de las acciones penales y civiles que
correspondan a quien hubiese sido desposeído ilegítimamente de aquellas. El adquirente del
conocimiento de embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las
mercancías, excepción hecha de los acuerdos en materia de jurisdicción y arbitraje, que
requerirán el consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del título
IX ( arts. 468 y 469 LNM).
Una situación especial se produce en aplicación del principio de la protección del adquirente de
buena fe que no estará obligado a devolver el conocimiento. La Ley equipara la buena fe al
desconocimiento de la pérdida o sustracción del anterior titular, siempre que el tercero no
hubiera incurrido en culpa grave. La protección del adquirente no perjudica los derechos y
acciones del legítimo titular contra los responsables de los actos de desposesión ilegítima.
La cuestión más discutida en referencia al valor del conocimiento se vincula con el derecho del
titular a la entrega de las mercancías, o dicho de otro modo, con la obligación de devolución que
pesa sobre el porteador, debiendo hacerlo al tenedor legítimo del conocimiento original,
rescatando el documento como prueba del hecho de la entrega. Cuando la entrega de las
mercancías se haga a persona no legitimada, el porteador responderá frente al tenedor legítimo
del valor de las mercancías en el puerto de destino, sin que pueda limitar la cuantía de la
responsabilidad. Considerando la importancia que en la disciplina del transporte marítimo
representa el beneficio de la limitación de la responsabilidad, la ley impone una sanción
importante, congruente con la relevancia que concede al conocimiento de embarque como título
valor.
Cuando a solicitud del cargador se hubiera emitido más de un original del conocimiento y así
constare el número de ejemplares originales, el porteador quedará liberado realizando la
entrega contra la presentación y rescate de cualquiera de los originales, considerándose
amortizados los demás respecto del porteador ( art. 252 LNM).
De la reiterada naturaleza de título valor y representativo de las mercancías se impone su

carácter de título ejecutivo: el conocimiento lleva aparejada la ejecución de la obligación de
devolución de las mercancías entregadas al porteador para su transporte.
Corolario de lo anterior es la protección del porteador para hacer efectiva la obligación de pago
del flete pudiendo rechazar la entrega de las mercancías al destinatario mientras no le pague el
flete y las demoras causadas en el puerto de carga cuando así lo establezca específicamente el
conocimiento de embarque o el destinatario sea el mismo fletador, aunque no se mencione en el
propio documento.
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7. Conocimiento de embarque en soporte electrónico
7. CONOCIMIENTO DE EMBARQUE EN SOPORTE ELECTRÓNICO
Evidentemente el transporte marítimo de mercancías documentado en un conocimiento de

embarque electrónico no estaba regulado en la época codificadora. La tecnología digital nace en
el último tercio del siglo XX. La Ley de Navegación Marítima, atenta a la realidad, incorpora
esta novedad y lo regula como una opción cuya emisión debe ser aceptada si así lo acuerdan por
escrito el cargador y el porteador antes de la carga de las mercancías a bordo (art. 262 y ss).
Considerando los riesgos que entraña documentar el contrato en un soporte virtual la ley exige
determinar los sistemas de emisión, circulación, seguridad, intangibilidad del contenido,
legitimación del titular, acreditar la entrega de las mercancías y la pérdida de validez o eficacia
del conocimiento.
Las mismas garantías son aplicables al pacto escrito entre el tenedor legítimo del conocimiento y
el porteador para sustituir el conocimiento en soporte papel por otro en soporte informático,
debiendo entregar el documento cartáceo al porteador, incluyendo la totalidad de originales que
se hubieran emitido. Simultáneamente, el porteador emitirá el conocimiento de embarque en
soporte electrónico, haciendo constar el hecho, fecha de la sustitución, identidad del tenedor
legítimo y la anulación del conocimiento de embarque sustituido, quedando amortizado a todos
los efectos legales.
Salvadas las condiciones y garantías anteriores, el conocimiento en soporte electrónico produce

los mismos efectos que el emitido en soporte papel, salvo las especialidades recogidas en el
contrato de emisión.
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8. Emisión de conocimientos en virtud de póliza de fletamento. La cláusula de incorporación
8. EMISIÓN DE CONOCIMIENTOS EN VIRTUD DE PÓLIZA DE FLETAMENTO. LA CLÁUSULA DE

INCORPORACIÓN
Aunque el conocimiento de embarque es el documento habitual del transporte marítimo de

línea regular y la póliza de fletamento del tráfico libre o irregular, sucede en ocasiones que se
emiten conocimientos de embarque en virtud de pólizas de fletamento. La técnica utilizada es la
denominada «cláusula de incorporación o remisión». Ello plantea dos problemas principales:
El a) primero se refiere a la validez de la cláusula de incorporación. La respuesta no es uniforme

y dependerá de las circunstancias del caso. Teniendo en cuenta el carácter imperativo de las
Reglas de La Haya-Visby y su aplicación por la Ley de Navegación Marítima, será válida si la
póliza beneficia el régimen del cargador y nula si limita los derechos mínimos reconocidos
legalmente.
Un segundo orden de problemas está en relación con la b) circulación del conocimiento cuando
pasa a manos de un tercero. La dificultad radica en el hecho de afirmar la validez de una
cláusula que no ha sido suscrita por el tercero, derivando la vinculación de circunstancias
ajenas al consentimiento. Por ello hay que distinguir según que el conocimiento esté en manos
del propio fletador (en rigor no hay circulación) o de un tercero. En el primer caso el fletador
queda vinculado por la póliza, pero, en cambio, el tercero, si es de buena fe, no está vinculado
por las condiciones más gravosas de la póliza de fletamento y en su favor juega el carácter
imperativo de la Ley aplicable al conocimiento.
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III. Documentos similares al conocimiento y documentos complementarios
9. Documento del transporte multimodal
9. DOCUMENTO DEL TRANSPORTE MULTIMODAL
La importancia creciente del transporte multimodal, exigido de forma generalizada, pues la

economía del transporte demanda de modo irreversible el servicio de puerta a puerta justifica
esta modalidad contractual y, consecuentemente, la emisión del denominado documento del
transporte multimodal. Aunque el término no se identifica con el conocimiento de embarque
por la elemental razón que el porteador no recibe las mercancías a bordo y el lugar de
devolución tampoco coincide con el puerto de destino, ambos documentos cumplen las mismas
funciones. Consecuentemente, la Ley dispone la aplicación de las mismas normas establecidas
para el conocimiento de embarque al documento de transporte entregado por un porteador, o
por un agente que actúe en su nombre con poder suficiente, en un transporte multimodal o
combinado ( art. 267 LNM).
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10. Cartas de porte marítimo
10. CARTAS DE PORTE MARÍTIMO
Las cartas de porte marítimo nacen por la necesidad de hacer entregas parciales de mercancías
determinadas a distintos destinatarios con ocasión de un transporte documentado en un solo
conocimiento de embarque. Son las órdenes de entrega o «delivery orders» del derecho
anglosajón, utilizadas cuando existe una pluralidad de receptores o se quiere fraccionar la
entrega de las mercancías. Hay dos clases. Las «propias» las emite el porteador o el Capitán,
anotándose en el conocimiento; son títulos valores y devienen títulos representativos una vez
aceptados por el porteador, pudiendo disponer de las mercancías durante el viaje y
reconociendo el derecho a la entrega en el puerto intermedio o de destino. Las órdenes de
entrega «impropias» se expiden por el tenedor del conocimiento. Se discute su condición de
títulos de tradición, prevaleciendo la doctrina que los considera un derecho personal o de
crédito, que permite exigir la entrega en destino, pero sin las garantías de los títulos valores ni
las consecuencias de los títulos de tradición.
La Ley de Navegación Marítima dispone que las cartas de porte marítimo deberán contener
las mismas menciones exigidas al conocimiento de embarque y la indicación expresa de su
carácter no negociable. Su característica principal, a diferencia del conocimiento, consiste en ser
documentos de transporte no negociables, privadas por tanto de la eficacia de los títulos valores.
El régimen jurídico es un híbrido y participa de la disciplina establecida para el conocimiento

con las salvedades derivadas de su condición de documento no negociable. Por un lado, son
aplicables las normas sobre la fuerza probatoria del conocimiento de embarque y sobre la
posibilidad de insertar reservas. Por otro lado, en cuanto a la entrega, cuando el porteador
entregue una carta de porte marítimo con designación del destinatario, este tendrá derecho a la
entrega de las mercancías en destino sin necesidad de presentar el documento. Asimismo, su
transmisión no atribuye al adquirente un mejor derecho sobre las mercancías que el que
correspondía al tenedor.
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11. Conocimiento recibido para embarque
11. CONOCIMIENTO RECIBIDO PARA EMBARQUE
El conocimiento recibido para embarque (received for shipment) es un documento emitido por el
porteador o su agente cuando recibe las mercancías, recoge las condiciones estipuladas y
describe el estado y condición, pero no prueba la carga de las mercancías a bordo del buque.
Puede acreditar, en cambio, la recepción en los almacenes del agente del porteador.
El artículo 246 de la Ley de Navegación Marítima parece reconocer implícitamente a este

documento cuando regula la obligación de emitir el conocimiento de embarque dado que
contempla una situación en donde el cargador ha recibido, antes del conocimiento de embarque,
algún otro documento que dé derecho sobre las mercancías.
La interpretación más atendible sostiene que el conocimiento «recibido para embarque» se

transforma en conocimiento de embarque regular cuando esa circunstancia del embarque se
estampilla en el propio documento. El tenedor está legitimado para retirar las mercancías en
destino, practicar la tradición y, eventualmente, ejercer las acciones de responsabilidad contra el
porteador. Una vez cargadas las mercancías a bordo, existe la facultad de sustituirlo por el
conocimiento de embarque; de ahí que algunos autores lo consideren como un conocimiento de
embarque provisional. La Ley ha venido a sancionar esa práctica al imponer al porteador, al
capitán o al agente del porteador, una vez que las mercancías estén a bordo del buque, la
obligación de entregar al cargador un conocimiento de embarque, que documente el derecho a
la restitución las mercancías en el puerto de destino. Obligación de entrega que se complementa
con la más específica en el caso de los denominados conocimientos provisionales, emitidos antes
de que las mercancías estén a bordo. La Ley exige incluir una apostilla en el documento, una vez
que se produzca el embarque, indicando una serie de menciones tan específicas como
«embarcado» o «embarcadas», fecha y hora del inicio y finalización de la carga.
Alternativamente se debe sustituir el documento emitido anteriormente con uno nuevo
expresando que las mercancías se encuentran efectivamente a bordo del buque; en ese caso
deberá mencionarse el nombre del buque ( art. 246 LNM).
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12. Conocimiento directo
12. CONOCIMIENTO DIRECTO
El conocimiento directo (through bill of lading) se emite cuando el transporte es cumulativo.

Como título único cubre la totalidad del transporte contratado y ejecutado por varios
porteadores. Se equipara al conocimiento de embarque cuando incorpora el derecho a la
entrega de las mercancías derivado del contrato de transporte, es decir, cuando los diferentes
porteadores han devenido partes del contrato al haber asumido el transporte en su integridad y,
consecuentemente, responden solidariamente de las diversas fases que comprende. Caso
distinto es el de los títulos que documentan un contrato de transporte con expedición, pues el
porteador que ha emitido el documento se obliga a ejecutar la operación en sus propias líneas y
contratar las fases restantes pero sin asumir mayor responsabilidad respecto a ellas. Ese
documento no recibe la consideración de título representativo porque, en definitiva, no cumple
la función de incorporar el derecho a la entrega de las mercancías.
Importa advertir, que no es el documento de transporte multimodal. La diferencia es clara y

descansa en la diferencia que separa el transporte multimodal o combinado con el transporte
sucesivo o cumulativo. El primero, como vimos, es un conocimiento que cubre la totalidad del
transporte que se desarrolla por medios diversos (mar, carretera, aire y/o ferrocarril) y buque,
camión avión, y el conocimiento directo cubre unitariamente las distintas fases sucesivas que se
acumulan en un mismo medio por cambio del buque.
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13. Carta de porte marítima
13. CARTA DE PORTE MARÍTIMA
Conocida habitualmente con la expresión inglesa de «seaway bill», «seabill» o waybill es un

documento probatorio del contrato y recibo de las mercancías, pero no es un título
representativo, si bien, salvo que el cargador exprese lo contrario, la persona designada está
legitimada para retirar las mercancías en destino. Precisamente su nacimiento obedece a la
necesidad de reducir los riesgos de los títulos representativos, que, pensados para la circulación,
son objeto fácil de fraude marítimo. La carta no confiere la posesión mediata de las mercancías
y, en consecuencia, no se puede disponer de ellas mediante la circulación del documento. Se
utiliza frecuentemente en el tráfico de contenedores, preferentemente entre empresas del
mismo grupo, que no necesitan vender las mercancías en tránsito.
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14. Documentos complementarios
14. DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS
Aunque el conocimiento de embarque y los documentos similares son documentos completos, el

transporte marítimo se presenta como una operación asimismo compleja, que necesita otros
documentos complementarios. Su naturaleza es discutida, pero en ningún caso pueden ser
asimilados al conocimiento ni sirven a los efectos de la aplicación del régimen convencional
internacional uniforme al que se remite la Ley.
Sin poder dar una respuesta unitaria para todas las hipótesis, esos documentos responden, a
nuestro juicio, a la categoría de los títulos impropios o documentos de legitimación; no son, pues,
ni títulos valores ni títulos representativos. Los más difundidos son la declaración de embarque,
la orden de embarque, la nota de reserva y el recibo provisional de embarque. Ley de
Navegación Marítima se refiere a las reservas distinguiendo, como ya vimos, entre reservas con
o sin comprobación al tratar de la fuerza probatoria del conocimiento de embarque (arts. 257 y
258).
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IV. Obligaciones del porteador y régimen de responsabilidad
15. Obligaciones antes, durante y después del viaje
A. Antes del viaje
A. Antes del viaje
1) La obligación de navegabilidad es una obligación de diligencia: el porteador debe cuidar de

poner el buque en condiciones de navegabilidad con relación a un cargamento determinado y
teniendo en cuenta las circunstancias previsibles del viaje. No es una obligación objetiva sino
subjetiva, porque sólo está obligado a emplear la diligencia debida o razonable (arts. 3 RHV y
212 LNM). Además, la navegabilidad es relativa y concreta (cargoworthiness), no es absoluta o
genérica (seaworthiness), porque exige, por un lado, la flotabilidad del buque, cuidando de que
esté bien armado, equipado y aprovisionado, y, por otro, que las bodegas, cámaras frigoríficas y
demás espacios se encuentren en buen estado para recibir y transportar las mercancías.
Naturaleza de las mercancías y tipo de viaje son circunstancias que delimitan el ámbito de la
navegabilidad exigida al buque. También es una navegabilidad continua porque no se contrae al
comienzo del viaje, sino que dura interrumpidamente hasta el final: adecuado para recibir el
cargamento a bordo y transportarlo con seguridad a destino, dice literalmente la Ley.
2) Obligación de cargar y estibar las mercancías, si se realizan con los medios propios del buque.
La asignación o reparto de estas operaciones entre porteador y cargador puede y suele ser
objeto de acuerdo. La Ley de Navegación Marítima es en este punto dispositiva artículo 218). No
obstante, en ausencia de pacto entre las partes, el cargador está obligado a colocar las
mercancías al costado del buque y realizará la carga y estiba a su costa y riesgo, desplegando la
diligencia debida según la naturaleza de las mercancías y el viaje programado. Considerando
que la práctica totalidad del transporte de mercancías en régimen de conocimiento es con el
empleo de contenedores la estiba sigue protocolos estandarizados y no suele ser motivo de
discusión. En todo caso, aunque se pacte que la carga y estiba sea por cuenta y riesgo del
cargador, el porteador responderá de las consecuencias que sobre la seguridad del buque
deriven de una estiba defectuosa.
3) Emitir el conocimiento de embarque y entregar un ejemplar al cargador, obligación analizada

anteriormente ( art. 246 LNM).
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B. Durante el viaje
B. Durante el viaje
4) Salir del puerto de origen y llegar al de destino siguiendo la ruta convenida. Si no hubiera
pacto sobre la ruta, el reconocimiento de la cualificación y experiencia profesional del capitán
autoriza a seguir la más adecuada según las circunstancias.
La desviación, salvo que sea justificada, es una infracción contractual que da lugar a
indemnización y el porteador pierde el derecho a limitar la responsabilidad según doctrina
jurisprudencial interpretando la legislación anterior (art. 10 y STS de 21 de junio de 1980). La
Ley de Navegación Marítima ha retomado el mismo criterio especificando más la obligación y
las consecuencias del incumplimiento, haciendo responsable al porteador de los daños y
perjuicios derivados de la desviación de la ruta pactada o, en su defecto, de la más apropiada
según las circunstancias, a no ser que se realice para salvar vidas humanas o por cualquier otra
causa razonable y que no derive del estado de innavegabilidad inicial del buque (art. 222).
Cuando la desviación fuere razonable y se den los demás elementos de la avería común, los
gastos se repartirán conforme a lo señalado para la liquidación de la avería gruesa (arts. 347 y
ss. y 506 ss.).
5) Cuidar la mercancía, desde que la recibió, durante el transporte y hasta su entrega al

destinatario en el puerto de destino. Se trata de una obligación legal «ex receptum», cuya
infracción o incumplimiento acarrea la responsabilidad en los términos previstos legalmente,
que analizamos más adelante ( art. 223 y 277 y ss. LNM).
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C. Después del viaje
C. Después del viaje
6) Descargar las mercancías si está previsto que se realice con los medios propios del buque ha
sido el criterio establecido por el artículo 5.º3 de la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías y
seguido por el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de enero de 1983. La Ley de Navegación
Marítima mantiene el mismo criterio cuando señala, a propósito de las obligaciones del receptor
de desestibar y descargar sin demora las mercancías a su costa y riesgo, así como retirarlas del
costado del buque. No se trata de una norma imperativa, pues las partes pueden establecer
pactos expresos diversos sobre estas operaciones (art. 277).
7) Devolver las mercancías al cargador o destinatario. El porteador deberá entregar sin demora
y conforme a lo pactado las mercancías transportadas al destinatario legitimado para recibirlas.
Si éste no se presentase o rechazase la entrega, el porteador podrá, a costa del destinatario,
almacenar las mercancías hasta su entrega o recurrir a su depósito judicial artículo 228 LNM).
Es una obligación de restitución, por eso preferimos el término devolver frente a entregar, pues
el porteador transporta mercancías que no son de su propiedad y debe devolverlas en las
mismas condiciones en que las recibió, sin mermas ni alteraciones en la calidad y el contenido,
desencadenando el incumplimiento la responsabilidad del porteador en los términos previstos
legalmente. La persona legitimada a recibirlas dependerá del conocimiento, según sea
nominativo, a la orden o al portador, de acuerdo con la ley de circulación ( art. 250 LNM).
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16. Régimen de responsabilidad. Planteamiento
16. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. PLANTEAMIENTO
Cuando se habla de la responsabilidad del porteador en régimen de conocimiento de embarque,

conviene hacer cuatro precisiones de carácter previo.
En primer lugar, se parte del principio general según el cual el porteador es responsable de todo
daño o pérdida de las mercancías, así como del retraso en su entrega, causados mientras se
encontraban bajo su custodia ( art. 277 LNM). Por tanto, el porteador responde por tres
causas: pérdida total o parcial, daño o avería total o parcial y retraso en la devolución respecto
al plazo convenido.
En segundo término, el régimen de responsabilidad es legal y coercitivo. No tendrán efecto las

cláusulas contractuales que pretendan directa o indirectamente atenuar o anular la
responsabilidad en perjuicio del titular del derecho a recibir las mercancías. Sin embargo, tales
cláusulas, cuando estén pactadas en la póliza de fletamento y no entrañen exoneración por dolo
o culpa grave del porteador, tendrán valor exclusivamente en las relaciones entre este y el
fletador, sin que puedan oponerse, en ningún caso, al destinatario que sea persona distinta del
fletador ( art. 277.1LNM). Correlativamente, el cargador puede aumentar en su beneficio la
responsabilidad del porteador mediante cláusulas insertas en el conocimiento. Las cláusulas que
agravan la responsabilidad del porteador son válidas porque van en beneficio del cargador. Por
tanto, el régimen de responsabilidad del porteador es diferente según sea un trasporte bajo
conocimiento de embarque, inderogable salvo en beneficio del cargador, o un transporte bajo
póliza de fletamento, derogable, salvo frente a un destinatario distinto del fletador.
En tercer lugar, la propia Ley de Navegación Marítima admite cláusulas de exoneración a favor
del porteador, aunque limita el número y regula las condiciones de su aplicación mediante la
remisión al Convenio de Bruselas de 1924 y protocolos de modificación ratificados por España,
es decir, las denominadas Reglas de la Haya Visby 1968 y 1979 ( art.277.2LNM). Las Reglas de
Rotterdam serán de aplicación cuando entren en vigor en el plano internacional al haber sido
ratificadas por España y remitirse a ellas la Ley de Navegación Marítima. De ese modo se
producen tres consecuencias importantes. Por un lado, la configuración del sistema de
responsabilidad ha descartado el régimen de las Reglas de Hamburgo optando por las Reglas de
La Haya Visby evitando así el perjuicio competitivo de los navieros de buques españoles en el
contexto internacional, más favorable a los cargadores en Hamburgo y mejor para los
porteadores en Bruselas-La Haya-Visby. Por otro lado, se opta por la unificación internacional y
nacional, del régimen de la responsabilidad en el transporte marítimo bajo conocimiento de
embarque. Por último, la remisión evita reiteraciones y así se han suprimido en el texto de la
Ley de Navegación Marítima cuestiones tan relevantes como los supuestos de exoneración y el
fundamento de la responsabilidad; en contrapartida se han incluido en la Ley otros preceptos
como los referidos a porteador contractual y efectivo (art. 278), período temporal de
responsabilidad (art. 279), retraso en la entrega (art. 280), responsabilidad en el transporte de
animales vivos (art. 281), porteadores sucesivos (art. 284), régimen de protestas (art. 285 y
algunos aspectos novedosos sobre limitación distinguiendo entre las pérdidas y daño y por
retraso ( arts. 282 y 283 LNM).
En cuarto lugar, el porteador responde limitadamente pues el importe de la indemnización no se
corresponde, necesariamente, con el daño efectivamente causado sino con una cantidad
máxima establecida en la propia Ley, salvo los casos excepcionales en los que pierde el beneficio
de la limitación ( arts. 282.4 y 283.4LNM).
Para comprender el alcance y significación de la ley en este punto hay que recordar que la
regulación uniforme internacional surgió, precisamente, de la necesidad de limitar las cláusulas
de exoneración en los conocimientos. La libertad de contratación y el mayor poder de
negociación de los navieros porteadores terminaron por imponer tantas que prácticamente no
respondían nunca de la pérdida, el daño o el retraso a las mercancías. El Convenio de Bruselas
de 1924 puso coto a la libertad, criterio mantenido sin solución de continuidad en los protocolos
de la Haya Visby de 1968 y 1979. Las reglas de Hamburgo de 1978 mejoraron el equilibrio entre
cargadores y porteadores aumentando la responsabilidad de éstos, pero no han tenido la
aceptación esperada, y recientemente las Reglas de Rotterdam de 2008 representan un punto de
inflexión intermedio entre Bruselas y Hamburgo. La Ley de Navegación Marítima, como la
anterior de Ley de Transporte Marítimo de Mercancías de 1949, no hace sino recoger esa
tradición apostando por la Haya Visby, descartando Hamburgo y aceptando Rotterdam cuando
entren en vigor.
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17. Sujeto responsable. Porteador contractual y porteador efectivo
17. SUJETO RESPONSABLE. PORTEADOR CONTRACTUAL Y PORTEADOR EFECTIVO
La Ley tiene como objetivo la protección del cargador evitando que la intervención de
porteadores diversos, empleados frecuentemente en el tráfico actual, frustre la finalidad
reparadora por motivos de legitimación pasiva. A estos efectos la Ley distingue entre porteador
contractual y porteador efectivo, siendo ambos solidariamente responsables por los daños,
pérdidas o retraso a las mercancías confiadas para su transporte.
Porteador contractual es quien asume el compromiso de realizar el transporte y figura como

porteador en el contrato de transporte documentado en el conocimiento de embarque.
Formalmente es la parte contractual. La Ley incluye en esta categoría los comisionistas de
transportes, transitarios y demás personas que se comprometan con el cargador a realizar el
transporte por medio de otros. También estarán comprendidos los fletadores de un buque que
contraten con terceros el transporte de mercancías determinadas en régimen de conocimiento
de embarque. El supuesto se produce cuando se emiten conocimientos en virtud de una póliza
de fletamento y el tercero es además de cargador titular del conocimiento de embarque ( art.
207 LNM).
El porteador efectivo es, como su nombre indica, el que ejecuta o realiza efectivamente el
transporte con sus propios medios. Sucede cuando el porteador contractual o no dispone de
medios propios y prefiere subcontratar el servicio con otro porteador que dispone de ellos. La
ley incluye en todo caso al armador del buque porteador.
La responsabilidad solidaria frente al cargador justifica las relaciones entre ambos y el derecho
de repetición. El porteador contractual tendrá derecho a repetir contra el porteador efectivo las
indemnizaciones satisfechas en virtud de la responsabilidad. La acción está sujeta al plazo de
prescripción de un año a contar desde el momento de abono de la indemnización.
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18. Sigue. Porteadores sucesivos
18. SIGUE. PORTEADORES SUCESIVOS
Ya hemos indicado que no hay que confundir el transporte multimodal o combinado con el
sucesivo o cumulativo. Del mismo modo tampoco se identifican porteador contractual y efectivo
con porteadores sucesivos.
Cuando el transporte se realice por porteadores sucesivos bajo un mismo título, sean
contractuales o efectivos, serán solidariamente responsables en caso de pérdida, daño o retraso,
salvo pacto expreso en el conocimiento que cada porteador responderá solo de los daños
producidos en el trayecto asumido. Dicho de otro modo, no responderán cuando se pacte la no
responsabilidad en los trayectos asumidos por alguno de los otros porteadores. Cuando no
pueda determinarse el trayecto en que se produjo la pérdida, el daño o el retraso, la
indemnización se repartirá entre todos proporcionalmente al flete devengado por casa uno. La
aplicación de la solidaridad da derecho a la acción de repetición contra el portador en cuyo
trayecto se haya producido el daño o recuperar de los demás la parte proporcional pagada en
exceso ( art. 284 LNM).
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19. Período temporal de responsabilidad
19. PERÍODO TEMPORAL DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad del porteador se extiende temporalmente desde que toma las mercancías a
su cargo en el puerto de origen, hasta que las pone a disposición del destinatario o receptor en el
puerto de destino ( art. 279 LNM). Repárese que los términos inicial y final no coinciden
necesariamente con la carga de las mercancías a bordo del buque hasta su descarga del buque,
como dicen las Reglas de Haya Visby porque los términos inicial y final de la custodia y
conservación pueden anticiparse y retrasarse, respectivamente, en beneficio del cargador y con
las limitaciones establecidas legalmente. En caso de que las leyes o reglamentos portuarios
impongan forzosamente la intervención de una empresa u organismo en las operaciones de
entrega de las mercancías al porteador para su transporte, o de este último al destinatario, el
porteador no responderá del período en que las mercancías estén bajo la custodia de tales
empresas u organismos [ art. 279 LNM coincidente con el artículo 12.2 a) y b) Reglas de
Rotterdam].
En este punto la Ley de Navegación Marítima se ha apartado del texto del artículo 1.e de las
Reglas de La Haya-Visby y ha seguido el artículo 12 de las Reglas de Rotterdam, anticipándose a
su incorporación tras la entrada en vigor. No obstante, interesa destacar que las Reglas de
Rotterdam, y no la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías, precisan que las partes pueden
pactar el momento y el lugar de la recepción y entrega, pero será nula cuando la recepción es
posterior al inicio de la operación inicial de carga con arreglo al contrato de transporte; o el
momento de la entrega o devolución es anterior a la finalización de la operación final de
descarga con arreglo al contrato de transporte (art. 12.3 RR).
En todo caso, hay que tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 218 y 227 de Ley de
Navegación Marítima sobre las operaciones de carga y estiba y descarga y desestiba
respectivamente. El cargador debe colocar las mercancías al costado del buque y debe cargar y
estibar a su costa con la adecuada diligencia en función de la naturaleza de las mercancías y del
viaje, salvo pacto en contrario, pero en todo caso el porteador es responsable si la estiba
defectuosa afecta a la seguridad del buque.
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20. Supuestos de responsabilidad
20. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD
Hemos reiterado que la Ley de Navegación Marítima remite a las Reglas de La Haya-Visby, no
incorpora las Reglas de Hamburgo y queda a la espera de la entrada en vigor de las Reglas de
Rotterdam y por ello elimina la enumeración de los supuestos de responsabilidad en el texto
vigente. Paradójicamente la Ley de Navegación Marítima deroga expresamente la Ley de
Transporte Marítimo de Mercancías de 1949 (disposición derogatoria única, letra e), sin
embargo, debe servir de referencia pues introdujo en su día el Convenio de Bruselas de 1924 y
muchos aspectos no han sido derogados por los Protocolos de La Haya-Visby en 1968 y 1979,
permitiendo en todo caso una interpretación del Convenio vigente gracias a la remisión.
Repárese también que los supuestos vigentes no son coincidentes ni con Hamburgo ni con
Rotterdam (art. 17 RR). Por ejemplo, la exoneración por culpa náutica sigue vigente y tampoco
ha cambiado la regulación en caso de incendio.
Los supuestos legales de exoneración vigentes y hasta que entren en vigor las Reglas de
Rotterdam son los siguientes:
a) Ni el porteador ni el buque serán responsables de las pérdidas o daños que provengan de la

falta de condiciones del buque para navegar a menos que sea imputable a falta de la debida
diligencia, por parte del porteador, para poner el buque en las condiciones de navegabilidad que
señalan los apartados 1 y 2 del artículo 5.º» (art. 4 RHV y artículo 8.º LTMM). Cuando la causa del
daño es la innavegabilidad en sentido amplio (inaptitud para navegar y transportar las
mercancías desde el origen hasta el destino) el porteador responde porque ha incumplido una
obligación esencial del contrato. Sin embargo, puede exonerarse si demuestra que ha empleado
la debida diligencia (diligencia razonable dice la Ley) en poner el buque en estado de
navegabilidad y según dispone el artículo 212 Ley de Navegación Marítima.
b) «Actos, negligencia o falta del Capitán, marinero, piloto o del personal destinado por el
porteador a la navegación o a la administración del buque; pero no exonerarán al porteador los
actos, negligencia o falta del personal citado en relación con el manejo, cuidado y custodia del
cargamento» [art. 8.º, letra a) RR].
Son las denominadas cláusulas de exoneración por faltas náuticas. El porteador sólo responde
de las faltas comerciales en oposición a las náuticas, de las que no responde porque son
imputables sus dependientes. Se ha discutido si cualquier acto de la tripulación se considera
falta náutica; por definición, parece que son los actos del personal náutico. Sin embargo,
entendemos que la falta náutica es la cometida por la tripulación, pero con ocasión de una
actuación náutica, es decir, referida exclusivamente a la navegación o al cuidado del buque. La
falta náutica debe ser objetiva y estricta, en función de la finalidad, y no subjetiva y amplia, en
función de la condición del sujeto agente. Los ejemplos son numerosos y pueden citarse entre las
faltas náuticas los daños causados por accidentes de mar, como abordajes, arribadas forzosas y
naufragios, cuando en su producción haya influido la negligencia de los miembros de la
tripulación; la exoneración en este caso es absoluta pues, por definición, se da la negligencia de
los auxiliares y, sin embargo, no responde el porteador. Se exceptúan los actos dolosos o «actos
de baratería». Por el contrario, no puede exonerarse de los daños causados por los actos de la
tripulación en el manejo, cuidado y custodia del cargamento, cuando sean actos comerciales,
también en sentido estricto, es decir, cometidos por la negligencia en la estiba, desestiba,
manutención y cuidado durante el transporte (la STS de 2 de enero de 1990 declara la
responsabilidad del Capitán y del naviero por daños a unos contenedores y a la mercancía a
consecuencia de la varada y pérdida del buque debido a la negligencia del Capitán porque «el
encallamiento y la pérdida del buque es un hecho revelador de una navegación irregular o
negligente por el incumplimiento de los deberes del Capitán»).
La culpa náutica ha sido suprimida de las Reglas de Rotterdam.
c) Incendio, a menos que haya sido ocasionado por hecho o falta del porteador [art. 8.º, letra b)].
El incendio es un supuesto especial que exonera de responsabilidad al porteador. La prueba del
incendio es suficiente: no hace falta probar que el porteador se comportó diligentemente para
evitar el incendio y sus consecuencias. Sin embargo, el incendio no es una prueba irrefutable de
la exoneración de responsabilidad. En efecto, si el cargador demuestra la negligencia del
porteador, la exoneración queda desvirtuada. Se produce, por consiguiente, una inversión de la
carga de la prueba en contra del cargador y favorable al porteador, pues este último, en
principio, no debe probar más que el hecho del incendio. Las Reglas de Hamburgo han
mantenido el mismo criterio, aunque son más explícitas en su redacción, incluyendo la
negligencia no sólo en la producción, sino en las medidas razonables para apagarlo y evitar o
mitigar las consecuencias, reconociendo la facultad de solicitar un informe sobre las causas, si el
incendio se produjo a bordo.
Las Reglas de Rotterdam modifican sustancialmente el supuesto del incendio porque su

presencia a bordo presume la responsabilidad del porteador. Hay por tanto una inversión de la
carga de la prueba a favor de cargador, prima facie : le basta con acreditar el hecho del incendio,
aunque el porteador puede exonerarse aportando la prueba positiva de la falta de vinculación
entre su comportamiento, diligente, y el incendio [art. 17.3 letra (f) Reglas de Rotterdam].
d) Peligros, daños o acciones de mar u otras aguas navegables [art. 8.º, letra c) RR]. Se trata de
una causa objetiva de exoneración, cuya producción no depende de la conducta del porteador ni
de sus auxiliares náuticos. La sentencia de Tribunal Supremo de 30 de abril de 1990 ha
interpretado restrictivamente la noción de mala mar.
Las Reglas de Rotterdam mantienen la exoneración y hablan de riesgos, peligros y accidentes del
mar o de otras aguas navegables (art. 17. 3, b, Reglas de Rotterdam)
e) Fuerza mayor, hechos de guerra, hecho de enemigos públicos, detención o embargo por
soberanos, autoridades o pueblos, o un embargo judicial, restricción de cuarentena y motines o
perturbaciones civiles, de huelgas, cierre patronal, o paros o de trabas impuestas total o
parcialmente al trabajo por cualquier causa que sea [art. 8.º, letras d), e), f), g), h), j) y k) RR].
Las Reglas de Rotterdam mantienen sustancial los mismos criterios e incluso las expresiones y
apartados (art. 17.3 Reglas de Rotterdam).
f) Acto u omisión del cargador o propietario de las mercancías o de su agente o representante,

disminución en volumen o peso o de cualquier otra pérdida o daño resultantes de vicio oculto,
naturaleza especial o vicio propio de la cosa, de embalaje insuficiente, de insuficiencias o
imperfecciones de las marcas y de los vicios ocultos que escapen a una diligencia razonable [art.
8.º, letras i), m), n), o) y p) RR].
Reglas de Rotterdam añaden la referencia al cargador documentario y a la parte controladora

(art. 17. 3, h, Reglas de Rotterdam).
g) Salvamento o tentativa de salvamento de vidas o bienes en el mar [art. 8.º, letra l) RR].
Idéntico en las Reglas de Rotterdam (art. 17.3, letra l). Añaden la exoneración específica por
medidas razonables para evitar el daño al medio ambiente.
h) Cualquier otra causa que no proceda de hecho o falta del porteador, o de hecho o falta de los
agentes o encargados del porteador; pero las costas de la prueba incumbirán a la persona que
reclame el beneficio de esta excepción, y a ella corresponderá demostrar que la pérdida o daños
no han sido producidos por falta personal, hecho del porteador ni por falta o hecho de los
agentes o encargados del porteador. En rigor, no se trata de una cláusula de exoneración, sino de
una manifestación del sistema de responsabilidad por culpa con imposición de la carga de la
prueba al porteador. Cuando no es uno de los casos exceptuados (todos los anteriores), debe
probar que él y sus agentes actuaron diligentemente (SSTS de 30 de abril de 1990 –que condena
al naviero y al Capitán por los daños de mojadura derivados de la falta de estanqueidad del
buque– 25 de febrero de 1991, 10 de noviembre de 1993, 17 de julio de 1995, 16 de julio de 1996 y
3 de octubre de 1996, en relación a una cláusula «FIOST»).
Las Reglas de Rotterdam son más explícitas al incluir como causa de exoneración los actos
razonables del porteador en el ejercicio de las facultades legales en casos de mercancías
peligrosas o cuando hay motivos de seguridad común para salvar vidas humanas u otros bienes
de la expedición (art. 173.3, letra o, en relación a los artículos 15 y 16 Reglas de Rotterdam).
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21. Limitación de la responsabilidad
21. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
Pero el porteador puede limitar el importe o quantum de la obligación de resarcimiento. Es una

situación especial y tradicional, mantenida por motivos competitivos a pesar de las críticas que
ha suscitado.
Que el porteador marítimo pueda limitar el importe máximo de la indemnización es una

situación especial frente al régimen general civil donde el deudor debe reponer a la víctima en
la misma situación en que se encontraba de no haberse producido la pérdida, el daño o el
retraso. Es decir, debería indemnizar al cargador con el mismo importe del valor de la
mercancía antes del daño, la pérdida o el retraso. Por el contrario, la ley fija las cantidades
máximas a las que puede acogerse el porteador, inferiores al daño.
Es un régimen tradicional pues junto a la limitación por los créditos marítimos cuyo origen se
remonta a los albores del derecho marítimo, el transporte marítimo en particular goza del
mismo privilegio desde que se aprobó el Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924 y se ha
mantenido sin solución de continuidad hasta nuestros días. Las Reglas de La Haya-Visby, las
Reglas de Hamburgo y las Reglas de Rotterdam lo han mantenido, si bien aumentan
progresivamente los importes.
La doctrina ha criticado el sistema por definición: en general, toda situación privilegiada es

objeto de revisión y denuncia. Y también porque rompe el sinalagma o equilibrio contractual ya
que el porteador sí puede limitar, pero el cargador no. Cuando el cargador responde frente al
porteador debe indemnizar los daños y perjuicios en su integridad, salvo pacto en contrario,
aunque en la práctica ese tipo de acuerdo es desconocido.
La razón última del mantenimiento es el equilibrio de fuerzas favorable a los porteadores, que
pueden imponer en el concierto internacional de los convenios marítimos su criterio de
limitación. Razones de economía competitiva explican, finalmente, que cada país opte por el
sistema más favorable a sus intereses. En el caso español, su eliminación haría de peor
condición a los navieros españoles, impensable en el actual contexto internacional.
Ley de Navegación Marítima remite por tanto a las Reglas de la Haya-Visby (art. 282.1) con
unas salvedades en la limitación por pérdida y daño o por retraso. La regla general para el
cálculo de la limitación se obtiene a partir de la cifra establecida en el Convenio, pero no es
aplicable cuando en el conocimiento de embarque se haya declarado el valor real de las
mercancías.
El importe máximo no será superior a 666,67 unidades de cuenta por bulto o unidad, o bien dos
unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas
aplicándose, en ambos casos, el límite que resulte más elevado [art. IV.5.a) RHV). La cifra señala
fue introducida por el Protocolo de 1979, aumentó la precedente y con ello derogó en este punto
el artículo 11 Ley de Transporte Marítimo de Mercancías. Por su parte, las Reglas de Rotterdam
eleva el importe a 875 unidades de cuenta por bulto u otras unidades de carga, o a tres unidades
de cuenta por kilogramo de peso bruto, si esta cantidad es mayor (art. 59 RR).
Se entiende por unidad de cuenta el derecho especial de giro, definido por el Fondo y
equivalente aproximadamente a un euro y llegado el momento de la aplicación, la paridad será
la que resulte del Boletín Oficial del Estado o del Boletín del Banco de España (STS de 10 de
octubre de 1993).
Las especialidades de la Ley de Navegación Marítima en relación al cálculo de la limitación por

pérdida o daño se refieren a la utilización de contenedores, bandejas de carga u otros medios
similares de agrupación de mercancías, o cualquier bulto o unidad enumerado en el
conocimiento de embarque como incluido dentro de dicho medio de agrupación, y se consideran
como un bulto o unidad a efectos de limitación de responsabilidad por pérdida o daño. Si el
contenedor o medio de agrupación hubiera sido suministrado por el cargador, se considerará
como un bulto más. Si en el conocimiento no se hiciera constar la enumeración del contenido, se
considerará que existe un solo bulto (art. 282).
Cuando la responsabilidad es por retraso queda limitada a una cifra equivalente a dos veces y
media el flete pagadero por las mercancías afectadas por el retraso, pero no excederá de la
cuantía total del flete que deba pagarse en virtud del contrato de fletamento. En caso de
concurrencia de indemnización por avería y por retraso, el cúmulo de ambas queda limitado a
las cifras establecidas para limitar la responsabilidad por pérdida o daño ( art. 283 LNM).
El Protocolo de 1968 extendió las exoneraciones y los límites de responsabilidad al ámbito

extracontractual y, la jurisprudencia lo venía haciendo, además, a los empleados y agentes del
porteador (STS de 2 de enero de 1990). La Ley ha venido a recoger expresamente esa doctrina y
tanto el régimen de responsabilidad como la limitación son aplicables a toda acción que persiga
una indemnización por daños o pérdidas, independientemente del procedimiento y de su
fundamento, contractual o extracontractual y, tanto si se dirige contra el porteador como si lo
hace contra los auxiliares que este emplee para el cumplimiento de su prestación ( art.
282.3LNM).
La limitación no se aplica en los casos siguientes: a) Cuando se ha declarado la naturaleza y el

valor real de las mercancías antes de su embarque y así lo haya hecho constar en el
conocimiento (art. 11 LTMM). b) Cuando se pruebe que el daño, la pérdida o el retraso han sido
causados por la conducta intencional o temeraria y con conciencia de su probabilidad del
porteador o de sus agentes [ arts. 282.4 y 283.4Ley de Navegación Marítima y artículo IV.5.a)
del Convenio de Bruselas, modificado por el artículo 2.º del Protocolo de 1979].
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22. Prescripción de acciones
22. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
La Ley de Navegación Marítima dispone que prescribirán en el plazo de un año las acciones
nacidas del contrato de fletamento (art. 286). Por tratarse un solo artículo y por haber
identificado el fletamento con el transporte, hay que interpretarlo como un plazo común de
prescripción en todas las modalidades de transporte marítimo de mercancías. La única
diferencia descansa en el inicio del cómputo anual según el tipo de reclamación. En las acciones
ejercitadas por el titular de la mercancía por pérdida, avería o retraso el plazo se contará desde
su entrega al destinatario o desde el día en que hubieran debido entregarse. En las acciones
ejercitadas por el porteador por fletes, demoras y otros gastos del transporte se computarán de
la misma forma; sin embargo, en el fletamento por tiempo, el plazo se contará desde el día en
que el flete u otros gastos fueran exigibles conforme a la póliza.
En materia de ejercicio de acciones de responsabilidad del porteador marítimo en régimen de

conocimiento, hay que distinguir el plazo de denuncia y el de caducidad.
El primero se refiere a la protesta de averías, reguladas en el artículo 285 de la Ley. Son plazos
distintos según sean pérdidas o daños, o retraso. El destinatario deberá dar aviso escrito al
porteador o a su agente de la pérdida o daño durante el siguiente día laborable al de su entrega.
Si la pérdida o daño no fueran aparentes, el aviso podrá darse en los tres días laborables
siguientes al de la entrega. El aviso no será necesario cuando el porteador y el destinatario
hayan realizado una inspección conjunta del estado de las mercancías. Por otra parte, cuando es
por retraso, el aviso del daño deberá ser denunciado en los diez días laborables siguientes al de
la entrega.
Si se hubiera omitido el aviso o se hubiera dado fuera de plazo, se presumirá, salvo prueba en
contrario, que las mercancías han sido entregadas tal y como aparecían descritas en el
conocimiento de embarque. No obstante, la inobservancia no precluye el ejercicio de la acción:
se presume que las mercancías fueron recibidas en destino en las condiciones descritas en el
conocimiento. Por su parte, la jurisprudencia ha declarado admisible la prueba en contrario
pues el juez no puede estar vinculado por un documento (el conocimiento de embarque) que no
hace fe, iuris et de iure, de la veracidad de su contenido (STS de 20 de septiembre de 1988).
La nueva redacción del precepto denominado prescripción de acciones ( art. 286 LNM) y el
empleo del término «las acciones prescribirán» permite zanjar la discusión anterior sobre la
naturaleza del plazo. Es un plazo de prescripción y no de caducidad, con las consecuencias en
torno a la extensión, reducción e interrupción.
El derogado artículo 22.3 Ley de Transporte Marítimo de Mercancías no calificaba el plazo y al

disponer «en todo caso, el porteador y el buque estarán exentos de toda responsabilidad por
pérdidas o daños, a menos que se ejercite una acción dentro del año siguiente a la entrega de las
mercancías o a la fecha en que éstas hubieran debido ser entregadas», dio lugar a un amplio
debate, habiéndose consolidado una jurisprudencia pacífica en favor de la caducidad (SSTS de
11de marzo de 1987 y 18 de septiembre de 1989), aunque no falta alguna decisión aislada en
sentido contrario (STS de 19 de febrero de 1990). Al margen de la naturaleza jurídica, el carácter
imperativo de la ley impide la reducción del plazo, pues la cláusula sería perjudicial para el
cargador, admitiéndose, en cambio, una prórroga y hasta la ampliación, por ser beneficiosa para
el titular de la mercancía. Y además, la dicción literal del citado artículo 286 de la Ley de
Navegación Marítima zanja la discusión a favor de la prescripción.
Respecto de la interrupción del plazo de prescripción de la acción de daños en el transporte

marítimo, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2001 reconoce que, tanto en el
tráfico civil como en el mercantil, es eficaz la mera reclamación extrajudicial, en aplicación del
artículo 944 del Código de Comercio.
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2011 señala que el plazo para el ejercicio
de la acción de responsabilidad del cargador frente al transitario es la de un porteador de las
mercancías. La transitaria incumplió la obligación de sujetar firmemente la carga dentro de los
contenedores, y ésta fue la principal causa del daño y tuvo lugar antes del inicio del transporte
marítimo propiamente dicho, esto es, antes de ser cargadas las mercancías a bordo del buque.
Por tanto, la acción ejercitada es la del artículo 1.964 del Código Civil y no la de los artículos
3.º, apartado 6, del Convenio de 1924 y 22 de la Ley de 22 de diciembre de 1949.
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23. Obligaciones del cargador
23. OBLIGACIONES DEL CARGADOR
La Ley guarda silencio, pero se pueden deducir de la definición y naturaleza del contrato de
transporte:
a) La más importante y de carácter esencial es el pago del flete o precio convenido. Se calcula en
función del peso o volumen de las mercancías, salvo el transporte en contendor que se fija sobre
la base del tipo de contendor, convertido en unidad del transporte. Normalmente se paga por
anticipado; no obstante, cuando nada se dice en el conocimiento y no se ha satisfecho por el
cargador, el destinatario o receptor es el sujeto obligado.
Correlativa a la obligación de pago es la facultad de cobro del porteador, que viene reforzada
legalmente. La Ley de Navegación Marítima dispone, en efecto, que el porteador podrá
rechazar la entrega de las mercancías al destinatario mientras no le pague el flete y las demoras
causadas en el puerto de carga siempre que así se haya indicado específicamente en el
conocimiento o cuando el destinatario sea el mismo fletador, aunque nada mencione (art. 255).
Además, es un crédito preferente sobre las mercancías que quedan afectadas al pago del flete, y
también dispone el porteador de los derechos de retención y depósito de las mercancías ( arts.
236 y 237 LNM).
b) La segunda obligación, aunque técnicamente es una carga, consiste en colaborar con el

porteador entregando las mercancías al costado o a bordo del buque, salvo que el conocimiento
disponga otra cosa (cláusula de almacén, cláusula de muelle, etc.). Su incumplimiento faculta al
porteador para resolver el contrato si la mercancía no le fuera entregada en el plazo que
permita su embarque durante la estancia usual del buque en puerto, siempre que hubiera
avisado previamente al cargador. Además podrá reclamar los daños y perjuicios ( art. 229
LNM). La obligación coincide con el ámbito temporal de la responsabilidad del porteador.
c) Por último, la obligación de retirar las mercancías cuando llegan al puerto de destino, que
suele recaer en otra persona distinta del cargador, bien el receptor o destinatario, o bien el
consignatario o agente del cargador. Si no se presentase o rechazase la entrega, el porteador
podrá, a costa del destinatario, almacenar las mercancías hasta su entrega o recurrir al depósito
judicial ( art. 228 LNM)
El porteador debe colaborar en el cumplimiento de la obligación del cargador y, por tanto, la Ley
le impone la obligación de devolver sin demora y conforme a lo pactado las mercancías
transportadas ( art. 228 LNM).
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V. Otros contratos de utilización del buque
24. El contrato de pasaje. Concepto, naturaleza jurídica y fuentes legales
24. EL CONTRATO DE PASAJE. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y FUENTES LEGALES
El contrato de pasaje se presenta como aquel contrato por virtud del cual una persona se obliga,
mediante precio y en las condiciones que se establezcan, a trasladar pasajeros, con o sin
equipajes, por mar, de un puerto a otro. El concepto legal no exige el traslado de un puerto a
otro, pues basta el traslado por mar, pudiendo ser entre dos embarcaciones o entre dos puntos
marítimos sin que el origen y el destino sean puertos, aunque sea lo habitual ( art. 287
LNM).
A los efectos de aplicación de la Ley quedan excluidos el transporte amistoso y el pasaje

clandestino, pero se aplica a los transportes gratuitos realizados por un porteador marítimo de
pasajeros.
Se trata, pues, de una de las formas de utilización del buque, si bien es una modalidad del
contrato de transporte marítimo dotada de características propias en razón de la persona del
pasajero. Esta calificación no se desvirtúa por el hecho de que el porteador se obligue a
proporcionar al pasajero una habitación o cabina y la manutención necesaria, porque esas
obligaciones son prestaciones accesorias e indispensables para la actuación de la prestación
fundamental de transporte, el traslado de la persona del pasajero de un lugar a otro; y se
reputan accesorias porque no siempre son necesarias, dependiendo su necesidad de las
circunstancias geográficas y temporales del transporte; resultan, sin embargo, esenciales cuando
las condiciones así lo exigen sin que la manutención y la cabina sean prestaciones características
de otro contrato independiente.
En cuanto a su naturaleza jurídica, descartamos su asimilación al fletamento por entender que

se trata de un contrato autónomo de transporte marítimo, que reúne los elementos esenciales de
la prestación: traslado de un lugar a otro por vía marítima mediante precio, puntualidad
(responsabilidad por retraso) y seguridad del pasajero y/o su equipaje (la obligación de
vigilancia).
El Código ya regulaba el pasaje en los artículos 693 a 705, incluidos en la Sección 1.ª sobre el
fletamento (arts. 652 a 718). Se trata, por consiguiente, de un contrato mercantil, sometido en
última instancia a la legislación mercantil.
Como normalmente el contrato de pasaje se realiza en líneas regulares de navegación, el usuario

no tiene oportunidad de discutir las condiciones del transporte y acepta el formulario impreso,
siendo el reverso del billete el único documento contractual que recoge los derechos y
obligaciones de las partes. La triple circunstancia de ser impuestas por una de las partes (el
transportista), que es un profesional o empresario (armador o empresa naviera), y haber sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (los de pasaje de la
línea regular) hace que también sea aplicable la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones
Generales de la Contratación, varias veces modificada y cuyo artículo 5.4 ha sido derogado
recientemente por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias.
Para los contratos de transporte marítimo internacional de pasajeros rige el «Convenio relativo
al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar» hecho en Atenas de 13 de diciembre de 1974,
y modificado por el Protocolo firmado en Londres de 19 de noviembre de 1989, ambos
incorporados a nuestro Derecho interno, por instrumento de adhesión de 24 de febrero de 1993.
Posteriormente se modificó por el Protocolo de 2002, abierto a la firma entre el 1 de mayo de
2013 y el 30 de abril de 2004.
La Ley de Navegación Marítima, dentro del Título IV sobre los contratos de utilización del buque,
dedica íntegramente el capítulo III al Contrato de pasaje (arts. 287 a 300). La regulación es
extensa y destaca el régimen de responsabilidad que, como luego veremos, se rige, en todo caso,
por los preceptos del Convenio internacional sobre Pasajeros y sus Equipajes por Mar, firmado
en Atenas el 13 de de diciembre de 1974, los protocolos de modificación en los que España sea
parte, las normas de la Unión Europea y la propia Ley de Navegación Marítima.
En el ámbito de la Unión Europea se aprobó el Reglamento (CE) n° 392/2009 del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativo a la responsabilidad de los transportistas
de pasajeros por mar en caso de accidente, vigente en todo caso desde el 31 de diciembre
de 2012. Establece un régimen comunitario de responsabilidad y seguro obligatorio con una
finalidad doble: mejorar las indemnizaciones e incrementar la seguridad de los transportes
marítimos. El Reglamento se ha redactado teniendo en cuenta el Convenio de Atenas de 1974,
modificado por el protocolo de 2002 y las Directrices de la Organización Marítima
Internacional para la aplicación del Convenio de Atenas adoptado en 2006. Se aplica a todo
transporte internacional y al transporte marítimo dentro de un mismo Estado miembro a bordo
de buques de las clases A y B, según definición de la Directiva 98/18/CE cuando se de alguna
de las circunstancias siguientes: a) el buque enarbola el pabellón de un Estado miembro o está
matriculado en un Estado miembro; b) el contrato de transporte se ha firmado en un Estado
miembro; c) el lugar de partida o destino, de acuerdo con el contrato de transporte, están
situados en un Estado miembro. Los Estados miembros podrán aplicar el Reglamento a los
contratos de pasaje marítimo domésticos, es decir, los realizados en las aguas sometidas a su
jurisdicción o de cualquier Estado miembro. No obstante, los Estados miembros podrán aplazar
la aplicación a los buques de la clase A hasta 4 años a partir de la fecha de aplicación del
presente Reglamento y a los buques de la clase B hasta el 31 de diciembre de 2018. A estos
efectos, se entiende por transporte internacional cuando el lugar de partida y el lugar de destino
están situados en dos Estados diferentes, o en un mismo Estado si con arreglo al contrato de
transporte o al itinerario programado hay un puerto de escala intermedio en otro Estado.
Pertenecen a la clase A los buques de pasaje que realizan viajes nacionales distintos a los viajes
cubiertos por las clases B, C y D. Pertenecen a la clase B los buques de pasaje que realiza viajes
nacionales en los que nunca se aleja de la costa más de 20 millas, y en el que las personas
naufragadas pueden llegar a tierra con una marea de altura media.
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25. Sigue. Contenido del contrato
25. SIGUE. CONTENIDO DEL CONTRATO
El sistema es inderogable, la víctima debe demostrar la culpa del transportista y éste puede
limitar el importe de las indemnizaciones. El Reglamento incorpora los límites de
responsabilidad del Convenio de Atenas de 1974 según el Protocolo de 2002, y mantiene la
limitación global del Convenio de limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de
Derecho marítimo de 1976 y el Protocolo de 1996.
Al transportista se le imponen las obligaciones siguientes: a) pagar las indemnizaciones cuando

la víctima demuestre que el accidente ocurrió por culpa del transportista; b) contratar un seguro
obligatorio en el que se reconoce a la víctima la acción directa contra el asegurador; c) abonar
un anticipo proporcional al daño pero no constituye reconocimiento de la responsabilidad; d)
informar de forma clara y precisa de los derechos del pasajero, facilitándola en todos los puntos
de venta y por teléfono o Internet cuando el contrato de transporte se firma en un Estado
miembro, antes de la partida, cuando el lugar de partida se encuentre en un Estado miembro, en
los demás se informará a la salida.
El billete es el documento del contrato que obligatoriamente debe expedirse y entregar al

pasajero. Las condiciones del contrato suelen ser uniformes y prefijadas por la compañía, pero
el pasajero no suele recibir una copia del contrato, aunque debe estar disponible para quien lo
solicite. Por ese motivo, la Ley impone necesariamente una serie de menciones que deben
figurar en el billete de pasaje: a) Lugar y fecha de emisión; b) Nombre y dirección del porteador;
c) Nombre del buque; d) Clase y número de cabina o de la acomodación; e) Precio del transporte
o carácter gratuito del mismo; f) Punto de salida y destino; g) Fecha y hora de embarque, así
como la de llegada o la duración estimada del viaje; h) Indicación sumaria de la ruta a seguir, así
como de las escalas previstas; i) Las restantes condiciones en que haya de realizarse el
transporte. Para las embarcaciones que presten servicios portuarios y regulares en el interior de
zonas delimitadas por las autoridades marítimas, el billete de pasaje podrá ser sustituido por un
tique que indicará el nombre del porteador, el servicio efectuado y el importe. El billete de
pasaje podrá emitirse al portador o a favor de persona determinada. En este último caso, solo
podrá transmitirse con el consentimiento del porteador ( art. 228 LNM).
Entre las obligaciones del porteador, la ley impone las siguientes: a) Poner y mantener el buque
en estado de navegabilidad y convenientemente armado, equipado y aprovisionado para
realizar el transporte convenido y para garantizar la seguridad y la comodidad de los pasajeros
a bordo, de acuerdo con las condiciones que fueran usuales en el tipo de viaje contratado; b)
Poner a disposición de los pasajeros, en el lugar y tiempo convenidos, el buque, así como los
espacios dedicados a los de su clase y, en su caso, las plazas de acomodación adquiridas por los
pasajeros; c) Realizar el viaje convenido, sin demora injustificada y por la ruta pactada o, a falta
de pacto, por la más apropiada según las circunstancias; d) Prestar los servicios
complementarios y la asistencia médica en la forma establecida reglamentariamente o por los
usos; e) Excepcionalmente, si el viaje se interrumpiera por averías del buque, deberá correr con
los gastos de manutención y alojamiento de los pasajeros mientras el buque se repara; f) Si el
buque quedara inhabilitado definitivamente o el retraso pudiera perjudicar gravemente a los
pasajeros, proveerá a su costa el transporte hasta el destino pactado, sin perjuicio de las
responsabilidades exigibles; g) Si además el pasaje incluye el equipaje, transportar, juntamente
con los viajeros e incluido en el precio del billete, el equipaje, con los límites de peso y volumen
fijados por el porteador o por los usos. Lo que exceda de los límites indicados será objeto de
estipulación especial, con obligación de informar previamente al pasajero de estas limitaciones
de equipaje y su coste ( art. 294 LNM).
Los derechos del porteador son correlativos a las obligaciones del pasajero destacando dos
principalmente: a) El derecho al cobro del pasaje y; b) Los derechos de preferencia, retención y
depósito sobre el equipaje en garantía de la naturaleza privilegiada de su crédito al pasaje (art.
296 en relación a los artículos 236 y 237 LNM). Los derechos de preferencia y retención del
porteador sobre el equipaje de bodega se regularán de conformidad con los artículos 236 y 237
de la Ley.
También se ocupa la Ley de los derechos y obligaciones del pasajero. Con carácter general son
derechos del pasajero los correlativos al cumplimiento de las obligaciones del porteador.
Específicamente la Ley señala la facultad de exigir del porteador el cumplimiento de las
obligaciones que le incumben de acuerdo con las normas de la Unión Europea, es decir el
Reglamento 392/2009, ya analizado. Respecto de las obligaciones del pasajero, además de las
correlativas a los derechos del porteador, la ley dispone: a) El pago del precio del pasaje; b)
Presentarse oportunamente para su embarque; c) Observar las disposiciones establecidas para
mantener el buen orden y la seguridad a bordo.
Consideración aparte merece la disciplina legal sobre el equipaje, regulado en el artículo 295 de
la Ley, donde se distinguen las distintas modalidades y sus efectos. a) Se consideran equipaje los
bultos o vehículos de turismo transportados por el porteador en virtud de un contrato de pasaje,
excluyéndose los que lo sean por un contrato de transporte de mercancías o los animales vivos.
b) Se considera equipaje de camarote exclusivamente aquel que el pasajero tenga en su
camarote, o en el vehículo transportado, o sobre este, o el que conserve bajo su posesión,
custodia o control. c) Se consideran equipaje de bodega los vehículos de turismo y bultos
entregados al porteador.
Cuando el equipaje sea admitido, el porteador registrará en el billete o en un talón

complementario los datos siguientes: a) Número y peso de los bultos o vehículos; b) Nombre y
sede del establecimiento principal del porteador; c) Nombre del pasajero; d) Puerto de salida y
de destino; e) Eventualmente el valor declarado; f) Precio del transporte.
Se aplicará a los equipajes, en su caso, lo dispuesto para las mercancías peligrosas ( art. 232
LNM).
Las causas de extinción del contrato son, además de las fijadas de mutuo acuerdo, aunque suele
ser excepcional e inexistentes en las líneas regulares de pasaje, las siguientes: a) Cuando el
pasajero no embarcase en la fecha fijada, en cuyo caso el porteador hará suyo el precio del
pasaje, salvo que la causa de la falta de embarque sea la muerte o enfermedad del pasajero o de
los familiares que le acompañasen y se haya notificado sin demora o se haya podido sustituir al
pasajero por otro; b) Cuando por causas fortuitas el viaje se hiciera imposible o se demorase, en
cuyo caso el porteador devolverá el precio del pasaje y quedará exento de responsabilidad; c)
Por toda modificación importante en horarios, escalas previstas, desviación del buque de la ruta
pactada, las plazas de acomodación adquiridas por el pasajero y las condiciones de comodidad
convenidas, en cuyo caso, si el pasajero opta por la resolución, tendrá derecho a la devolución
del precio total del pasaje o de la parte proporcional del mismo correspondiente al trayecto que
falte por realizar y a la indemnización de daños y perjuicios, si la modificación no se debiera a
causas justificadas.
d) Si antes de comenzar el viaje o durante su ejecución surgieran eventos bélicos que expusieran
al buque o al pasajero a riesgos imprevistos, en cuyo caso ambas partes podrán solicitar la
resolución sin indemnización. e) Si una vez comenzado el viaje el pasajero no pudiera
continuarlo por causas fortuitas, en cuyo caso el porteador tendrá derecho a la parte
proporcional del precio según el trayecto realizado.
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26. Sigue. Régimen de responsabilidad y limitación
26. SIGUE. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD Y LIMITACIÓN
La parte más relevante de la regulación es la referida a la responsabilidad del porteador.
La Ley opta también en el pasaje por el régimen convencional internacional. La responsabilidad

del porteador se regirá, en todo caso, por el Convenio Internacional relativo al Transporte de
Pasajeros y sus Equipajes por Mar, hecho en Atenas el 13 de diciembre de 1974 (PYE/PAL), los
protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte, las normas de la Unión Europea
y esta Ley. Las disposiciones de este capítulo se aplicarán imperativamente a todo contrato de
pasaje marítimo. No tendrán efecto las cláusulas contractuales que pretendan directa o
indirectamente atenuar o anular aquella responsabilidad en perjuicio del titular del derecho a
exigir las indemnizaciones ( art. 298 LNM). Actualmente, el Convenio de Atenas de 1974 ha
sido modificado por el protocolo de Londres de 19 de noviembre de 1976 y posteriormente en
2002, que establece un sistema de responsabilidad por la muerte o lesiones corporales del
pasajero y por la pérdida o daños del equipaje, basado en la culpa o negligencia del porteador o
de sus empleados o agentes; también establece los límites máximos de indemnización.
El Convenio imputa al transportista ejecutor y a sus empleados o agentes los daños y perjuicios
acaecidos únicamente en la fase del transporte que ejecuten; y la responsabilidad solidaria del
transportista contractual y del transportista ejecutor (art. 4.º4). Por otro lado, distingue entre el
transporte de pasajeros y de equipajes, imponiendo la responsabilidad por culpa para el caso de
muerte o lesiones corporales y estableciendo una presunción iuris tantum de culpa en caso de
naufragio, abordaje, varada, explosión, incendio, deficiencia o innavegabilidad del buque; en los
demás casos, corresponde al pasajero, en cuanto demandante, demostrar la culpa o negligencia
del porteador o de sus empleados y agentes, así como el acaecimiento y la entidad del daño
durante la fase acuática del transporte (art. 3.º2 y 3). El artículo 61 exime de responsabilidad al
transportista cuando la muerte o las lesiones del pasajero hayan sido causadas por la culpa o
negligencia de la propia víctima.
En relación con el equipaje, si es de camarote rigen las mismas normas que en el caso de muerte
o lesiones personales del pasajero, y si no es de camarote se establece una presunción iuris
tantum de la culpa o negligencia del porteador con independencia de la naturaleza del suceso
generador de la pérdida o daño.
El porteador tiene derecho a limitar el quantum de la deuda de resarcimiento, en los límites

fijados legalmente (arts. 7.º1 y 8.º1).
El artículo 16 del Convenio fija en dos años el plazo de prescripción.
Por consiguiente, según la Ley de Navegación Marítima en materia de responsabilidad y

limitación no hay diferencias entre el pasaje nacional y el internacional. Por lo demás, las
normas son imperativas, declarando nulas y sin efecto las cláusulas contractuales que directa o
indirectamente pretendan atenuar o anular la responsabilidad en perjuicio del titular del
derecho a exigir las indemnizaciones reconocidas en la Ley (art. 288.2).
Al igual que el porteador de mercancías, también en el contrato de pasaje, el porteador puede

limitar el importe de las indemnizaciones debidas. La Ley de Navegación Marítima vuele a
remitirse a las cantidades establecidas en el Convenio Internacional relativo al Transporte de
Pasajeros y sus Equipajes por Mar y Protocolos que lo modifican vigentes en España; es decir
Convenio de Atenas de 1974, según la modificación de protocolo de Londres de 1976, modificado
a su vez por el protocolo de 2002 y el Reglamento UE 329/2002. Si el equipaje se transporta con
valor declarado, aceptado por el porteador, el límite de su responsabilidad se corresponderá con
ese valor.
El porteador tiene que contratar un seguro obligatorio. La Ley dispone que el porteador efectivo
que ejecute el transporte en un buque que transporte más de doce pasajeros estará obligado a
suscribir un seguro obligatorio de responsabilidad por la muerte y lesiones corporales de los
pasajeros que transporte, con un límite por cada pasajero y cada accidente no inferior a lo que
establezcan los convenios y las normas de la Unión Europea. Reglamentariamente se regularán
los detalles de este seguro obligatorio y del certificado que los buques deberán llevar
obligatoriamente a bordo. El perjudicado tendrá acción directa contra el asegurador hasta el
límite de la suma asegurada. El asegurador podrá oponer las mismas excepciones que
correspondieran al porteador de acuerdo con el artículo 3 del Convenio Internacional relativo al
Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar y, en su caso, el hecho de que el accidente fue
causado dolosamente por el asegurado. Podrá además oponer en todo caso el límite de
responsabilidad establecido en el artículo 7 del Convenio, incluso en el caso de que su asegurado
lo hubiera perdido de acuerdo con el artículo 13 del Convenio.
En conclusión, el pasajero está mejor protegido bajo el sistema del Reglamento europeo, cuya
aplicación es obligatoria en España.
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27. El contrato de crucero marítimo. Concepto, caracteres y distinción de figuras afines
27. EL CONTRATO DE CRUCERO MARÍTIMO. CONCEPTO, CARACTERES Y DISTINCIÓN DE

FIGURAS AFINES
El crucero marítimo es un contrato atípico en virtud del cual una parte, el organizador o
responsable del crucero, se obliga a transportar a un colectivo de pasajeros a una o varias
localidades determinadas según un itinerario convenido, y a proporcionar otra serie de
prestaciones a bordo o en tierra, a cambio de una contraprestación económica. Es un contrato
mixto, de transporte de personas al que se añaden otras prestaciones esenciales, que consisten
en el alojamiento, manutención y, en general, la organización del tiempo libre. La
heterogeneidad del contenido obligacional no impide, sin embargo, que pueda ser considerado
una modalidad del pasaje, pues a diferencia de otros contratos turísticos, que cumplen su
cometido organizando íntegramente el viaje, en el crucero marítimo el organizador tiene que
velar en todo momento por la seguridad del pasajero. Es un contrato bilateral con la
singularidad de que una parte, el organizador, es una empresa naviera, que dispone de un
buque apropiado. Es oneroso porque el billete representa la contraprestación económica por
todos los servicios ofrecidos por el organizador. Correlativamente el organizador corre con los
gastos y desembolsos de los servicios ofrecidos. Y es de tracto sucesivo porque la prestación no
se agota con un acto, sino que requiere una serie de actuaciones que se ejecutan en un plazo
determinado.
El crucero marítimo se distingue del pasaje y del fletamento de cruceros por viaje. En el pasaje
las eventuales prestaciones de cabina y alojamiento son accesorias respecto de la prestación
fundamental de transporte; en el crucero no, porque todas tienen carácter esencial: tan
importante es llegar a todos los puertos (que no son intermedios o de escala, sino de llegada)
como satisfacer las otras necesidades del pasajero (alojamiento, manutención, excursiones,
conferencias, juegos, visitas a museos, etc.). El crucero tampoco se identifica con el denominado
«fletamento de cruceros», que tiene por objeto las relaciones entre el titular del buque (fletante)
y el operador o responsable del crucero, que ocupa la posición de fletador. En el fletamento, el
pasajero o el colectivo de pasajeros no son parte contractual. Este tipo de contrato, de gran
utilización en el tráfico marítimo, ha sido objeto de regulación privada, y la BIMCO dispone de
un formulario tipo que se conoce con el nombre de Cruisevoy 1997.
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28. El contrato de remolque
28. EL CONTRATO DE REMOLQUE
En sentido amplio, el remolque marítimo puede ser entendido como el desplazamiento de un

buque mediante la tracción de otro. La evolución secular le ha permitido desarrollar tres
actividades diversas: la maniobra, el transporte y la seguridad.
El contrato de remolque estuvo huérfano de regulación legal hasta la promulgación de Ley

60/1962, de 24 de diciembre, sobre auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones
marítimas. El Código de Comercio no lo regulaba y esta Ley sólo se ocupa de la remuneración.
Recientemente, el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante,
desde la óptica administrativa, sienta la definición y características del servicio de remolque
portuario entendiendo por tal la operación náutica de ayuda a la maniobra de un buque,
denominado remolcado, siguiendo las instrucciones de su capitán, mediante el auxilio de otro u
otros buques, denominados remolcadores, que proporcionan su fuerza motriz o, en su caso, el
acompañamiento o su puesta a disposición dentro de los límites de las aguas incluidas en la zona
de servicio del puerto (art. 127). Existen formularios tipo, conocidos bajos las expresiones
inglesas Towco y Towhire.
En todo caso, salvando los aspectos públicos del remolque obligatorio portuario regulado en la
citada ley de puertos, el contrato se rige por la autonomía de la voluntad, dominada por el
derecho de los formularios tipo y lo dispuesto en la Ley de Navegación Marítima.
La Ley de Navegación Marítima dedicada íntegramente el capítulo IV del titulo IV contratos de

utilización del buque. La disciplina es parca, solo algunas disposiciones sobre concepto, clases de
remolque, responsabilidad y prescripción de acciones (arts. 301 a 306). La derogación de la Ley
sobre Auxilios y Salvamentos de 1962 incluye naturalmente la derogación de las disposiciones
referidas al remolque, salvo los aspectos de jurisdicción y procedimiento que siguen vigentes
(Disposición derogatoria única, letra f).
Es una derogación más formal que de contenido pues la regulación legal tampoco aporta
novedades significativas y mantiene la distinción clásica entre remolque transporte y remolque
maniobra, lo que tiene reflejo en el concepto legal y la imputación de responsabilidades.
Por el contrato de remolque el naviero o remolcador se obliga, a cambio de una remuneración, a

emplear un buque y proporcionar la fuerza de tracción necesaria a otro cuerpo flotante (buque,
gabarra u objeto flotante), el remolcado, que se encuentra sin esa fuerza y en circunstancias que
no implican peligro.
Frente a esa definición doctrinal, el concepto legal es descriptivo: «Por el contrato de remolque
el armador de un buque se obliga, a cambio de un precio, a realizar con él la maniobra necesaria
para el desplazamiento de otro buque, embarcación o artefacto naval, o bien a prestar su
colaboración para las maniobras del buque remolcado o, en su caso, el acompañamiento o
puesta a disposición del buque» ( art. 301 LNM). Quizás innecesario porque los tres supuestos
concretos añadidos, prestar colaboración en las maniobras, acompañar o puesta a disposición al
buque remolcado, implican un desplazamiento. Cuestión distinta es que sobre esa base se puede
diferenciar entre el remolque transporte y el remolque maniobra.
Se trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso y mercantil (STS de 8 de enero de 1991 y

SAP de Bilbao de 12 de mayo de 1989).
Existen dos clases de remolque: el remolque-maniobra, cuya función es la realización de un

determinado resultado bien facilitar la maniobra o la puesta a disposición de buque remolcado,
y el remolque-transporte, cuya prestación consiste en el desplazamiento del elemento
remolcado.
El remolque transporte se produce cuando el armador del buque remolcador se haya

comprometido al desplazamiento del buque o artefacto remolcado. En ese caso, salvo pacto
expreso en contrario, la dirección de la maniobra corresponde al capitán del remolcador. Serán
de aplicación en tanto sean congruentes con el objeto del contrato las normas del capítulo II
relativas a la puesta a disposición del buque en el contrato de fletamento. En los casos en que los
elementos remolcados hayan sido entregados al remolcador se entenderá que este asume la
custodia de ellos, con la consiguiente responsabilidad ( art. 302 LNM).
El remolque maniobra tiene por objeto la asistencia del remolcador a la maniobra del
remolcado. Salvo pacto en contrario, la dirección de la maniobra recae sobre el mando del
buque remolcado ( art. 303 LNM).
En cuanto a la responsabilidad por daños se aplican los principios de la culpa y solidaridad, sin
perjuicio del derecho de repetición entre armadores en atención al grado de culpa respectivo.
Por otra parte, la doctrina distingue el llamado «remolque extraordinario», en atención a la

irrupción de circunstancias de peligro y suponen, al buque remolcador, la prestación de
servicios que pudieran merecer la calificación de salvamento (STS de 1 de junio de 1973). La Ley
de Navegación Marítima ha recogido el supuesto, definido y tipificado como remolque de
fortuna en los términos siguientes. Cuando se soliciten servicios de remolque en situación
extraordinaria, que no lleguen a constituir un supuesto de salvamento marítimo, sin haberse
fijado previamente las condiciones de su prestación y precio, el armador del buque remolcador
tendrá derecho a una remuneración adecuada por los servicios prestados. Esta remuneración
incluirá los daños y perjuicios sufridos por su buque con ocasión del remolque, la ganancia
dejada de obtener durante el tiempo de prestación, y un precio adecuado al servicio prestado.
Esta remuneración no estará condicionada al éxito de la operación (art. 305).
El contenido del artículo 4.º de la Ley de Auxilio y Salvamento, a pesar de su derogación formal,
puede tener aplicación cuando dispone que el remolcador tendrá una remuneración más
elevada que la del remolque e inferior a la del salvamento. Entendemos que los tribunales
seguirán aplicando el mismo criterio, por lo demás consolidado jurisprudencialmente. Lo mismo
cabe decir cuando establece que el precio se distribuirá atribuyendo dos tercios al propietario
del buque remolcador y un tercio a su dotación, a no ser que se trate de un buque dedicado a la
industria del remolque, en cuyo caso corresponderá íntegramente al armador (art. 17 LAS).
Las acciones nacidas del contrato de remolque prescriben en el plazo de un año ( art. 306
lnm). Con una norma tan clara queda superada la discusión anterior donde el plazo de
prescripción variaba entre uno y dos años según la acción ejercitada: reclamación del precio
(art. 951 C. de C.), daños y retrasos al remolcado (art. 952.2 C. de C.) o responsabilidad frente a
terceros (art. 953 C. de C.).
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29. El contrato de gestión naval
29. EL CONTRATO DE GESTIÓN NAVAL
En el epígrafe correspondiente analizamos la figura del gestor naval, entre los colaboradores del
empresario de la navegación. Ahora se trata de exponer el régimen jurídico del contrato que da
origen a la figura, según la escueta disciplina de la Ley de Navegación Marítima, artículos
314 a 318.
En ocasiones, cada vez más frecuentes, la especialización y consiguiente profesionalización de la

empresa marítima exige separar el inversor del empresario. Bancos, entidades de crédito,
incluso fondos de inversión, presentan interés en invertir sus recursos en buques de navegación,
pero desconocen completamente el oficio. Mantienen la propiedad de la flota, pero delegan
completamente la gestión en empresas o profesionales especializados en la gestión de empresas
marítimas. Así ha surgido modernamente el contrato de gestión naval y la figura del gestor
naval.
Por el contrato de gestión naval una persona se compromete, a cambio de una remuneración, a
gestionar, por cuenta y en nombre del armador, todos o alguno de los aspectos implicados en la
explotación del buque. Dichos aspectos pueden hacer referencia a la gestión comercial, náutica,
laboral o aseguradora del buque (ar. 315 LNM). Esta modalidad contractual no hay que
confundirla con el fletamento, por tiempo o viaje, donde el fletador asume el empleo comercial
del buque, pero no la gestión náutica, que permanece bajo el control del fletante.
Es un contrato bilateral porque intervienen dos partes, el armador y el gestor naval, Oneroso
porque se pacta una contraprestación económica, al que libremente acuerdan las partes. Es
dispositivo, no obstante, la Ley impone la norma aplicable según los casos: Las relaciones entre
el armador y su gestor se regirán por lo establecido en el contrato de gestión y, en su defecto, por
las normas reguladoras del contrato de agencia o de comisión mercantil, según se trate o no de
una relación duradera. En ningún caso el contrato constituye una relación laboral pues está
sometido a la Ley de Navegación Marítima. Es consensual pues la Ley no exige formalidad
especial para la perfección.
La obligación principal del gestor consiste en ejercer los servicios contratados con la diligencia
de un ordenado empresario y de un representante leal, protegiendo los intereses del armador.
En sus relaciones con terceros, el gestor debe manifestar su condición de mandatario, haciendo
constar la identidad y domicilio del armador, siendo responsable solidariamente con el armador
frente a terceros, si ocultara su condición.
En cuando a la responsabilidad extracontractual, responden ambos solidariamente, sin perjuicio

del derecho a limitar la responsabilidad en los términos establecidos en la Ley.
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30. El contrato de consignación de buques
30. EL CONTRATO DE CONSIGNACIÓN DE BUQUES
El contrato de consignación de buques da lugar la figura del consignatario, que puede ser de
buque o de mercancías, figura que hemos tratado entre los colaboradores del empresario
marítimo. La Ley de Navegación Marítima regula el contrato en los artículos 319 a 324.
Por el contrato de consignación, una persona, denominada consignatario, por cuenta del
armador o del naviero se ocupa de las gestiones materiales y jurídicas necesarias para el
despacho y demás atenciones al buque o de las mercancías en puerto. El concepto legal solo
contempla la figura del consignatario del buque, pero sirve para la consignación de mercancías.
La consignación es un servicio imprescindible en el tráfico marítimo internacional pues el

empresario marítimo no puede disponer de empleados directos en todos los puertos que toca el
buque. La oficina principal se encuentra en el país de la nacionalidad del empresario y los
servicios de la empresa marítima en el extranjero se canalizan gracias al contrato de
consignación. El consignatario aparece así como el representante local del naviero.
Las relaciones internas entre el consignatario y el armador o naviero se regulan por el contrato
de comisión mercantil cuando la consignación es ocasional y por el de agencia cuando los
servicios son continuados y estables, pudiendo solo en este caso ser en exclusiva. Especial
relevancia ofrece la facultad de firmar los conocimientos de embarque haciendo constar el
nombre y dirección del armador o naviero por cuya cuenta actúa. Si no lo hiciera, responderá
del transporte solidariamente con el armador o naviero. La misma regla se seguirá cuando el
consignatario firme los conocimientos por cuenta del porteador fletador. El consignatario no
será responsable ante los destinatarios del transporte de las indemnizaciones por daños o
pérdidas de las mercancías o por retraso en su entrega. Sin embargo, será responsable frente al
armador o naviero de los daños causados por culpa propia. No obstante, el consignatario habrá
de recibir las reclamaciones y reservas por pérdida o daños a las mercancías que le dirija el
destinatario del transporte, comprometiéndose a comunicarlas de modo inmediato al armador o
naviero. Las reclamaciones y reservas comunicadas al consignatario surtirán los mismos efectos
que las realizadas al armador o naviero.
Modernamente, el consignatario ha visto aumentados sus servicios, desarrollando tareas de

manipulación portuaria, las del transitario y otras complementarias. La Ley de Navegación
Marítima respondiendo a esa realidad dispone que cuando el consignatario del buque realice
además de los servicios de consignación, a cada tipo de tareas se le aplicará las específicas
previstas en la ley para la manipulación portuaria de mercancías (arts 329 y ss), transitario o las
típicas de las prestaciones asumidas (art. 324).
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31. El contrato de practicaje
31. EL CONTRATO DE PRACTICAJE
En las zonas portuarias y colindantes, la navegación afronta mayores riesgos y finalidad común
de las normas marítimas es facilitar una navegación segura, evitando accidentes que puedan
dañar a las personas, los bienes y el medio ambiente. Concretamente, las entradas y salidas de
las aguas portuarias exigen una pericia náutica especial, que no siempre está al alcance del
capitán. Se necesita un conocimiento práctico de capitanes locales cuya actuación se delimita a
ese entorno portuario. El contrato de practicaje es el instrumento al servicio de la seguridad
náutica en esas zonas portuarias que presentan mayor riesgo.
La figura del práctico siempre ha existido, conocido originalmente como capitanes lemanes, y el
viejo Código de Comercio mencionaba al práctico en diversos preceptos (arts. 580.3, 612.6 y 7,
807 y 834 C. de C.).
Actualmente, tanto la figura del práctico como la regulación del practicaje están bien definidos y
presentan una doble naturaleza, pública y privada, de ahí la duplicidad de fuentes normativas
aplicables.
Por un lado, el practicaje es un servicio portuario público, ejecutado por particulares

cualificados, en régimen de gestión indirecta, regulado en los artículos 126 y 279 a 281
de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, desarrollados por el Reglamento
General de Practicaje, de 1 de marzo de 1996 (BOE n.º 66, de 16 de marzo). Por otro, las
relaciones entre el práctico y el naviero, en cuanto presta asistencia al Capitán, están sometidas
al Derecho privado de la contratación y regulado en los artículos 325 a 328 de la Ley de
Navegación Marítima y la autonomía de la voluntad, salvo las normas imperativas de la Ley de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
Precisamente esa experiencia práctica da el nombre al contrato de practicaje por el cual una
persona denominada práctico se obliga, a cambio de un precio, a asesorar al capitán en la
realización de las diversas operaciones y maniobras para la segura navegación de buques por
aguas portuarias o adyacentes. Incluye por tanto el servicio de asesoramiento prestado por el
práctico al Capitán para facilitar la entrada y salida portuaria y cualquier otra maniobra náutica
dentro del espacio portuario. La definición de practicaje viene a ser coincidente en las dos leyes
que lo regulan. La diferencia entre el artículo 325 de la Ley de Navegación Marítima y el 126.1
de la Ley de Puertos es el mayor ámbito espacial en la Ley de Navegación porque incluye las
zonas adyacentes, y en cambio la Ley de Puertos se reduce al ámbito portuario donde el servicio
es obligatorio, pero incluye el servicio a buques y artefactos flotantes.
El practicaje como servicio público es competencia compartida entre la Autoridad Portuaria -

titular del servicio y, por tanto, competente para establecer el régimen tarifario y sancionador- y
la marítima, que fija las necesidades del servicio y resuelve las diferencias entre las autoridades
portuarias y los prácticos. La Ley ha mantenido el sistema corporativo e indirecto de gestión,
reconociendo a las corporaciones de prácticos el monopolio legal del servicio de practicaje en los
puertos españoles.
Desde el punto de vista contractual, que es el que interesa en el presente capítulo, tres son las
cuestiones que han suscitado mayor interés debido la coexistencia de dos personas cualificadas
como son el práctico y el capitán al mando del buque. La Ley de Navegación Marítima ha
tomado nota de las tristes experiencias ocurridas en las últimas décadas (buque Urquiola) y son
objeto de regulación los deberes recíprocos, la preeminencia del capitán y la responsabilidad.
Ambos, el capitán y el práctico quedan obligados: a) planificar conjuntamente la maniobra del

buque, b) intercambiar la información necesaria y c) colaborar recíprocamente durante toda la
ejecución de las maniobras.
A pesar de la existencia de deberes recíprocos, la presencia de práctico a bordo no exime al

oficial encargado de la guardia de los deberes que le incumben en relación con la seguridad de
la navegación, ni sustituye la superior autoridad del capitán en todo lo que tiene que ver con el
gobierno y dirección náutica, sin perjuicio de que el asesoramiento del práctico pueda
manifestarse mediante instrucciones directas de maniobra o incluso la ejecución de esta por sí
mismo, mediando consentimiento expreso o tácito del capitán.
Los deberes recíprocos y la preeminencia del capitán tienen su reflejo en la imputación de la

responsabilidad por daños durante la ejecución del practicaje.
Antes de la aprobación de la Ley de Navegación Marítima, el Código se refería a la

responsabilidad en el supuesto de abordaje, estableciendo el artículo 804 que la presencia del
práctico a bordo no exime a los Capitanes de las responsabilidades derivadas del accidente, sin
perjuicio de la acción de repetición contra los prácticos (STS de 19 de diciembre de 1991).
Asimismo, el práctico podía limitar la indemnización y según la ley de puertos hasta la cuantía
de veinte euros por unidad de arqueo bruto del buque para el que prestan el servicio, con un
tope máximo de un millón de euros. Este importe se actualizaba anualmente en la misma
proporción que la variación interanual experimentada por el índice general de precios de
consumo para el conjunto nacional total (IPC) en el mes de octubre (art. 281 LPEMM).
Actualmente el artículo 328 de la Ley sigue los criterios anteriores del código, la jurisprudencia y
la Ley de Puertos, si bien especifica más los distintos supuestos. La regla general es la
imputación al práctico, sin perjuicio de la proporcionalidad.
Los daños y accidentes causados al buque o a terceros por inexactitud u omisión en el

asesoramiento que el práctico debe prestar al capitán le serán imputables, sin perjuicio de la
concurrencia de culpa que pueda apreciarse cuando el capitán haya incurrido en error o
negligencia en el seguimiento de las instrucciones recibidas. Ahora bien, cuando los daños
causados sean imputables exclusivamente al práctico responderá este. Y los daños causados por
culpa compartida responderán solidariamente, además del práctico, el capitán y el armador. En
todo caso, son aplicables las reglas de limitación de responsabilidad de armadores y prácticos.
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32. Contrato de manipulación portuaria. Contratos de carga y descarga, estiba y desestiba
32. CONTRATO DE MANIPULACIÓN PORTUARIA. CONTRATOS DE CARGA Y DESCARGA, ESTIBA Y

DESESTIBA
Ya nos hemos referido a las empresas de carga y descarga, como colaboradores terrestres del
naviero; ahora interesa el aspecto contractual de esa colaboración.
Con la aprobación de la Ley de Navegación Marítima el tradicional contrato de carga y

descarga ha venido a integrarse en la regulación de lo que la Ley denomina contrato de
manipulación portuaria, siendo la carga y descarga como la estiba y desestiba servicios
complementarios y voluntarios de la manipulación. Por tanto, de ser un contrato atípico e
innominado, calificado como contrato de obra al que se aplicaban subsidiariamente los
artículos 1.588 y siguientes del Código Civil (STS de 31 de enero de 1983) ha pasado a tener
una regulación positiva en los artículos 329 a 339 de la Ley.
Junto a la vertiente contractual y privada, presenta aspectos administrativos porque el servicio

se desarrolla en zonas de dominio público portuario y el TRLPEMM, regula en el artículo 130
el ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías, considerando integradas en
este servicio las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías,
objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u
otros medios de transporte. Con el fin de consolidar el marco de liberalización del régimen de
los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías,
iniciado con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, se ha dictado el
Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de
junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad
de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la
prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías. Sobre este punto nos
remitimos a la lección 59.
Por el contrato de manipulación portuaria un operador se compromete, a cambio de un precio, a

realizar todas o alguna de las operaciones de manipulación de las mercancías en puerto
previstas en esta Ley u otras de similar naturaleza ( art. 329 LNM). Es un contrato consensual y
oneroso, y se rige por la autonomía de la voluntad excepto la responsabilidad del operador por
pérdidas, daño o retraso en la entrega de las mercancías que no podrá ser modificado
contractualmente en perjuicio del contratante del servicio y al que se aplica el régimen
establecido en la propia Ley de Navegación Marítima.
La relación entre la manipulación y la carga y descarga y otros servicios complementarios queda

bien definida cuando se describe el objeto del contrato y señala las obligaciones del ejecutor. El
contrato de manipulación portuaria de mercancías puede incluir las operaciones de carga,
descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques, así como las de recepción, clasificación,
depósito y almacenamiento en muelle o almacenes portuarios, y las de transporte
intraportuario. Igualmente, podrá incluir las operaciones materiales similares o conexas a las
anteriores. Todas ellas se ejecutarán de conformidad con la normativa vigente que les sea de
aplicación.
La disciplina legal sobre documentación es facultativa, acordando las partes lo más conveniente
a su interés. La Ley dispone, en conformidad con la práctica seguida en este tipo de operaciones,
obligatoriamente la emisión y firma del documento que acredite la recepción cuando lo solicita
quien entrega las mercancías. El operador, no obstante, puede elegir entre la emisión del recibo
escrito o la prestación de un mero acuse de recibo. En el documento constará la condición y
cantidad de las mercancías entregadas si es posible determinarlas mediante su examen.
Alternativamente, el documento escrito puede ser sustituido, a elección del operador, por un
mero acuse de recibo con la fecha y la firma del operador. En caso de no haberse emitido el
recibo o no haberse prestado el correspondiente acuse de recibo, se presumirá que el operador
recibió las mercancías en buena condición aparente, salvo prueba en contrario. Cuando el
operador portuario actúe por cuenta de los cargadores o destinatarios de las mercancías deberá
efectuar en tiempo y forma las protestas o denuncias sobre su estado y condición en el momento
en que las reciba del porteador. Será responsable del perjuicio causado por su omisión o
realización extemporánea.
La cuestión de la responsabilidad del manipulador portuario descansa en la culpa o negligencia

con inversión de la carga de la prueba. Se presume su negligencia, y por tanto, la
responsabilidad por el daño, pérdida de las mercancías o retraso en su entrega, causados
mientras se encontraban a su cuidado. Sin embargo, quedará exento de responsabilidad si se
prueba el caso fortuito y, además, deberá probar que para evitar sus efectos, el operador o sus
auxiliares adoptaron todas las medidas razonablemente exigibles. Por tanto, junto al caso
fortuito se exige la prueba positiva de la diligencia razonable. Este último requisito no debe
exigirse cuando hay fuerza mayor (vis maior), pues la diligencia del porteador nunca hubiera
evitado el daño.
El período de responsabilidad del operador se extiende desde el momento en que se hizo cargo
de las mercancías hasta que las entregó o las puso a disposición de la persona legitimada para
recibirlas.
La responsabilidad está condicionada al presupuesto de la denuncia, presumiendo salvo prueba

en contrario que se entregaron en la misma condición del recibido o si no se emitió en buena
condición. El operador portuario debe recibir el aviso escrito de la pérdida o daño sufrido por
las mercancías, dentro de los tres días laborables siguientes a la entrega si fueren manifiestos o
aparentes y de quince días naturales en caso de daños no aparentes.
El operador portuario está legitimado, al igual que el porteador, para acogerse al beneficio de la
limitación de la responsabilidad. En ese sentido la Ley de Navegación Marítima declara aplicable
el régimen de las Reglas de La Haya-Visby pero con las especialidades siguientes:
a) En los casos de pérdida o daño en las mercancías, estará limitada a una suma de dos derechos
especiales de giro, definidos por el Fondo Monetario Internacional, por kilogramo de peso bruto.
Cuando afecte al valor de otra parte, se tendrá en cuenta el peso total de las mercancías perdidas
o dañadas y de las mercancías cuyo valor haya resultado afectado para determinar ese límite de
responsabilidad.
b) En caso de retraso en la entrega, estará limitada a una suma equivalente a dos veces y media
de la remuneración que deba pagársele por sus servicios con respecto a las mercancías que
hayan sufrido el retraso, sin exceder de la cuantía total de la remuneración debida por la remesa
de que formen parte esas mercancías.
c) En ningún caso, la responsabilidad acumulada por pérdida o daño más la derivada de retraso
excederá de la suma que resultaría aplicable por pérdida total de las mercancías de dos
derechos especiales de giro según el Fondo Monetario Internacional.
El operador portuario, al igual que el porteador, pierde el beneficio de la limitación por las
mismas las causas previstas en el artículo 4.5 letra (e) de las Reglas de La Haya-Visby; es decir,
actuación intencional (dolo), o temerariamente y a sabiendas de que probablemente se
producirán daños (dolo eventual y negligencia grave).
La Ley de Navegación Marítima ha seguido el mismo criterio del porteador aplicando el régimen
de responsabilidad a las diversas acciones, independientemente del procedimiento y del
fundamento contractual o extracontractual, y tanto si se dirige contra el manipulador portuario
o contra los auxiliares.
Especialmente generosa es la ley en el apartado legitimaciones, activa y pasiva, buscando la

mayor protección del titular de las mercancías pudiendo ejercer la acción, contra el operador
portuario, la parte contratante, el destinatario, el transitario o el comisionista, quienes tendrán
acción directa contra el operador, sin perjuicio de poder reclamarla también contra dicho
porteador, transitario o comisionista del transporte.
Las reclamaciones por daños, pérdida o retraso de las mercancías manipuladas prescribirán a
los dos años de haber sido entregadas por el operador responsable. En caso de pérdida total,
dicho plazo contará desde el día en que hubieran debido ser entregadas.
La analogía con la disciplina del porteador se manifiesta finalmente en el reconocimiento del

derecho de retención en su poder de las mercancías mientras no se le abone el precio debido por
sus servicios. Entendemos que se trata de un ius distraendi, pudiendo retener por si mismo, sin
necesidad de autorización ni depósito judicial, que en todo caso se presenta como opción para el
operador portuario.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-33.38
33. El contrato de compraventa de combustible
33. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE COMBUSTIBLE
Es un contrato de compraventa mercantil, a veces de suministro, en el que concurren tres

circunstancias relevantes para el Derecho marítimo.
La primera es el plazo especial de prescripción de un año, así lo declaró la sentencia del

Tribunal Supremo de 26 de julio de 1991 en aplicación del derogado artículo 952 Código de
Comercio.
La segunda es su elevada litigiosidad en razón de múltiples circunstancias –variaciones de

precio, mermas, implicaciones con el estado de navegabilidad del buque, cláusulas de
distribución de gastos en el fletamento– que se resuelven normalmente mediante el embargo
preventivo del buque por el suministrador.
La tercera es la difusión internacional de un contrato-tipo, el Fuelcon, aprobado por la BIMCO en

1995 y actualmente al denominado BIMCO Terms 2015 Standard Bunker Contract. Esas
circunstancias no afectan a la calificación del contrato, como compraventa o suministro,
regulados ambos por las normas de la compraventa, salvo las peculiaridades del suministro en
cuanto a la pluralidad de prestaciones y duración (SSTS de 24 de febrero de 1992 y 2 de
diciembre de 1996).
La sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de julio de 2001, condena al adquirente del buque a
pagar el combustible debido por el anterior propietario. Las circunstancias del caso permiten
afirmar que se trata más bien de la asunción de la deuda en virtud del consentimiento del
adquirente que de un criterio de aplicación general, al margen de la asunción expresa de la
deuda.
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VI. Contratos de utilización de la aeronave
34. El transporte aéreo de personas y cosas
A. Regulación nacional
A. Regulación nacional
En el denominado pasaje aéreo, el porteador asume la obligación de trasladar en aeronave a las

personas y sus equipajes de un lugar a otro en el tiempo estipulado, garantizando su seguridad.
Consecuentemente, responde por daños personales (muerte o lesiones) a los pasajeros, o
materiales al equipaje, y también responde por retraso. Junto a esa obligación esencial, el
porteador se obliga a proporcionar la plaza asignada y a realizar el vuelo sin escalas, salvo casos
de fuerza mayor (art. 92 LNA). El porteador está legalmente facultado para excluir del
transporte a los pasajeros que por razones de enfermedad u otras causas puedan constituir un
peligro o perturbación para el buen régimen de la aeronave (art. 96 LNA). Asimismo, el
porteador está legitimado para negar el pasaje a la persona que exhibiendo el billete se niegue a
comprobar su identidad, pues el billete es un documento nominativo, personal e intransferible.
La obligación principal del pasajero es pagar el precio del pasaje, tiene el deber de presentarse a
la hora y lugar convenidos y observar las órdenes del comandante durante el viaje. En el pasaje
se incluye también el transporte del equipaje. Se trata de una obligación legal, dentro de los
límites de peso y volumen (art. 97 LNA).
En virtud del transporte de cosas el porteador se obliga a trasladar por aire de un lugar a otro las
mercancías entregadas a cambio de un precio llamado flete. La especialidad reside en su
naturaleza de contrato real, que no se perfecciona hasta la entrega de las mercancías (art. 102
LNA). El contrato se documenta en la carta de porte, cuya emisión es obligatoria, sancionando al
porteador con la pérdida del derecho a los límites de responsabilidad si embarca mercancías sin
expedir el documento de transporte.
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34. El transporte aéreo de personas y cosas
B. Regulación internacional
B. Regulación internacional
Ya hemos dicho que se rige por el «Convenio de Montreal, 1999», cuyas disposiciones prevalecen
sobre los demás instrumentos internacionales. El Convenio ha entrado en vigor al haberse
cumplido las condiciones del artículo 53 y al haber sido ratificado por España (BOE núm. 122, de
20 de mayo de 2004); su aplicación es obligatoria para las autoridades y jueces españoles.
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35. La responsabilidad del porteador aéreo
A. Derecho interno
A. Derecho interno
a) En primer lugar, es objetiva, porque el porteador no responde por culpa o negligencia, sino
por el hecho objetivo del daño. En esa consideración influyen tres factores, la tutela de la
víctima, la creación del riesgo y la dificultad técnica de conocer las verdaderas causas del
siniestro, agravando así la prueba del perjudicado. Al ser una responsabilidad por causa poco
importa el comportamiento subjetivo del sujeto agente, el explotador, o de sus auxiliares, los
miembros de la tripulación. Responde incluso por accidente fortuito y aunque el transportista,
operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia (art. 120 LNA). La
prueba positiva de la diligencia no le exonera de responsabilidad. El Convenio de Varsovia
establece la presunción de culpa en relación al retraso: responde el porteador salvo que pruebe
que adoptó todas las medidas razonables para evitar el daño.
b) En segundo lugar, es una responsabilidad limitada, variando la cuantía para los daños
personales y materiales (arts. 117 y 118 LNA y RD 37/2001, de 19 de enero, que sigue el
Reglamento –CE– 2027/1997). El límite es por accidente y no por viaje. El explotador pierde el
beneficio en caso de dolo o culpa grave personal o de sus empleados (art. 121 LNA).
c) En tercer lugar, es una responsabilidad inderogable, salvo que beneficie al perjudicado.
El plazo para interponer la acción de responsabilidad contra el sujeto responsable es de seis

meses, a contar desde la fecha en que produjo el daño.
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35. La responsabilidad del porteador aéreo
B. Derecho convencional internacional
B. Derecho convencional internacional
La responsabilidad del transportista en el transporte aéreo internacional se rige por el citado

Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999, ratificado por España (BOE núm. 122, de 20 de
mayo de 2004).
Tradicionalmente, la responsabilidad del porteador aéreo se basaba en un sistema objetivo o por

causa, pero podía limitar la indemnización hasta unos importes o topes máximos. La limitación
de la deuda de resarcimiento o limitación máxima del quantum indemnizable, en claro beneficio
del transportista, era la contrapartida de la responsabilidad objetiva o sin culpa, en claro
beneficio del pasajero. Ésa era la posición del Convenio de Varsovia de 1929, y mantenida en los
sucesivos Protocolos de reforma, que se limitaban a aumentar las sumas máximas de
indemnización.
Sin embargo, con la entrada en vigor del Convenio de Montreal de 1999, que rige el transporte
internacional y sustituye al de Varsovia, el sistema sufre una profunda modificación, favorable
al pasajero, por dos motivos principales. En primer lugar, porque se objetiva más la
responsabilidad del transportista, al decir expresamente que «responderá por el daño causado,
en caso de muerte o lesiones corporales al pasajero, por la sola razón de que el accidente se haya
producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o
desembarque». Es decir, que la objetividad se sitúa claramente en el caso de daños corporales.
En segundo lugar, porque el transportista no podrá limitar el importe de la deuda de
resarcimiento cuando los daños no excedan de 100.000 derechos especiales de giro.
La disciplina de la responsabilidad del porteador aéreo en el Convenio de Montreal podemos

resumirla en los términos siguientes.
a) La responsabilidad del contrato de pasaje es objetiva, porque el transportista responde por la

muerte o lesiones del pasajero por la sola razón de haberse producido el accidente a bordo de la
aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque (art. 17). No
puede exonerarse, aunque pruebe que el daño i) no se debió a la negligencia o a otra acción u
omisión del transportista o sus dependientes o agentes, o ii) se debió únicamente a la negligencia
u otra acción u omisión indebida de un tercero. Únicamente puede exonerarse si prueba la
negligencia, u otra acción u omisión indebida, del pasajero o que el daño fue causado por el
reclamante (art. 20).
b) Lo mismo puede decirse respecto de los daños al equipaje facturado: responde cuando la
pérdida o avería se ha producido mientras se halla bajo su custodia, salvo defecto o vicio propio
de la cosa. Si el equipaje no fue facturado, responde por culpa o negligencia propia o de sus
dependientes. Transcurridos 21 días desde la fecha en que el equipaje debía haber llegado, el
pasajero podrá ejercer sus derechos, ex artículo 17.3.
c) Con relación al transporte de carga, se sigue el mismo criterio objetivo: responde por el mero
hecho de haberse producido el daño durante el transporte, es decir, cuando se halla bajo su
custodia. Sin embargo, puede exonerarse responsabilidad si prueba alguno de los supuestos
siguientes: 1) naturaleza, vicio o defecto propio de la carga; 2) embalaje defectuoso realizado por
persona distinta del transportista, dependientes o agentes; 3) acto de guerra o conflicto armado;
4) acto de autoridad ejecutado en relación a la entrada, salida o tránsito de la carga (art. 18).
d) La responsabilidad por retraso, tanto del pasaje y su equipaje como de la carga, se rige por un
sistema subjetivo, con presunción de culpa o inversión de la carga de la prueba, porque el
transportista, para exonerarse de responsabilidad, deberá probar la debida diligencia. Es decir,
que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas razonables para evitar el daño
(art. 19).
e) En todos los casos, el porteador podrá exonerarse de responsabilidad si prueba la culpa

(incluso contributiva) del perjudicado o del reclamante.
f) Por lo que respecta a los límites de indemnización, conviene distinguir los siguientes
supuestos: i) En el caso de muerte o lesiones, el transportista no puede limitar el importe de la
indemnización cuando el daño por pasajero no exceda de 100.000 derechos especiales de giro
(DEG) (art. 21.1). Cuando exceda de 100.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero, la
indemnización se limitará a esa cantidad de 100.000 derechos especiales de giro (DEG)
únicamente en dos casos. Cuando pruebe que el daño 1) no se debió a la negligencia o a otra
acción u omisión del transportista o sus dependientes o agentes o 2) se debió únicamente a la
negligencia u otra acción u omisión indebida de un tercero (art. 21.2). ii) En caso de daño
causado por retraso en el transporte de pasajeros, la responsabilidad se limita a 4.150 derechos
especiales de giro (DEG) por pasajero. iii) La limitación por daños al equipaje –destrucción
pérdida, avería o retraso– es de 1.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero. iv) En el
transporte de carga, la indemnización por pérdida, avería o retraso, no será superior a una suma
de 17 derechos especiales de giro (DEG) por kilogramo (art. 22). En los dos últimos supuestos, si
existe una declaración especial de valor y pagado una suma suplementaria, se pagará el valor
declarado, salvo que demuestre que es inferior al valor de la carga en destino.
No obstante el reconocimiento general del beneficio de la limitación, el porteador pierde ese

derecho si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de
sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y a sabiendas que
probablemente causaría el daño. Dicho en otras palabras, el dolo directo y el dolo eventual o
indirecto son causas de pérdida del beneficio.
Los importes máximos son inderogables, salvo que beneficien al perjudicado. Por tanto, serán
válidas las cláusulas contractuales que aumenten o supriman los límites fijados legalmente (art.
25).
El artículo 24 del Convenio establece un sistema automático de revisión y actualización de las

sumas de limitación cada cinco años, fijando otras medidas correctoras en base al índice de
inflación.
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36. Los derechos del pasajero en la Unión Europea
36. LOS DERECHOS DEL PASAJERO EN LA UNIÓN EUROPEA
Una situación especial deriva de la regulación comunitaria sobre los derechos del pasajero, cuyo
ámbito de aplicación no se identifica ni con la legislación interna ni con la internacional. La
legislación europea amplía los derechos del pasajero.
Se contiene en el Reglamento (CE) 261/2004, del Parlamento y del Consejo, de 11 de febrero de

2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros
aéreos en caso de denegación de embarque, y de cancelación o gran retraso de los vuelos (DOUE
núm. L 46, de 17 de febrero 2004). En vigor el 15 de febrero de 2005, derogó el anterior
Reglamento 295/91.
La idea matriz descansa en una política de mayor protección de los pasajeros, considerados
usuarios o consumidores del servicio de transporte aéreo, es decir, partes contractuales en
situación desfavorable o desequilibrada frente a las compañías aéreas, que imponen sus
condiciones generales sin negociación. Esa mayor protección va acompañada de la necesidad de
disminuir el número de cancelaciones y retrasos que siguen aumentando, a pesar de las medidas
de protección que ya fueron aprobadas en el Reglamento de 1991.
El sistema se caracteriza por su naturaleza preventiva, aunque no descarta la finalidad

reparadora. La finalidad es reducir los supuestos, aunque reconoce al pasajero la opción entre la
indemnización económica o proseguir el vuelo en condiciones satisfactorias. El pasajero puede
elegir entre las diversas opciones compensatorias que ofrece el Reglamento. Resulta
esclarecedora la finalidad más preventiva que reparadora cuando reconoce, también en caso de
gran retraso, el derecho del pasajero bien a cancelar el vuelo, con reembolso del billete, o bien a
proseguirlo. En la misma dirección se explica la obligación impuesta al transportista de
informar previamente de las cancelaciones. Naturalmente, quedan a salvo los casos de
cancelación, denegación de embarque o gran retraso por circunstancias extraordinarias,
reconducibles al caso fortuito y la fuerza mayor: las que no hubieran podido evitarse si se
hubieran adoptado las medidas razonables.
Los derechos son inderogables. Toda cláusula que limite o derogue las obligaciones para con los
pasajeros establecidas en el Reglamento son nulas y se tendrán como no puestas. Si el pasajero
acepta compensaciones inferiores y posteriormente demuestra que la aceptación fue por causa
de la información defectuosa o incompleta de la compañía, no pierde el derecho a obtener una
compensación adicional (art. 15).
Se aplica a cualquier vuelo, regular e irregular o vuelos chárter, siempre que cumpla alguna de
las condiciones siguientes: a) la salida se realice desde un aeropuerto de la Unión Europea, o b)
el destino sea un aeropuerto de la Unión Europea, si el vuelo lo opera una compañía
comunitaria. Existen una serie de requisitos de aplicabilidad con relación al pasajero, que
detalla el artículo 3.2 del Reglamento, tales como reserva confirmada, que no viaje
gratuitamente o con pasaje reducido, y deberá viajar en aeronaves de motor con ala fija. Los
viajes combinados tienen un régimen especial. Por otro lado, es indiferente que el transportista
sea contractual o efectivo y que el manejo de la aeronave sea a título de propiedad o
arrendamiento, y con o sin tripulación.
El Reglamento define al transportista aéreo como toda empresa de transporte aéreo que posea
una licencia de explotación. Se entiende por transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo,
todo transportista aéreo que lleve a cabo o pretenda llevar a cabo un vuelo conforme a un
contrato con un pasajero o en nombre de otra persona, jurídica o física, que tenga un contrato
con dicho pasajero. Y transportista comunitario es todo transportista aéreo que posea una
licencia de explotación válida expedida por un Estado miembro (art. 2).
Los derechos especiales del pasajero se reconocen en tres supuestos concretos: denegación de
embarque contra su voluntad, cancelación de vuelo y retraso, salvo que la anulación se le haya
comunicado con la suficiente antelación.
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37. Denegación de embarque (overbooking)
37. DENEGACIÓN DE EMBARQUE (OVERBOOKING)
La denegación de embarque, conocido habitualmente como overbooking o sobreventa, es

consecuencia de la venta de pasajes en número superior al de plazas disponibles. Las compañías
aéreas siguen esa práctica buscando una mayor rentabilidad de la explotación de la aeronave,
pues las líneas regulares están sujetas a cambios de última hora por parte de los pasajeros. En
previsión de esos cambios y para rentabilizar al máximo las plazas disponibles, las compañías
aéreas venden plazas por encima de sus posibilidades. Es evidente que, si las previsiones de
cambio o la no presentación del pasajero al embarque son inferiores a las plazas vendidas, el
transportista se encuentra en una situación de no poder atender el embarque de todos los
pasajeros presentes en el momento de la facturación anterior al embarque. La solución pasa por
la denegación del embarque, que no es sino una forma de incumplimiento contractual, con el
que el pasajero tiene derecho a una compensación. El Reglamento de la Unión Europea regula
esa situación y establece los derechos del pasajero, en los términos siguientes.
Para comprender gráficamente la dimensión del problema, la compañía IBERIA ha reconocido

que el 10 por 100 de las plazas vendidas anualmente, que representa en torno a tres millones de
asientos, no pueden ser utilizados porque, finalmente, el pasajero no se presenta al embarque, lo
que constituye una pérdida de negocio lamentable en un mercado tan competitivo.
Cuando el número de pasajeros con reserva de vuelo supera al de las plazas disponibles, la
compañía aérea está obligada, en primer lugar, a solicitar la lista de pasajeros que
voluntariamente renuncian al vuelo, a cambio de asistencia y ciertas compensaciones. Si el
número de voluntarios es insuficiente respecto de las plazas disponibles con reserva, el
transportista tiene derecho a denegar el embarque, compensándoles inmediatamente con los
derechos reconocidos en el Reglamento: compensación económica, elegir entre el reembolso o
un transporte alternativo y comida, alojamiento y desplazamientos (arts. 4, 7, 8 y 9). Para
comprender mejor el alcance de los derechos hay que distinguir dos tipos de situaciones: los
pasajeros que renunciaron voluntariamente al embarque y los que forzosamente no fueron
embarcados.
Los Tribunales españoles han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia. Así, la
sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 1993, entendió que la sobreventa de pasajes es
un incumplimiento de la teoría general del contrato y da lugar a la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios. A partir de ahí, las Audiencias Provinciales han reiterado
el mismo criterio, matizando que la cancelación por sobreventa debe ser injustificada, no siendo
causa suficiente de justificación el hecho estadístico de que el pasajero no se presenta
regularmente al embarque (SAP Vizcaya de 22 de julio de 2000 y SAP de Madrid de 10 de
noviembre de 1995). Si quiere exonerarse de responsabilidad, la compañía aérea debe probar
que la denegación del embarque no es imputable a su comportamiento (STS de 20 de mayo de
1997). Existen sentencias que han reconocido el derecho a ser indemnizado por el lucro cesante
(SSTS de 16 y 30 de junio de 1993), aunque otras lo han rechazado (STS de 31 de mayo de 2000 y
SAP Barcelona de 24 de mayo de 1995, se alegó que la pérdida del vuelo impidió concertar un
negocio millonario). La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de mayo de
1995, condenó por sobreventa a la agencia de viajes con la que se había contratado el vuelo,
posteriormente cancelado por sobreventas y a pesar de que otros clientes decidieron cambiar el
destino de sus vacaciones una vez producida la cancelación. Por último, en cuanto a la extensión
de la indemnización, existen sentencias que han reconocido la reparación del daño moral. Entre
otras las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de febrero de 1993, y de la
Audiencia Provincial de Lérida, de 12 de marzo de 1998, al entender que existe daño moral al
haber cancelado el vuelo un día antes, cuando el destino era la India en el primer caso y la luna
de miel el motivo del segundo.
En el caso de viajes combinados, es decir, aquellos que además del vuelo incluyen otros servicios
turísticos [alojamiento, manutención, actividades culturales, etc., v. artículo 2.º1 de la
Directiva 90/314/(CEE)], los derechos del pasajero pueden ejercitarse contra el operador turístico,
si no presta los servicios contratados dentro de la Unión Europea, independientemente del
destino del viaje. Lo mismo puede decirse si no se realiza algún vuelo incluido en el viaje.
Igualmente, cuando el operador turístico no le preste una parte considerable de los servicios
contratados, estará obligado a facilitarle asistencia y a darle soluciones alternativas, incluido el
transporte, sin coste adicional.
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I. Introducción
1. Los accidentes marítimos en la Ley de Navegación Marítima (RCL 2014, 1045)
1. LOS ACCIDENTES MARÍTIMOS EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA
El Derecho marítimo se ha construido en torno a la noción del viaje marítimo, entendido como
una empresa común en la que los diversos intereses en juego, expuestos a riesgos excepcionales,
necesitan un tratamiento especial y diferenciado. En efecto, las normas de Derecho civil no
llegan a comprender que, dentro de la idea asociativa, el principio de solidaridad debe primar
sobre otras consideraciones. Pero los riesgos no solamente acechan a los intereses unidos por
una relación contractual, sino que las relaciones con terceros también sufren las consecuencias
de los accidentes del mar. Esa doble consideración, contractual y extracontractual, explica
instituciones nucleares en la configuración de nuestra disciplina, como son los seguros
marítimos, la avería gruesa, el salvamento y la protección del medio marino.
La Ley de Navegación Marítima, fiel al carácter especial de la materia regulada, dedica el título
VI bajo la rúbrica «Accidentes de la Navegación» (arts. 370 a 421) a regular las consecuencias de
los eventos extraordinarios y típicos que suceden durante la navegación marítima. La disciplina
es especial pues no puede limitarse a recoger los preceptos del derecho común, diseñados para
circunstancias inexistentes en la vida terrestre. Basta pensar en el accidente de abordaje que,
siendo un supuesto evidente de responsabilidad extracontractual, la norma del artículo 1902
del Código Civil aplicable a cualquier accidente de colisión no tiene en cuenta que la colisión
náutica, a diferencia de la terrestre, presenta la circunstancia de que el buque, vehículo de la
navegación, se desplaza sobre una superficie tan movible y cambiante como el mar, impensable
en la carretera.
La Ley recoge solo los accidentes típicos de la navegación marítima que no pueden ser
encuadrados en el régimen general. De modo más concreto regula en cinco capítulos separados
el abordaje, la avería común o gruesa, el salvamento, el naufragio o hundimiento y la
contaminación marítima. De ese modo, deja fuera de la regulación las averías marítimas,
contempladas en el Código de Comercio como un verdadero cajón de sastre, lo que no
significa que deban ser omitidas en el estudio de la disciplina.
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II. Averías marítimas
2. Definición y clases
2. DEFINICIÓN Y CLASES
Un primer significado de la avería hace referencia al daño parcial, distinto de la pérdida total.
Originariamente la noción de avería se contrapone a la de pérdida, porque el objeto dañado es
susceptible de reparación, y el perdido, no. La evolución posterior ha ido borrando la distinción
hasta poder afirmar que, en el terreno práctico, se utiliza el concepto de avería o daño total,
quedando relegada la noción de avería hasta identificarse con el daño parcial.
El Código de Comercio distinguía entre las averías-gastos y las averías-daños, ahora

desconocida en la ley al no presentar motivos de regulación separada de las normas de derecho
común, mas no por ello necesitados de regulación. De hecho, es habitual considerar solo las
averías extraordinarias y causadas por los riesgos de la navegación. Correlativamente, se
excluyen los gastos menudos y ordinarios propios de la navegación, como los de pilotaje, anclaje,
visita, sanidad, cuarentena, gastos de puerto y fletes de descarga, porque no están unidos a la
noción de riesgo. Ello tiene efectos a la hora de la liquidación de los daños en el ámbito de los
contratos de utilización y también para determinar la extensión de los efectos colaterales
derivados de accidentes extracontractuales.
Por otra parte, la distinción entre averías simples o particulares y averías gruesas o comunes
depende de que exista beneficio común. Las primeras se imputan al propietario o titular del
bien afectado; las segundas se reparten entre todos los interesados en la expedición como luego
veremos al tratar las averías gruesas.
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3. La avería gruesa o común
A. El acto de avería. Concepto, requisitos y supuestos más frecuentes. Normas aplicables
A. El acto de avería. Concepto, requisitos y supuestos más frecuentes. Normas aplicables
La Ley define y detalla los requisitos del acto de avería gruesa. Sin embargo, para entender
correctamente el concepto hay que distinguir los tres aspectos que integran la institución de la
avería común: la definición o calificación del acto de avería, la contribución y la liquidación de
la avería.
El primer aspecto hace referencia al concepto del acto de avería, y es lo que define la Ley de
Navegación Marítima en el artículo 347. La definición resulta esencial para comprobar si el
supuesto de hecho satisface los requisitos exigidos y si se incluye en alguno de los supuestos
concretos de avería. El segundo se refiere al deber de contribuir, es decir, al reparto
proporcional de los daños y gastos entre todos los interesados en la aventura marítima, para lo
que se forma la masa activa y la masa pasiva. El tercer aspecto es la ejecución o liquidación del
deber de contribución, que se canaliza por un procedimiento, conocido bajo la expresión
«liquidación de la avería gruesa» o conjunto de actos encaminados a hacer efectivo el deber de
contribuir.
La Ley dispone que existe acto de avería gruesa cuando, intencionada y razonablemente, se
causa un daño o gasto extraordinario para la salvación común de los bienes comprometidos en
un viaje marítimo con ocasión de estar todos ellos amenazados por un peligro. El concepto sigue
el criterio del viejo código y de las Reglas de York Amberes con tres diferencias importantes. La
mencionada de sustituir el beneficio común por la salvación común, a nuestro juicio más amplia
y atinada. La otra diferencia es haber añadido al requisito de la intencionalidad la
razonabilidad: el acto además de deliberado debe ser razonable. La tercera diferencia nos
parece discutible pues exige que el peligro amenace a todos los intereses que componen la
aventura marítima cuando el peligro puede afectar bien al buque, al cargamento o cualquiera de
las personas a bordo, pero indistintamente no a todos a la vez. En ese sentido la definición del
Código era más clara al disponer: «Son averías gruesas o comunes, en general, todos los daños y
gastos que se causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento, o ambas cosas a la
vez, de un riesgo conocido y efectivo», aunque omitía el requisito de acto razonable (art. 811 C.
de C.). La Regla A menciona el requisito de intención razonable y la seguridad común, en vez de
salvación común, aunque son términos equivalentes.
En definitiva, el acto de avería exige cuatro requisitos: intencionalidad, razonabilidad, peligro y

salvación común.
Los casos de avería común afectan tanto al buque como al cargamento y pueden ser por daños o
gastos. Sin ánimo exhaustivo, siguiendo la práctica y los supuestos enumerados en las reglas
cabe mencionar los siguientes:
Las Reglas de York y Amberes tipifican trece casos singulares: echazón o efectos arrojados al
mar para aligerar el buque (I y II), extinción de fuego a bordo (III), corte de restos (IV), varada
voluntaria (V), remuneración por salvamento (VI), daños causados a las máquinas (VII), gastos
de alijo de un buque embarrancado y sus consecuencias (VIII), efectos y provisiones del buque
quemados como combustible (IX), gastos en puertos de refugio (X), salarios y manutención de la
tripulación para ganar un puerto de refugio (XI), daños ocasionados al cargamento en la
descarga (XII), pérdida de flete (XV) y adelanto de fondos (XX). A ellos cabe añadir otros
conocidos en la práctica como gastos de rescate, daños causados al cargamento por razón de
seguridad, gastos de reflotamiento, daño al buque para salvar el cargamento, pérdida de valor
de los géneros vendidos en arribada forzosa para reparar el buque por causas de avería gruesa,
gastos de liquidación de la avería, por aplicación del principio «una vez en avería gruesa,
siempre en avería» y hundimiento voluntario de otro buque por causa del incendio.
Por otro lado, la práctica internacional viene rechazando, como medida preventiva de posibles
fraudes, una serie de casos, aunque cumplen los requisitos generales de intencionalidad,
razonabilidad y beneficio o utilidad común. Así, los daños al aparejo, respetos, pertrechos y las
provisiones que se encuentren a bordo; los daños a las mercancías no declaradas o declaradas
fraudulentamente, y los daños a las mercancías transportadas sobre cubierta, salvo que se
hubiera pactado expresamente su transporte.
La Ley de Navegación Marítima somete la avería común a la autonomía de la voluntad en lo

referente a la liquidación y remite a la versión más reciente de las Reglas de York y Amberes y,
en defecto de elección de cualesquiera reglas, serán aplicables las normas dispuestas legalmente
(art. 356). Por tanto, espíritu permisivo pero las Reglas se aplican supletoriamente, aunque las
partes no hayan incluido en el contrato la remisión. Con esta solución queda zanjada la
discusión sobre si las Reglas de York y Amberes constituían un uso marítimo, aplicable en todo
caso como fuente de derecho, considerando el amplio grado de aceptación y la conciencia de
obligatoriedad.
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B. Contribución. El deber de contribuir, constitución de masa activa y pasiva y principio de
proporcionalidad
B. Contribución. El deber de contribuir, constitución de masa activa y pasiva y principio de

proporcionalidad
Conocido el supuesto y calificado como acto de avería, la consecuencia es el deber de contribuir

que se impone a todos los interesados en la expedición.
La Ley dispone una serie de normas presididas por los criterios de la proporcionalidad, relación
de causalidad y ausencia de formalidades. Para ello hay que formar la masa activa en donde se
admiten los daños o gastos que sean consecuencia directa o previsible del acto de avería, que se
enfrenta a la masa pasiva, es decir, integrada por los valores de los bienes obligados a
contribuyentes. La regla proporcional significa que los daños o gastos ocasionados en acto de
avería gruesa serán soportados por los titulares de los intereses en riesgo en el momento de la
avería, en proporción y con el límite del valor salvado de cada uno de ellos. No obstante, cuando
la situación de peligro que justifica el acto de avería gruesa se deba a la culpa de alguna de las
partes interesadas en el viaje, todos los daños y gastos causados serán a cargo del culpable, y no
habrá lugar a contribución de las partes inocentes.
La fase de contribución no está sometida a ninguna formalidad, debiendo respetar los criterios
de contribución. A ese respecto el capitán debe cumplir con las obligaciones de su cargo y
deberá haber reseñado el supuesto de avería en el Diario de Navegación, pero el deber de
contribuir a la avería gruesa no está subordinado al cumplimiento de ningún requisito formal a
bordo.
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C. La liquidación
C. La liquidación
Tras la contribución viene la liquidación de la avería gruesa. Es el procedimiento o conjuntos de

actos que regulan la ejecución hasta hacer efectivo el pago. La disciplina se integra por algunas
normas contenidas en la Ley de Navegación Marítima y las Reglas E, XX y XXII de York y
Amberes.
Ya comentamos que la novedad legislativa es el reconocimiento del derecho de retención: el

armador puede retener, a bordo o en tierra, las mercancías transportadas en tanto los
interesados no constituyan garantía suficiente del cumplimiento de su obligación de contribuir.
Igualmente deberán suscribir un compromiso de resarcimiento de avería, en el que se detallen
las mercancías correspondientes y su valor ( art. 352 LNM).
También es novedoso el procedimiento de jurisdicción voluntaria o de certificación pública que

se presenta como alternativa a la liquidación privada. La diferencia es significativa pues la
liquidación de averías hecha privadamente, y salvo que en el título que la origina se haya
pactado otra cosa, carece de fuerza de obligar para los interesados, quienes podrán discutirla en
el procedimiento judicial correspondiente. El recurso al liquidador privado, nombrado
normalmente por el naviero, suele la práctica más seguida.
La liquidación mediante expediente de certificación pública se aplica en defecto de pacto y viene

regulada en los artículos 506 a 511 de la Ley de Navegación Marítima. El procedimiento se
encomienda a un notario, solicitado por cualquiera de las partes. En el escrito de solicitud
deberá constar una relación circunstanciada de los hechos acaecidos, gastos y daños producidos
y documentos que justifican la petición, así como relación nominal de los interesados. Admitida
la solicitud, el notario lo notificará a todos los interesados en el viaje marítimo, en el buque o en
el cargamento, instruyéndoles de su derecho a intervenir en la tramitación del expediente. El
notario no liquida, sino que designa un liquidador, señalándole un plazo razonable para
preparar la liquidación, que deberá fijarse en función de las dificultades del caso y que no podrá
exceder de cuatro meses, salvo causa justificada a instancia del propio liquidador. Todos los
interesados están obligados a prestar al liquidador designado la colaboración requerida en
orden a la información y documentación. El liquidador viene obligado a presentar un dictamen,
favorable o contrario a la liquidación, que será notificado notarialmente a los interesados para
aceptarlo o en su caso impugnarlo durante los treinta días siguientes. Recibidas las
conformidades o las impugnaciones, el notario las trasladará al liquidador, quien vendrá
obligado en el plazo de treinta días a emitir dictamen fundamentado sobre su procedencia y, en
su caso, las modificaciones de la liquidación original que proponga. El notario, a la vista de los
escritos de los interesados y el dictamen del liquidador, dictará resolución motivada aprobando,
modificando o rechazando la liquidación. Esta resolución será recurrible con efectos
suspensivos ante el Juzgado de lo Mercantil competente. En este caso, admitido el recurso, el
secretario judicial designará un nuevo liquidador para que practique la liquidación en misma la
forma y plazos señalados anteriormente. Recibidas las impugnaciones de los interesados o
transcurrido el plazo de treinta días desde que se les puso de manifiesto la liquidación, el
secretario judicial convocará una vista que se celebrará por los trámites del juicio verbal.
La resolución firme será título bastante para despachar ejecución contra los interesados que en
el plazo de quince días no abonasen la contribución señalada en la decisión, así como contra
quienes garantizaron su obligación, en los límites de la garantía prestada ( art. 511 LNM).
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D. Prescripción
D. Prescripción
La Ley de Navegación Marítima ha ampliado a un año el plazo de prescripción (art. 355)

frente a los seis meses del derogado artículo 951 del Código de Comercio. La Ley se alinea a
las Reglas de York y Amberes y concretamente a la Regla E donde se fija en doce meses el plazo
para notificar al liquidador la pérdida o los gastos por los que reclaman la contribución.
El cómputo del plazo inicia al terminar el viaje en el que tuvo lugar el acto de avería,
entendiéndose que para cada partida de mercancías termina en el momento de su descarga
definitiva. Este plazo se interrumpe por el comienzo de un procedimiento privado o de
certificación pública para su liquidación. Al igual que otras acciones reconocidas en la Ley, se
trata de un plazo de prescripción y no de caducidad considerando los términos claros en que se
manifiesta.
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4. La avería particular
4. LA AVERÍA PARTICULAR
Todo daño o gasto causado durante la aventura marítima que no sea avería gruesa se reputa
avería simple o particular. Cuando existe un daño o gasto y falta alguno de los requisitos de la
avería común (intencionalidad, razonabilidad, peligro o salvamento común) estamos en
presencia de un acto de avería simple. Consecuentemente, el deber de todos de contribuir
proporcionalmente al valor de los intereses salvados se sustituye por el principio general de que
la cosa perece para su dueño (res perit domino). Ante la ausencia de regulación positiva, a
diferencia del código que enumeraba los casos de avería particular (art. 809 C. de C.), son de
aplicación los principios de Derecho común.
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5. Abordaje
A. Concepto
A. Concepto
Se entiende por abordaje el choque en el que intervengan buques, embarcaciones o artefactos

navales, del que resulten daños para alguno de ellos o para las personas o las cosas ( art. 339
LNM). La discusión sobre si se considera abordaje el daño que un buque cause a otro sin
contacto como consecuencia de una maniobra incorrecta en la navegación, deja de tener sentido
pues el supuesto queda sujeto a los mismos preceptos del abordaje.
Con la definición legal quedan superadas una serie de decisiones judiciales que negaban el
abordaje y consiguiente aplicación de la legislación marítima en favor de la civil, que a efectos
interpretativos conviene recordar. Así, la colisión entre un buque y otro elemento fijo, por
ejemplo, boyas, balizas, muelles o plataformas de explotación, como afirmó la sentencia del
Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 1972; o la colisión con otro elemento móvil que,
encontrándose en el mar, no podía ser calificado de buque pues ahora se amplía a la colisión
entre buques, embarcaciones o artefactos navales, superando así la noción limitada de buques
mercantes. La sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de junio de 2003, considera que la colisión
de buques contra objetos fijos, como un muelle o una roca, no es un abordaje y, por tanto, no se
aplica la legislación marítima del artículo 834 del Código de Comercio, sino el artículo
1.902 CC para depurar el régimen de responsabilidad.
Por otro lado, se considera abordaje la colisión entre dos buques, aunque no estén navegando;
por ejemplo, cuando, estando amarrados los buques en el puerto, rompen amarras y el
desplazamiento produce la colisión. Repárese que en ese caso hay movimiento ni navegación
propiamente dicha, pero es consecuencia de un riesgo del mar.
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5. Abordaje
B. Fundamento de la responsabilidad y clases de abordaje
B. Fundamento de la responsabilidad y clases de abordaje
El régimen jurídico de la responsabilidad descansa en el criterio de la culpa probada, se suprime

el abordaje fortuito que regulaba el Código de Comercio, y se modulan las culpas
efectivamente producidas si son compartidas. Buscando la mayor protección de los terceros, se
impone la responsabilidad solidaria de los armadores titulares de los buques involucrados en la
colisión.
El fundamento de la responsabilidad es la culpa o negligencia, imponiendo la carga de la prueba

al reclamante. Es por tanto una responsabilidad subjetiva y no objetiva o por causa, pues sin la
prueba positiva de haber actuado el armador sin la diligencia debida, no hay imputación de
responsabilidad. La Ley especifica que cuando se trate de embarcaciones deportivas o de recreo
la carga de la prueba recaerá sobre el titular o propietario, por entender que no existe la
igualdad negocial ya que los titulares de este tipo de embarcaciones se asimilan a los usuarios o
consumidores.
Desde esa perspectiva cabe distinguir cuatro tipos de abordaje: a) abordaje culpable, b) abordaje
fortuito, c) abordaje por culpa común y d) abordaje dudoso o por causa desconocida.
a) El armador del buque, embarcación o artefacto naval culpable del abordaje indemnizará por
los daños y perjuicios sufridos por el otro y por las personas y las cosas a bordo así como los
causados fuera de ellos. La relación de causalidad y la culpa en el abordaje deben ser probadas
por quien reclama la indemnización.
b) En el abordaje fortuito o causado por caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero, cada
nave y su carga soportará sus propios daños. Era el criterio seguido en el artículo 830 del
Código de Comercio y la misma solución adoptada en el artículo 2.º del Convenio. La Ley de
Navegación Marítima no lo regula por ser la disciplina coincidente con el régimen general civil,
no necesitado por tanto de normas especiales.
c) Junto al abordaje culpable la Ley regula el abordaje común o por culpa compartida
estableciendo que la responsabilidad de sus respectivos armadores se graduará en proporción al
grado de culpa atribuido a cada buque o, en su caso, embarcación o artefacto naval. El criterio es
el mismo del mantenido en el Convenio (art. 4), coincidente también con el del Código de
Comercio y también el seguido por la jurisprudencia según sentencia del Tribunal Supremo, de 6
de octubre de 1989. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de mayo de 2011,
reitera la doctrina de la imputabilidad común de los buques colisionados y los efectos de la
sentencia civil sobre el abordaje en punto a la aplicación de la limitación de la responsabilidad.
d) El abordaje dudoso o por causa desconocida o equivalente, se produce cuando no fuere

posible determinar el grado de culpa debido a las circunstancias del hecho, o no se pueda probar
la causa del abordaje o cuando las faltas cometidas resulten equivalentes. En esos supuestos la
responsabilidad se atribuirá a los armadores involucrados a partes iguales.
Es norma común a todos los casos de abordaje donde exista responsabilidad que el tercero
perjudicado este protegido por el régimen de solidaridad, contra todos los declarados culpables,
para recuperar los daños sean personales o materiales. No obstante, el armador demandado
podrá oponer las excepciones que, en su extensión, correspondieran al otro armador,
especialmente las derivadas del título contractual que pudiera existir entre ellos o las de
limitación de responsabilidad. Por ser un principio general de la responsabilidad solidaria, se
reconoce la acción de regreso contra el otro o los otros armadores en proporción al grado de
culpa de su buque respectivo.
Finalmente, ley suprime toda exigencia de requisitos formales para solicitar y en su caso obtener
la indemnización, en el bien entendido que el reclamante deberá probar además del daño y su
entidad, la culpa del armador y la relación de causalidad entre el daño y el abordaje. En este
sentido las partes tienen el deber de colaborar recíprocamente en la inspección de los daños
sufridos.
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6. Arribada forzosa
6. ARRIBADA FORZOSA
La Ley de Navegación Marítima no la contempla dentro de los accidentes de la navegación,

pero según las circunstancias puede considerarse un accidente que da lugar a un régimen
especial.
Hay arribada cuando el buque se desvía del itinerario y llega a un puerto no previsto, y se llama
forzosa si tiene lugar por circunstancias excepcionales que inhabilitan el buque para navegar.
En esos términos se expresaba el derogado artículo 819 del Código de Comercio. La Ley de
Navegación Marítima regula la arribada por inhabilitación del buque en el ámbito del contrato
de transporte (art. 224), que ya examinamos al hablar de las obligaciones del porteador.
La arribada forzosa se considera ilegítima si las causas son imputables al incumplimiento de

obligaciones contractuales; por ejemplo, no mantener el buque en estado de navegabilidad,
malicia, negligencia, imprevisión o impericia del Capitán.
Las consecuencias de la arribada forzosa son distintas según sea legítima o no. En la legítima los
gastos son siempre de cuenta del naviero o fletante pero los perjuicios al cargamento serán de
los cargadores. En principio, la arribada forzosa legítima debe ser calificada de acto de avería
gruesa, generando el consiguiente deber de contribución. Por ejemplo, los gastos de descarga de
la mercancía para hacer reparaciones en el buque, y que también pusieran en peligro el
cargamento, se distribuirán proporcionalmente entre el valor del buque y de la carga. En el
mismo sentido, la Regla X de York y de Amberes considera avería común los gastos de la
arribada por un salvamento común, incluyendo además las reparaciones provisionales,
remolques, descarga, almacén, reembarque y reestiba, combustible y provisiones ocasionados
durante el período extraordinario de paralización. En todo caso, la custodia y conservación del
cargamento desembarcado estará a cargo del capitán, debiendo responder a no mediar fuerza
mayor; se trata de la responsabilidad del depositario en el cuidado de las cosas que le fueron
entregadas, la llamada «responsabilidad ex receptum.
Si es ilegítima, las consecuencias han sido examinadas en el contrato de transporte y porteador

debe responder de los daños y perjuicios al cargador.
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7. Naufragio y hundimiento
7. NAUFRAGIO Y HUNDIMIENTO
Legalmente el naufragio es el hundimiento del buque en el mar. Se trata de un siniestro grave

porque el buque se pierde íntegramente a consecuencia de su inmersión completa en el agua.
Sin embargo, desde el punto de vista técnico y finalista, también se incluye cualquier supuesto
de encalladura o pérdida grave por accidentes de la navegación; por ejemplo, un buque a la
deriva que ha perdido la capacidad de gobierno, o un buque encallado que no puede salir por
sus propios medios y necesita asistencia bajo peligro de perderse definitivamente). Considerado
un riesgo típico de la navegación, es objeto de cobertura y su producción constituye un siniestro
grave que puede dar lugar a la liquidación por abandono si efectivamente, el buque se pierde
totalmente, queda inhábil definitivamente para navegar, resulta imposible su reparación o el
coste supera el valor de la suma asegurada, o si se trata de mercancías se pierden totalmente o
las averías alcancen el valor declarado en póliza y demás supuestos contemplados en el
artículo 461 de la Ley de Navegación Marítima.
La Ley de Navegación Marítima regula el naufragio o hundimiento de buques y lo hace de

manera incompleta porque afecta a los diversos contratos de explotación y conviene hacerlo en
ese ámbito. También incluye otros bienes situados en el fondo de las zonas de navegación
señaladas en casa caso.
La Ley dedica un capítulo entero, pero se refiere solo a la situación de los bienes naufragados,
los derechos de propiedad sobre los mismos y el régimen administrativo de las extracciones,
sometida en todo caso a la autoridad marítima ( arts. 369 a 383 LNM). La disciplina está en
íntima relación con las normas sobre salvamento.
Los buques, y otros bienes situados en el fondo de las zonas de navegación señaladas en cada
caso, naufragados o hundidos pueden ser objeto de salvamento, pero también objeto de
recuperación. En el primer caso se aplican las normas sobre salvamento a las relaciones entre el
titular y el salvador. En el segundo, el que ahora interesa, se rige por las normas de este capítulo
donde se abordan dos cuestiones esenciales: los derechos de propiedad y el régimen
administrativo de las extracciones. Cuando los bienes pertenecen al patrimonio cultural
subacuático, se rige por sus normas especiales, salvo previsión expresa en otro sentido.
La Ley precisa las obligaciones y deberes que incumben a los titulares de los buques u otros
bienes que naufraguen o se hundan en los espacios marítimos españoles en aras de la seguridad
de la navegación, para evitar perjuicios mayores y beneficio de sus propios titulares.
La primera es la obligación de notificación de los hechos acaecidos, que incumbe a los capitanes
y armadores de los buques, a la Administración Marítima en los términos y a los efectos que se
determinen reglamentariamente. La misma obligación incumbirá a los propietarios de otros
bienes naufragados que no fuesen transportados a bordo de buques o embarcaciones.
La comunicación a los propietarios de los bienes accidentados corresponde a la Administración

Marítima, procediendo de oficio a informarles de la situación a fin de que puedan adoptar las
medidas urgentes que convengan a sus intereses.
En tercer lugar, el deber de balizamiento y de prevención de la contaminación se impone a los
armadores de los buques y a los propietarios de los bienes naufragados o hundidos, estando
obligados a realizar inmediatamente las operaciones necesarias para la salvaguardia de los
intereses nacionales y siguiendo las órdenes de la Administración Marítima.
En el marco de los naufragios y hundimientos se encuentra la institución de las extracciones

marítimas. El derecho de propiedad de los pecios o restos y el régimen administrativo de su
extracción presentan un desarrollo normativo que justifica su estudio independiente. No se trata
de un mero accidente del mar sino del régimen jurídico de las consecuencias de ese accidente
cuando se procede a la recuperación de los bienes hundidos o naufragados. Por ello abordamos
de forma separada el régimen de la propiedad y la disciplina administrativa. Por otra parte,
como la Ley de Navegación Marítima las regula como una modalidad de salvamento, aunque sea
discutible, la exposición se lleva al epígrafe de los salvamentos marítimos.
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III. Asistencias marítimas
8. Introducción. Precisiones terminológicas y conceptuales
8. INTRODUCCIÓN. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS Y CONCEPTUALES
Se habla de asistencia marítima para referirse a la ayuda prestada en el mar. Pero esa
definición, excesivamente amplia, tiene el inconveniente de no distinguir situaciones diversas,
que exigen un tratamiento jurídico diferenciado y son las siguientes: auxilio o asistencia,
salvamento, remolque, recuperación de restos y hallazgos marítimos. Las asistencias se
diferencian de los accidentes marítimos porque tratan de evitar o disminuir las pérdidas en el
mar. Es una disciplina especial, uniforme e internacional, contribuyendo las instituciones sobre
asistencia marítima, principalmente el salvamento, a la consideración del Derecho marítimo
como un Derecho autónomo y especial. La uniformidad internacional deriva de la constatación
elemental de que en el mar no existen fronteras y, frente al peligro de perder vidas humanas o
bienes en el mar, no cabe otra solución que intentar evitarlo, importando poco la nacionalidad
del buque o la titularidad del cargamento. Es el principio de solidaridad, irrenunciable en
cualquier expedición marítima, que debe presidir el régimen jurídico en esta materia.
Desde el punto de vista terminológico y conceptual, conviene precisar que el auxilio o asistencia
marítima comprende cualquier tipo de auxilio o asistencia en el mar. El salvamento marítimo es
el auxilio prestado a un buque en peligro, es decir, cuando la situación de peligro ya se ha
producido, pudiendo ser obligatorio o legal: cuando se realiza para salvar vidas humanas no da
lugar a remuneración; espontáneo y voluntario o contractual. El remolque marítimo es la ayuda
prestada a un buque que está fuera de peligro, distinguiéndose el remolque transporte del
remolque maniobra. Las extracciones marítimas son las asistencias para recuperar pecios o
restos marítimos, pudiendo ser obligatorio si los pecios causan peligro o voluntario. Los
hallazgos marítimos son ajenos a la idea de asistencia pues el hallador encuentra cosas
abandonadas en el mar o arrojadas a la costa por el mar, pero sin que sean productos del mar.
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IV. El salvamento marítimo
9. Fuentes legales. Evolución legislativa, del Código de comercio (LEG 1885, 21) a la Ley de
navegación marítima (RCL 2014, 1045)
9. FUENTES LEGALES. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA, DEL CÓDIGO DE COMERCIO A LA LEY DE

NAVEGACIÓN MARÍTIMA
El salvamento marítimo es una institución clásica cuyos primeros antecedentes se encuentran

en el denominado naufragium del Derecho romano, limitado a proteger la titularidad de los
bienes naufragados impidiendo el apoderamiento ilegítimo por terceros. Con la mejora de los
buques y de las comunicaciones, durante los siglos XIX y XX, puede hablarse del salvamento
como una actividad de auxilio objeto de una actividad mercantil y en ocasiones obligatoria.
Para comprender correctamente la regulación vigente conviene, por un lado, hacer una breve
reseña de la evolución legislativa, que comienza en el Código de Comercio de 1885 y culmina en
la reciente Ley de la Navegación Marítima de 2014, y por otro lado, tener presente que el
salvamento marítimo ha sido una de las instituciones que más pronto sintieron la necesidad de
la unificación internacional.
El Código de Comercio no reguló la figura en su concepción moderna, pues las referencias

aisladas al salvamento en los artículos 840 a 845 se limitaban a reconocer un derecho preferente
sobre las mercancías salvadas con ocasión del naufragio. Además, por conocido hay que
recordar que el código vigente era tributario del anterior de 1829, donde se contemplaba una
navegación a vela, es decir, fuera de toda concepción moderna y organizada de las empresas de
salvamento. Posteriormente, en un contexto de progreso técnico y necesidad de unificación se
aprobó el primer Convenio internacional de salvamento marítimo, hecho en Bruselas en 1910,
dando entrada al concepto moderno como una actividad preventiva y remunerada. España
incorporó el referido instrumento al ordenamiento interno en 1923 (Gaceta de Madrid nº 247, de
13 de diciembre de 1923). Muy posteriormente se promulgó la Ley 60/1962, de 24 de
diciembre, sobre auxilios, salvamentos, hallazgos y extracciones, que fue más allá del ámbito de
aplicación del propio Convenio, regulando, además del salvamento, la asistencia marítima a
aeronaves, la prestada o recibida por buques de guerra o afectos a un servicio público, los
remolques, la extracción de buques hundidos y sus restos y los hallazgos marítimos.
Por su parte, la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992 facultó a las
Autoridades Portuarias para exigir la remoción o proceder de oficio a la extracción de restos, sin
perjuicio del derecho de repetición (art. 107.2 LPEMM), y el Texto Refundido de la Ley de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 2011 menciona las competencias del Ministerio
de Fomento y de las Autoridades portuarias respecto de los servicios de salvamento,
emergencias y lucha contra la contaminación dentro de la categoría de los servicios generales
prestados en los puertos de interés general [arts. 26, letra j); 62 número 3; 106 g) y 263], según
redacción modificada por la disposición final tercera de la Ley de Navegación Marítima.
Paralelamente, el Convenio de 1910, en vigor durante casi un siglo, fue sustituido por el
Convenio de Salvamento Marítimo, hecho en Londres el 28 de abril de 1989, y ratificado por
España según Instrumento de 14 de enero de 2005 (BOE n.º 57, de 8 de marzo de 2005). El
Convenio entró en vigor en el plano internacional el 27 de enero de 2006 y España formuló una
serie de reservas, principalmente sobre la no aplicación cuando la operación de salvamento se
desarrolle en aguas interiores y todos los buques afectados sean de navegación interior,
materias que han sido objeto de regulación en las citadas leyes sobre puertos.
Con esos antecedentes llegamos al año 2014, donde la Ley de Navegación Marítima deroga tanto
el Código de Comercio como la Ley de Auxilio y Salvamentos de 1962, excepto el título II (de la
jurisdicción y el procedimiento) que continúa en vigor en calidad de normas reglamentarias, y
remite la disciplina al citado Convenio de 1989. La Ley también habilita al Gobierno para dictar,
en el plazo de dieciocho meses, el correspondiente reglamento que permita recomponer el
Tribunal Marítimo Central, los Juzgados Marítimos Permanentes y demás órganos y adscribirlos
a la Administración marítima (disp. final décima). En conclusión, el régimen jurídico vigente se
rige por el Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, hecho en Londres el 28 de abril
de 1989, por los Protocolos que lo modifiquen de los que España sea Estado parte, por las
disposiciones del capítulo III sobre el salvamento, integrado por los artículos 357 a 368 y por el
título II de la Ley de Auxilios y Salvamentos los aspectos procedimentales.
La regulación de la materia es, por tanto, uniforme con el derecho internacional, salvo algunas
especialidades de carácter administrativo, pues sigue confiando a los órganos especializados de
la Armada el arbitraje marítimo si las partes someten voluntariamente sus diferencias sobre el
premio de salvamento o cuando se trata de salvamento de bienes abandonados en la mar y de
propiedad desconocida. Asimismo, articula un concepto omnicomprensivo del salvamento,
habilita al capitán y al armador para celebrar convenios al respecto y facilita la intervención de
la Administración Marítima en las operaciones de salvamento con la finalidad de proteger el
medio ambiente. El reconocimiento de un derecho de retención del salvador, sin menoscabo del
recurso a un posible embargo preventivo del buque y bienes salvados, son otras novedades
destacadas de la Ley.
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10. Concepto y requisitos
10. CONCEPTO Y REQUISITOS
El salvamento marítimo es el conjunto de actividades prestadas a personas, a un buque o a cosas

para superar una situación de peligro en el mar. Dos son los requisitos esenciales: situación de
peligro y resultado útil.
a) La presencia del peligro lo diferencia del remolque. La jurisprudencia ha perfilado la noción

de peligro, sin que pueda formularse un concepto unitario pues varía según las circunstancias
del caso. Con todo, diversas son las máximas jurisprudenciales que pueden citarse para
determinar la existencia, la intensidad o el grado de peligro. Sin peligro de pérdida o de sufrir
graves daños no hay salvamento (SSTS de 25 de mayo de 1973 y 16 de mayo de 1988). Debe ser
de entidad suficiente para causar la pérdida del bien salvado (STS de 16 de mayo de 1988). No es
necesario que el peligro sea inminente: basta que sea efectivo o previsible, o actual y concreto
(SSTS de 25 de mayo de 1973 y 5 de diciembre de 1979). Se ha discutido si el peligro debe
amenazar también al buque y tripulación del salvador (en esa dirección parece la STS de 15
mayo de 1988). Las situaciones de peligro pueden traer su causa de circunstancias ajenas al mar
(por ej., un incendio, el abordaje o la pérdida de gobierno). La jurisprudencia ha negado la
situación de peligro cuando el buque se encuentra en aguas portuarias (SSTS de 18 de
septiembre de 1987 y 10 de marzo de 1978), criterio que no compartimos, además de ser
contrario al Convenio, pues una cosa es que el puerto, administrativamente, deba ser un lugar
seguro y otra cosa distinta es que lo sea realmente.
b) El resultado útil consiste en superar la situación de peligro. Por eso se dice que sin salvamento
no hay remuneración (no cure, no pay), salvo que el auxilio se haya prestado para proteger el
medio ambiente (art. 14 del Convenio de 1989).
Sin embargo, en algunas ocasiones, la concurrencia de los dos requisitos no es suficiente pues la
ayuda no puede ser calificada de salvamento: el realizado por la propia tripulación en beneficio
del buque o de la carga, el prestado por imperativo legal o cumpliendo una orden de la
Autoridad marítima y el prestado en virtud de una obligación anterior (es el caso del remolque
extraordinario: STS de 23 de enero de 1987).
Las consideraciones anteriores permiten distinguir una serie de supuestos en atención al

criterio de la voluntariedad en la prestación del servicio. Concretamente, el auxilio puede ser
prestado en cumplimiento de un mandato legal o una orden administrativa (los denominados
«salvamentos obligatorios»), o bien espontáneamente (salvamento espontáneo), o a petición del
armador o capitán del buque o de las cosas en peligro (salvamento contractual, los llamados
salvamentos voluntarios).
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2011 vuelve, una vez más, sobre el
reiterado tema de la diferencia entre el salvamento que exige superar con éxito la situación de
grave peligro cuando el auxiliado no puede hacerlo con sus propios medios y el remolque
marítimo donde no existe grave riesgo.
Por su parte, la Ley de Navegación Marítima ofrece un concepto legal más amplio y al mismo
tiempo reducido en razón del ámbito espacial y en consideración a la naturaleza especial de
determinados bienes. Es más amplio porque incluye cualquier actividad de auxilio o asistencia,
al margen del resultado útil, esencial desde la óptica mercantil pero intrascendente desde el
punto de vista operacional, vinculado a veces a una obligación legal impuesta a los particulares
cuando se trata de salvar vidas humanas, o a la intervención de la administración pública por
razones de seguridad. También incluye el hallazgo de bienes de propiedad desconocida;
operación que denomina salvamento, pero no lo es pues por definición son bienes perdidos y
por tanto no superaron la situación de peligro. Y también incluye, aunque no hace falta decirlo,
además del salvamento de buques, el prestado a las embarcaciones y artefactos navales,
siguiendo así el criterio amplio de buques según el Convenio: toda nave o embarcación,
estructura apta para la navegación (art. 1.º b). Pero la noción legal es más restringida porque le
preocupa el ámbito de aplicación y no construir una noción doctrinal, válida con carácter
general. La Ley excluye, en efecto, el salvamento prestado en las aguas continentales que no
están en comunicación con las aguas del mar y no son utilizadas por buques de navegación
marítima. Y también excluye la asistencia prestada a bienes fijados de manera permanente e
intencional a la costa y cualquier operación que tenga por objeto el patrimonio cultural
subacuático, que se regirá por su legislación específica y los tratados internacionales vigentes en
que España sea parte. En cambio, considera salvamento, que técnicamente no lo es según el
concepto doctrinal, el hallazgo y recuperación inmediata de bienes abandonados en las aguas o
sus costas, salvo que sean producto del mismo mar o de las aguas navegables ( art. 358 LNM).
Los buques españoles pertenecientes al Reino de España están sometidos a la Ley, pero gozan de
tienen un régimen diferente. Mayor razón existe para los Buques y cargamentos extranjeros con
inmunidad soberana. A menos que el Estado del pabellón lo consienta, quedan excluidos de la
aplicación de la ley si, al efectuarse la ayuda, gozan de inmunidad soberana. Igualmente quedan
excluidos, salvo consentimiento del Estado propietario, los bienes no comerciales de propiedad
de un Estado extranjero que gocen de la inmunidad a que se refiere al apartado anterior. La
inmunidad soberana es un concepto debatido en cuanto a su alcance y depende de las normas
internas del pabellón, para evitar esas discusiones, la ley exige la inmunidad de conformidad
con los principios generalmente reconocidos en el Derecho internacional ( art. 366 LNM).
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11. Clases de salvamentos. Salvamentos obligatorios
11. CLASES DE SALVAMENTOS. SALVAMENTOS OBLIGATORIOS
Podemos distinguir dos clases de salvamentos atendiendo a la voluntariedad del servicio.
Además del deber general de salvar vidas humanas en el mar, impuesto por el principio de
solidaridad y sin derecho a remuneración por ese concepto, pero sí el de los bienes que se salven
en la misma operación, existen los denominados salvamentos obligatorios, impuestos por la
autoridad marítima.
Estos pueden a su vez ser realizados por la propia Administración pública o por particulares. La
diferencia más relevante es el derecho al premio, inexistente en el primer caso, pues ni a la
administración ni a los funcionarios actuantes se les reconoce remuneración alguna, y en
cambio es reconocida a los particulares obligados a prestar el servicio.
El salvamento obligatorio se produce cuando la ley reconoce a la autoridad pública es derecho

de intervención. La Administración Marítima estará en todo caso facultada para intervenir en
las operaciones de salvamento realizadas en los espacios marítimos españoles, a fin de
salvaguardar la seguridad de la navegación, la vida humana en la mar y el medio ambiente
contra la contaminación marina. A tal efecto, la Administración podrá dirigir o impartir
instrucciones relacionadas con las operaciones de salvamento que serán de obligado
cumplimiento por el capitán, el armador o su representante, el cargador y el salvador ( art.
367 LNM).
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12. Salvamentos voluntarios. El contrato de salvamento
12. SALVAMENTOS VOLUNTARIOS. EL CONTRATO DE SALVAMENTO
La Ley es parca en la regulación del contrato limitándose a declarar que las partes interesadas
podrán contratar las condiciones del salvamento libremente, sin más límite que su obligación
inderogable de actuar con la diligencia necesaria para evitar o reducir al máximo los daños al
medio ambiente. Lo que significa reconocer el principio de la autonomía de la voluntad en su
máxima expresión. También reconoce al capitán y al armador del buque la facultad para
celebrar un contrato de salvamento en nombre del propietario de los bienes que se encuentren a
bordo, siguiendo el criterio tradicional reconocido desde la época codificadora. Compatible con
la libertad contractual, la Ley impone a los salvadores respetar las órdenes e instrucciones de
supervisión cursadas por las autoridades públicas en los casos de salvamentos o auxilios
impuestos por razones de seguridad de la navegación o protección del medio ambiente marino (
art. 360 y 361 LNM).
En la práctica los contratos de salvamento están dominados por el derecho de los formularios,
que se imponen con carácter universal entre otras razones por la situación cartelizada en la que
operan este tipo de empresas que exigen gran especialización y también porque en situación de
peligro no hay tiempo para negociar y discutir las condiciones del contrato. Son pocas las
empresas salvadoras y lo importante el superar el peligro, y además sin resultado útil no hay
remuneración. El contrato tipo más conocido es el Lloyd's Open Form (LOF 95), redactado en
inglés y sometido al derecho del Reino Unido y al arbitraje en Londres. Existen, naturalmente,
algunos formularios redactados en español empleados en servicios prestados por operadores
nacionales pero su actuación suele ser en aguas sometidas a jurisdicción o derechos limitados de
soberanía; pocas veces prestan servicios en alta mar o aguas extranjeras.
La remuneración o premio de salvamento presenta una disciplina particular. Excluido del

salvamento obligatorio, es objeto de pacto entre los contratantes, normalmente a través del
citado contrato tipo (LOF 95).
La Ley de Navegación Marítima, siguiendo la práctica de los formularios, los abundantes

precedentes jurisprudenciales y los codificados en el Convenio establece los criterios siguientes,
en el bien entendido que las partes pueden fijar libremente el premio, salvo si se considera
desproporcionado el concertado en el momento del peligro.
En primer lugar, las operaciones de salvamento que hayan producido un resultado útil darán
derecho a un premio a favor de los salvadores, cuyo importe no podrá exceder del valor del
buque y demás bienes salvados. Es la aplicación del principio anglosajón no cure no pay,
codificado en los Convenios internacionales. Repárese que condicionar la remuneración al
resultado útil no significa, en términos de la Ley, la negación del salvamento. Además, existen
algunas excepciones, la ya citada de los salvamentos obligatorios para salvar vidas humanas en
peligro, y la introducida en el Convenio de 1989 de la remuneración especial por proteger el
medio ambiente pues si el esfuerzo no va acompañado del resultado se reconoce una
compensación para recuperar los gastos incurridos; es el conocido como premio
anticontaminante. Las partes pueden acudir al Tribunal Marítimo Central, y según reiterada
jurisprudencia la fijación del premio suele atender los criterios siguientes: el resultado obtenido,
los esfuerzos realizados, la intensidad y gravedad del peligro corrido, los gastos y daños sufridos
y el valor de las cosas salvadas. Todo ello explica el enorme grado de litigiosidad en esta materia.
En lo que hace a la titularidad pasiva y a su distribución, la Ley establece que el pago del premio
se efectuará por todos los intereses vinculados al buque y a los demás bienes salvados en
proporción a sus respectivos valores, sin perjuicio de que el premio pueda ser abonado por el
armador del buque salvado, a reserva de su derecho a repetir contra el resto de los intereses de
los bienes a bordo salvados por sus respectivas aportaciones o de lo que proceda en caso de
avería gruesa. En el caso de salvamento de bienes que no se hallen a bordo o no hayan sido
transportados por un buque será deudor del premio el titular de dichos bienes. Se deberá
premio incluso si los buques salvador y salvado pertenecen al mismo propietario.
Correlativamente, la Ley determina los sujetos legitimados activamente y el criterio de reparto,

conforme a los reiterados estándares tradicionales y universalmente aceptados por la
comunidad marítima. El premio se repartirá entre el armador del buque salvador y su dotación
en la proporción de un tercio y dos tercios respectivamente, salvo pacto en contrario. La
distribución de la parte de la dotación entre sus componentes se efectuará en proporción al
sueldo base de cada categoría. Los daños, gastos o perjuicios del salvador se deducirán del
premio y corresponderán exclusivamente al armador en concepto de recuperación o
resarcimiento. Los criterios anteriores no tienen aplicación cuando son buques remolcadores o
armados y equipados para el salvamento, porque los derechos de la dotación se regularán por
sus respectivos contratos de embarque o convenio colectivo.
Régimen especial se aplica a los buques extranjeros y a los buques de Estado nacionales, según
la definición del artículo 3 de la Ley de Navegación Marítima. A los buques salvadores no
nacionales, se les aplicarán las reglas anteriores de distribución salvo que la ley extranjera de su
pabellón disponga otra cosa. Y el salvamento prestado a los buques de Estado, dado su carácter
especial, el premio deberá solicitarse mediante el oportuno procedimiento administrativo, sin
que sean de aplicación las normas sobre retención o embargo de los buques o bienes salvados.
En este supuesto, los buques de Estado son sujetos pasivos del salvamento. Asimismo, se regirán
por estas normas los salvamentos efectuados por los buques y embarcaciones de Estado, es
decir, en este supuesto son sujetos activos del salvamento, en cuyo caso el premio que les
corresponda se pondrá a disposición de la administración u organismo de que dependan, que
proveerán a su equitativa aplicación ( art. 359 LNM).
Existen dos situaciones en donde, a pesar haber prestado el servicio y haber obtenido un
resultado útil, la Ley establece un régimen particular: el salvamento administrativo y el forzado.
a) En el salvamento ordenado o supervisado por la autoridad pública, ni la administración ni sus

funcionarios tienen derecho a premio alguno. Sin embargo, los salvadores que efectúen las
operaciones ordenadas o supervisadas por aquellas tendrán derecho a premio de acuerdo con lo
dispuesto en la propia ley ( art. 360 LNM). Adviértase que nos encontramos antes dos
situaciones bien diversas: una cosa es ordenar y supervisar y otra ejecutar. Cuando la
administración ordena o supervisa, por esa actividad no hay remuneración. Cuando además
ejecuta, bien directamente o través de entidades públicas o privadas sí hay remuneración. Así lo
establece el artículo 367.2 de la Ley de Navegación Marítima: Cuando, como resultado de la
actuación directa de la Administración Marítima, se produjesen premios o compensaciones,
éstos se ingresarán directamente en el Tesoro, pudiendo generar crédito para el desarrollo de las
actividades que hayan producido el citado ingreso. Cuando la Administración lo haga mediante
entidades privadas o públicas, podrá convenir fórmulas de reparto de los citados premios o
compensaciones en los oportunos contratos de prestación de los servicios. Este salvamento
obligatorio no hay que confundirlo con el salvamento de vidas humanas.
b) El segundo supuesto se produce cuando los servicios prestados se realizaron a pesar de la

prohibición expresa y razonable del armador o del capitán del buque asistido, o del propietario
de cualesquiera otros bienes en peligro que no estén ni hayan estado a bordo del buque. En tales
supuestos no hay un consentimiento libre sino forzado por las circunstancias por lo no dan
derecho a premio alguno.
La Ley de Navegación Marítima protege el derecho al cobro de forma especial y ya vimos que el
premio de salvamento es uno de los créditos marítimos privilegiados. Ahora el artículo 365 de
la Ley de Navegación Marítima corrobora ese carácter y reconoce al salvador el derecho de
retención. El salvador tendrá derecho a retener el buque y otros bienes salvados bajo su control,
en el puerto o lugar a que se hayan conducido tras la terminación de las operaciones de
salvamento mientras no se constituya a su favor garantía suficiente por el importe del premio
que se reclame. El armador del buque salvado, a petición y a costa del salvador, estará obligado
a condicionar la entrega de las mercancías transportadas por dicho buque a la constitución por
los destinatarios de garantía suficiente para responder del premio que les pudiera afectar. En
caso de incumplimiento de esta obligación será responsable de los perjuicios que por ello sufra
el salvador. Por tanto, se configura como un ius distraendi, es decir, que la ejecución queda en
manos del titular del crédito, sin necesidad de auxilio judicial. Naturalmente siempre puede
solicitar el depósito judicial de los objetos salvados que dieron lugar al premio.
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13. Las extracciones marítimas
A. Derechos de propiedad
A. Derechos de propiedad
El derecho de propiedad sobre los buques u otros bienes hundidos o naufragados presenta un
régimen especial, diferente del régimen común porque el principio general de abandono o
derelictio, convirtiendo el bien en una res nullius supone unas consecuencias contrarias a los
objetivos del Derecho marítimo. También es diferente la aplicación de la disciplina sobre
usucapión o prescripción adquisitiva del Código Civil pues los plazos resultan excesivamente
amplios.
En efecto, los buques y las mercancías hundidas o naufragadas representan, por un lado, un
peligro para la navegación por lo que las autoridades públicas no pueden ser indiferentes y
deben intervenir en función de ciertas circunstancias; al mismo tiempo los propietarios
disponen de unas facultades especiales reconocidas en el ámbito del seguro marítimo.
Desde esa doble consideración la ley dispone ante todo la conservación de la propiedad ya que
ni el naufragio ni el hundimiento suponen por si mismos la destrucción del buque o de los otros
bienes y, por tanto, la pérdida de la propiedad. Consecuentemente los propietarios pueden
disponer de ellos y ejercer la facultad de abandono a favor del asegurador, bien para cobrar la
indemnización íntegramente o bien para trasmitirle la propiedad de los restos, salvo el derecho
de asegurador a rechazar el efecto traslativo si así se hubiera manifestado en la póliza. La
cuestión se trata detenidamente en el capítulo del seguro marítimo.
Pero al mismo tiempo el peligro potencial que los bienes hundidos presentan para la seguridad
de la navegación exige medidas que penetran en el derecho público. El Estado puede y debe
intervenir. La Ley de Navegación Marítima establece que el Estado adquirirá la propiedad de
cualquier buque o bien que se encuentre naufragado o hundido en las aguas interiores
marítimas o en el mar territorial españoles una vez transcurridos tres años desde el naufragio o
hundimiento, excepto la de los buques y embarcaciones de Estado. La excepción hay que
interpretarla referida a los buques o bienes de Estados extranjeros pues si son españoles por
definición ya pertenecen al Estado español. Esa interpretación se conforma en el párrafo
siguiente cuando declara que el Estado (se entiende el español) adquirirá la propiedad de
buques o bienes que, a la terminación del plazo mencionado, se encuentren situados en la zona
económica exclusiva o en alta mar y sean propiedad de españoles ( art. 374 LNM). En
definitiva, existen tres situaciones en función del lugar, de la nacionalidad y de la naturaleza del
buque.
a) Cuando sean bienes privados de españoles, transcurridos tres años desde el hundimiento o el
naufragio, el Estado español adquiere la propiedad dondequiera que se encuentren; es decir, en
aguas bajo jurisdicción española (aguas interiores y mar territorial), en aguas con derechos
limitados de soberanía (zona contigua y zona económica exclusiva) o en aguas libres (la alta
mar). b) Si son bienes pertenecientes a extranjeros, el Estado español solo adquiere la propiedad
cuando se encuentren en aguas interiores o mar territorial, quedan por tanto excluidos si se
encuentran en la zona económica exclusiva o el alta mar. c) Los buques de Estado extranjeros
hundidos o naufragados no pueden ser objeto de propiedad por el Estado español, porque se
entiende que en esa clase de buques el Estado al que pertenecen no los abandona nunca.
Por otra parte, la Ley señala que el plazo de prescripción se interrumpirá en el momento en que
se solicite la extracción, siempre que esta se inicie en el plazo concedido para ello y volverá a
correr si se suspenden los trabajos o termina el plazo concedido para ellos.
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13. Las extracciones marítimas
B. Régimen de las extracciones
B. Régimen de las extracciones
La disciplina de las extracciones marítimas tiene un carácter administrativo, en razón del

reiterado interés público en la seguridad de la navegación, la preservación del medio ambiente y
de la naturaleza cultural de determinados bienes hundidos.
Cuando se habla de extracciones hay que distinguir, como hace la ley, entre las operaciones de
exploración y la de extracción propiamente dichas. Asimismo, no es indiferente el lugar en la
localización pues la navegación marítima se practica sobre aguas que presentan un régimen
jurídico diferente en relación al derecho de los Estados, sin olvidar que el buque mantiene su
pabellón nacional con independencia del lugar donde ha naufragado o se ha hundido. Lo mismo
cabe decir respecto a la especialidad de las operaciones sobre aquellos bienes que bien por su
naturaleza cultural o por ser buques de Estado no pueden seguir el tratamiento general, por lo
que su disciplina es doblemente especial.
En definitiva, el régimen legal de las extracciones marítimas atiende a estos cinco criterios
complementarios: tipo de operaciones, localización, pabellón del buque o nacionalidad del
titular de los bienes, naturaleza y titularidad pública o privada.
Las operaciones de exploración, rastreo y localización de buques y bienes naufragados o

hundidos en las aguas interiores marítimas o en el mar territorial españoles requerirán
autorización de la Armada, que la concederá a quien acredite la propiedad o, en otros casos,
discrecionalmente y sin carácter exclusivo. La Ley ha seguido el criterio de la derogada
parcialmente Ley de Auxilios, Salvamentos, Hallazgos y Extracciones Marítimas de 1962 al
mantener a la Armada como la autoridad marítima competente, a pesar del carácter civil de las
operaciones. Cuando se realicen en las aguas interiores marítimas o en el mar territorial
españoles requerirán autorización previa de la Armada, que fijará los plazos y condiciones y los
titulares deben notificar el inicio y el término de las operaciones y facilitar su inspección y
vigilancia por la autoridad.
La ley reserva exclusivamente al propietario el derecho a la extracción, que deberá acreditar el

dominio, zanjando así el problema de la titularidad entre propietarios y halladores y
canalizando las eventuales responsabilidades en la propiedad. La misma idea preside cuando
reserva en exclusiva la titularidad al propietario del buque la iniciativa de la gestión de las
operaciones sobre el buque y mercancías a bordo. Dicho de otro modo, carecen de legitimación
activa en el expediente los navieros no propietarios, arrendatarios, fletantes, fletadores,
porteadores o cargadores a pesar de ser titulares de la empresa de navegación o propietarios de
las mercancías embarcadas y naufragadas.
Considerando que las operaciones son actividades complejas y especializadas, es práctica

universal contratar el servicio de terceros, empresas dedicadas a ese tipo de operaciones, de ahí
la celebración de los denominados contratos para la extracción. La Ley se limita a cuidar el
aspecto administrativo y tal fin dispone que la solicitud para la extracción podrá presentarse por
terceros distintos del propietario que hayan concertado con este un contrato de salvamento o de
cualquier otra clase válida en Derecho ( art. 379 LNM).
Cuestión aparte es el régimen de la extracción de determinados buques o bienes en función de la
titularidad, si son propiedad del Estado, si son bienes extra comercio y si son extranjeros o si
pertenecen al patrimonio cultural subacuático.
Cuando son bienes propiedad del Estado español y la Administración pública competente
entendiera que no le conviene la extracción o aprovechamiento directo, la Armada podrá
concederla mediante concurso con arreglo a la legislación de patrimonio de las
Administraciones Públicas.
En cuanto a la extracción de bienes de comercio prohibido o restringido sigue una disciplina

especial, bien la legalmente establecida o la que conste en la autorización o contrato público
convenido. La Ley menciona, expresamente, la extracción de armas, municiones, explosivos u
otro material militar que pueda afectar a la Defensa Nacional, los pertenecientes al patrimonio
cultural subacuático y demás bienes de comercio prohibido o restringido.
De acuerdo con el derecho internacional, los buques y embarcaciones de Estado naufragados o

hundidos, cualquiera que sea el momento en que se produjo su pérdida y el lugar en que se
encuentren, los buques y embarcaciones de Estado españoles naufragados o hundidos, sus restos
y los de sus equipos y carga, son bienes de dominio público estatal, inalienables,
imprescriptibles e inembargables y gozan de inmunidad de jurisdicción. En todo caso, las
operaciones de exploración, rastreo, localización y extracción de buques y embarcaciones de
Estado españoles naufragados o hundidos requerirán autorización de la Armada, que ostenta
competencias plenas para su protección, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación sobre
patrimonio histórico y cultural, en su caso.
El mismo principio de inmunidad soberana debe aplicar el Reino de España respecto a buques
de estado extranjero que se encuentren en nuestras aguas, en congruencia también con el
principio de reciprocidad. Así, los restos de buques de guerra extranjeros hundidos o
naufragados en espacios marítimos españoles gozan de inmunidad de jurisdicción conforme a lo
previsto en el artículo 50 de la Ley de Navegación Marítima. No obstante, las operaciones de
exploración, rastreo, localización y extracción de los mismos deberán ser acordadas entre los
órganos competentes del Estado de su pabellón y el Ministerio de Defensa. En su caso, tales
operaciones quedarán sujetas a lo establecido en la Convención sobre la Protección del
Patrimonio Cultural Subacuático de 2 de noviembre de 2001.
Por último, la especialidad también se proyecta sobre los objetos pertenecientes al patrimonio
cultural subacuático situados más allá del mar territorial. Concretamente, la regulación y
autorización de las actividades en la zona contigua española, zona económica exclusiva y
plataforma continental se regirán conforme a la Convención sobre la Protección del Patrimonio
Cultural Subacuático de 2 de noviembre de 2001, ratificada por España, y demás tratados en los
que España sea parte, así como en la legislación específica. En todo caso, precisará autorización
administrativa la extracción de los objetos arqueológicos o históricos situados en el fondo del
mar de la zona contigua española. La recuperación de tales bienes sin la preceptiva autorización
será sancionable como infracción.
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14. Sigue. Extracción de bienes de naturaleza especial. Bienes pertenecientes al patrimonio
cultural subacuático
14. SIGUE. EXTRACCIÓN DE BIENES DE NATURALEZA ESPECIAL. BIENES PERTENECIENTES AL

PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO
La Ley regula cinco situaciones especiales en razón de la titularidad pública del bien o de su
naturaleza cultural ( art. 380, 381, 382 y 383 LNM).
a) En la extracción de buques o bienes propiedad del Estado se autoriza a la Armada para

concederla mediante concurso con arreglo a la legislación de patrimonio de las
Administraciones Públicas, siempre que la Administración haya manifestado no le conviene la
extracción o aprovechamiento directo.
b) La extracción de bienes de comercio prohibido o restringido, y concretamente, armas,

municiones, explosivos u otro material militar que pueda afectar a la Defensa Nacional, quedará
sujeta a las normas especiales aplicables y al régimen que, en su caso, se establezca en la
autorización o contrato público para la correspondiente extracción.
c) Respecto de los buques y embarcaciones de Estado españoles naufragados o hundidos, sus

restos y los de sus equipos y carga, cualquiera que sea el momento en que se produjo su pérdida
y el lugar en que se encuentren, son bienes de dominio público estatal, inalienables,
imprescriptibles e inembargables y gozan de inmunidad de jurisdicción. Consecuentemente, las
operaciones de exploración, rastreo, localización y extracción requerirán autorización de la
Armada, que ostenta competencias plenas para su protección, sin perjuicio de lo dispuesto en la
legislación sobre patrimonio histórico y cultural.
d) Los restos de buques de guerra extranjeros hundidos o naufragados en espacios marítimos

españoles gozan de inmunidad de jurisdicción y quedan sujetos únicamente a la ley del estado
de su pabellón ( art. 50 LNM). No obstante, las operaciones de exploración, rastreo,
localización y extracción deberán ser acordadas entre los órganos competentes del Estado de su
pabellón y el Ministerio de Defensa. En su caso, tales operaciones quedarán sujetas a lo
establecido en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2 de
noviembre de 2001.
e) Los objetos pertenecientes al patrimonio cultural subacuático presentan una doble

especialidad según el lugar en que se encuentren dependiendo del límite del mar territorial. Por
una parte, si están situados en la zona contigua española, en la zona económica exclusiva y en la
plataforma continental se regirán de acuerdo con lo previsto en la Convención sobre la
Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2 de noviembre de 2001 y demás tratados en
los que España sea parte, así como en la legislación específica. En todo caso, precisará
autorización administrativa la extracción de los objetos arqueológicos o históricos situados en el
fondo del mar de la zona contigua española. La recuperación de tales bienes sin la preceptiva
autorización será sancionable como infracción cometida en territorio español. Si se encuentran
en aguas interiores y dentro del mar territorial, se aplica la legislación interna, aunque la
incorporación al ordenamiento doméstico del citado Convenio impone exigencias similares por
lo que se puede hablar de un régimen uniforme, nacional e internacional.
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15. Los hallazgos marítimos. Un caso discutible de salvamento marítimo
15. LOS HALLAZGOS MARÍTIMOS. UN CASO DISCUTIBLE DE SALVAMENTO MARÍTIMO
Consiste en el encuentro casual o fortuito de objetos en el mar o que hubieren sido arrojados a la
costa por la acción del mar; a diferencia de las otras figuras, el hallador no despliega una
actividad intencional dirigida a obtener ese resultado como en el salvamento o la recuperación
de los pecios, sino que se limita a tomar posesión y custodiar el objeto encontrado
accidentalmente.
El hallazgo es una institución conocida en la legislación común. Sin embargo, esa legislación civil
siempre ha reconocido que el hallazgo marítimo debe regularse por leyes especiales ( art. 617
CC).
Su regulación ha sufrido un cambio no solo conceptual sino de contenido tras la aprobación de

la Ley de Navegación Marítima y derogar tanto el Código de Comercio como la Ley de
Auxilios, Salvamentos, Hallazgos y Extracciones Marítimas de 1962, tan solo vigente en la parte
procedimental.
La disciplina vigente lo regula como un supuesto especial en el artículo 368 de la Ley de

Navegación Marítima bajo el epígrafe salvamento de bienes de propiedad desconocida.
Las cosas halladas no pertenecen automática ni íntegramente al hallador pues debe ponerlas a
disposición de la Autoridad marítima en el más breve plazo posible y, al mismo tiempo, reconoce
el derecho del propietario a su recuperación, previo pago de los gastos ocasionados y del tercio
de su valor en tasación que corresponde al hallador.
La noción omnicomprensiva del salvamento explica que la ley los regule en el mismo capítulo
del salvamento lo que, a nuestro juicio, es incorrecto. Como veremos, en rigor no hay
salvamento sino hallazgo, figura distinta porque los bienes en esa situación no superaron el
peligro de perderse, ya se han perdido. Además, por ser bienes desconocidos no hay titular con
quien celebrar un contrato de salvamento, ni tampoco puede la administración imponer el
deber de salvarlos a propietarios desconocidos. Por lo demás, la disciplina poco se aleja de los
principios tradicionales pues ya el código imponía al Capitán la obligación de depositar los
efectos salvados de un naufragio a disposición de sus legítimos dueños en el puerto de destino
(art. 844 C. de C.) y la también derogada Ley de Auxilio y Salvamentos, más completa y
separando los aspectos sustantivos (arts. 19 a 22) y procedimentales (arts. 47 a 50), exigía
depositarlos ante la Autoridad local de marina y reconocía los mismos derechos al hallador (arts.
19 a 21 y 50 LAS).
La Ley vigente dispone que quienes durante la navegación o desde la costa salvaren bienes que
encontraren desposeídos y fueren de propiedad desconocida estarán obligados a comunicarlo a
la Armada en el primer puerto de escala. La Armada incoará un expediente tendente a la
averiguación de los legítimos propietarios, incluyendo la notificación al cónsul de pabellón si se
tratare de buques o embarcaciones matriculadas. El salvador (rectius, el hallador) podrá
mientras tanto retener los bienes salvados (rectius, recuperados), adoptando las medidas
necesarias para su adecuada conservación. Una vez localizado el propietario, la Armada
procederá a notificar su identidad al salvador, quien tendrá derecho a que le sean entregados si
fuera razonable (el art. 368. 3 LNM remite al artículo 8º.2. c del Convenio de 1989). Al
salvador le corresponden las acciones para resarcirse de los gastos de conservación y para
obtener el premio del salvamento. Cuando el propietario no fuere localizado en el plazo de seis
meses desde el inicio del expediente administrativo, la Armada adoptará las medidas
pertinentes para la tasación de los bienes salvados. Si el valor no excediera de tres mil euros, el
salvador hará suyos los bienes una vez pagados los gastos del expediente. Si el valor superase la
referida cantidad se venderán los bienes en pública subasta, siendo para el salvador, una vez
pagados los gastos del expediente, además de dicho importe un tercio de la parte del precio
obtenido que exceda de tres mil euros más los gastos en que haya incurrido. El resto, si lo
hubiere, se ingresará en el Tesoro Público.
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V. La contaminación marítima
16. Introducción y fuentes aplicables
16. INTRODUCCIÓN Y FUENTES APLICABLES
La contaminación del mar es un fenómeno complejo que se enmarca dentro de la protección del
medio ambiente marino, por lo que su tratamiento jurídico interesa a diversas ramas del
ordenamiento. Como disciplina especial persigue un doble objetivo: prevenir la contaminación y
reparar el daño causado. Para ello se ha aprobado un conjunto de normas de carácter
internacional, comunitario y nacional.
Por tratarse de un régimen uniforme, aceptado por la comunidad internacional, de los

numerosos Convenios ratificados por España nos vamos a referir únicamente a los de
responsabilidad civil por contaminación del mar por hidrocarburos. Son dos, el de Bruselas de
1969 sobre responsabilidad civil y el de 1976 sobre limitación, ambos reformados y denunciados
por los Protocolos del mismo nombre en 1992, abreviadamente conocidos como Convenio
Limitación (CLC 69/92) y Convenio Fondo (CFC 76/92), respectivamente publicados en los
Boletines Oficiales del Estado nº 225, de 20 de setiembre 1995 y nº 244, de 11 octubre 1997.
Por otro lado, con motivo del siniestro del Prestige, se ha aprobado una serie de disposiciones
para paliar las consecuencias de los daños ocasionados. En síntesis, la Administración pública
española ha anticipado esas indemnizaciones, limitadas en su importe, aunque las cantidades
son relevantes, sin perjuicio de subrogarse en los derechos de los damnificados en la esperanza
de recuperar en su día de los sujetos responsables. En ese sentido cabe señalar el Real
Decreto-ley 3/2005, de 18 de febrero, por el que se adoptan medidas relacionadas con los daños
ocasionados por el accidente del buque Prestige (BOE n.º 61, de 12 de marzo de 2005). Todo
queda pendiente del resultado definitivo de las acciones entabladas contra la naviera, los
propietarios, los aseguradores y la sociedad de clasificación del buque causante de la
contaminación. Por el momento se han dictado diversos autos y cinco sentencias de interés, dos
en España y tres en los Estados Unidos. La más reciente, por la Audiencia Provincial de la
Coruña de 13 de noviembre de 2013 declara la responsabilidad penal del capitán por un delito
de desobediencia a la autoridad y absuelve tanto al Director General de la Marina Mercante
como a la sociedad de clasificación. La sentencia ha sido apelada por lo que no es firme. Por su
parte, ninguna de las resoluciones norteamericanas imputa la responsabilidad a la sociedad de
clasificación ABS American Bureau como solicitaba el Reino de España, aunque tampoco
prejuzga la cuestión de la responsabilidad porque declara la incompetencia de la jurisdicción
norteamericana.
En el contexto general de la contaminación marítima, España ha introducido en su derecho

interno la totalidad de los convenios internacionales probados. La mera reseña da idea de los
distintos aspectos que presenta el problema de la protección del medio ambiente marino. a) Los
citados Convenios de Bruselas de 1969 sobre responsabilidad y el de 1976 sobre constitución del
fondo de limitación, ambos reformados por los Protocolos de 1992, abreviadamente conocidos
como Convenio de responsabilidad civil 1992 (CLC 69/92) y Convenio del Fondo (CFC 76/92). b) El
Convenio de intervención en alta mar en casos de accidentes que causen o puedan causar
contaminación por hidrocarburos, hecho en Bruselas el 29 de noviembre de 1969 (BOE nº 49, de
26 de febrero 1976) y el Protocolo de reforma que amplía a la posible contaminación por
substancias distintas de los hidrocarburos, firmado en Londres el 2 de noviembre de 1973 (BOE
nº 249 y 250, de 17 y 18 octubre 1984). c) El Convenio de transporte marítimo de material
nuclear, hecho en Bruselas el 17 de diciembre de 1971. d) El Convenio sobre cooperación,
preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos, firmado en Londres el 30 de
noviembre de 1990, Instrumento de ratificación de 3 de diciembre de 1993 (BOE de 5 de junio de
1995). d) El Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los buques, hecho en
Londres el 2 de noviembre de 1973, denominado Convenio MARPOL (BOE nº 249 y 250, de 17 y
18 de octubre de 1984), modificado sucesivamente. (Enmiendas de 2014 al Anexo del Protocolo
de 1978 relativo al Convenio internacional para prevenir la contaminación por los buques, 1973
(Enmiendas a los Anexos I, II, III, IV y V del Convenio MARPOL para conferir carácter obligatorio
a la utilización del Código III), adoptadas en Londres el 4 de abril de 2014 mediante Resolución
MEPC.246(66). BOE, núm. 60 de 10 de marzo de 2016). e) El Convenio internacional sobre
responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para
combustible de los buques, hecho en Londres el 23 de marzo de 2001 (BOE nº 43, de 29 de
febrero de 2008). f) Convenio para la prevención de la contaminación marina de origen
terrestre, hecho en Paris el 4 de junio de 1974 (BOE nº 18, de 21 de enero de 1981). g) Convenio
internacional para la protección del Mar Mediterráneo contra la contaminación y protocolos
anexos, hecho en Barcelona el 16 de febrero de 1976 (BOE nº 44, de 21 febrero 1978) y Protocolos
sucesivos sobre protección de Mar Mediterráneo contra la contaminación de origen terrestre,
hecho en Atenas el 17 de mayo de 1980 (BOE nº 152, de 26 junio 1984) y Protocolo sobre las zonas
especialmente protegidas del Mediterráneo, hecho en Ginebra el 3 de abril de 1982 (BOE nº 9 de
11 de enero de 1988). h) Convenio internacional sobre la prevención de la contaminación del
mar por vertimientos de deshechos y otras materias, 1972, y Protocolo de modificación, hecho en
Londres el 7 de noviembre de 1996 (BOE nº 77, de 31 marzo de 2006). i) El Convenio
Internacional para la prevención de la contaminación marítima provocada por vertido de
materiales y sustancias nocivas desde buques y aeronaves, hecho en Oslo el 15 de febrero de
1972 (BOE nº 99, de 25 abril 1974). j) Protocolo Convenio internacional sobre cooperación,
preparación y lucha contra los sucesos por sustancias nocivas y potencialmente peligrosas,
hecho en Londres 15 de marzo 2000 (BOE nº 201, 23 agosto 2006).
Por su parte, la Ley de Navegación Marítima siguiendo los convenios internacionales

aplicables, a los que se remite, impone una responsabilidad cuasi objetiva del armador del
buque o del titular del artefacto que causa la contaminación y exige un seguro obligatorio. Los
Convenios a los que hace referencia explícita son el Convenio Internacional sobre
Responsabilidad Civil nacida de Daños debidos a Contaminación por Hidrocarburos, 1992
(Convenio de Responsabilidad Civil, 1992) y el Convenio Internacional sobre Responsabilidad
Civil nacida de Daños debidos a Contaminación por Hidrocarburos para combustible de los
buques (BUNKERS, 2001). De este modo se consigue la aplicación extensiva de los principios
internacionales a los supuestos de daños de contaminación distintos de los específicamente
contemplados por el Derecho uniforme vigente.
Asimismo, la pertenencia de España al ámbito comunitario europeo implica mayores exigencias.

De modo los supuestos regulados en la Ley incorporan los principios medioambientales del
artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; es decir, mayor calidad en
la construcción y mantenimiento de los buques e imputación de la responsabilidad a quien la
causa en congruencia con los principios «prevención en la fuente» y «quien contamina paga».
Con carácter general la Ley de Navegación Marítima dispone la aplicación de las disposiciones
del capítulo V sobre la responsabilidad civil derivada de daños por contaminación sufridos en
las costas y los espacios marítimos españoles, que proceda de buques, embarcaciones, artefactos
navales y plataformas fijas, dondequiera que estos se encuentren (art. 384).
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V. La contaminación marítima
17. La responsabilidad por daños de contaminación marítima por hidrocarburos
17. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DE CONTAMINACIÓN MARÍTIMA POR HIDROCARBUROS
Los instrumentos aludidos, las disposiciones complementarias de aplicación y las decisiones

judiciales dictadas con relación a ciertos siniestros –TorreyCanyon, Urquiola, Exxon Valdez,
Prestige, etc.– permiten definir un régimen jurídico uniforme de contaminación marítima que se
integra de los siguientes elementos.
a) La aplicación se limita a los daños o pérdidas derivadas de la contaminación marina

resultante de las fugas y descargas de hidrocarburos procedentes de un buque. Otras sustancias
contaminantes como pesticidas, sustancias químicas y cualquier otra nociva o peligrosa
transportada por mar que no se incluya en la definición de hidrocarburo, queda fuera del
ámbito de aplicación de la Convención. Importa destacar también que el hidrocarburo debe ser
objeto de transporte, bien como carga o como combustible, y el derrame o la descarga debe
ocurrir desde el barco, quedando fuera la producida desde tierra (contaminación telúrica).
La Ley de Navegación Marítima ha venido a corroborar ese criterio disponiendo la aplicación

preferente de los convenios internacionales de que España sea parte en materia de
responsabilidad civil por daños por contaminación por hidrocarburos o por substancias nocivas,
peligrosas o tóxicas, o por el combustible de los buques, será de aplicación preferente en su
ámbito respectivo. Lo previsto en el capítulo de la Ley no se aplica a los daños causados por
substancias radioactivas o nucleares, que se regularán por sus disposiciones específicas.
Asimismo, la Ley sigue el criterio convencional expuesto cuando establece que el alcance de la
indemnización cubre las pérdidas o daños causados por la contaminación fuera del buque y
también será indemnizable el coste de las medidas razonablemente adoptadas por cualquier
persona después de ocurrir el siniestro con objeto de prevenir o minimizar los daños por
contaminación ( art. 388 LNM).
b) En cuanto a los sujetos responsables existe una diferencia clara entre la Ley de Navegación
Marítima y el Convenio. En el Convenio la responsabilidad se imputa exclusivamente al
propietario del buque, sea naviero o no, careciendo de legitimación pasiva sus auxiliares y
cualquier otra persona que pueda estar vinculada con la explotación del buque (arts. 1º.3 y 3.3).
Es el llamado «principio de canalización de la responsabilidad o restricción de la legitimación
pasiva», y responde a la voluntad de concentrar la responsabilidad en una persona identificada,
o al menos identificable, a través del registro del buque, sin perjuicio de la acción de regreso
contra el verdadero responsable, esto es, el titular de la empresa de navegación, que no tiene por
qué coincidir con el propietario del buque.
Contrasta con esa posición la Ley de Navegación Marítima que imputa la responsabilidad al
armador del buque o el titular del uso o explotación del artefacto naval o plataforma en el
momento de producirse el hecho generador de la contaminación. Considerando que armador
puede ser o no propietario, parece claro que no es la propiedad el único vínculo para exigir la
responsabilidad (art. 385 en relación al artículo 145 LNM). Todo ello, sin perjuicio del derecho
de repetición contra las personas culpables del hecho. Cuando en el hecho generador de la
contaminación se encuentren involucrados varios buques, sus armadores estarán
solidariamente obligados a indemnizar los daños por contaminación, a no ser que éstos puedan
razonablemente ser atribuidos con carácter exclusivo a uno de los buques. En este punto la Ley
de Navegación Marítima y el Convenio son coincidentes ( art. 385 LNM y artículo 4.º
Convenio).
c) Es una responsabilidad civil. Civil porque hace referencia sólo a los aspectos económicos o
patrimoniales, tanto del sujeto agente como de la víctima de la contaminación. Se trata, por
tanto, de reparar al perjudicado, indemnizándole de los daños y perjuicios causados, por lo que
quedan al margen de los referidos Convenios las responsabilidades penales o administrativas,
ejercitables fuera del sistema convencional.
d) Es una responsabilidad cuasi objetiva porque se imputa por el hecho contaminante, con
independencia de la culpa o negligencia del propietario. En este importante aspecto del
fundamento de la responsabilidad existe coincidencia entre la Ley y el Convenio. Quizás la
fórmula de nuestro ordenamiento es más acertada por ser la redacción original en nuestro
idioma y redactada desde el conocimiento de nuestras propias instituciones. Ya hemos reiterado
que el derecho convencional marítimo está fuertemente influido no solo por el idioma inglés,
aunque el español sea lengua auténtica, sino por la cultura del derecho anglosajón, de ahí que el
vertido de las instituciones del convenio a otros ordenamientos se resienta en la formulación. En
todo caso, la Ley dispone que «el armador será responsable de los daños por contaminación por
el mero hecho de su producción. No obstante, quedará exonerado si prueba que los daños han
sido causados por una fuerza mayor inevitable, por la negligencia de cualquier autoridad que
sea responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación, o bien por una
acción u omisión intencional de un tercero, a salvo de la responsabilidad que alcance a este
último.» No obstante, la ley hace un guiño al Convenio cuando añade «Sin perjuicio de los
convenios internacionales que sean de aplicación, la exigencia de responsabilidad se basará en
los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección, preferentemente
en la fuente misma, de los atentados al medio ambiente y en el principio de que quien
contamina paga».
No es una responsabilidad objetiva, absoluta y estricta porque existen algunas excepciones a

favor del sujeto responsable, sea propietario, según el Convenio, o armador según la ley,
importantes. En este apartado también aparecen las dos escuelas de entender el derecho.
Porque en el Convenio se sigue la técnica del common law y, por tanto, enumerar casos concretos
de exoneración y en la ley basta con el principio general. Según el Convenio no podrá imputarse
responsabilidad alguna al propietario cuando los daños por contaminación resulten de: i) actos
de guerra, hostilidades, guerra civil e insurrección o un fenómeno natural de carácter
excepcional, inevitable e irreversible; ii) acción u omisión intencionada de un tercero; iii)
negligencia u otro acto lesivo de cualquier Gobierno u otra autoridad responsable del
mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación, o iv) la acción u omisión del perjudicado
(art. 3.º).
La Ley de Navegación Marítima dispone el principio general según el cual el armador se exonera
si prueba la culpa del perjudicado: Si el armador prueba que los daños por contaminación
resultaron, en todo o en parte, de una acción u omisión culposa o dolosa de la persona que los
sufrió quedará exonerado total o parcialmente de su responsabilidad ante esa persona (art. 387).
En definitiva, el fundamento de la responsabilidad es por causa, pero con inversión de la carga

de la prueba pues será el sujeto presuntamente responsable quien deberá aportar la prueba
positiva del dolo o culpa del perjudicado.
e) Es una responsabilidad limitada. En compensación al rigor objetivo, la indemnización no es

equivalente a los daños, sino limitada a las cantidades máximas establecidas legalmente (CLC
1976/92). El propietario responde siempre, salvo la prueba del dolo o culpa del perjudicado, pero
limitadamente. La indemnización máxima se beneficia de los límites establecidos en el propio
Convenio (art. 5).
El cálculo obedece a un sistema mixto que tiene en cuenta el desplazamiento o unidades de

arqueo del buque multiplicadas por un coeficiente de unidades de cuenta (derechos especiales
de giro del Fondo Monetario Internacional) hasta un tope máximo infranqueable. Para
beneficiarse de esos límites, el propietario tendrá que constituir un fondo ante el juez, mediante
un depósito o garantía, cuya suma total sea equivalente al límite de responsabilidad. La
limitación se pierde cuando el propietario haya causado el accidente intencionada o
temerariamente y a sabiendas de que el daño podría producirse. Junto a ese fondo que
constituye el propietario, existe un sistema complementario, creado por el Convenio de 1992. El
Fondo tiene personalidad jurídica y se nutre, a nivel mundial, de las aportaciones de los
miembros (la industria petrolera) y ofrece protección cuando la suma anterior resulte
insuficiente. Naturalmente este Fondo no es ilimitado y el Convenio establece los topes de
indemnización. Sin embargo, los importes máximos han sido actualizados y aumentados en
virtud de las enmiendas aprobadas el 18 de octubre de 2000, mediante Resolución del Comité
Jurídico del Fondo [Leg. 2 (82)] (BOE n.º 236, de 2 de octubre de 2002). Asimismo, como ya se
indicó, España ha depositado el Instrumento de ratificación del Protocolo de 2003 relativo al
Convenio internacional para la constitución de un fondo internacional de indemnización de
daños debidos a contaminación por hidrocarburos, 1992, hecho en Londres el 16 de mayo de
2003 (BOE n.º 28, de 2 de febrero de 2005).
A este propósito la Ley de Navegación Marítima remite al Convenio, pero la fórmula empleada
plantea una serie de dudas de interpretación. Literalmente dispone: «En todo caso, se aplicará la
limitación de responsabilidad regulada en el título VII de esta ley.» (art. 388, ult. párrafo). La
remisión al título VII no es sino un doble reenvío pues el artículo 392, de dicho título, remite al
Protocolo de 1996 que enmienda el Convenio de Londres de 1976 sobre Limitación por créditos
marítimos, instrumento internacional que no son los Convenios de Bruselas limitación y fondo
de responsabilidad por hidrocarburos, los citados CLC 69/92 y CFC 76/92, ni tampoco el Bunkers
2001. Y las diferencias entre ambas disciplinas son bien conocidas y resultan evidentes de un
mero análisis comparativo entre el Convenio de Londres y los de Bruselas. El desfase es
consecuencia de una remisión equivocada, pues lo correcto era remitirse no al título VII, sino a
los citados convenios de limitación por contaminación. El desajuste puede superarse al
interpretar la expresión «en todo caso», dándole el valor de cierre, o dicho de otro modo, sin
perjuicio de la aplicación de los convenios procedentes, por razón de la especialidad, se aplicará
supletoriamente (en todo caso) el convenio general. Sin embargo, esa interpretación no puede
prosperar porque el propio título contiene el precepto sobre regímenes especiales y, también
desafortunadamente, no salva los derechos de limitación para los supuestos de contaminación,
con lo que la cuestión estaría resuelta satisfactoriamente, sino que lo hace «para el porteador
marítimo de mercancías o de pasajeros en el marco de las reclamaciones por incumplimientos
de los correspondientes contratos de transporte». Es decir, los Convenios de La Haya Visby y
Atenas respectivamente.
f) La responsabilidad es legal e imperativa, no sólo porque se establece por ley, es decir, por
Convenio, sino porque el esquema sólo funciona dentro y de acuerdo con las condiciones y
requisitos impuestos legalmente. Así, ni se pueden aumentar los importes, ni dirigir las acciones
contra personas no legitimadas, como el naviero no propietario o sus auxiliares, ni caben más
defensas o excepciones que las expresamente recogidas en el Convenio. El derecho de limitación
es por cada siniestro y, en el caso de contaminación compartida por dos o más buques, la
responsabilidad es mancomunada y no solidaria. La Ley de Navegación Marítima es coincidente
en este extremo.
g) Es un sistema único de responsabilidad y de limitación, incompatible con los demás sistemas

de responsabilidad reconocidos en Derecho marítimo, por lo que en materia de contaminación
rige el principio de especialidad. Como se acaba de indicar, la dicción de la ley no es congruente
en este punto, pero debe salvarse con una interpretación finalista.
h) Por último, la efectividad de la responsabilidad se garantiza imponiendo una serie de

obligaciones al armador en claro beneficio del perjudicado y del medio ambiente. Son tres,
seguro obligatorio, acción directa y prohibición de la navegación a quien no posean la cobertura
del seguro ( arts. 389 y 390 LNM).
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I. Planteamiento y elementos comunes al seguro marítimo
1. Fuentes legales. Concepto y caracteres
1. FUENTES LEGALES. CONCEPTO Y CARACTERES
El seguro marítimo está ampliamente regulado en la Ley de Navegación Marítima, al que

dedica íntegramente el Título VIII, «Del contrato de seguro marítimo», artículos 406 a 467.
Dividido en tres capítulos distingue las disposiciones generales, las comunes a los distintos tipos
de seguro marítimo y las especiales de algunas clases de seguros. En este contexto hay que tener
en cuenta que la ley se ha plegado a los modelos de pólizas y cláusulas de tipo anglosajón,
adaptándolos a nuestra tradición jurídica. Consagra la naturaleza preferentemente dispositiva,
conforme al Derecho de la Unión Europea sobre Seguros de Grandes Riesgos, reconociendo el
equilibrio de fuerzas entre las partes contratantes, salvo en el seguro de buques y
embarcaciones de recreo donde el asegurado merece mayor protección. Junto a la Ley de
Navegación Marítima hay que tener presente el Real Decreto 1.616/2011, de 14 de noviembre,
que ha regulado el seguro de los propietarios de los buques civiles para reclamaciones de
derecho marítimo.
Bajo la legislación anterior los seguros marítimos estaban regulados en el Código de Comercio
(arts. 737 a 805), lo que planteaba frecuentes problemas de aplicación pues la doctrina, e incluso
la jurisprudencia, estaban fuertemente divididas respecto de la aplicación supletoria de la Ley
50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. Por ejemplo, favorables a la aplicación eran las
sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1991 y 8 de marzo de 1990, por citar solo
algunas significativas de las muy numerosas. Consecuente con esa jurisprudencia, el Tribunal
Supremo ha venido aplicando los artículos 3.º y 10 de la Ley de Contrato de Seguro y los
artículos 1.281, 1.284, 1.285 y 1.288 del Código Civil, y por ende, el seguro de una
embarcación de pesca quedaba excluido de las normas del Código de Comercio. Por otra parte,
la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011, resuelve a favor de la
competencia del juzgado de lo mercantil la reclamación del asegurado de una embarcación de
recreo [art. 86 ter, apartado 2, letra c) y 238 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial].
Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2002 declaró inaplicable la
Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980 al seguro marítimo, debiendo regirse
exclusivamente por el Código de Comercio.
Entendemos que con la nueva regulación el debate queda zanjado en los términos siguientes.
Derogado el Código de comercio, la Ley de Navegación Marítima se aplica supletoriamente a los
seguros marítimos, con la única excepción de los seguros obligatorios de embarcaciones
deportivas o de recreo que se rigen por la Ley de Contrato de Seguro (art. 406).
La distinción tiene su importancia porque además de ser distintas las fuentes aplicables, las
disposiciones de la Ley de Navegación Marítima son dispositivas, salvo que expresamente se
diga lo contrario, mientras que las de la Ley de Contrato de Seguro son obligatorias sin que valga
pacto en contrario (art. 407). El fundamento descansa en la diversa posición negocial de los
contratantes, equilibrada en general, pues compañías aseguradoras negocian las distintas
modalidades con empresarios dedicados a la navegación; es por tanto una contratación entre
empresarios en pie de igualdad, al menos teóricamente. En cambio, la posición es desigual en los
seguros de embarcaciones deportivas o de recreo donde el titular del interés asegurado, la parte
del asegurado, es más débil frente a las aseguradoras de estos riesgos.
La citada naturaleza dispositiva de la Ley explica la penetración del Derecho de los formularios,
preferentemente redactados en inglés y además sometidos al derecho inglés.
Concepto y caracteres
El seguro marítimo podemos definirlo como el contrato por el que el asegurador se obliga a
indemnizar al asegurado, a cambio de una prima y dentro de los límites convenidos, los daños
patrimoniales que sufran los intereses asegurados con ocasión de la navegación marítima.
Es un contrato consensual, bilateral y oneroso, sinalagmático, de tracto sucesivo, aleatorio, de

buena fe superlativa (uberrima bona fide), sometido a una pluralidad heterogénea de riesgos
propios de la navegación marítima y a una diversidad de intereses dando lugar a las distintas
modalidades de seguro marítimo.
a) Consensual porque su validez no está sujeta a forma determinada alguna, salvo la obligación
impuesta al asegurador de entregar al tomador la póliza o el documento o certificado
provisional de cobertura. La Ley dispone que antes de ser entregados el contrato puede ser
probado por cualquier medio que demuestre la aceptación de la cobertura por el asegurador (
arts. 407.2 y 421 LNM).
b) Contrato bilateral o plurilateral pues junto al asegurador y a la parte contratante del seguro, el
titular del interés asegurado, puede existir el beneficiario que es un tercero titular del derecho a
percibir la indemnización. En este caso, se trata de un seguro por cuenta ajena o por cuenta de
quien corresponda, muy frecuente en el seguro de mercancías cuando cargador y destinatario
son personas distintas.
c) Oneroso porque existen contraprestaciones recíprocas. El asegurado debe pagar la prima y el

asegurador la indemnización cuando se produzca el siniestro.
d) El sinalagma o equilibrio de las prestaciones presenta una característica singular común a

cualquier tipo de seguro, del que el marítimo no es una excepción. Porque el asegurador no
siempre está obligado a pagar la contraprestación económica: solo cuando se produce el
siniestro. Lo cual no significa que en los demás casos sea un contrato gratuito porque la
prestación está en la cobertura que ofrece a la contraparte, el asegurado, ante la eventualidad de
la producción de un daño. Puede decirse, en expresión coloquial, que esa tranquilidad o
seguridad que ofrece la cobertura es la prestación siempre presente del contrato del seguro a la
que se obliga el asegurador.
e) De tracto sucesivo porque no es de prestación única sino diferida en el tiempo. Todas las
modalidades de seguro marítimo se proyectan en un espacio temporal. Durante el período
pactado el asegurador se obliga a dar cobertura de los riesgos de la navegación marítima. Lo
cual no es incompatible con la obligación del asegurado de pago único de la prima pues el pago
único o sucesivo cubre la totalidad del período temporal objeto del contrato; léase, un viaje,
varios viajes o un plazo temporal, normalmente un año con prórrogas sucesivas automáticas.
f) Aleatoriedad es la característica genuina del seguro en general y del marítimo en particular.

La distinción entre riesgo y siniestro es fundamental para comprender porqué el seguro
marítimo es un contrato aleatorio. Porque el riesgo es una certeza pero el siniestro una
posibilidad. La noción de riesgo es inherente al mar y a lo marítimo; por eso no hay negocio
marítimo que no conlleve la contratación de un seguro marítimo, en todas sus modalidades.
Pero al ser el riesgo una eventualidad puede o no realizarse, y si no acontece, el asegurador no
está obligado a indemnizar. La obligación de pago es consecuencia del siniestro que es la
realización del riesgo. Aleatorio porque hay «aleas», riesgo, posibilidad de que se produzca un
efecto dañoso.
g) De buena fe superlativa (uberrima bona fide). Todos los contratos deben celebrarse bajo el
principio de buena fe. Los contratantes están obligados a comportarse y aceptar todas las
consecuencias derivadas de la buena fe. Sin embargo, en el seguro esa conducta alcanza su
máximo exponente pues al asegurar intereses sometidos a riesgos, resulta esencial que el
asegurador conozca exactamente en qué situación de riesgo se encuentra el buque, el
cargamento, el flete, etc., es decir, cualquiera de los intereses asegurados. Por ese motivo la Ley
de Navegación Marítima exige una serie de requisitos en torno a la declaración del asegurado
que permitan al asegurador conocer la realidad de la naturaleza y características del riesgo
asegurado. La violación de la buena fe superlativa lleva aparejada graves consecuencias que
permiten resolver el contrato y en todo caso negar la indemnización.
h) Sometido a una pluralidad heterogénea de riesgos, los propios de la navegación marítima.

Este apartado juega un papel decisivo en el ámbito de la cobertura y la Ley especifica que
riesgos son incluidos y cuales excluidos. La determinación exacta dependerá en última instancia
de los términos contratados en la póliza de seguro, salvando las limitaciones impuestas
legalmente.
i) Por último, es un contrato sometido a una pluralidad de intereses dando lugar a distintas
modales de seguro, de ahí también la denominación genérica de seguros marítimos. Sobre la
base de esta característica, cabe distinguir cinco modalidades de seguro marítimo: el seguro de
cascos o buques, el seguro de facultades o mercancías o cargamento, el seguro de flete, el seguro
de responsabilidad civil del naviero o seguro de protección e indemnización (P&I) y el seguro de
cualesquiera otros intereses patrimoniales legítimos expuestos a los riesgos de la navegación (
art. 409 LNM).
j) Tiene carácter dispositivo. Salvo que expresamente se disponga de otra forma, las partes del
contrato podrán pactar libremente las condiciones de cobertura que juzguen apropiadas ( art.
407 LNM).
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2. La noción del riesgo marítimo. Riesgos incluidos y excluidos
2. LA NOCIÓN DEL RIESGO MARÍTIMO. RIESGOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS
La noción general del riesgo, como posibilidad de producirse un evento dañoso para el
asegurado, es común al seguro marítimo. Sin embargo, la figura del riesgo marítimo justifica la
especialidad, delimita el ámbito de aplicación del contrato seguro marítimo y proyecta su
influencia en que la disciplina descansa en el principio de universalidad del riesgo, es decir, que
al asegurado le basta, para obtener la indemnización pactada, con demostrar que el siniestro se
produjo por un riesgo de mar, sin necesidad de probar exactamente la causa de la pérdida o el
daño. Se trata de una diferencia fundamental con el seguro terrestre, que se basa en el criterio
opuesto de particularidad del riesgo. El tema tiene su importancia porque, en el mar, es habitual
desconocer las causas del siniestro (o resulta excesivamente costoso conocerlas) y, en tales
supuestos, el asegurador viene obligado a pagar la indemnización. La cobertura del riesgo
marítimo es, pues, la causa del contrato de seguro marítimo.
El principio de universalidad del riesgo no debe entenderse en sentido literal porque existen
exclusiones legales ( art. 418 LNM) y además son válidas las cláusulas de exclusión, salvo el
dolo prohibido legalmente ( art. 419 LNM). Por ello, resulta habitual distinguir entre riesgos
incluidos y excluidos. A su vez, el reiterado carácter dispositivo permite ampliar o reducir tanto
los supuestos de inclusión como los riesgos excluidos. A este respecto presenta indudable interés
el derecho de los formularios pues las condiciones particulares de la póliza modulan el
significado de ambos al tiempo que regula supuestos concretos de inclusión y exclusión.
En las condiciones particulares se enumeran los riesgos incluidos, normalmente los accidentes
de la navegación, y los riesgos excluidos, que varían y se han de leer detenidamente pues no
siempre la redacción es clara y exigen pericia técnica para conocer su alcance y significación.
Esta advertencia es particularmente significativa por la práctica habitual de insertar en la póliza
las cláusulas inglesas y someter el contrato al derecho inglés. Los formularios impresos suelen
recoger los casos fallados por la jurisprudencia anglosajona y la trasposición al derecho español
de una casuística abundante y compleja añade una dificultad más en el momento de la
aplicación.
La Ley de Navegación Marítima regula de forma permisiva la sección riesgos de la navegación

disponiendo sobre riesgos cubiertos y excluidos y tratando el dolo y la culpa del asegurado y el
vicio propio. Salvo acuerdo en contrario no cubren los extraordinarios, tampoco el vicio propio,
ni el desgaste natural salvo la particularidad en el seguro de buques y ni la culpa grave del
asegurado. Especial atención se dedica a una situación mantenida desde tiempos lejanos, los
contratos de seguro sobre buenas o malas noticias, y los conocidos como contratados celebrados
con posterioridad a la terminación del riesgo o con el siniestro ya producido.
A) En cuando a los riesgos cubiertos la Ley establece que el asegurador indemnizará al

asegurado, en los términos fijados en el contrato, por los daños que sufra el interés asegurado
como consecuencia de los riesgos de la navegación. Por tanto, deja a la voluntad de los
contratantes enumerar los riesgos cubiertos en el bien entendido que si nada dicen quedan
cubiertos todos los riesgos propios de la navegación marítima por aplicación del principio
mencionado de universalidad del riesgo.
No obstante, las pólizas suelen enumerar los siguientes:
a) Varada o empeño del buque, con rotura o sin ella. Es un accidente típicamente marítimo y se
produce siempre que el buque toca fondo, quedando imposibilitado para navegar salvo que le
presten asistencia.
b) Temporal. Es un accidente meteorológico que afecta a las condiciones del mar causando daño
a los intereses asegurados. Se discute el grado de intensidad y su previsibilidad. Algunos autores
excluyen el temporal de baja intensidad, para el que el buque debe estar preparado; es decir,
hay que demostrar que se encontraba en condiciones de navegar.
c) Naufragio. Equivale a la pérdida del buque por cualquier causa. No hace falta que haya rotura
o inmersión, es suficiente que quede inservible para navegar.
d) Abordaje fortuito. La colisión entre dos o más buques en el mar de forma casual o fortuita,
pero las pólizas suelen cubrir también el abordaje culposo.
e) Cambio de derrota durante el viaje o de buque. Las pólizas sólo aceptan el cambio autorizado,
fijando así los límites espaciales de la cobertura.
f) Echazón. Es un acto voluntario del Capitán que, para salvar el viaje o beneficio común,
sacrifica uno de los intereses que componen la expedición marítima. Se trata del supuesto más
tradicional y típico de avería gruesa.
g) Fuego o explosión, si aconteciere en mercaderías tanto a bordo como si estuviesen

depositadas en tierra, siempre que se hayan alijado por orden de la autoridad competente. Ello
pone de manifiesto la noción amplia de riesgo de mar, pues cubre el fuego con ocasión de la
navegación marítima.
h) Riesgos de guerra (apresamiento, saqueo, embargo por orden del Gobierno, retención por
orden de potencia extranjera y represalias). Sin embargo, las pólizas los excluyen de los riesgos
ordinarios, pues representan una agravación del riesgo ordinario, por lo que deben ser objeto de
cobertura especial.
B) Por lo que se refiere a la relación de riesgos excluidos hay que hacer cuatro observaciones.
La primera, implícita en lo ya dicho, que el principio de universalidad exige enumerar bien los
riesgos excluidos, pues se presume que todos los riesgos de mar están incluidos.
La segunda que la Ley enumera algunos riesgos excluídos, pero es una relación supletoria de la
autonomía de la voluntad. Por tanto, salvo que la póliza disponga diversamente, quedan
excluidos de la cobertura del seguro los siguientes riesgos: a) La guerra, declarada o no, civil o
internacional, el bloqueo y los apresamientos que resulten de ella. b) La captura, el embargo o la
detención por orden de alguna autoridad nacional o extranjera. c) La piratería, el motín, el
terrorismo y las situaciones de alteración del orden público. d) Las huelgas y los cierres
patronales. e) Las explosiones atómicas o nucleares, las radiaciones y las contaminaciones
radioactivas ( art. 418 LNM).
Al lado de las exclusiones legales, las pólizas suelen contener en las condiciones particulares
pactos sobre exclusión. Por tratarse de una materia dispositiva, las pólizas suelen modificar las
exclusiones legalmente supletorias, ampliándolas o reduciéndolas. Las más habituales hacen
referencia a la culpa o diligencia del asegurado, defectos latentes (Inchmaree clause), extensión
temporal de la cobertura, medidas de aminoración del daño (sue and labor) y abordaje (running
down clause), por citar algunas Cláusulas del Instituto de Londres. También las pólizas matizan
las exclusiones, ampliándolas o reduciéndolas, siendo las más habituales la cláusula libre o
franco de avería particular (free of particular average, FPA) para cubrir sólo los siniestros
mayores o que dan lugar al abandono por parte del asegurado y la cláusula salvo feliz arribo
que, como su nombre indica, sólo cubre los riesgos cuya realización impidan la llegada del
buque o de las mercancías al puerto de destino.
La tercera observación es que el dolo y la culpa del asegurado y sus dependientes tienen un
régimen especial porque el asegurador no responde por dolo del asegurado, sin que valga pacto
en contrario. Tampoco responderá por culpa grave del asegurado, pero, si las partes acordasen
lo contrario, quedará al menos un diez por ciento del daño a cargo del asegurado. Este mínimo
del diez por ciento es indisponible para las partes. La responsabilidad del asegurador por los
daños ocasionados con dolo o culpa grave por los dependientes del asegurado que desempeñen
en tierra funciones de gerencia o dirección de las que dependa el estado de conservación o de
mantenimiento del objeto asegurado, se regirá por los criterios previstos para el supuesto de
culpa grave del asegurado. El asegurador responderá de los siniestros causados por dolo o culpa
de los demás dependientes del asegurado (419 LNM).
En relación a la culpa, un supuesto concreto recogido en las pólizas como riesgo excluido es la
desviación de ruta. Se entiende por tal el cambio voluntario de derrotero de viaje o de buque,
separación espontánea del convoy, prolongación de viaje a un puerto más remoto que el
designado en el seguro, disposiciones arbitrarias y contrarias a la póliza de fletamento o al
conocimiento, tomadas por orden del fletante, cargadores y fletadores. La doctrina las califica de
culpa personal del asegurado, excluida salvo pacto expreso de inclusión. Así, el cambio de viaje,
derrota o buque se excluyen si son voluntarios, pero se incluyen si hay motivo fundado o
razonable para la desviación (SSTS de 17 de septiembre de 1984 y 23 de junio de 1998).
El otro supuesto de exclusión es la baratería del patrón, salvo pacto en contrario de inclusión. Se
trata de actos dolosos o ilegales cometidos por el Capitán y demás miembros de la tripulación. Se
ha discutido el alcance de la expresión en el sentido de si la exclusión va referida únicamente a
los actos graves o dolosos, o si incluye también los culposos. La sentencia del Tribunal Supremo
de 13 de octubre de 1989, equipara la baratería con la conducta grave, fraudulenta y dolosa del
capitán o cualesquiera de los miembros de la tripulación.
Conviene destacar, en cuarto lugar, que, conforme a una larga tradición marítima, quedan
excluidos de la cobertura los daños que tengan por causa el vicio propio o la naturaleza
intrínseca del objeto asegurado y los que tengan por causa el desgaste y uso natural ( art. 420
LNM). Entendemos que, a diferencia del supuesto anterior del dolo y culpa grave, las partes
pueden modificar la disposición legal aunque lo habitual es incluirlos entre los riesgos excluidos
de la cobertura.
Los supuestos concretos recogidos en los formularios se refieren a las mermas, derramas y
dispendios procedentes de la naturaleza de las cosas aseguradas. Las pólizas excluyen el
desgaste ordinario (ordinary wear and tear) y la rotura de la maquinaria (breakdown of
machinery). La sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de diciembre de 1996 ha declarado,
sorprendentemente, que la vejez del buque no es un riesgo excluido porque el asegurador tenía
conocimiento de esa circunstancia.
C) Un último aspecto a considerar es la carga de la prueba. La sentencia del Tribunal Supremo

de 13 de noviembre de 2003 reitera la doctrina en materia de carga de la prueba a los efectos,
por un lado, de la legitimación activa, es decir, qué debe probar el asegurado para tener derecho
a la indemnización, y, por otro lado, de la exclusión del riesgo, es decir, qué debe probar el
asegurador para negar el pago. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de
2011, declara, en base a las condiciones particulares de la póliza, la incompatibilidad entre la
indemnización por pérdida total y la obtención de una subvención pública para la
reconstrucción del buque siniestrado tras el hundimiento.
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3. Los intereses asegurables como objeto del contrato de seguro
3. LOS INTERESES ASEGURABLES COMO OBJETO DEL CONTRATO DE SEGURO
Los intereses asegurables son el objeto del contrato de seguro marítimo. Se definen como la
relación económica de un sujeto con una cosa, por lo que el objeto del seguro marítimo no son el
buque, el flete o las mercancías, sino las distintas relaciones económicas en que el sujeto
interesado puede encontrarse con dichas cosas. La Ley de Navegación Marítima así lo
entiende, exigiendo la existencia del interés asegurado como presupuesto objetivo del contrato:
Podrán ser objeto de seguro los intereses patrimoniales legítimos, presentes o futuros, expuestos
a los riesgos de la navegación marítima. La inexistencia de interés determinará la nulidad del
contrato, salvo que alguna de las partes tuviera conocimiento de ello (art. 408 y 422).
Para que un determinado interés pueda ser objeto del seguro marítimo debe reunir cuatro
requisitos:
1.º Que la relación de la persona con la cosa esté sometida a los riesgos de la navegación, es
decir, que exista realmente un interés amenazado por un riesgo marítimo. Es práctica habitual
concertar el seguro marítimo en condiciones de «interés presunto», presumiendo en favor del
asegurado la existencia del interés y la validez del contrato; pero el asegurador puede destruir
esa presunción mediante la prueba de la inexistencia de la relación económica entre el
asegurado y la cosa. Esa práctica negocial está tipificada en la ley cuando dispone que «los
pactos contractuales en los que se establezca una presunción de existencia del interés admitirán
en todo caso prueba en contrario» (art. 408.2).
2.º Que sea lícito, pues la Ley prohíbe con carácter general los contratos causa u objeto ilícito. El
Código de Comercio aludía a este supuesto declarando nulo el seguro de intereses ilícitos (art.
781.4) y la vigente Ley exige la existencia de intereses patrimoniales legítimos (art. 408).
3.º Que la relación sea de naturaleza económica. Intereses patrimoniales dice la Ley, expresión
más acertada pues la especialidad de los seguros marítimos consiste en que el interés puede
recaer no solo sobre bienes o cosas, los tradicionales seguros de buques y mercancías, sino
también sobre el interés patrimonial, el denominado seguro P&I o seguro de responsabilidad
civil de naviero como consecuencia del ejercicio de la empresa de navegación marítima.
4.º Que exista el interés, o lo que es lo mismo, el seguro no puede contratarse sobre intereses
inexistentes o cuando se hubiere valorado con intención fraudulenta. Será nulo el seguro
marítimo contratado sobre cosas en cuya valoración se hubiere cometido falsedad a sabiendas,
decía el artículo 781.8 del Código de Comercio por emplear la disposición vigente «los pactos
contractuales en los que se establezca una presunción de la existencia del interés admitirán en
todo caso prueba en contrario» ( art. 408.2LNM). Consecuentemente, el contrato de seguro se
entiende concertado por cuenta de quien resulte titular del interés en el momento del siniestro (
art. 412 LNM).
Los intereses asegurables son variados y la enumeración legal es abierta la incluir la expresión
general «Cualesquiera otros intereses patrimoniales legítimos expuestos a los riesgos de la
navegación marítima ( art. 409, letra eLNM), por lo demás similar a la empleada en el Código
"todos los objetos comerciales sujetos al riesgo de la navegación", ex artículo 743.8 del Código
de Comercio»).
La Ley enumera los distintos intereses asegurables, dando lugar a las diversas modalidades de
seguro marítimo, reguladas en secciones separadas en razón de las singularidades respectivas.
a) Los buques, embarcaciones y artefactos navales, incluso en construcción o desguace,
presumiéndose concluido siempre por quien resulte ser titular del interés. b) El flete. c) El
cargamento. d) La responsabilidad civil derivada del ejercicio de la navegación. e) Cualesquiera
otros intereses patrimoniales legítimos expuestos a los riesgos de la navegación marítima.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-35.4
4. La declaración del valor como elemento esencial del contrato. Seguro múltiple y
coaseguro. La Póliza estimada
4. LA DECLARACIÓN DEL VALOR COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO. SEGURO

MÚLTIPLE Y COASEGURO. LA PÓLIZA ESTIMADA
Junto a la existencia de un interés asegurable, el valor del interés es otro elemento esencial del
seguro marítimo, de ahí la importancia de su regulación legal lo que da lugar a cuatro cuestiones
especiales, suma asegurada, seguro múltiple, coaseguro y la póliza estimada.
Entre los deberes del tomador del seguro está la declaración del valor del interés. Sobre ese
importe económico se calcula la prima y en caso de siniestro la indemnización. Tratándose de
las dos obligaciones esenciales para el asegurado y el asegurador respectivamente, la ley ha
puesto buen cuidado en su regulación.
Necesariamente el interés tiene un valor económico, pero eso no significa que sea el mismo en
todos los seguros que se contraten sobre el mismo interés. Además, el valor del interés puede
variar durante la vigencia del contrato, el buque se deprecia, las mercancías pueden aumentar o
disminuir de valor, de ahí que el derecho del seguro contemple la noción de suma asegurada,
que es la cantidad estipulada en el contrato a los efectos del cálculo de la indemnización.
Evidentemente debe existir una relación entre valor del interés y suma asegurada, pero no
deben ser necesariamente coincidentes. A esa cuestión atiende el artículo 413 de la Ley de
Navegación Marítima cuando dispone: Si, en el momento de la producción del siniestro, la suma
asegurada es inferior al valor del interés, el asegurador indemnizará el daño causado en la
misma proporción en que aquella cubre el interés asegurado. Si la suma asegurada supera el
valor del interés asegurado, cualquiera de las partes podrá exigir la reducción de la suma y de la
prima, debiendo restituir el asegurador el exceso de las primas percibidas. Si se produjere el
siniestro, el asegurador indemnizará el daño efectivamente causado. Es decir, se aplica la regla
proporcional.
Existe una excepción, consecuencia del principio de buena fe superlativa. Cuando el

sobreseguro previsto en el apartado anterior se debiera a mala fe del tomador o del asegurado,
el contrato será nulo. El asegurador de buena fe podrá, no obstante, retener las primas vencidas
y las del período en curso.
En el seguro de buques suele ser práctica habitual concertarlo según póliza estimada. Tiene la
finalidad de evitar discusiones sobre el importe del daño y excluir de ese modo el cálculo de la
regla proporcional. En el seguro de buques, embarcaciones y artefactos navales se presumirá
que el valor declarado en la póliza o con posterioridad a la celebración del contrato es un valor
estimado vinculante para las partes del contrato, salvo dolo por parte del asegurado o cuando
por error sea notablemente superior al valor del interés ( art. 414 LNM).
Dicho de otro modo, en el seguro de cascos se presume como estimado el valor asegurado que
figura en la póliza.
En el seguro de flete, el valor del interés comprende el precio por el transporte de mercancías o
pasajeros, tanto en curso de realización como esperado. Incluye también el beneficio que se
deriva para el porteador del transporte de sus propias mercancías. El valor asegurable del flete
viene dado por su importe bruto (at. 411 LNM).
Distinto del coaseguro y del sobreseguro es el seguro múltiple, válido pero condicionado por la
aplicación del principio indemnitario. El seguro no puede ser una fuente de lucro o ganancia
para el asegurado. A pesar de ser un contrato aleatorio, el seguro no es un contrato de juego o
apuesta, pues el aleas solo se concibe como eventualidad de producirse un resultado dañoso y no
una ganancia esperada. En caso de concurrir varios contratos de seguro sobre el mismo riesgo e
interés y durante idéntico período de tiempo, hayan sido concertados por el mismo tomador o
no, el asegurado no podrá en ningún caso recibir como indemnización una cantidad superior al
importe real del daño. Respetando esta limitación, cada asegurador estará obligado a
indemnizar el daño hasta el importe de la suma asegurada en su respectiva póliza. En estos
casos el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar a cada asegurador los demás
seguros que estipule. Si por dolo se omitiera esta comunicación y en caso de sobreseguro se
produjera el siniestro, los aseguradores no estarán obligados a pagar la indemnización. El
asegurador que haya indemnizado tendrá acción contra los demás aseguradores para obligarles
a contribuir a la cobertura del siniestro en proporción a los capitales asegurados por cada
contrato. Si el importe total de las sumas aseguradas superase notablemente el valor del interés,
cualquiera de las partes del contrato podrá exigir la reducción de la suma asegurada y de la
prima, debiendo restituir el asegurador el exceso de las primas percibidas ex artículo 415 de
la Ley de Navegación Marítima.
El coaseguro se diferencia del seguro múltiple y del sobre seguro porque se reparte, previo
acuerdo con el tomador, en varias cuotas y entre varios aseguradores el mismo interés, los
mismos riesgos y por el mismo plazo asegurado. La validez del seguro múltiple no depende de
que venga concertado por un mismo tomador y puede contratarse en un solo o en varios
contratos de seguro. Cada asegurador está obligado al pago de la indemnización solamente en
proporción a la cuota respectiva y quien haya pagado una cantidad superior a la que le
corresponda tiene acción de repetición.
Queda a salvo en todo caso el derecho de repetición de los coaseguradores frente al abridor en el
supuesto de abuso de facultades. Asimismo, la Ley establece de forma clara la plena legitimación
procesal del cabeza o abridor de la póliza para actuar activa o pasivamente por cuenta de todos
los coaseguradores. El asegurador abridor del coaseguro estará legitimado tanto activa como
pasivamente, judicial y extrajudicialmente, para la gestión ordinaria del contrato y para adoptar
cualquier decisión frente al asegurado en orden al siniestro y su liquidación, así como para
efectuar las reclamaciones contra los terceros responsables del daño o hacer frente a las de los
terceros perjudicados en los seguros de responsabilidad civil, sin que tal actuación suponga
solidaridad alguna entre los coaseguradores. Se considerará abridor, si la póliza no lo designa
expresamente, al coasegurador que participe con mayor cuota en el seguro.
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5. Conclusión de contrato. La póliza
5. CONCLUSIÓN DE CONTRATO. LA PÓLIZA
Ya hemos dicho que el seguro marítimo es un contrato consensual, rige la libertad de formas. El
principio consensualista supone una innovación respecto a la legislación anterior donde el
seguro marítimo se ha venido considerando un contrato formal, siendo la póliza requisito
esencial para su validez (art. 737 y SSTS de 23 de enero de 1996, 23 de julio de 1998 y 2 de
diciembre de 1988). Sin embargo, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995
y 16 de febrero de 1994 venían enervando ese rigor al aceptar la validez, aunque la póliza no
esté firmada y el asegurado está obligado a pagar las primas pendientes.
Cuestión distinta es la prueba de su existencia. La Ley impone al asegurador entregar al

tomador la póliza o el documento o certificado provisional de cobertura. Antes de que estos
documentos sean entregados, el contrato puede ser probado por cualquier medio que demuestre
la aceptación de la cobertura por el asegurador (art. 421).
También indicamos que el riesgo es un elemento determinante de la validez de tal suerte que
contratar el seguro sin riesgo es causa de nulidad. Lo que sucede cuando el riesgo ha cesado o ya
se ha producido, es decir, no es posible el siniestro. Pero la Ley no sigue un criterio abstracto u
objetivo: condiciona la nulidad a que alguna de las partes conociese tal circunstancia. No
obstante, se presume conocida dicha circunstancia en el caso de que la noticia fuera de público
conocimiento en el lugar donde se celebró el contrato o en el que residen el asegurador o el
tomador. El supuesto tradicional del seguro contratado sobre buenas o malas noticias, solo será
nulo cuando se demuestre que el tomador conocía el siniestro o el asegurador la cesación del
riesgo.
Llama la atención el silencio de la Ley de Navegación Marítima sobre el contenido de la

póliza, en contraste con lo establecido en el Código, si bien las partes pueden ampliar libremente
(art. 738 C. de C.).
La póliza puede ser nominativa o a la orden. En el seguro de mercancías es corriente que la

póliza se emita «por cuenta de quien corresponda», legitimando de ese modo al adquiriente y
destinatario, que puede ser distinto del asegurado (SSTS de 21 de julio de 1989 y 17 de
septiembre de 1984). Asimismo, las pólizas flotantes, de gran utilidad en el seguro de
mercancías, constituyen otra modalidad de designación del asegurado (STS de 26 de abril de
1963).
La póliza tipo se integra de las condiciones generales, comunes a todo contrato, y de las
condiciones particulares, específicas para cada asegurado. Las condiciones generales de las
pólizas españolas son de tres clases: a) las que elaboran las propias compañías de seguro; b) las
cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres, y c) las condiciones que regulan
determinados tráficos o cargamentos. La jurisprudencia ha reiterado la validez de las cláusulas
inglesas, reconociendo los efectos modificativos de las inclusiones o exclusiones de riesgos
establecidos en las propias condiciones generales y redactadas obviamente en español, lo que
permite considerar las cláusulas del Instituto de Londres como verdaderas condiciones
particulares del seguro marítimo español (SSTS de 23 de julio de 1998, 2 de diciembre de 1997, y
3 de octubre de 1993).
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6. Deberes y obligaciones del asegurado
A. Declaración del riesgo
A. Declaración del riesgo
Del principio de uberrima bona fides, deriva la obligación de declarar, con exactitud, el riesgo
que incumbe al tomador en los términos siguientes.
Está obligado a declarar al asegurador antes de la conclusión del contrato todas las
circunstancias que conozca, o que razonablemente deba de conocer, que puedan influir
sensiblemente en la apreciación del riesgo por un asegurador prudente. Si el contrato se
celebrase por cuenta de otra persona, el deber de declaración se extenderá a las circunstancias
conocidas o debidas de conocer. La misma obligación se extiende durante toda la vigencia del
contrato, debiendo comunicar, tan pronto como le sea posible, todas las circunstancias que
agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por el asegurador en el
momento de la perfección del contrato, no lo habría celebrado o lo habría concluido en
condiciones más gravosas. Los efectos de la inexactitud o reticencia (declaración incompleta)
están regulados legalmente y dan derecho al asegurador a resolver el contrato en el plazo de un
mes, a contar desde el conocimiento de la reserva o inexactitud y le corresponderán las primas
relativas al período en curso en el momento de la resolución, salvo que concurra dolo o culpa
grave. Si el siniestro sobreviene antes de que al asegurador llegue el conocimiento de la
reticencia o inexactitud, o antes de que transcurra el plazo indicado, la prestación del
asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se
hubiese aplicado de haberse conocido la entidad del riesgo. Sin embargo, quedará liberado
completamente si medió dolo o culpa grave del tomador o del asegurado ( arts. 423 y 424
LNM).
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B. Pago de la prima
B. Pago de la prima
El tomador está obligado al pago de la prima en las condiciones estipuladas en la póliza o en el

certificado, y suelen detallar el tiempo, el lugar y el modo convenidos, como exigía el artículo
738.13 Código de Comercio.
La prima puede ser única o periódica. Tanto la única como la primera periódica son exigibles
una vez firmado el contrato. El lugar del pago será el del domicilio del tomador, salvo que se
designe otro distinto en la póliza.
Por tratarse de una obligación esencial y ser el contrato oneroso, la falta de pago de la prima o
de alguna de las fracciones de prima o de las primas periódicas permite al asegurador resolver
el contrato o suspender sus efectos hasta que se abone. La resolución o suspensión se producirá
un mes después de que el tomador haya sido requerido al pago de la prima. Sin embargo,
tratándose de la falta de pago de la prima única, de la primera fracción de prima o de la primera
de las primas periódicas, el asegurador no responde de los siniestros acaecidos antes del pago,
aunque todavía no haya mediado requerimiento de pago.
Un supuesto especial es cuando el asegurador haya emitido en los seguros de mercancías un

certificado de cobertura: no podrá oponer la falta de pago de la prima al comprador de las
mercancías de buena fe a quien se haya entregado dicho certificado, sin que valga pacto en
contrario ( art. 425.3 LNM).
La prima del seguro se rige por los principios de indivisibilidad e invariabilidad.
La indivisibilidad significa que, como indicaba el derogado artículo 756 del Código de
Comercio «los aseguradores harán suyo el premio, siempre que hubiere empezado a correr el
riesgo»; es decir, la prima se debe en su totalidad desde que comienza el riesgo, y al margen de la
producción del siniestro y al margen del momento de su vencimiento. Esa indivisibilidad no es
recíproca pues el asegurador no viene obligado a devolver la prima cuando el asegurado
renuncia al contrato antes del comienzo de la cobertura, salvo pacto en contrario (verbigracia, la
cláusula 22 del Instituto de Aseguradores de Londres para Buques reconoce los extornos de
prima).
El principio de invariabilidad significa que la prima convenida no puede modificarse durante el

curso del contrato, aunque circunstancias objetivas posteriores modifiquen el riesgo; y así
sucederá tanto si supone una agravación como una disminución, repercutiendo en favor del
asegurador o del asegurado respectivamente. Existen algunas excepciones, como las
enumeradas en los artículos 13 de la Ley de Contrato de Seguro y 757 del Código de Comercio,
pero deben ser incluidas en el contrato considerando la aplicación supletoria de la Ley de
Contrato de Seguro y la derogación del Código.
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C. Comunicación del siniestro
C. Comunicación del siniestro
La obligación de comunicar el siniestro es consecuencia del principio indemnitario. En rigor se

trata de un deber y no de una obligación pues su incumplimiento no supone la resolución del
contrato sino la pérdida de un derecho. El asegurado o el tomador del seguro deberán
comunicar al asegurador o al comisario de averías designado en la póliza el acaecimiento del
siniestro en el plazo de siete días, contados a partir del momento en que lo conozcan.
La Ley ha venido a regular con acierto dos circunstancias distintas que daban lugar a ciertos
abusos por parte de los aseguradores, interpretando estrictamente las consecuencias del
incumplimiento pues no es lo mismo omitir el deber de comunicación intencionalmente o por
negligencia. El motivo de la diferencia descansa en la justicia de la solución considerando el
aspecto subjetivo de la conducta del sujeto obligado: no es lo mismo el dolo que la culpa, pues en
la intención hay un ánimo defraudandi y en la omisión de la debida diligencia no
necesariamente. El fraude suele estar motivado en el deseo de aumentar la entidad del siniestro
y aumentar así la indemnización. Si no hay comunicación se evita la intervención del
asegurador que puede evitar o disminuir las consecuencias del daño.
En ese contexto, la Ley de Navegación Marítima dispone que la omisión o retraso de la

comunicación del siniestro producirá la pérdida del derecho a la indemnización solo si hubiese
concurrido dolo o culpa grave del asegurado o del tomador. En caso de negligencia o de retraso
culposo en la omisión o tardía comunicación del siniestro, el asegurador tendrá derecho a ser
indemnizado por los daños y perjuicios que se le hubieren causado, sin que valga pacto que
pretenda imponer al asegurado peor situación.
Entendemos aplicable la jurisprudencia exigiendo al asegurado la comunicación al asegurador

por el medio más rápido (SSTS de 29 de junio de 1998, 31 de diciembre de 1996 y 16 de marzo de
1996), debiendo incluir todas las circunstancias relevantes del siniestro (STS de 19 de febrero de
1988).
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D. Deber de evitar o aminorar el daño
D. Deber de evitar o aminorar el daño
También se conoce como con la expresión poco afortunada de deber de salvamento pues no
estamos en presencia del salvamento obligatorio de vidas humanas. Al igual que el anterior,
pero más directamente, es consecuencia del principio indemnitario. El seguro no es una fuente
de producción de daños sino una técnica de protección de quien ha sufrido el daño. No hace
falta recordar que el menor daño es no padecerlo, de ahí que la disciplina del seguro piense en
medidas para evitar o disminuir el daño ya producido.
El tomador del seguro o el asegurado y sus dependientes deben emplear todas las medidas
razonables a su alcance para salvar o recobrar los efectos asegurados y, en general, para evitar o
disminuir el daño consecuencia del siniestro. El cumplimiento de ese deber exige facilitar la
colaboración del asegurador, quien podrá intervenir en la decisión y adopción de las medidas,
sin que su conducta prejuzgue, en ningún caso, la aceptación de responsabilidad por el siniestro.
Como se trata de un deber que beneficia al asegurador, es justo que responda, en los términos
fijados en el contrato, de los gastos realizados razonablemente por el tomador del seguro, el
asegurado y sus dependientes en cumplimiento del deber establecido en el primer apartado de
este precepto, así como de los daños causados al objeto asegurado ( art. 427 LNM).
La Ley nada dice sobre las consecuencias del incumplimiento. Entendemos que no siendo una
obligación esencial no da derecho a la resolución. Y siendo un deber debe aplicarse la misma
solución del supuesto anterior de omisión del deber de comunicación, distinguiendo entre el
dolo y la culpa del asegurado.
La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de exigir una actuación diligente que

contribuya a disminuir el daño (SSTS de 3 de mayo de 1968, 9 de noviembre de 1962 y 11 de
diciembre de 1950).
Al lado de los deberes contemplados legalmente, las pólizas suelen incluir los siguientes:
e) Comunicar los demás seguros concertados sobre el mismo interés asegurado (SSTS de 31 de
enero de 1991 y 3 de mayo de 1968 interpretando el artículo 800 C. de C.).
f) Poner en conocimiento del asegurador las incidencias de la navegación y principalmente las

que puedan agravar el riesgo (art. 765 C. de C.).
g) Requerir la intervención de peritos para comprobar las circunstancias y entidad del siniestro.
h) Colaborar en la subrogación de la acción de daños contra el causante del siniestro.
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7. Obligaciones del asegurador. La indemnización
7. OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR. LA INDEMNIZACIÓN
Como sucede con el asegurado, es necesario distinguir entre obligaciones y deberes del
asegurador. Las obligaciones se posponen hasta la producción del siniestro, y los deberes son
anteriores a la realidad del daño.
A la obligación de declaración exacta y completa del tomador se corresponde la del asegurador

de indemnizar el daño producido, pudiendo liquidarse el siniestro por la doble vía del
procedimiento de avería o el sistema de abandono.
La realización del siniestro engendra la obligación fundamental de indemnizar el daño que

sobrevenga a los intereses asegurados. Va de suyo que la obligación no nace en los supuestos de
dolo y culpa grave en la declaración de riesgos ( arts. 429 y 419 LNM). Ésta es la
obligación única y esencial del asegurador. El pago, salvo pacto en contrario, debe hacerse en el
lugar, forma y plazo estipulados, que no podrá ser superior a un mes ( art. 437 LNM). El
cómputo del plazo se analiza al tratar de la liquidación del siniestro.
Corresponde al asegurado la prueba de la existencia y alcance del daño.
El asegurador que rechace el siniestro debe contradecirlo judicialmente y el juez decidirá, en

trámite previo de comparecencia, si el asegurador está obligado a depositar la cantidad que
resulte de los justificantes o deberá entregarla al asegurado mediante fianza suficiente (art. 770
C. de C.). Este aspecto constituye una especialidad del seguro marítimo.
Por lo que se refiere a los deberes o cargas, cuya inobservancia da lugar a indemnización, pero
no anula el contrato, cabe mencionar la de firmar y entregar la póliza al asegurado
(interpretando el artículo artículo 737 C. de C., sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero
de 1996 y 16 de febrero de 1994). Respecto del deber de proporcionar un formulario al
asegurado que permita valorar el riesgo y el interés asegurado, exigido por el artículo 10 de la
Ley de Contrato de Seguro, entendemos aplicable al seguro marítimo, salvo pacto en contrario
pues la aplicación subsidiaria no debe comportar también la aplicación coercitiva.
La obligación de pago significa liquidar el siniestro, lo que plantea una serie de problemas
disciplinados en la Ley.
Uno de ellos es el importe o cuantía de la indemnización. Comprenderá el valor de los daños

materiales que sufra el objeto asegurado hasta el límite de la suma asegurada y las siguientes
coberturas complementarias: a) El importe de la contribución a la avería gruesa a cargo del
interés asegurado. b) La parte que corresponda a tal interés en una remuneración por
salvamento. c) Los gastos razonables efectuados por el tomador del seguro, el asegurado y sus
dependientes para aminorar el daño. En esas coberturas el asegurador podrá aplicar también,
en su caso, la regla proporcional salvo su exclusión de común acuerdo ( art. 430 LNM).
La indemnización debe ser dineraria pues el asegurador no puede ser obligado a reemplazar o
reparar los objetos asegurados, salvo pacto en contrario, por lo demás desconocido en la práctica
actuarial marítima.
La experiencia judicial ha venido resolviendo una serie de supuestos sobre el alcance de la

indemnización y la ley ha venido a corroborar esa experiencia al disponer la exclusión de los
daños y perjuicios siguientes: a) Los derivados del siniestro, tales como retrasos, demoras,
paralizaciones, pérdidas de mercado, diferencias de cambio, lucro cesante y, en general,
cualquier daño indirecto, salvo los expresamente incluidos en esta ley. b) Los ocasionados por el
objeto asegurado a personas, salvo que la responsabilidad consiguiente sea objeto del seguro.
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8. Sigue. La liquidación del siniestro. La acción de avería y la acción de abandono
8. SIGUE. LA LIQUIDACIÓN DEL SINIESTRO. LA ACCIÓN DE AVERÍA Y LA ACCIÓN DE

ABANDONO
La liquidación del siniestro consiste en el cálculo del daño y el pago de la indemnización. En el

seguro marítimo hay dos procedimientos: la acción de avería y la acción de abandono. La
facultad de elección corresponde al asegurado. La acción de avería es general y se puede usar en
cualquier tipo de daño; en cambio, la liquidación por abandono opera únicamente en los
denominados «siniestros mayores», son los casos establecidos legalmente ( arts. 449 y 461
LNM) y la ley permite realizar pactando la no transmisión del objeto asegurado o de sus restos
a la compañía aseguradora. La liquidación puede hacerse judicialmente o extrajudicialmente
por medio de los liquidadores de averías.
En el estudio de la acción de avería conviene separar las averías del buque y de la carga y
distinguir, a su vez, la pérdida total de la parcial o deterioro.
a) Respecto de los buques, la pérdida total se produce cuando pierde su valor íntegramente y,
como no se identifica con la destrucción material, cabe distinguir cuatro modalidades: pérdida
total real, económica, presunta y convenida. En los supuestos de pérdida parcial el importe se
fija atendiendo al coste de la reparación. Las pólizas suelen aplicar franquicias, deduciendo una
cantidad determinada.
b) Respecto de las averías a las mercancías existen algunas especialidades. Para calcular el daño
hay que comparar el valor que hubieren tenido en buen estado en el puerto de destino con el
que tengan en estado de deterioro.
Por otro lado, el asegurador está obligado a indemnizar los gastos y desembolsos razonables
incurridos por el asegurado para salvar o recuperar los objetos siniestrados y aminorar, en lo
posible, el importe del daño (sue and labor clause). Estos gastos y desembolsos se conocen bajo la
expresión de «averías-gastos».
La acción de abandono es exclusiva del seguro marítimo y no se ha de confundir con el viejo

sistema de limitación de la responsabilidad del abandono a los acreedores, reconocido en el
superado Código de Comercio. La institución es de rancio abolengo histórico, detalladamente
regulada en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 bajo la expresión más afortunada de dejación,
lamentablemente olvidada en los códigos de comercio y en la propia Ley de Navegación
Marítima.
La especialidad de este procedimiento se justifica porque se aplica sólo a determinados

siniestros y porque trasmite la propiedad de los bienes abandonados (sic, asegurados) al
asegurador salvo renuncia, el denominado «efecto real o traslativo», en aras de simplificar la
liquidación. Se puede añadir también que en la liquidación por abandono el asegurado cobra el
importe total de la indemnización.
La elección entre la acción de avería y la de abandono corresponde al asegurado, no pudiendo

ser rechazada por el asegurador.
Frente a la acción de avería, el abandono tiene la ventaja de ser un procedimiento de liquidación
más simple y más rápido pues evita los trámites del cálculo del daño que pasan al asegurador.
Notificado el abandono, el asegurador viene obligado a pagar el importe máximo de la
indemnización. Modernamente, las pólizas permiten al asegurador rechazar los efectos
traslativos y así lo ha consagrado la Ley de Navegación Marítima, superando las dudas
suscitadas en el viejo código, que no significa rechazar la acción de abandono.
Los supuestos de abandono están tasados legalmente. Teniendo en cuenta la eficacia traslativa
solo se admite en los seguros de casco y de facultades. Los supuestos son distintos, naturalmente,
según se trate del buque o del cargamento.
A) En el seguro de buque el asegurado podrá ejercer el derecho al abandono en los siguientes

casos: a) Pérdida total del buque. Hay que interpretar que el supuesto de naufragio está incluido
si no puede ser recuperado y constituye una pérdida total. b) Inhabilitación definitiva para
navegar o imposibilidad de reparar el buque. El Código de Comercio con acierto añadía por
varada, rotura o cualquier otro accidente de mar. Hay que interpretar también que la
inhabilitación puede ser consecuencia de varada, rotura o cualquier otro accidente de mar. Lo
mismo cabe decir cuando sea consecuencia de apresamiento, embargo o detención por orden
del Gobierno nacional o extranjero, según rezaba el Código pues la moderna Ley es más amplia
y prescinde de las causas de la inhabilitación, aunque se ha de sobrentender que debe ser en
todo caso por accidentes de la navegación marítima. c) Cuando el importe de las reparaciones
alcance el valor de la suma asegurada de la póliza. A efectos de este cálculo, se sumará al
importe de las reparaciones las contribuciones a cargo del buque en la avería gruesa o en el
salvamento. Es el denominado supuesto de pérdida total constructiva o económica (constructive
total loss), anteriormente era suficiente con las tres cuartas partes del valor. d) La pérdida del
buque por falta de noticias en el plazo de noventa días. La pérdida se entenderá verificada el
último día del plazo citado, que se contará a partir del día en que se recibieron las últimas
noticias ( art. 449 LNM).
La declaración de abandono deberá presentarse al asegurador dentro del plazo de noventa días
contados desde la fecha del siniestro. En el caso de pérdida de noticias, el plazo se contará una
vez transcurridos los otros noventa días. Pasados los plazos indicados, el asegurado sólo podrá
reclamar la indemnización mediante la acción de avería.
B) En el seguro de mercancías los casos son los siguientes: a) Pérdida total de las mercancías. b)
Averías cuyo importe, más el costo de reacondicionamiento y reexpedición a destino, alcance el
valor de las mercancías establecido en la póliza. A efectos de este cálculo se sumará al importe
de las reparaciones, las contribuciones a cargo de la mercancía en la avería gruesa o en el
salvamento. c) Pérdida del buque porteador por falta de noticias. d) Pérdida o innavegabilidad
sobrevenida al buque durante el viaje, si las mercancías no han podido ser reexpedidas a
destino en el plazo de noventa días o en el que fije la póliza, contado desde la pérdida o la
innavegabilidad.
La declaración de abandono se realizará por el asegurado dentro de los sesenta días siguientes al
de la producción de las circunstancias y según cada caso. Transcurrido dicho plazo, el asegurado
solo podrá reclamar la indemnización mediante la acción de avería.
C) Efectos comunes a ambos procedimientos
La declaración de abandono deberá notificarse por escrito al asegurador, debiendo manifestar la

existencia de cualquier otro seguro o de derechos reales constituidos sobre las cosas objeto del
abandono. La omisión faculta al asegurador a suspender el pago de la indemnización hasta que
le sean comunicadas.
El abandono no podrá ser parcial ni condicionado y comprenderá la totalidad de las cosas objeto
del interés asegurado.
La aceptación del abandono puede ser expresa, o presunta si el asegurador no lo rechaza en el

plazo de un mes contado desde la recepción de la declaración.
El abandono aceptado por el asegurador o, en su defecto, declarado judicialmente válido,

transmite al asegurador la propiedad de las cosas aseguradas. Esta transmisión se retrotrae al
momento en que el asegurador recibió la declaración de abandono. Sin embargo, podrá pactarse
válidamente en la póliza el derecho del asegurador a renunciar a la transmisión de la propiedad
de las cosas aseguradas o sus restos.
La aceptación del abandono por el asegurador o, en su caso, la declaración judicial de la validez

del abandono, obligan al asegurador al pago del importe total de la suma asegurada.
Las consideraciones anteriores permiten calificar el abandono como una declaración unilateral,
recepticia, tasada legalmente y con efectos traslativos, salvo renuncia pactada en la póliza. Es
unilateral, pues, como se dijo, es un derecho exclusivo del asegurado. Es recepticia porque sus
efectos se producen desde la recepción por el asegurador de la declaración de abandono, si bien
con efectos retroactivos al momento de la emisión. Está tasada legalmente porque se reserva a
los supuestos reconocidos en la Ley. Y tiene efectos reales o de dominio porque,
excepcionalmente, el asegurador adquiere la propiedad o derechos reales sobre el buque o las
mercancías abandonadas, salvo su renuncia en la póliza.
Las consideraciones anteriores permiten calificar el abandono como una declaración unilateral,
recepticia, tasada legalmente y con efectos traslativos, salvo renuncia pactada en la póliza. Es
unilateral pues, como se dijo, es un derecho exclusivo del asegurado. Es recepticia porque sus
efectos se producen desde la recepción por el asegurador de la declaración de abandono, si bien
con efectos retroactivos al momento de la emisión. Está tasada legalmente porque se reserva a
los supuestos reconocidos en la Ley. Y tiene efectos reales o de dominio porque,
excepcionalmente, el asegurador adquiere la propiedad o derechos reales sobre el buque o las
mercancías abandonadas, salvo su renuncia en la póliza.
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9. Sigue. La liquidación del siniestro y el pago de la indemnización
9. SIGUE. LA LIQUIDACIÓN DEL SINIESTRO Y EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN
Ya vimos que la obligación esencial y única del asegurador es la liquidación del siniestro, que se
traduce en el pago de indemnización. La Ley se ocupa de fijar los términos, modos y efectos
tanto del proceso de liquidación como del pago de la indemnización, pues son fases distintas,
aunque vinculadas.
La liquidación del siniestro consiste en un procedimiento según el cual el asegurador, en el plazo

de un mes contado desde que el asegurado aportó la prueba del daño y de sus causas, deberá
aceptar el siniestro o manifestar que lo rechaza, a no ser que el procedimiento pericial requiera
un plazo más amplio para la averiguación de las causas o que sea necesaria para la liquidación
del siniestro la aportación de ulterior documentación por parte del asegurado.
Respecto del plazo de liquidación deberá practicarse en el fijado en la póliza, que no podrá ser
superior a un mes contado desde: a) La aceptación expresa o presunta del abandono o de la
declaración judicial de su validez o b) La aceptación del siniestro por el asegurador en los casos
de liquidación por la acción de avería.
Cuestión distinta es el pago de la indemnización. Una vez realizada la liquidación del siniestro el
asegurador deberá hacer efectiva la indemnización en el plazo de quince días desde que el
asegurado haya manifestado su conformidad con la liquidación. La demora en el pago obligará
al asegurador al abono de los intereses legales calculados sobre el importe de la indemnización a
partir del momento en que el asegurador manifestó su rechazo al abandono o la avería.
Si existiera discrepancia sobre la cuantía de la indemnización, el asegurado tendrá derecho a la

entrega, en el plazo de quince días desde que el asegurado manifieste su falta de conformidad,
de la cantidad fijada por el asegurador, sin que la percepción de esa cantidad impida al
asegurado la reclamación judicial de la suma superior que, a su juicio, debería alcanzar la
indemnización.
Alternativamente y con la finalidad de superar las posibles discrepancias entre las partes
contratantes, podrán pactar, antes o después del siniestro, que la liquidación se efectúe por un
liquidador de averías nombrado de mutuo acuerdo, siendo vinculante para ambos, salvo la
impugnación judicial en el plazo de treinta días desde la notificación.
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10. La subrogación
10. LA SUBROGACIÓN
La subrogación automática, una vez satisfecha la indemnización, es un principio general a toda

clase de seguros, y el seguro marítimo no es una excepción. La Ley lo reconoce expresamente:
Pagada la indemnización por el asegurador, con arreglo al contrato de seguro, este se subrogará
en los derechos y acciones que correspondieran al asegurado hasta el límite de la
indemnización, contra quien sea responsable del siniestro o de la agravación de sus
consecuencias o de ambos. Sin embargo, el asegurador no puede ejercitarla en perjuicio del
asegurado y a su vez el asegurado responderá de los perjuicios que, por sus actos u omisiones,
pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse.
El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u
omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el
causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral
dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan
con el asegurado. Esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la
responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la
subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos del contrato.
En caso de concurrencia de asegurador y asegurado frente a tercero responsable, el recobro

obtenido se repartirá entre ambos en proporción a su respectivo interés. La exoneración de
responsabilidad del tercero causante del daño pactada por el asegurado o el tomador con dicho
tercero no será oponible al asegurador, a menos que tal exoneración haya sido expresamente
aceptada por éste, consignándola en la póliza de seguros.
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11. Prescripción de acciones
11. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
Los derechos derivados del contrato de seguro prescriben en el plazo de dos años a partir del
momento en que pudieron ejercitarse ( art. 438 LNM).
La Ley de Navegación Marítima introduce la novedad respecto a la legislación anterior al

reducir a dos años los tres años que señalaba el artículo 954 del Código de Comercio. De ese
modo se alinea con la Ley de Contrato de Seguro, de 21 de julio de 1989 al haber negado la
aplicación de la Ley de Contrato de Seguro al seguro marítimo. Modifica el término inicial del
cómputo del plazo pues la expresión «a partir del momento en que pudieron ejercitarse» no se
corresponde exactamente con la tradicional del código «desde la fecha que tuvo lugar el
siniestro». Asimismo, entendemos que la nueva Ley zanja la polémica sobre la controvertida
naturaleza jurídica del plazo, abandonando el criterio jurisprudencial de la caducidad (STS de 21
de octubre de 1996) considerando la dicción literal tanto el rótulo como el contenido del
precepto.
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II. Las distintas modalidades de seguro marítimo
12. Seguro del buque
12. SEGURO DEL BUQUE
El seguro del buque tiene por objeto el interés económico que liga a cualquier persona con el
buque. En el tráfico marítimo se conoce bajo la expresión seguro de cascos, por influencia de la
expresión inglesa (hull insurance).
Como el buque es una cosa compuesta, y se compone de partes constitutivas, pertenencias y

accesorios se integra de cosas susceptibles de individualización y separación, es posible asegurar
separadamente el casco, aparejo, máquina, víveres, combustibles y demás accesorios que
constituyen el armamento.
Si las partes no especifican nada al respecto la Ley dispone que el seguro del buque comprende
el interés sobre sus partes integrantes, accesorios y pertenencias ( art. 410 LNM). El mismo
criterio sancionaba el Código de Comercio, si bien aclaraba, además, la inclusión del casco y
los demás elementos integrantes y, en general, «cuanto esté adscrito al buque», con excepción de
la carga, aunque pertenezca al naviero (art. 745 C. de C.).
El tráfico marítimo, dominado por las cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres (hull
insurance), presenta unas peculiaridades sobre el concepto de buque y sobre el valor asegurado,
ahora recogidas mayoritariamente en la Ley entre las que destacamos, por un lado, la referencia
al concepto amplio de buque que incluye cualquier embarcación, al margen de su destino
comercial, incluyendo, por tanto, los buques de recreo, aunque estos últimos tengan un régimen
especial que se aparta de la Ley de Navegación Marítima y sigue el general de la Ley de Contrato
de Seguro. Por otro lado, la referida al valor del buque o del interés asegurado, dando lugar a las
modalidades de póliza estimada (value policy), donde el valor no puede ser objeto de discusión,
salvo fraude, y de póliza abierta (open value policy), donde el valor se calcula al inicio del viaje.
En ese contexto varias sentencias del alto tribunal despejaron ciertas dudas de interpretación.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1988 declaró que no hay que
confundir el valor del seguro con el valor del buque en el mercado y la de 11 de julio de 2002
excluyó los daños a una piscifactoría de la cobertura de una la póliza de seguro de cascos por no
existir voluntad negocial.
El seguro de buques puede contratarse para uno o varios viajes, sucesivos o no, y también por
un tiempo determinado. En el seguro por viaje o viajes, la cobertura inicia en el momento de
recibir la carga a bordo y termina al concluir la descarga, y en todo caso a los quince días desde
su llegada al puerto de destino. Cuando el viaje se realiza en lastre, comienza al levar anclas o
desamarrar en el puerto de salida y termina cuando el buque fondea o amarra en el puerto de
destino. Por su parte, en el seguro por tiempo, inicia a las cero horas del día siguiente al de la
celebración del contrato y concluye a las veinticuatro horas del último día, aplicándose el
horario vigente en el lugar de celebración del contrato. Si al término del plazo el buque se
encuentra en el mar, en peligro, o en puerto de refugio natural o escala, el seguro se prorroga
hasta el momento en que llegue al puerto de destino, abonando el tomador la proporción de la
prima correspondiente al tiempo de prórroga.
Aunque el seguro sobre el interés del buque es un seguro de daños y no de responsabilidad, es

práctica habitual dar cobertura a la responsabilidad civil derivada de abordajes, la denominada
running down clause. La Ley acoge esa realidad y tipifica el riesgo como una cobertura
complementaria. El seguro de buques cubre la responsabilidad civil del armador por los daños y
perjuicios causados a otro buque, embarcación o artefacto naval, y a sus cargamentos en caso de
abordaje. También se puede extender la cobertura a los daños y perjuicios producidos por
choque con plataformas fijas u otras obras o instalaciones.
Entre las obligaciones del asegurado específicas de esta clase de seguro se encuentra,
obviamente, la de mantener la navegabilidad del buque durante toda la duración de la
cobertura, excluyendo la indemnización por vicios ocultos; esto es, aquellos defectos que no
puedan descubrirse empleando los medios razonablemente exigibles a un armador.
Especial es también el derecho de subrogación del asegurador, improcedente contra los

miembros de la dotación, salvo que hubieren causado dolosamente el siniestro.
La obligación de indemnizar nace en todos y cada uno de los siniestros que se produzcan
durante la vigencia del contrato. La Ley sigue en este punto el principio de por accidente y por
viaje o tiempo. Correlativamente, se reconoce al asegurador el complemento de prima
convenido en cada siniestro. No obstante, la conocida cláusula de deducción de «nuevo a viejo»
no tiene aplicación, salvo pacto en contrario dado el carácter dispositivo de la Ley.
La última especialidad prevista en la Ley se refiere al cobro de la prima, devengándose en el

seguro por viaje desde el inicio y en el seguro por tiempo desde que comienza a correr el plazo
fijado. En cualquier caso, el extorno de la prima se condiciona a que el buque no haya sido
abandonado al asegurador o no se haya producido una pérdida total cubierta por el contrato.
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13. Seguro de mercancías
13. SEGURO DE MERCANCÍAS
También denominado seguro de facultades. El seguro de mercancías, en la Ley a veces seguro de

cargamento, cubre el interés sobre las mercancías objeto del transporte marítimo.
Se trata de otra modalidad de seguro marítimo en razón de la especialidad que ofrece la

cobertura del cargamento. La Ley de Navegación Marítima le dedica una sección, los artículos
453 a 462, sin olvidar el principio de subsidiariedad según el cual las reglas del seguro de buque
se aplicarán al seguro del flete y a otros intereses del armador o naviero en cuanto sean
compatibles con su propia naturaleza y lo consientan las cláusulas acordadas por las partes (art.
452). Los aspectos específicamente regulados se refieren al valor, ámbito temporal y espacial de
la cobertura y a los casos de abandono.
En la valoración del interés asegurable de las mercancías se fijará según lo pactado, y

supletoriamente teniendo en cuenta su valor en origen incrementado con los gastos de
transporte, aduana y el beneficio esperado. En el caso de querer asegurar un margen de
beneficio superior al diez por ciento del valor en origen de las mercancías, habrá que declararlo
expresamente en la póliza o certificado ( art. 455 LNM). Con las mercancías cargadas se
presumen asegurados sus accesorios, tales como envases, embalaje, etc., si su valor fuere
relevante.
Aunque la Ley es dispositiva, la disciplina vigente contrasta con la práctica actuarial donde
prevalece el valor de destino si están destinadas a la venta, y el de la factura cuando no lo están,
si bien la jurisprudencia aceptaba el valor de la factura comercial más los gastos de embarque,
flete y aduanas (SSTS de 23 de julio de 1998 y 2 de diciembre de 1997).
En cuanto al ámbito espacial, la Ley de Navegación Marítima dispone la extensión a las fases no
marítimas del transporte, siempre que sean accesorias del viaje marítimo (453). El ámbito
temporal se inicia en el momento de dejar tierra para su embarque, y finaliza cuando estén en
tierra en el puerto de destino. Si se hubiera pactado la «cláusula de almacén a almacén», la
cobertura se extiende desde el momento en que las mercancías abandonan el almacén de origen
en el lugar fijado en la póliza hasta que llegan al de destino en el lugar determinado en la póliza.
Y si el seguro se hubiera contratado sobre mercancías en viaje, la cobertura comienza a las cero
horas del día de la conclusión del contrato.
Un supuesto especial, frecuente en el tráfico de volumen, se produce cuando se contrata un

seguro que cubre una serie de transportes para un elevado volumen de mercancías. En esas
circunstancias resulta difícil conocer de antemano que mercancías en concreto van a ser objeto
de cobertura. El porteador emite en esos casos una póliza flotante o abierta en la que se irán
determinado las mercancías a medida que se vayan transportando. La Ley regula el seguro de
mercancías bajo la modalidad de póliza flotante y presume la obligación del asegurado de
aplicar a la misma todos los embarques definidos en la póliza que realice durante su plazo de
vigencia, así como la cobertura automática de tales expediciones por el asegurador. La póliza
deberá expresar, el capital máximo que el asegurador acepta garantizar para cada expedición y
el plazo de aviso para comunicar al asegurador una expedición en curso, plazo que no será
inferior a cuarenta y ocho horas a contar desde el momento en que el asegurado tuvo noticia de
la expedición. La infracción del deber de aviso libera al asegurador de la cobertura de la
expedición concreta de que se trate, y podrá reclamar la prima o primas correspondientes y
resolver el contrato, aunque la resolución no tendrá efecto con respecto a las expediciones
notificadas anteriores a la declaración de la resolución.
Respecto a la extensión temporal, el seguro cubre todo el viaje, incluyendo transbordos,

operaciones de carga y descarga en puertos de tránsito o arribada y estancia en muelle o
almacén. Se extiende igualmente a los cambios de viaje o ruta ajenos a la voluntad del
asegurado, debiendo comunicarlo y abonar la sobreprima que corresponda.
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14. El seguro de flete y beneficio esperado
14. EL SEGURO DE FLETE Y BENEFICIO ESPERADO
La Ley de Navegación Marítima lo menciona [art. 409, b)] pero no regula especialmente por lo
que, congruente con el principio de subsidiariedad, se aplican las normas sobre el seguro de
buque cuando sean compatibles con su propia naturaleza y así lo acuerden las partes (art. 452).
El seguro de flete cubre el riesgo de pérdida del derecho del porteador a cobrar el precio
convenido. Comoquiera que en el transporte marítimo es habitual concertar el flete a todo
evento e incluso pagarlo por adelantado, el riesgo de pérdida recae sobre el cargador, que
deviene titular del interés asegurado. No hay que confundirlo con el seguro de crédito, porque el
riesgo no es la insolvencia del deudor, sino los supuestos en que el cargador no está obligado a
pagar el flete. También puede asegurar el flete en los demás contratos de explotación, tanto en el
fletamento por viaje y por tiempo, si bien las pólizas de fletamento excluyen el retraso (loss of
time clause), por lo que la cobertura debe ser objeto de pacto adicional (STS de 19 de abril de
1927).
El seguro del beneficio esperado cubre el interés relativo al lucro o ganancia que espera obtener
el asegurado con la llegada feliz de las mercancías al puerto de destino. En rigor es una
modalidad del seguro de mercancías, que ya vimos anteriormente.
Aunque se rige por los pactos convenidos, la Ley, como anteriormente hacía el Código (arts.
743.7 y 748), exige que la póliza especifique el beneficio que espera obtener el asegurado,
añadiéndolo al valor de las mercancías y si quiere obtener más de del diez por ciento debe
declararlo expresamente en la póliza o en el certificado (454.2 LNM).
El siniestro consiste en la disminución del valor pactado respecto al precio que efectivamente
obtuviere de las mercancías en destino por alguno de los riesgos objeto de la cobertura (pérdida,
daño o retraso). La sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 1990, ha señalado, por un
lado, la finalidad coincidente con el seguro de lucro cesante del artículo 63 de la Ley del
Contrato de Seguro y, por otro, las diferencias con la cláusula «valor indemnizable» del seguro
de mercancías, donde prevalece el valor declarado frente al precio de las facturas de compra.
Por otra parte, no se debe confundir el interés sobre beneficios con el seguro de desembolsos,
que cubre los daños y perjuicios que sufre el naviero cuando se pierde el buque y no han sido
objeto de cobertura específica en el seguro de cascos.
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15. Seguro de responsabilidad civil del naviero (P&I)
15. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NAVIERO (P&I)
El seguro de responsabilidad civil del naviero por daños a terceros, a pesar de su importancia
creciente, carecía de regulación positiva en nuestro ordenamiento hasta la promulgación de la
Ley de Navegación Marítima. Se trata, por tanto, de una novedad que debe recibirse con
aplauso, aunque la regulación es muy parca, dejando por tanto gran espacio a la autonomía de
la voluntad. Conocido en el tráfico bajo la expresión de P&I (Protection and Indemnity), en
referencia a los Clubs de protección e indemnización, constituidos y gestionados bajo el derecho
anglosajón. Los Clubs P&I son mutuas de seguro de armadores, navieros, fletantes y porteadores
ampliamente extendidos pues no hay empresa de navegación que no asegure las importantes
responsabilidades derivadas del ejercicio de la empresa marítima. Puede decirse que el sistema
se ha impuesto con carácter universal y está dominado por el derecho, societario y del seguro,
anglosajón, por estar residenciados los Clubs en el Reino Unido o colonias británicas y someter
así el clausulado al derecho que les resulta familiar.
Esperamos que la disciplina de la Ley venga a limitar algunas prácticas que, sancionadas por los
tribunales británicos, favorecían la posición de las aseguradoras en perjuicio de los terceros que
persiguen la responsabilidad del naviero. Por ejemplo, la negación de la acción directa del
perjudicado frente al Club P&I.
Es un seguro adicional porque cubre las responsabilidades no cubiertas por el seguro marítimo
ordinario, y de carácter mutuo, porque son los propios armadores los que ofrecen la cobertura a
través de un sistema de seguro mutuo, los Clubes P&I.
Los riesgos cubiertos son heterogéneos e incluyen los siguientes: las responsabilidades por
muertes, lesiones, enfermedades de la tripulación, pasajeros, estibadores y personal auxiliar del
naviero; el 25 por 100 de la responsabilidad por abordaje, no cubierto por la póliza de cascos; los
daños a objetos fijos (muelles, diques, instalaciones portuarias, plataformas flotantes, etc.); las
responsabilidades derivadas de la explotación o utilización del buque a consecuencia del
transporte, y los gastos y honorarios de defensa judicial. También se extiende la cobertura a la
recuperación de fletes, estadías y créditos. Modernamente, las coberturas se siguen ampliando,
creando nuevos capítulos, tales como la de riesgos de guerra (War Risks) o de retrasos y huelgas
(Delay by Strikes) e incluso una parte importante de las responsabilidades derivadas de
contaminación.
La sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de julio de 2003, ha declarado la incompetencia de la

jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la acción directa, que el perjudicado
dirige contra el asegurador del naviero, cuando las normas del Club P&I contienen una cláusula
de sumisión del contrato al arbitraje en Londres.
La Ley de Navegación Marítima lo regula sucintamente, dedicándole los artículos 463 a 467
donde se interesan sólo tres cuestiones: ámbito de aplicación, acción directa y limitación de la
cobertura.
Con carácter previo hay que destacar que el principio de subsidiariedad del artículo 452 tiene
aplicación y, por tanto, las reglas del seguro de buque se aplicarán al seguro de responsabilidad
civil del naviero en la medida en que sean compatibles con su propia naturaleza y lo consientan
las cláusulas acordadas por las partes. Además, la disciplina especial sigue el régimen de la Ley
de Contrato de Seguro, que se aplica supletoriamente en los supuestos en los que la Ley de
Navegación Marítima impone la contratación de seguros obligatorios que gocen de su propio
régimen específico, lo que tiene lugar en los casos de responsabilidad civil por contaminación y
por daños a los pasajeros (arts. 463 y 464).
La cuestión de mayor trascendencia práctica es el reconocimiento de la acción directa,

reforzada, por un lado, imponiendo al asegurador la obligación de indemnizar desde que surge
la responsabilidad de su asegurado ante el tercero perjudicado, y por otro, declarando nulo
cualquier pacto contractual en sentido contrario. Como dijimos, al estar sometidas
habitualmente las reglas del Club al derecho y jurisdicción del Reino Unido, las decisiones de los
tribunales británicos contrarias a la acción directa, principalmente los casos The Fanti y Father
Island, pierden virtualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima.
La última materia regulada se refiere al límite de la cobertura. El asegurador dispone de una

doble limitación. Por una parte, responde como máximo hasta el límite de la suma asegurada
por cada uno de los hechos que originen su responsabilidad ocurridos durante la vigencia del
contrato. Por otra, puede oponer al perjudicado las mismas excepciones que corresponderían a
su asegurado. Y especialmente las limitaciones cuantitativas de responsabilidad por créditos
marítimos, los regulados en el título VII de la Ley, y también la limitación de la deuda del
porteador o del contrato del que derivase la responsabilidad, que el asegurado pudiera haber
esgrimido por su propia deuda frente al perjudicado reclamante.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-35.19
III. El préstamo a la gruesa
16. Concepto y ausencia de regulación
16. CONCEPTO Y AUSENCIA DE REGULACIÓN
El préstamo a la gruesa ha caído en desuso y la Ley de Navegación Marítima lo silencia

completamente. Es una figura histórica al que el Código dedicaba una atención relevante, a
juzgar por la extensión de la disciplina (arts. 719 a 736).
Se define como el contrato en el que, bajo cualquier condición, el reembolso de la suma prestada
y el premio convenido dependen del feliz arribo a puerto de los efectos sobre que esté hecho, o
del valor que obtengan en caso de siniestro. Tiene dos finalidades: facilitar fondos al naviero y
dar cobertura a la expedición. Es un contrato formal, bilateral, aleatorio y mercantil según
declaró la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 1865, que por ser la primera
sentencia sobre Derecho marítimo dictada por nuestro más alto tribunal vale la pena retener.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-35.20
IV. El seguro aéreo
17. El seguro de aeronaves
17. EL SEGURO DE AERONAVES
El seguro de aeronaves es obligatorio en dos supuestos: si la aeronave se destina al servicio de

líneas aéreas y si es objeto de hipoteca (art. 127 LNA). Las aeronaves de uso particular, acrobacia
o recreo no tienen la obligación legal de estar aseguradas.
Las pólizas suelen establecer una cobertura muy amplia, al tiempo que facultan al asegurador
para elegir entre la reparación o el pago de una cantidad que le permita compensar los daños.
Salvo que los riesgos estén excluidos, el seguro cubre la pérdida o daños de la aeronave,
cualquiera que sea la causa y mientras se encuentre en vuelo, marchando por tierra o en el suelo
y amarrada (art. 2 LNA). Entre las exclusiones figuran el deterioro, vicio propio, desgastes
graduales y daños y roturas de los elementos mecánicos y eléctricos, salvo que sean
consecuencia del accidente (art. 3 LNA). Quedan excluidos los actos de baratería del capitán y de
la tripulación, aunque la carga de la prueba incumbe al asegurador. Es frecuente la aplicación
de franquicias, cuya modalidad (por averías menores o deducción de un porcentaje) e importes
dependen de lo pactado contractualmente. Las pólizas suelen concebir el seguro de la aeronave
como un sistema mixto, seguro de daños propios y seguro de responsabilidad civil, reconociendo
la acción directa en favor de los terceros perjudicados.
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-35.21
18. El seguro de mercancías y equipajes
18. EL SEGURO DE MERCANCÍAS Y EQUIPAJES
La Ley de Navegación Aérea no menciona expresamente el carácter obligatorio del seguro de

mercancías (art. 127). Pero la omisión no es relevante, pues el artículo 118 fija los límites
obligatorios de responsabilidad. La obligatoriedad se establece en el Reglamento (CE) nº
785/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de
seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos. La norma tiene por objeto establecer los
requisitos mínimos para las compañías aéreas y operadores aéreos en materia de seguro de
pasajeros, equipaje, carga y terceros. Respecto del transporte de correo, se aplicarán los
requisitos en materia de seguro establecidos en el Reglamento (CEE) n° 2407/92 y en las
legislaciones nacionales de los Estados miembros. Las compañías aéreas y operadores aéreos
mencionados en el artículo 2 del Reglamento estarán asegurados en cuanto a su responsabilidad
específica de aviación respecto de los pasajeros, el equipaje, la carga y terceros. Los riesgos
asegurados incluirán actos de guerra, terrorismo, secuestro, actos de sabotaje, apoderamiento
ilícito de aeronaves y disturbios sociales. Según la póliza española, el asegurador se obliga a
satisfacer, reponer, reparar o compensar la pérdida total real o los daños parciales que sufran
las cosas aseguradas por caída, colisión, cambio forzado de ruta, lanzamiento, incendio,
explosión y, en general, cualquier causa accidental aérea o no, que se verifique en el período de
vigencia de la póliza (art. 2). Como puede observarse, el retraso en la entrega de las mercancías
no es objeto de cobertura, según condiciones generales, por lo que deberá incluirse en las
condiciones particulares. Por otro lado, se cubren las pérdidas o daños procedentes de robo,
siempre que los bultos presenten señales inequívocas de siniestro. Por el contrario, no son
objeto de cobertura los riesgos excluidos, entre los que destacan los siguientes: guerra, medidas
sanitarias, vicio propio o deficiencias de embalaje o estiba y retraso. No obstante, si el titular de
la mercancía quiere hacer frente a esos riesgos debe concertar una póliza especial (riesgos de
guerra) o incluirlos expresamente en las condiciones particulares. Como se trata de un seguro de
responsabilidad civil por daños a las mercancías, el porteador asegura su responsabilidad, y el
asegurador no responde más allá de esa responsabilidad. Los importes están fijados en el citado
artículo 118 de la Ley de Navegación Aérea, si se trata de transportes nacionales, y si son
internacionales se aplican las normas del Convenio de Varsovia y los Protocolos y Adiciones 1, 2
y 4 de Montreal.
El equipaje suele ser objeto de seguro junto con el seguro de pasajeros, pero conceptual y
legalmente constituye una modalidad diferente, más cercano al seguro de mercancías. Es un
seguro obligatorio y cubre la pérdida o daños hasta 324,5 euros por unidad. La limitación se
pierde si hubo dolo o culpa grave en la producción del siniestro (art. 121 LNA).
2019 - 10 - 28 PÁGINA RB-35.22
19. El seguro de pasajeros y por daños a terceros en la superficie
19. EL SEGURO DE PASAJEROS Y POR DAÑOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE
Se trata de un seguro obligatorio (art. 127 LNA y disposiciones comunitarias). La compañía debe
asegurar su responsabilidad, respecto a muerte, herida o lesión corporal de los pasajeros hasta
un importe de 100.000 derechos especiales de giro y ulteriormente hasta un «límite razonable»
por pasajero. La cobertura no se restringe a los accidentes ocurridos en la fase aérea en sentido
estricto, es decir, los acaecidos durante el vuelo o cuando el pasajero se encuentra a bordo,
incluye también las operaciones de embarque y desembarque, desde el momento que el
pasajero pasa al control del personal de la compañía de navegación.
La determinación de las cuantías indemnizables depende de los límites de responsabilidad

obligatoria, distinguiéndose entre el transporte nacional (art. 17 LNA) y el internacional
(Convenio de Varsovia y Protocolos de La Haya y de Montreal).
El seguro por daños a terceros en la superficie es un seguro obligatorio (art. 127 LNA) y se exige
a todo explotador, nacional o extranjero [art. 127 LNA, y Reglamento (CE) nº 785/2004 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de seguro de las
compañías aéreas y operadores aéreos]. Los límites de indemnización se fijan en función de la
masa máxima de despegue (MTOM); es decir, menos de 2.000 kilogramos, 1,5 millones derechos
especiales de giro (DEG); menos de 6.000 kilogramos, 4,5 millones derechos especiales de giro
(DEG); menos de 14.000 kilogramos, 9 millones derechos especiales de giro (DEG); menos de
25.000 kilogramos, 80 millones derechos especiales de giro (DEG); menos de 50.000 kilogramos,
270 millones derechos especiales de giro (DEG); menos de 200.000 kilogramos, 400 millones
derechos especiales de giro (DEG); por encima de 200.000 kilogramos, 600 millones derechos
especiales de giro (DEG).
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Plan general de la obra
Plan general de la obra.
INTRODUCCIÓN
Lección 1 Concepto, evolución

histórica y fuentes del
derecho mercantil
PRIMERA PARTE
EL EMPRESARIO
Lección 2 El empresario (I)

Lección 3 El empresario (II)
Lección 4 El establecimiento
mercantil (I)
Lección 5 El establecimiento
mercantil (II)
Lección 6 La contabilidad (I).
Introducción. El deber de
contabilidad. El secreto
contable. La contabilidad
como medio de prueba
Lección 7 La contabilidad (II). Las
cuentas anuales. Los
principios contables y la
auditoría de cuentas
Lección 8 El Registro Mercantil (I).
Organización y
funcionamiento
Lección 9 El Registro Mercantil (II).
Registro Mercantil Central.
La sección de
denominaciones. Otras
funciones del Registro
Mercantil
Lección 10 La representación del
empresario
Lección 11 La propiedad intelectual:
derechos de autor y
derechos afines
Lección 12 Derecho industrial (I). Las
innovaciones
Lección 13 Derecho industrial (II). La
marca como signos
distintivos de los productos
o servicios. El nombre
comercial como distinción
del empresario en el
mercado
Lección 14 Derecho de la competencia
(I)
Lección 15 Derecho de la competencia
(II)
SEGUNDA PARTE
DERECHO DE SOCIEDADES
Lección 16 Las sociedades

mercantiles
Lección 17 La sociedad colectiva y la
sociedad comanditaria
Lección 18 Las sociedades de capital.
Aspectos básicos
Lección 19 La fundación de las
sociedades de capital
Las acciones y las
participaciones sociales. Las
obligaciones (I)
Las acciones y las
participaciones sociales. Las
obligaciones (II)
Lección 22 Los órganos sociales de las
Lección 23 Los órganos sociales de las
sociedades de capital (II).
los administradores
Lección 24 Las cuentas anuales de las
Lección 25 La modificación de los
estatutos sociales. Auento y
reducción del capital.
Separación y exclusión de
socios
Lección 26 Las modificaciones
estructurales de las
sociedades
Lección 27 La disolución y liquidación

de las sociedades de capital
Lección 28 Las sociedades de base
mutualista
Lección 29 Uniones de empresas y
Lección 29 Uniones de empresas y
grupos de sociedades
VOLUMEN II
TERCERA PARTE
DERECHO DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL
Lección 30 Derecho y mercado

Lección 31 El contrato mercantil
A) EL MERCADO DE BIENES Y PRODUCTOS
Lección 32 El contrato de
compraventa y contratos
afines
Lección 33 Los contratos de
colaboración
Lección 34 El contrato de cuenta
corriente
B) EL MERCADO DE SERVICIOS
Lección 35 Los contratos de obra. El

depósito mercantil. El
contrato de edificación
Lección 36 El contrato de transporte
terrestre (I). El transporte
de mercancías y viajeros
por carretera
Lección 37 El contrato de transporte
terrestre (II): el transporte
de mercancías y viajeros
por ferrocarril. El
transporte multimodal
C) LOS MERCADOS DE VALORES Y CRÉDITO
Lección 38 Contratos y mercados

financieros
Lección 39 Los contratos bancarios (I)
Lección 40 Los contratos bancarios (II)
Lección 41 El mercado de valores (I):
Organización. La inversión
colectiva
Lección 42 El mercado de valores (II):
Operaciones y contratos
D) EL MERCADO DEL RIESGO
Lección 43 Los contratos de seguro

E) CONTRATO DE GARANTÍA
Lección 44 Las garantías de la

contratación mercantil
CUARTA PARTE
DERECHO DE LOS VALORES
Lección 45 Títulos-valores. Teoría

general
Lección 46 Los títulos de crédito: El
pagaré (I)
Lección 47 El pagaré (II). La letra de
cambio
Lección 48 El cheque. La factura
aceptada
Lección 49 Valores representados
mediante anotaciones en
cuenta. Servicios de pago.
Dinero electrónico
QUINTA PARTE
EL DERECHO CONCURSAL
Lección 50 Regulación jurídica de la

insolvencia: la legislación
concursal
Lección 51 El concurso de acreedores
Lección 52 Los efectos del concurso de
acreedores
Lección 53 La masa activa del concurso
de acreedores
Lección 54 La masa pasiva del
concurso de acreedores
SEXTA PARTE
DERECHO DE LA NAVEGACIÓN
Lección 55 El informe de la
Administración concursal
Lección 56 Las soluciones del concurso
de acreedores
Lección 57 La calificación y la
conclusión del concurso de
acreedores. La publicidad
del concurso de acreedores.
La legislación concursal
especial e internacional
Lección 58 El derecho preconcursal
Lección 59 Derecho de la navegación.
Introducción, concepto y
fuentes. Empresario de la
Lección 60 Estatuto jurídico de los
vehículos de la navegación
marítima y de la aeronave
Lección 61 Contratos de utilización del
buque: arrendamiento y
fletamento
Lección 62 Transporte marítimo y otros
contratos de utilización del
buque y de la aeronave
Lección 63 Accidentes marítimos y
contaminación
Lección 64 Los seguros marítimos y
aéreos

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2019 - 10 - 28 PÁGINA 1

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen II. 17ª ed., julio 2019

LECCIONES DE DERECHO MERCANTIL. VOLUMEN II

Aurelio Menéndez Menéndez

Ángel Rojo Fernández-Río

Primera edición, 2003

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta

Civitas es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited

Lección 30. Derecho y mercado

Lección 31. El contrato mercantil

A) El mercado de bienes y productos

Lección 32. El contrato de compraventa y contratos afines

Lección 33. Los contratos de colaboración

Lección 34. El contrato de cuenta corriente

Lección 35. Los contratos de obra. El depósito mercantil. El contrato de edificación

C) Los mercados de valores y crédito

Lección 38. Contratos y mercados financieros

Lección 39. Los contratos bancarios (I)

Lección 40. Los contratos bancarios (II)

Lección 41. El mercado de valores (I): organización. La inversión colectiva

Lección 42. El mercado de valores (II). Operaciones y contratos

D) El mercado del riesgo

Lección 43. Los contratos de seguro

Lección 44. Las garantías de la contratación mercantil

Cuarta parte. Derecho de los valores

Lección 45. Títulos-valores. Teoría general

Lección 46. Los títulos de crédito: el pagaré (I)

Lección 47. El pagaré (II). la letra de cambio

Lección 49. Valores representados mediante anotaciones en cuenta. Servicios de pago.

Quinta parte. El derecho concursal

Lección 50. El concurso de acreedores

Lección 51. La declaración judicial de concurso y los órganos del procedimiento

Lección 52. Los efectos del concurso de acreedores

Lección 53. La masa activa del concurso de acreedores

Lección 54. La masa pasiva del concurso de acreedores

Lección 55. El Informe de la Administración concursal

Lección 56. Las soluciones del concurso de acreedores

Lección 57. La calificación y la conclusión del concurso de acreedores. La publicidad del

Lección 58. El derecho preconcursal

Sexta parte. Derecho de la navegación

Lección 59. Derecho de la navegación. Introducción, concepto y fuentes. Empresario de la

Lección 60. Estatuto jurídico de los vehículos de la navegación marítima y de la aeronave

Lección 61. Contratos de utilización del buque: arrendamiento y fletamento

Lección 63. Accidentes marítimos y contaminación

Lección 64. Los seguros marítimos y aéreos

Plan general de la obra

II. PERSPECTIVA INTERDISCIPLINAR Y ADVERTENCIAS METÓDICAS

Los teóricos de la Economía, provistos, la verdad sea dicha, de un cierto grado de

III. NORMAS ORGANIZATIVAS Y NORMAS DE ACCIÓN

El progresivo desplazamiento de la idea de mercantilidad desde el ánimo de lucro hacia criterios

IV. «FILOSOFÍA» ORDENADORA Y ARTICULACIÓN DE LAS REGLAS

ii) Imposición de deberes informativos suplementarios tendentes al logro de la llamada

iii) Establecimiento, en fin, de obligaciones o cargas (constitución de fianzas, dotación de fondos

De esas tres posibles alternativas ordenadoras –que en la práctica suelen presentarse

De esa fenomenología, nutrida contemporáneamente de elementos económicos y jurídicos, los

VI. LOS PRECIOS Y EL DERECHO

El modelo económico de un mercado competitivo se limita a describir el funcionamiento de un

VII. ESTADO Y MERCADO

VIII. FALTA DE REALISMO DEL MODELO Y RECONSTRUCCIÓN (JURÍDICA) DE

IX. LA EMERGENCIA DEL «CONSUMIDOR»

El artículo 51 de la Constitución Española, desarrollado luego, entre otras disposiciones de

Falta de tecnicismo y solapamiento que se explica seguramente porque, a diferencia de lo que

I. INTRODUCCIÓN. EL CONTRATO MERCANTIL COMO ACTO INTEGRANTE DE