EL DERECHO COMERCIAL.

INTRODUCCIÓN.-

El Derecho como normas reguladoras de la conducta humana, está y debe estar presente en
el desarrollo de toda sociedad, en concordancia con el fin abstracto del proceso que es lograr
la paz social en justicia, conforme a nuestro Código Procesal Civil.-

Entonces, partiendo de esta premisa el Derecho se constituye como una creación humana útil
para alcanzar el desarrollo dentro de un clima de seguridad y oportunidades, requisito
necesario para que todos y cada uno de los integrantes de la sociedad puedan asumir la
conducta que crean pertinente y así alcanzar sus objetivos trazados, resultando obvio que
toda acción humana apegada al derecho está dirigido a la superación y mejoramiento de sus
condiciones de vida.-

Resulta indudable que el comercio es una actividad que se desarrolla desde los inicios de la
existencia humana, cuyo concepto se ha ido perfeccionado desde los primeros intercambios o
trueques de productos excedentes de las cosechas, que al evolucionar con la creación del
dinero (billetes y monedas) se requería de reglas claras con orden y rapidez, pues las
actividades económicas por su propia naturaleza tiene que ser lo más ágil posible.-

A partir de toda esta dinámica comercial que indudablemente trae conflictos, el Derecho no
podía estar ajeno a esta necesidad y por ello, luego de un largo desarrollo, se logra consolidar
el Derecho Comercial o Mercantil para regular esta actividad del comercio, que no solo es
nacional sino también internacional, por ello es indispensable entender con precisión esta
rama del Derecho aunque ahora se habla del Derecho Empresarial como superación del
Derecho Comercial o en todo caso busca también su autonomía.-

CONCEPTO Y NOCIONES PRELIMINARES.-

El Derecho Comercial, llamado también Derecho Mercantil, es aquella rama del Derecho
privado que regula el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su
profesión o actividad, esto es, los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las
relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos.

Esto es, en términos amplios, la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio por los
distintos operadores económicos en el mercado.-

Aquí conviene efectuar la precisión que la actividad comercial también implica el comercio
ilegal (tráfico de drogas, tráfico de maderas, receptación, venta de armas, etc.), por ello,
aunque parezca obvio, resulta necesario hacer la precisión que el Derecho Comercial regula
únicamente el comercio lícito, más no ampara el comercio ilícito.-
El derecho comercial puede aplicarse a todo tipo de intercambios comerciales que generen
ganancias ya sean estos entre empresas privadas, individuales, corporaciones,
multinacionales o incluso, como se mencionaba recién, entre países o estados diferentes.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL.

Existen cinco características definitorias básicas del Derecho Comercial:

1.- Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad
propia de los actos de comercio.
2.- Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula las relaciones
entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurídicas en las cuales
intervienen los poderes públicos.

3.- Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar normado se basa en la tradición,

en la costumbre de los comerciantes.

4.- Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y
económicas el derecho mercantil ha de ir actualizándose para responder a las necesidades
actuales.

5.- Es un derecho global / internacionalizado; las relaciones económicas cada vez son más
internacionales por lo que este derecho ha tenido que hacerlo también, para lo cual diversos
organismos trabajan en su normativización internacional. Así tenemos a UNCITRAL de las
Naciones Unidas, UNIDROT, a la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla
los Incoterm (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones
internacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional.-

CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL.

El contenido del Derecho Mercantil puede sistematizarse en una serie de bloques que poseen
en común una nota: El carácter marcadamente privado con base en actos de comercio. En
este sentido, se puede dividir en:

Estatuto jurídico del empresario o comerciante. Incluyendo el régimen general de la empresa,

del establecimiento mercantil y sus negocios, los regímenes de publicidad (Registro Mercantil
y otros), el régimen de la contabilidad y sus normativas de desarrollo, la responsabilidad del
empresario, representación en el ejercicio del comercio, etc.

Derecho de la Competencia.
Derecho de la Propiedad Industrial.
Derecho de Sociedades o Societario.
Títulos de crédito y títulos-valores.
Obligaciones y contratos mercantiles.
Derecho Bancario, de Seguros y del Mercado Financiero.
Derecho Concursal.
Derecho de la Navegación.
Derecho Mercantil Internacional o Derecho de los Negocios Internacionales.

LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Entendemos por fuente de donde brota surge o nace.

Cuando hablamos de las fuentes del derecho comercial nos estamos refiriendo a la parte
del llamado derecho privado que se encarga de establecer unas pautas fundamentales a la
hora de realizar el ejercicio de profesiones así como de crear unos principios que sirvan de
base para todas las normas y leyes creadas que traten de forma directa o indirecta las
actividades comerciales de cualquier índole.

Todas las disciplinas del derecho comercial están formadas por todo un conjunto de leyes,
decretos, normas de costumbre y jurisprudencias que dan lugar a la forma final de todo
aquello que tenga relación con actividades con un fin oneroso.-
Hay que destacar que no importa en absoluto que el individuo no esté en una actividad
económica de forma frecuente para que se apliquen las fuentes del derecho comercial
existentes en el país en cuestión, es suficiente con que exista el comercio de alguna manera
para que ambas partes implicadas se vean sometidas al derecho comercial y dependiendo de
qué tipo de actividad sea, también estar bajo la aplicación de las fuentes del derecho laboral.
Debiendo por lo tanto estar debidamente realizado un contrato vinculante entre ambas partes
bajo sanción económica en caso de no ser así.

Cabe mencionar también como característica principal del derecho mercantil que está muy
sujeto a las costumbres comerciales de cada actividad, siendo éstas de gran peso a la hora
de crear leyes relacionadas con cada sector comercial.-

TIPOS DE FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

Si bien cada país tiene su propia manera de implementar las leyes, vamos a tomar de
referencia el código Español, el cual en este aspecto cumple los mismos fundamentos que las
leyes y normas de otros países tanto europeos como de Latinoamérica como México o
Colombia por nombrar algún ejemplo.

Tomamos como fuentes formales del derecho mercantil a todas las formas que adquieren los
principios de conducta que deben seguirse obligatoriamente por todos los participantes en el
comercio a fin de que exista una unidad de criterios en los que basar el comercio.

1.- Fuentes formales o directas del derecho comercial

A) Constitución.
La Constitución de cada país es la primera fuente del derecho que prevalece por encima de
todas las demás. En lo que a comercio se refiere, es la encargada de crear un marco legal
relacionado con todas las actividades comerciales en las que el gobierno del país participe de
alguna forma.

B) La Ley.
Todas las ramas del derecho comercial están formadas por una batería de leyes que salvo
que exista una normativa específica serán tomadas como referencia para solventar cualquier
tipo de incoherencia o laguna legal que tenga que ser analizada. Está formado por las leyes,
decretos reales así como los legislativos y normas de entes públicos encargados de dicha
materia.

Es una rama del Derecho Privado Común, por lo que en el caso de ausencia de una norma
específica y siendo imposible aplicar analógicamente una disposición del propio Derecho
Comercial para completar una laguna, regirá el Derecho común, que en este caso es el civil.

C) Tratados internacionales.
Es un acuerdo llevado a cabo entre múltiples países en el cual establecen leyes y normas
comerciales comunes a todos ellos a fin de facilitar el comercio entre dichos territorios.

D) Códigos.
El Código de Comercio que se tiene en muchos países es una normatividad específica y
forma la fuente principal de derecho jurídico de comercio ya que pone normas a todos los
aspectos del comercio, desde los comerciantes, el comercio marino, el modo de actuación en
caso de impago y quiebras pasando por la creación de contratos.
2.- Fuentes indirectas del derecho comercial.

A) Usos y Costumbres.
Los usos y costumbres constituyen la repetición constante y uniforme de actos habituales que
forman parte de las actividades comerciales, debido a que ellas han sido el origen más básico
de todo lo que después de ha ido formalizando en leyes obligatorias. Por ello, las costumbres
en caso de no existir ley aplicable al caso, se tomará como una fuente legítima del derecho
comercial.-

También es necesario precisar que una costumbre solo puede formarse, si el comportamiento
regular está constituido por actos lícitos o conformes al orden público, de tal manera que toda
práctica en desacuerdo con una norma escrita constituye un ilícito y no puede, por ende, dar
lugar a la formación de una costumbre. En virtud del principio según el cual "contra la
observancia de la ley no se admite desuso, costumbre o práctica en contrario".-

Sin embargo la realidad cotidiana nos indica lo contrario, tal es el caso de los menores,
carentes de capacidad de ejercicio, que a diario realizan por sí mismos actos jurídicos
patrimoniales de poca monta u operaciones de crédito en pequeña escala, tan simples como
la compraventa de un periódico, contratos de transporte, etc., actos y operaciones que de
conformidad con la ley civil, obviamente resultan nulos, pero que por el reducido monto de
ellos o la condición social del menor, la costumbre los admite como válidos, de tal manera que
no se estiman anulables.-

En resumen y en aplicación de lo dicho al Derecho Comercial, afirmaremos que, aunque

históricamente gran parte de las normas comerciales encuentran su origen en la costumbre,
en la actualidad la importancia de esta fuente ha disminuido sensiblemente, dada la cada día
más frecuente intervención del legislador en materia de comercio y la posibilidad de dictar
normas que se ajusten en forma eficaz y rápida a las circunstancias siempre cambiantes del
comercio.-

Sin embargo, esto no quiere decir que no puedan existir algunas costumbres comerciales que
regulen casos imprevistos por el legislador y otros de costumbres contrarias a disposiciones
taxativas escritas (o sea, aquéllas que obligan a los particulares en todos los casos
independientemente de su voluntad), que traería como consecuencia la derogación de la
norma.-

B) La Jurisprudencia.
No es fuente del Derecho como tal, pero es útil en lo que respecta a ser una herramienta en la
que poder basarse a la hora de interpretar un texto legal basándose en decisiones tomadas
por otros jueces con anterioridad.

Sirve de apoyo interpretativo, pues dado el carácter profesional de los jueces y magistrados,
la jurisprudencia es consensualmente considerada como la mayor fuente interpretativa del
Derecho Positivo en caso de laguna, aunque formalmente no sea una fuente del Derecho
Comercial.

PORQUÉ CONSIDERAR AUTÓNOMA A UNA RAMA DEL DERECHO.-

1.- NOCIONES.-
En primer lugar es necesario distinguir cuándo se considera a una rama del derecho como
autónoma del resto, lo cual resulta requisito previo para tratar si en efecto el Derecho
Comercial es autónomo o no lo es.-

Con los continuos avances y cada vez más especializaciones en el derecho, surgen las
interrogantes sobre la autonomía del Derecho Comercial, incluso dentro de esta rama del
derecho se está planteando el debate referido a otorgar autonomía a ciertas regulaciones
especiales como las relacionadas con la navegación marítima y la aérea o la actividad
bancaria.

2.- TIPOLOGÍAS DE AUTONOMÍA.-

En doctrina se suele utilizar la terminología “Autonomía” en diferentes sentidos, esto es, se
admite que se utilice el término autonomía para distinguir, diferenciar o explicar algún
fenómeno, suceso o hecho para su mejor comprensión.-

Así, se tiene distintos significados de autonomía: autonomía “didáctica”, autonomía

“legislativa” y autonomía “jurídica”, también, denominada “científica o dogmática”.-

Existe autonomía didáctica cuando un conjunto de normas es motivo de una enseñanza

separada.-

Se dice que una rama de derecho tiene autonomía legislativa, cuando sus normas integran
un conjunto orgánico con independencia formal. Así, por ejemplo, tienen autonomía legislativa
las normas que integran un código.-

Tiene autonomía jurídica o científica, el conjunto de normas regido por principios que le son
propios.

FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL.-

La existencia del derecho mercantil como disciplina autónoma responde a la necesidad de

que existan reglas jurídicas más simples y al mismo tiempo más rigurosos que las del derecho
civil, dada la celeridad y multiplicidad de las relaciones de cambio, el enlazamiento de unas
operaciones con otras, la naturaleza de ciertos bienes, como los títulos de crédito o títulos
valores, las especiales relaciones societarias, como las sociedades anónimas, o de ciertas
actividades, como las del comercio marítimo; de determinadas operaciones de banca y bolsa,
de seguros, transportes, etc.-

El derecho comercial comenzó a adquirir el carácter de ciencia jurídica autónoma cuando se

fue modificando su primitiva condición de derecho profesional o de excepción (actividad),
aplicable sólo a los comerciantes, para extenderse al comercio y regular los actos mercantiles
con independencia de la calidad de comerciante de quienes los realizaran.-

Alcanzó, así, el carácter de una rama importante del derecho privado, zona en la cual se le
ubica, al lado del Derecho Civil.-

La justificación de su existencia está determinada porque un sector de la realidad económica

exige una regulación especial distinta de la civil. Muchas de sus instituciones no pueden ser
transferidas al derecho civil. Así, ocurre además de los casos ya señalados, con las empresas
individuales y sociales y sus diversos aspectos, como son los de su organización, su
patrimonio, sus signos distintivos, en todo lo que se revela el carácter propio de esta disciplina
jurídica que ha de basarse en su dominio vital que oscila alrededor de tres tendencias: la
contractual, la estatutaria y la institucional, siendo la más importante esta última, pues abarca
todas las combinaciones nacidas de las prácticas de los negocios, que son instrumentos
indispensables de la vida económica moderna.-

Desde el punto de vista histórico puede apreciarse que el derecho comercial cada vez se ha
ido consolidando. Ha ido perdiendo cada vez más su antiguo carácter contractualista, que
tuvo en la época del pleno liberalismo económico, para ir recibiendo influencias publicísticas
que le van confiriendo un carácter institucional.

Las operaciones mercantiles movilizan generalmente todo un sistema de intervenciones

administrativas, de restricciones y prohibiciones, que llevan el distintivo de la celeridad y de
ausencia de formalismo, características de las negociaciones entre comerciantes.

Quedaría por agregar que el carácter internacional del derecho comercial siempre ha actuado
en favor de su autonomía y deja sentir su influencia cada vez en la mayor medida, así como
su evolución contemporánea, que surge de la realidad de la historia y es hoy más que nunca
requerida por la fuerza de los hechos.

CONTROVERSIAS SOBRE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL.-

La doctrina sobre este punto es divergente.

Por un lado se sostiene la autonomía del Derecho Comercial, por cuanto se utiliza el término
con otro alcance para destacar las diferencias entre el Derecho Civily el Comercial que, en
rigor, no son sustanciales.-

Otro sector de la doctrina en radical al señalar que en sentido estricto, el Derecho Comercial
no tiene autonomía jurídica pues no tiene principios propios que lo distingan del Derecho
Civil.-

De esta exposición, resulta claro que las diferencias entre los Derechos, que justifican esa
separación en ramas separadas, no son de principios sino de caracteres, de rasgos en la
formación de los contratos y de peculiaridades de las obligaciones comerciales.-

En el mismo sentido se pronunciaba GARRIGUES: “Ninguna rama del Derecho puede jactarse
de tener independencia frente a las demás, y menos que ninguna el Derecho mercantil.
Hemos creído siempre que en este punto de las relaciones del Derecho Civil y el Mercantil
hay que distinguir una cuestión de separación y una cuestión de independencia para venir a la
conclusión de que ciertamente el Derecho mercantil debe vivir de leyes propias, separado del
civil, pero con la dependencia que impone la comunidad de origen y la substancial analogía 1.-

El Derecho del comercio descansa por tanto, no solamente en las prescripciones del Derecho
mercantil, sino también en las del Derecho civil común. Éste constituye la base sobre la cual
aquél está edificado2.-

PÉREZ FONTANA, también, le negaba autonomía científica: “Los pretendidos principios

especiales del Derecho comercial no existen, los institutos nacidos en ocasión de negocios
realizados por comerciantes tienen su fundamento en principios y doctrinas del Derecho
común. Si bien se observan entre el Código Civil y el Código de Comercio diferencias en la

1G A R R I G U E S , P rólogo a la E dic ión E spañola, in R O C C O , P rinc ipios de l D e rec ho Me rc anti l .

2G A R R I G U E S , íd . ibíd ..
disciplina legal de algunos contratos, ellas no se refieren a los principios esenciales sino a
detalles de su ejecución o de sus efectos jurídicos 3.

Por tanto, la mayoría de autores franceses comparten la tesis de que el Derecho Comercial no
tiene autonomía científica. No tiene principios generales que le sean propios sino que los
comparte con la otra rama del Derecho privado, el Derecho Civil.-

El Derecho Comercial y el Civil, simplemente, regulan distintas materias.-

El Derecho Civil da el régimen general a que están sometidas las personas y la familia en sus
relaciones intersubjetivas, así como sobre los bienes, las obligaciones y los contratos civiles.

El Derecho Comercial regula las actividades comerciales, da la normativa de los actos y

contratos calificados como comerciales, disciplina los títulos valores, regula las sociedades
comerciales. Contiene un régimen de quiebra para los comerciantes y sociedades
comerciales o de liquidación judicial para sociedades anónimas, que reemplaza al concurso
civil. Regula toda la contratación marítima y la aérea. Disciplina los procedimientos
concursales previstos para los comerciantes y sociedades.

Resulta claro, de este breve resumen, que el Derecho comercial ha apartado actividades para
someterlas a un régimen especial y separado del civil, pero no hay diferencias sustanciales,
de principios generales, que determinen que deba ser calificado como un Derecho autónomo
desde el punto de vista científico.

En casi todos los países de Europa occidental se percibe la tendencia de mantener códigos
separados, sin perjuicio del dictado de leyes separadas y algunas comunes a civiles y
comerciales. 

1. Criterio objetivo.
Algunas legislaciones tienen como punto de partida el acto de comercio. Se hace abstracción
de las personas que intervienen en el negocio jurídico, para calificarlo de mercantil.

2. Criterio subjetivo.
Se funda en la reglamentación de las profesiones comerciales definiendo al comerciante
como aquel que tenga una empresa que realice los actos de comercio que la misma ley
enumera.

RAZONES QUE JUSTIFICAN LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL.-

Se alega que hay diferencias con el Derecho Civil pero no en los principios generales. En ese
sentido se tiene las reglas que justifican las excepciones que el Derecho Comercial introduce
a las reglas comunes del Derecho civil para sustentar su autonomía.

La primera de las razones es consecuencia de la necesidad de un refuerzo del crédito. El

crédito es la base misma de la vida de los negocios. El comerciante no puede prescindir del
crédito, tanto del que él necesita, como del que él confiere.-

Para fortalecer el crédito se instituyen normas excepcionales en materia de contratos y de

obligaciones, como las que determinan vencimientos estrictos, moras automáticas,
caducidades. El proceso concursal, con su severidad, es un mecanismo de tutela del crédito.

3P É R E Z F O N T A N A , op . cit., Re v ista de Soc ie dade s A nónimas , t. III, p. 22 7 .

La segunda razón sería la celeridad requerida por las operaciones de comercio. En el mundo
de los negocios, las operaciones deben ser resueltas rápidamente, ya que el tiempo es
precioso. De allí, soluciones jurídicas que quizá puedan parecer contradictorias.-

Así, por la necesidad de rapidez, conviene eliminar todos los factores de discusión y
vacilación. Ello explica un cierto formalismo en el Derecho Comercial: ciertos negocios sólo
son válidos si adoptan formas determinadas (por ejm. los títulos valores).-

En otros casos, el Derecho ha conducido a un sistema de aligeramiento de las pruebas de los

contratos; éstos se celebran sin escrito, es decir verbalmente, aun cuando se obliga a asentar
en los libros tales operaciones. De este modo, la rapidez, característica de los negocios
comerciales, tanto lleva a soluciones de gran formalismo, como lleva a la libertad total en
materia de pruebas.

El derecho comercial es autónomo por que tiene sus propias normas entre las cuales
podemos citar, en su momento el Código de Comercio de 1902, la Ley General de
Sociedades, la Ley de Títulos Valores, la ley de bancos, la ley de mercado de valores, la ley
general del sistema concursal, la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada,
entre otras, y también goza de autonomía por que existen cátedras dedicadas al estudio del
derecho comercial.

DERECHO COMERCIAL VS DERECHO EMPRESARIAL4.-

El inicial enfoque mercantil de los legisladores está centrado en el comercio. Vale decir, en los
comerciantes como personas que practican habitualmente actos de comercio. Centran su
atención en el acto de compra venta y por extensión en la permuta de bienes, sin considerar
todas las fases que abarca el proceso productivo empresarial; esto es, sin considerar
aspectos previos y posteriores a la simple operación contractual de transferencia de
propiedad de bienes mediando el pago del precio como contraprestación.

Así concebido el Derecho Comercial, no toma en cuenta de modo integral los actos anteriores
al hecho en sí de la compra venta, tales como: organización de la producción, el proceso
productivo en sí, el transporte a los lugares de consumo o mercados en los que acuden
vendedores y compradores, la variada intermediación que se genera desde la salida de los
bienes de los centros de producción hacía los centros de comercialización, hasta su
colocación al consumidor final.

Tampoco tiene en cuenta los denominados actos post venta tales como: el cumplimiento de
garantía de buen funcionamiento, la prestación de servicios de mantenimiento, la provisión de
repuestos y accesorios, procesos de cobranza derivados de ventas a plazos u otra modalidad,
proceso de ejecución de garantías por morosidad en el pago; en fin, una serie de actividades
posibles de realizarse después de la simple operación de transferencia de propiedad de los
bienes mediante la compra venta.

Es bueno señalar que el nacimiento y desarrollo de la empresa conllevan estudios de

mercados, estudios de pre-factibilidad, estudios de factibilidad, organización de los medios de
producción, contratación diversa vinculada a conseguir personal calificado según el tipo de

4REMY LLERENA, Gastón. VILLAR BARNUEVO, Nelly. (2011). “Derecho Empresarial”. Perú: Materiales de enseñanza /
Derecho- Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Pág. 171 -174.
producción, financiación, distribución a los centros de consumo etc., superando pero
comprendiendo al acto de comercio básico que es la compra venta.

Lo cierto es que todos los actos previos y posteriores a la compra venta de bienes, antes
descritos, conforman un proceso continuado que requiere del capital y del trabajo
debidamente organizados en la actividad empresarial; por esto algunos prefieran la
denominación de Derecho Empresarial frente a la denominación Derecho Comercial, como
rama del Derecho Privado.

Por lo antes descrito, actualmente se puede sustentar que el Derecho Empresarial es

naciente de las cenizas calientes del Derecho Comercial. Aquél se sustenta en el conjunto de
actividades descritas como un proceso integral empresarial, cuya titularidad pueda
corresponder a persona natural o a persona jurídica. Este último citado, sustentado
básicamente en la venta promovida por el comerciante que es identificado como persona que
realiza habitualmente actos de comercio.

De este modo el Derecho Empresarial supera al Derecho Comercial ligado al acto aislado de
comercio expreso y habitual, ocupándose aquel de la empresa dentro de la cual además se
producen relaciones diversas, generando experiencias que corresponderá regular al Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social; pero también generando relaciones con el entorno
empresarial conformado por los proveedores, consumidores, competidores, Estado, sistema
financiero, ambiente etc., que originarán normatividad legal y administrativa reguladora
diversa, redescubriendo el rol social que debe desarrollar la empresa por estar dentro de
comunidades humanas, aprovechando recursos que le proporciona la Naturaleza a la que
debe proteger cumpliendo las normas de protección del ambiente. Sin estas, no tendrían
razón de ser las empresas.

Así, se reconoce que la actividad mercantil no es un simple acto aislado, que, en tanto la
empresa se concentra o se vincula con una serie de actos de naturaleza mercantil y tiñe con
este carácter a los otros tipos, no solo va determinando la desaparición paulatina del Derecho
Comercial sino que evidencia la aparición del Derecho Empresarial.