DERECHO CONSTITUCIONAL II

TEMA 7. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PROCESOS CONSTITUCIONALES

Conocido ya cómo es el órgano que ha de actuar como Defensor de nuestra

Constitución, nos corresponde ahora, en este tema, estudiar la manera en que va a llevar
a cabo dicha defensa o, por decirlo de otro modo, los procesos constitucionales a través
de los cuales ejerce su función jurisdiccional. Dichos procesos aparecen expresamente
previstos en los arts. 161 y 163 de la Constitución, y son los siguientes:

a) El recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza

de ley.

b) La denominada “cuestión de inconstitucionalidad” planteada por los jueces y

tribunales ordinarios.

c) Los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de

los de éstas entre sí, y

d) El recurso de amparo, que pueden plantear los ciudadanos y ciudadanas contra

cualquier acto o resolución de un poder público, incluidas las sentencias judiciales, que
viole uno de sus derechos o libertades fundamentales.

Demos comienzo, pues, a nuestro análisis por el primero de ellos, el recurso de

inconstitucionalidad, no sin antes advertir que dejaremos los dos últimos para más
adelante: los conflictos constitucionales de competencia, por la necesidad de conocer
previamente el tema de las Comunidades Autónomas, con la complejísima división de
competencias existente entre éstas y el Estado (ese será nuestro próximo tema), y el
recurso de amparo, por ser materia de la asignatura Derecho Constitucional III, del
curso que viene, asignatura que tiene a los derechos y libertades por contenido.

I. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

1. FINALIDAD DEL RECURSO

Este recurso es el primero de los procedimientos que establece nuestra Constitución

para la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de una fuente del derecho con
fuerza de ley. Se trata de un recurso de impugnación inmediato y directo, dirigido contra
determinados artículos de una ley o norma con fuerza de ley considerados contrarios a

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la Constitución. Dicho recurso, dada su transcendencia y sus posibles consecuencias,
debe ser conocido y resuelto por el Pleno del Tribunal. Porque si el Tribunal juzga que
la norma legal recurrida es inconstitucional, declarará también su nulidad con efectos
erga omnes, eliminándola definitivamente del ordenamiento jurídico mediante una
sentencia que es inmediatamente firme, sin que quepa ya contra ella ningún recurso que
permita modificarla (art.164.1: “Las sentencias del Tribunal Constitucional se
publicarán en el boletín oficial del Estado... Tienen el valor de cosa juzgada a partir del
día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren
la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley… tienen plenos
efectos frente a todos”). Es pues, todo el Tribunal quien debe asumir esa decisiva
transcendencia política de la sentencia.

2. LEGITIMACIÓN PARA PLANTEAR EL RECURSO

Pero, además, un efecto de tanta transcendencia como ése justifica que sólo ciertos
órganos del Estado estén facultados para presentar este recurso directo de impugnación,
y que no puedan hacerlo, en cambio, los ciudadanos o ciudadanas, sociedades
mercantiles y asociaciones, a pesar de que consideren que sus derechos fundamentales
se han visto agraviados por la aprobación de una ley inconstitucional. Abrir esta
posibilidad hubiera supuesto sobrecargar al Tribunal con la posibilidad de enfrentarse al
conocimiento de miles de recursos de inconstitucionalidad (piénsese, por ejemplo, en el
número de ciudadanos y asociaciones contrarios a una ley orgánica sobre el derecho a la
eutanasia que podrían querer impugnarla por esta vía, una vez aprobada y publicada en
el BOE). Por esta razón era muy conveniente limitar la lista de sujetos legitimados; y
había otra más: el respeto al principio democrático exige también que no cualesquiera
de los obligados a cumplir una la ley puedan impugnarla directamente ante el Tribunal,
poniendo en duda lo aprobado por la mayoría. Es preferible buscar la seriedad en las
impugnaciones.

Con esa idea, el art. 162. 1.a) dice expresamente que: “Están legitimados para
interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor
del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las
Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas”. La exégesis de
este artículo es bastante sencilla. Veámosla:

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a) La legitimación o facultad de presentar el recurso se atribuye, en primer lugar, al
Presidente, no al Gobierno en su conjunto. En la práctica, esta facultad será usada por
el Presidente únicamente contra leyes de las Comunidades Autónomas cuando considere
que éstas han sido aprobadas violando una norma constitucional (Así, por ejemplo, el
recurso de inconstitucionalidad 5003-2017, interpuesto por el Presidente del Gobierno
frente a la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de
consumidores de cannabis, o el recurso de inconstitucionalidad 4334-2017, contra la
Ley del Parlamento de Cataluña 19/2017, de 6 de septiembre, del Referéndum de
Autodeterminación). Y ello por la simple y buena razón de que el Presidente no
recurrirá jamás contra leyes que han tenido su origen en proyectos de ley de su
Gobierno, leyes que han sido aprobadas, además, por la mayoría parlamentaria que le
apoya (por ejemplo, sería imposible que el Presidente recurriese una futura Ley
Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, proyecto consensuado entre los dos
partidos que hoy integran el Gobierno, y que será presumiblemente aprobado por la
mayoría del Congreso y del Senado). En otro caso, el recurso del Presidente contra una
ley aprobada por las Cortes Generales sería la expresión de una crisis política: los pactos
de legislatura o de coalición de Gobierno se han roto y el Presidente y su Gobierno no
dominan ya la mayoría del Congreso.

b) En segundo lugar, y por lo que respecta a la legitimación de 50 diputados y 50

senadores, ésta es, sin duda, la más importante. Y lo es porque permite que Grupos
parlamentarios de la oposición -y, por ende, los partidos políticos que los integran-,
puedan impugnar una ley o disposición con fuerza de ley de la mayoría, si consideran
que ésta ha abusado de la potestad legislativa, aprobando normas contrarias a la
Constitución. Ahora bien, si nos fijamos, el art.162.1.a) no llega a tanto como a permitir
que cualquier Grupo parlamentario pueda interponer el recurso de inconstitucionalidad.
Por el contrario, exige que, al menos, el recurso vaya firmado por 50 diputados o 50
senadores, de manera que los grupos muy minoritarios no podrán presentarlo por sí
solos, por más que consideren que una ley aprobada es inconstitucional. (En la actual
Legislatura, no podrían presentar recursos de inconstitucionalidad ni Bildu, con 5
diputados, ni Ciudadanos, con 10, ni Esquerra Republicana de Catalunya, con 13; sí
podría hacerlo, en cambio, el Grupo Parlamentario VOX, como previsiblemente lo hará
contra la futura ley orgánica del derecho a la eutanasia). El 1 de junio de 2010, por
ejemplo, setenta y un diputados del Grupo Parlamentario Popular presentaron un

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recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra la Ley Orgánica
2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción del
embarazo. En dicho recurso, alegaban que diversos artículos de esta ley -en especial, sus
arts.14, 15,a),b) y c) y 19.2-, violaban la Constitución, al permitir el aborto gratuito y
sin causa dentro de las catorce primeras semanas de gestación, el aborto eugenésico por
graves deficiencias en el feto hasta las 22 primeras semanas y el aborto de menores sin
consentimiento de sus representantes legales. ¡A día de hoy, este recurso aún no ha sido
juzgado y resuelto por el Tribunal Constitucional!, lo cual nos retrotrae, sin duda, a todo
lo que dijimos en el tema anterior sobre su falta de independencia o sobre el verdadero
prestigio de sus componentes.

c) En fin, por lo que hace al resto de órganos legitimados, en cuanto al Defensor del
Pueblo, al ser éste un “alto comisionado” nombrado por la mayoría parlamentaria
(art.54 CE), no debiéramos esperar que plantee muchos recursos contra las leyes
aprobadas por ésta (de hecho, son escasísimos los recursos de inconstitucionalidad que
han partido de esa institución). Y en cuanto a los gobiernos y asambleas de las
Comunidades autónomas, tan sólo se les permite interponer recursos cuando leyes
estatales aprobadas por las Cortes Generales o disposiciones del Gobierno con fuerza de
ley que afecten a su ámbito de competencias autonómico (art. 32.2 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, en adelante LOTC). Lo cual supone la imposibilidad para
una Comunidad Autónoma de impugnar ante el Tribunal Constitucional leyes aprobadas
por otras Comunidades; eso hubiera podido desembocar en una auténtica “guerra de
comunidades”. Ha de tratarse, pues, de una ley estatal. Así lo hizo, por ejemplo, la
Generalitat de Cataluña, interponiendo el Recurso de inconstitucionalidad 1410-2014
contra la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, aprobada por las
Cortes Generales. Para la Generalitat, varios preceptos de esa ley invadían sus
competencias sobre medio ambiente. El Tribunal, en su fallo, estimó parcialmente dicho
recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declaró inconstitucionales y nulas
algunas de las disposiciones legales impugnadas por la Generalitat.

De la enumeración anterior se desprende, por último, una cosa más, a saber: el Tribunal
Constitucional no puede iniciar de oficio el recurso de inconstitucionalidad. No puede,
pues, entrar por sí mismo a juzgar una ley que considere inconstitucional. Esta
posibilidad de actuación de oficio no está prevista ni siquiera frente a textos de reforma
de la Constitución. Así pues, este Defensor únicamente actúa a instancia de parte; ha

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de esperar obligatoriamente a ser requerido en su función por alguno de esos órganos
legitimados.

3. OBJETO DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Aunque ya lo hemos venido diciendo hasta aquí, conviene ahora aclararlo un poco más.
Muy brevemente, el recurso, según dice el art.161.1.a) sólo cabe plantearlo, como regla
general, contra “leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley”. Por lo tanto, se
podrán impugnar a través de él: leyes orgánicas y leyes ordinarias de las Cortes
Generales; leyes de las Comunidades Autónomas; reales decretos-leyes y decretos
legislativos del Gobierno o de los gobiernos de las Comunidades Autónomas; tratados
internacionales, y los reglamentos parlamentarios del Congreso, del Senado o de las
asambleas autonómicas.

Ahora bien, el propio art. 161.2 hace una excepción a esa regla general, y es que amplía
el objeto del recurso en beneficio exclusivo del Gobierno, para cuando éste quiera
impugnar disposiciones y resoluciones de las Comunidades Autónomas: “El Gobierno -
dice, en efecto, esa norma constitucional- podrá impugnar ante el Tribunal
Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las
Comunidades Autónomas”. Por lo tanto, no sólo las leyes o disposiciones normativas
con fuerza de ley aprobadas por éstas, sino literalmente cualquier resolución que uno de
sus órganos haya dictado. (Así, por poner sólo un ejemplo, mediante escrito de 15 de
marzo de 2019, el abogado del Estado, al amparo del artículo 161.2 CE, impugnó, en
representación del Gobierno, la resolución 298/XII, de 7 de marzo de 2019, del
Parlamento de Cataluña, de creación de una “Comisión de Investigación sobre la
Monarquía”). Pero lo decisivo es, además, que, como continúa diciendo el mencionado
art.161.2, la presentación del recurso de inconstitucionalidad por el Gobierno “producirá
la suspensión de la disposición o resolución recurrida, si bien el Tribunal deberá
ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”. Por lo tanto, con la
interposición de su recurso de inconstitucionalidad, el Gobierno suspende y paraliza
inmediatamente la vigencia y aplicación de la disposición o resolución autonómica.
(Así, en el caso comentado, desde el día en que quedó registrado en el Tribunal el
recurso del Gobierno, la Comisión de investigación del Parlamento de Cataluña sobre la

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Monarquía quedó paralizada: era jurídicamente imposible que se constituyese y
comenzase con sus debates e investigaciones).

4. PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Vistos quiénes son los sujetos legitimados y el objeto de la impugnación, sólo nos resta
examinar los concretos trámites procesales a través de los cuales se sustanciará y se
resolverá el recurso. Muy esquemáticamente:

A) El plazo para interponer el recurso es bastante corto: tres meses a partir de la

publicación de la ley o disposición con fuerza de ley en el Boletín Oficial del Estado o
en el Boletín de la Comunidad Autónoma, si se trata de una ley o disposición
autonómica (art. 33 LOTC). Una vez transcurridos esos tres meses, la ley
inconstitucional tan sólo será ya atacable mediante la cuestión de inconstitucionalidad,
planteada únicamente por jueces o tribunales. La razón de esta brevedad está en el
principio de seguridad jurídica: no es conveniente una amenaza indefinida sobre la ley
en manos de la oposición.

B) Admitido a trámite el recurso, una vez comprobado por una Sección que cumple
los requisitos de plazo y legitimación, el Tribunal dará traslado a los órganos políticos
(Congreso, Senado, Gobierno, y si se trata de una ley autonómica, a los órganos de las
Comunidades Autónomas), a fin de que, en el plazo de 15 días, formulen las
alegaciones que estimen oportunas. (Por ejemplo, ante el recurso de
inconstitucionalidad 6864-2005 interpuesto por cincuenta Diputados del Grupo Popular
del Congreso en relación con la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que modifica el
Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, reforma que -como es de
sobra conocido- permitía el matrimonio entre parejas homosexuales, el Abogado del
Estado, en nombre del Gobierno, alegó en su escrito que la prohibición de
discriminación por razón de la orientación sexual (art.14 CE) y el principio del libre
desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) obligarían a establecer el matrimonio
homosexual en plena igualdad jurídica con el heterosexual. Y recordaba que este sería el
caso de otras constituciones que también reconocen con idéntico argumento dicho
matrimonio, como la Constitución de Massachussets, según la Sentencia de su Supreme
Judicial Court, de 10 de noviembre de 2003). Este trámite de alegaciones es importante,
pues convierte el proceso en un proceso bajo forma contradictoria; forma que tiene una

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transcendental utilidad para la función de juzgar del Tribunal: el enfrentamiento de
argumentos opuestos ha de permitir a éste un juicio más acertado, al tener en cuenta lo
que en ellos pueda haber de correcto.

Ahora bien, ha de subrayarse que ni el planteamiento del recurso y ni la sustanciación

del proceso por el Tribunal suspenden la vigencia ni la aplicación de la ley o norma con
fuerza de ley impugnada. (Volviendo a nuestro ejemplo, el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Popular del Congreso contra la Ley de
matrimonios homosexuales, no impidió que ésta comenzará a aplicarse, celebrándose el
primero de tales matrimonios tan sólo unos días después de su entrada en vigor, en
Madrid). Sólo en un caso se suspende dicha vigencia, y ya lo conocemos por el epígrafe
anterior: cuando el Gobierno recurre contra leyes, disposiciones o resoluciones de las
Comunidades Autónomas (art.161.2).

5. LA SENTENCIA

Concluido el trámite de alegaciones, el Tribunal pondrá fin al proceso mediante

sentencia. El plazo legalmente fijado es de 30 días (art.34.2 LOTC). Pero en la práctica,
el Tribunal no viene cumpliendo dicho plazo. Todo lo contrario, incumpliendo
abiertamente su propia ley, tarda entre cuatro y cinco años, y a veces más, en resolver
los recursos. Ya hemos citado el que, por ahora, es su mejor marca, su récord absoluto -
el recurso planteado en 2010 sobre la ley del aborto y aún no resuelto-, pero, por citar
otro caso paradigmático, está la sentencia 198/2012, que resolvió el tantas veces citado
recurso de inconstitucionalidad sobre el derecho a contraer matrimonio de las parejas
homosexuales… ¡Más de siete años después! Y ante esto quizá sólo quepa decir:
“Excelentísimas señoras y señores magistrados del Pleno del Tribunal Constitucional:
¡Guárdense su papelucho! ¿Quién lo necesita ya?”.

Pero si todavía tuviésemos ese interés que mueve a los historiadores del Derecho a leer
documentos del pasado y abriésemos una de las sentencias del Tribunal, descubriríamos
que en esas sentencias el Tribunal adopta por mayoría tres tipos de decisiones posibles:

A) La de desestimar el recurso de inconstitucionalidad, declarando, a un tiempo, la

plena constitucionalidad de los artículos de la ley o disposición con fuerza de ley
recurridos. (Así, por ejemplo, en la sentencia 198/2012, leemos: “FALLO. En atención

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a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la
Constitución de la Nación española, ha decidido: Desestimar el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que
modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio”).

B) La de estimar el recurso de inconstitucionalidad, declarando la

inconstitucionalidad total o parcial del precepto legal recurrido y, en consecuencia, su
nulidad. (Sirva ahora de ejemplo el fallo de la sentencia 341/1993, que decide estimar
parcialmente los recursos de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar la
inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de varios preceptos de la Ley Orgánica
1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, entre ellos el art.
21.2, relativo a la entrada y registro de domicilios por las fuerzas y cuerpos de seguridad
sin autorización judicial previa en caso de tráfico de drogas).

C) Incluso cabe perfectamente que el Tribunal adopte una decisión intermedia entre las
dos anteriores. Es lo que se conoce como “sentencia interpretativa”, y consiste en
declarar que los artículos impugnados son constitucionales, pero sólo si los mismos son
interpretados en el sentido fijado por el propio Tribunal en la sentencia, y, al mismo
tiempo, en desestimar el recurso. En una palabra, el Tribunal deja a salvo la norma legal
impugnada, pero obliga a todos los jueces y tribunales y a toda autoridad administrativa
que deba aplicar esa norma a entenderla como él dice. (Así, en su sentencia 80/2012, el
Tribunal Constitucional desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el
Presidente del Gobierno -¡el 25 de septiembre de 1998, otra plusmarca del Tribunal!-
contra el art. 16 de la ley del deporte del Parlamento Vasco, que autorizaba a crear
selecciones vascas en todas las competiciones deportivas internacionales, pero, y esto es
ahora lo importante, añadió: “Siempre que el mismo se interprete en los términos
establecidos en el fundamento jurídico 11 de esta sentencia”; es decir, que se entienda
de esta manera: “Las federaciones deportivas vascas serán las únicas representantes del
deporte vasco siempre que se trate de deportes en los que no existan federaciones
españolas”… ¡Pero ocurre que, salvo en el deporte de cortar troncos o en el de
levantamiento de piedras, no existe ningún deporte sin su federación española
correspondiente! Con lo cual, si bien se mira, el Tribunal, en el fondo, daba la razón al
Gobierno, aunque, astutamente, mediante esa taimada interpretación, disfrazaba su
verdadera intención política: impedir la existencia de selecciones nacionales vascas en
todos los deportes.

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En fin, el estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional debe concluir señalando su
alcance y efectos, resumidos en los tres siguientes puntos:

a) En cuanto a la nulidad de la norma legal que la sentencia estimatoria del recurso

comporta, hay que decir enseguida que ésta no es absoluta. Efectivamente, según lo
dispuesto en el art.40.1 de la LOTC: “Las sentencias declaratorias de la
inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán
revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se
haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el
caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un
procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma
aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención
o limitación de la responsabilidad”. Por lo tanto, sólo estos últimos procesos serán
revisados y sus sentencias anuladas, mientras que el resto de los ya fenecidos, es decir,
concluidos por sentencia firme, son irrevisables. En otras palabras, este art.40. 1 limita
el efecto de la nulidad de la norma declarada por el Tribunal, que, en teoría, debiera ser
completamente retroactivo, pues la norma fue nula desde su origen y nunca debió ser
aplicada en juicio alguno.

b) Y en cuanto a la vinculación erga omnes a las sentencias, éstas, en efecto, una vez
publicadas en el BOE, tienen plenos efectos frente a todos (art.164 CE), o, lo que es
igual, obligan a todos los poderes públicos como fuente del Derecho situada por encima
de cualquier otra fuente, es más situada al mismo nivel que la Constitución.

- Vinculación que, por lo que respecta al Poder Judicial, llega a tanto como a que la
jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos
enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse, en todo caso, corregida
por la doctrina derivada de sus sentencias. Igualmente, todas las normas del
ordenamiento jurídico deberán ser interpretadas conforme a la doctrina del Tribunal (art.
5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). (Así, por ejemplo, la Sentencia 7/2018, que
enjuició el recurso planteado por el Grupo Parlamentario Popular contra el artículo 128
de la Ley del Parlamento de Cataluña del Código de consumo, artículo que impone la
obligación a comercios y empresas catalanas de atender en catalán y etiquetar sus
productos en esa lengua, sentó la siguiente doctrina: “El derecho a recibir la atención e
información en catalán lo es sin perjuicio del respeto pleno al deber de disponibilidad
lingüística. Deber de disponibilidad lingüística que supone, por tanto, la garantía del
9
derecho de los consumidores y usuarios a recibir la atención e información también en
castellano”. Es esta doctrina, pues, la que deben seguir ahora los jueces y juezas para
decidir los casos que surjan de reclamaciones de usuarios a los que se les ha negado la
información, etiquetado o atención en castellano).

- Y por lo que hace a nuestro Poder Legislativo, a las Cortes Generales, también ellas
quedan sujetas, en principio, a las sentencias del Tribunal, de manera que, si éste ha
declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de una norma legal, las Cortes
no podrían volver a aprobar una norma idéntica. (Por ejemplo, la Sentencia 115/1987
declaró inconstitucional y por consiguiente nulo el art.8 de la entonces vigente Ley de
Extranjería que permitía al Gobierno “acordar la suspensión de las actividades de las
asociaciones promovidas e integradas mayoritariamente por extranjeros, cuando atenten
gravemente contra la seguridad, los intereses nacionales o el orden público”; para el
Tribunal, esa norma era contraria al art.22.4 de la Constitución: “Las asociaciones sólo
podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial
motivada”. De ahí que en su fallo la declarase nula. Por lo tanto, no cabe que en el
futuro una ley de extranjería vuelva a contener un artículo como ése). Y, de igual
manera, pero ahora en sentido inverso, habría que entender que si el Tribunal ha
declarado la constitucionalidad de una norma legal, el Congreso y el Senado tampoco
podrán ya aprobar su derogación (por ejemplo, una mayoría de partidos de derecha no
podría ya derogar el art. 44 del Código Civil, que dispone, como ya sabemos, que «el
matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del
mismo o de diferente sexo», con el fin de volver a la situación anterior, por la buena y
sencilla razón de que la sentencia del Tribunal 198/2012 declaró que tales matrimonios
son el ejercicio de un derecho fundamental de las personas homosexuales y su
constitucionalidad viene impuesta por el principio de igualdad ante la ley).

c) Finalmente, debemos señalar otra vez que contra las sentencias del Tribunal
Constitucional no cabe interponer recurso alguno y que las mismas tienen el valor de
cosa juzgada (art.164 CE). Ahora bien, la Constitución permite al menos que los
magistrados o magistradas del propio Tribunal discrepantes con la sentencia aprobada
por la mayoría puedan emitir un voto particular a dicha sentencia, exponiendo su
distinta opinión o interpretación (art.164 CE); voto discrepante que se publicará en el
BOE junto con la sentencia. (Sirva de ejemplo, el voto particular que formularon tres
magistrados a la Sentencia 115/1987, antes citada, sobre la ley de Extranjería. Los tres

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magistrados dicen disentir del criterio sostenido por la mayoría respecto del art. 8, por
entender que este precepto no es contrario a la Constitución. “Nuestro disentimiento -
leemos en ese voto particular- se origina en un diverso entendimiento del sistema de
derechos fundamentales establecidos por nuestra Constitución, en el que el art. 13.1
desempeña una función esencial que, en nuestra opinión, es ignorada en el razonamiento
adoptado por la mayoría… Frente a tal interpretación creemos que el citado art. 13.1
significa, sin duda, que el legislador español está obligado a otorgar a los extranjeros
que viven legalmente en España el uso de las libertades públicas que garantiza el Título
I, pero, también sin duda, que esas libertades no tienen otro contenido que aquel que
establezcan los tratados y la ley”. Por lo tanto, y a su juicio: “Estas libertades públicas,
entre las cuales hay que incluir sin duda las de reunión y asociación, no pueden ser
suprimidas a los extranjeros por el legislador, pero ello no impide que el legislador
pueda configurarlas del modo que juzgue más adecuado”, por ejemplo, permitiendo la
suspensión por el Gobierno de las asociaciones de extranjeros que resulten peligrosas o
contrarias al interés nacional y al orden público). En ocasiones, encontramos en los
votos particulares mejor juicio y doctrina que en la sentencia de la mayoría.

II. LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

1. SIGNIFICADO DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

El segundo de los procesos de control de la constitucionalidad de leyes y disposiciones

con fuerza de ley previstos en nuestra Constitución no surge, como el anterior, de un
recurso directo contra la norma legal, planteado por determinados órganos políticos,
sino como un incidente o excepción en el curso de un proceso judicial, bien cuando una
de las partes de ese proceso pide al juez que no aplique en su sentencia determinado
artículo por ser éste inconstitucional, bien cuando es el propio juez quien de oficio
comprueba la contradicción que existe entre la norma legal a aplicar para la resolución
del caso y la Constitución. El incidente así originado es la denominada “cuestión de
inconstitucionalidad”, y recibe ese nombre, justamente, porque tal incidente no puede
ser resuelto por el propio juez, sino que viene obligado a elevarlo al Tribunal

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Constitucional, para que sea este último quien se pronuncie sobre la validez o no de la
norma cuya constitucionalidad se cuestiona. No otra cosa exige el art. 163 CE:
“Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de
ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional”. Si el Tribunal
estima que la norma es válida y constitucional, dará luz verde al órgano judicial para
que la aplique; si decide que es inconstitucional, la declarará nula y el juez no tendrá ya
que aplicarla.

Con este procedimiento se consigue una mejor defensa frente a las leyes
inconstitucionales y una progresiva depuración de nuestro Derecho de normas
inconstitucionales, al permitir que también los jueces y tribunales participen en esta
función, si no dándoles poder para dejar de aplicar la norma que consideran
inconstitucional, sí, al menos, para que suspendan su aplicación y planteen el conflicto
al Tribunal Constitucional. Veamos a continuación un ejemplo, a fin de entender, desde
el principio, su importancia:

Con fecha de 29 de septiembre de 2000 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal
un auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el que
planteaba una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 607.2 CP: “La
difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos
[de genocidio], o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen
prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos
años”. El caso planteado ante la Audiencia -que ésta estaba conociendo en apelación-
era el de un ciudadano, propietario y director de una librería de Barcelona, que había
venido procediendo de forma habitual y continuada, y a sabiendas de la entrada en vigor
en España de la legislación penal en esta materia, a la distribución, difusión y venta de
todo tipo de libros, publicaciones, cartas, carteles, etc., en los que de forma reiterada e
inequívocamente vejatoria para la comunidad judía, se negaba la persecución y
genocidio sufridos por dicho pueblo durante el periodo histórico de la Segunda Guerra
Mundial a manos de los nazis. El ciudadano había sido condenado por el Juzgado de lo
Penal nº3 de Barcelona como autor responsable de un delito continuado de genocidio
del art. 607.2 CP, a la pena de dos años de prisión. Sin embargo, para la Audiencia
existía una evidente incompatibilidad entre el referido precepto penal y el derecho a la
libertad de expresión reconocido en el art. 20.1.a) CE. Por ello, la Audiencia acuerda

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suspender el proceso antes de dictar su sentencia y decide plantear la cuestión de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En su sentencia, sin embargo, el
Tribunal declararía dos cosas: a) “Que no es inconstitucional el primer inciso del
artículo 607.2 del Código penal que castiga la difusión de ideas o doctrinas tendentes a
justificar un delito de genocidio, interpretado en los términos del fundamento jurídico 9
de esta Sentencia”, esto es, siempre que se entienda que no comete el delito quien
simplemente niega el genocidio nazi de los judíos, y b) que desestima la cuestión de
inconstitucionalidad planteada. Con ese fallo, a la Audiencia Provincial no le quedaba
ya más remedio que aplicar el art.607.2 y, en consecuencia, rechazar el recurso de
apelación del ciudadano para confirmar la pena que le impuso en su día el Juzgado de lo
Penal.

2. PROCEDIMIENTO DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

De lo dicho hasta aquí, se desprende que son dos los momentos en que se divide este
proceso constitucional. Uno primero, en el que quien actúa es el juez o tribunal que
plantea la cuestión, y otro posterior, en el que quien lo hace es el Tribunal
Constitucional. Vayamos, pues, al análisis de ambos momentos por separado.

A) Planteamiento de la cuestión por el órgano judicial

El art.163 de la Constitución señala que únicamente el juez o tribunal es dueño de

plantear la cuestión. En efecto, la expresión “Cuando un órgano judicial considere”, no
deja lugar a la duda, de modo que las partes del proceso solamente pueden solicitar del
juez o tribunal que interponga la cuestión, pero éste puede perfectamente negarse a
hacerlo, si considera que la norma legal cuestionada por las partes es perfectamente
constitucional, y, a la inversa, plantear la cuestión aun cuando las partes consideren
válida la norma legal. (Volviendo a nuestro ejemplo anterior, la Audiencia Provincial
decidió elevar la cuestión al Tribunal, abriendo antes, como es preceptivo, un trámite de
alegaciones para que las partes plantearan lo que estimasen oportuno al respecto. La
Comunidad Israelita de Barcelona, que se había personado como apelada, suplicó a la
Audiencia que no plantease la cuestión. A dicha súplica se adhirió el Ministerio Fiscal).
En una palabra, el órgano judicial es soberano en este punto y contra su decisión,
además, no cabe recurso alguno.

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Ahora bien, la LOTC, en su art.35.2, le exige que antes de adoptar su decisión dé
audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para que éstos aleguen lo que consideren
conveniente. Y a esa condición que debe cumplir el juez en todo caso para plantear
correctamente su cuestión, habría que sumar, además, estas tres:

- Primera, es necesario que la cuestión planteada por el órgano judicial recaiga sobre
una ley o norma con rango de ley (pongamos por caso, un artículo o artículos de un
Real Decreto-ley del Gobierno). No cabe, pues, plantear cuestiones de
inconstitucionalidad sobre normas de rango reglamentario. (Por ejemplo, un juez o
jueza de lo contencioso-administrativo no podría plantearla sobre el artículo 13.1 de la
vigente Ordenanza del Ayuntamiento de Murcia para luchar contra la Prostitución en el
Municipio, que considera infracciones graves: “Solicitar, negociar o aceptar, directa o
indirectamente, servicios sexuales retribuidos en los espacios y/o lugares de uso
público”, infracción que el art.14 sanciona con multa de 750,01 a 1.500 euros. Si el juez
considera que tales normas reglamentarias son inconstitucionales, bien por violación de
la libertad personal y el derecho fundamental a la intimidad, bien por imponer sanciones
desproporcionadas, podrá dejar de aplicar directamente las mismas al caso que se le
haya planteado).

- Segunda, para plantear la cuestión es imprescindible también que la norma legal

cuestionada sea aplicable al caso y que de su validez dependa el fallo a dictar por el
órgano judicial para resolverlo (art.163 CE). No cabe, pues, cuestiones planteadas
contra normas consideradas en abstracto, ni contra cualquier norma accesoria que solo
incida colateralmente en el proceso judicial, sino que es preciso que entre la norma legal
cuestionada y el fallo a adoptar por el juez o tribunal exista una dependencia tal que el
proceso no pueda resolverse sin su aplicación. (Siguiendo, una vez más, con nuestro
ejemplo de la Audiencia Provincial de Barcelona, es claro que el art.607.2 del Código
Penal cumplía perfectamente esta segunda condición: si el Tribunal Constitucional lo
declaraba inconstitucional y nulo, la Audiencia en el fallo de su sentencia hubiera
absuelto al librero).

- Por último, el órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez hayan
concluido todas las fases del procedimiento judicial que está llevando a cabo (fase de
pruebas, fase de alegaciones, vista oral, etc.) y dentro del plazo que la ley le concede
para dictar sentencia (normalmente, 15 días tras la terminación del proceso). Sólo en ese
momento podrá elevar su cuestión -mediante un escrito motivado o auto, en el que
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exponga con rigor las razones por las que considera la norma inconstitucional-,
quedando en suspenso el proceso judicial a la espera de la decisión del Tribunal
Constitucional sobre la cuestión planteada.

B) Resolución de la cuestión por el Tribunal Constitucional

Recibida la cuestión en la sede del Tribunal, éste examinará la misma con carácter
previo, y podrá rechazarla, bien porque el órgano judicial ha incumplido alguna de
aquéllas condiciones (por ejemplo, si de la norma legal no depende el fallo o si todavía
no está terminado el proceso judicial a falta sólo de su sentencia), bien porque la
cuestión planteada por el órgano judicial es “notoriamente infundada” (por ejemplo,
porque el Tribunal Constitucional ya se pronunció antes sobre la constitucionalidad de
la norma legal cuestionada; así ocurriría si un órgano judicial volviese a plantear una
cuestión sobre el art.607.2 CP, dado que la sentencia del Tribunal 235/2007 ya decidió
su constitucionalidad).

Si la cuestión es admitida, el Tribunal dará traslado de la misma a los órganos políticos

(Congreso, Senado, Gobierno y, en el supuesto de que la cuestión recaiga sobre una
norma legal autonómica, a la asamblea y gobierno de la Comunidad Autónoma de que
se trate), a fin de que tales órganos puedan alegar lo que estimen oportuno sobre la
validez o nulidad de la norma cuestionada. Las partes en el proceso judicial que dio
origen a la cuestión también podrán personarse ante el Tribunal para formular
alegaciones (art.37.2 LOTC).

Finalizado este trámite de alegaciones, cuya importancia ya conocemos, el Tribunal

dictará sentencia, que tendrá uno de los contenidos que ya vimos al estudiar la sentencia
en el recurso de inconstitucionalidad. De ahí que, para no repetirnos, baste con acudir
ahora a todo lo dicho allí. (Nota bene: en el caso de que en el examen final se
preguntase “La cuestión de inconstitucionalidad”, en la contestación habría que añadir
toda esa explicación de la sentencia estudiada en el recurso de inconstitucionalidad).
Tan sólo una cosa más: dictada la sentencia por el Tribunal Constitucional, la LOTC, en
su art.38.3, prescribe que éste la comunique inmediatamente al órgano judicial que
planteó la cuestión, para que pueda poner fin al proceso suspendido, mediante la
correspondiente sentencia. Dicha sentencia, lógicamente, deberá ser acorde con el fallo
del Tribunal.

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