BLOQUE 1: REVOLUCIONES HISTORICISTAS

● Tema 1. Inglaterra: historicismo y derecho de resistencia

● Tema 2. EEUU: historicismo + individualismo = la Constitución como Norma Fundamental de Garantía

BLOQUE 2 : LA REVOLUCIÓN ANTIHISTORICISTA

● Tema 1. Individualismo y estatalismo contra el pasado:

○ El Antiguo Régimen (ej. ALR)
○ La Constitución francesa (1791, 1793) como Norma Directiva Fundamental
○ Legislación revolucionaria en materia de familia y propiedad
● Tema 2. Consulado e Imperio: el Código y el triunfo del estatalismo

BLOQUE 3. EL HISTORICISMO CONTRA LAS REVOLUCIONES

● Tema 1. El antiindividualismo liberal

● Tema 2. El moderantismo español: Constituciones y Códigos (1808-1889)

Hay tres formas de fundamentar las libertades en el plano teórico-doctrinal y, por lo tanto, de
propugnar su reconocimiento y las oportunas formas de garantía: historicista, individualista o
estatalista. Ninguno de los tres modelos tiende a estar aislado respecto a los otros, es más, cada
uno de ellos tiende a combinarse con uno de los otros dos, y que esto sucede excluyendo de la
combinación al tercer modelo.
De esta manera, tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en
clave antihistoricista en la Revolución Francesa; una doctrina individualista e historicista, construida
en clave antiestatalista en la Revolución Americana; y otra doctrina historicista y estatalista,
construida en clave antiindividualista en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX.

BLOQUE 1: Revoluciones historicistas

Maurizio Fioravanti: modelos de fundamentación de derechos y libertades que inspiran su
sistematización jurídico-positiva contemporánea

Bloque 1.1 : El historicismo de Inglaterra

Modelo Historicista:
Pensar históricamente las libertades significa situarlas en la historia
y de este modo sustraerlas lo más posible a las intromisiones
arbitrarias de los poderes constituidos.
En este modelo se tiende inevitablemente a privilegiar las libertades
civiles, las “negativas”, las libertades que se traducen en capacidad
de obrar, en ausencia de impedimentos o de obligaciones. Se
piensa aquí, sobre todo, en la libertad personal y en la propiedad
privada. No es casual entonces que el país en el que más fuerte es
la cultura historicista de las libertades sea el país en el que más
fuerte es la tradición de primacía de las libertades civiles: Inglaterra
(liberty and property).
Nace en la Edad Moderna, a partir de una estratégica fascinación
por la Edad Media considerándose el momento de construcción de la necesaria limitación del poder
para garantizar los derechos y las libertades. En la óptica historicista, Inglaterra ocupa un lugar
emblemático y absolutamente central. Se considera que la historia constitucional inglesa demuestra
cómo es posible una transición gradual y relativamente indolora del orden medieval al moderno de
las libertades, prescindiendo de la presencia de un poder político soberano altamente concentrado,
ya que en el modelo historicista se defenderá la idea de que los derechos adquiridos por el tiempo y
el uso es la fuerza imperativa que rige el Estado.
Los derechos y libertades se han forjado con el tiempo y el uso , convirtiéndose en indisponibles para
la voluntad humana. El derecho no depende de la voluntad humana, sino de la historia: IUS
INVOLUNTARIUM. Hablamos de Ius Involuntarium refiriéndonos a un derecho predeterminado por
el tiempo que forma parte del modelo historicista. Es un derechos indisponible para la libertad
humana que viene dado al ser humano por la Historia o la tradición. Servirá para legitimar unos
derechos o negar otros. Sobre todo estará compuesto por derechos civiles o negativos, mientras que
las libertades positivas están subordinadas y servirán para defender las libertades civiles/negativas.
Es decir, el derecho tiene unos límites y garantías forjadas en el tiempo. Podemos hablar de
libertades civiles o negativas (liberty and property), refiriéndonos a esferas de protección frente a las
actuaciones peligrosas de quienes tienen el poder (intimidad, integridad, privacidad, etc).
Por el contrario tenemos las libertades políticas positivas, típicas de individuos que viven en sociedad
y tienen derechos a sindicación, a huelga, etc. De esta forma se defienden de las amenazas
externas.
El modelo historicista no se centra en los derechos políticos/positivos ya que se defienden solos con
la historia.
El modelo historicista entonces niega el ejercicio del poder constituyente (libertad política positiva):
capacidad máxima que tienen los individuos en su sociedad de determinar un orden político en su
conjunto. Se explica con la incompatibilidad de esto frente al Ius Involuntarium (¿cómo va a poder el
individuo elegir?)
Solo concibe entonces libertades ligadas a la defensa de las civiles o negativas, como la de los
gremios. Hablamos de un profundo tradicionalismo pues defiende los derechos que han existido
históricamente, no cambios en la profesión. Es decir, la tradición marca los hechos.

En resumen:
● Fascinación por la Edad Media: momento de construcción de la necesaria limitación del poder político
● Fuerza imperativa de los derechos adquiridos por el tiempo y el uso, indisponibles para la voluntad (ius
involuntarium)
● Centralidad de las libertades civiles o negativas (liberty and property)
● Carácter accesorio de las libertades políticas o positivas (negación del poder constituyente)

Existe una difícil relación entre la Edad Media y la Edad Moderna. La edad media está marcada con
ideas difícilmente compatibles con la moderna, se tratan de valores inaceptables para esta edad.
La Edad Media está marcada por una razón objetiva, basándose en la idea de corpus, en derechos
no subjetivos (status). Si se representa a la sociedad como un cuerpo, el individuo no tiene derecho
como individuo, sino como miembro del cuerpo. El miembro pues depende de su posición en el
cuerpo para unos derecho u otros (con esto nos referimos al status).
De este modo podemos decir que el corpus implica la desigualdad natural de los seres humanos. El
status es entonces un conjunto de derechos y libertades del ser humano según su posición en dicho
cuerpo. La metáfora del cuerpo es aplicable a cualquier grupo humano.
Esta desigualdad se vende a través de la ayuda de la cabeza. El más poderoso defenderá al más
débil.
En relación con esta idea de corpus tenemos el “orden natural de las cosas”, es decir, las cosas
son por naturaleza así, determinadas por ordenanza divina.
Dios entonces reguló la naturaleza en un orden perfecto. Quien lo niegue estará negando a Dios y el
incumplimiento de este orden implicaría por lo tanto un caos. En occidente este modelo condujo al
absolutismo divino.
¿Quién hizo ese reajuste para que el sistema historicista fuera válido para la sociedad
contemporánea? Inglaterra. En Inglaterra se produjeron cambios en el siglo XVII que permitirán
validar el sistema historicista como modelo que fundamenta los Derechos y Libertades en la sociedad
contemporánea.

Encontramos dos obstáculos en el modelo historicista:

● el inmovilismo total (tanto en el corpus como en el tiempo)
● el absolutismo (la amenaza de los derechos y libertades adquiridos en la Historia)
Inglaterra en cambio crea una narración de continuidad entre la Edad Media y la Edad Moderna. Con
su historia. Buscan el origen legitimante en la Edad Media.
Inglaterra encontrará sus fundamentos en la Charta Magna de 1215 (documento que en sus 63
artículos aseguran los derechos feudales a la aristocracia frente al poder del rey.) para permitir la
continuidad entre la Edad Media y la Moderna. En la Charta Magna aparecerán conceptos como el
de “due process of law” y como “law of the land”. Dos personajes fundamentales para este período
histórico inglés serán Edward Coke (1552-1634) y John Locke (1632-1704).
Edward Coke fue un jurista que consigue limitar el poder político como garantía de derechos y
libertades civiles adquiridos históricamente. Es decir, pone las bases de la limitación, con ella, la
limitación del Rey.
Coke utilizará la historia para poder frenar a través de los tribunales. Defenderá la idea de que el
poder político es un peligro para los derechos y las libertades.
Tras la ejecución de Carlos I se produjo una Guerra Civil. La Glorious Revolution conllevó a la
realización de la Bill of Right, donde juega un papel importantísimo el filósofo John Locke. Locke
tendrá unas ideas claves de constitución que supondrá la compatibilidad del modelo historicista con
la Edad Moderna.
La historia de Inglaterra permitió entonces permanecer al pensamiento historicista pero limitando el
absolutista. Nacerá el Bill of Right, primer texto constitucional. Será un texto donde se recogen
derechos y libertades de fundación histórica protegidos ante el poder.
A finales del siglo XVII se abrirán pues, las puertas al sistema constitucional historicista válido para
la edad contemporánea.

Inglaterra, Art. 39 de la Magna Charta (1215): “ningún hombre libre podrá ser detenido o
encarcelado, privado de sus derechos o de sus bienes, o puesto fuera de la ley o exiliado, o privado
de su rango de cualquier otro modo, ni usaremos de la fuerza contra él, o enviaremos a otros para
que lo hagan, excepto por sentencia judicial de sus pares y según la ley del país”
Fuera de la ley o exiliado: miembro fuera del cuerpo. Idea de Corpus
Rango: Idea de Status, Corpus.
Pares: Iguales a él, idea de desigualdad. Juzgado por sus iguales.
Ciertamente es un artículo donde no es difícil descubrir la estructura corporativa de la sociedad
medieval inglesa y europea: de la noción, por precisar, de “hombre libre” al juicio “entre pares”,
fundado sobre un concepto general de justicia que presupone una división de la sociedad en órdenes
y estamentos. Pero, admitiendo todo esto, los defensores del modelo historicista, y en particular de
la tradición constitucional inglesa, ponen en relieve otras características de la Magna Charta. De
entrada entonces, podemos ver un parecido a textos medievales de este artículo, sin embargo es
importante el énfasis que le proporciona a dos conceptos muy importantes: al de libertad personal y
al de law of the land.
● Libertad personal entendida como seguridad: origen del due process of law. El artículo
puede ser leído entonces como una anticipación histórica de una de las principales
dimensiones de la libertad en sentido moderno, que es la libertad como seguridad, de los
propios bienes, pero también de la propia persona, sobre todo contra el arresto arbitrario.
Protección frente al ejercicio arbitrario del poder. Protección del desválido frente al poderes
del tirano. Cualquier constitución tiene que reconocer un proceso legal regulado previamente
de garantía de los Derechos y Libertades fundamentales. Si esto no se cumple, estamos ante
un Régimen arbitrario. Está aquí el origen de la perspectiva historicista de las reglas que
componen el due process of law, es decir, de aquellas reglas que solas pueden consentir la
legítima privación de libertad a un individuo. Si hablamos del due process of law nos
referimos a una regulación de un proceso para la privación de un derecho o libertad. Es una
pieza clave del constitucionalismo contemporáneo que encontramos en el modelo inglés. De
este modo, el modelo inglés se emancipa de las libertades medievales.
● Law of the Land Los defensores del modelo inglés subrayan sobre todo es la referencia -
contenida en el artículo 39- a la law of the land, a la ley del país. Ésta es, en el caso inglés,
algo bien distinto al orden natural de las cosas estáticamente entendido que ya conocemos.
En efecto, el contexto histórico inglés introduce un elemento nuevo: la jurisprudencia, el
verdadero factor de unidad: son los jueces, y no los príncipes y los legisladores, los que
construyen el derecho común inglés -el célebre common law-, la ley del país. Y, además, la
jurisprudencia es el instrumento principal de elaboración de las reglas de tutela de las
libertades. El “law of the land” se refiere al permiso de devolverle al ser humano el derecho
humanitario, distinto al orden natural (ius involuntarium). Se hace algo terrenal, espacio
temporal. La desconfianza del historicismo a la voluntad humana hace que confíe el derecho
a los jueces (personas especializadas), es decir, se produce una tutela jurisprudencial de
los derechos, la base del Common Law. A partir del modelo medieval Inglaterra aporta un
historicismo contemporáneo donde los jueces son fundamentales para definir qué es el
derecho y garantizar que se cumpla (due process of law). Common Law entendido como el
derecho común a todos aquellos territorios que a partir de Inglaterra adopten este modelo de
inspiración historicista donde el derecho está confiado a los jueces que deciden y protegen.

John Locke nos aporta un concepto muy importante como es el Derecho a la Resistencia. Este
derecho es un argumento historicista de John Locke del siglo XVII que en caso de tiranía, el pueblo
puede legítimamente rebelarse como instrumento de la historia contra el tirano. El objetivo es
restablecer el orden. El pueblo que se rebela no es sino una fuerza de la historia que reconduce a los
gobernantes a la órbita necesaria del gobierno moderado y equilibrado.
En caso de tiranía pues, no es un instrumento de proyección de nuevo orden, sino de restauración
del orden anterior violado.
El pueblo se rebelará como fuerza de la Historia. John Locke teoriza el derrocar a un rey que ha
abusado del poder. Nunca entenderá esa acción como un orden constituyente. El pueblo no sirve
para crear un orden nuevo (podemos compararlo con Robin Hood, que devuelve lo robado, no da
algo nuevo).

Inglaterra entonces da el paso con el law of the land y el derecho de resistencia (dando legitimidad
al tiranicidio). Los jueces y el pueblo se establecerán como fuerzas de la historia.

En síntesis, Inglaterra llevará a cabo un modelo historicista con las siguientes características:
 ● Apuesta irrenunciable por el gobierno moderado o equilibrado mediante un control del
ejercicio del poder:
○ King in Parliament (Lords / Commons). El Rey en el Parlamento que será bicameral.
El bicameralismo es un invento moderno historicista inglés para limitar el ejercicio del
poder. Refleja la desigualdad de la sociedad asumiendo que ésta está formada por
intereses distintos. Será entonces un mecanismo de representación con los distintos
intereses en una sociedad. El bicameralismo se creará para repartir el poder entre
lords y commons (aristocracia y comunes). El King in Parliament se refiere a la
composición equilibrada en el Parlamento, de los tres órdenes políticos del reino: la
monarquía, los lords y los comunes. Ésta es la clásica estructura liberal del gobierno
moderado, que es tal, y por eso no despótico, porque equilibra en sí mismo las fuerzas
políticas y sociales, impidiendo que ninguna de ellas sea plenamente constituyente y
defina por sí sola las características del modelo político.
○ Además nos encontramos con un gobierno horizontal (checks & balances) sin
jerarquía. Será de gran importancia para el constitucionalismo contemporáneo. El
checks and balances exige la participación en la actividad legislativa de los tres
órdenes del Parlamento: Rey, Commons y Lords.
● Lugar absolutamente privilegiado que ocupan las libertades civiles: Libertad como seguridad
(patrimonial y personal)
● Derechos políticos accesorios: la tutela de los derechos adquiridos. No cambian el orden
establecido, sólo lo protegen, controlan, los comunes no están para cambiar el orden
establecido. El juez regulará y conservará lo que ya existe. Adaptarán órdenes jurídicas del
derecho a las nuevas demandas o cambios sociales.

La idea de que los actos irracionales y arbitrarios del legislador no pueden lesionar los derechos
adquiridos de los Englishmen es tan fuerte que, como veremos, los colonos americanos apelarán a
ella para reivindicar la salvaguarda de sus libertades y propiedades contra el mismo Parlamento
inglés.

Bloque 1.2: Revolución ‘americana’ 1765... 1803. H + I + aE

Modelo individualista.
El individualismo nace enfrentándose a lo que entendían por Edad Media. Para el individualismo
sería la Edad Moderna donde se pueden encontrar las herramientas para asegurar los derechos
individuales a través de:
○ la antítesis entre orden estamental y orden individual
○ la antítesis entre orden natural y contractualismo
Es decir, el individualismo realiza una fractura con la Edad Media. Mediante la antítesis entre el orden
estamental y el orden individual se refiere a la idea de corpus, que ya hemos visto. El individualismo
defiende una sociedad no compuesta por miembros, sino por individuos, siendo el individuo la
entidad completa y perfecta.
La antítesis entre orden natural y contractualismo se refiere a la predestinación sobrehumana frente
al contractualismo (teoría muy importante). Se enfrenta entonces a la idea de orden natural de la
edad media porque parte de la afirmación de que la organización política de la sociedad es artificial,
hecha por el hombre (es decir, un carácter artificial del poder).
Este contractualismo tiene dos momentos sucesivos y necesarios:
● Pactum societatis: momento en el que el individuo que hasta entonces está en un estado de
naturaleza se asocia. Se une a otros y forman una sociedad. Esta sociedad es artificial y está
compuesta por seres humanos que ya tienen derechos y libertades que nacen con ellos.
● Pactum subiectionis: Momento en el que nacen las instituciones del Estado. La sociedad que
se forma decide entonces dotarse de más instituciones, normas y derechos. El nombre viene de
decidir voluntariamente someterse de manera reversible a esas instituciones y normas que ellos
mismos han creado (hablamos de un “contrato”, no de un pacto.)

Cuando se niega la voluntariedad (pacto societatis) y sólo tenemos el subiectionis, nos encontramos
con un estatalismo puro (Hobbes). La negación del pacto societatis es el argumento de las
tendencias dictatoriales. Los derechos y las libertades nacen entonces a través del Estado. Por lo
tanto, el pacto societatis es fundamental como la base de los sistemas democráticos.
De lo contrario, si nos encontramos sólo énfasis en el primer pactum también nos inclinamos al caos
porque no respetamos las instituciones o normas. Los individuos entonces deciden quedarse con el
poder y no someterse a nadie, continuamente estando movilizados (voluntarismo). O sea, se produce
una degeneración voluntarista.

● Elementos rigurosamente individualistas:

1. Presunción general de libertad. Preexistencia (pre-estatalidad) de los derechos. Toda

limitación debe ser legitimada. Los derechos y libertads se presumen ilimitados. Sólo a través
de la nación del Estado pueden ser limitados. Por tanto, toda limitación de derechos debe ser
argumentada y legítima.
“Mis derechos acaban donde empiezan los tuyos”: limitación para la convivencia de los
individuos.
2. Centralidad de las libertades políticas y del poder constituyente: la máxima libertad de
decidir un determinado orden político (frente al ius involuntarium). Es decir, se trata de la
necesidad de libertades políticas. Es una manifestación de voluntad frente al historicismo. El
individualismo considera importante las libertades públicas y positivas, es decir, considera
importante el poder de poder constituyente.
Esto implica la máxima libertad de decidir un determinado poder político (frente al ius
involuntarium). Un poder constituyente constituye mediante una constitución unos poderes
constituidos (= pactum subiectionis). Si hay libertades o poderes que no derivan del poder
constituyente es un ius involuntarium pues no hay manifestación de voluntad.

Modelo Estatalista.
Considera que el Estado es la condición necesaria para que nazcan los derechos y las libertades. Es
un modelo que niega el contractualismo (pactum societatis).
○ No hay societas antes de la sujeción
○ idea de pacto como subordinación unilateral, irreversible de una multitudo al titular del
poder (Hobbes)

Revolución ‘americana’ (H+I+aE)

19 de octubre de 1765: Resolutions of the Stamp Act Congress:
<<Los miembros de este Congreso, sinceramente devotos, con los más intensos sentimientos de afecto y
deber hacia la Persona y el Gobierno de Su Majestad (…) consideramos nuestro deber indispensable expresar
las siguientes declaraciones de nuestra humilde opinión, respecto a los derechos y libertades más esenciales
de los colonos, y a los agravios derivados de varias recientes Decisiones del ParlamentO [...]
III. Que es inseparablemente esencial a la libertad de un pueblo, e indudable derecho de los Ingleses, que
ninguna tasa pueda serles impuesta salvo con su propio consentimiento, dado personalmente o a través de sus
representantes.
[...]
XIII. Que es derecho de los súbditos Británicos en estas colonias, elevar petición al Rey, o a alguna de las
Cámaras del Parlamento.>>

El texto que resulta de la reunión de las colonias inglesas de América para discutir la situación
colonial. La metrópolis ha estado mucho tiempo aplicando la estrategia colonial, explotándolas de
este modo. La situación económica comercial desembocó en una trascendencia política
constitucional. (Ej manifestación: Boston Tea Party)
Se protestó entonces desde la fidelidad a la tradición constitucional jurídica inglesa, es decir, desde
un historicismo inglés. Se protestó invocando la tradición jurídico-política inglesa.

Esta “Resolutions of the Stamp Act Congress” implica una invocación explícita de la British
Constitution (Magna Charta, de los Bill of Rights, etc). Mediante el right to petition invocaban el
punto 5 del Bill of Right. Por otra parte, con la frase célebre de “no taxation without
representation” reclamaban que no se les podía imponer tributos a quienes no podían
representarse ante eso. Esto, de hecho, protegía un derecho civil/negativo como era la propiedad
según el historicismo. (No taxation without representation lo podemos encontrar en el punto 4 del Bill
of Right).
Para las colonias era inadmisible no tener representación del pueblo y aún así tener tasas elevadas.
Tras invocar entonces este historicismo una y otra vez y ser ignorados de igual manera por el
Parlamento inglés, sólo vieron salida a la declaración de Independencia que se llevó a cabo en 1776
(4 de Julio). De este modo se manifestaba la voluntad de querer librarse del tirano (Locke, derecho a
la resistencia).

Con la Declaración de Independencia de las Colonias Americanas de 1776 se proclamó tirano a

Jorge III, aprobándose así una desconfianza hacia el legislador debido a la amenaza hacia los
derechos civiles (antiestatalismo).
Esta desconfianza hacia el legislador y con ello, la defensa de los derechos preexistentes, se
argumenta tanto con ayuda del historicismo como del individualismo, que fortalece la
preexistencia de los derechos.
Lo que se rechaza entonces con la independencia es la acción tiránica del gobierno encabezado por
Jorge III. Se rechaza, sin embargo, una acción concreta, y no todo el constitucionalismo inglés. Por
eso, de este modo, no hay necesidad de una ruptura, es decir, no hay que derribar un antiguo
Régimen, no se trata de un antihistoricismo como veremos en la Revolución Francesa. Es más, y de
este modo, podemos observar una notable influencia inglesa en el constitucionalismo americano.
Asimismo, a parte de adoptar una tendencia historicista e individualista (gracias a esa defensa de
los derechos preexistentes), las colonias americanas optaron por el antiestatalismo y la defensa de
unos derechos positivos amplios. Es decir, no hay que afirmar el dominio de la ley general para
destruir el orden corporativo; se observa entonces una desconfianza hacia la ley como instrumento
necesario para construir derechos.
Como hemos dicho, se produce una fusión del historicismo y el individualismo para subrayar el
carácter preestatal (histórico-natural) de los derechos civiles o negativos.
Por el contrario, los derechos políticos-positivos se manipulan a favor de la tendencia antiestatalista:
1. La opción inicial fue la democracia radical (Pennsylvania, 1776, I). Optaron por un
individualismo extremo, cercano al voluntarismo, tomando decisiones de forma personal
debido a la concentración antiestatalista.
2. El giro al gobierno equilibrado (Massachussets, 1780, H). Se copia de la fórmula inglesa.
Cada Estado se organiza entonces como se cree conveniente. La Constitución de EEUU optará
finalmente por la forma inglesa historicista de gobierno equilibrado.

● Constitución Federal (1787) Será una constitución para todos (we the people, nosotros el
pueblo de EEUU, poder constituyente. Al principio se refería a unos pocos blancos
propietarios, posteriormente se amplió a people), donde se podrá observar:
○ una fuerte presencia del poder constituyente (I) (contractualismo) ligado a la idea de
rigidez constitucional (higher law, H) para limitar al legislador (aE).
○ También evita el voluntarismo a diferencia de la RF (poder constituyente ligado a la
idea de voluntad). La voluntad constituyente se concreta en un texto destinado a
perdurar, ser respetada (higher law). Por lo tanto, establece un procedimiento para
prever los mecanismos de reforma especialmente dificultosos. Dificulta al máximo su
propia reforma pudiéndose modificar pero siendo el procedimiento para ello muy
dificultoso.
○ No existe un legislador supremo (aE) sino equilibrio de poderes (checks and balances,
H) vetos y controles, bicameralismo… (‘auténtica’ separación de poderes) Todo esto
para controlar el ejercicio del poder para que no se vuelva tiránico.
Por lo tanto, la constitución federal de 1787 defiende una fuerte presencia del poder constituyente
(individualismo) ligado a la idea de rigidez constitucional (historicismo) para limitar al legislador
(antiestatalismo). También evita el voluntarismo teniendo un poder constituyente ligado a la idea de
voluntad, limitandoal poder constituyente y al constituido. Desde entonces el poder constituyente no
ha vuelto a aparecer para realizar otra constitución, simplemente ha añadido enmiendas que dotan
de nuevos significados al texto originario.
La Constitución tiene siete artículos (minimalista) destinados a organizar el ejercicio del poder.
Defiende un equilibrio de poderes a la inglesa “checks and balances”, donde encontramos un
bicameralismo, controles constitucionales, veto, etc. Se habla entonces del de la cámara de
representados y el senado que es elegido por lógica territorial. Originariamente era una aristocracia
política. (la cámara de representados + senado = congreso (?? )
El presidente nombrará además un cuarto poder visto por la constitución: el poder judicial o Tribunal
Supremo.

Se llegó a decir que faltaba una declaración de derechos fundamentales. Esa observación
antiestatalista hizo que se enfocaran en una constitución centrada solamente en organizar el
ejercicio del poder y garantizar los derechos y libertades. ¿Pero qué derechos y libertades?. Algunos
dijeron que no hacía falta nombrarlos, y otros sí: “Half a loaf is better than no bread” (“mejor medio
panecillo que quedarse sin pan”, argumento a favor de la redacción de las 10 enmiendas para
asegurar derechos frente a un legislador)
Surgen entonces las diez primeras enmiendas que se sometieron a la aprobación de los Estados
(1789-1791). Éstas han recibido el nombre de “Bill of Rights” (pág 149) Interesa su forma de estar
redactadas asumiendo que los derechos y libertades ya existen y la amenaza está, por tanto, en el
congreso.
● Bill of Rights, 1789-1791 (diez primeras enmiendas ) garantías frente al legislador (aE)
redactadas “en negativo” “half a loaf is better than no bread”
Ninth Amendment: La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no ha de
interpretarse como la negación o menosprecio de otros retenidos por el pueblo (“the great
residuum”). Arts IX y X: Historicismo extremo para contentar a quienes temían que por la enumeración de
determinados derechos el Estado entenidiese que otros no existían.
● Constitución como Ley suprema (art. VI)
● Rigidez: procesos de revisión y enmienda (art. V)
● En el Bill of Rights encontramos entonces un:
○ control difuso de constitucionalidad, que es una garantía frente al legislador
(aE). Difuso porque se confía en el control de todos los jueces, no sólo de uno
único) Un ejemplo será la sentencia Marbury v. Madison, (juez Marshall,
1803) “la función y la responsabilidad del poder judicial consiste en determinar
qué es el derecho… una Ley contraria a la Constitución es nula” Es la
sentencia más importante conocida en Occidente. Defiende desde el primer
momento la capacidad del juez de no aplicar una ley que no sea adecuada a la
Constitución. Los jueces actúan entonces casi como un legislador. El juez dirá
si una ley se puede aplicar o no. El sistema judicial está basado en
precedentes. Cualquier variación de la tradición debe justificarse. El juez es un
funcionario estatal, un aplicador de la ley y garante de la Constitución frente al
legislador.
El constitucionalismo moderno será entendido como ideología del gobierno limitado con fines de
garantía:
● Rigidez constitucional y Control difuso de constitucionalidad : NFG (norma fundamental
de garantía), es decir, Constitución como Norma Fundamental de Garantía

El punto débil sin embargo se encontrará en que los derechos y libertades que defiende son
mínimos. Se frena al legislador y se confía en una jurisprudencia lenta y conservadora,
temendamente inmovilista.
Será pues una ideología minimalista caracterizada por una rigidez antiestatalista que paraliza a los
poderes del Estado e impiden que se vulneren y desarrollen los derechos y libertades. Las garantías
consecuentemente son casi exclusivamente jurisprudenciales.
El valor dominante serán los derechos individuales radicalmente preexistentes, inmóviles. Habrá una
tendencia originalista, conservadora, de leer los derechos tal y como era en el siglo XVIII.

Nota: derechos preexistentes no es lo mismo que derechos naturales.

Bill of Rights (1789-1791)

<<I. El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba
practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para
reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios.
II. Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violará el derecho
del pueblo a poseer y portar armas.
[...]
IX. No por el hecho de que la Constitución enumere ciertos derechos ha de entenderse que niega o
menosprecia otros que retiene el Pueblo.>>

Sentencia Marbury v. Madison (Juez Marshall, 1803)

<<[...] Está fuera de discusión que o bien la Constitución controla cualquier ley contraria a ella, o bien el
Legislativo puede alterar la Constitución a través de una ley ordinaria.
O la Constitución es una ley superior y suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo
nivel que las leyes y, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al legislativo
le plazca.
Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es
verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un
poder ilimitable por naturaleza […] sin lugar a dudas, el deber del departamento judicial es decir qué es la ley.
Quienes aplican la regla a los casos particulares deben necesariamente exponer e interpretar la regla. Si dos
leyes entran en conflicto, el Tribunal debe decidir cómo opera cada una de ellas [...] Si los tribunales deben
tener en cuenta la Constitución, y ésta es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la
que debe regir el caso al que ambas normas son aplicables.
Quienes niegan el principio de que el Tribunal debe considerar la Constitución como la ley suprema, se ven
reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la
ley [...]>>