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LA REPRESENTACIÓN

1.- En qué consiste? 2.- Teorías sobre la representación.- 3.- La

representación voluntaria. 4.- Requisitos de la representación. 5.-
Mandato representativo y no representativo. 6.- Ratificación del
negocio celebrado. 7.- Mandato aparente. 8. Sustitución del
mandato. 9.- Existencia de varios mandantes o de varios
mandatarios. 10.- Terminación del mandato. 11.- Mandato general
y mandato especial. 12.- Formalidades de la representación. 13.-
Extensión de la representación.- 14.- Aplicación de las reglas del
mandato a los servicios profesionales. 15.- Suplantación y
engaño. 16.- Legitimación para obrar.

1.- La declaración de voluntad puede ser hecha directamente por

quien se obliga o a través de interpuesta persona, con lo cual
entramos en el tema de la representación. Ésta consiste en la
posibilidad de que alguien más, distinto de quien se compromete, sea
con autorización de éste, sea en virtud de la ley o de una decisión
judicial, o vinculándose directamente pero en interés de otro, concurra
a la celebración del negocio jurídico, unilateral o multilateral,
expresando una voluntad de obligarse o de aceptar que alguien más
se obligue, sea en nombre, sea simplemente en interés, de quien es
realmente el necesitado de dicha manifestación de voluntad.
En principio, cualquier negocio jurídico puede celebrarse a través de
uno o de varios representantes. Sin embargo, debe advertirse la
existencia de una excepción perentoria. El art. 1060 C.C expresa que
“la facultad de testar es indelegable”.
La intervención de alguien en nombre de otro sujeto, permite la
distinción entre parte material, aquella que se vincula a través del
negocio jurídico, y parte formal, la que actúa en éste sin quedar sujeta
a las consecuencias del vínculo establecido o teniendo la intención de
trasladar a otro dichas consecuencias. Esta distinción aparece, al
menos implícita, en la denominación de un aparte de la obra de
FERNANDO HINESTROSA sobre la Representación1.
1
“La Representación”, Fernando Hinestrosa Forero, pág. 26, Ediciones Universidad Externado de Colombia,
Bogotá 2008.
 2

Sin perjuicio de la defensa que posteriormente haremos de la

aplicación general de las reglas sobre la representación a toda forma
de ella, desde ahora debemos sentar el principio de que existe una
representación necesaria, que se da en los casos de representación
legal y judicial, a la par que una voluntaria, que encontramos en el
denominado mandato o representación voluntaria. En efecto, las
circunstancias de los representados en los casos de la representación
legal y judicial, obligan a la intervención de otros sujetos para suplir la
voluntad que no se reconoce o que no se acepta temporalmente,
mientras que en el mandato el representado decide libremente delegar
en un tercero la capacidad de vincularse.
La palabra “representación” toma su origen en el verbo latino
“presentare”, cuyo sentido original era el de hacer presente, mostrar.
Más adelante, con el prefijo “re”, la palabra adquirió una connotación
distinta en el lenguaje teatral, pasando a significar “hacer presente una
cosa con palabras o figuras que la imaginación retiene”, o “interpretar
un papel en una obra dramática”, sentidos éstos recogidos por el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua 2. Trasladado el término
al leguaje jurídico significa, según la misma obra, “substituir a uno o
hacer sus veces”. De la misma manera como en el teatro el actor
representa a un personaje distinto de él mismo, en la representación
quien actúa en un negocio jurídico lo hace en nombre o en interés de
otro.
Desde ahora convine que tengamos en mente la diferencia entre
actuar en nombre de otro, es decir, en lugar suyo, pero advirtiendo que
se obra comprometiendo al mandante u originador del mandato, lo
cual significa paralelamente hacerlo en interés suyo, de la posibilidad
de actuar solamente en dicho interés, pero no en nombre de quien es
el titular de la pretensión respectiva, caso en el cual, ante terceros, se
procede comprometiéndose directamente el mandatario, sin embargo
de que las consecuencias de su actuación deban trasladarse más
adelante al mandante, en desarrollo de un compromiso previo con él.
Esta distinción nos llevará de la mano, posteriormente, a la diferencia
entre el mandato representativo y el no representativo.
En este punto conviene recordar el concepto de parte antes estudiado.
Siguiendo el texto del art. 1495 C.C., el “Contrato o convención es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
2
Op. Cit., Tomo V, pág. 1175.
 3

hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas

personas”. El criterio anterior, como sucede frecuentemente en el
ordenamiento civil, si nos atenemos a una interpretación “prima facie”,
lleva a muchos a considerar que deja de lado al negocio unilateral, en
el cual se obliga una sola parte, sin que necesariamente concurra a
este compromiso, al menos en su primera fase, la vinculación de una
parte distinta. Sin embargo, si vemos esta definición a la luz de la
doctrina moderna, aun admitiendo que probablemente no fue éste el
criterio de don Andrés Bello, podemos entender el texto como
comprendiendo igualmente al negocio jurídico unilateral, en tanto en
éste quien se compromete lo hace frente a un tercero, determinado o
indeterminado, así la voluntad de este último no se haya aún
pronunciado. En efecto, el oferente se vincula con un destinatario,
concreto o indeterminado, vínculo éste que se hace efectivo si este
último acepta la propuesta. De la misma manera, aquel que concede
una opción se obliga con referencia al opcionado, o quien se
compromete en un pacto de preferencia lo hace con el beneficiario de
dicho pacto, si bien las obligaciones respectivas, de carácter
evidentemente unilateral, permanecen latentes hasta tanto sean
recogidas por los respectivos destinatarios o desaparezcan por no
haber sido aceptadas de manera oportuna. Así las cosas, podemos
afirmar que, siguiendo el criterio del Código Civil, es parte quien se
obliga para con alguien más.
Cada parte, como lo expresa la última sección del artículo transcrito y
como lo estudiamos en su oportunidad, puede estar compuesta por
una o por varias personas, puede ser unipersonal o multipersonal.
Tomando pie en la misma obra de HINESTROSA, poco antes citada 3,
“parte es el sujeto o el grupo de sujetos que ocupa (sic) una misma
posición en una relación o en una actuación jurídica (…)”.
Para el autor italiano LUIGI CARIOTA-FERRARA 4, no debe
confundirse el concepto de parte con el de sujeto. El primero se refiere
a una posición dentro de un vínculo negocial, mientras el segundo
apunta al sujeto o a los sujetos del Derecho (personas naturales o
jurídicas y patrimonios de afectación) que intervienen en él.
Los criterios anteriores son importantes para entender quién o quiénes
se vinculan realmente y cuál es la función que los distintos
3
Op. Cit., pág. 25.
4
“Il Negozio Iuridico nel Diritto Privato Italiano”, No- 157, Editrice Napoli, 1950.
 4

intervinientes adoptan dentro de un negocio jurídico, en el cual unos

de estos intervinientes lo pueden hacer en representación o en interés
de otro u otros.
En esta materia es paradigmática la disposición de nuestro Código
Civil que revela la pluma magistral de don Andrés Bello, uno de los
más insignes lingüistas de la lengua castellana. Reza así el art. 1505
C.C., cuyo texto fue tomado del art. 1448 del Código Chileno,
apartándose del modelo francés original, que solo contempló la
representación de una manera tangencial: “Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiere contratado él mismo”. Este criterio, con todo, sólo es
aplicable al mandato con representación, quedando por fuera de él el
relativo al mandato sin presentación, clasificación que estudiaremos
más adelante. Hoy en día el derecho francés, después de la reforma
del 2016, contempla más de cerca la representación, expresando en el
art. 1153 de la nueva codificación lo siguiente: “Le représentant, legal,
judiciaire o conventionnel n’est fondé a agir que dans la limite des
pouvoirs qui lui ont été conférés”. El representante, sea legal,
convencional o con origen judicial, solamente está autorizado para
actuar dentro del límite de los poderes que se le hayan otorgado
(traducción nuestra). Los artículos siguientes regulan de una manera
bastante completa el tema, de la misma manera como lo hacen los
actuales artículos 1984 y siguientes respecto del mandato
propiamente dicho.
Como lo expresa la obra de OSPINA FERNÁNDEZ Y OSPINA
ACOSTA5, “(…) los efectos de los actos jurídicos (leamos negocios
jurídicos) no deben ser entendidos en sentido vulgar, como si se
refiriesen exclusivamente a las personas que intervienen directa y
materialmente en el otorgamiento de tales actos, sino que deben ser
tomados en su acepción jurídica que está condicionada por el principio
de la representación (….). Significa lo dicho que para el
perfeccionamiento de un negocio jurídico no se requiere la actuación
personal de quienes están llamados a recibir los beneficios y las
cargas del negocio, sino que basta la presencia de intermediarios que
obran por estas personas, mientras la órbita jurídica de los
intermediarios permanece indiferente, como los cuerpos catalizadores
en las reacciones químicas” (Esta transcripción, conviene advertirlo, se
5
Op. Cit., pág. 344.
 5

adapta más al mandato con representación que a aquel sin

representación).
Por cuanto adelante debemos referirnos al mandato no representativo,
en el que el mandatario realiza el negocio con el tercero en nombre
propio, pero con el compromiso de transferir luego las consecuencias
respectivas a su mandante, debemos desde ahora advertir que la
denominación de esta parte de nuestro estudio no nos resulta
enteramente satisfactoria, toda vez que en las distintas hipótesis en
que alguien distinto de quien en últimas se afecta con la respectiva
relación jurídica no siempre actúa a través de un verdadero
representante, en el sentido estricto y clásico de la palabra, sin
embargo de que sí lo haga mediante un mandatario que no lo
representa. En razón de este comentario, cuyos alcances serán
posteriormente explicados, preferiríamos usar el término “procuración”
de contenido más amplio. No obstante, al menos en este estado de
nuestro trabajo, hemos dejado en el encabezamiento de este capítulo
la palabra “representación”, por cuanto es la usual en el vocabulario de
la doctrina y de la jurisprudencia, bien a pesar de la limitante ya
comentada.
No obstante el comentario anterior, advertido por buena parte de la
doctrina, varios autores defienden el vocablo “representación” para el
mandato que carece propiamente de ella, alegando que cuando unos
efectos jurídicos terminan gravitando sobre alguien diferente de quien
formalmente actúa, este último está obrando en interés del primero,
por cuanta de él, así no lo advierta o su condición no aparezca. Para
matizar esta circunstancia se refieren a esta figura como
“representación indirecta”. Así lo hace el Profesor HINESTROSA en el
capítulo escrito por él bajo el nombre, precisamente, de
“Representación Indirecta”6. La denominación es defendida con
argumentos convincentes en la obra de VITTORIO NEPPI 7. En igual
sentido se pronuncia RENATO SCOGNAMIGLIO 8, alegando que el
final los efectos de la actividad del agente están destinados a recaer,
así sea indirectamente, en cabeza del interesado.
La misma obra de OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA9 en otro
aparte, sostiene lo siguiente: “En virtud de esta institución, que
6
Véase el escrito en el Libro de “al Profesor Homenaje al Profesor F D Busnelli, Universitá di Pisa, 2008.
7
“La Rappresentanza nel Diritto Privato Moderno”, pág. 304 y ss., Universitá di Padova, 1930.
8
“Contrati in General”, Pág. 65, Editoriale Goufray, mil+an 1977.
9
Op. Cit., pág. 129.
 6

solamente se presenta en el campo jurídico, quienes están llamados a

vincularse por un acto no necesitan participar directa y materialmente
en él, sino que tal efecto se produce cuando lo hacen sus
representantes legales o convencionales (debemos agregar
igualmente los judiciales), como los padres de familia, el guardador o
el mandatario. Estos apenas si son órganos de expresión jurídica,
desempeñan en la operación el papel de simples transmisores para
que ella produzca sus efectos respecto de los representados, como si
ellos mismo hubieran actuado. En tal caso, el concepto de parte se
predica del representado y no del representante (…)”. El concepto
anteriormente transcrito, en razón de su literalidad, se refiere
únicamente al mandato representativo, dejando de lado aquel que no
lo es. Siendo este último menos considerado por la ley y la doctrina, es
frecuente que las referencias, tanto legales como doctrinales y
jurisprudenciales, apunten más al mandato con representación que
hacia aquel carente de ella.
Conviene, para evitar equívocos, advertir que la institución que
estamos estudiando recibe en el derecho anglosajón, particularmente
en el de los Estados Unidos, la denominación de “agency” y la del
representante la de “agent”, que muchas veces se traducen de maneta
literal como “agencia” y “agente”, que son figuras muy distintas en
nuestro régimen y en el de los países que siguen el derecho
continental europeo, referidas al contrato de agencia comercial,
desconocido en el sistema de los países anglosajones.
Afirmamos que la representación se puede ejercer en nombre o en
interés, para introducir desde ahora una distinción derivada tanto del
C.C. como del C. de Co.10 entre el mandato no representativo, es
decir, aquel en el cual el mandatario actúa en nombre propio, como si
fuere él ante terceros el interesado en el negocio jurídico respectivo,
así haya advertido la condición en que obra, pero en interés de su
mandante, debiendo con posterioridad trasladar a dicho mandante el
negocio jurídico concluido en su interés. Frente a esta posibilidad
anterior, tenemos el mandato sí representativo, en el cual el
mandatario actúa, no sólo en interés del mandante, sino igualmente en
nombre de él, vale decir, advirtiendo al tercero que el negocio jurídico
que se concluye no se radica en cabeza de dicho mandatario, sino en
la del mandante.

10
Arts. 2177 C.C. y 1262 C. de Co.
 7

Obviamente, si partimos del título de este capítulo, “La

Representación”, no es fácil introducir desde ahora la distinción
inmediatamente anterior, porque al hablar de representación
forzosamente estamos dando a entender que nos referimos al
mandato sí representativo, es decir, a aquel que compromete en las
resultas del negocio directamente al mandante o representado y no al
mandatario o representante. Sin embargo, no nos es posible proponer
de una manera general el tema de la representación sin extenderlo al
mandato, que es una forma de representación, en que un tercero o
unos terceros obran en interés del representado, en lugar suyo, así en
algunos casos las consecuencias de su actuación inicialmente se
radiquen en su cabeza, sin embargo de que dicha actuación se
cumpla en interés de un mandante que, en últimas, es un
representado, en tanto es quien tiene interés en que el negocio se
pacte primero y se ejecute luego.
Con todo, existe una frontera clara entre la representación y el
mandato, que es una especie del género representación. Esta frontera
está constituida por el ámbito de cobertura de las dos expresiones.
Cuando se habla de representación, debe entenderse cualquiera
manera en que alguien adelante una conducta que afecte, de forma
directa o indirecta, al representado. Esta diferencia fue claramente
propuesta por RUDOLF VON IHERING 11, como reacción contra los
tratadistas medievales, especialmente los Pandectistas, para quienes
la representación y el mandado eran dos términos sinónimos. Por lo
tanto, la doctrina distingue claramente hoy en día las dos figuras,
considerando al mandato como una forma, no la única, de
representación.
Recientemente la Sala de Casación Civil12 se pronunció al respecto,
utilizando para el mandato no representativo una expresión que no nos
convence, porque lo denominada como “mandato oculto”, siendo así
que la ley comercial contempla expresamente el contrato de comisión,
en que profesionales en determinados ramos de negocios actúan por
cuenta y en interés de terceros, no en nombre de ellos, es decir, no
comprometiéndolos directamente, situación que es conocida en el
comercio, de manera tal que su papel en el mundo de los negocios es
público y, por ende, no se trata de mandatarios ocultos, sino
ostensibles. Así, es el caso, por vía de ejemplo, del contrato de
11
“L´Esprit du Droit Romain”, Tomo VI, No. 380, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París 1880.
12
Véase la sentencia SC3890 de 15 de septiembre de 2021, Radicación 11991-3103-043-2015-00629-01.
 8

comisión, al cual se refieren los artículos 1287 y siguientes del

ordenamiento mercantil. En particular convendría referirnos a los
Comisionistas de Bolsa, regulados por el decreto 2555 de 2010 y por
la Resolución 400 de 1995, originada en la actual Superintendencia
Financiera (en ese entonces Superintendencia de Valores), con sus
sucesivas modificaciones. Estos siempre obran por cuenta de sus
comitentes, sin revelar el nombre de ellos, pero obviamente ejerciendo
de una manera notoria su condición de mandatarios no
representativos.
La sentencia entes mencionada se expresó así: “Precisamente el
artículo 2177 del Código Civil, al edificar el mandato oculto (sic),
autoriza al mandatario para que, en el ejercicio de su cargo, contrate a
su propio nombre o al del mandante; no obstante, si contrata a su
propio nombre pero por cuenta del mandante, en el caso, no obliga
respecto de terceros al comitente, emergiendo con vigor un mandato
sin representación; denominado mandato oculto (sic), caracterizado
porque el enviado no descubre ni exterioriza ante los terceros o
destinatarios de la voluntad, de que actúa en nombre de otro; sin que
surjan vínculos jurídicos entre mandante y terceros, sino entre
mandatario y terceros; pero sin perjuicio, eso sí, de las relaciones
personales entre mandante y mandatario”.
Sin embargo de la transcripción anterior, insistimos en que para la
condición del mandatario no representativo no es necesario que su
tarea se mantenga oculta. Por lo demás, cabe incluso, a nuestro juicio,
que el mandatario no representativo, no solamente desvele su
condición o esta sea notoria, sino que además advierta a los terceros
por cuenta de quien o de quienes actúa, siempre, eso sí, que advierta
que con todo no los compromete, sino que se obliga él solo, el mismo.
En todo caso, adelante se regresará sobre estos temas para mayor
claridad.
Podemos, entonces, distinguir tres caminos para la representación:
Primeramente, aquel que denominamos voluntario, es decir, producto
de un negocio jurídico celebrado entre el representado y su
representante, negocio que, como adelante se verá, es un verdadero
contrato, que se pasa entre quien delega en un tercero el
adelantamiento de uno o más actos, no exclusivamente negocios
jurídicos y dicho tercero que recibe la delegación. Esta clase de
 9

representación equivale al mandato. Como lo expresa el art. 2152

C.C., corroborado por el 1276 del C. de Co., pueden existir varios
mandantes y varios mandatarios, caso este último en el cual el C. de
Co. somete a los mandatarios plurales a la solidaridad entre ellos.
La representación legal, como su nombre lo indica, deriva
directamente de la voluntad del legislador, como cuando éste
establece en el art. 1º del decreto 2820 de 1974, que modificó al art.
62 del C.C., subrogado parcialmente a su vez por el art. 1º del decreto
772 de 1975, que los padres ejercerán conjuntamente la patria
potestad y, dentro de ella, la representación legal de sus hijos
menores, o que esta representación se ejerce igualmente por los
curadores de menores no sometidos a la patria potestad o de
interdictos (figura esta última recientemente desaparecida).
Respecto de la representación judicial, los arts. 51, 52, 55 y 56 del
C.G.P. regulan la función de los depositarios, administradores de
bienes, secuestres y curadores “ad litem”, encargados de manejar los
intereses de sujetos procesales que, por una serie de razones, no
estén en condiciones de hacerlo o convenga separarlos de la
administración respectiva mientras la causa se adelanta.
La doctrina se ha interrogado sobre sí es posible o no encontrar la
figura de la representación en ciertas gestiones comunes en la vida
social, como ocurre cuando alguien recibe el correo de otra persona, o
cuando un interesado le pide a otro sujeto que le guarde el puesto
dentro de una fila mientras realiza una gestión, o cuando alguien
cercano alcanza un objeto a otro alejado de él, etc. A pesar de la
posición generalmente negativa de la doctrina en esta materia, es
forzoso reconocer que, al menos, algunas de las reglas de la
representación serían aplicables a estos supuestos. En ellos, es
verdad, no puede hablarse de que quien realiza en el encargo haya
adquirido un compromiso que le sea exigible y de cuyas
consecuencias deba responder. Sin embargo, de otra parte debemos
aceptar que si alguien recibe bienes de otro en el desarrollo de una de
estas comisiones, está obligado a entregarlos a quien corresponde.
La representación no fue enteramente conocida en el derecho romano,
en el cual no se admitía que alguien, distinto de quien participaba en lo
que hoy denominamos como negocio jurídico, pudiera derivar de él
alguna consecuencia. Fue proverbial la frase de “alteri stipulari nemo
 10

potest” (nadie puede estipular por otro). Sin embargo, el tema

comenzó a abrirse camino en la última época de este derecho, cuando
se aceptó que los herederos representaban al causante, al ser
continuadores de su personalidad. Igualmente, se hizo necesario
regular las funciones de los curadores, de los “servus” que
incrementaban el patrimonio de sus amos, etc. Desde tres siglos antes
de Cristo aparece, como un hecho no regulado, la figura del liberto que
gestionaba asuntos de su antiguo amo. Todas estas instituciones
fueron abriendo el camino a la institución que hoy se encuentra
generalizada en todos los sistemas jurídicos. Véase a este respecto la
obra de PHILIPPE DIDIER13.

Sin embargo, la figura poco menos que desapareció al principio de la

edad media, habiendo sido rescatada en los sistemas español y
alemán e impulsada de manera particular por los canonistas. Al tiempo
del Code Civil se le consagró todo un título, a partir del artículo 1984,
tendencia recogida por todas las codificaciones que derivaron del
trabajo de los codificadores.

Terminamos esta parte del capítulo que se desarrolla, expresando que

la representación es un fenómeno jurídico que, en los tiempos que
corren, adquiere una tendencia expansiva. En materia mercantil son
muy numerosas las formas de actuación de alguien en nombre o en
interés de otro. Como lo expresa el Profesor HINESTROSA en la obra
primeramente citada14, “La necesidad y, más ampliamente, la
conveniencia de valerse de otros como auxiliadores o asistentes
(debemos agregar que igualmente como sustitutos) en las distintas
actividades de la persona, es un dato elemental”. La vida de los
negocios mercantiles registra una gama cada vez más amplia de
intervención de terceros mediadores, como ocurre en los casos de los
apoderamientos para la negociación y celebración de negocios
confiados a expertos, de la preposición, de la agencia, del corretaje,
de la comisión (estos últimos contratos típicos), etc. Aún contratos
como el de fiducia, bien miradas las cosas, resultan ser operaciones
de delegación, en las que el fiduciario lleva adelante uno o varios
negocios jurídicos, siguiendo las instrucciones del fideicomitente o
constituyente y buscando los fines o resultados queridos por éste.

13
“De la Répresentation en Droit Privé”, No. 22, Pág. 17, Editorial Dalloz, París 2000.
14
Op. Cit., pág. 53.
 11

En algunos de los negocios antes citados no es fácil encontrar en ellos

el fenómeno de la representación, sin embargo de lo cual su estudio
cuidadoso permite emparentar a estas operaciones y a muchas otras
de carácter atípico con la figura que se estudia en este capítulo.

2.- La figura de la representación, especialmente aquella voluntaria

que equivale al mandato, ha provocado en la doctrina diversas teorías
en orden a explicarla. Estas teorías, a pesar de haberse expuesto en
el campo del mandato o representación voluntaria, juegan igualmente
respecto de otras formas de representación. En primer término, la
doctrina antigua de los tratadistas franceses posteriores al Código
Civil15 pretendió ver en ella una ficción, afirmando que el negocio
celebrado se considera como si lo hubiera sido por el representado,
siendo el representante apenas una “lunga manu” del anterior. Esta
teoría tropieza con las objeciones de que no siempre puede tenerse la
voluntad del representante como la propia del representado, como
ocurre en los casos en que este último es un incapaz; igualmente,
deben considerarse las hipótesis en que el representante aporta
conocimientos especiales de los cuales carece el representado,
incorporándose estos conocimientos en el ejercicio de la
representación, con lo cual el representante no obra únicamente como
si fuere el mismo representado; así mismo, existen figuras de
representación de origen judicial, como es el caso de los secuestres,
en que es normal que el representante para el manejo de los bienes
del sometido a medida cautelar (secuestro de sus bienes), no sólo no
esté de acuerdo con la medida, sino que la rebata; por último, las
circunstancias en que los vicios del consentimiento que inciden en la
voluntad del representante no necesariamente produjeron o habrían
producido el mismo efecto en el representado.
Ante los problemas de la teoría anteriormente expuesta, se propuso en
tiempos más recientes la tesis de la sustitución 16, según la cual existe
un reemplazo completo de la personalidad del representado por la de
su representante, cuyo juicio y condiciones deben examinarse para
determinar la regularidad del negocio celebrado, haciendo abstracción
15
Véanse ROBERT JOSEPH POTHIER, “Tratado del Mandato”, No. 87, Editorial Atalaya, Buenos Aires 1947 y
Ambroise Colin y Henri Capitant, “Cours Élémentaire de Droit Civil Francais”, Tomo I, No. 87, Libraitrie
Générale de Droit et Jurisprudence, París 1939.
16
Véase Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, Tomo XI, No. 960, Santiago
de Chile 1937.
 12

de las circunstancias del representado, quien no participa en el

respectivo negocio. A pesar de esta sustitución, las consecuencias del
negocio se desvían hacia el representado, en virtud del origen de las
facultades del representante, sean ellas de orden legal, judicial o
convencional, provenientes éstas de una causa distinta al negocio
celebrado. Esta teoría tiene el inconveniente de anular la voluntad del
representado que, con todo, actúa a través de las instrucciones y
limitaciones que confiera al representante. El primero de ellos no
puede considerarse como un tercero ajeno al negocio concluido, sea
porque los efectos respectivos se radican directamente en su cabeza
(verdadera representación), sea porque en todo caso el representante
debe trasladarle las resultas del negocio celebrado (mandato no
representativo).
Para la doctrina alemana de la primera parte del siglo IXX existe un
solo negocio jurídico, aquel que se celebra entre el representante y el
tercero con el cual se contrata, que deriva de la voluntad del
representante, por ser aquella que se expresa, así sea siguiendo
instrucciones ajenas. El representado, denominado “dominus”, no obra
propiamente cuando se ejercita la representación, a pesar de que los
efectos del negocio jurídico celebrado puedan o deban terminar en
cabeza suya. Esta teoría olvida que en el mandato representativo el
tercero conoce necesariamente con quien está celebrando el negocio
respectivo; sabe que el mandatario es apenas el portador de una
voluntad ajena.
Para enfrentar las objeciones que se han presentado respecto de las
teorías antes expuestas, la obra de OSPINA FERNÁNDEZ Y OSPINA
ACOSTA17 propone la tesis del “Órgano de Expresión Jurídica”, en
virtud de la cual el representante opera creando o expresando, según
el caso, la voluntad negocial de su representado, sea porque éste no
la tiene o no la puede manifestar, sea porque está ausente o impedido
o por cualquiera otra circunstancia. Esta teoría no implica que en esta
expresión de una voluntad ajena no tenga participación el querer del
representado, ni tampoco que dicho querer no pueda ser completado o
provisto exclusivamente por el representante.

17
Op. Cit., págs. 356 y 357.
 13

3.- Nos corresponde, en un estudio sobre las obligaciones, profundizar

especialmente en el amplio campo de la representación voluntaria,
que es el centro de este capítulo, en la cual el representante obra por
delegación de su representado y en interés suyo, proviniendo las
facultades de dicho representante de la voluntad libre de su
representado, a través del negocio jurídico que le confiere tales
facultades. En este caso de la representación voluntaria estamos en
el campo del mandato propiamente dicho que, como antes se afirmó,
es una forma de representación.
Sin embargo, ha sido común en muchos doctrinantes ceder a la
tentación de desdoblar la figura: de una parte, la representación legal
o judicial y, de la otra, el mandato propiamente dicho. Esta posición se
asienta en la consideración de que, en el primer grupo no participa
propiamente la voluntad del representado (incapaz, sustituido en la
administración de sus bienes, ausente, etc.), mientras en el segundo
es indispensable dicha voluntad, por ser ella la que delega su ejercicio
en el representante. Este desdoblamiento parece haber sido seguido
por varios códigos, entre ellos el nuestro de comercio, que trata
separadamente la representación y el mandato, sin embargo de incluir
en el tratamiento del primero varias normas que se refieren
incuestionablemente al mandato propiamente dicho. Sin embargo, no
puede negarse que, con independencia de su origen y de la extensión
de las respectivas facultades, existe toda una serie de elementos
comunes que justifican y aconsejan el estudio conjunto de las diversas
formas de representación, no sin reconocer algunas diferencias entre
ellas, en particular, el origen no negocial de las primeras y la
circunstancia de que en la representación legal y en la judicial las
facultades del representante no provienen del representado.
Nuestro sistema jurídico nos trae varios conceptos de la
representación voluntaria. Así, refiriéndose al mandato, que es
propiamente una representación voluntaria, el art. 2142 C.C. expresa
lo siguiente: “El mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera. ---- La persona que concede el encargo
se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador, y en general, mandatario”.
Por su parte, el art. 832 C. de Co. se expresa así: “Habrá
representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para
 14

celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por

medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir
acompañado de otros negocios jurídicos”.
Por último, el art. 1262 C. de Co. nos trae el siguiente texto: “El
mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a
celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.
---- El mandato puede conllevar o no la representación del mandante
(….)”. La circunstancia de que esta última norma se refiera
expresamente al “mandato comercial” y a la ejecución de “actos de
comercio”, no puede ser óbice para que su texto podamos tenerlo en
cuenta en un campo más amplio, aquel que cobija los negocios civiles.
No sólo por cuanto ya hemos expresado sobre la interdependencia
entre los ordenamientos comercial y civil, sino igualmente porque, en
desarrollo de la autonomía de la voluntad, cabe pensar en que, como
lo mencionaremos enseguida, el mandato se extienda a “actos”
distintos de negocios jurídicos propiamente dichos.
Es importante destacar que las definiciones de mandato, a diferencia
de aquella de representación, enfatizan en la circunstancia de que se
trata de un contrato que, por lo tanto, vincula al mandante con el
mandatario y viceversa, de manera tal que existe una bilateralidad. El
mandante se obliga a suministrar lo necesario para que el mandatario
pueda cumplir con su cometido y, cuando el mandato sea remunerado,
a sufragar los honorarios respectivos, más en todo caso los gastos
que demande la ejecución del mandato. Por su parte, el mandatario se
compromete a ejecutar el cometido que se le haya conferido,
obviamente poniendo en él la diligencia y la pericia necesarias y a
pasar al mandante los productos o resultados del ejercicio de cuanto
se le confió18.
Adicionalmente creemos conveniente destacar que, mientras la
definición del mandato en el C.C (art. 2142) y la de representación en
el C. de Co. (art. 832) hablan de “negocios” la primera y de “negocios
jurídicos” la segunda, la norma del art. 1262 C. de Co. se refiere a
“actos de comercio”. En primer lugar, creemos que don Andrés Bello al
adoptar en el C.C. la expresión “negocios” no se refería a cuanto hoy
en día se entiende por “negocio jurídico”, por cuanto en su tiempo esta
denominación no había sido acuñada. Por lo tanto, probablemente hay
que entender la palabra en un sentido más amplio que aquel en el cual
18
Art. 1265 C. de Co.
 15

hoy se usa en el lenguaje del derecho privado y claramente en el del

C. de Co. De otra parte, debe tenerse en cuenta que el antecedente
del Code Civil de Napoleón, del cual tomó el redactor de nuestro
ordenamiento civil la mayor parte de su propuesta, en su art. 1984, se
refiere, al definir al mandato, como el poder que confiere el mandante
al mandatario “para hacer cualquier cosa por el mandante y a su
nombre” (“le mandat ou procuration est un acte par lequel une
personne donne á une autre le pouvoir de faire quelque chose pour
le mandant et a son nombre” - Negrilla y subraya fuera del texto). Por
consiguiente, tomando pie en el texto que debió inspirar la redacción
de aquel de nuestro C.C., podemos suponer que la palabra “negocios”
empleada en el art. 2142 C.C., se refiere a la acepción castiza del
término. Entonces, volviendo al Diccionario de la REAL ACADEMIA
DE LA LENGUA19, tendríamos que “negocio”, en el sentido en que
debió ser utilizada la palabra por un lingüista como don Andrés Bello,
es “cualquier ocupación, quehacer o trabajo”, es decir, aquello que
corresponde a la raíz etimológica del término (negación del ocio).
Por este camino la definición del C.C. respecto del contrato de
mandato coincide con la del C. de Co. que se refiere a “actos de
comercio”, es decir, a cualquier actividad que tenga que ver con el
comercio, no necesariamente a la realización de negocios jurídicos.
Dentro de este entendimiento, bien puede referirse a diligencias de
ejecución de las obligaciones adquiridas o a actividades que las
faciliten o al otorgamiento de finiquitos o aprobaciones de actos
cumplidos por la otra parte, etc. A todo cuanto tenga alguna
trascendencia en el mundo del Derecho. Por consiguiente, un
mandatario puede ejecutar en interés de un mandante todo cuanto al
primero le convenga y le encargue. No debe olvidarse, para esta
conclusión, que el C. de Co. no emplea la expresión “actos de
comercio” como equivalente a “negocios jurídicos”, usando siempre
esta última en su sentido propio.
Sin embargo, volviendo a la obra de OSPINA FERNÁNDEZ y
OSPINA ACOSTA20, no estamos necesariamente en el terreno de la
representación cuando alguien adelanta una conducta que produce
efectos jurídicos respecto de otra. Los autores citados invocan, a título
de ejemplo, el caso en que un joyero engasta en oro de uno de sus
clientes un diamante perteneciente a alguien distinto, con lo cual se
19
Op. Cit., Tomo V,.
20
Op. Cit. Pág. 347.
 16

produce, en virtud del modo de adquisición denominado “accesión”,

más precisamente, siguiendo el vocabulario del C.C, “adjunción”, el
dominio del conjunto en cabeza del dueño de la materia principal 21. O
el caso en que alguien repara una pared ajena que amenaza ruina,
hipótesis ésta que nos lleva al fenómeno de la agencia oficiosa y, por
este camino, a la figura más amplia del enriquecimiento sin causa, que
será estudiada en su momento. Evidentemente, en estos supuestos,
falta la voluntad del mandante o procurante, así como cualquiera
autorización distinta en quien adelanta la respectiva conducta, con lo
cual no se puede dar el caso del mandato ni el de la representación,
sin embargo de que la conducta adelantada produce efectos con
relación a los terceros no representados.
El tratado de obligaciones del Profesor FERNANDO HINESTROSA 22
destaca una característica que nos parece importante en el tema de la
representación voluntaria, desafortunadamente olvidada por la
generalidad de los tratadistas modernos. Se trata de la denominada
“Contemplatio Domini”, que varios autores, como preferimos hacerlo
nosotros, expresan en su forma singular “Contemplatio Domino”,
estudiada en otros puntos de este escrito. Por ella entendemos que
quien toma parte en un negocio jurídico debe saber con quién o con
quiénes se vincula. Esta necesidad lleva a que en el mandato
representativo el mandatario deba expresar a aquellos con quienes
celebra el respectivo negocio que actúa, no en nombre propio, sino en
nombre de su mandante o representado. Esto no sucede
necesariamente en el mandato no representativo, que estudiaremos
con más detalle adelante, porque en este supuesto el mandatario obra
en su propio nombre, así lo haga en interés de un tercero. En este
caso los efectos jurídicos del negocio celebrado con un tercero se
radican inicialmente en cabeza del mandatario, sin embargo de su
deber de trasladarlos posteriormente a su mandante. Por lo tanto, en
este supuesto el mandatario no debe necesariamente revelar el interés
de dicho mandante. Más aun, es frecuente que se acuda a esta
especie de mandato, precisamente, para ocultar la identidad del
representado. Sin embargo, en el caso del mandato sí representativo,
el factor de la “Contemplatio Domino” es esencial, porque si el
mandatario no expresa que su actuación se hace, no solamente en
interés de su mandante, sino igualmente en nombre de aquel, se
21
Arts. 727 y 728 C.C.
22
“Tratado de las Obligaciones II”, pág. 552, Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C.
2015.
 17

estaría comprometiendo él mismo, en tanto el tercero contempló fue a

la persona con quien adelantó el respectivo vínculo.

4.- Para que podamos hablar de una verdadera procuración debemos

tener en cuenta tres requisitos fundaménteles, que precisamente faltan
en los casos antes citados, traídos por la obra de OSPINA
FERNÁNDEZ y de OSPINA ACOSTA, en los cuales la conducta de
unos afecta a otros, sin que exista una autorización de estos últimos.

En primer término, el representante o procurador, debe actuar en

interés del representado. Este interés implica que el representante, de
cualquiera manera, comprometa con su actuación al representado. En
este sentido, los arts. 2145 y 2147 C.C. nos indican que el mero
consejo al mandatario no establece ninguna obligación en cabeza del
mandante, de la misma manera que la recomendación de negocios
ajenos no necesariamente implica mandato.

Cuando manifestamos que el representante debe actuar en interés de

su representado, no nos referimos necesariamente a que la conducta
inicial de dicho representante comprometa a su representado. En
efecto, se da el caso del mandato no representativo, que se estudiará
a continuación, en el cual las consecuencias del negocio celebrado por
el representante se radican inicialmente en su cabeza, sin embargo de
su compromiso de trasladarlas posteriormente a su representado. De
todas maneras, sea el caso en que dichas consecuencias se
establecen “ab initio” en el patrimonio del representado, como ocurre
en el mandato representativo, sea que ellas sólo pasan a dicho
patrimonio en forma posterior, lo que sucede en el mandato no
representativo, es que la actuación del representante se cumple y
debe cumplirse en interés del representado.

La afirmación de que se debe actuar en interés del representado no

significa que el representante no pueda, paralelamente, obrar en su
propio beneficio, como cuando uno de los dos dueños en comunidad
de un predio confiere autorización al otro comunero para que lo venda
 18

en interés de ambos. O cuando un deudor carente de recursos

líquidos para atender una obligación de mutuo dinerario autoriza a su
acreedor para que enajene un bien de su propiedad y se pague la
deuda insoluta.

Sobre este último aspecto el art. 2170 C.C. establece la prohibición

para el mandatario de adquirir los bienes que el mandante le haya
pedido enajenar, a la par que vender al mandante los bienes propios,
salvo autorización expresa. La exigencia de dicha autorización obliga a
considerar que, aun en el caso de mandato general, al cual nos
referiremos más adelante, el mandatario requiere una facultad
concreta, especifica, de su mandante, para superar esta prohibición. Si
bien la norma se refiere al contrato de compraventa, debemos
extrapolarla por vía de analogía para entender que le está igualmente
prohibido al mandatario celebrar en su propio provecho cualquier
negocio jurídico que le haya encargado el mandante, salvo el caso de
la mencionada autorización expresa.

En todo caso, el art. 839 C. de Co. expresa una regla más general a
este respecto, regla que no podemos dejar de extender a los asuntos
civiles, en desarrollo del principio varias veces expresado de
paralelismo entre los ordenamientos civil y comercial. Según esta
disposición, no puede el representante fungir como contraparte del
representado, salvo autorización expresa, lo cual no podemos
entenderlo en un sentido meramente procesal, sino igualmente con el
alcance de que el representante no puede manejar intereses
contrarios a los de su representado, bajo ningún aspecto, lo cual
comprende contratar a la vez en nombre o en interés propio y hacerlo
simultáneamente, en el mismo negocio jurídico, en nombre o en
interés de su representando. En efecto, si bien no cabe entender que
en los contratos existan intereses propiamente contrapuestos, sino
convergentes, de alguna manera podemos descubrir en ellos, al
menos en la etapa precontractual, una cierta oposición de quereres,
en tanto cada parte buscará el mejor acomodo posible, dentro de lo
lícito y aceptable, para la defensa de sus pretensiones. En todo caso,
la misma norma prescribe que no puede el representante contratar
 19

consigo mismo, lo cual debe entenderse en el sentido de que lo haga

en interés propio y en el de su representado, porque de otra manera la
disposición carecería de sindéresis. Igualmente prohíbe la regla al
representante patrocinar intereses de un tercero para adelantar
cualquiera operación representando igualmente los intereses de su
representado.

Este último requerimiento debemos extenderlo a la hipótesis en que el

representante actúe en un mismo negocio jurídico en interés de dos
mandantes diferentes. Por ejemplo, que represente al comprador y al
vendedor en un mismo contrato de compraventa. Si bien en otros
apartes de este estudio sostenemos que en los contratos no debemos
ver una contraposición de intereses, sino una concordancia de ellos,
en el proceso previo puede darse esta oposición. Por lo tanto se
requeriría autorización expresa de ambos extremos finales en la
operación para que el mandatario pueda representarlos a ambos.

Una hipótesis interesante, estudiada hace varios años por la

Superintendencia de Sociedades, cuya referencia no tenemos a la
mano, contempló el caso de que un mismo apoderado, representando
a varios accionistas, votara en la Asamblea General por unos
candidatos a la Junta Directiva en representación de algunos
accionistas y por otra lista en representación de accionistas distintos.
Aquí, evidentemente, no se encuentra necesariamente una
contraposición de intereses, pudiendo en tal caso el apoderado
representar intereses distintos y seguir instrucciones diferentes sin que
aparezca ostensiblemente la oposición de intereses.

Para coronar el cuidado de que no existan en la representación

motivaciones contrapuestas, termina la norma del art. 839 C. de Co.,
cuyo texto resulta de alguna manera redundante, a fuer de cuidadoso,
estableciendo que el representante no puede obtener ventajas propias
a través del ejercicio de su representación, salvo obviamente la
remuneración que le corresponda por su gestión. En todos estos
supuestos, si bien la norma solamente lo expresa respecto de uno de
ellos, es posible que la regla en estudio no se aplique si el
 20

representante cuenta con expresas y concretas autorizaciones de su

representado.

Este requisito de que se actúe en interés del representado, requisito

que no sólo debemos aplicar al mandato, sino igualmente a cualquiera
forma de representación (legal o judicial), se refuerza con el texto del
art. 2175 C.C., norma en la cual se ordena al mandatario abstenerse
de adelantar el mandato cuando la ejecución respectiva sea
“manifiestamente perniciosa al mandante”. Debemos entender este
mandato legal como prohibiendo el ejercicio de la representación, a
pesar de las instrucciones recibidas por el representante, cuando
quiera que pueda entenderse por el representante que dicho ejercicio
perjudica al representado. Sobre este último aspecto el art. 838 C. de
Co. permite rescindir, es decir, que el interesado pida la destrucción
del negocio realizado, cuando quiera que se haya adelantado en
manifiesta contraposición de los intereses del representado y esta
circunstancia pueda ser conocida por el tercero con el cual se haya
contratado en nombre de dicho representado con una mediana
diligencia o cuidado.

No vemos ninguna clase de incompatibilidad cuando el mandatario

representa intereses que puedan tener alguna clase de contraposición,
pero realizando operaciones de aquellas que responden a patrones
comunes y públicos, como cuando se adquieren unos bienes a
nombre del mandante, enajenados por el mandatario, sin autorización
especial, pero tratándose de aquellos cuyas condiciones de marcado
están claramente establecidas por fuerzas externas a las partes, como
podría ocurrir si el representante, autorizado por su mandante, lleva
bienes a remate en un martillo y termina adquiriéndolos en abierta
pugna con otros interesados.

Como lo anota JORGE SUESCÚN23, el art. 838 consagra una nueva

causal de nulidad relativa o, mejor aún, de anulabilidad, adicional a las
derivadas del art. 900 del mismo Código de Comercio. Señala el autor
citado que la palabra “rescindir”, usada por la norma, que en francés
23
“Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo”, Tomo I, págs. 37 y 38, Edición Cámara de
Comercio de Bogotá y Universidad de los Andes, Bogotá 1996.
 21

equivale a nulidad, entre nosotros se usa para aquellas irregularidades

del negocio jurídico que pueden dar lugar a su quebrantamiento, pero
sólo por petición de la parte en cuyo interés hayan sido establecidas.
En efecto, la norma expresa que el perjudicado es quien puede pedir
que el negocio sea “rescindido”, con lo cual nos encontramos en la
misma situación de las causales de anulabilidad, tal como sucede en
el caso de la lesión enorme24, en cuya normatividad se habla de que la
acción solamente puede ser impetrada por el comprador o por el
vendedor, expresión que debemos extender, vía analogía, a otras
hipótesis de lesión contempladas por la ley. Esta es la solución
jurisprudencial, si bien las decisiones respectivas pretenden establecer
una diferencia, que no justifican, entre la nulidad relativa y la rescisión
por lesión enorme25.

El segundo requisito que debemos tener en cuenta apunta hacia la

circunstancia de que el representante o mandatario cuente con las
debidas autorizaciones del representado, cuando quiera que se trate
de una representación voluntaria, vale decir, de un mandato. Si
estamos en presencia de una representación legal o judicial, tales
autorizaciones deberán provenir del texto de la ley o de la decisión del
juez respectivo.

El art. 2159 C.C., permite que el mandante habilite al mandatario para

obrar del modo que le parezca más conveniente a este último, sin
embargo de lo cual existirá la limitación de respetar la “sustancia” del
mandato y la exigencia de facultades especiales para ciertos asuntos
que las requieren, tema que se verá más adelante. Adicionalmente, los
arts. 2160 C.C. y 1266 C. de Co. in fine, así como el 1267 del mismo
Código, permiten ciertas latitudes al mandatario en el uso de las
facultades que le hayan sido concedidas, para que éstas se entiendan,
primeramente, ampliadas para todos los medios que requiera la
finalidad encomendada y para que el mandatario pueda separarse de
las facultades que se le hayan conferido en caso de presencia de

24
Arts. 1946 a 1954.
25
Véanse las sentencias de 26 de septiembre de 1941, LII, 403; de 30 de noviembre de 1954, LXXXIX, 175; de
31 de agosto de 1955, LXXXI, 101, y de 28 de marzo de 1958, LXXXVII, 533.
 22

circunstancias desconocidas que no puedan ser consultadas con el

mandante.

Si bien el ordenamiento civil no fue suficientemente claro en el punto

de las consecuencias derivadas de una actuación del representante
que extralimite sus facultades o que se adelante en ausencia de ellas,
el tema fue nítidamente dilucidado por el Código de Comercio a través
de los arts. 833 y 841. La primera de estas normas, además de
establecer que en el caso del mandato con representación la conducta
del representante equivale a la circunstancia de que la actuación
correspondiente haya sido adelantada directamente por el
representado, señala que dicha consecuencia se produce solamente
cuando el representante haya actuado “dentro del límite de sus
facultades”. Por consiguiente, al margen de dicha circunstancia, el
representante no compromete al representado. Por su parte, el art.
841, al menos de manera indirecta, nos da a entender que en el caso
en que se obre sin facultades o al margen de ellas, deberá
responderse al tercero de buena fe con quien se contrate o se actúe,
con lo cual podemos entender que en tales circunstancias el perjuicio
es para dicho tercero y no para el pretendidamente representado.

Que el mandatario, norma que entendemos debe ser extendida a toda

suerte de representación, obre dentro del límite de sus atribuciones
para que pueda comprometer a su mandante, tal como reza el art. 833
C. de Co., nos expresa un caso de inoponibilidad, tal como lo expresa
JORGE SUESCÚN26, no de nulidad como antaño se sostuvo. Esta
inoponibilidad, como en su momento se estudiará, implica que el
negocio no afecta los intereses del mandante o del representado,
salvo que se realice dentro de los límites del encargo conferido.

La inoponibilidad, como lo ha reconocido la doctrina y como lo expresa

a continuación el autor citado, opera “de jure”, directamente por
ministerio de la ley, sin que se requiera declaración judicial, toda vez
que el negocio celebrado no puede producir efectos para quien no ha
intervenido en él, en desarrollo del cuestionable principio de la
26
Op. Cit., Vol. I., pág. 38.
 23

“relatividad del negocio jurídico”, que se estudia en capítulo separado.

Siendo en este caso el pretendido representado ajeno al negocio
celebrado, por no haberse éste llevado adelante dentro del marco de
unas facultades concedidas al representante, no tiene por qué
afectarlo en forma alguna, ni por qué requerirse declaración judicial
para poner al pretendido representado al margen de lo ocurrido.

Precisamente, por las razones expresadas, el art. 837 C. de Co.

establece el derecho del tercero, cuando quiera que va a contratar con
el representante, de exigir que este último justifique sus poderes e,
incluso, en los casos en que la representación costa por escrito, de
pedir que se le entregue una copia auténtica del documento
respectivo. Lo anterior, por cuanto la representación voluntaria es
generalmente consensual, tal como resulta del texto del art. 2149 C.C.
En cuanto concierne a la representación legal ésta, al derivar del texto
mismo de la ley, se justifica demostrando las relaciones respectivas.
Por ejemplo, los padres de familia, respecto de sus hijos menores,
probando la paternidad y la filiación. La judicial es necesariamente
solemne, en tanto los poderes para actuar en juicio y las decisiones
judiciales deben constar en los expedientes respectivos o en las actas
de las audiencias en las cuales se haya proferido la decisión. Por lo
tanto, la prueba será la respectiva copia autenticada por el
Secretario27.

No obstante lo anteriormente expresado, existe una excepción

importante al principio de la consensualidad del mandato o
representación voluntaria. Esta excepción deriva del art. 836 C. de
Co., norma según la cual el poder para un negocio jurídico que deba
constar por medio de escritura pública requiere que sea conferido por
este mismo medio o a través de escrito autenticado. El texto no es
claro, porque podría entenderse que solamente aplica a la
representación para negocios jurídicos que exijan la escritura pública,
como sería el caso de la constitución o modificación de derechos
reales sobre inmuebles (decreto 960 de 1970). Sin embargo, la norma
debe completarse con lo dispuesto por el art. 36 del decreto 2163 del
27
Arts. 114 C.G.P y 115 C.P.C. y 246 C.G.P. y 254 C.P.C.
 24

mismo año, según el cual con las escrituras públicas deben

protocolizarse los “documentos” que acrediten una representación,
vale decir, por lo menos debemos entender que en todo caso se
requiere un escrito.

La representación voluntaria, que es necesariamente un contrato,

provine de la voluntad del representado, debidamente expresada y de
la aceptación del representante. Esta última, al tenor del art. 2150
C.C., puede ser expresa o tácita, como corresponde a todas las
manifestaciones de voluntad. Se entenderá por tácita, según la misma
norma, cualquier acto de ejecución del mandato o representación.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por los art. 2151 C.C. y
1275 C. de Co., quienes se ocupen profesionalmente de administrar
negocios ajenos deberán manifestar su rechazo al encargo que se les
confiere, siendo reputado su silencio como aceptación, además de su
deber de tomar en todo caso las medidas urgentes que demande el
encargo que se les confiera. Estas medidas urgentes no se reputarán
como aceptación tácita, en los términos de la última de las normas
citadas. Que el silencio, vencido un término prudencial, se repute
como aceptación, resulta no sólo para los negocios civiles, de
conformidad con el art. 2151 C.C., sino igualmente para los
comerciales, en tanto la norma respectiva, art. 1275, guarda silencio al
respecto, lo cual obliga a la aplicación del art. 822 C. de Co.

La tercera característica necesaria para que exista la representación

voluntaria es la de que el encargo conferido tenga por finalidad afectar
los intereses del representado, sea que esta afectación le sea
favorable, como cuando se adquiere un derecho para él, sea que le
sea desfavorable, como en el caso en el cual se contrae una
obligación a su cargo. Bien puede ser que el representante traicione la
confianza en él depositada, buscando únicamente su provecho, o que
si se trata de un mandato no representativo, en que el mandatario
contrata a nombre propio sin indicar su condición, en todo caso es
necesario que en el punto de partida, cuando se confiere la
representación, exista en el representado el deseo y el interés en que
 25

su representante actúe por cuenta suya y en interés suyo, así lo haga

a nombre propio, como ocurre en el mandato no representativo. Si
esta característica no se diera, no podríamos hablar de
representación. Si el encargo se confiere para que afecte únicamente
los intereses del representante, sin que esta afectación vaya a ser
trasladada al representado, estaríamos posiblemente en el terreno del
consejo de que trata el art. 2145 C.C.

Como dato histórico curioso, en el pasado la jurisprudencia de la Sala

de Casación Civil osciló, antes de la vigencia del Código de Comercio,
entre las tesis de si se podía dar o no el mandato no representativo
que se pasa a estudiar a continuación. Así, de una parte, en varias
sentencias afirmó la posibilidad del mandato sin representación 28.
Frente a estas decisiones, en otras oportunidades sostuvo la posición
contraria29. La obra ya citada de JORGE SUESCÚN 30 afirma que la
controversia quedó definitivamente zanjada con el texto del art. 1262
C. de Co., en el cual se afirma que el mandato puede ser
representativo o no representativo. Sin embargo de la claridad
arrojada por esta última norma, la diferencia antes presentada había
olvidado el texto del art. 2177 C.C., en el cual se expresa con claridad
la posibilidad de que el mandatario contrate a su propio nombre, caso
en el cual no obliga a los terceros respecto de su mandante. A pesar
de que pueda interpretarse la disposición en el sentido de que la
conducta del mandatario sea infiel a sus deberes, celebrando el
negocio en su propio interés, cabe igualmente la interpretación que le
damos enfocando la norma hacia el mandato no representativo.

Sin embargo de que el tema ha merecido controversia en la doctrina,

creemos, siguiendo la citación antes efectuada de la obra del Profesor
FERNANDO HINESTROSA, que es menester que el representante
informe al tercero con el cual contrata que lo hace en la condición de
procurador de los intereses de alguien más. De no ser así, habría que
presumir, apoyados en aquello que se ha llamado en materia

28
Véanse las sentencias de 17 de junio de 1937, de 16 de febrero de 1938, y de 18 de agosto de 1958.
29
Véase como ejemplo la sentencia de 25 de febrero de 1952.
30
Op. Cit., Volumen I, pág. 36.
 26

probatoria “presunción de hombre”, es decir, en un raciocinio basado

en cuanto comúnmente acontece, que quien participa en un negocio
jurídico lo hace en nombre propio. La denominada por los romanos
“contemplatio domino” lleva a entender que quienes toman parte en un
acuerdo de voluntades, están actuando a nombre propio, salvo que
existan elementos de juicio claros sobre la circunstancia de que su
conducta se cumple en representación ajena. Esta advertencia no
necesariamente debe ser explícita, pudiendo derivar de hechos,
palabras, ubicaciones, etc. que la revelen. Como cuando alguien
desde el escritorio del representante legal de una compañía expresa
una voluntad negocial a un tercero que, sin duda alguna, debe
entender que lo hace en nombre de la entidad que representa. O
cuando un corredor de finca raíz, identificado como tal, ofrece en venta
un inmueble a uno de sus clientes, debe partirse del supuesto de que
no obra en su propio nombre e interés.

El comentario anterior es aplicable al denominado mandato

representativo, por cuanto está claro que en el no representativo,
como lo veremos a continuación, el representante, que no lo es
propiamente en el estricto sentido de la palabra, obra en su propio
nombre, radicando en su cabeza los efectos del negocio celebrado, si
bien con la obligación de trasladar posteriormente dichos efectos a su
mandante.

En contratos típicos de mandato no representativo, como ocurre en el

caso del contrato de comisión31, es evidente que el tercero conoce que
el mandatario, si bien obra en nombre propio, lo hace en interés de un
tercero, porque esta circunstancia corresponde a los elementos
esenciales de dicho contrato32.

El art. 500 C.C. ordena a los curadores, cuando obren en

representación de sus pupilos, que expresen dicha circunstancia en el
escrito en el cual se contenga el negocio celebrado, so pena de que
no se entienda convenido el negocio en representación del pupilo,
salvo en cuanto le favorezca. Disposición similar se encontraba en el
31
Artos. 1287 y ss. C. de Co.
32
Art. 1551 C.C.
 27

art. 2120 respecto de las sociedades, norma hoy derogada por el art.
1º de la ley 222 de 1995, que sometió a las compañías civiles a las
reglas de las comerciales, sin embargo de lo cual la disposición
desaparecida nos da una idea de la intención del legislador.

Algunos autores agregan un requisito adicional, consistente en que el

representante no pueda actuar simultáneamente en nombre del
representado y en el suyo propio33, tema ya estudiado al tratar de si es
posible que dicho representante obre igualmente en su propio interés.
En este caso dichos autores han dado en bautizar la operación como
“auto contrato” o “contrato consigo mismo”, expresiones que nos
parecen desafortunadas porque, a pesar de que es una misma
persona la que expresa una doble voluntad, la ajena y la propia, no se
compromete únicamente a sí mismo, sino que lo hace igualmente en
cabeza de su representado. Para dichos autores es imposible este
desdoblamiento de la personalidad, ya que una persona solamente
puede tener una única voluntad.

Para nosotros, atendiendo a la posibilidad legalmente establecida, de

que el representante, por ejemplo, adquiera con autorización especial
los efectos que se le pidió vender o le enajene a su representado
aquellos que le solicitó adquirir (véase nuevamente el art. 2170 C.C.),
nada obsta para que se expresen paralelamente la voluntad del
representado conforme a las instrucciones y autorizaciones recibidas y
la del representante en cabeza de la misma persona.

Cabe igualmente la posibilidad, a nuestro juicio, de que el

representante obre dentro de un mismo negocio jurídico, aun sin
autorización, a nuestro juicio, representando intereses distintos,
siempre que no sean contrapuestos. Como podría ocurrir en un
contrato complejo, por ejemplo de construcción, al cual comparezcan
varios artífices, obligándose a distintas partes de la obra, todos ellos
representados por un mismo apoderado. Nuestra Superintendencia de

33
Véanse Alexandre Villamaresco, “Revue Trimestrale de Droit Civil”, Tomo XXV, págs.
923 y ss., París 1929; René Demogue, “Traité des Obligations en Général”, Tomo I, Nos.
3 y 40, Editeurs de Droit, París 1925.
 28

Sociedades, por vía igualmente de ejemplo, ha aceptado que un

mismo apoderado vote dentro de una Asamblea en sentidos distintos,
en representación de dos instrucciones diferentes conferidas por dos
poderdantes. No se trata de desdoblar la voluntad, sino de aplicarla
siguiendo intereses e instrucciones diferentes. Esta posición ha sido
igualmente defendida por numerosos tratadistas 34.

5.- Como ya lo hemos mencionado en este capítulo, el mandato, no la

representación en general, puede ser representativo o no
representativo.

El mandato, en general, puede conferirse en forma independiente o

ser, como ocurre con bastante regularidad, consecuencia de contratos
diferentes, especialmente aquellos que implican una gestión o el
adelantamiento del algún negocio. Esta última circunstancie viene
expresamente contemplada por la última parte del art. 832 C. de Co.

En el primer caso, el del mandato representativo, el mandatario obra,

no solamente en interés de su mandante, sino igualmente en su
nombre. Por lo tanto, como lo expresa el art. 833 C. de Co., los efectos
jurídicos del respectivo negocio o actuación se radican directamente
en cabeza del mandante o representado. El mandatario en este caso
obra como un “alter ego” de su representado, sin suplantarlo y sin que
en forma alguna pueda verse afectado por las resultas del negocio
respectivo, de aquel celebrado en nombre de quien representa, no del
negocio de mandato, del cual sí puede derivar provechos, además de
estarlo ejecutando.

Adicionalmente debemos expresar que, en el caso del mandato

representativo, no solamente se radican en cabeza del mandante los
efectos jurídicos del negocio realizado, sino igualmente la
responsabilidad que pueda derivar de una conducta de cualquiera
naturaleza que haya podido causar perjuicios al tercero, en tanto dicha

34
Véanse, entre otros, Planiol y Ripert, Op. Cit., Tomo II, Nos. 1429 y ss.; Louis Josserand, p. Cit., Tomo II, No.
1030; Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, Tomo XI, Nos. 60 y 1003.
 29

conducta esté relacionada con la ejecución del mandato. En este caso

es preciso aplicar las reglas generales en materia de responsabilidad,
según las cuales quien actúe por cuenta, por delegación o bajo la
supervisión de otro, lo compromete. Lo anterior, obviamente, sin
perjuicio de que si el mandante es llamado a responder pueda, a su
vez, proceder contra el mandatario que lo comprometió a través de
una conducta impropia. La obra ya citada sobre la representación del
Profesor HINESTROSA35, platea este tema pero solamente en el
campo de la responsabilidad precontractual, reducción que no nos
parece apropiada, porque el daño a los intereses de terceros puede
producirse igualmente cuando se ejecuta el negocio jurídico en
desarrollo del mandato o aun en el caso de una responsabilidad post
contractual.

En el segundo supuesto el mandatario, si bien actúa en interés de su

mandante, lo hace en nombre propio, generando todas las
consecuencias del negocio jurídico celebrado en desarrollo de su
encargo en su propia cabeza. Esto último, de manera tal que el tercero
con quien se negocia bien puede no estar enterado de la condición en
que actúa el mandatario, quien no tiene necesidad de advertirla. Más
aún, en muchos casos, ha adquirido el deber convencional de no
hacerlo. No obstante, como ya se mencionó, el contrato celebrado con
el mandante lo obliga a trasladar las consecuencias del negocio
celebrado a dicho mandante.

Sin embargo de lo anterior, como ante se mencionó al citar el art. 2177

C.C., es claro que los terceros solamente adquieren vínculos con el
mandatario no representativo y no así con el mandante, cuya
existencia, incluso, como se acaba de sostener, pueden ignorar. Por lo
tanto, cualquier reclamo derivado del negocio celebrado solamente
pueden enderezarlo contra quien contrató con ellos, no contra quien
se encontraba detrás de dicha contratación. Esta aplicación del
principio de la “relatividad del negocio jurídico”, encuentra una clara
excepción en el Estatuto del Consumidor 36, en el cual se establece la
35
Op. Cit., pág. 143.
36
Ley 1480 de 2011.
 30

posibilidad de que los reclamos de este último se adelanten contra

toda la cadena de distribución, hasta llegar al Proveedor. Sobre este
particular debe tenerse en cuenta que en no pocos casos los
distribuidores actúan como mandatarios, agentes o representantes de
mayoristas o de los mismos proveedores.

Aquí en principio no aplica la reflexión anterior sobre la

responsabilidad de mandante por actos o conductas de su mandatario,
ya que en el mandato no representativo las relaciones del tercero son
exclusivamente con el mandatario y, por lo tanto, únicamente éste
puede ser llamado a responderle. Sin embargo, cabe reflexionar sobre
la posibilidad de que se aplique en estos casos la teoría del riesgo
creado o del riesgo provecho, de conformidad con la cual quien
obtenga ventajas de una actividad, puede ser llamado a responder por
los daños que dicha actividad haya producido, aún sin su culpa. En el
caso que se estudia, con todo, podemos atribuir al mandante la culpa
del mandatario, por obrar éste mediante encargo suyo. De alguna
manera también cabe reflexionar sobre la posibilidad de que el
mandante reclame al tercero las consecuencias de su conducta
contractual, a pesar de no haber celebrado el vínculo directamente con
él, aplicando de manera analógica y extensiva el texto del art. 2164
C.C. que permite, en caso de sustitución del poder, que el mandante
obre contra el sustituto con el cual no ha tenido ningún vínculo jurídico,
salvo en el caso en que haya aceptado la sub delegación. Este
aspecto se verá al tratar de la sustitución del mandato. De alguna
manera, en este última hipótesis, podríamos aplicar los principios del
negocio oblicuo que se estudia en capítulo distinto.

El ejercicio del mandato no representativo puede darse en el caso en

que, teniendo el mandatario poder para representar a su mandante,
actúe no obstante sin indicar que obra en representación de éste. En
tal caso, la denominada “contemplatio domino”, a la cual hemos hecho
ya varias referencias se presenta, respecto del tercero que contrata
con el mandatario, teniendo dicho tercero la imagen de estarlo
haciendo directamente con él, sin que comprometa a alguien más. Por
supuesto en esta hipótesis las consecuencias de la respectiva relación
 31

jurídica se van a dar únicamente entre el mandatario que ocultó su

representación y el tercero con el cual se celebró el respectivo negocio
jurídico. Cabe, sin embargo, la posibilidad de que, posteriormente, el
mandatario revele su verdadera condición y el tercero acepte esta
circunstancia, por entender que no lo perjudica o al contrario lo
favorece que el vínculo establecido se radique en cabeza del
mandante. De no darse esta aceptación, el mandatario que no obró
como tal deberá responder al tercero.

Un tema que vale la pena estudiar es el relacionado con los

eventuales vicios del consentimiento en que se pueda haber incurrido
en el ejercicio del mandato. Este tema viene tratado por el art. 834 C.
de Co., que radica en cabeza del mandante o del mandatario, según el
caso, los defectos que se hayan podido producir en la voluntad de uno
u otro al expresar los respectivos consentimientos. Nos parece claro
que los problemas que puedan haberse presentado en la voluntad del
mandatario deben trasladarse al mandante en el caso del mandato sí
representativo y quedar bloqueados en el mandatario cuando el
mandato es no representativo.

Respecto de la capacidad, nos encontramos primeramente con la

norma del art. 310 C.C., reemplazada actualmente por el art. 7º del
decreto 772 de 1975, según la cual la patria potestad se suspende en
caso de incapacidad de uno cualquiera de los padres. Es claro que
quien representa a incapaces que ahora, salvo el caso de los menores
de edad, debemos denominar como discapacitados, debe estar en
condiciones de suplir los defectos de la voluntad de aquellos, sea
como representante legal, sea como apoyo, ya que otra cosa no sería
lógica. Por lo tanto, los alcances de la norma deben ser extendidos a
cualquiera otra clase de representación legal o judicial. Debería
igualmente, en nuestro sentir, llevarse dicha extensión a la
representación voluntaria. Sin embargo, la disposición del art. 2154
C.C. nos presenta una solución distinta para el caso en que el
representante sea incapaz, dando efectos frente a terceros a la
conducta del mandatario que se encuentre en estas condiciones, sin
perjuicio de las consecuencias de su incapacidad frente al mandante.
 32

Esta solución nos parece inconveniente, toda vez que si la ley

considera que alguien no está en condiciones de obrar por sí mismo
en el campo jurídico, no existe razón para que se lo permita cuando
actúa en nombre ajeno. En materia de representación de personas
jurídicas, la jurisprudencia acogió esta última posición nuestra 37.

Como consecuencia de lo anteriormente estudiado sobre las

diferencias entre el mandato representativo y el no representativo, en
el caso del primero, nos encontramos frente a dos negocios jurídicos,
claramente relacionados e interdependientes, sin embargo de su
autonomía: el contrato de mandato, celebrado entre el mandante y su
mandatario, y el negocio jurídico adelantado con un tercero en interés
y en nombre del mandante. La circunstancia de que los efectos
jurídicos del negocio celebrado con el tercero se radiquen
directamente en cabeza de dicho mandante, hace que no sea
necesario trasladarle dichos efectos que nacen “ab initio”, se repite, a
su nombre.

Por el contrario, en el caso del mandato no representativo, nos vemos

frente a tres negocios jurídicos, igualmente correlacionados e
igualmente autónomos: En primer término, el contrato de mandato,
que se pasa entre el mandante y el mandatario; en segundo lugar, el
desarrollo del contrato anterior, en virtud del cual el mandatario
celebra con un tercero, en su propio nombre, el negocio que se le
encargó llevar adelante; por último, un tercer negocio, mediante el cual
el mandatario traslada a su mandante las consecuencias jurídicas de
la operación adelantada en su interés, pero en nombre del mandatario,
con lo cual, inicialmente, dichos efectos quedaron inicialmente en
cabeza del mencionado mandatario.

Un ejemplo claro de mandato no representativo es el contrato de

comisión, regulado por los artículos 1287 y siguientes del Código de
Comercio. Según la definición de dicho contrato, contenida en la
primera de las normas citadas, “la comisión es una especie de
mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica
37
Sentencia de 1º de junio de 1912, XXI, 125.
 33

profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en

nombre propio, pero por cuenta ajena”. Obviamente, el mismo negocio
puede celebrarse con una persona no profesional en esta clase de
encargos, sin embargo de la tipicidad de aquel descrito en las normas
invocadas.

Para completar el ejemplo propuesto, podemos citar el contrato de

comisión bursátil, mediante el cual los comisionistas autorizados
actúan en ruedas en las cuales se ofrecen en venta o en compra
títulos-valores de contenido crediticio o de participación, en el caso de
las Bolsas de Valores, y de tradición o representativos de mercancías,
en las Bolsas de Productos. En estas ruedas los respectivos
comisionistas (sociedades especiales autorizadas y sometidas al
control, de la Superintendencia Financiera) compran o venden los
respectivos títulos, actuando siempre en su propio nombre, pero por
cuenta de los respectivos comitentes a quienes no identifican. Pasado
el cierre de la rueda respectiva, se hacen los traspasos o entregas de
los títulos adquiridos o del dinero pagado por ellos a cada uno de los
comitentes, en cuyo interés, pero sin su representación, se actuó
durante la rueda respectiva.

Conviene en este punto tratar el tema de si el mandato no

representativo es una forma de simulación o si puede verse como una
actividad ilícita, conocida en el lenguaje corriente con la denominación
peyorativa de “testaferrato”. En primer término, debemos anotar que,
mientras en la simulación existe un acuerdo entre quienes celebran el
acto oculto que modifica o deja sin efectos a aquel aparente, en el
caso del mandato no representativo esta clase de acuerdos no se
presenta. En efecto, tanto entre el mandante y el mandatario,
primeramente, como luego entre este segundo y el tercero, lo
convenido busca que se realice de conformidad con lo pactado, sin
que se pretenda internamente modificar o anular sus efectos.

Respecto de la figura socialmente poco aceptada del “testaferrato”, el

autor italiano F. SCARDULLA 38, refiriéndose a la denominada
38
“Interposizione di Persona”, pág. 143, Editrice Guiffrey, Milán 1972.
 34

“interposición de persona”, fenómeno estrechamente vinculado con

este tema de la representación, anota con toda razón que “En la figura
de la interposición de persona podemos encontrar posibilidades
múltiples, que van desde la mera conducta de apoyo en actividades de
carácter económico y de la gestión de negocios ajenos, hasta llegar a
la actividad jurídica que se ejecuta en nombre y por cuenta de otras
personas, y aun a la actuación jurídica que se realiza de manera
ficticia en nombre de quien actúa, o sea en la que éste aparece como
agente, siendo que en realidad no posee propiamente un interés, sino
que actúa formalmente en un acto cuyo contenido material se refiere a
otro sujeto”.

Sin embargo, debemos anotar que esta interposición de persona o el

más propiamente denominado mandato no representativo, no
podemos verlos como generalmente amparando conductas
inadecuadas. Ya antes mencionamos los contratos típicos de comisión
y, en particular, la comisión bursátil, acaso una de sus aplicaciones
más conocidas en la vida mercantil. Se trata de actuaciones
plenamente conocidas, profesionalmente adelantadas y socialmente
aceptadas. Es igualmente normal que alguien se valga de un
intermediario para tener acceso a precios razonables en una
adquisición que, hecha en cabeza del verdadero interesado, le habría
resultado más onerosa por cocerse su interés. En este último caso se
estaría evitando el abuso del tercero vendedor, lo cual no es
solamente lícito sino encomiable. Sólo cuando existe una verdadera
suplantación de persona, circunstancia ya estudiada, podríamos
pensar en un dolo o engaño.

En el régimen jurídico son conocidas las expresiones, en normas

prohibitivas, de “por sí o por interpuesta persona”, referidas a que
alguien no habilitado para una determinada operación, se valga de
otro para evadir la inhabilidad que lo afecta. Como cuando un
funcionario público encargado de vender un bien que pertenece a la
entidad en la cual dicha persona trabaja, se apoye en un tercero para
eludir la respectiva prohibición. En estos casos, evidentemente,
estamos en presencia de conductas ilícitas que el derecho reprime.
 35

En operaciones bancarias y del mercado público de valores es

corriente encontrar la figura del denominado “beneficiario real”,
relacionada con ciertas prohibiciones o límites establecidos por las
normas respectivas, buscando evitar que quienes no pueden tener
acceso a ciertas operaciones se valgan de terceros para realizarlas.

Nada dice nuestro derecho respecto de la situación del mandatario no

representativo en la que los acreedores pretendan perseguir bienes
que estén aún en su cabeza por no haber sido retransferidos al
mandante. En este caso dicho mandatario los tiene a un título
precario, porque evidentemente deben pasar a quien en últimas está
llamado a convertirse en su propietario por el cumplimiento completo
del encargo conferido, para el cual es posible que, incluso, haya
suministrado los recursos necesarios. La solución lógica sería que,
previa demostración de las circunstancias en que el mandatario no
representativo se hizo a los bienes respectivos, estos sean excluidos
de la persecución por parte de sus acreedores. Sin embargo, el
silencio de la ley al respecto crea un problema de no fácil solución, del
cual no se ha ocupado la jurisprudencia y sí lo ha hecho la doctrina 39.
Esta es la solución preconizada por el art. 392 del Código alemán.

Para concluir este aparte debemos afirmar que la licitud del mandato,
sea representativo o no, está relacionada con la licitud del encargo
que se confiere. Respecto de la representación legal o judicial existen
igualmente los límites derivados de las posibilidades de dicha
representación. Así, un funcionario público no podría, a través de un
tercero, adelantar una gestión que le esté prohibida. Unos padres de
familia no estarían en condiciones de enajenar o de gravar sin la
respectiva licencia judicial aquellos bienes para cuya disposición
requieren de ella. Un “curador ad-litem” no podría allanarse
completamente a una demanda, porque su tarea es defender los
intereses del sujeto que representa y el allanamiento total implica una
renuncia absoluta a la defensa que se le ha encargado.

39
Véase la obra ya citada de Fernando Hinestrosa sobre La Representación. Igualmente el texto de Diez-
Picazo, Op.Cit., No. 189, págs. 268 y ss.
 36

6.- Ya vimos como en el caso del mandato representativo los actos

cumplidos por el mandatario se radican directamente en cabeza de su
mandante, como si éste los hubiera realizado directamente.
Igualmente, que dichos actos no comprometen al mandante si el
mandatario carece de las facultades necesarias para el acto a través
del cual pretende comprometer a su mandante o si extralimita dichas
facultades.

Sin embargo, el régimen jurídico acepta la ratificación de lo actuado

por el mandatario, en tanto el mandante entienda que el acto le
conviene. A esta posibilidad se refiere el art. 2186 C.C. cuando
expresa “será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado
expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su
nombre”. Ya hemos visto que el mandato o la representación
voluntaria no se limitan a la celebración de negocios jurídicos, sino que
pueden tener por objeto cualesquiera otras conductas que puedan
interesar al mandante, como puede ser alguna que facilite el
cumplimiento de una obligación, por ejemplo, conseguir un elemento
que falta a un bien que el mandante está obligado a entregar, o
averiguar el domicilio de un acreedor para poderle satisfacer
oportunamente un compromiso. Por lo tanto, la expresión de la parte
del art. 2186 antes transcrita, no debemos tomarla como limitada a la
ratificación de un negocio jurídico, sino considerarla extendida a toda
otra actuación del mandatario que pueda incidir en sus relaciones con
terceros. Por ejemplo, si el mandatario conviene con un tercero una
Notaría, una fecha y una hora para que su mandante suscriba una
escritura pública con la cual da cumplimiento a un contrato de
promesa de compraventa de un inmueble, variando las inicialmente
señaladas.

Más expresiva resulta la norma mercantil, el art. 844, cuando sostiene,

dentro del marco que da al tratamiento de la representación voluntaria:
“La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades
que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto
retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros”. Importante
la anotación de la norma sobre la retroactividad de la ratificación. Esta
 37

retroactividad significa que el acto va a afectar al mandante desde el

momento en que su mandatario actuó pretendidamente a su nombre,
en tanto los efectos de la ratificación retrotraen la voluntad del
mandante al instante de la actuación cumplida su nombre.

Cuando la disposición expresa que “salvo en cuanto lesione derechos

de terceros”, debemos entender que se trata de proteger la buena fe
de dichos terceros. Por ejemplo, cuando ellos cuentan con la
inoponibilidad del negocio realizado por el representante, por haber
extralimitado las facultades recibidas, no se podría ratificar la
operación si dicha ratificación perjudica a terceros.

De alguna manera puede sostenerse que la ratificación opera como

una especie de mandato “a posteriori”, cuando lo normal es que el
mandato sea antecedente a la celebración de los negocios y
actuaciones que adelante el mandatario en interés de su mandante.

La última parte del art. 2149 C.C. contempla una posibilidad que se
suele tratar dentro del tema de la ratificación, pero que preferimos
estudiarla como una de las formas de conferir un poder. Nos referimos
al usualmente denominado “mandato por tolerancia”. Este ocurre ante
el silencio del interesado al tener conocimiento de las actuaciones de
un pretendido representante suyo. En este caso nos encontramos con
una situación muy similar a cuanto se prevé respecto del mandato
aparente, figura que se estudia en el aparte inmediatamente
siguiente..

7.- En el régimen comercial encontramos unas disposiciones que

buscan proteger la buena fe de terceros, relativas al denominado
“mandato aparente”, que respecto de los títulos-valores algunos
tratadistas denominan igualmente “mandato ficto”. En primer término,
el art. 842 C. de Co. dispone que “quien dé motivo a que se crea,
conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una
persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará
obligada en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta
 38

de culpa”. Que alguien pueda, con la aceptación del pretendidamente

representado, crear una apariencia que, de conformidad con la cultura
del medio respectivo, dé a entender que ejerce una representación, es
suficiente para que resulte obligado el aparentemente representado
por las actuaciones de su pretendido mandatario. Cuando la norma
expresa que “conforme a las costumbres comerciales”, debemos
entender que se refiere, no exactamente a aquellas que tienen una
fuerza normativa, sino a las conductas usuales en el medio respectivo.

Esta clase de apariencias son bastante usuales en el campo

empresarial, en el cual muchas veces empleados subalternos,
carentes de una verdadera representación, adelantan tareas que
despiertan la imagen de que están actuando como verdaderos
representantes. Por ejemplo, si un empleado firma normalmente los
pedidos de provisiones para una actividad mercantil, la circunstancia
de que se tolere o se auspicie esta actividad lleva a que los terceros
suministradores entiendan que dicho empleado tiene las facultades
para comprometer a la empresa respectiva, de manera tal que ésta
resulta obligada por su conducta. La norma contempla la disyuntiva de
que la apariencia se cree igualmente “por su culpa”, la del pretendido
mandante. Nosotros entendemos que este agregado es redundante,
porque evidentemente la apariencia permitida implica una conducta
culposa del pretendido mandante, sea porque la admite por descuido,
sea porque de alguna manera está aceptando las consecuencias de la
representación aparente.

Esta representación aparente se facilita en casos en que, de acuerdo

con las prácticas sociales y comerciales, es dable suponer la
autorización respectiva. Como cuando el marido actúa a nombre de la
esposa; en el caso de los funcionarios de ciertas empresas que
habitualmente realizan actos a nombre de ellas; los conserjes de los
grandes hoteles; los dependientes de comerciantes como los
comisionistas de bolsa, los corredores de finca raíz; los funcionarios
de los bancos y de las aseguradoras; etc.
 39

La obra del Profesor HINESTROSA40 en su tratado sobre las

Obligaciones sostiene que el mandato aparente es una expresión del
principio general del error común (error communis facit ius), con el cual
se pretende defender la buena fe de terceros, la confianza legítima
que estos deben depositar en ciertas apariencias del mercado, en
tanto para la generalidad de los mortales es imposible o, al menos,
muy difícil, adelantar verificaciones en los negocios corrientes que
celebran. Para nosotros no es totalmente clara esta asimilación, por
cuanto frecuentemente el denominado mandato aparente no
corresponde a un error generalizado, sino a una creencia concreta
entre partes específicas que se atienen a ella.

Los autores suelen referirse a este mandato aparente trayendo a

cuento la circunstancia de que un mandato, anteriormente existente,
haya sido revocado, sin embargo de que el tercero se atenga a su
existencia por no haberle sido comunicada dicha revocatoria o no
haberse enterado de ella. Evidentemente, se trata de una clara
posibilidad de aplicación de la figura del mandato aparente. El art. 843
C. de Co. ordena que la revocatoria del poder sea puesta en
conocimiento de terceros “por medios idóneos”, siendo inoponible al
tercero en caso contrario. No es fácil la aplicación de esta norma, en
tanto, bien a pesar de haberse utilizado sistemas masivos de
comunicación, siempre cabe la posibilidad de que el tercero no los
haya consultado. Por el contrario, resulta sencilla esta comunicación
cuando el mandato se ha conferido para un negocio concreto con un
tercero y se advierte a dicho tercero, antes de la ejecución respectiva,
la revocatoria del mandato.

Es frecuente en la doctrina que se invoque, respecto del mandato

aparente, la figura regulada por la última parte del art. 2149 C.C.,
según la cual la aquiescencia tácita del pretendidamente representado
a los actos cumplidos en su nombre o en su interés por un tercero sin
representación, es una forma de llegar a la representación que
estamos estudiando. Se trata de la figura conocida como
“apoderamiento por tolerancia”. Para nosotros, más que un mandato
40
Op. Cit., pág. 599.
 40

aparente, encontramos en este supuesto una voluntad tácita del

mandante. No debemos olvidar que las declaraciones de voluntad
pueden ser expresas o tácitas y que unas y otras comprometen.

La ley, siguiendo en este aspecto la obra sobre la Representación del

Profesor HINESTROSA41, contempla algunas hipótesis que, más que
mandato aparente, podemos considerar como “representación
implícita”, utilizando el vocabulario de la obra citada. Tales serían los
casos, que se mencionan a modo de ejemplo, de la esposa que se
supone autorizada por el marido para las adquisiciones propias del
consumo de la familia (art. 192 C.C.); del hijo menor ausente de la
casa y con urgentes necesidades que se presume autorizado para los
suministros que se le hagan (art. 261 C.C.); en materia mercantil, del
transportador que puede disponer de las cosas corruptibles que
comiencen a dañarse (art. 1014 C. de Co.); etc.

8- Si bien es común encontrar en los documentos que establecen

apoderamientos, vale decir, mandatos convencionales, la facultad de
sustitución, ésta viene dada por ministerio de la ley misma, con lo cual
resulta inútil la estipulación expresa. Por el contrario, cabe y es
pertinente la disposición contraria, aquella que prohíba dicha
sustitución.

En la doctrina y en la jurisprudencia encontramos diferentes

denominaciones para este fenómeno, si bien la más conocida es la
que hemos adoptado: “sustitución del mandato”. Suele ser llamada,
igualmente, como “delegación del mandato”; como “subdelegación”,
por ser el mandato propiamente un acto de delegación de facultades
de mandante en el mandatario; de “sub mandato”, o ser estudiada
como una sustitución de posición negocial, figura ésta que se estudia
en capítulo separado. Las expresiones de “sub mandato”, de “sub
mandatario” y de “sub mandante” son utilizadas por GIANNI
BALDINI42, quien afirma que “entre sustituto y mandatario se establece
41
Op. Cit., pág. 349.
42
“Il Mandato”, pág. 15, Editoriale Matelica, Roma 2006.
 41

un vínculo propio e independiente, en virtud del cual el sustituto (sub

mandatario) se compromete a obrar por cuenta del mandatario
original” (traducción nuestra). En verdad, salvo que el mandante haya
autorizado esta sustitución, el denominado sub mandatario va a obrar
por cuenta del mandatario original, respondiendo a éste, quien a su
vez debe responder al mandante, sin que exista propiamente una
relación jurídica entre el mandante y el sub mandatario. No sucede lo
mismo cuando el mandante ha autorizado la sustitución o ha
intervenido en ella, porque en este caso sí se establece un vínculo
directo con el sustituto.

Sin embargo de no darse un verdadero vínculo entre el mandante y el

sustituto constituido sin anuencia del primero, la ley establece en el
art. 2164 que “el mandante podrá, en todos casos, ejercer contra el
delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”.
Lo anterior significa que los reclamos que habría podido adelantar el
mandatario contra el sustituto, pueden ser igualmente propuestos
directamente por el mandante. Tenemos aquí una consagración
expresa de la denominada por el derecho francés como “acción
oblicua” y una clara excepción al principio de la relatividad del negocio
jurídico que tantas otras excepciones permite.

Esta posibilidad de que la sustitución sea autorizada por el mandante

viene regulada por el art. 1163 C.C., regla según la cual la autorización
del mandante para la delegación establece un nuevo mandato, esta
vez entre dicho mandante y el sustituto, de manera tal que solamente
podrá ser revocado por el mencionado mandante, sin embargo de que
en derecho civil la revocación del mandato sea la regla general, que
en este caso escapa a la voluntad del primer mandatario.

Como se expresó al comienzo de este aparte, la posibilidad de

delegación del mandato es la regla general, a la cual se refiere el art.
2161 C.C. De esta regla general deben exceptuarse los mandatos
conferidos intuito personae, como debe suponerse de ciertos
intermediarios con especiales atribuciones de confianza, como son los
prepostes (arts. 1332 y ss. C. de Co.), o los comisionistas de bolsa
 42

respecto de los cuales hay que suponer una especial confianza de los
respectivos comitentes, o cierta clase de corredores dotados de
exclusividad para el adelantamiento de su cometido, o los albaceas
que no cuenten con autorización expresa del testador para la
delegación (art. 1337 C.C.), etc.

Respecto de la responsabilidad del mandatario que delga sin

autorización de su mandante por los actos cumplidos por el sustituto,
hay que tener en cuenta la regla del art. 1738 C.C. que expresa lo
siguiente: “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las personas por quienes fuere responsable”. Esta norma,
que forma parte del capítulo relacionado con la pérdida de la cosa que
se debe, como modo de extinguir las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, puede ser tenida en cuenta para todos los casos en que alguien
cuenta con el apoyo de otros o tiene respecto de ellos una tarea de
seguimiento y cuidado, según se verá cuando se estudie el acto ilícito
como fuente de responsabilidad.

Como lo anota el Profesor HINESTROSA en su obra sobre La

Representación43, cuando se sustituye el mandato no se termina la
relación entre el mandante y el mandatario original, sino que este
segundo empieza a cumplir sus deberes a través del sustituto
designado por él. Por esta razón, el mandante puede revocar el
mandato, salvo los casos en que éste sea irrevocable. Si bien nada se
dice por la ley ni por la doctrina al respecto, habrá que entender que la
revocación del mandato conferido al primer mandatario, pone
igualmente término a la sustitución en cabeza del tercero, por cuanto
esta última depende de la existencia del mandato y dicha existencia
terminó.

Esta sustitución está permitida, por regla general, solamente para la

representación voluntaria, no teniendo cabida en el caso de la
representación legal o la judicial, porque en estos supuestos las
facultades del mandatario derivan, al menos indirectamente, de la
voluntad del legislador o de la del juez. Sin embargo, lo anterior no
43
Op. Cit., pág. 281.
 43

obsta para que dichos representantes puedan constituir apoderados

especiales y aún generales para que representen a sus pupilos,
siempre que a través de tales apoderamientos no renuncien a sus
deberes de representación.

9- La ley permite expresamente, no solamente para la representación

voluntaria, sino igualmente para la legal y la judicial, la existencia de
varios representantes. En el caso del hijo menor de edad
(representación legal), nos encontramos con esta pluralidad de
representantes (el padre y la madre conjuntamente), sólo que en este
caso dichos representantes deben actuar de consuno, lo cual
generalmente no ocurre en el caso de una pluralidad de
representantes.

Para los tutores y curadores, se permite expresamente que el testador

designe a varios representantes del incapaz (art. 451 C.C.), quienes
deben actuar simultáneamente, salvo que el testador haya dividido
entre ellos la administración que se les haya conferido. Si no se ha
establecido esta división, es posible acudir al Juez para que la haga,
“como mejor convenga para la seguridad de los intereses del pupilo”.
También es posible que el testador nombre varios curadores o tutores
“que se sustituyan o sucedan uno a otro”. En la representación
convencional está autorizado que el mandante constituya varios
apoderados, pudiendo dividir entre ellos las gestiones
correspondientes (art. 2153 C.C.). Si el mandante, denominado con
frecuencia por la doctrina como “dominus, no separa entre ellos la
gestión, podrán los mandatarios hacerlo por su cuenta. Mientras no lo
hagan, estarán autorizados para obrar aisladamente, salvo el caso que
se les haya impuesto la necesidad de hacerlo de consuno, como lo
permite la norma y como lo establece igualmente respecto de las
sociedades civiles el art. 2102 para el caso en que la administración
corresponda a todos los socios, agregando que cuando se disponga
que los mandatarios deben obrar conjuntamente la actuación
separada de ellos la hará “nula”. Esta sanción no se compadece con el
 44

régimen de inoponibilidad determinado por el C. de Co. para el caso

en que el mandatario o pretendido mandatario no cuenta con las
autorizaciones necesarias o las extralimita (arts. 833 y 841 C. de Co.).
La solución mercantil nos parece muy superior a la nulidad predicada
por el régimen civil, toda vez que cuando los representes obran al
margen de unas autorizaciones, no pueden estar comprometiendo al
representado.

No encontramos sobre este particular la contradicción que anota el

Profesor HINESTROA en su obra sobre “La Representación”44, ya que
dicho autor no la presenta como derivada de las consecuencias de no
atender la exigencia del mandante en el sentido de que los
mandatarios obren de común acuerdo, sino que la anota respecto de
la posibilidad de que actúen de manera separada, que es lo mismo
dispuesto por el ordenamiento mercantil. Cuando los mandatarios
deban obrar de manera conjunta, la obra del Profesor HINESTROSA,
en la misma página citada, considera que su responsabilidad es
solidaria, lo cual no nos parece aceptable, toda vez que la solidaridad
civil no se presume, sino que debe ser expresa, “declarada en todos
los casos en que no la establece la ley” (art. 1268 in fine C.C.). Cosa
distinta ocurre en materia comercial, en que la solidaridad pasiva se
presume cuando sean varios los deudores (art. 825 C. de Co.). En
este caso podemos sostener que los mandatarios son obligados frente
al mandante en el cumplimiento del encargo conferido. Por lo demás,
esta solidaridad está expresamente establecida por el art. 1272 C. de
Co. No compartimos la extensión analógica en materia civil, hecha por
la obra citada, de lo dispuesto en los arts. 510 y 1338, el primero para
los tutores y curadores y el segundo para los albaceas, habida cuenta
de la disposición terminante de la última parte del art. 1268 C.C.
Tampoco podemos en esta materia aplicar el C. de Co., solución que
hemos sostenido para llenar los vacíos de la legislación civil, toda vez
que en este caso no existe vacío sino clara oposición.

La existencia de una pluralidad de representes abre la puerta para que

se pueda presentar el caso de que alguno o algunos obren en un
44
Op. Cit., pág. 273.
 45

sentido y otros de manera diferente. En este caso, habría que

considerar que la actuación de los primeros agota el mandato y lo
extingue, tal como se menciona en el párrafo inmediatamente
siguiente, si se da el caso de que la gestión se cumpla de manera
completa. En esta situación, los segundos carecerían de facultades.
Sin embargo, si la representación se ejerce de manera solamente
parcial, cabe la posibilidad de que los segundos completen de manera
diferente el encargo conferido.

10.- El art. 2189 C.C. establece nueve causales para la terminación

del mandato. La primera de ellas se refiere al “desempeño del negocio
para el que fue constituido”. La causal equivale al cumplimiento de la
obligación adquirida por el mandatario, al pago de la misma, siendo
una causal genérica de terminación de cualquiera relación de carácter
obligacional.

A continuación la norma se refiere a “la expiración del término o por el

evento de la condición prefijados para la terminación del mandato”. Al
estudiarse la clasificación de las obligaciones se ve cómo pueden,
además de ser puras y simples, estar sujetas a plazo o a condición.
Estas modalidades pueden ser suspensivas, es decir, que la
obligación solamente se hace exigible cuando el plazo previsto (hecho
futuro y cierto) o la condición respectiva (hecho futuro e incierto)
ocurren. Igualmente, pueden ser resolutorios, o sea, que su ocurrencia
pone fin al respectivo vínculo jurídico. La causal que nos ocupa se
refiere, indudablemente, al plazo o a la condición resolutorios, de los
cuales depende la continuidad de la obligación. Por lo tanto, expirado
el plazo que le pone fin o cumplida la condición que da término al
mandato, este expira en razón de lo pactado entre el mandante y el
mandatario.

Sigue luego como causal extintiva del mandato “la revocación del
mandante”. La consagración de esta causal ha colocado al mandato
como el prototipo de las relaciones jurídicas que expiran por la
voluntad de uno solo de los contratantes, lo cual constituye una
 46

excepción al principio que se estudia en su momento sobre la

obligatoriedad de los vínculos jurídicos válidamente adquiridos, de
manera tal que no puedan ser resueltos unilateralmente, salvo los
casos muy especiales que se estudiarán cuando lleguemos a los
modos de extinción de las obligaciones. Sobre este particular es el
caso de repetir en este punto el principio general que se contiene en el
art. 1602 C.C., según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales” (negrilla y subrayado
fuera del texto). En derecho privado campea el aforismo de que “las
cosas se hacen y de deshacen de la misma manera”, es decir, que las
obligaciones se contraen, se modifican y se revocan por la voluntad
conjunta de quienes las hayan contraído. Este principio es medular en
el régimen de las obligaciones, toda vez que éstas se contraen,
precisamente, para que deban ser cumplidas, sin que sea dable, por
regla general, que en una relación plurilateral, como es el contrato de
mandato, una sola de las partes le ponga fin unilateralmente.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, al menos en derecho civil,

el mandato, por ser una relación jurídica “intuito personae”, es decir,
contraída en consideración a las calidades y condiciones del
mandatario, toda vez que implica un gesto de confianza en él,
solamente puede mantenerse, como excepción al principio general
antes mencionado, en la medida en que se conserve la confianza del
mandante en su delegado.

Sobre este particular se ha expresado así la Sala de Casación Civil:

“La Corte no acepta que el mandato civil sea alguna vez irrevocable,
porque es de la naturaleza de este contrato el que siempre pueda
revocarse por el mandante (….)”45. Y en otro momento: “El principio de
la revocabilidad que conlleva cada mandato en sí, colocado frente a la
tesis del no quebrantamiento de la voluntad en los convenios,
conserva su fuerza aunque infrinja el libre juego de la revocabilidad el
respeto debido a un contrato”46.
45
Casación de 16 de diciembre de 1899, XV, 8.
46
Casación de 30 de junio de 1922, XXIX, 196.
 47

Esta posibilidad excepcional de revocatoria unilateral se asienta

igualmente el texto de los artículos siguientes a éste que venimos
estudiando. Es así como el art. 2190 regula la circunstancia de que la
revocación pueda ser expresa o tácita, expresando que por esta última
debe entenderse el hecho de que se confiera “el encargo del mismo
negocio a distinta persona”. Más terminante aún la norma
inmediatamente siguiente, art. 2191, que dispone que “El mandante
puede revocar el mandato a su arbitrio (….)”.

En otro pronunciamiento la Corte afirmó47: “(…) la relación de mandato

mercantil (consideración aplicable igualmente al mandato civil) se
basa en un vínculo personal de confianza entre mandante y
mandatario que hace posible, al menos como principio general, que
cada uno de ellos pueda ponerle (sic) fin unilateralmente a este
vínculo, mediante la revocación, cuando es el primero quien ejercita
esta facultad, y mediante la renuncia si es el segundo quien lo hace”.
La posibilidad de renuncia por parte del mandatario cuenta con la
limitación que deriva del art. 2193 C.C., según la cual dicho
mandatario deberá seguir cumpliendo con sus obligaciones hasta que
transcurra un tiempo prudencial para que el mandante puede
encontrar una solución alternativa con el proósito de que, en todo
caso, se cumplan los fines buscados a través del mandato.

Por su parte, la obra de los hermanos MAZEAUD 48 sostiene lo

siguiente: “Por haberse concertado el mandato en interés del
mandante, el mandatario debe esperar que se le retiren sus poderes
desde el instante en que el mandante haya perdido ese interés o no
tenga ya confianza en su encargado”.

Sin embargo de todo lo anterior, nos tropezamos con el art. 2150 C.C.
en cuyo texto se lee que “aceptado el mandato no podrá disolverse el
contrato sino por la mutua voluntad de las partes”. Esta norma
claramente se enfrenta a lo visto anteriormente, obligando al intérprete
a entender que una voluntad del legislador repetida en tres artículos
47
Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Gaceta CCXXI-1095.
48
Henry, León y Jean Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”, Parte Tercera, Volumen IV, No. 1418,
EDITORIAL De Palma, Buenos Aires, 2002.
 48

distintos, difícilmente puede desconocerse ante una disposición

contraria que hace parte apenas del inciso de una norma. Por lo
demás, tenemos vigente el principio derivado del No. 2º del art. 5º de
la ley 57 de 1887, mediante la cual se adoptó el Código Civil, según la
cual cuando una contradicción legislativa tenga la misma especialidad
y se encuentre en el mismo Código, debe prevalecer la disposición
que aparezca en artículo posterior, que es precisamente lo que sucede
en este caso. Reconocemos la precariedad de este principio
interpretativo, pero es norma vigente y nos lanza un salvavidas en este
asunto.

Igualmente debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art. 2198 C.C.,

según el cual cuando existan dos o más mandatarios obligados a
obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos pone fin al mandato. En
estas condiciones, la revocatoria que se produzca respecto de uno de
los apoderados, deja sin facultades a todos los demás.

Bien a pesar de nuestro propósito, varias veces reiterado, de buscar

una armonía entre las disposiciones civiles y comerciales, en este
tema nos encontramos frente a aquello que consideramos un
obstáculo invencible, que nos obliga a aceptar que una es la solución
civil y otra, bien distinta, aquella de carácter comercial, debiendo
aplicar una u otra según el asunto de que se trate. En efecto, en el C.
de Co., art. 1279, se dispone, como principio general, el mismo del
ordenamiento civil. Sin embargo, a renglón seguido, se acepta
expresamente que la revocatoria unilateral sólo es posible si no se ha
pactado la irrevocabilidad y si el mandato no está conferido,
igualmente, en interés del mismo mandatario o de un tercero, casos
estos en que resulta irrevocable. La disposición mercantil tiene
sentido, porque cuando el mandato interesa el mismo mandatario o a
un tercero, existen intereses en la ejecución del mandato distintos de
los propios del mandante. Estos intereses no pueden ser descuidados.
Por lo demás, si se dan las circunstancias anteriores o si se ha
pactado la irrevocabilidad, nos encontramos con que la voluntad
contractual fue esa y debe respetarse. Las relaciones jurídicas no
conviene que dependan de las variables opiniones de una de las
 49

partes, sin embargo de que si el mandatario termina siendo desleal a

su encargo deba responder de su conducta ante el mandante. Para
nosotros sería interesante que se aplicara esa decisión citada en la
introducción de estos escritos, según la cual, en sentir de la Corte
Suprema de Justicia, en ese entonces encargada de interpretar la
Constitución, nada obsta para que el régimen comercial, que es norma
posterior, modifique al sistema civil, menos actual. Sin embargo,
reconocemos la dificultad para que esta tesis sea aceptada en los
tiempos que corren, bien a pesar de implicar una interpretación
autorizada del régimen jurídico.

Nos parece del caso trascribir una anotación de la obra del Profesor
HINESTROSA49 sobre el régimen general de las obligaciones,
determinando qué puede entenderse por interés del mandatario,
interpretación que evita que pueda pensarse que, en todos los casos
de representación remunerada, el mandatario tiene evidente interés en
el mandato. Sostiene así el autor citado: “el interés puede tomarse en
un sentido económico o patrimonial, que no puede reducirse a la
remuneración pactada”. Cabe entonces aquí el ejemplo invocado en
otra parte de un negocio común en el cual participe igualmente el
mandatario.

El art. 1280 C. de Co. parece consagrar un principio contrario al del

artículo inmediatamente anterior, en tanto dispone que “En todos los
casos de revocación abusiva del mandato quedará obligado el
mandante a pagar al mandatario su remuneración total y a indemnizar
los perjuicios que le cause”. Sin embargo de interpretaciones
contrarias, que pretenden que esta norma modifica o aclara la
inmediatamente anterior, en la cual se consagran los eventos de
irrevocabilidad del mandato, nosotros creemos que no se refiere al
mandato irrevocable, sino al mandato sí revocable que, si bien puede
ser revocado, deben asumirse por el mandante que revoca las
consecuencias respectivas. Esta, de otra parte, es solución común en
el derecho comparado. Así, tanto el art. 404 I del código suizo, como el
671 del régimen alemán y el 1723 del código italiano, contemplan la
49
Op. Cit., pág. 628.
 50

indemnización de perjuicios ante las revocatorias no justificadas, que

es lo que, en nuestro sentir, contempla la norma del art. 1280 de
nuestro ordenamiento. No debemos olvidar que el art. 30 C.C. nos
manda interpretar el sistema legislativo buscando la coherencia entre
sus distintas partes, especialmente cuando versan sobre la misma
materia.

Sin embargo, debemos anotar que el art. 1273 del código italiano, del
cual tomamos buena parte de nuestro sistema comercial, trae una
solución distinta para el mandato irrevocable, estableciendo
únicamente la indemnización de perjuicios en el caso en que se
quebrante esta prohibición. Nosotros, sin embargo, no entendemos,
por contrario a nuestro sistema, que alguien pueda estar obligado,
pero al mismo tiempo tenga la facultad de incumplir, con la sola carga
de pagar los perjuicios que cause con su incumplimiento, sin que se le
pueda constreñir para que atienda su obligación. Creemos que si el
mandato es irrevocable, tanto el mandatario como los terceros pueden
atenerse a esta irrevocabilidad y rechazar cualquier intento en sentido
contrario. El sistema de “incumpla y pague”, que es de recibo en otros
medios jurídicos, no lo entendemos posible en el nuestro. No se trata
de una obligación alternativa, sujeta a la voluntad del deudor.

La siguiente causal listada por el art. 2189 C.C. es la renuncia del

mandatario. Si bien puede pensarse que esta posibilidad concuerda
con aquella de la revocatoria unilateral antes vista, nos parece que en
este caso no existe la razón de confianza que puede invocarse para
dicha revocatoria. Lo propio de quien adquiere una obligación es que
la deba cumplir, ante lo cual la posibilidad de una “renuncia” nos
resulta exótica y completamente fuera de lugar. Sin embargo de que
de “lege ferenda” debamos expresar la crítica anterior, de “lege data”
no nos queda recurso distinto del de aceptarla.

En el terreno mercantil en el cual desaparece, al menos en ciertas

condiciones, lo precario en la obligatoriedad del mandato, creemos
que la solución debería ser distinta. Si el legislador comercial
consideró que puede darse la irrevocabilidad del mandato por parte
 51

del mandante, nos parece que, “a fortiori”, cabe aceptar que el

mandatario está obligado a cumplir con el encargo aceptado, sin poder
“renunciar” a él. Sin embargo, la lectura del art. 1283 C. de Co. nos
induce a una conclusión contraria, en tanto admite implícitamente la
renuncia del mandatario, aún en los casos en que el mandato sea
irrevocable, sin embargo de establecer la necesidad de pagar los
perjuicios que deriven de dicha renuncia, deber que solamente se
establece en los casos del mandato irrevocable, con lo cual se nos da
a entender que en los demás sí tiene derecho el mandatario a
“renunciar” sin ninguna consecuencia para él. No compartimos en
forma alguna esta solución que nos parece lamentable, sin perjuicio de
nuestro deber de acatarla.

Sigue luego el art. 2189 C.C. con las causales de terminación del
mandato, estableciendo entre ellas la muerte del mandante o del
mandatario. Aceptando que, estando en presencia de un contrato
“intuito personae”, conviene que por regla general la muerte de aquel
en quien se ha depositado una especial confianza, el mandatario,
ponga término al mandato, salvo las excepciones que en seguida se
estudiarán, no nos mostramos de acuerdo que igual cosa suceda
cuando muere el mandante, ya que en este evento nada indica que las
cosas no deban mantenerse a través de los herederos, sin que
podamos aceptar que se ha roto la relación inicial de confianza en el
mandatario. Afortunadamente la solución que criticamos se morigera
con la norma del art. 2194 C.C., según la cual el mandatario debe
continuar y aún terminar su encargo, si de la suspensión del mismo
pueden derivarse perjuicios. Para el caso del mandato conferido en
interés del mandatario o de un tercero, el art. 1284 C. de Co. dispone
que en tal caso, por afectarse otros derechos o propósitos, el mandato
no termina con la muerte del mandante. En nuestro criterio, no
existiendo solución parecida en el ordenamiento civil, la norma puede
aplicarse igualmente en asuntos no mercantiles, lo cual en últimas es
una aplicación del art. 2134 C.C., arriba citado, que ordena continuar
el mandato cuando de su suspensión pueden derivarse perjuicios, en
este caso para el mandatario o para un tercero.
 52

Importante mencionar el art. 2195 C.C., según el cual no se extingue

por la muerte del mandante el mandato conferido para ser ejecutado
después de dicha muerte, del cual es ejemplo la designación de
albaceas o de ejecutores testamentarios50.

No obstante la claridad de esta norma, que no establece ninguna

suerte de condicionamientos o limitaciones a la voluntad del
mandante, una reciente sentencia de la Corte 51, con un importante
salvamento de voto, acoge una tesis curiosa de los doctores CESAR
GÓMEZ ESTRADA52 y GABRIEL ESCOBAR SANÍN53, según la cual
este mandato “post mortem” solamente puede concederse para
aquellos actos que dependan de la muerte del mandante, no para
otros, porque en estos últimos su ejecución podría perjudicar a los
herederos, sea porque se alteren los derechos herenciales, sea
porque dichos herederos queden sujetos a un encargo conferido por el
causante. La tesis, lo repetimos, nos parece curiosa, porque
evidentemente todo mandato para ser ejecutado luego de la muerte
del mandante depende de dicha muerte, a pesar de que igualmente
haya sido ejecutado en vida del mencionado mandante. Precisamente
la facultad de ejercicio “post mortem” implica una voluntad
condicionada, respecto de dicho ejercicio, a que el mandante haya
fallecido. De otra parte, es evidente que el mandatario no podría
afectar los derechos de los herederos, ya consolidados con la muerte
del causante, ni ellos quedarían sujetos a un ejercicio del mandato
impuesto por el fallecido, ya que en su condición de administradores
de la herencia pueden revocar el mandato, tal como lo expresa el
mismo art. 2195, por cuanto ellos suceden en sus derechos al
mandante.

En la forma anterior han sido entendidas disposiciones parecidas por

la jurisprudencia francesa, italiana y alemana.
50
Arts. 1327 y ss.
51
SC14806, de 20 de septiembre de 2017, radicación 08001-31-03-00-210-00254-01 .
52
“De los Principales Contratos Civiles”, págs. 403 y 404, Editorial Temis, Bogotá 1999.
53
“Negocios Civiles y Comerciales”, Vol. I, “Negocios de Sustitución”, 2ª. Edición, págs. 224 y 225, Ediciones
Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1987.
 53

Sigue el art. 2189 listando las causales de terminación del mandato y

ahora indica “la quiebra o insolvencia del uno o del otro”. Habiendo
desaparecido del mundo jurídico el proceso de quiebra, nos queda en
pie el trámite de insolvencia regulado por la ley 1116 de 2006 para los
comerciantes y por el Código General del Proceso para los no
comerciantes. Si bien es cierto que la iniciación de estos procesos
implica la incapacidad relativa del sujeto respectivo para realizar
ciertos negocios jurídicos, debe anotarse que dicha incapacidad no es
total, de una parte, y que de otra es bien posible que los encargos
conferidos sean de una naturaleza tal que no afecten los intereses de
los acreedores o que estén autorizados por el Superintendente o el
Juez, según el caso. Por esta razón creemos que la disposición que
estudiamos está tácitamente derogada por las normas que hoy en día
regulan los procesos denominados de insolvencia. En estos se
contempla expresamente la continuidad de los contratos de tracto
sucesivo, como puede ser uno de mandato.

La siguiente causal, la “interdicción del uno o del otro”, es decir, tanto

del mandante como del mandatario, la consideramos tácitamente
derogada por la ley 1996 de 1999, toda vez que dicha ley abolió la
interacción de quienes ahora se llaman discapacitados, es decir,
carentes de condiciones físicas o mentales para el ejercicio de sus
derechos, Dicha ley estableció la capacidad general de todos los
mayores de edad, solo que deben actuar con la asistencia de un
apoyo. Por consiguiente, la causal ya no forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico.

A continuación se cita la causal de “interdicción del uno o del otro”, con

lo cual debemos entender que se refiere tanto al mandante como al
mandatario, en la medida en que se trate de personas naturales,
únicas sujetas a la declaratoria de interdicción. Es evidente que si se
declara judicialmente la incapacidad, que en este caso sería la de
carácter mental, para obrar por sí mismo en el mundo del Derecho,
debe terminar el mandato por la causal de imposibilidad sobreviniente
para ser ejecutado por el mandatario, causal de terminación de las
obligaciones que se verá en su momento. No parece tan clara la razón
 54

cuando la interdicción es la del mandante, porque si el mandato fue

válidamente conferido, lo lógico es que subsista a pesar de la posterior
pérdida de capacidad en dicho mandante. Nos preguntamos si el art.
2195 antes ciado, según el cual la muerte del mandante no extingue el
mandato cuando éste se encuentra destinado a ser ejercido luego de
la muerte de dicho mandante, es igualmente aplicable al caso de la
incapacidad, en la medida en que el mandato esté dirigido a ejercerse
luego de la declaratoria respectiva, lo cual ordinariamente sucederá.
En efecto, si su finalidad fuera la del ejercicio anterior a la interdicción,
ya se habría ejecutado o estaría en trance de ejecutarse, con lo cual
en este último supuesto se debe pensar que la suspensión
normalmente resultaría altamente inconveniente.

La octava causal, relativa al matrimonio de la mujer mandataria,

debemos considerarla tácitamente derogada por la ley 28 de 1932,
que restituyó la plena capacidad a la mujer luego de su matrimonio.

Por último, debemos mencionar la última de las causales, “la cesación

de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas”. La causal debemos entenderla, a nuestro juicio, como
referida a la circunstancia de que el mandato haya sido conferido “en
razón de las funciones desempeñadas por el mandatario”, más que
apuntando al tiempo en que dichas funciones se cumplían. Entendida
así la norma, resulta lógica, si se piensa en la posibilidad de que el
ejercicio de determinadas tareas haya facilitado la ejecución del
cometido respectivo, con lo cual la finalización de ellas debe implicar
igualmente la terminación del mandato.

11.- En el art. 2156 C.C. encontramos la clasificación del mandato

entre el general y el especial. Se expresa así la norma: “Si el mandato
comprende uno o más negocios especialmente determinados, se
llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es
general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más
excepciones determinadas”.
 55

En este contexto el mandato especial requiere la especificación de los

negocios o actividades a los cuales alcanza el encargo respectivo y a
ellos se limita dicho encargo, no pudiendo ser extralimitado. Sigue
conservando su condición de especial si la lista de las actividades es
muy larga y comprensiva, porque para que alcance el nivel de
mandato general se requiere, como lo expresa la norma trascrita, que
el mandato se confiera “para todos” los negocios del mandante, si bien
cabe la posibilidad, a la inversa del mandato especial, de listar
expresamente algunos de dichos negocios o actividades que se
exceptúan del mandato general.

Con todo que el mandato sea general, existen algunas gestiones que
requieren, como lo exige la ley civil, complementada con aquella de
carácter procesal, “cláusula especial”, esto es, expresa mención de
que el mandato general se extiende igualmente a dichas actividades,
porque su generalidad no llega a ellas. Tal es el caso de la confesión,
que por implicar una declaración contraria a los intereses de quien
confiesa, requiere autorización del poderdante cuando se hace en
juicio o del mandante fuera de él. Sin embargo, la ley procesal
presume dicha autorización en los escritos de demanda y de
contestación de la demanda, así como en la audiencia inicial y en la
audiencia del proceso verbal sumario54. Igual cosa sucede con la
transacción, que implica arreglar un conflicto judicial existente o
precaver uno posible de carácter futuro, caso éste que, como el
anterior, conlleva la posibilidad de disponer, al menos parcialmente, de
un posible derecho55. Sin embargo de que actos como los anteriores
cuentan con una gran importancia, que justifica la exigencia de que se
exijan facultades especiales para ellos, debe anotarse que existe una
práctica muy extendida en los abogados litigantes de incluir en las
procuraciones que se les otorgan autorizaciones expresas para estas
actividades, no pareciendo lógico que puedan ejercerse sin una
consulta concreta a su poderdante. Igual exigencia, la de una
autorización especial, no obstante la generalidad del mandato, la
encontramos respecto de las facultades para comprometer, esto es,
54
Arts. 193 C.G.P y 197 C.P.C.
55
Art. 2471 C.C.
 56

para deferir a la decisión de árbitros una determinada controversia, y

para desistir, vale decir, para renunciar a unas pretensiones
judicialmente propuestas a través de una demanda.

Por último, respecto del mandato general, conviene anotar que el texto
del art. 2158 nos da a entender que, con independencia de la amplitud
del mandato, éste se reduce a los actos ordinarios de administración,
requiriéndose facultades especiales para todo aquello que se salga de
estos límites. La generalidad del mandato no implica la posibilidad de
que el mandatario actué fuera del orden de los negocios del
mandante, debiendo suponerse que es dentro de dicho orden como el
mandato le fue conferido. Lo anterior, obviamente, salvo que el mismo
mandato incluya tareas que se salen del orden mencionado.

12.- Como lo anotó la Corte en una ocasión, el mandato es un contrato

claramente consensual, que no requiere ninguna clase de
formalidades para su otorgamiento. Más aun, llegó a afirmar, con
apoyo en el art. 2149 C.C., que es el más consensual de los
contratos56, afirmación ésta que no nos convence, porque todos los
contratos respecto de los cuales no se exige ninguna formalidad son
igualmente consensuales, sin que sea posible establecer categorías
sobre este aspecto.

Sin embargo, nos encontramos con la disposición del art. 836 C. de

Co., norma según la cual cuando el mandato se confiera para suscribir
una escritura pública deberá constar en un instrumento de la misma
categoría o, al menos, es un escrito debidamente autenticado, aspecto
éste ya estudiado anteriormente.

No obstante lo anterior, existe una práctica inveterada de otorgar

mediante escritura pública los poderes generales, práctica que se
justifica por la conveniencia de obtener posteriormente el respectivo
certificado notarial de vigencia del poder, cuando quiera que se desee
demostrar esta vigencia. Igualmente, esta práctica permite obtener

56
Sentencia de 15 de diciembre de 2005, Exp. 1996-25941.
 57

copias que constituyen plena prueba de su contenido, tomadas del

respectivo protocolo notarial sobre el texto de esta clase de poderes,
cuando quiera que, por las circunstancias que sean, resulta difícil
demostrar la existencia y la vigencia del mandato respectivo.

Esta práctica, no respondiendo a una exigencia legal, con todo, es

indispensable respecto del mandato o poder para toda clase de
procesos57. Sin embargo, en a media en que el mandato general
pretenda ser utilizado para la suscripción de escrituras públicas, de
conformidad con lo antes anotado, requeriría ser otorgado por este
mismo camino o, al menos, mediante un escrito debidamente
autenticado.

Igualmente debe recordarse en este punto la disposición del art. 837

C. de Co., que faculta a los terceros con los cuales un mandatario con
representación pretenda contratar, para exigir que dicho mandatario
justifique sus facultades. Para esta finalidad, es importante que exista
la prueba documental del mandato, ya que en caso contrario no podría
ser satisfecha la exigencia del tercero con el cual se contrate.

Una aplicación concreta de esta norma se encuentra en el régimen de

los títulos-valores. El art. 663 C. de Co. ordena que “cuando el
endosante de un título obre en calidad de representante, mandatario u
otra similar, deberá acreditar tal calidad”. En estas condiciones, la
práctica mercantil, para que el título pueda ser objeto de ulteriores
procesos de circulación, lleva a que el poder respectivo, otorgado de
manera documental, circule en forma anexa al título, con el fin de que
los posteriores endosatarios puedan verificar que el endoso
estampado por procuración sí contaba con las respectivas facultades.
En este caso no se rompe el principio de la unidad documental del
título, toda vez que el poder respectivo entra a formar parte de dicha
unidad documental. No se trata de que la norma convierta el mandato
en solemne, sino de que la manera práctica de demostrar la existencia
del poder es el documento anexo y escrito.

57
Arts. 74 .G.P. y 65 .P.C.
 58

Es igualmente importante anotar que, siendo el mandato un contrato,

requiere por regla general del consentimiento del mandante y del
mandatario. Sin embargo, tanto la ley civil 58 como la comercial59
establecen que quienes se ocupen profesionalmente de manejar
negocios ajenos están obligadas a expresar, a la mayor brevedad
posible, si aceptan o no un encargo que se les confiera y a tomar en el
entretanto las medidas aconsejables para proteger los intereses que
se les ha solicitado manejar. Según la disposición civil, que nos parece
posible aplicar en materia mercantil por la remisión general que se
hace en el art. 822 C. de Co., el silencio prologado debe tomarse
como aceptación tácita del cometido confiado. Este es uno de los muy
pocos casos en que el silencio produce efectos de aceptación de una
propuesta de negocio jurídico, frente a lo cual conviene expresar la
regla general de que en Derecho quien calla no se obliga a nada. Esta
regla general, basada en el principio de que las obligaciones nacen de
una expresión inequívoca de voluntad vinculante, contradice el adagio
popular de que “quien calla otorga”.

Las consideraciones anteriores, relativas al mandato como negocio

generalmente consensual que, se repite, es una representación
voluntaria, no se aplican a todas las formas de representación de esta
índole. En efecto, además de la excepción ya mencionada respecto
del mandato para suscribir una escritura pública, conviene tener en
cuenta la procuración judicial o administrativa que, según las reglas
respectivas60, requiere escrito autenticado mediante la presentación
personal ante el respectivo despacho, salvo los casos en que la
representación se confiera en audiencia. Esta regla fue recordada por
la Corte en la sentencia ya citada del 15 de diciembre de 2005.

Adicionalmente, existe otra forma de representación voluntaria que es

aquella propia de las personas jurídicas, forma que se confiere de una
manera solemne, sea porque se consagre en los estatutos

58
Art. 2151 C.C.
59
Art. 1275 C. de Co.
60
Arts. 74 C.G.P. y 65 C.P.C.
 59

respectivos, sea porque se varíe posteriormente a través de actas

debidamente inscritas en el despacho correspondiente.

Respecto de la representación legal, si bien ésta no deriva de una

voluntad de las partes, sino de la ley misma, sin embargo su prueba
requiere acreditar documentalmente los extremos de la relación. Así,
los padres de familia deben demostrar su paternidad y la filiación para
estar en condiciones de ejercer la representación que la ley les
confiere. Respecto de las personas de derecho público, es preciso
demostrar el nombramiento y la respectiva posesión. Cuando se trate
de una representación de origen judicial, ésta proviene de la
respectiva decisión, que se prueba con una copia de la misma, ya que
debe constar en un expediente.

13.- Respecto del mandato, ya vimos que aquel de carácter general se

extiende a todos los negocios y actuaciones del mandante, salvo
aquellos casos que requieren voluntad especial, que debe constar en
concreto (confesar, comprometer, transigir y desistir). A estas últimas
alguna jurisprudencia61 ha pretendido añadir la facultad para recibir,
con apoyo en el art. 1640 C.C., según el cual el poder para demandar
en juicio no faculta para recibir el pago de la deuda. No obstante,
estimamos que esta restricción no se refiere al mandato general, sino
al especial para actuar en juicio.

Sin embargo, como ya se mencionó, esta clase de mandato puede

admitir restricciones que, si las hay, dejan por fuera de la órbita del
mandatario todo cuanto esté por fuera de los límites establecidos. En
el mandato especial, éste solamente se extiende a los negocios o
actuaciones para los cuales haya sido conferido de manera específica.

El art. 2157 C.C. ordena que el mandatario se ciña estrictamente a los

términos del mandato. Sin embargo, en el art. 2160 ibídem se le
permite al mandatario, no sólo ejecutar los actos que se le hayan
encomendado, sino también llevar adelante los medios necesarios
61
Véase la sentencia SC 14806 de 20 de septiembre de2017, radicación 08001-31-03-010-2010-00254-01.
 60

para la ejecución de dichos actos. La misma regla la encontramos en

el art. 1263 C. de Co. Esta última norma, por lo demás, faculta al
mandatario para separarse de las instrucciones recibidas de su
mandante, cuando quiera que, no pudiendo consultarlo, se encuentre
frente a circunstancias que deban ser enfrentadas, en las cuales se
pueda suponer que el mandante habría dado la instrucción
correspondiente.

Con todo, las normas de los arts. 2158 C.C. y la misma últimamente
citada, 1263 C. de Co., limitan el ejercicio del mandato a las
actividades ordinarias del mandante, salvo que éste confiera
facultades especiales para rebasar este límite.

Cuando se trate de representación legal de incapaces, ésta se

extiende a todos los actos del representado, sin embargo de lo cual
para la venta o gravamen de bienes raíces se requiere autorización
que hoy en día es de carácter notarial. Lo mismo ocurre con los
curadores judicialmente designados.

Los representantes legales de personas jurídicas tienen, por extensión

analógica del art. 196 C. de Co., todas las facultades para administrar
a las entidades que representan, dentro del objeto social que les es
propio, salvo las limitaciones contractualmente expresas. En los casos
en los cuales se autoriza que no se exprese un objeto social, como
ocurre con las S.A.S y con las Empresas Unipersonales, hay que
entender que las facultades del representante legal no están ceñidas a
dicho objeto por carecerse de él.

La representación judicial estará reducida a las finalidades

perseguidas con la correspondiente decisión. Así, un curador ad-litem,
deberá representar los intereses de la parte ausente, pero sólo para
los fines del respectivo proceso. Un secuestre, podrá administrar los
bienes cuya custodia se le haya entregado, debiendo conservarlos,
salvo que obtenga autorización para enajenarlos ante un posible
deterioro de ellos.
 61

14.- Una regla muy poco conocida es la que deriva del art. 2144 C.C.,
según la cual las disposiciones que regulan el mandato civil se
extienden al ejercicio de las profesiones que “demandan largos
estudios”, lo cual no deja de ser una solución curiosa del legislador.

La segunda parte de la norma al parecer solamente repite lo que es

propio de una representación, en el sentido de que ésta, cuando se
ejerce a través de un profesional preparado para este efecto, unida a
la facultad de representar, queda sometida a las reglas del mandato, lo
cual creemos que sería así aún a falta de dicha disposición.

Sin embargo, nos parece curiosa la solución de aplicar las reglas del
mandato al ejercicio de las profesiones “que requieren largos
estudios”, cuando dicho ejercicio no implique ninguna clase de gestión
por cuenta o en interés de los clientes respectivos. Obviamente, si se
trata de un abogado que represente a uno de sus clientes en una
negociación o dentro de un proceso judicial o administrativo, la
aplicación de las normas del mandato es lógica, pero en este caso
estimamos que, más que la primera parte del artículo, estaríamos
teniendo en cuenta la segunda porción del mismo.

La regla que estudiamos la consideramos tan inadecuada, que no se

le encuentra una forma de ser aplicada cuando las disposiciones
propias del mandato regulan situaciones completamente distintas de
las que corresponden, por regla general, al ejercicio de dichas
profesiones, salvo la tesis que poco más adelante se invoca.

A lo anterior debe agregarse que la fórmula relativa a los largos

estudios ofrece un sinnúmero de vaguedades muy difíciles de
despejar.

Por las razones expresadas consideramos lógica la jurisprudencia 62

según la cual la disposición que se estudia debe entenderse en su
integridad, no separando sus dos aparentes partes. Dentro de esta
perspectiva, llegamos a la conclusión de que el ejercicio de
profesiones que requieren largos estudios está sometida a las reglas
62
Véase la sentencia del 25 de febrero de 1952, LXXIV, 649.
 62

del mandato, sólo cuando implique la representación de otra persona.

Es verdad que esta posición hace que, como poco antes se afirmó, la
norma resulte inútil, porque bastaría con considerar si dicho ejercicio
comporta o no una representación. Por lo demás, las dos partes del
artículo están ligadas por la preposición “o”, es decir, por una
disyunción que implica escoger entre una de dichas dos partes, no por
la conjunción “y”, que permite unirlas. Para aceptar esta propuesta
jurisprudencial, que de alguna manera retuerce el entendimiento literal
de la norma, debemos tener en cuenta la regla del art. 1620 C.C., que
ordena preferir el sentido de una norma cuando dicho sentido
produzca algún efecto práctico, por sobre aquel en el cual una
disposición no se entienda o lleve a conclusiones ilógicas. Igualmente,
conviene recordar lo ordenado por el art. 27 C.C., que prohíbe
desconocer el tenor literal de la ley cuando dicho tenor sea claro, lo
cual nos permite presentar la proposición contraria, es decir, que sí
podemos desconocer dicho tenor literal en los casos, como éste que
analizamos, en que el sentido de una norma no sea claro.

En efecto, de no aceptarse la tesis de la Corte, llegaríamos a la

conclusión absurda de que cuando un médico atiende a un paciente
está sometido a unas disposiciones propias del mandato, siendo así
que no se ve la manera como puedan aplicársele. Igual sucede, como
lo expresa la Corte, cuando un abogado redacta una minuta de
contrato por encargo de un cliente, sin ejercer ninguna clase de
representación, como sí ocurriría cuando se encarga de llevarle un
proceso judicial.

Adicionalmente, no se entiende en forma alguna la exigencia de que la

disposición aplique a las profesiones que requieran “largos estudios”.
Primeramente, porque es en la práctica imposible establecer la
frontera entre aquellas actividades que requieren amplia preparación y
otras que la exigen de carácter menor, siendo así que hoy en día
profesiones que antes se apoyaban meramente en unos
conocimientos prácticos, han venido evolucionando hacia
componentes teóricos cada vez más importantes. Por lo demás, no se
encuentra correlación entre la extensión de los estudios y el carácter
 63

representativo de la conducta, aunque algunas pocas actividades sí

requieran de una larga preparación.

15.- Para completar este estudio, conviene que nos refiramos a

algunas situaciones patológicas relacionadas o pretendidamente
relacionadas con la representación. Nos referimos a la suplantación y
al uso de nombre falso en un negocio en el que se quiere mimetizar
quien actúa. Estas posibilidades pueden merecer para muchos el
reparo de no estar propiamente vinculadas al tema de la
representación, si bien se acercan a él y les son aplicables reglas
propias de dicha figura.

En el primer caso quien actúa pretende hacerse pasar por un tercero.

En este supuesto, es evidente que la persona suplantada no puede
quedar comprometida, por no haber autorizado la actuación de quien
lo suplantó, ya que en caso contrario estaríamos en el terreno del
mandato, así éste se ejerza de manera indebida. En este evento es
necesario aplicar el principio ya visto que deriva del art. 841 C. de Co.,
según el cual la actuación de un tercero sin facultades de
representación o excediendo las que se le hayan otorgado es
inoponible al pretendido representado. En el caso de la suplantación,
quien obra así carece de toda autorización del suplantado y, por lo
tanto, no puede comprometerlo. Sin embargo, continuando con los
términos del artículo ya citado, el suplantador debe responder al
tercero de buena fe, sea cumpliendo con el compromiso adquirido
aparentemente a nombre del suplantado, sea reconociendo los
perjuicios derivados de la conducta respectiva, cuando no sea posible
el cumplimiento por parte del suplantador.

Un caso relacionado con esta última hipótesis, en que es imposible

que el suplantador cumpla con la prestación comprometida, es el de
los negocios “intuito personae”, en los cuales se presenta, además, un
error dirimente, por cuanto el tercero de buena fe celebró el negocio
con el suplantador, no solamente creyendo hacerlo con el suplantado,
 64

sino igualmente teniendo en consideración las calidades de este

último.

Diferente es el caso del uso de una identidad falsa, porque en éste el

tercero sí desea contratar con quien lo hace, si bien éste se identifica
con un nombre distinto del suyo propio. No debe olvidarse que, si bien
el nombre es un atributo de la persona o del sujeto del derecho en
general, el vínculo se establece es con quien se celebra el negocio,
con independencia de la manera como éste se identifique. El negocio
no se celebra propiamente con una denominación, sino con un sujeto
del derecho.

Por lo tanto, determinada la verdadera identidad de este último, es

necesario considerarlo a él como el realmente vinculado y quien
podrá, según el caso, exigir las prestaciones establecidas en su favor
o deberá atender los compromisos adquiridos, con independencia de
las identidades usadas.

16.- Un tema de cierre de este capítulo es el relativo a la denominada,

especialmente por la doctrina alemana, legitimación para obrar. La
expresión, de alguna manera, podemos tomarla como recibida en
préstamo del derecho procesal, en el cual resulta ser un tema capital.
Se tiene legitimación para comparecer en pleito o trámite
administrativo, cuando se cuenta con un interés jurídico que merece
ser estudiado por las autoridades jurisdiccionales o administrativas. Al
lado de esta legitimación, que podemos denominar como material o
sustancial, los expertos contemplan la legitimación adjetiva, que mira a
que quien aparece en pleito o trámite como personero de intereses
ajenos, cuente con la debida procuración para actuar en nombre de su
representado.

En el asunto que ahora nos ocupa entendemos por legitimación el

poder para actuar en el negocio jurídico, esto es, la habilitación para
obligarse a través de él o para recibir una obligación ajena. En otras
palabras, se trata de la posibilidad de comprometerse, de disponer de
 65

la respectiva autonomía de la voluntad. No es exactamente la

capacidad, si bien se le asemeja. Esta última se refiere a la posibilidad
de ser sujeto de derechos o de obligaciones y a disponer de dicha
capacidad. Cuando nos referimos a la legitimación, estamos
considerando que el sujeto capaz pueda participar en el negocio
jurídico en la condición en que lo hace.

Como lo anota el autor italiano SALVATORE PUGLIATTI 63, “La

totalidad de los derechos subjetivos en cabeza de un cierto sujeto,
constituye una esfera jurídica sobre la cual él tiene dominio. Esta
relación genérica de dominio sobre dicha esfera jurídica, integralmente
considerada, se resuelve en últimas en un conjunto de relaciones
singulares y particulares respecto de las cosas, tanto materiales como
inmateriales, que pueden considerarse individualmente como objetos
jurídicos de carácter patrimonial”. Sobre estos objetos jurídicos el
sujeto tiene capacidad de disposición, de una manera directa o
indirecta, en este último caso a través de un tercero que actúe en su
interés. Cuando el sujeto usa de esta capacidad, se legitima a sí
mismo o legitima a un tercero para que haga dicho uso.

Dentro de este entendimiento, podemos distinguir tres clases de

legitimación. Una propia, que corresponde a todos los sujetos del
derecho provistos de capacidad, cuando obran en su propio nombre.
Es aquella legitimación ajena completamente al fenómeno
representativo que hemos venido estudiando en este capítulo. Cuando
el sujeto actúa por sí mismo, provisto de la debida capacidad, decimos
que ejerce una legitimación propia. Al lado de la anterior, tenemos la
que podemos denominar como legitimación vicaria o delegada, en
otras palabras, la de quien actúa en nombre o en interés de alguien
más, provisto de las debidas facultades para su actuación. Esta clase
de legitimación se corresponde con la figura de la representación que
hemos venido estudiando. La encontramos aun en el mandato no
representativo, por cuanto en él, a pesar de estar actuando en nombre
propio, sin comprometer a su mandante, el mandatario ha recibido de
63
“L´Atto di Dizposizione e il Tranferimento dei Diritti”, en “Studi sulla Reppresentanza”, No.2, Pág.4,
Editrice Giuffré, Milán 1965.
 66

éste la legitimación para adelantar el negocio jurídico con el tercero o

con los terceros, de manera tal que dicho mandante está obligado a
recibir las consecuencias de la conducta adelantada en su interés, sin
que pueda sustraerse de ellas.

Por último, debemos referirnos a una legitimación aparente, que es la

propia del mandato que recibe la misma denominación, estudiado bajo
el numeral séptimo de este capítulo. Esta legitimación compromete
igualmente al mandante en razón del error creado o tolerado por él y,
como en su momento se estudió, busca proteger la buena fe de
terceros.