Espinoza, Juan, Representación

CAPITULO IV
LA REPRESENTACION
El negocio de otorgamiento de poder es un acto jurídico unilateral de carácter recepticio

por medio del cual una persona, denominada representado o dominus otorga facultades
para que otra persona, denominada representante, actúe en su nombre e interés. Con la
aceptación (expresa o tácita) del representante surge la relación jurídica
representación.
1. Brevísima reseña histórica
Se suele sostener que el Derecho Romano bajo la fórmula alteri stipulari nemo
potest (nadie puede estipular para otro) no conocía, en línea de principio, la
representación. Sin embargo “puesto que el hijo de familia bajo patria potestad o el
esclavo adquirían para el pater familias o el dominus, y estos respondían en cierta
medida con las acciones adjecticias de los negocios del hijo o del esclavo, en un ámbito
muy amplio se llegó a un resultado semejante al del derecho vigente con el
reconocimiento de la representación. El principio de inadmisibilidad de la
representación fue atenuado además en Derecho Romano por medio de otras
regulaciones especiales. En los negocios dispositivos, la autorización cumplía en
muchos casos la función que hoy le corresponde al poder”1.
Europa comienza a admitir la representación en el siglo XVII. En las grandes
codificaciones de finales del siglo XVIII e inicios del XIX, se regula detenidamente el
poder asimilándolo al mandato. El art. 1119 del Code civil establecía que:
“En general, nadie puede obligarse ni estipular en su propio nombre, si no es para sí

mismo”.
El art. 1984 del mismo Code prescribe lo siguiente:
“El mandato o poder es un acto por el que una persona da a otra la facultad de hacer alguna
cosa para el mandante y en su nombre.
El contrato se perfecciona por la aceptación del mandatario”.
El párrafo 1 del § 164 del BGB, por su parte, norma que:
“Una declaración de voluntad que una persona haga en nombre de una representado dentro
del ámbito de su poder de representación obra directamente tanto a favor como en contra
1
Werner FLUME, El negocio jurídico, cuarta edición no modificada, traducido por José María MIQUEL
GONZÁLEZ y Esther GÓMEZ CALLE, Fundación Cultural del Notariado, 1998, 877.
del representado. No hay diferencia si la declaración se hace expresamente en nombre del
representado o si las circunstancias indican que tenía que hacerse en su nombre”.
De esta manera, frente al “viejo principio romano”, el cual admitía una serie de
excepciones, surge el modelo jurídico en el se establece “como regla general el hecho
de que los negocios jurídicos pueden ser realizados por el representante, salvo aquellos
que expresamente señale la ley, entre los que podemos citar el testamento”2.
2. El poder
Por poder se puede entender tanto la facultad otorgada por el representante al

representado, como la situación jurídica en la cual se encuentra este último.
Se afirma que “la fuente negocial típica (justamente el poder) se presenta, como
un negocio unilateral al cual corresponde ex lege una condición (suspensiva), cuyo
cumplimiento depende de la voluntad del sujeto que, en definitiva, aparece como el
destinatario necesario”, agregando que ello “mientras pone en evidencia el indefectible
carácter recepticio del acto, indica también el sentido, explicando como y por qué el
mismo acto sea relevante (capaz de producir los efectos preliminares que son propios
de todos los negocios sub condicione: […]) sólo en el momento en el cual llegue a
conocimiento de aquél sujeto”3.
En este sentido, “el término “poder” asume el significado técnico de acto
jurídico con el cual un sujeto confiere a otro la capacidad de representación. El poder
asume la función autónoma de atribución de la legitimación representativa”4. Por ello,
“la doctrina absolutamente dominante coloca al poder en la categoría de los negocios
unilaterales de autorización que producen sus efectos apenas hayan sido puestos en
conocimiento del destinatario, en virtud de los principios generales”5. Con el término
“poder”, también se hace referencia al documento que contiene el acto de
apoderamiento6.
Al acto del otorgamiento del poder, le sigue la aceptación, que también es un
acto jurídico unilateral recepticio y que puede declararse expresa o tácitamente. Ahí
nace la relación jurídica de representación. Entonces, “la expresión unitaria y sintética
de las relaciones jurídicas que se configuran con el representante en dos direcciones –
hacia el representado y hacia el tercero- subordinada y coordinadamente con la finalidad
que se quiere alcanzar, constituye aquello que nosotros llamamos relación jurídica
representativa stricto sensu, frente a la relación lato sensu, que resulta del conjunto de
todas las relaciones que surgen en ocasión de la participación de un representante en la
2
Giovanni PRIORI POSADA, Facultad y origen de la representación, Comentario al artículo 145 c.c.,
en Código Civil Comentado, Tomo I, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, 641.
3
Ugo NATOLI, La rappresentanza, Giuffrè, Milano, 1977, 55.
4
Giovanna VISINTINI, Della rapresentanza, en Francesco GALGANO, Giovanna VISINTINI, Effetti
del contratto. Rappresentanza. Contratto per persona da nominare, Commentario del Codice Civile
Scialoja-Branca, a cura de Francesco GALGANO, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, 249.
5
Giovanna VISINTINI, op. cit., 254.
6
Así, Manuel MURO ROJO, quien sostiene que “El vocablo “poder” también se suele emplear para
designar al documento en el cual constan las facultades otorgadas a través del acto de apoderamiento, sin
que deba entenderse que hay una identificación entre ambos. Atendiendo a las formalidades documentales
que la ley ha previsto para materializar el acto de apoderamiento, el poder puede ser simple (carta-poder),
fuera de registro y por escritura pública, de acuerdo al acto o actos jurídicos para los cuales se otorga
representación” (La actuación jurídica por medio de terceros y la distinción entre representación, poder
y mandato, en Actualidad Jurídica, No. 66-B, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 1999, 74).
conclusión de un negocio jurídico”7. Como consecuencia de ello, “se configura una
relación compleja en la cual el representante constituye el centro y que se proyecta,
partiendo de éste, en una doble dirección: hacia el representado (lado interno) y hacia el
tercero (lado externo).
Esta relación tiene como presupuesto necesario un determinado comportamiento
del cooperante; en efecto hasta que éste no revele al tercero la relación interna que lo
vincula al principal, limitándose a actuar en nombre propio, no nace la relación
representativa (stricto sensu), sino surgen relaciones diversas, absolutamente autónomas
entre sí”8.
Es importante constatar que “la representación no es sólo un abstracto actuar
nomine alieno del representante, sino un comportamiento de éste sobre la base de la
relación de cooperación: la función de cooperación se desenvuelve (al exterior) a través
de las formas de aquel comportamiento”9. En este orden de ideas, “la contemplatio
domini no sólo sirve para dar, por decir así, tranquilidad al representante, sino vale para
aclarar al tercero con quien, estando en contacto con otro, entrará en relación
efectivamente y para permitirle evaluar si le conviene o no concluir el negocio”10.
El término poder también se refiere a la posición jurídica del representante.
No se trata de un derecho subjetivo, sino de un poder, entendido en “un significado
absolutamente neutro, indicando pura y simplemente, la legitimación del representante
para actuar en cierto modo, que es el reflejo exterior del contenido del deber”11. Se
sostiene que “la legitimación (…) del representante es expresión de la obligación, que
se le encarga, de gestar el interés (o, más específicamente, un interés particular) del
representado”12. Dentro de una relación de representación no cabe hablar de
obligaciones, sino de deberes, ya que (a diferencia del mandato) no se trata de un
contrato del cual derivan relaciones jurídico patrimoniales.
En lo que a formalidad se refiere, “se trata, en línea de máxima, de un negocio
no solemne, que no tiene necesidad ad substantiam de revestir formas especiales, salvo
en el caso en el que se debe crear la legitimación del representante para cumplir un
negocio solemne”13. En consecuencia, “cuando no está prescrita ni siquiera la forma ad
probationem la existencia de los poderes de representación y su contenido puede
deducirse de hechos unívocos y concluyentes, en general, del comportamiento de las
partes y por presunciones”14. La excepción la encontramos en el art. 156 c.c., que
precisa que:
“Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el
encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad”.
El art. 155 c.c. establece que:
“El poder general sólo comprende los actos de administración.

El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido”.
En atención a ello, en cuanto a sus alcances, el poder puede clasificarse en:

7
Salvatore, PUGLIATTI, Studi sulla rappresentanza, Giuffrè, Milano, 1965, 40.
8
Salvatore, PUGLIATTI, op. cit., 41.
9
10
Ugo NATOLI, op. cit., 101.
11
12
Ugo NATOLI, op. cit. , 48.
13
14
a) Poder general, se da “cuando confiere al representante el poder de cumplir
todos los actos relativos a la gestión de los intereses patrimoniales del
representado o a la gestión de una actividad determinada”15.
b) Poder especial, se da “cuando confiere al representante el poder de realizar
determinados actos jurídicos”16. El art. 75 c.p.c. establece que el otorgamiento
de facultades especiales se rige por el principio de literalidad17.
Se ha criticado como excesiva la formalidad establecida en el art. 156 c.c.. En

efecto, “el codificador ha impuesto para la concesión de ciertas facultades
representativas unas obligaciones formales más severas que las que se demandan para el
acto en que el poder deberá usarse. Ni la compra-venta o permuta, como actos
dispositivos, ni la prenda (ahora garantía mobiliaria, por la Ley No. 28677, del
24.02.06) como gravatoria de bienes requieren instrumentos públicos”18.
¿Qué se debe entender por actos de administración? Lo característico de éstos es
que están destinados a la conservación del patrimonio, en contraposición a los actos de
disposición, que implican un sacrificio patrimonial relevante. Sin embargo, “la
distinción entre actos de administración y actos de disposición no es científica, sino
artificial, que no puede obedecer a reglas o cánones fijos, dado su carácter
profundamente variable y hasta diríamos subjetivo. Se trata, pues, de una diferenciación
de hecho y que por tanto debe apreciarse en cada caso concreto”19. En efecto, si estamos
en un local abierto al público y compramos un chocolate a un dependiente, no obstante
es una transmisión patrimonial, en el contexto –evidentemente- se trata de un acto de
administración. Cosa distinta sería que se quisiera comprar el local comercial.
3. Naturaleza jurídica de la representación. Su autonomía conceptual
Las teorías que han afrontado esta problemática han sido las siguientes20:
15
Massimo BIANCA, Diritto Civile, 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 1987, 87.
16
Massimo BIANCA, op. cit.
17
El texto completo de este artículo recita lo siguiente: “Se requiere el otorgamiento de facultades
especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar,
reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la
pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o
delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley.
El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la
existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente” (el subrayado es mío).
18
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2a edición, Grijley, Lima, 1994, 193.
19
Juan Carlos GHIRARDI, La inhabilitación judicial, Astrea, Buenos Aires, 1980, 228-229. El autor
sostiene que la tradicional diferencia entre los actos de disposición y los actos de administración es de
carácter cualitativo y no cuantitativo, proponiendo que lo relevante en los mismos es la posibilidad “de
perjudicar el patrimonio” del representado (cit., 229). La ecuación actos de disposición=venta es
equívoca, por cuanto, por ejemplo, la venta de una cabeza de ganado que forma parte de un rebaño
considerable (si bien es cierto que constituye una enajenación) no es un acto de disposición, sino de
administración, así como “ninguna duda puede caber en que configura disposición la enajenación de un
solo animal, aun entre un grupo de ciento o de mil, si el que se vende es el único reproductor con que
cuenta el rebaño” (cit., 227). Otro factor a tenerse en cuenta es la profesión o el giro habitual de quien
realiza los actos, así “un tratante de ganado, un corredor de fincas, que compran para revender,
simplemente administran los propios bienes ejerciendo la que es su habitual fuente de ingresos, sin que
tenga importancia alguna el volumen de lo vendido tanto cuantitativa cuanto cualitativamente, en relación
a la propia hacienda. En el mismo caso sería sin duda disposición el acto por el cual esas mismas personas
se desprendiesen de bienes que forman su propio y particular peculio” (cit.).
20
Werner FLUME, op. cit., 878.
a) La teoría que niega a la representación el carácter de una institución
general, afirmándose que “en especial es imposible que el representado quede
obligado por la voluntad del representante sobre la base de un negocio jurídico
obligatorio”21.
b) La teoría del dominus negotii, en la cual la figura del representado se reduce a
la de ser un simple mensajero o nuntius. Así, “el representante sólo es portador
de la voluntad del representado y con ello es el mismo representado el que
consiente el negocio representativo”22.
c) La teoría de la representación, entendiendo que el representante sustituye al
representado. De esta manera “el representante es quien en verdad actúa
negocialmente, aunque los efectos jurídicos afecten al representado”23.
d) La teoría de la cooperación o de la mediación, en la cual “el representante y el
representado actúan conjuntamente en la representación, en la medida que ésta
descanse en el apoderamiento”24.
La posición que ha asumido el Código civil peruano es la de la teoría de la

representación, por cuanto lo relevante es la voluntad del representante25. En efecto, de
otra manera, no se entendería el art. 163 c.c., ya que el acto jurídico sería anulable, si el
vicio de la voluntad se presenta en la persona del representante. Caso distinto es, como
lo establece el mismo numeral, si “el contenido del acto jurídico fuese total o
parcialmente determinado, de modo previo, por el representado”: ahí si es relevante su
voluntad, por cuanto ya no nos encontramos frente a la figura del representante, sino a
la de un mensajero o nuncio.
4. La representación y la relación de gestión
Un sector de la doctrina identifica la representación con el negocio de gestión.

Por ello, se sostiene que “el representante es un cooperante del principal en las
relaciones con terceros: el principal, en virtud de la relación de gestión (encargo),
asegura su actuar, para el cumplimiento de uno o más negocios propios. Cuando el
representante se presenta frente a los terceros como tal, no hace más que declarar que su
actuar está al servicio de otro, él actúa para la ejecución del encargo recibido y, por
consiguiente, con referencia a la relación de gestión que lo tiene vinculado al principal.
La representación se concreta en un modo de comportarse del cooperante al exterior,
para la ejecución del encargo, esto se resuelve, en último análisis, en un modo de
ejecución el encargo mismo. Es este encargo, sea legal o convencional, el que justifica
la búsqueda y adopción de la representación, la cual es un reflejo en el campo jurídico y
una proyección de las relaciones externas, de la relación de gestión”26.
En el caso de la representación legal se afirma que existe una “conexión entre
representación y relación de gestión, puesto que ahí la representación no sólo encuentra
en la relación de gestión su base, sus presupuestos y su justificación, sino ésta es, un
21
Werner FLUME, op. cit.
22
23
24
25
En este sentido, Giovanni PRIORI POSADA, Representación directa, Comentario al artículo 160 c.c.,
en Código Civil Comentado, cit., 696.
26
requisito esencial de la relación de gestión misma, en el sentido que esta relación no
puede realizarse sino por medio del ejercicio del denominado poder representativo”27.
Se establece un paralelo con la gestión de negocios (art. 1950 c.c.), al afirmar
que “una situación análoga se tiene cuando el encargo, aunque no haya sido conferido
por el interesado, ha sido asumido por el agente por iniciativa propia, siempre que,
existan los requisitos queridos por la ley para la negotiorum gestio verdadera y propia.
Puesto que, existiendo tales requisitos, el encargo asumido es considerado por la ley
como encargo conferido, por lo menos, en cuanto a los efectos. Ello encuentra una
justificación suficiente en la particular naturaleza de la neg. gestio verdadera y propia, la
cual se tiene con el carácter objetivo de ajeno del negocio respecto al gestor, o con la
utiliter coeptum, es decir, cuando el negocio del cual se trata pertenezca objetivamente a
la esfera jurídico-patrimonial del principal, o presente determinados caracteres de los
cuales se pueda colegir que éste fue emprendido en su interés”28.
Se sostiene que existe una “unión orgánica”29 entre la representación y la
relación de gestión. Así, “los dos elementos: relación de gestión y representación, que
son en último análisis, el encargo y la contemplatio domini, se compenetran
recíprocamente y constituyen dos momentos del mismo proceso. La relación de gestión
es el primer momento, capaz de producir en el acto efectos entre el principal y el agente
y virtualmente de producir efectos frente a terceros. La contemplatio domini, con la cual
se realiza la representación, convierte en actuales los efectos virtuales: por esta la
relación de gestión es capaz de desplegar todos sus efectos hacia el exterior; con ésta la
mencionada relación se completa y los dos momentos, sintetizándose, constituyen una
unidad inescindible. Esta unidad contiene en sí todos los elementos que constituyen los
presupuestos necesarios y suficientes de la eficacia directa y puede considerarse como
la posibilidad última de desarrollo de la relación de gestión”30.
Se sostiene que es de excluirse, preliminarmente, que el negocio de gestión se
concrete en una figura jurídica única, “porque ya ex prima facie observamos, que son
varias las fuentes de las cuales trae origen la relación de gestión, que constituye la base
de la representación.
Precisamente estas son: a) la ley (casos de representación necesaria); b) la
voluntad del hombre (casos de representación voluntaria). Esta última asume dos
formas principales, en cuanto de lugar: aa) a un negocio bilateral o contrato
(representación convencional); bb) a un negocio unilateral (casos de la denominada
negotiorum gestio representativa)”31.
Dentro de esta concepción, “el efecto esencial y típico de la representación, en
todas sus formas, está constituido por la denominada eficacia directa. Aquellos que
sostienen la tesis de la autonomía de la representación, consideran que este efecto tenga
como antecedente necesario y suficiente el otorgamiento del poder; mientras que para
nosotros, que no reconocemos a la representación ninguna autonomía y consideramos
que la relación representativa está constituida por la síntesis de la relación de gestión y
de la representación, este efecto debe vincularse al carácter especial, a la naturaleza y a
la función de la relación de gestión. En efecto, la representación, es decir, la
contemplatio domini, se limita a dar a conocer a los terceros la relación de gestión,
haciéndola eficaz frente a éstos: el efecto particular producido por la intervención de un
27
28
29
30
31
representante en la conclusión de los negocios jurídicos del principal debe, por ello,
conducirse a la especial naturaleza de la relación de gestión”32.
Para la doctrina que vengo siguiendo, “la relación de gestión es una relación
jurídica especial, que nace cuando se realizan determinados actos de cooperación. Una
persona se propone emplear la actividad de otra con fines propios y por ello, se pone de
acuerdo con ésta y concluye un negocio, del cual nace una especial relación jurídica,
constituida por un conjunto de derechos y de obligaciones recíprocas entre las partes,
entre las cuales es característica la obligación del agente de emplear la propia actividad,
no a la realización de un fin propio, sino a la obtención de un fin del principal. La
relación de gestión da al principal la certeza práctica que el cooperante cumplirá una
serie de operaciones para la realización de un fin ajeno, es decir, del principal mismo;
él está vinculado en tal sentido y el principal tiene derecho a pretender que mantenga el
compromiso asumido”33. Se agrega que “ello no basta, porque una relación de gestión
verdadera y propia, a la cual puede acceder la representación, se tiene sólo cuando la
actividad que el agente está obligado a prestar, no sea tal de realizar inmediatamente la
utilidad a la cual está dirigida el hecho de la cooperación, sino sea un medio dirigido
al fin de concluir negocios (establecer relaciones) con terceros. La relación de gestión
verdadera y propia no se basa en hechos de simple cooperación interna, sino en hechos
de cooperación externa”34.
Los hechos de cooperación externa “se tienen siempre y sólo cuando la
actividad del cooperante se dirija a la conclusión de negocios jurídicos con terceros:
aquí el cooperante se convierte verdaderamente en el sustituto, el alter ego del principal
y es considerado como tal para todos los efectos, mediante la producción de la
denominada eficacia directa, cuando actúa en nombre de él, es decir, como su
representante. Por tal razón, los hechos de cooperación externa, constituyen aquella que
es llamada cooperación jurídica, en oposición a la cooperación material, que nace de
los hechos de cooperación interna.
La actividad del agente, coordinada y orientada con el fin de obtener la
conclusión de un negocio jurídico para el principal, debe ser considerada unitariamente.
Esta puede ser en parte actividad material y aun constituir objeto de una relación de
gestión a la cual puede acceder la representación, cuando culmine con un acto de
voluntad del agente mismo, que represente el vértice y dé el tono a todo el conjunto. En
definitiva, se puede decir que se tiene una relación de gestión verdadera y propia,
cuando el agente pone a disposición del principal la propia capacidad volitiva, para
tratar y concluir uno o más negocios jurídicos en el interés de éste”35.
Un ejemplo sería el de un agente, desprovisto de representación, encargado de
promover los negocios y no de concluirlos, sería un cooperador material 36. También, la
locación de obra es una figura contractual que el ordenamiento jurídico ha establecido
para la cooperación material, mientras que el mandato para la cooperación jurídica37.
Entonces, “la cooperación jurídica puede darse independientemente de la
representación, por medio de un mandato realizado por el mandatario en nombre propio,
puesto que la representación es sólo un instrumento que facilita su desenvolvimiento,
pero no un elemento esencial para su actuación”38.
32
33
Salvatore, PUGLIATTI, op. cit., 166 y 167.
34
35
Salvatore, PUGLIATTI, op. cit., 168 y 169.
36
37
38
Para la teoría de la relación de gestión:
a) “La representación presupone una relación de cooperación, que debe

necesariamente desenvolverse hacia fuera y cuyo objeto es la creación de
negocios jurídicos, que vinculen la esfera jurídico-patrimonial del representado
con la de un tercero. (…), la representación debe ir conjuntamente a una relación
de gestión”39.
b) “La representación es un elemento accidental, que se puede agregar o no al
mandato, sin alterar su fisonomía estructural”40.
c) “La representación no crea una relación autónoma, sino es un elemento que,
calificando una relación determinada, la hace productiva de particulares efectos
jurídicos. Esta mira a hacer posible el desenvolvimiento de la cooperación
jurídica en las relaciones externas y, por consiguiente, debe apoyarse en las
relaciones que tengan por objeto la realización de esta forma de cooperación.
Estas relaciones son, en nuestro derecho, el mandato y la negotiorum gestio
representativa (lato sensu); sólo a estos se vincula la representación, en los
casos en los cuales su objeto debe desenvolverse en las relaciones externas. Vale
decir: hasta cuando la cooperación jurídica se mantiene en las relaciones internas
podremos tener un contrato de mandato o un acto (unilateral) de gestión de
negocios; cuando se desenvuelve hacia fuera deberemos tener un mandato con
representación o una negotiorum gestio representativa (stricto sensu). En todos
los casos en los cuales se manifiesta el fenómeno representativo, estamos
siempre frente a una u otra de aquellas relaciones de gestión, de las cuales la
representación constituye una modalidad, que facilita su ejecución. Incluso
cuando la representación surge y se manifiesta dentro del ámbito de un diverso
negocio jurídico, existe en la base de ésta un mandato o una neg. gestio
representativa en sentido estricto, desenvueltos en el seno de aquel negocio y
confundidos con éste”41.
En posición crítica se sostiene que “así como pueden darse relaciones de gestión sin
representación, se puede considerar admisible la atribución de un poder de
representación que prescinde totalmente de una relación de gestión”, agregando que la
tesis contestada “no corresponde al pensamiento de la doctrina dominante. La doctrina
continúa a considerar que la única fuente negocial de la representación es el poder como
negocio autónomo y de esta posición doctrinal se encuentra correspondencia en la
jurisprudencia”42.
5. Diferencias de la representación con otras categorías afines
5.1. Con el mandato
Los antiguos romanos conocieron el mandato “que era una relación jurídica
fundada en la amistad43, única forma de cooperación que podía insinuarse en una
organización económica rígidamente doméstica y en un contexto social en el cual toda
39
40
41
42
43
“Originem ex officio atque amicitia trahit” decía el jurisconsulto PAULO, en Dig. 17, 1, 1, 4; y
CICERÓN, Pro Roscio, 38; “Neque mandat quisquam fere nisi amico”.
familia constituía un organismo político cerrado, impenetrable, que obtenía de sí y de la
colaboración de los propios componentes, los recursos necesarios para bastarse a sí
mismo”44. Autorizada doctrina italiana nos enseña que “fue Ihering a hablar por primera
vez de la distinción entre relación interna y relación externa, avalando la completa
autonomía de la representación con respecto al mandato”45. Agregando que “fue Laband
quien elaboró la teoría del autónomo fundamento del poder de representación, a separar
el poder representativo del mandato como su fundamento y a individualizar un negocio
diverso y autónomo como fuente de la representación. Tal negocio para Laband era
siempre un contrato; pero un contrato diverso del mandato llamado
bevollmächtigung”46. Las diferencias entre mandato y representación son las siguientes:
a) En el mandato tenemos un contrato (negocio jurídico bilateral) por

medio del cual el mandatario actúa a nombre propio; pero en cuenta e
interés del mandante. En el otorgamiento de poder estamos frente a un
acto jurídico unilateral recepticio por el cual una persona, denominada
representado otorga un poder a otra, denominada representante, para
que actué a nombre de aquella.
b) Los efectos jurídicos del mandato recaen en el mandatario, los de la
representación en el representado.
c) En el mandato nos encontramos frente a una relación jurídica
patrimonial, en la representación en una relación jurídica no
patrimonial.
d) La responsabilidad civil del mandatario es contractual, la del
representante es extra-contractual ya que éste, al aceptar el encargo, si
bien se genera la relación jurídica representativa, ésta no es de
naturaleza obligacional, por ello, está compuesta por una serie de
derechos y deberes.
Quizá este diseño sirva para ayudar a diferenciar a las partes intervinientes en
estos negocios jurídicos:
44
45
Giovanna VISINTINI, op. cit., 253, quien incluye como fuente, Mitwirkung für fremde Rechtsgeshäfete
(Fahrbücher für die Dogmatik, 1957, 273 y ss., e id., 1958, 67 y ss.).
46
Giovanna VISINTINI, op. cit., quien cita Die Stellvertretung bei dem Abscluss von Retchgeschaften
nach dem allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbutch, en Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, X,
1866, 183 y ss.
Representado Mandante
Representante Mandatario
Tercero Tercero
El Código Civil peruano ha diferenciado, dentro del mandato, al que contiene

representación del que no la contiene. En efecto, el art. 1790 c.c., establece, como
categoría general, que:
“Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y
en interés del mandante”.
El art. 1806 c.c., a efectos de regular al mandato con representación, como es

obvio, reenvía a las normas de la representación. Mientras el art. 1809 c.c. determina,
con respecto al mandato sin representación, que:
“El mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones
derivados de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante, aún cuando los
terceros hayan tenido conocimiento del mandato”.
5.2. Con la gestión de negocios
El art. 1950 c.c. define a la gestión de negocios de la siguiente manera:
“Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume

conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo
ignora, debe desempeñarla en provecho de éste”.
Se sostiene que la gestión de negocios en sentido lato, además de comprender

relaciones internas (gestión interna), puede también desenvolverse en las relaciones
externas (negotiorum gestio denominada representativa). Así, “en cuanto al contenido,
la negotiorum gestio se extiende sea a la cooperación jurídica que a la material, puesto
que el gestor de negocios somete su actuar al servicio del principal, para realizar un fin
pertinente a éste, o con el cumplimiento de actos o de hechos en general o a través de la
conclusión de negocios jurídicos específicos”47.
Otro sector de la doctrina le niega la calificación de negocio jurídico,
sosteniendo que se trata de una situación de hecho que produce efectos jurídicos48. Así,
“el supuesto de hecho está caracterizado por la falta de una originaria legitimación del
sujeto que emprende la gestión. Este actúa –es exactamente precisado- “sin estar
obligado”, independientemente de una relación que lo vincule con el dominus del
negocio y, además, con el preciso conocimiento (…) de ocuparse de una gestión ajena.
Lo que pone en evidencia el carácter del todo arbitrario de la intervención del gestor”49.
Se concluye que “la intervención gestoria no da vida a un negocio jurídico (frente al
dominus), aunque se realice mediante el cumplimiento de uno o más negocios jurídicos
(con o frente a terceros). Es bueno recordar que, según común opinión, la gestión podría
agotarse en una actividad material”50.
La función práctica de la institución “debió responder en sus orígenes a la
exigencia de no dejar totalmente sin tutela los negocios de quien debió de alejarse
intempestivamente de su sede sin poder adoptar las medidas necesarias: “ne absentium,
qui subita festinatione coacti nulli demandata suorum negotiorum administratione,
peregre profecti essent, desenretur negotia”: Inst. III, 27, 1)”51. Sin embargo, se
advierte “la declinante importancia de ésta, cuyas aplicaciones se hacen siempre más
marginales”52.
Las diferencias que se pueden individualizar entre la gestión de negocios y la
representación son las siguientes:
a) En la gestión de negocios, el gestor actúa sin facultades de

representación, incluso, el dominus puede ignorar esta situación.
En la representación el representante actúa por autorización del
representado.
b) La gestión de negocios es fuente de obligaciones, tiene naturaleza
patrimonial; la representación no.
c) La gestión de negocios tiene que realizarse en “provecho” del
dominus, la representación puede ser en interés no sólo del
representado, sino del representante e, incluso, de un tercero.
d) La responsabilidad derivada de la gestión de negocios es
contractual, la de la representación es extra-contractual.
5.4. Con la sustitución
La hipótesis más importante de la sustitución es la denominada acción

subrogatoria, que está regulada en el art. 1219.4 c.c.., al establecer que es efecto de las
obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:
“Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con
excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor
para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar
47
48
49
Ugo NATOLI, op. cit., 73 y 74.
50
51
52
Ugo NATOLI, op. cit.
previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que
promueva”.
La diferencia entre representación y sustitución consiste “en el hecho que,

mientras el representante actúa en el interés del representado y para realizar un interés
de él, el sustituto actúa en su propio interés para la realización de un interés ajeno; para
el primero el cuidado del interés ajeno está contenido en un deber, para el segundo está,
en cambio, sometido a su apreciación discrecional, dado que intervendrá sólo si lo
considera conveniente”53.
5.5. Con el nuncio o mensajero
El nuncio es un mero transmisor de la voluntad de una persona, carece de

poderes de decisión. Por ello, “el indicio característico que normalmente permite
reconocer la figura del nuncio, consiste en la simplicidad de la tarea confiada y en el
hecho que éste no tiene ninguna iniciativa para dar la forma a la declaración, ni ninguna
libertad e apreciación acerca de la oportunidad de cumplir el negocio: no las tiene ni
siquiera cuando haya recibido instrucciones alternativas en previsión de situaciones
diversas en las cuales pueda encontrase, o que haya tenido libertad de elección dentro de
una determinada órbita. De aquí el corolario lógico que no se requiere en el nuncio la
capacidad legal de actuar respecto del acto en el cual coopera: de tal manera que puede
fungir de nuncio también un incapaz”54. En este orden de ideas, se sostiene que “la
discrecionalidad de contenido de la obligación de representante” lo distingue del
nuncius55.
El denominado procurator ad nuptias no es mas que un simple nuncio. En
efecto, la primera parte del art. 264 c.c. prescribe que:
“El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura
pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de
nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de celebración”.
6. Representación directa vs. representación indirecta o interposición gestoria
Doctrina autorizada afirma que los supuestos paradigmáticos de la denominada

interposición gestoria son el mandato sin representación (art. 1790 c.c.) y la gestión de
negocios (art. 1950 c.c.), en los cuales “quien gestiona el negocio ajeno adquiere
exclusivamente para sí, y sólo por sí se obliga, sin que la pertenencia a otro de dicho
negocio deba ser visible a la otra parte o, en el caso de que lo sea, sin que ello adquiera
trascendencia frente a ésta”56. De ello deriva que “al término de la gestión, los efectos
jurídicos ganados o soportados por el gestor se harán revertir sobre el interesado
mediante adecuados negocios de transmisión o de asunción, y se le reembolsarán a
aquél los gastos necesarios o útiles que haya sufrido”57.
A propósito de la denominación “representación indirecta”, se observa que
“mientras en la denominada representación directa el interés del representado a hacer
53
Ugo NATOLI, siguiendo a Rosario NICOLÒ, op. cit., 28.
54
Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, reimpresión corregida de la II edición, a cura de
Giuliano CRIFÓ, ESI, Napoli, 1994, 545.
55
56
Emilio BETTI, Teoría general del negocio jurídico, segunda edición, traducido por A. MARTIN
PEREZ, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 426.
57
Emilio BETTI, op. cit., 426 y 427.
propios los efectos de un negocio realizado por otro sujeto se realiza directamente a
través de la ejecución del encargo, en las otras figuras, el interés del sustituto se realiza
sucesivamente trámite la mediación del sustituido, vale decir, con un negocio de
retransmisión de los efectos.
Las expresiones recurrentes empleadas por la doctrina para aludir a estas formas
de sustitución no están privadas de ambigüedad, especialmente aquella de
“representación indirecta” cuando se quiere poner de relieve tanto la actuación en
nombre ajeno (con el término representación) como la necesidad de una intermediación
para que se produzcan los efectos en el representado (con el adjetivo indirecta). Es
preferible la expresión interposición gestoria con la cual se refiere manifiestamente a
hipótesis de gestión realizadas por personas interpuestas y no directamente por el
interesado.
Como sea, estas etiquetas no son vinculantes para el intérprete, que tiene el
deber de denunciar la fragilidad de esta distinción que no encuentra una base segura e
inequívoca en el sistema legislativo”58.
7. Tipos de Representación
7.1.Representación legal o necesaria
Frente a la representación voluntaria está aquella denominada legal, o como un

sector de la doctrina prefiere denominar “necesaria” (calificando de elíptico y equívoco
el nomen iuris de “legal”59). En esta última se suele comprender a la representación de
los padres, a la de las personas jurídicas, entre otros. Sin embargo, como veremos a
continuación, esta posición no es pacífica e, incluso, hay quienes distinguen la
representación necesaria de la legal. Así, la representación necesaria “supone, en
general, una imposibilidad jurídica en que se encuentra el interesado, como incapaz de
cumplir actos de autonomía privada. Esta imposibilidad, aun antes que el problema de
conflicto de intereses entre el incapaz y los terceros, plantea el de la organización de su
esfera jurídica. Y la ley, al resolverlo con normas de carácter inderogable, sustrae al
incapaz la facultad de proveer por sí mismo a sus propios intereses, y al juicio del
interesado sustituye el juicio y la decisión de otro sujeto, al cual se confía,
conjuntamente la competencia para cuidar los intereses del incapaz, las resoluciones en
la gestión de sus asuntos y la representación en los negocios que celebre por cuenta de
aquél”60. Por ello, mientras en la representación voluntaria se confiere por voluntad del
interesado la facultad de actuar en interés y nombre propios, en la representación legal
se tiene la constitución de un poder; tanto que la doctrina prevaleciente coloca la
representación de los padres en la categoría conceptual de “oficio (en el sentido de
cargo) de derecho privado” 61.
Otro supuesto de representación legal es el de la sociedad conyugal. El art. 292
c.c. establece que:
“La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin
perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo,
puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial.
58
59
Emilio BETTI, op. cit., 439.
60
Emilio BETTI, op. cit., 439 y 440.
61
Giovanna VISINTINI, op. cit., 181. La autora precisa que “en este orden de ideas, se toma en préstamo
un concepto como el de oficio (o cargo), que es propio del derecho público, para referirse a esta función
que debe ser realizada obligatoriamente por ley en el interés del menor” (cit.).
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la
sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges.
Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este Artículo, el Juez
de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La pretensión se tramita como proceso
abreviado”.
Cabe la representación unilateral de la sociedad conyugal, según el art. 294 c.c.,

en los siguientes términos:
“Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad:
1. Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.
2. Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.
3. Si el otro ha abandonado el hogar”.
Aunque me aparto un poco del tema, comparto la afirmación de quien sostiene

que “nada dice el Código de los efectos de las limitaciones a las facultades de
administración de uno de los cónyuges frente a terceros, en los casos contemplados en
el presente artículo. En nuestra opinión, producida tal limitación, debería ser obligatoria
su inscripción en el Registro Personal, para la protección de esos terceros”62.
7.1.1. Representación orgánica
Se habla de representación orgánica “con referencia a la hipótesis en la cual, un

sujeto, inserto en la organización de una persona jurídica, está legitimado para
manifestar al exterior la voluntad del ente y para cumplir con los terceros actos jurídicos
vinculados por el mismo ente.
Como es conocido, el uso de los conceptos de órgano y de relación orgánica
implica una compenetración de la persona física-órgano en la estructura del ente,
ensimismación que viene a menos en la dualidad subjetiva que es la característica, o al
menos una de las características, de la representación voluntaria”63.
Si bien se diferencia la persona del representante, del órgano de la persona
jurídica, al sostener que “en verdad, en el terreno del derecho privado, la representación
presupone una neta, completa separación entre las dos esferas jurídicas del
representante y del representado: separación tal de hacer parecer posible, al menos
abstractamente, que el negocio produzca efectos con respecto a quien lo concluye.
Ahora bien, dicha separación con la consiguiente posibilidad, queda excluida a priori
por la posición del órgano, al menos cuando no se trate de una persona que pueda,
hablando abstractamente, concluir el negocio por sí. En verdad, en el órgano falta, en
cuanto tal, una individualidad jurídica propia y distinta, diversa e independiente de
aquella de la persona que actúa como órgano: éste conforma una unidad con esta
persona y sus actos vienen referidos a ésta como si fueran propios”64; sin embargo, esta
doctrina rechaza la calificación como “representación orgánica” de carácter necesario,
62
Max ARIAS-SCHREIBER PEZET, Representación unilateral de la sociedad conyugal, Comentario al
artículo 294 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo II, Derecho de Familia (Primera Parte), Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, 260.
63
64
Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 558.
“puesto que tiene su fuente en la concesión de poderes por parte de la asamblea de los
interesados. Por lo demás, ha de reconocérsele la naturaleza de representación, ya que el
administrador ni es un simple longa manus de la persona jurídica, ni una parte
inescindible de su organismo. Como persona, el administrador es un sujeto netamente
distinto del ente, aun en el caso de que las funciones que haya de desempeñar en su seno
no sean ocasionales, sino estables. Existe, por tanto, aquella suficiente separación entre
sujeto agente y sujeto interesado (…) que permite acomodar las acciones del primero al
esquema de la representación”65. En verdad, no dejo de ver una doble contradicción
entre estas dos afirmaciones: si bien, por un lado, se admite que en el órgano se asimilan
la persona del representante y aquel; no entiendo la afirmación que no debería ser
calificada de “necesaria” la representación orgánica, porque es la asamblea general
soberana (al igual que cualquier representado) a darle las facultades al representante
(titular del órgano), ni se entiende el fundamento que el administrador (entendido como
representante) no sea “una parte inescindible” de la persona jurídica (cuando antes se
dijo lo contrario). La asamblea general también es un órgano y, por consiguiente,
tampoco habría que entenderla separada de la persona jurídica.
Otro sector de la doctrina entiende que dentro de la representación legal, se
encuentra “la representación de los entes colectivos, denominada representación
orgánica, en la medida en la cual el poder de representación que compete a los órganos
de las asociaciones, fundaciones o sociedades, deriva no tanto del singular acto de
voluntad como en la típica hipótesis de la representación voluntaria, cuando mas bien a
las reglas propias de organización del ente e insitas en la función del órgano.
Agréguese a este dato el hecho que la representación de las personas jurídicas se
califica como necesaria en cuanto el ente, como sujeto de derecho, puede desplegar su
capacidad de ejercicio sólo con el auxilio de personas físicas a quienes se les ha
otorgado el poder de actuar en su nombre.
Se tiene, por consiguiente una situación análoga a aquella de la representación
legal de los padres y tutores cuando el sujeto incapaz es puesto en una situación de no
poder proveer personalmente a la conclusión de contratos y al cumplimiento de tales
actos jurídicos y, por consiguiente, tiene necesidad de ser sustituido”66.
Se utiliza entonces el nomen iuris de “representación necesaria”, dentro de la
cual se encontrarían la representación legal de los denominados incapaces y la
representación orgánica. Así, “las relaciones jurídicas que les corresponden son
constituidas, reguladas o extinguidas por contratos concluidos por las personas que,
según las reglas de organización propias de las diversas categorías de los entes
colectivos, tienen representación frente a terceros”67. Por consiguiente, se afirma, que
“la verdadera contraposición estaría dada entre la representación denominada necesaria,
de la cual serían sub especies la representación legal y la orgánica, por un lado y, por el
otro, la representación que deriva de la voluntad del sujeto, que puede proveer
personalmente a la gestión de sus propios negocios, al ejercicio de los derechos y a la
asunción de obligaciones; pero prefiere confiar a otro el poder de actuar en su
nombre”68.
Esta reseña, más allá de incentivar una “revolución verbal”, tiene como objetivo
mostrar que no es pacífica la clasificación de representación legal ni la de la
representación necesaria. En mi opinión, bien pueden ser empleadas como sinónimos.
65
Emilio BETTI, Teoría general del negocio jurídico, cit., 441.
66
67
Francesco GALGANO, Il negozio giuridico, Giuffrè, Milano, 1988, 340.
68
Sin embargo, cuando el Código civil se refiere a la representación legal, hace referencia
a la de los incapaces y a la de la sociedad conyugal (art, 167 c.c.).
Como advirtiera en otra sede, si bien es cierto que se puede distinguir
conceptualmente representación de órgano, puesto que en primer supuesto nos
encontramos frente a una interposición del representante (entre el representado y el
tercero) y en el órgano hay una ensimismación entre el titular del órgano con la propia
persona jurídica (lo cual lleva a decir a un sector de la doctrina nacional, que “los
órganos, aunque estén provistos de poderes, no son representantes”69), no debemos
olvidar que a nivel de efectos y de responsabilidad civil se aplicarán las mismas reglas
(art. 93 c.c.)70.
7.1.2. Características de la representación legal o necesaria
Las notas características que distinguen la representación legal o necesaria de la

representación voluntaria, son las siguientes71:
a) El representante legal, particularmente el del incapaz absoluto o del

declarado ausente, no sustituye a la voluntad de su representado,
puesto que (de ordinario) la ley no reconoce eficacia jurídica a esta
voluntad.
b) El representado no sólo no puede conferir representación, sino que su
capacidad jurídica debe canalizarse forzosamente por su representante.
c) En la representación voluntaria el representado puede elegir al sujeto
representante. No así en la legal, cuyo sujeto unas veces viene
predeterminado y otras veces no.
d) No parece que la figura de la ratificación sea posible en materia de
representación legal.
e) La representación legal tiene un marco de control ajeno al del propio
representado.
f) Característica de la representación legal es la obligatoriedad de su
función. No es sustituible ni delegable por naturaleza.
7.1.3. ¿Se puede nombrar un representante legal en previsión de la propia

incapacidad?
Un atento sector de la doctrina argentina, advirtiendo “que estamos asistiendo a una

lamentable disgregación del núcleo familiar”72, cuestiona que “si alguien puede
designar tutor para sus hijos menores de edad para el caso de fallecimiento del
disponente” (como lo establece, en nuestro sistema, el art. 503.1 c.c. 73) “y puede
69
Fernando VIDAL RAMIREZ, El Acto Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 233.
70
Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las Personas, Quinta Edición, Editorial Rodhas, Lima,
2006, 744 y 745.
71
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 170-172.
72
Nelly A. TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio LLORENS, Disposiciones y estipulaciones para la
propia incapacidad, Astrea, Buenos Aires, 1996, 3.
73
El artículo completo recita que: “Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura
pública:
1. El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad.
2. El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
también, para la misma situación, designar curador para sus hijos mayores de edad”
(arr. 572 c.c.74), “¿cómo no permitir a esa persona designar quién ha de ser su curador
para el caso de su propia incapacidad?”75. La aplicación del argumento a fortiori es
impecable. Resulta curioso que, a efectos de la designación del curador del incapaz se
establezca específicamente que el juez “oiga” al consejo de familia (arts. 56976 y 589
c.c.77) y no se diga lo evidente: principalmente se debe tener en cuenta el interés
superior del sujeto débil.
Justamente, debido a la finalidad de la curatela, que es la de tutelar los intereses del
mal denominado incapaz, es que no veo impedimento legal alguno para considerar
“jurídicamente posible” el nombramiento del curador en previsión de la propia
incapacidad, dentro del sistema peruano78. Existe un aparente obstáculo en el art. 1801.3
c.c., en el que se establece que el mandato se extingue por “muerte, interdicción o
inhabilitación del mandante o del mandatario”. Sin embargo, debemos entender que este
supuesto se da en el contexto de la ejecución de uno o varios actos en interés del
mandante y se extinguen con su muerte o limitación de capacidad ante la presunción de
un conflicto de intereses con el mandatario. Nótese que este supuesto admite
excepciones, y dos de ellas son la disposición testamentaria del tutor para los hijos
menores y la del curador para los mayores incapaces. Si tenemos en cuenta que el
nombramiento del curador se da en interés del representado, el juez no podría “desoír”
la voluntad del propio sujeto, que libre y espontáneamente decidió quién sería su
representante legal en previsión de la propia incapacidad. Es claro que esta voluntad
prevalece sobre cualquier otra (incluso la del consejo de familia). Por ello, se pregunta
con razón “¿qué juez o qué asesor de incapaces podrá desatender la voluntad del insano
manifestada durante su capacidad?”79.
A nivel de legislación comparada, España ya cuenta con esta figura, que la
denomina “autotutela”. La Ley No. 41/2003, del 19.11.03, de protección patrimonial de
las personas con discapacidad y de modificación de Código Civil, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad, ha modificado el
art. 223 c.c.esp. en los siguientes términos:
3. Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de tutor
nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para
los alimentos del menor”.
74
El cual expresa que: “Los padres pueden nombrar curador, por testamento o escritura pública, para sus
hijos incapaces comprendidos en el artículo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueren
menores, salvo que existan las personas llamadas en el artículo mencionado” .
75
Nelly A. TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio LLORENS, op. cit., 5.
76
Cuyo texto completo es: “La curatela de las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y
44, incisos 2 y 3, corresponde:
1. Al cónyuge no separado judicialmente.
2. A los padres.
3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al
más idóneo.
La preferencia la decidirá el juez , oyendo al consejo de familia.
4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior.
5. A los hermanos” (el subrayado es mío).
77
Que norma: “La curatela de los incapaces a que se refieren los artículos 584, 585 y 586 corresponde a
la persona que designe el juez, oyendo al consejo de familia”.
78
Respecto del sistema argentino, Nelly A. TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio LLORENS, op. cit.,
27.
79
Respecto del sistema argentino, Nelly A. TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio LLORENS, op. cit.,
34.
“Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer
órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de
integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o
incapacitados.
Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser
incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar
cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.
Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio
por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de
nacimiento del interesado.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y,
en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de
las disposiciones a las que se refiere este artículo” (el subrayado es mío).
Asimismo, se modificó el art. 1732 c.c.esp. de la siguiente forma:
“El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.
2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o
del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser
que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el
caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos
casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el
organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor” (el subrayado es mío).
De esta forma, se solucionan legislativamente los problemas puestos de

manifiesto por la doctrina argentina anteriormente citada. Con razón, se observa que “la
figura de la autotutela sin duda es un avance en el respeto a la autonomía de la voluntad
de las personas que, en base a su libertad y dignidad como tales, tienen derecho –en
tanto en cuanto tengan la capacidad de entender y de querer-, de organizar los aspectos
personales de su posible futura tutela”80.
Este modelo jurídico ha sido asimilado también en la experiencia jurídica

italiana. Así, mediante Ley No. 6, del 09.01.04, se acoge la figura de la administración
de sostenimiento y se modifica una serie de artículos del Código Civil italiano, así como
se sevemplea los espacios dejados en los arts. 404 a 413 (derogados el 04.05.83 por la
Ley No. 184) para regular esta nueva institución, conservándose aquellas tradicionales
de interdicción e inhabilitación. El nuevo art. 408 establece lo siguiente:
“La elección del administrador de sostenimiento se produce con exclusiva atención al

cuidado y a los intereses de la persona del beneficiario. El administrador de sostenimiento
puede ser designado por el mismo interesado, en previsión de la propia eventual futura
incapacidad, mediante acto jurídico o escritura pública autenticada. A falta de ello, o en
presencia de graves motivos, el juez tutelar puede designar con resolución motivada un
administrador de sostenimiento diferente. En la elección, el juez tutelar prefiere, cuando sea
posible, al cónyuge que no esté separado legalmente, al conviviente estable, al padre, la
madre, al hijo o al hermano o hermana, al pariente dentro del cuarto grado o al sujeto
designado por el padre sobreviviente por testamento, acto público o escritura pública
autenticada.
80
Silvia DÍAZ ALABART, La autotutela, en Liber amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the
national systems, Editado por Mads ANDENAS, Silvia DIAZ ALABART, Sir Basil MARKESINIS,
Hans MICKLITZ y Nello PASQUINI, British Institute of Internacional and Comparative Law, Londres,
2007, 23.
Las designaciones del párrafo anterior pueden ser revocadas por el autor con la misma
forma.
No pueden cubrir las funciones de administrador de sostenimiento, los operadores de
servicios públicos o privados que tienen bajo cuidado o encargo al interesado.
El juez tutelar, cuando se presenta la oportunidad, y en el caso de designación del
interesado, cuando concurran graves motivos, puede llamar a asumir el encargo de
administrador de sostenimiento también a otra persona idónea, o a uno de los sujetos a los
cuales se refiere el Título II como representantes legales, o a la persona que éstos tienen
facultad de delegar con acto depositado ante el despacho del juez tutelar, a los cuales
competen todos los deberes y todas las facultades previstas en el presente capítulo” (el
subrayado es mío)
En nuestro país, la Ley No. 29633, del 16.12.10, ha incorporado el siguiente

artículo:
“Artículo 568-A.- Facultad para nombrar su propio curador

Toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles puede
nombrar a su curador, curadores o curadores sustitutos por escritura pública con la
presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser declarado judicialmente interdicto en el
futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro Personal de la Superintendencia Nacional de
Registros Públicos (Sunarp).
El juez a cargo del proceso de interdicción recaba la certificación del registro, a efectos de
verificar la existencia del nombramiento. La designación realizada por la propia persona
vincula al juez.
Asimismo, la persona adulta mayor puede disponer en qué personas no debe recaer tal
designación. También puede establecer el alcance de las facultades que gozará quien sea
nombrado como curador.”
Por ello, no habría colisión de derecho alguno si una persona, en previsión de

una futura incapacidad, nombra un representante.
7.2. La representación voluntaria
Autorizada doctrina nacional afirma que la representación voluntaria “tiene su

origen y fundamento en la voluntad del representado, que confiere al representante
facultad de actuación ante terceros –dentro de las atribuciones conferidas- en su nombre
y con intención de que valga para el representado (si es representación directa), en su
interés (aunque no exclusivo) y por su cuenta”. Agregando que “el representado no se
desprende ni queda privado de su poder de actuación personal; antes bien, lo amplía al
ceder voluntariamente todo o parte de este poder”81.
En efecto, “el orden normativo de las relaciones jurídicas creadas, reguladas o
extinguidas por quien actúa con autorización de otro, recae directa o indirectamente
sobre el dominus, según que el representante actúe alieno nomine (representación
directa) o en nombre propio sin revelar el nombre de su representado (representación
indirecta)”82. La voluntad al otorgar la representación no se limita a ser el
consentimiento anticipado para realizar negocios, “sino que también puede regular la
conducta del representante en vista de su relación con el representado y teniendo
presente los efectos en el dominus de la conducta del representante”83. Las notas
características de la representación voluntaria directa son84:
81
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 173.
82
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit.
83
84
a) La actuación por cuenta y nombre ajenos (alieno nomine agere). Así, el art. 164
c.c. prescribe que:
“El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a
nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades”.
b) Efectos inmediatos, generalmente, pero no siempre directos, para el

representado. Por ello, el art. 160 c.c. regula lo siguiente:
“El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que
se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado”.
c) Carácter abstracto, en principio, para el tercero.
La regla es que el poder se otorga en interés del representado; pero también se

puede otorgar poder en interés del representante o de un tercero. A le da poder a B para
que venda sus bienes y se haga pago de su deuda con B (interés del representante), o
que pague otra deuda (interés del tercero). Un supuesto de representación voluntaria es
el contemplado en el art. 146 c.c., el cual establece que: “Se permite la representación
entre cónyuges”. Evidentemente este supuesto es respecto del actuar jurídicamente
relevante a propósito de la titularidad los bienes, derechos y obligaciones propios de
cada uno de los cónyuges dentro del régimen de la sociedad de gananciales o en el caso
del régimen de la separación de patrimonios. Por ello, “la norma bajo comentario regula
el supuesto en el cual uno de los cónyuges sea titular exclusivo de una situación
jurídica, sin embargo para la realización o actuación de la misma, otorga un poder al
otro cónyuge para que lo represente”85.
Sobre la abstracción causal del poder se afirma que “lleva a la lógica consecuencia
de que el apoderamiento es eficaz aunque su causa no exista o sea falsa o ilícita. La
causa –relación básica subyacente- puede no existir por no haber nacido, por ser
ineficaz o por haberse extinguido. No obstante ello el apoderamiento es eficaz. La
segunda consecuencia importante de la doctrina es que aunque el apoderamiento viole
las obligaciones derivadas de la relación causal no se produce extralimitación y por
consiguiente su actuación es válida y eficaz siempre que no se traspasen los límites
formales del poder. En el mismo terreno la relación causal no puede tenerse en cuenta
para interpretar, ampliar, restringir, etc., el poder porque es desde el punto de vista del
funcionamiento de éste desconocida”86. Se agrega que “es claro que una doctrina
semejante facilita el tráfico jurídico, su movilidad y su rapidez. En el conflicto entre el
interés del dominus negotii y el del tercero que contrata con su apoderado es preferido
este último. Quien concede un poder de representación sabe a lo que se expone y no
puede por tanto alegar más que la falta de poder o la extralimitación de facultades”87.
Frente a ello, en posición que comparto, se sostiene que “es dudoso que se pueda
hablar propiamente de abstracción. Al respecto se debe mencionar que el poder expresa
por sí mismo una típica y suficiente razón justificativa del acto, es decir, el interés del
dominus a hacerse sustituir por otro en el cumplimiento de actividades jurídicas. Si en
concreto la causa no existe o no es ilícita, el negocio de otorgamiento de poder debe
85
Giovanni PRIORI POSADA, Representación entre cónyuges, Comentario al artículo 146 c.c., en
Código Civil Comentado, cit., 649.
86
Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1, 4ª ed., Tecnos,
Madrid, 1982, 622.
87
Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit., 623.
reputarse nulo en aplicación del principio general de causalidad del negocio jurídico
(…). Piénsese, por ejemplo, en un poder otorgado para la actuación de una relación
contraria al orden público. Sin embargo, la nulidad del poder no puede ser opuesta a los
terceros que hayan confiado razonablemente en éste. Sobre el principio de la invalidez
prevalece, en efecto, el de la apariencia imputable al representado”88.
Doctrina nacional afirma que “existe cierta independencia entre el negocio de
apoderamiento y la actividad realizada o negocio concluido en uso del poder”89, “no es
que el negocio jurídico de apoderamiento carezca de causa (…), sino que la relación
(…) entre el representante y el representado no precisa quedar reflejada en el negocio de
apoderamiento”90. Se agrega que “la independencia causal explica que sea válido el
negocio celebrado en representación de buena fe si se ignora el fallecimiento del
representado, o la revocación del poder. Porque en este caso se desvincula el tercero de
la relación subyacente entre las partes representante y representada. Lo mismo ocurre
cuando el tercero de buena fe ignorante de la revocación del poder contrata con quien
cree que aún es representante”91.
El privilegiar la situación externa del tercero de buena fe frente a la situación interna
entre el representante y el representado es una problemática que no debe ser abordada
por la denominada abstracción causal del poder, sino por el principio de la apariencia y
el de seguridad del tráfico jurídico, entendido como que “busca que la adquisición
deseada y tal como es deseada tenga lugar y no se frustre por circunstancias que son
desconocidas al adquirente”92, como veremos al abordar la representación aparente. Por
otro lado, como bien se advierte, no se debe confundir la autonomía del poder con “la
abstracción (como comúnmente suele denominar la doctrina a esta característica),
entendida ésta en oposición al negocio causal, pues es evidente que el poder es un
negocio jurídico causal”93.
8. Capacidad del representante y del representado
El art. 1389 del c.c.ita. prescribe lo siguiente:
“Cuando la representación es conferida por el interesado, para la validez del contrato

concluido por el representante basta que éste tenga capacidad de entender y de querer,
teniendo en cuenta la naturaleza y el contenido del contrato mismo, siempre que el
representado sea legalmente capaz.
En todo caso, para la validez del contrato concluido por el representante es necesario que el
contrato no esté prohibido al representado”.
Para el representante se requiere la capacidad natural y para el representado,

capacidad de ejercicio. Por ello, “debe quedar claro que la norma en comentario es
dictada para la validez del negocio representativo estipulado por el representante con el
tercero y no vale para la relación interna”94. La regla “se explica fácilmente
considerando que el representado es aquel que otorga el poder de realizar actos jurídicos
en su interés y en su nombre; por tanto, debe tener capacidad de ejercicio tanto en el
88
Massimo BIANCA, op. cit., 84.
89
90
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 178 y 179.
91
92
Cándido PAZ-ARES, Seguridad jurídica y seguridad de tráfico, en Revista de Derecho Mercantil, No.
175-176, enero-junio, Madrid, 1985, 15.
93
Giovanni PRIORI POSADA, Facultad y origen de la representación, cit., 642 y 643.
94
momento de otorgamiento del poder, como en el momento en el cual se estipula el
negocio representativo que está destinado a producir efectos directamente a él”95.
Por ello, “la incapacidad legal (minoría de edad, interdicción) del representante
no influye en la validez del poder, aunque pueda incidir en aquella del negocio realizado
por éste, según la regla general del art. 1425 c.c.ita. (que regula la anulabilidad del
contrato por incapacidad de una de las partes, situación regulada en los arts. 219.2 y
221.1 c.c.); situación que, sin embargo, se supera si, resultando legalmente capaz el
representado (es decir, no menor de edad ni interdicto), el representante, al momento en
el cual ha realizado el negocio, haya sido al menos capaz de querer y entender”96.
Esta posición tiene acogida en la doctrina nacional. Así, se sostiene que “cuando
la representación no fuera legal sino conferida por el propio interesado, para la validez
del acto jurídico que celebre el representante con terceros, basta que el representante
tenga capacidad de entender y de querer, tenida en cuenta la naturaleza y contenido del
acto, siempre que el representante sea legalmente capaz”97. Se agrega que “si algunas
disposiciones (arts. 455, 457 y 1358 c.c.), autorizan al menor a realizar ciertos actos o
negocios para sí, con mayor razón cabe que los haga para terceros, bajo responsabilidad
de ellos”98. Evidentemente, si se trata de un mandato, “se requerirá para el mandatario la
capacidad que se exige para todo contrato”99. En buena cuenta, sólo se requerirá
discernimiento del representante para aquellos actos que éste puede ejercer por sí
mismo, bajo tal requisito.
9. Pluralidad de representantes
El art. 147 c.c. regula que:
“Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que
expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o que estén
específicamente designados para practicar actos diferentes”
En este supuesto es importante distinguir la relación interna de la externa: La

primera se refiere a la del poderdante y sus apoderados, “caso en el cual el primero
podrá reclamar eventuales responsabilidades a alguno de sus apoderados si actuó
individualmente existiendo el deber de actuar de consuno. En este caso la presunción
admite prueba en contrario”100. La relación externa se configura entre el representante y
el tercero. Así, ante terceros esta presunción, siempre por el criterio de seguridad de
tráfico, sería absoluta, siempre y cuando no haya habido indicación expresa en
contrario101. Es importante delimitar los siguientes supuestos:
a) La representación conjunta, que es la simultánea y todos los representados

deben de actuar de común acuerdo. Se trata de un solo poder. Distinto es el caso
del art. 780 c.c., el cual establece que:
95
96
97
98
99
100
101
“Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo
conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autorizado
por los demás. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayoría”.
b) La representación sucesiva significa que uno de los representantes deberá

actuar después de otro. Se trata de “dos (o más) poderes, uno a cada persona,
aunque deriven de un mismo documento. Las relaciones jurídicas entre el
representado y cada representante son independientes, si bien para la misma
labor general o específica”102. Podría ser el caso que A faculta a B para que lo
represente en el saneamiento legal de su casa, después a C para que la venda y a
D para que lo represente en la escritura de compra-venta.
c) La representación para actos diferentes, se trata de actos independientes entre
sí y pueden ser otorgados en el mismo documento. Podría tomarse como
ejemplo que A faculta a B para que venda su casa, a C para comprar un
automóvil y a D para que otorgue en garantía su yate.
d) La representación indistinta o disyuntiva, en la cual “tenemos dos relaciones
jurídicas autónomas; pero coexistentes”103. Ejemplo: faculto a A y B para que
vendan mi casa.
La presunción que opera en el artículo 147 c.c. es que, a falta de indicación

expresa, se entiende que la representación plural es indistinta. ¿Cómo solucionar el
supuesto de la celebración de actos jurídicos paralelos? Una clásica doctrina explica
este problema de la siguiente forma: “un aspecto muy importante en la doctrina de la
representación voluntaria, olvidado por la mayor parte de los autores, es el problema
que surge cuando representado y representante actúen separadamente, realizando para el
mismo objeto negocios entre sí contradictorios. Puede ocurrir que el representado sin
haber revocado el mandato, realice el negocio que debía ser realizado por el
representante y que lo realice de modo diferente a como lo realizó el representante.
Vende, por ejemplo, la misma cosa a una persona diversa, o la vende a la misma
persona a quien la ha ofrecido el representante, pero a un precio mayor o menor. ¿Cuál
de ambos actos prevalecerá? ¿Cuáles serán los efectos y las responsabilidades del
representado y del representante entre sí o de entrambos con relación a los terceros”104.
La doctrina que vengo siguiendo propone los siguientes principios: “la representación
no despoja al representado de la facultad de realizar por sí el negocio que debe realizar
el representante; las voluntades del representado y del representante deben ser
consideradas como una sola, o sea como la voluntad del primero; por regla general, el
negocio primeramente perfeccionado es el que tendrá eficacia; el otro no puede tenerla
porque se ha agotado ya el objeto; el vínculo contraído con el tercero por uno o por otro,
contrastando con la situación creada por el primer negocio, originará responsabilidad
normalmente del representado, eventualmente del representante, si hubo culpa o error
inexcusable; en general, deberá recurrirse a los principios del error”105. ¿Y si se trata
de negocios contemporáneos? Doctrina nacional propone que los actos celebrados de
manera simultánea “son nulos por ser contradictorios entre sí” 106.
102
103
104
Roberto DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, traducido por Ramón SERRANO SUÑER y
José SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Tomo I, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1944, 279.
105
Roberto DE RUGGIERO, op. cit.
106
Giovanni PRIORI POSADA, Pluralidad de representantes, Comentario al artículo 147 c.c., en Código
Civil Comentado, cit., 654.
El art. 148 c.c. recita que:
“Si son dos o más los representantes, éstos quedan obligados solidariamente frente al
representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto único y para un objeto de
interés común”.
Según este enunciado legislativo, existe responsabilidad solidaria cuando hay un

supuesto de representación plural conjunta107, cuando el poder se haya otorgado por
acto único (y con ello no hay que entender “un único documento”108). El problema se
presenta en qué debemos entender por “objeto de interés común”.
Se sostiene que esta expresión debe ser entendida como una “finalidad de interés
común”109. Otro sector de la doctrina que “el objeto debe conceptuarse como propósito.
Como intención de resultado que es pretendido en conjunto y con efectos para los
representantes. A ellos les conviene y (sentido lato) les beneficia el poder y su ejercicio
para lograr el propósito común apetecido, que puede consistir bien en un solo acto o
negocio jurídico, bien en una operación compleja”110. También se ha sostenido que se
trata del “acto jurídico que debe realizar el representante en ejercicio de las facultades
que le fueran conferidas”111.
En efecto, como fuera inteligentemente advertido, “cuando la norma se refiere a
un objeto de interés común, lo que en realidad ha hecho es utilizar una terminología que
es propia de la doctrina para referirse a la representación colectiva activa, mas no para la
representación colectiva pasiva”112. En verdad, acá el legislador cometió un error. No se
olvide que la ratio de este enunciado es el de responsabilizar solidariamente a los
representantes que actúan conjuntamente frente al representado. En verdad, es
irrelevante si el “interés”, entendido como “fin” o “propósito” era común a los
representados, o entre éstos y el representante. Si lo entendemos como el “acto” ello
haría que este supuesto sea perfectamente aplicable a la representación conjunta.
Téngase presente que el art. 93 c.c., al regular la responsabilidad de los
asociados que desempeñen cargos directivos de la asociación remite a las reglas de
representación. En atención a ello, su responsabilidad es solidaria, de acuerdo al art. 148
c.c.
La naturaleza de la responsabilidad civil de los representantes frente al
representado es extra-contractual. A diferencia del mandato, entre representantes y
representado existe una relación jurídica de carácter no patrimonial, de la cual se
desprenden deberes y derechos. El incumplimiento de los deberes de comportamiento
de los representantes generará la responsabilidad aquiliana frente al representado. Si
bien se observa que “la responsabilidad solidaria de los representantes conjuntos no
puede ser solamente frente al representado, sino también frente al tercero con quien han
realizado el acto encomendado”113, esta no será una responsabilidad ex art. 148 c.c.,
sino ex 1983 c.c.
10. La relación jurídica representativa
107
En este sentido, Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 188 y 189; Aníbal TORRES
VASQUEZ, Acto Jurídico, San Marcos, Lima, 1998, 290; Giovanni PRIORI POSADA, op. cit., 657.
108
Así, Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 189; Giovanni PRIORI POSADA, op. cit.,
656.
109
Fernando VIDAL RAMIREZ, op. cit., 206.
110
111
Giovanni PRIORI POSADA, op. cit.
112
113
Aníbal TORRES VASQUEZ, op. cit.
La relación jurídica representativa es el vínculo existente en las situaciones de
representante y representado, de la cual se derivan una serie de derechos, deberes y
cargas.
Autorizada doctrina española enseña que “la relación representativa encuentra su

base y fundamento en un vínculo de confianza y de fidelidad entre representante y
representado. Se sigue de ello que hay un intuitus personae y un carácter marcadamente
personal que va a influir en el régimen jurídico de la institución. Existe además un deber
de fidelidad del representante en el cumplimiento de su actuación representativa. Esta
fidelidad implica de modo general que ha de actuar como cabe esperar de acuerdo con
la confianza depositada e impone además que la tutela de interés gestionado adquiere
preferencia sobre los propios intereses del gestor”114.
Estoy de acuerdo cuando se sostiene que “el Código Civil no ha precisado en el
tratamiento de la representación los derechos y los deberes inherentes a la relación
representativa, lo que sí hace en relación al contrato de mandato enumerando las
obligaciones, por lo que aun cuando la representación es una figura típica y distinta del
mandato, consideramos que por analogía resultan de aplicación las disposiciones del art.
1793, que enumera las obligaciones del mandatario, y del art. 1796, que enumera las del
mandante”115. Evidentemente, pueden surgir otros derechos y deberes diversos de los
artículos antes mencionados116.
El art. 1793 c.c. prescribe que:
“El mandatario está obligado:
1. A practicar personalmente, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el

mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante.
2. A comunicar sin retardo al mandante la ejecución del mandato.
3. A rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el

mandante”.
No obstante en materia de mandato se hable de “obligaciones”, debemos

recordar el carácter no patrimonial de la representación, en consecuencia nos
encontramos frente a los deberes de ejercitar personalmente la representación y a los
deberes de información (sea de situaciones de conflicto de intereses, como también el
caso de la rendición de cuentas –como en el supuesto del albacea regulado en el art. 794
c.c.-, entre otros), en línea de principio. Se admite también un deber de conducta,
cuando se sostiene que “el representante, sustancialmente, debe dar cumplimiento
diligente al encargo para el que se confiere el poder”117. También está presente el deber
de lealtad118, el cual se evidencia por el hecho que el representante debe actuar no sólo a
nombre del representado, sino en su interés (evidentemente, salvo pacto diverso). El art.
164 c.c. norma que:
114
Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1, 4ª ed., Tecnos,
Madrid, 1982, 617.
115
116
Fernando VIDAL RAMIREZ, op. cit.
117
118
“El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a
nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades”.
Como puede observarse, el legislador cometió un error al emplear el término

“obligado” en este supuesto. Se debe tener en cuenta además que, en atención al art. 167
c.c.:
“Los representantes legales requieren autorización expresa para realizar los siguientes actos
sobre los bienes del representado:
1. Disponer de ellos o gravarlos.

2. Celebrar transacciones.
3. Celebrar compromiso arbitral.
4. Celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autorización
especial”.
Para individualizar los deberes de representado, procedería la aplicación

analógica del art. 1796 c.c., que prescribe:
“El mandante está obligado frente al mandatario:

1. A facilitarle los medios necesarios para la ejecución del mandato y para el
cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contraído, salvo pacto distinto.
2. A pagarle la retribución que le corresponda y a hacerle provisión de ella según los

usos.
3. A reembolsarle los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con los
intereses legales desde el día en que fueron efectuados.
4. A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato”.
Técnicamente, el supuesto regulado en el art. 1796.1 c.c. es una carga (entendida

como una situación jurídica dependiente de un derecho, destinada a obtener un resultado
favorable119) y no una obligación. Respecto de la obligación del pago, ya se había
adelantado que el otorgamiento de poder es un acto gratuito, a diferencia del mandato.
Aunque en doctrina se sostiene que si de la representación “se deriva la obligación de
retribuir el ejercicio de la representación, el representante está obligado a retribuirla”120,
creo que se requiere mucha imaginación para diferenciar este supuesto del mandato con
representación. La obligación del reembolso se justifica en el principio del
enriquecimiento sin causa (art. 1954 c.c.). La obligación de indemnización surge de la
responsabilidad (claramente extra-contractual) que pudiera surgir de la relación jurídica
de representación. Evidentemente, este supuesto no es una isla dentro del sistema de la
responsabilidad civil y habrá que analizarse si han concurrido los elementos
constitutivos que hagan responsable al representado (imputabilidad, ilicitud, factor de
atribución, nexo causal y daño)121.
11. Efectos de la representación
119
Oberdan Tommaso SCOZZAFAVA, voz Onere, en Enciclopedia del Diritto, XXX, Giuffrè, Milano,
1980, 100.
120
121
Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, Quinta Edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, 89.
Las reglas básicas en materia de representación son las siguientes:
a) Si el representante actúa en ejercicio de sus facultades, el acto es eficaz con

respecto al representado (art. 160 c.c.).
b) Si el representante se excede en el ejercicio de sus facultades, actúa como tal sin
serlo o viola dichas facultades, el acto es ineficaz con respecto al representado
(art. 161 c.c.).
En efecto, el art. 160 c.c. regula que:
“El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que
se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado”.
Como lo ha advertido una atenta doctrina, para que se imputen los efectos
jurídicos al representante, deben interpretarse sistemáticamente los arts. 160 y 164
c.c.122. El art 161 c.c. prescribe que:
“El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que
se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio
de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros”.
El art. 1398 c.c.ita. establece que:
“Quien ha contratado como representante sin tener los poderes o excediendo los límites de
las facultades conferidas, es responsable del daño que el tercero contrayente ha sufrido por
haber confiado sin su culpa en la validez del contrato”
Debido a la redacción de este numeral, se ha generado una discusión en la

doctrina italiana, respecto de la naturaleza jurídica del acto con falta o en exceso de
poder. Así, “se han alternado todas las tesis, la de la nulidad, especificando que se trata
de nulidad relativa, la de anulabilidad y la mayoritaria, de la ineficacia, que se subdivide
en dos sub tesis, la tesis que configura el supuesto como negocio in itinere respecto al
cual la ratificación se pone como elemento de perfeccionamiento y la tesis del negocio
cuyos efectos están suspendidos hasta verificarse una condición suspensiva”123. Por otro
lado, “el deber de resarcimiento del daño, no significa que el representante deba cumplir
la prestación en lugar del representado”124. Doctrina nacional sostiene que los actos
sujetos a ratificación tienen “efectos provisorios y deben ser consolidados”125.
En mi opinión y esto es aplicable también para el modelo peruano, el negocio
con falta, en exceso o con abuso de poder es sic et simpliciter ineficaz y puede, como
no, ser ratificado. No cabe su calificación como in itinere ni sometido a condición
alguna ni, mucho menos, entender que existe el deber de subsanarlo. En atención a ello,
se sostiene que “el discurso está estrictamente ligado a la función que se quiere atribuir
a la ratificación que, en la consideración de la doctrina y también a nivel de
orientaciones de la jurisprudencia, ha sido siempre entendida como un negocio dotado
122
Giovanni PRIORI POSADA, Representación directa, Comentario al artículo 160 c.c., en Código Civil
Comentado, cit., 694.
123
124
Francesco MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducido por Santiago SENTIS
MELENDO, Tomo II, Doctrinas Generales, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979,
427.
125
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, siguiendo a Michel STORK op. cit., 227.
de cierta autonomía, al igual que el poder, prescindiendo del hecho que sea interpretado
un evento deducido en condición o un elemento que perfecciona un negocio in
itinere”126.
¿Qué tipo de responsabilidad le corresponde al representante? Dada la
naturaleza de la representación, frente al representado (o falso representado) es de
carácter extra-contractual. En mi opinión, frente al tercero, es de la misma naturaleza.
No obstante, un sector de la doctrina afirma que es pre-contractual “en cuanto el tenor
de la disposición es muy claro en este sentido y el representante, incluso si es pseudo-
representante no puede ser calificado tercero respecto al contrayente con el cual ha
entrado en contacto a efectos de la estipulación de un contrato que habría podido surtir
efectos si hubiese sido ratificado. Por consiguiente, es responsabilidad pre-contractual a
la cual se le reconoce un carácter objetivo”127. Independientemente del “contacto” del
representante que se excede, abusa o del falso representante, lo que ha infringido es el
deber genérico de no dañar.
Interesante el fundamento por el cual se sostiene que esta responsabilidad es
objetiva: “puesto que se trata de una responsabilidad vinculada a una actividad
emprendida a efectos de concluir un contrato con otros, su justificación se encuentra, en
definitiva, en la asunción del riesgo de esta iniciativa económica, de la cual se obtienen
ventajas y desventajas”. Entre las desventajas “figura la confianza no culpable del
tercero en la conclusión del contrato y en su eficacia”128.
El art. 161 c.c. individualiza, tres supuestos:
a) Exceso de facultades, se configura cuando, habiendo una relación jurídica

representativa, el representante se extralimita, va más allá del ámbito de
actuación conferido por el representado. Puede ser tanto en perjuicio o en
beneficio del dominus129. Este supuesto tiene que se diferenciado de la
actuación ultra vires del representante: en este caso, que se da en el ámbito de
la denominada representación orgánica, el representante (actuando dentro del
ejercicio de sus funciones) va más allá del objeto social de la persona jurídica
representada. A diferencia del art. 161, el acto tiene eficacia respecto del tercero
de buena fe (art. 12 de la Ley General de Sociedades, No. 26887, del
09.12.97130). Se discute en doctrina si en el caso de las personas jurídicas no
lucrativas cabría aplicar este tipo de solución. Considero que la opción correcta
es la afirmativa131.
126
127
128
129
130
Cuyo texto completo establece que: “La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha
contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los
límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios
u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios
que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los
cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la
obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social”.
131
En otra sede ya había observado que: “Debe tenerse en cuenta que el código civil no regula la
responsabilidad ultra vires de las personas jurídicas sin fines de lucro: a efectos de evitar discrepancias
interpretativas, es imperativo regular también este supuesto de hecho. Sin embargo, no veo inconveniente
b) Falsa representación, en este caso no existe la relación jurídica de
representación. Se afirma que “naturalmente, cuando el pseudorepresentado sea
cómplice del falso representante y haya realizado un verdadero engaño, o una
estafa, con daño al tercero contrayente, incurrirá en una responsabilidad
aquiliana”132. En nuestro sistema, se daría la responsabilidad solidaria de ambos
ex art. 1983 c.c.
c) Violación de facultades, este supuesto también es denominado en la doctrina
como abuso en la representación, el cual “presupone que la actividad del
representante aparezca exteriormente conforme al contenido de su efectiva
legitimación, persiguiendo en concreto, no obstante, fines e intereses
incompatibles (en todo o en parte) con aquellos del representado. En este caso,
no existe ninguna posibilidad de confundir exceso de representación, que es el
exceso de los límites de la legitimación y abuso, que implica la desviación de
ésta de sus fines sustanciales”133. Dentro del mismo se encontraría, por ejemplo,
el negocio jurídico celebrado por el representante en manifiesto conflicto de
intereses con el representado, como sería el caso en el cual (habiendo estado
facultado para vender un bien del representado) el representante se lo venda a un
familiar suyo o lo haga a un precio notoriamente inferior al del mercado. El art.
1394 del c.c.ita. prescribe lo siguiente:
“El contrato concluido por el representante en conflicto de intereses con el representado

puede ser anulado a pedido del representado, si el conflicto era conocido o reconocible por
el tercero”.
Nótese que el modelo italiano sanciona este supuesto con anulabilidad, mientras
que el peruano con ineficacia. El conflicto de intereses entre representante y
representado “debe referirse a la relación de gestión, en base a la cual el
representante, como cooperante del principal, asume la obligación de actuar en
el interés de éste. De tal manera se tiene conflicto de intereses todas las veces
que el cooperante desconoce esta obligación y desconoce el interés del principal,
porque en el negocio a concluirse está comprometido un interés suyo o el interés
de otro, el cual tiene en cuenta y está en contraste con el del principal. Así que el
conflicto de intereses se resuelve en un peligro actual y real de daño para el
representado, el cual, por la intervención de un elemento extraño, corre el riesgo
de verse comprometido el fin que tenía en mente lograr cuando otorgó el
mandato.
legal alguno en aplicar la responsabilidad ultra vires a las personas jurídicas no lucrativas. No se justifica
una disparidad de tratamiento con las sociedades. Pongamos de ejemplo una universidad pública, su
objeto social será el de la prestación de servicios educativos; pero si tiene una Facultad de Agronomía sus
alumnos también pueden cultivar vegetales, criar animales, fabricar determinados productos, y la
universidad puede venderlos y prestar ciertos servicios que no corresponden necesariamente a su objeto
social ¿se podrá decir que son ineficaces? En este caso se impone una aplicación a simili del art. 12 de la
Ley General de Sociedades” (Juan ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., 517). Sostener lo contrario
implicaría, como acertadamente se ha puesto en evidencia, “una contradicción en el sistema jurídico
peruano: que las personas jurídicas con fines de lucro tengan capacidad general y aquellas sin dichos fines
tengan capacidad limitada, cuando la verdad es que ambos tipos de personas jurídicas comparten una
misma naturaleza siendo que no hay causa alguna que justifique la diferencia en lo que atañe a su
capacidad” (Javier PAZOS HAYASHIDA, La capacidad de la persona jurídica: apuntes indiciarios, en
Ius et Veritas, Año XV, No. 31, Lima, 2005,112)
132
133
Un negocio realizado en estas condiciones está viciado, porque el representante,
siendo el ejercicio actual del poder de representación incompatible con el fin
para el cual fue concedido, debe considerarse despojado del poder de vincular al
dominus. Precisamente el negocio es anulable y el dominus puede hacer valer
sus pretensiones tanto contra el representante mismo, si es su contraparte, como
contra el tercero contrayente, cuando pruebe que este último conocía la
existencia del conflicto al momento de celebrar el negocio, o la situación
objetiva era tal que él, utilizando la diligencia media, tenía la obligación de
conocerla”134.
Una característica de la representación legal “es la posibilidad que, al surgir el
conflicto, si se ha manifestado intempestivamente y que sea sólo respecto de los
actos en los cuales éste se refleja, provoque el nombramiento o, la intervención,
de un representante especial (…) en sustitución de uno general (padre, tutor)135”.
¿Qué sucede si debiendo actuar en nombre del representado, el
representante actúa a nombre propio o de un tercero? Se debe tener en
cuenta que, “al fin del exacto cumplimiento de su obligación es necesario, antes
que nada, que el representante actúe en nombre del representado.
En efecto, concluyendo el encargo confiado, en nombre propio o de un tercero (y
es bueno tener presente que esta hipótesis no se debe confundir con la del
“conflicto”, […]) no sólo no realizaría, sino posiblemente, perjudicaría
definitivamente el interés del representado, desviando los efectos previstos de la
esfera patrimonial de éste, hacia un destino diverso”136.
Es importante tener en cuenta que “el ejercicio anormal del poder de
representación bien puede integrar un ilícito aquiliano al igual que el exceso de
poder”137.
El conflicto de intereses puede ser directo (entre representante y representado) o
indirecto, como el supuesto de las ventas hechas por el representante a sus
familiares, o cuando el representante (o uno de sus familiares) es miembro de la
sociedad con la cual se realiza el contrato por cuenta del representado138. La
jurisprudencia italiana “afirma a menudo que el conflicto es reconocible cuando
una persona de normal diligencia podría detectarlo”139. La reconocibilidad del
conflicto ha sido considerada a menudo en caso de relación de parentela y de
convivencia entre el representante y el tercero. La circunstancia que el precio de
la mercancía pagada por el tercero resulte inferior al 30% respecto al corriente
constituye un indicio a tomarse, en seria consideración, en el juicio sobre la
reconocibilidad de un conflicto entre representante y representado, por parte del
tercero140. La jurisprudencia (siempre italiana) prevé que “el conocimiento
efectivo del conflicto de intereses debe, en todo caso, prevalecer sobre la
reconocibilidad en abstracto” y evidentemente, cuando se prueba la colusión, el
conocimiento es in re ipsa141.
La doctrina nacional entiende el supuesto de violación de facultades en atención
al “interés del representado”142 o en el sentido que “con la aplicación a la letra
134
Salvatore, PUGLIATTI, op. cit., 153 y 154
135
136
137
138
Giovanna VISINTINI, op. cit., 274 y 275.
139
140
141
142
del poder, se vulnera su espíritu”143. Otro sector, siguiendo los modelos
dogmáticos italianos, entiende que se trata de las siguientes hipótesis144:
a) Cuando el representante actúa en conflicto de intereses con el

representado.
b) Cuando el representante lesiona el interés del representado.
c) Cuando se aleja de las instrucciones (que no es lo mismo que facultades)
impartidas por el representado. Se sostiene que mientras la facultad
consiste en qué es aquello que el representante puede hacer, las
instrucciones indican cómo es que el representante debe actuar.
Comparto plenamente que se configura la violación de facultades en los dos

primeros supuestos. En verdad, me cuesta entender la diferencia del tercero con
el de exceso de las funciones.
12. Patologías en el actuar jurídicamente del representante y la responsabilidad

civil derivada de las mismas
Al momento de calificar la fisiología y las patologías del actuar jurídicamente

relevante de los representantes, suele haber no pocas confusiones entre los operadores
jurídicos. Así, Discovery Perú S.A. solicitó la nulidad del addendum suscrito el
20.03.03, del contrato de cesión de derecho de superficie celebrado con la demandada.
Ello, debido a que con fecha 01.02.96 celebró con la demandada un contrato de Cesión
de Derecho de Superficie, en mérito del cual adquirió el derecho de superficie regulado
en los artículos 1030 y siguientes c.c. sobre el área de 30,000 m2 de propiedad del
Jockey Club de acuerdo al plano anexo al contrato, por un término de 30 años. El
20.03.03 se suscribió un addendum con modificaciones de los términos contractuales,
pero que fue suscrito por el señor Franco Palermo Ibarguengoitia como representante de
Discovery Perú. Se sostiene en la demanda que este addedum es nulo por cuanto el
señor Palermo carecía de facultades para suscribirlo en nombre de Discovery, siendo
que desde el 04.09.02 tiene administradora judicial nombrada por la Jueza del 48º
Juzgado Civil de Lima en el expediente Nº 19424-2002, inscrita en el Registro de
Personas Jurídicas de Lima, Partida Nº 00048755. El demandado fue declarado rebelde.
El 63º Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con Resolución No. 28,
del 24.08.06, amparó la demanda, pero declarando la ineficacia definitiva del acto
jurídico, en atención a las siguientes consideraciones:
“A fojas 39 obra la sétima página de la partida mencionada, en la que se registró la medida

cautelar de intervención en la administración de la empresa Discovery Perú S.A. dispuesta
por resolución judicial de fecha 24 de julio de 2002 y variada en cuanto al órgano de
auxilio judicial por resolución de fecha 04 de setiembre de 2002, señalándose a la persona
de Aída Rosalía Muro Romero (a fojas 40 obra la rectificación de nombre) como
administradora judicial conforme al artículo 671 del Código Procesal Civil. Estas
resoluciones fueron inscritas con fecha 17 de diciembre de 2002.
La información registral presentada en la subsanación de la demanda, data de enero de

2004, por lo que se entiende que desde diciembre de 2002 hasta por lo menos dicha fecha
(enero de 2004) era de conocimiento público la existencia y validez de la administración
judicial.
143
144
Giovanni PRIORI POSADA, Representación directa sin poder, Comentario al artículo 161 c.c., en
De acuerdo a los artículos 671 y 672 del Código Procesal Civil, al asumir el cargo el órgano
de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y
ejecutivos de la empresa intervenida, debiendo la nueva administración (judicial) gerenciar
la empresa de acuerdo a su objeto social, entre otras funciones. Ello significa que los
directores subsistentes no podían representar en modo alguno a la empresa, debiendo
únicamente hacerlo la administradora judicial nombrada, por lo que la addenda al contrato
de cesión de derecho de superficie, celebrada en el mes de marzo de 2003, suscrita por el
señor Franco Palermo Ibarguengoitia, fue un acto jurídico celebrado sin facultades de
representación.
(…) Los fundamentos que expone la demandante no corresponden a las causales de nulidad
previstas en el artículo 219 del Código Civil, por cuanto ésta configuran la denominada
nulidad absoluta, que conlleva un defecto gravísimo e insubsanable en la estructura del acto
jurídico, tan importante y relevante que resulta imposible su subsanación, a pesar de que el
sistema en general se esfuerza por conservar los actos jurídicos; por ello, las causales de
nulidad absoluta del acto jurídico son de orden público, cualquier persona con interés puede
solicitar la declaración de nulidad e inclusive el Juez puede de oficio declararla si ésta es
manifiesta. Siendo factible la ratificación del acto jurídico celebrado por el representante
que carece de facultades, no puede considerarse que la ineficacia de este acto, aunque sea
de tipo estructural, pueda caber dentro de la figura de la nulidad absoluta.
En tanto, la carencia de representación como causa de invalidez en que se sustenta la

demanda, constituye un defecto intrínseco y estructural subsanable, esto es, el sistema
prevé la conservación de este acto jurídico, el que puede ser ratificado, que es un instituto
similar –no igual- a la confirmación del acto anulable por vicio de la voluntad. Por ello, los
argumentos que sustentan la pretensión de la demandante corresponden a una ineficacia
genérica de acto jurídico, que puede identificarse con la invalidez en sentido genérico.
(…) Sin embargo, el referido acto, que desde un principio es ineficaz, no solo no ha sido
ratificado sino que la presente demanda, que pretende su declaración de invalidez, viene a
ser una declaración en el sentido de que la posibilidad de eficacia, es decir, la ineficacia
pendiente que arrastra, que es una suerte de legitimación expectaticia de este acto (por
cuanto podría ser ratificado y de esa forma cobrar eficacia) se acabe, aniquilando la
posibilidad de que alguna vez pueda ser eficaz mediante la ratificación.
No debe confundirse esta situación de pendencia con la condición (suspensiva o

resolutoria), por cuanto en tales casos el acto no adolece de vicio alguno en su
conformación (estructura), siendo válido por completo, sino que únicamente su eficacia o
ineficacia han sido suspendidos ex profeso en aras de un acontecimiento posterior.
Así, el acto jurídico que adolece de ineficacia por causa de un defecto en su estructura
debido a que al momento de celebrarse quien actuó en nombre de otro era un falsus
procurator, es un negocio especial que no surte efectos y cuya posibilidad de volverse
legítimo radica en la ratificación.
No habiendo sido ratificado y habiendo en realidad -por la interposición de esta demanda-

la demandante manifestado su decisión clara y tajante de no ratificarlo, la ineficacia
suspendida inicial del negocio se torna en definitiva, lo que lo en términos de efectos
jurídicos lo equipara a la invalidez del acto, que es lo que ha pretendido la demandante con
la presente demanda.
(…) De acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el Juez
debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido erróneamente, lo que constituye el principio o aforismo iura novit
curia. Dicho aforismo constituye un mecanismo importante para una eficiente protección
de derechos. Dicho aforismo literalmente significa “El Tribunal conoce el derecho”, y se
refiere a la invocación o no invocación de las normas jurídicas que sirven de fundamento a
las pretensiones esgrimidas por las partes dentro de un proceso. En este orden de ideas, por
aplicación del aforismo iura novit curia, el juez tiene el poder/deber de identificar el
derecho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en
la demanda, cuidando de no ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes. De este modo, el juez, como director
del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia, lo que no implica, en ningún caso, la
modificación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda.
En el presente caso se ha identificado que la pretensión de la demandante persigue los

mismos efectos del acto inválido, lo que se ha recogido en la calificación de los puntos
controvertidos (aunque no hubo estrictamente hablando puntos controvertidos por cuanto la
demandada expresó su deseo de allanarse), al indicar que debía determinarse la validez del
acto sub materia.
En ese sentido, el acto jurídico bajo análisis, que adolece de ineficacia estructural ipso iure,
y del que además solicitando su declaración de nulidad se ha renunciado a la posibilidad de
ratificarlo, tornando la ineficacia pendiente en definitiva, es un acto cuyos efectos jurídicos
son los del acto inválido. No hay modificación, pues, del petitorio ni menos aún esta
decisión se funda en hechos diversos de los alegados en este proceso”.
La resolución merece aplauso: en aplicación del aforismo iura novit curia, el juez
puede corregir la fundamentación jurídica ya que, en sustancia, lo que el demandante ha
pedido (aunque con una poco feliz construcción jurídica) es la no trascendencia jurídica
del acto para el representado y el juez, más allá de las formas y pretextos para no
conocer el fondo de los casos, no debe sustraerse a su deber de decidir y solucionar los
conflictos entre las partes: ineficacia y no invalidez.
El panorama se complica cuando se salta del terreno de la ineficacia al de la
responsabilidad civil. Es el caso del gerente general de una caja rural de ahorro y
crédito que recibió, con fecha 25.06.96, US$ 30,000.00 del dependiente de una casa
de cambios “por concepto de compraventa de moneda extranjera”, operación que se
realizó a nombre de un cliente coreano (todos estos datos figuran en un recibo en el cual
consta la firma del gerente con su sello y el acto se realizó dentro del local de la caja
rural). El problema es que no se le llegó a entregar nunca al dependiente el equivalente
en moneda nacional (ascendente a S/. 73,800.00), argumentando que el cliente había
desaparecido (evidentemente, con los dólares). Se inició un proceso penal y en el auto
apertorio de instrucción, del 06.09.96, se consideró a la caja rural tercero civilmente
responsable, no habiendo sido materia de impugnación tal designación, a pesar de estar
debidamente citada; pero se dispuso la reserva del proceso por encontrarse no habido el
inculpado principal. Por ello, se interpone una demanda con fecha (de recepción en
mesa de partes) 15.02.99, invocándose promiscuamente artículos de responsabilidad
civil contractual y extra-contractual, así como el ya citado art. 12 de la LGS. Se
pretende la devolución de lo entregado más US$ 12,564.90 (por concepto de intereses
legales) y US$ 15,000.00 por lucro cesante.
La caja rural invoca una excepción de prescripción extintiva, argumentando que la
ley a aplicarse es el D.S. No. 003-85-JUS, del 14.01.85, Texto Unico Concordado de la
Ley General de Sociedades. Sin embargo invoca una normatividad impertinente, ya que
se refiere a la responsabilidad interna del gerente para con la sociedad y no a la
responsabilidad de la sociedad por los actos del gerente frente al tercero (que era el
caso). Además argumentó que la actuación de su gerente no estaba dentro de las
facultades establecidas por su estatuto, basándose en los arts. 17145 y 19146 del TUC
145
El cual establece que: “La representación de toda sociedad corresponde, según el caso, al gerente, a los
administradores o a los directores, quienes pueden realizar todas las operaciones inherentes al fin u objeto
social, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social”.
146
Que recita: “Quienes no están autorizados debidamente para ejercer la representación de la Sociedad
no la obligan con sus acciones, aunque los celebren en nombre de ella y bajo la firma social.
mencionado y por ello no debía responder, ya que éste debía actuar bajo el régimen de
la doble firma, conjuntamente con el jefe de créditos o con el presidente del
directorio147. En Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Piura, con resolución
No. 20, del 14.12.99, ordena el pago solidario de la caja rural y del (en ese momento)
ex-gerente de la suma de US$ 42,564.90 mas los intereses legales. Se fundamenta lo
siguiente:
“Que, en el proceso penal que se tiene a la vista se comprende como tercero Civil
responsable a la Caja Rural de Ahorro y Crédito Miguel Grau demandada por haber tenido
activa participación como persona jurídica de derecho público debiendo de afrontar el
resarcimiento del perjuicio económico causado a la accionante conforme se advierte del
auto apertorio de instrucción y dictamen Fiscal que corren a fojas setenta y ocho a ochenta
y ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y siete del expediente que se tiene a la vista;
acreditándose en consecuencia la obligación de la emplazada de devolver la suma de treinta
mil dólares americanos con fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventiséis; suma
de dinero a la que se le agrega la suma de doce mil quinientos sesenticinco dólares
americanos con noventa centavos por concepto de intereses hasta el quince de octubre de
mil novecientos noventiocho conforme al dictamen pericial de fojas ciento treintidós a
ciento cuarenticuatro; y que hacían un total de cuarentidos mil quinientos sesenticuatro
dólares americanos con noventa centavos que es el extremo demandado de devolución de
dinero. (…) Que, a mayor ahondamiento con las declaraciones recibidas en la audiencia se
corrobora la entrega del dinero por parte de la accionante a la demandada; por lo que resulta
procedente el extremo demandado de devolución de dinero a tenor del inciso 1º del artículo
1219 del Código Civil. (…) Que, el extremo demandado de Indemnización por lucro
cesante debe desestimarse por cuanto el dinero entregado a la emplazada se ha solicitado su
devolución con intereses legales, con los cuales se produce el resarcimiento de los posibles
daños, mas aun que el dólar es una moneda estable, resultando en todo caso aplicable (…)
el artículo 200 del Código Procesal Civil”.
En su escrito de apelación, la caja rural comienza a argumentar que las funciones del
entonces gerente iban más allá de su objeto social, el cual es de fomentar el ahorro con
miras a facilitar el acceso al crédito de los agentes económicos que residen en el área de
su influencia y mejorar así el nivel de vida en el medio rural. La Primera Sala
Especializada en lo Civil de Piura, con resolución No. 29, del 12.04.00, confirmó la
sentencia de primera instancia, argumentando que:
“El hecho de que el Gerente General haya actuado en forma negligente, no exime a la Caja
Rural, de devolver el dinero entregado por la demandante, en observancia del artículo 12 de
la Ley General de Sociedades, debiendo en todo caso ejercer contra el Gerente las acciones
legales correspondientes, conforme se verifica con la fotocopia del escrito de demanda de
fojas cuatrocientos noventa. (…) Que, los argumentos contenidos en el segundo y tercer
punto del recurso de apelación, no le favorecen porque al considerar que el señor Gerente
actuó con negligencia y abuso de facultades, de ninguna manera puede concluir que su
actuar fue a título personal como contradictoriamente sostiene en el recurso; más aún si el
codemandado Bruno Alberto Salas Mesa como Gerente General era el responsable de la
gestión económica, financiera y administrativa de la Caja Rural, hecho que se corrobora
con el propio proceso acompañado en que se incorporó como Tercero Civilmente
responsable, sin objeción alguna” (el subrayado es mío).
La responsabilidad civil y penal por tales actos recaerá, exclusivamente sobre sus autores”.
147
Las facultades, inscritas registralmente eran: “autorizar el descuento de letras de cambio, giros,
pagarés, vales y otros documentos. Autorizar al personal correspondiente para recibir depósitos de
ahorros y a plazos. Autorizar la recepción de recursos financieros provenientes de fuentes externas con
sujeción a lo que establezca el BCRP. Aperturar cuentas corrientes, cuentas de ahorro y a plazo. Girar
cheques y obligaciones disponibles contra los fondos de la empresa a sola firma, ante toda clase de
autoridades. El Gerente General tendrá aquellas que incidentalmente resulten necesarias para la mejor
ejecución de los negocios y operaciones de la Caja Rural”.
La caja rural interpone el recurso de casación e insiste en la aplicación indebida del
art. 12 LGS. Con fecha 22.12.00, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República (CAS. No. 1251-2000), resuelve no casar la sentencia de vista.
La motivación es la siguiente:
“PRIMERO.- Que, la casación es un recurso extraordinario en el cual solamente se

discuten aspectos relacionados con cuestiones de derecho, no siendo posible por lo tanto
analizar por esa vía aspectos fácticos; por ello es que la Corte Suprema al actuar como
Corte Casatoria no puede modificar las conclusiones fácticas establecidas por los órganos
inferiores; en todo caso, si es que la recurrente discrepa con tales cuestiones fácticas por
problemas relativos a una deficiente motivación, deberá invocar la causal pertinente de
contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pero no las
causales sustantivas relacionadas con la infracción de una norma de carácter material.
SEGUNDO.- Que estando a lo precedente, no cabe modificar la conclusión fáctica

establecida por las instancias de mérito, en el sentido que la emplazada Caja Rural de
Ahorro y Crédito Miguel Grau Sociedad Anónima recepcionó el dinero a través de su
Gerente General, debiéndose reputar por ende que lo hizo dentro de los alcances de
representación, que además se encuentra relacionada con el objeto social de la sociedad
relativa a la recepción de recursos financieros provenientes de fuentes externas.
TERCERO.- Que, en el caso sub judice la Sala Superior ha considerado que el actuar
negligente del Gerente General no exime de la obligación de responder a la persona jurídica
emplazada, aplicando por ello el artículo doce de la Nueva Ley General de Sociedades, Ley
número veintiséis mil ochocientos ochenta y siete; al respecto, la aludida norma legal
regula los alcances de la representación y la responsabilidad por los actos ultra vires o más
allá del objeto social de la sociedad; sin embargo, dicha Ley recién entró en vigencia el
primero de enero de mil novecientos noventa y ocho, pero los hechos relativos a la
responsabilidad del Gerente ocurrieron el veinticinco de junio de mil novecientos
noventiséis, cuando se encontraba en vigencia la anterior Ley General de Sociedades cuyo
Texto Unico Ordenado (rectius, Concordado) fue aprobado por el Decreto Supremo
número cero cero tres guión ochenta y cinco guión JUS.
CUARTO.- Que, como se advierte se presenta un conflicto de leyes en el tiempo, el cual

debe ser resuelto a la luz de la teoría de los hechos cumplidos regulado en el artículo
tercero del título Preliminar del Código Civil, que establece que la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; debiéndose interpretar
dicha norma en el sentido que una nueva Ley resulta aplicable a un hecho siempre en
cuanto éste no se haya cumplido bajo el amparo de la antigua norma, en caso contrario, es
decir, si es que el hecho se ha cumplido bajo la antigua Ley, la nueva norma no le será
aplicable; en el presente caso el acto negligente del Gerente General ocurrió y se cumplió
bajo el amparo de la antigua Ley General de Sociedades, Decreto Supremo número cero
cero tres guión ocheticinco guión JUS; por lo tanto en aplicación de la teoría de los hechos
cumplidos, no resulta de aplicación la Nueva Ley General de Sociedades.
QUINTO.- Que, sin embargo, para efectos que esta Corte actúe en sede de instancia, es
necesario determinar si la aplicación indebida del artículo doce de la nueva Ley General de
Sociedades influye o no sobre el sentido de la resolución; al respecto, debe tenerse presente
que la antigua Ley General de Sociedades Mercantiles establecía en su artículo diecinueve,
norma que debe ser interpretada en contrariu sensu, que los actos celebrados dentro de los
alcances de la representación obligan a la sociedad, igualmente el artículo ciento sesenta del
Código Civil establece que el acto jurídico celebrado por el representante dentro del límite
de sus facultades produce efecto sobre el representado; en ese sentido, al haber quedado
establecida como cuestión fáctica que el Gerente General actuó en representación de la
persona jurídica emplazada, tal como se ha expresado en el considerando segundo de la
presente resolución, debe reputarse que los actos del Gerente han sido realizados dentro de
los alcances de la representación, resultando por ende perfectamente aplicable el artículo
diecinueve de la anterior Ley General de Sociedades, concordada con el artículo ciento
sesenta del Código Civil.
SEXTO.- Que asimismo, el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Civil regula
la responsabilidad vicaria del empleador, lo cual resulta perfectamente aplicable al presente
caso por cuanto se ha establecido que el Gerente General recibió el dinero en
representación de la persona jurídica emplazada.
SETIMO.- Que siendo así, no influye en el sentido de la resolución el hecho que se haya
aplicado una norma impertinente, puesto que de acuerdo a la antigua Ley General de
Sociedades así como el Código Civil responde la persona jurídica demandada, no siendo
por ello factible que esta Corte case la sentencia solamente por el hecho de estar
erróneamente motivada, cuando su parte resolutiva se ajusta a derecho, por lo que se ha
procedido, solamente a hacer la rectificación respectiva, de conformidad con lo establecido
en el segundo párrafo del artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil” (el
subrayado es mío).
Esta resolución cuenta con un voto singular (en verdad, insólito), que se fundamenta
en los siguientes términos:
“PRIMERO.- Que, de los hechos fijados en autos estos ocurrieron el veinticinco de junio
de mil novecientos noventiséis, fecha en la cual, la emplazada Caja Rural de Ahorro y
Crédito Miguel Grau Sociedad Anónima solicitó a la accionante la venta de treinta mil
dólares americanos para atender un negocio relacionado con el objeto social de la primera
de las nombradas. SEGUNDO.- Que, la defensa deducida por la Caja emplazada se
sustenta en que su Gerente el codemandado Bruno Salas Meza fue quien actuó
negligentemente y en abuso de facultades que le fueron conferidas en su calidad de Gerente
General, al firmar un documento a título personal y con desconocimiento del Directorio de
la emplazada, por lo que no está legitimada para ser demandada en el presente proceso.
TERCERO.- Que, la Sala de Revisión resolviendo la cuestión formulada por la demandada
señala que el hecho de que el Gerente General haya actuado en forma negligente, no exime
a la Caja Rural de devolver el dinero entregado por la demandante, en observancia del
artículo doce de la Ley veintiséis mil ochocientos ochenta y siete, llamada Ley General de
Sociedades, debiendo en todo caso ejercer contra el Gerente las acciones legales
correspondientes. CUARTO.- Que, la citada Ley entró en vigencia desde el primero de
enero de mil novecientos noventa y ocho, y mediante su tercera disposición final derogó la
Ley dieciséis mil ciento veintitrés, Ley de Sociedades Mercantiles, y todas las normas
ampliatorias, modificatorias y derogatorias relacionadas con la misma, incluyendo el
Decreto Legislativo trescientos once, Ley General de Sociedades, estableciéndose de esta
forma la derogación expresa de todas las normas que constituían el régimen general de las
sociedades en el Perú. QUINTO.- Que, el principio general sobre aplicación de la norma
jurídica en el tiempo consiste en que las normas rigen a partir del momento en que empieza
su vigencia y que carecen de efectos tanto retroactivos (es decir, antes de dicho momento),
como ultractivos (es decir, con posterioridad a su derogación); ciertamente dicho principio
ha sido recogido por el artículo tercero del Título Preliminar del Código Civil: “la Ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del
Perú”, norma que tiene sustento constitucional en los artículos ciento tres segundo párrafo y
ciento nueve del citado Texto Político. SEXTO.- Que siendo así, habiendo ocurrido los
hechos sub materia en el año de mil novecientos noventiséis es evidente que en dicho
período no estaba en vigencia la nueva Ley lo que conllevaría a concluir que se ha aplicado
el artículo doce de la nueva Ley sobre alcances de la representación respecto a una hipótesis
nacida con la anterior Ley societaria; sin embargo, en el caso concreto la aplicación de la
Ley en el tiempo es de mayor complejidad de lo que normalmente puede aparecer como
una aplicación retroactiva de la norma citada de la nueva Ley mercantil. SETIMO.- Que,
existen dos teorías conocidas para resolver problemas sobre conflicto de normas en el
tiempo: la teoría de los derechos adquiridos y de los hechos cumplidos; el Jurista Rubio
Correa, siguiendo algunos criterios doctrinales, señala que son derechos adquiridos
“aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no
puede privarnos aquél de quien lo tenemos”; agrega que lo que formalmente plantea esta
teoría es la ultratividad de la normatividad bajo cuya aplicación inmediata se originó el
derecho adquirido; en cambio, en forma opuesta, en la segunda teoría se sostiene que los
hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por ésta; los cumplidos
después de su promulgación por la nueva (Marcial Rubio Correa, Para leer el Código Civil,
Volumen tres Título Preliminar, página sesenticinco y setenta y dos). OCTAVO.- Que,
nuestro sistema jurídico se rige por esta segunda posición, tal como se advierte del citado
artículo tercero del Título Preliminar del Código Civil, norma que, como las demás
reguladas en dicho Título, ocupa un lugar preponderante dentro del sistema jurídico como
conjunto, dictando normas o reglas de alcance general que van más allá del derecho
privado; a su vez, la anotada concepción también ha sido regulada por el artículo dos mil
ciento veintiuno del mismo Código, al indicar que éste se aplica inclusive a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas; es decir, de acuerdo con la teoría de
los hechos cumplidos la nueva ley tiene aplicación inmediata a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes (debe entenderse existentes al momento en que ella entra en vigencia).
Es decir, que la nueva Ley empieza a regir las consecuencias de situaciones y relaciones
que le eran preexistentes. NOVENO.- Que solo existe una excepción al principio anotado,
previsto en otra norma del Código Civil también de alcance general, que acoge la teoría de
los derechos adquiridos; en efecto, señala el artículo dos mil ciento veinte del citado cuerpo
legal que se regirán por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos
nacidos bajo su imperio, aunque (rectamente entendido “siempre que”) este Código no lo
reconozca; estos mismos criterios expuestos son plenamente aplicables a los límites
temporales de las normas en el derecho societario; por consiguiente, como señala Rubio
Correa, cuando la materia haya sido regulada en el Código anterior (Ley Societaria
anterior) y también en el nuevo, rige la teoría de los hechos cumplidos reconocida como
principio general y, en consecuencia, las normas del nuevo Código (nueva Ley societaria)
tiene aplicación inmediata. Sólo cuando la materia haya sido tratada por la Ley anterior y
ya no sea tratada por la nueva Ley, se estará ante la situación excepcional aludida y, por
tanto, en este caso sí se aplicará la teoría de los derechos adquiridos, y procederá la
aplicación de las normas de la Ley anterior (Rubio Correa, Op. Cit. página setentiocho).
DECIMO.- Que, siendo así se advierte que la figura de los alcances de la representación
prevista en el artículo doce de la nueva Ley General de Sociedades no está prevista
expresamente en la Ley anterior, al respecto dicha norma regula los límites de la
representación al señalar que la sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha
contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados
dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos
comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto
social; sin embargo pese a estar ausente este precepto en la ley anterior, no quiere decir que
los efectos de la representación directa no haya estado regulado en nuestro ordenamiento
jurídico, pues el Código Civil en su artículo ciento sesenta, supliendo la deficiencia
normativa estableció que el acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los
límites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del
representado (en aplicación del artículo noveno del Título Preliminar de dicho Código).
DECIMO PRIMERO.- Que por lo tanto, estando reconocida la figura de la representación
directa con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley General de Sociedades, en
virtud de la aplicación inmediata de la Ley (Teoría de los hechos cumplidos) es
válidamente aplicable la norma prevista en su artículo doce; lo que supone a su vez, que la
Sala de Revisión no ha incurrido en ningún error de subsunción lógica entre el hecho fijado
en autos y la norma invocada. DECIMO SEGUNDO.- Que, la cuestión referida a que si el
codemandado Bruno Alberto Salas Meza en su condición de Gerente se excedió o abusó de
los límites de su representación no puede reexaminarse en esta sede por no ser su finalidad,
por lo que cabe desestimar el recurso de conformidad con el artículo trescientos
noventisiete del Código Procesal Civil” (el subrayado es mío).
Estas decisiones motivan las siguientes reflexiones:
a) La tarea interpretativa inicial es la de calificar este hecho ¿se trata de un

supuesto de responsabilidad en exceso de las funciones? ¿es de violación de la
funciones? ¿es un caso de responsabilidad ultra vires? Recordemos que en los
dos primeros supuestos el acto sería ineficaz con respecto a la persona jurídica
representada y en el último eficaz. Otra cuestión es determinar ¿es suficiente
calificar la eficacia (o no) del acto o requerimos (dado que se ha producido un
incumplimiento contractual y un evidente daño) emplear las reglas de la
responsabilidad civil?
b) Individualicemos el casus: un gerente general firma (dentro de las instalaciones
del local de la institución financiera) un recibo de recepción de US$ 30,000.00
comprometiéndose a entregar el equivalente en moneda nacional, a nombre de
un cliente. Más allá de lo argumentado por la demandante, este es un acto de
ordinaria administración de un gerente y, dadas las circunstancias que han
rodeado el caso, aplicando el principio de la apariencia, es un imperativo
proteger al tercero de buena fe. El incumplimiento del pago es un hecho
posterior que para nada enerva el fundamento de esta posición: seguridad de
tráfico.
c) Por si ello fuera poco, del informe que presentó el gerente general al presidente
del directorio, se entiende claramente que el aparente cliente coreano había
estado en reuniones y conversaciones preliminares con los directores de la caja,
por cuanto, era su intención la de hacer cuantiosas inversiones en la misma. Al
abrir éste una cuenta en moneda nacional y otra en moneda extranjera, justo le
solicitó al gerente el nombre de una casa de cambios para comprar los treinta mil
dólares…el resto es historia.
d) En atención a lo anterior, en mi opinión, resultó inútil discutir si era un supuesto
de exceso de las funciones o ultra vires. La normatividad que debió aplicarse es
la de la ley vigente al momento en que se produjeron los hechos (aplicación
inmediata): arts. 17 y 19 de la Ley No. 16123, cuyo contenido y modificaciones
están en el D.S. No. 003-85-JUS, del 14.01.85, Texto Unico Concordado de la
Ley General de Sociedades. El art. 17, porque el gerente estaba realizando una
operación inherente al objeto social (cambio de moneda extranjera en una
entidad de recepción de recursos financieros provenientes de fuentes externas).
Como refuerzo contamos con una mal llamada interpretación a contrario, por
cuanto se expresa en sentido opuesto el tenor expresado en sentido negativo del
art. 19: al estar autorizado el gerente para realizar este tipo de operaciones,
obliga a la sociedad.
e) Fue errónea la invocación de la vigente Ley General de Sociedades por parte de
la segunda instancia y pertinente la decisión de la casación al invocar el segundo
párrafo del art. 397 c.p.c., el cual establece que “La Sala no casará la sentencia
por el solo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta
a derecho. Sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación”. Penoso
fue el voto singular: su incomprensible argumentación es inconstitucional, ya
que pretende aplicar retroactivamente la actual Ley General de Sociedades148.
f) Una vez reconocida la validez y la eficacia de este acto. Debemos recurrir a las
reglas de la responsabilidad civil. Este supuesto es de responsabilidad
contractual. La invocación por parte del juez de primera instancia del art. 1219.1
es incompleta y la de la casación equivocada (art. 1981 c.c., que es un supuesto
de responsabilidad extra–contractual). El supuesto a aplicarse debió ser el art.
1325 c.c. y las responsabilidad no debió ser solidaria, sino recaer sólo en la caja
148
Sobre las excepciones al principio de irretroactividad de la ley, permítaseme remitir a Juan
ESPINOZA ESPINOZA, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de
1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Segunda Edición, Lima, 2005, 143-154.
rural, al ser un deudor que se valió del tercero (gerente) que incumplió con la
obligación del pago en soles por cambio de dólares.
Otro caso es el de una pareja de esposos, los señores Verde, de 73 y 74 años, con
fecha 29.04.92, le otorgan poderes al señor Bersael Corpus para que otorgue en
garantía un inmueble de su propiedad. El representante lo hace mediante escritura
pública, con fecha 23.05.92, ante un banco; pero para respaldar una obligación de una
sociedad anónima de la cual éste es principal accionista. Ante la ejecución de la garantía
y el desalojo, los poderdantes interponen una demanda con fecha 12.09.00. Solicitan la
nulidad de la escritura pública, del acto jurídico que la contiene, de la inscripción
registral y una indemnización contra el representante, el banco y la sociedad; pero se
invoca el art. 161 c.c. (supuesto de ineficacia) y el art. II del T.P. del c.c. (abuso de
derecho). Resulta interesante el iter procesal de este caso:
a) Con resolución No 1, del 22.09.00, el Segundo Juzgado Civil de Trujillo le

solicita a los demandantes que precisen sus pretensiones, en aplicación del art.
426.3 c.p.c.
b) Con escrito del 03.10.00, se precisa que se trata de una acción de nulidad y de
responsabilidad contractual, además, se insiste en el abuso de derecho.
c) Con resolución No. 2, del 09.10.00, como “no ha cumplido con fundamentar la
pretensión jurídicamente” respecto de la responsabilidad civil, se rechazó la
demanda y se dispuso su archivo.
d) La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad, con resolución No.
Ocho, del 20.12.00, en atención a lo evidente, declaró nula la resolución No. 2 y
se ordenó al juez que proceda a calificar la demanda.
e) Con resolución No. 9, del 29.01.01, el juez admite a trámite la demanda.
f) Entre las excepciones que interpone el banco, es importante tener en cuenta la de
prescripción extintiva ya que, en opinión de sus abogados y representantes, se
trata de un supuesto de anulabilidad y la acción prescribió en 1994.
g) Con Resolución No. 4, del 31.08.01, el juez declara infundadas las excepciones
y saneado el proceso. Entiende que el supuesto del art. 161 es de una acción
personal y por tanto, su plazo prescriptorio es de 10 años.
h) Mediante Resolución No. 23, del 09.06.03, el Juez Titular del Segundo Juzgado
Especializado Civil de Trujillo declaró infundada la demanda en atención a que:
“al constituirse la garantía hipotecaria y otorgarse la escritura pública respectiva, con

intervención del apoderado de los demandantes, quien contaba con poder especial
debidamente registrado, el Banco Exterior de los Andes y España, ha obrado en base a la
información que brinda el registro, siendo de especial relieve la aplicación al caso del
principio de la buena fe registral, previsto por el artículo 2014 del Código Civil, en cuya
virtud los terceros que adquieren a título oneroso algún derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule o rescinda o resuelva el de su otorgante, por causas que
no consten en los registros públicos (Norma que es concordante con lo dispuesto por el
artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos,
aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
número 195-2001-SUNARP/SN, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el veintitrés de
julio del año dos mil uno); principio que otorga a favor de los terceros adquirentes un efecto
adquisitivo inatacable, en tanto cumpla con los tres presupuestos enunciados: adquirir el
derecho del titular registral legitimado, inscribirlo y, que la causal que invalidaría la
adquisición no conste en el registro.
Destacándose, además, que el precitado principio de la fe pública registral, en criterio de la
doctrina dominante y la jurisprudencia nacional, ante la oposición de derechos presentada,
ha optado por el sacrificio de la seguridad del derecho a favor de la seguridad del tráfico,
convirtiendo la adquisición del tercero registral en una adquisición ex lege (por mandato de
la ley, sustentada en razones de seguridad jurídica y la confianza en la apariencia registral).
(…) Que, de otro lado, en relación a la pretensión indemnizatoria; habiéndose expresado
nítidamente por los actores que la pretensión versa sobre responsabilidad contractual, es de
remarcar que en este ámbito, a fin de que proceda la indemnización de daños y perjuicios,
se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: el daño causado, el dolo
o la culpa (salvo los casos de responsabilidad objetiva) y la relación de causalidad entre el
hecho y el daño producido.
En tal sentido, habiéndose sostenido también por los demandantes la inexistencia de
vínculo contractual con el Banco Exterior de los Andes y España –Extebandes- hoy
Standard Chartered, la pretensión resulta inviable contra el mismo, dado que no se
configura la obligación contractual incumplida que, al causar daño, lo haga responsable
frente a los actores.
Situación similar ocurre con la empresa Automotores del Norte Sociedad Anónima, dado
que tampoco respecto de ella se ha sostenido, menos probado, la existencia de relación
contractual generadora de daños” (el subrayado es mío).
i) La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad, con resolución No.

44, del 16.12.03, revoca la sentencia de primera instancia, amparando la
demanda, es decir anulando la escritura pública, el acto que la contiene y la
inscripción e imponiendo una indemnización de S/. 300,000.00 que serán
pagados “solidariamente” por el representante y la sociedad anónima (hasta
S/.225,000.00) y el banco (hasta S/. 75,000.00). La fundamentación es la
siguiente:
“Que, en el caso de autos debe determinarse con precisión cuáles son los alcances o sea las
facultades del poder otorgado el veintinueve de abril de mil novecientos noventidós por los
actores al codemandado Bersael Corpus Cabrera Vargas y cuyo Testimonio de Escritura
Pública corre de fojas tres a seis, apreciándose que concurrieron a la Notaría Pública del
doctor Gustavo Ferrer Villavicencio e hicieron constar: “para que en nuestro nombre y
representación pueda hipotecar o anticresar la casa-habitación de nuestra propiedad ante
cualquier entidad bancaria, financiera, mutuales o terceras personas por los montos que crea
conveniente, reciba el importe de los préstamos, recabar, endosar y hacer efectivos los
cheques que se giren por esos conceptos, hacer cancelaciones, suscribir minutas, escrituras
públicas y cualquier clase de contratos relacionados con el presente mandato. Para cuyo
efecto le otorgamos facultades generales y especiales contenidas en el artículo 156 del
Código Civil”; evidenciándose así que los representados al momento de generar el acto
jurídico de representación, exteriorizaron su voluntad de encargar al representante Cabrera
Vargas que constituyera hipoteca para garantizar préstamo bancario en que ellos, es decir,
los representados, sean los beneficiarios directos; dicho de otra manera, otorgaron
representación orientando su voluntad a que el representante, o sea la persona por medio de
la que actuaron, sustituya esa voluntad para la conclusión del negocio jurídico pero en su
favor, en su interés, y no en contra de ellos; de todo lo que se infiere que, cuando el artículo
156 del Código Civil prescribe “para disponer de la propiedad del representado o para
gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por Escritura
Pública bajo sanción de nulidad”, lo que cautela la ley es el respeto a la voluntad del
representado, en efecto, fluye de la Exposición de Motivos de ese numeral (Código Civil –
Tomo IV – página doscientos ochenta y nueve, Compiladora Dra. Delia Revoredo) que
tiene como antecedente el artículo 1633 del Código Civil de 1936 y prevé actos para los
cuales se requiere de poder especial pues se trata de actos relativos a la disposición o
afectación del patrimonio del representado y que, por su trascendencia, se exige que la
autorización conste de manera indubitable y para la cual se prescribe una forma de
carácter “Ad Solemnitatem”. Al respecto, el célebre tratadista peruano, doctor José León
Barandiarán, al comentar esa forma sostiene que “el encargo no puede presumirse”, agrega:
“debiendo tal constancia resultar de Escritura Pública” con categoría de “acto solemne”,
siendo oportuno advertir que en el caso sub litis, al otorgarse poder de representación no se
concede facultad alguna para destinar el préstamo a la empresa “Automotores del Norte
S.A.” y que se le garantizaría con hipoteca constituida en la casa-habitación de los
representados; concluyéndose, entonces, en que la falta de manifestación de voluntad del
agente es incuestionable, estando prevista como causal de nulidad en el inciso primero del
artículo doscientos diecinueve del Código Civil, razones por las cuales debe revocarse, en
ese aspecto, la apelada y ampararse parcialmente la demanda.- (…) Que, estando al
principio de literalidad y previa y exhaustiva revisión de lo actuado, se constata que los
demandantes el veintinueve de abril de mil novecientos noventidós no otorgaron poder
específico de representación para el negocio jurídico que el representante hizo con la
empresa “Automotores del Norte S.A.” representada por el mismo, persona jurídica que
resultó beneficiada indebidamente al recibir el importe del préstamo pues, al no pagar, el
Banco se adjudicó el bien de propiedad de los actores quienes experimentaron, por tal
razón, daños y perjuicios patrimoniales y de carácter moral al ser despojados de su morada
por orden judicial exponiéndose, incluso, a las vistas públicas con detrimento de la
dignidad personal y familiar.- (…) Que, en este orden de ideas, se tiene que la Escritura
Pública que contiene la hipoteca de fecha veintitrés de mayo de mil novecientos
noventidós, corriente entre fojas siete a trece deviene en nula en aplicación del artículo 156
del Código Civil, nulidad que se limita a la parte en que los demandantes garantizan con su
casa-habitación el préstamo efectuado por el Banco demandado a la Empresa “Automotores
del Norte S.A.”, representada por el demandado Bersael Cabrera Vargas.- (…) Resultando
nulo el acto jurídico que, al respecto, contiene la referida escritura pública de constitución
de hipoteca, resulta que también adolece de nulidad la Escritura Pública en la parte que es
materia de esta acción, extendiéndose a la inscripción registral; esto es en aplicación del
principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte del principal, debiéndose tomar en
cuenta que el asiento sólo garantiza la existencia o inexistencia de gravámenes que afecten
un bien, en aplicación del principio de publicidad, no así a la legitimidad del derecho de
propiedad o dominio de la persona a cuyo nombre aparece inscrito el bien, advirtiéndose
que la inscripción registral carece de sustantividad propia y sólo existe mientras subsista el
acto o contrato que le dio origen.- (…) Que, en cuanto a lo expuesto por el Banco Standard
Chartered respecto a la Escritura Pública de constitución de la hipoteca celebrada con fecha
veintitrés de mayo de mil novecientos noventidós con la empresa “Automotores del Norte
S.A.” en cuya virtud le otorgó una línea de crédito, con intervención de los actores don
Segundo Sacramento Verde Carhuachín y doña Elia Marina Reyes Olivares de Verde
representados por el demandado don Bersael Corpus Cabrera Vargas quienes constituyeron
esa hipoteca para garantizar el referido préstamo no afectándole nulidad en razón de haber
actuado de buena fe, pues contrató con quienes en el Registro aparecían con facultades
suficientes para gravar el inmueble y para recibir el dinero materia del préstamo
“desconociendo de las relaciones propias del poder o algún exceso en su ejercicio en que
habría incurrido don Bersael Corpus Cabrera Vargas” (respuesta a la tercera pregunta de la
declaración de parte del representante del Banco en la audiencia de pruebas de fojas
cuatrocientos cincuentiséis a fojas cuatrocientos cincuentiocho), ello lleva a dilucidar, de
primera intención, si dicho banco celebró de buena fe la hipoteca radicada en bien inmueble
de propiedad de los demandantes cuando otorgó el préstamo a la empresa “Automotores del
Norte S.A.”; a este propósito, es oportuno recordar que buena fe es la creencia sincera que
se tiene acerca de la licitud del acto realizado; es decir, es la confianza en la certeza o
verdad de un acto o hecho jurídico; en este sentido, el análisis de la Escritura Pública
respectiva, permite establecer de modo fehaciente: a) que la empresa “Automotores del
Norte S.A.” receptora del crédito fue representada por don Bersael Cabrera Vargas quien, al
mismo tiempo, representó también a los propietarios del inmueble afectado con el derecho
real de hipoteca; b) las partes se atienen al poder de representación inscrito en la ficha
número ocho cuatrocientos setenta y cuatro del Registro de Mandatos de La Libertad,
conforme aparece del texto de la mencionada Escritura de hipoteca, ficha que corresponde
al poder de representación otorgado por Segundo Sacramento Verde Carhuachín y doña
Elia Marina Reyes Olivares de Verde con fecha veintinueve de Abril de mil novecientos
noventidós, concluyéndose así que el referido Banco tuvo perfecto conocimiento (incluso
por la publicidad que es principio y fin del registro) que si bien don Bersael Corpus Cabrera
Vargas estaba facultado para conseguir un préstamo hipotecario en garantía de la casa-
habitación de los representados, los efectos jurídicos y económicos recaían directamente en
el círculo de éstos y no en el ámbito jurídico del representante como para que éste obtuviese
provecho para sí mismo, siendo de notar que el Banco acreedor no hizo objeción alguna a
los alcances de la representación sino, al contrario, participó en la transgresión a la ley, esto
es, obró a sabiendas que la empresa “Automotores del Norte S.A.” no podía recibir el
préstamo por no figurar el encargo en el poder de representación conociendo, además, que
los representados Verde Carhuachín y Reyes Olivares de Verde eran los destinatarios de los
efectos jurídicos de dicho poder, en consecuencia, el Banco demandado no puede
ampararse en las prescripciones contenidas en los artículos 2013 y 2014 del Código Civil
por no haber actuado de buena fe.- (…) Que, de las anteriores premisas que dan como
resultado declarar la nulidad del contrato de mutuo se establece, que la configuración de un
contrato nulo, ha traído consecuencias dañosas para la parte del representante, quien
efectuó un uso abusivo de las facultades que se le otorgó a título de dolo, así como también
de los intervinientes de dicho contrato; (…) Que, la nulidad virtual que se ha declarado,
implica la contravención a lo dispuesto en el art. 156 del Código Civil, lo que supone, que
los efectos del contrato, han causado daño, los mismos que se verifican en autos, con la
desposesión del bien de propiedad de los demandantes, el mismo que fuera rematado por
incumplimiento de pago de la obligación para la cual indebidamente se gravó por parte de
Bersael Cabrera Vargas a favor del Banco codemandado y en beneficio de la empresa
Automotores del Norte S.A., cuyo representante legal, es la propia persona de Cabrera
Vargas; (…) Que, la Responsabilidad Civil Contractual, es aquella que proviene de la
inejecución de obligaciones, dado que entre el demandante y demandado existe un vínculo
contractual, conforme está acreditado no sólo con la Escritura Pública de Poder por
Representación, sino por el contrato de mutuo, en donde la prueba del dolo o de la culpa
inexcusable, corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación o por su
incumplimiento parcial, tardío o defectuoso, tal como lo establece el art. 1321 del Código
Civil; (…) Que, analizados los autos se tiene que el fundamento central pretendido es el
logro de un monto indemnizatorio de parte de los emplazados quienes causaron un grave
perjuicio económico y moral a decir de los demandantes, al mal utilizar en forma dolosa un
poder de representación, como si fuera un mandato (¿?), por parte de Cabrera Vargas y por
efectuar una contratación como fue el mutuo por parte de aquel y el Banco; que, es obvio
que en el presente caso nos hallamos frente a un cobro indemnizatorio cuyo origen no es
extracontractual, sino proviene de una ejecución defectuosa de una obligación, dado que
entre los demandantes y demandados existía un vínculo contractual cuya ruptura y nulidad,
ha dado lugar al presente reclamo; (…) Que, en tal sentido resulta de aplicación al caso el
artículo 1330 del Código Civil que prescribe que la prueba del dolo o de la culpa
inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, siendo del caso que el contrato que vinculó a las
partes, se halla regido además por normas sustantivas civiles, y que para que haya daño
contractual resarcible no basta que se incumpla la obligación y que el cumplimiento sea
imputable al deudor, sino que es necesario que dicho incumplimiento produzca un perjuicio
a quien lo alega y éste sea probado; salvo que se trate de obligaciones de dar sumas de
dinero; (…) Que, el daño, se encuentra probado en autos, por el hecho no contradicho y que
es aceptado pasivamente por las partes, cual es la desposesión judicial del inmueble de
propiedad de los demandados, a través del proceso judicial en el expediente sobre ejecución
de garantías, que ha implicado la privación del derecho de propiedad de los demandantes de
la casa-habitación de dos pisos ubicada en la esquina de las calles Toribio de Mogrovejo
Número setecientos noventiséis y Martínez de Compagnon setecientos ochenta y nueve de
la Urbanización San Andrés, vía remate y adjudicación al Banco demandado, con el
consiguiente desmedro incluso de las personas de sus ocupantes, quienes fueron lanzados
con empleo de la fuerza pública; (…) Que, se entiende por dolo civil, a la intención de no
cumplir su obligación, o en su caso en forma deliberada cumplirla defectuosamente con el
propósito de casar daño, contexto dentro del cual se tipifica la actuación de Cabrera Vargas
y de la empresa a favor de quien se hipotecó el inmueble, esta es Automotores del Norte
S.A., quienes han sido los únicos que se han favorecido con el préstamo otorgado, tal como
se ha examinado al resolver la nulidad correspondiente, incurriendo en el supuesto a que se
contrae el art. 1318 del Código Civil, actuación que vincula a ambas quienes deben
responder por los daños en tal condición, más aún si no han comparecido al proceso por
cuya razón abona la presunción del Código Procesal Civil, toda vez que su situación de
rebeldes en nada les favorece y, por el contrario, denota propósito deliberado y consciente
de causar daño; (…) Que, de otro lado, respecto al Banco, la relación contractual se acredita
con el propio contrato de mutuo, en donde es harto conocido que dichas instituciones por
mandato de su propia ley orgánica, y por sus propias normas internas, antes de suscribir un
contrato como el que se ha efectuado, debe de recurrir a una instancia previa, como el de
estudio de títulos, poderes, y demás documentación, a efectos de dar su conformidad con la
documentación, y efectuar los desembolsos, tomando las precauciones debidas, extremo
que no ha cumplido el Banco referido, omitiendo en todo caso, aquella diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar como en el presente caso, lo que conlleva a tipificar su
actuación, dentro del contexto de una culpa leve, en donde el resarcimiento del daño, en lo
que corresponde a la responsabilidad del Banco debe limitarse a que se pudo prever al
tiempo en que la obligación fue contraída” (el subrayado es mío).
j) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, con auto

calificatorio del recurso (Cas. Mo. 425-2004-LA LIBERTAD), de fecha
20.08.04, declaró improcedente el recuso de casación interpuesto por el banco.
Las reflexiones que merece este caso son las siguientes:
a) El supuesto es claro: se trata de un acto con violación de la las facultades del

representante (art. 161 c.c.). Bersael Corpus ha pedido un préstamo al banco
actuado en representación de la sociedad anónima, otorgando una hipoteca en
representación de los señores Verde. El conflicto de intereses es manifiesto: la
casa de los señores Verde en garantía de una deuda de la sociedad en la cual no
hay participación alguna por parte de los representados.
b) En la primera instancia se entendió que era un supuesto de ineficacia (art. 161
c.c.) y que se debía aplicar el plazo prescriptorio de diez años por tratarse de una
acción personal (art. 2001.1 c.c.)149. En segunda instancia se argumentó que se
trataba de un supuesto de nulidad (con el mismo plazo prescriptorio).
c) La primera instancia interpretó que había buena fe por parte del banco. La
segunda instancia, no. En efecto, mal se haría en invocar la buena fe del tercero
frente a un evidente conflicto de intereses.
d) El argumento para invocar la nulidad (y no la anulabilidad, ni la ineficacia) en la
segunda instancia fue ingenioso; pero contradictorio. Por un lado se afirma que,
en atención al art. 156 c.c., al no haberse estipulado “el encargo en forma
indubitable” que se debía otorgar en garantía el inmueble para una obligación
ajena, el acto es nulo. Ello fue reforzado con el principio de literalidad impuesto
en la interpretación en los negocios de otorgamiento de poder. Se llega a afirmar
que se trata de un supuesto de falta de manifestación de la voluntad (art. 219.1
c.c.). Se sostiene que la contravención al art. 156 c.c. es un supuesto de “nulidad
virtual”. He aquí la contradicción: la nulidad virtual se da por la contravención
del orden público, de las (redundantes) buenas costumbres (arts. V T.P. y 219.8
c.c.) y por contravenir normas imperativas. Desde que el art. 156 c.c. sanciona
con nulidad su incumplimiento, se trata de un caso de nulidad expresa o textual
(no virtual).
e) Ello nos pone en evidencia se cuenta con el remedio genérico de la ineficacia ex
art. 161 c.c. y el remedio específico de la nulidad ex art. 156 c.c., sólo en los
casos de disponer de la propiedad del representado o de gravar sus bienes150.
149
Se afirma que “el Código mantiene el criterio de distinguir la acción personal de la acción real” (…)
“La referencia a la acción personal debe entenderse en sentido genérico, es decir, cuando no exista
disposición legal para una acción personal específica que fije un plazo distinto” (Fernando VIDAL
RAMÍREZ, Exposición de Motivos y Comentarios. Prescripción y Caducidad, en Código Civil VI,
Exposición de Motivos y Comentarios, Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil,
compiladora Delia REVOREDO DE DEBAKEY, Okura Editores, Lima, 1985, 821).
150
Aunque no haya sido escrito, esta es la posición, que comparto plenamente, que la Profesora y amiga
Eugenia ARIANO DEHO ha puesto de manifiesto en una de nuestras “inter-consultas académicas”
telefónicas.
f) Dado el recelo de los operadores jurídicos al empleo de la ineficacia, asumo que
prefieren irse a lo seguro: la nulidad. Entiendo que ante la preocupación de lo
regulado por el art. 225 c.c., se prefirió solicitar la nulidad tanto de la escritura
pública, como del acto que la contiene. La nulidad (rectius: cancelación) del
asiento registral, en esta situación, ya está regulada en el art. 94, inc. b, del
Reglamento General de los Registros Públicos, cuyo T.U.O. fue aprobado por
Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos No. 079-
2005-SUNARP/SN, del 21.03.05.
g) No se entiende por qué se emplea la responsabilidad contractual en un supuesto
de responsabilidad extra-contractual (salvo para evitar la prescripción del plazo
de 10 años, en vez de dos). No hay relación contractual entre el representante y
los señores Verde. Sin embargo, en el caso del banco, al convertirse los señores
Verde en garantes de una obligación ajena, devinieron en deudores del mismo.
Aquí nos encontramos frente a otra contradicción de la segunda instancia: si se
invoca la nulidad por falta de manifestación de voluntad, no habría entonces
relación contractual, sino extra-contractual.
h) Una afirmación que, verdaderamente, me dejó perplejo es que no habría que
acreditar el daño en las obligaciones de dar sumas de dinero. Debemos
diferenciar dos momentos: el pago de la obligación (frente al cual basta acreditar
el incumplimiento) y el pago adicional de la indemnización (en el cual hay que
acreditar nexo causal y daños irrogados).
i) Se ha hablado de la nulidad del contrato de mutuo. Ello es un error. El mutuo
entre la sociedad anónima y el banco es perfectamente válido, lo nulo es la
garantía hipotecaria otorgada por los señores Verde.
13. La ratificación
La ratificación es un acto jurídico unilateral recepticio con el cual se subsana un acto

ineficaz.
“En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el
representado observando la forma prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el
acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos”.
El art. 1399 c.c.ita regula que:
“En la hipótesis prevista por el artículo precedente, el contrato puede ser ratificado por el
interesado, con la observancia de las formas prescritas para la conclusión de éste. La
ratificación tiene efecto retroactivo, salvo los derechos de terceros.
El tercero y quien hubiese contratado como representante pueden, en caso de acuerdo,

disolver el contrato antes de la ratificación.
El tercero contrayente puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la ratificación

señalándole un plazo, vencido el cual, en el silencio. La ratificación se entiende negada.
La facultad de ratificación se transmite a los herederos”
La ratificación “es un negocio unilateral recepticio que tiene por destinatario al

tercero”151. Se trata, “de un negocio normalmente no formal, así que es posible que éste
resulte también de un comportamiento concluyente del interesado, que implique en
concreto “la voluntad de hacer propio el contrato” concluido por el pseudo-
representante”152. Otro sector de la doctrina la define como un “negocio unilateral
mediante el cual el interesado atribuye eficacia en la propia esfera al acto cumplido por
el representante sin poderes” y, en un sentido general, como la “asunción por parte de
un sujeto de los efectos de un acto que otro sujeto ha cumplido en su nombre sin ser
previamente autorizado”153.
Doctrina nacional entiende que la ratificación es un negocio jurídico “que deriva
de una declaración de voluntad unilateral –y que no requiere la aceptación de una
tercera persona- por el cual alguien consiente en asumir la posición jurídica y los
derechos u obligaciones que a dicha posición correspondan y que un tercero hubiera
creado para él declarando ante otra persona que actuaba en su nombre y
representación”154. En cuanto a su naturaleza jurídica, se sostiene155, existen dos teorías
que consideran a la ratificación o como negocio autónomo (si se entiende como nulo el
acto celebrado por el falsus procurator), o como negocio integrativo (si se le entiende
como ineficaz). En mi opinión (no debiéndose olvidar que la ratificación en la
representación no se agota en el supuesto del falsus procurator, sino también tenemos el
de exceso y el de abuso de la representación) la ratificación es un negocio autónomo
que tiene como efecto integrar (o subsanar) un acto ineficaz. En posición que
comparto156, la eficacia de este negocio se rige por el art. 1374 c.c., el cual establece
que:
“La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a
determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección
del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la
imposibilidad de conocerla.
Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la
recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo”.
Los caracteres de la ratificación son los siguientes157:
i. Recepticia.
ii. Unilateral.
iii. La forma es aquella exigida por el negocio principal.
iv. Puede ser tácita.
v. No tiene plazo para su ejercicio.
vi. Tiene efectos retroactivos.
151
152
Ugo NATOLI, op. cit. , 129. Quien cita la Cas. No. 782, del 20.03.73 en Italia.
153
154
155
Giovanni PRIORI POSADA, Ratificación del acto jurídico, Comentario al artículo 162 c.c., en Código
Civil Comentado, cit., 709.
156
Nelwin CASTRO TRIGOSO, Sobre algunos problemas generados por la actuación del falsus
procurator, en Actualidad Jurídica, Tomo 156, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2006, 56.
157
El modelo peruano habla de la resolución del acto (y el italiano de la
disolución) antes de la ratificación. El modelo peruano le da esa facultad al tercero y al
que hubiese actuado como representante, el italiano también y agrega que deberá actuar
“de acuerdo”. Ello en la medida que se entiende que el tercero no podría actuar
unilateralmente. En efecto, la posición del tercero no es de tutelarse incluso en la
hipótesis en la cual no hubiera conocido el defecto de la representación, porque, en el
caso de ratificación, non sufrirá ningún daño, en cuanto había entendido de buena fe que
estaba contratando con el dominus y, en caso de falta de ratificación, podrá obtener el
resarcimiento de los daños por parte del falsus procurator. Por otra parte, si tiene
conocimiento de la situación real y es cómplice del falso representante no merece
tutela”158. Es en este sentido que debe interpretarse el modelo peruano, ambos (tercero y
quien hubiese actuado como representante) deben actuar conjuntamente, situación que
ha sido denominada por un sector de la doctrina nacional como “mutuo disenso”159.
Se sostiene que “la acción de resolución lleva consigo también el resarcimiento
del interés denominado negativo”160, entendido como el “daño que debe ser resarcido
según la disciplina dictada por la responsabilidad in contrahendo: es decir, el daño que
se encuentra por haber confiado en la conclusión o en la validez del contrato”161.
En cuanto a la forma, si bien el enunciado legislativo establece que debe
seguirse la misma del negocio prescrita para su celebración162, “cuando la forma del
contrato que se debe ratificar es libre, la ratificación sobre la base de una orientación
(jurisprudencial italiana) consolidada, también puede ser tácita, es decir, deducirse de
actos concluyentes, tales de implicar necesariamente la voluntad del dominus de
apropiarse de los efectos del contrato representativo”163. Ello se configura también en el
caso de la representación orgánica (art. 77 c.c.). En efecto, si los representantes de una
asociación celebran un contrato de arrendamiento del local institucional antes de la
inscripción y después de la misma no ratifican expresamente dicho contrato; pero los
asociados se reúnen en dicho local y pagan el alquiler, evidentemente, nos encontramos
frente a una ratificación tácita164.
Se debe diferenciar la ratificación de la confirmación, (esta última se encuentra
regulada en el art. 230 c.c.). Si bien, en ambos casos se subsanan patologías o
irregularidades de los actos jurídicos, en la primera se trata de actos ineficaces y en la
segunda de actos anulables. Es decir, una se refiere a la eficacia y la segunda a la
validez. La distinción se da en atención a las siguientes consideraciones165:
a) Antes de la ratificación, el negocio no tiene eficacia respecto del representado.

En la confirmación, se convalida un negocio que realmente vincula a las partes
intervinientes.
158
159
160
161
Giovanna VISINTINI, op. cit., 322. la autora explica que “la expresión “interés negativo” ha sido
empleada por Ihering para indicar el interés del contratante a ser informado de la existencia de una causa
de invalidez del contrato, interés, en otras palabras, a no contratar, que el Autor contraponía al interés
positivo a la ejecución del contrato” (cit.).
162
En este sentido se sostiene que “la norma ha de entenderse en el sentido que la ratificación debe
cumplir con los requisitos formales del poder que se hubiera requerido para el negocio celebrado que se
desea ratificar” (Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 230).
163
164
En este sentido, Javier DE BELAÚNDE LOPEZ DE ROMAÑA, Principio de la persona jurídica,
Comentario al artículo 77 c.c., en Código Civil Comentado, cit., 387.
165
b) La confirmación versa sobre negocios inválidos y eficaces, susceptibles de ser
anulados. Antes de la ratificación, nos encontramos frente a un acto ineficaz.
c) La confirmación es, generalmente, producto de la misma voluntad que intervino,

padeciendo vicio o incapacidad, en el negocio irregular. La ratificación es el acto
de una persona que en absoluto intervino en la celebración del negocio.
d) Antes de la ratificación, el tercero y el representante pueden extinguir la relación

jurídica creada, “en caso de anulabilidad la parte no legitimada para solicitar la
anulación no puede provocar directamente la ineficacia definitiva del
negocio”166.
e) En la ratificación, el interesado hace suyo el acto realizado por otra persona; en

la confirmación el confirmante subsana un acto en el cual el mismo ha declarado
una voluntad viciada.
En lo que se refiere a la indemnización, ésta “es debida por el pseudo-representante

al tercero si existieran daños y la ratificación no se produce”167. La resolución a la que
se refiere el art. 162 c.c. es distinta de la del art. 1371 c.c.168. El cual establece que:
“La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”.
Como se advirtió, la ratificación a la cual se refiere el art. 162 c.c. corresponde

conjuntamente al tercero y al que hubiese celebrado el acto jurídico como representante,
antes de la ratificación. Por ello “salta a la vista que no ha sobrevenido ninguna causal,
sino que simplemente el negocio fue celebrado sin representación ab initio. La falta de
representación no ha sobrevenido”169. Entonces, nos encontraríamos frente al supuesto
de la rescisión (art. 1370 c.c.), si se trata de un contrato.
10. La revocación
La revocación es el acto jurídico unilateral recepticio, por medio del cual el

representado extingue la relación jurídica con el representante. Puede ser expresa o
tácita.
Para que sea oponible a terceros hay que inscribir la revocación en el Registro de
Mandatos y Poderes o comunicarles esta situación.
El art. 149 c.c. establece que “El poder puede ser revocado en cualquier
momento”. Doctrina nacional sostiene que “la revocación de poder, al igual que su
concesión, es un acto jurídico unilateral y recepticio. En orden a esto, su eficacia queda
supeditada a que la decisión y ejecución de la revocación del poder sean puestas en
conocimiento no sólo del apoderado, sino de los terceros que pudieran tener noticia de
166
167
168
169
la existencia de la representación”170. También se sostiene que es “un poder de
extinción o de cancelación de negocios jurídicos unilaterales”171.
Un sector de la doctrina nacional distingue la revocación del desistimiento o
apartamiento del contrato (recesso). Así “el desistimiento es el poder de dejar sin
efecto un contrato mediante la manifestación de voluntad de una sola de las partes o de
ambas si se ha previsto o se ha regulado de esa manera. El desistimiento opera sobre el
plano de los efectos. En el desistimiento hay una retractación del contrato. Uno se
desiste porque la razón que lo impulsaba a contratar ha desaparecido y por eso está
autorizado a dejar sin efecto un contrato válido y eficaz. En cambio, la revocación es un
poder que “incide directamente sobre un acto precedente, provocando su
eliminación””172. Un supuesto de desistimiento lo tenemos en el art. 1365 c.c.173.
En lo que a formalidad se refiere, “es opinión común que la forma sea libre y
que se considere válida la revocación tácita o aquella deducible de un comportamiento
no equívoco y también si el poder ha sido conferido mediante acto formal y se refiera a
un acto para el cual haya sido prevista una forma solemne”174. En el caso de pluralidad
de representados, se precisa “la no necesidad que las declaraciones de cada representado
estén contenidas en un único acto, debiéndose considerar perfeccionada la revocación
en el momento en el cual ésta sea comunicada al representante”175.
La revocación y la renuncia “son expresión de un mismo derecho” que la ley le
reconoce al representante y al representado, “es decir, el derecho potestativo de
apartamiento (recesso), que le permite a cada uno de poner fin a la relación con una
manifestación unilateral de voluntad, de la cual, el otro no puede hacer más que tomar
conocimiento y asumir los efectos”176.
La revocación “no tiene necesidad de formas particulares y puede producirse
tácitamente, con el cumplimiento del negocio previsto por obra del mismo interesado
(ya que la legitimación del representante es –se dice- de segundo grado y no excluye la
del dominus: Cas. Italiana No. 2193, del 30.05.75)”177.
La regla es que el poder se otorga y se ejerce en interés del dominus. Ello no
impide que sea en interés del representante o de un tercero. Por ello, “el interés del
representado y del representante al mantenimiento de la relación no goza de una tutela
incondicionada, sino está subordinada a una valorización sustancialmente discrecional,
que requiere la comparación con un interés (sobrevenido) del otro sujeto de la relación,
que en el caso concreto puede ser considerado prevaleciente. Corresponde al juez –en
caso de contestación- el control de mérito de los intereses en conflicto, con la
particularidad que, aún cuando considere no existente una razón objetiva capaz de
justificar el eventual acto de apartamiento (recesso), él deberá limitarse a una
declaración de simple ilegitimidad –que no toca la eficacia del acto y no devuelve la
vida a la relación- y a la eventual condena al resarcimiento de los daños sufridos por la
parte, por decir así, afectada. Cuyo interés, por consiguiente, en cuanto subordinado a
170
171
Rómulo, MORALES HERVIAS, Estudios sobre Teoría General del Contrato, Grijley, Lima, 2006,
443.
172
Rómulo, MORALES HERVIAS, siguiendo a Giovanni GENTILE, op. cit., 445.
173
El cual establece que: “En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o
legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía
notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato
queda resuelto de pleno derecho”.
174
175
176
177
una valorización típicamente discrecional ha sido justamente calificado, en vez de
expresión de un derecho subjetivo, como una sub specie de interés legítimo
(BIGLIAZZI GERI), de una categoría, que encuentra su ambiente natural en el derecho
público; pero que se desarrolla también, y de una manera no irrelevante, en el derecho
privado”178. En efecto, en este orden de ideas, aunque el poder sea dado en interés del
representante o de un tercero, sus posiciones jurídicas cederán frente al derecho del
dominus. Si éste ejerce irregularmente su derecho y revoca el poder otorgado en interés
(rectius: legítimo interés) de un tercero o del representante, se activará el derecho de
acción de ellos, destinado a obtener un resarcimiento por la lesión de este legítimo
interés.
¿Es relevante que la revocación sea justificada? Acertadamente se afirma que
“naturalmente una revocación injustificada, o sea carente de una justa causa, importa
igualmente el efecto extintivo de la representación e implica sólo la responsabilidad por
los eventuales daños a cargo del representado. Lo que equivale a decir, como la doctrina
ya lo ha señalado, que el interés del representante al mantenimiento de la relación goza
de una tutela condicionada y subordinada a la evaluación discrecional del interés propio
del otro sujeto de la relación, es decir, del representado, que es considerado, por el
legislador, prevaleciente”179.
En el caso de la representación colectiva activa, el art. 150 c.c. prescribe que:
“La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés
común, produce efecto sólo si es realizada por todos”.
Se afirma que “el poder colectivo, es decir, el poder otorgado por varias
personas en un acto único y para un negocio en común, no puede ser revocado
separadamente por cada representado, salvo que haya justa causa”180. Es importante
advertir, como lo hace un sector de la doctrina nacional que “la norma no impide pacto
en contrario”181. ¿Qué significa “para un objeto de interés común”?, en opinión que
comparto, “el objeto del negocio que será realizado por el representante debe ser de
interés común, es decir no solo de interés del representado individualmete considerado,
sino del conjunto de ellos; con lo cual nótese que no estamos ante un supuesto en el cual
varios representados le otorgan a un solo representante poder para que éste realice un
negocio jurídico en nombre de aquéllos con el objeto de regular un interés autónomo e
individual e cada uno de ellos, sino que se trata más bien de un caso en el que existe un
interés común del cual participan los diversos representados, el mismo que será objeto
del negocio jurídico que deba realizar el representante”182. Sería el caso de los
copropietarios que otorguen el poder a una persona.
También, a propósito del tenor del art. 150 c.c., la doctrina se interroga respecto
ante quién se opone la ineficacia, afirmando que “la pregunta no es ociosa. Si el
legislador hubiese querido que la revocación no surtiera efectos ante nadie, de seguro
que lo hubiera dicho. En consecuencia, se tratará en cada caso de indagar quiénes son
los interesados y determinando ello tendrá que resolverse si tal interés debe prevalecer
sobre el que justificó la revocación”183.
178
179
180
181
182
Giovanni PRIORI POSADA, Pluralidad de representados, Comentario al artículo 150 c.c., en Código
Civil Comentado, cit., 664 y 665.
183
Como se mencionó, la revocación también puede ser tácita. Así el art. 151 c.c.
norma que:
“La designación de nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por parte
del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta produce efecto desde que se
le comunica al primer representante”.
También el cuatro párrafo del art. 122 de la Ley General de Sociedades, No.
26887, del 09.12.97, establece que:
“La representación ante la junta general es revocable. La asistencia personal del

representado a la junta general producirá la revocación del poder conferido tratándose del
poder especial y dejará en suspenso, para esa ocasión, el otorgado por escritura pública. Lo
dispuesto en este párrafo no será de aplicación en los casos de poderes irrevocables, pactos
expresos u otros casos permitidos por la ley.”
Una atenta doctrina nacional184 individualiza los siguientes supuestos en el caso el

representante designe un nuevo representado:
a) Cuando el representante anterior tenía facultades generales, la designación de un

representante posterior con facultades especiales no determina la revocación
total del poder del representante anterior.
b) Cuando el representante anterior tenía facultades especiales para la realización
de un acto, la designación de un representante posterior a quien se le otorga
alguna de esas facultades determina que se revoque el primer poder sólo
respecto de las facultades dadas al nuevo representante.
c) Cuando al nuevo representante se le otorga la misma facultad para la realización
de un acto, que aquella que se confirió al anterior, entonces se entenderá que se
ha producido la revocación del primer poder, salvo que se indique lo contrario,
en cuyo caso se configura un caso de pluralidad de representantes.
Sin embargo, a veces las cosas no son tan simples como parecen, sobre todo, cuando
hay alguien que quiere complicarlas: el señor Moreyra trabajaba en la sucursal
peruana de una transnacional, desde 1978, siendo su representante legal,
pagándosele US$ 3,500.00 al mes. En diciembre de 1995 su empleadora le hizo saber
que se había decidido prescindir de sus servicios, comunicándole que resolvía el
contrato de mandato con representación. Curiosamente, en enero de 1996 se le remitió
diversos documentos para su firma, en los cuales se acreditaba que seguía
desempeñándose como mandatario de la sucursal. Por ello, se decidió pagar los
honorarios de US$ 3,5000.00 en ese mes. Para colmo de males, en enero de 1997,
también se le entregan documentos para su firma. En atención a ello interpuso una
demanda contra su ex empleador por el pago desde febrero de 1996 hasta marzo de
1997 (catorce meses), lo que da un total de US$ 49,000.00. El fundamento es que su
poder subsistía en Registros Públicos y “el hecho de que entre los meses de febrero a
diciembre del año pasado no se me haya requerido una intervención concreta no debilita
en modo alguno mi derecho a cobrar los honorarios puesto que, (…), mi función se
mantuvo vigente, con todos los riesgos y responsabilidades que conlleva la
representación de una poderosa empresa transnacional”. Su fundamentación jurídica es
el art. 23 Const. in fine (que establece que “nadie está obligado a prestar trabajo sin
184
Giovanni PRIORI POSADA, op. cit., 667.
retribución o sin su libre consentimiento”) y el art. 1796 c.c.185 (que se refiere al
contrato de obra). En su contestación, la demandada afirmó que por “un error generado
en la administración” se remitió la documentación al demandante (error que, como
vimos, se repitió) y por ello, se invoca el art. 203 c.c., afirmando que para el
demandante era conocible. Se afirmó que la solicitud “constituye un abierto abuso” y,
debido a que se nombró a un nuevo mandatario con representación para las mismas
funciones se produjo una revocación tácita del poder, de acuerdo al art. 151 c.c.,
argumentando que:
“en estos términos la aparente subsistencia de la representación (no inscrita la revocación

expresamente por omisión nuestra), no significa subsistencia del mandato. Así pues al no
ser mandatario no le corresponde percibir honorario alguno, por lo que al efectuar en acto
aislado de representación –en forma totalmente irregular- no renace el mandato, ni le da
efecto retroactivo por el período en que se resolvió por acuerdo de las partes”.
El 37 Juzgado Corporativo Civil de Lima, con resolución número diecisiete, del

17.04.98, declaró fundada la demanda, entendiendo que:
“del análisis de las pruebas actuadas en el proceso, se determina que si bien, las partes
decidieron poner fin a la relación contractual, de Mandato con representación legal, con
fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noventicinco, cierto es también que
posteriormente a ello, ha proseguido la relación contractual, más aún a iniciativa de la
propia representada y mandante, en base además a que subsistía la inscripción registral de
la representación legal en mérito a una Escritura Pública, la cual, según consta en el
Asiento Registral, no ha sido revocada ni expresa ni tácitamente, siendo de aplicación lo
dispuesto en el artículo 2013 del Código sustantivo, que regula la vigencia de las
inscripciones registrales, mientras no se declare su invalidez, no siendo de aplicación en tal
virtud, lo dispuesto en el artículo 151 del citado Código, respecto de la revocación del
Poder, dado que ello no se desprende de modo alguno, del mencionado Asiento Registral, y
que la misma representada no puede cuestionar los actos de su representante, al haber
ratificado los actos efectuados por el demandante en su representación; (…); que, en tal
virtud, y dado que las facultades de representación, no han sido otorgadas sólo para un
determinado acto, sino para el periodo de su vigencia, la cual en el Registro no se ha dejado
sin efecto hasta la fecha, tal es así que los Honorarios profesionales se fijaron en pagos
mensuales, de igual modo, durante el período posterior a la conclusión de la relación, en la
cual se mantiene en sus mismas condiciones, de modo invariable, se encuentra legitimado
el demandante, a exigirle a su representada, el pago en la misma forma, por el período
desde febrero de mil novecientos noventiséis a marzo de mil novecientos noventa y siete,
no enervando ello, que en determinados periodos de tiempo, éste no haya practicado, actos
en representación de la emplazada, dado que por la naturaleza de la relación, no existe
pacto que condicione el pago de los Honorarios, a actos determinados, debiendo ser
amparada la Demanda” (el subrayado es mío).
La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia

de Lima, con sentencia del 19.10.98, revocó la decisión de primera instancia,
declarando infundada la demanda, con la siguiente motivación:
“si bien la emplazada admite el haber abonado al actor la suma de tres mil quinientos
dólares en enero de mil novecientos noventiséis; sin embargo, atribuye este hecho al error
generado en la administración lo que produjo el envío de documentos para que los suscriba
en representación de la demandada, lo que motivó que en un acto de liberalidad se le abone
el pago extraordinario de tres mil quinientos dólares, dado que el error no genera ningún
185
El cual establece que: “El comitente puede separarse del contrato, aún cuando se haya iniciado la
ejecución de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los
materiales preparados y lo que hubiera podido ganar si la obra hubiera sido concluida” .
derecho, máxime si el actor pudo advertirlo conforme así lo norma el artículo doscientos
tres del Código Civil; (…): Que, la aparente subsistencia del Mandato por omisión de la
inscripción de la revocatoria, no significa la subsistencia de aquel y no siendo Mandatario
no le corresponde percibir honorario alguno; (…): Que, si bien la representación del
accionante seguía vigente y subsistía frente a terceros, la relación obligacional nacida del
contrato había sido resuelta en diciembre de mil novecientos noventa y cinco, por lo que no
tiene sustento el que se pretenda cobrar honorarios profesionales sin haber realizado labor
que justifique el pago que se reclama; (…); Que, la resolución del contrato ha surtido sus
efectos al tomar conocimiento el mandatario de la extinción de la relación obligacional;
(…) Que, de otro lado, la alegación que hace el demandante de los supuestos riesgos y
responsabilidades que apareja que siga figurando “erga ommes” como representante de la
emplazada por la consiguiente subsistencia de la inscripción de los poderes de
representación en los Registros Públicos no tiene mayor trascendencia, desde que en primer
orden, para la revocatoria del Poder es suficiente la comunicación; y la inscripción en tales
Registros lo es para efectos de hacer oponible frente a terceros el acto de Revocación, y en
segundo lugar, la emplazada es quien asume los riesgos de la Representación y no el
demandante” (el subrayado es mío).
Debido a una omisión en un punto controvertido, la Sala Civil Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución el 16.06.99 (Cas. No. 3168-
98 LIMA), declaró nula la sentencia de vista y ordenó que se expida nuevo fallo. La
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con una composición distinta de vocales y subsanando el defecto en el cual
incurrió la resolución anulada, con sentencia del 18.10.99, igual revocó la decisión de
primera instancia, declarando infundada la demanda, con esta diversa argumentación:
“a que, no existe contradicción de la emplazada respecto al abono efectuado en la suma de

tres mil quinientos dólares americanos en enero de mil novecientos noventiséis,
atribuyéndolo sin embargo a un error generado en la administración de la empresa en el
envío de la documentación a suscribir y el acto de liberalidad que no genera derechos. (…)
A que, de otro lado conforme al inciso primero del artículo mil setecientos noventiséis del
Código Civil, el mandante está obligado frente al mandatario a facilitarle los medios
necesarios para la ejecución del mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a
tal fin haya contratado. (…) A que, el último acápite del artículo veintitrés de la
Constitución Política del Estado en que se apoya el demandante, prevé que nadie está
obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. (…) A que, bajo el
marco legal de estas dos últimas considerativas (sic), cabe señalar que el mandante sólo
está obligado al pago de los honorarios reclamados hasta la finalización del contrato, el día
treintiuno de diciembre de mil novecientos noventicinco (conforme lo admite el
demandante como fecha de resolución del contrato) no habiendo sido de su obligación el
monto otorgado con posterioridad a dicha fecha, que en todo caso ha constituido un acto de
liberalidad al no haberse probado pacto posterior alguno, máxime si al respecto las firmas
puestas en los documentos solicitados fueron de libre consentimiento del demandante lo
que no configura la continuidad del contrato que es materia de la pretensión. (…) A que la
aparente subsistencia del mandato por omisión en la inscripción de la revocatoria no ha
significado la continuación de aquel y en consecuencia el pago de honorarios profesionales
por no haberse además acreditado la prestación de labores a que también se refiere la
Constitución del Estado, que justifique el pago que reclama. (…) A que, de otro lado, la
alegación que hace el demandante de los supuestos riesgos y responsabilidades que apareja
que siga figurando “erga ommes” como representante de la emplazada con la consiguiente
subsistencia de la inscripción de los poderes de representación en los Registros Públicos no
tiene mayor trascendencia desde que en primer orden para la revocatoria del poder es
suficiente la comunicación; y la inscripción en tales registros lo es para efectos de ser
oponible frente a terceros al acto de revocación, y en segundo lugar la emplazada es quien
asume los riesgos de la representación y no el demandante” (el subrayado es mío).
Con fecha 26.01.00, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de

la República (Cas. No. 106-00 LIMA) declaró improcedente el recurso de casación
presentado. Evidentemente, no se puede no estar de acuerdo con ambas decisiones de
segunda instancia, remarcando lo siguiente:
a) El supuesto es claro: se trata de una revocación expresa del poder que surtió
efectos con respecto al mandatario el día en que le fue comunicada. El hecho
que no se inscriba la revocación no altera esta situación y sólo es relevante para
los terceros (art. 152 c.c.), mas no entre la relación interna mandante
(representado) – mandatario (representante). Por ello, no se requiere discurrir –
en este caso- que habiéndose otorgado las mismas facultades a otro
representante se aplica la revocación tácita. Ello, a lo sumo, podría ser discutido
con respecto a la relación externa representante-terceros.
b) El hecho de haberse entregado la documentación cuando el poder fue revocado
es un supuesto típico de error. Puede ser entendido como error-vicio (inadecuada
representación interna de la realidad) o error-obstativo, (es decir en la
declaración, declaro mal lo bien querido). Ambos supuestos, serán considerados
como una causal de anulabilidad del acto si son esenciales (art. 202 c.c.) y
conocibles (art. 203 c.c.). Sin embargo, el error resulta indiferente cuando por
“las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al acto
designado” (art. 209). Si bien se podrá objetar que este último artículo sólo se
refiere al error-obstativo, entiendo que con mayor razón se debe aplicar al error-
vicio.
c) Es en este último supuesto que se encontraba el demandante. Ahora bien, el art.
207 c.c. establece que no cabe la indemnización en caso de anulación por error.
También nos encontramos fuera de este supuesto. Al haberse revocado el poder
y al ser plenamente identificable el error al haberle entregado la documentación
al demandante, su firma a nivel de la relación interna es totalmente
instrascendente. No se puede entender que se ha prorrogado el mandato, por
cuanto ya no existe.
d) El hecho que se haya producido dos veces este error y que a título de liberalidad
(el demandado tranquilamente podía no haber pagado cantidad alguna en la
primera ocasión) se haya entregado una suma en dólares no puede ser entendido,
de ninguna manera como una revocación de la revocación del poder, como
pretende la parte actora.
e) Sólo se podría justificar el ejercicio del derecho de acción del demandante si es
que se le hubiera ocasionado algún daño. Cosa que en este caso no quedó
acreditado. En mi opinión, se trata de un supuesto de demanda temeraria,
sancionada con responsabilidad civil por el art. 4 c.p.c.
11. La irrevocabilidad del poder
La irrevocabilidad “no implica imposibilidad de ejercicio del representado”186.

La irrevocabilidad es la “prohibición, dentro de ciertos límites, de privar de facultades
representativas. Pero una cosa es privación de facultades del representante para que éste
pueda hacer, y otra muy distinta es que el representado quede impedido de hacer por sí
mismo aquello para lo cual, precisamente, había otorgado poderes”187.
186
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, siguiendo a Michel STORCK, op. cit., 241.
187
“El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado
o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año”.
El § 168 del BGB establece que:
“La extinción del poder depende del negocio jurídico en el que se base su creación. El
poder también es revocable durante la existencia de la relación jurídica, a menos que
aparezca una intención distinta en dicha relación. La disposición del § 167,1 se aplica
mutatis mutandis a la declaración de revocación”188.
Una autorizada doctrina alemana ha entendido que “sólo debe admitirse la
irrevocabilidad del poder cuando el apoderado tenga contra el poderdante una
pretensión para la celebración de un negocio jurídico del tal clase que él mismo pueda
satisfacerla realizando el negocio jurídico como apoderado. De ahí que sea decisiva,
para la irrevocabilidad, la relación jurídica subyacente al poder tal como claramente
dispone el § 168”189. Se agrega que “el poder no puede ser irrevocable cuando no
subyace ninguna relación jurídica válida”190. Por ello una atenta doctrina nacional
afirma que la “irrevocabilidad del poder correspondía a la relación jurídica subyacente y
no al negocio de apoderamiento”191.
A propósito del plazo del poder irrevocable, delimitado en el art. 153 c.c., se
pueden desprender dos interpretaciones:
a) El carácter irrevocable del poder no puede ser mayor de un año; pero el
poder subsiste con la calidad de revocable.
b) El poder irrevocable se extingue después de un año.
Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
No. 463-2002-SUNARP/SN, del 14.10.02, se aprobó la Directiva No. 12-2002-
SUNARP/SN, en cuyo punto 5.1, precisa que:
“Salvo disposición en contrario, en los casos en los que se haya otorgado poder irrevocable
sin fijar plazo para el ejercicio del poder o cuando se haya fijado un plazo mayor al previsto
en el artículo 153 del Código Civil, dicho poder caduca transcurrido un año desde la fecha
de su otorgamiento o desde la fecha de inicio del cómputo del plazo establecido en el acto
de otorgamiento, según sea el caso. La caducidad del poder extingue de pleno derecho el
asiento de inscripción respectivo. Operada la caducidad, no se otorgarán certificados de
vigencia referidos a dichos poderes”.
Esta resolución confundía gruesamente la estipulación de la irrevocabilidad del
poder con el poder mismo. En efecto, como autorizada doctrina nacional sostiene, “la
Directiva ha elevado a rango de elemento esencial del acto y de la relación jurídica de
representación, lo que no pasa de ser una modalidad accesoria de los actos jurídicos que
puede o no ser agregada al acto respectivo. Modalidad, digo, porque lo que contiene la
estipulación de irrevocabilidad es un plazo durante el cual existe una obligación (de no
revocar) que causa un derecho para el beneficiario de ella, el cual mientras dura el plazo
puede exigir el cumplimiento y que no se revoque”192.
188
El § 167 del BGB sanciona lo siguiente: “1. La concesión del poder se realiza mediante declaración al
apoderado o al tercero frente al que debe tener lugar la representación.
2. La declaración no necesita estar en la forma prescrita por el negocio jurídico al que se refiere el poder”.
189
190
191
Rómulo, MORALES HERVIAS, op. cit., 462.
192
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, ¿Vigencia de poder, o vigencia de disposición de
irrevocabilidad de poder? Análisis de una Directiva de la Superintendencia de Registros Públicos, en
Es evidente que esta interpretación administrativa (que no es vinculante) debe
ser limitada a uno de los tres supuestos que contempla el art. 153 c.c. Así, este numeral
contempla diversas situaciones, vale precisar, cuando el poder es estipulado:
a) para un acto especial;
b) por un tiempo ilimitado y
c) en interés común del representado y del representante o de un tercero.
La interpretación administrativa sólo puede referirse al supuesto planteado en
el punto sub b) y no a los demás. Aplicarla cuando el poder es para un acto especial o en
interés común de los sujetos ya mencionados carece de sentido193.
Resulta sumamente curioso ver cómo los operadores jurídicos registrales se
han auto-entrampado y ellos mismos han generado una camisa de fuerza interpretativa
de la cual se hacen malabares para pretender salir de ella. Es el caso, por ejemplo, de
una inscripción de una compraventa por poder presentada para su inscripción, que fuera
tachada por un registrador, por cuanto (al haber sido otorgado el poder en 1988 y aplicar
la directiva) ya había caducado en 1989 y por ello el acto “deviene en nulo al haber sido
practicado por un agente incapaz” (sic). El usuario apeló argumentando que se estaba
aplicando retroactivamente esta directiva (recuérdese que es del 2002) y que el poder no
era irrevocable. La segunda instancia, mediante Resolución No. 503-2003-SUNARP-
TR-L, del 08.08.03, entendió que el poder no era irrevocable. Por ello, se decidió que:
“Para efectos registrales, la irrevocabilidad de un poder debe constar mediante una
estipulación expresa o resultar indubitable, además de la concurrencia de los supuestos
previstos en el artículo 153 del Código Civil”.
El Tribunal Registral ha entendido que pueden haber poderes en interés no
sólo del representado, para un acto especial y por un tiempo determinado y per se
no serían irrevocables: para ser tales además debe constar expresamente esta
calidad. Entonces, de no ser así “debe considerarse que el poder es “revocable” y por
tanto no sujeto a caducidad”. Ello se debe a la argumentación que, siendo la regla la
revocabilidad (art. 149 c.c.) y la excepción la irrevocabilidad (art. 153 c.c.), la
interpretación de la situación excepcional “debe hacerse con un sentido restrictivo”.
Ante una rogatoria de revocación de un poder irrevocable y en vista que el
plazo del mismo no había vencido, la registradora observó el título. Al apelarse esta
decisión, con Resolución No. 573-2004-SUNARP-TR-L, del 24.09.04, se confirmó la
observación y se tachó el documento presentado, motivando que:
“En el presente caso, de acuerdo a la escritura pública del 29/9/2003, consta que el poder
otorgado por Daniel Fernando Maldonado González y Grisela Antonia Vergara Cigarán
(representados) a favor de Inversiones Mobiliarias S.A. (representante) para la venta del
inmueble ubicado con frente a la Av. Lima No. 270, distrito de San Miguel, Provincia y
departamento de Lima, ha sido otorgado expresamente con el carácter de irrevocable y por
el plazo de un año, conforme se aprecia de las siguientes cláusulas de la referida escritura:
Actualidad Jurídica, Tomo 2002, Gaceta Jurídica, diciembre 2002, 23. El autor agrega, en opinión que
comparto, que “la SUNARP no puede sustituirse en la voluntad del poderdante para impedirle que haga
durar la representación tanto tiempo como él quiera, porque se ha convertido en revocable, que es
decisión cuyo ejercicio solo al representado concierne y afecta, y solo de él depende” (cit.). No ha faltado
quien, sin vacilar, ha sostenido que los supuestos del poder irrevocable por un plazo especial y por un
tiempo limitado son inconstitucionales (Fort NINAMANCCO CÓRDOVA, ¡Las apariencias engañan!
La regulación de la irrevocabilidad del poder en el Código Civil, en Actualidad Jurídica, Tomo 158,
Gaceta Jurídica, Lima, enero 2007, 45).
193
Así, Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 22.
(…) SEGUNDA: por medio del presente instrumento los otorgantes confieren poder
especial e irrevocable a favor de la representante para que actuando en su nombre y
representación pueda vender el inmueble hasta por un monto (…) SEXTA: “El presente
poder se otorga por el plazo de un año, conforme al artículo 153 del Código Civil,
iniciándose su vigencia a partir de la fecha de la escritura pública que origine la presente
minuta (…)”
(…) Asimismo, del contenido de las cláusulas del poder conferido, se aprecia que este ha
sido conferido en interés de un tercero, distinto del representante, que en este caso es el
Banco Wiese, conforme se deduce de las diversas cláusulas (…) QUINTA: el producto de
la venta será entregado por la representante al Banco Wiese Sudameris, para que este
aplique íntegramente dicho importe, en la forma que lo determine, a cubrir las obligaciones
directas o indirectas, vencidas o no, que los otorgantes tuvieren (…). Para tal efecto el
Banco Wiese Sudameris efectuará una liquidación al día de la cancelación del precio
respectivo, incluyendo los gastos y costas generados para la formalización de la
transferencia a que se contrae el presente instrumento. Tratándose de créditos indirectos no
vencidos, el importe obtenido con la venta que permita cubrirlos será depositado en una
cuenta garantía hasta que los mismos sean exigibles (…) OCTAVA: La existencia y
vigencia del presente poder no impide en modo alguno la venta directa de los inmuebles
por parte de los otorgantes, con conocimiento y consentimiento previo del Banco Wiese
Sudameris, obligándose en ese caso los otorgantes a instruir a el/los compradores para que
este/estos entreguen directamente el precio de la compraventa a la representante, quien a su
vez entregará dicho importe al Banco Wiese Sudameris a efectos de que este lo aplique a
cubrir las obligaciones que los otorgantes mantienen frente a dicha institución (…)”
(…) En consecuencia, se aprecia que el poder otorgado mediante escritura pública del
29/9/2003, es uno con el carácter de irrevocable al amparo del artículo 153 del Código Civil
y habiéndose establecido en el mismo el plazo de un año contado a partir de la fecha de la
escritura, es el 29/9/2003, no podría por voluntad de las otorgantes ser revocado en fecha
anterior al cumplimiento de dicho plazo. Procede confirmar la observación” (el subrayado
es mío).
Como ha sido advertido194, esta resolución se aparta de la orientación de las

anteriores, como es el caso de la Resolución No. 118-2001-ORLC/TR, del 15.03.01;
Resolución No. 417-2001-ORLC/TR del 26.09.01 y Resolución No. 070-2002-
ORLL/TRN, del 22.05.02. La doctrina nacional estima que el poder irrevocable sí
puede ser revocado. Ya en la exposición de motivos al art. 153 c.c. se explicaba que
“por regla general, siempre es posible la revocación, aun cuando el poder haya sido
otorgado con carácter irrevocable, pues nada debe constreñir al representado, si no
quiere, que otro celebre actos jurídicos por él. Habrá lugar, eso sí, al resarcimiento de
los daños y perjuicios si la revocación se los infiere al representante”195. En este sentido
se afirma que “la irrevocabilidad nunca es absoluta (incumplimiento de representante,
abuso o mala fe, etc.) y la confianza o fe que juzgue el dominus es asunto privado que
no hay razón para restringir en exceso”196.
Partiendo de una reconstrucción histórica de las fuentes que inspiraron el art.
153 c.c., se afirma que “la irrevocabilidad del poder es una limitación que así como se
194
Jorge Luis GONZALES LOLI, ¿Es realmente irrevocable el poder irrevocable? Hacia una nueva
lectura del artículo 153 del Código Civil, en Diálogo con la Jurisprudencia, No. 82, Año 11, Gaceta
Jurídica, Lima, junio 2005, 274 y 275
195
Fernando VIDAL RAMIREZ, Exposición de motivos y comentarios al Libro II del Código Civil Acto
Jurídico, en Código Civil, IV, Exposición de motivos y comentarios, Comisión encargada del estudio y
revisión del Código Civil, compilado por Delia REVOREDO DE DEBAKEY, Librería Studium Editores,
Lima, 1986, 287. Se reitera esta posición en Fernando VIDAL RAMIREZ, El Acto Jurídico, cit., 203. En
este mismo sentido, Giovanni PRIORI POSADA, Poder irrevocable, Comentario al artículo 153 c.c., en
196
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El Negocio Jurídico, cit. ,244.
autoimpone el representado también puede eliminarla mediante el ejercicio del poder de
revocación. Ese es el real sentido del poder irrevocable. Asimismo, el pacto de
“irrevocabilidad” sólo nace del contrato de mandato y además no es una prohibición
convencional de revocación sino de desistimiento”197. Se llega a la conclusión que el
art. 153 c.c. no regula la irrevocabilidad del poder, sino “sustancialmente, la regulación
de la norma corresponde al impedimento de ejercer el derecho de desistimiento del
mandante en el marco de un contrato de mandato con representación a fin de proteger al
mandatario o a los terceros. El contrato de mandato, que produce la relación jurídica
subyacente, es el fundamento del llamado “poder irrevocable”. El contrato de mandato
confiere un “poder” al mandante a diferencia del negocio de apoderamiento que otorga
un poder al representado de carácter totalmente revocable. Correctamente es apropiado
denominar “impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento” en lugar de “poder
irrevocable” en el marco de un contrato de mandato con representación”198. De tal
manera que este precepto “sólo es aplicable en el régimen legal del contrato de mandato
con representación”199.
En sentido contrario, se sostiene el “verdadero” poder irrevocable se da sólo
cuando se ha otorgado en interés común del representado y del representante o de un
tercero200. En mi opinión, no obstante la irrefutable reconstrucción histórica hecha y el
intento interpretativo de aplicar el art. 153 c.c. a los contratos del mandato con
representación, en la realidad, sí se otorgan poderes irrevocables y, debido a la
problemática que surge, igual es menester afrontar una posición frente al
incumplimiento del pacto de irrevocabilidad. En mi opinión, deberíamos de hacer el
siguiente análisis:
a) Si bien es cierto que el poder es un acto jurídico unilateral recepticio, la
irrevocabilidad es un pacto (en el sentido de acuerdo) que tendrá que ser
celebrado necesariamente con el representante o un tercero.
b) Al celebrarse el pacto, hace que se genere una relación contractual y, de tal
manera, estamos frente a un mandato con representación.
c) Dicho pacto solo tiene sentido si se realiza en interés del representante o del
tercero, cuando, por ejemplo, hay una relación contractual con el poderdante en
el cual éste es el deudor de uno de estos (o de ambos).
d) En este orden de ideas, no se entiende la razón por la cual se tiene que realizar
este pacto de irrevocabilidad cuando se otorga el poder para un acto especial o
por un plazo determinado201.
e) Si tomamos como paradigma la representación en el contrato de compraventa.
Al celebrar este pacto nos encontramos frente al derecho subjetivo que tiene el
dominus sobre el bien y el legítimo interés que le corresponde al representante o
al tercero a que el representado respete este acuerdo surgido en el mandato con
representación creado.
197
198
199
Rómulo, MORALES HERVIAS, op. cit. El autor cita el art. 1808 c.c., que hace alusión a la
revocación del mandato con representación.
200
Jorge Luis GONZALES LOLI, op. cit., 279.
201
En este sentido, estoy de acuerdo con quien afirma que estos supuestos son independientes que
determinen que se pueda pactar la irrevocabilidad del poder (Jorge Luis GONZALES LOLI, op. cit.).
f) ¿Por qué se afirma que existe un legítimo interés y no un derecho? El
representado es quien detenta la titularidad y la plena disposición sobre su
derecho y éstas no puede ser desconocidas, ni siquiera en este supuesto.
Entender lo contrario, contravendría el art. 882 c.c., el cual sanciona
imperativamente la prohibición de enajenar o gravar (evidentemente, salvo que
la ley lo permita).
g) Así, el representado puede incumplir el pacto de irrevocabilidad; pero ello no
implicaría ninguna invalidez ni ineficacia del acto. Simplemente una
indemnización por responsabilidad civil contractual frente al titular del legítimo
interés lesionado (el del representante o del tercero), siempre y cuando se
verifiquen daños y el nexo causal.
En la Resolución No. 573-2004-SUNARP-TR-L, del 24.09.04, se ha precisado que:
“No corresponde al registrador la determinación de irrevocabilidad del poder, calificación
que compete, en todo caso, al poderdante o a las partes involucradas”.
12. Otros supuestos de extinción de la representación
Salvo el caso de la revocación, no contamos con un artículo específico que

regule estos supuestos. Por ello, dada la semejanza con el contrato del mandato, cabe la
aplicación, en vía analógica de los arts. 1801 a 1805 c.c.. De tal manera:
a) La representación se extingue por ejecución total del poder (entendido como

el acto o la serie de actos que estaba facultado a realizar el representante),
vencimiento del plazo y muerte, interdicción o inhabilitación del
representante o del representado (art. 1801 c.c.).
b) Son válidos los actos que el representante realiza antes de conocer la
extinción de la representación (arts. 1802 c.c.).
c) Si el poder ha sido otorgado también en interés del representante o de un
tercero, la muerte, interdicción o inhabilitación del representado no
extinguen el poder. (1803 c.c.).
d) Existe el deber de información para con el representado, por parte de los
herederos o de quien represente o asista al representante, de la muerte,
interdicción o inhabilitación de este, así como de tomar las providencias
exigidas por las circunstancias (art. 1804 c.c.).
e) Si se trata del supuesto de pluralidad de representantes que tienen que actuar
conjuntamente, el poder se extingue para todos aun cuando la causa de
extinción se refiera sólo a uno de ellos, salvo pacto diverso (art. 1805 c.c.).
¿Qué pasa cuando un muerto otorga una ampliación de poder? Aunque no

sea creíble, esto sucedió en el caso de siete coherederos que demandaron la nulidad de
una hipoteca (así como la de la inscripción registral) a un falso (y taimado)
representante y a un banco, basándose en que con fecha 19.02.65 el causante otorgó un
poder a su hijo, ampliándose el 21.12.92 y con fecha 22.01.93 se celebró la minuta de la
fianza solidaria respaldada con hipoteca de una serie de bienes (los cuales ahora están
bajo la titularidad de los herederos). Pequeño particular: el dominus había muerto el
29.08.92. Los demandantes invocaron el art. 1801.3 y el 210 (dolo), 213 (dolo recíproco
¿?) y 219 c.c. (o sea, todas las causales de nulidad). El banco contesta la demanda,
argumentando ser un tercero adquiriente de buena fe (art. 2014 c.c.), porque tanto el
otorgamiento como la ampliación del poder fueron suscritos ante notario público e
inscritos en el Registro de Mandatos y Poderes. El banco argumenta que “precisamente
por el extremado celo” de sus asesores legales se pidió la ampliación del poder.
Asimismo argumenta que el mandato no se extingue por muerte si ha sido celebrado
también en interés del mandatario o de un tercero (art. 1803 c.c.). Además solicitó en
aseguramiento de pretensión futura (en caso se declare fundada la demanda) una
indemnización solidaria a cargo del falso representante y del notario ante el cual se
celebró la ampliación “otorgada” por el muerto. El notario contesta esta pretensión
argumentando su inocencia ya que, según él, se ha cometido delito contra la fe pública
en su agravio. Con resolución No. 27, del 24.05.96, el Juez de Primera Instancia declaró
fundada la demanda e improcedente la denuncia civil interpuesta por el banco en contra
del notario y procedente en contra del falso representante, argumentando que:
“la Escritura Pública de Ampliación de Poder a que se refiere el Testimonio de fojas

cuarenta y uno y cuarenta y dos es írrita por haberse otorgado con posterioridad a la muerte
de su otorgante, que, jamás pudo haber concurrido al despacho notarial después de
fallecido, por cuanto conforme al artículo 61 del Código Civil; la muerte pone fin a la
persona, a lo que hay que agregar que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo
219 del Código Civil el acto jurídico es nulo cuando falta la manifestación de voluntad del
agente, como es evidente en el caso de autos; (…) Que referente a la Escritura Pública de
Constitución de Fianza Solidaria respaldada con garantía hipotecaria corriente de fojas dos
a fojas diez, ésta resulta igualmente nula en la constitución del acto por imposibilidad legal
y física evidente por ausencia de voluntad de don Abraham Santos Rojas, toda vez, que
como está dicho, don Gustavo Santos Flores ha actuado en su representación empleando un
poder extinguido con la muerte del otorgante, pretendiendo ampliar sus facultades mediante
una Escritura Pública que por haber sido otorgada sorprendiendo la fé notarial, evidencia
una actitud dolosa; (…) Que en materia legal lo subsidiario sigue la suerte de lo principal,
motivo por el cual debe ser amparada la demanda en el extremo que solicita la nulidad de la
inscripción registral de la garantía hipotecaria”.
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución

del 11.04.97, revocó esta decisión, en atención a las siguientes consideraciones:
“que, las expresiones de los demandantes y del Notario Público incluido en el proceso, e
incluso, la sentencia judicial consentida, adherida a fojas doscientos setenticinco, que
condena a don Gustavo Santos Flores como autor del delito contra la Fe Pública y otros,
ponen en evidencia que la Escritura de Ampliación de poder de fecha veintiuno de
diciembre de mil novecientos noventa y dos que obra a fojas ciento quince y siguientes fue
suscrita por una persona que no fue Abraham Santos Rojas y que tal suplantación fue
generada por la conducta dolosa del emplazado; así mismo, está probado con la partida de
defunción de fojas once y la Escritura Pública de Constitución de Fianza solidaria con
garantía hipotecaria de fojas dos a diez que fue celebrada por el condenado con el Banco
emplazado cuando el poder que lo respaldada, de fecha diecinueve de febrero de mil
novecientos sesenta y cinco de fojas cincuenta y ocho a sesenta, habíase extinguido por
imperio del inciso tercero del artículo mil ochocientos uno del Código Civil; empero, el
acto calificado como ilícito que viola la disposición glosada y también el inciso primero del
artículo novecientos setenta y uno del mismo cuerpo legal, no puede desbordar las
relaciones que tienen los herederos del mandante, ahora co-propietarios del inmueble dado
en garantía, en razón de que protege al tercero el principio de Fe registral previsto en el
artículo dos mil catorce del Código Civil, en cuanto que la buena fe además de ser presunta
se percibe de la actuación de la entidad bancaria, mientras que el título oneroso del acto de
adquisición está supuesto por la naturaleza del negocio jurídico representado en la Escritura
Pública, cual es garantizar obligaciones crediticias presentes o futuras, que incluso está
materializada parcialmente con el pagaré de fojas sesenta y cuatro; que, la manifiesta
nulidad del acto jurídico del otorgamiento de la ampliación del poder, e incluso el accionar
ilícito del apoderado en el negocio que se intenta anular, no afectan ese acto ni pueden
perjudicar el derecho del tercero de buena fe, siendo que el derecho de los co-propietarios
frente al acto de disposición unilateral está expedito para hacerlo valer en la forma y modo
que corresponda” (el subrayado es mío).
Esta decisión cuenta con un voto en discordia que va en el sentido que se

confirme la decisión de primera instancia, basándose en los artículos V y VI del T.P.
c.c., sostiene lo siguiente:
“las normas del ordenamiento privado sancionadas en el Código Civil atañen a la

regulación y ejercicio de los derechos civiles, mas no así a los actos de naturaleza penal,
cuya única consecuencia en el ámbito de la vida civil es el débito indemnizatorio
correlativo a la obligación de reparar el daño ocasionado; que no cabe atribuir al acto
penalmente ilícito la capacidad de crear derechos u obligaciones, modificar o extinguirlas,
pues tal atribución significaría no sólo conceder eficacia a conductas que por su calidad
ilícita alientan la voluntad punitiva del Estado, sino prestarles eventualmente el concurso de
la fuerza coactiva del mismo Estado cuando de su ejecución se trate, lo cual atentaría contra
la esencia misma del ordenamiento jurídico; que, siendo todo esto así, y atendiendo a que
los demandantes tienen legítimo interés para demandar la liberación del gravamen que
indebidamente afecta al inmueble de su propiedad, debe concederse amparo a la demanda
anulándose la hipoteca generada en el ilícito penal de su otorgante disponiéndose la
cancelación de su inscripción registral, sin perjuicio del derecho del Banco afectado de
perseguir la indemnización que corresponde a su calidad de víctima del delito”.
Los demandantes interpusieron recurso de casación y, enfáticamente sostienen

que existe prueba documentaria que el funcionario del banco, que celebró el contrato de
fianza solidaria con garantía solidaria, tenía pleno conocimiento de la muerte del
otorgante del poder y ello consta en la declaración instructiva certificada rendida por el
falso representante. Con sentencia del 09.10.97 (CAS. No. 968-97 LIMA), la Corte
Suprema de Justicia de la República, lo declaró improcedente, en atención a:
“1º) Que en el escrito de fojas cuatrocientos siete el recurrente denuncia: a) la aplicación

indebida e interpretación errónea del artículo dos mil catorce del Código Civil, referente a
la buena fe registral de un tercero; b) la inaplicación de la norma contenida en el segundo
párrafo del artículo dos mil catorce del Código sustantivo, que establece que la buena fe del
tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro, ya que en
autos está plenamente acreditado que el Banco de Crédito del Perú tuvo conocimiento que
don Abraham Santos Rojas ya había fallecido cuando suscribió la escritura pública de
constitución de fianza solidaria con garantía hipotecaria con el codemandado Gustavo
Santos Flores, quien actuaba supuestamente en calidad de apoderado del referido extinto;
2º) Que en relación a la primera denuncia, es de indicarse que no resulta amparable invocar
ambas causales respecto de una misma norma, ya que son implicantes entre sí; 3º) Que
respecto del segundo agravio lo que el demandante sostiene en el fondo, es que ha existido
una inadecuada valoración de la prueba actuada, agravio que no es permisible denunciarse a
través de la causal invocada”.
Estas decisiones motivan los siguientes comentarios:
a) Este caso es de un otorgamiento de poder, no de un mandato y, no obstante se

hace bien en invocar los artículos de representación, ello es por una
argumentación a simili y sistemática, cosa que en ningún momento se menciona
en la totalidad de las sentencias.
b) El centro de la discusión está en la aplicación del art. 2014 c.c. En efecto, si el
banco actuó en su calidad de adquiriente a título oneroso, está amparado bajo el
principio de la buena fe registral. Sin embargo, de la lectura de la casación, el
recurrente afirma que el banco tenía conocimiento de la muerte del dominus,
hecho que –al parecer- no ha quedado acreditado.
c) Este caso es uno de representación aparente, en el cual se protege –en aras del
principio de la seguridad tráfico jurídico- al tercero de buena fe.
d) Dentro de este contexto a los terceros les queda reclamar por responsabilidad
civil al falsus procurator y, en mi opinión, al notario.
e) Ya en otra sede denuncié el particular favor con el que los jueces tratan a los
notarios, lo cual genera conductas ineficientes de éstos al no hacerlos
internalizar sus errores202.
12. La representación aparente
La representación aparente es aquella que se configura cuando no obstante la situación

real es la de una ausencia (sea por revocación o muerte) o modificación de la
representación, frente al tercero de buena fe, la representación (o la representación
original) es válida. Por tal motivo, no cabe oponerle la situación real.
“La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el

acto jurídico.
La revocación comunicada sólo al representante no puede ser opuesta a terceros que han
contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita.
Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante”.
El art. 1396 c.c.it. enuncia lo siguiente:
“La modificación y la revocación del poder deben ser dadas a conocer a los terceros con
medios idóneos. A falta de éstos, no son oponibles a los terceros si no se prueba que éstos
las conocían al momento de la conclusión del contrato.
Las otras causas de extinción del poder de representación otorgado por el interesado no son
oponibles a los terceros que las han ignorado sin culpa”.
Si bien es cierto que la regla es que cuando el poder es ejercitado en exceso de

facultades (o abuso, o en el caso de la falsa representación), el acto es ineficaz, en el
caso que el tercero de buena fe desconozca razonablemente de la revocación (o de la
modificación) del poder, dicha situación no le puede ser opuesta. Por ello, “estamos en
presencia de una hipótesis legislativamente reconocida de representación aparente de la
cual la jurisprudencia ha argumentado la existencia de un principio general”203, a la cual
también se le llama “ultraactividad del poder”204. Sin embargo, es bueno precisar que
este supuesto no se podría aplicar en la representación legal 205, dado que, entre otras
consideraciones, ahí se tiene que proteger al sujeto débil.
De esto se deriva que el representado tiene la “carga”206 de comunicar esta
situación a cuantos intervengan o estén interesados en el acto jurídico. Evidentemente,
la mejor manera de dar publicidad a este hecho es la inscripción en el Registro de
202
Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, cit., 663-673.
203
204
205
Giovanna VISINTINI, op. cit., 308. En este sentido, también Massimo BIANCA, op. cit., 104. A
nivel nacional, Giovanni PRIORI POSADA, Comunicación de la revocación, Comentario al artículo 152
c.c., en Código Civil Comentado, cit., 670.
206
Mandatos y Poderes de la modificación o de la revocación ya que, de acuerdo al art.
2012 c.c., operaría la presunción iuris et de iure del conocimiento por los terceros.
La eficacia directa se puede tener incluso en ausencia de la denominada
contemplatio domini, vale decir, el empleo del nombre de la persona por la cual se actúa
en representación207. Es el caso del representante que ha actuado sin poder cuando el
comportamiento del dominus ha creado una apariencia de poderes ante los ojos del
tercero contrayente208. Incluso, “en la hipótesis en la cual el representante actúa en
conflicto de intereses con el representado, si tal conflicto no era conocido o conocible
por el tercero se tiene igualmente la imputación de los efectos jurídicos del acto
cumplido con abuso del poder, con respecto al representado”209. Esta regla se funda,
según una opinión doctrinal difusa, “en la exigencia de tutelar la confianza del tercero
fundada en la pre-existencia del poder de representación”210.
En el ordenamiento jurídico italiano, argumentando en vía analógica el art. 1396
c.c. ita., “doctrina y jurisprudencia han extendido las hipótesis de representación
aparente con referencia a casos de confianza de terceros en una situación de apariencia
de poder, incluso cuando un poder inicial no haya sido otorgado. Ello se ha producido
porque un comportamiento determinado del seudo-representado en concurso con otros
elementos ha sido considerado suficiente para suplir la falta de un poder y para justificar
correspondencia de los efectos del acto ejecutado por tal sujeto”211. Una primera
aproximación sería calificar esta situación como aquella realizada por el falsus
procurator y, por consiguiente, considerarla ineficaz respecto del seudo-representado.
Ante ello, “la Corte de Casación Italiana seguida por la jurisprudencia de mérito se ha
pronunciado varias veces sobre la relevancia de la apariencia con el fin de imputar los
efectos del negocio representativo al dominus cuando concurren dos requisitos: la
confianza del tercero y un comportamiento culposo del representado tal de hacer
presumir su voluntad de conferir poderes de representación a quien en realidad es un
falsus procurator”212.
En materia de responsabilidad, “más que la configuración de una culpa del
aparente representado en concurso con el comportamiento del falsus procurator lo que
cuenta a los fines de afirmar la imputabilidad de los efectos de la actividad falsamente
representativa al dominus son hechos, comportamientos u omisiones, unívocos y
concluyentes, que justifican a título objetivo la referencia de la creación de la apariencia
al pseudo representado y al falso representante. Ello hace pensar que el recurso a
argumentaciones en términos de culpa sirva sólo para excluir la referencia de los
comportamientos incorrectos de los falsos representantes, que se presenten como
órganos de sociedades o entes públicos, a estos últimos”213. Se agrega, en posición que
comparto, que “tiene poco sentido fundar en el concepto de culpa, que implica una
trasgresión de reglas de conducta, la imputación de los efectos del acto realizado por el
falso representante, cuando, a menudo, la validez del contrato que no se ha querido se
funda exclusivamente en la tutela de la confianza.
Tampoco tendría sentido fundar en la culpa ni siquiera una responsabilidad por
daños del aparente representado porque sería largamente preferible el encuadramiento
del supuesto de la responsabilidad objetiva por el hecho ajeno desvinculado de la
207
208
209
210
211
212
213
culpa”214. Viceversa, “cuando se pase a considerar la posición del tercero, la orientación
que evalúa el comportamiento del tercero que ha confiado en la apariencia dentro de los
cánones de diligencia media y de prudencia común, parece más justificado”215.
Por consiguiente, no se protege la denominada “buena fe temeraria”, entendida
como el “error irrazonable en base a la circunstancias”216. Se pone en evidencia que la
jurisprudencia italiana, al hacer referencia al error, alude “además de la buena fe a
verificarse caso por caso, a la razonabilidad de la confianza, para que la tutela de la
apariencia no se convierta en una ventaja indebida para quien haya descuidado verificar
la realidad de las cosas y haya preferido confiar en los vagos indicios de los hechos”217.
Se observa que “la insistencia sobre el concepto de la culpa por parte de los jueces en el
terreno de la apariencia de representación puede tener este significado: es legítimo
recurrir a la noción de apariencia y por consiguiente, a la aplicación del principio de la
apariencia en el derecho para fundamentar la representación, sólo cuando el tercero ha
creído cierto un hecho inexistente en base a un error excusable. En otros términos,
cuando los jueces afirman que si la confianza del tercero no es culpable, la
representación puede fundarse en la apariencia; éstos recurren a un principio general no
escrito y crean vía praeter legem una regla que equipara a las hipótesis de
representación fundadas en una efectiva titularidad de poderes una hipótesis de
representación fundada en comportamientos exteriores correspondientes en abstracto a
ejercicio de poderes representativos que en realidad no existen. En práctica, los jueces
dan relevancia al hecho generador de la apariencia si el tercero cae en error y ha creído
en una situación exterior que estaba en contraste con la situación de derecho”218.
Se afirma, con razón, que “el poder aparente debe distinguirse netamente del
llamado poder por tolerancia. El llamado poder por tolerancia es apoderamiento
negocial. En caso de poder por tolerancia el representado da conscientemente al
representante una posición con la que típicamente está ligado el poder de representación
(es el paradigma del § 56 del Handelgesetzbuch –Código de Comercio de 1897), o le
deja conscientemente obrar como representante, y con ello publica que tiene una
posición de representante con poder de representación. El poder aparente no pertenece,
por el contrario, al campo de la autonomía privada. El poder aparente debe existir, para
emplear una formulación del Handelgesetzbuch cuando el representado no sabe en
absoluto que otro obra para él como representante, “pero si hubiera empleado la
diligencia debida, lo habría sabido y lo hubiera podido impedir, y cuando la otra parte,
de acuerdo con las exigencias de la buena fe, pudiera considerar que el comportamiento
del representante no habría podido permanecer oculto al representado con el empleo de
la diligencia exigible en el tráfico y que éste por eso lo tolera””219. Se agrega que “la
teoría del poder aparente, tal como la Jurisprudencia entiende actualmente este
concepto, contradice en realidad “principios generales reconocidos”. Según esta teoría,
la vigencia de una reglamentación jurídico-negocial se basa en el incumplimiento de la
diligencia debida. El incumplimiento de la diligencia debida, sin embargo, según el
Derecho civil sólo da lugar a responsabilidad por daños y perjuicios; una regla especial
sólo existe en el tráfico mercantil”220.
214
Giovanna VISINTINI, op. cit.
215
216
Giovanna VISINTINI, op. cit., 228. En este mismo sentido, se sostiene que “sólo en relación a
concretas situaciones de hecho se puede probar que el tercero actuaba de mala fe” (Francesco
GALGANO, op. cit., 463).
217
Angelo FALZEA, voz Apparenza, en Enciclopedia del Diritto, II, Giuffrè, Milano, 1958, 697.
218
219
Werner FLUME, op. cit., 967 y 968.
220
Debe tenerse en cuenta que el principio de inoponibilidad de la revocación del
poder a los terceros de buena fe también debe aplicarse en el caso de la modificación
del poder, vale decir, cuando éste se ha ampliado o reducido. Evidentemente, tendrá
efectos respecto del representante, cuando tenga conocimiento de dicha ampliación o
modificación. El fundamento será el mismo: seguridad de tráfico para con los terceros y
respeto de la autonomía privada y del interés del dominus, con respecto a la relación
interna. Siempre, en atención al art. 2012 c.c., la mejor manera de proteger al
representado es la inscripción de su decisión en el Registro de Mandatos y Poderes.
Sin embargo, el art. 2037 c.c. establece que:
“Las inscripciones se hacen en el Registro del lugar donde permanentemente se va a ejercer

el mandato o la representación”.
¿Qué sucede si se otorga un poder para ser ejercido en Lima y Pucallpa, se

inscribe sólo en Pucallpa, después se inscribe la revocación y el representante,
posteriormente, de mala fe, inscribe el poder (no la revocación) en Lima? Este es
un caso que se presentó cuando el señor García, le otorgó un poder a su esposa el
30.12.72 para que venda al mejor postor los inmuebles de su propiedad, tanto en la
ciudad de Lima como en Pucallpa, inscribiéndose sólo en Pucallpa, el 17.05.74. Con
fecha 24.07.74, revocó este poder, inscribiéndolo el 20.09.74 en Pucallpa y no en Lima.
Cuando estaba realizando los trámites de sustitución del régimen de la sociedad de
gananciales por el de separación de patrimonios, en el año 1992, se entera que un
inmueble de su propiedad ya no le pertenecía, porque su esposa (en su calidad de
representante) lo había transferido ¿Qué había sucedido? No obstante la revocatoria, ella
inscribió el poder en Lima con fecha 15.01.96, vendiéndoselo a su hija y al esposo de
ésta, que es abogado (y que autorizó la minuta de compra-venta en conflicto). Interpuso
una demanda contra la esposa, la hija y el yerno con fecha 18.10.99 y solicitó la nulidad
del acto jurídico de la compra-venta, la nulidad del asiento registral y una
indemnización de US$ 40,000.00, más el pago de intereses legales, con costas, costos y
gastos. Invocó los arts. 161 (ineficacia por no tener la representación), 219.1 (nulidad
por falta de manifestación de la voluntad), 315, así como el V y el 219.8 c.c. (nulidad
virtual). Tanto la hija y el esposo contestan argumentando que son de terceros de buena
fe y que la revocación, si no ha sido inscrita, no les puede ser opuesta (art. 152 c.c.), así
como el art. 2038 c.c., que a la letra, dice:
“El tercero que de buena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base de mandato o
poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por
mandato, poder, modificaciones o extinciones de éstos no inscritos”.
El Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución

número quince, del 18.05.01, declaró infundada la demanda, bajo la consideración que
los contrayentes actuaron de buena fe, argumentando que:
“el accionante no ha aportado medio probatorio alguno que acredite o del cual se desprenda
que la codemandada compradora (…) haya procedido de mala fe, es decir, que conocía de
la revocatoria del poder efectuado por el accionante poderdante con fecha veinticuatro de
julio de mil novecientos setenta y cuatro, en la ciudad de Pucallpa, pues ello no fluye del
expediente acompañado de divorcio que se tiene a la vista, tampoco fluye del régimen de
sustitución de gananciales de fojas diez a trece, no bastando per se la relación familiar en su
condición de hija del actor poderdante y de la vendedora apoderada (…) , teniendo en
cuenta que a la fecha del otorgamiento del poder y revocatoria tenía ocho, y diez años de
edad, respectivamente, teniendo en cuenta además que en la época en que ha tenido lugar la
compra venta del inmueble sub judice, dos años antes, por lo menos, la referida
codemandada compradora se encontraba domiciliando en Lima, en calle Los Sauces
doscientos veintitrés, departamento cuatrocientos uno, San Borja, cuando menos desde
noviembre de mil novecientos noventicinco, tal como se desprende del escrito de
contestación a la demanda de divorcio que en copia certificada corre a fojas cincuenticinco
y siguientes, y de la copia de su libreta electoral que corre a fojas dos del cuaderno de
excepciones, así como de su dirección consignada en la presente demanda, y notificación
respectiva de fojas cuarenta y siete y siguientes, no desprendiéndose que en dicha época
haya estado viviendo conjuntamente con su señora madre (…) en un mismo domicilio,
desprendiéndose mas bien que en dicha fecha ésta residía habitualmente en Estados Unidos
como es de verse del acta de poder de fojas ochentitrés, y certificado de movimiento
migratorio de fojas ciento uno, respectivamente, del expediente de divorcio acompañado,
así como también domiciliaba en la ciudad de Pucallpa como es de verse del acta de la
audiencia de fojas ciento ocho y siguientes del expediente acompañado, y en la ciudad de
Lima, en la calle María Morellos doscientos siete, Maranga, San Miguel, como es de verse
de la dirección señalada en la demanda y notificación respectiva de fojas trece y catorce;
que, a todo esto, cabe agregar que de acuerdo con el artículo 152 del Código Civil, la
revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto
jurídico, y que la revocación comunicada sólo al representante no puede ser opuesta a
terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita,
que tal comunicación a la codemandada adquiriente tampoco se desprende de los medios
probatorios glosados, ni de ningún otro medio probatorio actuado en autos y no glosado;
que, la circunstancia de haber presentado el cuestionado poder a los registros públicos don
(…), esposo de la codemandada adquirente, en enero de mil novecientos noventiséis, no
implica que éste ni la adquirente demandada hayan tenido reconocimiento de dicho poder,
habiendo transcurrido entre el otorgamiento del poder y la revocatoria de fojas cuatro y
siete, un año y siete meses aproximadamente, y entre la inscripción de dicho poder en los
Registros Públicos de Lima, enero de mil novecientos noventiséis y la fecha de la venta,
octubre de mil novecientos noventa y siete, ha transcurrido un año y diez meses,
aproximadamente, circunstancias que no hacen sino abundar en la hipótesis de buena fe con
que ha procedido la codemandada compradora” (el subrayado es mío).
Con mejor ojo y buena fe, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con sentencia del 21.09.01, revocó la miope resolución de primera instancia,
anulando tanto el contrato como el asiento registral, confirmándola en el extremo de la
indemnización, en los siguientes términos:
“que los codemandados (…), yerno e hija del actor y de la primera de los codemandados ya
citada, sostienen que al comprar el bien (hija) y al autorizar la minuta de esa compraventa
(el yerno) se han basado en la fe registral puesto que en Lima no estaba inscrita la
revocatoria del poder, pero es el caso que la hija por su condición de tal se ha encontrado en
posición razonable para conocer las relaciones existentes entre sus padres, entre ellas el
hecho que cuatro años antes que la citada hija efectuara la compraventa sus padres ya
habían escriturado una separación de patrimonios; a lo anterior debe agregarse el que la
citada hija está casada con un abogado, ahora codemandado, que autorizó la minuta de
compraventa y que por sus estudios no puede sostenerse que desconociera la situación
jurídica de los bienes del actor, (…): que los demandados no han desvirtuado la presunción
respecto a que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones y por
tanto la revocatoria del poder asentado en Pucallpa en setiembre de mil novecientos setenta
y cuatro los obliga; (…): que no teniendo la representación del actor, como ha quedado
establecido anteriormente, la codemandada doña (…) no podía transferir un bien que no le
pertenecía, configurándose así el supuesto de falta de manifestación de la voluntad del
agente que prescribe el derecho común para invalidar los actos jurídicos; (…): que con
respecto a la indemnización solicitada por el actor debe tenerse en cuenta que la misma no
ha sido probada en forma alguna en autos y por tanto tampoco cabe pronunciarse respecto a
los intereses de la misma; (…): que de autos aparece que los demandados han tenido
motivos atendibles para litigar por lo que es menester exonerarlos del pago de costas y
costos (¿?)” (el subrayado es mío).
Con fecha 10.01.02, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (Cas. 3890-01
LIMA), declaró improcedente la casación interpuesta. Estas decisiones motivan las
siguientes reflexiones:
a) Al leer la demanda interpuesta uno se queda con la sensación que no pocos

abogados, en un ánimo de reforzar la demanda, paradójicamente, terminan
debilitándola: una demanda bien hecha no es la que necesariamente abunda en
citas de artículos del código civil o de diversos textos legislativos. Es importante
determinar que los fundamentos de derecho no se contradigan. Así, podemos
observar que la misma invoca artículos de ineficacia y de nulidad. Ello puede ser
peligroso, por cuanto como ya lo advirtiera en otra sede, generaría (de no
aclararse) la inadmisibilidad de la demanda (art. 426 c.p.c) o la interposición de
una excepción por oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda
(art. 446.4 c.p.c.)221.
b) El “ojo gordo” del juez de primera instancia es impresionante: hace alusión a los
períodos entre el otorgamiento del poder y la revocatoria, entre la inscripción del
poder en Lima y el contrato de compraventa y no quiere ver el elefante que tiene
delante suyo: el plazo del otorgamiento poder y la segunda inscripción del
mismo …que es de más de 23 años.
c) Hace bien la segunda instancia en determinar que la posición razonable de la
hija, así como los estudios del yerno-abogado que autorizó la minuta, generan
una convicción razonable de su ausencia de la buena fe.
d) No obstante lo afirmado por la segunda instancia. Si bien, la regla es la
presunción iuris et de iure del conocimiento del contenido de las inscripciones
registrales ex art. 2012 c.c., la excepción se da en el caso de mandatos y poderes,
ya que, en atención a los arts. 2037 y 2038 c.c., la presunción de conocimiento
es respecto del registro del lugar donde se ejercerán los poderes. Por ello, creo
que, en el caso particular, dado el alcance del poder, que expresamente se daba
para ejercerlo en Lima y Pucallpa, se debió consultar a Registros Públicos no
sólo en Pucallpa, sino también en Lima.
e) Como no queda claro que el bien materia de la litis es social o no, aplicaremos la
presunción que lo es (de acuerdo al art. 311.1 c.c.). Al no tener representación la
esposa, se sostiene, “que no podía transferir un bien que no le pertenecía” y, por
consiguiente, se configuraría un supuesto de nulidad por falta de manifestación
de voluntad (art. 219.1 c.c.). Si bien ha sido predominante en el Poder Judicial la
tendencia de calificar como un supuesto de nulidad la disposición del bien social
sólo por uno de los cónyuges (en una interpretación del art. 315 c.c.)222, se está
comprobando que, en posición que comparto, este supuesto no es de invalidez,
sino de ineficacia223, tratándose de un caso análogo al del 161 c.c. (actos del
falso representante, o en exceso o violación de facultades).
f) En el caso particular, no veo inconveniente legal alguno en que, dado que no se
trata de un tercero de buena fe, el juez declare ineficaz con respecto al dominus
el acto y ordene la cancelación del asiento registral respectivo.
13. La representación tolerada
221
Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, cit., 254.
222
Como es el caso, por ejemplo, de la sentencia de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República del 28.08.06 (Cas. No. 336-2006 LIMA).
223
Sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del 31.10.06
(Cas. No. 111-2006 LAMBAYEQUE).
La representación tolerada es aquella que genera el dominus con su comportamiento
frente a los terceros, al interponer entre estos y aquel a una persona que actúe como
representante para la realización de determinados actos jurídicos. Generalmente se da en
los locales abiertos al público y, en atención al principio de seguridad de tráfico, se
presume iuris et de iure la representación.
Con razón se sostiene que “quien conscientemente permite a otro obrar como
representante, hace público con ello que lo reconoce como su representante, que el que
actúa como representante tiene poder de representación. Este es el llamado poder
aparente”224. Cierto sector de la doctrina identifica el supuesto de la representación
tolerada con el de la aparente. Así, se afirma que otro caso en el cual “la situación de
apariencia coincide con la situación de derecho y el representante lo es en efecto” es en
el cual “ha obviado manifestar que ha actuado en nombre del representado. También acá
la apariencia permite imputar al representado la eficacia del acto no obstante la falta de
contemplatio domini, pero este supuesto se configura de una manera muy diversa al
anterior y a menudo se propone en el sector de la representación comercial. Más que un
problema de tutela de la confianza sin culpa de los terceros que han estipulado negocios
con el representante aparente, comprende el problema de salvaguardar la mayor
cantidad posible de negocios en el interés de la empresa”225. En efecto, “la doctrina
comercialista, que a partir de la década del 30 en adelante, habla de apariencia de
representación en relación a dependientes y otros auxiliares del empresario, se refiere en
realidad, a las hipótesis que podremos definir mejor como representación tácita,
implícita en las funciones, in re ipsa, derivada de comportamientos concluyentes de los
cuales se puede deducir la voluntad de conferir poderes de representación”226. En este
mismo sentido, quien afirma que “si el representante viene llevando a cabo de una
manera representativa gestiones representativas que el principal, conociéndolas, ha
tolerado, la existencia del apoderamiento tácito parece clara”227.
En mi opinión, la representación tolerada es un supuesto diferente al de la
representación aparente, por cuanto, si en aras de la seguridad de tráfico, se presume
como representante al dependiente, ello es por una situación que permite el dominus y
que, adicionalmente, lo beneficia. En efecto, el art. 165 c.c. regula que:
“Se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al público tiene
poder de representación de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en
ellos”.
Un sector de la doctrina nacional entiende que “dependientes son todos aquellos

que prestan su trabajo intelectual o material bajo dependencia (inclusive ocasional, pero
con apariencia de continuidad), organización y dirección de otra persona, sea
empresario o no; que se encuentren, en suma, sujetos a subordinación y órdenes del
principal”, aunque trabajen y actúen en los locales del principal “por razones familiares,
o de amistad o de benevolencia”228. La presunción de representación del dependiente en
los locales abiertos al público tiene el carácter iuris et de iure, vale decir, no admite
224
225
226
227
Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit., 626.
228
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El Negocio Jurídico, cit., 208 y 209.
prueba en contrario229. No hacer esta interpretación generaría inseguridad en las
relaciones jurídicas. En atención a ello, el representante-dependiente, frente a su
representado-principal, es un tercero, siendo de aplicación, en este caso, el artículo 1325
c.c.. Si un operario en una construcción, por descuido, deja caer un ladrillo y lesiona a
un transeúnte, responderán solidariamente el dependiente y el empleador-persona
jurídica (ex art. 1981 c.c.).
Quizá un caso nos ayude a delimitar los alcances de este precepto: el 21.06.03
un turista asistió al local denominado “Rompe y Raja” de propiedad de Nocte. Agregó,
que al ingresar al local dejó en el guardarropa una casaca; no obstante, al momento de
retirarse del local y solicitar la devolución de su prenda, le informaron que ésta había
sido entregada a otra persona por equivocación. Por tal motivo, la empleada encargada
suscribió el siguiente documento:
“SABADO 21/06/03
Yo IRMA CORDOVA PEÑA CON LE 06622173, EMPLEADA DEL REST. “ROMPE Y
RAJA”, ME COMPROMETO A ASUMIR LA DEVOLUCION DE UNA CASACA DE
CUERO NEGRA MARCA “LEATHERSTYLE” TALLA 6.52 (VARON) O SU
CORRESPONDIENTE COSTO, AL SR. PROPIETARIO: STEPHAN WOLFGANG
KRONER, Y/O SR. LUIS RODAS ….”.
No obstante ello, el proveedor no cumplió con el pago. Ante la denuncia
formulada, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, con Resolución
No. 318-2004-CPC, del 17.03.04, decidió que:
“se presume que la empleada actuó en representación de Nocte reconociendo que la prenda
había sido extraviada en dicho establecimiento.
Asimismo, debe considerarse que ante el Sistema de Apoyo al Consumidor del INDECOPI,
Nocte señaló":
"2003/07/01: Comunicación con proveedor

Nos llamó José Saco (administrador), señaló que asumen la pérdida de la prenda,
(…)”.(el subrayado es nuestro)
Como se puede apreciar, de los documentos anteriormente señalados y en tanto por la

declaración de rebeldía existe una presunción de veracidad sobre los hechos expuestos en la
denuncia, la Comisión considera que ha quedado acreditado que Nocte extravió la casaca
del señor Kroner y que no cumplió con reponerla o devolver su valor.
229
Así, cuando se afirma que “se trata, como puede apreciarse, de una presunción legis para conferir
seguridad al público que acude a establecimientos comerciales que pueden ser grandes almacenes como
pequeños establecimientos, la taquilla de un teatro o la ventanilla de una empresa bancaria, pues el
establecimiento abierto al público puede tener por principal a una persona natural o a una persona
jurídica.
Por la finalidad perseguida por la norma, y de su propio tenor, se infiere que la presunción es iuris et de
iure” (VIDAL RAMÍREZ, op. cit., 191).
Por otro lado, se sostiene que, frente a la tesis que entendería la presunción del art. 165 c.c., como una
iuris tantum, vale decir, que admite prueba en contrario, “puede argüirse que la presunción es juris et de
jure, pues es carga del principal hacer conocer adecuadamente a los terceros las limitaciones de sus
subordinados. Según este principio, acreditado que sea que el acto no es inusual en el establecimiento, la
presunción opera de modo inmediato atribuyendo representación al dependiente para tales actos. Además,
admitir la presunción juris tantum sería franquear la impugnación de cuantos actos no sean realizados de
modo directo por el titular, lo que repugna a la necesidad de dotar la seguridad jurídica a las operaciones
realizadas en los establecimientos que el artículo señala” (LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 209).
En este mismo sentido, Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Presunción de representación, Comentario al
artículo 165 c.c., en Código Civil Comentado, cit., 724.
En ese sentido, ha quedado acreditado que Nocte no brindó un servicio de custodia idóneo
al señor Kroner. En consecuencia, corresponde declarar fundada la denuncia por infracción
a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor”.
El reconocer mediante un documento el reembolso por la pérdida de la casaca, es
una transacción y, evidentemente, no es un acto de administración sino de disposición.
Por tal motivo, el mismo no vincularía al proveedor, máxime si de la lectura del
documento, se observa que la redacción es en primera persona. Sin embargo, del mismo
documento se acredita que, efectivamente, la pérdida se produjo en el local y con ello se
prueba la responsabilidad objetiva del proveedor. Otro dato a tenerse en cuenta es la
ratificación verbal que hace el administrador de la transacción realizada por la
dependiente.
14. Vicios de voluntad y estados subjetivos relevantes
El art. 1390 c.c.ita. prescribe que:
“El contrato es anulable si ha sido viciada la voluntad del representante. Cuando el vicio se
refiere a aspectos predeterminados por el representado, el contrato es anulable sólo si ha
sido viciada la voluntad de éste”.
El art. 163 c.c.:
“El acto jurídico es anulable si la voluntad del representante hubiere sido viciada. Pero
cuando el contenido del acto jurídico fuese total o parcialmente determinado, de modo
previo, por el representado, el acto es anulable solamente si la voluntad de éste fuere viciada
respecto de dicho contenido”.
El art. 1391 c.c.ita:
“En los casos en cuales es relevante el estado de buena o de mala fe, de ciencia o de
ignorancia de determinadas circunstancias, se tiene en cuenta la persona del representante,
salvo que se trate de elementos predeterminados por el representado.
En ningún caso el representado que actúa de mala fe puede beneficiarse del estado de
ignorancia o de buena fe del representante”.
Es importante distinguir los roles que desempeñan el representante y el

representado: “El primero elabora la declaración negocial y, por consiguiente
desenvuelve el rol de parte negocial, el segundo es el destinatario de los efectos en
cuanto titular del interés regulado por el negocio representativo. (…). Así, en línea de
principio son relevantes sólo los vicios de voluntad del representante y no los del
representado. Y los estados de buena o de mala fe, de ciencia o de ignorancia de ciertas
circunstancias en las cuales caiga el representante, son imputables al representado”230.
La excepción a la cual se refieren ambos artículos es “más aparente que real, porque
cuando hay predeterminación, incluso sólo parcial, del contenido negocial, el
representante se transforma en simple portavoz, en un nuncius”231.
El § 166 BGB prescribe que:
“1. En tanto que los efectos jurídicos de una declaración de voluntad estén viciados por
vicios de la voluntad, o por conocimiento o deber de conocimiento de ciertas
230
231
Giovanna VISINTINI, op. cit.
circunstancias, se toma en consideración no la persona del representado, sino la del
representante.
2. Cuando en un negocio jurídico se otorga un poder, si el representante ha actuado de

acuerdo con las instrucciones específicas del poderdante éste último no puede alegar la
ignorancia del representante respecto a circunstancias que él conocía. Lo mismo se aplica a
las circunstancias que el poderdante debería haber conocido, ya que el deber de
conocimiento atribuible es equivalente al conocimiento”.
A propósito del dies a quo del plazo prescriptorio de la acción de anulabilidad,

se afirma que la jurisprudencia establece que “el término debe correr desde el
descubrimiento del vicio y no desde la estipulación del contrato”232.
Autorizadamente, se sostiene que “cuando las normas del código presuponen el
estado de conocimiento o cognoscibilidad de ciertas circunstancias para llevar a la
reticencia o a las falsas declaraciones relativas a estas circunstancias al remedio de la
anulación, nos encontramos frente a previsiones de obligaciones de información de cuya
violación se responde a título de culpa in contrahendo, prescindiendo del hecho que se
ha actuado por medio de representantes o de auxiliares desprovistos de poderes de
representación”233. También, “cuando la violación de tales obligaciones es ejecutada por
personas de las cuales se vale el contrayente en las tratativas preliminares, aunque no
estén autorizadas a concluir el contrato, es racional atribuir al contrayente la culpa in
contraendo de éstos”234.
La doctrina que vengo siguiendo interpreta sistemáticamente los arts. 1390 y
1391 con el 1228 c.c.ita. (responsabilidad contractual por el hecho del tercero). El
estado de necesidad (a efectos de la rescisión por lesión) debe referirse al representado y
no al representante235. A propósito de la mala fe del representado, se advierte que “se ha
querido evitar que se pueda obtener indirectamente, es decir, sirviéndose de otra
persona, aquello que no se podría obtener directamente”236.
La disposición contenida en el segundo párrafo del art. 1391 c.c. ita., “se
propone evitar engaños, vale decir, impedir que una persona pueda adquirir ventaja
patrimonial a través de la interposición de otra, cuando no podría adquirirla
directamente. (…). Se ha interrogado en doctrina sobre el momento en el cual debe
subsistir la mala fe del representado para neutralizar la buena fe del representante. La
letra de la disposición en comentario se limita a decir: en ningún caso…”237.
El modelo jurídico adoptado por el art. 163 c.c. pone en evidencia que la
posición que ha asumido el Código Civil es la de la relevancia de la voluntad del
representante, caso contrario no se entendería por qué la misma afectaría la validez del
acto. Doctrina nacional afirma que esta disposición se puede aplicar analógicamente a la
representación legal238. Asimismo, “si el representado ha actuado de mala fe o ignoraba
lo que estaba obligado a conocer, obviamente debe asumir las consecuencias del
negocio si instruyó al representante para celebrarlo”239. Del texto del art. 163 c.c. se
desprende que:
232
Giovanna VISINTINI, op. cit., 241, quien cita la sentencia del Tribunal de Bari, del 24.06.63..
233
234
235
236
237
238
239
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 217
a) Si el contenido del acto jurídico ha sido predeterminado por el dominus se
tiene en cuenta su voluntad, no la del representante (ya que este no actúa
como tal, sino como un nuncio).
b) Si no es así, es relevante la voluntad del representante.
c) En el caso de representación conjunta, la regla es que las voluntades de todos
los representantes sean expresadas sin vicios.
Se sostiene, en posición que comparto que, “tratándose de representantes que deben

actuar conjuntamente (artículo 147) y sin que valga la declaración de uno solo de ellos,
habrá que analizar los estados subjetivos de todos. Así, por ejemplo, si uno de ellos
sabía o debía saber que el negocio se celebraba en fraude de acreedores no podrá
alegarse, para salvar el negocio de ineficacia, la ignorancia o buena fe de otro de
ellos”240.
15. Negocio consigo mismo
El negocio consigo mismo es la manifestación de voluntad de una persona que, al ser

representante, hace que pueda asumir la posición jurídica de dos partes. Por tal motivo
se configura una presunción relativa de la existencia de un conflicto de intereses entre
representante y representado.
El art. 1395 del c.c.ita. enuncia lo siguiente:
“Es anulable el contrato que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o
como representante de otra parte, a menos que el representado lo haya autorizado
específicamente o el contenido del contrato sea determinado de modo que excluya la
posibilidad de un conflicto de intereses”.
El art. 166 c.c.:
“Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre
propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representado lo
hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hubiera sido
determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses”.
Este modelo jurídico “presume el conflicto de intereses”241 en este supuesto en

el cual, siendo una sola persona, se asume la posición jurídica de dos partes242. Doctrina
alemana sostiene que “existe un negocio de este tipo cuando alguien, en nombre del
representado, celebra un negocio consigo mismo en su propio nombre o como
representante de un tercero (representación plural)”243.
Como se advirtió, en este negocio jurídico existe solamente una declaración de
voluntad, a la cual le conceden efectos jurídicos contractuales. Doctrina nacional afirma
que “es un negocio jurídico que deriva de una sola declaración de voluntad y que surte
efectos en dos esferas jurídicas distintas y conceptualmente independientes, pero que
actúan a través de esta única declaración que, cuando tiene carácter patrimonial, la
240
241
242
243
relación jurídica que crea (modifica o extingue) es, en lo atinente a sus consecuencias,
como la que nace de un contrato”244. Se pueden presentar las siguientes situaciones:
a) Un acto celebrado en representación (de otro) consigo mismo.

b) Un acto celebrado por un mismo representante de dos representados
Dado que es un supuesto de abuso de la representación245, se presume iuris tantum

el conflicto de intereses, salvo que dicha actuación esté permitida:
a) Por ley.
b) Autorización específica del representado, que puede ser expresa o tácita246.
c) Exclusión de un conflicto de intereses.
Al ser un acto atacado de invalidez por anulabilidad, tiene legitimidad para obrar
pasiva cualquiera de los representados. ¿Cabe aplicar el 166 c.c. en la denominada
representación orgánica? La respuesta correcta es la afirmativa. Veamos un caso: En
el estatuto de una asociación se establecía que los integrantes del consejo directivo no
podían percibir remuneraciones. Sin embargo, los mismos decidieron nombrar un
comité financiero, conformado por las mismas personas que integraban el consejo
directivo, a las cuales se les asignó una retribución y además cobraron horas extras. Así,
mediante acta de sesión del consejo directivo del 04.06.97, se aprobó que:
“Considerando que el Comité Financiero está dedicando un tiempo sustancial para efectos
de tomar las decisiones necesarias para solucionar los problemas financieros y económicos
de la Asociación y, cuanto menos, 30 horas al mes en trabajos directos con la
Administración de la Asociación, además del tiempo dedicado para preparar las sesiones
del Consejo Directivo; se propone que el encargo conferido a los miembros del Comité
Financiero, y sólo a los que asisten regularmente a las sesiones, sea remunerado desde el
mes de diciembre de 1996, fijándose un honorario mensual de US$ 2,500.00 (dos mil
quinientos y 00/100 Dólares Americanos), suma que es sustancialmente menor que las
remuneraciones de otros miembros del personal y que habían quedado relevadas de las
funciones de evaluaciones y decisiones económicas y financieras”.
Esto generó una fuerte reacción por parte de los demás asociados. Se argumentó que
la decisión de crear este comité financiero se debió a una situación particular:
a. El presidente del consejo directivo, era también director del colegio de dicha
asociación. El comenzó a manejar un fondo (conformado por los aportes de
dinero de los padres de familia) que se generó para afrontar necesidades
institucionales.
b. La situación financiera se complicó enormemente con el manejo de este fondo
(que era ajeno a la asociación pero que de alguna manera lo tocaba). Por lo tanto
había una situación crítica por la cual la gente del consejo directivo nombró a
este comité financiero. Debido a ello, los integrantes del comité financiero se
involucraron más tiempo del que normalmente requería su función.
c. Los miembros del consejo directivo estimaron que el fundamento normativo
utilizado para autonombrase como miembros del consejo financiero, asignarse
244
245
Emilio BETTI, Teoría general del negocio jurídico, cit., 453.
246
Como lo afirma Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 224.
un sueldo y horas extras, está dado en el art. 37, incs. j) y k) del estatuto de la
asociación, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo Trigésimo Sétimo: El Consejo Directivo tiene la representación y dirección de la

Asociación. Cumple las siguientes funciones:
(…)
j) Nombrar los Comités que considere necesarios para el mejor cumplimiento de los fines
de la Asociación.
k) Autorizar los gastos de la Asociación.
(…)”.
Si bien es cierto que la interpretación literal de estos dispositivos nos haría llegar
a la conclusión que los miembros del consejo directivo han actuado “en el ejercicio
regular de un derecho” (art. 1971, inc. 1, c.c.). No deben perderse de vista los siguientes
aspectos:
a. Si se quiere hacer una interpretación sistemática del estatuto de la asociación, el iter

que se puede recorrer es el propuesto por los mismos asociados que han cuestionado
el acuerdo. En efecto, el art. 1 establece que esta asociación se rige, aparte de la
Constitución, Código Civil y otras normas, por el propio estatuto; el art. 8 prescribe
que “la Asociación efectuará las acciones propias de sus fines sin perseguir lucro”.
Particular atención amerita el art. 9, que regula lo siguiente:
“La Asociación es una entidad sin fines de lucro, cuyos ingresos están exclusivamente
destinados a la consecución de su objetivo y fines, no pudiendo redistribuirlos entre sus
asociados en forma directa ni indirecta”.
b. El art. 10, inc. a, reclama la observancia de la leyes “así como también los principios
y normas de solvencia moral y conciencia cívica para el cumplimiento de sus
propios deberes”; el art. 17, inc. a, sobre cumplimiento de las disposiciones del
estatuto y los reglamentos internos; el 18 establece que:
“Los Asociados que desempeñen cargos directivos son responsables ante la Asociación
conforme a las reglas de la representación, excepto aquellos que no hayan participado del
acto causante del daño o que dejen constancia de su oposición”.
Por último, el art. 35 establece que “los cargos directivos son ad-honorem”.
c. Frente a este marco normativo (completo) resulta más clara la magnitud de la
decisión de los directivos, por medio de la cual se han nombrado como miembros
del comité financiero. Lejos de presumir la intención de burlar los alcances de los
citados artículos, en particular del 9 y del 35, cabe hablar de mala fe en sentido
objetivo, vale decir, como comportamiento, real y concreto, por cuanto, el efecto de
este acuerdo es el de redistribuir de manera (si se quiere) indirecta, los ingresos de la
Asociación (lo cual va en contra del art. 9), generando, a su vez, un evidente
conflicto de intereses, entre la gratuidad del cargo de directivo versus la
“onerosidad” del cargo de miembro de un comité (lo cual contraviene el art. 35). Un
“ejercicio regular de un derecho” (o un ejercicio de buena fe) hubiera sido solicitar
la aprobación de la asamblea general para que los mismos miembros del consejo
directivo, asuman los cargos de miembros del comité financiero y tengan el derecho
a una remuneración (horas extras, inclusive). Con la decisión del consejo directivo
de fecha 04.06.97 se ha comprometido la confianza que depositó la asamblea
general, por elección, en los miembros del consejo directivo.
d. No se considera inconveniente el hecho que los directivos, sobre todo, si
comprometen tiempo adicional en el cumplimiento de sus funciones, puedan recibir
una remuneración. Sostener lo contrario generaría un enriquecimiento sin causa (art.
1954 c.c.). Sin embargo, en el caso concreto de esta asociación, fijar una
remuneración equivaldría a modificar el estatuto (ya que contravendría lo dispuesto
por el art. 35) y, para ello, se requiere contar con la aprobación de la asamblea
general (art. 33, inc. c del estatuto). Esta hubiera sido otra opción “razonable”, sin
necesidad de recurrir a crear un comité para poder remunerar a sus miembros (como
sabemos, los mismos del consejo directivo).
e. Si evaluamos la decisión del consejo directivo frente a lo dispuesto por el art. 166
c.c., podría objetarse que los miembros del consejo directivo están actuando como
un órgano de la persona jurídica y no como representantes y, por lo tanto, estarían
fuera de los alcances de este dispositivo. Ello no es correcto, porque –como y ase
advirtió- si bien es cierto que los conceptos de órgano y representación son distintos,
por cuanto en el primero se da el fenómeno de la ensimismación de la persona
natural titular del órgano con la persona jurídica y en la representación nos
encontramos frente a dos sujetos (representante y representado), a nivel de efectos y
responsabilidad existe identidad entre el órgano y representación. Por consiguiente,
la denominada representación orgánica estaría dentro de los alcances del art. 166
c.c. Ello está confirmado por lo dispuesto por el art. 18 del estatuto (que
responsabiliza a los asociados que desempeñen cargos directivos, conforme a las
reglas de representación).
f. Dentro del acto concluido consigo mismo, regulado por el art. 166 c.c., repito, se
establecen como situaciones que quedarían fuera de este supuesto de hecho a las
siguientes:
1) Que sea permitido por ley.
2) Que el representado lo hubiese autorizado específicamente.
3) Que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que
excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
El acuerdo que se está evaluando no está ni permitido por ley, ni fue autorizado
específicamente y manifiesta un evidente conflicto de intereses económicos.
En verdad, las tareas del comité financiero, son un tanto gaseosas e imprecisas. Así,
el acta del 30.04.96, como se señaló, acordó la creación de “un Comité que analice la
situación económica y financiera de la asociación y del colegio y proponga al consejo
directivo las medidas que resulten conveniente adoptar”. En el acta de sesión del
consejo directivo del 22.07.98, se da cuenta que el comité financiero “ha logrado
ordenar todo lo referente a las finanzas de la institución”, asignándosele la tarea
adicional (que no corresponde a un comité de esa naturaleza) de revisión de todo lo que
son las políticas de la institución.
Si se da una lectura al art. 37 del estatuto, se establece las siguientes funciones del
consejo directivo:
a. “Aprobar en primera instancia los balances de la Asociación y de los Centros e
Institutos Educativos y Culturales que la Asociación promueve, y presentarlos a la
Asamblea General, con una memoria de las actividades del año vencido” (inc. g).
b. “Aprobar el presupuesto de ingresos y gastos de la Asociación y de los Centros
Educativos y Culturales que la Asociación promueve” (inc. h).
c. “Acordar la formulación de las auditorias que juzgue conveniente” (inc. i).
d. “Autorizar los gastos de la Asociación” (inc. k).
e. “Acordar la celebración de todo tipo de contratos” (inc. o).
f. “Administrar los recursos económicos determinando su inversión” (inc. p).
g. “Aprobar operaciones de crédito y financiación, otorgando las garantías prendarias
y/o hipotecarias o de otra índole que se requieran” (inc. s).
Esto pone en evidencia que hay una superposición entre las funciones del consejo
directivo y el comité financiero. Por consiguiente, no debió crearse un órgano para
asumir funciones que correspondan a otro (con mayor motivo si se trataba del consejo
directivo). Ello importaba, insisto, una modificación del estatuto, que tuvo que ser
aprobada por la asamblea general.
El acta de sesión del consejo directivo del 04.06.97, basándose en criterios como el
tiempo empleado por los miembros del comité financiero y comparando los sueldos con
el de ciertos miembros del personal de la asociación, se auto-asignó una remuneración.
En efecto, en este caso, se puede observar con toda claridad que, a través de la creación
de un comité, se ha pretendido eludir los alcances de los arts. 9, 35 y 33, inc. c del
estatuto.
Las tareas del comité financiero (cualitativamente) no son excepcionales respecto de
las tareas del consejo directivo. Al parecer, debido al difícil estado económico por el
que atravesaba la asociación, hubo la exigencia de emplear más tiempo que el
acostumbrado para solucionar los problemas que se presentaron. No obstante que,
cuantitativamente, se puede hablar de excepcionalidad en las tareas, ello no justifica el
hecho que el consejo directivo haya decidido (de manera unilateral) crear un nuevo
órgano (comité financiero) que asuma las funciones propias del consejo directivo (con
sus mismos integrantes) y se perciba una remuneración por ello, sin la debida
aprobación del órgano máximo de la asociación (asamblea general).
En mi opinión es errónea la interpretación (restrictivamente) literal del art. 37, incs.
j) y k) (en la que puede entenderse que los miembros del consejo directivo han actuado
dentro de lo que les facultaba el estatuto), por cuanto si analizamos este hecho de
acuerdo a una interpretación sistemática del estatuto y según lo establecido por el art.
166 c.c., el acuerdo, por un evidente conflicto de intereses, es susceptible de anulación.
16. Sustitución y delegación del poder
La sustitución es un acto jurídico unilateral en el cual el representante (previamente

facultado por el dominus) otorga todo o parte de sus facultades de representación a un
tercero (sustituto), apartándose de la relación jurídica de representación y asumiendo su
posición el sustituto.
La delegación, es un acto jurídico unilateral en el cual el representante (previamente
facultado por el dominus) otorga todo o parte de sus facultades de representación a un
tercero (delegado), manteniéndose en la relación jurídica de representación (en tanto
delegante) y ejerciendo un poder de control respecto del delegado.
Ya se advirtió que el art. 157 c.c. establece por regla general que “el representante
debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado
expresamente la sustitución”. Sin embargo, debe tenerse presente el art. 158 c.c., que
establece lo siguiente:
“El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la
persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se
concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en
culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte
al sustituto.
El representado puede accionar directamente contra el sustituto”.
Además el art. 159 c.c. prescribe que:
“La sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto
distinto”.
Doctrina nacional individualiza los siguientes supuestos247:
a) Sustitución auténtica, es un acto jurídico unilateral por el cual “el representante

confiere la totalidad o parte de sus facultades a un tercero, quien se subroga en
los deberes de representación anejos a tales facultades que recibe”248.
b) Delegación, en la cual “el representante permanece vinculado ante él. Delega

sus facultades -todas o parte-, pero el delegado responde ante el delegante y éste
ante el representado: no hay relación jurídica entre principal y delegado, como sí
la hay en la sustitución entre el principal y el sustituto (art. 158, in fine)”249. Es
un supuesto de representación plural.
Quizá este cuadro nos ayude a comprender las diferencias entre ambos supuestos:
247
248
249
Representado Representado
Representante Representante-
Delegante
Sustituto Delegado
En buena cuenta, en la sustitución el representante se aparta de la relación jurídica

de representación y asume su posición el sustituto. En el caso de la delegación, el
representante se mantiene en la relación jurídica de representación y ejerce un poder de
control respecto del delegado. En el caso de la sustitución el representante sólo
responderá por culpa inexcusable en la elección del sustituto. En el caso que el
representado haya determinado quién es el sustituto, “si el representante sustituye el
poder en persona distinta a aquella a la que le ha indicado el representado, el sustituto
no tendrá legitimidad para regular los intereses del representado, pues nos encontramos
ante un falsus procurator”250. De la lectura del art. 159 c.c. se entiende que “bajo
ninguna circunstancia debe entenderse que la irrevocabilidad de la sustitución
establecida por el representante pueda ser eficaz frente al representado, pues éste tendrá
el derecho de revocar la sustitución en cualquier momento”251.
17. La renuncia
La renuncia es el acto jurídico unilateral y recepticio con el cual el representante le

comunica al representado su voluntad de apartarse de la relación jurídica representativa.
“El representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El

representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo
impedimento grave o justa causa.
250
Giovanni PRIORI POSADA, Responsabilidad en la sustitución de la representación, Comentario al
artículo 158 c.c., en Código Civil Comentado, cit., 689-690.
251
Giovanni PRIORI POSADA, Revocación del subapoderamiento, Comentario al artículo 159 c.c., en
El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su
renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia, sin haber sido
reemplazado”
Se observa que “la eficacia de la renuncia se explica en consideración del carácter

de confianza de la relación que se instaura entre representante y representado. La
renuncia es, por tanto, admitida incluso cuando el representante esté obligado al
cumplimiento de actos representativos (…). En tal caso el encargado está obligado al
resarcimiento del daño, salvo que la renuncia tenga una causa justa”252.
En opinión que comparto, doctrina nacional afirma que “el segundo párrafo, al
estatuir obligatoriedad, confunde gruesamente la representación con el mandato”253.
252
253

Espinoza, Juan, Representación

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CAPITULO IV

El negocio de otorgamiento de poder es un acto jurídico unilateral de carácter recepticio

1. Brevísima reseña histórica

“En general, nadie puede obligarse ni estipular en su propio nombre, si no es para sí

El art. 1984 del mismo Code prescribe lo siguiente:

El párrafo 1 del § 164 del BGB, por su parte, norma que:

Por poder se puede entender tanto la facultad otorgada por el representante al

El art. 155 c.c. establece que:

“El poder general sólo comprende los actos de administración.

En atención a ello, en cuanto a sus alcances, el poder puede clasificarse en:

Se ha criticado como excesiva la formalidad establecida en el art. 156 c.c.. En

3. Naturaleza jurídica de la representación. Su autonomía conceptual

La posición que ha asumido el Código civil peruano es la de la teoría de la

4. La representación y la relación de gestión

Un sector de la doctrina identifica la representación con el negocio de gestión.

a) “La representación presupone una relación de cooperación, que debe

5. Diferencias de la representación con otras categorías afines

5.1. Con el mandato

a) En el mandato tenemos un contrato (negocio jurídico bilateral) por

El Código Civil peruano ha diferenciado, dentro del mandato, al que contiene

El art. 1806 c.c., a efectos de regular al mandato con representación, como es

5.2. Con la gestión de negocios

El art. 1950 c.c. define a la gestión de negocios de la siguiente manera:

“Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume

Se sostiene que la gestión de negocios en sentido lato, además de comprender

a) En la gestión de negocios, el gestor actúa sin facultades de

5.4. Con la sustitución

La hipótesis más importante de la sustitución es la denominada acción

La diferencia entre representación y sustitución consiste “en el hecho que,

5.5. Con el nuncio o mensajero

El nuncio es un mero transmisor de la voluntad de una persona, carece de

6. Representación directa vs. representación indirecta o interposición gestoria

Doctrina autorizada afirma que los supuestos paradigmáticos de la denominada

7.1.Representación legal o necesaria

Frente a la representación voluntaria está aquella denominada legal, o como un

Cabe la representación unilateral de la sociedad conyugal, según el art. 294 c.c.,

“Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad:

1. Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.

2. Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.

3. Si el otro ha abandonado el hogar”.

Aunque me aparto un poco del tema, comparto la afirmación de quien sostiene

7.1.1. Representación orgánica

Se habla de representación orgánica “con referencia a la hipótesis en la cual, un

7.1.2. Características de la representación legal o necesaria

Las notas características que distinguen la representación legal o necesaria de la

a) El representante legal, particularmente el del incapaz absoluto o del

7.1.3. ¿Se puede nombrar un representante legal en previsión de la propia

Un atento sector de la doctrina argentina, advirtiendo “que estamos asistiendo a una

Asimismo, se modificó el art. 1732 c.c.esp. de la siguiente forma:

“El mandato se acaba:

De esta forma, se solucionan legislativamente los problemas puestos de

Este modelo jurídico ha sido asimilado también en la experiencia jurídica

“La elección del administrador de sostenimiento se produce con exclusiva atención al

En nuestro país, la Ley No. 29633, del 16.12.10, ha incorporado el siguiente

“Artículo 568-A.- Facultad para nombrar su propio curador

Por ello, no habría colisión de derecho alguno si una persona, en previsión de

7.2. La representación voluntaria

Autorizada doctrina nacional afirma que la representación voluntaria “tiene su

b) Efectos inmediatos, generalmente, pero no siempre directos, para el

c) Carácter abstracto, en principio, para el tercero.

La regla es que el poder se otorga en interés del representado; pero también se

8. Capacidad del representante y del representado