1.

- CONOZCA LOS ELEMENTOS PARA DEFINIR SI UN ASUNTO

DEBE SER CONOCIDO POR LA JURISDICCIÓN INDÍGENA O LA
ORDINARIA

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con base en varias

providencias de la Corte Constitucional, indicó cuatro elementos centrales que
deben ser analizados en orden a definir si un asunto debe ser conocido por la
jurisdicción especial indígena:

1.- El personal: que se traduce en que el aborigen debe ser juzgado según sus
usos y costumbres. Para ello hay que indagar si entendía o no la ilicitud de la
conducta, su conciencia étnica y el grado de aislamiento de la cultura a la que
pertenece.

2.- El geográfico: que implica que la comunidad pueda juzgar los hechos que
suceden en su territorio de acuerdo con sus normas, entendiendo el concepto de
“territorio” desde una proyección amplia.

Esta noción no se agota en el aspecto físico-geográfico, sino que abarca el

aspecto cultural, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto
expansivo. En consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los
linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción
especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales.

3.- El orgánico: que refiere a la existencia de una institucionalidad la comunidad

nativa, la cual debe estructurarse a partir de un derecho propio, integrado por usos
y costumbres, con procedimientos conocidos y aceptados.

4.- El objetivo: que alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado,

específicamente si se trata de un interés de la comunidad indígena o de la
sociedad mayoritaria. En este caso, la rigidez se atenúa en atención al principio de
maximización de la autonomía

En ese orden, aseguró que caben tres posibilidades:

1. El bien jurídico afectado o su titular pertenecen a una comunidad

indígena 
2. El bien jurídico lesionado o su titular pertenecen exclusivamente a
la cultura mayoritaria
3. Independientemente de la identidad cultural del titular el bien
jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que
pertenece el actor o sujeto activo de la conducta como a la
cultura mayoritaria.
Con todo, aseguró que en los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer
caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto,
mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria.

Sin embargo, en el evento tres el juez deberá decidir verificando todos los
elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de
las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es
determinante en la definición de la competencia (M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia STP-108682018 (99864),

Ago. 21/18.

2.- CONDENAN A LA RAMA JUDICIAL POR CAMPESINO QUE FUE

INJUSTAMENTE CONDENADO POR LA JUSTICIA INDÍGENA

El Consejo de Estado condenó recientemente a la Rama Judicial a reparar con el

pago de más de $ 44 millones a la familia de un campesino que fue condenado
por la jurisdicción especial indígena en Coyaima (Tolima), pese a que no
pertenecía a ninguna comunidad de esas características.

Según reseña el proceso, el demandante fue capturado hace 11 años por

miembros de la Policía Nacional, en cumplimiento de una orden emitida por los
gobernadores del cabildo del resguardo indígena Santa Marta Palmar y el de la
comunidad indígena Palmar Bocas de Babí, tras haber sido sentenciado a tres
meses de cárcel.

Antes de cumplirse la pena, este ciudadano salió en libertad, gracias a una acción
de tutela que interpuso el personero municipal de Coyaima. En efecto, el Juzgado
Segundo Municipal de esa misma población concedió el amparo por considerar
que la jurisdicción indígena no tenía competencia para juzgar a esta
persona.

Posteriormente, el campesino interpuso un medio de control de reparación directa

ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ello por considerar que se le
había ocasionado un daño antijurídico al ser privado de su libertad por una
autoridad distinta a la que oficia como su juez natural.

Tras conocer el asunto, la Sección Tercera reconoció la ocurrencia del perjuicio y

declaró a la Nación – Rama Judicial responsable del daño por privación injusta de
la libertad que sufrió este ciudadano, pues el hecho de vivir en el territorio en el
que opera el cabildo responsable del fallo condenatorio no era suficiente
para activar la actuación de la jurisdicción especial indígena.
“No concurren los elementos que activan la jurisdicción especial indígena, habida
consideración que el accionante no es indígena y no pertenece a la comunidad
indígena Palmar Bocas de Babí”, concluye la providencia

Cabe agregar que la decisión revoca la sentencia proferida en el 2009 por el

Tribunal Administrativo del Tolima. El consejero Guillermo Sánchez Luque
presentó una aclaración de voto respecto a las consideraciones que se tuvieron en
cuenta por parte de la Sala (C.P. Jaime Orlando Santofimio).

3.- ES LA JUSTICIA ORDINARIA Y NO LA INDÍGENA LA QUE

ESTUDIA VIOLENCIA SEXUAL CONTRA NIÑOS Y MUJERES

Corresponde a la jurisdicción ordinaria y no a la especial indígena conocer los

casos de violencia sexual cuando las víctimas son menores y mujeres, por ser
considerados sujetos de especial protección.

También atañe al Estado, a través de sus instituciones, prevenir, investigar y

sancionar las agresiones de las que hayan sido objeto.

Así lo dejó claro la Corte Suprema de Justicia señalando además que si bien la
integridad sexual de los niños es un bien jurídico compartido por las dos
jurisdicciones, la ordinaria y la especial, no puede perderse de vista que en los
casos donde la víctima de agresión sexual tenga la doble condición, esto es, mujer
y menor de edad, obliga al “Estado a garantizarles sus prerrogativas
superiores, dando aplicación al principio de la prevalencia de éstos frente a
los demás”.

Vale la pena decir que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que “la

existencia de una jurisdicción especial indígena ha dado paso a que pueda
hablarse de la existencia de un fuero indígena que, además del derecho de la
comunidad a ejercer jurisdicción, también representa un derecho de la persona a
ser juzgada conforme a sus usos y costumbres”.

Y que para que se active esta jurisdicción especial se deben tener en cuenta un
conjunto de criterios tomando en consideración cuatro tipos de factores:

  I.            El personal.

  II.            El geográfico.

  III.            El objetivo y

 IV.            El institucional.
Tales factores fueron tenidos en cuenta por la Sala Civil al proferir una sentencia
de tutela frente al caso de una menor de edad de origen campesino, como
elemento objetivo, víctima de agresión sexual por parte de un integrante de
una comunidad indígena que pedía ser juzgado en el marco de su cultura.

En este sentido, anota la providencia, no se desconoce la autonomía de las

comunidades indígenas para investigar y sancionar las conductas punibles a
través de sus normas de control social en virtud de que cuentan con una
estructura comunitaria, pero resalta que la investigación de los casos de
violencia notificados debe estar a cargo de profesionales cualificados que le
permitan a la víctima el acompañamiento necesario para superar el trauma y
prevenir la revictimización.

“Tal autoridad indígena cuenta con las instituciones necesarias para investigar la
ocurrencia de un hecho delictivo y de imponer un castigo a los responsables, pero,
en tratándose de delitos sexuales, no cuentan al interior de la comunidad con
mecanismos que propendan por garantizarle los derechos fundamentales a
la víctima, en especial de brindarle el acompañamiento psicológico
necesario para superar el trauma que este tipo de conductas le genera”,
puntualizó la Sala (M. P. Margarita Cabello).

Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC71112018

(11001020400020180041101), May. 31/18