DERECHOS FUNDAMENTALES, PONDERACIÓN Y RACIONALIDAD

Robert Alexy

I. Dos teorías iusfundamentales.- Hay dos teorías básicas de los derechos fundamentales:
una estrecha y rigurosa y otra amplia y comprehensiva, y son las siguientes:
 Teoría de las reglas: Señala que las normas que garantizan los derechos
fundamentales no se distinguen de otras normas del sistema jurídico, y por ende
aplicables exactamente de la misma manera que todas las demás.
 Teoría de los principios: Señala que las normas iusfundamentales no se agotan en
proteger al Estado de determinadas posiciones del ciudadano.

Caso Lütb: Erich Lütb dirigió un llamado al público, a los propietarios de cines y a los
distribuidores fílmicos a boicotear las películas que Veit Harlan produjera después de 1945
porque lo acusaba de haber realizado anteriormente películas nazis.
 En la sentencia de primera instancia el Tribunal de Primera Instancia de Hamburgo
condenó a Lütb a no hacer llamado alguno a boicotear la nueva película de Harlan
basado en que dicho accionar violaba lo establecido en el artículo 826 del Código
Civil que prohibía causar daño a otro de manera contraria a las buenas costumbres.
 En segunda instancia el Tribunal Constitucional Federal amparó la conducta de
Lütb, pues consideraba que la misma estaba protegida por la libertad de expresión
(art. 5.1. de la Ley Fundamental). Señaló que cuando la aplicación de normas del
derecho civil condujera a la restricción de un derecho fundamental, siempre se
exige que tenga lugar una ponderación de los principios constitucionales en
colisión.
 El resultado de la ponderación del Tribunal Constitucional Federal fue que el
principio de libertad de expresión debía prevalecer frente a los que iban contra él.
Exigió además que la expresión “contra las buenas costumbres” tuviera que
interpretarse en consonancia con esta prioridad.

La sentencia del Caso Lütb enlaza tres ideas que han marcado el derecho constitucional
alemán, y son las siguientes:
 La primera es que la garantía constitucional de los derechos individuales no se
agota en los clásicos derechos de defensa del ciudadano frente al Estado, sino que
también encarnan un orden de valores objetivos.
 La segunda es que los valores o principios iusnaturalistas no valen únicamente
para la relación entre el Estado y el ciudadano sino que es para todos los ámbitos
del derecho. Los derechos fundamentales se vuelven ubicuos.
 La tercera señala que entre valores y principios tienden a colisionar, la misma que
sólo puede resolverse mediante la ponderación, la misma que señala que resulta
necesaria. Constituyendo este concepto el mensaje más importante del Caso Lütb
para la vida jurídica cotidiana.
 II. Críticas de Habermas a la teoría ponderativa.- El autor desarrolla dos objeciones a la
ponderación en el derecho constitucional formuladas por Jürgen Habermas, que son las
siguientes:
 La primera objeción de Habermas es que el modelo ponderativo quita fuerza
normativa a los derechos fundamentales. Según este autor no hay parámetros
racionales para ponderar.
 La segunda objeción se trata de un problema conceptual, Habermas afirma que con
la teoría de la ponderación el derecho es sacado del ámbito de lo válido y lo
inválido para ser trasplantado a uno que sería definido por representaciones
ideales.
III. Estructura de la ponderación.- En el derecho alemán la ponderación constituye una parte de
un principio más amplio, que es el Principio de Proporcionalidad, éste a su vez se compone
de tres partes: los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
La ponderación es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, el de
proporcionalidad en sentido estricto. La ley de ponderación muestra que ésta puede
descomponerse en tres pasos:
 Primero debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio.
 Segundo debe realizarse la comprobación de la importancia de la realización del
principio contrario.
 Tercero debe averiguarse si la importancia de la realización del principio contrario
justifica el perjuicio o incumplimiento del otro.

Caso Titanic: Este se trata de un clásico conflicto entre la libertad de opinión y el derecho a
la personalidad, siendo que la difundida revista satírica Titanic llamó “asesino nato” e
“inválido” a un oficial de reserva parapléjico que exitosamente había gestionado su llamado
a un entrenamiento militar.
 El Tribunal Superior de Düsseldorf condenó a la revista a una indemnización
compensatoria de 12,000 marcos. Ante esta decisión la revista promovió una queja
constitucional.
 El Tribunal Constitucional Federal efectuó una ponderación casuística entre la
libertad de expresión de los interesados por el lado de la revista y el derecho a la
personalidad del oficial, siendo que para este objeto determinó la intensidad del
perjuicio a estos derechos.
 La queja constitucional de Titanic sólo estuvo fundada en lo referente a la condena
por la designación de “asesino nato” pues se determinó que dicha expresión fue
utilizado en un contexto evidentemente satírico, mientras que en lo que respecta a
la expresión “invalido” resultó infundada al constituir dicha expresión una clara
humillación a la persona.