Curso de teoría del derecho

UNIVERSIDAD DE LA SABANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Teoría del Derecho

Profesor: Fabio Pulido Ortiz

Lección 8: positivismo y la formula de Radbruch

Lección 8: La fórmula de Radbruch

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1) Introducción

En esta lección continuaremos con el debate entre iusnaturalistas y

positivistas. Los positivistas, como ya se ha explicado, sostienen que no existen
contenidos morales necesarios para el derecho y que la validez de los
contenidos jurídicos no depende de la moral. Para los positivistas, por tanto, es
posible el derecho injusto. La crítica que vamos a analizar en esta lección tiene
su origen en dos trabajos del filósofo del derecho Gustav Radbruch (1978-
1949): arbitrariedad legal y derecho supralegal (1946) y cinco minutos de
filosofía del derecho (1945). En sus orígenes Radbruch era un conocido
defensor del positivismo e incluso defendía algunas tesis formalistas,
especialmente en materia penal. Sin embargo, luego de vivir en carne propia las
injusticias del nazismo inculpo al positivismo parte de las responsabilidades de
la arbitrariedad nazi. En especial, se enfocó en mostrar que no es cierto que
cualquier contenido pueda ser derecho. Para él, como veremos, el derecho
insoportablemente injusto no es derecho. Luego fue decano de derecho en
Heidelberg hasta que en 1933 es expulsado y perseguido por el gobierno Nazi.
Terminada la Guerra volvió a la Universidad y formulo su doctrina que incluye
la famosa formula.

2) La fórmula de Radbruch

Según Radbruch, los nazis se valieron de los juristas para consolidar su

régimen. En su denuncia argumenta que como consecuencia del pensamiento
jurídico positivista se logró implementar la tiranía con la tesis de “la ley es la
ley”. Gracias al pensamiento positivista se admitió sin discusión que era
imposible una legalidad antijurídica y un derecho supralegal (es decir, un
derecho superior a la ley).

Este filósofo denunció que el positivismo, con su lema y convicción de

que la ley es la ley, abrió la posibilidad de que se admitiera el carácter jurídico

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de la arbitrariedad solo por el hecho de que se reconociera en una ley. Para él,
en realidad existen dos conjuntos de principios que inspiran necesariamente a
los sistemas jurídicos. Por un lado, la legalidad y la seguridad jurídica (algo
similar a los principios del rule of law de Fuller). Por otro lado, la equidad y la
justicia. Según esto, Radburch reconoce el valor de la legalidad: toda norma
jurídica tiene el valor de la seguridad jurídica. El derecho es valioso siempre
que sea seguro, es decir, que no cambie intempestivamente y que no sea
aplicado de forma contradictoria. Pero ese valor no es el único y decisivo valor
que se debe realizar en los sistemas jurídicos. Junto a la legalidad y la seguridad
jurídica se debe perseguir la justicia y la equidad.

El problema central es como resolver los eventuales conflictos que

surjan entre la legalidad (y la seguridad jurídica) y la justicia. Para Radbruch
“[e]l conflicto entre la justicia y al seguridad jurídica debió resolverse con la
primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su
contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley
positiva con la injusticia alcance una medida tan insoportable, que deba
considerarse como ‘falso derecho’ y ceder el paso a la justicia”. Y agrega que
ese falso derecho no es implemente el derecho incorrecto sino aquel derecho en
el que “nunca se procuró la justicia, donde la igualdad…se negó
conscientemente” donde existe una “completa alta de sentido de veracidad y
juridicidad”, esto es, por ejemplo “en las leyes que trataban a los seres humanos
como bestias y les negaban los derechos humanos”. En tales circunstancies, las
normas no pueden considérese como normas jurídicas sino como una simple
“arbitrariedad legal”.

Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de la

justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son
arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el

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pueblo no está obligado a obedecerlas y los juristas deben tener

el coraje de negarles el carácter de derecho.

Lo que quiere remarcar Radbruch es que esas leyes arbitrariamente

injustas (esto es, cuando “la injusticia alcance una medida tan insoportable) no
son derecho sino vías de hecho camufladas de legalidad. En otras palabras, esas
leyes en vez de normas jurídicas son herramientas empleadas por sujetos en
situación de poder para cometer injusticias.

Robert Alexy ha sostenido que la fórmula de Radbruch consta de dos

partes. La primera afirma que las leyes pierden su validez jurídica si
contradicen a la justicia de forma insoportable ("fórmula de la intolerancia").
La segunda parte afirma que las leyes no tienen naturaleza jurídica si su
propósito es negar la igualdad, los derechos fundamentales o la justicia
("fórmula de la negación"). Así, las leyes no son normas jurídicas si son
extremadamente injustas, esto es si es cierto que se les puede predicar la
fórmula de la intolerancia y/o la fórmula de la negación. En resumen:

Las normas promulgadas conforme al ordenamiento y

socialmente eficaces pierden su carácter jurídico o su validez
jurídica cuando son extremadamente injustas. Más breve
incluso: La extrema injusticia no es Derecho.

Como puede verse, Radbruch propone un test moral para la validez

del derecho positivo. Es, por decirlo metafóricamente, un examen
moral básico en el que solo son invalidas aquellas leyes que son
manifiestamente arbitrarias. Esta idea ha sido muy influente para la
jurisprudencia alemana de la postguerra y empelada como un
argumento central en la justificación de las doctrinas neo-
constitucionalistas.

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3) La aplicación de la fórmula de Radbruch.

El primer caso que vale la pena presentar fue citado por Hart en su artículo
“positivism and separation of law and morals”. En 1944 una mujer quería
deshacerse de su marido, quien era miembro del ejército Alemán. Para lograr su
propósito lo denunció ante las autoridades nazis por manifestaciones injuriosas
contra Hitler. La mujer no tenía la obligación legal de denunciar a su marido,
aunque lo que el hombre había hecho era una violación grave de las leyes
marciales del tercer Reich. El esposo fue arrestado y condenado a muerte. En
1949 la esposa fue juzgada por privación ilegítima de la libertad y homicidio.
Ella se defendió argumentando que la acción de su esposo era castigada
legalmente y que su acción fue conforme al derecho vigente. La mujer fue
condenada por un tribunal alemán que consideró que empleo una ley como una
simple herramienta para causar la muerte de su marido, la cual era además
arbitrariamente injusta al ser “contaría al sentido y la conciencia de todos los
seres humanos respetables”.

El segundo caso es relatado por el propio Radbruch. En 1943 un soldado

desertó del ejército alemán “asqueado con tratamiento inhumano a los
prisioneros” y “también fatigado de servir en las tropas de Hitler”. En su fuga
fue a parar en la casa donde se encontraba su esposa. Allí fue descubierto por
un sargento. Sabiendo lo que le iba a ocurrir (castigos crueles) logró dispararle
al sargento causándole la muerte, luego escapo a Suiza. En 1946 volvió a
Alemania y fue acusado por homicidio. El tribunal lo absolvió al considerar que
actuó en legítima defensa y que su acción de escapar del ejército no implicaba
el incumplimiento de ninguna ley valida: “la deserción de las banderas del
ejercito de Hitler no configuran violación alguna para nuestras normas, esas
leyes eran tan insoportablemente injustas que nunca fueron derecho”.

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Los siguientes casos son traídos a colación por Robert Alexy. Un decreto
sobre la ciudadanía del Reich de 25 de noviembre de 1941 establecía que "Un
judío pierde la nacionalidad alemana con la entrada en vigor de este Decreto
cuando tenga su residencia habitual en el extranjero”. Un abogado alemán había
sido deportado a Holanda por su origen judío poco antes de la II Guerra
Mundial y, en consecuencia, las autoridades nazis declararon la pérdida de
nacionalidad alemana. Otro Decreto establecía que “El patrimonio de quien
pierda la nacionalidad en será expropiado”. No se superan más noticias del
abogado, por lo que se supone que murió en algún campo de concentración
fuera de Alemania. El problema es que el abogado dejó en un banco alemán un
depósito con una cuantiosa cantidad de valores. Ese depósito permaneció sin
cambios a nombre del abogado durante varios años. Con el tiempo, algunos
familiares del abogado pidieron la sucesión de esos valores ante lo cual el
Banco afirmó que el abogado había perdido la propiedad. El tribunal que tuvo
que decidir este asunto declaró que el abogado nunca perdió la propiedad de los
valores en el Banco, argumentando que el Decreto debía considerarse “nulo
desde su origen debido a que su contenido injusto contradice las exigencias
básicas de cualquier ordenamiento de un Estado de Derecho”.

El siguiente caso es el de los tiradores del muro. En noviembre de 1992

después de la reunificación alemana, un tribunal debió decidir sobre la
responsabilidad penal de los soldados y de algunos superiores como
consecuencia de las muertes en las fronteras. El caso es el de un joven de 20
años que quería escapar de Alemania del Este. Para ello intentó traspasar el
muro de Berlín con una escalera de cuatro metros. Los soldados que estaban en
el lugar divisaron al joven a unos 100 metros cuando estaba a punto de traspasar
la frontera y dispararon. El joven murió una hora después. En el juicio, la
cuestión era si estaba permitida o justificada la acción de los soldados. En su
defensa, los soldados recurrieron a un decreto de la Alemania del Este de

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acuerdo con el cual “El uso de armas de fuego está justificado para evitar la
perpetración inminente o la continuación de un hecho delictivo, que tenga
apariencia de delito según las circunstancias." Como es sabido, el traspaso no
autorizado de la frontera era un delito según las leyes de la Alemania del Este.
El tribunal se dio cuenta que lo soldados solo pueden ser condenados si
desaparece la causa de justificación y para ello recurrió a la fórmula de
Radbruch:

"Una causa de justificación aceptada en el momento de los

hechos podrá dejar de ser considerada a causa de la vulneración
de un Derecho de mayor rango cuando en ella se exprese una
vulneración notoriamente grave de las ideas básicas de justicia
y humanidad: la vulneración debe tener tal peso que infrinja las
convicciones jurídicas generales de todos los pueblos sobre el
valor y la dignidad del ser humano. La contradicción de la ley
positiva con la justicia ha de ser tan insoportable que la ley
deba ceder ante la justicia como Derecho injusto…"La causa de
justificación señalada, prevista en el Derecho de la R. D. A. en
el parágrafo
27 de la Ley de Frontera, por ello, no tuvo eficacia alguna
desde su origen en la interpretación que estaba marcada por las
circunstancias reales en la frontera”.

4) La reacción del positivismo

En “positivism and separation of law and morals”, Hart responde a

Radbruch explicando en primer lugar porque no puede reprochársele al
positivismo la existencia de los regímenes injustos como el nazi. El
positivismo no es una teoría de la legitimidad del derecho (es decir, no

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pretende indicar razones para aceptar moralmente el derecho) lo que

propone es una tesis conceptual de separar las cuestiones acerca de la
identificación del derecho (el derecho como es) de la evaluación del
derecho (como debe ser el derecho). Esto implica que es verdad que sea
posible la existencia de derecho injusto, pero es falso que todo derecho deba
moralmente obedecerse.

A partir de estas consideraciones, Hart observo que la doctrina de Radbruch

confunde indebidamente el concepto de validez con el del deber moral de
obedecer el derecho. Según Hart, la validez no es un concepto moral para
identificar qué acciones están necesariamente justificadas o injustificadas
sino un concepto jurídico para identificar cuáles son las normas que existen
en un sistema jurídico. Para Hart, por tanto, la teoría de la validez de
Radbruch no logra diferenciar entre los deberes jurídicos y los deberes
morales: uno puede estar bajo un deber jurídico y al mismo tiempo tener el
deber moral de desobedecerlo.

En este sentido, Hart cree que pueden existir razones para condenar la
acción de la esposa que delato a su marido, pero esas razones no son
jurídicas: ella actuó dentro del derecho pero en contra de la moral. Por ello,
Hart sostuvo que la solución a este caso no era recurrir a un confuso y
equivocado argumento acerca de la invalidez de las leyes nazis sino
castigar a la mujer con base en una ley nueva y retroactiva. En
consecuencia, podríamos decir que para Hart la solución a los casos antes
mencionados no debían fundamentarse mediante la aplicación de la fórmula
de Radbruch sino encontrando argumentos morales suficientes que
justifiquen la creación e imposición de leyes penales retroactivas.

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Actividades.

1) ¿Cuál solución considera más adecuada al problema del juicio a

acciones fundadas en leyes injustas?
2) Asumiendo que existe un derecho supra legal ¿Ese derecho incluye
leyes penales?
3) En Polombia se ha intentado consolidar un estado de derecho a partir de
1821. A partir de la década del 60 del siglo pasado, un grupo guerrillero decidió
combatir las fuerzas estatales. En la década del 80 y 90, este grupo guerrillero
cometió distintos crímenes en contra de la ley colombiana. Entre otros,
cometieron los siguientes delitos: a) homicidios en personas protegidas, b) actos
sexuales abusivos, violaciones y trata de personas (entre cuyas víctimas se
encontraban especialmente menores de edad), c) actos terroristas contra
población civil, d) desaparición forzada y secuestros de civiles y menores de
edad y e) desplazamiento forzado de personas. Cada uno de los delitos a), b), c
y d) estaban claramente reconocidos en la ley polombiana y se consideración
recursos necesarios para la protección de derechos humanos básicos.
Como consecuencia de un proceso de paz, el estado colombiano expido la ley 1
que establece que las conductas cometidas delictivas de la guerrilla no serán
juzgadas por esos delitos. Es decir, esa ley no castigará penalmente a muchas de
las personas que cometieron esos delitos.
Recuérdese que de acuerdo con la formal de Radbruch (aplicada, por ejemplo,
en el caso de la espesa delatora o los tiradores del muro) existen conductas
criminales con independencia de su justificación legal. En este caso, corre al
contario existen conductas penales de actos extremadamente injustos pero ahora
la ley 1 los exonera de sus responsabilidad penal.
¿La ley 1 supera la fórmula de Radbruch?

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