LECCIÓN 2: FUENTES DEL DERECHO

DEFINICIÓN

Cuando hablamos de fuentes, nos referimos a aquellos medios de producción del derecho,
aquello de donde nace, donde brota, como se crea. En un sentido formal nos referimos a la
formas en la que se manifiestan las diferentes normas jurídicas (ley, edictos...). En un sentido
puramente material, nos referimos a los órganos que producen las normas jurídicas o el
derecho (senado, el príncipe, los magistrados…). Las fuentes del derecho romano (gallo): el
derecho del pueblo romano se funda en las leyes en los plebiscitos, en los senadoconsultos, en
las Constituciones de los príncipes, en los edictos de aquellos que tienen derecho a dictarlos y
en las respuestas de los prudentes.

ETAPA ARCAICA

La costumbre (Mores Maiorum), fue la primera fuente del derecho romano. Por costumbre
entendemos las reglas de conducta de los antepasados, es decir, una serie de usos sociales
(modo de comportarse) y normas religiosas tradicionalmente aceptadas.

Ley de las XII tablas (450 a.C.):

La causa de su origen es la indefensión de los plebeyos. En el momento histórico en el que

surge esta ley, la facultad de legislar se encontraba en manos de la “Iglesia”, que no publicaba
las leyes. Estas leyes consistían en textos guardados en secreto por los sacerdotes, es decir,
que los plebeyos no conocían ni sus deberes ni las penas impuestas por infringir esos deberes.
A todo eso se añadía el componente religioso que las impregnaban, debido a que se
mezclaban normalmente con ritos religiosos mediante los cuales se pretendía averiguar la
voluntad divina, de los dioses, en los diferentes asuntos que se planteaban. Esa interpretación
de la voluntad divina correspondía exclusivamente a los patricios. Ante la posibilidad de
nuevas revueltas sociales o populares se decidió nombrar a una comisión (decemvidos) para la
elaboración de la ley de las XII tablas. Esa ley supuso la primera codificación de preceptos
jurídicos.

Las consecuencias de dicha publicación son: la equiparación de los ciudadanos ante la ley y la
publicidad de las normas jurídicas (derechos y deberes de los ciudadanos).

En cuanto a su estructura, contenían en ella normas jurídicas sobre diferentes materias, sin
distinguir entre derecho público o privado. Su elaboración se traduce en normas muy sencillas
y muy concisas, es decir, a una oración en condicional que describe un supuesto concreto le
sigue una norma en forma imperativa.

- Procedimiento judicial (tablas I, II, III), se regula el procedimiento judicial. La primera

norma se refiere a la participación de las partes en el proceso judicial. Regula la
citación judicial.
1. Si uno es llamado a juicio vaya. Si no va llámese a testigos y luego se le aprehenda.
2. Si trata de evitarlo o huye échesele mano.
3. Si existe impedimento por una enfermedad o por la edad, proporciónele un carro.
 4. De un hacendado, sea sustituto otro hacendado, de un proletario, sea sustituto
quién quiera (vindex).
- Derecho de familia (tabla IV).
1. Si el padre de familia ha vendido tres veces al hijo sea el hijo libre de la potestad
materna. A partir de esta norma los jurisprudentes crearon la norma de la
emancipación.
- Derechos hereditarios y tutela (tablas V)
- Negocios jurídicos (Tabla VI), se regulaban los principales negocios jurídicos utilizados
en esa época, como por ejemplo: la forma de adquirir o vender cosas. Estos negocios
jurídicos eran principalmente: la sponsio, el nexum, la mancipatio y la iniurecessio.
- Relaciones de vecindad (tabla VII).
1. Si el árbol del fundo vecino se ha inclinado por el viento hacia tu fundo, puedes
pedir con razón que aquel sea arrancado.
- Derecho penal (tablas VIII y IX), en el ámbito penal regía el principio de la venganza
privada del ofendido (ley del Talión, “ojo por ojo”).
1. Si arrancó un miembro a alguien, aplíquese el Tarión.
2. Si con la mano o con el bastón rompió un hueso a un hombre libre, sufra la pena
de 300 ases. Si se trata de un esclavo 150 ases. Si se trata de una lesión menos
grave, pague 125 ases.

ETAPA CLÁSICA

Jurisprudencia (Iurisprudencia), los juristas eran aquellos que conocían y que elaboraban el
derecho. Su doctrina o respuestas eran respetadas y aplicadas por los jueces en la resolución
de los conflictos entre las partes. Su principal labor consistía en dar respuesta a los asuntos
que les planteaba tanto los particulares como los jueces o magistrados, esas respuestas eran
respetadas y servían además como referencia para resolver otros asuntos similares.

Las leyes o plebiscitos (Comicios), en derecho romano tenían un significado más amplio que
en la actualidad. Podemos distinguir entre:

- Leyes privadas, normas que derivan de la voluntad de un particular o de una persona.

Eran reglas de conducta establecidas por los particulares en sus relaciones entre sí, es
decir, normas nacidas de los negocios jurídicos realizados por los particulares.
- Leyes públicas, normas emanadas del Estado. Declaraciones del magistrado que son
posteriormente aprobadas por los Comicios, es decir, un mandato general del pueblo
que vincula a todos los ciudadanos.

Partes de la ley:

- Praescriptio, contiene las circunstancias y datos generales de la ley: el nombre del

magistrado que la propone, el día de la votación y las centurias o las tribus que
votaron esa ley.
- Rogatio, es la parte dispositiva de la ley, es decir, el contenido de la ley, el texto, lo que
se vota.
 - Sanctio, contiene la relación entre la nueva ley y las existentes, es decir, el momento a
partir del cual rige la ley aprobada y dejan de tener efecto aquellas que se oponen a la
misma.

Clasificación de las leyes:

- Perfectas, son aquellas que declaraban nulo, es decir, inexistente el acto realizada
contra ellas. Ejemplo: Lex Aelia Sentia.
- Menos que perfectas, son aquellas que no declaraban nulo el acto realizado contra las
mismas, pero que imponían una sanción o pena por incumplir las mismas. Ejemplo: Lex
Furia testamentaria.
- Imperfectas, son aquellas leyes que prohíben los actos contrarios a las mismas, pero
no declaran su nulidad ni imponen sanciones o penas.

Los Senadoconsultos (Senado), es lo que el Senado autoriza y establece, y tiene fuerza de ley
por más que en este punto haya discusiones. Inicialmente eran decisiones del Senado que
únicamente cumplían una función de consejo hacia los magistrados y no contenían normas
jurídicas, ni eran consideradas formalmente como fuente del derecho.

Edictos (Pretor), son disposiciones emitidas por aquellos magistrados con capacidad para
dictar edictos. Los edictos contenían las reglas conforme a las cuales solucionar los conflictos
entre las partes, las normas relativas a la capacidad de las partes para iniciar un juicio, así
como la manera en la que podían ser representados en el juicio y las condiciones de las
formulas de las acciones. Todas estas disposiciones conformaran el derecho honorario o
pretórico, que completará el derecho civil, pero sin derogar el mismo. Inicialmente, la función
de los pretores fue simplemente la de conceder o denegar la acción planteada por el
demandante. Posteriormente, comienza a realizar una labor de interpretación del derecho y
en la práctica comienzan a conceder acciones para proteger supuestos no previstos por el
derecho civil. Tipos de edictos:

- Perpetuo, el pretor al comienzo de su mandato (mandatos anuales) emitía un edicto

que regía durante el mismo. En ese documento se publicaban las normas o los criterios
que iba a utilizar el a la hora de aplicar justicia.
- Repentino, son edictos emitidos durante la vigencia de su cargo para hacer frente a
supuestos no previstos en el edicto perpetuo.

Cuando un pretor sustituía a otro en el cargo normalmente tomaba el edicto de su antecesor y

podía introducir cambios en él o nuevas disposiciones.
Constituciones (a partir de siglo II d.C.), son normas legales de obligado cumplimiento para los
ciudadanos que emanan directamente de la voluntad del emperador. Esta será la principal
fuente del derecho en la etapa post-clásica.

- Rescriptos, son respuesta ofrecidas por el emperador relativas a aspectos jurídicos a

petición de las partes interesada en sus soluciones o a petición de los jueces que
debían resolver ese conflicto. A partir del emperador Adriano, las respuestas ofrecidas
tradicionalmente por los juristas fueron sustituidas por los rescriptos, firmados por el
emperador. No obstante para ofrecer esas respuestas, contaba con la colaboración de
aquellos juristas que formaban parte del consejo del emperador (Consilius principis).
Presentaban dos modalidades:
o Si las consultas provenían de los particulares, el emperador respondía en el
mismo documento recibido, al final del mismo.
o Si la consulta era de un juez, esta era respondida a través de una carta.
- Edictos, al emperador también se le atribuyó la competencia de emitir edictos.
Contenían fundamentalmente cuestiones de derecho público.
- Mandatos, eran instrucciones destinadas a funcionarios del Imperio o gobernadores
de provincias romanas. A partir de la reestructuración de Roma.
- Decretos, eran sentencias dictadas por el emperador, para resolver cuestiones
sometidas a su jurisdicción. Tribunal propio del emperador.

ETAPA POSTCLÁSICA

La principal característica de este periodo es la vulgarización del derecho. En este periodo el

nivel de la jurisprudencia fue disminuyendo. La práctica jurídica se fue separando de los
conceptos elaborados en el derecho clásico. En lugar de un derecho técnico, como era el
derecho clásico, aparece un derecho vulgar que lo sustituye, porque el derecho se adapta a las
prácticas jurídicas de las provincias romanas, que utilizan conceptos mucho más pobres
jurídicamente y menos complejos. Como ejemplo de esta vulgarización del derecho,
desaparecerán las diferencias entre propiedad y posesión o entre otras figuras como la prenda
o la hipoteca. La principal fuente de este periodo será la voluntad imperial, manifestada a
través de las Constituciones imperiales.

JUSTINIANO

Justiniano (fue un emperador en el año 525 d.C.), ordenó hacer una compilación (Corpus iuris
civilis) que como obra definitiva recogiera todo el Derecho, de tal manera que se incluyera en
esa compilación todas las leyes y los textos jurisprudenciales, en definitiva, un libro que
sirviera tanto para la enseñanza como para ser alegado ante los jueces. Consta de:

- Instituciones, es un libro destinado a la enseñanza del Derecho.

- Codex o código, codificación de leyes imperiales.
- Digesto, es una selección o colección de textos jurisprudenciales (son respuestas de
juristas a supuestos concretos). Se divide en 50 libros. Estos, a su vez, se dividen en
títulos y en párrafos.
- Novellaes o novelas, son leyes posteriores dictadas por Justiniano.