I Seminario de derecho de aguas

Derecho de aguas compendio de lecturas

Autor: Alberto cairampoma

Lucia ruiz

Paul Villegas

(grupo de investigación de derecho administrativo pontifica universidad católica del Perú)

Año 2016, editorial universidad catolica del perú

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El régimen jurídico para el aprovechamiento de recursos hídricos en el Perú

Alberto Cairampoma Arroyo"/ Paul Villegas Vega

Introducción

La consideración del agua como un recurso fundamental para la vida y el desa-

rrollo de toda sociedad es una afirmación consolidada por diversos protesiona-

les en distintas disciplinas de estudio, no siendo el derecho la excepción

Para el derecho -particularmente para el Derecho Administrativo- el es-

tudio y tratamiento de la gestión de los recursos hídricos ha resultado un gran

desafio debido a los distintos escenarios que se presentan, como por ejemplo

la diversidad de fuentes hídricas, de gestores del agua, de prestadores de los

servicios de agua y saneamiento, entre otros.

Es trente a esta odiversidad que el reto de comprender al agua se presenta,

y respecto del cual se ha procurado construir la normativa y conceptos necesarios

para brindar un marco juridico lógico que recoja la especialidad que representa.

En Perú, su tratamiento se inicia con el Código de Aguas de 1902, el cual

se encargó de regular la gestión de los recursos hídricos en el país; posterior-

mente, la Ley General de Aguas aprobada en 1969 mediante Decreto Ley N°

17.752 hizo lo propio; para, finalmente, aprobarse el 2008, la vigente Ley de

Recursos Hidricos mediante Ley N° 29.338.

Por su parte, en el entorno internacional se han realizado diversos avances

respecto al cuidado del medio ambiente, lo cual supuso colocar en palestra la

discusión sobre el uso, cuidado y acceso al agua. Se presentan asi tres hitos re-

levantes, entre otros:

1. La Declaración del Milenio aprobada por los Estados Miembros de la

ONU (en la cumbre realizada en septiembre de 2000) señaló como Objetivo

7 que se garantice la sostenibilidad del medio ambiente, siendo la Meta 7 de

Nota: El presente trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación

"El acceso universal al agua potable de poblaciones vulnerables", financiado por la Direc

ción de Gestión de la Investigación de la Pontificia Universidad Católica del Perù (PUICP)

Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perd PUCP

(Lima Perd) Integrante del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo de la

misma casa de estudios y miembro de la Asocacion P'eruana de Derecho Admninistrativo

Miembro del Consejo Consultivo del Crculo de Derecho Administrativo, Correo electrónis

co vcairarnpoma@pucp.edu pe

Profesor Adjunto de Derecho Adninistrativo de la Pontificia Universidad Católica del

Peró PUCP (ima Peru) Integrante del Grup0 de nvestigación en Derecho Adnministra

tivo de la misrma Casa de estudiosy miembro del COnsejo de tgresados delCiculo de

Derecho Administrativo, ofreo electronico villegas pauldpucp.edu.pe

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referido objetivo mejorar el acceso a los servicios de agua potable y saneamiento

duciendo a la mitad el porcentaje de personas que carecen de los mismos.

2. El reconocimiento del Derecho al Agua y Saneamiento como Derecho Hiin.

no por la Asamblea de la ONU en el año 2010, comprendiéndolo como un derech

esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos.

luma

3. La Agenda 2030 para el Desarrollo Sosten ible aprobada por los Estados

Miembros de la ONU (en la cumbre organizada en setiembre de 2015) dispuso como

Objetivo 6 que se garantice la disponibilidad de agua y su gestión sostenible y el s2

neamiento para todos.

En el marco del progreso respecto del Derecho de Aguas en el ámbito nacional

e internacional, estudiar el régimen juridico para el aprovechamiento de recursos hi

dricos resulta indispensable para una adecuada disposición y supervisión de su uso.

Dentro de este marco, en el presente estudio se analiza el rol del Estado en la

asignación de derechos de uso de agua, la tipología de los referidos derechos y, final

mente, se anotan los problemas actuales en la asignación de recursos hídricos.

I.

El rol del Estado en la asignación de derechos de uso de agua

1 Usos del agua y asignación de derechos de uso

El reconocimiento del agua como un recurso indispensable para la vida, vulnerable y

de carácter estratégico para el desarrollo sostenible justifica la declaración de interés

nacional y necesidad pública de la gestión integrada de los recursos hidricos.

En concordancia con la referida declaración, la opción del ordenamiento jurídico

peruano ha sido: por un lado, reconocer al agua como un bien de dominio püblico,

desprendiéndose de ello el carácter inalienable e imprescriptible de la misma; y por

otro, precisar que no existe propiedad privada sobre el agua.

Dentro de este contexto, la adecuada asignación de los derechos de uso de

agua resulta indispensable para armonizar los distintos usos que se presenten en las

cuencas del país, debido a la dificultad de la exclusión del agua y su caracterización

como bien abundante y escaso, como se explica a continuación.

Los recursos hídricos resultan diticilmente excluibles, lo cual genera que cada

usuario pretiera extraer el máximo posible hoy, sin considerar los efectos futuros de-

bido a la posibilidad latente de que otro usuario realice la misma actividad". Ademas,

Latinoamérica y el Caribe presentan un escenario caracterizado por la abundanciay

escasez del agua. Ello se debe a que si bien la región cuenta con importantes fuentes

hidrográticas, las mismas no coinciden con las zonas de alta urbanización.

La realidad peruana no resulta ajena a las características en mención, presentan-

dose asií solo un 85.8 % de la población con acceso al agua potable por red püblica
y un 88.4 % que accede al servicio de desagüe por red pública y pozo séptico. Ast

mismo, el aprovechamiento de los recursos hídricos sin contar con el derecho de uso

Al respecto, véanse los artículos 1° y 3° de la Ley de Recursos Hidricos y el Fundamento Juridt

co 7 de la sentencía recafda en el Expediente N° 6546-2006-PA/TC.

2Al respecto, véase el artículo 2° de la Ley de Recursos Hidricos.

MALDONADO y MoRENO 2012, 345-346.

4 VuiLLE 2013 y VERGARA BLANCO 2015, 41.

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Correspondiente se presenta como una situación actual aún pendiente de subsanacion

en la cual se está trabajandos.

En atenCión a la anotada situación en Perú se pueden destacar tres hitos rete-

ridos a la mejora de la gestión de los recursos hídricos. El primero ocurrió en el ano

2002. Mediante el Acuerdo Nacional se aprobó un conjunto de políticas de Estado,

entre las Cuales destacan la Política de Estado N° 13, Acceso universal a los servicios

de salud y seguridad social, la cual incluye el acceso al agua y saneamiento y la Poll-

tica de Estado N° 21, sobre Desarrollo de Infraestructura y Vivienda, la cual incluye el

desarrollo de infraestructura de aguay saneamiento.

El segundo se presenta en el año 2008, con la emisión de la Ley de Recursos Hí-

dricos mediante la cual se regula el uso y gestión integrada del agua, la actuación del

Estado y los particulares, y los bienes asociados a esta; además, se crea la Autoridad

Nacional del Agua (ANA).

El tercery último hito se presenta, en el año 2012, con la aprobación de la Políti-

ca de Estado N° 43 mediante la cual el Estado se compromete a garantizar el agua en

cantidad, calidad y oportunidad adecuadas para satisfacer sus necesidades básicas.

Ahora bien, respecto a la regulación del aprovechamiento de agua, en la Ley de

Recursos Hidricos se ha establecido que el uso puede ser de carácter primario, pobla-

Cional y productivo.

El usO primario, conforme se señala en la ley, consiste en la utilización directa

de las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con la única finalidad de satisfacer

necesidades humanas primarias, como por ejemplo el consumo directo, la prepara-

ción de alimentos o el aseo personal.

Es asi que, por su tinalidad, se ha dispuesto que no sea necesaria la aplicación

de un tiítulo habilitante para ejercer el referido uso, siendo suticiente la habilitación

recogida en la ley. Ello, siempre y cuando no se altere las fuentes de agua en su can-

tidad y calidad, y no se afecte los bienes asociados al agua. Adicionalmente, conside-

rando la pluriculturalidad presente en Perú, se ha considerado parte del uso primario

la utilización del'agua para la realización de ceremonias culturales, religiosas y rituales.

El uso poblacional se refiere a la captación de agua de una fuente o red pública,

debidamente tratada, con el fin de satistacer las necesidades humanas básicas y se ejer-

ce mediante derechos de uso otorgados por la Autoridad Nacional del Agua (ANA)8

Por último, el uso productivo recoge los diversos procesos de producción,

como lo son el agrario, energetico, industrial, minero, recreativo, entre otros, que re-

quieren de la utilización de agua.

De lo expuesto, se observa que las particularidades de la gestión de los recursos

hídricos suponen su explotación de manera coordinada y planificada'0. Ello ha signifi-

RuIz OSTOIc 2013, 124-125.

Al respecto, véanse los artiículos 36 y 37 de la Ley de Recursos Hídricos.

7 Al respecto, véanse los artículos 39, 40 y 41 de la Ley de Recursos Hídricos.

8Al respecto, a propósito de lo dispuesto por la Ley de Recursos Hídricos, en el caso de las Em-

presas Prestadoras de los Servicios de Saneamiento (EPS)-quienes se encuentran consideradas

en el uso poblacional- se ha fomentado su adecuación al nuevo régimen de títulos habilitantes,

siendo un proceso aún no culminado.

9 Al respecto, véanse los artículos 42y 43 de la Ley de Recursos Hidricos.

10 MARTIN MATEO 1991, 7-39.

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cado que se señale normativamente el uso de los mismos, distinguiéndose entre sus
diversos usos, delimitándose aspectos cuantitativos y cualitativos, y priorizando el uso

primario y poblacional.

2.

La justificación de la intervención del Estado y su rol

El agua se presenta como un bien indispensable para el desarrollo sostenible, no obs-

tante su sola presencia no resulta suficiente debido a que, además, su disponibilidad

debe darse en cantidad y calidad necesaria, tanto para los usos (directos) del ser hu-

mano (primario, poblacional y productivo) como para los usos ecológicos1

A partir de lo señalado, se desprende que los usos del agua por parte del ser

humano deben ser realizados: i) de forma coordinada y colaborativa y i) reconociendo

el valor de los usos ecológicos; permitiendo asi la mayor eticiencia en el uso de los

recursos hídricos. Es en la presente situación que el Estado resalta como agente coor-

dinador, gestor y protector del interés general2

En Perú, la Autoridad Nacional del Agua (ANA) es la entidad que se encarga

que la gestión de los derechos de uso se realice conforme los estándares regulados,

y, por su lado, la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS)

se encarga que los servicios de agua potable y saneamiento se brinden en concordan-

cia con la normativa aplicable.

Es así que la Administración Pública procura que se cumplan los estándares

mínimos de cantidad y calidad para el aprovechamiento del agua mediante el uso pri-

mario, poblacional y productivo, y a la vez, los servicios ecológicos; velando así por el

desarrollo sostenible y considerando como elemento cardinal a los recursos hídricos.

Sobre la cantidad, cabe mencionar que la explotación excesiva de las fuentes

hídricas podria provocar un daño irreversible debido a que afectaría la manera na-

tural en la cual se realiza el almacenamiento del referido recurso. Adicionalmente, la

protección de la cantidad de los recursos hídricos utilizados repercute directamente

sobre la posibilidad de que se materialice el uso poblacional y, por tanto, la garantia

de brindar una cantidad mínima de agua potable para el desarrollo de toda persona.

Sobre la calidad, cabe anotar que ella define la posibilidad del aprovechamien-
to de los recursos hídricos para distintos usos, bien desde el aprovechamiento para

riego de jardines como para el consumo humano, presentándose este último como la

cota más alta de calidad reterente a los recursos hídricos14

Por lo expuesto, se desprende que la Administración Pública cumple un rol nor

mativo y supervisor que permite que la gestión integrada de los recursos hídricos no

se adecue a una suma de intereses particulares, sino que, por el contrario, mantenga

prioritariamente la protección del interés general.

3 Las potestades de la Autoridad Nacional del Agua

El ordenamiento jurídico peruano contempla la existencia de Sistemas Funcionales.

Estos son el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos

11 NixON et al. 200, 5 y MARTIN MATEO 1991, 15.

12 ARIRO ORTIZ 2014, 368-369.

13 ORGANIZACIÓN MuNDIAL DE LA SALUD 2011, 8.

14 NIXON et al. 2000, 683.

…………………..

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que organizan actividades que requieren ser realizadas por distintas entidades del

Estado, disponiéndose la existencia de un ente rector responsable del correcto deS-

empeño del sistemal5.

En materia de aguas, mediante la Ley de Recursos Hídricos, se ha creado el Sis-

tema Nacional de Gestión de Recursos Hidricos (SNGRH) encargado de la articulación

de las acciones que el Estado deberá adoptar, y conduciendo así los procesos de ges-

tión integrada y de conservación de los recursos hidricos.

Es en el marco del referido sistema que se crea la Autoridad Nacional del Agua

(ANA) como organismo especializado adscrito al Ministerio de Agricultura y Riego,

señalándolo como ente rector y máxima autoridad técnico-normativa del sistema.

Destacan las siguientes potestades" que se le han otorgado:

a) La elaboración de la política y estrategia nacional de los recursos hidricos y el

plan nacional de gestión de los recursos hídricos.

b) La proposición de normas legales en materia de su competencia, así como

dictar normas y establecer procedimientos para asegurar la gestión integral y sosteni-

ble de los recursos hídricos.

C)El otorgamiento, modificación y extinción, previo estudio técnico, de dere-

chos de uso de agua, así como la aprobación de la implementación, modificación y

extinción de servidumbres de uso de agua.

d) La elaboración del método y la determinación del valor de las retribuciones

económicas por el derecho de uso de agua y por el vertimiento de aguas residuales

en tuentes naturales de agua, asi como aprobar las tarifas por uso de la infraestructura

hidráulica, propuestas por los operadores hidráulicos.

e) El ejercicio de jurisdicción administrativa exclusiva en materia de aguas, desa-

rrollando acciones de administración, tiscalización, control y vigilancia, para asegurar

la preservación y conservación de las tuentes naturales de agua, de los bienes natu-

rales asociados a estas y de la intraestructura hidráulica, ejerciendo para tal efecto, la

facultad sancionadora y coactiva.

De las potestades anotadas, se logra identiticar que la Autoridad Nacional del

Agua (ANA) es la entidad encargada de gestionar los derechos de uso para el aprove-

chamiento de los recursos hidricos y las retribuciones económicas por el beneficio de

los referidos derechos de uso; aspectos los cuales serán abordados en las siguientes

secciones.

4 La aplicación de derechoS de us0 y su financiamiento

Los recursos hídricos como recursos naturales y bienes demaniales pueden ser utiliza-

dos por particulares mediante el título habilitante pertinente. En la Constitución Poli-

tica del Perúl8 se señala que la concesión es el titulo habilitante para el otorgamiento

del derecho de aprovechamiento de los recursos naturales.

15 Al respecto, véanse los artículos del 43 al 47 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

16 Al respecto, considérese que la Autoridad Nacional del Agua (ANA) tondria como simil en el

ordenamiento jurídico de aguas chileno a la Dirección General de Aguas (DGA).

17 Al respe cto, véase el articulo 15 de la Ley de Recursos Hidricos.

18 Al respecto, véase el articulo 66 de la Constitución Poltica del Perú,

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Adicionalmente, la ley orgánica para el aprovechamiento de los recursos natu-

rales señala que la ley especial determina el tratamiento de los títulos habilitantes

siendo el caso de los recursos hídricos, conforme a su ley, la utilización de los dere-

chos de uso.

Los derechos de uso son los títulos habilitantes mediante el cual el Estado trans-

fiere la facultad de aprovechar (derecho de goce) un recurso hidrico atendiendo a una

cantidady finalidad establecida, manteniendo así el Estado la titularidad de los recur

soso. Asimismo, se exceptúa el uso primario del agua de la obligación de contar con

derechos de uso para su aprovechamiento"

De esta manera, los derechos de uso permiten que la Administración Pública

cuente con una herramienta de control cuantitativo y cualitativo sobre el aprovecha-

miento del agua, lo cual permite que se garantice el aprovechamiento de los recursos

hídricos de manera sostenible en el tiempo2.

A su vez, el otorgamiento de los derechos de uso de aguas tiene como conse-

cuencia que la Administración Pública deba: i) vigilar y controlar que el uso sea rea-

lizado conforme a las caracteristicas del título habilitante otorgado y i) garantizaral

titular el aprovechamiento del referido derecho de uso3

Paralelamente, se habilita a la Administración Pública para señalar y recabar la

retribución económica por el aprovechamiento de los recursos hídricos considerando

criterios económicos, sociales y ambientales".

La referida retribución económica, implementada con la Ley de Recursos Hidri-

cos?5, se presenta como un avance significativo debido a su naturaleza de aporte en

favor de la gestión de las diversas cuencas hidrográficas2 la cual se materializa en: a)

el desarrollo de la gestión y administración de los recursos hidricos y, b) la realización

de las medidas de control y vigilancia necesarias para el aseguramiento de la cantidad

y calidad de los recursos hídricos.

II.

Tipologia de derechos de uso

Los derechos de uso otorgados por la Autoridad Nacional del Agua2 se presentan

como actos administrativos que permiten un control previo sobre el aprovechamiento

de los recursos hídricos, asegurando así el interés general

1 Al respecto, véanse los artículos del 19 al 27 de la Ley de otorgamiento de derechos sobre los

recursos naturales.

20 ALVAREZ FERNANDEZ 2004, 386.

21 Al respecto, véase el artículo 64 del Reglamento de la Ley de Recursos Hidricos.

22 AMORIM 2014, 194.

23 TORRALBA FACI 2013, 476-482.

24 Al respecto, véase el artículo 21 de la Ley de otorgamiento de dere chos sobre los recursos

naturales y, el artículo 91 y siguientes de la Ley de Recursos Hídricos.

Al respeto, cabe precisar que las retribuciones recogidas en la Ley de Recursos Hidricos, con-

taban con un marco jurídico general dispuesto en la Ley Orgánica de Recursos Naturales.

26 ZEGARRA MENDEZ 2014, 206.

4Al respecto, tómese en consideración que el otorgamiento de derechos de uso de agua por

parte de la Autoridad Nacional del Agua se realiza por medio de sus órganos desconcentradOS

(Autoridades Administrativas del Agua) o las unidades orgánicas de estos últimos (Administracio

nes Locales del Agua).

28 RIVERO ORTEGA 2013, 162 y BLANOUER 2013, 57-58,

………………………………

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La reterida asignación de derechos de uso no mantiene una caracterizaCión co-

mun, sino que por el contrario, cuentan con una tipología que permite establecer di

ferentes características para el aprovechamiento en cantidad, calidad y oportunidad

En el ordenamiento juridico peruano, la referida tipologia recoge licencias, per-

misos y autorizaciones, conceptos que serán desarrollados a continuacion

1. Licencia de uso de agua

El reterido titulo habilitante otorga a su titular la facultad de usar una dotación anual

expresada en metros cúbicos del recurso natural con una finalidad y en un lugar

determinado, conforme a los dispositivos legales vigentes y la correspondiente re-

solución administrativa que la otorga30 En la actualidad, se ha otorgado un total de

Cuatrocientos cuatro mil seiscientos doce (404,612) licencias de uso31

La licencia de uso se caracteriza por ser a plazo indeterminado en tanto subsista

la actividad para la cual fue otorgado el derecho de uso, no siendo posible que el

titular de la actividad utilice la referida dotación anual del recurso natural para una

finalidad distinta.

A diterencia del régimen de transferencia que se presenta en el ordenamiento

juridico chileno, en Perú se ha dispuesto que la licencia de uso resulta intransterible.

Se restringe así el derecho de aprovechamiento de los titulares de las licencias de

uSo, al estar obligados a revertir el título habilitante en caso de no estar interesados

en continuar con el aprovechamiento conforme a la finalidad para la cual fue otorga-

do. De esta manera se niega la posibilidad de un mercado de aguas2.

Asimismo, la licencia permite el uso consuntivo y no consuntivo. En el primer

caso el volumen de agua asignado se consume al desarrollar la actividad para la cual

se otorgóss. En el segundo, el volumen de agua asignado no se consume al desarrob

llar la actividad para la cual se otorgó el uso del agua34

Cabe resaltar que en el caso de la licencia de uso no consuntivo, el titular del

titulo habilitante está obligado a captar y devolver las aguas en los puntos señalados

en la resolución de otorgamiento, debiendo contar en ambos lugares con obras o

instalaciones de medición. Además de ello, las aguas deben ser devueltas, sin afectar

la calidad en que fueron otorgadas, descontándose el volumen de las pérdidas que

deberá ser precisado en la resolución de otorgamiento35

Por otro lado, la Ley de Recursos Hídricos reconoce la posibilidad de otorgar

licencias en bloque y licencias provisionales en determinados supuestos. En efecto,

se ha autorizado que organizaciones de usuarios de agua reconocidas, bien integra-

das por personas naturales o juridicas, se beneficien de una tuente de agua desde un

punto común de captación. Para ello, cada integrante de las organizaciones cuenta

con un certificado nominativo que representa la parte que le corresponde de la licen-

cia de uso.

29 TORRALBA FACI 2013, 476.

30 Al respecto, véanse los aticulos 47 al 57 de la Ley de Recursos Hidricos.

3 AUTORIDAD NACIONAL DEL AGUA 2014, 62-132.

32 LOPEZ RaMON 1989, 606.

33 Al respecto, véase el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Recursos Hidricos.

34 Al respecto, véase el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Recursos Hidricos.

35 Al respecto, véase el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.

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Respecto a las licencias provisionales, se señala que tienen como finalidad la

realización de estudios y solo se habilitan en tanto existan recursos hidricos exceden-

tes, sin atectar los derechos de uso previamente otorgados. La duración de la licencia

es temporal, siendo el plazo máximo de su duración igual a la duración del título habi.

litante para la ejecución de estudios previos de la actividad productiva que se benefi-

ciaría del uso del agua.

2. Permiso de uso de agua

El permiso de uso contempla dos supuestos en los cuales se habilita a particulares

para el aprovechamiento de los recursos hídricos.

El primero es el permiso de uso de agua para épocas de superávit hidrico. En

este caso se otorga un derecho de duración indeterminada y de ejercicio eventual,

habilitando a su titular para ejercer la facultad de usar una cantidad indeterminada de

agua variable proveniente de una fuente natural36

El segundo es el permiso de uso sobre aguas residuales, el cual otorga un de-

recho de uso de duración indeterminada. Mediante él se otorga al titular la facultad

de usar una cantidad determinada de agua variable, proveniente de tiltraciones re

sultantes del ejercicio del derecho de los titulares de licencias de usos. En ambos

supuestos, se solicita que el particular acredite que: i) el predio en el cual realizará el

aprovechamiento del recurso sea de su propiedad o se le reconozca como poseedor

legitimo del mismo; y, i) el predio cuente con las obras necesarias autorizadas para el

uso eventual del recurso. En la actualidad se han otorgado un total de tres mil ocho-

cientos treinta y siete (3,837) permisos licencias de usost

Autorización de uso de agua

La autorización de uso de agua otorga a su titular la facultad de usar una cantidad

anual de agua para cubrir exclusivamente las necesidades de aguas derivadas o rela-

cionadas directamente con la ejecución de estudios, ejecución de obras y lavado de

sueloss, En la actualidad se han otorgado un total de mil doscientos cuarenta y cuatro

(1,244) autorizaciones de uso de agua o.

El plazo del derecho de uso es determinado: su máximo es de dos años, sin per

juicio de que se mantiene la posibilidad de una prórroga por un plazo similar, en tanto

subsistan las condiciones que dieron origen a su otorgamiento.

El procedimiento establecido para la solicitud de autorización de uso de agua

requiere de la presentación de una memoria descriptiva en la cual se identitique la

fuente de agua, el volumen requerido, la actividad para la cual se destinaráel recurso

hídrico, el lugar del uso, entre otros. Adicionalmente, a diferencia de lo que se pre-

senta en los procedimientos de licencia y permiso, el procedimiento de autorización

de uso se encuentra sujeto a silencio administrativo positivo, evitando así el impedi

mento de la inación de la Administración Pública.

36 Al respecto, véase el artículo 58 de la Ley de Recursos Hidricos y el artículo 87 de su

Reglamento.

37 Al respecto, véase el artículo 59 de la Ley de Recursos Hidricos y el artículo 88 de su

Reglamento.

38 AUTORIDAD NACIONAL DEL AGUA 2014, 62-132.

3Al respecto, véase el articulo 62 de la Ley de Recursos Hidricos y el articulo 89 de su

Reglamento.
40 AUTORIDAD NACIONAL DEL AGUA 2014, 62-132.

………………………………….

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Finalmente, respecto a la tipología de los derechos de uso cabe resaltar que la

implementación de los mismos ha resultado en un proceso de tormalización que esta

permitiendo una mejor gestión de los recursos hídricos; no obstante aun queda revi-

sar los resultados que el mismo ha presentado.

I1.

Situación actual de la asignacióón de recursos hidricos

1 Dificultades en la asignación

La intormalidad" en el aprovechamiento de los recursos hídricos es una constante que

ha acompañado a la realidad peruana desde los años previos a la otrora Ley General de

Aguas de 1969, la cual reconoció el problema y señaló la obligación -para aquellos que

se encontraban utilizando recursos hídricos sin el título habilitante correspondiente- de

adecuarse a las modalidades recogidas en la ley, no obstante, la referida ley no indico

un plazo máximo para la adecuación ni una sanción por el incumplimiento de la mismna,

lo cual permitió que la situación de informalidad subsistiera.

La vigente Ley de Recursos Hídricos señaló que el uso de los referidos recursos

solo podría realizarse si se contara con el derecho de uso correspondiente para la acC

tividad, reconociendo así nuevamente la obligación de contar con el titulo habilitante

Correspondiente. Asimismo, recogió el supuesto de las licencias de uso de agua en

bloque para el aprovechamiento de los recursos hídricos por parte de organizacio-

nes de usuarios. Este supuesto brinda una herramienta eficaz para regularizar la utili-

zación de los recursos hídricos, principalmente para usos agricolas.

Posteriormente, en junio de 2015, se aprueba el Decreto Supremo que regula

los procedimientos de formalización o regularización de licencias de uso de agua3, el

cual brinda un marco jurídico especifico y extraordinario para formalizar y reconocer

licencias de uso de agua.

El referido marco jurídico de los procedimientos es señalado como especifico

debido a que se refiere a situaciones en las cuales el uso del agua debe realizarse de

manera pública, pacífica y continua; mientras que se le señala como extraordinario

debido a que para la formalización o regularización se determina un plazo especifico

(de aproximadamente cinco meses) para dar inicio a los referidos procedimientos.

Por lo expuesto, se observa que el problema del aprovechamiento de los recur

sos hídricos no autorizados -sin el derecho de uso correspondiente- es un problema

latente en el que aún se está trabajando y que ha dificultado las labores de la Autori-

dad Nacional del Agua en el marc del Sistema de Gestión de Recursos Hidricos.

2. La utilidad de las herramientas juridicas actuales

La creación del Sistema de Gestión de Recursos Hídricos ha brindado las herramientas

esenciales para la realización de una gestión adecuada de los recursos hídricos. En

ese sentido, la creación del ente re ctor del reterido sistema (la Autoridad Nacional del

Aqua) ha resultado especialmente relevante debido a las diversas funciones que ha

centralizado, resaltando la gestión y supervisión de los derechos de uso.

41 Ruz OsTOIC 2013, 123-125.

42 Al respecto, véase el artlculo 51 de la Ley de Recursos Hidricos.

43 Al respecto, véase el Decreto Supremo N° 007-2015-MINAGRI.

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Pag 30

Por otro lado, el mecanismo de priorización de otorgamiento de derechos de

uso44, permite que la Autoridad Nacional del Agua, se encuentre habilitado para otor-

gar preferencia al uso primario sobre el poblacional y a este último sobre el industrial,

Asimismo, el referido mecanismo se complementa con reglas particulares que permi

ten que la actividad de la administración pública se realice conforme a una discrecio-

nalidad adecuadamente delimitada, y por tanto, al principio de predictibilidad

Finalmente, el mecanismo de reconocimiento y formalización de licencias de

uso de agua referido en la sección previa, se presenta como una de las opciones le-

gislativas más interesantes, debido a que ha permitido incentivar a los administrados

que tenían pendiente adecuarse al marco normativo vigente sobre la gestión de agua,
contar con el derecho de uso exigido.

Conclusiones

La escasez hídrica ha dejado ser una realidad lejana para presentarse com0 una carac-

terística propia de nuestro tiempo, por lo que se requiere un uso más responsable y

eficiente. Ello supone una mejor gestión de los recursos hídricos, trabajando tanto en la

calidad del agua a la que se accede y se vierte luego del uso, como en la cantidad del

agua, y utilizando únicamente lo indispensable en las diversas actividades industriales.

En ese contexto, en Perú se han realizado avances en la normativa y supervisión

de la gestión de los recursos hídricos. Se ha optado por la aplicación de los derechos

de uso de agua, limitando su libre disposición y negándose así la posibilidad de la

presencia de un mercado.

De esta manera se ha logrado adecuar la aplicación de los derechos de uso a la

realidad nacional, permitiendo así una actuación más efectiva de la Autoridad Nacional

del Agua. No obstante, si bien actualmente se cuenta con las herramientas jurídicas

necesarias, aún queda pendiente trabajar en el fortalecimiento institucional de la Auto-

ridad Nacional del Agua y en la formalización de los derechos de uso del agua debido a

la alta cuota de aprovechamiento sin los correspondientes títulos habilitantes.

……….

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Bibliografía citada

ALVAREZ FERNANDEZ, Mónica (2004): El abastecimiento de agua en España (Madrid,

Thomson/Civitas)

AMORIM, João (2015): "Derechos de uso del agua en Brasil: privatización y contlictos

sobre un derecho fundamental", en: Cinco años de la Ley de Recursos Hidricos en

el Perú: segundas Jornadas de Derecho de Aguas, pp. 187-212.

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:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

Pag 122

UN DERECHO ESPECIAL- VIll. LICENCIA PROVISIONAL, AUTORIZACIÓN DE

USO Y RESERVA: SE PUEDEN USAR INDISTINTAMENTE?. -VIIl.1. PLAZOS

VIll.2. USO FFECTIVO DEL RECURSO.- V1.3. MOTIVOS PARA SU

OTORGAMIENTO.- IX. REFLEXIONES FINALES.

1. INTRODUCCIÓN

No es fácil el tránsito hacia cambi0s estructurales cuando estos se

relacionan con temas sensibles que involucran a porcentajes significativos

de la población peruana. Este es cl caso de los temas relacionados con

la gestión del agua en el Perú, que son particularmente complejos por la

diversidad de actores y sectores involucrados, así como por el impacto

Concreto que la gestión del recurso hídrico tiene en el ámbito rural. Un

aspecto que merece atención y análisis es el del acceso al recurso hídrico

y la solidez respecto de los derechos de agua otorgados, pues en Cierta

medida este conocimiento adecuado del tema puede prevenir O atenuar

la conflictividad alrededor de la gestión del agua.

A inicios del siglo XX, la estructura económica latinoamericana giraba en

torno a la agricultura y la cxtracción de recursos mincrales, por lo que no

es de extrañar que la primera noma en nuestro país regulando la gestión

de las aguas, el Código de Aguas de 1902, planteara una relación tierra

agua que hacía al propietario del prinmero, dueño del segundo. Es por

esto que podemos encontrar, en los registros de propiedad o contratos de

la primera mitad del siglo XX, referencias a transferencias de tierras que

incluían además la transferencia del agua que nacía o discurría por ellas.

Esta situación se empieza a cuestionar hacia la segunda mitad del siglo

XX y ya en el primer gobiermo del arquitecto Fernando Belaunde, se

gesta una nueva Ley de Aguas que se publicaría a inicios del gobicmo

del general Juan Velasco Alvarado, por lo que muchos la asocian con el

cambio conceptual que acompañó dicha gestión, más aún si corresponde

en el tiempo a la Ley de Refoma Agraria'. La Ley General de Aguas

dada mediante decreto ley 17752 qucbraba la relación ticrra-agua,

estableciendo en su artículo 1 que «Las aguas, sin excepción alguna, son

de propicdad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible.

No hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre

ellas. El uso justificado y racional del agua, solo puede ser otorgado en

armonía con el interés social y el desarrollo del país»

1a Loy do Relorma Agraria fuo omitida mediante decreto loy 17716 on junio de 1969, on tanto la
Ley

General de Aguns fue emilida modane decreto ley 17752 en julo del mismo ano. Si bien estas
normas

1Ueron promulgadas siondo presidente do facto el goneral Juan Velasco Alvarado, ambas se
gostaro

duranle el gobierno del arquitocto Belaunde, con la participación de importantes juristas de la

epcOCd.

2 ES imporlante entender esto camblo normativo respecto del cual no se ha dado marcha atras
deso

gue fue stablecido, Mas ndelante so hará mención al procoso de adecuaclón de derechos
anteriores

a la Ley General de Aguas, ol cual, más de cuarenta anos despues, aun no ha concluido.

………………………………
Pag 123

SI bien esta noma genera un quiebre conceptual en un contexto en que

la propiedad de amplias extensiones agrícolas era también cuestionada,

no significa que se alejó de la visión agrarista del anterior Código; por

el contrario, ha sido por muchos catalogada como una norma de visión

claramente sectorial, además de centralista. Basta una rápida mirada

a la norma para apreciar que la misma tiene un enfoque básicamente

grario, con pocas referencias a usos de agua además de la citada, así

como con una fuerte presencia estatal en todo lo relacionado con el

desarrollo de infraestructura y toma de decisiones.

on el fin de implementar lo establecido en el artículo 1 de la Ley

General de Aguas, la norma establece modalidades administrativas

de acceso al recurso hídrico, denominadas licencias, autorizaci1ones y

permisos, ordenando la adecuación universal de los usuarios de aguaa

este nuevo sistema' y dejando sin efecto, por lo tanto, toda referencia a

derechos de agua contenidos en documentos de propiedad de tierras.

A pesar de que en la década de 1990 se emite una nueva constitución

que plantea el acceso a los recursos naturales mediante la modalidad

de concesión, la ley orgánica para el aprovechamiento de los recursos

naturales de 1997 precisa la vigencia de las modalidades de acceso en

materia de aguas a que se refería la Ley General de Aguas.

loda persona, sea esta natural o jurídica, privada o pública, para hacer

uso del recurso agua, requiere contar con un derecho de uso previamente

otorgado por la autoridad correspondiente'. Es necesario reiterar esta

afimación, vigente hace más de cuarenta años, aun en nuestros días, pues

la realidad es que la gran mayoría de usuarios ha hecho uso del recurso

hídrico durante décadas sin contar con un derecho administrativo que

lo respalde, incluyendo algunas instituciones del Estado°.

Si bien la emisión de la Ley General de Aguas de 1969 generó un cambio

fundamental respecto a la relación «Estado-agua-usuario del recursO»,

ordenando la adecuación universal a las nuevas modalidades de acceso,

no se asigna un plazo perentorio para ello y menos una sanción a quien

incumpla en adecuarse. Esta situación implicó que durante cuatro

décadas se ejerciera un uso informal del agua en el Perú, con solo un

cinco por ciento de los derechos de uso de agua regularizados, debido, en

un inicio, al sistema centralizado de trámitey otorgamiento de licencias?

3 Articulo 144 (disposición transitoria) de la Ley General de Aguas, decreto ley 17752.

4 Artículos 19 y 24 de la ley orgánica para el aprovechamiento de los recursos naturales, ley

26821.

5 Más adelante explicaremos que existe una excepcion a esta afimación, pues la satistacción de

necesidades primarias o de uso primario no requiere contar con derechos administrativos de

uso.

6 Algunas importantes obras de infraestructura hidraulica poblacionales han carecido de

derechos de

uso de agua, tanto en el proceso de sU Construccion comno al 1inal|zar este. Un claro caso de
ello es

el de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento, muchas de las cuales han

tramitado

y obtenido los derechos de uso de agua respeclo de las aguas que gestionaban, durante la
segunda

mitad de la década de 1990.

7 Las licencias y autorizaciones de agua, de las que trataremos mas adelante, eran otorgadas
entre

1969 y 1981 mediante resoluclón suprema y resolución ministerial, respectivamente.

………………………………………………..

Pag 124

Y posteriormente, a un fuerte manejo gremi1al por parte de las Juntas de

Usuarios de Distritos de Riego'.

Es recién en el año 2004 que el gobierno de la época inicia un

agresivo proceso de formalización de derechOs, mediante el Programa

de Formalización de Derechos de Uso de Agua con Fines Agrícolas

(PROFODUA)", generándose para ello un mecanismo que luego sería

recogido por la actual Ley de Recursos Hídricos: la asignación de agua

en bloque, que devendría en lo que hoy se conoce como las licencias

de uso de agua en bloque. Este proceso de fomalización de derechos

pretendía regularizar masivamente los derechos de uso de agua agrario

considerando que el ochenta por ciento del uso consuntivo del agua en

el Perú es con estos fines, lo cual permitiría, tiempo después, contar con

un Registro Administrativo de Derechos de Uso de Agua en el que se

inscribieran de oficio los derechos que se otorgan.

En el 20O08 se promulga la Ley de Recursos Hídricos (ley 29338)

después de más de una década de desarrollar platatformas de discusión

a nivel nacional, grupos de rabajo especializados y contar con diversas

propuestas normativas desde los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Esta

norma mantiene las denominaciones de las modalidades de acceso

al recurso hídrico, pero les confiere características diferentes a las

planteadas por la Ley General de Aguas; además de reconocer el hecho

de que la informalidad en el uso del recurso es latente, por lo que plantea

8 Después de un periodo de exclusiva decisión por parte del Estado respecto del otorgamiento
de

los derechos de uso, c0on la dación del decreto legislativo 653 de 1991 se otorga a las Juntas de

Usuarios de Distrito de Riego (integradas legalmente por usuarios agrarios y no agrarios, pero
en la

realidad dirigidas solo por los primeros) la facultad de opinar previamente y Con carácter
vinculante

respecto del otorgamiento de usos de agua en general, generando con ello un poder de decisión

que usado incorrectamente generó trabas al otorgamiento de USOs no agrarios, e incluso elites
y

corrupción en el caso del otorgamiento de usos agrarios.

9 Mediante decreto supremo 041-2004-AG, promulgado en noviembre de 2004, se dictan
disposiciones

para la ejecución del Programa Extraordinario de Formalización de Derechos de Uso de Agua

con Fines Agrarios (PROFODUA) Cuya finalidad era otorgar de forma masiva derechos de uso de

agua agrario, inicialmente en valles costeros, Con financiamiento de la cooperación

internacional.

Considerando que los derechos de uso de agua estaban contenidos en los titulos de propiedad
antes

de 1969 y que producto de la reforma agraria se expropiaron y fraccionaron propiedades, las

Cuales

después de décadas habian sido transferidas a descendientes o nuevos propietarios, ademas que

en materia de aguas se estableció que los derechos se otorgarían por el Estado, hacia el año
2004

era minimo el número de usuarios agrarios con un derecho de uso de agua otorgado por la
autoridad

competente, efectuándose el uso del recurso sobre la base de lo establecido en documentos

intemos

de las Juntas de Usuarios de Distrito de Riego denominado « Padrón de Usuarios»,

10 El uso consuntivo del agua es aquel en el que el recurso se consume en el proceso para el Cual
se

utiliza; y aun cuando se pueda recuperar parte del recurso, no se obtendrá en el volumen O
calidad

original. En el caso del uso agrario, cuando se irrigan las fierras, una parte del recurso es
absorbido

por las plantas, una parte se evapora en el traslado producto de las condiciones climáticas, una
parte

se filtra por el suelo (en mayor o menor medida dependiendo de sus características físicas) hacia

los acuíferos subterráneos y una parte drena de manera superficial hacia las zonas bajas del
valle.

Incluso en caso se recupere parte del recurs aguas abajo, se debe evaluar si las caracteristicas

físicas son las mismas, pues dependiendo del uso o no de quimicos en los procesos agrícolas, er

agua transportará estos elementos hacia su nuevo destino, contando ahora con un rocurso que
varia
…………………………………………

Pag 125

facilitar la regularización de los derechos administrativos de uso de agua

a quienes muestren su uso público, pacífico y continuo por cinco años

O más2

I1. EL ACCESO AL AGUA PARA SATISFACCION DE

NECESIDADES PRIMARIAS O DE USO PRIMARIO

NO REQUIERE CONTAR CON UN DERECHO

ADMINISTRATIVO DE USO

lanto en la norma de 1969 como en la de 2008 se hace referencia a

que la satistacción de necesidades primarias no requiere contar con un

derecho administrativo para el uso del recurso hídrico, por lo que es

fundamental entender a qué nos referimos con este término.

Lo que en la Ley de Aguas se denominaba necesidades primarias", la Ley

de Recursos Hídricos lo denomina uso primario y lo define claramente

como la utilización directa y efectiva del recurso hídrico, en las fuentes

naturales y cauces públicos de agua, con el fin de satisfacer necesidades

humanas primarias de preparación de alimentos, consumo directoy

aseo personal, incluyendo en el concepto de uso primario aquellos de

índole cultural, religiosa y ritual. La incorporación de este importante

componente cultural ha sido un aporte normativo fundamental en

un país multicultural como el nuestro, en el que la poca flexibilidad

de algunas autoridades y su desconocimiento de las tradiciones y

COsmovisión local, generó una innecesaria escalada de conflictos en

Ocasiones anteriores.

Adicionalmente, para considerarse este uso como primario, no debe

tener fin lucrativo, alterar las fuentes de agua de las que se obtiene ni

ser ejercido mediante medios diferentes a los estrictamente manuales.

Este es un aspecto clave para que diferenciemos, como lo hicieron las

normas de aguas de 1969 y 2008, entre el uso primario o necesidades

primariasy el denominado uso poblacional del recurso. El uso poblacional

del recurso hídrico requiere contar con un derecho administrativo de

uso de agua para ser ejercido y está relacionado con el abastecimiento de

agua a través de una infraestructura de redes, para lo que se requiere que

una organización o institución brinde dicho servicio, previo tratamiento

del agua que permita su consumo seguro. Como es evidente, el uso

poblacional del recurso hídrico, sea a nivel rural o urbano, no se

12 Segunda disposición complementaria y final de la Ley de Recursos Hidricos, loy 29338,

13 Anículo 8 de la Ley General de Aguas, docroto loy 17752.

14 Artículos 36 y 37 de la Ley de Recursos Hldricos, ley 29338

15 En el ámbito rural enconiramos a las Juntas Administradoras do Sorviclos de Saneamiento,

denominadas JASS, como la6 organizaclones autorizadas por la Ley de Serviclos de Saneamiento

(ley 26338) para brindar a las poblacion0s menore6 lo8 serviclos de captaclon y distribución de
agua.

16 En cl ámbito urbano oncontramos a los Emprosas de Sanoamlonto, donominadas EPS, como

las instituciones autorizada5 por la LOy da sorVicios de Saneamiento (ley 6398) para brindar los

servicios de captación y distnbucion de agua, asl como rocolecciony disposición final de aguas

residuales domesticas

…………………………………………….

Pag 126

efectúa mediante métodos manuales para la captación del recurso ni

para su distribución, además que tratándose de un servicio brindado.

implica una contraprestación económica por parte de los usuarios finales

del servicio.

Finalmente, al Estado le corresponde garantizar este acceso libre a las

fuentes naturales y cauccs artificiales públicos, estableciendo, de ser

necesario, lugares o zonas de libre acceso

I11. MODALIDADES ADMINISTRATIVAS DE ACCESO

ALOS RECURSOS HIDRICOS

Las modalidades administrativas de acceso al recurso hídrico en nuestro

pais son denominadas de manera genérica derechos de uso de agual8 y

fueron instituidas por la Ley General de Aguas de 1969, reconocida su

encia por la Ley Orgånica de Aprovechamiento SOstenible de los

Recursos Naturales de 1997 y recogidas por la actual Ley de Recursos

Hidricos de 2008.

Los derechos de uso de agua son de tres clases y si bien las denominaciones

utilizadas desde el año 1969 son las mismas y las condiciones generales

que los caracterizan también, no así las características específicas de cada

uno de estos derechos de uso que han variado desde su formulación

en la ley que les dio origen y la actual ley que los recoge. Antes de

analizar cada una de las clases de derechos de uso, mencionaremos las

Condiciones generales de los mismos.

A. Los derechos de uso de agua se otorgany ejercen considerando la

disponibilidad del recuTso, tamto física como admimistrativa

Se entiende que el recurso hídrico es producto de un ciclo hidrológico

vulnerable a condiciones naturales y humanas, por lo que los derechos

sobre el mismo se otorgan y ejercen considerando las condiciones

de disponibilidad respecto a la cantidad, calidad y oportunidad

del recurso. Es por este motivo que los derechos de uso de agua se

otorgan expresados en volúmenes anuales de disposición mensual y

requieren de parte del usuario, en la mayoría de casos, la generación de

infraestructura hidráulica de regulación, es decir, contar con reservorios

que permitan hacer un uso etectivo del recurso de acuerdo con las

necesidades de la actividad que realiza el usuario del recurso y no Con lo

que el ciclo hidrológico determine. Además, ante situaciones de escasez

17 Articulo 39 de la Ley General de Aguas, decreto ley 17752.

18 Tulo IV de la Lcy de Recursos Hidricos, ley 29338.

19 De los criterios de cantidad, calidady oportunidad que deben tenerse en cuenta al solicitar u
olorgar

un derecho de uso de agua, el de oportunidad so reflere a la temporalidad en la presencia del

recurso.

En ei caso del agua superlicial (aquolla quo discurro a nivol continontal), oxisto una dependonc

respecto del periodo de precipitaclones on la parte alta y media de la cuenca, on tanto r0specto
dd

agua subterránea (6Cufferos) o de mar, se debo considerar la cantidad y calidad del recurso
adenmas

de la capacldad de recarga on el primer caso y aspectos ecoslstémicos en el segundo.

……………………………

127

del recurso, se establecen prioridades en el acceso al mismo, teniendo

Siempre preterencia el uso primario y el uso poblacional, dando paso

luego a los usos productivos, entre los cuales los usos agrario, acuícola y

pesquero tienen prioridad en tanto están relacionados con la seguridad

alimentaria.

Quien esté interesado en acceder a un volumen de agua para ser

utilizado en la actividad que determine, debe probar la disponibilidad

Tisica del recurso, pero además su disponibilidad administrativa. Es decir,

sustentar la existencia del recurso y demostrar que no existen derechOS

preexistentes respecto del volumen de agua que desea utilizar. Sustentar

la disponibilidad administrativa del recurso debería ser innecesario, si

Como pais contáramos con un adecuado registro de derechos de uso

de agua que consigne la totalidad de derechos otorgados. Sin embargo,

debemoS entender que no contamos con una información oficial respecto

de la oferta hídrica nacional y contamos aún con un elevado número de

usuarios de agua que no cuenta con un derecho administrativo que lo

respalde, situación que no solo se da respecto del uso agrícola.

B. Los derechos de uso de agua se otorgan para un uso o actividad en particular

y deben ser ejercidos en un lugar deteminado

Un derecho de agua se otorga para un uso determinado, que puede ser

poblacional o productivo, siempre que se cumpla con la normatividad

vigente. Sin embargo, una vez otorgado un derecho para un uso

especifico, no puede ser ejercido en una actividad diferente a aquella

para la cual se otorgó. La misma situación ocurre respecto al lugar en que

el derecho será ejercido, pues el uso para el que fue otorgado y el lugar en

que se debe ejercer son indesligables, acarreando el incumplimiento de

estas disposiciones la resolución de la licencia, permiso o autorizacióón.

Es importante tener claro, entonces, que el derecho otorgado seguirá

vigente en tantO subsista el uso para el cual fue otorgado y este se

ejerza e el lugar para el que fue solicitado, no así si alguno de estos dos

componentes es variado. lodo canmbio implica un nuevo otorgamiento

de derecho por parte de la autoridad administrativa.

C. Los derechos de uso de agua no son transferibles

En el Perú este es un aspecto clave en materia de agua, pues a diferencia

de la regulación respecto a otros recursos naturales, en el caso del recurso

hídrico se ha establecido claramente la imposibilidad de transferir los

derechos que se tengan sobre él. En caso el titular del derecho decida

20 Los usos de agua que establece la actual Ley de Recursos HIdrico8 son de tres clases:
primario,

poblacional y productivo, A su vez, los tipos de usos productivos son agrario (pecuario o
agricola),

acuícola y pesquero, energotico, industrial, medicinal, minero, recreativo, turístico, de

transporte;

pudiéndose además otorgar derechos para uso8 no previstos en la rolación anterior. La Ley
General

de Aguas mencionaba los 1ipos de uso en su artioulo 21, de manera menos precisa y ordenada.

…………………………………..

128
no seguir haciendo uso de él, debe revertirlo al Estado, no pudiendo

mediante un acuerdo entre privados hacer una transferencia del mism

como sí ocurre respecto de los derechos forestales o mineros, para poner

cJemploS de recursos renovables y no renovables.

Sin embargo, la normatividad vigente permite que el nuevo titular de

un predio, establecimiento o actividad tenga un dereclho preterente de

acceder al recurso hídrico", lo cual en materia agraria como en cualquier

otra actividad económica es fundamental, ya que no podria pensarse en

la transferencia, por ejemplo, de terenos de cultivo sin considerar que

estos requieren contar con el recurso hídrico asociado. De no efectuarse

de esta manera, cualquier transferencia de derechos entre privados

acarrea la resolución administrativa del derecho otorgado.

D. Los derechos de uso de agua se otongan, suspendem, modifjicamo extinguen

por Tesohución administrativa, comespondiendo al Estado garantizar el

Cumplimiento de los derechos otorgados

Las clases de derechos de uso de agua son tres desde hace más de

Cincucnta años en el Perú: licencias, permisos y autorizaciones de uso

de agua. Si bien se han conservado las denominaciones utilizadas, las

características especificas de cada clase de derecho han variado e incluso

se han establecido subclases, que en algunos casos vulneran la razón de

ser del derecho de uso al cual corresponden.

A etcctos jurídicos, esto podría no tener mayores implicancias cn tanto

la legislación actual es clara respecto de las características y vigencia

de los nuevos conceptos que definen a los derechos de uso de agua.

Sin embargo, podría tenerlas a efectos prácticos, pues la diversidad de

sectores interactuando requieren un conocimiento integral e histórico

que permita una similar comprensión de los conceptos empleados.

IV. LICENCIAS DEUSO DE AGUA

La licencia es el derecho administrativo por excelencia para acceder

al recurso hídrico, aquel al que aspiran quienes desean un derecho de

uso de agua para realizar una actividad de carácter permanente, pues

permite usar el recurs0 por plazo indeterminado, subsistiendo la licencia

en tanto subsista la actividad para la que fue otorgada, en el lugar en que

se determinó ejercer.

21 Artlculo 65, numeral 3 del reglamento de la Loy de Rocursos Hídricos, docroto supremo 001-
2010-AG

22 En tanto el ochenta por ciento del recurso hidrico utilizado a nivel nacional es con fines
agrarios y los

USuarios de los mismos se uentan por clentos de milesa diferencia de quienes hacen uso del
recurso

para otros fines, es necesario lener claro que los interlocutores en todos los casos conmprendc

conceptualmente a que se refiere CBda qulon al menclonar licencias, pemisos o autorizacion

considerando sobre todo que el concopto original ha sido utilizado por cuarenta años a
diferencia oc

nuevo que solo tiene cinco de oxistencia y puede no haber sido adecuadamente difundido.

………………………………………………….

129

Las licencias pueden otorgarse para usos consuntivos o no consuntivos

del recurso hídrico , así como para el uso de aguas superficiales o

subterráneas. Mediante una licencia se faculta a usar y registrar una

dotación anual de agua en metros cúbicos, a ejercer acciones legales

para su defensa, además de dar la potestad de efectuar inversiones en el

tratamiento, transtormación y reutilización del recurso para el uso al que

fue otorgado. Este derecho es otorgado actualmente por la autoridad

administrativa del agua.

bsta modalidad de acceso tiene en esencia las mismas características

desde que fue creada por la Ley General de Aguas en 1969. Sin embargo,

la Ley de Recursos Hídricos añade dos submodalidades, una producto

de los prOcesos de formalización masiva de derechos de uso (licencia

en bloque) y otra que denota la intención de apoyar los procesos de

inversión en concesiones de diverso tipo (licencia provisional), pero que

a su vez se distancia del concepto original de licencia.

IV.1. Licencia en bloque

IV.1.1. Antecedentes

Los antecedentes de la licencia de uso de agua en bloque se remontan

al año 2004, en el marco de un necesario proceso impulsado por el

gobierno peruano para realizar la formalización masiva de los derechos

de uso de agua con fines agrarios en el ámbito rural, situación que

había sido relegada por décadas. Ante la necesidad de formalizar los

derechos de uso de agua con fines agrarioS y la complejidad de otorgar

cientos de miles de licencias y pernmisos de uso de agua, se diseña un

programa masivo y gratuito de formalización de derechos de uso de agua

denominado PROFODUA", en virtud del cual la autoridad de aguas de la

época decidió agrupar a los usuarios a ser formalizados, según la fuente

de agua de la que se abastecían y la infraestructura hidráulica menor de

riego que compartían, otorgándoles una asignación de agua en bloque

Esta primera experiencia de formalización masiva, que contó con una

importante plataforma informática para efectos de la georreferenciación

de los predios agrícolas y el registro de los derechos otorgados, fue

satisfactoria, aun cuando las resoluciones que otorgaban las licencias

o permisos contaban con frondosos anexos que detallaban listados de

más de cien usuarios y consignaban en cada caso los volúmenes de

agua asignados individualmentey la ubicación de los predios en los que

23 El uso no consuntivo del agua es aquel en el que el recurso no se consume en el proceso para
el cual

se utiliza, debiendo por lo tanto devolverse el recurso en la cantidad y calidad en que fue
captado. El

uso no consuntivo de agua por excelencia es el energético, pues se emplea la fuerza y volumen
del
aqua para producir energía, sin que llo implique una modificación de volumen o calidad del
recurso

desde que es caplado hasta que es devuelto nuevamente al cauce de los ríos.

24 Programa Extraordinari de Formalizacion de Derechos de Uso de Agua con Fines Agrarios

25 Intendencia de Recursos Hidricos del Instituto Nacional de Recursos Naturales.

26 Articulo 7 del decreto supremo 041-2004-AG, que dicta disposiciones para la ejecución del
PROFODUA

……………………………..

130

estos derechos debían ser ejercidos. Un aspecto, sin embargo, requería

ser evaluado: se estaba otorgando una licencia a un grupo de personas

individualizando volúmenes y predios agrariOS, pero la distribución

del recurso no tenía un responsable claro, aun cuando la mayoría de

infraestructuras menores de riego se administraran a traves de comités

O Comisiones de regantes, organizaciones de usuarios de agua a cargo de

su operación y mantenimiento".

En el caso de las comunidades campesinas, por el contrario, s

la licencia en bloque a nombre de la comunidad, detallando en los

anexos la lista de comuneros beneficiados, los volúmenes de agua

asignados en cada caso y la ubicación de los predios. En este caso se

tenía claro a un responsable que coordinaba al gupo de usuarios y se

hacía cargo de la distribución del recurso, así como del mantenimicnto

de la infraestructura.

Estas experiencias previas permitieron que, al elaborarse la Ley de

Recursos Hidricos, la licencia en bloque ya contara con una serie de

lecciones aprendidas que permitieron mejorar ciertos aspectos de esta

figura juridica.

IV.1.2. Situación actual de la licencia en bloque

Según lo establece la actual Ley de Recursos Hídricos, la licencia en

bloque se otorga a una organización de usuarios de agua reconocida, a

la cual le corresponde la operación y mantenimiento de la infraestructura

hidráulica, así como la distribución del recurso entre quienes son

señalados por la licencia en bloque como beneficiarios de la misma. Los

beneficiarios de la licencia en bloque pertenecen a la organización a cuyo

nombre se expide la licencia y comparten una fuente e infraestructura

hidráulica común.

Posteriormente al otorgamiento de la licencia en bloque, corresponde

a la organización de usuarios que la reciba emitir Certificados

Nominativos que reflejen el derecho de uso de agua de sus miembros,

representando estos documentos la parte de la asignación de agua que

corresponde a cada uno de los integrantes del bloque y otorgando a sus

titulares, respecto de la parte que les corresponde, los mismos derechos

y obligaciones que una licencia individual de uso de agua.

27 Las organizaciones de usuarios de agua de uso agrario, a lo largo de los últimos cincuenta
an0S

han estado a cargo de la gestion de la infraestructura menor de riego, existiendo tres niveles de

organización: juntas, comisiones y comites de usuarios de agua de uso agrario. Las juntas o

usuarios se organizan sobre la base de un sistema hidráulico común y se encargan de la operaa

y mantenimiento de la infraestructura hidráulica, de la distribución del agua, además del couO

administración de las taritas de agua, Estas juntas de usuarios están conformadas a su vez po

comisiones. Por sU parte, los comites de usuarios, que pueden ser de aguas superticiales, de
agudo

subterráneas y de aguas de filfración, se organizan a nivol de canales menores, a nivel de pozo,

yo

nivel de área de afloramiento superlicial, respectivamente.

28 Las organizaciones de usuarios de agua son reconocidas administrativamente por la

autoridao d

Agua

…………………………………

131
En tanto se trata de la instancia responsable de la gestión del recurso, por

haber sido otorgado este a su nombre en bloque, esta situación permite

que la organización de usuarios supervise las transferencias de terrenos

agricolas, sea por motivos sucesorios o comerciales, manteniendo

informada a la autoridad y permitiendo al adquirente ejercer el derecho

preferente en la asignación de nuevas licencias.

IV.1.3. El caso de las comunidades campesinas e indigenas

Como se menciona en el acápite referido a los antecedentes de la

licencia en bloque, las comunidades campesinas y nativas constituyeron

un ejemplo a seguir respecto a la asignación de derechos en bloque,

en tanto estas organizaciones recibían los derechos de uso de agua y

se encargaban de gestionar el recurso a favor de sus miembros, antes

que la norma vigente lo estableciera de la misma manera respecto de

las organizaciones de usuarios de agua y sus miembros. La actual Ley

de Recursos Hídricos reconoce que las comunidades campesinas y

nativas se organizan en torno a sus fuentes naturales, microcuencas y

subcuencas de acuerdo con sus usos y costumbres, teniendo a efectos del

tema hídrico los mismos derechos de las organizaciones de usuarios de

agua, sin necesidad de tener que constituir una organización diferente o

superpuesta a la que tradicionalmente poseen.

Puede, sin embargo, inducir a error que la legislación de aguas vigente,

al referirse a otros derechos de uso de agua", mencione a las comunidades

campesinas y nativas y a que el Estado reconoce y respeta el derecho de

las mismas:

..a utilizar las aguas existentes o que discurren por sus tierras, asi

como sobre las cuencas de donde nacen dichas aguas, tanto para

fines económicos, de transporte, de supervivencia y culturales, en

el marco de lo establecido en la Constitución Política del Perú, la

normativa sobre comunidades y la leys0

Una lectura ligera podría dar a entender que este reconocimiento de

derechos genera una nueva modalidad administrativa de acceso al

recurso hídrico, distinta a las mencionadas o, en una interpretación aun

más compleja, que las comunidades campesinas y nativas no requieren

tramitar la asignación de derechos de uso de agua, por su calidad de

Comunidades.

Al respecto es importante recordar que el ejercicio de los derechos de

las comunidades sobre las aguas se ha enmarcado expresamente en

29 Capitulo 1l del ttulo IV de la Ley do Rooursos Hidrico8, ley 20338, denominado wotros usos de

aguan,

30 Articulo 64 de la Ley de Hecursos Hidricos, ley 29338

……………………………………

132

la Constitución peruana y las normas especiales sobre comunidad

y recurso hídrico. Si bien el derecho que tienen las cOmunidades de

acceder al recurso hídricos es imprescriptible, prevalCce respecto de

terceros, se ejerce de acuerdo con los usOS y Costumbres ancestrales

de cada comunidad y de ninguna manera menoscabará los derechos

reconocidos por el Convenio 169 de la Organizacióin Internacional

del Trabajo; no por ello carecerá de una formalidad administrativa

otorgada por el Estado en aquellos casOs que lo requieran. Como se ha

mencionado, para hacer uso del recurso hídrico, toda persona natural

o jurídica, pública o privada requiere obtener un derecho de uso, con

excepción del uso primario mediante el cual se satisfacen necesidades

primarias, además de las de índole cultural. Esto implicaría, en el caso de

las comunidades, que requieren obtener derechos de uso de agua para

aquellas actividades que no son de uso primario, bajo una modalidad de

licencia en bloque.

IV.2. Licencia provisional

Al evaluar la figura de la licencia provisional, Como está planteada en

la Ley de Recursos Hídricos, se aprecia de inmediato que csta se aleja

de las características de la licencia de uso de aguas y se confunde con

otras modalidades de acceso administrativo al recurso, diferentes de las

cencias. El principal criterio para hacer una afimación de este tipo es

que la licencia provisional quiebra la esencia fundamental de la licencia

de uso de agua: su plazo indeterminado. La licencia de uso en materia

de aguas tiene por característica principal que se otorga por plazo

indeterminado y para realizar una actividad permanente, por lo que no

debería existir una «licencia provisional».

Durante la década de 1990, la promoción de inversiones privadas

en el Perú impulsada desde el gobierno central se encontró con una

limitante en materia de acceso a los recursos hídricos, pues la Ley

General de Aguas consideraba al Estado como el principal propulsor de

infraestructura hidráulica de todo tijpo, mencionando la participación de

los privados com0 marginal. En cas0 el Estado hubiera querido construir

infraestructura vinculada con la regulación del recurso hídrico y su

posterior uso", la Ley General de Aguas consideraba la modalidad de

ereserva de agua» con fines de interés público, que permitía, como su

nombre lo indica, reservar el recurso hídrico para ser utilizado una vez

concluida la obra. En otras palabras, se establecía que un determinado

volumen de agua disponible físicamente no sería otorgado a terceros

mediante ningún procedimiento administrativo en tanto no concluyera

31 Como es el cas0 de las represas o Cualquler otra intraestructura de regulación hidrica con
tines de

irrigación, producción de energla, abastecimionto poblacilonal, entre otros

32 Articulo 7 inciso a) del decreto ley 17752, Loy General de Aguas.

……………………………………………….

133
el Estado la obra para el cual lo había reservado, que por ser de iniciativa

estatal se presumía era de interés público.

El inverSiONista privado, por su parte, no podía hacer uso de la figuraa

de la reserva por la presunción que lo guiaba el interés particular, lo

cual motivó un conflicto normativo entre la Ley General de Aguasy

la frondosa normatividad minera, energética y agroindustrial que se

desarrolló con miras a promover la inversión privada en el país. En caso

un inversionista privado quisiera desarrollar una obra de intraestructura

que, entre estudios y construcción, pudiera tomar de cuatro0a siete años,

le era prácticamente imposible obtener un derecho de uso de agua.

En el marco de la Ley Gencral de Aguas, el uso justificado y racional del

agua debía ser otorgado en armonía con el interés socialy el desarrollo

del país, por lo que los procedimientos establecidos para su otorgamiento

no dejaban altemativa a lo que podía entenderse como «especulación»

respecto del recurso. Quien solicitara una licencia de uso de agua no

solo debía mostrar la disponibilidad física y administrativa del recurso,

sino además hacer uso efectivo del mismo, puesto que era causal de

caducidad" no solo no pagar periódicamente las denominadas tarifas

de agua por el volumen otorgado, sino también el no hacer uso efectivo

del recurso.

La situación se volvió más compleja a fines de la década de 1990 en

el caso de las concesiones eléctricas, pues la autoridad de electricidad

solicitaba que el derecho de agua estuviera asegurado por el inversionista,

con anterioridad al otorgamiento de la concesión eléctrica y por ende de

la construcción de la infraestructura con fines hidroeléctricos. Ante esta

situación, la autoridad de aguas planteó el otorgamiento de licencias de

agua condicionadas al otorgamiento de la concesión eléctrica definitiva,

así como de la conclusión de la obra de infraestructura a que se refería la

Concesión otorgada o por otorgarse.

Como puede apreciarse, ya en la referida década se buscaban alter

nativas ante la incompatibilidad entre la normativa de promoción de

inversiones y la normativa sectonal en materia de agua, pero enmar-

cadas en las características propias de la licencia: se otorgaba de

manera condicionada al cumplimiento de determinados aspectos y en

caso no se cumplieran, esta se declaraba concluida. En la actualidad,

la normatividad establece que las licencias de uso de agua se otorgan

con posterioridad a la autorización que otorgue la autoridad sectorial

competente para realizar la actividad en la que se utilizará el recurso4

33 Si bien el término utlizado en la Loy General do Aguas y sus teglamento ora caducidad, se
referia

a lo que denominamos causalos de «rosolución

34 Arlculo 71 de la Loy de recursos Hidrico9, ley 29338

…………………………………….

134

Sin embargo, en el marco de la Ley de Recursos Hídricos, la denominad

hcencia provisional se otorga a titulares de concesiones obtenidas ante

las entidades públicas competentes, que tengan como fin la realización

de cstudios en cualquier actividad, su plazo cs determinado y no pucde

Superar el de las concesiones que la originan. Una vez cumplidas las

Condiciones bajo las cuales se otorgó la licencia provisional se procede, a

solicitud de parte, al otorgamiento de la licencia que faculte a su titular

para hacer uso efectivo del agua. Si esta disposición esta clara, ipara que

una licencia provisional?

Más adelante veremos que esta figura guarda grandes similitudes con el

derecho de uso de agua denominado autorización de uso y con el derecho

especial denominado reserva de agua.

V. PERMISOS DE USO DE AGUA

Esta modalidad de acceso al recurso hídrico es la que ha sufrido un

cambio significativo entre su creación por la Ley General de Aguas y su

actual definición por parte de la Ley de Recursos Hídricos.

La Ley General de Aguas de 1969 señalaba que los permisos de us0

de agua se otorgaban respecto de recursos sobrantes, supeditados a

la eventual disponibilidad de las aguas y en el caso del uso agrícola,

condicionados a determinados cultivos". También establecía que este

derecho de agua era de carácter temporal, debiendo ser solicitado y

otorgado anualmente en virtud a la situación hídrica proyectada; no

generándose responsabilidad por parte de la autoridad de aguas en caso

se dieran pérdidas generadas por la ausencia del recurso.

La actual Ley de Recursos Hídricos establece que los pemisoss se

clasifican en dos clases: (a) el permiso de uso de agua para épocas de

superávit hídrico que otorga al titular la facultad de usar una canidad

de agua proveniente de una fuente natural, cuando la autoridad de

aguas haya declarado el estado de superávit hídrico una vez cumplidos

los compromisos con quienes tienen licencia de uso de agua en el sector

o distrito hidráulico; (b) el permiso de uso sobre aguas residuales que

otorga a su titular la facultad de usar una cantidad de agua proveniente

de aguas superficiales de retormo, filtraciones o drenajes, resultantes del

cjercicio del derecho de los titulares de licencias de uso.

Son derechos de duración indeteminada pero de ejercicio evental.

Este constituye cl aporte principal por parte de la ueva ley en tanto

el usuario puede obtener un derecho de usO por una sola vezy hacero

efectivo en la mcdida de la disponibilidad del recurso durante tocdo

35 Artlculo 29 de la 1oy General de AgUa6, decreto loy 17759

36 Ley de Recurso9 Hidricos dada por lay 20338y su roglamento aprobado mediante decroto
suptc

001-2010-AG.

10
…………………………………………..

135

el tiempo que decida ejercer su derecho, reduciendo los costos de

transacción de manera significativa".

Estos permisos se otorgan mayoritariamente para uso agrario. La

redacción, tanto de la Ley General de Aguas como de la Ley de Recursos

Hidricos, permite interpretar que estos pernmisos pueden ser otorgados

para usos diferentes al agrario, sin embargo, los usuarios de este tipo

de derecho son básicamente agricultores. En cualquier otra actividad

económica, sería Complejo depender de agua que no se tiene seguridad

si estará disponible, en tanto en la actividad agrícola se cuenta con la

opción del cultivo temporal, que permite comprometer el riego para

periodos cortos de siembra y cosecha, gracias a la estacionalidad de

Ciertos productos.

Están condicionados a determinados cultivos y exclusivamente como

TIego complementario. Los permisos de uso de agua solo pueden utilizarse

en cultivos de corto periodo vegetativo (lo que se denomina tallo corto),

omo pueden ser siembra de hortalizas y legumbres, más no en sembrios

de tallo alto como árboles o frutales, pues no puede asegurarse que al

ano siguiente se cuente con el recurso. La referencia a que debe tratarse

de un riego complementario, está relacionada a que un agricultor no

puede confiar en que toda su producción, año tras año, sea realizada

mediante un permiso de agua que puede nunca llegara hacerse efectivo

en caso de eventos climáticos extremos como una sequía.

También en esta oportunidad se recoge la precisión respecto a que

los titulares de licencias de uso de agua, de cuyas aguas residuales

se benefician los titulares de permisos, no son responsables de las

Consecuencias de los perjuiciOS que puedan sobrevenir si variara

la calidad, el caudal o volumen, u oportunidad, o si dejara de haber

sobrantes de agua en cualquier momento o por cualquier motivo.

Esta precisión era imprescindible que la recogiera la nueva ley, pues

ofrece a los titulares de licencia de uso de agua que se constituyen en

los aportantes de las aguas residuales, así como a la propia autoridad

de aguas que otorga el derecho, un respaldo necesario ante cualquier

cuestionamientO.

Durante años, a pesar de la claridad en las condiciones para ejercer

el derecho de agua sustentado en permisos, los usuarios agrarios,

particularmente, han ejercido presiones con tal de forzar la obtención

de derechos de agua de carácter definitivo, como lo es una licencia. La

estrategia más usada para fOrzar a las autoridades de agua al otorgamiento

de licencias de uso de agua consistia en colOcar cultivos permanentes y

37 Impresiona conocer que anles de la ontrada en vigencla de la actual Ley de Recursos Hidricos

exist/an valles de la costa norte del Paru emingntemente agricolas, que en su totalidad
dependian de

la emisión anual de permiso8 de uso do agua, gonerando ano a ano una incertidumbre y
proocupación

respecto que les fuera o no otorgado el mismo,

……………………………………….

136

no temporales, como es el caso de árboles frutales por ejemplo. En caso

no se les otorgara al siguiente año nuevamente un permis0, procedían

a efectuar una denuncia contra la autoridad de aguas, en la que se

argumentaba haber sufrido un perjuicio indemnizable. A pesar de quela

Ley General de Aguas prohibía la instalación de cultivos permanentes

sustentados en permisos de uso de agua y claramente establccía que no

existía responsabilidad en caso los titulares de los permisos no pudieran

ejercer sus dercchos, algunos jueces por desconocimicnto de la matcria

procedían a aceptar y en algunos casos incluso a sentenciar en favor del

denunciante y en contra de la autoridad de aguas.

Con respecto al otorgamiento de los permisos de uso de agua, estos

siempre han sido emitidos por las autoridades de agua de ámbito local,

para lo cual con la actual legislación debe acreditarse ser propietario o

poseedor legitimo del predio en el que se hará el uso Cventual y contar

en el predio de que se trate, con las obras autorizadas de captación,

conducción, utilización, avenamiento, medición y las demás que fueran

necesarias.

VI. AUTORIZACIONES DEUSO DE AGUA

VI1. Alcances de las autorizaciones de uso de agua

La autoización de uso de agua originalmente estaba destinada

a permitir la realización de estudios o ejecución de obras, así como a

desarrollar otras labores de carácter transitorio y especial. La Ley de

Recursos Hidricos establece expresamente que este derecho otorga a

su titular la facultad de usar una cantidad anual de agua para cubrir

exclusivamente las necesidades derivadas o relacionadas directamente

con la cjccución de estudios, la ejecución de obras o el lavado de suelos,

restringiendo a estos tres supuestOS su aplicación. Este derecho de uso

se otorga por un plazo de dos años renovables por una única vez, por un

periodo similar, siempre que subsistan las condiciones que dieron orngen

a su otorgamiento.

En cl caso de las autorizacioncs solicitadas para cjecutar estudios

el interesado debe mostrar que Cuenta con un título de Concesion

otorgad0 por una entidad pública competente que tenga como fin la

realización de estudios en cualquier actividad. Podemos afirmar, respecto

de este supucsto, que más que usar el recurso, habrá una importante

manipulación del mismo Con la finalidad de deternminar su volumen,

Características físico-químicas y periodicidad.

Quien requiera una autorización de agua para ejecutar obras debe contat

COn un certificado de aprobación de las mismas emitido por la autoridad

38 Artlculo 30 de Ia Ley General de Aguas, decreto ley 17752.

…………………………………………..

137

competente. En este caso, debe considerarse que si los plazos otorgados

mediante esta modalidad pueden ser como máximo de cuatro años, este

no es un tipo de derecho que permita el desarrollo de grandes obras

de infraestructura que requieren un plazo mayor para ser concluidas.

Adicionalmente, queda claro que esta autorización permite solo el uso

del recurso en el proceso de construcción, mas no otorga derechos para

llevar adelante propiamente la actividad para la cual la obra hidráulica

se está realizando. Finalmente, en caso se requiera una autorización para

lavado de suelos", el solicitante debe contar con el título de propiedad y

un informe técnico que sustente la actividad, suscrito por perito.

A pesar de que la obtención de la autorización de uso de agua no

compromete excesivamente al recurso hídrico al que se rcfiere, ni en

tiempo ni en volumen, desde 1969 hasta 1981, cste derecho se otorgaba

mediante resolución ministerial40, Esto implicaba que obtener una

autorización de uso de agua para realizar estudios de agua o ejecutar

obras hidráulicas estuviera restringido al ámbito de las instituciones

públicas. A partir de 1981, la autoridad de aguas desconccntró esta

facultad a nivel regional e incluso local y actualmente este derecho es

otorgado por la autoridad administrativa del agua.

VI.2. Empleo inadecuado del término autorización de

uso de agua

Considerando los casos para los que se otorga una autorización de uso de

agua, es claro que el volumen requerido es limitado, además de tratarse

del desarrollo de actividades de una temporalidad corta. Sin embargo,

existen diversos ejemplos de nomativas sectoriales que han utilizado

la denominación autorización de uso de agua en un sentido genéricoy

confundido la misma con el derecho que se requiere para realizar una

actividad permanente.

Uno de los ejemplos más claros de esta inadecuada utilización del

término autorización de uso de agua en sentido amplio se encuentra en

la normatividad en materia de concesiones eléctricas de la década de

1990, que planteaba como requisito para la obtención de la concesión

definitiva de generación de energía eléctrica, que el interesado contara

con la autorización del uso de recursos naturales de propiedad del Estado

La intención de la norma era que el desarrollador de un proyecto, que en

cste caso sería hidrocnergético, contara con el elemento fundamental

para llevar a cabo su actividad: el agua. Sin embargo, tal como se ha

39 El lavado del suelo es una 16cnica mediante la cual 60 usa generalmente agua para depurar
el suelo,

retirando, de esta manera, contaminantes peligrosos, concentrandolos y reduciendo su volumen

40 Arniculo 29 de la Ley Goneral de Aguas, decreto ley 17752

41 Decreto legislativo 106, decreto legislativo 653, decreto supremo 070-2006 AG, decreto
legislativo

29338

997

42 Ley de Concesiones fléctricas dada por decreto ley 25844 y su reglamernto aprobado
mediante

decreto Supremo O09-93-EM

…………………………………………….

138

mencionado, las autorizaciones de uso de agua son temporales y las

actividades para las que se otorgan también lo son.

A lo que se refería la autoridad de energía de la década de 1990 era a

que el inversionista debía cumplir con el requisito de tener asegurado

el recurso hídrico para realizar la actividad, para lo cual debió referirse

a la obtención de una licencia de uso de agua. Sin embargo, como

también hemos mencionado, el otorgamiento de derechos de uso de

agua se efectuaba para su uso efectivo y no podía obtenerse un derecho

para no hacer uso de él, por lo que, aun cuando la autoridad de energía

lo hubiera expresado de manera correcta («el solicitante debe obtencr

una licencia de uso de agua como requisito para obtener una concesión

eléctrica»), la autoridad de aguas de la época no hubiera podido otorgar

una licencia de uso de agua. Las opciones que se plantearon estaban más

en la línca de lo que se denominaría una licencia condicionada", figura

jurídica que no existe en nuestra legislación.

VII.iSON LAS LICENCIAS, AUTOR1ZACIONES Y

PERMISOS LOS UNICOS DERECH OS DE USO

DE AGUA?

Es interesante que nuestra Ley de Recursos Hídricos haga mención a las

Comunidades campesinas y nativas y a las servidumbres, en el marco del

capitulo que denomina «otros derechos de uso de agua»", cuando en el

primer caso se trata del reconocimiento de los derechos preferentes de las

comunidades, pero no de una modalidad diferente de acceso al recurso,

mientras que en el segundo caso estamos ante un gravamen sobre un

predio para permitir el paso del recurso hídrico por él. Sin embargo, es

en otro contexto donde encontramos un derecho respecto del agua, que

no se ha considerado en los tres tipos que hemos analizado, a pesar de

que sí implica autoridad respecto del recurso: la reserva de agua, que se

encuentra ligada al desarrollo de infraestructura.

VIl.1. Reserva de uso de agua: un derecho especial

La figura jurídica de la reserva de agua data de la Ley General de Aguas,

en cuyo artículo 7 se mencionaba que el Poder Ejecutivo podía reservar

un volumen de agua para cualquier finalidad de interés público, lo cual

pemitió que el gobierno peruano (único beneficiario de las mismas)

reservara aguas para una serie de proyectos, fundamentalmente de

infraestructura hidráulica de riego con miras a ampliar la frontera

agricola en la costa peruana. Estas reservas de dos afños renovables

podían estar vigentes durante décadas, imposibilitando la entrega

43 Ver acápite IV.2 del presente documento.

44 Capftulo ll del 1ítulo IV de la Ley de Recursos Hidricos, ley 29338.

45 Articulo 10 del decreto supremo 261-69-AP, emitido por el Ministerio de Agricultura y

Pesqueria.

………………………………

139

física de estos recursos a tcrceros, en tanto la obra para la que se habia

solicitado no concluyera o la reserva se desestimara.

La Ley de Recursos Hídricos acoge la figura de la reserva de recursos

hídricost, definiéndola como un derecho especial intransferible que

se otorga para el desarrollo de proyectos, que permite reservar un

determinado volumen de agua de libre disponibilidad de una fuente

natural de agua superficial o subterránea, con la finalidad de garantizar

la atención de las demandas de un proyecto (público o privado)

declarado de interés regional o nacional. El uso al que se destine puede

ser consuntivo o no consuntivo y el periodo por el que se otorga esta

reserva es de dos años renovables por el periodo de la elaboración de

estudios y ejecución del proyecto separadamente, prorrogables en tanto

subsistan las causas que los nmotivan.

Al igual que la figura original, creada en 1969, la reserva no faculta el uso

del agua, sin embargo, en esta oportunidad, la Ley de Recursos Hídricos

no circunscribe su otorgamiento a proyectos desarrollados por el Estado,

ya que, de declararse de interés regional o nacional, puede otorgarse la

reserva a un solicitante privado.

VIl. LICENCIA PROVISIONAL, AUTORIZACION DE USO Y

RESERVA: 2SE PUEDEN USAR INDISTINTAMENTE?

Llama la atención apreciar las claras similitudes entre la licencia

provisional, la autorización de usoy la reserva, basadas en su temporalidad,

su búsqueda por interactuar con la inversióny apoyar el desarTollo de

proyectos fundamentalmente de infraestructura. La percepción de que

Cualquiera de estas figuras se podría usar indistintamente para casos

similares no es del todo cierta, por lo que debe darse una segunda mirada

a sus alcances, esta vez de manera comparada, con el fin de apreciar

similitudes y diferencias con las que comprenderemos cuándo usar o no

cada modalidad.

VIl.1.Pazos

En los tres casos nos encontramos con figuras legales de plazo

determinado, siendo dos años renovables el plazo planteado tanto en la

autorización de uso como en la reserva de recursO hídrico, pero mayor

es el que se refiere a la licencia provisional, en tanto este último caso

está relacionado (y condicionado) al plazo de una concesión otorgada

por algún sector productivo. En todos los casos, las renovaciones están

sujetas a que se mantengan las condiciones existentes al momento de

otorgar el derecho en primer lugar, pero, en el caso de las autorizaciones,

46 Titulo VIIl (de la infracstructura hidrâulica) de la Loy do HOcursos Hidricos, loy 29338 y
articulos 206

al 209 del reglamento de la Loy de Recursos Hidric0s, decrelo supremo 001-2008-AG

………………………………………..

140

expresamente se habla de una única renovación, a diferencia de la

reserva que no da plazo límite a las mismas.

VII2. Uso efectivo del recurso

Solo en el caso de las autorizaciones puede hacerse un usO efectivo del

recurso establecido de manera anual, el cual no implica volúmenes

significativos y en el caso de ejecución de estudios está más relacionadoa

la manipulación del recurso con miras a identificar caracteristicas físico

quimicas, volumen y oportunidad de presencia del mismo que a un uso

Concretoy real. En el caso de las reservas y las licencias provisionales, sin

embargo, no hay un uso efectivo del recurso, lo cual está expresamente

establecido en el primer caso y tácitamente en el segundo",

VIll.3. Motivos para su otorgamiento

En los casos de la licencia provisional y la autorización de us0, está

involucrada la realización de estudios, tratándose en el primer caso de

estudios en cualquier actividad autorizados a un concesionari0, mientras

que en el segundo se trata de estudios relacionados con el recurso

agua propiamente. Por su parte, el establecimiento de una reserva de

recurso hidrico está directamente relacionado con el desarrollo de

infraestructura, pero al no poder hacer uso efectivo del recurso, si se

quiere proceder a la ejecución de la obra, se requerirá la obtención de

una autorización de uso de agua para ello.

IX. REFLEXIONES FINALES

Al efectuar un primer acercamiento al tema hídrico, conocer las

modalidades administrativas de acceso al recurso y la solidez de los

derechos otorgados es un factor clave para entender las oportunidades

y limitaciones que las diversas actividades humanas tienen respecto al

agua.

De la presentación y análisis de los derechos de uso de agua, se

puede apreciar que la Ley de Recursos Hídricos de 2008 acarreó

cambios significativos en materia de modalidades de acceso al recurso

hídrico, pero el mantener las mismas denominaciones que se usan

desde hace cincuenta años, se puede generar una desinformación o

confusión entre los mayores usuarios del recurso a nivel nacional que

se asientan fundamentalmente en el ámbito rural. Esta situación nos

muestra que un rediseño Conceptual en el plano nomativo requiere

complementariamente la adecuada difusión a todo nivel respecto de los

cambios realizados, Con miras a prevenir conflictos futuros.

47 La parte final del artículo 52 de la Ley de Hocursos Hdricos, ley 29338, que establece la tigura
de la

licencia provisional, sehala que 00 con el postorior olorgaminto de la licencia do uso de agua
que se

facultará al titular el uso efectivo del recurso.

………………………………………………..

141

Sea en el caso de las modalidades administrativas de acceso al agua,

como en el de otros temas relacionados con la gestión integrada del

recurso hídrico, en el Perú los análisis jurídicos sobre normativa de aguas

deben hacerse de manera intecgral, visualizando tanto la Ley General

de Aguas como la actual Ley de Recursos Hidricos. Es de esta manera

que podrá atrontarse, al momento de la implemerntación de la noma,

un diálogo en que los diversos actores tengan una comunicación clara y

homogénea, logrando de esta manera consensos y no generando futuros

contlictos.

::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

193

REGIMEN JURIDICO DE LAS AGUAS RESIDUALES EN EL PERÚ

1. Cuestiones previas: Regulación de la Industria del Agua y Saneamiento

En la presente sección se da cuenta de lo importancia que fiene el agua y, partiendo de ello,

las acciones que hoa adoptado el Estado peruano, desde el diseño de un sistema tunciona

que articula la participoción de todas los Administraciones públicos competentes en agua,

pasando por hacer una breve descripción del rol del ente rector del sistema, concluyéndose

con una sucinto reterencia a lo regulación del agua. Este marco resulta importante para en-

fender a cabalidad el contexto en el que se desarrolla lo regulación de las aguas residuales.

1.1.El Agua y el Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hidricos

Martin Mateo señala que las cuestiones referentes a la administración, Consumo y cuida-

do del aguo han tomado particular relevancia debido al reconocimiento del agua como

un bien escaso, al constante incremento de la población mundial y su cardinal importan-

cia en el desarrollo sostenible.

Ello ha signiticado que el sistema normativo español reconozca dos elementos esencioles

en el régimen juridico de los recursos hídricos: i) su Caliticación como dominio público,y

ii) la supeditación a títulos habilitantes para el aprovechamiento de los mismos".

En el mismo senfido, en el ordenamiento jurídico peruano se ha determinado que el agua

sea considerada como bien de dominio público, excluyendo el régimen de propiedad

privada sobre ella debido a su intluencia directa en la calidad de vida de la personas,

tanto por su disponibilidad como por su cuidado.

En razón de ello, el Estado considera la gestión de recursos hídricos un elemento determi-

nante del bienestar general, resultando necesaria su protección, lo cual, permita su apro-

vechamiento y un beneticio en tavor de la comunidad. Lo señalado, ha determinado que

en el Perú el agua sea declarada de interés nacional y de necesidad pública, creándose

así el Sistema Nacional de Recursos Hidricos y la Política Nacional de Recursos Hídricoss,

que tienen como objefivo alcanzar un usO responsable, eticiente y sostenible del agua,

que no solo safistoga la demanda presente sino la de generaciones tuturas.

Romón MARTIN MATEO, "Administracióón de Los Recursos Hidricos. Aspectos Institucionales Y

Modalidades

Gestoras," Revisto de Administración Pública, no. 124 (1991): 7; Martin Mateo, "La Calidad de Vida
Como

Valor Jurídico," 60.

Romón MARTIN MATEO, "El Agua Como Mercancío," Revisto de Administración Pública, no. 152
(2000): 11

Al respecto, véanse los ortículos 2" y 3" de la Ley N 29338, de Recursos Hidricos y el artículo 2 del
Regla

mento de lo referido Ley, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG

MARTIN MATEO, "Situación Aclual Y Perspectivas Futuros de La Reutilización de Aguas Residuales

Como
Uno Fuente de Recursos Hidróulicos," 71; Mariel Mendoza, "Una Miroda a Las Empresas
Prestadoros de

Servicios de Saneamiento," Debotes En Sociologla, no. 34 (2009): 112-113.

Eberhard SCHMIDTASSMANN, Lo Teorío General Del Derecho Administrativo Como Sistemo: Objeto
Y

Fundomentos de Lo Construcción Sistemótica, ed. Antonio López Pina, trad. Mariono Bacigalupo
(Modrid:

Marcial Pons - Instituto Nocional de Administración Püblica, 2003), 166-167,

Al respecto, véonse los orlículos 3", 9 y 102" de la Ley de Recursos Hidricos.

…………………………………………

194

Así mismo, lo señalado se justifica debido a que la utilización (o consumo) de los priva-

dos respecto del recurso hídrico se realiza únicamente buscando el beneficio particular

sin fomar en consideración los efectos para la comunidod por el uso y contaminacióon

desmedida, situación que justifica la intervención del Estado en distintos niveles, asi por

ejemplo mediante la emisión de títulos habilitantes, el establecimiento de estándores de

calidad, la tiscalización aplicable o la imposición de medidas soncionadoras

En este escenorio, considerando que resulta importante un nivel de coordinación inte-

rinstitucional, en el ordenamienlo juridico peruano se creó el mencionado Sistema con el

objetivo de articular el accionar de las distintas Adminislraciones PUblicas y Organizacio-

nes Privadas que permita conducir los procesos de gesión integrada y de conservoción

de los recursos hídricos. Este sistema, conforme a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo,

es reconocido como uno funcional tomando en cuenta que tiene por tindlidad osegurar

el cumplimiento de la Politica Nacional de Recursos Hidricos, la cual involucra la por

ticipación de diversas entidades del Estado; y, se ha establecido como sU ente rector a

la Autoridad Nacional del Agua (ANA), recientemente creado (año 2008), el cual es un

organismo técnico especiolizado adscrito al Ministerio de Agricultura.

La Autoridad Nacionol del Agua, como toda Administración Pública que ejerce el rol de ente

rector, cuenta con uno estructura orgánica compleja (recogida en su Reglamento de Organi-
zación y Funciones) que le permite cumplir con sus dilerentes obligociones paro el adecuado

tuncionamiento del sistema Sobre ella, cabe resaltar para efectos del presente estudio lo

participación de sus órganos desconcentrados (Autoridades Administrativas del Agua) y de

una de las unidodes orgánicas de estos últimos (Administraciones Locales del Agua)

Las Autoridades Administrativas del Agua son órganos desconcentrados encargados de

la dirección de la gestión de recursos hidricos contorme a las políticas y normos dictadas

por el Consejo Directivo y la Jetatura de la Autoridod Nacional del Aguo, comprendien-

do sus dmbitos territoriales como minimo dos Administraciones Locales del Agua. Estas

útimas son las encargadas de administrar los recursos hidricos y sus bienes asociados en

el marco de su competencia territorial.

1.2. Regulación de la Industria del Agua

En primer lugar, resulta importante tomar en cuenta que el proceso a través del cual el

Estado asumió un rol regulador en los distinios sectores en el Perú supuso paro el sector

Agua y Soneamiento un entfoque diametralmente distinto. En efecto, en el marco de la

político económica del Estado fijada por la Constitución de 1993, se impulsó en este

sector una reestructuración lo que supuso: i) la necesidad de contar con un organismo

Robed E, BALDWIN, Manin CAVE, ond Marin LODGE, Understonding Regulotion: Theony,
Strotegy ond

Practice, 20 ed (New York: Oxtord University Pres5, 2012), 18; W. Kip Viscusi, Joseph E.
Horrington, and

John M. Vernon, Lconomics of Regulation and Anlitrust, 4th ed (Combridge: MIT Press, 2005),
376; Martin

Moteo, "EI Aguo Como Merconcio," 10.

10 Al respecto, véose cl orliculo 45" de la Ley Orgónica del Poder Ejecutivo, aprobada mediante
Ley N° 29158

Al respecdo, véonse los oriculos 28° y 31 de lo Loy Orgdnico dal Poder Ejecutivo, oprobada
medionte ley

N29158.

12 Miquel SÁNCHEZ MORÓN, Derecho Administrolivo, 9a ed (Modrid: Tecnos, 2013), 233.

Jorge DANÓS ORDONEZ, "Los Orgonismos Regulodores de los Servicios Püblicos en el Perd: Su
régimen
juridico, orgonizoción, funciones de resolución de controversios y de reclomos de usuarios
Revisto Peruo

na de Derecho de la Lmpreso, no, 57, 60.61,

13

………………………………………………………………

195

que velara por el servicio de ogua y saneamiento (SUNASS); y, i) tronsferir lo gestión de

los intraestructuras a las municipalidades provinciales y distritales (a través de empresos

municipales prestadoras), salvo en el caso de Lima y Callao en donde la empresa de

Servicio de Agua Potable y Alcantarillodo de Limo (SEDAPAL) fue adscrita al Poder EjecU-

tivo y se encuentra bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividod

Empresorial del Estado (FONAFE).

El proceso de reestructuración fue complementado con la dación en el año 1994 de

la Ley N 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, a través de la cual, en

el artículo 3°, se declaró a los Servicios Públicos de Agua y Saneamiento ".COmo

Servicios de necesidad y utilidod pública y de preterente interés nacional, cuya tinalidod

es proteger la salud de la población y el ambiente(...)" siendo obligación del Estado,

en virtud del artículo 4°, "(...) regulary supervisar la prestación de los servicios (...) Os

como establecer los derechos y obligaciones de las entidades prestadoras y profeger los

derechos de los USUarios (.). La norma, asimismo, y ya en extenso en el lUO de su

Reglamento - Decreto Supremo N° 023-2005-VIVIENDA y sus modificatorias, estoblece

un marcO general de las competencias de la Superintendencia Nacional de Servicios de

Saneamienfo (SUNASS); las características de la prestación de los servicios a través de

Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS) incluyendo obligaciones y de

rechos respecto de los usuarios; lineamientos generales para la tijación de toritas; disS-

posiciones generales para la participación del sector privado; entre otras disposiciones.

Es importante además señalar que el artículo 110 de la Ley General de Servicios de

Saneamiento dispone que "toda persona, natural o jurídica, domiciliada dentro del ám-

bito de responsabilidad de una entidad prestadora tiene derecho a que dicha entidad le
suministre los servicios que brinda, dentro de los nivelesy condiciones técnicas que para

dichos servicios rijan en esa área, contorme a lo establecido en la presente Ley y en su

Reglamento". Las condiciones y niveles son desarrollados por el TUO del Reglamento y

el Reglamento de Calidad en la prestación de Servicios de Saneamiento aprobado por

SUNASS; condiciones vinculadas o calidad y cantidad del servicio las que serán conside-

radas por el organismo regulador al establecer la tarita.

En cuanto a la prestación del servicio, este debe ceñirse, como obligación de la EPS, a

la Ley General y su Reglamento, al Reglamento General de la SUNASS y a las normas

emitidas por ella, al Reglamento de Prestación de Servicios emitido por codo EPS y a lo

esfipulado en los contratos a través de los cuales las EPS inician sus actividades.

Este es el contexto regulatorio en el que se desarrolla la actividad del agua en el ordena-

miento jurídico peruano y sirve de base para el tuncionamiento de las distintas empresas

prestadoras (EPS) y de las Administraciones públicas competentes (Ministerio de Vivienda,

Construcción y Saneamiento, SUNASS, ANA, enire otroas

En cuanto, a los avances que se han producido a partir de las retormas mencionadas,

se pueden revisar algunas citras claves para el análisis de un consumo contorme al

desarrollo sostenible, reterente al acceso al agua y desagüe. De la revisión de distintas

fuentes se puede observar que tanto el acceso al agua como al desagüe en nuestro pais

14INEI- Instituto Nocional de Estadistica e Informálico, "Condlciones de Vida En El Perú. Octubre-

Noviem-

bre-Diciembre 2014" (Lima, 2015), 7; Lidia Oblitos de Ruiz, Servicios de agua potable y
saneamiento en el

…………………………………………………..

196

Nuestro país ha mejorado; no obstante la diferencia entre la zona urbana y la rural se ha

mantenido.

……………………………………………………….

197

Por lo expuesto, es posible afirmar que lo protección de los recursos hidricos no es ajer

ajeno
al Perú, reconociéndose que resulta un elemento bose en cUalquier poliftica o plan de

desarrollo de una nación. Dentro de este contexto, en rozón de la importancia de los

recursos hidricos, se advierte la relevancia de la utilizoción de oguas residuales tratadas

as,

puesto que, como se verá a continuación, es una fuente adicional de agua y tal como

lo señala el profesor Martin Mateo!5, uno de los objetivos primordiales del Estado debe

apuntara una gestión integral y económica de los recursos hidricos.

2. Regulación de las Aguas Residuales

tn la presente sección se propone analizar el concepto de aguas residuales, asi como el

marco normativo del vertimiento y reutilización del mismo. Posteriormente, se analizarán

los titulos habilitantes que se utilizan y se culminará revisando el sistema de control y

fiscalización aplicable.

2.1.Concepto de Aguas Residuales

El análisis del tratamiento de las aguas residuales es un topico que ha tomado gron im-

portancia por el hecho de que distintos elementos, como el crecimiento poblacional o la

expansión de las actividades urbanas e industriales, han puesto en relieve que el trabajo

de recolección de las aguas residuales es una consecuencia necesaria. La misma se just-

fica en la importancia de mejorar el estado ecológico de las aguas las cuales repercuten

directamente en el ambiente y en el desarrollo sostenible "

Perú: beneticios potenciales y determinantes de éxito (Santiago de Chile: Comisión Económica

para Amé-

rica Latino y el Caribe, 2010), 17; Organización Panamericana de la Salud División de Salud y
Desarrollo

Humano, "Desigualdodes en el occeso, uso y gosto con el agua potoble en Américo Latina y el
Coribe:

Perú," Serie Intormes Técnicos, 2001, 38-39, 47-49

15 MARTIN MATEO, "Situoción ActualY Perspectivas Futuras de Lo Reutilización de Aguos

Residuoles Como

Una Fuente de Recursos Hidráulicos".

Marta OLLER RUBERT, "Perspectivas Actuales En El Saneamiento de Los Aguas Residuoles:

Gestión Püblico
Y Privada" (lesis Doctoral, Universitat Jaumel, 2006), 19-20.

16

……………………………………………………….

198

Al respecto, Molina" señala que la relevoncio de las aguas residuales tratadas se debe

a los distintos beneficios que ofrecen. Entre ellos podemos resaltor la recorga artificiol de

acuiteros sobreexplotados, la utilizoción en algunos usos industrioles o la sustitución de

caudales de mayor calidad en usos que no lo requieran.

En el ordenomiento jurídico peruano, las aguas residuoales comprenden "aquellas cuyos

coracteristicas originoles hon sido modificados por actividades antropogénicas, tengan

que ser vertidos a un cuerpo notural de agua o reusodas y que por sus características

de calidod requieren de un tratamiento previo", ello de ocuerdo a lo establecido en el

ortículo 131° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.

Si fomamos en cuenta que lo señalado en el párrafo anterior atiende a una definición

general, en el mismo ordenamiento se advierte que existe una segunda acepción, que

se puede denominar de excepción, para los aguas residuales, en la cual se señala que

las aguas superticioles de retorno, drenaje, filtraciones resultoantes del ejercicio del

derecho de los titulores de licencias de uso de agua", conforme a lo establecido en el

articulo 88° de la Ley de Recursos Hidricos.

Son

De lo anotado previamente, se desprende que la distinción entre lo definición general

y de excepción se basa en que la primera comporta la entrega del agua a una fase de

alcantorillodo o depuración, mientras que la segunda hoce referencia a filtraciones de

agua de un administrado habilitodo para la utilización de agual

Por otro lado, el trotamiento de las aguos residuales no resulta ser el mismo en todos los

escenarios, pues estas no mantienen el mismo nivel de contaminación en los distintos USOs

ni los estándares de calidad son los mismos, al depender estos últimos del reúso especifico0

Es por ello, que es posible identificar distintos tipos de aguos residuales, tales como: i) aguas

residuales domésticas; i) aguas residuales industriales; y ii) aguos residuales municipales.

En el caso de las aguas residuales domésticas se retieren a las que contienen desechos fi-

siológicos y otros, provenientes de la actividad humana de origen residencial y comercial.

Las oguas residuales industriales son las utilizadas en procesos productivos provenientes

de actividades como la energética, la agroindustrial, entre otras. Y, finalmente, las aguas

residuales municipales se refieren a las aguas domésticas, pluviales y de origen industrial,

en tanto estas últimas hayan sido tratadas previamente

Al respecto, de los tres fipos, cabe señalar la especial importancia del caudal de aguas resi

duales domésticos debido a que no solo permite una mejor planificación para el tratamien-

to corespondiente pora su veriimiento en un cuerpo de agua, sino que, por su continuidod,

Andrés MOINA GIMÉNEZ, "Lo Reutilizoción de Las Aguos Residuales En España - Un Modelo de
Sosteni

bilidad," Revista Eletronica Direito E Politico 6, no. 2 (2011): 508.

18 Sobre lo señclado, considerando la normaliva oplicable en el ordenomiento juridico peruano,

cabe preci-

sar que lo definición de oguos residuoles se refiere principalmenle a la que en el presente estudio
se le ha

considerodo como general. No obstonte, a efectos de salvor vacios en el estudio de los oguas
residuales,

tombién se ho considerado el marco normativo correspondiente a la de excepción.

19 Molino GlMENEZ, "Lo Reutilizoción de Los Aguas Residuales En España - Un Modelo de

Sostenibilidod," 509

20 David BLANQUER, "Publico Y Privado En El Régimen Juridico de Lo Desaloción Del Aguo,"

Actualidod

Jurídico Urío &Menéndez, no. 9 (2004): 51.

2 Oller RUBERT, "Perspeclivos Actuales En El Saneamiento de Las Aguos Residuales," 240-242.

107

………………………………………………

199

permite la planificación de su fratamiento y reutilización en una actividad distinta22. Así por

ejemplo, cuando se utilizon los aguas residuales tratadas para el riego de jordines.

Finalmente, resulta importante mencionar que el fratamiento de aguas residuales presen-

ta, esenciolmente, dos escenorios paro la conservación del agua: i) cuando es ingresada

a los cuerpos de ogua con un nivel menor de contaminación; o, i) cuando se deja de ufi-

lizar recursos hídricos paro consumo humano mediante la reutilización. A Confinuación,

se precisaró el marco regulatorio aplicable a ambos Supuestos

2.2. Vertimiento de aguas residuales tratadas

El vertimiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 131° del Reglamento de la Ley

de Recursos Hidricos es "la descarga de aguas residuales previamenfe tratadas, en un

Cuerpo natural de agua continentalo marítima. Se excluye las provenientes de naves y

artefoctos navales".

La utilización de los cuerpos de agua para el vertimiento de aguas residuales es uno de

los usos más contlictivos debido a que tiene etectos inmediatos respecto a su calidad24

Por ello, en la normativa peruana se han establecido estándares de calidad que permitan

lo realizoción de procesos naturales de purificación. En otras palabras, se ha aceptado la

presencia de un nivel mínimo de contaminoción del agua (riesgo) pora sU vertimiento en

un determinado cuerpo de ogua.

En tol sentido, el Estado, consciente de la presencia del riesgo que implican los oguas

residuales, ha optado por la disminución del mismo a un nivel aceptoble que permita el

proceso de puriticación en el cuerpo de agua receptor, resultando necesaria la realiza-

ción de dos actividades esenciales paro la aplicación del estándar de calidad aplicoble:

i)primero, se etectúa la valoración y decisión del riesgo oceptado (establecimiento del

nivel de contaminación máximo); y, i) luego, se realiza lo gestión del riesgo mediante lo

adopción de medidas para su reducción y control (aplicación de títulos habilitantes, uSO

de mecanismos de supenvisión, enire otros)26

A consecuencia de ello, en el Perú no se habilito el verimiento de aguas residuales sin

tratamienio previo. Por el contrario, se señala que el veritimiento de aguas residuales tro-

todas en un cuerpo de agua continental o marina, se realiza únicamente con autorizacióón

de la Autoridod Nocional del Agua2.

Asi, la utilizoción de 1ítulos habilitantes paro el vertimiento de aguas residuales tro

tadas permite que la Administración Publica peruano supervise la actividad de los

administrados que estuviesen realizando vertimientos, así como las actividades ge-

neradoras de las aguas residuales y el nivel de contaminación aceptado al cual las

disminuirón mediante tratamiento.

22 Molino GIMENEZ, "Lo Reutilizoción de Los Aguas Residuoles En Españo Un Modelo de

Sostenibilidad," 508.

MARTIN MATEO, "EI Agua Como Merconclo," 11.

24 Eduordo ZEGARRA MENDEZ, Economío Del Aguo: Conceptos Y Aplicociones Poro Una Mejor
Gestión

(Limo: Grupo de Anólisis para el Desorrollo, 2014), 68.

José ESTEVE PARDO, Lecciones de Derecho Administrativo, 30 ed, Manuales (Modrid, Borcelona,
fetc.

Marcial PONS, 2013), 360.

bid

23

27

Al respecto, véonse los orlículos 79 de Ley de Recursos Hldricos y 135 de su Reglamento.

…………………………………………..

200

Al respecto, el artículo 133° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos precisa que el

odministrado que se encuentre interesodo en realizar el vertimiento de oguas residuales

tratados, deberó cumplir con los siguientes requisitos:

a. Las aguas residuales sean sometidas a un tratamiento previo, que permitan el cumpli

miento de los Límites Móximos Permisibles (LMP).

b. No se transgredan los Estándares Nacionales de Calidad Ambiental pora Agua (ECA

AGUA) en el cuerpo receptor, según las disposiciones que dicte el Ministerio del Am-

biente para su implementación.

C. Las condiciones del cuerpo receptor permitan los procesos naturales de purificación.

d. No se cause perjuicio a otro uso en cantidad o calidad del agua.

e. No se afecte la conservación del ambiente acuático.

t. Se cuente con el instrumento ambiental aprobado por la autoridod ambiental sectorial

Competente.

g. Su lanzamiento submarino o subacuático, con tratamiento previo, no cause

perjuicio al ecosistema y otros actividades lacustre, tluviales o marino costeraS,

segun corresponda.

Adicionalmente, la autorización pora el vertimiento de aguas residuales por parte de la

Autoridad Nacional del Agua, tomará en consideración tanto la opinión técnica tavora-

ble previa de la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud (DIGESA)

como la opinión de la autoridad ambiental sectorial competente.

En el caso de DIGESA, le compete pronunciarse respecto a los Límites Máximos Permisi-

bles (LMP) y los Estándares de Calidad Ambiental del Agua (ECA-AGUA). Mientras que

la autoridad ambiental sectorial competente, se pronuncia sobre los dos puntos previos y

sobre el sistema de trotamiento de aguas residuales25

2.2.1. El pago por el vertimiento

El vertimiento de aguas residuales tratadas mantiene una retribución económica anual

propuesta por la Autoridad Nacional del Agua la cual, posteriormente es aprobada me-

diante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Agriculturo

Las retribuciones económicas señaladas son destinadas al monitoreo, prevención, con-

trol y remediación de daños ambientales referentes a la calidad del agua y los bienes

osociados a esta en el ámbito de la cuenca respectiva

Al respecto, Pulido-VelázquezS señala que la gestión de los recursos hídricos no se retiere

únicamente a la sostenibilidad del recurso en sí y del ambiente, sino que, como bien se

ha dispuesto en el ordenamiento juridico peruano, también se debe tomor en considera-

ción la gestión financiera que permita las actividades necesarias en beneficio del cuidado

del recurso hídrico.

26 Al respecio, véanse los artículos 138° y 139 del Reglamento de lo Ley de Recursos Hidricos.

29 Al respecto, véanse los orlículos 15° de la Ley de Recursos Hidricos y 180° y 181° de su
Reglamento.

Al respeclo, véose el artículo 184° del Reglomento de la Ley de Recursos Hidricos.

Manuel PULIDO-VELAZQUEZ, Enrique CABRERA MARCET, and Alberto GARRIDO COLMENERO,
"Econo

mia Del Agua Y Gestión de Recursos Hidricos," Ingenieria Del Agua 18, no. 1 (2014): 106.

30

31

…………………………………………………

201

De esta manera, se busca que (el coste de) la actuación de lo Autoridad Nacional del

Agua correspondiente al vernimiento de aguas residuales cuente con un presupuesto pro-

pio, tinanciado directamente por los administrodos que realicen la reterida actividad32

De manera excepcional, se podrá presentar el supuesto de una retribución económica

diferenciada en tonto el usuario hubiese efectuado acciones de recuperación o reme.

dioción del recurso, hoyo implementado sistemos de tratamiento para disminuir la corgo

contaminonte y cuente con cerificados de eficiencio

2.3. Reutilización de las aguas residuales tratadas

El uso consuntivo de agua potable culmina con la generación de aguas residuoles los

cUales, como se ha mencionado, deberían ser iratadas previamente a sU incorporación

en un cuerpo de agua receptor. No obstante, uno segunda opción aún mós beneficio

sa, que colabora con el desarrollo sostenible al realizar un mejor uso del agua potoble

es la reutilización de aguas residuales. Entendiéndose por ella, el empleo de aguos

residuales trotadas las cuales resultan de las actividades diversas de los odministrados

para nuUevos usos".

En etecto, siendo que la escasez de agua potable ho dejodo de ser una preocupación de

grupos aislodos pora, en la actualidad, pasar o formor parte de la agendo politico de fodo

pais. Resultaria ilógico verter el agua residual en un cuerpo de agua cuando lo misma ho

tenido un costo alto tonto por la potabilización como por la depuración. Es por ello, que

resulia aconsejable realizar un tratamiento de mayor calidad el cual permito su utilización

para otras actividodes que sean compatibles con el nivel de calidad resultante'

De iol monera, el ogua residual tratada se presenta como un recurso hídrico adicional pro-
ducto de una depuración y contorme con la calidad mínima establecida pora su nuevo uso

En el ordenamiento jurídico peruano, de acuerdo a lo establecido en el artículo 148° del

Reglamento de lo Ley de Recursos Hidricos, para el otorgamiento de la autorización de

reuiilizoción de aguas residuales, estas deben cumplir los siguientes requisitos:

a. Sean sometidas a los tratamientos previOS y que cumplan con los parámetros de cali-

dod estoblecidos para los USOS sectoriales, cuando corresponda.

b. Cuenten con la cerlificoción ombiental otorgada por lo autoridad ambiental sectorial com-

petente, que considere especificamente la evaluación ambiental de reúso de las aguas.

32 Ramón BARBERAN ORTI, Alicio COSTA TODA, ond Alfonso ALEGRE VAL, "Los Costes Del
Servicio de Abas

tecimiento de Aguo; Un Andlisis Necesario Pora La Regulación de Precios," Popeles de Irobojo

Del instituto

de Estudios Fiscales. Serie Lconomlo, no, 15 (2007): 12.

33 Al respecto, véanse los anliculos 161"y 185" del Reglamento de la ley de Recursos Hidricos

34Al rcspecio, véose cl orllculo I47 de la Ley de Recursos Hldricos

35 MARTIN MAIEO, "Siluoción Actual Y Perspectivas Fuluras de La Reutilzación de Aguas

Residuoles Como

Uno Fuente de Recursos Hidróulicos,71; Monlin Moteo, "Administroción de los Recursos Hidricos.
Aspec

tos Insfitucionales Y Modolidodes Gestoras," 9.

30 MOLINA GIMENEZ, "lo Reulilizoción de los Aguos Residuales En Espono Un Modelo de

Sostenibildod,

510; MARTIN MATECO, "Siuoción Acluol Y Perspecivos Futuras de La Reutillzoción de Aguas

Residuoles

Como Una Fuente de Recursos Hidráulicos," 75; MARTIN MAIEO, "Administración de Los
Recursos Hidr

cOs. Aspectos Institucionoles Y Modalidodes Gestoros," 28

…………………………

202

C.En ningún caso se outorizará cuando ponga en peligro la solud humana y el normal

desarrollo de lo flora y fauna o afecte otros usos.

Cabe señalar que de no contarse con los parómetros de calidad establecidos por el orga-

nismo correspondiente, se podrá utilizor los guios corres pondientes de la Orgonizacion

Mundial de la Salud.

Ahora bien, lo Ley de Recursos Hidricos7 y su Reglamento8 contemplan dos escenarios para la

utilizoción de aguas residuales tratadas, los cuales serán desarrollados en la siguiente seccion.

2.4. Titulos Habilitantes

Los titulos habilitantes referentes al agua son denominados en la Ley de Recursos Hidricos

como derechos de uso de agua, reconociéndose tres tipos los cuales son: la licencia de

Uso, el permiso de uso y la autorización de uso.

Los derechos de uso son otorgados por la Autoridad Nocional del Agua, a través de

SUS órganos desconcentrados denominados Autoridades Administrativas del Agua o las

unidades orgánicas de estos últimos, denominadas Administraciones Locales del Agua.

Es así que se puede identificar a los derechos de uso como los actos administrativos

mediante los cuales se habilita a un particulor para la realización de una actividad espe-

cifica. Ello supone un control previo por parle de la Administración Pública, el mismo

que se moterializa cuando la entidad competente hayo constatado que se cumplan las

exigencios legales establecidos, garantizando de este modo que la actividad que el par

ticular pretende realizar no sea contraria al interés general.

Al respecto, en tanto que el vertimientoy la reutilización de aguas residuales son activida-

des distintas, el ordenamiento jurídico ha establecido

cado uno, los cuales se detallan a continuación.

ítulos habilitantes especiales para

En el coso del vertimiento de aguas residuales, el titulo habilitante es la autorización,

emitida por la autoridad administrativa del agua correspondiente, contorme a lo estable-

cido en la Ley de Recursos Hidricos y el Reglamento de Organización y Funciones de la

Autoridad Nacional del Agua42.

El plazo de la referida autorizoción es determinado y prorrogable, dependiendo del pro-

yecto específico, pudiendo establecerseun mínimo de dos (2) y un máximo de seis (6)

años, conforme al Reglomento de la Ley en mencións

Para el otorgamiento del referido titulo habilitante, resulta necesoria la presentación del

instrumento ambiental aprobado por lo autoridad ambiental competente, en el cual se

Al respecto, véase el articulo 82.

O8 Al respecto, véase el artículo 149

39 Ricordo RIVERC ORTEGA, Derecho Administrotivo Económico, 6a. ed, Monuales Universitarios
(Madrid:

Marcial Pons, 2013), 161; SANCHEZ MORON, Derecho Administrativo, 660.

40 RIVERO ORTEGA, Derecho Administrativo Económico, 162.

Al res pecto, véase el artículo 80.

Al respecto, véase el orículo 36.

Al respecto, véose el artículo 140°.

……………………………………….

203

especifique tanto el tratamiento de las oguas residuales como la comprobacion de los

condiciones del Cuerpo receptor para los procesos naturales de puriicocion

De esto manera, lo emisión de la autorización para vertimiento permite a la Adminisira

ción público conocer el tratamiento y resultado del agua residual previo ol vertimiento

en el cuerpo receptor, previendo si este último podrá continuor con el proceso natural de

purificoción una vez realizado el veriimiento.

A continuación, el Grófico 1 presenta las característicos principoles del procedimienio

que un administrado debe seguir al momento de solicitor uno autorización para el veri

miento de aguas residuales.

ir

Por otro lado, en el caso de la reutilización de aguas residuales se pueden ddve

titulos habilitantes distintos debido a las dos definiciones que hemos analizado en puro

anteriores (definiciones general y de excepción), las cuales se encuentran recogiods

Ley de Recursos Hidricos y su Reglamento.

Respecto a la definición general, la autorización se presenfa como derecho de UsO pod

la reutilización de aguas residuales, es decir aguos residuales tratadas resultantes de

actividades antropogénicas, presentándose así dos supuestos distintos.

En el primer supuesto que el titular cuente con un derecho de uso de agud no requiere

solicitar una autorización para el reúso, si se cumplen dos condiciones: i) se trata de aguas

residuales de su propia actividad, y i) el reúso se realizaró para los mismos fines señdlados

en el derecho de uso correspondiente. En cambio, si el administrado pretende utilizar el

agua residual para una finalidad distinta, deberá cumplir con solicitar la autorizoción de

reúso correspondiente.

En el segundo supuesto, en coso un tercero sea el interesado en realizar el reüso de

aguas residuales, corresponde que el mismo solicite lo autorización, ello debido a que se

trata de persona distinta al titular del sistema de tratamiento, siendo necesaria lo contor

midad de interconexión de la intraestructura pora el reúso otorgado por el citado fitular.

44Al respecto, véase el artículo 149° del Reglomento de la Ley de Recursos Hidricos.

………………………………………

204

La reterida autorización será otorgada por la autoridad administrativa del agua corres-

pondiente, estableciéndose un plazo mínimo de dos (2) años y máximo de seis (6) años,
en atención a las características de la actividod a realizar, conforme al Reglamento de la

Ley de Recursos Hidricos5 y el Reglamento de Organización y Funciones de la Autoridod

Nacional del Aguot6.

Respecto a la definición de excepción, el permiso de uso sobre aguas residuales se

presenta cuando se pretende utilizar oguas superficiales de retorno, drenaje, filtraciones

resultantes del ejercicio del derecho de los fitulares de licencios de uso de agua, siendo

necesario que el solicitonte acredite la propiedad o posesión legitima del predio que se

beneticiaró eventualmente del recurso hídrico. Así mismo, será necesario que el predio

Cuente con las obras autorizadas necesarias

El reterido permiso es otorgado por la Administración Local del Agua correspondientey

el mismo se otorga por plazo indeterminado, contorme a la Ley de Recursos Hídricos y

el Reglamento de Organización y Funciones de la Autoridad Nacional del Agua.

Cabe mencionar que el Reglamento de la Ley de Recursos HídricosS0, contempla que

los tifulos habilitantes en mención deberán ser anotodos en el Registro Nacional de

Vertimientoy Reúso de Aguas Residuales, obligación que corresponde a la Autoridad

Nacional del Agua (ANA).

Finalmente, la Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el

Desarrollo Sostenible, aprobada mediante la Ley N° 30327, ha planteado cambios en

los títulos habilitantes debido a la aplicación de la Certificación Ambiental Global en los

supuestos que se apliquen Estudios de Impacto Ambiental detallados (categoría l|), la

Cual se presenta Como una herramienta de simpliticación administrativa.

La Certificación Ambiental Global podrá ser tramitada en la ventanilla única del Servicio

Nacional de Certiticación Ambiental (Senace y acumula distintos procedimientos paro

el manejo de aprobación de instrumentos ambientales. Entre ellos, se encuentran el

verlimiento y tratamiento de aguas residuales, lo cual ha de significar que promulgado

el reglamento de la Ley y cumplido el plazo para la transterencia de tunciones, seró el

Senace el encorgo de emitir los títulos habilitantes correspondientes a los supuestos ma-

terias del presente estudio.

A continuación, en el Grático 2 se presenta el procedimiento para conseguir el título ha-

bilitante paro el reúso y vertimiento de aguas residuales, contorme a la Ley de Promoción

de las Inversiones pora el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible.

43 Al respecto, véase el arliculo 151,

"Al respecto, véase el arnículo 36°.

4Al respecto, véase el orticulo 60" de la Ley de Recursos Hfdricos.

48 Al respecto, véose el arfículo 59.

49Al respecto, véose el orlículo 40

Al respecto, véase el arllculo 104

……………………………………………………….

205

2.5.Control y vigilancia

LO Octuación de vigilancia que el Estado debe realizar sobre los aguas residuales se re

re a Una actividad informativa que consiste en la veriticación del cumplimiento de lgs

Ormas aplicables que, además, permite recolectar información que podria ser utilizoda

OO reconduCCIón de conductas, ya sea a través de recomendacIones o mediante la

actividad sancionadoroa.

LSTO OCTUacion permite al Estado supervisar la existencia de los fitulos habilitontes co-

respondientes para cado actividad, osí como el respeto de los estóndares de calidad

aplicobles en cada caso.

En el casO de la supervisión de las actividades de los porliculares que hagan uso de recursos
hidricos, realicen vertimientos de aguas residuoales o las reutilicen sin los fitulos habilitantes

pertinentes, la Administración Pública competente es lo Autoridad Nacionol del Agua.

Por ofro lado, en el caso de la supervisión de los estándares de calidad aplicables (el

Estándar de Calidad Ambiental del Agua y el Límite Máximo Permisible) supone la actua

ción de Administraciones Públicas distintas

El Estándar de Calidad Ambiental del Aguo (ECA-AGUA) es la medida que estoblece el

nivel de concentración o el grado de elementos, sustancias o parómetros tísicos, quími-

cos y biológicos, presentes en el agua, en su condición de cuerpo receptor, que no repre-

senta riesgo signiticativo para la solud de las personos ni para el ambienteS. El control

del reterido estándar lo realiza la Autoridad Nacional del Agua en coordinación con el

Consejo de Cuenca correspondiente.

RIVERO ORTEGA, Derecho Administrativo Económico, 159.

52 Al respecto, véose el orticulo 31 de la Ley General del Ambiente.

51

………………………………………….

206

El Límite Máximo Permisible (LMP) es lo medida de la concentración o grado de elemen

tos, sustancias o parámetros tísicos, químicos y biológicos, que coracterizan a un efluenie

o una emisión, que al ser excedida cousa o puede causor daños o lo salud, ol bienestar

humanoy al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente y su

cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que

contorman el Sistema Nacionol de Gestión Ambiental.

Ambos estóndores de calidad se estoblecen en concordancio, de manera tol que no se exce

da la capacidad de los cuerpos de ogua, preservando las funciones (hidrológicas, biológicas

y quimicas) del ecosisitema y adaplondo las actividades humanas a los líimites del mismo.

Es así que, si mediante la realización de la actividad de supervisión se presentase algún

supuesto que vulnere las limitaciones establecidas o no se cumpla con los deberes que se

hayan impuesto, las administrociones pertinentes se encontrarán facultadas para iniciar

los procedimientos sancionadores que correspondan.

Adicionalmente, a los Estándares de Calidad Anmbiental del Aguo (ECA-AGUA) y los Limi

tes Máximo Permisibles (LMP), se cuenta con los Valores Móximos Admisibles (VMA) que

son un estándar de calidad odicional aplicable únicamente a los USUarios que etectden

descargas de aguas residuoles no domésticas en los sistemas de alcantarillado sanito-

rio. Entendiéndose por Valores Máximo Admisibles a los valores de la concentración de

elementos, sustancias o parámetros físicos y/o químicos, que caracterizana un etluente

industrial (no doméstico) que es descargado a la red de alcantarillodo sanitario.

En caso se sobrepase el referido estándar, se causaría un daño (inmediato o progrest-

vo) a las instalaciones, intraestructura sanitaria, sistemas de alcantarillado y sistemas de

tratamiento de aguas residuales, lo cual perjudicaría los procesos de tratamiento de las

aguas resid uales .

La supervisión del cumplimiento del reterido esiándar lo realiza lo Entidad Prestadora de

Servicios de Saneamiento (EPS) Correspondiente, siendo aplicable un cobro adicional a

los usuarios reteridos, si se excediesen del valor estoblecido, o la suspensión del servicio

de alcantarillado, en algunos supuestos.

De esta manera, el Estado realiza la supervisión en materia de aguas residuales buscan-

do el equilibrio entre las distintas actividades de los parliculares y la protección de los

recursos hídricos.

Conclusiones

La importoncia del ogua como un recurso escaso y vitol pora la vida y el desarrollo sos-

fenible, justifica el estudio del tratamiento jurídico de las aguas residuales por el impacto

de estos últimos sobre los recursos hídricos. En efecto, las aguas residuales resultan de

poricular relevoncio debidoa que su fratamiento involucra lo disminución de la conta

minoción en los cuerpos de ogua receptores (vertimiento) y la reducción del uso de las

53 United Notions, '"Agenda 21" (Brasil, 1992), pora, 18.2; Ramón MARTIN MATEO, "El Medio
Ambiente Y L

Crisis Económico: Consecuencios Juridicas," Documenlación Administrotivo, no. 190 (1981):

394395

54 SANCHEZ MORON, Derecho Adminislrotivo, 683.

…………………………………………..
207

TUenfes de agua (reutilización); siendo ambos supuestos beneficiosos para el cuidado y

ufilización responsable de los recursos hídricos.

ts en razón de ello, que el avance en el fortalecimiento de la insfitucionalidad y marco

juridico referente o los oguas residuales en el mundo y, particularmente, en el Perú se

muestra como una necesidad apremiante.

Por último, en el Perú se han realizado adelantos materializados en la implementación

de títulos habilitantes, el establecimiento de estándares de calidad y la restructuración de

las tunciones de supervisión; no obstante, queda pendiente realizar el estudio correspon-

diente sobre la aplicación del referido marco jurídico así como la etectividad del mismo

en la consecución de sus fines.

…………………………………..

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…………………………………………………..

231

ACCESO AL AGUA POTABLE

Alberto caraimpoma.

l.1. Servicio púbiico en el Perú

El Perú presenta un régimen cconómico, reconocido en los artículos

58 al 65 de la Constitución Política del Perú (1993), que prioriza la

participación del sector privado en la economía, otorgándole un rol

subsidiario al Estado, el cual le permite velar por las necesidades de

interés general (Kresalja ROsselló, 2015, pp. 104-132). En ese sentido,

los servicios públicos no fueron la cxccpción, dcbido a quc cn cllos

se priorizó la actividad de supervisión y regulación por parte de la

administración pública, dejando rezagado el esquema de prestación

directa, conforme al nuevo rol adoptado por el Estado.

El servicio público se presenta como una categoría jurídica que ha sido

abordada por diversos especialistas, lo cual ha significado que se le

otorguen definiciones distintas y, en algunos casos, muy distantes entre

sí (Pozzoli & otros, 2014, p. 1). En el Perú, una primera aproximación

de servicio público se desprende de la definición brindada por Danós:

«actividades económicas de especial trascendencia para la vida del

pais, de carácter prestacional, respecto de los cuales corresponde al

Estado cumplir un rol de garante o asegurador de la satisfacción de

las necesidades públicas para alcanzar el bienestar general, a través de

la prestación por parte de operadores privad0s, o en su defecto, por el

Estado directamente» (2008, p. 258).

En efecto, los servicios públicos son actividades económicas de interés

general que, conforme al rol del Estado en la economía, son garantizadas

por este y brindadas por operadores privados preferentemente. En el

mismo sentido, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que

el Estado aún mantiene la obligación de garantizar, regulary vigilar los

referidos servicios (2005, párrafo 42). Adicionalmente, el citado tribunal

…………………………………………….

232

se ha referido a los servicios públicos caracterizándolos por su carácter

esencial, la necesidad de continuidad de la prestación, la regularidad en

calidad del servicio y la igualdad en el acceso al mismo (párrafo 40).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional del Perú no ha olvidado hacer

énfasis en la universalidad de los servicios públicos, al mencionar que los

mismos deben ser brindados de manera sostenible a toda la población

(párrafos 42, 44). Es en este contexto que la Ley General de los Servicios

de Saneamiento (artículo 3) señala de necesidad pública y preferente

interés nacional la gestión y prestacion de los servicios de saneamiento,

procurándose se brinden de manera universal y sostenible, conforme a

la calidad establecida en las normas específicas, protegiéndose, además,

la salud y el medio ambiente.

1.2. Servicio de agua potabley saneamie

La consideración del servicio de abastecimiento de agua potable y

saneamiento como servicio público, debido a su alto impacto en el

desarrollo y bienestar del país, ha llevado a que el Estado mantenga una

presencia constante en el sector (Komives otros, 2006, pp. 2-3). Es

por ello que la normativa aplicable ha procurado establecer reglas claras

que permitan el progreso de los servicios en cuestión sobre la base de

los beneficios que aportan. Entre las disposiciones más importan tes,

se encuentra la estructura de los sistemas que integran los servicios de

abastecimiento de agua potable y saneamiento, y los principios de los

referidoS servicios.

La estructura de la industria referida, no debe reducirseala consideración

de las actividades más visibles para la población, la distribución de

agua potable y la recolección de aguas residuales. Por el contrario,

la industria comprende más actividades como las siguientes: i) la

captación y almacenamiento de agua cruda; i) el tratamiento de agua

cruda; ii) la distribución de agua potable (transporte y entrega); iv) la

recolección de aguas residuales; v) el tratamiento de aguas residuales;

y vi) la evacuación de aguas residuales tratadas en cuerpos de agua

(Caro-Patón Carmona, 2011, pp. 1435-1436). En el mismo sentido,

el Reglamento General de los Servicios de Saneamiento identifica la

presencia de cuatro sistemas: i) el abastecimicnto de agua potable; i) cl

lcantarillado sanitario; iii) el alcantarillado pluvial; y iv) la disposición

de excretas (Presidencia de la República, 2005, artículo 4).

A partir de la consideración de los referidos sistemas, el Estado ha

distinguido entre cada uno de ellos para poder garantizarlos, supervisarlos

y regularlos de una manera más eficiente. Con la misma finalidad, en

la Ley de Modernización de los Servicios de Saneamiento, ley 30045,

se han establecido principios que procuren réditos tanto en eficiencia

como en bienestar. Los principios recornocidos son el de i) acceso

………………………………………………..
233

universal, ii) inclusión social, ii) protección del ambiente, iv) autonomía

empresanal; y v) eficiencia (Cogreso de la República del Perú, 2013,

artículo I1|). A partir de ellos, se procura que se brinden los servicios de

saneamiento a toda la población, considerando la particularidad de las

poblaciones rurales y de escasos recursos. Adicionalmente, se procura

que las entidades prestadoras de servicios de sancamiento cuenten con la

competencia exclusiva para la gestión de los servicios de saneamiento y

administración de los proyectos bajo su ámbito de influencia. Por último,

se establece que los servicios de saneamiento deben brindarse procurando

la eficiencia, aprovechando las tecnologías disponibles, las economías

de escala y la posibilidad de modermización de la gestión; y conforme

a la protección del nmedio ambiente, procurándose así considerar los

costes por la utilización de los recursos hídricos y la evacuación de aguas

residuales tratadas en los cuerpos de agua correspondientes.

I1.3. Principales actores del sector

En atención a lo expuesto, teniendo en claro la estructura y principios

aplicables a los servicios de abastecimiento de agua potable y

sancamiento, resulta necesario tomar en consideración a los agentes

públicos y privados que participan en el sector. Ello, en virtud a que los

diferentes agentes (productores, consumidores o autoridades) mantienen

distintas prioridades, lo cual conlleva una visión distinta de los objetivos

y resultados del sector basada en sus respectivas prioridades (Berg, 2009,

p. 285). Adicionalmente, no se puede obviar que los distintos agentes

tampoco poseen las mismas circunstancias presupuestarias, tecnológicas

ni de disponibilidad de información. Esto genera una disparidad aun

mayor (y mayor dificultad para comprender la situación del otro) en

cscenarios de cooperación (Berg, 2009, p. 280).

Cabe precisar que los agentes públicos participantes, en los servicios

de abastecimiento de agua potable y saneamiento, mantienen una

distribución competencial de carácter compartido. Es decir, se ha

establecido que las administraciones públicas que participen en el sector

de agua y saneamiento mantengan distintas funciones, repartiéndose

así las competencias del sector. A continuación, se hace mención de

los principales actores. El Ministerio de Vivicnda, Construcción y

Saneamiento ha sido reconocido conmo el ente rector del sector; razón

por la cual se le ha encomendado el discño, ordenación y cjecución de

las políticas nacionales, conforme a lo dispuesto en la Ley General de

Servicios de Saneamiento (artículo 8),. En segundo lugar, el organismo

regulador del sector, la Superintendencia Nacional de Servicios de

Sancamiento (SUNASS), es el organismo encargado de supervisar y

regular que la prestación de los servicios se realice contorme a los

cstándarcs cstablecidos (Ley Gencral de Servicios de Saneamiento

artículo 9). En tercer lugar, al Organismo Técnico de la Administración

…………………………………………………..

234

de los Servicios de Sancamiento (OTASS), última entidad pública en

incorporarse al sector, se le ha encargado la supervisión de la gestión

cmpresarial de las entidades prestadoras de serviciOS de saneamiento

(Ley de modernización de los servici0s de sancamiento, artículo 4).

Encuartolugar, encontramos lasmunicipalidadesprovincialesydistritales.

En el caso de las primeras, la Ley Oeneral de Servicios de Sancamicnto

(artículo 5) las ha señalado como responsables de la prestación

eficiente y adecuada de los servicios de agua potable y saneamiento en

el ambito urbano. Mientras tanto, las municipalidades distritales han

Sido señaladas como responsables en el ámbito rural (artículo 6-A). De

esta manera, se entiende que las municipalidades provinciales, para el

aso del ámbito urbano, y las municipalidades distritales, para el caso

del ámbito rural, son las administracioncs públicas a las cuales se les

ha atribuido la competencia para gestionar y garantizar la prestación

de los servicios de abastecimiento de agua potable y saneamiento. En

quinto lugar, los GobiernoS regionales participan en el sector, según lo

indica la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, mediante un rol de

colaboración, estando obligados a apoyar, técnica y financieramente, a

las municipalidades para la prestación de los servicios de agua potable

saneamiento (Congreso de la República del Perú, 2002, artículo 58).

En sexto lugar, se encuen tran los prestadores de los servicios de agua

potable y saneamiento en el ámbito urbano, las Entidades prestadoras de

servicios de saneamiento (EPS), quienes prestan los servicios conforme

lo dispuesto en la Ley General de Servicios de Saneamiento (artículo 6).

En caso las municipalidades provinciales, contorme lo dispuesto en la Ley

General de Servicios de Saneamiento (articulo 45), otorguen al scctor

privado el derecho de explotación de los servicios de abastecimiento de

agua potable y saneamiento, será la concesión el título habilitante que

deberá ser utilizado. En sétimo y último lugar, se encuentran los usuarios

que reciben la prestación de los servicios referidos. En la Ley General

de Servicios de Saneamiento (artículo 6), se identfica como tal a toda

persona natural o jurídica que se beneficia de los servicios, a la cual se le

garantiza una prestación adecuada a los aspectos técnicos establecidos

y se le constriñe a disfrutar de los servicios sin dañar su infracstructura.

La relevancia de los servicios de abastecimicnto de agua potable y

saneamiento, reconocida en el ordenamiento juridico peruano como

servicio público, nos presemta un sector primordial para el pais. Por ello,

el conocimiento de los participantes en el sector y la comprensión de

la situación particular de cada uno de cllos resultan primordiales para

llegar a consensos que pemmitan progresar a la industria, beneficiindose

i los diversos agentes (Berg, 2009, pp. 285-288).

………………………………………………………………..

235