ANTECEDENTES

HISTÓRICOS:

Las medidas cautelares se

remontan a la época del Derecho Romano (753 a.C.), en la antigua Roma se hacía
mención a la figura de la interdicción, la misma que se asemeja a lo que hoy en
día son las medidas cautelares. La interdicción tenía por objeto poner un
alejamiento a una persona con el fin de que no se produzca daño a un bien
patrimonial.1

En la historia ecuatoriana
podemos citar la Constitución Política del año 1998, en donde por primera
ocasión se hace alusión a las medidas cautelares, como medidas urgentes, esta
definición se encuentra en el artículo 95 de la Carta Magna de ese entonces,
referente a la acción de amparo, así podemos citar el mencionado artículo:

?Art. 95. – Cualquier

persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una
colectividad, podrá proponer una acción de amparo ante el órgano de la Función
Judicial designado por la ley. Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente
y sumaria, se
requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la
comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión
ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho
consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente,
y que, de modo inminente, amenace con causar un daño grave. También podrá
interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por
personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de
una autoridad pública. (?)?2

En el año 2008, se elabora

una nueva Constitución de la República del Ecuador y es en el artículo 87 de
esta norma suprema que se evidencia por primera vez el término ?medidas
cautelares? de manera taxativa:

?Art. 87.- Se podrán ordenar

medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones
constitucionales de protección de derechos con el objeto de evitar o hacer
cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.?3

En la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional también se enmarca en un
contexto pormenorizado lo que se refiere al procedimiento y aplicación de las
medidas cautelares, esto en el capítulo segundo, desde su artículo 26 hasta el
artículo 38. Este articulado se encuentra en plena vigencia.

La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el artículo 27 de su reglamento, establece medidas
provisionales, denominadas también urgentes; en este caso la Corte
Interamericana utiliza estas medidas con
la intención de proteger la vida de una persona que se encuentre en un peligro
real e inminente, así como también precautela los casos en los que se violen
los derechos y garantías fundamentales de cualquier individuo

Con estos antecedentes, se

puede afirmar que las medidas cautelares son un instrumento jurídico novedoso,
y cuyo procedimiento en Derecho se desconoce o se confunde en la actualidad.
Por ello es trascendental dejar en claro cómo y de qué forma se deben aplicar
de una manera eficaz.

Características.

Desde el análisis histórico

realizado con anterioridad en la presente obra, se puede colegir que uno de los
elementos indiscutibles para que se funde el accionar de una medida cautelar es
la existencia de un peligro inminente que se pueda ocasionar; este riesgo de
peligrosidad se considera tanto en materias ordinarias como en materia
constitucional. La diferencia radica en que una medida cautelar constitucional
es aquella que se utiliza cuando se ha atentado contra un derecho reconocido en
la Constitución o en los Instrumentos y Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
con el único objetivo de impedir que se produzca el cometimiento de una acción
u omisión maliciosa.

Otra característica de las

medidas cautelares es que jamás podrán ser indefinidas, es decir serán
temporales hasta que la intención del daño o amenaza fenezca y no exista la
necesidad de emitir una medida cautelar que fortifique la protección de la
persona afectada. Con relación a lo mencionado, en la vida práctica han surgido
casos en los que se solicita medidas cautelares cuando ya no hay necesidad o
razón de hacerlo, debido a que la amenaza ha cesado y queda inexistente, es
obvio que en el caso señalado no tendría ningún sentido solicitar alguna medida
cautelar, tanto y cuanto la solicitud de la misma se la deberá hacer antes o
durante la violación del derecho constitucional.

El juzgador está en el deber

de tramitar una medida cautelar de manera inmediata y otorgarlas a la brevedad
posible al solicitante. Las medidas cautelares constitucionales no tendrán
validez cuando existan medidas cautelares administrativas u ordinarias, cuando
se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando se pretendan interponer en
un recurso extraordinario de protección.

Formas
de Interposición.

Las medidas cautelares

pueden ser autónomas o conjuntas, las primeras son aquellas que pueden
solicitarse sin notificar a la otra parte y no van adjuntas a otra garantía
jurisdiccional; conjuntas son aquellas que están ligadas a otra garantía
jurisdiccional, en donde se establecerá el tiempo, el modo y el lugar de la
medida, aquí se exceptúa a la acción extraordinaria de protección; las medidas
cautelares conjuntas dependen de la declaración de la garantía, es decir si la
garantía es favorable al actor, la medida cautelar debe cumplirse, pero si ésta
no procede, la medida cautelar se extingue.

Las medidas cautelares

autónomas, por el hecho de no encontrarse liadas a otra garantía
jurisdiccional, no solucionan el daño, simplemente brindan un soporte efímero,
es por esta razón que se recomienda
hacer uso de las medidas cautelares conjuntas las cuales son considerablemente
efectivas.