Voces: ACCION PENAL ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ AUTORIA PENAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ COSA JUZGADA ~ COSA JUZGADA MATERIAL ~ DEBERES

DEL FUNCIONARIO PUBLICO ~ DEBIDO PROCESO ~ DECLARACION INDAGATORIA ~ DELITO ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ EFECTOS DE LA COSA JUZGADA ~ ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO ~ ERROR JUDICIAL ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ GASTOS RESERVADOS ~ JUEZ ~ JUSTICIA DE INSTRUCCION ~ MINISTERIO PUBLICO ~ MINISTERIO PUBLICO FISCAL ~ NON BIS IN IDEM ~ NULIDAD ~ NULIDAD PROCESAL ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ PARTICIPACION CRIMINAL ~ PARTICIPE NECESARIO ~ PECULADO ~ PREVARICATO ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PUBLICO ~ RESPONSABILIDAD DEL JUEZ ~ SECRETARIA DE INTELIGENCIA DE ESTADO ~ SENTENCIA ~ SOBRESEIMIENTO ~ TIPICIDAD Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I(CNFedCrimyCorrec)(SalaI) Fecha: 29/06/2007 Partes: Galeano, Juan J. y otros Publicado en: La Ley Online Cita Online: AR/JUR/2532/2007 Hechos: La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional tuvo "prima facie" por acreditado — entre otros hechos— que un ex titular de la Secretaría de Inteligencia de Estado había ordenado la entrega de dinero a uno de los imputados por la voladura de la Asociación Mutual Israelí Argentina, para que brindase ante el juez de instrucción, con quien había acordado dicho pago, una falsa versión de los hechos investigados tendiente a incriminar a otras personas. Asimismo, consideró que otros imputados habían prestado declaración indagatoria bajo amenazas. Sobre esta base, decretó el procesamiento, por el delito de peculado, del ex Secretario de Estado, el juez de instrucción y los fiscales actuantes, al entender que reunían las calidades de autor, partícipe necesario y partícipes secundarios respectivamente. Sumarios: 1. Debe procesarse al imputado por el delito de peculado — art. 261, Cód. Penal— , en calidad de autor, si se ha acreditado "prima facie" que dispuso de fondos cuyo manejo tenía asignados en su carácter de titular de la Secretaría de Inteligencia de Estado, con el objeto de pagar a uno de los imputados en un proceso penal — actuaciones relativas a la voladura de la A.M.I.A.— , en cumplimiento de lo acordado previamente entre este último y el juez de instrucción, para que brindase una falsa versión de los hechos investigados tendiente a incriminar a otras personas, bastando para la configuración del elemento subjetivo del tipo el conocimiento de estar separando bienes de la Administración Pública, sin necesidad de otras notas tales como el ánimo de lucro o la finalidad de provecho. 2. Resulta "prima facie" censurable por encuadrar en el delito de peculado — art. 261, Cód. Penal— el pago efectuado por orden de un funcionario público — en el caso, titular de la Secretaría de Inteligencia de Estado— a un sujeto detenido en el marco de una causa criminal — actuaciones relativas a la voladura de la A.M.I.A.— para que declarase ante el juez de instrucción de cierta manera, previamente convenida con este último, sobre los hechos allí investigados, sin que este acto pueda calificarse válidamente de "colaboración en tareas judiciales", ya que para ello deben respetarse las reglas vigentes, no pudiendo el acto en cuestión estar reñido con lo lícito. 3. Corresponde procesar al imputado por el delito de peculado — art. 261, Cód. Penal— , en calidad de partícipe necesario, si se ha acreditado "prima facie" que éste, en su carácter de juez instructor en una causa criminal — actuaciones relativas a la voladura de la A.M.I.A.— , acordó con uno de los imputados los términos de su declaración indagatoria a cambio de la entrega de una suma de dinero proveniente de fondos públicos — en el caso, dispuesta por el titular de la Secretaría de Inteligencia de Estado— , así como el monto de dicha suma, dado que la colaboración prestada para el desvío de los caudales es de una trascendencia tal que, sin ella, el delito no se habría consumado. 4. Debe procesarse a los imputados por el delito de peculado — art. 261, Cód. Penal— , en calidad de partícipes secundarios, si se ha acreditado "prima facie" que éstos, en calidad de fiscales intervinientes en una causa criminal — actuaciones relativas a la voladura de la A.M.I.A.— , conocieron, prestaron su consentimiento y luego respaldaron el acuerdo celebrado entre el juez de instrucción y uno de los imputados, por el cual éste debía deponer de cierto modo sobre los hechos investigados a cambio de la entrega de dinero dispuesto por el titular de la Secretaría de Inteligencia de Estado, con el fin de poder incriminar a otras personas, habiéndose traducido su aporte en una contribución psíquica a la realización del delito. 5. Debe procesarse, en calidad de autor, al imputado por el delito de prevaricato según los términos del art. 270 del Cód. Penal, si se acreditó "prima facie" que, en su carácter de juez de instrucción interviniente en una causa penal — actuaciones relativas a la voladura de la A.M.I.A.— , creó una compleja y espuria ingeniería para

© Thomson La Ley

1

colectar prueba falsa — en el caso, constriñendo por amenazas a imputados que prestaban sus declaraciones indagatorias y acordando con otro de ellos los términos de su deposición a cambio de un precio en dinero— , con el fin de utilizarla, posteriormente, como fundamento para la orden de detención y el auto de prisión preventiva de otras personas a quienes buscaba incriminar. 6. No puede invocarse válidamente el art. 10 de la ley S 20.195, en cuanto establece que todas las actividades desarrolladas por la Secretaría de Inteligencia del Estado, así como su organización, funciones y documentación, son de carácter estrictamente secreto y confidencial, a efectos de justificar el pago efectuado por orden de su titular, imputado en calidad de autor por el delito de peculado — art. 261, Cód. Penal— , a un sujeto detenido en el marco de una causa penal — actuaciones relativas a la voladura de la A.M.I.A.— , para que declarase de cierta manera previamente convenida con el juez de instrucción sobre los hechos investigados, pues este acto no está vinculado con la seguridad nacional. 7. La circunstancia de que ciertos desembolsos efectuados por un funcionario público — en el caso, titular de la Secretaría de Inteligencia de Estado— se hayan efectivizado mediante fondos de carácter "reservado", no exime al responsable de su administración, percepción o custodia de tener que asignarlos a fines lícitos, compatibles con las funciones del organismo y que respondan a razones de orden público, sin que tales fondos sean entregados para que el funcionario disponga de ellos a su arbitrio, ni que constituyan parte de su remuneración, pues estas irregularidades no se pueden interpretar como la voluntad de la ley que reglamenta su procedencia o disposición. 8. La prohibición de que existan actos secretos en el proceso judicial — en el caso, entrega de dinero a un imputado para que declarase de determinada manera ante el juez instructor— , salvo aquellos previstos temporalmente por la ley, no alcanza sólo a los funcionarios judiciales, sino a todos los agentes del Estado que realicen actividades o colaboren con ellos. 9. Corresponde decretar la nulidad de la resolución en virtud de la cual se sobreseyó al imputado en una causa criminal durante la etapa de instrucción, atento a la existencia de cosa juzgada írrita, si los vicios formales y sustanciales que reconoce dicho auto — en el caso, fundado en prueba incompleta y/o fraudulenta— , como mínimo, hacen al error judicial, generando una solución viciada a la que se pretendió dar apariencias de legitimidad, máxime si la persona que se benefició de lo resuelto tenía amistad con el juez sentenciante, habiéndose dirigido la indagación, exclusivamente y desde su inicio, a que el denunciado adquiriera el estado procesal desvinculante. 10. El decreto de nulidad de la resolución en virtud de la cual se sobreseyó al imputado en una causa criminal durante la etapa de instrucción no compromete la garantía contra la múltiple persecución penal — principio "ne bis in idem"— , si el auto en cuestión reconoce defectos formales y sustanciales a partir de los cuales se generó una solución viciada, a la que pretendió dar apariencias de legitimidad, ya que para aquél no hubo riesgo procesal de ser imputado efectivamente, por lo que, en realidad, no hubo persecución penal con anterioridad al hecho investigado. 11. Es improcedente la declaración de nulidad de un auto de sobreseimiento firme — y por ende, pasado en autoridad de cosa juzgada material— , por aplicación de la garantía de "ne bis in idem", ya que ésta protege el derecho del imputado a no volver a ser juzgado por un mismo hecho luego de haber soportado la sustanciación de un proceso legalmente válido, traduciéndose el mantenimiento de la pretensión represiva, paradójica e injustamente, en una ofensa írrita a los preceptos constitucionales (del voto en disidencia del doctor González). Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 29 de 2007. Autos Y Vistos: Habilita la intervención de esta Sala I ad hoc, en la causa N° 39.816 los recursos de apelación interpuestos contra la resolución obrante a fs. 10.472/10.711 vta. del principal y fs. 1/240 vta. del incidente de apelación formado al efecto; Especificación de los recursos interpuestos: 1. Los querellantes Juan José Ribelli, José Miguel Arancibia, Bautista Alberto Huici, Mario Bareiro, Diego Barreda y Juan Carlos Ribelli, patrocinados por los Dres. J. M. U. y J. J. R., apelan a fs. 10.770/10.774 del principal contra el auto en cuestión por haber considerado partícipes secundarios a Eamon Gabriel Müllen y José Carlos Barbaccia del delito de privación ilegal de la libertad, reiterado en cuatro oportunidades, por el que fueran procesados — puntos XVIII y XX— ; dictado la falta de mérito de los nombrados en orden al delito de peculado y coacción respecto de Miriam Raquel Salinas — puntos XXII y XXIII— ; y la no imposición de la prisión preventiva a los imputados Juan José Galeano, Hugo Alfredo Anzorreguy, Patricio Miguel Finnen, Alejandro Alberto Brousson, Víctor Alejandro Stinfale, Rubén Ezra Beraja, Eamon Gabriel Müllen y José Carlos Barbaccia — puntos I, IV, VI, VIII, IX, XVI, XVIII y XX— . Por último, deducen igual recurso respecto de los montos de los embargos fijados por el juez instructor en relación a todos los aquí procesados, por estimarlos bajos — puntos III, V, VII, IX, XI, XIII, XV, XVII, XIX y XXI— . 2. Los letrados Alejandro Castiñeiras y Luis Antonio Sasso, defensores de Carlos Alberto Telleldín, impugnan el punto X del mismo auto (fs. 10.775/10.778) en cuanto dispuso su procesamiento por considerarlo

© Thomson La Ley

2

partícipe necesario del delito de peculado. 3. Los Dres. Gabriel M. Presa y Javier Concepción, defensores de Alejandro Alberto Brousson, apelan la resolución mencionada (fs. 10.779/10.781 vta.) por decretar el procesamiento de su asistido en orden al delito de peculado, en carácter de partícipe necesario, y mandó a trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) — puntos VIII y IX— . 4. El letrado Alejandro Castiñeiras articuló idéntico recurso contra el punto XII (fs. 10.782/10.784), por el cual se dispuso el procesamiento de su prohijada, Ana María Boragni, por considerarla partícipe necesaria del delito de peculado. 5. El Defensor Oficial, Dr. Juan Martín Hermida, impugnó por medio de la presentación obrante a fs. 10.788/10.790, el punto I del auto en cuestión, en cuanto decretó el procesamiento de Juan José Galeano por considerarlo, prima facie, partícipe necesario del delito de peculado; autor penalmente responsable del delito de coacción reiterada en dos oportunidades — respecto de Miriam Salinas y Gustavo Semorile— ; autor del delito de falsedad ideológica de documento público cometido en dos oportunidades — respecto de las actas de declaraciones testimoniales de Gustavo Semorile de fecha 4 y 6 de junio de 1996— ; privación abusiva de la libertad reiterada en cuatro oportunidades y autor penalmente responsable del delito de prevaricato — el que a su vez concursa en forma ideal con los delitos de coacción, falsedad ideológica y privación ilegal de la libertad— ; todos ellos en concurso real entre sí. A su vez, apeló el punto III en cuanto allí mandó trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000). 6. La defensa de Víctor Alejandro Stinfale, asumida por los Dres. Nicolás García Culla y Gonzalo Álvarez Casado, mediante el escrito agregado a fs. 10.805/10.815 vta., cuestionaron los puntos XIV y XV por los cuales se decretó el procesamiento de su pupilo como partícipe necesario del delito de peculado y mandó trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000). 7. El letrado Marcelo Roberto Buigo, defensor de Rubén Ezra Beraja dedujo recurso de apelación contra los puntos XVI y XVII (fs. 10.831/10.833 vta.) por cuanto, respectivamente, se dictó su procesamiento en orden al delito de peculado, y mandó trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000). En la misma presentación, articuló la nulidad del auto en cuestión. 8. Los defensores Enrique Paixao, Miguel Ángel Almeyra y Jacobo Grossman impugnaron la decisión del a quo (fs. 10.837/10.839 vta.) por cuanto decretó los procesamientos de Eamon Gabriel Müllen y José Carlos Barbaccia como partícipes secundarios del delito de privación abusiva de la libertad agravada por su duración, reiterada en cuatro oportunidades y mandó trabar embargo sobre los bienes de cada uno de ellos hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) (puntos XVIII, XX, XIX y XXI, respectivamente). 9. El Dr. Carlos Ángel Daray, defensor de Patricio Miguel Finnen, ataca el auto de mención (fs. 10.841/10.842 vta.) en cuanto decretó el procesamiento de su asistido por considerarlo partícipe necesario del delito de peculado y mandó trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) — puntos VI y VII, respectivamente— . Asimismo, solicita la nulidad de la resolución. 10. La impugnación deducida por los Dres. Ana María García y Fabián Musso (fs. 10.849/10.858), se dirige contra los puntos IV y V por los cuales, respectivamente, se decretó el procesamiento de Hugo Alfredo Anzorreguy por considerarlo autor penalmente responsable del delito de peculado y mandó trabar embargo sobre sus bienes hasta alcanzar la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000). 11. Por su parte, la Dra. Mariana Trebisacce, quien era apoderada de los querellantes Diana Noemí Wassner, Adriana Marcela Reisfeld y Benjamín Jorge Lew, cuestionó la decisión adoptada por el Sr. juez de grado en cuanto decretó los procesamientos de Eamon Gabriel Müllen y José Carlos Barbaccia por considerarlos partícipes secundarios del delito de privación abusiva de la libertad agravada por su duración reiterada en cuatro oportunidades — puntos XVIII y XX— (solicitando una modificación del encuadre jurídico en cuanto al aspecto de la participación) y dispuso la falta de mérito de los nombrados en orden a su participación en los delitos de peculado y coacción a Miriam Raquel Salinas — puntos XXII y XXIII— . Aun cuando a fs. 408 del incidente de apelación se tuvo a esta parte por adherida en los términos del art. 439, CPPN, al recurso interpuesto por los acusadores particulares mencionados en el acápite 1, corresponde aclarar, en esta oportunidad, que la impugnación articulada por la Dra. Trebisacce sólo resulta procedente con relación a los puntos XXII y XXIII — falta de mérito con relación a Müllen y Barbaccia— . En cambio y, por expresa disposición del art. 311 del mismo cuerpo legal, la apelación interpuesta contra los puntos XVIII y XX — procesamiento de los nombrados— resulta inadmisible. La situación descripta difiere respecto de la planteada por la querella representada por el Dr. Ubeira toda vez que ésta, a la vez que apeló la calificación legal solicitó la imposición de la prisión preventiva por lo que, en este último caso, corresponde dar

© Thomson La Ley

3

tratamiento a la cuestión. Ya en esta alzada, los recurrentes expresaron agravios por medio de los memoriales agregados a fs. 513/538, 539/616vta., 619/631, 632/661 vta., 662/670, 671/737, 742/829, 830/880, 881/957, 958/961 vta., y las audiencias en las cuales informaron oralmente, cuyas constancias obran a fs. 420 y 449, todas del presente incidente. Y Considerando: 1. De la nulidad de la resolución recurrida por falta de fundamentación En virtud de las nulidades articuladas por algunas de las partes, tanto en los escritos de apelación como en los memoriales presentados en esta sede, y sin perjuicio de lo decidido por el Sr. juez de grado a fs. 10.879/10.880, el Tribunal dispuso conferir vista a los interesados. El Sr. Fiscal General (fs. 979/981), los querellantes, representados por los Dres. Ubeira (fs. 1013/1016 vta.), Alejandro W. Slokar (fs. 1017/vta.), Abel Fleitas Ortiz de Rozas (fs. 1019/1020 vta.) y Adriana Reisfeld, Diana Wassner y Jorge Lew (fs. 1030/1038), solicitaron su rechazo por las razones que allí consignan. Llegado el momento de expedirse sobre el punto y no obstante el tratamiento que se dará a cada uno de los planteos en particular, corresponde ahora señalar que a criterio de la sala la nulidad introducida por violación al art. 123, CPPN, no puede prosperar. Sostiene la doctrina que la motivación "constituye el signo más importante y típico de la racionalización de la función jurisdiccional, se establece como uno de los requisitos esenciales de la sentencia... es la enunciación de las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos... una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión surgida del sentimiento; es la racionalización del sentido de justicia..." (1). La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que "La doctrina de la arbitrariedad tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancias probadas de la causa, por lo que resultan descalificables como actos judiciales válidos las que omiten pronunciarse sobre las cuestiones oportunamente propuestas y conducentes para la decisión del caso o lo hacen mediante breves afirmaciones genéricas sin referencia a los temas legales suscitados en la causa y correctamente expuestos en los agravios" (2). En el mismo sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal entendió que "la sentencia judicial constituye un acto razonado... su génesis lógica representa un conjunto de razonamientos integrados por deducciones e inducciones y como juicio refleja el trabajo del juez, quien realiza en el acto un estudio crítico de las cuestiones planteadas... Es en los considerandos donde el juez no sólo necesita convencerse a sí mismo, sino también a los litigantes y a la sociedad de la justicia de su decisión pues una sentencia arbitraria implícitamente ocasiona un desprestigio al Estado mismo" (3). Importa poner de relieve que de la lectura del auto atacado se desprende el análisis efectuado por el juez de grado de los elementos de prueba reunidos, los fundamentos por los cuales arribó a la decisión ahora recurrida y las normas legales que consideró aplicables al caso, todo lo cual podrá ser compartido o no por los apelantes, pero de ninguna manera permite sostener que carece de sustento (art. 123, a contrario sensu, CPPN). Tanto es así que, como se advierte en los recursos y memoriales agregados, las partes han plasmado los argumentos concretos por los cuales debería ser modificada. Es que la disconformidad con la valoración de los elementos de prueba realizada por el juez de la instancia anterior, ninguna relación guarda con el régimen de las nulidades contemplado por nuestra legislación. Precisamente, dichos disensos deben encausarse a través de la apelación. Por lo expuesto, entonces, de conformidad con lo sostenido por el Sr. Fiscal General y los querellantes, corresponde rechazar el planteo de nulidad con fundamento en el art. 123, CPPN Sentado ello, corresponde entrar al análisis de las restantes cuestiones traídas a estudio. 2. Situación de los imputados 2. 1. Situación de Juan José Galeano 2. 1. A. Cosa juzgada írrita Los doctores Rimondi y Bruzzone dijeron: Respecto de la imputación por el delito de peculado que se le ha formulado a Juan José Galeano, su defensa plantea, en el contexto de su recurso de apelación la violación de la garantía del ne bis in idem. Ello en atención a que el nombrado habría sido oportunamente sobreseído por el mismo hecho en la causa N° 3150/97 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 4 de esta ciudad, para ese entonces, a cargo del juez Gabriel Cavallo. En implícita relación con este planteo, los abogados J. M. U. y J. J. R., al informar oralmente, criticaron expresamente el mencionado sobreseimiento por considerarlo como cosa juzgada írrita. Es de destacar que, además de su introducción en el marco de los recursos a estudio, la querella ha planteado

© Thomson La Ley

4

la cuestión en forma incidental. En la actualidad, en la instancia originaria tramita una incidencia iniciada por el abogado U. requiriendo la nulidad del sobreseimiento dictado en la mencionada causa N° 3150/97. Cabe señalar, en cuanto al doble planteo, que la introducción del asunto por el abogado U. al informar en esta alzada encontraría justificación en lo decidido por el magistrado a quo ante su cuestionamiento originario, toda vez que el juez Lijo dispuso, en la incidencia, estar a lo resuelto en el principal (auto actualmente recurrido). Por tanto, esta sala, ante la motivación del recurso de la defensa y la respuesta oral de la querella, se encuentra habilitada para dar tratamiento a la nulidad articulada a la vez que su resolución previa resulta indispensable para ingresar al tratamiento del resto de los agravios formulados. En consecuencia, corresponde expedirse sobre el particular en el presente. Ingresando al fondo de la cuestión, cabe mencionar que la defensa técnica de Galeano, ahora a cargo del Dr. M. C., al presentar el informe previsto por el art. 454, CPPN, amplió los fundamentos de los agravios esgrimidos en primera instancia al momento de recurrir el auto en crisis. En primer lugar, trató la afectación a la garantía constitucional del ne bis in idem en lo que atañe al pago de los cuatrocientos mil dólares o pesos a Telleldín y por el que fuera procesado su asistido en orden al delito de peculado. Sobre el particular, destacó que Galeano fue sobreseído por este suceso el 12 de septiembre de 1997 en la causa N° 3150/97 del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 7, adquiriendo dicha decisión autoridad de cosa juzgada. Por tal motivo, sentado en preceptos constitucionales, entendió que se está vulnerando la garantía que lo protege contra la doble persecución penal. Señaló que esta circunstancia no fue debidamente valorada en el auto de mérito atacado, puesto que existe identidad de imputado, hecho y objeto. Remarcó algunos pasajes de la causa N° 3150/97 y apoyó su postura con citas de doctrina y jurisprudencia, en las que se destacan los alcances del sobreseimiento, la cosa juzgada y el ne bis in idem. Cabe pues analizar, sintéticamente, esta garantía constitucional que posee todo individuo en nuestro país a la luz del principio de seguridad jurídica. Pero ante todo, debe destacarse como pilar fundamental de la cuestión — haciendo propio el pensamiento de Goldschmidt— , que la sentencia debe ser justa (4). La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, en principio, no podría ser revisada en el futuro alcanzando sus efectos, incluso, al patrimonio, toda vez que los derechos con contenido económico adquiridos por sentencia firme se incorporan irrevocablemente, gozando de inmunidad ante una ley posterior (5). Indudablemente, el principio trae aparejado, en materia penal, la garantía del ne bis in idem o de protección contra la múltiple persecución (6), la que fue incorporada de manera explícita por los tratados internacionales con jerarquía constitucional, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 18, 33 y 75, inc. 22°, C.N.). Esta herramienta de protección judicial tutela a todo imputado del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por la misma realidad histórica (7). Pero para que ella opere en el sentido señalado, se exigen tres requisitos: eadem persona (identidad en la persona), eadem res (identidad en el objeto) y eadem causa pretendi (identidad en la causa de persecución) (8). En cuanto al primer requisito, en este caso, su determinación no ofrece ninguna dificultad: se trata del imputado Galeano. En lo que atañe a la identidad objetiva, ella apunta a la exacta imputación, es decir, la investigación debe concentrarse en el mismo comportamiento por el cual esa persona ya fue debidamente juzgada, sin que una nueva subsunción en conceptos jurídicos y valoraciones distintas afecten esta garantía; tal extremo, también se encuentra constatado en cuanto se inició una investigación para determinar si efectivamente se había abonado una suma de dinero al detenido Telleldín. Finalmente, la identidad de causa de persecución tiene que ver con los límites racionales a este principio (9), fundado en cuestiones que hacen al ejercicio de la acción, jurisdicción y competencia. En efecto, son estos requisitos los que permiten distinguir cuándo existen riesgos sobre una doble indagación ante la falta de una decisión de mérito que ponga fin al proceso. Lo que se debe establecer en cada caso puntual es si la sentencia o resolución goza de autoridad de cosa juzgada formal o material (trátese de condenas, absoluciones y sobreseimientos o desestimaciones, archivos o sobreseimientos provisionales), para comprobar si se encuentra amparada por la garantía en estudio. Ahora bien, ante la eventual comprobación de esta triple identidad cabe preguntarse igualmente si es posible la revisión de la cosa juzgada. La respuesta afirmativa se impone con base en respetada doctrina y trascendentes fallos del más alto tribunal. La vía apropiada para tal revisión es la acción de nulidad por cosa juzgada írrita, la cual ha observado una interesante evolución pretoriana en el ámbito del derecho procesal constitucional. Dicha acción tiene raigambre constitucional, toda vez que "Destronar a la cosa juzgada nula o írrita es una de las batallas constitucionales y procesales más elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva, y, con ella, a la justicia, cuyo afianzamiento ordena imperativamente el preámbulo" (10). Precisamente, tanto en su respuesta oral en esta sede como en la incidencia abierta en la causa N° 3150/97, ésta fue la vía escogida por la querella representada por el

© Thomson La Ley

5

abogado U.. Por ello, inicialmente, evaluaremos la procedencia de este requerimiento o, en otras palabras, si la resolución dictada el 12 de septiembre de 1997 es formalmente válida o no. Al igual que el ne bis in idem lo era antes de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, esta acción es una garantía no enumerada, lo que se desprende de la interpretación de los arts. 18 y 33 de la Carta Magna; ello fue así entendido en numerosas decisiones judiciales (11), y se dejó sentado ante qué circunstancias la "sentencia firme" cede por la declaración de nulidad. A efectos de enmarcar debidamente la cuestión, resulta útil recurrir a la obra de Gil Domínguez quien, al analizar los fallos de la Corte Suprema sobre el tema, resumió las causales que habilitan encuadrar a la cosa juzgada írrita, agrupándolas en cuatro cuestiones fundamentales: vicios formales, vicios sustanciales, error judicial y la injusticia propiamente dicha (12). Las primeras (vicios formales) pueden provenir del actuar de las partes o de la propia agencia judicial, a través de la aparición de documentos desconocidos al momento de sentenciar o por la maquinación, artificio o engaño destinado a conseguir esa respuesta jurisdiccional. Las segundas (vicios sustanciales) derivan directamente de la violación al debido proceso, también por el comportamiento de los sujetos procesales y/o los magistrados intervinientes. La tercera (error judicial), se desprende directamente del actuar del tribunal, ya sea tergiversando las citas doctrinarias o la jurisprudencia empleada en la cuestión a dirimir y, agregamos, la teoría del delito. En cuanto a la injusticia propiamente dicha, se verifica cuando el auto atacado cumple con todos los recaudos formales y sustanciales, no obstante lo cual su aplicación genera una situación objetiva de extrema injusticia (13), que sería el supuesto más extremo de todos por colisionar con los principios en juego que hacen a la seguridad jurídica. Establecidos los supuestos que habilitan a declarar la nulidad de la cosa juzgada, cabe mencionar que no existe acuerdo sobre cuál es el órgano competente para dictar dicha resolución. La postura mayoritaria se inclina por el tribunal que dictó la sentencia atacada; mientras hay quienes sostienen que la revocatoria de la cosa juzgada es una acción autónoma y no incidental, por lo que no hay fuero de atracción a favor del proceso originario, sino un nuevo proceso (14). En el caso en estudio, empero, cualquiera de las dos posturas habilita la competencia de esta alzada; ya sea porque la causa originaria (3150/97) tramitó ante el Juzgado Federal N° 4, cuyo actual titular lleva adelante la presente encuesta — y a la cual acumuló la primera— , o bien porque actúa como tribunal superior de la causa por vía de apelación. Sentado lo anterior, corresponde ingresar al análisis de la cuestión que fuera motivo recursivo. El TOF N° 3, al momento de dictar sentencia en la causa N° 487/00 — a la que se acumularon los expedientes N° 496/00, 501/01 y 502/01— , en el punto dispositivo XXXII ordenó extraer testimonios por la posible comisión de un delito de acción pública que resultaría de la actuación del juez Gabriel Rubén Cavallo en la instrucción de la causa N° 9845 (3150/97) del registro de la Secretaría N° 7 del Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal N° 4 de esta ciudad (ver p. 4233 del legajo de sentencia); destacó algunas particularidades tales como el trámite del expediente, comparó los argumentos esgrimidos por el mencionado magistrado en las excusaciones presentadas en éste y en la causa N° 10.036 (11.066/98) de la Secretaría N° 8 ante el juzgamiento del mismo imputado (Galeano) y la intervención de la camarista Luisa Riva Aramayo en estos planteos inhibitorios (conf. fs. 3329/3331 de la sentencia). Resulta indispensable, para arribar a una decisión, efectuar un repaso de las constancias de la causa N° 3150/1997. Dicho expediente se inició a raíz de la extracción de testimonios dispuesta por el Dr. Bergés, en virtud de las manifestaciones efectuadas por el abogado Mariano Cúneo Libarona (h.) ante el Juzgado de Instrucción N° 4, Secretaría N° 113, quien habría referido el episodio que lo tuvo por víctima al recibir frases coactivas en el marco de la entrega de un videocassette en el que se había registrado una reunión entre el entonces juez Juan José Galeano, su secretario Juan De Gamas y Carlos Alberto Telleldín. La judicatura de mención remitió testimonios a la Cámara Federal para que sorteara el juzgado que debía intervenir en dicho proceso, y resultó desinsaculado el que se encontraba a cargo de Cavallo (ver fs. 3/5 del citado expediente). Recibidos los actuados, el juez los remitió al Juzgado Federal N° 12, Secretaría N° 24, (sin vista previa a la Fiscalía ni auto fundado por el cual se declaraba la incompetencia) donde tramitaba la causa N° 2912, a raíz de la denuncia de Juan José Galeano por la sustracción del cuestionado videocassette y la extorsión que sufriera de parte de Cúneo Libarona (h), en ese entonces abogado defensor de J. J. R.. Pero las actuaciones fueron devueltas puesto que no existía requerimiento fiscal de instrucción ni Cavallo había dictado un auto fundado en el cual declarara su incompetencia (ver fs. 5, 8 y 10). El 16 y 22 de abril le corrió vista al Ministerio Público fiscal (fs. 10 vta. y 41), oportunidad en la que el fiscal Carlos Stornelli requirió la instrucción del sumario en los términos de los arts. 180 y 188 de la ley instrumental, solicitando la producción de una serie de medidas (ver fs. 42/45). A partir de este acto de impulso del proceso por parte del Ministerio Público Fiscal, sin volver a plantear la

© Thomson La Ley

6

conexidad que fuera rechazada por ausencia de la vista ahora existente, el juez instructor dispuso una única diligencia — la transcripción del video— y tuvo presente ocho medidas también peticionadas por el fiscal. El 12 de mayo — a más de un mes de estar al frente de la encuesta y aún inconclusa la única medida dispuesta (confr. fs. 59)— , advirtió que su situación particular podría verse inmersa en las causales del inciso 11° del art. 55 del ritual, lo que motivó su excusación, alegando razones de "amistad manifiesta" con la parte, pero sin detallar la supuesta relación que los unía (fs. 60), lo que sí hizo en la causa N° 11.066/98. La inhibición no fue aceptada por la juez María R. Servini de Cubría; la magistrada destacó que Cavallo no había mencionado con cuál de los imputados lo unía un vínculo de amistad, señaló que no resultaba coherente su actuación con lo resuelto a posteriori (en cuanto al vínculo de amistad someramente expresado respecto de una de las partes), y remitió testimonios al superior. La Sala I (compuesta por los Dres. Horacio R. Vigliani, Luisa M. Riva Aramayo y Juan P. Cortelezzi) resolvió que debía seguir interviniendo el Dr. Cavallo, titular del Juzgado Federal N° 4, habida cuenta que la genérica invocación de una relación de amistad no constituía motivo suficiente para apartar al magistrado (fs. 87). Al serle devueltas las actuaciones, el juez Cavallo tuvo nuevamente presente las medidas de prueba solicitadas por el fiscal (declaraciones testimoniales de Mariano Cúneo Libarona (h.) y Juan Pablo Vigliero, determinar la nómina de empleados del Juzgado Federal N° 9 en cada Secretaría, actas efectuadas por el secretario De Gamas, copias certificadas de todas las resoluciones recaídas desde julio de 1996, entre otras más), solicitando, por otro lado, copias de actuaciones e informes a los Juzgados Criminales y Correccionales Federales N° 9 y 12, copia del decreto 2023/94 al Boletín Oficial y dispuso que se les recibiera declaración testimonial a los fiscales de aquel proceso, Eamon Müllen y José Barbaccia (ver fs. 90 y 106). Asimismo, ordenó otras medidas, entre ellas: solicitó ad effectum videndi et probandi la causa N° 2912/97 del Juzgado Federal N° 12; informes y actuaciones a la Comisión Bicameral Especial por el seguimiento de los atentados a la AMIA y la Embajada de Israel; informes a la sucursal Cabildo del Lloyds Bank sobre posibles cuentas de Telleldín y Boragni a partir de julio de 1996 y, finalmente, requirió a la Secretaría de Seguridad y Protección a la Comunidad le haga saber si se había reglamentado el Decreto PEN 2023/94. Entre otras probanzas, se recibió declaración testimonial a Stinfale, Beraja y Telleldín (ver fs. 164/166, 168, 174/175, respectivamente), quienes actualmente se encuentran imputados por su participación en el delito de peculado que habilitara esta instancia revisora. Con fecha 3 de septiembre de 1997, el juez Cavallo dejó sin efecto la citación a prestar declaración testimonial cursada a Müllen y Barbaccia para decidir, pocos días más tarde — 12 de septiembre de 1997— , desvincular definitivamente del proceso tanto a Juan José Galeano como a Juan De Gamas, siendo notificada de esa resolución la fiscal Stella Maris Scandura, adjunta en la Fiscalía Federal N° 4 de la que era titular Stornelli, el 16 de septiembre siguiente (fs. 176 y 177/187). Los argumentos por los que sobreseyera a los nombrados, a prieta síntesis, fueron que, de las pruebas colectadas, no advirtió maniobra ilícita alguna perpetrada por funcionarios judiciales, teniendo en cuenta las manifestaciones bajo juramento de Carlos Telleldín (imputado en la causa instruida por Galeano), Víctor Stinfale (su abogado defensor en ese proceso), y Rubén Beraja (titular de una de las instituciones querellantes). Agregó a dichos testimonios, una somera valoración de las transcripciones del videocassette, la falta de instrumentación del decreto PEN 2023/94 por parte del Secretario de Seguridad respecto del Fondo de Recompensa contra el Terrorismo Internacional y la ausencia de cuenta bancaria a nombre de Telleldín y/o Ana Boragni. Por último, destacó que al momento de resolver tuvo en cuenta las circunstancias particulares que rodearon la entrevista grabada que surge del video y, por último, que Galeano se encontraba al frente de la investigación del atentado terrorista que más conmovió a la sociedad argentina. Las irregularidades en la tramitación y resolución, como ya se mencionara, fueron advertidas por los jueces del TOF N° 3, quienes culminaron el juicio extrayendo testimonios por la actuación del juez Cavallo en ese proceso, por los motivos señalados párrafos arriba. Como consecuencia de ello, se formó la causa 15.985/04 para la cual resultó sorteado el Juzgado Federal N° 3 del juez Daniel Rafecas, Secretaría N° 5, quien decretó el sobreseimiento del magistrado el 15 de diciembre de 2004. Sin perjuicio del auto desvinculatorio que benefició al juez Cavallo, corresponde evaluar la validez formal de la resolución recaída en la causa N° 3150/97, a la luz de los requisitos de procedencia de la cosa juzgada írrita que ya se mencionaron. Relatadas brevemente las particularidades del caso, y analizada la doctrina y jurisprudencia relativa a la cuestión puesta en tela de juicio, deben resaltarse varias circunstancias que nos llevan a concluir que la resolución en crisis (y el proceso que concluye) reconoce vicios formales y sustanciales que, como mínimo hacen al error judicial, generando una solución viciada a la que se pretendió dar apariencia de legitimidad. Así, corresponde declarar la nulidad por cosa juzgada írrita del auto dictado por el juez Cavallo en la causa N° 3150/97 del Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 4, Secretaría N° 7, de esta ciudad, tal como lo solicitara la querella representada por el Dr. U. al informar oralmente ante el tribunal, ocasión en la que destacó la intervención formal e informal y oficiosa de la ex camarista Riva Aramayo como pieza central de la maniobra de encubrimiento seguida, y que reconoce como antecedente su propia intervención para obtener la

© Thomson La Ley

7

declaración de Telleldín en el sentido que aquí se investiga. En primer lugar, cabe resaltar el planteo de competencia entre los Juzgados N° 4 y N° 12, formulado sin tomar los mínimos recaudos legales, siendo rechazado por dichos defectos formales (por no haber corrido vista al Ministerio Público fiscal ni fundado los motivos que hacen a la conexidad de sendos procesos, como ya se mencionara). Pero sorteada la ausencia de requerimiento de instrucción, tras haberlo formulado el fiscal Stornelli, el juez Cavallo no volvió a disponer la incompetencia por conexidad objetiva entre ambas investigaciones (arts. 41, inc. 2° y 42, inc. 2°, CPPN) para, en su caso, dirimir la competencia por contienda negativa ante el superior, lo que implica una contramarcha en su decisión inicial. En segundo lugar, otra cuestión que no puede dejar de ser tratada es la forma manifiestamente despareja de proceder al momento de plantear su inhibición en el sumario de marras y en otro de su mismo tribunal. En efecto, en el primero se aprecia una fórmula genérica para apartarse, reconociendo "amistad manifiesta con la parte", pero sin especificar ni siquiera con cuál (Galeano o De Gamas). Sin embargo, llama poderosamente la atención que en otro expediente prácticamente contemporáneo a este acto (causa N° 11.066/98), se excusó de entender en una denuncia contra Galeano, invocando la causal de íntima amistad (art. 55, inc. 11°, CPPN), oportunidad en la que hizo un pormenorizado detalle de qué vínculos lo unían con él. Casi ocioso resulta recordar que en la causa N° 3150/97 su excusación fue rechazada por dicho defecto formal. También es curioso que en esa oportunidad tampoco intentara de manera vehemente desvincularse del proceso originario, mejorando los pobres argumentos apuntados en su excusación sino, por el contrario, una vez más retuvo bajo su órbita la investigación. En estas dos situaciones, se advierten planteos notoriamente imperfectos, no reiterados luego de su saneamiento, lo que constituye un claro vicio sustancial. En lo que respecta a la prueba producida en ese sumario, faltaron importantes diligencias requeridas por la Fiscalía, entre ellas el "borrador" mencionado en el criticado video; las declaraciones del personal de la Secretaría N° 17 de la dependencia a cargo de Galeano; el pedido de informes de cuentas bancarias a todas las entidades pues sólo se cursó a la sucursal Cabildo del Lloyds Bank (cuando en la más sencilla de las investigaciones ello se pide a la casa matriz y, en casos de mayor envergadura, al propio Banco Central de la República Argentina — como aquí lo ameritaba— ). Es más, ni siquiera se notificó a los imputados de la existencia de la causa seguida en su contra ni de los elementos de prueba reunidos en ella (aun cuando, algunos, habían sido aportados por los propios acusados), a tenor de lo normado en los arts. 73, 279 y concordantes del código adjetivo. Se advierte así la omisión de prueba pertinente y la producción de la insustancial, configurándose un notorio vicio formal. Se debe destacar que los testimonios prestados por Telleldín, Stinfale y Beraja, hoy procesados por este suceso, fueron tomados en cuenta para dictar la resolución desincriminante sin analizar si ellos reflejaron la realidad de lo acontecido cuando, de la lectura de las distintas declaraciones indagatorias de Telleldín, y el cambio de versión efectuado el 5 de julio de 1996, podía inferirse la mendacidad de las referidas en primer término. Otro elemento que el tribunal advierte no sólo como llamativo, sino como producción de prueba fraudulenta, es la formación del "Legajo de Recompensa" en el Juzgado N° 9 por pedido del defensor de Telleldín el 6 de junio de 1997, en función del decreto PEN 2023/94. La incidencia se planteó a dos meses de iniciadas las causas 3150/97 y la 2912/97, del Juzgado Federal N° 12 en la cual Beraja y Stinfale declararon sobre este asunto (fs. 113/119, 120/121 y 122/123); resulta sugestivo que dos meses más tarde de haberse originado el legajo en cuestión, los nombrados y Telleldín declararon ante el juez Cavallo, negando la existencia del pago (ver fs. 164/166, 168 y 174/175). Vistas así las cosas, no caben dudas de que la incidencia se formó para justificar aquel pago espurio y servir de prueba en este proceso. El estudio de la resolución permite concluir que el único fundamento cierto de su motivación era el hecho de que "el Juez Galeano... lleva a adelante la investigación contra el atentado a la sede de la A.M.I.A que no debemos olvidar, se trató del atentado terrorista que más conmovió a la sociedad argentina por la gravedad del mismo." (cfr. fs. 187 de la causa N° 3150), operando esta circunstancia para el entonces titular del Juzgado Federal N° 4, como una exótica causa de justificación supralegal que le habría permitido al juez Galeano hacer lo que hizo, lo que es jurídicamente insostenible. Las particularidades que rodearon a este expediente, no culminan con la reseña efectuada ya que sorpresivamente se dejan sin efecto declaraciones testimoniales ordenadas (las de los ex fiscales) y se pasa a estudio los autos para resolver para nueve días después (12/09/97) dictar el sobreseimiento en crisis. Lo llamativo de este cambio de rumbo es que desde el 15 hasta el 23 de septiembre, el titular de la Fiscalía N° 4, Carlos Stornelli, gozó de una licencia por cuestiones académicas y culturales, quedando como subrogante la fiscal Scandura. Esta circunstancia no puede pasarse por alto, puesto que en el precitado expediente intervenía un representante del Ministerio Público proactivo (Stornelli), lográndose así notificar la resolución (el 16 de ese mes y año) a una funcionaria designada por sólo una semana y quien parecía estar ajena a los pormenores del

© Thomson La Ley

8

proceso en el que consintió el desvinculamiento de los encausados, pero que frente a los antecedentes del caso debió haber obrado de otra forma. Así, es dable afirmar que la resolución se fundó en testimonios cuya objetividad resultaba insostenible pues era evidente que estaban involucrados e interesados en la suerte del caso en condición de parte (los testigos, reiteramos, se encuentran, en la actualidad, imputados por el mismo hecho), en una supuesta causa de justificación no prevista legalmente y, además, se dictó de modo tal de obviar la intervención del agente fiscal que había dado sobradas muestras de su intención de proseguir el caso. A lo dicho, debemos sumar la intervención de la entonces camarista Riva Aramayo, quien también sería parte de este expediente por haber operado a efectos de torcer la voluntad del imputado Telleldín en el sentido buscado. Corresponde resaltar nuevamente, como era de público y notorio, conforme fuera destacado por la querella, la influencia y capacidad de incidencia sobre la actuación de los integrantes del fuero federal en aquellos años que tenía la nombrada y su ubicación como nexo con el poder político de turno. Es más, en cuanto a la voluntad de intervenir del fiscal Stornelli su presentación glosada a fs. 237 de la causa N° 3150/97, la confirma, ya que en ella solicitó que se le corriera vista por la eventual "nulidad por cosa juzgada írrita", más allá de lo que había dictaminado su colega, el fiscal Patricio Evers, quien reconoció también que el agente fiscal que debía intervenir era el primero. Analizadas las cuestiones de hecho y prueba, así como también la doctrina y la jurisprudencia que tratan la materia, se considera que el auto de sobreseimiento dictado el 12 de septiembre de 1997 en la causa de marras de la Secretaría N° 7 del Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 4 es nulo al basarse en prueba incompleta y/o fraudulenta y las demás irregularidades reseñadas. En efecto, si se retoman las causales que habilitan a esta clase de declaración de nulidad, sin dificultad alguna se puede observar que el caso encuadra dentro de las dos primeras (vicios formales y sustanciales) y también y, fundamentalmente, de la tercera (error judicial). En otras palabras: más allá de que quienes declararan como testigos respecto de la inexistencia del pago no eran técnicamente tales, por deponer en causa propia, lo cierto es que la versión que brindaron era falsa. El reconocimiento por parte de agentes de la SIDE y, en especial, de su titular, sobre la materialización del pago a Carlos Alberto Telleldín, el que se concretó en dos ocasiones con la intervención fundamental del magistrado del Juzgado Federal N° 9, sustenta debidamente esta conclusión. A ello, se debe sumar la confirmación de esta realidad, en posteriores declaraciones, por parte de Telleldín, Boragni, Stinfale y el propio Galeano, quien en su acto de defensa dijo que la maniobra fue "una acción de inteligencia reglamentada y legítima montada para obtener información y conocer la verdad real". Siguiendo esta línea de pensamiento, puede señalarse la maquinación, engaño y producción de prueba fraudulenta en pos de la decisión judicial, sostenida y controlada, a su vez, desde la alzada por la misma sala, que conocía del hecho de origen, integrado por la camarista Riva Aramayo. Entre ellas se encuentra el "Legajo de Recompensa", formado a raíz de la petición de la defensa de Telleldín (cuyo abogado era Stinfale) a casi un año del pago de los cuatrocientos mil dólares o pesos, a dos meses del inicio de la causa N° 3150/97 y tres meses antes del sobreseimiento de los imputados. Este elemento, no parece tener otra finalidad más que la de justificar legalmente el pago cuestionado, máxime ante la falta de reglamentación del decreto presidencial 2023/94, y así servir de condición dirimente en el proceso que instruía el juez Cavallo. También es notable la limitación del pedido de informes de cuentas bancarias a nombre de Telleldín y/o Boragni, el cual fue sólo dirigido a una sucursal de un banco determinado. Los principios de la lógica y de la experiencia general indicaban que se debió haber adoptado un método más amplio y no como se procedió, a una sola sucursal de una entidad bancaria porque pareciera querer cubrir formalmente, de manera defectuosa, un curso de investigación que necesariamente debió ser más amplio, teniendo como única finalidad otorgarle apariencia de exhaustividad a una investigación que debía concluir desvinculando a los imputados. Las irregularidades reseñadas son de una gravedad tal que habilitan per se la anulación del sobreseimiento dictado. A ello se debe aditar que la persona favorecida con la resolución era amiga del juez, conforme expresamente lo reconoció Cavallo en la causa N° 11.066/98, por lo que concluimos, sin duda alguna, que la indagación estaba dirigida exclusivamente y desde su inicio, a que el denunciado adquiriera ese estado procesal desvinculante. En ese orden de cosas, no puede pasarse por alto el comportamiento del juez de grado, en especial, la manera abrupta en la que dejó sin efecto la declaración testimonial de los fiscales que había ordenado y la velocidad con que dictó el sobreseimiento, auto que fue notificado en ausencia del titular de la Fiscalía N° 4, el fiscal Stornelli, justo una jornada después de que comenzara el uso de una licencia por cuestiones académicas y culturales. Todos y cada una de estas cuestiones sumadas ofrecen un cúmulo de razones que objetivamente hablan de la irregularidad con que se llegó al sobreseimiento que aquí se cuestiona. Sentado ello y llegado el turno de analizar la última de las causales de la nulidad por cosa juzgada írrita, merece citarse el emblemático fallo "Martínez de Perón", en el cual la CSJN, en sus considerandos señaló que: "No ha habido juicio válido si entre las irregularidades producidas pueden señalarse gravísimas violaciones a las reglas de la ética, fundamento esencial de toda norma de derecho, que debe hacerse efectivo en una sentencia judicial. La búsqueda de la verdad, no su ocultamiento, debe constituir el substrato de toda sentencia, que alcanza, en ese sentido, las características de un acto moral. Una sentencia dictada en aquellas condiciones no es

© Thomson La Ley

9

válida, sino un acto nulo, del cual no pueden desprenderse los efectos jurídicos de la cosa juzgada" (15). Las cuestiones desarrolladas más arriba, demuestran objetivamente que no se persiguió la averiguación de la verdad, sino la apariencia de ello para obtener un pronunciamiento desincriminatorio para ser esgrimido, precisamente, ante la eventualidad de que la maniobra urdida saliera a la luz y no hubiera existido un tribunal con la valentía y la claridad de lo que debe ser el trabajo jurisdiccional como los que integraron el TOF N° 3, que puso al descubierto la operación de ingeniería judicial orquestada. Los hechos hablan por sí solos, y sostener lo contrario es una burla a la inteligencia y choca contra todas las reglas de la experiencia general. El espíritu de la administración de justicia no sólo abarca la aplicación del derecho vigente sino también que la decisión jurisdiccional sea derivación razonada de los hechos de la causa. En otras palabras, estos actos, en especial cuando son definitivos, deben ser imparciales, justos, fundados y oportunos, debiendo prevalecer la verdad objetiva sobre la formal (16). Indudablemente, el sobreseimiento de Galeano, en la causa N° 3150/97 (teniendo como base los fundamentos antes señalados), no sólo es incorrecto por nutrirse de prueba fraudulenta, sino que dejaría sin posibilidad de un real juzgamiento por este acontecimiento delictivo, cuanto menos, a quien sería uno de sus principales responsables sobre la base de un proceso plagado de irregularidades. Así, ante todas las causales esgrimidas, la solución es una sola: la nulidad por cosa juzgada írrita. Debemos destacar que este remedio ya había sido propuesto por el Dr. Pablo Jacoby durante el debate en el TOF N° 3, e incluso por el mismo juez Gabriel Cavallo, en su presentación espontánea en la causa N° 15.985/2004, del Juzgado Federal N° 3, Secretaría N° 5 (fs. 28). Es más, el juez Daniel Rafecas, titular del referido juzgado, si bien dispuso el archivo de las actuaciones por inexistencia de delito y, en consecuencia, el sobreseimiento de Cavallo, reconoció la existencia de una trama de falsedades que afectó de lleno al proceso que instruyó el nombrado magistrado (fs. 53 vta.), más allá de que fue descubierta con posterioridad al sobreseimiento de Galeano. En este sentido puede enumerarse que: 1. Objetivamente, el juez — Cavallo— que tuvo a su cargo la investigación, contemporáneamente, en otro sumario, expresamente había admitido su amistad íntima con el juez — Galeano— que debía ser investigado. 2. Objetivamente, uno de los jueces de cámara — Riva Aramayo— que decidió que el juez Cavallo siguiera interviniendo, participó en el origen de la maniobra que concluyó con el pago que debía investigarse, y era una suerte de reaseguro por eventuales apelaciones. Cavallo no fue apartado por una cuestión formal, al no haber indicado con claridad cuál era la causal que le impedía seguir interviniendo, cuando ello era de público y notorio, y quien intervino en la cuestión fue, precisamente, alguien quien como juez de cámara, resolvió en un expediente donde lo que se debía investigar la implicaba directamente. 3. Objetivamente, los testigos convocados para declarar sobre la existencia del pago — Telleldín, Stinfale y Beraja— , lo estaban haciendo en causa propia, y brindaron una versión de lo ocurrido acorde a sus intereses en aquel momento. 4. Objetivamente, la investigación fue encorsetada, no produciéndose la prueba solicitada por el Ministerio Público Fiscal (por ej., los testimonios de Mariano Cúneo Libarona (h) y Juan Pablo Vigliero; nómina del personal del Juzgado Federal N° 9, etc.) y practicándose otra visiblemente parcializada (pedido de informes bancarios). 5. Objetivamente, el agente fiscal — Stornelli— que intervenía originariamente en el caso, no recurrió la decisión en su momento por la manera abrupta en que concluyó el asunto cuando se encontraba de licencia pero al tomar conocimiento de la formación del incidente de "Cosa juzgada írrita" solicitó que se le diera intervención y ante la negativa del Sr. Juez de grado interpuso recurso de apelación el cual, — al no ser concedido por el a quo por las razones expuestas a fs. 121/128 del incidente— articuló el remedio previsto por el art. 476, y ccds, CPPN — queja registrada bajo el N° 40.722— . Esta sintética enumeración nos permite afirmar que objetivamente, nadie corrió riesgo procesal alguno, porque de antemano se estaba conformando la solución a la que se arribó que, de ser otra, hubiera impedido que se llevara adelante el juicio oral que se encontraba en ciernes, impidiendo así que se pudiera juzgar al grupo de policías bonaerenses que se quería imputar. Y este es el argumento central que hace inaplicable, en el caso, el principio del ne bis in ídem: no hubo riesgo procesal de ser imputados, efectivamente, para nadie. Así, la nulidad del sobreseimiento no compromete la garantía contra la múltiple persecución penal porque Galeano, en realidad, no fue perseguido penalmente con anterioridad por el hecho en cuestión Y debemos destacar, por último, que ese asunto sólo pudo originarse debido a la extracción de testimonios dispuesta por el entonces juez de instrucción Mariano Bergés, con motivo de la denuncia e investigación, que hizo pública la aparición de filmaciones clandestinas que se hacían en el juzgado federal a cargo de Galeano y de donde surgía que éste se encontraba negociando una ampliación de la declaración de un detenido a su disposición a cambio de recibir una importante suma de dinero. El caso es más grave aún que el supuesto de autodenuncia donde aquél que se sabe responsable de un delito, pero conoce de la orfandad probatoria existente en ese momento, promueve la investigación en su contra para obtener un pronunciamiento desincriminatorio.

© Thomson La Ley

10

Hacer esto es tergiversar los principios en propio beneficio y los jueces deben ser precavidos en ese sentido. De la misma forma, las apariencias formales de legitimidad del procedimiento no pueden prevalecer sobre la verdad de lo acontecido, cuando objetivamente se advierte que se actuó en la forma irregular que fuera expuesta y donde Galeano nunca corrió riesgo procesal alguno de ser imputado formalmente. Por todo ello, a su vez, se deberán extraer testimonios para investigar, respecto de Stella Maris Scandura, la posible comisión del delito previsto en el art. 274, CP, porque al haber consentido el sobreseimiento dispuesto en la causa N° 3150/97, frente a la posición que había evidenciado, con claridad, el titular de la Fiscalía N° 4, no persiguió el delito en cuestión como era su deber, como mínimo recurriendo la decisión de la que se notificó. Entonces, el auto puesto en crisis pierde, de este modo, la autoridad de cosa juzgada, abriendo ahora la posibilidad de un nuevo estudio de los episodios acaecidos entre el 5 de julio y el 17 de octubre de 1996 (fechas en las que se concretó el pago de manera parcializada), susceptible de un verdadero examen jurisdiccional. En consecuencia, encontrándonos ante una causal de las contempladas por el art. 168, párrafo segundo, CPPN, corresponde declarar la nulidad del auto de fecha 12 de septiembre de 1997, por el cual se sobreseyó en orden al hecho ventilado en la causa N° 3150/97, la que, previa nota que deberá dejarse, corresponde que se acumule materialmente a estos autos principales. Resuelto el primer aspecto de la cuestión del modo indicado, el segundo (falta de acción por cosa juzgada) se ha tornado abstracto, lo que así debe declararse. El doctor González dijo: Ya se han señalado, en el contexto de las consideraciones precedentes, los motivos que agravian a la defensa de Juan José Galeano respecto a uno de los puntos de la disposición del juez de grado que se refiere a lo que el letrado asistente considera como una violación de la garantía ne bis in idem. No obstante, habré de reiterar, sólo a modo de breve reseña, que los argumentos del agraviado radican en que dicha infracción estaría vinculada con el suceso individualizado en el auto en crisis como "Pago de U$S 400.000 a Carlos Telleldín. Peculado" por cuanto, a criterio del apelante, su patrocinado ya habría sido juzgado por este mismo acontecimiento en la causa N° 3150/97 que también tramitara por ante el juzgado de origen y en la cual se dictara sobreseimiento a su respecto el 12 de septiembre de 1997. Para abonar su convencimiento, el abogado sostiene que la delimitación de los hechos que atañen a ambos sumarios es similar, conforme el contenido del requerimiento de instrucción realizado por el agente fiscal del sumario más antiguo y a la índole de la prueba allí dispuesta por el instructor, ya que este expediente N° 39.816 (N° 9789/2000 del Juzgado Federal N° 4) se nutre de circunstancias idénticas al anterior caso, cuya persecución intenta ahora reeditar el a quo (v. fs. 742/829). Al respecto, y si bien ya los restantes miembros que componen esta sala han convergido en una opinión mayoritaria, habré de plasmar seguidamente mi disenso con la solución propiciada para este punto, pues considero que cabe auspiciar el planteo del defensor. Los contenidos de mi divergencia pueden sintetizarse en conocidos criterios de interpretación de nuestra carta fundamental. Así, es ya sabido que el aforismo "bis de eadem re ne sit actio" del antiguo derecho romano, denominación rememorada hace varios años por Esteban Ymaz en un sustancioso artículo sobre el tema (17) y reducido a la expresión latina que hasta hoy sobrevive como"ne bis in idem", estuvo desde siempre implícitamente integrado a la letra de nuestra Constitución conforme a la exégesis armónica de los principios y garantías no enumerados, en conjugación con los del debido proceso y la defensa en juicio (artículos 33 y 18, respectivamente). Luego de la reforma de 1994, con la incorporación al cuerpo constituyente de los tratados internacionales sobre derechos humanos (artículo 75, inciso 22, CN), la garantía impera explícita e incuestionablemente en las normas alusivas de la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8, inciso 4) donde se asienta en forma categórica que "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos" y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14, inciso 7) que prefija: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país". Resta considerar el Código Procesal Penal de la Nación, que en su título de apertura, al enumerar las garantías fundamentales del proceso, establece que "Nadie podrá ser... perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho" (art. 1), tomando como premisa que "...los preceptos adjetivos se presumen sancionados en salvaguardia de los derechos fundamentales de los justiciables insertados en los mandatos de la Constitución Nacional" (18). Así, en el conspicuo pensamiento del recordado constitucionalista Ekmekdjian, el referido derecho al debido proceso legal se inscribe en otro más amplio que denominaba genéricamente "derecho a la jurisdicción" — dentro del cual se encuentra el de ejecutar la sentencia firme— íntimamente ligado a la cosa juzgada, entendida ésta como un atributo que caracteriza a las sentencias estables para no ser revisadas, tanto en el proceso donde fueran dictadas como en ningún otro (19). Pero también cabe destacar que esta ponderación difiere de la del también vigente jurista Bidart Campos,

© Thomson La Ley

11

conforme puede apreciarse de su opinión extraída de la obra "La raíz constitucional de la nulidad de cosa juzgada" que fuera reproducida en las consideraciones precedentes a este voto. Ante esta disyuntiva conceptual, me inclino por la primera tesis, por cuanto se trata de una concreta reafirmación del viejo principio "res iudicata pro veritare habetur" (la cosa juzgada se tiene por verdad) y está referida a una de las garantías esenciales e incólumes del sistema democrático, que por lógica debe ser resguardada en pos de la seguridad jurídica. Esta garantía asiste por igual a quienes ya fueron sometidos a un proceso, así como también a la generalidad de los ciudadanos por su carácter de derecho en expectativa, pues obliga a su respeto el propio orden público y la sustancia constitucional que la califica. Desde tal perspectiva, la protección de la intangibilidad de las sentencias que han pasado en autoridad de cosa juzgada se erige para delimitar los alcances del poder represivo del Estado, evitar la reedición de cuestiones ya debatidas, analizadas y, por ende, consolidadas mediante un veredicto jurisdiccional, y propender a la materialización de la seguridad jurídica. Desde otra, la expectativa general en la particularización de esta última, entendida como "Condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran que, como es obvio, solamente se logra en los Estados de derecho..." (20), permanecería supeditada a la eventualidad de que los integrantes de la comunidad social quedaran indefinidamente expuestos a ser perseguidos nuevamente por una cuestión ya concluida. Es decir, a ser sojuzgados — y no juzgados— por el poder estatal. No debe perderse la visión de que estamos refiriéndonos a un mandato constitucional, ergo, "no es susceptible de alteración ni aun por vía de la invocación de leyes de orden público..." (21). En cuanto al caso que ahora reclama nuestra consideración y específicamente en lo referente al aspecto de los consabidos requisitos exigibles de la triple identidad (persona, objeto y causa) creo innecesario adentrarme mayormente en su análisis a fin de establecer el nexo vinculante que atañe a la cuestión jurídica en juego, toda vez que dichas exigencias se dan en el caso, tal como ya lo consideraran los colegas preopinantes. La clara identidad subjetiva no amerita discusión, así como tampoco la concerniente a la causa, pues sólo cabe mencionar que ésta se refiere a la pretensión represiva viabilizada por la acción penal, ejercida mediante el poder-deber inherente al juzgador del pretérito proceso para examinar el suceso imputado desde todos los posibles ángulos legales, a quien le corresponde exclusivamente la persecución penal. Pero ésta cesa por obra de una sentencia sobre el fondo del asunto, a partir de la cual la acción penal ya está actuada y no puede volver a revivir, aún cuando el pronunciamiento no haya examinado el hecho con toda la amplitud debida (22). Dicha misión jurisdiccional se encuentra aquí satisfecha, pues el magistrado que investigara la conducta del prevenido Galeano actuó dentro del marco de su competencia y jurisdicción hasta agotar la vigencia de la pretensión represiva desde la totalidad del ordenamiento legal aplicable (principio iuria novit curia). Por tanto, sólo resta ampliar, con algunas someras estimaciones, lo referente a la identidad del objeto procesal, ya que el juez de grado ha concluido en que tal extremo no se verifica entre ambos sumarios. En tal sentido, entiende que el suceso constituyente del objeto de esta pesquisa excede del indagado en la causa n° 3150/97, dado que aquí se investigan las tratativas relacionadas con el acuerdo entre los reprochados Juan José Galeano y Carlos Alberto Telleldín tendientes al pago de una suma dineraria aportada por la Secretaría de Inteligencia del Estado con el fin de obtener una nueva versión del principal implicado en el ataque a la entidad, la que se efectivizara el 5 de julio de 1996. En cambio, en el ya mentado expediente N° 3150/97, el hecho se habría circunscrito al encuentro mantenido por los mismos protagonistas el 10 de abril de 1996, lo cual denota, conforme al criterio del judicante, la falta de correspondencia entre ambos acontecimientos, pues este último constituiría tan sólo un segmento del suceso investigado en las actuaciones que hoy se analizan. Para corroborar esta impresión, con sólo acudir a la consulta del contenido del requerimiento de instrucción formulado por el fiscal actuante a fs. 42/45 vta. y de los considerandos que integran la resolución dictada en el sumario N° 3150/97 (ver fs. 177/187), se desprende con nitidez la íntima vinculación que guardan ambas imputaciones, tomándose en cuenta la descripción de los hechos y las medidas que allí requiriera el representante del Ministerio Público Fiscal. Es de observar que en la causa de mención (N° 3150/97) el fiscal Stornelli imputó al prevenido los sucesos que integran el requerimiento de referencia conforme al registro de la videocinta donde quedara plasmada la entrevista entre el ex magistrado y Carlos Alberto Telleldín, mantenida el 1° de julio de 1996, destacando sus expresiones en cuanto al presunto interés de terceros en la adquisición de los derechos de un libro supuestamente escrito por el detenido a su disposición. Así, dicha conversación se traduciría en una disimulada referencia a que la verdadera finalidad perseguida con la oferta de la suma dineraria era lograr una nueva declaración por parte de Telleldín, para involucrar a los policías en el atentado terrorista. A esta inferencia conduce el contenido del diálogo entre los dos interlocutores respecto de detalles del acuerdo, tales como el monto pactado, la entrega del material probatorio, la obtención de otras declaraciones en la causa y en esencia, la renovada versión del principal comprometido en el hecho. En la cita de mención, Galeano aparentaba actuar como una especie de intermediario transmitiendo la palabra de los oferentes — a quienes no individualizó en

© Thomson La Ley

12

ningún momento— demostrando así su particular interés en la declaración ampliatoria con los nuevos datos que habrían de indicársele a la persona que se encontraba detenida en la notoria causa. Ahora bien, de la mera compulsa entre los pormenores del hecho de reseña anterior y los que atañen al que describiera en su resolución el juez Cavallo, puede apreciarse que éste se remitió en sus considerandos a cuanto sintetizara en su requerimiento el representante del Ministerio Público Fiscal, por lo que resulta lógicamente válida la deducción de que nos hallamos ante dos imputaciones de un idéntico suceso fáctico atribuido a la misma persona. Sin dejar de coincidir con el juez de la anterior instancia en que éste sería sólo un aspecto o un comienzo de todas las maniobras delictivas que luego sobrevinieran como consecuencia del pago y que habrán de analizarse en forma separada, cierto es que este hecho puntual ya ha sido ventilado y juzgado en otro expediente judicial anterior, por lo que debe ser excluido de la enunciación de imputaciones que hoy se le dirige al ex juez federal. Es que la identidad de hecho se refiere al objeto que tiene el proceso penal, entendido como el acontecimiento de la vida real que constituye el tema del proceso y del cual se pretenden extraer consecuencias jurídicas. Se trata del episodio descrito lo más detalladamente posible, sin que interese que recaiga bajo más de una calificación jurídica (23). Sin perjuicio del concluyente convencimiento que he dejado evidenciado en los párrafos anteriores, resulta oportuno señalar que también detuve mi atención en el contenido de los escritos presentados por otros querellantes aquí legitimados al contestar la vista conferida en cuanto a la nulidad que ha planteado el acusador particular J. J. R. en el incidente formado al respecto en la causa N° 3150/97, que se encuentra reservado en secretaría. Allí, los funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y de la Oficina Anticorrupción coincidieron en la improcedencia del planteo de nulidad del querellante U.. El primero, a fs. 88/89 vta. de dicho legajo, basó sus argumentos en que la acción de nulidad de la cosa juzgada abusiva por vicios sustanciales podría oponerse en perjuicio del vencido sólo en materia civil y a través de la demanda de revisión, como una pretensión autónoma contra la cosa juzgada írrita, una vez agotadas todas las vías recursivas. Asimismo, reafirmó su convicción al estimar allí que sólo compete al imputado oponer, por vía de excepción, la cosa juzgada material. El segundo, si bien no dio una respuesta categórica a ciertos interrogantes que dejara trazados, requirió igualmente, aunque en forma implícita, el rechazo de la pretensión del acusador particular. Por tanto, es factible deducir que aun cuando el principio de la cosa juzgada civil sea esencial — aunque no absolutamente inexpugnable— dicho carácter se vigoriza aún más en materia penal, donde su desconocimiento no puede ser opuesto en detrimento del imputado, quien, en cambio, tiene legitimidad para deducirla, por vía de excepción, en su propio beneficio (arts. 340 y 343, CPPN). Tal derecho le es reconocido para el supuesto de volver a ser juzgado por un mismo hecho luego de haber soportado la sustanciación de un proceso legalmente válido y donde obtuvo, en definitiva, un pronunciamiento judicial que posteriormente lo inmuniza contra la persecución ex officio del Estado. Entonces, no está legitimada la reedición persecutoria en perjuicio de una persona ya firmemente juzgada, por medio de la invalidez de un pronunciamiento liberatorio firme, como lo es en este caso la resolución del juez Cavallo, pues una obstinada pretensión represiva se traduciría, paradójica e injustamente, en la "írrita" ofensa a los preceptos constitucionales de cita anterior. La máxima corte argentina "ha reconocido el rango constitucional y la tutela inmediata de ese derecho federal, en razón de que no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por el hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo que ello ocurra mediante el sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (Fallos: 292:202; 299:221; 308:84 y 1678; 311:1451; 314:377; 319:43, entre muchos otros y también conforme párrafo del dictamen del procurador fiscal en el recurso de hecho "Alcaraz, Oscar Antonio s/p.s.a. de robo calificado"; Causa N° 30/2000C, A. 379. XXXVII, ...); también sentenció que "una interpretación amplia de la garantía contra el múltiple juzgamiento conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado" (24). Hasta donde llega mi conocimiento, los regímenes republicanos, salvo ciertas excepciones, a través de sus leyes o precedentes jurídico-procesales en materia penal, admiten la revisión de las sentencias sólo para favorecer a los condenados, quienes pretenden por dicha vía que se enmiende un error judicial, una decisión basada en pruebas falsas o inexistentes o en normas más rígidas al tiempo del juzgamiento o para desandar el camino de una solución injusta que haya podido perjudicarlos. Nuestro país participa de esta corriente desde que su legislación autoriza la retractación de la sentencia condenatoria en reparo del condenado (25). Así, el código adjetivo vigente (Ley 23.984) prevé que el remedio reparador "...procederá en todo tiempo y a favor del condenado" contra las sentencias que presenten ciertas características que se encarga de determinar (art. 479) y que "...deberá tender siempre a demostrar la

© Thomson La Ley

13

inexistencia del hecho, o que el condenado no lo cometió o que falta totalmente la prueba en que se basó la condena..." (art. 480, ibídem), salvo que se funde en que el hecho reprochado encuadra en una norma penal más favorable o la aplicación retroactiva de una ley penal más benigna (conjugación de los dos preceptos aludidos). Es así que el Estado, a través de sus distintos órganos judiciales, tiene una sola oportunidad de llevar a un imputado a juicio por un hecho determinado (26) y no puede por ende volver a aplicar su imperium sobre un asunto precluido, lesionando con ello el derecho del enjuiciado. Esta referencia, lógicamente es relativa a los Estados de Derecho, donde algunas estructuras constitucionales cimientan esta garantía para impedir cualquier trasgresión a su naturaleza inalienable (conf. Constituciones de los Estados Unidos de Norteamérica [Enmienda V]; Alemania, Portugal, Constitución Política de Colombia, entre otras) o bien lo hacen a través de sus leyes procesales (Italia, Francia) o mediante la propia jurisprudencia, luego consagrada por la ley interna (Inglaterra). Me adhiero entonces a la firme y mayoritaria doctrina que sostiene la tesis de la inmutabilidad del instituto, pues ha sido consecuente en señalar que la cosa juzgada es "... un principio fundamental de orden público en el proceso, que tiene jerarquía constitucional y se manifiesta en el atributo o calidad de inmutables que se reconoce a ciertos pronunciamientos penales firmes o inimpugnables sobre la pretensión represiva... en virtud del cual la aplicación de la ley sustantiva al caso concreto realizada por el juez no puede ser variada, modificada o abolida — especialmente en perjuicio del imputado— , sea en el mismo proceso o en uno posterior, o por medio de otros actos legislativos o del Poder Ejecutivo, manteniéndose la situación definitivamente adquirida aun cuando mediaren deficiencias del procedimiento causantes de nulidades absolutas" (27). Esta idea de irreversibilidad se fortifica en la conclusión de Maier cuando explica que la decisión jurisdiccional puede considerarse consolidada cuando "...queda firme o pasa en autoridad de cosa juzgada, es decir, cuando han sido agotados los medios de impugnación que el mismo reglamento procesal prevé, obteniéndose la solución definitiva..." "....una vez que se alcanzó la cosa juzgada ella es irrevisable en perjuicio del acusado absuelto o del condenado con miras a una condena superior por más que se pueda demostrar el fracaso del procedimiento y de la decisión que le pone fin para cumplir la función de realizar el Derecho penal que le es propia, aspecto que acentúa el carácter de garantía individual de la regla" (28), así como en la concepción de Hitters, evocando a su vez a Bielsa y otros, en cuanto la res iudicata sólo es definitiva e inmodificable cuando ha habido contienda promovida por la lesión de un derecho o de un interés legítimo, y la decisión a la cual se refiere ha sido dictada en virtud de un procedimiento regular, con garantías de defensa, audiencia, prueba y alegación. Además, los decisorios judiciales firmes (cuando han puesto fin a un proceso con una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y se han agotado las vías recursivas ordinarias) son inmutables y su vocación de eternidad sólo puede ser alterada cuando se opere un cambio de las circunstancias que dieran origen al fallo o cuando se detecten ciertos vicios que lo hacen intolerablemente injusto (29), extremos estos últimos que mis distinguidos colegas parecen advertir en la especie pero que yo no alcanzo a vislumbrar. También asiste a mi convicción la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, que igualmente ha consagrado la inmutabilidad de un pronunciamiento abroquelado por la cosa juzgada, pues ésta "...configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y un valor de primer orden que no puede ser desconocido con invocación de argumentos insustanciales y con la pretensión de suplir omisiones o corregir yerros en cualquier momento, pues ataca las bases mismas del sistema procesal y afecta la garantía del debido proceso, cuyo respeto es uno de los pilares de estado de derecho"; "Los argumentos basados en la equidad y la justicia no son eficaces para afectar la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional"; "El respeto por la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional y, por ello, no es susceptible de alteración ni aun por vía de la invocación de leyes de orden público, toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituyen un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es también exigencia del orden público con jerarquía superior" (Fallos, 312:376; 315:2406 y 328, respectivamente, entre otros). Párrafo aparte merece el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Martínez de Perón, María Estela" (30) invocado como uno de los principales sustentos del voto mayoritario. En lo tocante a dicha sentencia, interpreto diversamente sus alcances, pues los motivos que la respaldaran se centran en un aspecto muy distinto al tema que se trae actualmente a nuestro estudio. Digo así, porque el argumento esencial en que se asentaran los votos de los señores ministros que conformaran la mayoría para fundar la revocatoria del sobreseimiento dispuesto en la primera instancia, radicó en la invalidez de la sentencia dictada por un magistrado carente de jurisdicción, circunstancia que difiere de la ahora cuestionada. Este fallo constituye, hasta donde he indagado, un solitario precedente referido a un caso de entidad penal con un vicio en su raíz que condujera a declarar su nulidad, pues el tribunal superior se pronunció en igual

© Thomson La Ley

14

sentido, en diversas oportunidades y con distintas conformaciones, respecto de otras cuestiones ajenas a dicha materia (31). En este caso excepcional — cabe recordar— los entonces miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación debieron fallar en un contexto temporal donde no regía el Estado de Derecho y por ende las garantías constitucionales se encontraban supeditadas a un estatuto (v. Boletín Oficial del 31 de marzo de 1976). Creo que no es ociosa esta observación pues, pese a dichos condicionamientos, nada llevaría hoy a cuestionar la incolumidad del pronunciamiento mencionado (siendo que éste resultó ser el medio para desbaratar la firmeza de otro por razón de un vicio que autorizaba, según sus fundamentos, a desconocerlo como cosa juzgada material), dado que la doctrina mayoritaria reconoció tradicionalmente la intangibilidad de las sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los períodos de facto (32), como también lo hizo la jurisprudencia (33). Ello afianza más mi convicción de que la nulidad de la cosa juzgada "írrita" podría admitirse casi sin vacilación en asuntos de naturaleza civil, pero su aplicación análoga a una cuestión penal se torna extremadamente restrictiva, en tanto pueda verse afectada la garantía de la res iudicata que asiste, como dijimos, a todo habitante de la Nación y es de clara improcedencia cuando no es invocada por quien ha sido sometido a un juicio penal, pues sólo puede ser rectificado si se dan las circunstancias que autoricen una revisión a su favor. Tampoco voy a soslayar en este desarrollo las particularidades del sumario que se iniciara en virtud de lo ordenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3 en la causa N° 487/2000. Allí se dispuso la extracción de testimonios para investigar penalmente la actuación del juez Cavallo (cfr. fs. 1/1 vta. y 45/54 vta. de la causa N° 15.985/04, que corre por cuerda), con motivo de las observaciones acerca de su desempeño en la causa N° 3150/97 que culminara con el sobreseimiento del imputado Galeano por inexistencia de delito. Este dato no es menor, pues el magistrado que adoptara tal decisión trató por separado cada uno de los hechos que conformaba la denuncia del tribunal de juicio para concluir en la inadvertencia de cualquier tipo de irregularidad merecedora de reproche en el mentado sumario N° 3150/97. Es de resaltar que su tesitura fue propiciada y luego avalada por los tres fiscales que allí intervinieran en representación del Ministerio Público al solicitar de consuno la desestimación de la denuncia pues resultaba "...muy difícil entender cual fue la actividad supuestamente complaciente y de dudosa validez llevada adelante por el Dr. Cavallo, cuando...lejos estuvo de conocer, y mucho más de encubrir, las maniobras ilícitas que se le enrostran al Dr. Galeano, por cuanto actuó conforme a derecho y ciñéndose en un todo a las constancias de la causa" (conf. fs. 36/43 vta.). Entonces, estimo válido y oportuno que me remonte también a las actuaciones de mención anterior, pues como el querellante R. pretende que se deje sin efecto una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada y además favorable al imputado, de ser auspiciada su aspiración, ésta incidiría colateralmente en la desatención de los alcances de un segundo pronunciamiento que igualmente ha adquirido firmeza y convalida la actuación del juez que desligara de la persecución penal al procesado en la presente causa por el mismo suceso. El reclamo de la querella es consecuentemente de inequívoca improcedencia, tanto en razón de la inamovilidad del fallo como por lo inadecuado de tal pretensión. Es así que el cuadro reseñado me persuade a promover la operatividad de la garantía del ne bis in idem para resolver el caso bajo estudio, pues ésta cobija puntual y exclusivamente el derecho del encausado Galeano a no ser juzgado nuevamente por un idéntico acontecimiento delictivo que fuera precedentemente encuadrado en la figura típica del peculado (art. 261, CP), por cuanto éste ha sido objeto de investigación en otro expediente que concluyera en una solución liberatoria a favor del prevenido y la misma ha adquirido irrefutable firmeza, constituyendo, por ende, una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado expresamente al sentar que, agotada la vía recursiva en una causa anterior, y firme el sobreseimiento definitivo dictado en ella, la sustanciación de una nueva querella constituye una violación de la garantía constitucional que protege contra el doble juzgamiento, siendo que la prohibición de la reiterada persecución penal no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (34). En lo personal, también he tenido oportunidad de expedirme al respecto en otros casos similares, donde sostuve el mismo criterio que ahora vuelvo a sustentar, considerando que "Si en lo que concierne a un mismo y único hecho, al imputado, simultáneamente se lo sobresee y procesa, se viola el principio de "non bis in idem" (35) o cuando estimé que "la ausencia de un recurso de apelación legalmente promovido en contra de la resolución finalmente revocada le otorgó firmeza y calidad de cosa juzgada. La posterior actuación jurisdiccional e investigativa entra en colisión con el principio constitucional del ne bis in idem, pues existe una resolución firme que puso fin a la persecución penal. Por ello, debe hacerse lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por la defensa del imputado" (36). En consecuencia, propongo al Acuerdo que se haga lugar a la excepción de falta de acción por cosa juzgada introducida por la defensa de Juan José Galeano. Por ende, que se revoque parcialmente el auto de fs. 1/240 vta. de este legajo, sólo en cuanto a lo decidido en su punto I, donde se dictara su procesamiento en orden al suceso de anterior análisis y que se encuadrara en la figura típica del peculado (art. 261 Código Penal), debiendo

© Thomson La Ley

15

estarse al sobreseimiento dictado a fs. 177/187 (con su aclaratoria de fs. 188/188 vta.) de la causa N° 3150/97, la cual debe acumularse jurídicamente a la presente. Es mi voto. 2. 1. B. Peculado Los doctores Rimondi y Bruzzone dijeron: Resuelta por mayoría la cuestión de la cosa juzgada írrita es el turno de dar respuesta a los agravios puntuales introducidos por la defensa de Juan José Galeano en la pieza recursiva que habilitara esta instancia y ampliados sus fundamentos en el informe escrito en virtud del art. 454 del ritual. Así, señaló genéricamente que la resolución cuenta con vicios de fundamentación, en lo que atañe a las leyes de derivación del pensamiento y de razón suficiente y el principio de coherencia, puesto que se ha omitido valorar la prueba acumulada en su conjunto. Además, destacó que el juez de grado vinculó a Galeano por hechos por los cuales ya fue juzgado (aunque sin especificar cuáles), desprendiéndose ello de los argumentos introducidos en el memorial — los que fueran tratados precedentemente en la nulidad de la cosa juzgada írrita— como de la copia acompañada relativa a la excepción de cosa juzgada interpuesta ante el juez instructor. A su vez, se agravió la parte de que el juez a quo valoró probanzas obtenidas en declaraciones vertidas bajo juramento de decir verdad de personas que coexistentemente eran imputadas en la causa instruida como consecuencia del atentado a la sede de la AMIA, agregando también que evaluó declaraciones testimoniales que no fueron producidas en la judicatura instructora, ocasionándole el perjuicio de no poder intervenir en dichos actos. En ese orden de cosas, expuso la defensa que la resolución apelada se fundó en las conclusiones a las que arribaran el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3, la Cámara Nacional de Casación Penal y de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, el observador de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, tergiversando el análisis del cuadro probatorio al ser sacado de contexto. Puso también de manifiesto que la prueba colectada en autos era insuficiente para adoptar la decisión jurisdiccional en crisis. Al abordar la conducta subsumida en el tipo penal de peculado (hechos I.a.), expuso el Dr. Hermida que no fue debidamente considerado el descargo de su ahijado procesal en cuanto a la confidencialidad y secreto que guardaban las leyes vigentes en ese entonces en materia de inteligencia de Estado, sosteniendo que aquél no se apartó de los patrones legales pertinentes. Hizo especial hincapié en que Juan José Galeano de modo alguno consensuó los términos de la declaración ni dirigió el accionar de Carlos Alberto Telleldín. Por el contrario, su versión venía siendo anticipada en los medios de comunicación y ante otros magistrados. Aclaró que si bien el propio inculpado reconoció el pago en su acto de defensa, resaltó que la operación "fue una acción de inteligencia reglamentada y legítima montada para obtener información y conocer la verdad real" (fs. 10.789 vta). Asimismo, en la pieza presentada ante esta sala, la defensa dejó planteada la vulneración de los principios de inmediatez y contradictorio, al valorar el juez de grado las declaraciones testimoniales materializadas ante el TOF N° 3. Reiteró que ello afectó el derecho de defensa puesto que impidió a las partes estar presentes en dichos interrogatorios, circunstancia que se agrava si se tiene en cuenta que no se tomaron en el marco de esta causa, aun cuando su reproducción no hubiera demandado más de dos meses. Cabe adelantar que, por las razones que se expondrán, entiende la mayoría del tribunal que el procesamiento del imputado, en orden a la conducta calificada como peculado, en carácter de partícipe primario, merece homologación. Con relación a la descalificación de las declaraciones de las personas que fueron imputadas en el proceso instruido como consecuencia del atentado a las sedes de las mutuales judías, cabe decir que ellas fueron absueltas por el TOF N° 3 y avalada la sentencia por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal. Más allá de que este último acto jurisdiccional se halle recurrido ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo cierto es que los actos de gobierno emanados de los dos órganos mencionados inferiores gozan de plena fe. Esta afirmación se encuentra avalada por el art. 7° de la Constitución Nacional que reconoce esta prerrogativa a las provincias y al Gobierno Federal en base a la supremacía del orden que se desprende de la detallada lectura de los arts. 33 y 75, inciso 22°, del máximo texto legal. Sentado este principio, cabe afirmar que no existe motivo para desatender aquellas declaraciones de los hoy querellantes, en aquella causa imputados, cuando nos encontramos en la etapa preliminar de un proceso por delitos de acción pública. Por ello, sus expresiones son de momento hábiles para resolver sobre el punto y demás agravios planteados contra el auto de mérito recurrido. Por otro lado, si bien resulta atendible el reclamo de la parte en lo que atañe a la falta de producción en la sede instructora de algunos testimonios, como ser los de Salinas y Semorile, ello no es suficiente para conmover la conclusión a la que se arribará, dado que no genera un gravamen de imposible ulterior reparación, toda vez que su producción no se advierte como especialmente necesaria para resolver este asunto y se puede solicitar posteriormente en la instrucción o, eventualmente, en el debate.

© Thomson La Ley

16

Sin perjuicio de ello, la prueba colectada resulta suficiente para avalar el auto en crisis, con el alcance requerido por el art. 306, CPPN. Como sostiene calificada doctrina, "El auto de procesamiento requiere la afirmación probable de que alguien ha violado la ley penal" (37). Cabe recordar que en esta etapa simplemente basta que las constancias sumariales sirvan para acreditar provisoriamente las sospechas iniciales que luego se reflejan en el auto de mérito dictado en virtud del art. 306 del ritual y en cumplimiento de las garantías legales y constitucionales. En otras palabras, el auto en crisis no requiere una certidumbre apodíctica por parte del juez acerca de los extremos requeridos para decretarlo (38). Sobre el particular, se ha dicho también que "... la certeza que se pretende no es la que necesita un tribunal de juicio para fundamentar una sentencia condenatoria; pues conforme lo dispone el art. 306 CPPN, para fundar un auto de procesamiento se requieren elementos de convicción suficientes para estimar que ha existido un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe de éste, y en el caso la multiplicidad de elementos recogidos, valorados conforme a la sana crítica racional, autoriza a mantener la conclusión incriminante en su contra con el grado de provisoriedad que le es propia..." (39). No se puede perder de vista que el auto de procesamiento tiene por finalidad estabilizar la imputación dirigida al encausado respecto del suceso criminoso por el que se dicta (40). Así, y dentro del marco probatorio citado por el a quo en dicho acto jurisdiccional, se destacan los videos correspondientes a las jornadas del 10 de abril y 1° de julio de 1996, las escuchas telefónicas de esa fecha y las manifestaciones vertidas por los testigos Claudio Adrián Lifschitz, Roberto Dios, los agentes de la SIDE y, en sus declaraciones indagatorias, Carlos Alberto Telleldín. De igual modo, se debe valorar la formación del legajo de recompensa, a la luz del decreto PEN 2023/94 y las constancias asentadas en el incidente de excarcelación de Telleldín. Deben aunarse a lo dicho las publicaciones del diario "Página 12" — casi un año antes del suceso en estudio— y el propio reconocimiento del encartado al afirmar que el pago consistió en una "acción de inteligencia". Estas probanzas, por sí solas resultan suficientes para sustentar el auto en crisis. Otro de los agravios planteados por la defensa es el incumplimiento de los principios de inmediatez y contradicción. Al igual que el anterior tampoco prosperará. Sobre el particular, enseñó Clariá Olmedo cuáles eran los criterios para la introducción de la prueba, destacando la libertad de la adquisición de ésta pues el hecho se puede acreditar de cualquier modo (41). Sin lugar a dudas, este sentido amplio respecto del objeto probatorio a introducirse y la selección del medio, es el criterio que fue adoptado por el legislador en el ordenamiento procesal vigente, teniendo como única limitación su pertinencia y utilidad (arts. 199 y 206, CPPN). Sobre la inmediatez, el autor afirmó que no debe haber intermediarios entre la prueba recibida y el órgano jurisdiccional que ha de dictar la condena. A este principio le otorga especial importancia en relación al tribunal que deberá dirigir el debate oral, público y continuo, el cual en definitiva recibirá de este modo las probanzas (42). Ahonda sobre la cuestión Bacigalupo quien afirma que este principio no es necesario en la etapa del sumario, habida cuenta que el juez de instrucción no debe alcanzar una convicción. En cambio, es un requisito para el plenario por la certeza que debe alcanzarse al momento de dictar sentencia condenatoria. Culmina el autor de delinear los límites de este principio al decir que "el juez de instrucción puede tomar en consideración para los fines de la instrucción una declaración prestada ante otro juez" (43). En consecuencia, tanto la inmediatez como la publicidad, la oralidad y la continuidad son principios propios del plenario a los que se suma el de contradicción, del cual también se aqueja la defensa por su inobservancia en el sumario. Este principio rector viene necesariamente ligado al de continuidad, a raíz de la concentración de actividades de los sujetos procesales y la posibilidad de controlar tanto la prueba de cargo como la de descargo, a fin de obtener mayor plenitud en el debate, respetando la garantía de igualdad de armas entre quienes acusan y quienes se defienden. Pero como ya se dijera, éstos operan fundamentalmente en la siguiente etapa. En efecto, el proceso sumarial se caracteriza por su modalidad escrita, público únicamente para las partes, sin posibilidad plena de controvertir la prueba y discontinuo en su producción; agregando Bacigalupo que "la exclusión de estos principios del juicio oral en la instrucción tiene una razón de economía procesal que no puede ser negada" (44). Para concluir con este punto, es dable afirmar que la incorporación de prueba testimonial generada en otro proceso no causa gravamen alguno a la parte, habida cuenta que ella si bien puede ser reproducida en la etapa del sumario, es en la del juicio oral donde debe valorarse adecuadamente la entidad de las pruebas reunidas, sin perjuicio de que los plausibles argumentos ofrecidos por la defensa, deben ser evaluados en la siguiente etapa pues es técnicamente imposible concluir el caso en este momento como se propone. Aclarados los cuestionamientos de índole general, resta evaluar el agravio de falta de elementos de prueba de cargo colectados en la pesquisa y la crítica realizada a la resolución del juez de grado. En este sentido, se considera que la base probatoria resulta suficiente para homologar el temperamento adoptado. Es preciso destacar que el pago en sí, no es materia de controversia. El hecho, como suceso histórico, fue plenamente acreditado durante el juicio oral llevado a cabo por el atentado a la AMIA y admitido por todos los

© Thomson La Ley

17

que, de una u otra manera, intervinieron en él. Lo cuestionado, vale la pena reiterar, no es el pago sino en algunos casos el carácter ilícito que se le atribuye en tanto, en otros, se discute el conocimiento de la procedencia de los fondos. De la filmación de la reunión mantenida entre Telleldín, Galeano y De Gamas, en el ámbito del juzgado, queda en evidencia la negociación que se llevó a cabo para que el allí imputado y detenido — causa N° 1156— declarara falsamente. Las imágenes son contundentes: un juez de la Nación ofrece entregar el dinero exigido por el encausado a cambio de que brinde una versión de los hechos que permita atribuir la intervención en el atentado a la AMIA a un grupo de, entonces, miembros de la policía de la Provincia de Buenos Aires. Es claro que durante la entrevista se está negociando el monto que se abonaría por la declaración de Telleldín en ese sentido, mediante la cual podría formalizarse la versión ya adelantada a Galeano por quien en vida fuera Luisa Riva Aramayo en el mes de agosto de 1995, y que habría sido perfeccionada en reuniones posteriores tales como la del 10 de abril del siguiente año. De la filmación de esta última se advierte en forma elocuente que Galeano indica a Telleldín, mediante la exhibición de fotografías, quiénes eran los policías que debían ser reconocidos. Ninguna justificación legal de la reunión luce plausible. No es función de un magistrado, en ejercicio de la judicatura, respecto de un imputado detenido, actuar como intermediario en una operación comercial en el rubro editorial y tampoco como agente de inteligencia en una compra de información. A este respecto, y con relación, al encausado Galeano, resulta absolutamente válida la equiparación entre pago y tortura efectuada por el Tribunal de Enjuiciamiento (la cual se analiza infra, al tratar la situación procesal de Telleldín). Adviértase que ni siquiera en el derecho comparado, por ejemplo en el modelo anglosajón, son los jueces los que llevan adelante "negociaciones" con personas imputadas de cometer delitos para arribar a un acuerdo, sino que ellas, y más allá de la opinión que tengamos al respecto, son realizadas por los agentes del Estado encargados de sostener la acusación, pero nunca por aquél que tiene que resolver la imputación que el Estado, como parte, le dirige. Puede afirmarse, sin hesitación, que el pago de los cuatrocientos mil dólares o pesos provenientes de las arcas del patrimonio nacional tras la disposición efectuada por Hugo Anzorreguy a pedido de Galeano — enmascarado como la supuesta adquisición de los "derechos de propiedad intelectual" para la publicación de un "libro"— , y que tuvo como fin "comprar" la versión incriminante de Telleldín contra los efectivos de las Brigadas de Investigaciones de Lanús y Vicente López, fue una operación ilegal. Esta afirmación encuentra un trascendental respaldo en las declaraciones testimoniales brindadas por Claudio Lifschitz, quien desde el comienzo de esta prolongada encuesta penal, mucho antes de la audiencia oral en el tribunal de juicio, afirmó terminantemente que el dinero era para que Telleldín declarara como lo hizo (fs. 399/420 y su exposición en el TOF N° 3). Esto era conocido, al menos, por Anzorreguy, Finnen, Brousson, Beraja, Stinfale, Boragni, Müllen y Barbaccia desde antes de la reunión del 1° de julio de 1996, habida cuenta de que este último encuentro fue el marco para terminar de coordinar el monto y modalidad en la que se efectuaría la transacción para que Telleldín declarara del modo perseguido por quien fuera titular del Juzgado Federal N° 9. Al sostener que, cuanto menos, del pago sabían las personas nombradas, se acota la afirmación respecto de quienes, hasta el momento, se ha dictado una decisión de mérito por este hecho, sin perjuicio de que era casi de público conocimiento la turbia cuestión, fundamentalmente tras la publicación de la nota de "Página 12" (07/10/95), titulada "Berajar y dar de nuevo", en la que se daba cuenta de una supuesta reunión entre Galeano, Beraja, Stinfale y Telleldín en los estrados del tribunal, en la que se ponía como condición para que el último declarara, que se garantizara su seguridad, una suma de dinero y su puesta en libertad (ver fs. 10.289/10.295), extremos que muchos años después fueron corroborados (entre otras evidencias, por las videofilmaciones citadas y el acta de notificación obrante a fs. 53 del incidente de excarcelación de Telleldín). El cuadro de cargo no termina allí. Prueba de ello es la ampliación de la declaración indagatoria de Telleldín llevada a cabo tan sólo cuatro días después de su última entrevista con el entonces juez Galeano (05/07/94) por dos simples y claras cuestiones. La primera, es el evidente cambio de versión de Telleldín respecto de las anteriores, indicando a los policías bonaerenses que resultaron imputados como quienes se llevaran la camioneta "Renault Trafic" en lugar de Ramón Martínez, siguiendo así el sentido acordado en los encuentros previos (10/04 y 01/07/96). El segundo dato relevante, guarda relación con las inusuales y hasta insólitas alternativas de la audiencia en la que una persona detenida, y en pleno acto de defensa, recibe un teléfono celular por parte de un agente de la SIDE — Carlos Molina Quiroga por orden de Alejandro Brousson— y en ausencia de su abogado defensor. Lo cierto es que el llamado telefónico tenía por finalidad confirmar que el pago se había concretado, cabe aclarar que Ana Boragni (quien realizó el depósito en el Banco Quilmes de Ramos Mejía) estaba acompañada por Víctor Stinfale (letrado de su marido, quien en esos momentos ampliaba su indagatoria cambiando su versión inicial) y la entrega era supervisada por otros agentes del servicio de inteligencia (Brousson, Héctor Salvador Maiolo, Isaac García, Luis N. González y Juan Carlos Legascue). Las testimoniales de los hermanos Cristaldo Brizuela del 14 de junio de ese año, demuestran una vez más las tratativas orientadas a cumplir con lo pactado. Los nombrados fueron instruidos por Telleldín y su abogado — Stinfale— en el mismo ámbito del tribunal sobre cómo debían declarar. Tal circunstancia fue afirmada por

© Thomson La Ley

18

Lifschitz ante el TOF N° 3 (ver legajo de transcripciones de las declaraciones testimoniales de Lifschitz del 10 y 11/9/03, reservado en secretaría). Otra muestra del acuerdo son las declaraciones bajo juramento que, cinco y seis días después, prestaron Eduardo Telleldín, Claudio Cotoras y Hugo Pérez (10 y 11/07/96), entre otras. Todas ellas sirvieron de sustento para que los fiscales Müllen y Barbaccia requirieran la detención de varios policías. Ello fue dispuesto el mismo 11 de julio, acto en el que Galeano ordenó recibirle declaración indagatoria, en calidad de detenidos, a Ribelli, Burguete, Rago, Arancibia, Huici, Ibarra, Leal, Albarracín, Araya, Bacigalupo, Bareiro, Barreda, Quinteros y Cruz. Veinte días más tarde (31/07/96), el ex juez dictó los procesamientos de Ribelli, Ibarra, Leal y Bareiro en calidad de partícipes por las muertes, lesiones y daños generados por el atentado a la AMIA. Toda vez que lo acordado dio sus frutos, el 17 de octubre de 1996, se concretó la segunda entrega de dinero pactada, es decir, los restantes doscientos mil dólares o pesos, en la sucursal Belgrano del Banco Río, entidad en la que en el mes de julio, contemporáneamente con el primer pago, Boragni ya había abierto una caja de seguridad (fs. 3493/3499). Una clara evidencia del empleo ilegítimo de los fondos públicos es la formación del Incidente de Recompensa al que se hiciera alusión al tratar la nulidad de la cosa juzgada írrita. En efecto, ya ante lo inusual del "contrato de edición" por el supuesto "libro" que Telleldín habría de concretar, se intentó cubrir de legalidad el acto ilícito con el tardío pedido que formulara Stinfale en favor de Telleldín (06/05/97), ratificado por el pretenso beneficiario (06/06/97), solicitud efectuada en el marco del decreto PEN 2023/94. De intermediario en la concesión de un contrato de edición, se pasó al argumento de la compra de información de inteligencia como si el juez pudiera actuar como un agente del Estado facultado para ello. También en este caso, existió un irregular modo de instruir el expediente por parte del juez Galeano; concretamente, se hace referencia a los inconvenientes y demoras que sufriera la tramitación de la incidencia. Sugestivamente, el primer legajo formado para evaluar el pago de una recompensa contra el terrorismo internacional se traspapeló por más de siete meses, hallándoselo durante la feria judicial del período estival (26/01/98). El 30 del mismo mes y año, el entonces fiscal adjunto presentó su dictamen solicitando que se rechazara la petición en análisis por resultar prematura. Quince meses más tarde, se agregaron copias del procesamiento de Telleldín del 2 de noviembre de 1998, mediante el cual se lo declaró partícipe necesario de los delitos allí enumerados, y lo resuelto posteriormente, el 11 de mayo del año siguiente por la Sala I de la Cámara Federal, confirmando el auto recurrido. El legajo se cerró de manera híbrida, en cuanto nada se dijo directamente sobre la cuestión, remitiéndose Galeano a lo expuesto en el auto de mérito. En el incidente de excarcelación también existen evidencias que acreditan el desvío ilegítimo de fondos públicos, a raíz del incumplimiento de una de las exigencias formuladas por Telleldín, concretamente, la de recuperar su libertad luego de incriminar a los policías. Es así que en el acta del 31 de octubre de 1997, cuando se notificó al nombrado de la denegación de su excarcelación, se dejó constancia de sus dichos: "estaban cumplidos los términos y si no se le concedía la libertad, declararía que había mentido, que se le había pagado para que declarara contra los policías, que había mentido en el juzgado del Dr. Cavallo porque estaba presionado por el suscripto, y de esa manera perjudicaría todos los avances de la investigación..." (fs. 53). Cabe aclarar aquí que "el suscripto" era el imputado Galeano y no es ocioso recordar que la libertad y el pago a Telleldín iban ya unidos como parte del acuerdo, desde la mencionada nota del diario "Página 12", publicada dos años antes. Frente a este cuadro cargoso, Galeano, como se mencionara, ensayó su defensa calificando al acto como una acción de inteligencia reglamentada y legítima, montada para obtener información; una "...compra de información realizada por el poder ejecutivo de conformidad con el ordenamiento entonces vigente, de la que el juzgado intentó servirse con el único objetivo de conocer qué era lo que Telleldín quería decir" y que, en consecuencia, le eran aplicables las calificaciones de estricto secreto y confidencialidad que imponían las leyes y decretos que regulaban las actividades de la SIDE. Afirmó que se limitó a "...volcar en la causa los resultados de un proceso de compra de información por parte de organismos oficiales del Estado para obtener de parte del imputado el relato sobre la realidad de lo ocurrido". A este respecto, corresponde destacar la incongruencia de sostener su ajenidad en el pago frente a la actividad que personalmente desarrolló, y que quedó registrada en los videos en que se grabaron las entrevistas con Telleldín, en relación a la fijación del monto del dinero a entregar y la información que debía suministrar en la indagatoria el detenido. Su defensa hizo un importante esfuerzo en la extensa presentación ante este tribunal para tratar de sustentar lo insostenible. Pero la realidad es muy distinta a la que se quiere reflejar en esa pieza. Galeano sabía de la ilicitud de la maniobra. Se pretendió eliminar toda sospecha sobre la incriminación de los policías por la nueva versión de Telleldín. Quiso dársele un marco de legalidad, espontaneidad y sinceridad a los dichos del nombrado, ocultándose hasta las últimas consecuencias la verdad histórica del suceso. En su defensa, Galeano pretendió restar importancia a qué organismo del Estado efectuó el pago (sea la Secretaría de Seguridad o la Secretaría de Inteligencia), pues, sostuvo, todos los involucrados dependían directamente del Presidente de la Nación y los fondos utilizados para ello correspondían a los reservados, según el decreto "S" 5.315/56 y la ley

© Thomson La Ley

19

"S" 18.302. Además, insistió en que esta actividad era de inteligencia y se hallaba amparada por la normativa que regulaba a la SIDE (leyes "S" 20.195 y 19.373), por lo que no podía quedar asentada en el sumario, siendo "estrictamente confidencial y secreto". Agregó que tomó conocimiento que la "compra de información" se venía gestando en el organismo de inteligencia y que tenía dos posibilidades al respecto: una, quedarse en su despacho esperando que las cosas sucedieran y la otra, adoptar una postura activa en búsqueda de la verdad para el avance de la investigación. El descargo esbozado por Galeano, como ya adelantamos, parece olvidar una circunstancia trascendental: el imputado era el juez a cargo de la causa y, como tal, su obligación fundamental e ineludible era la de resguardar, ante todo, los derechos y garantías de las partes sometidas a proceso. Vale señalar que la garantía del juez natural e imparcial es la mínima que debe respetar un proceso para que sea legal y justo constituyendo, de tal modo, una verdadera herramienta de protección para el imputado (45). De acuerdo al caso en estudio, lejos se encuentra la actuación de Galeano de la labor de un juez penal que debe cumplir con el precepto constitucional del art. 18 y 1° del ritual respecto de los funcionarios policiales investigados. De este modo, las explicaciones de la "acción de inteligencia", no logran conmover el cuadro cargoso reunido o, en todo caso, deben discutirse ampliamente en el marco del debate. Obvio resulta decir que Juan José Galeano, como juez de la Nación, tenía la obligación de actuar y no quedarse en su público despacho como manifestara. La cuestión es cómo debía hacerlo, y la respuesta es sencilla: respetando la Constitución y la ley, cumpliendo la finalidad de la instrucción, es decir, comprobar si existe un hecho delictuoso, estableciendo las circunstancias que lo califiquen, determinando sus autores y partícipes como también la extensión del daño causado (art. 193, CPPN). La obligación de descubrir la verdad tiene sus límites, impuestos por los derechos y garantías de los que gozan los habitantes del suelo argentino, en especial, el debido proceso sustantivo y adjetivo, previstos por los arts. 18, 33 y los pactos de derechos humanos enumerados en el art. 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional y por el art. 1° y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación. Mal puede hoy el imputado resguardarse en los alcances de una ley secreta destinada para los servicios de información del Estado. La única actividad secreta que tiene una investigación penal es el secreto de sumario, que lejos está de parecerse a los actos que puede efectuar dicho organismo. Esta herramienta investigativa está prevista en el art. 204 del digesto ritual, pero como todo acto jurisdiccional tiene sus límites. En efecto, tiene requisitos de procedencia y debe limitarse su duración, habida cuenta que la ley exige que debe decretarse mediante auto fundado cuando la publicidad del expediente ponga en peligro el descubrimiento de la verdad. Pero la regla exceptúa a los actos definitivos e irreproducibles, los que siempre serán públicos para las partes. En cuanto al coto temporal, la medida puede disponerse por 10 días, prorrogable sólo por otro plazo igual. También puede instaurarse nuevamente el secreto de sumario en las mismas condiciones cuando de la indagación surjan nuevos imputados. No cabe duda de que ese secreto no es in eternum, adquiriendo nuevamente publicidad el sumario, inclusive las diligencias por las cuales se lo decretó, una vez transcurrido el máximo plazo legal. En otras palabras, no importa la medida ni sus alcances, siempre quedará plasmada en la causa y será, más tarde o más temprano, pública para las partes, quienes deben poder controlar su legalidad. Lo hecho por Galeano dista demasiado de esta descripción. Por ello, resulta absolutamente evidente que las acciones de inteligencia no pueden entrometerse en una encuesta penal. La ley "S" 20.195 establece como misión de la Secretaría de Estado realizar actividades informativas y producir inteligencia para la Seguridad Nacional, fijando para ello sus funciones específicas (arts. 1° y 2°). Por otro lado, el art. 8° autoriza a este organismo a prestar colaboración en tareas judiciales, destacando que no tendrá facultades compulsivas ni realizará tareas propias de las fuerzas de seguridad (art. 6°, ...). Analizada la carta orgánica de la SIDE pueden diferenciarse dos grandes bloques de funciones. Por un lado, la que le es propia, que es la recolección de información; por el otro, la desempeñada a título de colaboración con otros órganos. En caso de que se trate de un órgano jurisdiccional, siempre debe actuar por pedido fundado del magistrado y para actos específicos, como por ejemplo, la intervención y escuchas directas de abonados telefónicos. Pero en ninguna parte de la normativa que fuera secreta o de la actual Ley de Inteligencia Nacional (25.520), se autoriza a algún organismo a efectuar inteligencia de Estado en un sumario judicial y, mucho menos, pagarle a un imputado para que declare, sea su versión verdadera o, como en autos, falsa, y este dato no es menor. La hipótesis sobre la que se asienta la defensa consiste en intentar legitimar un obrar que parte del presupuesto controvertido de que la información que introducía Telleldín era veraz, lo que no es cierto, de acuerdo a las conclusiones a las que arribara el TOF N° 3. No existe, hasta donde tenemos conocimiento, legislación ordinaria o de excepción de país alguno, que justifique la compra de voluntad de un imputado para que, a cambio de mejorar su situación procesal, sea impuesto para que mienta incorporando prueba falsa en el proceso. En consecuencia, si ya es claramente ilegítimo que un juez autorice y promueva el pago a un imputado para que brinde una determinada versión del hecho por el que está siendo investigado, mucho más es si lo hizo para que mienta. De este modo, se da por acreditado, con el grado de probabilidad requerido para la presente etapa procesal,

© Thomson La Ley

20

que el imputado Galeano prestó una colaboración indispensable para el desvío de los caudales públicos cuyo manejo estaba a cargo del encausado Anzorreguy, por su condición de Jefe de la SIDE. Precisamente, acordó con Telleldín los términos de su nueva versión de los hechos, así como el monto del precio que se le pagaría por ello, y la forma en que se haría efectivo el pago. Esta mera enunciación demuestra que su colaboración fue de una trascendencia, de acuerdo al plan sceleris desarrollado, que es dable afirmar, que sin ella el delito no habría podido cometerse, tal y como acaeció. Por todo lo aquí expuesto, corresponde homologar el auto impugnado en cuanto dictó el procesamiento de Juan José Galeano en orden al delito de peculado en carácter de partícipe necesario (arts. 45 y 261, CP). Así lo votamos. El juez Carlos Alberto González dijo: Atento a la solución a la que arribo al tratar el planteo de nulidad por cosa juzgada írrita, entiendo que corresponde revocar parcialmente el punto I del auto apelado y decretar el sobreseimiento de Juan José Galeano en orden al delito de peculado por el que fuera indagado, con la expresa mención de que la formación de la presente en lo que a este hecho respecta, en nada afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado con anterioridad. Así lo voto. 2. 1. C. Prevaricato y Privación ilegal de la libertad 2. 1. C. a) Nulidad El pasado 22 de junio del corriente año la sala resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de acción por cosa juzgada iniciada por la asistencia letrada de Juan José Galeano — causa N° 40.692— . Sentado ello, corresponde analizar la cuestión de fondo traída a conocimiento del tribunal. Al cuestionar la defensa las imputaciones por prevaricato y privación ilegal de la libertad de Juan José Ribelli, Raúl Edilio Ibarra, Anastacio Irineo Leal y Mario Norberto Bareiro, reiteró la crítica contra la resolución del juez a quo, por fundarse en la prueba producida en el TOF N° 3, cuestión que ya ha recibido debida respuesta precedentemente. Además de ello, remarcó que estos hechos, en particular, no fueron señalados en la indagatoria de Juan José Galeano, deslizando genéricamente que la valoración del juez Lijo era equivocada y atentaba contra los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional y en los pactos jerarquizados por el art. 75, inciso 22°, ibídem. En el informe del art. 454 del ritual, la defensa técnica de Galeano reiteró que la imputación dirigida a su asistido era genérica, vulnerando así el principio de congruencia y la garantía constitucional de la defensa en juicio. Puntualizando, sostuvo que a su ahijado procesal no se lo indagó por "las actuaciones labradas por Verón", "el sumario interno de la Dirección General de Asuntos Judiciales de la Policía Bonaerense/Bretscheider", el "Desvío Solari - Abril/Junio 1996", la "Entrevista entre Galeano y Rago", "Trato hacia los Dres. Spagnuolo y Bottegal", "Video del 1° de julio de 1996", "Declaración de Hugo Pérez, Claudio Cotoras y Eduardo Telleldín", "Incidente de Recusación Galeano", "Análisis de ingreso de Ribelli a la causa n° 1156", la actuación de "Calabró", "Búsqueda de declaraciones en contra de Ribelli — caso Huici— ", "Diferente trato a Burguete", "Búsqueda de declaraciones en contra de Ribelli — caso Barreda— ", y la "Incineración de videos". A su criterio, toda vez que éstos no fueron mencionados a su defendido al prestar declaración indagatoria, pero sí fueron detallados en el procesamiento, el auto de mérito atentaría contra la garantía constitucional de la defensa en juicio, habida cuenta de que Galeano no tuvo la posibilidad de defenderse de tales imputaciones, por no conocerlas. Previo a ingresar al fondo de la cuestión, corresponde evaluar el agravio constitucional planteado. Cabe consignar que más allá de los diversos episodios analizados por el juez de grado en el auto en crisis, que hacen en realidad a un hecho único por el cual fuera indagado Galeano, se debe mencionar que el imputado dio respuesta por escrito en su acto de defensa a la incriminación concreta, por lo que no se vislumbra cuál habría sido el perjuicio efectivo contra su derecho. Así, entiende el tribunal que no puede sostenerse que la imputación fue genérica — sin perjuicio de lo escueto que pudiera resultar el relato del hecho— , máxime cuando en el acta de su indagatoria estaba descripta toda la prueba de cargo, la que fue valorada para tener por acreditadas, prima facie, las conductas típicas en tela de juicio. Además, se advierte en autos que la parte ejerció ampliamente su defensa respecto del acontecimiento endilgado (fs. 10.015/10.020, "D) Del análisis de la prueba, ..."), ocasión en la cual hizo alusión a la versión de Telleldín donde involucraba a personal policial, la que venía siendo adelantada en los medios masivos de comunicación con anterioridad a la declaración indagatoria del 5 de julio de 1996, como modo de justificar su decisión de detener a los policías bonaerenses. En dicha línea criticó por falaz la interpretación dada a su actuación por el Tribunal Oral Federal N° 3, en cuanto le adjudicó el "armado arquitectónico" de la causa, cuando ella estaba debidamente fundada en prueba independiente de la (nueva) versión de Telleldín. Para ello, citó notas periodísticas publicadas en el periódico "Página 12"; narró cómo tuvo génesis la causa "Brigadas", explicando que, fundamentalmente, fue a raíz del sumario administrativo sustanciado en la Jefatura de la Policía de la provincia de Buenos Aires. A éste le fueron acumulados los informes realizados por Galeano como consecuencia de las entrevistas que Luisa María Riva Aramayo mantuvo con Telleldín. También se explayó

© Thomson La Ley

21

sobre la valoración de la prueba producida en contra de Juan José Ribelli, en especial, los informes arrimados por las compañías prestatarias del servicio telefónico y las intervenciones y escuchas de los abonados telefónicos de los allí investigados. Asimismo, en su ampliación indagatoria (08/08/06), profundizó su versión exculpatoria ante preguntas concretas efectuadas por los fiscales y el juez de grado, reiterando, entre otras cosas, la actuación que tuvo la juez Riva Aramayo y su relación con Carlos Alberto Telleldín. De igual modo, depuso sobre el rol desempeñado por el comisario mayor Verón, así como también se explayó sobre los motivos que generaron las entrevistas con Telleldín, en especial la del 10 de abril de 1996. La reseña de la defensa material de Galeano permite sostener que tuvo oportunidad de conocer los hechos y pruebas que se le enrostraron. Corresponde destacar que la declaración indagatoria es un acto procesal complejo y que el aspecto vinculado a la información detallada al imputado respecto del hecho que se le atribuye (art. 298, CPPN), no queda necesariamente limitado a ese paso, ya que algunas falencias en la intimación pueden ser suplidas por otros elementos que integran su estructura. Al respecto, la jurisprudencia ha entendido que más allá de alguna deficiencia que pueda presentar la descripción del hecho en la indagatoria, ese defecto puede ser subsanado si del conjunto de las pruebas de cargo que en ese momento se le hace conocer al encausado surgen los extremos de la imputación. En relación con ello, se ha sostenido que "Las formalidades que prevé el art. 298 CprCr tienden a que la intimación que se le formula en el momento de la indagatoria, permita al imputado discernir el hecho antijurídico que se le atribuye para poder hacer valer su derecho de defensa, por tanto no es nulo el acto de indagatoria si se le informó al imputado el hecho que se le atribuía, si bien no en forma detallada, pero poniéndolo en conocimiento de los elementos de prueba, lo que le permitió en el caso hacer valer sus garantías..." (46). En similar sentido se ha dicho que "Si del conjunto de elementos de juicio que se suministran al imputado al momento de comparecer ante el juez de la causa, entre la descripción del hecho, la información del contenido de las pruebas reunidas y la exhibición de la documentación o efectos incorporados al legajo, surge que se lo ha provisto de un conocimiento detallado e integral de aquello que se le atribuye..." no resulta procedente la declaración de nulidad de la indagatoria por cuestionamientos vinculados al detalle del hecho atribuido (47). Además, existe otro extremo que permite determinar la efectiva comprensión por parte del imputado de la intimación, el cual es, el contenido del relato que brinda para refutar el reproche (48). Como se dijo, entonces, de las explicaciones que el imputado brindó a lo largo del proceso se infiere el conocimiento que tenía respecto de los hechos imputados y la prueba que los respaldaban por lo que la afectación del derecho de defensa alegado por la parte, debe ser desechada. Para concluir con los agravios vinculados con el debido proceso, cabe efectuar algunas consideraciones respecto a la violación del principio de congruencia señalado por la defensa. Concretamente, nos referimos a los hechos que supuestamente no fueron descriptos en la declaración indagatoria, pero que sí se detallaron en el procesamiento dictado en su contra. Más allá de las discrepancias propias que pueda tener la parte con lo resuelto por el juez a quo, el tribunal estima que la base fáctica de la conducta reprochada a Galeano está suficientemente descripta en su acto de defensa, conforme los términos de los arts. 294, 298, y concordantes del digesto ritual, por lo que no se percibe afectación alguna al principio constitucional mencionado. En efecto, los "hechos" que resalta la defensa no deben ser considerados como nuevas imputaciones a Galeano que concurrirían en forma independiente. Por el contrario, es una enumeración de los episodios fundados en la prueba colectada que se fueron configurando a lo largo de la investigación del atentado a la AMIA los que, en su pluralidad y por su irregularidad, fueron considerados de manera pormenorizada por el juez instructor para dar por probado el comportamiento único subsumido en la figura del prevaricato, con el grado de provisoriedad que esta etapa requiere y que, en la de juicio, podrán ampliarse o restringirse. En otras palabras, no son conductas independientes sino irregularidades que sirvieron de sostén a Galeano para dictar una resolución que no se adecuaba a la verdad (procesamiento con prisión preventiva de Ribelli, Leal, Ibarra y Bareiro, etc.). Se trata de diferentes aspectos de la decisión prevaricante que se le reprocha como única, más allá del número de afectados por ella. Por tanto, el agravio presentado en este sentido por la defensa no ha de prosperar, destacando que: "Cierto es que el eficaz ejercicio de la defensa material del imputado requiere el conocimiento de su parte sobre los específicos hechos de su conducta objeto de reproche judicial. En tal sentido, las pautas señaladas por el Sr. Juez de Grado al tratar el punto cuestionado, en manera alguna han impedido contestar y defender materialmente una eventual postura en contrario, por lo que la alegada omisión en cuanto a algunas circunstancias del hecho en nada afectó su derecho de defensa. Surge en principio la individualización del presunto accionar ilícito imputado, máxime cuando ha sido debidamente respetado el principio de congruencia procesal en tanto al prestar indagatoria fue debidamente enterado y respondió al respecto, lo que lleva a entender que la defensa a partir de tal acto tuvo la posibilidad legal de comprender respecto de qué imputación habría de ejercitar su labor, lo cual quedó igualmente demostrado al deducir esta impugnación en oportunidad y mediante el mismo escrito de interposición del recurso de apelación...." (49). En similar sentido, se ha dicho que "La exigencia que el Código Procesal Penal realiza respecto del modo en

© Thomson La Ley

22

que debe describirse el hecho en el auto de procesamiento en ningún modo implica que éste deba contener una 'descripción precisa y concreta de los hechos imputados', sino que basta con la 'somera enunciación de los hechos' (art. 308, C.P.P.N.). La ley procesal sí demanda una descripción clara precisa y circunstanciada para el requerimiento de elevación a juicio (art. 347, C.P.P.N.)....La ampliación de la declaración indagatoria, más allá que se haya denominado a este acto 'ampliación', resulta un acto tendiente a precisar la imputación fáctica que se hiciere en el procesamiento, pero de ningún modo tiene la finalidad de poner a la imputada en conocimiento de nuevos hechos que se le atribuyen. El principio de congruencia debe tener su mayor incidencia al momento de la formulación de la acusación fiscal y posteriormente, en debate oral y público acerca de tal acusación, tendrá el fiscal de instrucción — al momento de formular el requerimiento previsto en el art. 347 del C.P.P.N.— la oportunidad de precisar con el mayor detalle posible todos aquellos hechos que entienda corresponde imputar al imputado y que deban ser materia de juicio. Por ello, debe confirmarse el rechazo del planteo de nulidad...." (50). 2. 1. C. b) Prevaricato y privación ilegal de la libertad Descartadas así las violaciones a garantías o principios constitucionales denunciadas por la defensa corresponde examinar, concretamente, el comportamiento ilícito reprochado y llegado el momento de analizar las pruebas reunidas, el tribunal entiende que los elementos de cargo permiten tener por satisfechos los extremos exigidos por el art. 306, CPPN, por lo que el auto apelado merece homologación. I. Más allá de las consideraciones efectuadas por el juez Lijo respecto de la tendenciosa actividad dirigida a imputar a los policías y la disparidad de trato a testigos e imputados efectuada por Galeano en situaciones análogas, resulta necesario remarcar la vehemencia con la que se produjo prueba en contra de los efectivos de las Brigadas de Investigaciones de Lanús y Vicente López de la Policía de la provincia de Buenos Aires, concordando ello cronológicamente con las reuniones mantenidas entre Luisa M. Riva Aramayo y Carlos Alberto Telleldín, las que fueron documentadas mediante notas por Juan José Galeano, durante los meses de octubre y noviembre de 1995. En este sentido, es dable destacar, el notable giro que adquirió la investigación tras la entrevista con Telleldín en su público despacho el 10 de abril de 1996, en ausencia de su defensa técnica. En efecto, las videograbaciones de esa jornada y del 1° de julio, hablan por sí solas. En ellas se observa claramente cómo el ex juez instruía al imputado (Carlos A. Telleldín) para que brindara una versión comprometiendo a otras personas que estaban siendo investigadas, a cambio de una suma de dinero y beneficios en su situación procesal. A este episodio debe sumarse la lista de testigos aportada por Telleldín, quienes declararon antes y después de la nulificada declaración indagatoria del 5 de julio de 1996; la manipulación de los informes telefónicos al segmentar los datos que contenían, respecto de las nóminas de llamadas entrantes y salientes de los policías bonaerenses y demás personas investigadas, y de la ubicación de las antenas de telefonía celular. Con relación a la mencionada lista, es dable destacar, por ejemplo, la doble calidad de algunas personas sometidas a proceso (testigo-imputado en la causa "Brigadas" y "AMIA", respectivamente). En el segundo de los casos, la constatación de la fluidez de llamados efectuados desde el celular de Ribelli, antes del 10 de julio de 1994 (fecha en la que Telleldín habría entregado la camioneta Trafic), entre esta fecha y el 18 de julio de ese año (día del atentado a la sede de la AMIA), así como los realizados con posterioridad a estos períodos hasta el mes de agosto, lo que contrasta con la orden dada por Galeano de mencionar en el auto de procesamiento de los policías, exclusivamente, las comunicaciones realizadas el referido 10 de julio y sus días previos, quedando en evidencia, de tal modo, la manera parcializada de valorar el universo probatorio. Lo expuesto encuentra respaldo en los dichos de Claudio Lifschitz (en ese entonces prosecretario del Juzgado Federal N° 9 y encargado de la confección del informe por disposición de Galeano, a través de la secretaria María Susana Spina) y en la documentación glosada en el expediente, elementos que permiten descartar como justificación válida la explicación brindada por Galeano al referir que la nómina completa de los llamados telefónicas estaba incorporada a la causa (bajo secreto de sumario). Por otro lado, no se puede pasar por alto el modo peculiar de tratar a Salinas y Semorile, quienes habrían sido coaccionados para que declararan como testigos de "identidad reservada" o "protegida". Ellos habrían sido funcionales al fin perseguido, máxime cuando en la exposición del último de los nombrados se insertaron datos falsos sobre la Trafic, la que habría sido recibida por miembros de la policía bonaerense, valorándose estos datos en la resolución del 31 de julio de 1996, para el dictado del auto de procesamiento con prisión preventiva de los aquí damnificados y querellantes en autos. En la declaración distorsionada de Semorile se incluyó como elemento ficticio la versión de que la camioneta fue llevada por policías de la Brigada de Vicente López, extremo que a posteriori diera lugar a la falsedad ideológica del instrumento público del acta respectiva. Ello también fue valorado por el imputado en el mencionado auto de mérito dictado contra Ribelli, Leal, Ibarra y Bareiro. Corresponde poner de relieve que el marco probatorio colectado en autos desvirtúa el descargo efectuado por Galeano pues, al menos hasta el momento, no se advierte la existencia de la prueba independiente a la que alude como defensa e hipótesis alternativa que lo condujera a vincular a las Brigadas de Lanús y Vicente López.

© Thomson La Ley

23

Es más, en la publicación del diario "Página 12", a la que aquél hace referencia, en ningún momento se relaciona la camioneta "Renault Trafic" con la actividad desplegada por los efectivos de esas reparticiones, como afirmara, sino a las extorsiones de las que habría sido víctima Telleldín (objeto procesal distinto al del atentado). Tampoco es atendible su disculpa en cuanto a la vía independiente, desde el momento que agrupó el sumario interno de la Dirección General de Asuntos Judiciales de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, a cargo del comisario mayor Bretschneider, con las notas efectuadas por Galeano que daban cuenta de las expresiones efectuadas por la entonces juez de cámara Riva Aramayo, dando así origen a la causa "Brigadas". No puede soslayarse que, aun teniendo por cierto que existía una vía alternativa o independiente que lo podría haber conducido hacia los policías, la prueba trascendental utilizada era ilícita. Concretamente, la sala se refiere a la declaración de Carlos Alberto Telleldín prestada el 5 de julio de 1996 y a los dichos vertidos por Cotoras, Pérez y Eduardo Telleldín — entre otros más— , que no sólo sirvieron de sustento para llamar a indagatoria a los efectivos bonaerenses ordenando sus detenciones, sino que fundamentaron de manera sustancial el auto de procesamiento de los entonces imputados, acto jurisdiccional por intermedio del cual se habría prevaricado y privado ilegalmente de la libertad a Ribelli, Leal, Ibarra y Bareiro. En efecto, en el auto glosado a fs. 40.171/40.257 de la causa 1156 (conforme a los testimonios remitidos por la UFI AMIA), se reproducen párrafos casi textuales de la nueva versión de Telleldín materializada a posteriori de la entrevista del 1° de julio de 1996 — en la que consensuó el contenido y dirección de sus dichos— y simultáneamente al pago. Es más, en ciertos pasajes del auto del 31 de julio, Galeano afirmó que "resultan creíbles los dichos de TELLELDIN en su última declaración..." (confr. fs. 40.239 de la causa 1156), haciendo referencia, también, a la exigencia de la entrega de automotores, entre ellos la "Renault Trafic", en razón de la "deuda" que el mentado Telleldín tenía con la policía (cfr. fs. 40.243 vta.). Así, el encausado, en la resolución cuestionada, sostuvo que "nuevamente se 'apretó' a TELLELDIN para que entregara bienes ó dinero; con la particularidad que en esta altura, varias personas sabían que 'arreglaba'...", y que "El 'arreglo' al que arribó con LEAL e IBARRA es consecuencia originaria de la deuda de Lanús; desconociendo TELLELDIN — según sus dichos— que esa camioneta tendría el destino que tuvo, aunque en su momento por las particularidades del hecho supuso que era para algo grave..." (fs. 40.245 de los testimonios citados). Las evidencias reseñadas permiten afirmar que, sin importar la existencia de una vía investigativa independiente, la resolución se fundó principalmente en prueba falsa, esto es, la declaración indagatoria de Telleldín (05/07/96) y la coordinada en las reuniones del 10 de abril y 1° de julio de 1996 privándose, por tanto, ilegalmente de su libertad ambulatoria a los nombrados Ribelli, Leal, Ibarra y Bareiro. Fijados los hechos del modo indicado, corresponde establecer su significación jurídica. La Real Academia Española define a la acción de prevaricar como el "Delito consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un funcionario" (51). Sobre esa base, es dable afirmar que la acción que persigue la conducta típica del prevaricato, de acuerdo a la descripción del art. 269, CP, es la de dictar resoluciones contrarias a la ley expresamente invocada por las partes o fundadas en situaciones fácticas mendaces o resoluciones falsas, sin que una sea excluyente de las otras (52). Entonces, para su configuración es necesario que el autor reúna una calidad especial, la de ser juez, por cuanto los elementos del tipo objetivo de la autoría quedan determinados por las características funcionales que reúne el sujeto (53), consumándose de manera personal, directa e instantánea por el autor al momento de firmar la resolución (54). En efecto, para ese entonces, Galeano reunía dichos requisitos, pues era el titular del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 9 y tenía a su cargo la toma de decisiones jurisdiccionales en la investigación del atentado a la sede de la AMIA — causa N° 1156/94— . Es así que, objetivamente, para la consumación del delito es indispensable la existencia de un proceso judicial, en el que el juez dicte una resolución contraria al derecho invocado o fundada en probanzas o hechos espurios. De este modo, el agente no cumple con el deber correspondiente a su cargo y, por consiguiente, lesiona a la recta administración de justicia que es el bien jurídico tutelado. Es dable destacar que no cualquier acto de un funcionario judicial encuadra en la descripción típica sino sólo los que han sido materia de decisión jurisdiccional en el proceso mismo, reposando los fundamentos de la disposición en prueba falsa (55). En lo que atañe al aspecto subjetivo, este injusto penal requiere dolo directo, es decir, el autor debe saber y querer resolver la causa fundándose en prueba falsa (tal como ocurriera en el caso de autos). Es más, Soler y Núñez exigen la mala fe del juzgador en la conducta prevaricadora, más allá de la finalidad concreta del autor (56). Al respecto se ha dicho que: "La acción típica del delito de prevaricato consiste en perjudicar deliberadamente la causa confiada. El perjuicio a que se refiere la ley, consiste en la pérdida de cualquier posibilidad procesal que redunde en menoscabo del interés de la parte" (57). Los elementos objetivo y subjetivo de mención anterior se encuentran presentes en el caso en estudio. Entonces, ha quedado demostrado con el grado de provisoriedad que requiere esta etapa preliminar que el imputado Galeano creó una compleja y espuria ingeniería para colectar prueba falsa, con el fin de utilizarla luego como fundamento, tanto de la orden de detención como de la prisión preventiva de los policías

© Thomson La Ley

24

bonaerenses. Así, su intervención en el armado de las evidencias, no sólo demuestra la objetiva falsedad de éstas, sino también que su empleo posterior por el magistrado fue hecho, desde lo subjetivo, con pleno conocimiento de que ello era así. II. En lo que atañe a la privación de la libertad de Ribelli, Leal, Ibarra y Bareiro, sin perjuicio de la calificación que se escoja para la conducta de Galeano, es importante analizar dos cuestiones. En primer lugar, corresponde determinar si el encausado estaba facultado para dictar resoluciones de esta naturaleza; en segundo si, estando facultado legalmente para ello, el acto jurisdiccional reposó en elementos válidos de convicción. El primer interrogante, ya fue respondido al evaluar la imputación de prevaricato. Así, debe reiterarse que Galeano, para esa fecha, era juez de instrucción, razón por la cual, conforme a su investidura de magistrado y su competencia en materia penal, contaba entre sus facultades con la de ordenar la detención de personas sospechadas de cometer un delito, indagarlas y, finalmente, procesarlas con la medida cautelar del encarcelamiento preventivo (arts. 283, 294, 306, 312 y ccdtes. CPPN). En el marco de sus atribuciones funcionales y con posterioridad a la declaración indagatoria del 5 de julio de 1996 prestada por Carlos Alberto Telleldín, más precisamente el día 12, Galeano ordenó la detención de Ribelli, Burguete, Arancibia, Huici, Ibarra, Leal, Albarracín, Araya, Bacigalupo, Bareiro, Barreda, Quinteros y Cruz, para recibirles declaración indagatoria entre los días 13 y 15 y ampliar sus dichos entre el 17 y 25 de julio de 1996. Finalmente, el 31 de julio el imputado decretó el procesamiento de Juan José Ribelli, Raúl Edilio Ibarra, Anastacio Irineo Leal y Mario Norberto Bareiro en orden a los delitos de homicidio calificado, lesiones leves, graves y gravísimas, y daño cometido en forma reiterada, por resultar partícipes del atentado que sufriera la entidad mutual judeoargentina (entre otros delitos cometidos en la provincia de Buenos Aires). Asimismo, mantuvo el encierro cautelar de los nombrados atento a lo previsto en el art. 312 del digesto ritual. Esta detención ilegal, conforme al razonamiento del juez a quo, perduró hasta el 3 de diciembre de 2003, fecha en la cual la Sala I de la Cámara Federal dispuso su apartamiento para continuar interveniendo en la investigación de marras. Sin embargo, el tribunal considera que el delito de privación ilegítima de la libertad se ha visto consumado en el momento en que el entonces juez dispuso las detenciones de los hoy querellantes (58), las que se materializaron en la misma jornada y perduraron, por tratarse de un delito continuado, hasta la sentencia absolutoria del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3 de esta ciudad, momento en el que recuperaron efectivamente su libertad ambulatoria, sin que incidiera en su caso la recusación de Galeano. Hasta aquí, en apariencia, el entonces titular del Juzgado Federal N° 9 habría actuado conforme a derecho, dentro de las facultades que la Constitución Nacional y las leyes regulatorias le concedían. No obstante, si se evalúan las pruebas que fundaron, primero, las detenciones y, luego, los procesamientos con prisión preventiva, se advierte que los actos tienen un sustento espurio, tal como fuera analizado precedentemente. Por dicho motivo, más allá de las facultades formalmente objetivas que podían legitimar a Galeano en su actuación jurisdiccional, lo cierto es que los actos mencionados resultaron basados, en algunos casos, en prueba falsa y en otros, en mendaces evidencias estimuladas por el propio enjuiciado. Es por ello que la privación de la libertad que sufrieron los damnificados, durante siete años, cuatro meses y tres días respecto del atentado, está claramente teñida de ilegalidad en razón de la dolosa actividad llevada a cabo por el ex magistrado. Asimismo, tomando en cuenta el período abarcado por el indebido encarcelamiento cautelar, no caben dudas de que se ha visto agravado por su considerable duración y las consecuencias materiales y morales que acarreara a los perjudicados. En síntesis, la sala ha de confirmar en un todo el auto de su procesamiento, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda adjudicar a su conducta (art. 401, CPPN), destacando una vez más que, a la luz de la sana crítica, las constancias obrantes en la instrucción llevan a avalar lo decidido por el juez de grado, con el grado de provisoriedad inherente a la naturaleza del auto de mérito. Además, se reitera que no se requiere una certidumbre apodíctica respecto de la ocurrencia de los acontecimientos ilícitos indagados, ni de la exacta participación que pudo haberles correspondido a los procesados en su producción, toda vez que en esta etapa sólo se exige un juicio de probabilidad que siente la base fáctica para arribar a la siguiente fase del proceso, que no es otra que la del plenario, donde se ha de debatir ampliamente la cuestión. 2. 1. D. Coacción y falsedad ideológica I. En lo que compete a las coacciones efectuadas sobre Miriam Salinas y Gustavo Semorile, y la falsedad ideológica de documento público concretada en las declaraciones testimoniales de este último (hechos I.b. y I.c.), los argumentos defensistas apuntaron a señalar que el juez de instrucción recortó el plexo probatorio, remitiéndose a lo producido por el TOF N° 3. Argumentó la parte que tanto Miriam Raquel Salinas como Gustavo Semorile manifestaron que no recibieron presiones por parte del imputado y que el temperamento se basa en dichos de terceros ajenos a la relación. Por último, remarcó que no se evidencia falsedad ideológica alguna en el caso de Semorile, retomando el agravio de ausencia lógica en el razonamiento empleado en el auto de procesamiento. En el memorial, señaló la defensa que la supuesta damnificada Salinas no prestó declaración testimonial ante el juez a quo. Destacó que ésta, ante el tribunal oral, negó haber pactado con Galeano su declaración contra Telleldín, siendo ello minimizado por el juez de grado.

© Thomson La Ley

25

Entiende la sala que el reclamo de la parte resulta razonable, en cuanto a que es cierto que el juez de primera instancia no convocó a Salinas a prestar declaración. Empero, no puede soslayarse que el testimonio de la víctima no es indispensable para arribar a una decisión de mérito al respecto, por cuanto otros elementos probatorios objetivos convergen en señalar la responsabilidad penal del sindicado con el grado de provisoriedad que dicha solución demanda. En este sentido, son de destacar algunas particularidades en el acto de defensa de Salinas ante el entonces juez Galeano. En principio, la declaración de referencia comenzó el 5 de octubre de 1995, en la que estuvo asistida técnicamente por Gustavo Semorile; mas cuando la imputada comenzó a proporcionar detalles de su relación con Carlos Telleldín, su exposición se interrumpió abruptamente — según surge del acta— ante su propio pedido, arguyéndose como motivo lo avanzado de la hora. En la jornada siguiente (06/10/95), una vez reiniciada su indagatoria, sin una explicación concreta, se negó a proseguir con su declaración; más allá de asistirle este derecho, no se logra comprender el cambio de actitud comparándola con el desarrollo explicativo del día anterior. Así, en esa misma fecha y pese a no haber controvertido el cuadro cargoso que se le reprochara ni brindado una versión que corroborar, el juez Galeano dispuso de inmediato su falta de mérito para procesarla o sobreseerla, fundando su decisión en que el conocimiento que la indagada tenía sobre el asunto provenía de su relación con Ana Boragni, sin incorporar probanza alguna que respaldara esta convicción en el breve espacio temporal transcurrido entre una y otra declaración. Si bien esta situación genera dudas acerca del proceder del imputado, se disipan al analizar los restantes elementos colectados los cuales permiten afirmar que las circunstancias mencionadas fueron en realidad el inicio de la compleja situación en la que se colocó a Salinas. La nombrada recuperó su libertad desde el ámbito del tribunal pero, llamativamente, recién al día siguiente de que fuera dispuesta. Aisladamente podría considerarse una falta gravísima por parte del juzgado, pero aquí se presenta como otro claro método de presión sobre ella. Estas sospechas iniciales de la influencia maliciosa ejercida sobre Salinas, se terminan de confirmar con la resolución que dispuso su sobreseimiento dos días hábiles después (10/10/95), sin un marco histórico ni probatorio distinto al de la semana anterior en la que se allanó su vivienda, se la detuvo e indagó. La desvinculación del proceso tuvo como obvia finalidad lograr que Salinas declarara como testigo de identidad reservada, acto que se llevó a cabo el 11 de octubre, fecha que coincidió, a su vez, con la notificación a los fiscales del auto que la sobreseía. Esta reseña demuestra objetivamente la existencia de una clara presión ejercida sobre Miriam Raquel Salinas, quien apenas en una semana, después de ser detenida e indagada por el atentado a la sede la AMIA — ocasión en la que se negó a declarar— , pasó a ser — tras su sobreseimiento— un testigo de identidad protegida en el mismo caso. Analizada objetivamente esta cuestión, sobre todo el modo en que se concretó su declaración indagatoria y posterior puesta en libertad, el tribunal está en condiciones de afirmar que Salinas fue coaccionada por Galeano para que declare en la investigación del modo por él pretendido. De otra manera, no se explica por qué no lo hizo en su acto de defensa, el que sin dudas, habría tenido el mismo valor probatorio en la pesquisa y la habría favorecido en su situación procesal. Además, reproduciendo lo señalado por el tribunal de juicio como lo señala el magistrado a quo, Galeano también tenía pendiente de resolución la situación procesal de la pareja de Salinas, Pablo Ibañez, tanto por su vinculación con el atentado, como por infracción a la ley de estupefacientes y otros ilícitos. Bajo este panorama, cabe preguntarse qué nivel de discernimiento y voluntad podía tener una persona para elegir libremente bajo dicha presión. La respuesta es que fue prácticamente inexistente, máxime cuando el acto coactivo provenía del juez que investigaba el atentado más trágico ocurrido en la historia de nuestro país. Es dable objetivamente suponer que Salinas no se encontraba en condiciones reales de oponer reparo a las pretensiones de Galeano. Apuntala este cuadro de evidencias, la declaración efectuada bajo juramento por Claudio Lifschitz, quien manifestó que la desvinculación de Salinas fue negociada para que declarase en contra de Telleldín y Monjo. En esta inteligencia, la propia Salinas dijo, ante el TOF N° 3, que durante los tres días que declaró llegó a un acuerdo con el tribunal, conforme al cual depuso como testigo de identidad reservada, por un lado y, por el otro, firmó un acta como si no hubiera declarado (en este caso, como imputada). Lifschitz agregó que en ningún momento la damnificada se ofreció para que se grabara en el interior de su domicilio, sino que ello fue exigido por Galeano, a título de colaboración, ejerciendo así otra forma de presión sobre la damnificada. En ese orden de cosas, al analizar el desarrollo cronológico del breve paso de Salinas como imputada en el proceso, se destaca la coincidencia de las fechas entre la declaración testimonial — en presencia de José Barbaccia, como fuera manifestado ante el TOF— , y la notificación a las partes, entre ellas al Ministerio Fiscal, de su sobreseimiento. De esta circunstancia se colige una forma más de presión para que declarara en el sentido querido por el ex magistrado, toda vez que al testimoniar aún se hallaba latente la persecución penal ya que, a

© Thomson La Ley

26

partir de esa fecha, la fiscalía contaba aún con tres días hábiles para recurrir el sobreseimiento dictado. En otras palabras, hasta el martes 17 de octubre no quedaría firme la decisión desvinculadora, pudiendo los fiscales apelar el precitado auto. Pero tal diligencia no sería concretada, obviamente, si Miriam Salinas respetaba el acuerdo al que debió acceder con su voluntad viciada. No obstante lo expuesto, el juzgado instructor descartó la posibilidad de considerar la privación de la libertad de Salinas como conducta ilícita. Entendió que ella fue legítima, toda vez que se produjo como consecuencia de varios allanamientos dispuestos por el juez Galeano (entre ellos, el del domicilio que habitaban Salinas e Ibañez), en los que se secuestró gran cantidad de documentación de automotores, un arma, clorohidrato de cocaína y un DNI que no era de su propiedad. Según el juez a quo, dicha circunstancia autorizó al entonces magistrado a recibirle declaración indagatoria, en virtud de lo contemplado en los arts. 283, 294 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación. Teniendo en cuenta ese contexto procesal y el descargo formulado por Galeano, el juez Lijo entendió que no hubo de su parte una acción dirigida a que Salinas declarara en los términos antes analizados, motivo por el cual su proceder se habría enmarcado dentro de los cánones legales. El tribunal comparte el razonamiento efectuado por el juez a quo en cuanto a que la actuación de Galeano, hasta el dictado de la falta de mérito de Salinas, no encuadra en el delito de privación ilegal de la libertad. No obstante, el problema se suscita a partir del momento en que se dispuso su libertad desde el tribunal, el 6 de octubre de 1995, en horas de la noche, la que se materializó recién al día siguiente, a última hora, según declarara ante el TOF N° 3, oportunidad en la que fue alcanzada hasta su domicilio por su abogado defensor, Gustavo Semorile. Sobre este aspecto resulta de interés escuchar a la damnificada para que detalle en qué sitio pasó la noche anterior a la jornada en la que se la notificó y siguió declarando ante "el fiscal de barbita" (con referencia a Barbaccia) y en qué horario recuperó efectivamente su libertad ambulatoria. Para ello, además de convocar a Salinas a declarar sobre estos extremos, deberá solictarse la información a los organismos oficiales (Servicio Penitenciario y Policía Federal). Finalmente, se deberá averiguar en qué fecha cierta se le recibió declaración como testigo de identidad reservada, puesto que de los dichos juramentados expuestos ante el TOF N° 3 surgiría que ella fue recibida inmediatamente después de su indagatoria y en presencia de José Barbaccia y Gustavo Semorile, quienes no suscribieron el acta del 11 de octubre. Por lo expuesto, sin perjuicio de que el juez de grado deberá profundizar la pesquisa en el sentido señalado, el cuadro de cargo colectado en autos refuta la defensa esgrimida por el imputado y habilita a esta sala a convalidar el auto en crisis, confirmando el procesamiento de Juan José Galeano en orden a la conducta que se le endilga encuadrada legalmente en el delito de coacción en perjuicio de Miriam Raquel Salinas. II. Ahora bien, en lo que atañe a la coacción ejercida sobre Gustavo Alberto Semorile y la falsedad ideológica de documento público concretada en el acta de su declaración testimonial (hecho I.c.), la defensa acudió a los mismos argumentos utilizados para justificar el acontecimiento que damnificó a Salinas. No obstante se advierte un mismo modus operandi en el actuar del ex juez Galeano para obtener la declaración de una persona por medio de presión. De tal modo, como ya se dijera, respecto de Salinas, la declaración testimonial de Semorile, de momento, no es indispensable para resolver sobre el asunto, ya que existen datos objetivos que demuestran la coacción ejercida, también, sobre él. Así, y más allá de los dichos juramentados de Claudio Lifschitz y Alberto Spagnuolo brindados ante el tribunal oral, los que de por sí respaldan el temperamento adoptado por el judicante, se advierten otras circunstancias que refuerzan la acreditación de lo que se reprocha. En efecto, tanto para la fecha en que entrevistara informalmente a Semorile o, al menos, en la que formalizara su declaración (30/05/96), como en la que se materializó tal acto como testigo de identidad protegida (04 y 06/06/96), Galeano conocía de la participación del declarante en la extorsión sufrida por Telleldín el 4 de abril de 1994 por dichos de este último — ver video del 10 de abril de 1996— y aun así, le propuso que declarara bajo "identidad reservada". El contenido de la videograbación (10/04/96) es claro, Telleldín fue contundente y reiterativo, no dejando lugar a la más mínima duda: Semorile había intervenido, junto a los policías bonaerenses, en la extorsión de la que había sido víctima. Sin perjuicio de ello, Galeano, valoró sus dichos de forma absolutamente dispar, ordenó la detención de los efectivos policiales por un lado, y convocó como testigo a Semorile, por otro. De todo este conjunto se aprecia que el damnificado no debía deponer bajo juramento por sucesos delictuosos en los que habría tenido un rol activo, máxime cuando, para esa fecha, además, era abogado de la persona a la que habría extorsionado, es decir, Telleldín. Resulta evidente que el magistrado no podía convocarlo como testigo sobre cuestiones que estaban amparadas por el secreto profesional y por hechos que, además, podían incriminarlo. Ante este cuadro, sólo es posible deducir que el ex juez Galeano coaccionó al testigo Semorile para que declarara en las jornadas del 4 y 6 de junio de 1996, próximas a recibir las declaraciones de los hermanos Cristaldo Brizuela (14/06/96). Tal proceder perfila la intención del imputado de recabar prueba para las detenciones y procesamientos de los efectivos de la policía bonaerense.

© Thomson La Ley

27

Además de todo lo expuesto, no resulta fútil recordar que Semorile conocía el modo de actuar del ex juez toda vez que fue abogado defensor de Salinas y estuvo presente en sus declaraciones indagatorias y, aun cuando reste establecer si presenció la deposición bajo identidad reservada, es posible afirmar, con la convicción que esta instancia requiere, que al menos posteriormente, conoció esta circunstancia. Por tal motivo, resulta evidente que la capacidad de resistencia de la víctima estaba reducida ante la posible imputación de un delito grave (secuestro extorsivo agravado por el pago del rescate), más allá de lo que éste expresara ante el tribunal oral, al afirmar que no fue presionado por el encausado. Vistas así las cosas, puede afirmarse que Juan José Galeano tenía el dominio del hecho para dirigir las declaraciones de los nombrados, quienes estaban constreñidos por la amenaza de un mal para el supuesto de no acceder a declarar del modo indicado por el imputado, quien se valió de personas sobre quienes existían imputaciones concretas (Salinas) o respecto de las cuales podrían llegar a existir (Semorile) por delitos severamente penados en el ordenamiento legal vigente. En definitiva, el indagado, en su calidad de juez penal, tenía la facultad de disponer la detención de las personas mencionadas circunstancia que, sin duda, habría puesto en conocimiento de éstos, así como también que su libertad no se vería amenazada si accedían a declarar en el sentido que había pergeñado. En síntesis, el encausado, tanto subjetiva como objetivamente, tenía el pleno dominio del hecho en el desarrollo causal y la dirección de su conducta (59). Respecto a los requisitos típicos de la coacción, la jurisprudencia tiene dicho que "Es requisito para la configuración del delito de amenazas coactivas, la injusticia. Es injusto aquello a que el autor no tiene derecho y la injusticia de la amenaza resulta de su contenido, es decir, de la naturaleza del mal que se anuncia" (60). Debe tratarse de "un anuncio sobre un eventual daño sobre los bienes o intereses del sujeto pasivo, tiene carácter ilegítimo y debe ser serio, posible, injusto y además, futuro, con idoneidad para crear un estado de alarma o temor en quien es objeto de ellas" (61). "El sujeto activo pretende que el pasivo realice una acción o una omisión. Para imponerse, el sujeto activo presenta su exigencia como condición para no producir un mal, el que resulta indiferente sea anunciado o no, ya que lo importante es que el agente no tenga derecho a exigir la acción que reclama" (62). Importa mencionar también que es necesario que la amenaza haya tenido efecto en el sujeto pasivo, "debe producirse en él, la transformación de su psiquis por la incorporación de un estado de temor, de angustia. Sin este efecto, no hay intimidación" (63). "Subjetivamente, la coacción es un estado de necesidad, lo que implica que la amenaza inminente involucra el concepto de amenaza no evitable de otra manera que recurriendo a la ejecución del delito exigido...La inminencia tiene que referirse al mal esperado por la víctima del ilícito, aunque la realidad sea distinta" (64). III. En lo atinente a la falsedad ideológica introducida en las actas de los días 4 y 6 de junio de 1996 (hecho I.c), el suceso es evidente, aunque la defensa sostenga que no puede divisarlo. Una muestra de su existencia es la distorsión de los hechos en los que participó Semorile el 4 de abril de 1994, pues en vez de asentarse su participación en el episodio que involucró a la moto "Kawasaki", éste fue atribuido a los miembros de la Brigada de Investigaciones de Lanús. Es que Galeano jamás podría haber plasmado en un acta de declaración testimonial (no obstante la reserva de identidad que amparaba al deponente) el reconocimiento de su intervención en un hecho delictivo, tal como el negociar el precio de la liberación de Telleldín desde la dependencia policial sin la debida intervención de la justicia y, menos aún, que Semorile llegara a reconocer que se había beneficiado con un bien (la entrega de la moto "Kawasaki") como consecuencia del pago del rescate del secuestro extorsivo. Otro elemento falsamente introducido en las actas de las declaraciones en crisis, ha sido el modo en que se tomó posesión de la camioneta "Renault Trafic", por parte de los policías bonaerenses de la Brigada de Vicente López. Aquí existe una discordancia entre estas exposiciones y la prestada ante el TOF 3, habida cuenta de que en esta última oportunidad Semorile dijo que a Telleldín la citada fuerza le sacó una embarcación y "algo más", pero que si ello hubiera sido la "Trafic" se habría acordado. Mientras tanto, ese "algo más" en la declaración prestada como testigo de identidad protegida resultó ser, según esta versión, el utilitario "Trafic", que habría quedado en manos de efectivos policiales bonaerenses el 10 de julio de 1994. Se evidencia pues, la tergiversación de los dichos de aquél dirigidos a conformar elementos probatorios contra los miembros de la policía bonaerense que se quería incriminar. Por todo lo expuesto, sobre esta cuestión también habrá de homologarse la decisión del juez de grado en orden a los delitos de coacción y falsedad ideológica reiterada — dos hechos— que se le reprocharan al imputado 2.2. Situación de Hugo Alfredo Anzorreguy: 2. 2. A. Nulidad I. En el escrito de fs. 10.849/10.858 la defensa de Hugo Alfredo Anzorreguy sostiene que se han afectado las garantías constitucionales de su ahijado procesal, para finalmente — en su memorial de fs. 871/947 vta. del incidente de apelación— articular la nulidad del auto de procesamiento por falta de motivación basada en la alegada ilegitimidad de la prueba que lo sustenta y la invalidez general del proceso por imperio del principio de

© Thomson La Ley

28

la descalificación procesal del Estado. Los Dres. García y Musso entienden que se afectó la garantía constitucional contra la autoincriminación pues, si bien el fallo de fs. 10.472/10.771 vta. trata la cuestión del uso de prueba autoincriminante, queda subsistente su previa utilización como elemento fundante de un acto impulsorio. La defensa se refiere al pedido realizado por el representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para que Hugo Anzorreguy sea citado a declarar en indagatoria — ver fs. 9524/9536— , pues en él se valora la declaración de uno de los actuales imputados como elemento cargoso que da sustento a dicha petición. Destacan que la resolución del 30 de mayo de 2006 que convoca al nombrado en los términos del art. 294, CPPN, invoca como presupuesto de la decisión a aquella solicitud. Al respecto, es preciso destacar que en el auto de fs. 9549/9558 vta. el juez a quo citó entre otros imputados a Hugo Alfredo Anzorreguy a prestar declaración indagatoria por la prueba recolectada en las presentes actuaciones, la resolución del TOF N° 3, del 29 de octubre de 2004, y la resolución de la Sala II de la CNCP, de fecha 19 de mayo de 2006 — ambas en los autos N° 487/00 del registro del TOF N° 3 y sus acumuladas— . Asimismo, en la referencia que realiza el Sr. juez de grado de la presentación del Secretario de Política Criminal y Asuntos Penitenciarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación de fs. 9524/9536, junto con diversos escritos de los otros acusadores públicos y privados que actúan en la causa, tan sólo pone de resalto que concuerdan tales peticiones con la decisión que el magistrado adopta en ese acto, mediante el giro "Acorde a las solicitudes...". Recuérdese que la palabra acorde significa conforme, igual, correspondiente, con armonía, en consonancia; concorde (de un mismo sentir y parecer), según las distintas acepciones que de ella figuran en el diccionario de la Real Academia Española (65). Los elementos que tengan en cuenta las partes para solicitar al juez de grado que cite a un imputado en los términos del art. 294, CPPN, no resultan relevantes ni invalidan el posterior llamado, pues tales pedidos no son vinculantes para el magistrado quien debe basar la decisión de la convocatoria — que es técnicamente discrecional para él— en la existencia de una "sospecha bastante" que se configura con la motivación interna estructurada en elementos objetivos de convicción (66), sin que el decreto requiera expresa fundamentación (67), conforme lo establece el art. 123, CPPN. En igual sentido, completando lo anterior, se expresa D'Albora al afirmar que el "motivo bastante" "Constituye un presupuesto subjetivo del juzgador, una decisión que adopta en su fuero interno, con posterioridad al estudio de la causa y presupone una meditada definición que debe encontrarse relacionada con otros elementos de carácter objetivo" (68). Asimismo se ha dicho que se deja a criterio del tribunal la valoración sobre la existencia de la sospecha de participación del imputado en la comisión del hecho que se investiga (69). El llamado a rendir indagatoria es materia discrecional del juez como director del proceso y no requiere otro fundamento que su convicción en punto a la sospecha de que una persona ha participado en la comisión de un delito. Como se dijo, la decisión del magistrado no requiere de motivación en los términos del art. 123 del ordenamiento adjetivo, pues la sospecha bastante, no diluida luego de la diligencia de receptación de descargos, dará lugar al eventual procesamiento, pieza en la que, indefectiblemente, deberá el magistrado volcar los fundamentos de una decisión de mérito que puede ser generadora de agravio irreparable (70). Sin perjuicio de ello, corresponde poner de resalto que al momento de la discutida convocatoria, en la causa existían diversos elementos objetivos que autorizaban el llamado a ejercer su defensa material realizado a fs. 9549/9558 vta. pues conformaban el "motivo bastante" para sospechar que las personas incluidas en el decreto de referencia habían participado en la comisión de un delito. Estos elementos son, entre muchos otros, los dichos de Carlos Alberto Telleldín en oportunidad de declarar en indagatoria el 4 de abril de 1995 en el marco de la investigación llevada a cabo por Juan José Galeano, donde refiere que en su lugar de detención recibió visitas del capitán Vergéz junto a otra persona más, quienes sostenían que trabajaban para la SIDE; la denuncia de Boragni por extorsión contra Vergéz en el Juzgado Federal N° 2 de San Isidro a cargo del Dr. Bergesio; los videocassetes y sus respectivas transcripciones que ilustran las reuniones mantenidas entre Galeano y Telleldín con fecha 10 de abril de 1996 y del 1° de julio de 1996, las transcripciones de las conversaciones telefónicas previas al pago mantenidas entre Telleldín y Boragni, entre Stinfale y esta última, entre otras; los términos de la ampliación de la declaración indagatoria de Carlos Alberto Telleldín efectuada el 5 de julio de 1996 en el marco de la causa N° 1156 del registro del Juzgado Federal N° 9; las constancias de la contratación de una caja de seguridad en la sucursal Ramos Mejía del "Banco de Quilmes" a nombre de Ana María Boragni en la misma fecha en que Telleldín ampliara su indagatoria, y las constancias de su ingreso luego del mediodía (fs. 1690/1691); el acta agregada en el incidente de excarcelación de Telleldín en la causa que instruía Juan José Galeano y, por último, la denuncia formulada por Juan José Ribelli en la audiencia ante el Tribunal Oral Criminal Federal N° 3, el 11 de octubre de 2001. En consecuencia, este primer agravio esbozado respecto a la vulneración de garantías constitucionales al momento del llamado a declarar en indagatoria, no tendrá favorable acogida en esta alzada. II. a). Asimismo, sostiene la asistencia técnica de Anzorreguy que el Sr. juez de grado ha utilizado los testimonios de otros imputados en perjuicio de su defendido, en violación de la doctrina que emana del

© Thomson La Ley

29

precedente "Rayford" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el memorial presentado ante este tribunal (fs. 871/947 del presente legajo de apelación), agrega que el procesamiento impugnado se sustenta en prueba obtenida en violación de garantías constitucionales, específicamente la que dispone que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Los Dres. García y Musso entienden que el testimonio brindado por Anzorreguy ante el TOF N° 3 con fecha 30 de septiembre de 2003 fue transcripto en el auto de procesamiento, aun cuando no podía ser utilizado pues, al momento de declarar allí como testigo, ya existía una investigación penal en su contra respecto de los hechos por los que se le tomó juramento. Así, destacan que en 2001 el tribunal de juicio ordenó la extracción de testimonios de los dichos de Juan José Ribelli con los cuales se formó la causa N° 15.220/01 — hoy acumulada materialmente a las presentes actuaciones— en la que se denunció una presunta conspiración entre Carlos Menem, Carlos Corach, Juan José Galeano, Javier De Gamas, Carlos Velasco, Hugo Anzorreguy, Eamon Müllen, José Carlos Barbaccia y Luisa M. Riva Aramayo que habría tenido como objeto inducir a Carlos Telleldín a que declare en la causa N° 1156 involucrando a Ribelli. Sentado ello, entienden que la declaración bajo juramento brindada en el juicio sirvió sólo en apariencia al objeto procesal de la causa donde se investigaba el atentado contra la AMIA, pues en realidad se buscaban de modo ilegítimo pruebas sobre el hecho del pago que luego fueron agregadas a esta investigación determinando un "proceso vicioso de formación de la convicción" en el ánimo del juzgador que impide garantizar que aquella declaración testimonial del ahora imputado, que fue descripta en el auto de mérito que aquí se analiza, no haya tenido incidencia — aun en el subconsciente del Sr. juez de grado— para adoptar el temperamento incriminatorio. Por el contrario, afirman los letrados, no cabe duda de que influyó decisivamente en el procesamiento. También destacan que si bien el juez de grado intenta demostrar que no basa el hecho que le imputa a Hugo A. Anzorreguy en su propia declaración testimonial sino en otros testimonios, ello no valida la motivación del fallo pues esas otras declaraciones juramentadas también corresponden a personas que — según sostiene— se encuentran imputadas en esta causa. Se refieren específicamente a las declaraciones testimoniales de Daniel Romero, Héctor Pedro Vergéz, Héctor Salvador Maiolo, Carlos Aníbal Molina Quiroga, Juan Carlos Legascue, Rodrigo Toranzo e Isaac Eduardo García, pues a fs. 9447/9450 el representante de la Oficina Anticorrupción solicitó que se disponga la convocatoria a prestar declaración indagatoria de Hugo Alfredo Anzorreguy y de todos los funcionarios que tuvieron intervención en el hecho y que cumplieron funciones en la Secretaría de Inteligencia del Estado, que fueran mencionados en el escrito de querella (Alejandro A. Brousson, Patricio M. Finnen, Carlos A. Molina Quiroga, Héctor S. Maiolo, Juan C. Legascue, sin perjuicio de otros que en análoga situación se estimara pertinente citar). Los defensores sostienen, asimismo, que se valoran las declaraciones testimoniales de Claudio Lifschitz para involucrar a Hugo Alfredo Anzorreguy, extremo que violaría garantías constitucionales, ya que el nombrado Lifschitz resulta ser imputado en estos actuados. Respecto de sus dichos brindados bajo juramento, entiende que resulta aplicable la doctrina del caso "Rayford" (71). En conclusión, la asistencia letrada de Anzorreguy considera que el Sr. juez a quo intentó enmascarar una valoración probatoria ilícita, haciendo creer que obraba en un todo de acuerdo con las garantías constitucionales; afirma que se ha tratado de un "camouflage" ya que toda la valoración probatoria se asienta — a su entender— en la ponderación de declaraciones de personas imputadas, recibidas bajo juramento de ley e, incluso, la declaración de Anzorreguy ante el TOF N° 3, aun cuando había sostenido que no las iba a tener en cuenta como elementos de cargo. Por consiguiente, estima que corresponde declarar la nulidad del auto de procesamiento por basarse en prueba recibida en violación a la garantía nemo tenetur. Al momento de contestar las vistas corridas y en relación a este agravio específico, el Dr. U. señaló a fs. 1013/1016 que Anzorreguy, en su calidad de profesional de la abogacía, hubiera debido prevenirse de la alegada autoincriminación y ampararse en su oportunidad en las garantías constitucionales que nunca ejerció. Destaca que nunca hizo uso del derecho a negarse a declarar ni sostuvo ante el tribunal que la línea de interrogatorio que se siguió podía incriminarlo. Por otra parte, se afirma que si los jueces y el fiscal del juicio hubieran advertido esta circunstancia, le habrían hecho saber al declarante como lo hicieron en numerosas oportunidades, extremo que expresamente surge de los registros del debate. Sostuvo, a su vez, que el juez Lijo basó su resolución en el análisis de los descargos y en la compleja prueba reunida que, aún excluyendo el testimonio rendido ante el tribunal oral, llevan inexorablemente al mismo resultado. Basado en esas razones, el Dr. U. solicitó que se rechacen, con costas, los planteos nulificatorios interpuestos. Por su parte, los querellantes Reisfeld, Wassner y Lew, con el patrocinio del Dr. Luciano Hazan, realizaron a fs. 1030/1038 un pormenorizado análisis de todas las nulidades presentadas por los imputados y contestaron expresamente a cada una de ellas. Respecto de la utilización de la declaración de Anzorreguy como prueba de

© Thomson La Ley

30

cargo en la decisión de mérito, afirmaron que el juez de grado, si bien la menciona, la ha desechado expresamente por entender que no puede ser valorada en su contra para fundar el procesamiento. En cuanto al uso de las declaraciones testimoniales de otros imputados contra Anzorreguy y la alegada violación a la doctrina del caso "Rayford", la parte querellante entiende que este precedente no resulta aplicable al caso pues en las declaraciones testimoniales brindadas ante el TOF N° 3 no hubo invalidez alguna, como era el supuesto de hecho en el citado fallo. La querella afirma que se intenta utilizar erróneamente la garantía constitucional de no declarar contra sí mismo, ya que la prohibición de utilizar esos dichos cuando se recogieron legalmente sólo rige para el declarante. Sostiene que distinta sería la situación si la prueba hubiese sido ilegal, circunstancia que llevaría a la aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado y la doctrina de la Corte sobre este tema. II. b). Marcadas las posiciones de las partes, esta sala entiende que los argumentos esbozados por la defensa en este apartado no importan la nulidad del fallo que se analiza, pues corresponde a este tribunal determinar si existen elementos que fundamenten de modo objetivo, y a la luz de la sana crítica racional, la decisión impugnada, extremos que deben verificarse, tal como entiende el Sr. Fiscal General, al momento de analizar el fondo de la cuestión y controlar la valoración que el magistrado a quo ha realizado del cuadro cargoso existente contra los imputados. Si se verifica en cada caso un razonamiento lógico que demuestre que la decisión resulta ser una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias constatadas en la causa, y no el mero producto del arbitrio del juzgador, la circunstancia de que dicha fundamentación vaya acompañada por un especial convencimiento subjetivo del magistrado respecto de la participación de los imputados en el suceso no invalida en lo más mínimo la decisión de mérito. Es que este tribunal debe constatar que se haya motivado el auto de procesamiento, en el sentido otorgado por la Cámara Nacional de Casación Penal: motivar o fundamentar las resoluciones judiciales implica asentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo. La Constitución Nacional no exige expresamente la necesidad de motivar las sentencias, pero ella surge claramente del contexto de sus disposiciones; en efecto, la interpretación armónica de los preceptos constitucionales que vedan toda condena "sin juicio previo" — exigencia que implica un pronunciamiento jurisdiccional terminal y definitivo de un proceso regular y legal— "fundado en ley anterior al hecho del proceso", sólo lleva a tal conclusión. Esta garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno, impone la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para dictar sus sentencias y facilita el control de la actuación judicial por el pueblo, de quien en definitiva emana la autoridad (72). Si bien puede resultar atendible la disconformidad de la parte con la transcripción que el Sr. juez de grado realizó de la declaración testimonial brindada por Hugo Alfredo Anzorreguy ante el TOF N° 3 el 30 de septiembre de 2005 — pues si, como sostuvo el magistrado a quo, su contenido no entró en su consideración al valorar el cuadro cargoso obrante contra el imputado, no se advierte la utilidad de la cita de tales dichos— , esa circunstancia resulta evidentemente insuficiente para provocar la invalidez del acto si se verifica la existencia en la causa de otras pruebas que de modo objetivo avalen el pronunciamiento. Por otro lado, pueden aplicarse aquí las consideraciones realizadas por el Consejo de la Magistratura en la resolución de fecha 3 de agosto de 2005 en la causa N° 14, caratulada "Doctor Juan José Galeano s/ pedido de enjuiciamiento", al sostener que la imputación existente en una causa no modifica la condición de testigo que pueda revestir la misma persona en otro proceso. Respecto a los testimonios de los agentes de inteligencia corresponde señalar, además, que no se encuentran en la misma situación que Anzorreguy, aun cuando la defensa pretenda equipararlos a fs. 877 vta. Nótese que de la declaración de Ribelli de la cual se extrajeron testimonios que finalmente formaron la causa N° 15.220/01 (ver fs. 1640/1645 y desgrabación de los cassettes correspondientes a la audiencia del 11 de octubre de 2001 ante el TOF N° 3 de fs. 1483/1502), éste no menciona en ningún momento a los agentes Maiolo, Molina Quiroga, Legascue, etc., ni hace referencia a la forma en que se habría hecho efectivo el pago a Telleldín, por lo que no corresponde afirmar, sin sustento, la calidad de imputados en aquellas actuaciones de las personas prenombradas. De esta manera, no se puede sostener que las declaraciones testimoniales de Maiolo, Molina Quiroga, Legascue y otros, se hayan adquirido a sabiendas de que existía una imputación penal en contra de ellos por los mismos hechos respecto de los que fueran convocados en calidad de testigos. La defensa se agravia también de que las declaraciones del personal de la SIDE en el marco del debate realizado, tras ser relevado de la obligación de guardar secreto, se hayan utilizado en contra del imputado, pues considera que su trascendencia no podía exceder la de la audiencia en que habían sido prestadas — el marco de la causa N° 487/2000 y sus acumuladas (496/2000, 501/2001 y 502/2003)— , conforme lo dispuesto en el art. 5° del decreto 291/2003.

© Thomson La Ley

31

En primer término, es preciso reiterar que, tanto el inicio de estas actuaciones como el llamado a prestar declaración indagatoria de los imputados, encontraron fundamento suficiente en otros elementos, independientes de los agentes de inteligencia mencionados, por lo que la exclusión de dichos testimonio de estos actuados, o la imposibilidad de hacer valer tales dichos en otro ámbito, ajeno a la audiencia de debate llevada adelante ante el Tribunal actuante, carece de efectos desde la perspectiva de la validez de las actuaciones. Por tanto, la valoración que de ellas se haya efectuado en el auto de procesamiento queda fuera de la vía nulificante intentada, pues forma parte de los agravios relacionados con la apreciación de la prueba recolectada en autos que realizan las partes. Si bien estos argumentos resultan suficientes para rechazar el planteo, es preciso agregar que, si a raíz de las declaraciones de un testigo que ha sido relevado de la obligación de guardar secreto, se pone de manifiesto la posible comisión de un delito de acción pública, el hecho de que quien tiene la potestad de relevarlo haya limitado su autorización para el caso concreto no impide que esas declaraciones surtan todo su efecto. Así, que la Presidencia de la Nación haya acotado el marco en que los secretos podían ser revelados por parte de los agentes de inteligencia, no indica que pueda impedir a la justicia investigar los hechos que se dan a la luz a raíz de la decisión adoptada, ni que pueda determinar la calidad de testigo o imputado de una persona. La restricción a los agentes que debían prestar testimonio estaba dirigida a impedir que declararan fuera del marco del debate y sólo ante los integrantes del tribunal oral y las partes, según el decreto 291/2003. Sin embargo, la defensa soslaya que la prohibición de que tales actos procesales trascendieran a terceras personas se dejó sin efecto mediante el decreto 785/2003 del 18 de septiembre de 2003. III. Afirma también la asistencia letrada en su escrito de apelación que se han utilizado con valor cargoso piezas de la causa original cuya validez se encuentra cuestionada por el propio fallo que diera origen e impulso a estos actuados, que se ha realizado una descripción de los hechos que no se ajusta a la previa determinación imputativa — por lo que resulta vaga— , y que se omite el tratamiento de cuestiones fundamentales en el auto de mérito. Respecto de estos argumentos, corresponde destacar que la falta de determinación del perjuicio que habrían provocado las situaciones esbozadas por la defensa de Anzorreguy impide al tribunal adentrarse al estudio de las circunstancias mencionadas. La asistencia técnica no detalla en el escrito de fs. 10.489/10.858 cuáles serían las piezas de la causa original cuya validez fue puesta en duda por el fallo del TOF N° 3 y que, además, fueran utilizadas con valor cargoso, lo que impone el rechazo de la articulación. Sin perjuicio de ello, y con relación al alcance que se debe atribuir a las nulidades declaradas por el tribunal de juicio en la causa en la que se ventiló el atentado, corresponde remitir a las consideraciones que se efectúan al tratar los agravios planteados por la defensa de Carlos Alberto Telleldín (ver infra consid. 2.4). Por otro lado, si con la expresión "descripción de los hechos que no se ajusta a la previa determinación imputativa", la defensa se refiere a una modificación en el sustrato fáctico del hecho imputado, corresponde destacar que tanto en el llamado a prestar declaración indagatoria como al momento de describir el hecho en ese acto y en el procesamiento, el detalle del suceso atribuido resulta equivalente. Si, por el contrario, se intenta sostener que tal relato resulta vago, ha omitido la defensa explicar en qué sentido esa alegada vaguedad ha conculcado garantías constitucionales o impedido ejercer el derecho de defensa de su ahijado procesal, que según se advierte, ha operado plenamente en este caso. Asimismo, resultan aplicables en este punto las consideraciones desarrolladas al tratar las nulidades interpuestas por las asistencias técnicas de los imputados Galeano, Müllen y Barbaccia a las que remitimos para evitar repeticiones inútiles (ver cons. 2.1.A y 2.3.A). Para terminar con este aspecto, corresponde mencionar que la genérica referencia a una omisión de tratamiento de cuestiones fundamentales, sin mencionar las cuestiones que no han sido analizadas por el juez ni explicar la incidencia o agravio concreto que pudo haber causado la supuesta omisión, no puede fundamentar la sanción de nulidad del auto puesto en crisis. Sostiene al respecto Creus, que si bien no existe en el proceso penal la carga de expresar el perjuicio que irrogaría el acto defectuoso y el consiguiente interés en la declaración de su nulidad de modo concreto, "...la parte que insta por lo menos tendrá que poner de manifiesto la existencia de su interés, salvo que el mismo surja de modo evidente del vicio del acto. Dogmáticamente es exigible a raíz del requisito de la motivación de la instancia..." (73). Cabe destacar que, al no mencionar siquiera qué elementos habría omitido valorar el magistrado a quo, el perjuicio que tal circunstancia acarrearía ni resulta evidente ni tampoco logra advertirlo esta sala. Recuérdese que la nulidad es un remedio procesal de extrema gravedad y no resulta aplicable si no se verifica "un perjuicio concreto o interés jurídico que reparar" (74). IV. Finalmente, a fs. 901 del memorial presentado ante estos estrados, la defensa de Anzorreguy introduce una crítica a la decisión bajo análisis centrada en torno al alcance que el magistrado otorga al principio contradictorio y su aplicación en esta etapa procesal en relación a la extensión del derecho de defensa. Sobre este punto debe decirse que — sin perjuicio del acierto o desatino de la afirmación cuestionada— en la especie no se vieron efectivamente disminuidos los derechos de defensa de los imputados. Explica Binder al tratar la "investigación preliminar" que "durante el procedimiento preparatorio, si bien no es una etapa eminentemente

© Thomson La Ley

32

contradictoria como lo es el juicio, deben existir igualmente amplias posibilidades de defensa: ello supone la posibilidad de proponer diligencias, de participar en los actos, de plantear incidentes, etc." (75), extremos que ha podido realizar y de hecho realizó la defensa de Anzorreguy, por lo que el agravio no resulta procedente a ningún efecto. Asimismo corresponde destacar que esta etapa investigativa del proceso tiene como objeto que el acusador demuestre si cuenta con evidencias suficientes para llevar a juicio a los imputados, circunstancia que fundamenta la necesidad de que se limite la aplicación del principio analizado, el que cobra plena vigencia en la etapa de juicio propiamente dicha. V. En relación al último de los agravios expuestos por la defensa respecto de las nulidades tratadas, resulta adecuado diferir el análisis de la alegada pérdida de la capacidad procesal del Estado para perseguir penalmente a los imputados (por haber incurrido en la violación de sus derechos fundamentales — lo que llevaría a la clausura del procedimiento— ) para abordarlo luego de analizar si la decisión de mérito se encuentra fundamentada en un cuadro probatorio que configure el juicio de probabilidad necesario, en esta etapa del proceso, para el dictado del procesamiento. 2. 2. B. Peculado I. Para dar respuesta a los agravios expuestos por la defensa de Hugo Alfredo Anzorreguy en su escrito de apelación de fs. 10.489/10.858 de los autos principales, y en su memorial de fs. 871/947 vta. del presente legajo de apelación, corresponde, en primer término, afirmar que se encuentra acreditada la materialidad del pago cuestionado. A este respecto, es dable afirmar que la decisión de mérito impugnada se sustenta en las manifestaciones que los propios imputados realizaron libremente en sus respectivas declaraciones indagatorias, en las cuales — vale recordar— , se les hicieron saber todos los derechos que les asistían, se los intimó de los sucesos atribuidos y se expuso detalladamente la prueba obrante en contra de cada uno de los ahora procesados. De esa forma declaró Anzorreguy, reconociendo que el pago fue efectivamente realizado, afirmando que hizo entrega de la suma de dinero requerida oportunamente por el juez Galeano (cuatrocientos mil dólares o pesos), con el fin directo de garantizar la seguridad amenazada del entorno de la familia de Telleldín y con el propósito indirecto, de que éste aportara información que Galeano había considerado relevante (ver fs. 9874/9875). Refirió que convocó a Patricio Miguel Finnen en su calidad de funcionario de la Secretaría y auxiliar del magistrado, hizo entrega de un maletín que contenía el dinero solicitado y manifestó que debía entregárselo al juez (ver fs. 9873 vta.). Por su parte, Patricio Miguel Finnen sostuvo en su indagatoria, que mientras se desempeñaba como subdirector de contrainteligencia de la SIDE, Galeano le comentó que "Telleldín tenía intenciones de decir a quien le había dado la camioneta que posteriormente explotó destruyendo la AMIA. Así me refiere que la Dra. Riva Aramayo había tomado contacto con Telleldín y que existía la posibilidad de que éste por medio de un libro contase lo que sabía acerca del hecho. Dicho libro devengaría derechos de autor, los cuales serían utilizados para la protección física y solución económica de la familia. Esto fue un comentario del Dr. Galeano, no me solicitó nada, ni yo expresé ninguna opinión sobre el asunto... Pasando algún tiempo que desconozco, que posiblemente pueden ser meses, el Dr. Galeano me dice que con respecto al caso Telleldín, la causa se hallaba 'detenida' porque había fallado la negociación con las editoriales para el pago de derechos de autor. Le manifesté entonces qué era lo que necesitaba, y me dice que necesitaba de la SIDE cuatrocientos mil dólares, — no me acuerdo bien si eran dólares o pesos— , y colaboración para hacer una entrega segura de la misma. Yo le pregunto si esta entrega podía llegar a ser en el extranjero, y me contesta que es posible. Le contesto al Juez que por los cuatrocientos mil dólares y por la colaboración solicitada, debía dirigirse al Secretario de Inteligencia de estado, en razón de que yo como subdirector, no tengo la potestad de disponer dinero del organismo. También se necesitaba aprobación para la operación de entrega controlada del dinero. En ningún momento me manifesté ni a favor ni en contra de la operación." (ver fs. 9862 vta.). Agrega asimismo que "...pasó un tiempo, y me llama el Secretario de Inteligencia de Estado, Dr. Anzorreguy y me da un paquete de color marrón que contenía dinero y me dice textualmente: 'esto es para el Dr. Galeano'. Con dicho paquete me dirijo a Comodoro Py, donde lo dejo en el baúl del auto y en custodia del chofer que tenía. Me dirijo al despacho del Dr. Galeano y le digo que tengo el dinero que él le había solicitado al Dr. Anzorreguy, y le pregunto qué hago con el mismo. Me da las gracias y me dice que lo guarde en la base. Bajo a la playa de estacionamiento y como era viernes a la noche ya tarde, llamo a Brousson del área exterior para que guarde el dinero y quiero aclarar que cuando envío al agente Maiolo y hago la averiguación de seguridad, también le comunico a Brousson todo lo que el Juez me había referido y le adelanto que va a necesitar ayuda para la entrega controlada del dinero." (fs. 9863). En la misma audiencia de fs. 9854/9863, el imputado Finnen expuso que "Si me recuerdo que en la segunda entrega, el Juez me transmitió la orden de que pagásemos, y yo se la transmití a Brousson para que concretara la entrega de dinero." y agregó, con referencia a la prueba N° 6, en lo que hace al llamado de la jueza Riva Aramayo a Galeano quien le dijo que Telleldín en la unidad carcelaria le había brindado datos de los receptores de la camioneta, que "esto es lo que el Juez me relató a mi en la primera reunión que describí". En tanto, en la audiencia del 27 de junio de 2006, obrante a fs. 9975, Finnen negó terminantemente que se haya entregado a Telleldín más de los cuatrocientos mil dólares o pesos sobre los que había declarado con anterioridad. Por último, se dejó constancia en el acta de fs. 10.039 y vta., que Finnen refirió que desconocía que alguna otra

© Thomson La Ley

33

persona supiera del pedido de Galeano. Lo expuesto coincide, en lo sustancial, con lo relatado por Alejandro Brousson en su escrito de descargo presentado a fs. 9832/9841, a la vez que agrega detalles sobre otros sucesos. Brousson expresó que en una oportunidad recibió telefónicamente la orden de Finnen para que concurriera ante Galeano a la sede del juzgado, sin recibir demasiado detalle sobre los motivos, pero que llegó a conocer que se trataba de algo así como una consulta técnica. Que cuando llegó fue recibido por el juez quien lo hizo pasar a una habitación y le comentó que iba a tener una entrevista con Telleldín, la cual debía observar y escuchar desde una sala contigua por medio de un monitor allí instalado. Agregó que escuchó parte de la conversación, en la que se referían a la publicación de un libro, a la vez que el magistrado le entregaba un pedazo de papel, con contenido desconocido. Detalló que luego de ello, Galeano salió de la reunión y lo llevó hacia su despacho, donde le pidió su opinión. Refiere que a ello contestó que no entendía lo que se había conversado y que el juez le aclaró que esa persona quería dar información sobre la camioneta, a través de la publicación de un libro que sería de importancia para el esclarecimiento de la causa judicial. Detalló que el magistrado le preguntó la forma en que normalmente los servicios de inteligencia compraban información, respondiéndole de manera ilustrativa y dogmática, en el marco de su competencia (la inteligencia), que resultaba conveniente pagar por cada elemento que se recibía y una vez corroborados los datos. Ante ello Galeano refirió que el imputado no iba a aceptar esas condiciones y aclaró que se trataba solamente de una hipótesis. Dejó asentado Brousson que la conversación duró no más de diez minutos y que a su regreso a la sede de la SIDE, informó a Finnen lo sucedido. En relación a la entrega de dinero a Boragni manifestó que "...el Licenciado Patricio Finnen, en oportunidad en que me dirigía de regreso a mi domicilio, me convoca un día viernes a las 21:30 horas — aproximadamente dos semanas antes de hacerse la primer entrega de dinero— para que concurra a verlo en el estacionamiento del edificio de la calle Comodoro Py, frente al edificio de los Juzgados Federales, oportunidad en la que me dijo haber mantenido allí una reunión al tiempo que del baúl de su automóvil tomaba una caja conteniendo lo que dijo eran cuatrocientos mil pesos y me expresó que debía disponer lo necesario para entregarlos a la Sra. de Telleldín". Dejó constancia de que Finnen le informó que "...se trataba de una orden impartida por el Sr. Juez de la causa, con conocimiento del Sr. Anzorreguy, Secretario de Inteligencia y del Dr. Rodrigo Toranzo, Subsecretario de Inteligencia, y en el marco de una investigación judicial". Puso de resalto que su responsabilidad se limitaba a asegurar el traslado y entrega del dinero a manos de Boragni y arbitrar los medios de comprobación necesarios para evitar que ésta pudiera en el futuro negar su recepción, para lo cual "...se nos encomendó que la señora efectuara una comunicación telefónica al ámbito del Tribunal, para lo cual se nos pidió un teléfono 'seguro' (dado que los teléfonos del Juez estaban intervenidos por supuestas amenazas recibidas y además la operación debía ser 'secreta'). En tal sentido el agente Molina Quiroga se hizo presente en el ámbito del Juzgado con un celular para que la llamada se hiciera a ese teléfono, la que finalmente se efectuó por parte de la Sra. de Telleldín quien la hizo a través de un teléfono público hasta el cual fue acompañada por el agente Maiolo, Legascue y el propio Dr. Stinfale". Específicamente respecto de este llamado telefónico, Brousson sostuvo que tuvo como único objetivo que la recepción del dinero quedara de alguna manera documentada para evitar que en un futuro pudiera ser desconocida o negada por los destinatarios. Brousson describió que para la operación se dispuso de unas ocho personas aproximadamente (entre quienes nombró a Legascue, Maiolo, González, García, Ruidia y Molina Quiroga) y se realizó en un banco ubicado en la localidad de Ramos Mejía en compañía del abogado Stinfale. Corroboró que la entrega de la segunda parte del dinero se realizó varios meses después, habiendo consultado — según relata— , al menos en dos oportunidades a Finnen, quien le respondió que se estaba esperando la orden del juez. Explicó que finalmente Finnen le avisó que la orden referida había llegado y, en consecuencia, dispuso lo pertinente para concretar el segundo pago, con menos agentes y menos recursos, decidiendo filmar y grabar la entrega como constancia irrebatible de lo realizado. Detalló que esta operación se realizó en una sucursal del Banco Río próximo a la intersección de las avenidas Cabildo y Monroe; que sólo concurrió Boragni y que intervinieron los agentes Maiolo, García Galinianes y Ruidia. Al ser preguntado Brousson acerca de quién había decidido realizar el pago en dos cuotas, manifestó que lo desconocía como tampoco sabía cuáles habían sido las razones de ello (cfr. acta de fs. 9842/9852). En cuanto a la base fáctica sobre el modo de ocurrencia de los hechos, las versiones detalladas coinciden sólo en parte con lo expuesto por Galeano en su escrito de descargo obrante a fs. 9985/10.020, sin perjuicio que encuentran total acuerdo con referencia al efectivo acaecimiento del pago. En ese sentido, Galeano afirma que no fue él quien solicitó ayuda económica al titular de la SIDE para realizar el pago, sino que en una reunión a la que fue convocado por Anzorreguy, éste le manifestó que Telleldín estaba dispuesto a brindar la versión final de sus dichos si se le pagaba la suma de dos millones de dólares, y le indicó que no había objeciones legales para realizar esa operación secreta de inteligencia, pero que el monto exigido resultaba exorbitante. Si bien los dichos de Galeano respecto a quién introdujo la posibilidad de realizar el pago se contradicen con las declaraciones de los miembros de la SIDE, quienes refieren que en distintas circunstancias fue pedido por

© Thomson La Ley

34

aquél, en lo que ahora interesa, ello no resulta relevante a esta altura del análisis. En cambio, importa sí destacar que de la declaración inicial prestada por Claudio Adrián Lifschitz (fs. 38/54) se desprende el conocimiento de Anzorreguy sobre el armado de la falsa incriminación a los policías bonaerenses. Así, el nombrado expresó que tenía conocimiento de que Telleldín había recibido cuatrocientos mil pesos de parte de la SIDE "...con el fin de acercar determinados testigos con los cuales él había manifestado que, primero tenía que hablar con ellos para decirle qué tenían que decir y luego traerlos a declarar. Es allí que, luego de tres reuniones que mantiene con el Juzgado, luego de la última de ellas que es en los primeros días de julio de 96, unos días antes de la detención de los policías que actualmente están involucrados en la causa AMIA. La preocupación del Juez era que no quería pagarle los $400.000 y que luego no se cumpliera con el acuerdo, lo que quería Galeano era pagarle en partes... Telleldín no estaba de acuerdo con esto y aceptó que se le pagara la mitad cuando declarara. Yo estuve presente cuando se arregló el pago, Galeano se reunió con Anzorreguy y el encargado de pagarle fue Alejandro Brousson". Asimismo, al ser preguntado Lifschitz acerca de cómo le constaba el acuerdo con Telleldín, el nombrado refirió a fs. 399/420 vta. "... porque así me lo manifestó Galeano, para que declarara Telleldín formalmente en la causa en contra de los policías... El Juez intentó pagarle en partes para ir verificando la veracidad, yo me encontraba presente en esa reunión.... El mayor Alejandro Brousson después de ver directamente lo que sucedía le dijo al Juez Galeano, 'yo creo que no hay que pagarle nada". Brousson le decía al Juez que era fundamental pagarle de a poco para verificar si Telleldín mentía o no mentía. Por eso es que Galeano salía y entraba del despacho para hablar con Brousson", extremo que se advierte al ver la filmación del 1° de julio de 1996. También manifestó Lifschitz que el personal de la "Sala Patria" (a la cual pertenecía Finnen) estaba al tanto del pago al principal imputado en la causa AMIA. A mayor abundamiento, se cuenta además con la declaración del Director General de Operaciones de la Secretaría de Inteligencia, Antonio Horacio Stiuso (fs. 6494/6498 vta.), quien manifestó, respecto al pago aquí analizado, que el mismo había sido investigado en un sumario interno del organismo, acreditándose su existencia. A su vez, expresó que "...se encontró una especie de balance en el área correspondiente al Subsecretario Toranzo, de lo cual también se labraron actuaciones. Es un balance del gasto de lo que sería la Sala Patria desde que se inició en la investigación de la causa AMIA. De allí si uno toma 15 meses para atrás desde junio del 97 a abril del 96 a cinco mil pesos por mes da la suma de setenta y cinco mil pesos, esta suma está en el rubro extraordinario junto con los cuatrocientos mil pesos. Todo este tema está investigado en un sumario de la Secretaría, que esta concluido". Al ser preguntado acerca de quiénes estaban al tanto del pago respondió: "de lo que surge de la investigación parcial realizada en dicho sumario y de cruzamiento de datos el Juez, el Dr. Stinfale, Brousson, Rui Día, García, González, los teléfonos de los fiscales hasta el momento no han surgido aunque sí estaban al tanto de la hipótesis del verano de 1996 que a mí me comunica mi Director". También puede citarse la declaración de Julio César Pose quien expresó, a fs. 6944/6947, que el jefe de la "Sala Patria" era Patricio Finnen y que había intervenido en una operación relacionada con Carlos Telleldín, la cual consistió en alcanzarle un celular al agente Molina Quiroga en el edificio de Comodoro Py, donde se encontraban las oficinas del entonces juez Galeano, llevándose a cabo dicha tarea el día del primer pago a la esposa y al abogado de aquél; destacó que ello le constaba porque la información se filtró y nadie pudo guardar el secreto en esa oficina. En el mismo sentido se expresó el nombrado ex agente de la SIDE, Carlos Aníbal Molina Quiroga, quien, al ser preguntado si tenía conocimiento del pago al por entonces detenido Telleldín, respondió "si, yo supe tiempo después que se había realizado una operación que fue este pago, fueron unos meses después. Me enteré por los medios, por el programa del Sr. Lanata donde se exhibió un video del Sr. Telleldín en el Juzgado, yo en ese momento estaba afectado a otra operación por lo tanto pregunté que había pasado con el tema del pago y todos mis compañeros de la base que habían participado de la operación me confirmaron lo del pago" (fs. 6959/6960). Se cuenta también con los dichos del periodista Rolando Luis Graña de fs. 1370/1371 vta., quien refirió que Daniel Romero (agente inorgánico de la SIDE) le confirmó que las desgrabaciones de las entrevistas que este último había mantenido con Telleldín, junto con Vergéz, fueron realizadas por la Secretaría de Inteligencia y que tanto los encuentros como las conversaciones estaban en conocimiento de esa dependencia y de Galeano, a punto tal que una de esas grabaciones se había hecho en el Juzgado. Por último, no pueden dejar de mencionarse los dichos de un agente de la SIDE — consignado, a raíz de su función y a fin de no revelar su identidad, como testigo 2— , quien refirió a fs. 4808/4811 que se desempeñaba en la "Sala Patria", cuyo responsable era Patricio Finnen, y que había sido comisionado por orden de este último o de Brousson a los efectos de un operativo que iba a realizarse en un banco, especificando que su tarea era impedir que se roben el maletín que sería entregado a Boragni y Stinfale. Las evidencias reseñadas permiten sostener, en consecuencia, que el imputado Anzorreguy, de acuerdo con el imputado Galeano, dispuso de cuatrocientos mil dólares o pesos de los fondos del Estado cuyo manejo tenía asignado en su condición de titular de la SIDE, a efectos de abonárselos a Telleldín para que éste brindara en la causa en la que se investigaba el atentado perpetrado contra la sede de la AMIA, una falsa versión de los hechos que vinculase a los policías bonaerenses con ese suceso. Para cumplir materialmente con dicha finalidad, contó con la colaboración de — entre otros— sus subordinados Finnen y Brousson, quienes, siguiendo instrucciones

© Thomson La Ley

35

de Anzorreguy y Galeano, montaron y ejecutaron el operativo. II. Sentado ello, es preciso determinar si la conducta atribuida al imputado, reseñada precedentemente, se puede reputar como legal (como sostiene la defensa de Anzorreguy) o, por el contrario, se trata de un accionar prohibido y, en consecuencia, pasible de reproche penal. A esos fines, es preciso distinguir en primer término las dos funciones generales que eran propias de la SIDE, conforme lo regulaba la ley S 20.195 — ya mencionada al tratar la situación de Galeano— , vigente al momento de los sucesos aquí investigados. Tal como afirman los letrados defensores en sus escritos de apelación y en los memoriales presentados ante esta sala, la normativa mencionada disponía que el organismo tenía por misión "realizar actividades informativas y producir Inteligencia de Estado para la Seguridad Nacional" (art. 1° de la ley citada), como también debía "prestar su colaboración a tareas militares, policiales y judiciales cuando las autoridades competentes así lo requieran" (art. 8 ibídem). Debe consignarse seguidamente que las reglas que rigen ambas funciones son absolutamente distintas y corresponde que sean diferenciadas. Va de suyo que no es posible, con el pretexto de realizar una colaboración judicial, avasallar las reglas procesales que rigen justamente esas tareas. Como bien sostiene la asistencia letrada de Anzorreguy en su escrito de apelación, "La adquisición de información no requiere formalidad alguna...", pero esa afirmación, que podría ser cuestionada, jamás sería aplicable a la actividad desarrollada en funciones de colaboración en procesos judiciales. La defensa pretende que en el marco de esta última función los miembros de la SIDE realizaron tareas propias de un agente de inteligencia, pero soslaya que ello no resultaba admisible en el contexto en que fueron desarrolladas. El razonamiento es básico y simple: toda tarea judicial se encuentra bajo el imperio de las leyes y reglamentaciones procesales. Tal como sostiene Maier, las normas adjetivas, al tiempo que regulan los procedimientos que conforman la actividad procesal, establecen "...una serie de principios que los gobiernan, la capacidad de quienes los llevan a cabo, sus derechos y deberes, las condiciones de validez de los actos y los medios de hacer notar su invalidez o ineficacia". Las normas de derecho procesal penal "disciplinan los actos que integran necesaria o eventualmente un procedimiento, disponiendo sobre el modo, tiempo y forma en los cuales deben ser llevados a cabo para obtener ciertas consecuencias jurídicas, sobre la competencia de los órganos públicos que ejercen la función penal del Estado para realizar algunos de ellos o las facultades de los particulares intervinientes en el procedimiento para llevar a cabo otros. Sus normas conectan así un acto válidamente llevado a cabo con una consecuencia jurídica precisa, delimitando las acciones jurídicamente indiferentes de aquéllas que tienen un sentido preciso en el procedimiento" (76). Corresponde destacar también, que este tipo de disposiciones debe guardar estricta correlación con las normas constitucionales vigentes, pues "todos los principios limitadores del poder penal del Estado que contiene la Constitución nacional son desarrollados y reglamentados (CN, 28) en los códigos de procedimientos penales y leyes orgánicas judiciales... el Derecho procesal penal es un estatuto de garantías, sobre quién es perseguido penalmente" (77). Resulta palmario que por más que lo solicite un juez de la Nación, no podrá personal de la SIDE, ni cualquier otro funcionario o empleado público, interrogar a un imputado con el fin de obtener datos útiles para un expediente, ni averiguar lo que sabe un testigo mediante torturas. Tampoco se encontrarán habilitados — aunque existan disposiciones de colaboración e investigación por parte de uno o de los tres poderes del Estado— para intervenir comunicaciones telefónicas, interceptar correspondencia ni realizar allanamientos y secuestro de evidencias sin la ineludible orden de la autoridad competente. Es que todos los actos del proceso deben ser realizados con estricta observancia de las formalidades establecidas para que puedan derivarse de ellos sus efectos propios. Aunque la defensa de Anzorreguy intente relativizarlo de ese modo, resulta censurable que el pago a un detenido para que deponga de cierta manera previamente convenida con el juez de la causa pueda calificarse válidamente como un acto de "colaboración en tareas judiciales". Para que se trate de una "tarea judicial" deben respetarse las reglas procesales vigentes, y su finalidad no debe estar reñida con lo lícito. Vale, aunque la aseveración precedente no lo amerite, imaginar un escenario: un magistrado, en el contexto de un proceso judicial, solicita colaboración a la SIDE para investigar cierta pista en una pesquisa. A tal efecto, requiere que se le informen los movimientos de una persona determinada. En tal caso, no puede concebirse que el personal de la SIDE se encuentre habilitado para realizar tareas de inteligencia que se enfrenten a las reglas procesales vigentes; así, no está facultado, sin orden del juez, intervenir los teléfonos del investigado, ni abrir su correspondencia, ni entrar en su domicilio, ni revisar su computadora o sus papeles privados, etc. Si en el ámbito de las actividades informativas y de inteligencia de Estado podría resultar admisible para algunos, la existencia de informantes y operaciones secretas, las reglas legales inherentes a toda tarea judicial repelen tal posibilidad. Un claro ejemplo práctico de esta trascendental y dirimente división de las dos funciones asignadas a la SIDE, que las defensas de Anzorreguy y Galeano esquivan en sus discursos, lo aporta en su declaración otro de los imputados, en ese entonces agente del organismo. Como se reseñara más arriba, Brousson refirió que Galeano lo consultó por la forma en que normalmente se "compraba" información, respondiendo éste en forma ilustrativa y dogmática sobre dicho tema, pero aclarando que la metodología que le

© Thomson La Ley

36

describía se aplicaba en el marco de su competencia: las actividades conocidas como "tareas de inteligencia". Es decir que un simple agente tenía absolutamente claro que la compra de información sólo podía efectuarse dentro de la función de inteligencia del organismo, lo que se colige de su expresa aclaración. Es evidente, entonces, que los únicos actos secretos para las partes que se admiten en un expediente judicial son — con las restricciones temporales previstas y como ya se mencionara al analizar la situación de Galeano— los cumplidos bajo secreto de sumario y aún así quedan fuera de esta previsión los actos considerados definitivos e irreproducibles (art. 204 del Código Procesal Penal de la Nación). Obvio resulta decir que ello nada tiene que ver con el hecho que aquí se ventila: el pago con fondos públicos a un imputado detenido para que cambie su versión de lo acontecido. Lo expuesto no resulta conmovido por lo que disponía el art. 10 de la ley S 20.195, en cuanto establecía que todas las actividades que desarrollara la Secretaría, así como su organización, funciones y documentación, eran calificadas — en interés de la seguridad nacional— de "estrictamente secreto y confidencial", toda vez que la función estudiada no estaba vinculada con la seguridad nacional. Así, y, en el contexto que se viene describiendo, la única explicación posible para mantener esta operación en estricto secreto se encuentra en que, bajo este velo, se pretendió ocultar el pago a un detenido para que depusiera falazmente en una causa judicial, brindando una versión previamente convenida con el juez que debía investigar el hecho de manera imparcial, cambiando el contenido de su declaración inicial. Asimismo, no resulta vano recordar que el segundo párrafo del art. 10 citado establecía que el Secretario de Inteligencia de Estado debía disponer los casos en que correspondía sea modificada aquella calificación. Pero el prevenido Anzorreguy olvida esta disposición cuando argumenta que el carácter secreto y confidencial de las actividades de su Secretaría imponía la modalidad con la que se llevó a cabo la operación, pues si se trataba — como intenta hacer creer— de labores de colaboración con tareas judiciales, la ley expresamente le acordaba la facultad de modificar la calidad aludida. No debe olvidarse que la publicidad de todos los actos del proceso hace a la posibilidad de su posterior control, motivo por el cual, como ya se dijera, no pueden existir actos secretos en el ámbito de un proceso judicial, excepto las previstas temporalmente por la ley. Esta afirmación no alcanza sólo a los funcionarios judiciales sino a todos aquellos agentes del Estado que realicen actividades o colaboren con los primeros. No cambia las cosas el argumento del encausado Anzorreguy cuando asegura que no se trató de una compra de información, ni de una recompensa, ni de la contraprestación por el aporte de informaciones, sino que Galeano había solicitado el dinero para garantizar la seguridad del grupo familiar de Telleldín, toda vez que fueron sus propios dependientes (agentes de la SIDE) quienes entregaron en mano el dinero a Boragni y Stinfale. Así las cosas, si bien la SIDE se encontraba autorizada a realizar actividades secretas, como lo destaca la defensa, ello no implicaba que todos sus actos merecieran justificarse con tal calidad. Muestra clara de ello es el ya citado segundo párrafo del art. 10 de la ley 20.195. No es posible admitir que, si se trataba de una colaboración con tareas judiciales como se alega, las actividades se hayan desarrollado bajo normas extrañas a la publicidad que debe regir toda labor o acto requerido por un magistrado a un organismo oficial para una investigación, aún cuando dicha colaboración implicara el soporte económico para garantizar la seguridad de un detenido. Con tales argumentos, confunde la defensa las reglas que rigen las actividades propias de la SIDE, vinculadas con su misión específica (realización de actividades informativas y producción de inteligencia de Estado para la Seguridad Nacional, conforme lo establece el art. 1° de la ley aludida), con aquellas que gobiernan las tareas judiciales con las que debe colaborar en caso de que una autoridad competente lo requiera (tal como lo dispone el art. 8° ibídem), como ha sucedido en este caso. Asimismo, se debe destacar que las obligaciones concernientes al magistrado a cargo de la investigación no excluyen las de los demás intervinientes, por lo que su incumplimiento no impide responsabilizar a los demás obligados, quienes también actuaron secretamente y tampoco observaron las reglas que regían la actividad en cuestión. Por ello, si bien el tribunal puede compartir la afirmación que realiza la defensa de Anzorreguy en su escrito de fs. 10.849/10.858 en cuanto a que "...la incorporación de tal información al legajo y su valoración es resorte exclusivo de los Magistrados y ajeno a la competencia de nuestro asistido", ello no alcanza para justificar la actividad desplegada por los agentes de la Secretaría de Inteligencia de Estado (incluyendo a su titular), que acordaron y desarrollaron la operación secreta del pago en franca violación a las reglas que rigen las tareas judiciales con las que afirman haber colaborado. No será admitido, por todo lo expuesto, el razonamiento de los asistentes técnicos de los imputados que pretende la legalidad del pago por tratarse de tareas previstas en la norma que específicamente regulaba la actividad de la SIDE, pues la inobservancia de las reglas con las que aquélla debe llevarse a cabo incide directamente en el carácter lícito o ilícito que deba atribuirse a la conducta imputada. Consecuentemente, el tribunal habrá de rechazar el argumento expuesto por los defensores de Anzorreguy en torno a la alegada atipicidad de su accionar, pretendiendo que el pago habría sido lícito y enmarcado dentro de la competencia del titular de la Secretaría de Inteligencia del Estado.

© Thomson La Ley

37

III. También corresponde observar, que la circunstancia de que el desembolso se haya hecho efectivo mediante fondos de carácter reservado no exime al responsable de su administración, percepción o custodia de aplicarlos a fines lícitos, que resulten compatibles con las funciones del organismo y que respondan a razones de orden público. De ninguna manera puede compartirse la afirmación de que los fondos asignados bajo la denominación de "gastos reservados" son entregados al funcionario para que se los apropie o disponga según su arbitrio, ni que constituyan parte de su remuneración, pues tales irregularidades no pueden ser interpretadas como la voluntad de la ley que reglamenta su procedencia o disposición, por lo menos, en una República. También es plausible que algunas inversiones carezcan de publicidad para no restar eficacia a la función pública que deben solventar — ello sucede especialmente con aquellos gastos atinentes a la seguridad— , pero es justamente el motivo que sustenta la mentada reserva lo que excluye el indebido uso de tales fondos para tareas ajenas a ese objeto (78). Así como no resultaba admisible en el ámbito de una investigación judicial en curso y en función de colaboración con este tipo de tareas, realizar actividades en franco desconocimiento y en oposición a las normas que rigen los procedimientos atinentes a la pesquisa en la que deberían cumplir efectos; claramente, tampoco se podía destinar fondos de ningún tipo para solventarlas, ni aún los llamados "reservados". Es por ello que no cualquier disposición patrimonial efectuada por un Secretario de Estado en el marco de su función, constituye el delito de peculado, pero sí lo es la analizada en el presente caso, pues las erogaciones destinadas a solventar legítimas tareas judiciales (que por ser "legítimas" son las únicas que pueden recibir el calificativo de "judiciales"), se encuentran exentas de reproche penal. V. En tal sentido, el tribunal unifica su criterio en que la disposición patrimonial realizada a los efectos antes referidos, que fuera admitida por Anzorreguy en su descargo de fs. 9864/9887, encuadra en la descripción típica del art. 261 del Código Penal, cuyo verbo es "sustraer". A este respecto, ya tiene dicho la Cámara Nacional de Casación Penal que la conducta propia del peculado es la de apartar, separar o extraer, y se configura con el quebrantamiento de la esfera de custodia en la que se encuentra el bien, determinada por la ley, el reglamento o la orden emanada de autoridad competente, y cuya titularidad corresponde al funcionario autor del ilícito (79). Ciertamente el art. 261 del Código Penal no requiere apoderamiento ni apropiación, sino sólo la violación de la custodia (80), lo que puede inferirse de la ubicación del delito en el esquema del ordenamiento sustantivo. Es que al ser el bien jurídico protegido la administración pública y no la propiedad, el delito se configura cuando el funcionario quiebra la buena marcha patrimonial de la administración pública mediante la violación de su deber de probidad (81). En el presente caso, se verifica la existencia de todos los elementos que componen el tipo en análisis. En efecto, Anzorreguy dispuso de la suma de cuatrocientos mil dólares o pesos, de acuerdo con el ex juez Juan José Galeano, para aplicarla al pago convenido con Telleldín con el objeto de que brindara cierta información previamente convenida con aquél, operativo de pago en el que colaboraron los agentes Finnen y Brousson, por orden de Anzorreguy, y Stinfale y Boragni, cumpliendo las instrucciones de Telleldín. Se advierte la conducta de un sujeto activo con la especial calidad que requiere el tipo, pues Anzorreguy, en su cargo de Secretario de Inteligencia, era funcionario público y podía disponer de los fondos que el Tesoro Nacional giraba a la SIDE como institución dependiente de la Administración Central de la Presidencia de la Nación (conforme surge de la declaración del testigo de identidad reservada N° 4, que se desempeñaba como Director de Finanzas de la SIDE durante los años 1996 y 1997, obrante a fs. 5022/5023). Cabe concluir, entonces, que Anzorreguy aplicó sumas de dinero para financiar una actividad que, según el análisis efectuado, no puede ser considerada lícita al tratarse de un desempeño desarrollado subrepticiamente al margen de la ley. La alegada calidad de funcionario público de Anzorreguy, sin perjuicio de que no se encuentra discutida en autos, puede afirmarse a partir de la regulación que del punto realiza el art. 77 del Código Penal y el art. 1° de la Convención Interamericana contra la Corrupción; esta última define los términos "función pública" como "toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos" y "funcionario público" como "cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos". Del mismo modo se puede afirmar que los fondos utilizados por Anzorreguy le habían sido confiados en razón de su cargo, extremo que coincide con la competencia que involucraba sus funciones. El nombrado era el encargado de administrar ese peculio, poseyendo facultades de disposición, tal como surge de fs. 5022/5023. Recuérdese que "El funcionario 'administrador' es aquél que, con arreglo a los ordenamientos respectivos, posee facultades de disposición de los bienes, es decir que tiene legalmente facultades para aplicarlos a finalidades determinadas por el orden jurídico..." (82) o, en palabras de Carrera "Puede legalmente afectar bienes públicos a un destino determinado..." (83). Bien se ha explicado que "'Administración' es la facultad de disposición de bienes de la administración pública, conforme a sus fines, desarrollada por los funcionarios competentes" (84). Es que esta figura reprime al

© Thomson La Ley

38

funcionario a quien se le confían (encargan, conforme lo destacan Carrera y Sánchez Freytes) (85) ciertos bienes en razón de su cargo, lo cual debe estar establecido por las normas delimitadoras de la competencia funcional (Carrera - Sánchez Freytes) (86). El orden jurídico puede establecer finalidades genéricas o específicas para la utilización de los fondos, pero nunca pueden exceder las facultades que le son atribuidas legalmente al organismo; es que el funcionario, como los bienes le son confiados en razón de su cargo, sólo puede aplicarlos dentro de los límites inherentes a su competencia funcional. En otro orden de cosas, también se verifica la sustracción que prevé la norma. Al respecto, el reprochado dispuso la aplicación del dinero a una actividad que no podía realizar en funciones de colaboración con tareas judiciales pues, como ya hemos dicho, no existe tarea judicial que prevea el pago a un detenido en estas condiciones, circunstancias y modalidad. La existencia del "Fondo de Recompensa" creado por medio del decreto 2023/94 no contrarresta la ilicitud de su conducta, pues en el decreto se establecieron una serie de procedimientos cuya inobservancia impone el rechazo del agravio de la defensa que versa sobre la existencia de una voluntad política por parte del Estado de realizar ese gasto. Cabe destacar que el peculado requiere como resultado el quebrantamiento del regular desenvolvimiento de la actividad patrimonial de la administración pública que el funcionario ejecuta al faltar al deber de probidad, se siga o no una lesión al patrimonio de aquélla (87). Por lo tanto, la hipótesis de la defensa no modifica el criterio de esta sala al haberse verificado — más allá de un efectivo perjuicio patrimonial a las arcas del Estado— la aplicación de fondos por parte de Anzorreguy al financiamiento de actividades impropias de las tareas judiciales en las que afirma haber colaborado. Resulta claro que el Estado no puede alcanzar sus objetivos de cualquier modo, como no es admisible que un particular lleve a cabo una finalidad legalmente admitida a través de medios prohibidos. A guisa de ejemplo, puede decirse que configura el delito de usurpación la acción del propietario que excluye a su inquilino de la vivienda por violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad, aún cuando el mismo legislador que tipificó esa conducta previó acciones para el recupero de esa vivienda y lanzamiento del inquilino moroso. El modo en que se corporizan las voluntades del legislador hace, también, a la legalidad o ilegalidad de la conducta; lo mismo ocurre con el denominado "hurto impropio" del art. 163, inciso 5°, CP, por cuanto las facultades inherentes al dominio de la cosa mueble entregada bajo cualquier tipo de acto lícito a un tercero, no son ilimitadas para el dueño, quien no puede volver a apropiársela sin acudir a los procedimientos que marca la ley, aún cuando el actual tenedor la retenga sin justa causa. Al nivel de la tipicidad en los delitos contra la Administración Pública deviene irrelevante que otro funcionario público se encontrara autorizado a realizar el gasto bajo ciertas reglas de aplicación, pues lo que protege la norma es la función pública, entendida como "... el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de las funciones de los tres órganos del Estado, referida no sólo a la función específica de los poderes públicos, sino también a la típica función administrativa. Se pretende asegurar la conducta de los funcionarios estatales, quienes con la inobservancia de los deberes a su cargo obstaculizan esa regularidad funcional" (88). Hugo A. Anzorreguy no podía disponer de dinero para una actividad que excediera las facultades atribuidas legalmente al organismo, pues quien posea la administración de los fondos girados a la SIDE — y por ende la posibilidad de disponer de ellos— lo hará en razón de su cargo, lo cual coincide con la competencia funcional que tendrá dicho funcionario (89). Mucho menos podrá, como las evidencias indican en este caso, destinar los fondos cuya administración ejercía con una finalidad ilícita. Sostener lo contrario atenta contra los más elementales principios que rigen el Estado de Derecho. Por otra parte, resulta claro que los cuatrocientos mil pesos o dólares pagados a Telleldín, que salieron de las arcas de la SIDE constituyen "caudales" a los que se refiere el art. 261 del Código Penal, pues éstos constituyen toda clase de bienes, conforme la extensión del art. 2312 del Código Civil (90) y así surge del art. 1° de la Convención Interamericana contra la Corrupción que define "bienes" como "los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos". Se verifican, de este modo, todos los elementos objetivos del delito tipificado por el art. 261 del Código Penal. V. En cuanto a la consumación del delito de peculado, si bien será desarrollado ampliamente al tratarse la situación procesal de Stinfale, corresponde reiterar que el bien jurídico protegido por la norma es la administración pública y, más en detalle, "el correcto funcionamiento de la administración pública" (91). Es que, tal como sostienen los autores, "...el patrimonio está en consideración de la función administrativa... no es que se tutele la integridad del patrimonio público, sino el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo" (92). Citan los autores mencionados el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego en el que se ha destacado que "...el Capítulo 7 del Título 11 del Libro 2° del Código Penal tutela la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado, sea con relación a sus bienes propios, sea con

© Thomson La Ley

39

relación a bienes privados sobre los cuales aquél haya asumido una especial función de tutela. Los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes, sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado; por eso, todos ellos tienen en común su caracterización como manejo anormal de los bienes por parte de quienes funcionalmente están encargados de hacerles cumplir sus finalidades o preservarlos para ello" (93). No resulta admisible la posición de la defensa de Anzorreguy, por la que sostiene que éste se limitó a poner a disposición de Galeano el dinero solicitado, constituyendo una conducta inocua, atípica y lícita, apelando luego a la prohibición de regreso para limitar el reproche que se le dirige, la cual se analizará líneas más abajo. Es que la acción a la que refieren los asistentes letrados es la primera exteriorización de la finalidad ilícita del accionar de Anzorreguy que merece reproche penal, conducta que se llevó a cabo de manera dolosa. Constituye, como se verá en detalle en considerandos posteriores, el principio de ejecución del plan concreto trazado por los imputados que se desarrolló con la colaboración de los partícipes en el transcurso del "iter criminis", quienes permitieron alcanzar el objetivo buscado. Por tanto, es equivocada la afirmación de la defensa al sostener que la actuación funcional de Anzorreguy concluyó al poner a disposición de Galeano el dinero que le solicitara, porque hasta tanto el pago fuera recibido por Boragni y Stinfale en el operativo llevado a cabo por agentes de la SIDE, su titular mantuvo el manejo y administración de esos fondos. La asistencia técnica entiende que no se debe confundir la circunstancia de que quienes cumplieron con la entrega fueran empleados del organismo, pues en ese caso estaban actuando en función de auxiliares de la justicia. Pero tal extremo — ya descartado por no existir tarea judicial en que pueda encuadrar el operativo realizado— no impide verificar que, hasta el momento en que Boragni tomó el dinero, Anzorreguy conservaba su manejo y administración, aun cuando el momento del pago haya sido fijado por Galeano y no por él. Tampoco habrá de coincidir el tribunal con los asistentes técnicos al sostener que el hecho que debe ser reprochado a su asistido es solamente el de haber entregado el dinero al ex juez. En efecto, el suceso atribuido fue "haber participado en el pago a Carlos Alberto Telleldín — detenido a disposición del Dr. Juan José Galeano en la causa n° 1156, del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n.° 9— , de la suma de cuatrocientos mil dólares, provenientes de fondos reservados de la Secretaría de Inteligencia del Estado — a su cargo— , a cambio de que éste aporte en el marco del aludido expediente, una nueva versión — ampliación de su declaración indagatoria— convenida previamente con el magistrado, acerca del destino que le diera a la camioneta que luego habría sido utilizada en el ataque a la sede de la A.M.I.A., involucrando al personal de la Policía Bonaerense — Juan José Ribelli, Raúl Edilio Ibarra, Anastasio Irineo Leal y Mario Norberto Bareiro— , en el atentado contra la Asociación Mutual Israelita Argentina. Para ello, puso a disposición de Galeano la suma indicada y a personal a su cargo para la entrega del dinero", la cual se realizó de la manera ya descripta. Limitar la imputación implica segmentar y escindir indebidamente la conducta del plan trazado y la finalidad concreta a la que se intentaba arribar, extremo que finalmente se logró. En el caso bajo estudio, no hay dudas de que el plan incluía la entrega controlada del dinero por parte del personal a cargo de Anzorreguy — lo cual surge de las declaraciones de Finnen (fs. 9862 vta.) y de Brousson (fs. 9832/9841)— . Tampoco hay dudas de que el objetivo del pago era que Telleldín modificara su declaración indagatoria incluyendo datos falaces. Para ello, debían intervenir diversos agentes de inteligencia y participar Boragni y Stinfale representando a quien, para esos momentos, se encontraba detenido. Asimismo, el conocimiento de la finalidad ilícita del pago se evidencia claramente con el llamado telefónico efectuado por Boragni a Telleldín, inmediatamente luego de recibir el dinero, puesto que éste ya se encontraba en el ámbito del Juzgado esperando esa confirmación para firmar el acta donde se había ampliado la declaración indagatoria con los datos falsos que había convenido previamente con Galeano. Tal llamado se efectuó y surge prístino de las pruebas agregadas en la causa, aún cuando Brousson en su descargo, ya mencionado (9862/9841), refiere que esa comunicación telefónica tuvo como único objetivo lograr que la recepción del dinero quedara, de alguna manera, documentada para evitar que en un futuro pudiera ser desconocida o negada por los destinatarios. El hecho de haber utilizado un teléfono "seguro", que no fuera ni de la SIDE ni del personal de la Secretaría (conforme la versión de Pose de fs. 6944/6947), da cuenta de que conocían la finalidad ilícita de la operación y que pretendieron no dejar rastros de ella, ya que justamente es por el uso de esa línea, que no se cuenta con constancia alguna del llamado, a excepción de las declaraciones testimoniales de las personas que intervinieron en ese tramo de la operación (Molina Quiroga, Pose, Galeano, Telleldín, Boragni y Brousson), llegando a negar incluso en diversas oportunidades — y aún en sede judicial y administrativa— que el pago hubiera existido. El análisis de los elementos reseñados evidencia que, el teléfono "seguro", estaba relacionado con un aparato que no se encontrara intervenido para que el dato de la recepción del pago no fuera advertido. Corresponde reiterar seguidamente que, conforme los dichos de Finnen de fs. 9862 vta., la operación de entrega controlada del dinero debía ser aprobada por Anzorreguy junto con la disposición de los fondos solicitados, por lo que no puede argumentar ahora que, al desconocer los pormenores de cómo se concretaría la

© Thomson La Ley

40

"operación de pago a Telleldín", ello pueda eximirlo de alguna porción de su responsabilidad. Es hasta absolutamente comprensible que no conociera los detalles, pero el reproche se funda en el conocimiento de la finalidad última de la operación, como ya se describió. Actualmente, Anzorreguy sostiene que desconocía el contenido de la eventual futura declaración del imputado, y que sólo tenía referencias de lo que podría llegar a decir por las informaciones periodísticas que se habían publicado en esa época. También afirmó que el fin indirecto de la entrega del dinero que le solicitara Galeano era permitir que Telleldín aportara información, que aquél consideraba que podía resultar relevante, y que la finalidad directa era garantizar la seguridad amenazada del entorno familiar de Telleldín. La estructura verticalista y fuertemente jerarquizada en que se encuentra organizada la SIDE, impide sostener válidamente que en el seno mismo de ésta sus autoridades máximas desconocieran datos sobre los que sus mismos subalternos estaban al tanto y transmitían a sus superiores, y que resultaban propios de las tareas del organismo, más aún respecto del único detenido que registraba la investigación judicial que, según el propio Anzorreguy, era la de mayor trascendencia para el Estado argentino. Recuérdese que Brousson aseveró que, tras ver, por medio de un monitor, las tratativas llevadas a cabo entre Galeano y Telleldín, mantuvo una conversación con el juez explicándole el modo en que la SIDE compraba información, situación que puso en conocimiento de su superior jerárquico — Patricio Finnen— (ver fs. 9834 vta.). Asimismo resulta ilustrativo el dato que acerca Anzorreguy en su descargo, cuando afirma que al ser manifestada por Galeano la necesidad de trasladarse hacia la República de Venezuela en procura de información, comunicó tal circunstancia al entonces Presidente Menem, quien ofreció a tal fin el uso del avión presidencial. Todo ello da cuenta de que la información relevante en el ámbito de la SIDE era transmitida a la superioridad de inmediato. Corresponde destacar, del mismo modo, que lo que pretende desconocer Anzorreguy se trata de datos trascendentes y vitales, no meras notas anecdóticas que puedan ser omitidas, más aún con la estrecha relación que mantenía el Juzgado instructor con la Secretaría de Inteligencia y sus autoridades jerárquicas. Asimismo, la intervención de diversos agentes en las diferentes etapas en que fue tomando forma la operación de pago y en su forma de concretarla torna factible afirmar, que Anzorreguy sabía que se le estaba pagando a Telleldín para que mintiera. Deben recordarse y ponerse de resalto en este punto las numerosas circunstancias en que intervinieron los agentes a cargo de Anzorreguy, las cuales surgen de los datos aportados por el periodista Rolando Luis Graña, de fs. 1370/1371, sobre las entrevistas que habrían mantenido Romero y Vergéz con Telleldín, registradas en los discos compactos aportados; la denuncia de Boragni ante el juez Bergesio; los operativos en las distintas entidades bancarias en que se realizaron los pagos; el aporte de un teléfono "seguro" para realizar la llamada que confirmara la recepción del dinero a Telleldín de modo que firme su declaración indagatoria, los dichos del nombrado a Galeano que surgen en el video del 1° de julio de 1996 respecto al anterior ofrecimiento dinerario efectuado por la SIDE que no había aceptado, etc. VI. Es por ello que, como se dijo, tampoco comparte el tribunal las alegaciones de la defensa en cuanto a la licitud de la conducta de Anzorreguy por haber puesto los fondos a disposición de un magistrado de la Nación en desempeño de sus funciones — Galeano— , intentando, sin éxito, que se resuelva el caso a la luz de la teoría de la imputación objetiva, con cita de Jakobs, en lo que hace a la prohibición de regreso, que tiene especial relevancia en materia de accesoriedad de la participación. Es que para el autor mencionado, este instituto excluye la responsabilidad en aquellos casos en que el aporte del agente se trate de un comportamiento cotidiano e inofensivo, de modo que "no haya quebrantado su rol inocuo". Se afirma la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien física y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo — hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo— a pesar de la no-evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente (94). Asimismo, sostiene Jakobs en relación a los delitos de infracción de deber, que en ellos "la responsabilidad o incumbencia del autor se determina por medio del estatus, no por medio de su ámbito de organización. El estatus fundamenta, de modo distinto a como sucede en los deberes (que incumben a todos), de no lesionar o sus derivados (los deberes en virtud de incumbencia de organización en los delitos de omisión), un deber especial en sentido estricto". La relación entre el autor y el bien no está sólo definida de un modo negativo como un mero no lesionar, sino también positivamente por medio del estatus del autor en relación con el bien. Este estatus está estrechamente vinculado a contextos regulados (por ejemplo, el de los funcionarios) — es decir, a instituciones— preformados y a lo sumo disponibles de estrechos límites (95). Lo que la defensa propone es que, si bien Anzorreguy realizó un aporte concreto al hecho en cuestión — extremo que no puede desconocer de ninguna manera— , ese aporte no tendría relevancia para ser alcanzado por el ámbito de protección de la norma, quedando su conducta exenta de reproche ya que no se le puede atribuir a él lo que otros hicieron con el dinero entregado, en tanto el imputado actuó correctamente en el marco de su competencia funcional. Ahora bien, sea cual fuere la postura desde la cual se analice la conducta del imputado — al solo efecto de refutar a la defensa, pues ha opuesto esta doctrina para avalar su posición— ha quedado claro, luego del análisis

© Thomson La Ley

41

realizado en párrafos anteriores, que Anzorreguy no aportó una condición inocua, ni aún imprudente, en un hecho doloso ajeno. Por el contrario, dispuso del dinero a propósito con el objeto de aplicarlo a un fin ilícito, como lo era el pago a un detenido en una causa judicial para que modificara su declaración indagatoria y aportara datos falsos, previamente convenidos con el propio juez Galeano para permitir involucrar a los policías. Esta conducta excede, sin lugar a dudas, el especial deber del funcionario que no se limita para la posición propugnada por la defensa a un mero no lesionar, sino que se define positivamente por medio del estatus del autor en relación con el bien. Partiendo de la hipótesis que se presenta, es posible afirmar que Anzorreguy ha quebrado su rol pues su accionar no resulta neutro ni inocuo al haberse situado intencionalmente fuera del deber de su función. Estas razones permiten descartar, por lo menos en esta etapa del proceso, el argumento ensayado. Por otro lado, también corresponde destacar que resulta evidente y, además, admitido por el propio imputado su conocimiento, al realizar el acto, de su calidad de funcionario público y de la posibilidad de disponer, o no, de los bienes cuya entrega ordenara. El encausado refiere que pese a ese conocimiento estimó que tal actividad resultaba perfectamente lícita pues desconocía que el pago respondiera a una contraprestación para brindar los datos mencionados, extremos que no pueden sustentarse conforme el análisis precedente realizado por esta sala. VII. Asimismo, en cuanto a la faz subjetiva del delito de peculado, es posible afirmar la presencia de dolo en la conducta de Anzorreguy que, en el tipo del art. 261, CP, se satisface con el conocimiento del autor de estar separando bienes de la administración pública, sin necesidad de otras notas subjetivas, como el ánimo de defraudar o la finalidad de provecho (96). La versión defensista de Anzorreguy agrega que el aporte de información por parte de Telleldín era un fin sólo "indirecto" del pago, que no podía negar ningún recurso que le fuera requerido y que no le correspondía en la función de colaboración judicial averiguar qué destino se le daba a los recursos materiales que aportaba ni para qué se usaba el dinero. De lo expuesto deviene relevante el conocimiento que admite haber tenido respecto de que el dinero solicitado tenía como finalidad, sea directa o indirecta, el pago a un imputado detenido para que aporte datos en la causa en la que era investigado, que además eran falsos y se habían convenidos previamente con el juez de la causa, sin perjuicio de remarcar que ello no modifica la ilegalidad que contiene la conducta aún sin tener en cuenta esta última circunstancia. No fue controvertido por la defensa que Anzorreguy sabía que no existía tarea judicial alguna que permitiera que un detenido aportara datos a cambio de dinero entregado de modo secreto para todas las partes en el proceso y para la sociedad en general, lo cual, por lo demás, no resultaría plausible para esta sala. Por lo tanto, no se advierte que haya podido existir algún tipo de error respecto a la prohibición de colaborar con ese tipo de tareas que no encuadran en la calidad de "judiciales". Tampoco es admisible el argumento sostenido en torno a que no podía negar ningún recurso que le fuera requerido en virtud de las disposiciones del Presidente de la Nación y del juez de la causa, porque ello no puede relevarlo del cumplimiento de sus funciones específicas y de la observancia de todas las reglas que regían su actividad. En efecto, claramente no se puede sostener que en virtud de dichas disposiciones, Anzorreguy debía solventar con recursos propios del organismo a su cargo actividades ilegales en el marco de la investigación por el atentado a la sede de la AMIA, como parece sostener el imputado. Para finalizar, el mismo razonamiento resulta aplicable a la excusa que sostiene el sindicado respecto a la imposibilidad de controlar para qué se usaba el dinero, pues aunque ello pudiera ser cierto, también lo es que sólo podía disponerlo para financiar actividades lícitas, extremo que no se ha observado en el caso bajo estudio. En consecuencia, atendiendo a la evaluación realizada, corresponde confirmar el procesamiento de Hugo Alfredo Anzorreguy en orden al delito de peculado, en calidad de autor. VIII. Sentado todo lo expuesto, es el momento de abordar el planteo introducido por la defensa que quedara pendiente al tratar las nulidades articuladas. A fs. 892/901 se introduce en el memorial presentado ante esta sala el "principio de descalificación procesal del Estado". Se postula, en tal sentido, que existe un obstáculo para la continuación de este proceso consistente en haber basado la decisión en lesiones graves del principio de Estado de Derecho, lo cual conduce a la clausura del procedimiento por haber perdido el Estado la capacidad procesal para perseguir a los imputados. Luego del análisis realizado por la sala, se advierte que no es posible afirmar que al dictarse el auto de procesamiento analizado se hayan violado garantías constitucionales, ya que se verificó la existencia de elementos que conformaban el "motivo bastante" para sospechar la existencia de un ilícito y la participación en él del imputado al momento de llamarlo a prestar declaración indagatoria y de un cuadro cargoso que, analizado a la luz de la sana crítica racional, permite fundamentar la decisión de mérito adoptada por el juez de la causa. Es por ello que se debe rechazar la pretensión de descalificar procesalmente al Estado para proseguir la persecución penal en contra de los aquí imputados, por lo que no corresponde la clausura del procedimiento por dicho motivo. Sin perjuicio de la improcedencia de tal argumento, cabe recordar que ese principio no ha sido receptado legislativamente ni se encuentra contemplado — por lo menos hasta el momento— como una solución posible por los textos legales vigentes.

© Thomson La Ley

42

2.3. Situación de Eamon Gabriel Müllen y José Carlos Barbaccia: 2. 3. A. Nulidad. En forma preliminar, la defensa técnica de los imputados Müllen y Barbaccia plantea la nulidad del auto de procesamiento, en base a varias cuestiones que, en aras de una mayor claridad, serán tratadas por separado. I. En primer término, sostiene que se violó la regla ne procedat iudex ex officio, pues se los constituyó en imputados, presumiendo a su respecto la existencia de sospecha para disponer la recepción de sus indagatorias y resolver finalmente su situación procesal, todo sin mediar requerimiento fiscal de instrucción. Destaca que al ser comparados los requerimientos de instrucción, la citación a indagatoria y el auto de mérito en cuestión, debe concluirse en que el juez de grado ordenó la convocatoria en los términos del art. 294, CPPN, y procesó a sus asistidos en orden a hechos nunca precisados en la imputación formulada por el Ministerio Público Fiscal; del mismo modo, habría declarado la falta de mérito respecto de hechos tampoco precisados por la vindicta pública. Explica que lo descripto como "hecho 2" y "hecho 3" en el auto de fs. 9549 (citación a declaración indagatoria de los aquí imputados) y en el pronunciamiento de mérito dictado con posterioridad, referido a la supuesta privación ilegal de la libertad y coacción en perjuicio de la testigo Miriam Salinas y la presunta privación abusiva de libertad de la cual habrían resultado víctimas los ex policías Ribelli, Bareiro, Leal e Ibarra, respectivamente, no se encuentran incluidos ni descriptos como tales en ningún pasaje de los requerimientos de instrucción efectuados en el proceso; de allí que concluyen que no han recibido el impulso procesal en los términos de los arts. 180 y 195 del Código Procesal de la Nación. Agregan que de la lectura de las actuaciones surge que los hechos mencionados recién resultaron ingresados al proceso como hipótesis delictiva por el representante de algunos querellantes, el Dr. U. el 10 de febrero de 2006, al interponer la nulidad del llamado a indagatoria dispuesto por el entonces juez Bonadío, y, asimismo, por el representante del Ministerio de Justicia de la Nación a fs. 9524/9536 (con posterioridad a dicho pedido de nulidad) sin que la mención de tales supuestos delictivos haya recibido el correspondiente impulso por parte del representante del Ministerio Público Fiscal en la presente causa. Por ello, concluyen en que la magnitud del vicio lleva a la declaración de nulidad del auto de fs. 9549 — en su parte pertinente— y de todo lo actuado con posterioridad en su consecuencia (arts. 166, 167 y 172, CPPN). Va a señalarse que, aun cuando la parte no introdujo el planteo al interponer el recurso de apelación a fs. 278/281, el tribunal dará respuesta a la cuestión pues sus características ameritan incluso un tratamiento de oficio (arts. 167 inc. 2° y 168, segundo párrafo, CPPN). Al respecto, esta sala ad-hoc, considera que no se ha generado vicio alguno que determine un perjuicio al debido proceso, o bien afecte la garantía de defensa en juicio, por lo que habrá de rechazar el planteo. En primer término, corresponde observar que en respuesta a la vista conferida en los términos del art. 180, CPPN, que luce a fs. 1213/1215 de los presentes actuados, uno de los hechos incluidos se detalló del modo siguiente: "9. Tratamiento de testigos: según el ex funcionario [Claudio Lifschitz], mediante la utilización de los videos aludidos más arriba y que fueran posteriormente destruidos o por medio de promesas de mejorar su situación en la causa o presiones directas, se negociaron las declaraciones de testigos e imputados y se asentaron constancias falsas en la causa principal y legajos". Tal descripción se adecua, en lo sustancial, a cuanto se concretara en la imputación vinculada con las presiones sufridas por Miriam Raquel Salinas, a quien se habría privado de su libertad entre el 2 y el 7 de octubre de 1995, coaccionándosela mediante la amenaza de que se le imputaría su participación en el atentado a la sede de la AMIA, y como contrapartida, prometiéndosele su libertad y sobreseimiento y beneficiar a su pareja Pablo Ibañez — imputado en la misma causa— , para que aportara como testigo de identidad reservada, pormenores del entorno de Telleldín y Boragni, así como también elementos incriminantes para los imputados en la causa "Brigadas" (hecho 2). A criterio de los suscriptos, el suceso relatado por el agente fiscal en el requerimiento de cita anterior resulta suficiente para el debido impulso que demanda cada uno de los hechos que constituyen objeto del proceso. La delimitación de los sujetos involucrados en el suceso delictivo deviene con el progreso de la investigación, lo que ha acontecido en estas actuaciones en las que, con el decorrer de su trámite, se ha circunscripto la imputación a personas concretas y perfectamente individualizadas. Se ha dicho que "...La individualización del imputado al evacuarse la vista que prevé el art. 180 del C.P.P.N., no es esencial, y puede resultar imposible por ignorarse o incluso haberse omitido por inadvertencia, sin que ello afecte la validez del requerimiento o del procedimiento instruido en consecuencia..." (97). Distinta es la situación referente al denominado hecho 3, es decir el relacionado con la privación de la libertad de Ribelli, Leal, Ibarra y Bareiro. En dicho caso, se carece de requerimiento propiciado por el representante del Ministerio Público Fiscal; sin embargo y tal como el propio apelante lo reconoce, ha sido introducido en autos por dos de los acusadores privados que actúan en este proceso (fs. 9378/9379 vta. y 9524/9536). Cabe aclarar que esta última actuación también delimita el suceso 2, al que se hiciera referencia anterior. No se da, por ende, el caso de una actuación del magistrado sin la debida intervención de la parte acusadora,

© Thomson La Ley

43

como pretende dejar en evidencia la defensa, puesto que aquí el impulso del acusador particular legitimado es válido para habilitar la acción represiva, desde que si el máximo tribunal ha investido al acusador privado de la autonomía necesaria para impulsar el proceso hasta una sentencia condenatoria reconociéndole facultades autónomas para hacerlo sin perjuicio de la opinión contraria del agente fiscal (98), del mismo modo, nada se opone a que se dé inicio a una investigación con el impulso de la querella pues ya con este paso puede considerarse que la acción penal ha dado comienzo (99). En línea similar se ha sostenido que: "Cuando hay particular damnificado constituido en parte querellante y éste impulsa la acción, sin perjuicio de la opinión del Ministerio Público Fiscal, corresponde a la querella, en forma autónoma, impulsar los procedimientos al comienzo de un asunto (art. 180 del C.P.P.N.) y al finalizar la instrucción (art. 346 del C.P.P.N.), con las pertinentes limitaciones" (100). También se dijo que: "Incluso frente a expedientes en donde se investigan, exclusivamente, delitos de acción pública, éstos pueden avanzar con el sólo impulso de la querella" y que "la doctrina que surge del fallo 'Santillán' de la C.S.J.N., se traslada al momento del cierre de la instrucción (art. 346 del C.P.P.N.), así como al momento del inicio del asunto (art. 180 del C.P.P.N.), sin que sea necesaria la intervención del Ministerio Público Fiscal, salvo en cuestiones de orden público" (101). A mayor abundamiento, cabe añadir lo sostenido en un precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el que se ha afirmado que "... Es posible, actualmente, iniciar la actividad investigativa cuando se ha legitimado al particular damnificado y el Ministerio Público Fiscal no ha concretado la requisitoria de instrucción sumarial; situación que es predicable igualmente para el supuesto de que, ya dictado el auto de procesamiento, sólo la querella requiere la elevación de la causa a juicio. Lo expuesto, no conlleva a sostener que el Ministerio Público Fiscal debe ser apartado de su intervención en el proceso; por el contrario, luego de lo resuelto en el precedente 'Sotomayor' aquél deberá continuar con su función de '...promover la actuación de justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad... en consonancia con el art. 120, C.N", en el cual se agrega que "... cuando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y éste impulsa la acción, sin perjuicio de la opinión del Ministerio Público Fiscal, la jurisdicción se ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, correspondiendo a la querella, en forma autónoma, impulsar los procedimientos al comienzo de un asunto..." (102). Idéntica postura ha asumido la Sala IV de la Cámara citada, al decir que "...a partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso 'Santillán' (Fallos, 321:2021 — LA LEY, 1998-E, 331— ), el querellante se encuentra legitimado para impulsar en solitario la causa penal en la etapa de juicio, sin que sea necesario, a tal efecto, el acompañamiento del Ministerio Público Fiscal. Se ha entendido de tal modo que asiste a todos los litigantes el derecho a obtener una sentencia fundada, y que para poder llegar a ese momento los efectos de 'Santillan' deben retrotraerse desde el comienzo de la causa penal pues sino lo resuelto por el alto tribunal no tendría los alcances allí indicados..." (103). Así las cosas, la reseña es clara para concluir que el debido impulso exigido por el ordenamiento procesal se ha visto concretado en autos, por lo que la hipótesis de la vulneración del principio del ne procedat iudex ex officio, debe ser descartada. II. Se agravia también la defensa igualmente de nulidad pues, a su criterio, se transgredió el principio de congruencia. Entiende el tribunal que dicha regla procesal versa sobre la correlación que necesariamente debe existir entre el hecho por el que se intima al imputado en el momento de recibírsele declaración indagatoria (art. 294, CPPN), con el que se incluye al formularse la acusación (art. 346, CPPN) y, finalmente, con el que va a constituir el objeto de la sentencia (arts. 399 y cctes., ibídem). El primero de los actos mencionados se produce en la etapa preliminar, donde se fija la base fáctica del proceso y que, descripto en forma precisa, detallada y circunstanciada, constituye "la fundamental manifestación del derecho de defensa material" (104). Por su parte, la acusación, ejercida tanto por el acusador público como el privado, resulta "El acto central y más eminente de la persecución penal, ... que procesalmente se materializa en el acto imputativo por el cual se concreta en definitiva la pretensión: requerimiento de juicio..." (105). Por último, se puede definir a la sentencia como "el acto procesal decisorio culminante del juicio, a través del cual se resuelve sobre la pretensión deducida por los acusadores (arts. 347, párrafo segundo, 351 y 393) y la oposición hecha valer por la defensa (art. 393); tanto con respecto al objeto principal... como a la eventual..." (106). Tales actos procesales son los que necesariamente deben guardar identidad a fin de mantener incólume la garantía de la debida defensa en juicio (art. 18, CN), tal como lo ha sostenido reiteradamente la CSJN luego receptado por la Cámara Nacional de Casación Penal en los siguientes términos "Debe respetarse la correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de acusación y el considerado en la sentencia... el deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y de la defensa o las calificaciones que ellas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzguen con plena libertad y exclusiva subordinación a las leyes, con límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio (Fallos, 186:297; 242:227; 246:357;

© Thomson La Ley

44

298:104; 302:328; entre otros)" (107). También se ha dicho que "Para que el imputado pueda defenderse de la imputación debe conocerla en todos sus elementos relevantes... La afectación de esta garantía constitucional encuentra vinculación con el principio de congruencia, que impone la identidad del hecho delictivo por el cual se dicta sentencia con el contenido de la acusación formulada por el órgano estatal y la querella privada y con el suceso intimado al acusado al momento de recibírsele declaración (art. 294 del C.P.P.N.)" (108). En el caso de autos, más allá de que de los tres hitos rectores de la congruencia sólo se ha cumplido con el previsto en el art. 294, CPPN, se advierte que la descripción de los sucesos que fueran materia de imputación (cfr. fs. 10.104/10.115 en relación al encausado Müllen y 10.126/10.138, respecto de su coprocesado Barbaccia), se corresponde con la que previamente realizaran los acusadores y que, incluso, fueran adelantados en el auto por el cual se los citara (cfr. fs. 9549). Tal extremo permite verificar que las imputaciones no han sido sorpresivas para las partes sino que se han mantenido idénticas a lo largo de la pesquisa, tratándose de los mismos hechos que resultaron materia de un minucioso análisis en el auto que ahora se ataca. Por tales argumentos corresponde igualmente descartar la nulidad impetrada al respecto. III. La siguiente articulación nulificante intentada por la parte, se centra en los actos relativos a la declaración indagatoria de Müllen y Barbaccia, respecto de los cuales efectuó diversos planteos. III. a). El primero se funda en que habrían señalado y enumerado sólo en forma aparente los hechos materiales a que se refiere la imputación, así como la prueba de cargo que supuestamente les da base, situación que ha impedido conocer a los indagados el genuino contenido de la imputación que se les formulaba y su debido sustento en cada prueba esgrimida, lo que a su vez, no se ha visto salvado en el interrogatorio de cargo. Destaca que en la descripción del "hecho 3" no surge con la claridad requerida para el ejercicio pleno del derecho de defensa, el señalamiento de los actos materiales en que se asienta la vaga expresión "haber convalidado", ni la "irregularidad" atribuida a las pruebas del caso, irregularidad de la cual sus asistidos habrían tenido conocimiento, ni la mención expresa de los elementos de cargo en los que se basa la afirmación "fundándolo en hechos falsos". Agrega también la asistencia técnica también que de la lectura de la declaración indagatoria no se deduce en modo alguno cuál o cuáles de los actos imputados a sus asistidos se consideran reprochables ni cuál o cuáles son las conductas cuya omisión se reprocha. Cuestiona el detalle de las pruebas, al decir que su enumeración no supera el nivel de la vaguedad, generalidad e indefinición; afirma que muchos de esos elementos no se adscriben al género de actos procesales probatorios (p. ej. sentencia del TOF N° 3, requerimientos de instrucción, escritos de otras partes, leyes secretas, etc.); que no se precisó en cuál o cuáles de dichos elementos se encuentra la base probatoria del juicio de sospecha y que tampoco ello pudo inferirse de un eventual interrogatorio del tribunal, el que a pesar de haber sido solicitado por los imputados, no fue producido. Finalmente, concluyen en que la deficiente atribución de los hechos reprochados y de la prueba de cargo que supuestamente les da sustento, impidió la defensa material de sus asistidos, lo cual determina por sí solo la invalidez del pronunciamiento impugnado y su descalificación como acto jurisdiccional. En cuanto a estos agravios — vicios atinentes a la intimación que la defensa entiende vaga, genérica e indeterminada— , habrá de señalarse que el tribunal discrepa con la parte pues de la lectura de las actas de las respectivas declaraciones indagatorias, surge que los relatos han sido claros, precisos y circunstanciados. Si bien es cierto que en los sucesos atribuidos se han utilizado fórmulas tales como "haber participado en el pago...", "haber participado en la privación de la libertad..." y "haber convalidado resoluciones...", lo cierto es que la intimación no se limitó a tales frases, sino que se dirigió a sucesos puntuales que se vinculan al trámite dado a la causa en la que se investiga el atentado a la sede de la AMIA el 18 de julio de 1994, en la que los nombrados Müllen y Barbaccia actuaron como representantes del Ministerio Público Fiscal. De modo alguno se ha limitado la intimación a la advertencia sobre la normativa penal supuestamente infringida, a exponer el nomen iuris del hecho materia de investigación o a atribuir meras abstracciones que no señalen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de dichos sucesos y que de tal modo quiten validez al acto jurisdiccional (109). En consecuencia, este aspecto del planteo de nulidad tampoco puede tener favorable acogida. III. b). Abordando ahora otro de los agravios que sustenta su pedido y que ya fuera mencionado, la defensa cuestiona la enunciación de los elementos probatorios durante el acto de la indagatoria. En primer término, entiende que el a quo no ha precisado en cuál o cuáles de los elementos enumerados se encuentra "la base probatoria del juicio de sospecha". Al respecto cabe responder que no se encuentra previsto, ni tampoco es de práctica habitual, que al indagarse a un imputado se enuncie cada uno de los elementos probatorios junto con la descripción de su contenido y menos aún con la delimitación de qué característica de la prueba es lo que, a criterio del tribunal instructor, incrimina al encausado. Además, dentro de la progresividad propia de esta etapa preliminar, la evaluación sobre el mérito de las evidencias colectadas se cumple con posterioridad a la audiencia indagatoria (art. 306 y sgtes., CPPN), las que, hechas conocer en ese momento, pueden ser evaluadas y refutadas para permitirle al juez contar con elementos

© Thomson La Ley

45

de cargo y descargo para valorarlas. En síntesis, este tribunal entiende que resulta ajustada a derecho la mera enunciación o enumeración de la prueba incorporada al legajo, sin ninguna otra manifestación que describa su contenido o que permita vislumbrar la valoración del juzgador. En esa dirección sostiene Francisco D'Albora que, previo al acto, "deben cumplirse con tres formalidades esenciales: la atribución — pulcra descripción— del hecho — técnicamente denominada intimación— , anoticiar sobre los elementos convictivos obrantes y acerca de la facultad de abstención" (110). Del mismo modo, la Cámara Nacional en lo Penal Económico ha sostenido que: "El hecho de que no se le hayan exhibido al imputado, al momento de prestar declaración indagatoria, los cheques originales — en el caso, por el que fuera luego procesado por infracción al art. 302 inc. 1° y 3°, Cód. Pen— , no produce la nulidad de dicho acto si al momento de prestar declaración fue anoticiado acerca de cuál era el hecho que se imputaba, cuáles eran las pruebas existentes en su contra y del derecho de abstenerse a declarar..." (111). III. c). Argumenta también la asistencia técnica de los encartados que "El Tribunal se abstuvo de hacer preguntas, dejando caer la oportunidad de facilitar la defensa material mediante la realización de un cuestionario imputativo suficiente para inferir conducta u omisión imputada... y eventualmente sanear... el vicio de intimación...". Dicho cuestionamiento tampoco va a ser admitido dado que resulta evidente que la formulación de preguntas por parte del juez resulta una decisión inherente a sus facultades discrecionales como director del proceso, mas no constituye un deber ineludible cuya omisión determine la invalidez del acto. Por otro lado, debe advertirse que la indagatoria, acto en el que el "derecho a ser oído" (conforme Maier) alcanza su valor real, resulta esencialmente un acto de defensa — como se dijera más arriba— . En este caso concreto, habiéndose descrito correctamente el suceso reprochado, enunciado la prueba y hecho conocer a los imputados su derecho de abstenerse a declarar, el acto fue llevado a cabo de acuerdo a lo establecido por la ley procesal vigente y con total respeto a las garantías constitucionales. Ello queda corroborado porque se advierte un claro ejercicio de la defensa de los prevenidos Müllen y Barbaccia — ambos letrados y debidamente asistidos— al tiempo de presentarse ante los estrados del tribunal para realizar formalmente su descargo a tenor de lo previsto por el art. 294, CPPN. En efecto, de la presentación efectuada a fs. 10.048/10.103 (previamente confeccionada por la parte y aportada cuando se les efectuara la intimación) se desprende que efectivamente han respondido a las distintas imputaciones que se les cursaran en el acto de indagatoria, a punto tal de describir diversas cuestiones que a su juicio resultaban relevantes para sostener su desconocimiento total de la existencia del pago de los cuatrocientos mil dólares o pesos al entonces detenido Telleldín. Además, destacaron que los dichos de éste referidos a dicho movimiento económico, no fueron la base de la solicitud de los procesamientos relativos a Ribelli, Leal, Ibarra, y Bareiro, sino que la misma se cimentó en un conjunto de pruebas acumuladas que indicaban la participación de los nombrados en la masacre y así como en otros gravísimos delitos comunes. También de esa misma presentación puede inferirse que los reprochados han conocido fehacientemente la imputación que se les efectuara en cuanto a la restricción de la libertad y coacción que habría sufrido Miriam Raquel Salinas en el marco de la causa AMIA, y lo relativo a la privación ilegítima de la libertad de Ribelli, Leal, Ibarra y Bareiro, desde que en ese escrito desarrollaron diversos argumentos para sostener su inocencia frente al reprocho, pidiendo que se lo integre a sus respectivos actos de descargo (Müllen a fs. 10.104/10.115 y Barbaccia a fs. 10.126/10.138). Entonces, para que resulte viable la nulidad articulada, debería haberse verificado, más allá de cualquier irregularidad, la existencia de un perjuicio concreto hacia la parte que lo invoca, es decir, "...la limitación de un derecho del justiciable vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa..." (112). En el caso, no se observa tal perjuicio toda vez que, como se ha dicho, los imputados han podido ejercer acabadamente su defensa, lo cual se infiere del mero examen de sus descargos, en especial, la evidente comprensión que han tenido acerca del reproche que allí se les formulara. Asimismo, y como también ha sido objeto de cuestionamiento, cabe agregar que la defensa pudo materializarse en lo referente a la prueba detallada en las indagatorias, puesto que en diversos fragmentos del descargo integral (escrito aportado espontáneamente y audiencia propiamente dicha) se hizo referencia a las distintas probanzas con el objeto de lograr su refutación, tales como el testimonio de Lifschitz (cfr. fs. 10.053/vta.), las escuchas telefónicas entre Víctor Stinfale y Ana Boragni (cfr. fs. 10.067), diversos tramos de la sentencia del TOF N° 3, y otras que fueron invocadas por los indagados para convalidar su coartada. De allí que la mentada vaguedad o generalidad del detalle de la prueba, su falta de individualización como prueba de cargo, el diverso género que cada una de ellas podía revestir, o la carencia de un interrogatorio que circunscribiera la imputación, constituyen críticas que no brindan el sustento necesario para que sea admitida la pretensión de la defensa, con basamento en el análisis previamente desarrollado. Para culminar esta respuesta, no puede soslayarse el franco acceso que pudo tener la parte agraviada a las constancias de la causa, con el consecuente conocimiento de cada una de las piezas obrantes en el expediente.

© Thomson La Ley

46

IV. El segundo aspecto que a criterio de la defensa descalifica a las declaraciones indagatorias recibidas en el juzgado de origen, radica en se utilizaron en el proceso — en particular para abonar el auto aquí cuestionado— elementos de prueba no autorizados para fundamentarlo, sea por haber sido incorporados con posterioridad a la realización de aquéllas, directamente no haber sido incorporados al proceso y, hasta en ciertos casos teñidos de falsedad ideológica. Por tanto, según los impugnantes, la resolución atacada, además de basare en declaraciones indagatorias inválidas, también contiene un vicio autónomo de fundamentación. Avalan dicha suposición señalando diversas circunstancias. Así, cuestionan la alegada existencia de cuantiosos llamados de los fiscales a la Secretaría de Inteligencia de Estado — incluido el "sector finanzas— pues se basaría en una certificación actuarial falsa, agregada a fs. 10.430/35, esto es, con posterioridad a las declaraciones indagatorias de sus asistidos, sin perjuicio de lo cual fue invocada en el auto recurrido. Dicen al respecto los letrados que se agregó al expediente una constancia extraída de la "página web" del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, donde se indica que el abonado "4343-5535" corresponde al conmutador de la SIDE, certificándose que ese número se refiere al "sector finanzas" de dicho ente; sin embargo, alegan que el sector carece de un número telefónico específico, amén de que no existen constancias al respecto para certificar tal extremo. De tal modo, los datos que adjudica el Actuario a esa dependencia subsidiaria es el relativo al conmutador del organismo, al cual asiduamente llamaron sus representados con motivo y durante todo el tiempo del trámite referente a la causa AMIA mientras allí intervinieran. De ello infieren que, si al menos esa constancia actuarial hubiera formado parte de la intimación, o se les hubiese formulado una pregunta de cargo, sus asistidos habrían podido ejercer plenamente su defensa. La privación de esa posibilidad vicia, a su juicio, la intimación y el auto de mérito recurrido. IV. a). En cuanto a la "prueba no elegible", tildada así por la defensa a raíz de su incorporación con posterioridad a los actos de indagatoria de sus pupilos, es menester señalar que la producción de nuevas probanzas después del descargo del imputado no obliga al tribunal a convocarlo nuevamente para serle exhibida en el contexto de una declaración ampliatoria. Ello, porque como se ha señalado, nada veda que tanto el prevenido como su asistencia técnica tengan acceso a las constancias de la causa y por ende a la posibilidad de su compulsa, salvo lapsos temporales de un eventual secreto de sumario. Además, de ser admitida como práctica obligatoria regular una insistente convocatoria del imputado cada vez que un elemento probatorio fuera anexado a la causa, ésta desnaturalizaría la disposición procesal que lo autoriza a declarar en nuevas oportunidades para que pueda manifestarse libremente acerca de su participación en el suceso delictivo que se le reprocha (113). En tal sentido se ha dicho que "no está previsto ni surge de exigencia implícita alguna, que recogidas más pruebas por la pesquisa, deba ampliársele necesariamente la indagatoria al imputado para anoticiarle cada nueva prueba..." (114). En tal inteligencia, no se advierte con el proceder que señala la parte la falta de correlación entre la indagatoria y el auto de procesamiento, pues lo que debe abarcar este último son todas las circunstancias y elementos — materiales, normativos, físicos y psíquicos del hecho reprochado— , que impidan convertir la imputación en una sorpresa para quien se defiende. Visto entonces globalmente el planteo de la defensa como una mera crítica a las formas procesales, sin que se advierta un perjuicio concreto para sus representados a raíz de vicios en el trámite del sumario — al que, por otra parte, siempre tuvo acceso— corresponde recordar y aplicar el criterio del más alto tribunal en cuanto "es doctrina reiterada... que en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público..." (115). IV.b). Por otra parte, la defensa de Müllen y Barbaccia se agravia por entender que en el auto de mérito se ha afirmado falsamente que De Gamas, al deponer como testigo ante el TOF N° 3, sostuvo que los por entonces fiscales de la causa AMIA conocían de la existencia del video del 1° de julio de 1996, antes de su sustracción y difusión en los medios de comunicación. La asistencia técnica, con cita en su memorial de fragmentos de dicha declaración, entiende que De Gamas, en la oportunidad mencionada desmintió tal afirmación efectuada por el a quo y que si ese testimonio, en vez de haber sido meramente enumerado, hubiera sido leído en su totalidad al recibírseles indagatoria a sus asistidos, éstos podrían haber ejercido cabalmente su derecho de defensa. De ello concluyen que, ante esa omisión, tanto la intimación como del posterior auto de mérito resultan nulos. La invalidez de la resolución atacada se apoyaría, además en que se habría utilizado para fundarla prueba que considera falsa. El tribunal no concuerda con las deducciones de la defensa, por las razones que habrá de exponer a continuación.

© Thomson La Ley

47

En primer término, corresponde señalar que la inconclusa transcripción que se efectúa en la nota a pie de página N° 30 del memorial, vinculada con la declaración de Javier de De Gamas ante el TOF N° 3 — ver acápite "II. B). II. Nulidad por uso de prueba no elegible", punto c)— desvirtúa el sentido de dicha exposición, en la que el testigo, en todo momento, refirió que la fiscalía tenía pleno conocimiento del trámite del proceso. Para ir confluyendo en las conclusiones de todo este análisis donde se ha tratado de dar respuesta pormenorizada a cada uno de los agravios de la defensa por tratarse de planteos trascendentes para la conservación de los actos cumplidos, habrá de señalarse que la evaluación probatoria realizada por el magistrado instructor no puede ser sospechada de distorsión, parcialidad e incluso falsedad, puesto que responde a una legítima valoración de los diversos elementos acollarados al legajo; ergo, sus conclusiones no se originan sólo en la apreciación del testimonio del entonces secretario De Gamas Soler, sino que responden a la estimación del profuso plexo probatorio que avala su decisión. En síntesis, la sala reitera que el agravio vinculado al modo en que se han enumerado y presentado los elementos de cargo durante las indagatorias de los ex fiscales Müllen y Barbaccia (en este caso puntual, la testimonial del mencionado De Gamas) no habrá de ser admitido, ya que nada indica que el trámite del expediente y su forma de encararlo, en este tramo, haya afectado la regular y efectiva vigencia de la garantía relativa a la defensa en juicio. Por último, en lo que concierne a la certificación actuarial de fs. 10.430, que la asistencia técnica tilda de falsa, debe sostenerse que ésta tiene como antecedente la impresión de la "página web" del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, agregada también al expediente, de la que surgen los abonados telefónicos de la Secretaría de Inteligencia. Sin embargo, más allá de las consideraciones que puedan efectuarse respecto a la veracidad de la certificación cuestionada y la incidencia que ésta pudo haber tenido en la decisión jurisdiccional que ahora viene apelada, lo cierto es que el planteo, reeditado en el memorial de la asistencia técnica de los encartados, ya había sido introducido en la presentación de fs. 11.049/11.053 de los principales (más concretamente a fs. 11.050 vta.), y recibió oportuna respuesta por parte del instructor a fs. 11.636 quien ordenó la producción de medidas probatorias a efectos de desentrañar el cuestionamiento vinculado con los datos telefónicos del organismo en cuestión, aun cuando no hizo lugar a la solicitud de la parte de extraer testimonios de las piezas pertinentes para que fueran remitidas a otro tribunal con el objeto de que se investigara la situación. En consecuencia, no corresponde adentrarse en el análisis de este agravio pues la pretensión de la defensa ha recibido debido trámite por parte del juez de grado para dilucidar el planteo. Por último, más allá de que no se haya accedido a la extracción de testimonios referida, ello no veda la posibilidad de que la parte efectúe la denuncia, en caso de considerarlo apropiado. Por consiguiente y como surge de las consideraciones precedentes, deben rechazarse los planteos de nulidad articulados por la defensa. 2. 3. B. Privación ilegal de la libertad. Corresponde, ahora, tratar los agravios dirigidos contra los puntos dispositivos XVIII y XX de la resolución de fs. 1/240 de este incidente, en tanto disponen el procesamiento de los nombrados en orden al delito de privación abusiva de la libertad agravada por su duración, en calidad de partícipes secundarios (arts. 46 y 144 bis, inciso 1°, agravado por el último párrafo, CP). I. Los defensores estiman que la decisión del juez deriva de una arbitraria evaluación de la prueba efectuada por ante el TOF N° 3, y que el hecho por el cual han sido convocados Müllen y Barbaccia a prestar declaración indagatoria aún no ha recibido una sentencia firme, puesto que la resolución del Tribunal Oral fue recurrida ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dejan asentado que el Ministerio Público Fiscal (comprendiendo a todos los integrantes que tuvieron intervención en el caso) siempre y hasta la época de presentación del alegato ante el Tribunal Oral, actuó convencido de la participación necesaria de Telleldín, Ribelli, Ibarra, Bareiro y Leal en el atentado a la AMIA. Dicen que mantiene esa misma convicción la casi totalidad de las víctimas del delito — o sus deudos— y en particular las dos instituciones afectadas materialmente (AMIA y DAIA). Por tal motivo, todos ellos han interpuesto recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación contra el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal que confirmara la sentencia absolutoria del TOF N° 3. Asimismo, sostiene que la solicitud del procesamiento de Ribelli, Leal, Ibarra y Bareiro, efectuada ante el juez instructor con fecha 29 de julio de 1996, no tuvo como base la ampliación de la indagatoria de Telleldín del 5 de julio de 1996, sino un cúmulo de probanzas que indicaban la activa intervención de los ex policías en el atentado y en otros gravísimos delitos comunes. En tal sentido, citaron la información que diera preliminarmente Telleldín a los medios de comunicación, las constancias de la causa "Brigadas" iniciada el 31 de octubre de 1995 y todos los pasos que se dieron para llegar a formarla. Se indica, en esa dirección, que su impulso provino de la propia información brindada por Telleldín con anterioridad a la indagatoria cuestionada. Afirman la legalidad del requerimiento de instrucción de la causa "Brigadas" — ver detalle a fs. 51/60 vta. del memorial— pues, a su juicio, existía en las actuaciones un cauce de investigación "independiente" (del

© Thomson La Ley

48

decreto del 31 de octubre de 1995 y la declaración prestada por Telleldín el 5 de julio de 1996) que, por lo menos, justificó inequívocamente que el Ministerio Público Fiscal haya adoptado la línea investigativa que condujo a los funcionarios policiales involucrados y que justificara la persecución penal a su respecto. Señalan que el fiscal Nisman se encargó de solicitar el auto de elevación a juicio en lo concerniente a la responsabilidad endilgada a los agentes policiales involucrados; y que el mismo criterio sigue sosteniendo ese ministerio respecto de todos los delitos imputados a los ex policías procesados en la causa AMIA, con la sola excepción del atentado propiamente dicho. Dicen que también lo han considerado así los damnificados, respecto de los sucesos en los cuales se encuentran legitimados para actuar. En abono de ello, destacan que el Ministerio Público Fiscal mantiene aún hoy esos argumentos para sostener el recurso extraordinario presentado por el Fiscal General, ante la CNCP, enderezado a revocar el fallo dictado por el TOF N° 3, en lo referente a esos delitos, sobre la base de la arbitrariedad de la sentencia en la valoración de la prueba que diera origen a la causa "Brigadas". Análogo argumento mantienen las entidades agraviadas en su condición de querellantes. También agregan que incluso la Cámara Federal convalidó la apertura de la investigación, detención y posterior prisión preventiva de los acusados, pues el 5 de mayo de 1999 confirmó el procesamiento dictado contra los ex policías. Asimismo, sostienen que el Jurado de Enjuiciamiento, en oportunidad de evaluar la conducta de Galeano, desestimó la acusación, por entender que no correspondía realizar una revisión jurídica — no prevista en el marco constitucional— en torno al acierto o desacierto de las decisiones jurisdiccionales tomadas por el juez, existiendo remedios procesales que permiten dicho examen. Finalmente, concluyen diciendo que el debate sobre la legitimidad de la privación de la libertad de los cuatro ex policías no está agotado en la sede donde previamente debe ser decidida la cuestión y que, el criterio unánime del Ministerio Público Fiscal y demás querellantes en la causa AMIA, acerca del "complot" aludido por el TOF N° 3, es una nueva "historia oficial". De otro lado, realizan consideraciones en torno a lo que denominan "cuestiones de derecho", entre las que cabe citar que debería analizarse el descargo de los ex fiscales y reiteran que el Ministerio Público Fiscal interpuso, en base a las mismas pruebas que sostienen la imputación a sus defendidos, el recurso extraordinario ante la CSJN por medio del cual se solicita la revocación del fallo del TOF N° 3 y, por tanto, la condena de Ribelli y los demás imputados, con el mismo plexo probatorio que se califica como "inventado". Asimismo, hacen referencia a la necesidad de dominio del hecho para fundar la imputación; sostienen que las decisiones sobre el proceso corren por cuenta exclusiva del juez de instrucción y que el fiscal nada resuelve ni decide. De igual modo, no puede adoptar decisiones que afecten garantías constitucionales, concluyendo en que el fiscal no puede responder por aquello que ha dominado el juez. También aducen que se encuentra en juego el principio de prohibición de regreso, con arreglo al cual sólo puede haber imputación en la medida en que el sujeto ha dominado aquel segmento del proceso lesivo que se encuentra en la base ilícita del reproche. Aducen que el dominio del hecho no sólo se funda en el control físico del suceso lesivo, sino que puede perderse por la carencia del dominio informativo o por carencia del dominio institucional. Esto último se evidenciaría en la actividad del juez, mas no en la del Ministerio Público Fiscal. Alegan que no es dable afirmar la responsabilidad a título de omisión impropia. Consideran que el giro "haber convalidado", utilizado en el reproche, debe trasladarse a la problemática de la estructura de las omisiones impropias. Sostienen que para ser viable esta imputación, tendría que demostrarse, en primer lugar, que el fiscal tenía el deber de actuar en el marco de cierta posición de garante, extremo que descartan pues el acusador público debe apegarse a la normativa institucional es decir, la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues no existe la posibilidad para el fiscal de hacer más de lo que le permite el sistema procesal. Ninguna posición de garante puede sustentarse sobre la base de una supuesta obligación de no violar la normativa institucional. Aun así, la defensa analiza cuál podría haber sido el momento determinante de esa obligación de actuar, enumerando tres posibilidades. La primera, la fija en el comienzo de la causa "Brigadas", destacando que la causa fue anulada luego de nueve años de promovida la investigación y que después de ello, todas las partes legitimadas para recurrir lo hicieron. Insiste en que no correspondía solicitar su desestimación, sino requerir la promoción del sumario. La segunda, al ser conocido el video, pues parecería que en la oportunidad de concurrir los fiscales a la Comisión Bicameral, a pocos días de que la filmación tomara conocimiento público, deberían haber realizado alguna denuncia o presentación que apuntara a eliminar la confesión de Telleldín, resultante de la entrevista registrada. Sin embargo, afirma la defensa, ya existían dos investigaciones judiciales en curso: una, iniciada por Galeano por la sustracción del video por la coacción de la que se sintió víctima; y la restante, desagregada de la denuncia por amenazas formulada por el entonces defensor de Ribelli, M. C. L., por decisión del juez Bergés. Por último, se refieren al momento en que quedó demostrado el pago en el debate, ocasión en la cual sus defendidos solicitaron la nulidad.

© Thomson La Ley

49

Finalmente, la defensa hace referencia al principio de confianza sobre la conducción judicial del proceso, al sostener que es impensable para la administración de justicia penal que el fiscal esté obligado a desconfiar habitualmente de la actuación del juez y, además, impugnarla tenazmente, por las dudas, y en interés de la defensa. II. Ahora bien, señalados los agravios del recurrente, corresponde ingresar al examen en función del reproche formulado a Müllen y Barbaccia, en confrontación con la prueba agregada al legajo. Es claro que la defensa intenta dejar asentado que existía un cauce independiente de prueba "legítima" en la causa AMIA, más allá de la declaración ampliatoria recibida a Telleldín el 5 de julio de 1996, en el marco de la negociación filmada días antes (1° de julio de 1996). Tal premisa, a su vez, es utilizada por la defensa para sostener que las diversas intervenciones funcionales de sus asistidos resultaron ajustadas a derecho. Sin embargo el eje de la discusión es otro. En primer lugar, no se puede dejar de mencionar que, si bien los ex fiscales sostienen haber tenido conocimiento del pago en cuestión recién en la realización del debate, lo cierto es que del examen de diversas pruebas acumuladas puede inferirse una situación distinta. Así surge de la testimonial de Julio César Pose (fs. 6944/6947) — quien, con el nombre supuesto de "Gitano", se desempeñaba en la Secretaría de Inteligencia, y tenía como jefe directo a Alejandro Brousson— que narró ciertas circunstancias relativas al día en que se efectuó el primer pago a la esposa y al abogado de Telleldín. En dicha oportunidad se encontró con Molina Quiroga, alrededor de las 9:30, en el edificio de la calle Comodoro Py y luego de 45 minutos recibió una llamada, pasándole el celular a éste para que la atendiera. Molina Quiroga le devolvió el teléfono una media hora más tarde, aproximadamente, especificando el testigo que su intervención terminó antes del mediodía. Puede inferirse de los datos aportados, que ello habría acontecido alrededor de la hora 11:00 de esa jornada. Como su versión no resultó del todo coincidente con la de Molina Quiroga (cfr. fs. 6959/6960), hubo de tornarse necesaria la práctica de un careo entre ambos (cfr. fs. 6998/6999). Allí Pose se mantuvo en sus dichos y Molina Quiroga relativizó su testimonio, indicando que los detalles aportados por su cocareado, sin negarlos, no podía recordarlos. Éstos, precisamente, son los que resultan de interés para este sumario, y que la sala estima acreditados, dada la firme versión, no rebatida, de Pose. Así, aparece en su testimonio la referencia al llamado telefónico que le pasaron a Telleldín para que éste pudiera confirmar el pago a Boragni en la localidad de Ramos Mejía. Ahora bien, en los descargos de Müllen y Barbaccia se sostuvo que el Ministerio Público Fiscal se hizo presente en el acto celebrado el 5 de julio de 1996, luego de comenzado y se retiró después del mediodía, sin regresar por la tarde (cfr. fs. 10.070). De tal modo, todo indica que pudo coincidir la presencia del acusador público con el momento de la confirmación del pago. Ello, sin dejar de advertir que el acta de la declaración ampliatoria se encuentra suscripta por José Barbaccia sin constancia de que se hubiera retirado antes de finalizada la audiencia, en contraposición a lo sostenido por su defensa, en cuanto a que su pupilo no habría presenciado el acto en su totalidad. Dicha circunstancia no constituye un dato menor, dado que en otros actos se verificaron situaciones similares. Así, a modo de ejemplo, puede citarse la declaración testimonial prestada por Armando Antonio Calabró, el 14 de octubre de 1998, ante el juez Galeano y la secretaria Spina y que en copia se agregó a fs. 9727/9735. Del acta surge que, luego de comenzado el acto, se hizo presente el encausado Eamon Müllen, asentándose dicha novedad. En consecuencia, resulta sugestivo que en la instrumentación de una de las audiencias más importantes de la causa, se hubiera olvidado dejar constancia del retiro del fiscal antes de su finalización. Lo expuesto, permite presumir, cuanto menos, que Barbaccia estuvo presente en el momento de la comunicación entre Telleldín y Boragni. Se podría afirmar que, dada la importancia ex ante atribuida a lo que habría de decir Telleldín, estaba descartada la posibilidad de que no estuviera presente en ella, por lo menos, un representante del Ministerio Público. La trascendencia de la ocasión requería que alguno de ellos suscribiera el acta, como una manera de convalidar la versión que se obtenía. Sentado ello, parece poco probable que el operativo del pago estuviera condicionado a la espera de un llamado confirmatorio, y que uno de los presentes en la audiencia, precisamente, el representante del Ministerio Público Fiscal, desconociera por completo la situación; aceptar ello implica el ilógico razonamiento de concebir que el magistrado no previó la situación, sometiéndose al riesgo de tener que afrontar con evasivas o artilugios las eventuales preguntas de la fiscalía respecto de la inusual comunicación telefónica que habría de tener lugar. Por otro lado, con posterioridad a dicho acto, del sumario administrativo N° 124/1997 de la Cámara Federal referente a la desaparición del video del 1° de julio de 1996, surge que los fiscales Müllen y Barbaccia habrían visto la filmación unos 15 ó 20 días después de efectuada, en el ámbito del juzgado (cfr. testimonios de Carlos Alfredo Velazco a fs. 5/7 y 178 y de Javier Ignacio De Gamas de fs. 8). Incluso Velazco afirmó, en la declaración prestada el 26 de marzo de 2003 ante el tribunal oral, que los fiscales estuvieron presentes en la indagatoria en forma alternada. Es decir que, mucho tiempo antes de que el video se hiciera público, los representantes del Ministerio Público Fiscal habrían visto la filmación, sin poder entonces desconocer la totalidad de lo que allí se negoció, principalmente lo que en definitiva se plasmó en la causa con posterioridad a

© Thomson La Ley

50

ello: la declaración de Telleldín. Fortalece aún más lo dicho, el hecho de que los fiscales tenían pleno conocimiento de la modalidad y costumbre de filmar y grabar distintas declaraciones, tal como lo relatara el empleado del Juzgado de Galeano, Roberto Dios, quien se encargaba de esa tarea, al declarar en el juicio por el atentado a la AMIA el 2 de abril de 2003 (cfr. legajo de declaraciones de los empleados del Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 9, en el TOF N° 3, reservado en secretaría). Más aún, en la causa no se había dejado ninguna constancia de ello: existe sólo una nota con fecha 1° de julio de 1996, que da cuenta del comparendo del imputado Telleldín ante la presencia de Galeano, a quien realizó diversas peticiones que fueron volcadas en un acta, pero sin ninguna referencia a la negociación señalada. Es decir que lo visto en el video, la grabación misma y el contenido en sí de lo manifestado por Telleldín, al margen de toda garantía constitucional, no fue asentado en el expediente. Esta omisión evidencia que el magistrado obró con consciencia de la irregularidad de su proceder. Asimismo, el conocimiento de estos extremos por parte de los fiscales — la espuria negociación, que fue intencionalmente ocultada— sólo puede interpretarse como un acuerdo con el accionar del juez. Finalmente, importa destacar lo dicho por Claudio Adrián Lifschitz quien manifestó que entre las personas conocedoras del pago, se encontraban los fiscales Müllen y Barbaccia (fs. 91). Si bien el Director General de Operaciones de la SIDE, Antonio Horacio Stiuso (fs. 6494/6498), al ser preguntado acerca de quiénes estaban al tanto del pago, respondió que de la investigación parcial realizada en el sumario administrativo interno y de los entrecruzamientos de datos, surgía que tanto Galeano, como Stinfale, Brousson, Ruidía, García y González, tenían conocimiento del asunto, mientras que los fiscales "...hasta el momento no han surgido [los teléfonos]", de su testimonio se advierte también que, para ese entonces, el propio funcionario calificó de "parcial" el desarrollo de la investigación verificada. Sin embargo, precisó que los fiscales estaban al tanto de la hipótesis de lo que se denominara "verano de 1996", que no era otra que la de la conexión local, proporcionada desde el Juzgado y consensuada con las partes (específicamente los fiscales) y la DAIA. Obsérvese también, que el período destacado por el nombrado ("verano de 1996"), se ajusta a los dichos de Telleldín grabados en el video del 1° de julio de 1996, precisamente cuando hace una referencia temporal al aludir al inicio de la "negociación", pues manifiesta que "...aparte hace cinco o seis meses que lo estoy hablando, conversando con la SIDE, conversando allá, conversando acá... y el único camino que hay es uno solo, nada más: vendo el libro y después tengo que declarar..." (cfr. fs. 6814/vta.). Asimismo, Stiuso destacó que luego de efectuar un análisis de inteligencia de lo que se conociera como "conexión local", se arribó a la conclusión de que la investigación "no cerraba con los hechos que estaban ya acreditados o informados en la causa", todo lo cual se informó en una reunión en la que estaba el "juez en presencia de la fiscalía" (cfr. fs. 6497/vta.). De todo ello se puede inferir que los fiscales no sólo tenían conocimiento de la hipótesis de lo que se llamó "la conexión local", sino también que dicha línea de trabajo se presentaba, desde su inicio, como inconsistente, circunstancia que no desalentó su actividad funcional dirigida en tal sentido. Otro elemento de interés a valorar, que permite descifrar cuál era el verdadero rol que los fiscales efectivamente estaban desarrollando en el marco de la investigación del caso AMIA, y a partir del conocimiento que tenían de las irregularidades luego desenmascaradas en el juicio oral, es el contenido de una escucha telefónica que se habría practicado entre Ana María Boragni y Víctor Alejandro Stinfale el 4 de julio de 1996, en el marco de la investigación del atentado donde, frente a las inquietudes expuestas por la mujer por supuestos "aprietes" sobre testigos por parte de los fiscales Müllen y Barbaccia, el entonces letrado defensor trató de minimizar su preocupación, entre otros, con los siguientes términos: "... justo Carlos el otro día, le dijo a Galeano: 'mirá que vamos a recusar a esos dos muchachos', y Galeano le contestó que son dos Tinelli esos... ¿me entendes?"; y en otra parte de la charla agregó: "... la Cámara a mi me va a dar el aval para que yo lo recuse a Müllen es decir que lo saco. Pero como estuvimos hablando con Galeano, y Galeano dijo: 'no, no lo recusen porque no sabemos que otro puede venir, y es preferible malo conocido, que bueno por conocer'...". Ello, evidencia la necesidad de que Müllen y Barbaccia continuaran actuando como fiscales de la causa, dado que era altamente riesgoso para el andamiaje desplegado hasta ese entonces un cambio de representación del Ministerio Público Fiscal, máxime teniendo en cuenta que la declaración indagatoria ampliada por Telleldín y el pago convenido se producirían en pocas horas más. Un nuevo aval a la postura en desarrollo surge de la resolución del 13 de abril de 2004, por la que el Tribunal Oral Criminal Federal N° 3 dispuso apartar a los fiscales Müllen y Barbaccia del trámite del debate oral y público de la causa N° 487/00, y sus acumuladas 496/00, 501/01 y 502/01, al sostener que "... resulta evidente que las graves circunstancias reseñadas por el Dr. N. en ocasión de su alegato, en torno a que un pago de cuatrocientos mil dolares o pesos habría coronado la declaración indagatoria prestada por Telleldín el 5 de julio de 1996 y a que durante su desarrollo personal de la SIDE le acercó al nombrado un teléfono celular para que constate, de boca de Ana Boragni, el efectivo cobro de la primera de las dos cuotas en que se desdobló la

© Thomson La Ley

51

suma acordada, conllevan como presupuesto ineludible que todos los que participaron de esa diligencia debieron conocer dicho acuerdo, como también que a nadie, por si alguno de ellos lo ignoraba, pudo pasarle desapercibido, al menos, el original procedimiento utilizado para asegurarse su cumplimiento..." (cfr. fs. 6644). A la luz de lo dicho, es decir, el conocimiento por parte de los fiscales de la existencia del pago efectuado a un imputado para que se expresara acorde a una versión consensuada de antemano con el magistrado por medio de una nueva declaración indagatoria, el posterior comportamiento que ellos evidenciaron en ese mismo marco jurisdiccional aparece como parte integrante — aun cuando fuera con carácter accesorio— del iter criminis, que tuvo al juez como vértice, por ser el director del sumario. Ello así, desde que la actividad del Ministerio Púbico Fiscal, posterior al evento del 1° de julio de 1996, se adecuó tácticamente a un quehacer claramente reñido con las garantías constitucionales y dirigido a privar ilegalmente de la libertad a los policías bonaerenses en base a prueba fraudulentamente colectada. En este contexto, la intervención de los imputados se inició a través del dictamen que en copia obra a fs. 5096 del 11 de julio de 1996, por medio del cual le solicitaron al juez que ordenara las detenciones de quince personas, entre ellas, la de los policías Ribelli, Ibarra, Leal y Bareiro para que se les recibiera declaración indagatoria. En tal sentido, expresaron: "Atento al resultado de la prueba colectada hasta el momento en las actuaciones de referencia, la que se basa en los hechos denunciados por Carlos Alberto Telleldin en oportunidad de ampliar su declaración indagatoria en la causa N° 1156 del registro de la misma Secretaria actuante, los que fueron corroborados por los testimonios de... a lo que debe sumarse el contenido de las escuchas telefónicas practicadas; las constataciones, informes y declaraciones del personal policial interviniente; y demás prueba documental acumulada, crea a criterio de los suscriptos, un cuadro presuncional serio y fundado de la comisión de hechos ilícitos cometidos por integrantes de la Policía de la provincia de Buenos Aires...". Con una llamativa brevedad en la extensión del libelo que contrasta con la magnitud de los hechos investigados, ninguna duda cabe que la supuesta motivación central del requerimiento ha sido la falsa versión "vendida" por Telleldín. Igualmente claro resulta que el dictamen sirvió de preludio a la privación de la libertad que luego sufrieran los policías, la que provisoria, mas necesariamente, debe calificarse de ilegal, al tener como antecedente inmediato y fundamento principal la declaración mendaz de Telleldín, obtenida con las características antes reseñadas, que fue conocida por los fiscales y utilizada como parte integrante y principal argumento de sus requerimientos. III. Frente a este nítido panorama que surge de las constancias de la causa, la defensa sostiene que, aun cuando se suprimiera la declaración de Telleldín que fuera anulada por el TOF N° 3, la orden restrictiva hubiera resultado igualmente legítima, por cuanto existía un cauce de prueba independiente que podía sostener el reproche en cuestión y, de esa forma, también el dictamen fiscal que lo precedía. Sin embargo, y aunque estratégicamente meritorio, el tribunal no comparte dicho análisis. La realidad indica que el cauce elegido por los entonces representantes del Ministerio Público Fiscal para objetivar su desempeño en el proceso — que no es otro que el de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad (art. 120, CN)— ha sido francamente irregular. No constituye un obstáculo para afirmar este reproche que en el futuro se pueda arribar, por otra vía, a la misma conclusión que en aquel entonces se proclamó. Es que si existe — como lo sostuvo el Ministerio Público Fiscal al interponer recurso de casación contra la sentencia del TOF N° 3— , un cauce de "prueba independiente" (suprimiendo in mente la prueba defectuosa) que permita acusar — y eventualmente condenar— a los funcionarios policiales en cuestión por delitos diversos al atentado (y aun por el atentado), ello es una cuestión a evaluar en otro contexto, aquél donde los agentes pudieran ser objeto de pesquisa. Aunque obviamente tiene su importancia y trascendencia, es en ese marco investigativo donde se debe efectuar el juicio sobre la proyección de la ilegitimidad de las pruebas cuestionadas, pero no en éste, donde lo que aquí se examina no es la culpabilidad de los policías — a la luz de esa proyección— sino, entre otras cosas, la actuación de los ex fiscales Müllen y Barbaccia en la indagación del atentado a la AMIA, a fin de verificar si se ciñeron a la ley o, por el contrario, actuaron en franca violación del sistema legal en el desarrollo de su actividad persecutoria. Es claro que existen dos planos de análisis diversos por ser diferentes los objetos procesales, aunque exista relación entre ellos. De igual manera lo ha entendido un acusador particular — representado por Luis Grynwald y Jorge Kirszenbaum, Presidentes de la AMIA y DAIA, respectivamente y los integrantes del grupo "Familiares y Amigos de las Víctimas del atentado a la AMIA"— al interponer el recurso extraordinario federal contra la resolución dictada el 19 de mayo de 2006 por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal (cfr. punto "V: Fundamentos de este recurso extraordinario"). Ahora bien, ni aun acudiendo al recurso extraordinario interpuesto por el acusador público, se puede sostener, como lo afirman los letrados defensores de Müllen y Barbaccia, que los actuales integrantes del Ministerio Público Fiscal continúan en la misma línea de investigación que ellos adoptaran en su momento puesto que, en rigor de verdad, la decisión fue recurrida porque los acusadores públicos que los sucedieron conciben que existía un cauce de investigación independiente de las pruebas declaradas nulas, que podría involucrar a los policías bonaerenses en hechos distintos al atentado. Es decir, la postura actual es claramente diversa a la reconstrucción — en realidad construcción— de la verdad histórica de la de aquel entonces, donde

© Thomson La Ley

52

lo determinante resultó ser la cuestionada declaración de Telleldín del 5 de julio de 1996, tendiente a involucrar a los policías en el ataque a la sede de la entidad judaica. Cabe recordar que la actividad del Ministerio Público Fiscal no debe llevarse a cabo de cualquier modo, sino que, como lo explica Cafferata Nores (116), se encuentra limitada por tres principios fundamentales: independencia, objetividad y legalidad. La independencia, sin perjuicio de la funcional, hace referencia a la necesidad de que "... su opinión se haya formado con arreglo a la prueba y de acuerdo a la ley y no con prescindencia de alguna de ellas, ni de ambas, ... sustituyendo aquella por su puro arbitrio...". La objetividad, en tanto, versa en torno a la verdad, en el sentido de que su actuación debe procurar develarla, aun y con mayor fuerza si resulta necesario solicitar la desvinculación de un imputado de la investigación; este extremo exige que "se responsabilicen de que todos los instrumentos procesales que tienden a vincular a una persona con el ejercicio del poder penal del Estado por atribuírsele participación en un delito, sean ejercitados no sólo sin arbitrariedad, sino también sin automatismo, con racionalidad, sólo cuando sean imprescindibles...". Finalmente, la legalidad en su actuación implica la obligación de actuar cuando existan motivos para hacerlo, de acusar cuando existan pruebas que así lo indiquen, evitando la impunidad del delito. Sólo si se actúa bajo esos presupuestos podrán emerger investigaciones eficaces, identificando eficacia, esclarecimiento de la verdad y justicia, con respeto de la legalidad y de los derechos y garantías de las personas. En la investigación del atentado no se verifica que se hayan respetado dichas pautas. Cafferata Nores ha señalado al respecto que "... la idea de eficacia no puede hacernos incurrir en una suerte de concepción bélica de la persecución penal, consistente en entenderla como un arma para enfrentar y ganar la "guerra" contra manifestaciones delictivas que generan especial inquietud y reprobación social, respecto de las cuales — y esto es lo importante de advertir— se tolera complacientemente la violación de la Constitución, mientras sea útil a tal empeño... Con sólo utilizar con inteligencia y corrección el enorme poder del Estado en sus variadas formas... para obtener legalmente datos probatorios para cualquier investigación, se podrá lograr descubrir la verdad sobre delitos y partícipes en la inmensa mayoría de los casos" (117). Y a potiori podemos destacar que "... el resultado de un proceso consiste en el mantenimiento de sus garantías y no pueden éstas ser sustituidas mediante reflexiones hipotéticas en torno a un comportamiento alternativo" (118). De allí que todo lo relacionado con el cauce de "prueba independiente", que quiere introducirse en esta alzada para justificar la actividad de los imputados, habrá de rechazarse. En otras palabras, en el presente proceso es irrelevante el análisis de cómo se podría haber fundado legítimamente la solicitud de detención. En el caso de autos, la cuestión a analizar se centra en la motivación expresa del dictamen presentado, y en este sentido ninguna duda cabe (como la propia defensa lo reconoce), que su pilar fundamental fue la nueva versión de los hechos brindada por Telleldin pocos días antes. No puede dejar de mencionarse como otro acto en esa dirección, materializado por Müllen y Barbaccia, el libelo presentado el 29 de julio de 1996 en el cual, luego de recibírsele declaración indagatoria a los imputados, el Ministerio Público Fiscal, solicitó que se decretara el procesamiento de Ribelli, Ibarra, Leal y Bareiro por su participación en el atentado, entre otras cuestiones. Es de observar que en la introducción del escrito, los fiscales destacaron que se encontraba suficientemente probada la participación de los policías en el atentado, agregando que "...la estrategia trazada por el Tribunal a cargo de V.S. en pos de la acreditación de tal extremo, permitió poner al descubierto a su vez, una amplia gama de delitos perpetrados unos para facilitar o permitir la comisión de este otro...". Este párrafo permite inferir que, efectivamente, la estrategia surgió del tribunal y se intentó por todos los medios — aún los ilícitos— construir un tejido probatorio que la sustentara. Otro episodio que merece ser destacado es el ocurrido unos meses después, el 31 de octubre 1997. El entonces detenido Telleldín, al ser notificado de la denegatoria de su excarcelación, refirió "visiblemente ofuscado" que "a su entender estaban cumplidos los términos y que si no se le concedía la libertad, declararía que había mentido, que se le había pagado para que declarara contra los policías, que había mentido en el juzgado del Dr. Cavallo porque estaba presionado por el suscripto, y de esa manera perjudicaría todos los avances de la investigación...". Estas manifestaciones fueron volcadas en un acta, suscripta por Galeano y su secretario De Gamas (fs. 53 del incidente de excarcelación). El ex fiscal José Carlos Barbaccia, por su parte, se notificó de la decisión del juez el 3 de noviembre del mismo año — es decir, después de labrada la constancia— y no realizó ningún cuestionamiento; sin embargo, visto lo relatado hasta aquí, sería ilógico suponer que lo hiciera, por cuanto su actitud posterior sólo se compadece con su posición previa porque, aunque se hubiera enterado recién en ese momento, estaba imposibilitado de justificar el no haber hecho nada al respecto. No obstante, a esta altura, se puede afirmar que cualquier comportamiento positivo que podría exigírsele tanto a él, como a Müllen, pertenece ya al campo de la autoincriminación más que al cumplimiento de un deber como funcionarios públicos. Lo contrario sería, por ejemplo, como pretender imputarle a un funcionario que ha recibido dinero a cambio de una acción u omisión reprochable penalmente de su parte que pusiera en conocimiento de la autoridad pertinente el delito de omisión de denuncia por el mismo hecho que lo

© Thomson La Ley

53

compromete al haber admitido el soborno. Algo semejante ocurre con los motivos por los cuales los fiscales no insistieron con el pedido de declaración indagatoria de Boragni efectuado casi un año antes del proceder descripto (2 de junio de 1995). En dicha ocasión, suscribieron un dictamen, en el cual, además de requerir la ampliación de los procesamientos de Carlos Alberto Telleldín y Hugo Antonio Pérez por su participación necesaria en el atentado del 18 de julio de 1994, solicitaron la detención de Ana María Boragni para que se la indagara por el mismo acontecimiento y, además, que se dictara su procesamiento. No obstante que esta última petición no tuvo acogida en la causa, los fiscales nada reclamaron al respecto ni insistieron en su posición. Por el contrario, al año siguiente, sostuvieron el pedido de detención de los policías en el dictamen del 12 de julio de 1996, basándose en el testimonio de Ana María Boragni, entre otras evidencias. Puede presumirse incluso que la existencia de la solicitud de detención de Boragni, por sí sola resultaba funcional al objetivo. Prueba de ello es la denuncia formulada el 17 de noviembre de 2003 por Carlos Alberto Telleldín ante el fuero federal, en la cual sostuvo que fue objeto de presiones tanto él como su familia, y que si no "hacía lo que el Dr. Galeano y la Dra. Riva Aramayo le pedían o iban a detener a toda su familia y quedaríamos todos procesados por el atentado... los medios de comunicación que daban cuenta que tanto la querella como los fiscales sostenían que iban a pedir la detención de mi mujer..." (cfr. fs. 7489/vta.). En el mismo sentido, Claudio Adrián Lifschitz en su declaración del 21 de septiembre de 2000 ante el fiscal Cearras, sostuvo — a propósito del llamado a indagatoria de Boragni— que "El juez dijo que no lo hacía porque tenía un acuerdo con Telleldín, del cual desconozco su contenido". En los mismos términos se expresó ante el TOF N° 3, el 10 de septiembre de 2003 (cfr. legajo de "transcripciones de las declaraciones de Lifschitz del 10 y 11/09/03"). Mención aparte merece lo dictaminado el 6 de mayo de 1997 en el incidente de recompensa formado a pedido de Stinfale, donde el letrado argumentó que su asistido colaboró con la justicia para dilucidar los hechos ocurridos en la sede de la AMIA, razón por la cual consideraba que le correspondía una recompensa en virtud del decreto del PEN N° 2023/94. Examinados en conjunto el escrito suscripto por Stinfale (fs. 1/2 del incidente) y la ratificación de la pretensión efectuada por su pupilo Telleldín, se advierte que la colaboración a la que hace referencia no es otra que la volcada por este último en la ampliación de la declaración indagatoria del 5 de julio de 1997, "... ya que a partir de su declaración se procesó a cuatro personas como partícipes del atentado terrorista..." (conf. lo manifestado por Telleldin en el acta labrada a fs. 13 del incidente, suscripta por Galeano y el entonces secretario De Gamas), en clara alusión al procesamiento dictado por Galeano el 31 de julio de 1996, respecto de Juan José Ribelli, Raúl Edilio Ibarra, Anastacio Irineo Leal y Mario Norberto Bareiro. Llamativamente dicho incidente se traspapeló, tal como lo manifestara De Gamas, y fue hallado el 26 de enero de 1998, entre otra documentación, ocasión en la que se ordenó correrle vista al agente fiscal. A continuación, se agregó el dictamen suscripto únicamente por Barbaccia, en el cual manifestó que "... la solicitud de recompensa peticionada por el procesado Carlos Alberto Telleldín, resulta al menos a esta altura del proceso, improcedente por prematura, ya que el momento adecuado en el cual el Tribunal podría efectuar una evaluación cierta de los dichos formulados por el nombrado y su incidencia en el esclarecimiento de los hechos, sería en oportunidad del dictado del fallo. Ello así dado que, es precisamente en la sentencia definitiva donde el juzgador, teniendo ante sí la totalidad de las probanzas acumuladas durante la instrucción y el juicio, se encontraría en condiciones de establecer el grado de colaboración prestado por un individuo durante el transcurso el proceso. Por ello, esta parte entiende que V.S. debe rechazar la solicitud de recompensa peticionada por Carlos Alberto Telleldín". Así concluyó su libelo. Como se advierte, nada se dijo del dinero que meses antes había recibido Telleldín con motivo, precisamente, de la ampliación de su declaración indagatoria que ahora la parte utilizaba como desencadenante de la pretendida recompensa; como tampoco evidenciaron los fiscales interés alguno en la suerte del incidente (119). Es más, implícitamente mediante dicho dictamen, se reconoció como posible el pago a un imputado que cambia su versión, si bien éste sólo sería viable luego de una sentencia condenatoria. Cabe reiterar aquí que los representantes del Ministerio Público Fiscal, no podían actuar de distinto modo sino a riesgo de incriminarse, resultando tal pieza funcional a la maniobra hasta ese momento desplegada en el sentido expuesto. Con esa actitud, al mismo tiempo, se fortalecía la posición de constante colaboración — mediante actos positivos— prestada por el Ministerio Público Fiscal, a través de Müllen y Barbaccia, a la estructura vertebral que sostenía la ilegítima detención de los policías apresados por el atentado. Una circunstancia más de relevancia que robustece el reproche, la configura el hecho de que los imputados se opusieron a la excarcelación de Ribelli, Ibarra y Bareiro — conforme surge de sus respectivos incidentes de excarcelación que se tuvieron a la vista— , aun cuando habían transcurrido más de tres años de la detención y se había superado el plazo máximo establecido para la duración de la prisión preventiva (art. 1 de la ley 24.390). Al dictaminar de tal forma, se estima, a diferencia de lo sostenido por la asistencia técnica, que los encartados habrían continuado confirmando las conductas desplegadas con anterioridad, reforzando lo actuado, no sólo para mantener las imputaciones dirigidas hacia Ribelli, Ibarra, Leal y Bareiro, sino también el encarcelamiento que venían sufriendo, a pesar de que tendrían pleno y cabal conocimiento de que devenía ilícito

© Thomson La Ley

54

desde su origen. Así, es dable afirmar en esta etapa que los imputados no sólo prestaron una colaboración indispensable para consumar la privación ilegal de la libertad de los policías sino que, además, con los dictámenes mencionados, ayudaron al autor material para que ésta se prolongase más allá del término que legalmente correspondía. IV. En cuanto al argumento de que el hecho por el cual Müllen y Barbaccia fueron convocados a prestar declaración indagatoria — la privación de la libertad de algunas personas— , fue recurrido ante la CSJN y, por tanto, aún no se encuentra firme, debe destacarse que tal extremo, no constituye un obstáculo para que fueran citados en los términos del art. 294, CPPN, pues esta etapa es de naturaleza provisional, no definitiva, y, si bien conlleva un juicio de valor mayor — en cuanto a la existencia del hecho y la participación que en aquél tenga el imputado— , lo cierto es que con el avance del proceso el auto de mérito ahora cuestionado puede ser modificado y hasta revocado en función tanto de cuestiones fácticas como jurídicas. En el caso "Llerena", la Corte ha dicho que "Parece obvio que aun cuando el auto de procesamiento no implique un juicio definitivo acerca de la culpabilidad del imputado, la circunstancia de que su base se halle en la existencia de 'elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste' (art. 306 del Código Procesal Penal) implica que en cierto grado el juez que lo dicta considera que existe responsabilidad penal del procesado... esa convicción puede quedar luego desvirtuada por la prueba producida en el proceso..." (120). Sin perjuicio de este criterio general, en el caso particular cabe apuntar que, de acuerdo a los recursos extraordinarios que en copia se han anexado, ninguna de las partes en aquél proceso cuestiona las irregularidades que fundaron la sentencia del TOF N° 3. En efecto, de la lectura del libelo de mención, surge que la querella unificada AMIA, DAIA y "Familiares y Amigos de las víctimas del atentado a la AMIA", sostiene que "las irregularidades, nulidades y excesos de la instrucción son materia de investigación de la causa nro. 9789/00... en la cual también revestimos el rol de parte querellante, por lo que resulta claro que no estamos negando que existieron...". Precisamente las evidencias invalidadas son las que sostienen los actos que en esta sede se les reprocha a Müllen y Barbaccia. V. En respuesta a las llamadas "cuestiones de derecho" introducidas por la defensa, la asistencia técnica de los imputados Müllen y Barbaccia hace especial referencia a la estructura del tipo penal de privación ilegal de la libertad, en relación al hecho que damnificó a los policías bonaerenses. Sostiene que los nombrados "se manejaron siempre dentro de los límites demarcados por las normas que rigen su ámbito de actuación" y que "Existían, pues, sobrados motivos para dirigir la investigación hacia los integrantes de las Brigadas de Vicente López y Lanús y, a su tiempo, privarlos de su libertad, tanto por el atentado como por los demás delitos de los que fueron encontrados responsables". Sin perjuicio de lo sostenido por los recurrentes, ha quedado prima facie demostrado que ante la posible existencia de un curso de investigación independiente (extremo que deberá ser analizado en el proceso en el que se investiga el atentado a la sede de la AMIA), lo cierto es que a fin de motivar el pedido de detenciones de fecha 12 de julio de 1996 y luego, al solicitar el procesamiento de los ex policías el 29 de julio del mismo año, los imputados se basaron fundamentalmente en la ampliación de la declaración indagatoria formulada por Telleldín el 5 de julio de 1996. No corresponde a este tribunal abrir juicio sobre si existían o no "sobrados motivos para dirigir la investigación hacia ellos [los policías]", pero incluso admitiendo la hipótesis de que así hubiera sido, el curso dado a la pesquisa se basó en la irregular declaración de Telleldín, la que se perfeccionó sólo cuando se le hubo efectuado uno de los dos pagos de doscientos mil dólares o pesos, y no en otros elementos, extremo que, como ya se mencionara, conocían los agentes fiscales. Tan claro resulta lo expuesto que, aunque parcialmente, hasta la propia defensa de los encartados lo admite al sostener en su memorial que "si bien es cierto que esa orden de detención es inmediatamente posterior a la declaración aludida (la que tuvo lugar el 05.07.96), y que el contenido de ésta fue motivo determinante para dictarla- la orden mantiene legitimidad aunque se suprima dicha declaración". V. a). En definitiva, probado que ha sido que los imputados actuaron con pleno conocimiento de las conductas ilícitas que se les atribuyen y con la voluntad dirigida a cumplir esos fines, no se puede entender que resulte aplicable lo que en doctrina se denomina principio de prohibición de regreso, dando respuesta a uno de los argumentos esgrimidos por la defensa. Dicha regla, a la que ya se hizo referencia, en términos de Roxin "afirma que la intervención imprudente en una realización dolosa y plenamente responsable del tipo es impune" (121). De más está decir que ha quedado probado en autos que la conducta desplegada por Müllen y Barbaccia no puede reputarse de imprudente, sino que habría sido cometida en forma dolosa. Sin embargo, y más allá de los esfuerzos realizados por la defensa, el principio de prohibición de regreso sigue siendo igualmente inaplicable al caso. En efecto, es posible afirmar que la conducta verificada por quienes se desempeñaban como agentes fiscales en la causa AMIA no se puede calificar como inocua y, mucho menos, como debida, adecuada al rol que revestían o, en palabras de la defensa, que los imputados "se manejaron dentro de los límites demarcados por las normas que rigen su ámbito de actuación". El Ministerio Público Fiscal actúa como titular de la acción y no debe impulsarla bajo cualquier condición o aun incumpliendo otros deberes que

© Thomson La Ley

55

del mismo modo le competen; por el contrario, forma parte del "contenido de deber" de sus funciones, la obligación de "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad" y "velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal" (incs. a. y h. del art. 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, N° 24.946). Asimismo, la Sala II de la CNCP, al analizar el principio de prohibición de regreso, bajo el prisma del criterio elaborado por Günter Jakobs, sostuvo — si bien en el marco de una coautoría, pero resulta aplicable al presente caso— que "Con arreglo a tales principios, se advierte que en el sub-lite la aplicación del principio de ¿prohibición de regreso¿ no resulta procedente en tanto el comportamiento legal que cabe esperar del beneficiario del instituto ha sido expresamente descartado por el a quo al definir la plataforma fáctica en el veredicto, en tanto se sostuvo por definitivamente acreditado que Martín intervino concientemente en la comisión del hecho descartándose expresamente el discurso de ajenidad ensayado por la defensa en el sentido que Martín fuera un inocente taxista utilizado por un cliente para cometer un ilícito..." (122). V. b). Otro de los argumentos defensistas se refiere a la supuesta atribución de responsabilidad en base a la estructura de los delitos de omisión impropia. Se sostiene que detallar la conducta imputada con el giro "haber convalidado..." implicaría, aparentemente, que esa es la línea de pensamiento que guía lo actuado en este proceso y que, aun cuando los fiscales no han tenido dominio de "la tragedia procesal que se evalúa", se pretende reprochar que no hayan tenido la injerencia debida en la evitación de un acontecimiento ajeno. Agregan que la actuación de Müllen y Barbaccia se encuentra limitada por la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que "no es una posibilidad para el Fiscal hacer más de lo que define el sistema procesal; ninguna posición de garante puede sustentarse sobre la base de una supuesta obligación de [no] violar la normativa institucional". Como es sabido, en los delitos de comisión por omisión existe implícito un mandato de realizar una acción tendiente a evitar la producción de un resultado típico, por lo que si éste finalmente ocurre se le imputa al omitente que no lo impidió cuando podía hacerlo. O sea, que lo injusto de la omisión versa en la no realización de la acción que el sujeto podía y debía realizar y no en la realización de una conducta diferente de la debida (123). Con base en tal concepto, y luego de la valoración efectuada en párrafos anteriores respecto a los sucesos que en concreto se le atribuyen a los encartados Müllen y Barbaccia, surge a las claras que el reproche versa sobre conductas positivas (comisivas) desplegadas por éstos y no sobre la omisión de realizar determinadas acciones que evitaran los resultados lesivos respecto a los cuales se encontraban en posición de garante. Concretamente, se les imputa haber dictaminado, con las características ya señaladas, pidiendo la detención de, entre otros, Juan José Ribelli, Raúl Edilio Ibarra, Anastacio Irineo Leal, Mario Norberto Bareiro — el 12 de julio de 1996— ; requiriendo luego el procesamiento, entre otros, de Juan José Ribelli, Raúl Edilio Ibarra, y Anastasio Irineo Leal por la participación necesaria que habrían prestado en el atentado — el 29 de julio de 1996— ; oponiéndose a los pedidos de excarcelaciones de Mario Norberto Bareiro y Juan José Ribelli, y Raúl Edilio Ibarra, el 14 y 15 de julio de 1999, respectivamente, convalidando, la prórroga de la prisión preventiva. Por tales motivos, resulta estéril continuar con el análisis de los planteos formulados respecto a la adecuación o no del reproche a la estructura de esta clase de delitos. V. c). Asimismo, como se dijo, la defensa sostiene que aunque se demostrara que sus asistidos incurrieron en "un incumplimiento de los deberes de funcionario judicial", resulta de aplicación el principio de confianza, dado que "sería impensable la administración de justicia penal si fuera obligatorio para el Fiscal desconfiar habitualmente de la actuación judicial y, además impugnarla tenazmente, por las dudas, y en interés de la defensa". Al respecto, para dar respuesta en el mismo contexto jurídico, la sala considera que se parte de una premisa equivocada ya que el principio mencionado alude a la confianza con la que puede actuar una persona, por ejemplo, dentro de un grupo de trabajo (hipótesis aplicable al caso) respecto a la observancia del cuidado debido que habrá de guardar el resto de sus integrantes, siempre que por las circunstancias del caso concreto no tenga motivos para pensar lo contrario. Incluso, el principio estudiado ampara también las conductas que favorezcan la comisión de un delito doloso, en la hipótesis de que el sujeto no conozca o pueda conocer la intención del autor de cometer un determinado delito. Ahora bien, de acuerdo a la valoración probatoria ampliamente desarrollada en la presente resolución, ha quedado en principio demostrado que los imputados no sólo conocían las maniobras espurias que se desplegaban en torno al desarrollo de la investigación de la causa AMIA — lo que sería suficiente para descartar la aplicación del principio— , sino que habrían favorecido activamente su realización. Por tales motivos, no puede tener favorable acogida la solución postulada en ese sentido por la defensa de Müllen y Barbaccia. En nada modifican las inferencias realizadas las valoraciones efectuadas por el Jurado de Enjuiciamiento al tratar el caso del juez Galeano, como pretenden los recurrentes, pues se trata de ámbitos de discusión diferentes, tal como oportunamente se especificará al tratar la cuestión de la coacción dirigida a Miriam Raquel Salinas, donde también dicho antecedente es citado por la parte.

© Thomson La Ley

56

VI. Finalmente, la defensa técnica de Müllen y Barbaccia se agravió en el recurso de apelación, al sostener que el auto en crisis se funda en declaraciones testimoniales tomadas indebidamente a quienes, al tiempo de producirse, ya se encontraban imputados por su intervención en las maniobras que se denuncian ilícitas e indefectiblemente gozaban de la protección de la garantía de prohibición de autoincriminación (cfr. apelación 278/vta.). Este argumento, más allá de no haber sido ampliado en el memorial respectivo a fin de indicar en concreto a quiénes se están refiriendo, no alcanza a conmover el plexo probatorio examinado, sin perjuicio de haber sido analizada la cuestión al tratarse similar crítica formulada por la defensa técnica del imputado Anzorreguy. De allí que nada más corresponde agregar respecto de este planteo, pudiendo remitirse a lo dicho anteriormente (cons. 2. 2. A.) VII. Así las cosas, y en virtud de las consideraciones hasta el momento efectuadas, la conducta desplegada por Müllen y Barbaccia rebasa la línea que divide la complicidad secundaria — en la que el juez de grado encuadró la participación de los encausados— de la primaria, para anidarse en esta última. Se trató de un hecho ajeno, por cuanto la orden de detención librada en el sumario "Brigadas" — por medio de la cual se hiciera efectiva la privación de la libertad a los policías— partió, aunque de manera arbitraria, de quien tenía en ese entonces la facultad para tornarla eficaz en el cumplimiento del plan y, desde otro aspecto, el dominio del hecho se matuvo dentro del marco de actuación del juez. Por tanto, el aporte doloso de los fiscales de ese entonces resulta de naturaleza accesoria. Es que los actos positivos destacados en el análisis precedente, acompañaron activamente y desde sus inicios el desarrollo de la actividad jurisdiccional viciada. Ello, pues al tiempo de producirse el dictamen del 12 de julio de 1996 en el cual los imputados solicitaran, entre otras cosas, la detención de los policías, ya se había materializado la reunión del 1° de julio, filmación mediante, el pago de la primera cuota acordada y producida la ampliación de la declaración indagatoria de Telleldín el 5 de julio del mismo año, en consonancia con la negociación convenida, circunstancias, todas ellas, conocidas por los fiscales. Su intervención no se agota allí, puesto que continuaron cooperando, siempre en sintonía con el plan en cuestión, a través de las distintas intervenciones que como fiscales debían concretar (o era dable esperar que lo hicieran) en el sumario: los pedidos de detenciones, allanamientos, indagatorias y procesamientos de los policías, y los dictámenes al contestar las vistas en el incidente de recompensa y en los pedidos de excarcelación de los policías, etc. Para determinar el valor del aporte y la entidad de la cooperación prestada a fin de establecer el tipo de complicidad a reprochar, debe realizarse el análisis desde una perspectiva ex ante, es decir, en el momento y en el caso en concreto, y no ex post y en abstracto (124). Desde este punto de vista puede afirmarse que la labor desarrollada por Müllen y Barbaccia fortaleció el quehacer de Galeano destinado a involucrar a los policías en la investigación del atentado que él dirigía — a través de un procedimiento delictivo— , en la medida en que resultó necesaria para la producción del hecho tal y como fuera analizado en esta revisión. En ese sentido, es menester señalar que la importancia de la cooperación prestada, esto es, el contenido y relevancia de sus actos, se debe examinar en el caso concreto, porque barajar diversas hipótesis como plan de trabajo con el objeto de determinar si el delito se hubiera igualmente cometido al suprimir mentalmente la actividad de los cómplices, sin otro aditamento, no es suficiente, como lo han demostrado las diversas críticas que en doctrina se le efectuaron a ese proceder. Puede agregarse que "...nuestra ley no califica como cómplice primario al que presta una colaboración sin la cual el hecho no habría sucedido, sino al que ayuda con algo sin lo cual el hecho no habría podido cometerse...El juicio a formularse no es, pues, de naturaleza absolutamente mental e hipotético de eliminación, sino que se basa en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tenía..." (125). Entonces, es necesario determinar no sólo si el delito se hubiera cometido igualmente de carecer de la intervención de Müllen y Barbaccia, sino, además, si se hubiera cometido de la forma en que efectivamente se cometió. Núñez trata la cuestión, sosteniendo que "El aporte debe ser necesario, pero no en el sentido de una conditio sine qua non de la posibilidad de delinquir, pues no es necesario que, sin tal auxilio o cooperación, el delito no hubiera podido cometerse de ninguna manera", y continúa su pensamiento, agregando, con cita de Pacheco al comentar la fórmula del Código español de 1848, que es necesario que el acto "...sea tan indispensable, que esté tan ligado con el segundo [el delito], que sin él no se hubiera verificado el delito tal cual se verificó" (126). En la jurisprudencia, se ha tomado nota de ello en los precedentes de la CNCP, Sala II, causa N° 932, reg. 1288, "Agis" rta. 17/02/97 y Sala IV, causa N° 3602, reg. 4730, "Santander", rta. 19/03/03. Y más recientemente se ha dicho que "Para evaluar la participación necesaria debe considerarse la eficiencia del aporte, de suerte tal que omitiéndosela en el caso concreto y con arreglo a sus características, el autor hubiera tenido que valerse del auxilio o cooperación de otras personas, o hubiera necesitado esperar otra oportunidad y otras circunstancias en pos de consumar el hecho tal como se realizó. La necesidad del aporte debe valorarse ex ante y en concreto y jamás ex post y en abstracto..." (127). Se torna entonces evidente que las conductas desplegadas por los imputados no pueden ser calificadas de meros aportes de relativa entidad, atendiendo particularmente a la calidad que ostentaban en el proceso, y precisamente desde esa posición contribuyeron a robustecer la maquinaria jurisdiccional enfilada a sostener una

© Thomson La Ley

57

verdad por fuera del debido proceso, que de otra manera no habría tenido la misma proyección: fiscales y juez trabajando en forma mancomunada y sistemática para la consecución de una finalidad delictiva. Ello se vería reflejado si se presta atención al lapso en que se verificó la actividad examinada. Adviértase que ante cada acto dispositivo determinante para configurar la privación ilegítima de la libertad de los policías, los representantes del Ministerio Público Fiscal hacían su presentación, en forma conjunta, pidiendo precisamente aquello que el juez luego plasmaría en sus providencias y resoluciones. Así sucedió con las órdenes de detención libradas por Galeano — el 12 de julio de 1996— precedidas por el dictamen fiscal de la misma fecha y luego el dictado del procesamiento con prisión preventiva de Ribelli, Ibarra, Leal y Bareiro (31 de julio de 1996), precedido por el dictamen fiscal del 29 de julio de 1996 en igual sentido. Esa concatenación de actos es producto de un obrar de los fiscales encaminado a concretar una colaboración sistemática a sabiendas de su potencial de eficacia adecuada para lograr la producción de la consumación del hecho típico principal. No sólo tenían conocimiento de la negociación en cuestión y de la forma en la cual ella iba a repercutir en el sumario, sino también sabían que el aporte que realizarían mediante sus dictámenes sería de utilidad a la operatoria — a modo de presentación de la obra— , a la que percibían, además, como de naturaleza criminal. De allí que no es la casualidad — en cuanto a temporalidad se refiere— el factor constante en la actuación examinada, máxime cuando la dirección de la investigación estaba en cabeza del magistrado y no de los fiscales, lo cual inclina a pensar que existía una perfecta sintonía, o más precisamente, coordinación entre Galeano y los fiscales, cada vez que éstos dictaminaban y aquél disponía en el expediente, para el éxito del quehacer delictivo. En tal sentido en doctrina se ha sostenido que "La cooperación es la ayuda que el autor acepta, en forma tácita o expresa, es decir, que la cooperación siempre requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la obtención del resultado típico" (128); y en igual sentido Maurach sostiene que la participación "presupone la coordinación entre las dos direcciones dolosas, cuya sintonización dependen del partícipe..." (129). Para concluir este análisis, vistos los argumentos expuestos por los acusadores particulares al tiempo de recurrir este aspecto, en cuanto al grado de intervención en el hecho criminal que el juez a quo utilizó para subsumir el accionar analizado de Müllen y Barbaccia y en atención a las consideraciones realizadas en torno a la esencialidad de la contribución efectuada por los imputados, es que habrá de modificarse por la de cómplices primarios del delito de privación abusiva de la libertad agravada por su duración, reiterado en cuatro oportunidades (arts. 45, 55, 144 bis — inciso 1°— agravado en virtud de lo dispuesto en el último párrafo, CP), resultando el fundamento de la más grave penalidad de la conducta reprochada, el mayor grado de ataque accesorio al bien jurídico, al haber incrementado el riesgo de lesión del mismo con más intensidad que un cómplice secundario. Entonces, por lo expuesto, habrán de confirmarse parcialmente los puntos dispositivos XVIII y XX, para modificar, únicamente, el grado de intervención que les cabe a los sindicados, por considerar la participación necesaria (art. 45, CP), de momento, técnicamente más adecuada para subsumir el caso. 2. 3. C. Peculado y Coacción Corresponde ahora analizar los puntos dispositivos XXII y XXIII del auto recurrido, donde se dispone falta de mérito — art. 309, CPPN— respecto de los prevenidos Müllen y Barbaccia en cuanto a su participación en los delitos de peculado y coacción respecto de Miriam Raquel Salinas — arts. 149 bis, segundo párrafo, y 261, CP— . Los querellantes representados por el Dr U., por un lado, y los patrocinados por el Dr. L. H., por otro, recurrieron la decisión mencionada, por considerar que existen elementos de prueba para sostener el conocimiento y participación que en dichos episodios habrían tenido los ex fiscales Müllen y Barbaccia, en virtud de lo cual solicitan la revocación de los puntos recurridos, y el consecuente procesamiento de los nombrados también respecto de estas figuras delictivas (ver el análisis de las presentaciones de fs. 241/245, constancia del informe oral de fs. 420, como también fs. 404/406 y 617/631). En procura de una mayor claridad en la exposición, el tribunal habrá de tratar separadamente cada uno de los hechos delictivos invocados. 2. 3. C. a) Acerca del peculado: I. En un principio, importa adelantar que corresponde revocar la decisión del judicante, dado que se advierte la existencia de prueba de cargo que habilita a determinar la comprobación, con el grado de probabilidad propio de esta etapa preliminar del proceso, la materialidad del suceso así como la intervención que a los nombrados les cupo en él (art. 306, CPPN). Como ya se mencionara en las consideraciones del acápite anterior, no se encuentra cuestionada la efectiva ocurrencia del pago, más allá de la significación que cada parte le haya asignado en sus respectivos descargos. La intervención de los ex fiscales Müllen y Barbaccia en el suceso que se examina, prima facie subsumido en el delito de peculado, se ha concretado en diversas conductas positivas que habrán de ser enunciadas y objeto de

© Thomson La Ley

58

análisis en el desarrollo de este punto. En forma preliminar, se debe recalcar como dato ya conocido pero de gran relevancia, que los nombrados revestían un rol preponderante en la trascendente causa, por actuar allí como representantes del Ministerio Público Fiscal, ejerciendo por ende la titularidad de la acción penal. El análisis debe situarse en un momento anterior a la fecha del cobro de la primera cuota a la que ya se hiciera referencia. En el contexto donde se desarrollaron los acontecimientos relativos al pago realizado a Telleldín, es ya indiscutido que los fiscales mantenían un fluido vínculo y desarrollaban una actividad casi promiscua con el juzgado instructor, dado que participaban activa y habitualmente — con referencia al expediente que a ambos les incumbía— , en asuntos o actividades que excedían del marco funcional, al ser cotejados con los habituales usos y costumbres que rigen la normal relación entre estos órganos. Ello, sin que nuestro concepto implique el desconocimiento de la relación cordial e incluso amistosa que pueda imperar entre sus titulares y demás funcionarios entre sí, mas dentro de los límites que deben regir su debida actuación en lo que atañe a los casos sometidos a sus respectivas competencias. No se trata de una mera impresión subjetiva, puesto que ciertos datos indican una intromisión que excedía el margen de su desempeño ordinario, tal como la circunstancia de haber presenciado la filmación de videos que documentaban determinadas declaraciones o "entrevistas informales" concernientes a diversos sujetos vinculados con el expediente, o haber facilitado el uso de las instalaciones de la Fiscalía Federal N° 9 a tales fines (ver declaraciones testimoniales prestadas por Javier Ignacio De Gamas Soler, Carlos Velazco, José Fernando Mariano Pereyra, Roberto Dios y Fernando Gabriel Juri, el 18 y 26 de marzo y 2, 3 y 21 de abril de 2003, respectivamente, que se encuentran agregadas al compendio de "Declaraciones de los empleados del Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 9 en el T.O.F. N° 3", que corre por cuerda). Puede inferirse también que un tipo de vínculo similar existía con los integrantes de la Secretaría de Inteligencia asignados a la investigación del atentado (sector denominado "Sala Patria"), ya que inclusive la propia defensa de los encartados sostuvo al respecto que "han existido numerosos contactos en el ejercicio de su función", que "asiduamente llamaron [a la SIDE] durante todo el tiempo que duró la investigación del caso AMIA" y que "mantuvieron infinidad de reuniones con el área liderada por Stiuso..." (cfr. memorial de la asistencia técnica de Müllen y Barbaccia). Acreditada entonces esta estrecha relación entre la fiscalía y los otros dos entes que intervenían o colaboraban en la pesquisa (Juzgado Federal N° 9 y la SIDE), puede deducirse que los entonces representantes del Ministerio Público Fiscal conocían la existencia del pago que habría de producirse para procurar el fin ya delimitado. Con base en esta conclusión, cabe desestimar el argumento de la asistencia técnica en cuanto a que sus prohijados no tuvieron siquiera la posibilidad de conocer dicha circunstancia, dado que ésta no surgía del expediente. Obviamente, una palmaria irregularidad como la de obtener una versión mendaz de los hechos bajo condición de reembolso no podía quedar plasmada en el contexto de la causa, aun disimulada bajo la apariencia de una diligencia legítima pues todos los que intervinieron para concretar el pago a Telleldín sabían que no había excepción alguna en la legislación argentina que justificara y validara la "compra" de los dichos de un imputado detenido. Entonces, respecto de la imputación que se ha dirigido hacia los sindicados, va tomando fuerza en lo que se relaciona con el conocimiento que tenían del pago ilegal y su participación activa en el suceso que aquí se analiza. II. Enfocando otro aspecto de la cuestión, es necesario remitirse a lo ya examinado a la hora de valorar la participación que les cupo a los ex fiscales en la privación ilegítima de la libertad de los policías bonaerenses, en cuanto se acreditara la presencia de al menos uno de ellos en el acto de ampliación de la indagatoria que llevara a cabo Telleldín, el 5 de julio de 1996, hito que permitiera concretar las previas tratativas y maniobras irregulares que dieran origen al emolumento indebido y su incidencia negativa en el sumario del caso AMIA. Es decir que en las dos primeras fases del análisis quedó demostrado que los imputados conocieron y consintieron con su pasivo silencio la sustracción de caudales públicos, para ser destinados al cambio de la versión original de Telleldín, en el sentido inducido por el ex juez Galeano y con la anuencia de quienes habrían de obtener este recurso material para el fin espurio, en perjuicio de los policías bonaerenses. En lo que resta del examen, habrá de valorarse la conducta de los imputados luego de que se produjera la ampliación de indagatoria en cuestión, puesto que se impone presumir su aceptación de los pasos previos a la diligencia en los que tuvieran un decidido compromiso sus consortes de causa. Tal conocimiento y consenso — aun cuando pueda considerárselos implícitos— operó como un soporte para que el resto de los involucrados cumpliera con la intervención que le concernía, de acuerdo al plan trazado. En ese orden de ideas, también va a desecharse el argumento de la defensa en cuanto a que sus pupilos sólo se habrían enterado efectivamente del pago durante el desarrollo del debate oral ante el TOF N° 3. Además de lo ya expuesto, tal posibilidad se diluye por cuanto el video que registra la entrevista mantenida entre Telleldín, Galeano y De Gamas el 1° de julio de 1996, fue divulgado por los medios masivos de comunicación con anterioridad a la iniciación del mencionado debate, y que su contenido, aparente y puerilmente críptico para desnaturalizar el verdadero sentido de la entrevista donde se intentara disfrazar la retribución de supuestos de

© Thomson La Ley

59

derechos de autor sobre un libro, versa indudablemente acerca de la negociación para lograr un fin reprensible. Máxime si se tiene en cuenta que no podía pasar desapercibido, a modo de versión periodística temeraria, para quienes tenían en aquel momento el control de la actividad jurisdiccional desarrollada en una causa de tal magnitud y que en un trecho de la grabación era mencionado el propio imputado Müllen. La trascendencia pública del video no constituye una mera apreciación, puesto que el ex juez Galeano debió comparecer ante la Comisión Bicameral Especial de Seguimiento de la Investigación de los atentados a la Embajada de Israel y al edificio de la AMIA, el 5 de abril de 1997, a fin de brindar explicaciones sobre su contenido. En dicha oportunidad — y no es un mero detalle— , concurrió al Congreso de la Nación acompañado por los fiscales de la causa, lo que no se puede sino interpretar como una clara muestra del aval que éstos otorgaban a la forma en que conducía la investigación e incluso una preocupación compartida por el cariz que podría tomar el caso y el consecuente compromiso que podía significarles dicha revelación. En el sentido apuntado, surge del acta del 31 de octubre de 1997, agregada a fs. 53 del incidente de excarcelación de Telleldín, que en copia certificada se tiene a la vista, donde, siempre dentro del "soporte" brindado a sus cómplices para que llevaran sin tropiezos la maniobra, tanto Müllen como Barbaccia guardaron silencio respecto de las graves expresiones allí vertidas por el entonces detenido, las que concuerdan, por otro lado, con la esencia inherente al contenido del registro fílmico. III. En la misma dirección argumental y a mayor abundamiento, la sala habrá de abordar los ribetes de la pesquisa que se refieren al ya mentado "Incidente de recompensa" formado en la causa N° 1156 (AMIA), pues solidifica el razonamiento apuntado. Al respecto, no debe dejarse sin mención, como otro dato de relevancia, que el inicio del trámite del legajo de recompensa resulta posterior a la difusión pública del manido video y por ende, a la concurrencia del juez de la causa y los fiscales a la sede de la Comisión Bicameral constituida con motivo de los atentados. La sucesión de acontecimientos adversos para la maniobra espuria que desarrollaran o contribuyeron a concretar todos los involucrados en el pago ilegítimo (tales como la publicidad del video, explicaciones ante la Comisión Bicameral y, además, el inicio de la investigación por el juez Cavallo) conspira para admitir seriamente el intento de justificación o legitimación del emolumento ilícito que ensayara la defensa de Telleldín, al querer mostrárselo como una recompensa por haber colaborado con la investigación del ataque terrorista. En su memorial, la defensa de Müllen y Barbaccia sostiene que la oposición a la recompensa al poco tiempo de que apareciera el video en los medios descarta la especulación sobre el conocimiento y connivencia en relación al pago, agregando que de haber sido así "lo más lógico hubiese sido que avalaran mediante un dictamen la entrega del dinero". Si bien este argumento es más sólido que los anteriores, el tribunal entiende que esta opinión funcional de los fiscales se trata de una formalidad que no disipa el respaldo que brindaran con antecedencia para que se llevara a cabo, sin estorbos, la operación ilegítima. La trascendencia del dictamen citado radica en la implícita admisión de que podía existir un pago a Telleldín por su cambio de versión. En otras palabras, se sostuvo sin decirlo con esta claridad, que era lícito y adecuado a los usos procesales corrientes, pagarle a un imputado para que declare de una determinada manera, si bien no era ese el momento procesal oportuno. Lo que se viene sosteniendo es tan así, que el propio Telleldín, al carearse con De Gamas Soler ante el TOF N° 3, dijo en referencia al pago que: "...El pedido de recompensa tiene un significado, fue once meses después porque había (salido) a la luz el video. Me convocaron al Juzgado, me hicieron firmarlo en blanco porque era público el video que habían sustraído del Juzgado del Doctor Galeano". IV. Por último, en pos de desvirtuar la supuesta prescindencia de los fiscales en toda esta irregular negociación (reiteradamente alegada por la defensa), debe destacarse que fue otro de los representantes del Ministerio Público, el fiscal general Nisman, quien al alegar durante el juicio expresamente dio por probada la existencia de un pago que coronó la indagatoria de Telleldín del 5 de julio de 1996 y que durante el acto una persona de la SIDE le había acercado al imputado un celular para que constatara el cobro de la primera cuota. Ello, a su vez, motivó que el TOF N° 3 finalmente decidiera separar a los aquí imputados, Müllen y Barbaccia, de la causa AMIA. Todos estos elementos concatenados y analizados en su conjunto dentro del contexto en que se fueron produciendo, no pueden interpretarse sino en el sentido que esta sala les ha atribuido. Pues bien, como se advierte de la valoración efectuada, estima el tribunal que se encuentra, prima facie, corroborada la intervención de los encausados, con el grado de participación que les corresponde, en el tema referente al pago realizado a Telleldín, para que trocara su versión de los hechos. Dicho cuadro probatorio, analizado bajo las pautas de la sana crítica, enerva el descargo de los imputados y autoriza a convalidar el auto recurrido en lo que concierne a este aspecto del reproche penal. En cuanto a la subsunción jurídica del suceso bajo estudio, entiende el tribunal, que la escogida por el juez a quo luce, en principio, adecuada por lo que habrá de ser homologada, sin perjuicio de la calificación que finalmente se le asigne en la etapa de juicio (art. 401, primera parte, CPPN). De lo sostenido en el punto anterior se deriva claramente que Müllen y Barbaccia habrían tomado

© Thomson La Ley

60

intervención en el suceso reprochado, aun cuando no fueron quienes directamente se apropiaran de los caudales, conducta que en autos (como se ha dicho) sólo podía ser llevada a cabo materialmente por el coimputado Hugo Anzorreguy, funcionario público a quien, en razón de su cargo, le habían sido confiados los fondos para su custodia y administración y respecto de los cuales, por ende, pudo disponer quitándolos de la esfera de tenencia de la administración pública. Si bien para la misma época los fiscales de la causa AMIA revestían por dicha condición la calidad de funcionarios públicos en los términos del art. 77, CP, lo cierto es que no fue a ellos a quienes se les confiaran bienes públicos pertenecientes a otro organismo oficial ajeno a su actividad funcional para percibir, administrar o custodiar. En otras palabras, pese a poseer la calidad especial que requiere el tipo de peculado no es posible ni lógico adjudicarles su coautoría pues en modo alguno tenían la posibilidad directa e inmediata de disponer de los caudales en cuestión; es más, aunque hipotéticamente así la tuvieran por otras circunstancias, deberían responder por otra forma de vulneración al bien jurídico que consiste en la preservación de los bienes públicos como garantía del normal cumplimiento de la función patrimonial del Estado, lo que lejos está de las características del hecho bajo estudio. Descartada entonces la coautoría en el caso de Müllen y Barbaccia, deviene necesario establecer cuál ha sido el tipo de colaboración brindada por los nombrados en el suceso delictivo. Así, corresponde reiterar en este punto que el aporte de los ex fiscales se vincula con el conocimiento, consentimiento y posterior respaldo que brindaran para que fuera concretado el pago irregular prometido a Telleldín para que variara su declaración en la causa AMIA como contrapartida. Dicho aporte, se tradujo en una contribución psíquica, caracterizada como aquella en la que el cómplice no contribuye corporalmente sino sólo espiritualmente en la psique del autor (130). Asimismo, en el caso analizado se observa lo que en doctrina se denomina "complicidad en cadena", toda vez que el aporte de Müllen y Barbaccia no parece haber sido brindado directamente al autor de la sustracción de los bienes públicos — que ya se le ha atribuido aquí a Hugo Anzorreguy— sino que fue ofrecido al ex juez Galeano, quien también fuera considerado por la mayoría del tribunal como partícipe primario del delito en cuestión. En definitiva, con la sucesión de hechos que parcial y paulatinamente fueron desarrollando los encartados en el marco de la investigación de la causa AMIA, también contribuyeron con el apoyo necesario para que a su vez Galeano pudiera lograr la consecución de su propósito, lo que no hubiera podido realizar sin la complicidad de los funcionarios del Ministerio Público Fiscal. Este aporte se materializó antes de la ampliación indagatoria del 5 de julio de 1996, reforzando la decisión ya tomada por el ex juez con relación al pago espurio convenido; durante tal declaración del entonces detenido, adoptando una postura pasiva ante la inminente concreción del pago — a sabiendas de que era ilegítimo— y su verificación telefónica, generando con dicha displicente actitud una mayor confianza y seguridad en el magistrado; por último, ya concretado el acto procesal viciado y el desplazamiento patrimonial, continuando su apoyo aun cuando había salido a la luz la verdadera versión de los acontecimientos por la difusión del video que a todos, directa e indirectamente, los comprometía. En síntesis, tanto Müllen como Barbaccia han demostrado, mediante sus actos por acción u omisión, un claro apoyo que ha actuado como refuerzo o respaldo al obrar delictivo que se analiza. Por todo lo expuesto, corresponde revocar los puntos dispositivos XXII y XXIII de la resolución puesta en crisis y, en consecuencia, decretar en esta misma sede el procesamiento de Eamon Gabriel Müllen y José Carlos Barbaccia en orden al delito de peculado, en calidad de partícipes secundarios (arts. 46, 261, 1° párrafo, CP y 306, CPPN). Las medidas cautelares pertinentes que deben acompañar a este auto de mérito, habrán de ser evaluadas en los apartados respectivos de la resolución. 2. 3. C. b) Acerca de la coacción a Miriam Raquel Salinas I. Debiéndose ahora reexaminar el caso "Salinas" en cuanto a la posible participación criminal de Müllen y Barbaccia, corresponde realizar una expresa remisión a las consideraciones expuestas cuando se analizara la imputación relativa a Juan José Galeano, sólo en lo que concierne a la materialidad de la conducta reprochada, a efectos de evitar reiteraciones innecesarias (cons. 2. 1. D.). Sentado ello resta determinar si existen probanzas en autos que conduzcan a responsabilizar a los ex fiscales también por este caso, con el grado de provisionalidad que caracteriza a esta etapa del proceso. Así las cosas, se deben circunscribir en concreto las distintas intervenciones que el Ministerio Público Fiscal tuvo en función de los actos materiales dispuestos en la causa AMIA propiamente dicha y a partir de allí, valorar su actuación. En dicha revisión, pueden citarse el llamado a indagatoria de la aquí damnificada Salinas ordenado por el entonces juez federal Galeano el 5 de octubre de 1995; el auto de falta de mérito que con ella se relaciona dictado el 6 de octubre de 1995, y el del sobreseimiento dispuesto cuatro días después. Se nota así que, a diferencia de la actividad desplegada en el caso de la privación ilegítima de la libertad de los policías que ya fuera analizada, los representantes del Ministerio Público se limitaron, al menos por la verificación de las constancias obrantes en el expediente, a notificarse de cada una de las diligencias mencionadas. Incluso en los

© Thomson La Ley

61

actos llevados a cabo en el marco del "Legajo correspondiente al testigo de identidad protegida Letra K", correspondiente a la mentada Salinas, Galeano ordenó al final de sus proveídos que se diera conocimiento a los agentes fiscales de la formación de dicho anexo y también de su contenido, finalizando la actuación con la constancia actuarial de haberse dado cumplimiento a dicha directiva. Conforme lo reseñado, cabe concluir que en este caso, no se evidencia un comportamiento positivo previo a la actuación jurisdiccional, por parte del Ministerio Público Fiscal, destinado a la concreción de determinada actividad procesal, como ocurriera con la privación de libertad de los policías bonaerenses. No obstante, se comprueba una actuación escoltando la gestión irregular de Galeano, con el objeto de apoyar sus maquinaciones para coercer la voluntad de Salinas. Es de resaltar que cuando se dispuso la declaración de la víctima en calidad de testigo de identidad reservada, aún no se encontraba firme el auto de mérito mediante el cual se la sobreseyera, puesto que el término para recurrir esta decisión todavía se encontraba vigente para el Ministerio Público Fiscal. Ello significa que, desde el punto de vista de la "testigo", ésta bien podía suponer que su situación procesal podía revertirse para el supuesto de no acceder a cumplir lo que se le exigía. Incluso, de la lectura de la declaración de Salinas prestada el 17 de octubre de 2002 ante el tribunal oral, sin perjuicio del lugar en el que en definitiva la testigo pernoctara, se desprende que el ex fiscal Barbaccia tomó contacto directo con ella, interviniendo en el interrogatorio que se le formulara, así como también en la suscripción de lo que se interpretó en el juicio oral como un compilado de todo lo que había declarado, facilitándole el documento para que lo firmara. Esta actuación resulta irregular, si se tiene presente que la propia testigo destacó que lo que firmó "en ese momento no lo había declarado ese día, sino con anterioridad". Tan insólito procedimiento no deja entonces margen de duda sobre su turbiedad. Existe otra circunstancia a destacar: Galeano proveyó el 11 de octubre de 1995 que el resultado que se obtendría a partir de las diligencias que constituirían una invasión al domicilio de Salinas — dirigidas a grabar y filmar conversaciones que pudieran mantenerse con la persona que había sido fuente de lo que aquélla testimonió— , no podía resultar incriminatorio porque la medida se disponía respecto de personas que aún no eran imputadas en la causa — aunque no especificó a quién o quiénes se refería— . Sin embargo, lo cierto es que ya existía un dictamen de Müllen y Barbaccia, del 2 de junio de 1995, donde requería la detención y el llamado a indagatoria de Ana Boragni, con relación al atentado en cuestión. Esta última fue constantemente mencionada por Salinas como fuente de los datos que aportaba a la investigación, es decir, que era el blanco directo de esa medida. Esta cuestión, no podía dejar de ser percibida por los fiscales. Y, sin embargo, ninguna presentación que pudiera poner en evidencia semejante irregularidad procesal fue realizada, a pesar de que habían sido ellos quienes atribuyeron a Boragni la calidad de imputada en dichas actuaciones. La experiencia general arroja luz sobre los elementos probatorios detallados, indicando que existía un acuerdo previo entre el magistrado y los ex fiscales para que el injusto tuviera real existencia y produjera las consecuencias esperadas. Esta circunstancia evidencia también que la inactividad posterior al hecho referido por parte de los fiscales, se debió a los compromisos previos asumidos en pos de mantener incólume la táctica procesal irregular pergeñada (y obviamente, no autoincriminarse). Sobre esta última cuestión, es útil traer a colación la descripción del llamado "interrogatorio por ardid", al que hace referencia Claus Roxin en relación a la "Libertad de autoincriminación y protección de la persona del imputado en la jurisprudencia alemana reciente" en los siguientes términos: "La policía contacta a una persona del círculo cercano al imputado (a un amigo o a un conocido) y lo induce a que llame por teléfono al sospechoso desde la estación de policía, lo envuelve en una conversación sobre el hecho punible investigado y, en lo posible, le sonsaque ciertas manifestaciones autoincriminantes. La policía escucha la conversación por un segundo auricular y, si se da el caso, utiliza esas manifestaciones del imputado para probar su culpabilidad..." (131). Evidentemente, todo este procedimiento reñido con la recta administración de justicia y con las previsiones del art. 18 de la Constitución Nacional no puede ser presentado como una práctica corriente de los tribunales, máxime si quienes estaban llamados a controlar la actividad jurisdiccional continuaron admitiendo el plan ilegal del juez instructor traducido en la utilización de un medio espurio — la coacción de una persona detenida— para lograr que la investigación tomara un curso a la medida de la reprochable voluntad de los magistrados que debían velar justamente por lo contrario, ergo, la preeminencia e incolumidad de las garantías inherentes a toda persona sometida a un estado de privación de la libertad, en este caso aparentemente legal. Debe insistirse en destacar que la referida Salinas revestía en la ocasión una doble calidad de imputadatestigo, y con conciencia de esta situación, y a sabiendas de que la nombrada pertenecía al círculo de amistades de Ana Boragni y por ende también de Telleldín, se dispuso su "captación" mediante el manejo irregular de su situación procesal. Todo ello adosado a la confusa situación que sugiere el lugar donde la nombrada habría pernoctado entre una audiencia y la otra, sin que pudiera comprender acabadamente su condición procesal ni los derechos que la asistían, con el único objetivo de lograr su "colaboración" en el carácter antes mencionado y lograr que accediera a lo que cierta doctrina denomina "interrogatorio por ardid".

© Thomson La Ley

62

Es útil a esta altura de la descripción de lo ocurrido traer a colación los dichos de Fernando Gabriel Juri — quien colaboró en el caso AMIA bajo la órbita del Ministerio Público Fiscal— cuando afirmó que Miriam Raquel Salinas, por una cuestión de espacio físico, prestó declaración en la fiscalía, y detalló que la mujer estaba temerosa: "lloró bastante" "tenía miedo", "temía por su vida", por "lo que le podía llegar a pasar en un futuro"; es decir que su testimonio corroboró el panorama emocional de Salinas que hasta el momento se ha evidenciado a través de las demás probanzas ya examinadas. Tampoco puede dejar de mencionarse lo manifestado por Lifschitz en el juicio oral el 10 de septiembre de 2003, en cuanto, refiriéndose a Salinas expresó: "...el juez negocia con ella para darle un sobreseimiento de manera rápida a cambio de declarar contra Telleldin y Alejandro Monjo..."; "...recuerdo incluso que estaba temerosa del tema..."; y se la trató de convencer para que declarara sobre una cuestión determinada: "...era el tema este de Monjo del viaje a Paraguay con Telleldin que yo no me acuerdo si quedó asentado pero recuerdo que era motivo de, de tratar de convencerla que declarara eso...". Incluso precisó que fue Galeano quien le propuso colocar cámaras en su casa para filmar a Ana Boragni. Todas estas particularidades que rodearon la declaración de Salinas no fueron ignoradas por los imputados. Es de resaltar que se filmó su declaración por disposición del juez Galeano (conf. declaración del mencionado Juri del 21 de abril de 2003, en el legajo "Declaración de los empleados del Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 9, en el T.O.F. N° 3") y todo lo relatado ocurrió en el ámbito físico asignado al Ministerio Público Fiscal para que desempeñaran diariamente sus funciones, lo que impide admitir, al menos en esta etapa, el pretendido desconocimiento por los fiscales de estas anómalas circunstancias. III. Ahora bien, para encuadrar el grado de intervención en este hecho ilícito que les corresponde a los encausados Müllen y Barbaccia, nuevamente debe hacerse hincapié en el apoyo que brindaron al injusto proceder de su coprocesado Galeano, el que igualmente se traduce en un fortalecimiento por soporte psicológico a un acontecer ajeno. La participación examinada no excede del ámbito de la complicidad, porque al igual que en el caso de la privación ilegal de la libertad que ya se analizara anteriormente, el dominio del hecho se mantuvo en la esfera de acción del propio Galeano, mientras que la actividad desplegada por los ex fiscales constituyó una cooperación para que aquél llevara a cabo su cometido delictivo. El magistrado, contó — como se dijo— con la colaboración de Müllen y Barbaccia, quienes brindaron al hecho un muro de contención hacia el exterior, ya sea ante un posible cambio de parecer de Salinas respecto de la colaboración acordada (pues tenían la posibilidad de interponer un recurso de apelación contra el auto liberatorio), o ante el evidente riesgo procesal emergente de la práctica del "interrogatorio por ardid" ya mencionado (neutralizando ese riesgo mediante la inacción). Puede graficarse la situación con círculos concéntricos, donde el círculo interior representa los actos ejecutivos practicados por Galeano para llevar adelante el injusto, y el que le continúa hacia afuera, los actos de los fiscales que protegían la estructura interna frente a las posibles contingencias que pudieran suscitarse, alimentándose ambos del conocimiento que tenían de la existencia y composición del otro. La conducta evidenciada por los imputados, fue dirigida a fortalecer la decisión del autor para el cumplimiento de su determinación ilícita, por lo que este aporte encuentra respuesta en las previsiones del art. 46, CP, en tanto supone una cooperación secundaria para la realización del evento criminoso. Los agravios expuestos por la defensa técnica de Müllen y Barbaccia, no alcanzan a desvirtuar nuestra actual convicción pues basa su estrategia en la falta de conocimiento de la maniobra reprochada por parte de sus pupilos, como ya fuera referido. La mención de los aspectos restantes de su alegato no debilitan el reproche que se les ha efectuado ante la elocuencia probatoria que de por sí reviste el procedimiento irregular para la constitución de un testigo de identidad reservada. El resto de los agravios vertidos no hacen más que mencionar aspectos que no debilitan el reproche que se les ha efectuado, desde que — como se observó— no se trató de un procedimiento regular de constitución de testigo de identidad reservada, y menos aún, lo fue la finalidad que aquella maniobra perseguía, al menos en cuanto a lo que efectivamente se plasmó en aquel sumario. También es de resaltar lo producido tiempo después en la audiencia de debate, donde Salinas describió cómo se sentía, qué era lo que ella interpretaba acerca de su situación procesal, y demás particularidades que rodearon la incorporación de sus dichos a la investigación del atentado, que no pudieron ser contrarrestadas por una activa participación de Semorile, todo lo cual creó una situación de confusión tal, que refuerza la inferencia asentada al tratar el caso desde la autoría de Galeano, esto es, que Salinas fue coaccionada por el nombrado para que declarase en la investigación del modo por él pretendido; y luego colaborara en llevar a la práctica las filmaciones y grabaciones exigidas. IV. En cuanto a los argumentos que conducen a las consideraciones efectuadas por el Jurado de Enjuiciamiento del Consejo de la Magistratura, corresponde señalar que dicho órgano tiene competencia para realizar un juicio de naturaleza política, diversa al efectuado en este ámbito jurisdiccional. De allí que las apreciaciones o inferencias vertidas al resolver el juicio político a Galeano no pueden ser integradas a este análisis y darles sin más el carácter de verdad irrefutable. Refuerza esta postura el hecho de que el propio poder jurisdiccional se encuentra vedado de realizar una revisión de la decisión tomada por los llamados a resolver el

© Thomson La Ley

63

juicio político de un magistrado — art. 115, CN— , salvo cuando en esa decisión se hubieran violado garantías constitucionales fundamentales, como la defensa en juicio (132). Igual premisa, pero como contracara de la misma moneda, observaron los miembros del tribunal de enjuiciamiento a la hora de valorar el caso del juez Galeano, puesto que acudieron al mismo criterio para sentar que "...cualquiera que sea el acierto o error de las resoluciones objetadas, ello deberá ser establecido dentro de los cauces y procedimientos y por el juego de los recursos que la ley suministra a los justiciables. En tal orden de ideas, resulta impensable que la potestad política que supone el juzgamiento de la conducta de los jueces esté habilitada para inmiscuirse en la tarea jurisdiccional de éstos y formular juicios al respecto (doctrina de Fallos: 277:52; 278:34; 302:102; 303:695; entre otros)" (punto 15 de la resolución del 3 de agosto de 2005). La misma norma constitucional prevista en el art. 115 citado, conduce a esa solución, al establecer que el fallo del jurado de enjuiciamiento "...será irrecurrible... Pero la parte condenada quedará, no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios...". De tal modo, surge claramente la autonomía de ambas vías, toda vez que, removido el magistrado aun por uno solo de los cargos formulados, se abre la posibilidad para investigar judicialmente todos los que fueran materia de acusación en la otra sede, incluso de los que hubieran sido desechados por la naturaleza política de las decisiones de dicho tribunal. Por las consideraciones expuestas, es que se habrán de revocar los puntos dispositivos XXII y XXIII del auto apelado, y disponer el procesamiento en esta alzada de Eamon Gabriel Müllen y José Carlos Barbaccia, en orden al delito de coacción del que resultara víctima Miriam Raquel Salinas, en calidad de partícipes secundarios (arts. 46 y 149 bis, segundo párrafo, del Código Penal y 306 del Código Procesal Penal de la Nación). Al igual que lo dispuesto en el punto anterior, las medidas cautelares serán tratadas en los apartados respectivos. 2.4. Situación de Carlos Alberto Telleldín Corresponde ahora dar respuesta a la impugnación articulada contra el auto dictado en cuanto decretó el procesamiento de Telleldín por el delito de peculado como partícipe primario. I. Se agravia la defensa por considerar que el descargo vertido por el imputado fue desechado sin argumentos valederos. Sostiene que su asistido fue coaccionado permanentemente, tanto él como sus familiares y allegados, y que el pago de los cuatrocientos mil dólares o pesos aquí investigado fue producto de esa coacción. En consecuencia, señala que "su defendido no tuvo más alternativa que actuar como lo hizo". La sala no comparte este argumento. Si bien no puede descartarse que el estado de detención puede ser aprovechado contra la persona privada de su libertad como una herramienta de presión inescrupulosa, máxime cuando dicha presión pueda llegar a ser ejercida, entre otros funcionarios con poder decisorio, por el propio juez que instruye la causa, diversa es la situación que caracteriza al hecho de autos. Tal argumentación podría abrir un curso de disculpa respecto de la conducta atribuida a Telleldín por incriminar falsamente a otros sujetos, mas de ningún modo puede ampliarse y abarcar el pago recibido para que declarara como lo hizo. En otras palabras, no surge que el prevenido haya sido obligado a cobrar, como sostiene la defensa, sino que, sin menoscabo de su voluntad, negoció los términos y condiciones de la entrega del dinero, exigiendo incluso, como más adelante se detallará, la suma a percibir. No sólo transó respecto del monto sino también definió a la persona y el lugar donde la suma debía ser entregada. Esta situación es tan notoria que, de hecho, ya es sabido que se avino a rubricar la declaración indagatoria consensuada de antemano luego de que se le confirmara que el dinero había sido recibido por su pareja. Por otro lado, entre los fundamentos de la sentencia dictada por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación (133), se incorporó el criterio de que "no existen diferencias entre admitir la tortura para obtener una declaración o pagar para lograr el mismo resultado", y la defensa del imputado se aferra a esta equivalencia para sostener que no puede negarse la coacción ejercida sobre su asistido y, ante dicho paralelismo, estiman que resulta irrelevante la introducción de una suma de dinero a los detalles del suceso pues tanto "pago" como "tortura" serían conceptos similares, conforme la inteligencia del pronunciamiento en el juicio político del ex juez Galeano. Sin embargo, el significado unívoco otorgado a la expresión transcripta no es entendido de la misma manera por esta sala. En primer lugar, el análisis del jury fincó en el desempeño funcional de un magistrado, quedando lógicamente fuera de examen la conducta que hubo de corresponderle al imputado Telleldín, pues dicha labor corresponde ahora a la jurisdicción criminal, dado que fue tomado como un referente pasivo sólo al efecto de evaluar en dicha sede la actuación del acusado. Desde este punto de vista y en tal contexto debe entenderse la expresión citada. Es que a un juez la sociedad misma le confía la delicada misión de administrar justicia bien y fielmente con estricta observancia de los preceptos de la Constitución Nacional, siéndole exigible, en el desarrollo de su labor, el sometimiento a la normativa legal que se nutre de los principios, garantías y mandatos de la propia carta fundamental. Y es dicho acatamiento el que le veda defraudar la confianza social, mas cuando decide hacerlo queda supeditado a las consecuencias de esta conducta, las que se traducen en un potencial doble

© Thomson La Ley

64

juzgamiento: por el órgano previsto constitucionalmente en lo que se refiere a su desempeño y eventualmente, el que se impone jurisdiccionalmente para el caso de que su comportamiento exceda las meras causales de una eventual remoción, trascendiendo a la órbita de la competencia penal. Es así que en ambas sedes se le ha achacado al juez Galeano haber influido en la persona de un detenido a su orden para que variara el contenido de una declaración, pero sólo en el marco de actuación del Consejo de la Magistratura cabe tener por asimilados los dos conceptos en cuestión. En tal sentido, "pago" y "tortura" guardan una notoria diferencia conceptual en el ámbito del derecho penal y por tanto, no puede hacerse extensiva la misma interpretación que se brindara a la actuación de Galeano al analizarse en esta sede la conducta que se le reprocha a Carlos Alberto Telleldín. Desde esta óptica, es claro que no pueden considerarse sinónimos "tortura" y "pago", como pretende la parte pues, por definición, la tortura se comete en contra de la voluntad de la persona, en tanto que en la especie, el pago fue exigido por Telleldín como condición indispensable para acceder a firmar la declaración de marras. Para esta conclusión, basta con repasar los pormenores de la reunión llevada a cabo en el juzgado federal el 1° de julio de 1996. Aun cuando se cuente con la trascripción literal de los diálogos, ésta no logra reflejar acabadamente sus alcances, los que sí se advierten al observar la filmación. Allí, muchas de las expresiones de los protagonistas (verbales y físicas), tanto en lo que se refieren a las actitudes, los tonos de voz, la excesiva confianza entre juzgador y juzgado y la franqueza con la cual éste le explica al juez qué preguntas del pliego que se le entregara estaba en condiciones de responder y cuáles no, así como la referida a la forma en que iría preparando a los testigos que habría de señalar denotan su voluntad al tomar su decisión. Es más, su intransigencia al negarse a recibir sólo cincuenta mil dólares como primera cuota, tal como se lo ofrecía Galeano para demostrar la "buena voluntad" por parte de las personas que habrían de adquirir "el libro", dejan entrever el amplio margen de libertad con el que Telleldín pudo decidir la negociación. Puede apreciarse en varios pasajes que Galeano intentó persuadirlo para que aceptara un monto menor como primera cuota o para negociar la entrega del dinero de un modo distinto, bajo el pretexto de que tenía que ofrecer alguna alternativa a los interesados en la compra del mentado libro. La respuesta de Telleldín fue al respecto continua y rotundamente negativa. Estas apreciaciones del tribunal lo convencen, con el grado que en este estadio es exigido, de que el encausado actuó con libertad de acción y sin vicios en su voluntad para llevar a cabo la negociación previa y admitir la recepción del dinero. II. En otro orden, la defensa sostiene que el juez de grado desconoció resoluciones dictadas con anterioridad por las cuales han sido decretados nulos un sinnúmero de actos procesales que, por tanto, no pueden ser tomados en cuenta para fundamentar el auto de procesamiento. Específicamente se refiere a los registros de las escuchas telefónicas de las conversaciones mantenidas por Telleldín y su entorno y las filmaciones dispuestas por quien entonces era el juez de la causa. Viene entonces al caso recordar que el régimen de nulidades establecido por nuestra legislación adjetiva está dirigido a proteger las garantías constitucionales y la legalidad del proceso penal. Pero la consecuencia de la sanción, lógicamente, no es la misma para todos los implicados en el acto nulo. De tal forma, y a modo de ejemplo, si una confesión es obtenida mediante torturas, está claro que dicho acto carecerá de validez para ser utilizado como prueba contra la persona apremiada, pero en modo alguno ello impide que se lo utilice como elemento de cargo contra la misma persona que inflingió a la otra "dolores o sufrimientos graves" (134) para su despreciable propósito. Así, conforme al ejemplo, de ser admitido el argumento de la defensa, el Estado se vería imposibilitado de perseguir penalmente a quien cometió torturas utilizando en su contra la prueba que puso al descubierto su conducta. Tal pretensión resulta inaceptable para esta sala. La nulidad decretada por el Tribunal Oral Criminal Federal N° 3 y confirmada por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, respecto de las escuchas telefónicas y filmaciones efectuadas en la causa "AMIA" propiamente dicha, resulta un obstáculo para la validez de tales actos en tanto se pretenda utilizar la prueba para atribuir responsabilidades en el atentado a la sede de dicha entidad, mas no para el suceso que aquí nos ocupa, esto es, el cobro de cuatrocientos mil dólares o pesos por parte de Carlos Alberto Telleldín, provenientes de los fondos reservados de la Secretaría de Inteligencia del Estado. El criterio expuesto encuentra sustento en el informe presentado por el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos a la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, donde expresó: "El Relator Especial desearía recordar el art. 15 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes que establece claramente que 'ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura puede ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración'. Por consiguiente, el Relator Especial anterior ha recomendado constantemente que las confesiones realizadas por personas privadas de libertad que no tengan lugar en presencia de un juez o de un abogado no deberían tener valor probatorio en un tribunal, salvo como prueba contra los acusados de haber obtenido la confesión con medios ilícitos" (135) (...).

© Thomson La Ley

65

Aun cuando, el ejemplo al que acudiera el tribunal, así como el informe citado se refieran específicamente a los casos de torturas, nada veda su aplicación al presente pues no es necesario que sólo pueda ser invocado en los supuestos de situaciones límites como la de los tormentos y no es sensato restringir su empleo conforme a la importancia que pueda asignársele a un bien jurídico o a la intensidad de su afectación. Por tanto, no existe obstáculo para tomar, como elementos de cargo contra los aquí imputados y con relación a este hecho, las filmaciones y escuchas telefónicas que fueran anuladas en otro contexto jurídico. En el mismo sentido, la jurisprudencia ha sostenido que "... las nulidades declaradas en un proceso no resultan vinculantes en otro distinto en el que se investigan ilícitos que se habrían cometido, precisamente, mediante la realización de estos actos procesales anulados, los que vienen a constituirse así en prueba de aquellos ilícitos. Es que lo que impide otorgar validez a determinados actos de un proceso, no impide el deber jurídico de investigar la verdad de su génesis delictiva, puesto que la anulación a la que alude el recurrente no se debió puramente a vicios del procedimiento sino a la creación artificiosa del proceso mismo: el que tanto en su origen como en su desarrollo devenía írrito no por mera inobservancia de las formas rituales, sino, esencialmente, por su ilegalidad..." (136). III. Sentado lo anterior, corresponde analizar el siguiente agravio señalado por el recurrente: la atipicidad de la conducta de su ahijado procesal por ausencia del aspecto subjetivo del tipo. Sostienen los defensores que no se acreditó que Carlos Alberto Telleldín tuviera conocimiento del origen de los fondos que percibiera, que eran públicos ni la persona a quien se le había confiado su custodia o administración. Sin embargo, del cotejo de las constancias de la causa surge el extremo opuesto; especialmente, de los diálogos mantenidos con el entonces juez Galeano el 1° de julio de 1996, las transcripciones de las conversaciones telefónicas mantenidas con Ana María Boragni y de las circunstancias que se refieren al pago en sí. En lo que concierne al registro fílmico de la reunión llevada a cabo en la fecha precedentemente mencionada, se advierte a Telleldín negociando directamente con Juan José Galeano el monto a percibir. Resulta absolutamente inverosímil que, llevando a cabo las tratativas con un juez de la Nación, sostenga que desconocía que los fondos eran públicos. Tampoco puede alegarse que no era consciente de la ilegalidad del procedimiento que, con su fundamental intervención, se estaba desarrollando, pues se trataba nada menos que de convenir los términos que volcaría en una declaración indagatoria, los cuales sabía falsos. Como bien señala el juez de grado, los "derechos del libro" y los "capítulos" no eran más que eufemismos para referirse a la espuria operación en la cual participaba. Asimismo, el recelo que demostró al dialogar con Ana María Boragni con relación al pago, también permite sostener que tenía conocimiento sobre el origen de los fondos (cfr. fs. 1341/1353 del principal). No deben soslayarse, además, las circunstancias que rodearon al hecho: un agente de la SIDE — Carlos Aníbal Molina Quiroga— alcanzó un teléfono celular al juzgado para que Telleldín recibiera el llamado de su mujer confirmándole la percepción del dinero prometido y recién allí aceptó firmar la ampliación de su indagatoria del 5 de julio de 1996. Importa mencionar, por otro lado que, días más tarde, allegados a Telleldín — que revestían al mismo tiempo la calidad de imputados en la causa N° 1156 y de testigos en la causa N° 1198, denominada "Brigadas"— brindaron una nueva versión de los hechos referidos a la entrega de la "Trafic", concordante con la que aquél había consensuado con Galeano. Estas declaraciones, en la jerga cifrada de los aquí encausados, pueden ser estimadas como uno de los tramos del compromiso, disimulados con las menciones de "capítulos" del "libro" o "el final" en el desarrollo de la reunión del 1° de julio, que iría cumpliendo paulatinamente, conforme a las entregas dinerarias que iría recibiendo y que provenían del Estado. Por tal razón, en octubre del mismo año se abonó la segunda cuota del monto total acordado. Es decir, ambas partes del ilegal acuerdo, iban satisfaciendo sus etapas. Estas características, por sí, impiden tener por cierto el descargo del encartado. Pero no resulta ocioso acudir a sus propias palabras cuando, en diálogo con Galeano, y discutiendo la forma del pago refirió: "no voy a negociar con esta gente excepto que sea gente del mismo lado suyo; es la verdad, le soy honesto, no voy a negociar con la Provincia de Buenos Aires porque no quiero comerme una causa después que yo les vendí la investigación, ni nada...". Como ya se mencionara, se encuentra entonces suficientemente acreditado el conocimiento que tenía el imputado del origen de los fondos. A ello, corresponde adunar que tras haber tomado con posterioridad estado público el video del 1° de julio de 1996 — como ya fuera referido— su abogado defensor presentó un pedido de recompensa por la información que Telleldín había brindado. Al respecto, resaltó el magistrado de la anterior instancia lo llamativo que resultaba la tardía iniciación del incidente de recompensa y que no hubiera reclamado inmediatamente el cobro del dinero. Es más, según constancia efectuada por el entonces secretario del juzgado, De Gamas, el legajo se encontró traspapelado seis meses más tarde (fs. 20 del incidente) sin que Telleldín hubiera efectuado presentación alguna tendiente a percibir el dinero. Ante esta inequívoca apreciación, no puede más que compartirse la realizada en igual sentido por el juez de grado en cuanto a que la actitud de la parte es indiciosa. Presumiblemente, la única razón lógica para haber

© Thomson La Ley

66

procedido con tal desinterés por el cauce del trámite inherente a su solicitud de recompensa — el cual se deduce por todo el lapso que el incidente estuvo inactivo— , no es otra que la de haber intentado justificar, o vulgarmente "blanquear" con dicho pedido el origen del pago que se le había efectuado aproximadamente un año atrás, para darle visos de legalidad. Por último, para redondear la respuesta que a juicio de la sala merece la pretensión de la defensa, se remitirá, una vez más, a la constancia obrante a fs. 53 del incidente de excarcelación del prevenido, efectuada al momento de notificárselo de la denegatoria de su solicitud, pues su contenido resulta harto demostrativo del conocimiento sobre el origen de los fondos y la ilegalidad del pago que aquél tenía. Así, habría referido que "estaban cumplidos los términos y que si no se le concedía la libertad, declararía que había mentido, que se le había pagado para que declarara contra los policías, que había mentido en el juzgado del Dr. Cavallo porque estaba presionado por el suscripto [Galeano] y de esa manera perjudicaría todos los avances de la investigación...". La cruda contundencia de la transcripción exime al tribunal de mayores comentarios. Ante ello, es claro que este otro argumento esgrimido por la defensa y que se refiere a la atipicidad de la conducta por ausencia del aspecto subjetivo del tipo se encuentra también desvirtuado en razón de las pruebas reseñadas y de su previo y respectivo análisis. IV. Por último, los apelantes sostienen en forma subsidiaria que la conducta del imputado se adecuaría a un tipo legal distinto al del peculado y con una escala menor prevista por el ordenamiento positivo, lo cual permitiría considerar que, tomando como punto de partida la fecha en que Telleldín fue citado a prestar declaración indagatoria por este hecho, la acción se encontraría prescripta. Si bien no especifican expresamente de qué figura se trata, del memorial agregado a fs. 513/538 puede inferirse que estarían aludiendo al delito de hurto. En el memorial, en tanto, tras efectuar distintas citas doctrinarias, concluyen en que no puede responsabilizarse "a un sujeto particular por su participación en un delito del cual jamás puede ser autor y, por tanto, nunca poseerá el dolo requerido del tipo penal en cuestión". Haciendo especial hincapié en la opinión de Stratenwerth, sostienen que, por tratarse de un delito especial impropio, corresponde encuadrar la conducta de su asistido en la figura base pues carece de la calidad de funcionario público. Este criterio resulta, a nuestro juicio, incorrecto. Sin desconocer la autorizada opinión del jurista de mención, válida para otras latitudes, y para dar precisa respuesta dentro del contexto legal en que dicha doctrina extranjera ha sido elaborada, cabe mencionar que el Código Penal alemán, al regular la participación de los extraneus, establece en el § 50, párr. 2 que: "Si la ley dispone que especiales cualidades o circunstancias personales agravan, atenúan o excluyen la pena, ello regirá sólo para el autor o partícipe en el que concurran" (137). Pero nuestro código sustantivo, a cuya letra deben atenerse los jueces argentinos para juzgar los hechos delictivos cometidos dentro del territorio nacional, si bien contempla una fórmula semejante en su artículo 48, agrega en su parte final que: "... tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe". La diferencia es entonces notoria: en tanto que en el primer ordenamiento positivo se requiere que la calidad personal concurra en el partícipe — razón por la cual quien no es funcionario público no puede ser partícipe del tipo agravado— para nuestro código de fondo alcanza con que esa condición del sujeto activo sea conocida por el cómplice, extremo que se tuvo por acreditado en las consideraciones precedentes. En esta línea, la jurisprudencia sostuvo que "El peculado, no obstante ser un delito especial, es decir, de aquéllos en que el sujeto activo debe reunir determinadas calidades sin las cuales el delito no es posible, no excluye los principios de la cooperación delictuosa (Daniel Carrera, 'Peculado', ed. Depalma, Buenos Aires, 1968, pág. 160; Sebastián Soler, 'Derecho Penal Argentino', T. V, pág. 186). Aceptando que la complicidad primaria abarca toda intervención necesaria en el delito por la que se pone una condición del resultado, sin cumplir la acción típica reservada al autor y coautor, y teniendo en cuenta que las calidades personales típicas... se comunican a los efectos de la agravación de la penalidad, si son conocidas por el partícipe, no hay dificultad para afirmar que puede ser cómplice primario de peculado quien no reúna en sí la calidad de funcionario público con manejo de bienes..." (138). Mir Puig comparte esta opinión; así, sostiene que los delitos especiales impropios, que se caracterizan por describir una conducta que también se halla tipificada en otro delito común paralelo para el extraneus, abren "la posibilidad de concursos de leyes entre los preceptos en juego", concluyendo en que debe prevaler, "por más grave, la calificación de partícipe en el delito del funcionario" pues "La posible autoría del delito común no incluiría el desvalor que supondría participar en el delito más grave del funcionario, por lo que no podría desplazar esta calificación". Excluye aquellos casos en los cuales la agravante se fundamenta en lo que el autor denomina "elemento típico accidental", debiendo quedar en manos de la interpretación establecer cuándo se está ante un tipo que contempla tales elementos y cuándo frente a un delito especial impropio. Explica que: "...En los delitos contra la

© Thomson La Ley

67

Administración Pública el carácter de funcionario afecta a la propia esencia del injusto, porque condiciona el ataque al bien jurídico central en tales tipos; pero ello no sucede cuando se agrava la intervención del funcionario en delitos que atacan bienes jurídicos completamente distintos (tráfico de drogas, libertad, patrimonio, etc.)" entendiendo que cuando se trata de los últimos supuestos, por tratarse de elementos típicos accidentales que no determinan un cambio de delito sino sólo que se castigue más al sujeto autoridad o funcionario, la mayor pena sólo puede imponerse a dicho sujeto y no al particular que interviene en el hecho (139) En la misma postura se enrola Gimbernat Ordeig, a cuya opinión remitimos (140). Por tanto, a criterio de los suscriptos, y sin perjuicio de la calificación legal en la cual en la próxima etapa procesal pudiera encuadrarse la conducta de Telleldín (art. 401, CPPN), de momento, corresponde confirmar el auto apelado en cuanto decretó su procesamiento por considerarlo, prima facie, partícipe necesario del delito de peculado. V. Con relación al momento de consumación de este injusto penal, el punto va a ser tratado en el acápite siguiente, a cuyo contenido cabe remitir. 2. 5. Situación de Víctor Alejandro Stinfale I. En primer lugar, los anteriores defensores de Stinfale señalaron que el auto apelado carece de sustento fáctico y que no se satisfacen los extremos del art. 306 del código de forma. Agregaron que el juez a quo desoyó el descargo brindado por aquél pues su conducta estuvo dirigida a negociar los derechos del libro que publicaría quien era su asistido, Carlos Alberto Telleldín, pero la prueba fue valorada de manera arbitraria. Así, destacaron que las reuniones que mantuvo con el periodista Román Lejtman y el directivo Rubén Ezra Beraja tuvieron por objeto concretar la venta del libro de su cliente, circunstancia corroborada por los testimonios prestados por los recién nombrados y los testigos Llovet y Damonte. De igual modo, según la defensa, las constancias de la causa conducen a probar que su pupilo no intrevino en ninguna de las reuniones en las cuales se estableció el pago y los dichos de los restantes imputados avalan su afirmación; por otro lado, el video del 1° de julio de 1996 sólo demuestra la presencia de Galeano y Telleldín. Sostienen que ninguna participación activa o necesaria tuvo en la entrega del dinero que habría provenido de la SIDE. Estrictamente, su actuación se limitó a acompañar a Ana María Boragni — quien también era su defendida a la fecha del hecho— por expreso pedido de ésta, mas desconocía el origen de los fondos pues cuando le preguntó por el motivo del cobro del dinero, aquélla le respondió que lo ignoraba. De la transcripción de las escuchas telefónicas, refiere la asistencia técnica, se advierte que Telleldín impartía instrucciones a Boragni y luego ella le pedía que la asista. Continúa refiriendo que el hecho de que Stiuso haya manifestado que Stinfale sabía que se había efectuado el pago no lo incrimina pues, obviamente, al haber estado presente, tomó conocimiento del hecho del cobro, pero ninguno de los agentes de la SIDE se presentó como tal ni exteriorizaron otras motivaciones para la entrega del dinero que no fueran las de la compra del libro. Con relación al incidente de recompensa, explican los apelantes que la presentación efectuada por Stinfale la hizo por pedido de Telleldín y convencido de que favorecería su situación procesal. En oportunidad del informe previsto por el art. 454, CPPN, en el memorial agregado a fs. 539/616 vta., con nueva asistencia letrada, la parte plantea que la descripción de los hechos imputados es insuficiente y contradictoria como para que Stinfale pueda ejercer cabalmente su derecho de defensa. Así, explica la defensa que las conductas descriptas por el juez en el auto de procesamiento devienen atípicas. Según la letrada, el magistrado a quo "sólo dice que acompañó (2 veces), colaboró, presenció, recibió dinero, asesoró a Carlos Telleldín (2 veces), participó en la negociación del pago con Ana Boragni, no termina de definir su 'rol' y aparecen como conductas diferentes entre sí". En síntesis, la abogada Baratta señala que, según el magistrado, su asistido "asesoró, recibió, participó, sustrajo y acompañó" mas no se desprendería del auto en cuestión, en qué pruebas se fundan estos actos. Con relación al asesoramiento, argumenta en primer lugar, que corresponde tener en cuenta la inexperiencia de Stinfale al momento de asumir como abogado de Telleldín en junio de 1995. Tras unas breves consideraciones sobre el punto, plantea, como interrogantes si el encausado "estaba en condiciones de asesorar jurídicamente a Carlos Telleldín, o éste dirigió 'per se' su defensa" y si "Víctor Stinfale no fue un simple instrumento dirigido por otro". El tribunal considera que, con relación a la primera, es claro que excede el marco de un recurso de apelación así como también el deber de esta sala de resolver las cuestiones introducidas por las partes, por lo que sólo puede ser leída como una pregunta retórica, en tanto que las respuestas a las restantes no pueden ser sino negativas. Está fuera de toda duda que Stinfale no fue un instrumento de su cliente Telleldín, carente de voluntad y no constituye un obstáculo para afirmar dicha circunstancia la "autodeterminación de conducta" del último, como sostiene la defensa, por haber mantenido anteriormente a su intervención como letrado entrevistas con integrantes de la SIDE (Vergéz y Romero) y la entonces camarista Riva Aramayo, sin la asistencia de un abogado defensor, o al haber efectuado tratativas en forma independiente para la "venta del libro", como se ha de explicar.

© Thomson La Ley

68

Respecto a las primeras reuniones, resalta la parte que Stinfale no era aún el defensor de Telleldín, en tanto que las mantenidas con la luego fallecida camarista y el ex juez Galeano, insiste, versaron acerca de los derechos de un libro y en dichos encuentros su asistido no estuvo presente. Por tanto, concluye, resulta contrario a la lógica el argumento del juez de grado que pretende fundar la responsabilidad del imputado en este hecho al indicar que "asesoró" a Telleldín respecto a la elaboración de una versión consensuada de los hechos que vertería en su ampliación indagatoria del 5 de julio de 1996, "porque sencillamente mi asistido desconocía el contenido del supuesto libro que Carlos Telleldín pretendía publicar". Agrega que lo dicho se funda en la simple lógica, porque mal podía Carlos Telleldín "revelar a mi asistido el contenido de su libro o de su versión si la mantenía en su poder y no quería correr el riesgo de perder su originalidad y su dominio". Intenta avalar tal afirmación transcribiendo el diálogo del 1° de julio de 1996, mantenido entre Telleldín y el otrora secretario De Gamas de donde — según la letrada— surge que el primero, ante la pregunta del segundo sobre con quién había que hablar respondió: "Del libro?... con Ana... con respecto a la plata... a nombre de Ana... porque no confío en nadie, se lo doy a mi abogado se lo vende a Página 12 y mañana sale en los diarios". Se entiende que con ello quiere explicar que Telleldín no confiaba ningún aspecto de sus negociaciones a su abogado Stinfale. Por último, subraya que de los videos del 10 de abril y 1° de julio de 1996 se extrae que su asistido no participó ni fue mencionado en los hechos. Y lo mismo cabe decir con relación a lo manifestado por el a quo respecto de los dichos de los entonces secretarios Velasco y De Gamas en el sumario administrativo labrado por la desaparición del video. Los nombrados expresaron que "la existencia de dicho video hasta ese momento era conocida por unas pocas personas", entre las cuales no mencionan a Stinfale. A criterio del tribunal, los argumentos vertidos por la defensa, en nada conmueven lo decidido por el juez de la instancia anterior. Previo a todo, importa poner de relieve que la transcripción que del diálogo realizara la defensa — y que fuera reproducido en forma literal en los párrafos precedentes— es claramente parcial. En efecto, si acudimos a la transcripción oficial, (aclarando y teniendo presente que "S" es la letra que identifica al secretario mientras que "T" está referida a Carlos Alberto Telleldín), la secuencia real del diálogo es la siguiente: "S: Che, y quién es el tipo que se va a encargar, con quién hay que hablar? T: del libro? Con Ana. No, con Ana y con Víctor, con los dos... le depositan la plata a Ana" (...). La referencia de la venta al diario "Página 12" se circunscribe sólo al "final del libro", cuando Telleldín le explica a Galeano que "no lo hice [el final] porque no confío en nadie, se lo doy a mi abogado se lo vende a Página 12... y mañana sale en los diarios" (cfr. fs. 9964 vta. del principal). Sin perjuicio de la aclaración efectuada se impone afirmar lo siguiente: no se deben confundir, como parece hacerlo la letrada, los conocimientos sobre los términos e información que Telleldín habría de verter en la indagatoria, con el de la espuria negociación que se estaba llevando a cabo. Puede llegar a admitirse que Stinfale no conociera acabadamente qué habría de declarar su cliente en el mentado "final" del "libro", mas de ningún modo constituye un obstáculo para tener, prima facie, por acreditado el conocimiento que sí tenía respecto de que Telleldín declararía, tras haber consensuado anticipadamente la versión que firmaría, a cambio de una suma de dinero provista por la SIDE. El diálogo, correctamente transcripto, es por demás elocuente y permite descartar el argumento de la letrada defensora. Corresponde comenzar a señalar que la intervención de su prohijado no se limitó a la de ser un mero acompañante de Boragni sino, como se advierte de las palabras de Telleldín al manifestarle a Galeano que debían hablar también con Stinfale para concretar la maniobra, en participar activamente y a interactuar con los restantes involucrados en el negocio espurio para que se llevara a cabo el pago. La referida autodeterminación de Telleldín merece la misma consideración, pues el hecho de que éste haya actuado con libertad y adoptado la toma de decisiones per se no excluye la intervención de Stinfale y, menos aún, lo reduce a la condición de "herramienta", como lo insinuara su defensa. II. Otro de los puntos del agravio de la parte, lo constituye la afirmación que hizo el juez de grado al tener por cierto que de los U$S 400.000 recibidos por Telleldín, su abogado Stinfale percibió U$S 20.000, basándose en el diálogo mantenido entre el primero y Ana Boragni el 4 de julio de 1996 pues, sostiene, surge el siguiente interrogante: "¿Cómo puede el distinguido Juez tener por probado por una escucha de fecha 4 de julio de 1996... que Víctor Stinfale percibió u$s 20.000 de los u$s 400.000... cuando el pago se efectuó un día después...?" Y agrega: "¿Cómo habría recibido ese dinero mi asistido, cuando el pago aún no se había materializado...?" La respuesta, como lo estimara el instructor, se encuentra efectivamente en el análisis del diálogo telefónico que se registrara el 4 de julio de 1996 puesto que es indudable que el detenido Telleldín le encomendó a su mujer, Ana Boragni que, luego de la cobranza, le abonara dicha cantidad a su letrado. Sentado lo anterior, corresponde mencionar que, de todas modos, el reproche que se dirige a Stinfale no consiste en un porcentaje del dinero percibido para Telleldín, sino si prestó o no colaboración en la sustracción de los caudales públicos. En otras palabras: es indiferente, para el caso traído a estudio, si sus honorarios como

© Thomson La Ley

69

abogado defensor fueron abonados con parte del dinero recibido por su entonces asistido; incluso, aun cuando no hubiera cobrado por su tarea, el reproche aquí formulado se mantiene incólume. Así, la circunstancia de haber acompañado a Boragni al encuentro con los agentes de la SIDE, sin duda significó para la nombrada un significativo apoyo pues no sólo se trataba de su entonces abogado defensor, sino también el de su pareja. Tanto es así, que la sucursal del banco para guardar el dinero percibido fue escogida por su vecindad con el estudio del letrado. Este dato, si bien aparenta ser insustancial por relacionárselo con razones de comodidad, si se aduna a los restantes pormenores que conciernen al cobro del dinero, impone otra interpretación que no es otra que la de considerarlo parte del apoyo material y psicológico que el prevenido brindó a la mujer de su asistido en ocasión de concurrir a percibir los fondos entregados por los agentes de la SIDE. De manera que el significado inocuo que la defensa le asigna a la presencia de su prohijado, calificándola como un mero "acompañamiento" de su cliente, no resulta tan inocente. En dicha concurrencia radica precisamente un aspecto del rol que cumplió Stinfale en el hecho, teniendo conocimiento de que Boragni iba a cobrar un dinero a cambio de la versión que habría de brindar su prohijado en cautiverio, una vez que aquélla percibiera la suma de dinero proveniente del erario público. Y aquí debemos resaltar un detalle de significativa importancia, por el cual queda en evidencia que la presencia de Stinfale el día y en el lugar de mención era trascendental, ya que priorizó el encuentro con los agentes de la SIDE por sobre su asistencia en la declaración indagatoria que, al mismo tiempo, estaba prestando su otro defendido en una causa penal de tanta resonancia pública. Así, aun cuando estuvo ausente al iniciarse el acto arribó al juzgado antes de que finalizara, presumiblemente, para corroborar — más allá del llamado telefónico que ya había efectuado Boragni— con su arribo a Telledín que le había sido realizado el pago a su mujer y que por tanto podía avenirse a firmar la declaración previamente convenida (ver fs. 24.223 y 24.245 vta., respectivamente, de las copias certificadas de la declaración indagatoria prestada por Telleldín el 5 de julio de 1996, reservadas en secretaría). Lo dicho exime al tribunal de tener que efectuar cualquier consideración sobre el carácter "fungible" del dinero, expuesto por la defensa pues, se reitera, su aporte no consistió en cobrar los veinte mil dólares sino en la colaboración que, con su presencia e intervención, prestó a sus clientes y a los restantes sujetos activos. Sentado lo anterior, corresponde continuar la réplica puntual a los agravios expuestos por la defensora. III. Debe destacarse al respecto el argumento en cuanto a que el encartado estimaba que se estaba tratando acerca del pago de los derechos de un libro y nunca pudo haber sospechado un origen distinto de los fondos porque los agentes de la SIDE no se presentaron como tales sino como pertenecientes a una empresa editora. Esta disculpa se disipa con los propios dichos del encartado en cuanto a que las tratativas con diversas editoriales para la publicación del manido libro no lograron concretarse. De manera que la explicación dada con relación a la entrega de dinero a Boragni asignándole otro significado, se contradice con sus afirmaciones. También otras pruebas secundarias conducen a presumir el conocimiento que el encartado tenía respecto de la ilicitud del pago y el origen público de los fondos. En primer lugar, no podía ignorar la creación de un Fondo Permanente de Protección contra el Terrorismo Internacional, a través del decreto 2023/94, máxime cuando su finalidad era la de abonar recompensas para aquellas personas que aportaran, entre otros, datos e informes fehacientes que permitieran esclarecer los atentados contra la Embajada del Estado de Israel en nuestro país y la sede de la Asociación Mutual Israelita Argentina — art. 1°— . Es decir, un fondo creado específicamente para dilucidar el hecho investigado en la causa en la que el único detenido, hasta ese momento, era su cliente. De igual modo, es posible tener por cierto que sabía de la inexistencia de las normas reglamentarias y aclaratorias a las que alude el decreto mencionado de manera que en la práctica no era posible concretar sus disposiciones (conf. informe remitido por la Secretaría de Seguridad Interior, agregado a fs. 138/142 de la causa N° 3150/97, del registro del Juzgado Federal N° 4). Asimismo, la transcripción de la conversación que mantuvo Telleldín con Boragni, el 4 de julio de 1996 referente al pago y declaración acordadas es, a este respecto, por demás esclarecedora pues el nombrado le explica a aquélla que "mañana termina una parte de esta historia", "Ya le expliqué todo a Víctor, lo que pasa es que después va y bueno, me da bola en ciertas cosas... a vos te van a llamar, no a él, no?" recibiendo como respuesta de Boragni: "no te dijo Víctor que ya hablaron con él y que ya arreglaron todo?", en clara alusión al personal de la SIDE. De manera que su argüida ajenidad al "dominio del curso de los hechos", en los cuales participó activamente, y su imposibilidad de "proseguir" el curso causal del delito, como impetra su defensa, se encuentra refutada por la prueba mencionada. El mismo calificativo merece la conversación mantenida entre Stinfale y Boragni, el 17 de mayo de 2000, a cuya transcripción se remite. Entonces, teniendo conocimiento de la creación del peculio compensatorio legal pero a la vez de su imposibilidad operativa por su falta de reglamentación, es indudable que la recepción del dinero tenía que ser secreta porque no estaba prevista todavía en la ley. Se explica así la preocupación que denotan sus palabras por este tema al conversar con Ana Boragni el día mencionado.

© Thomson La Ley

70

Las pruebas reunidas, con la convicción que esta instancia requiere, permiten tener por acreditada la participación que tuvo Stinfale en la comisión del hecho sin la cual, es posible afirmar, no se hubiera producido. Tal como sostuvo Boragni en el escrito presentado al ser convocada a prestar declaración indagatoria, la presencia de aquél resultó indispensable para concretar el pago el 5 de julio, al encontrarse con agentes de la SIDE. Además, los contactos que mantuvo con éstos, como se desprende de las conversaciones telefónicas con Telleldín y los diálogos del último con Boragni, refuerzan la hipótesis del conocimiento de Stinfale respecto del origen de los fondos y de la ilicitud del cobro. A lo dicho, corresponde agregar las constancias del incidente de excarcelación de Telleldín — cuya copia se encuentra reservada en Secretaría— , pues al efectuar las manifestaciones que fueron asentadas en la constancia de fs. 53 — analizada también al tratar la situación procesal de aquél— Stinfale estaba presente e intentó minimizar la áspera situación que podía generarse con Galeano, refiriendo que "solicitaba disculpas por las manifestaciones de su cliente y que no participaba de las expresiones de Telleldín", como queriendo acallar con estas expresiones la reacción intempestiva de su asistido que podían complicar a todos los involucrados, como así ocurriera. IV. El restante agravio de la letrada Baratta se refiere a la consumación del delito de peculado. Entiende que se produjo "en el momento en que Anzorreguy sustrajo el dinero" por lo que, en última instancia, "Stinfale sólo podría ser reprochado en carácter de encubridor mas nunca como partícipe del delito de peculado puesto que no intervino en su faz ejecutiva". Debe mencionarse, en primer lugar, que la sustracción no se produjo, como sostiene la defensa, cuando el funcionario a quien se confiara su custodia separó de la tenencia de la administración los fondos públicos pues podía haberlo hecho incluso para una finalidad funcional lícita. La conducta, para ser pasible de reproche penal, debe exteriorizarse y evidenciar su finalidad pues de lo contrario, se estarían sancionando meros actos preparatorios, vulnerándose el principio de reserva que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional. Se reitera que el delito mal podría consumarse en el momento en que el funcionario "toma" el dinero porque, hasta ese momento, la finalidad de su conducta no se ha exteriorizado y bien puede hacerlo con fines lícitos. Por tanto, no es posible aún analizar si su accionar es contrario a derecho; será necesario, para ello, que la dirección de su comportamiento permita establecerlo. En el caso de autos, sólo al momento de la entrega del dinero a los agentes para que finalmente lo llevaran al encuentro con Boragni quedó evidenciada la intención de sustraer la suma del erario público y destinarla a financiar una operación ilegal. Al respecto la jurisprudencia ha convalidado este razonamiento estimando que "...Si el acusado recibió dos cheques correspondientes a gastos reservados, efectos que fueron depositados en la cuenta corriente a la orden indistinta del imputado y su esposa, dinero que es extraído con cheques, que salvo uno fueron librados por esta última, destinados al pago de mercadería y efectos destinados al consumo privado del matrimonio, los fondos reservados atinentes al servicio público fueron desviados de ese destino y utilizados por el imputado en propio provecho lo cual configura el delito de peculado del art. 261, primera parte, del Código Penal. El delito quedó consumado con el solo depósito en la cuenta corriente, por cuanto ésta era compartida por un tercero (su esposa)..." (141) (...). Es que la consumación como el comienzo de ejecución sólo pueden determinarse mediante un análisis "ex post", de acuerdo al "plan sceleris" del autor. En el caso, la apropiación de los fondos públicos no era para solventar gastos personales del funcionario — Anzorreguy— sino que estaba dirigida a un pago ilícito a Telleldín, en ese entonces, detenido a disposición de Juan José Galeano. En consecuencia, era necesaria la intervención no sólo de este último, sino de personas de la confianza del imputado — Stinfale y Boragni— quienes, por no estar privados de su libertad, pudiesen recibir el dinero en su nombre. Obvio resulta decir, a su vez, que Anzorreguy — titular de la SIDE— debía contar con colaboradores para estos pormenores — los agentes Brousson y Finnen— . Las evidencias colectadas permiten afirmar que éste fue el plan sceleris pudiendo colegirse que el delito tuvo su comienzo de ejecución cuando el autor puso los fondos públicos a disposición de sus cómplices para que hicieran efectivo el pago a Telleldín. En consecuencia, el hecho de haber entregado el dinero a Finnen, para que implemente el operativo de pago de acuerdo a las indicaciones de Galeano, implicó el comienzo de ejecución del plan que habían trazado los imputados, pues todo lo previo resultan ser actos preparatorios ajenos al reproche penal. La sustracción a la que se refiere el art. 261 del ordenamiento sustantivo se consuma, en este caso, con la efectiva entrega de los fondos a Boragni, porque es allí cuando son extraídos del área de custodia del funcionario que los administra y puede decirse que, desde ese momento, se quebró el vínculo de fidelidad con la administración pública que debía respetar el ex secretario de Estado Anzorreguy en el cuidado de los caudales o efectos que le fueron confiados en razón de su cargo. No puede afirmarse, como pretenden con distintos argumentos los defensores de Anzorreguy, Finnen, Telleldín, Stinfale y Boragni, que el hecho de poner el dinero a disposición de Galeano consumó el delito pues, en el plan concreto diseñado por los encausados, posee fundamental relevancia la finalidad que tenía la disposición patrimonial autorizada por Anzorreguy: el pago a Telleldín para que realice declaraciones falsas en la causa que investigaba Galeano, por medio de un operativo de entrega controlada del

© Thomson La Ley

71

dinero que llevarían a cabo agentes de la SIDE subalternos del funcionario que tenía el poder de administración de los fondos. Es que desde que se pone el dinero a disposición del ex magistrado, el momento del pago a Telleldín dependía de las indicaciones de Galeano, pero la ocurrencia o no de esa operación seguía sujeta a las órdenes de Anzorreguy. En base a ello, corresponde afirmar que los fondos fueron quitados del "ámbito de custodia" del funcionario que los administraba recién cuando se concretó la entrega a aquellas personas designadas por Telleldín para la recepción del pago, quienes — a su vez— habían convenido avisarle al detenido que se había percibido el dinero para que se cumplan todos los efectos planeados (la ampliación de la declaración indagatoria de Telleldín en la que modificó la versión de los hechos e involucró a los agentes de la policía bonaerense). No hay dudas de que en el lapso transcurrido desde la entrega del dinero a Finnen hasta el momento en que se realizó el operativo en que recibió Boragni el dinero, Anzorreguy todavía tenía el manejo de los fondos pues por medio de una simple contraorden a sus subalternos podía impedir el pago dado que no habían salido de su esfera de manejo y administración. Estrella y Godoy Lemos detallan que la "sustracción" como acción típica del peculado significa apartar, separar, extraer o quitar los bienes del ámbito de tenencia en que se encuentran dentro de la administración pública y, en cuanto a la esfera de custodia de la que debe ser sustraído el bien, afirman que es aquella "... propia del funcionario autor del delito, que en virtud de la ley, reglamento u orden tiene los objetos" (142). Comparte el Tribunal la opinión de estos autores quienes fijan el momento de consumación del delito en el momento en que el autor saca los caudales o efectos de su propia esfera de custodia funcional (143), verificándose este extremo, en el caso bajo estudio, con la efectiva entrega a Ana María Boragni y Víctor Stinfale por parte de los agentes de la SIDE — conforme había sido planeado desde un principio— del dinero destinado a Carlos Alberto Telleldín para que declare falsamente en una ampliación de su indagatoria. Ciertamente, si la disposición patrimonial (el "apartar, separar extraer o quitar" ya referidos) se realiza dentro del ámbito funcional de quien administra los fondos, el acto será atípico y no se advierte aquí que exista una causa de justificación. Ello se vislumbra claramente con un ejemplo: si un funcionario se encuentra legalmente habilitado para utilizar los gastos de funcionamiento para comprar elementos de limpieza de la dependencia a su cargo, toma fondos para destinarlos a esos fines y realiza la compra equipando a la oficina de todo lo necesario para esas tareas, esa extracción material del dinero no ha quebrado en ningún momento el vínculo que lo unía en su calidad de funcionario con los caudales o efectos confiados. Es que ha manejado y administrado los fondos dentro de su ámbito de competencia. Por el contrario, si toma ese dinero y abona un viaje de placer para él y toda su familia, el funcionario habrá sustraído los fondos pues los extrajo quebrando el vínculo mencionado. En este punto y a los fines de la interpretación del verbo típico, acudir al bien jurídico protegido por la norma deviene fructífero e igualmente importante será la verificación de los fines que persigue el sujeto. Conforme se desprende de las consideraciones precedentes y como ya se mencionara, con fundamento en los elementos analizados y valorados, corresponde, a este respecto, confirmar la resolución apelada y diferir el tratamiento de las medidas cautelares a los acápites pertinentes. 2. 6. Situación de Ana María Boragni I. Con relación al agravio por haberse utilizado en contra de la imputada prueba declarada nula, corresponde remitir a las consideraciones efectuadas al tratar la situación de Carlos Alberto Telleldín en el considerando 2.4., brevitatis causae. II. Sentado ello, corresponde analizar el planteo formulado por la defensa, referido a que los elementos reunidos impiden tener por acreditado el aspecto subjetivo del tipo penal de peculado por lo que la conducta de Boragni resultaría atípica. Empero, con las pruebas reunidas, es posible afirmar el extremo opuesto y tener por acreditado, con la convicción que esta instancia requiere, el conocimiento de la imputada respecto del origen de los fondos y la ilegalidad del pago a su pareja, Carlos Alberto Telledín. Así, de la transcripción de la escucha telefónica del 3 de julio de 1996 — dos días antes de concretarse el cobro— se advierte que el interlocutor le pregunta a Boragni si además de su abogado, había otras personas que la estuvieran acompañando porque "llegaste vos [Boragni] y después se metieron unos tipos ahí adentro... ¿quiénes son?" a lo que la nombrada respondió: "Ay... qué sé yo... 'son medios raros' pensé que eran de ustedes". Posteriormente, las mismas personas se comunicaron con Víctor Stinfale y le manifestaron que se volvieran "porque esa gente no nos gusta y no es nuestra", refiriéndole que era por cuestiones de seguridad (ver fs. 1337 y 1338 del principal). No cabe duda que las conversaciones mantenidas versaban sobre el pago, el cual se habría visto frustrado por la presencia de personas en el lugar del encuentro que no pertenecían a la SIDE. Ello se corrobora con la comunicación telefónica del día siguiente, 4 de julio, cuya transcripción se encuentra agregada a fs. 1340, entre quien se identificó como "David" y Stinfale, que en esos momentos se encontraba junto a Boragni. En esa oportunidad, le explican al entonces defensor que van a "tener una demora por cuestiones de 'implementación

© Thomson La Ley

72

judicial'... para trasladar a la persona que conocemos... hasta mañana". Es claro que se estaba aludiendo al traslado de Telleldín hasta el juzgado para firmar la mentada declaración indagatoria. No es posible, entonces, sostener que la imputada desconocía el origen de los fondos y lo espurio del pago cuando no sólo ella sino también su abogado de confianza mantenían conversaciones con personal de la SIDE. Tampoco puede considerarse verosímil que, por el hecho de que los agentes no se hayan presentado como tales, carecía de elementos para dudar de que se trataba de empleados de una editorial. Debe destacarse que, desde hacía dos años aproximadamente, estaba en contacto con personal de inteligencia, a raíz de todos los procedimientos llevados a cabo en la causa N° 1156. A criterio del tribunal, la forma de actuar de los agentes no le era desconocida y no difería de la que rodeaba al pago del dinero. Si se atiende a los términos de las conversaciones se advierte que no sólo aquéllos hablaban "en clave" sino incluso Boragni. Así lo hacía con personal de la SIDE y también con Telleldín. En efecto, el mismo día le refirió a éste que la situación le parecía "una versión moderna de misión imposible", en clara alusión a los inconvenientes que habían surgido para hacer efectivo el encuentro en la entidad bancaria acordada. En la misma charla, además, Boragni expresa "si están escuchando esto, que se comuniquen conmigo de nuevo porque hay un problema" (fs. 1341). No es razonable, desde luego, pensar que una editorial está interviniendo las líneas telefónicas y, por tanto, escuchando su conversación, y menos aún que la prevenida haya aprovechado la situación para solicitarles que se comunicaran con ella. Por el contrario, sus manifestaciones denotan el acabado conocimiento que tenía sobre quiénes eran los que iban a efectuar el pago y su ilegalidad y las condiciones a los que estaba sujeto, máxime cuando toda la operación se había frustrado los días anteriores por los "tiempos judiciales" para hacer efectivo el traslado del detenido. De manera que el desconocimiento alegado por la defensa no puede ser objeto de admisión. Como ya se mencionara al tratar la situación de Stinfale, insistir en que se trató de la compra de los derechos de un libro, tras toda la investigación realizada, no resiste el análisis ya efectuado sobre el tema. Una vez más, se destaca, la conversación mantenida el 4 de julio con Telleldín — a cuya transcripción corresponde remitir— , y que versó sobre el operativo y el monto con el que se quedaría Boragni luego de cobrar, es por demás elocuente. III. En cuanto al momento de consumación del delito de peculado y la ajenidad de Boragni a su faz ejecutiva, cabe remitir a lo expresado al tratar la situación de Víctor Stinfale (Cons. 2. 5.). IV. De igual modo, con relación a la participación de los extraneus en los delitos especiales impropios, corresponde estar a lo decidido en el considerando 2. 4, al tratar la situación procesal de Telleldín. V. La asistencia técnica se agravia, además, por entender que la participación de Boragni no puede ser considerada primaria porque su aporte, en todo caso, no fue imprescindible. Así, refiere, el dinero bien podría haber sido recibido exclusivamente por Víctor Stinfale, lo cual da la pauta de que su presencia no era esencial en la escena del hecho. Por el contrario, la sala entiende que sin su participación, el hecho no se habría podido llevar a cabo. Telleldín estaba privado de su libertad por lo cual, obviamente, otra persona tenía que concurrir a recibir el dinero. Y no podía tratarse más que de Ana María Boragni pues aparte de su abogado Stinfale, de quien parecía recelar, no hubo ningún otro sujeto involucrado en el asunto relacionado directamente con el entonces detenido. En tal hipótesis, se debe destacar que no sólo las escuchas ya referidas sino también la transcripción de la filmación del 1° de julio de 1996 permiten establecer que la única persona en la que Telleldín confiaba plenamente era Boragni, tal como se advierte de las expresiones de éste en las constancias mencionadas. Ello también se corrobora al haber sido la encausada quien lo llamara al celular que el agente Molina Quiroga le cediera para confirmar el pago mientras su compañero se encontraba en el juzgado. Es decir, no cualquier otra persona sino sólo Ana María Boragni. No es descabellado afirmar este extremo pues ésta era quien estaba dispuesta a seguir sus instrucciones al pie de la letra y, como de hecho lo hizo, a comunicarle cualquier situación o imprevisto que ocurriera, aparte de haber guardado el dinero en una caja de seguridad a su nombre, por orden de Telleldín, a la que sólo ella tendría acceso. Por lo expuesto, los argumentos en pos de su defensa respecto del caso deben ser desechados pues, con la medida de certeza requerida en esta etapa, se encuentra acreditado el aporte fundamental realizado por Boragni sin el cual, como ya se mencionara, el hecho no se habría producido. En consecuencia, el auto recurrido será homologado. 2. 7. Situación de Rubén Ezra Beraja Con relación al imputado Beraja, en la resolución bajo análisis el a quo decretó su procesamiento, sin prisión preventiva, por considerarlo partícipe secundario del delito de peculado. En el marco del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado (fs. 275/277 vta.) e incluso en el memorial presentado en esta alzada (fs. 662/670), se han planteado los agravios que a continuación se detallan.

© Thomson La Ley

73

En primer lugar, la defensa ha cuestionado el acto por el que se le recibiera declaración indagatoria (el cual luce a fs. 9917/9932 vta. del principal) debido a la forma en que le fue descrito el hecho que se le atribuye (ver el punto IV del memorial). En tal sentido, indicó que en esa intimación no se precisó cuál era la conducta concreta, con relevancia jurídico penal, que se le adjudica a Beraja respecto del hecho que ya se encuadrara como peculado (art. 261, CP), omisión que le habría impedido ejercitar adecuadamente su defensa material. Al respecto, argumentó que se ha imputado a Beraja, de modo genérico, el "haber participado" en el pago realizado a Carlos Alberto Telleldín para que éste brindara una nueva versión, convenida previamente con el ex juez Galeano, con el objeto de vincular a personal de la policía bonaerense en el atentado a la sede de la AMIA. Señaló que si bien se le efectuó una descripción de los pormenores de la maniobra, cierto es que de ese relato sólo se desprenden los aportes que habrían realizado los demás involucrados en el suceso, pero no el que podría corresponderle a su asistido. Siguiendo en esa línea de razonamiento, también dirigió críticas al detalle del aspecto que se relaciona con la presunta formación de un incidente de recompensa para justificar el pago ilegal previamente efectuado, que también integrara la intimación, toda vez que sólo se hizo referencia a que habría actuado en una "supuesta connivencia" con Juan José Galeano y Víctor Stinfale, sin haberse precisado en qué habría consistido la presunta confabulación, ni en qué época o lugar podría haberse llevado a cabo. Es de resaltar que el imputado Beraja, tanto al prestar declaración indagatoria (cfr. fs. 9917/9932, en particular fs. 9928 vta., última parte), como en la presentación que obra a fs. 10.139/10.146, ya había manifestado, aunque sucintamente, ciertas críticas referidas a una supuesta imprecisión del reproche que se le formulara en el acto referido. Si bien la defensa no ha solicitado de modo expreso la nulidad de la deposición de su asistido, y en atención a que el planteo se vincula con una supuesta vulneración de normas constitucionales (garantía de la defensa en juicio, art. 18, CN), entiende el tribunal que su análisis resulta pertinente para determinar si el acto procesal cuestionado adolece de los vicios que señala la parte por los efectos que podría traer aparejado. Al respecto, nada obsta a reiterar las consideraciones efectuadas al tratar un planteo similar acerca de los coprocesados Galeano (consid. 2. 1. C. a), Müllen y Barbaccia (consid. 2. 3.A). Los criterios expuestos en los considerandos citados, permiten concluir en que, más allá de alguna insuficiencia que pudiera presentar en su amplitud, la descripción del hecho en la indagatoria de Beraja no genera por sí sola un concreto agravio a sus derechos y garantías que justifique la nulidad del acto, sino que éste debe ser analizado en su conjunto para poder determinar si ha logrado su finalidad, es decir, que el nombrado haya conocido acabadamente la imputación para poder ejercer plenamente su defensa material. Examinadas las actuaciones, se impone deducir que esta finalidad se ha visto cristalizada. Para arribar a tal aserto debe valorarse, en primer término, el contenido de la imputación que se le dirigiera a Beraja en el acto observado y si las pruebas de cargo que allí se enumeraran fueron asimiladas por el encausado. Al respecto, ambos extremos fueron verificados por el inculpado y su letrado antes de materializarse la diligencia procesal y hasta obtuvo copia de las actuaciones, por pedido de su defensa, con una considerable antelación a sus respuestas en la audiencia (cfr. fs. 9739), extremo que evidentemente le habría permitido analizar profundamente dichos aspectos. También resulta relevante para refutar el planteo, el amplio descargo que pudo plasmar el imputado en dicha ocasión y la posibilidad de responder a las preguntas que le dirigiera el agente fiscal por intermedio del juez de la causa, lo que le permitió precisar, con mayor exactitud, el objeto de reproche. Es de observar que éstas se refirieron a las reuniones que habría mantenido con Stinfale, al conocimiento que podía tener respecto de las filmaciones realizadas en el juzgado, en particular la llevada a cabo el 1° de julio de 1996, y al pago ilegítimo que se le efectuara a su ahora consorte de causa Telleldín (ver en particular fs. 9930 vta./9931 vta.). Lo expuesto permite precisar que el encausado tuvo conocimiento de los extremos fácticos que lo vinculaban con la maniobra ilícita en la que se le atribuye haber participado y contó con la posibilidad de rebatirlos. En consecuencia, no se advierte que le haya cercenado algún derecho en su calidad de imputado ni tampoco el perjuicio concreto que dice por ello haber sufrido, lo que coloca al agravio en una difusa protesta por una supuesta violación de garantías constitucionales, lo cual constituye motivo suficiente para desestimarlo. En lo que respecta a los planteos efectuados por la asistencia técnica relativos a la formación de un incidente de recompensa, deben realizarse otras consideraciones. De la lectura de la intimación efectuada en la indagatoria parecería surgir, en principio, que se habrían asentado formalmente dos imputaciones incompatibles entre sí: una vinculada a la participación en el pago espurio efectuado a Telleldín y otra, relacionada con una maniobra dirigida a encubrir a la primera. Sin embargo, analizando este punto en el auto de procesamiento cuestionado se advierte que esta última conducta fue valorada como un elemento de prueba más para acreditar la participación de Beraja en el delito previamente cometido, razón por la cual nada más debe agregarse al respecto, al menos en lo referente a este punto que ha preocupado a la defensa. Aclarado ello, corresponde destacar que lo expuesto en modo alguno constituye un óbice para la conclusión a la que se arribara anteriormente, en cuanto al acabado conocimiento de la imputación que tuvo Beraja — por la que finalmente resultó procesado— y la consecuente

© Thomson La Ley

74

posibilidad de formular el descargo que estimara correspondiente. Sostiene también el apelante que el juez de grado no habría valorado correctamente el cuadro probatorio en lo que a Beraja se refiere, al atribuirle una participación secundaria en el delito de peculado, toda vez que — de acuerdo a la percepción del letrado— no surge de ninguno de los elementos que fueran enumerados en la decisión cuestionada un aporte concreto de su pupilo para cooperar con el autor del hecho. En atención a los términos del planteo recursivo, corresponde analizar las pruebas de cargo que — en principio— vinculan al imputado con el suceso, para poder determinar si las conclusiones a las que arribara el juez a quo constituyen una derivación lógica y razonada de dicho material probatorio. De modo previo, se debe destacar que el encartado, ante una pregunta concreta que se le formulara en su indagatoria tendiente a determinar si conocía la existencia de las filmaciones que se llevaron a cabo en el juzgado entonces a cargo de Galeano, en particular la correspondiente al 1° de julio de 1996, respondió que su conocimiento no fue contemporáneo con la filmación y que mucho tiempo después pudo ver parcialmente el contenido de uno de los registros fílmicos más conocidos, para luego afirmar que se enteró de la existencia del pago recién durante la audiencia del debate (ver fs. 9931 vta.). Cabe recordar, como fuera señalado en otros puntos de esta resolución, que existen dos filmaciones (una del 10 de abril y otra del 1° de julio de 1996) que muestran al juez Galeano y al imputado Telleldín manteniendo conversaciones con el fin de lograr que el segundo ampliara su declaración, para involucrar a ciertos efectivos de la policía bonaerense en el atentado a la sede de la AMIA. A cambio de ello, el detenido demandaba, entre otras cosas, algunas exigencias dinerarias. Del análisis del material probatorio reunido se advierte que — al menos en este estadio— las afirmaciones del imputado en el sentido señalado se han visto desvirtuadas. Así, deben mencionarse los dichos de Claudio Lisfichtz, quien aseveró que para la época en que se estaba gestionando el referido acuerdo entre Telleldín y Galeano éste "tenía todo el poder" y era apoyado en forma incondicional por la querellante AMIA-DAIA, en particular por los Dres. Cichowolsky y Beraja (ver fs. 69/78, en particular fs. 77 vta.). A ello agregó, en una declaración posterior, que este último: "...sabía lo que pedía Telleldín para declarar. Lo sabía porque después de que se le enseñaron las fotos a Telleldín [en alusión a la reunión del 10 de abril de 1996] antes del pago, el Dr. Beraja lo vino a ver a Galeano en una reunión después de las 19.00 hs. Abrió la puerta el Juez, entró con el Dr. Beraja y le pidió a Roberto Dios que pusiera el video... En esa reunión el Dr. Beraja dice 'qué quiere este tipo' y el juez le dijo que quería cuatrocientos mil dólares y Beraja le dijo si no tenía Telleldín propiedades que pudieran justificar el pago" (cfr. fs. 399/420 vta. del principal, en particular fs. 402 vta.; ver también en el legajo de trascripciones de los dichos vertidos por Lisfichtz ante el TOF N° 3 que corre por cuerda, el relato que en similar sentido brindó en la audiencia del 10 de septiembre de 2003). Además, Roberto Dios, quien tenía a su cargo el manejo operativo de los equipos con los que se realizaban las filmaciones en el ámbito del juzgado, manifestó ante el TOF N° 3 que el mismo día en que se llevó a cabo la entrevista correspondiente al 1° de julio de 1996 entre el entonces juez Galeano y el imputado Telleldín, aquél le ordenó que preparara la videocinta para exhibírsela a Beraja, quien pudo ver la grabación junto con Galeano (conforme surge de la declaración del testigo, prestada el 3 de abril de 2003, ante el mencionado tribunal). Por otra parte, se debe resaltar la existencia de una comunicación telefónica entre S. y el Dr. C. — abogado de la querellante DAIA— el día en que se efectuara el pago (ver fs. 10.437) siendo éste el único llamado que se verificó entre los nombrados durante el transcurso de 1996, lo que permitiría dar cuenta de la noticia, aunque no en forma directa a Beraja, sino a un representante de esa misma acusadora particular, de la concreción o la inminencia del pago pactado a cambio de la declaración ampliatoria de Telleldín en el sentido previamente acordado. Asimismo, se cuenta con la declaración que oportunamente brindara el periodista Gabriel Levinas en el marco de la causa en la que habrían acontecido las irregularidades que nos ocupan, del Juzgado Federal N° 9 (que en copia luce a fs. 2708 vta. del principal), en la cual criticó el desempeño del imputado en aquel expediente, al indicar que en innumerables oportunidades le había dado a Beraja, como así también a Rogelio Cichowolsky, de manera directa, o indirecta, material que señalaba la existencia de un encubrimiento y que habían hecho caso omiso de esa información. En tal sentido, ratificó el contenido de la nota periodística del periódico "Nueva Sión" (obrante a fs. 2706) que lleva su firma, donde aseveró que "es larga la lista de fallas, omisiones, procedimientos delictivos por parte del juez Galeano, fácilmente reconocibles por cualquier jurista que se tome el trabajo de leer el expediente, que jamás fueron legalmente objetados por la querella encabezada por la DAIA. Todo lo contrario, cada vez que el juez Galeano fue criticado por periodistas, investigadores del caso o los propios familiares de las víctimas, la DAIA salió airadamente en su defensa". Ante el cuadro probatorio desarrollado, el a quo sostuvo que "Lo expuesto demuestra que el imputado estaba al tanto de las negociaciones que estaba realizando Galeano con Telleldín y las condiciones que exigía este último para poder concretar su declaración. Se deduce entonces que se buscaba desde el juzgado, mantener al tanto a la principal querella — de la que Beraja era su máximo representante— , de las negociaciones y sus

© Thomson La Ley

75

resultados a fin de obtener su consenso, toda vez que, al tener conocimiento previo de las exigencias de Telleldín, ante la concreción del pago, podría haber denunciado dicho proceder" (ver fs. 10.620/10.621;...). Por otra parte, resulta de interés mencionar diversos extremos que dan cuenta de la conducta de Beraja con posterioridad a que desapareciera la filmación del 1° de julio de 1996. Al respecto, Carlos Alberto Telleldín afirmó, al prestar declaración indagatoria ante el TOF N°3, que después de la sustracción del video Galeano entró en pánico y que Beraja le pidió personalmente a Stinfale que lo apoyaran, que el juez requería que firmara un legajo de recompensa, dado que estaban preocupados (ver las declaraciones del nombrado de los días 29 y 30 de abril y 2 y 3 de mayo de 2002). Además, al prestar declaración testimonial tanto en la causa N° 2912/97 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 12 (caratulada "Ribelli, Juan José y otros s/delito de acción pública"), que se inició con motivo de la sustracción del video, así como también en el expediente que estuvo a cargo del juez Cavallo — ya mencionado en otros puntos de esta decisión— , Beraja sugirió con sus dichos que la actuación de Galeano había sido ajustada a su rol de juez (ver fs. 113/121 y 168/vta. de la causa N° 3150/97 del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 4, Secretaría N° 7). Finalmente, corresponde señalar, en el marco del referido expediente N° 2912/97, que fue intervenido el teléfono de José Pereyra, prosecretario administrativo del juzgado que en ese entonces se encontraba a cargo de Galeano. En ese ínterin, se registró una conversación telefónica entre Pereyra y otro sujeto identificado como "Adrián", del 6 de abril de 1997, que ha sido analizada por el TOF N° 3 y también fue volcada en el auto de procesamiento. En lo que aquí interesa, cabe destacar los fragmentos de dicho diálogo que se refieren al video considerado como una "cámara oculta", el reconocimiento del funcionario de que la filmación había sido dispuesta por el juez Galeano, adjudicándose también algún tipo de intervención al catalogarla como "nuestra", admitiendo que Telleldín pretendía que se le pagara porque "....si el Estado pone la guita le tiene que pagar, [si] tiene cosas para decir que las diga. Lo que Telledín quería era seguridad para su familia... que ya que va a hablar y poner en riesgo su vida..." y poniendo en claro los motivos del pago al referir Pereyra "Porque además el pibe [Telleldín] sino iba a escribir un libro, entonces, se frena eso del libro... no escribas nada, lo que te iban a pagar te lo paga el Estado, o una gente". Más adelante, la conversación toma un cariz revelador que entiende el tribunal que debe ser trascripto literalmente para no desvirtuar su sentido, e incluso se resaltarán algunos de los tramos por considerarlos relevantes como prueba. A dichos efectos, habrá de aclararse que, tal como surge del trasunto, el interlocutor Adrián es individualizado con la letra "A", mientras que al funcionario Pereyra se le asignó la letra "P", y deducimos que la referencia a un tal "Galeta" no constituye sino una deformación del apellido "Galeano": "A: Pobre Galeta, bolo, debe estar a las puteadas; P: Y fue una cosa nueva, ¿viste? no esperada; A: Aparte esto lo que hace es ensuciar más la cancha, como (I); P: Claro quieren que caiga la causa, y con la causa cae el juez pero...; A: Igual tiene mucho respaldo de...; P: Sí; A:...de la gente, de los moishes; P: Sí, no, de todos. Además que si le haces..., además que no es así. Y si fuera, si le vas a hacer caso a estos hijos de puta, bolo. No, no.; A: El titular de la D.A.I.A. lo re- apoyó a Galeta, bolo; P: Sí, sí, sí.; A: Dijo que él lo había visto el video, todo; P: Sí. K. Como puede apreciarse de la simple lectura de este coloquio, ningún comentario adicional merece, pues su significado es inequívoco. Frente al marco fáctico que se ha tenido por acreditado mediante las pruebas detalladas, entiende el tribunal que los agravios de la defensa carecen de entidad para desvirtuarlo, cuanto menos en el estadio por el que atraviesa esta etapa procesal. En efecto, a la hora de determinar cuál ha sido el aporte de Beraja para cooperar con el autor del peculado, se debe recordar previamente que la complicidad no sólo tiene lugar cuando el partícipe ha efectuado un aporte material al hecho, sino también en aquellos casos en los que realiza una conducta que tiene por finalidad fortalecer la decisión del autor principal a llevar a cabo la empresa delictiva. En estos casos, tanto la doctrina como la jurisprudencia modernas coinciden en hablar de complicidad psíquica (144), a la que ya se ha hecho alusión y a la que nuevamente se acudirá al sólo efecto de determinar el grado de participación que le cupo al encausado en dicho suceso delictivo. Es esa la modalidad de intervención secundaria que, a criterio de la sala, se ha verificado en autos, con la salvedad de aclarar que el aporte de Beraja lo ha sido, a su vez, no directamente al autor, sino a otro cooperador (la llamada "complicidad en cadena" a la que también ya se hiciera referencia) (145). En el caso, el cómplice primario ha sido el ex juez Galeano, por lo que debe ser considerado como una participación indirecta en el hecho del autor. Más allá de las consideraciones que se podrían efectuar respecto al resto del material probatorio que ha sido valorado por el juez Lijo y que se refiere al imputado, cierto es que su conocimiento de las tratativas que se estaban llevando a cabo y su apoyo a la decisión que ya habían tomado sus coprocesados Anzorreguy y Galeano para concretar la "compra" de la declaración de Telleldín con fondos públicos, se ve plenamente reflejado en las circunstancias relativas a los encuentros que mantuvo Beraja con el ex magistrado. Al respecto, es de resaltar que al finalizar la última reunión que Galeano mantuvo con Telleldín en el marco del acuerdo ya descripto, y cuando ya estaban dadas todas las condiciones para que se concretara el pago a cambio de su declaración, el ex juez compartió el contenido de esa entrevista precisamente con Beraja, lo que da una muestra cabal de que

© Thomson La Ley

76

buscaba mantener el respaldo del nombrado (extremo que encuentra una lógica explicación si se tiene en cuenta la posición que aquél ostentaba y los naturales vínculos e influencias a los que la misma le permitía tener acceso), como en definitiva sucedió. De esa manera robusteció la voluntad del autor, a través de su cómplice primario, de cometer el hecho. Y esa clase de participación que le cupo a Beraja se advierte nítidamente de su comportamiento posterior a la desaparición del video del 1° de julio de 1996, que permiten confirmar la pretérita intervención en la maniobra a la que recién se aludiera. En tal sentido se valora, en primer lugar, el accionar que habría desplegado — conforme señalara Telleldín— a los fines de confeccionar un incidente de recompensa que sólo podía tener como finalidad el intentar justificar el pago ilegal previamente realizado. Tampoco debe soslayarse el contenido de las declaraciones que prestara en las causas N° 3150/97 y 2912/97 ante los jueces Cavallo y Oyarbide, respectivamente, en las cuales sugirió que el proceder de Galeano había sido ajustado a la ley. Asimismo, la escucha telefónica entre Javier Pereyra y "Adrián" también da cuenta del amplio apoyo que Beraja brindó a Galeano en esa oportunidad, y los dichos del periodista Gabriel Levinas pueden ser situados en similar contexto. Conforme a estos argumentos sus actos positivos posteriores no deben ser interpretados como una conducta autónoma dirigida a lograr la impunidad de otro u otros por un delito precedente. Por el contrario, se impone que sean considerados como una clara muestra de su aporte anterior al delito perpetrado. En otras palabras, las evidencias colectadas permiten sostener, con el grado de probabilidad requerido para la presente etapa, que el imputado Beraja, durante el "iter criminis" del hecho ilícito tipificado como peculado (cuando menos en la reunión próxima al 10 de abril de 1996 mencionada por el testigo Lisfichtz) se comprometió frente a Galeano a respaldar las maniobras encaminadas a desviar fondos públicos de la SIDE para un ilegítimo pago al entonces detenido Telleldín, a efectos de que éste introdujera en la causa la mendaz versión que involucraba a los policías bonaerenses en el atentado. Tales conductas resultan elementos hábiles para reafirmar la convicción acerca del referido soporte psicológico que brindó en la etapa ejecutiva del delito y que con ello procuraba dirigir la investigación hacia un conjunto de personas que a raíz de ello se vieron privadas de su libertad, para demostrar a la opinión pública — en especial a los integrantes de la colectividad judeoargentina, de la cual era un claro referente— un ilusorio esclarecimiento del trascendente atentado. Así, la conducta de Beraja ha sido manifiestamente ilegítima, en tanto, pese a ser la cabeza de la entidad que actuaba como acusadora particular, se reunió en diversas oportunidades con el juez de la causa para ser puesto en conocimiento del estado en que se encontraban las tratativas ilícitas que se desarrollaban con el imputado. Además, este comportamiento de por sí antinormativo no ha sido irrelevante con respecto al plan delictivo finalmente llevado a cabo, sino que, tal como se indicara anteriormente, influyó directamente en uno de los intervinientes centrales (el ex juez Galeano) e indirectamente en el autor (Anzorreguy) para reforzar la decisión de efectuar el pago ilegal a Telleldín. En conclusión, y por todo lo dicho en el presente apartado, se habrá de homologar el procesamiento que fuera objeto de impugnación, en todo cuanto fuera materia de recurso y al igual que en los casos anteriores, las medidas cautelares serán tratadas por separado. 2. 8. Situación de Patricio Miguel Finnen 2. 8. A. Nulidad Por su parte, la defensa del procesado Patricio Miguel Finnen expuso a fs. 282/283 y 948/951 vta. que no existía en contra de su pupilo procesal requerimiento alguno de instrucción por el pago efectuado a Telleldín. Destacan que tan sólo la parte querellante representada el Dr. J. M. U. solicitó a fs. 9378/9379 que se lo citara a prestar declaración indagatoria adjudicándole responsabilidad en la desviación de la investigación del atentado y en la privación ilegal de la libertad de Ribelli, pero que, respecto del pago, ni la fiscalía ni los querellantes atribuyeron responsabilidad a Finnen por dicha conducta, sino a otros encausados. Entiende la defensa que la falta de impulso acusador constituido por la ausencia de un requerimiento de instrucción en contra de su ahijado procesal en relación al hecho identificado con el número "1" en el auto de procesamiento (pago a Carlos Alberto Telleldín de los cuatrocientos mil dólares o pesos provenientes de los fondos de la Secretaría de Inteligencia de Estado mientras estaba detenido a disposición del Juzgado Federal N° 9 en la causa N° 1156 para que aporte una nueva versión de los hechos convenida previamente con el magistrado instructor acerca del destino que le había dado a la camioneta que luego habría sido utilizada en el ataque a la sede de la AMIA, involucrando al personal de la policía bonaerense) importa la nulidad del llamado a prestar declaración indagatoria y del procesamiento por no haberse cumplido con las condiciones de procedibilidad que legitiman la persecución del Estado contra su defendido. Disiente el tribunal con la apreciación realizada por esta defensa pues, sin perjuicio de la presentación del Dr. U. de fs. 9378/9379, ya el 5 de octubre de 2001 el Ministerio Público Fiscal solicitó que se investigara el hecho descripto posteriormente con el número "1" (ver fs. 1213/1215, especialmente fs. 1213 vta., punto 2), extremo que habilitó la actuación posterior del juez Lijo. Asimismo, a fs. 6796/6822, con fecha 11 de mayo de

© Thomson La Ley

77

2004 el representante de la Oficina Anticorrupción, al presentarse como querellante, solicitó que se investigue este suceso que "... involucra a quienes fueran funcionarios de la Secretaría de Inteligencia del Estado...". Al momento de realizar la subsunción legal del hecho descripto refiere que se presenta a los fines de "... querellar al todavía juez Juan José Galeano, al entonces secretario de inteligencia Hugo Alfredo Anzorreguy y a todos aquellos otros también mencionados que hayan tenido algún grado de intervención dolosa en las conductas arriba descriptas..." pues corresponde "...deslindar qué tipo de responsabilidad le incumbe a los restantes protagonistas de estos sucesos, lo cual podrá ser analizado en cada caso concreto, sin que ello obste para que sin más se le reciba declaración indagatoria a los dos funcionarios que ya aparecen, en este estado de la investigación y en virtud de la numerosa prueba colectada, como responsables del hecho analizado". Importa destacar que en dicho escrito se hizo expresa alusión al accionar atribuido a Patricio Miguel Finnen, (específicamente a fs. 6799 vta., 6800 y 6817 vta.). Esta breve reseña da por tierra con el argumento de la defensa, pues resulta evidente que el juez instructor se encontraba habilitado para avanzar en la investigación del suceso individualizado en el auto de procesamiento del modo en que se lo describiera, lo cual implica, obviamente, el impulso de la acción respecto a todas aquellas personas que hubieran tenido algún tipo de participación en el acontecimiento delictivo. Cabe recordar que el art. 180, CPPN, apunta a que el juez de la causa no pueda promover el proceso por iniciativa propia, sino que la acción sea instada por la parte acusadora. Es por ello que, como lo considera en las causas prestigiosa doctrina, debe entenderse que queda limitado a los hechos motivo de la denuncia porque el requerimiento delimita el "factum" de la pretensión. Consecuentemente, no resulta necesario exigir un nuevo requerimiento en relación a otros imputados por el mismo hecho, en virtud del principio de indivisibilidad en la persecución de los delitos de acción pública. La jurisprudencia mencionada por los doctrinarios también avala lo expuesto (146). Resultan igualmente extensivas a este punto las consideraciones efectuadas por el tribunal al tratar las nulidades articuladas por la defensa de Müllen y Barbaccia, a las cuales corresponde remitirse a fin de evitar repeticiones innecesarias, ya que la asistencia técnica de los referidos han realizado un planteo similar al aquí detallado (cons. 2. 3. A.), razones todas que motivan a rechazar la pretensión de la parte aquí interesada. 2. 8. B. Peculado La defensa de Patricio Miguel Finnen interpone, a fs. 10.841/10.842, recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado respecto de su ahijado procesal, en forma subsidiaria a la nulidad previamente articulada. Rechazado que fue en el acápite precedente el planteo nulificatorio, corresponde adentrarse en el análisis de los cuestionamientos a la decisión de mérito impugnada. I. En primer término, sostiene la defensa que el momento consumativo del hecho ilícito imputado se verificó antes de que su ahijado procesal interviniera en el asunto, pues afirma que cuando su prohijado Finnen recibió el dinero de manos de Anzorreguy para entregárselo a Galeano, éste ya estaba dispuesto, ya había sido extraído de las arcas públicas y el acto administrativo necesario para consumar la sustracción ya estaba cumplido. En tal creencia, refiere la defensa que ninguna colaboración o cooperación útil podía prestar su pupilo pues al momento de su intervención ya se había consumado el delito. Para reforzar su postura, cita la causa "Fendrich, Mario César s/ recurso de casación", de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, reg. 335.97.3, causa N° 1147, resuelta el 20 de agosto de 1997. Sobre este particular, cabe dar por reproducidas aquí las consideraciones efectuadas al tratar la situación procesal de Hugo Alfredo Anzorreguy y Víctor Alejandro Stinfale, al abordar los agravios formulados por sus respectivas defensas (cons. 2. 2. B. y 2. 5.). Allí se ha dejado sentado el criterio del tribunal, en cuanto a que la consumación del delito de peculado en el caso bajo estudio se verificó cuando se hizo entrega a Ana María Boragni y Víctor Stinfale el dinero destinado a Carlos Alberto Telleldín que constituía el pago espurio convenido con Galeano, para lo cual se solicitó la financiación y entrega controlada de los fondos públicos a Anzorreguy, quien dispuso del dinero necesario y ordenó la realización del operativo a sus subalternos, Finnen y Brousson, para que la persona detenida variara su declaración indagatoria brindando datos falaces para imputar a los policías bonaerenses su participación en el atentado perpetrado contra la sede de la AMIA. La jurisprudencia que cita la asistencia letrada es trascendente, pero no abarca los aspectos que ha considerado la sala para establecer que la "sustracción" del verbo típico no se puede tener por consumada con la mera acción de Anzorreguy de tomar el dinero con cierto destino, si bien ya hay comienzo de ejecución, pues se estaría ante una tentativa inacabada de acuerdo al plan interno del autor, al que se le fueron sumando aportes para finalmente consumar el peculado. El propio Finnen declara en su indagatoria que Galeano le refirió que precisaba del dinero y de su entrega controlada, ante lo cual le aconsejó hablar directamente con Anzorreguy pues era él quien debía autorizar tanto la disposición dineraria como la operación requerida (fs. 9862 vta.). Consecuentemente, y tal como se dejara ya asentado, resulta claro que en este caso el manejo y la administración del dinero estuvo a cargo del titular de la SIDE hasta el momento de su entrega a Boragni y Stinfale. Es que si bien el momento del pago se supeditó a las indicaciones de Galeano, su factibilidad dependía

© Thomson La Ley

78

de Anzorreguy quien bien podía, hasta el instante indicado, cancelar la operación con una simple orden a sus subordinados. Por los motivos expuestos, corresponde descartar la crítica sostenida y afirmar que la participación de Finnen se verificó en el "iter criminis" que va desde el comienzo de ejecución (la entrega del dinero por parte de Anzorreguy a Finnen con el objeto de ponerlo a disposición de Galeano para realizar el pago a Telleldín) hasta la consumación del delito, con la efectiva entrega por parte de los agentes designados de la suma pactada a Boragni y Stinfale, personas señaladas y autorizadas por el detenido a tales fines. II. El segundo motivo de agravio se refiere a la falta de acreditación, a criterio de la defensa, del elemento subjetivo que requiere la conducta reprochada pues, según manifiesta, no se habría demostrado que Finnen tuviera conocimiento previo acerca del uso que se le daría al dinero ni de los motivos de la entrega de los fondos. También sostiene que, aun en caso de ser ello probado, Finnen no tenía posibilidad alguna de influir en la decisión ya adoptada porque carecía de facultades y posibilidades de modificar el criterio del juez. Cabe traer a colación los dichos del prevenido (fs. 9862 vta.) en cuanto a que en una oportunidad Galeano le dijo que la causa se encontraba "detenida", porque habían fallado las negociaciones con las editoriales para el pago de los derechos de autor a Telleldín, y al preguntarle Finnen qué era entonces lo que necesitaba, el magistrado le respondió que precisaba de la SIDE cuatrocientos mil pesos o dólares — sin recordar exactamente de qué tipo de moneda se trataba— y también colaboración para hacer una entrega segura de esa suma. De ello, se desprende claramente que Finnen sabía que el dinero solicitado por Galeano se destinaría a pagarle a Telleldín, sobretodo si se tiene en cuenta que Brousson lo puso en conocimiento de lo sucedido en ocasión de concurrir por orden del propio imputado al Juzgado Federal N° 9 y observar a través de un monitor una entrevista mantenida entre Galeano y el detenido a su disposición, como también de las preguntas que el juez le había formulado al agente de inteligencia. En esa oportunidad, según se lo relatara Brousson, Galeano le preguntó sobre el modo de comprar información, ante lo cual aquél le habría explicado que tales datos se pagaban por partes, a medida que se iban verificando; frente a ello, el magistrado le habría referido que esas condiciones no serían aceptadas por Telleldín. También corresponde destacar que al entregarle el dinero a Brousson en el estacionamiento del edificio de Comodoro Py 2002, donde tiene su asiento el juzgado entonces a cargo de Galeano, el prevenido le informó que debía disponer lo necesario para que fuera entregado a la señora de Telleldín, pues se trataba de una orden impartida por el juez de la causa con conocimiento de Anzorreguy y Toranzo y que se realizaba en el marco de una investigación judicial (cfr. dichos de Alejandro Alberto Brousson de fs. 9854/9863). Si bien estos datos son omitidos por Finnen al realizar su descargo, resulta plausible, en atención a las pruebas recogidas en la causa y a la luz de la lógica más elemental, que el nombrado — en su carácter de director de la dependencia a la que fue en un primer momento transmitida la necesidad de contar con el financiamiento de la SIDE y que realizara luego la operación de entrega controlada del dinero— conociera todos los datos recogidos por sus subalternos y tomara conocimiento, asimismo, del destino del dinero que le fuera entregado por Anzorreguy a fin de realizar todos los pasos necesarios para lograr el objetivo trazado. No encuentra creíble asidero que Finnen haya recibido un portafolios que contenía una suma tan elevada para su entrega a Galeano, que luego éste haya dispuesto que lo guardara en la base de la entidad a la cual pertenecía sin más explicaciones y que, posteriormente, le ordenara la operación de pago, desconociendo a quién debía ser realizado. Resulta irrelevante a los fines de determinar el reproche que se acredite o no que el encausado supiera que se le pagaría a Telleldín para que cambiara su declaración a los fines ya expuestos, pues, el hecho en sí de realizar un pago secreto a un detenido en el marco de una causa judicial se encontraba ya fuera de las facultades de la SIDE y por lo tanto se trataba de una operación ilegal, tal como se afirmara al tratar la situación procesal de Anzorreguy. Este conocimiento básico lo compromete y tampoco lo exime de responsabilidad lo referido por la defensa, en cuanto a que la Secretaría disponía constantemente de dinero para comprar información, pues ello no modifica la ilegalidad de la entrega que aquí se viene analizando. Es que la compra de información podrá resultar lícita en el marco de tareas de inteligencia, pero resulta inaceptable a nivel de la actuación jurisdiccional con la que pudiera colaborar la SIDE por disposición de autoridad competente, en el marco del art. 8 de la ley 20.195. III. Finalmente se agravia la defensa del procesamiento en orden al grado de responsabilidad que se le asignó a su asistido en el delito de peculado (partícipe necesario). Refiere en este sentido que "autor" sólo puede serlo el funcionario público al que en razón de su cargo le haya sido confiada la administración, percepción o custodia de caudales o efectos pertenecientes a la administración pública. Explica que estas características las detentaba Anzorreguy, quien reconoció en su indagatoria haber dispuesto del dinero, y que se lo entregó a Finnen para que se lo llevara a Galeano. Destaca que su pupilo sólo recibió la indicación de llevar un portafolios y su contenido al destino citado (al despacho del ex magistrado), pero que no fue informado de qué se trataba, por qué se le entregaba, ni qué debía hacer el magistrado con ese envío. El juez le dijo que lo guardase en la "base" y así lo hizo, por intermedio de un inferior jerárquico con la debida corroboración de su cumplimiento. La asistencia técnica de Finnen reproduce las opiniones de Ricardo C. Núñez y de Daniel P. Carrera, que se

© Thomson La Ley

79

citaran en los autos "Fendrich" resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal: "El sujeto activo de peculado sólo puede ser un funcionario público al que en razón de su cargo se le ha confiado la administración (disposición) la percepción (ingreso) o custodia (cuidado) de caudales o efectos públicos, es decir el autor de este delito deberá ser competente de iure o de facto para administrar, percibir o custodiar caudales o efectos (147). Consecuentemente, concluye la defensa, Finnen no pudo haber prestado una colaboración necesaria sin la cual el delito no se podría haber perpetrado o consumado, porque funcionalmente carecía de atribuciones para conocer el objeto y la razón de la orden de Anzorreguy y tampoco podía dejar de cumplirla en caso que hubiera supuesto que se tratara de una operación ilícita. Tal como se dejara asentado párrafos más arriba, el argumento del total desconocimiento del destino del dinero se encuentra desvirtuado a la luz de los elementos reunidos en la causa y teniendo en cuenta el cargo que ocupaba Finnen en la Secretaría de Estado. La imposibilidad de modificar la decisión delictiva adoptada por Anzorreguy no lo exime de responsabilidad pues, en conocimiento de ella, Finnen intervino en diversos episodios necesarios para alcanzar la finalidad última del pago realizado, extremo que demuestra de modo suficiente, para esta fase procesal, la participación necesaria del encausado en el hecho bajo estudio. Ningún subordinado se encuentra obligado a cumplir una orden que sabe ilegítima, salvo que lo hiciera por encontrarse coaccionado. Ha dicho Núñez que nadie debe cometer delitos por el solo hecho de que, abusando de su poder, se lo ordene un superior; el abuso del superior no obliga al inferior, al cual sólo le está vedado examinar la oportunidad o justificación de la orden legítima, pero no si ha de negarse a participar en un hecho delictivo (148). Las acciones desarrolladas por Finnen, tales como, entre otras, el transporte del dinero hasta el Juzgado Federal N° 9, la convocatoria a Brousson para que lo guardara en la "base" y organizara los operativos de entrega, resultaron determinantes para que el suceso tuviera lugar del modo en que se verificó. Sin su participación, el hecho no habría podido cometerse de esa manera, pues nadie podría subrogarse en la competencia funcional del prevenido. Así las cosas, la circunstancia de que no pudiera disponer per se de los fondos públicos no impide que se lo considere cómplice primario del delito de peculado. Para ello corresponde hacer una nueva remisión a las consideraciones efectuadas al tratar similar agravio expuesto por los imputados Anzorreguy, Telleldín, Stinfale y Boragni (cons. 2. 2. B.; 2. 4.; 2. 5 y 2.6), los que aquí damos por reproducidos. En consecuencia, el punto recurrido debe ser confirmado. En cuanto a las medidas cautelares, corresponde remitir a los acápites respectivos. 2. 9. Situación de Brousson Respecto de la situación procesal de Alejandro Alberto Brousson, corresponde en primer término tratar la cuestión de prescripción, en virtud de la presentación efectuada por el defensor del nombrado, pues se trata de una materia que debe ser resuelta en forma previa al asunto de fondo, de conformidad con el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (149). En este sentido, la partida de defunción presentada a fs. 1239 y vta., impone que el tribunal se expida en los términos del art. 59, inciso 1°, CP, por lo que corresponde declarar extinguida, por muerte del imputado, la acción penal seguida contra quien en vida fuera Alejandro Alberto Brousson. Asimismo, y en razón de ello, el recurso interpuesto a fs. 10.779/10.781 vta. contra los puntos VIII y IX de la resolución bajo análisis deviene abstracto, lo que así debe declararse. Por último, corresponde sobreseer al nombrado por aplicación del artículo 336, inciso 1°, CPPN. 3. Los embargos Los Jueces Jorge Luis Rimondi y Gustavo A. Bruzzone dijeron: Corresponde analizar la cuestión relativa a los embargos dispuestos por el juez de grado, que ha sido apelada por la defensa de los imputados Galeano (sobre quien se ha trabado por un monto de $ 3.000.000), Anzorreguy ($ 1.500.000), Finnen ($ 1.500.000), Beraja ($ 1.000.000), Müllen ($ 500.000), Barbaccia ($ 500.000) y Stinfale ($ 300.000), así como también por la querella patrocinada por el Dr. U.. Cabe aclarar que, respecto de Stinfale, la suma mencionada constituye una ampliación del embargo que se trabó a su respecto, con anterioridad al auto de procesamiento, por un total de cuatrocientos mil dólares (U$S 400.000), con el fin de garantizar el reintegro de los fondos sustraídos al Estado como consecuencia del ilegal pago a Telleldín, decisión que fue oportunamente homologada por esta Sala ad hoc (ver el incidente de apelación respectivo que corre por cuerda). Idéntica situación se verifica en relación con los imputados Telleldín y Boragni, quienes en esta ocasión no se han agraviado por esta cuestión. I. De modo preliminar al análisis de la cuestión de fondo, se debe destacar que las impugnaciones presentadas por las asistencias técnicas de Finnen y Galeano no cumplen con los requisitos mínimos de fundamentación requeridos por el art. 438, CPPN.

© Thomson La Ley

80

Ello es evidente en el caso de Finnen, en tanto ninguna razón ha dado para sustentar su recurso (ver fs. 282/283 vta. de las presentes actuaciones), mientras que en lo que hace al restante imputado tampoco puede considerarse satisfecha tal exigencia de motivación, toda vez que la breve fórmula que ha utilizado para atacar el punto en cuestión, al indicar que: "...agravia a esta parte la infundamentación y el desmedido monto del embargo dictado" (ver fs. 259), constituye una simple afirmación de carácter genérico, que puede ser aplicada a cualquier otro caso, y nada dice en concreto respecto a la resolución que pretende sea revisada por esta alzada (150). En consecuencia, proponemos que se declaren mal concedidos los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los imputados Galeano y Finnen contra la medida cautelar dispuesta en los puntos III y VIII de la resolución obrante a fs. 10.472/10.711 vta. por carecer de la debida fundamentación (art. 438, CPPN). II. Sentado lo anterior, corresponde analizar el tema traído a estudio. Los argumentos de las partes para cuestionar la decisión del juez a quo son los siguientes: a) La crítica formulada por la defensa de Anzorreguy se vincula con el método por el cual el juez de grado determinó el monto dinerario que podría reclamar el Estado (por medio de la acción civil correspondiente) a los fines de lograr el reintegro a las arcas públicas de la suma que salió de los fondos de la SIDE con motivo de la maniobra investigada. En tal sentido, señaló que no se encuentra debidamente acreditado que el pago a Telleldín haya sido efectuado en dólares y, más allá de esa circunstancia, lo cierto es que en atención a que el peso es la moneda de curso legal en nuestro país: "y tratándose la imputación de la erogación de dineros estatales, sólo puede asumirse que salieron de las arcas públicas en esa divisa". De esta manera, criticó el proceder del a quo, quien valoró la operación como si hubiera sido efectuada en dólares y convirtió esa suma a pesos (conforme el cambio establecido para el dólar libre vendedor que manejaba el Banco Central el día del dictado del auto de mérito), arribando de tal manera a un monto inadecuado (ver fs. 292 vta. y 945 vta./946). b) La asistencia técnica de Stinfale se agravió al considerar que el embargo dispuesto no se adecua a los parámetros establecidos por el art. 518, CPPN. Al respecto, señaló que "el valor de los supuestos perjuicios ocasionados por las conductas que [se] tilda de ilícitas de ninguna manera puede superar el monto que supuestamente...nuestro asistido habría recibido de manera ilegítima" (fs. 272 vta.). c) Por su parte, la defensa de Beraja argumentó que la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000) no es proporcional a la imputación que se le dirige. Para fundar tal afirmación destacó que en el caso de otros imputados, sobre los que pesan atribuciones criminales más graves, el monto dispuesto a su respecto asciende a la mitad del que se impuso a su asistido (fs. 277 y 669 vta.). d) Los letrados defensores de Müllen y Barbaccia se agravian pues, a su entender, la decisión carece de fundamentación a la vez que el monto dispuesto resulta desmedido. Ello, según señalan, en tanto no se ha ejercitado acción civil resarcitoria, ni aquél guarda proporcionalidad con las responsabilidades económicas "que pudieran vislumbrarse en la peor de las hipótesis" (fs. 280 vta.). e) Finalmente, la querella patrocinada por el Dr. U. manifestó que las sumas fijadas por el juez de grado respecto de todos los imputados son insuficientes en atención al perjuicio sufrido por sus asistidos, esto es, casi ocho años de privación ilegal de la libertad (fs. 244 vta.). III. Ahora bien, llegado el momento de dar respuesta a las cuestiones planteadas, cabe recordar que el art. 518, primer párrafo, CPPN, dispone que al dictarse auto de procesamiento el juez debe ordenar el embargo de bienes del imputado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas. Estas últimas, a su vez, comprenden: 1°) el pago de la tasa de justicia; 2°) los honorarios devengados por los abogados, procuradores y peritos; y 3) los demás gastos que se hubieran originado por la tramitación de la causa (art. 533 del código de forma). Se analizará, a continuación, cada una de las pautas que la norma citada prevé para fijar esa medida cautelar de carácter económico, teniendo en consideración los argumentos que ha brindado el juez de grado y las críticas que le han dirigido las partes.En lo que respecta a la posible aplicación de una eventual pena pecuniaria, que sólo rige en lo que respecta a la situación del imputado Galeano, a quien se le atribuye — entre otros— el delito de prevaricato, que prevé pena de multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos (art. 269, CP). El juez a quo destacó que, en atención a las graves consecuencias que trajeron aparejadas las resoluciones por las que se le imputó ese tipo penal, resulta lógico concluir que en caso de recaer sentencia condenatoria a su respecto se le podría llegar a imponer el máximo de multa que fija la norma. Empero, esa conclusión no será motivo de análisis aquí, pues no existe recurso que habilite a la Sala en tal sentido, toda vez que — como ya fuera expuesto— la impugnación interpuesta por la defensa de Galeano sobre este punto ha sido erróneamente concedida (art. 438, CPPN). Con relación a las posibles indemnizaciones civiles que las víctimas podrían requerir en caso de recaer condena en las presentes actuaciones, y de acuerdo al análisis del punto que nos permiten los agravios de las partes, se debe dividir este aspecto en dos supuestos: por un lado, la acción que podría entablar el Estado para lograr el reintegro a las arcas públicas de la suma que fue ilegalmente sustraída de sus fondos, y, por otro,

© Thomson La Ley

81

aquélla que le podría corresponder a los damnificados Juan José Ribelli, Raúl Edilio Ibarra, Mario Norberto Bareiro y Anastacio Irineo Leal, como consecuencia de la privación de libertad que sufrieron a raíz del accionar ilícito de los imputados. III. a). Así, y en lo que respecta al primer caso planteado, importa poner de relieve que, sin perjuicio de que el agravio de la defensa de Anzorreguy relativo al origen de los fondos sustraídos y al sistema de conversión utilizado por el juez de grado, podría resultar razonable, lo cierto es que sea que se considere a los caudales en cuestión en pesos o dólares estadounidenses, no afecta en principio la valoración provisoria que debe efectuarse en esta etapa sobre tal aspecto. Ello es así, dado que el prolongado tiempo transcurrido desde la apropiación de los fondos (casi once años) amerita su consecuente actualización e imposición de intereses, incluso si se entendiera que se sustrajeron cuatrocientos mil pesos ($ 400.000). Sin embargo, siendo plausible el planteo efectuado sobre el punto por la parte, habrá de tener acogida favorable en esta instancia, ya que — como se verá— es una posible interpretación de la cuestión que resulta más beneficiosa para la situación de su asistido. Ello, sin perjuicio de lo que se pueda decidir sobre el particular en el juicio oral. En consecuencia, consideramos que a la hora de determinar en un monto dinerario qué valor corresponde asignarle en la actualidad a la suma mencionada, proceso en el que no sólo debe tenerse en cuenta el prolongado período que ha transcurrido desde la maniobra sino también la crisis económica que atravesó nuestro país durante los años 2001/2002 y que trajo aparejada la devaluación de la moneda nacional, estimamos adecuado fijarla en la suma de un millón cien mil pesos ($ 1.100.000). Cabe aclarar que ese monto no sólo se aplicará a la situación de Anzorreguy, cuyo agravio particular ha motivado la interpretación precedente, sino también a los casos de Galeano, Finnen, Telleldín, Boragni y Stinfale (se destaca que, respecto de estos tres últimos, ello implica rever la cuestión que oportunamente fuera analizada en el mencionado incidente de apelación), por resultar más favorable para los procesados (art. 441, CPPN). En el caso de Müllen y Barbaccia, esa suma se impondrá en concepto de ampliación de embargo en atención a las decisiones que — como ya se ha visto— se adoptan a su respecto en la presente resolución (particularmente en lo que aquí interesa, con relación al delito de peculado). Sin embargo, con relación con Beraja, se advierte que el juez instructor le ha fijado un embargo por todo concepto (es decir, incluyendo la posible reparación civil que podría exigir el Estado para lograr el reintegro de la suma sustraída) hasta alcanzar la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000), razón por la cual la actualización monetaria efectuada precedentemente no será aplicada a su respecto, ya que implicaría reformar en su perjuicio una decisión sin estar autorizados por vía recursiva alguna para analizar la cuestión en tal sentido. III. b). Por otra parte, en lo que hace a la restante reparación civil que debe ser asegurada, esto es, aquella vinculada a la acción que podrían llegar a ejercer contra los imputados las víctimas de los hechos investigados, y que ha motivado el agravio de la querella patrocinada por el Dr. U. respecto de los damnificados por la privación ilegal de la libertad, debemos efectuar algunas consideraciones, sólo vinculadas a este último ilícito en atención a los límites del recurso. De la lectura de la decisión cuestionada se desprende que el juez de grado ha considerado que sólo debían ser cautelados para garantizar ese extremo Galeano, Müllen y Barbaccia, es decir, quienes han resultado procesados por el delito mencionado (ver fs. 10.709), razonamiento con el cual discrepa el tribunal. Por el contrario, los restantes imputados, respecto de los cuales se ha dictado auto de mérito sólo en orden al delito de peculado (esto es: Anzorreguy, Finnen, Telleldín, Boragni, Stinfale y Beraja), también podrían ser demandados civilmente en orden al perjuicio sufrido por ese encierro ilegal. Ello toda vez que, más allá de las distintas responsabilidades penales que a cada uno de los encausados se les atribuye en la presente causa, la clara relación de medio a fin que existe entre las conductas señaladas (recuérdese: pago ilegal a Telleldín y privación ilegal de la libertad de los policías bonaerenses), permite concluir que, en el ámbito de la responsabilidad civil, todos los imputados podrían llegar a responder de modo solidario también por el daño vinculado a la acción que puedan entablar los ex integrantes de esa fuerza de seguridad (art. 1081, CC). Aclarado ello, y de conformidad con lo sostenido con la querella, consideramos que los montos totales que han sido establecidos respecto de cada uno de los encausados resultan insuficientes para asegurar ese resarcimiento. Ello es claro en el caso de los que no han sido cautelados en relación con el extremo en cuestión, mas la misma conclusión se impone respecto de aquellos cuya situación sí ha sido motivo de análisis (Galeano, Müllen y Barbaccia), máxime si se tiene en cuenta que las sumas fijadas deben tender a garantizar otros aspectos. En efecto, no debe perderse de vista que lo que se persigue en este punto es asegurar una posible reparación integral para los damnificados por el daño sufrido como consecuencia de una detención ilegal que, es menester remarcar, se prolongó por un lapso de casi siete años y medio y que incluye — entre otros rubros— el daño moral padecido como consecuencia de ese encierro ilegítimo, los salarios perdidos, las posibles promociones a las que habrían accedido de permanecer en sus cargos, todo lo cual — además— también debe ser analizado a la luz de la situación familiar respectiva de aquéllos. Los extremos expuestos permiten estimar provisoriamente

© Thomson La Ley

82

adecuada la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000) en concepto de reparación para cada uno de los damnificados por el aspecto en cuestión, lo que nos conduce a computar para el cálculo final del embargo el monto de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000) respecto de cada uno de los imputados. IV. Finalmente, y respecto a los honorarios de los abogados que intervienen en el caso y los gastos del proceso, se debe destacar que el magistrado a quo, si bien señaló que "...con esta medida se intentará garantizar, además de los valores ya señalados y en concepto de las restantes reparaciones, los honorarios de los abogados particulares y los demás gastos del proceso, la suma de dos millones de pesos" (ver fs. 10.709 vta.), no ha detallado, más allá de esa genérica mención, el monto que corresponde asignarle a cada imputado para cubrir esos rubros (art. 533, CPPN). Sin embargo, esa deficiencia es factible de ser subsanada en esta instancia, razón por la cual a continuación se establecerán las sumas por las que deben ser cautelados pecuniariamente los nombrados en lo que respecta a los honorarios de los profesionales y demás gastos del proceso (respecto del cual se valora que todos los encausados cuentan con defensa particular, así como también la cantidad de imputaciones que se les dirigen), y que también comprenderá el monto de la tasa de justicia. Así, entendemos que, dadas las circunstancias del caso, en lo que concierne a Telleldín, Boragni, Stinfale, Finnen, Anzorreguy y Beraja, debe fijarse en doscientos mil pesos ($ 200.000). En lo que hace a Galeano será de quinientos mil pesos ($ 500.000) y en cuanto a Müllen y Barbaccia — teniendo en cuenta las decisiones de mérito que a su respecto se adoptan aquí— será de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000). En consecuencia, en lo que hace a la cuestión que ha sido analizada precedentemente, proponemos lo siguiente: a) Que se declaren mal concedidos los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Juan José Galeano y Patricio Finnen (art. 438, CPPN). b) En atención a los montos dinerarios que se han fijado para satisfacer los diversos aspectos previstos por el art. 518, CPPN, que se amplíe el embargo dispuesto respecto de los imputados de la siguiente manera: Que a Juan José Galeano se le fije la medida cautelar hasta cubrir la suma de cinco millones seiscientos setenta y cinco mil pesos ($ 5.675.000). En relación con Müllen y Barbaccia, que sea estimada en cinco millones quinientos mil pesos ($ 5.500.000) respecto de cada uno de ellos. Cabe destacar que si bien se dictará su procesamiento en orden al delito de coacción en perjuicio de Miriam Raquel Salinas, lo que habilitaría el análisis de una posible reparación civil por tal extremo, dado el elevado monto al que ya se ha arribado y a la provisoriedad de la medida, estaremos a lo propuesto. Que se cautele pecuniariamente a los imputados Anzoreguy y Finnen, fijándose un monto de cinco millones trescientos mil pesos ($ 5.300.000), suma que también se deberá aplicar a los casos de Boragni, Stinfale y Telleldín, y que, respecto de estos últimos, resulta comprensiva del embargo que se les impusiera con anterioridad al auto de procesamiento. Finalmente, y en lo que hace a Beraja, estimamos la suma total del embargo en cinco millones de pesos ($ 5.000.000). El doctor González dijo: Si bien comparto los fundamentos expuestos por mis colegas preopinantes en lo que atañe a la insuficiencia de los montos fijados por el a quo, en virtud de la solución que propuse en minoría al tratar el caso del prevenido Juan José Galeano en lo que se refiere al delito de peculado, va de suyo que la suma a fijarse sobre los bienes del nombrado en concepto de embargo debe ser menor que la propuesta. Por tanto, al entender que corresponde dictar su sobreseimiento por existir cosa juzgada a este respecto, considero que corresponde estimar el monto de la medida cautelar prevista por el art. 518, CPPN, en la suma de cuatro millones quinientos setenta y cinco mil pesos ($4. 575.000). Con la salvedad efectuada, adhiero en todo lo demás al voto que antecede. 4. De la prisión preventiva Los querellantes Juan José y Juan Carlos Ribelli, José Miguel Arancibia, Bautista Alberto Huici, Mario Bareiro y Diego Barreda se agravian por la no imposición de la prisión preventiva a los encausados, con expresa exclusión, en este aspecto, de Telleldín y Boragni. Sin perjuicio de ello, y previo a todo, corresponde subrayar que si bien del recurso de apelación surge que solicitan el dictado de la medida cautelar respecto de los demás imputados, debe excluirse también el tratamiento de la situación de Patricio Miguel Finnen toda vez que la impugnación no satisface la fundamentación exigida por el art. 438, CPPN. Acotado pues, el margen de actuación de esta alzada, corresponde entrar al análisis de la cuestión. Al

© Thomson La Ley

83

celebrarse la audiencia prevista en el art. 454, CPPN, el letrado patrocinante de los acusadores mencionados se presentó ante este tribunal informando oralmente (cfr. constancia de fs. 420). En dicha oportunidad el Dr. U. sostuvo que el encarcelamiento de los imputados — como así también de otros encartados— devenía necesario ya que si bien no existía riesgo de fuga, sí concurría la posibilidad de que entorpecieran la investigación y se destruyeran elementos probatorios. Más concretamente, sostuvo que los encartados y sus consortes resultan personas que están o estuvieron vinculadas al poder; que el testigo Lifschitz ha sido amenazado y que ya existe el antecedente de destrucción de pruebas, haciendo referencia el letrado a los videos correspondientes a la investigación del atentado a la sede de la AMIA, que habrían sido incinerados en la vivienda del Velasco, ex secretario del Juzgado en lo Federal N° 9. Los jueces Jorge Luis Rimondi y Gustavo A. Bruzzone dijeron: Importa destacar que en virtud de las escalas penales previstas para los delitos imputados en la presente, no resulta aplicable al caso la hipótesis prevista en el inciso 1° del art. 312, CPPN (el mínimo legal de ninguno de los concursos delictivos superan los tres años de prisión, por lo que, de recaer condena, su ejecución podría ser dejada en suspenso — art. 26, CP— ), por lo corresponde circunscribir su análisis a la luz de los parámetros establecidos en el inciso 2° de la norma citada y en el art. 319 del mismo cuerpo legal. En dicha línea, entendemos que el análisis del planteo traído a estudio debe partir de la premisa que surge del art. 18, CN, en cuanto al estado de inocencia en el que se encuentra todo sujeto hasta que una sentencia firme declare su responsabilidad penal en el hecho que se le atribuye (151). Sentado ello, al conjugar dicha norma con las disposiciones del art. 280, primer párrafo, CPPN, se impone fijar como regla, el derecho que tiene todo imputado de hacer frente al proceso en libertad mientras espera el dictado de la sentencia que ponga fin al conflicto (152). Ese derecho, que asiste a toda persona, a la libertad personal (art. 14, CN) puede ser restringido excepcionalmente en el marco de un proceso penal cuando se reúnan ciertas circunstancias, a saber: sospecha fundada de que el imputado ha participado de un hecho reprimido con pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento; prueba de que en el caso de que el imputado permanezca en libertad se pondrán en peligro los fines del proceso — es decir la averiguación de la verdad y la realización del derecho material— ; y prueba de que dichos fines no pueden ser resguardados mediante una medida menos restrictiva (153). Es decir que, la privación de la libertad de una persona aparece sólo como última ratio (154) y no hay posibilidades de aceptar límites a dicha libertad que tengan sólo que ver con las escalas penales (155). La pena en expectativa es un dato objetivo cierto e importante que debe ser siempre ponderado, así lo denota, por ejemplo el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; otro lo configura la naturaleza y gravedad del suceso reprochado, pero si los fines perseguidos se ven resguardados por otros medios menos graves y así los peligros procesales de entorpecimiento de la investigación y de fuga se ven neutralizados, no existe necesidad de aplicar la medida cautelar de privación de libertad durante el curso del proceso. En el presente caso, teniendo en cuenta que los encartados han comparecido voluntariamente ante las convocatorias del instructor; que han conservado un domicilio fijo en el que conviven con sus familias, lo que permite vislumbrar su arraigo; que carecen de declaraciones de rebeldía — más allá de la dispuesta contra Stinfale por el brevísimo lapso de 72 horas— ni de antecedentes condenatorios (cfr. certificaciones actuariales agregadas al presente incidente a fs. 1.266 respecto de Barbaccia, fs. 1267 respecto de Mullen, fs. 1268/1269 en relación a Galeano, fs. 1270 respecto de Stinfale, fs. 1271/1272 en cuanto a Beraja y fs. 1273/1274 en relación a Anzorreguy), no es legalmente necesario, ni idóneo para aquellos fines encarcelar a los imputados. Por otro lado, adviértase que la cuestión bajo estudio no sólo debe ser analizada desde el ángulo constitucional — art.18, CN— ; existen también razones de índole práctica, económica, social, familiar y de eficiencia del sistema de administración de justicia penal que también deben ser ponderadas en el marco de una adecuada política criminal cuyos objetivos no se pueden obtener a cualquier costo. En este caso, los imputados han mantenido una conducta procesal correcta por lo que nada hace pensar que intentarán fugarse para evitar la realización del juicio. Tampoco existe tampoco ningún indicio objetivo que indique que habrán de entorpecer la prosecución de la investigación, resultando por demás vagas e infundadas las especulaciones que al respecto ha mencionado la querella al informar oralmente ante los suscriptos, máxime si se tiene en cuenta que nos encontramos en un estado avanzado de la pesquisa, lo que permite inferir que, en principio, puede descartarse que los imputados puedan obstruir la recolección de pruebas o el desarrollo de procedimientos de manera tal que la prosecución del proceso se vea afectada. Asimismo, la alegada "vinculación al poder" ya no existe (sea por renuncias a los cargos o por destitución) y la supuesta destrucción de pruebas ya mencionada, alegada en aval de la pretensión, se habría dado cuando aún los imputados se encontraban en ejercicio de sus funciones. La postura aquí sustentada, reconocida desde hace tiempo por autorizada doctrina, se va consolidando en la

© Thomson La Ley

84

jurisprudencia mayoritaria (156). Así, nuestro máximo tribunal ha sostenido sobre la función cautelar de la prisión preventiva que: "La limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas... importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva, al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad" (157). Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal ha dicho, en relación a las circunstancias que admiten la restricción de libertad ambulatoria durante el proceso, que: "El Estado tiene derecho a restringir(la)... cuando pueda fundarse racionalmente que su soltura obstaculizará la investigación o que se fugará para no cumplir pena" (158). También ha anulado decisiones apoyadas "en la incorrecta interpretación de los arts. 316 y 317, inc. 1°", entendiendo que tal calificativo merece aquella postura que tome las pautas de dichas normas como "rígidas reglas de denegación de la libertad, sin analizar los concretos riesgos procesales que la excarcelación pudiese representar", agregando que: "... la detención preventiva en el proceso no puede apoyarse nunca en motivos que no se vinculen con la necesidad racional de implementarla para lograr la eficaz realización del juicio mismo. Es que, el encierro cautelar por ser impuesto a personas que gozan de la presunción de inocencia hasta tanto no sean declaradas culpables por sentencia firme..., debe ser aplicada en tanto resulte... necesaria..., indispensable..., de duración razonable... y proporcionada, en el sentido que el gravamen que provoca no puede ser mayor a las posibles consecuencias del juicio que sustentan la medida" (159). La Casación también ha seguido dicha postura en el precedente "Chabán", en el que se estableció que la regla que rige la materia es la libertad física durante el proceso y, citando a Cafferatta Nores, dijo que "la privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa", como así también que "...bajo otros presupuestos objetivos la regla del art. 316 del rito resulta insustancial para denegar la excarcelación del imputado". Al ampliar tal razonamiento se agregó que "el argumento de la severidad de la sanción penal no puede ser el único a tener en cuenta a la hora de evaluar sobre la procedencia del dictado de una medida cautelar de coerción personal, pues si bien el mismo resulta claramente indicativo en orden a la posible voluntad del imputado de someterse al proceso, otorgarle una preeminencia absoluta frente a otros parámetros que confronten con él y que pudieran resultar plenamente acreditados en una causa, puede conducir a resultados disfuncionales e incompatibles con el ordenamiento constitucional y legal" (160). En otro de los pasajes del resolutorio mencionado se sostuvo que: "las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure, sino que deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo que sólo son un elemento más para valorar, junto con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio público por elusión" y que "el derecho constitucional a permanecer en libertad durante el proceso, sustentado en el principio de inocencia... encuentra su limitación en la existencia de razones para suponer que el imputado eludirá la acción de la justicia si se lo pone en libertad, frustrando así el juicio al que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional" (161). En definitiva, en este último precedente, si bien se mantuvo como criterio rector la misma postura sostenida por la mayoría en el resolutorio recurrido, emitido por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, se valoraron en forma disímil las circunstancias de hecho que llevaron a considerar la concurrencia o no de los peligros procesales. Para finalizar, se debe mencionar que, además de la posibilidad de entorpecimiento de la investigación alegada por la parte querellante para fundar su pretensión — la imposición de la medida cautelar a los imputados— , al articular el recurso que — entre otros— ameritó la presente intervención del tribunal, el recurrente exigió que a los aquí imputados les fueran aplicados los mismos fundamentos restrictivos de la libertad que los ex fiscales (como así también el ex juez Galeano y la Sala I de la Cámara Federal) observaron respecto de ellos en su oportunidad. El argumento señalado no deja de sorprender a los suscriptos dado que se ha intentado ensayar una especie de requerimiento de "igualdad ante la ley" que de modo alguno puede tener favorable acogida en un Estado de Derecho como el nuestro. Si bien puede resultar de notable gravedad la conducta, en principio, desarrollada por los encartados, quienes en forma ilegítima habrían privado de su libertad a los aquí querellantes por más de siete años, valiéndose para ello de atribuciones falsas endilgadas en el marco del proceso en el que se investiga el atentado a la AMIA, lo cierto es que tal extremo no puede justificar la aplicación de la medida de cautela personal que se reclama. A pesar de que la querella niega estar pidiendo venganza, tal es la conclusión a la que llegamos con tan singulares expresiones y, de más está decir, que la aplicación del viejo adagio del "ojo por ojo, diente por diente" representa a un sistema de enjuiciamiento que, luego de una larga evolución, ha sido superado por nuestro ordenamiento, por lo cual no habrá de accederse a la pretensión esgrimida. En base a todo lo expuesto, e interpretando en forma armónica lo previsto en los arts. 310, 312, inc. 2° y 319 con lo dispuesto en el art. 280, CPPN, votamos para que se confirme la libertad ambulatoria de la que los

© Thomson La Ley

85

imputados vienen gozando y, por ende, no se haga lugar a la medida cautelar de prisión preventiva. El doctor González dijo: Con relación a las impugnaciones articuladas en las causas penales que se refieren a la prisión preventiva, he mantenido un invariable criterio que fuera asentado en numerosos precedentes, traducido en la idea de que dichas medidas de cautela personal no pueden ser atacadas por medio del recurso de apelación sino a través de la vía incidental que corresponda a cada caso en particular. Ahora bien, cuando la omisión de su dictado en el auto de procesamiento — como sucede con el que ha venido recurrido— pudiera acarrear consecuencias directas en el trámite incidental y ocasionar por ende un agravio al Ministerio Público Fiscal o a las personas admitidas como querellantes- la opinión aludida en el anterior párrafo debe flexibilizarse puesto que se configura una situación excepcional que entonces habilita la apelación interpuesta (162). Con esta prioritaria aclaración, habré de expedirme seguidamente y en cuanto atañe a este sumario, acerca de si es pertinente o no el dictado de la prisión preventiva de las personas involucradas, cuyo tratamiento particularizaré en cada caso, para un mejor desarrollo explicativo. 1. Situación del prevenido Juan José Galeano: Conforme surge de los anteriores considerandos, la mayoría de esta sala ha decidido homologar el procesamiento dictado a su respecto como partícipe necesario del delito de peculado y autor de los delitos de coacción reiterada en dos oportunidades, falsedad ideológica de documento público cometido en dos oportunidades, privación abusiva de la libertad reiterada en cuatro oportunidades y prevaricato — el que a su vez concursa en forma ideal con los delitos de coacción, falsedad ideológica y privación ilegal de la libertad— , todos los cuales concurren en forma real entre sí (arts. 45, 55, 144 bis, inc. 1° y último párrafo, 149 bis, segundo párrafo, 261, 269 y 293, todos del Código Penal). Asimismo, surge de la certificación de fs. 1268/1269 vta., que registra otro proceso en trámite (causa N° 4440/05 del Juzgado Federal N° 4, Secretaría 8). Al efectuar una prognosis de la pena que eventualmente podría corresponder a este caso en particular y sin ningún menoscabo del delicado principio de proporcionalidad que necesariamente debe ser observado como una forma de protección contra las medidas de coerción arbitrarias (163), sólo podría verme constreñido a una opinión favorable para el supuesto de que las conductas delictivas que se le reprochan al prevenido no contemplaran penas privativas de libertad o si merecieran una sanción de la misma naturaleza que pudiera dejarse en suspenso, lo que a mi criterio, no podría ocurrir en la especie (164). Veamos entonces si es factible confirmar, como lo han entendido mis distinguidos colegas, la libertad provisional del imputado acudiendo a las reglas del artículo 312 del código adjetivo. La norma citada permite al juez decidir el mantenimiento de dicha situación cuando estime que, en caso de recaer condena, la pena podría ser de ejecución condicional. En mi opinión, queda en claro que este enunciado impide eludir el dictado de la prisión preventiva toda vez que la ejecución de la pena, en lo que concierne al encausado, no sería dejada en suspenso, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 26 y atendiendo especialmente a las pautas de mensuración de los artículos 40 y 41, CP, a las que deberá acudir el tribunal pertinente en el supuesto de que este proceso arribe a la etapa de debate. En dicho contexto, mi interpretación sobre la probable procedencia del beneficio suspensivo ante una eventual punición por imperio del artículo 26, CP, consiste en que si bien la norma permite, en los casos de una primera condena a prisión no superior a los tres años, que ésta sea de ejecución condicional, ello constituye una decisión facultativa de los tribunales y debe ser fundada, bajo sanción de nulidad, en varias pautas objetivas que el mismo precepto legal se encarga de enumerar. Así, la objetiva valoración de las características relativas a los sucesos investigados en autos no permite que puedan ser considerados como de escasa entidad, ni descartar una condena de cumplimiento efectivo. Por estas razones, y ante el juicio hipotético de que la pena a imponer sea de efectivo cumplimiento, corresponde dictar la medida de cautela personal prevista en el art. 312, CPPN (165). Creo conveniente dejar sentado que mi postura no implica en modo alguno prejuzgamiento sobre el destino procesal irreversible del imputado, sino sólo se trata, como lo anticipara, de una proyección o de un pronóstico acerca de una probabilidad de aplicación de pena privativa de libertad efectiva para el caso concreto y consiste en la comprensión, a contrario sensu, de una norma legal que me autoriza a este vaticinio para decidir la libertad o no de una persona sometida a proceso. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre este aspecto: "Puesto que no se trata del principio, ya que las sanciones posibles superan los ocho años, es de aplicación la salvedad del primero de los mencionados artículos (316 del C.P.P.N.), que impone a los jueces apreciar la posibilidad de aplicar la condena de ejecución condicional; y, al ser dicha apreciación una imposición legal, no puede sostenerse que ella importe

© Thomson La Ley

86

un juicio anticipado ni que viole garantías constitucionales..." (166). Al respecto, y pasando ahora a abarcar los aspectos del artículo 319, del Código Procesal Penal de la Nación, si bien el análisis previamente efectuado es autosuficiente para adoptar una definición, puede también conjugarse con lo que Solimine denomina "la magnitud de la pena en expectativa", y a la que alude también el jurista Cafferata Nores (167), que constituye una pauta lógica para pronosticar la actitud elusiva que pudiera asumir el procesado ante la amenaza de un futuro encierro para el supuesto de que este proceso arribe, como he considerado probable, a una sentencia de efectivo cumplimiento. En lo que atañe a la jurisprudencia, ha sido asumido por medio del voto en disidencia del Dr. Enrique Petracchi en la causa "Gómez, Alberto", resuelta por el máximo tribunal el 3 de mayo de 1988, la cual, mutatis mutandi, resulta aplicable, donde el magistrado se remitiera al dictamen del Procurador General de la Nación, en un punto específico que resulta pertinente transcribir ahora, en cuanto considerara: "La circunstancia de que la prisión preventiva haya sido impuesta en orden a un concurso de delitos cuya penalidad máxima (art. 55 del Código Penal) sea superior a ocho años de prisión, autoriza a presumir, dada la gravedad de la imputación y consiguientemente de la eventual sanción que pudiera aplicarse, que en caso de condena el acusado intentará evadir su cumplimiento". Esta interpretación también coincide con la sustentada por la Cámara Nacional de Casación Penal, según la cual "...resulta harto razonable concluir en que dado el pronóstico de pena que se cierne en cabeza....éste [el imputado], de recuperar su libertad, podría intentar eludir la acción de la justicia (art. 319 del código adjetivo)" (168). Además, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la pauta de mención en su informe sobre el caso "Firmenich", al estimar que las características de los hechos y las penas que podrían corresponderle al acusado hacen presunción fundada para cautelar que la justicia no sea evadida y por ende, la excarcelación es improcedente. También resaltó que "...tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido..." e igualmente la ha consagrado el párrafo 2°, punto c) de la resolución N° 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (169). Por último, cabe mencionar que esta pauta de interpretación ha sido inveteradamente adoptada por quien suscribe, al intervenir en las causas N° 19.394, "Escobar Vera, Arnaldo Ramón s/excarcelación", rta., 4-7-2002; N° 19.373, "Díaz, Jonathan Nicolás s/excarcelación", rta., 8-7-2002; N° 20.131, "Burgos, Lorena s/excarcelación", rta.,17-10-2002; N° 20.854, "García Povea, Gustavo Daniel s/excarcelación", rta., 19-12-2002, todas por la Sala VI de la Cámara Criminal y Correccional de esta ciudad y N° 166, "Araujo de Andrade, Carlos Manoel s/excarcelación", rta., 15 de enero de 2002 por la Sala de Feria "B", con voto expreso en este sentido. En la misma línea, causas N° 24.520.- "Panno, Julia Cristina s/ incidente de excarcelación", rta., 15/07/04 y N° 26.437, "Rímolo, Mónica Cristina María y otros s/incidente de excarcelación", rta., 2 de mayo de 2005, N° 28.741 "Gamarra, Carlos Raúl", rta., 14/2/06, todas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que integro, entre otros precedentes. No cabe entonces soslayar la naturaleza y gravedad de los hechos por los cuales se dictara el procesamiento del prevenido Galeano, lo cual conduce a considerar — como ya lo he señalado— que de recaer condena en esta causa, la misma no ha de ser de ejecución condicional: por ende, también a presumir fundadamente que, en el usufructo de su situación de libertad, podría sustraerse a la acción de la justicia o bien entorpecer las investigaciones, tomando en cuenta las particulares características de esta inhabitual investigación, tal como lo ha señalado la parte querellante que informara en su oportunidad oralmente (fs. 420). Con ello no se ve afectado el principio de inocencia que atañe al imputado, ya que los argumentos de esta decisión se asientan en la probabilidad de una futura sentencia condenatoria de cumplimiento efectivo que podría conducir a un riesgo de fuga o a una obstaculización de la pesquisa — a cuyo respecto recién se ha abarcado sólo una parte de sus facetas— lo que es necesario prever y evitar (art. 319, CPPN). Por los fundamentos precedentemente expuestos, que resultan y deben ser consecuentes con los que abonan mis opiniones anteriores sobre esta materia, voto porque se dicte la prisión preventiva del imputado Juan José Galeano (art. 312, CPPN). 2. Situación de Hugo Alfredo Anzorreguy: Se ha visto confirmado también el procesamiento a su respecto en orden al delito de peculado y en su calidad de autor. Entiendo que los fundamentos que asisten mi definición acerca del mismo tema respecto de Juan José Galeano resultan igualmente aplicables a este caso, por lo que, brevitatis causae, aquí los reproduzco y propongo que se revoque el punto respectivo del auto atacado y — conforme lo solicitado por una las querellas— se dicte la prisión preventiva del prevenido Hugo Alfredo Anzorreguy. 3. Situación de Eamon Gabriel Müllen y José Carlos Barbaccia: Como se desprende de los considerandos precedentes, el tribunal ha de confirmar parcialmente el auto

© Thomson La Ley

87

impugnado pues se mantendrá el procesamiento de los encartados en orden al delito de privación abusiva de la libertad agravada por su duración, reiterada en cuatro oportunidades, mas en calidad de partícipes primarios (arts. 45, 144 bis, inc. 1° y último párrafo, Código Penal), y se ha de revocar la falta de mérito que en cuanto a los mismos se dispusiera, decretándose sus procesamientos por considerárselos, prima facie, partícipes secundarios del delito de peculado que se les endilga también a los consortes de causa de cita anterior y del de coacción en perjuicio de Miriam Raquel Salinas, concurriendo todos ellos en forma material. De tal modo y a mi juicio, los referidos en el acápite se hallan en una situación similar a la del coprocesado Galeano, razón por la cual habré igualmente de remitirme a las consideraciones que efectuara en el respectivo apartado, para evitar repeticiones innecesarias. En consecuencia, voy a proponer que se dicte a su respecto y por iguales motivos, idéntica medida de cautela personal. 4. Situación de Víctor Alejandro Stinfale: Asisten aquí los mismos argumentos ya expuestos, los que vuelvo a transcribir y a los que debe adosarse, en el caso particular del prevenido, que éste registra varios procesos en trámite (conforme las certificaciones de fs. 1270/ vta.) y una declaración de rebeldía que, aunque no subsiste en la actualidad, se dispusiera en el marco de la causa N° 70.103/00 y constituye un dato objetivo que obsta, a mi criterio, a mantener el estado de libertad que hoy lo ampara. Por tanto, voto por que se revoque en tal sentido el auto en crisis y se disponga consecuentemente la prisión preventiva de este imputado. 5. Situación de Rubén Ezra Beraja: De las constancias obrantes en autos surgen otros procesos penales que registra el reprochado y que se hallan en trámite (ver certificado de fs. 1271/1272). Por ende, el mismo criterio restrictivo que expusiera al tratar la situación de los demás imputados resulta por igual aplicable a la que se refiere a Beraja, tomando en cuenta el eventual progreso de las investigaciones pendientes a su respecto y su arribo a la etapa del plenario donde, en caso de ser condenado, la sumatoria de las sanciones previstas para los diferentes delitos que se le enrostran impediría su ejecución condicional, pudiendo ello dar origen a los peligros procesales ya señalados anteriormente. En consecuencia, hago idéntica repetición de motivos para propugnar la revocatoria del auto apelado y la imposición de la medida prevista por el art. 312, CPPN, en lo que atañe al referido procesado. Así lo propongo al Acuerdo. 5. Consideraciones respecto de otros hechos: Habiéndose dado respuesta a los cuestionamientos y agravios de las partes contra la resolución recurrida, resta sólo evaluar el último planteo formulado en el informe oral efectuado por la querella a cargo de los abogados U. y R., a tenor de lo establecido en el artículo 454 de la ley instrumental. De su exposición se desprende el requerimiento para que la investigación no se limite únicamente a las personas por las que se habilitó esta instancia, sino que debería extenderse en todas las líneas de poder de decisiones. Corresponde, entonces, efectuar algunas consideraciones con relación a otros hechos cuya investigación debe profundizarse en forma inmediata, y respecto de los cuales fue requerida la instrucción por parte del Ministerio Público Fiscal. Cabe mencionar todos aquellos por los cuales el TOF N° 3 remitiera testimonios para que se investigara la posible comisión de delitos de acción pública que dieran origen a la causa 15.984/04 (fs. 9381/9386 del principal) que fuera acumulada a la presente y por los cuales el representante del Ministerio Público efectuó el correspondiente requerimiento (fs. 9403/9429). Con excepción del hecho identificado como II.- c) respecto del cual el Sr. juez de grado ya adoptara un temperamento, debe ponerse en marcha la investigación para esclarecer los restantes. Con relación a la "Falsedad ideológica del acta labrada con motivo de la declaración indagatoria prestada el 5 de julio de 1996 por Carlos Alberto Telleldín" — identificado en el dictamen fiscal como "II.— a)" es dable mencionar que ya obra en los autos agregados N° 16.023/2004 el requerimiento efectuado por el fiscal Gerardo Di Massi (fs. 11.606/11.608 vta.) y allí resulta imputado Carlos Vladimiro Corach. Sin perjuicio de advertir que el referido se presentó en la causa en los términos del art. 73 y 279, CPPN (fs. 7642/7679) debe destacarse que no surge de sus constancias la disposición de diligencias tendientes a investigar lo ocurrido y que las medidas que fueran ordenadas en la causa N° 344/00 aún se encuentran pendientes de producción. La descripción del hecho, además, guarda vinculación con aquél que diera origen a la causa N° 16.026/04 — originada también por la extracción de testimonios remitidos por el Tribunal Oral Federal N° 3— con motivo de la reunión que mantuvieron Juan José Galeano, Eamon Gabriel Müllen y José Carlos Barbaccia con integrantes de la entonces "Comisión Bicameral Especial de Seguimiento de las Investigaciones de los Atentados a la Embajada de Israel y al edificio de la AMIA" constituida entonces en el ámbito del Congreso Nacional (Carlos Ernesto Soria, Raúl Alfredo Galván, Carlos Alfredo Álvarez, José Antonio Romero Feris, Federico Storani, César Arias y Melchor René Cruchaga), la cual giró en torno a la desaparición del video del 1° de julio de 1996 que se encontraba en la caja fuerte del juzgado de Galeano. De su compulsa, se advierte que el

© Thomson La Ley

88

fiscal Gerardo R. Di Massi, instó la acción penal contra todos los nombrados (fs. 10/12) y que más allá de haberse solicitado informes a dicha sede legislativa, ninguna otra diligencia se ha llevado a cabo para determinar los extremos denunciados por el Tribunal Oral Federal N° 3, que fueran descriptos en el requerimiento de instrucción. En cuanto a la "destrucción de las videocintas en las que se registraron declaraciones y entrevistas llevadas a cabo durante la instrucción" hecho respecto del cual Susana María Spina, Carlos Alfredo Velazco, Javier De Gamas Soler y José Fernando Pereyra se expidieron en ocasión de declarar ante el TOF N° 3, no se advierte que se hubiera dispuesto alguna medida para investigar el suceso. Idéntica conclusión se impone respecto de los hechos identificados como "II.- e)", "II.- f)", "II.- h.1)", "II.- h.2)" "II.- i)", "II.- k)" en los cuales resultarían imputados (art. 72, CPPN), entre otros, Carlos Alfredo Velazco, Javier Ignacio De Gamas Soler, Juan José Galeano, los policías que habrían intervenido en el arresto de Cardeal y Álvarez, Héctor Pedro Vergéz, Daniel Romero, personal de la Secretaría de Inteligencia de Estado, Antonio Armando Calabró, Jorge Sebastián Menno y José Jofré pues se advierte que las medidas ordenadas a fs. 9430 sólo estarían dirigidas a esclarecer el hecho "II.- j)". Asimismo, y al momento de informar oralmente en esta sede en virtud de lo dispuesto por el art. 454, CPPN, el letrado de la querella, J. M. U., reiteró la solicitud que efectuara por escrito (fs. 6648/6649 y 10.870/10.871) de convocar a prestar declaración indagatoria, entre otros, a Carlos Saúl Menem. En este sentido, debemos destacar que a fs. 103/vta. de la causa N° 344/00 (y todas sus acumuladas) el representante del Ministerio Público Fiscal requirió la instrucción respecto del nombrado (originariamente, causa N° 11.508/04) sin que de la compulsa del expediente se advierta que se hubiera dispuesto alguna medida tendiente a disipar los hechos denunciados. En la misma situación se encuentra Andrés Antonietti (causa N° 12.505/03, acumulada), denunciado por una de las querellas (fs. 459/462 y ratificación de fs. 464) respecto de quien también el agente fiscal requirió en los términos del art. 180, CPPN (fs. 466) pues si bien obran desgrabaciones de los testimonios prestados ante el TOF N° 3, medida solicitada por la querella, ninguna otra diligencia se dispuso para profundizar la encuesta. Cierto es que la causa N° 344/00, tuvo un intenso trámite por todos los expedientes que se le fueron acumulando, sumado a la contienda de competencia suscitada entre los Juzgados Federales N° 1 y 11 que fuera resuelta por la Presidencia de esta Cámara a fs. 762/773; mas desde que se apartara de la investigación al titular del último juzgado de referencia, no se advierte la disposición de medidas tendientes a poner en marcha la investigación de todos los hechos denunciados, aspecto que tendrá que analizar el señor juez de grado a la brevedad posible, puesto que el último proveído obrante en el expediente data del 9 de agosto de 2006. Por otro lado, el letrado U. solicitó en la audiencia del informe oral ya mencionado, que se investigara la actuación de los ex jueces de Cámara, Dres. Vigliani y Cortelezzi pues, a criterio del letrado, habrían dado apoyo al entonces juez Galeano a pesar de haber tenido conocimiento del video obtenido el 1° de julio de 1996. Respecto de esta cuestión, importa resaltar que en la causa N° 13.138/04, Marcos Mayo efectuó una denuncia contra los integrantes de la Sala, siendo que el agente fiscal solicitó su archivo por entender que no cumplía con los términos requeridos por el art. 174, CPPN (fs. 455 de la causa N° 344/00) toda vez que el denunciante no identificaba a qué camaristas se estaba refiriendo ni había efectuado un relato, siquiera somero, de los hechos. Por tanto, el tribunal entiende que las referencias del Dr. U., volcadas en la audiencia del informe in voce, deberán ser ampliadas ante la sede instructora y, en su caso, conferir vista al agente fiscal en los términos del art. 180 del código adjetivo. De igual modo corresponde proceder con relación a las manifestaciones vertidas por el letrado U. en la misma oportunidad, que se refieren al desempeño del juez Norberto Oyarbide. Asimismo, considera el tribunal que resultaría útil citar a todos aquellos que, en principio, aparecen como damnificados de los hechos mencionados en el requerimiento de fs. 9403/9429 y que, hasta la fecha, no hayan prestado declaración en la sede jurisdiccional, así como también la realización de cualquier otra diligencia que el juez instructor pudiera estimar conducente para, eventualmente, convocar a todos los imputados en las causas referidas para que declaren en cualquiera de las formas que el código procesal vigente autoriza y que el magistrado seleccione como pertinente. Para finalizar, el juzgado de origen deberá establecer qué sucedió con los expedientes certificados a fs. 1268/1269 vta., atento a lo informado por el Dr. Fernando Pojaghi, secretario del Juzgado Federal N° 6, Secretaría 11 (fs. 1269). 6. Consideraciones finales: Todos los vocales titulares de la Cámara en lo Federal se excusaron de intervenir en el juzgamiento de las diversas irregularidades que se cometieron a lo largo de la investigación original del atentado a la sede de la AMIA (cfr. fs. 69/ vta., 72/73 vta., 81/82 vta. y 90 del incidente N° 37.423), habiéndose hecho lugar a las inhibiciones el 15 de junio de 2005 (fs. 123/125 vta.). Por tal motivo, ante una cuestión de superintendencia

© Thomson La Ley

89

vinculada con dichos hechos (contienda de conexidad positiva entre los Juzgados Federales N° 1 y 11), el caso fue girado para su resolución a la presidencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (fs. 762/773 de la causa N° 344/00). La compulsa de lo obrado con posterioridad en los autos principales de la causa N° 9789/00, demuestra que ello no fue advertido por los camaristas Luraschi e Irurzún. Ello es así, dado que ante nuevas cuestiones de conexidad negativas planteadas por los Juzgados 8, 5 y 2 (fs. 11.087/vta., 11.718/719 y 11.763/764, respectivamente), los nombrados procedieron, sin más, a resolverlas. Ante la discordancia detectada en el área de superintendencia, corresponde que por medio del juzgado a quo se eleve la presente a la presidencia de la Cámara Federal a efectos de que se evalúe la validez formal de sus pronunciamientos posteriores a sus apartamientos y, llegado el caso, se le confiera la debida intervención a la presidencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Por consiguiente, como surge del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I. Declarar mal concedidos los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Juan José Galeano y Patricio Miguel Finnen, en lo que respecta a los montos de los embargos fijados por el juez de grado; y por la querella, en cuanto a la no imposición de la prisión preventiva del último de los nombrados (arts. 438 y 444, CPPN). II. Tener por adheridos a los querellantes Diana Noemí Wassner, Adriana Marcela Reisfeld y Benjamín Jorge Lew al recurso de apelación interpuesto a fs. 10.770/10.774, con relación a los puntos XXII y XXIII (art. 439, CPPN). III. Modificar parcialmente el auto de fs. 408 y declarar inadmisible la adhesión articulada por los nombrados en el punto precedente respecto de los puntos XVIII y XX (arts. 311, a contrario sensu, y 439, CPPN). IV. Rechazar los planteos de nulidad articulados por las partes, sin costas. V. Decretar la nulidad del sobreseimiento dictado en la causa N° 3150/97, del registro del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 7, por existir cosa juzgada írrita y ordenar la extracción de testimonios de las partes pertinentes — que deberá realizar el juzgado de origen— , previa acumulación material con la presente, para que sean remitidos a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a efectos de que determine el juzgado que deberá investigar la posible comisión del delito de acción pública que resulta de la intervención de la agente fiscal Stella Maris Scandura en la causa mencionada. VI. Confirmar el punto I del auto de fs. 1/240 del presente legajo, en cuanto decretó el procesamiento, sin prisión preventiva, de Juan José Galeano — de las restantes condiciones personales obrantes en autos— por considerarlo, prima facie, partícipe necesario del delito de peculado; autor penalmente responsable del delito de coacción reiterado en dos oportunidades — respecto de Miriam Salinas y Gustavo Semorile— ; autor del delito de falsedad ideológica de documento público cometido en dos oportunidades — respecto de las actas de declaraciones testimoniales de Gustavo Semorile de fecha 4 y 6 de junio del año 1996— ; privación abusiva de la libertad reiterada en cuatro oportunidades y autor penalmente responsable del delito de prevaricato — el que a su vez concursa en forma ideal con los delitos de coacción, falsedad ideológica y privación ilegal de la libertad— ; todos ellos en concurso real entre sí (arts. 45, 54, 55, 144 bis, inciso 1°, agravado en función del último párrafo de dicho artículo, 149 bis, segundo párrafo, 261, 269, y 293, CP, y arts. 306 y 310, CPPN). VII. Modificar parcialmente el punto III de la resolución mencionada, y elevar el monto del embargo trabado sobre sus bienes hasta cubrir la suma de cinco millones seiscientos setenta y cinco mil pesos ($ 5.675.000) (art. 518, CPPN). VIII. Confirmar el punto IV de la resolución citada, en cuanto decretó el procesamiento, sin prisión preventiva, de Hugo Alfredo Anzorreguy, de las restantes condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito de peculado (arts. 45 y 261, CP, 306 y 310, CPPN). IX. Modificar parcialmente el punto V de la resolución en cuestión, y elevar la suma del embargo dispuesto sobre los bienes del nombrado, hasta cubrir la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($ 5.300.000) (art. 518, CPPN). X. Confirmar el punto dispositivo XVIII del auto apelado, en cuanto decretó el procesamiento, sin prisión preventiva, de Eamon Gabriel Müllen, de las restantes condiciones personales obrantes en autos, con la aclaración de que resulta prima facie partícipe primario del delito de privación abusiva de la libertad agravada por su duración, reiterada en cuatro oportunidades (arts. 45, 55, 144 bis, inc. 1°, agravado en virtud de lo dispuesto en el último párrafo, CP, 306 y 310, CPPN). XI. Revocar el punto XXII de la resolución impugnada, y decretar el procesamiento sin prisión preventiva de Eamon Gabriel Müllen, por considerarlo, prima facie, partícipe secundario de los delitos de peculado y coacción respecto de Miriam Raquel Salinas, los que concurren realmente entre sí y con los mencionados en el

© Thomson La Ley

90

punto anterior (arts. 46, 55, 149, bis, segundo párrafo, 261, CP, 306 y 310, CPPN). XII. Modificar el monto del embargo trabado sobre los bienes del nombrado en el punto XIX del mismo auto, y elevarlo hasta cubrir la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($ 5.500.000) (art. 518, CPPN). XIII. Confirmar el punto dispositivo XX del auto apelado, en cuanto decretó el procesamiento, sin prisión preventiva, de José Carlos Barbaccia, de las restantes condiciones personales obrantes en autos, con la aclaración de que resulta prima facie partícipe primario del delito de privación abusiva de la libertad agravada por su duración, reiterada en cuatro oportunidades (arts. 45, 55, 144 bis, inc. 1°, agravado en virtud de lo dispuesto en el último párrafo, CP, 306 y 310, CPPN). XIV. Revocar el punto XXIII de la resolución impugnada, y decretar el procesamiento sin prisión preventiva de José Carlos Barbaccia, por considerarlo, prima facie, partícipe secundario de los delitos de peculado y coacción respecto de Miriam Raquel Salinas, los que concurren realmente entre sí y con los mencionados en el punto anterior (arts. 46, 55, 149, bis, segundo párrafo, 261, CP, 306 y 310, CPPN). XV. Modificar el monto del embargo trabado sobre los bienes del nombrado en el punto XXI del mismo auto, y elevarlo hasta cubrir la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($ 5.500.000) (art. 518, CPPN). XVI. Confirmar el punto X de la decisión bajo estudio, en cuanto decretó el procesamiento de Carlos Alberto Telleldín, cuyas condiciones personales obran en autos, por considerarlo, prima facie, partícipe primario del delito de peculado (arts. 45 y 261, CP, y 306, CPPN). XVII. Modificar el punto XI del mismo auto, y fijar el monto del embargo trabado contra los bienes del nombrado en la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($ 5.300.000), aclarando que ella resulta comprensiva del trabado por esta sala ad hoc con fecha 20 de julio de 2006, en la causa N° 39.339, "Incidente de medidas cautelares de Boragni, Ana María; Telleldín, Carlos Alberto y Stinfale, Víctor en autos: N.N. s/ delito de acción pública". XVIII. Confirmar el punto dispositivo XIV del auto recurrido, en cuando decretó el procesamiento, sin prisión preventiva, de Víctor Alejandro Stinfale, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo, prima facie, partícipe primario del delito de peculado (arts. 45 y 261, CP, y 306, CPPN). XIX. Modificar el punto XV del mismo auto, y fijar el monto del embargo trabado contra los bienes del nombrado en la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($ 5.300.000), aclarando que ella resulta comprensiva del trabado por esta sala ad hoc con fecha 20 de julio de 2006, en la causa N° 39.339, "Incidente de medidas cautelares de Boragni, Ana María; Telleldín, Carlos Alberto y Stinfale, Víctor en autos: N.N. s/ delito de acción pública". XX. Confirmar el punto dispositivo XII del auto recurrido, en cuando decretó el procesamiento, de Ana María Boragni, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarla, prima facie, partícipe primaria del delito de peculado (arts. 45 y 261, CP, y 306, CPPN). XXI. Modificar el punto XIII del mismo auto, y fijar el monto del embargo trabado contra los bienes de la nombrada en la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($ 5.300.000), aclarando que ella resulta comprensiva del trabado por esta sala ad hoc con fecha 20 de julio de 2006, en la causa N° 39.339, "Incidente de medidas cautelares de Boragni, Ana María; Telleldín, Carlos Alberto y Stinfale, Víctor en autos: N.N. s/ delito de acción pública". XXII. Confirmar el punto dispositivo XVI de la resolución impugnada, en cuanto decretó el procesamiento sin prisión preventiva de Rubén Ezra Beraja, de las demás condiciones personales obrantes en la causa, por considerarlo, prima facie, partícipe secundario del delito de peculado (arts. 46 y 261, CP, 306 y 310, CPPN). XXIII. Modificar lo dispuesto en el punto XVII del auto bajo análisis, y elevar el monto del embargo trabado sobre los bienes del nombrado, hasta cubrir la suma de cinco millones de pesos ($ 5.000.000) (art. 518, CPPN). XXIV. Confirmar el punto VI de la decisión mencionada, en cuanto decretó el procesamiento de Patricio Miguel Finnen, de las demás condiciones personales obrantes en la causa, por considerarlo, prima facie, partícipe primario del delito de peculado (arts. 45 y 261, CP, y 306, CPPN). XXV. Modificar el punto VII, y elevar el monto del embargo dispuesto contra los bienes del nombrado hasta alcanzar la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($ 5.300.000) (art. 518, CPPN) XXVI. Declarar abstracto el recurso de apelación interpuesto por la defensa de quien en vida fuera Alejandro Alberto Brousson, y decretar su sobreseimiento por extinción de la acción penal por muerte (arts. 59, inc. 1°, CP y 336, inc. 1°, CPPN). XXVII. Estar a lo precedentemente ordenado, en los puntos 5. y 6. de la presente. — Carlos A. González (en disidencia parcial). — Jorge L. Rimondi. — Gustavo A. Bruzzone. (1) Calamandrei, Piero, Proceso y Democracia, Ejea, Buenos Aires, 1960 p. 115 y ss., citado por Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1,

© Thomson La Ley

91

2° edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 382 y ss. (2) CSJN, Fallos, 310:2384; 328:456. (3) CNCP, Sala III, causa N° 6250, reg. 547, "Paez, Lidia Z., Rivera Parada, G., Cuevas, J. D., s/recurso de casación", rta., 31/05/06; en la misma línea, Sala I, causa N° 6824, reg., 9279, "Sosa, S. E. s/recurso de casación", rta., 17/08/06. (4) Goldschmidt, La Ciencia de la Justicia, p. 416, citado por Bidart Campos, Germán J., El Derecho Constitucional del Poder, Ediar, t. II, Buenos Aires, 1967, p. 248. (5) Bidart Campos, Germán J., El Derecho Constitucional del Poder, Ediar, t. II, Buenos Aires, 1967, p. 249. (6) CSJN, Fallos 248:232; 300:1273 y 302:210. (7) Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, t. I, 2° ed., 3° reimpresión, Buenos Aires, 2004, p. 601 (8) Manzini, V., Tratado de Derecho Penal, Ediar, t. IV, n° 464, p. 525; Núñez, R., Non bis in idem, §5, p. 317; Clariá Olmedo, J. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, t. I., n° 182, p. 250; De La Rúa, J., Non bis in idem, p. 317, citado por Maier, Julio B., op. cit., p. 603. (9) Maier, Julio B., op. cit., p. 624. (10) Bidart Campos, Germán J., La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada, ED, 136-619. (11) CSJN, Fallos 283:66; 279:59; 281:421; 310:858; entre otros más. (12) Gil Domínguez, Andrés, La acción de nulidad por cosa juzgada írrita -aspectos formales y sustanciales, LA LEY, 2006-B, 812. (13) Gil Domínguez, op. cit., p. 812. (14) Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, t. II-A, Buenos Aires, 2002-2003, p. 63. (15) CSJN, Fallos, 298:736. (16) Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II-A, Ediar, Buenos Aires, 2002-2003, p. 61. (17) Ymaz, Esteban, LA LEY, 70-856, Sección doctrina (18) CSJN, Fallos: 305:913 (19) Ekmekjian, Miguel Ángel, Manual de la Constitución Nacional, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 233/234. (20) Ossorio y Florit, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, 1992. (21) Conf. dictamen Procurador Fiscal, H. 521. XL, "Recurso de hecho -Heredia, Ramón Claudio s/tenencia de arma de guerra", Causa N° 26.458/04 C. (22) Mutatis mutandi, Núñez, Ricardo, citado por Raúl Washington Ábalos en Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1993, T. 1, p. 226/227. (23) De Luca, Javier A., Reflexiones sobre el non bis in idem y el derecho a un juicio rápido, Revista de Derecho Penal y Criminología, Año 1, N° 2, Ediciones Cuyo, Mendoza, 2002, p. 189. (24) CSJN, Fallos, 321:2826, considerando 17. (25) Hitters, Juan C., Revisión de la Cosa Juzgada. Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Platense, La Plata, Buenos Aires, 1977, p. 13 y 181. (26) Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 603. (27) Chiara Díaz, Carlos A.; JA, 1982, IV, p. 727/728. (28) Maier, Julio B., op. cit., p. 92. (29) Mutatis mutandi, Hitters, Juan C., op. cit., p. 132/133, 137 y 138. (30) Fallos: 298:736. (31) Fallos: 233:17; 254:320; 275:389; 279:54; 281:428; 310:858; 322:2109, entre otros. (32) Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, 2ª Impresión, Editora Ediar, Buenos Aires, 2005, t. III, p. 44. (33) CSJN, Fallos: 311:175; 315:2990; 320:52, entre otros. (34) Fallos: 314:377; 319:343; entre otros.

© Thomson La Ley

92

(35) CCC, Sala VI, causa N° 6.761 "Giménez, Ramón", rta., 19/06/97. (36) CCC, Sala IV, causa N° 26.068 "Yabrán, Mariano Esteban", rta., 31/05/05. (37) Ábalos, Raúl Washington, Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1994, p. 708. (38) Cám. 2ª Crim. Paraná, JA, 1987-I, p. 606; CCCFed., Sala I, DJ, 2000-3-825, f. 16.209; y CCC, Sala I, causa N° 21.927, "Lauría, Eduardo Marcelo", rta.: 27/05/04; entre otros más. (39) C.Fed. Córdoba, Sec. Penal, exp. 6-G-01, "Guerrero, Paulo y otro p/robo calificado", rta.: 29/05/01; en el mismo sentido, CCC, Sala IV, causa N° 28.345, "D'Occhio, Alberto Alfredo", rta.: 13/03/06; Sala V, causa N° 20.888, "Zorzin, Darío Carlos", rta., 17/03/03; Sala VI, causa N° 20.798, "Viola, Mario O.", rta.: 30/12/02, entre muchas otras. (40) D'Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación, Anotado, comentado, concordado, t. II, 7° ed. Corregida, ampliada y actualizada por Nicolás D 'Albora, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 652. (41) Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 487. (42) Clariá Olmedo, op. cit., p. 488. (43) Bacigalupo, Enrique, El debido proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 56. (44) Bacigalupo, Enrique, op. cit., p. 56. (45) Edwards, Carlos Enrique, Garantías constitucionales en materia penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 91. (46) TOC N°1, "Martínez", rta. 26/2/93, publicada en JA 1994-II-síntesis, p. 183. (47) CCC, Sala I, causa N° 28.704, "Díaz Castro", rta. el 21/07/06 y causa N° 29.261 "Garriga", rta. el 24/10/06; ver también TOC N° 4, causa N° 99, "Fernández", rta. el 17/9/93, citada en Navarro, Guillermo R. Daray, Roberto R., Código Procesal Penal de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo II, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2006 p. 880; en similar sentido, CCC, Sala IV, causa N° 30.815, "Acorsi, Claudio y otro", rta. 30/3/07. (48) CCC, Sala V, causa N° 26.459, "Arnez, Juan Félix s/nulidad", rta. el 11/5/05, con cita de Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., Código Procesal Penal de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo II, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 825. (49) CFSM, Sala I, Sec. Penal 1, reg. 4.941, causa N° 74/00, "Incidente de nulidad promovido por el Dr. Héctor Sagretti", rta., 15/05/00. (50) CCC, Sala I, causa N° 20.903, "Uz, María Concepción", rta.: 08/03/04. (51) Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, ed. 22ª, Madrid, 2001. (52) Creus, Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 430/431; Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Depalma, t. III, Buenos Aires, 1981, p. 165; Navarro, Guillermo R., Prevaricato del juez y el abogado. Denegación y retardo de justicia, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 27/28. (53) Buompadre, Jorge E., Delitos contra la administración pública. Doctrina y jurisprudencia, Mave, Corrientes, 2001, p. 370. (54) Zaffaroni, Eugenio R.-Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 754 y ssgtes.; Luzón Peña, Diego M., Curso de Derecho Penal. Parte General, Universitas, t. I, Madrid, 1996, p. 308 y ssgtes.; Gómez Benítez, José M., Derecho Penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1984, p. 160 y ssgtes.; Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 335; citados en Buompadre, J., Delitos, cit., p. 372 y 376. (55) Buompadre, J., op, cit., págs. 369/370. (56) Soler, Sebastián, pág. 211; Núñez, Ricardo C., Derecho Penal, p. 149; citados en Buompadre, J., op, cit., p. 375; y Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial. Astrea, t. 2, 6° ed., 2° reimpresión, Buenos Aires, 1999, p. 318/319. (57) CCC, Sala VII, causa N° 28.486 "La Casa, H. y otro", rta.: 08/03/06. (58) Oderigo, Fontán Balestra y Soler, citados en Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Astrea, t. 2, 6° ed. Buenos Aires, 1999, p. 321. (59) Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte General, Editorial Jurídica Chile, Santiago de Chile, 1970, p. 145; Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Ariel, t. II, Barcelona, 1962, p. 299; Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Hammurabi, 2ª ed., Buenos Aires, 1994, p. 95; Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 771 y ss.;

© Thomson La Ley

93

Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 378 y ss. (60) CCC, Sala IV, causa N° 26.533, "Crespín, Ana G.", rta., 16/06/05. (61) CCC, Sala VI, causa N° 28.454, "G. M., R. y otro", rta., 14/05/02. (62) CCC, Sala VII, causa N° 14.724, "Stinfale, Víctor", rta., 13/07/01. (63) CCC, Sala VI, causa N° 21.128, "Macchi, Jorge R.", rta., 1/07/03. (64) CCCFed., Sala II, "Falcón, Eleuterio", Boletín de Jurisprudencia, Año 1993, p. 255. (65) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22° ed., Madrid, 2001. (66) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 2, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 862. (67) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., op. cit., p. 874. (68) D'Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación, Anotado, comentado, concordado, t. II, 7° ed. Corregida, ampliada y actualizada por Nicolás D'Albora, LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 634, con jurisprudencia allí citada. (69) Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 504. (70) CCC, Sala V, causa N° 21.056, "De la Rúa, Fernando", rta.: 6/03/03. (71) CSJN, Fallos, 308:733. (72) CNCP, Sala III, reg. 430, causa N° 2266, "Novoa, Jorge Antonio y Skliarow, Alexander s/recurso de casación", del voto del Dr. Riggi, rta.: 10/08/00. (73) Creus, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales. Nulidad. Inadmisibilidad, Inexistencia, 2° edición actualizada y ampliada, 2° reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 71. (74) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., op. cit., p. 448. (75) Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 241. (76) Maier, Julio B., op. cit., ps. 81 y 93. (77) Maier, Julio B., op. cit., p. 91. (78) Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 274/276, que fuera citado por el Sr. juez a quo. (79) CNCP, Sala III, causa N° 1147, reg. 335, "Fendrich s/ recurso de casación", rta.: 20/08/97. (80) CCC, Sala VI, causa N° 26.714, "Díaz, César", rta.: 24/4/95, causa N° 19.742, "Gularte, Walter Sergio", rta.: 27/12/02, entre otras. (81) Navas Rial, Claudio - Álvero, Marcelo, "Malversación de caudales públicos y peculado", en: Donna, Edgardo A. (dir), Revista de Derecho Penal. Delitos contra la Administración Pública - I, 2004-1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 240. (82) Buompadre, Jorge E., Derecho Penal. Parte Especial, tomo 3, Ed. Mave, Buenos Aires, 2003, p. 255. (83) Carrera, Daniel P., Peculado de bienes y servicios públicos, 2° ed. Actualizada por Sánchez Freytes, Alejandro, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005, p. 137. (84) Carrera, Daniel P., op. cit., p. 139, con cita de Maggiore, Derecho Penal, tomo III, p. 169. (85) Carrera, Daniel P., op. cit., p. 150. (86) Carrera, Daniel P., op. cit., p. 153. (87) CCC., Sala VII, causa N° 25.287, "Figueroa, Justo D. y otros", rta.: 21/06/05. (88) CCC, Sala VII, causa N° 25.287, "Figueroa, Justo D. y otros", rta.: 21/06/05. (89) Estrella, Oscar A. - Godoy Lemos, Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 415. (90) Donna, E. A., Derecho Penal, Parte Especial, tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, p. 262. (91) Navas Rial, Claudio - Álvero, Marcelo, op. cit., p. 224. (92) Navas Rial, Claudio - Álvero, Marcelo, op. cit., p. 225, con referencia a Mora Alarcón, Suma de Derecho Penal. Parte general y especial, Edisofer Libros Jurídicos, Madrid, 1996, p. 605. (93) STJ de Tierra del Fuego, 23/05/00, expte.: 372/2000 STJ-SR, "F., H. L. y M. T. M. sobre defraudación contra la administración pública y estafa, encubrimiento por omisión de denuncia y malversación culposa", al

© Thomson La Ley

94

que se alude en Navas Rial, Claudio - Álvero, Marcelo, op. cit., p. 226. (94) Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el Derecho Penal, traducción de Manuel Cancio Melia, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, ps. 81/84. (95) Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Joaquín Cuellos Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marical Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997, ps. 266/267. (96) Carrera, Daniel P., op. cit., p. 257. (97) CCC, Sala IV, c. 27.211 "Wajsman, Mario", rta. 15/09/05. (98) CSJN, Fallos, 321:2021 (99) CCC, Sala I, causas N° 20.769, "Ascolese", rta. 30/12/03; N° 26.443, "Mata", rta. 16/8/05; N° 28.345, "Lurge", rta. 12/5/06; N° 28.275, "Aramburo", rta. 7/6/06; N° 28.535, "Masola", rta. 24/5/06; en igual sentido, CNCP, Sala II, causa N° 5861, "Lih Yuh Lin", rta. 21/09/05. (100) CCC, Sala I, causa N° 21.229, "Storchi, Fernando", rta.: 8/3/04, del voto del Dr. Bruzzone. En igual sentido ver causa N° 21.496, "Reissing, Oscar", rta.: 29/03/04. (101) CCC, Sala I, causa N° 28.041, "Mellicovski, Lidia y otro", rta.: 30/03/06. (102) CCC, Sala I, causa N° 28.185, "Manfredi, Osvaldo", rta.: 26/06/06. (103) CCC, Sala IV, causa N° 28.445, "Goncalves, Oscar y otros s/asociación ilícita", rta., 21/07/06. (104) Vázquez Rossi, Jorge, La defensa penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 157. (105) Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, tomo II, actualizado por Carlos A. Chiara Díaz, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 269 y ss. (106) D'Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación, Anotado, comentado, concordado, t. II, 7° ed. Corregida, ampliada y actualizada por Nicolás D 'Albora, LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 889. (107) CNCP, Sala I, reg. 1237, causa N° 921, "Fulquin, Leonardo Jorge s/recurso de casación", rta., 14/11/96. (108) CCC, Sala IV, causa N° 26.289, "Abrigo, Donato M. y otros", rta.: 3/05/05. (109) Sobre el tema ver Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, tomo I, 2ª. edición, 2ª. reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 560. (110) D'Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación, Anotado, comentado, concordado, t. II, 7° ed. Corregida, ampliada y actualizada por Nicolás D 'Albora, LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 640/641. (111) CNPE, Sala B, "Paz, Gustavo T. y otra", rta.: 19/3/02, LA LEY, 2002-E, 757 y sigtes. (112) CNCP, Sala III, causa N° 4859, reg. 199, "Alais", rta. 23/04/04. (113) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto Raúl, op. cit., p. 892. (114) CCC, Sala IV, causa N° 1069, "Maciel", rta. 25/11/93; en la misma línea, Sala V, causa N° 19.492, "Lucaioli", rta. 9/9/2002, y más reciente, Sala VI, causa N° 28.418, "Vera Zarate", rta. 15/03/06. (115) CSJN, "Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación", B. 66 XXXIV, rta. 27/06/02, Fallos, 325:1404 (116) Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto SRL, 3ra. edición, Buenos Aires, 2000, p. 89 y sigtes. (117) Cafferata Nores, José I., op. cit., p. 98. (118) Jäger, Christian, "El significado de los llamados 'cursos de investigación hipotéticos' en el marco de la teoría de prohibición de empleo de prueba", en Lascano (h) Carlos Julio (dir), Homenaje a Claus Roxin, Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2001, p. 773; sin resaltado en el original. (119) El 7 de junio de 1999, Galeano dispuso en el incidente al que se está haciendo referencia, lo siguiente: "Habiendo sido confirmado por la Excma.Cámara del Fuero el auto de procesamiento dictado respecto de CARLOS ALBERTO TELLELDIN, por su participación en el hecho que me toca juzgar, estése a lo allí decido en cuanto a la validez de los dichos del nombrado.", sin que se registre notificación alguna de la providencia a las partes. (120) CSJN, Fallos, 328:1491. (121) Roxin, Claus, Observaciones sobre la prohibición de regreso, traducido por Marcelo Sancinetti, publicado en CDJP, año 3, N° 6, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 19/44 (122) CNCP, Sala II, causa N° 4179, reg., 5513, "Martín, Gustavo", rta. 14/3/03, sin resaltado en el original.

© Thomson La Ley

95

(123) Cerezo Mir, José, Obras Completas. Derecho Penal. Parte general, t. I, Ara Editores, Lima, 2006, p. 1133. (124) Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo IV, reimpresión, ed. Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 398. (125) Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo II, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, p. 272. (126) Nuñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino. Parte General", Tomo II, Editores Bibliografía Argentina SRL, Buenos Aires, 1960, p. 292. (127) CNCP, Sala IV, causa N° 4413, reg., 6489, "Polus", rta. 31/03/05. (128) Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo IV, reimpresión, ed. Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 397. (129) Maurach, R., Tratado de Derecho Penal, t. II, Talleres de Ediciones Ariel S.A., Barcelona, 1962, p. 359. (130) Roxin, Claus, "¿Qué es la complicidad?", en La teoría del delito en la discusión actual, traducción de Manuel A. Abanto Vásquez, Ed. Grijley, Lima, 2006, p. 544/550. (131) Roxin, Claus, Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al Profesor J. B. Maier, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 422. (132) CSJN, T. 839 XXXVIII, Torres Nieto s/su enjuiciamiento, rta. 13/3/2007. (133) Causa N° 14, "Doctor Juan José Galeano s/ pedido de enjuiciamiento", rta. 3/8/05, p. 141. (134) Conf. artículo 1 de la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes". (135) A/57/173, acápite D. "Confesiones y pruebas", 2002, p. 9. (136) CNCP, Sala IV, causa N° 1900, reg. 3326, "Diamante, Gustavo G. s/ recurso de casación", rta., el 26/04/01; en igual sentido, TOF N° 6, causa N° 768, "Castañeda, Carlos Antonio y otro s/ sustracción y destrucción de medios de prueba", rta., 29/06/05. (137) Cfr. Gimbernat Ordeig, Eduardo, Autor y cómplice en derecho penal, Euros Editores SRL, Buenos Aires, 2006, p. 222. (138) CCCFed, Sala II, causa N° 4375, "Ministerio de Economía s/ denuncia", rta., 6/06/86. (139) Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 7° edición, Euros Editores SRL, Buenos Aires, 2005, p. 401 y ss. (140) Gimbernat Ordeig, Eduardo, Autor y cómplice en derecho penal, Euros Editores SRL, Buenos Aires, 2006, p. 260 y sgtes. (141) Cám. Acus., 22-10-76, "Valdez, Oscar Eduardo y otra", Secretaría N° 1, A. I. 195, citado por Donna, Edgardo A., en Derecho Penal, Parte Especial, T. III, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, año 2000, p. 275 y ss. (142) Estrella, Oscar A. - Godoy Lemos, Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, ps. 414/415. (143) Estrella, Oscar A. - Godoy Lemos, Roberto, op. cit., p. 416. (144) Roxin, Claus, "Qué es la complicidad", en La teoría del delito en la discusión actual, Ed. Grijley, ps. 544/550, Lima, 2006; Rusconi, Maximiliano A., en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio Raúl (dir.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 174; Romero Villanueva, Horacio J., Código Penal de la Nación Anotado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 179, con citas de fallos de la CCC, Sala VII, "Ojeda, José A.", del 24/6/81 y Sala I, "Gamarra Salcedo, G", del 4/7/90. (145) Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4° ed., Comares, Granada, 1993, p. 635. (146) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., op. cit., p. 476, quienes citan: CCC, Sala V, causa N° 1380, "Cambón, C.", rta., 18/04/94; CCCF, Sala I, causa N° 30.727, "Nicolaides, Cristino", rta., 9/09/99 -LA LEY, 2000-C, 662-; CFSM, Sala II, "Incidente de nulidad promovido por el Dr. Cúneo Libarona", rta., 15/05/00 -J.A., 2002-I-783-, a los que también pueden sumarse los precedentes CCC, Sala V, causa N° 6887, "Menardo, Gabriel A.", rta., 4/08/97; CCCF, Sala II, "Gausto Escobar, Juan", Boletín de Jurisprudencia, año 1993, p. 382; Sala I, causa N° 34.793, "Polemann, Eduardo M. s/ nulidad", rta., 20/02/03; Sala II, causa N° 22.216, "Maneiro, Juan M. y otros s/ procesamiento", rta., 12/04/05, entre otros. (147) CNCP, Sala III, causa nro. 1147, reg. 335.97.3, Fendrich, Mario César s/ recurso de casación", rta.: 20

© Thomson La Ley

96

de agosto de 1997, con cita de Núñez, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", tomo V, vol. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1987, p. 112 y Carrera, Daniel P., "Peculado", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 68. (148) Núñez, Ricardo C., Derecho Penal argentino, tomo 1, Parte General, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 413/415. (149) CSJN, "Dapuetto de Palo, Miguel Ángel Rafael s/ alteración de límites", D.1217.XLI, rta.: 23/05/06 y "Sanz, Tomás Miguel s/ calumnias", S.717.XXXVI, rta.: 30/05/06, entre otras. (150) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., op. cit. p. 1241/1242. (151) CCC, Sala I, causa N° 22.013, "Lezcano, Pablo Daniel", rta., 16/10/03. (152) CCC, Sala de Feria A, causa N° 207, "Balmaceda, Sergio Martín", rta., 07/01/04 y de la Sala I, causa N° 22.673, "Delcausse", rta., 18/12/03; causa N° 23.442, "González, Darío", rta., 04/05/04, entre muchas otras. (153) En ese sentido ver CCC, Sala I, causa N° 22.202, "Lemus, Ramón", rta., 22/06/04; Sala V, causa N° 27.017, "Villareal, Raúl Alcides", rta., 02/05/05; Sala de Feria C, del voto del Dr. Bruzzone en causa N° 47, "Saponaro, Adrián Esteban", rta., 22/07/05, entre otras. (154) CCC, Sala I, causa N° 22.909, "Famoso, Elizabeth y otro", rta., 17/03/04. (155) CCC, Sala de Feria A, del voto de la mayoría en causa N° 49, "Gil Laborde, Patricio", rta., 12/01/04; Sala I, causa N° 21.123, "Barbará, Ruy Rodrigo", rta., 10/11/03; causa N° 25.714, "Fernández, Gastón Adrián", rta., 22/03/05, causa N° 25.950, "Luquet, Justo José", rta., 28/07/05, entre muchas otras. (156) Cfr. Revista de Derecho Penal, número especial, doctrina y jurisprudencia, Excarcelación, dos tomos, Edgardo A. Donna (dir), Rubinzal Culzoni editores, Bs. As., 2005. Asimismo, ver el valioso aporte de Daniel Morín en su artículo "Crisis de las pautas objetivas que limitan la libertad durante el proceso penal. A propósito del fallo "Vicario" de la Sala I de la C.N.C.P." publicado en C.D.J.P., Casación n° 1, Ad Hoc, Buenos Aires, p. 433/469. (157) CSJN, Fallos, 329:679. (158) CNCP, Sala I, causa N° 5228, reg. N° 6503, "Contigiani, Daniel Darío", rta., 25/02/04. (159) CNCP, Sala IV, causa N° 5244, reg. n° 6566, "Fantoni, Stefano", rta., 10/5/05. (160) CNCP, Sala III, causa N° 5996, reg. N° 1047, "Chabán, Omar Emir", rta., 24/11/05, la presente y las anteriores citas corresponden al voto del juez Riggi. (161) CNCP, Sala III, causa N° 5996, reg. N° 1047/05, "Chabán, Omar Emir", rta., 24/11/05, del voto del juez Tragant. (162) CCC, Sala IV, causas N° 25.069, "Valdéz, Jorge Daniel", rta. 27/09/04; N° 26.126, "Flores, Ricardo", rta. 23/03/05, entre otras. (163) Conf. caso "Gangaram Panday"; rta., 21-11-1994 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citado por Marcelo A. Solimine en su esclarecedor artículo La interpretación de las normas excarcelatorias del C.P.P.N. - La polémica desatada por fallos antitéticos, (LA LEY, 2004-E, 1436). (164) Solimine, Marcelo A.; Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, Ed. "Ad-Hoc", Buenos Aires, 2003, p. 34. (165) Mutatis mutandi, CCC, Sala IV, causas N° 23.025, "Rodríguez, Lucas Marcelo s/excarcelación", rta. 5/12/03; N° 24.048, "Soldán, William Silvio", rta. 10 /5/04 (conf. voto en disidencia);N° c. 457-A, "Fernández, Walter Alberto", rta, 30/12/06 (conf. voto en disidencia); causa N° 1946/99, "Granatta, Héctor y otros s/inf. ley 24.769 -incidente de exención de prisión de Beatriz Malena Kosic",- rta., 28-10-03 por la Sala "B"; C. 1068/01, "Bernstein, Jorge Héctor" -voto de los Dres. Nicanor M. P. Repetto y Juan Carlos Bonzón-, rta., 11/7/03 por la Sala "A", ambas de la Cámara Nacional en lo Penal Económico. (166) Fallos, 322:1606, causa N° 39.010, "Ruiz, Alberto y otros s/contrabando-Incidente de excarcelación relativo a Ramón Guillermo Domínguez", rta., 19-8-1999; y, en igual sentido la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, C. 2225, reg. 2801, "Mandaradoni, A. s/recurso de casación", rta., 28-5-1999, JPBA, T. 109, p. 82/83 y JA, síntesis 2002-IV; C. 2422, Sala IV, reg. N° 3126, "Gómez, Pablo Daniel s/recusación", rta., 16-22001 y la Cámara Federal de San Martín, Pcia. Bs. As., Sala I, causa 1309/9, "Inc. Exc. Cano", rta., 23-11-1993, JPBA, T. 89, p. 176. (167) Solimine, op. cit., nota N° 193 al pie de la página 94. (168) Sala I, causa N° 6069 "Baratti, Fernando Daniel", rta., 18/5/05. (169) Solimine, op. cit., p. 94/95 y sus notas al pie de ps. 196, 197 y 198.

© Thomson La Ley

97

© Thomson La Ley

98

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful