reconocimiento de las garantías encabezado por el Tribunal
Derecho Penal: un compendio de la
génesis de las corrientes de la
teoría del delito.
Criminal Law: a compendium of
the genesis of the currents of the
theory of crime.
Bladimir Herrera Rojas
Laura Natally Quiñones Julio
Jorge Iván Gómez Arias
Jhon Jairo Duque Arenas
Institución Universitaria Politécnico Gracolombiano
Derecho Penal
29 de agosto de 2022
Resumen — En este ensayo trataremos de visualizar e identificar las
escuelas del derecho penal, con fin de obtener el conocimiento del
cómo fue la construcción del concepto de la teoría del delito o
derecho penal; por consiguiente, permitieron el intercambio de
conocimiento y la practica dentro de la jurisprudencia para contar
con columnas fundamentales al momento de la interpretación leyes
y del delito.
Palabras Clave – Escuela clásica italiana, neoclásica, finalista,
positivista.
Abstract — In this essay we will try to visualize and identify the
schools of criminal law, in order to obtain knowledge of how was the
construction of the concept of the theory of crime or criminal law;
therefore, they allowed the exchange of knowledge and practice
within jurisprudence to have fundamental columns at the time of
interpretation of laws and crime.
Keywords – Classical school, neoclassical, finalist, positivist.
I. INTRODUCCIÓN
Como estudiantes de derecho queremos ser partícipes en la
construcción y consolidación del conocimiento del derecho penal
y todo lo que lo rodea en el concepto de la teoría del delito, la
herencia de gran parte de la evolución del derecho penal, desde
el derecho penal romano hasta la inflúencia de Santo Tomás y
Beccaria, lo cual permitió que en su seno se estructuraran varias
de las corrientes más importantes en el análisis de la teoría del
delito en las famosas escuelas clásica, positivista, terza scuola y
del método técnico jurídico.
Sin embargo, de acuerdo Castro (2017) nos indica, que con
el avance no culminó allí, pues después de ello este país ha sido
la cuna de varios de los filósofos más importantes del derecho
penal, como Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta; de reconocidos
autores contemporáneos en la dogmática, como Massimo
Donnini, Giovanni Fiandaca y Enzo Musco; y de todo un
movimiento de constitucionalización del derecho penal y
Constitucional de ese país.
A continuación, las escuelas haremos un breve resumen de
conocimiento son las siguientes: la Escuela Clásica, La escuela
Neoclásica, el finalista y el positivista, identificaremos los
autores que representaron estas corrientes, sus postulados y las
críticas que la abarcaron.
II. La Escuela Clásica Italiana.
Para Fiandaca y Muzco (2006) La escuela clásica reúne a
los pensadores que tienen en común que fundan la pena en la
libertad del individuo1, dentro de los cuales se destaca
Francesco Carrara, eminente penalista nacido en Lucca cuya
principal obra es el Programma del corso di Diritto Criminale,
monumental texto de once volúmenes que aborda temas de
derecho penal general, derecho penal especial y filosofía del
derecho penal. El fundamento de esta escuela eran los
principios racionalistas e iusnaturalistas de origen iluminista,
que pretenden individualizar las leyes inmutables de la razón
para fundar un derecho penal justo y exento de arbitrariedad.
Agudelo Betancur (2004) destaca en este sentido la
existencia de tres influencias en la obra de Carrara (1988): (i)
la aristotélico-tomista que se percibe en su concepción del
origen de la sociedad civil, en su fundamentación teocéntrica
del origen de la sociedad civil y del derecho criminal y en la
utilización de los conceptos de ley eterna, de orden, de ley
natural y de finalidad; (ii) la demoliberal que se muestra en el
reconocimiento de diversos órdenes reguladores de la
conducta humana, en la estrecha relación entre la libertad y la
legalidad, en la necesidad de control de la función punitiva, en
el concepto del derecho criminal como ciencia y en la
definición del delito civil como “infracción de la ley del
Estado”; y (iii) la racionalista es visible especialmente en la
racionalidad del derecho criminal, en la utilización del método
deductivo, en la utilización del concepto delito-ente jurídico
como “programa” y en la deducción de la estructura del delito
a partir este.
Dentro de esta postura cabe destacar especialmente 1. la
teoría de la imputación, 2. el concepto del delito, 3. la teoría de
las fuerzas y 4. la aplicación de las categorías aristotélicas para
el estudio del derecho criminal.
1. Teoría de la Imputación.
La teoría de la imputación considera el delito en sus puras
relaciones con el agente, y a este, a su vez, lo tiene en cuenta
en sus relaciones con la ley moral, según los principios del
libre albedrío y de la responsabilidad humana4. Imputar
significa “poner una cosa cualquiera en la cuenta de alguien”,
mientras que la imputabilidad es el juicio que se hace de un
hecho futuro, previsto como meramente posible; la
imputación es el juicio de un hecho ocurrido.
Para Carrara (1988) la imputabilidad se presenta en tres
fases:
(i) La imputabilidad moral, que se presenta en el fuero
interno del hombre respecto de un hecho del cual fue
causa moral, tanto si su acto es indiferente, como si
es bueno o si es malvado.
(ii) La imputabilidad social, que surge por parte de la
sociedad y que se define como: “un acto práctico de
la autoridad, mediante el cual, previendo la
posibilidad de una acción humana, la declara
imputable como delito a su autor, por razones de
conveniencia social.
 (iii) La imputación civil, que nace cuando se declara que
determinado individuo es responsable ante la sociedad
de un hecho que ha sucedido y que se define como: “un
acto práctico de mera jurisdicción del Estado,
mediante el cual se interpreta la ley promulgada según
los cánones jurisprudenciales, y se juzga un hecho
según los criterios lógicos, para declarar que ante
aquella ley alguien es el autor responsable de ese
hecho.
2. El concepto de delito.
Carrara (1988) define el delito civil como “la infracción de la
ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo
o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso”, por lo
cual tiene los siguientes elementos:
(i) Implica la violación de la ley, porque ningún acto del
hombre puede reprochársele a este, si una ley no lo
prohíbe.
(ii) Debe ser promulgada para proteger la seguridad de las
personas, pues la vulneración de cualquier ley no es
considerada delito y además debe ser conocida por todos
los ciudadanos.
(iii) Exige un acto externo del hombre positivo o negativo:
no pueden sancionarse los actos internos, solamente los
actos o las omisiones causadas por los hombres. El delito
puede ser perfecto o imperfecto y este último frustrado
y tentado:
(i) hay delito frustrado cuando el agente ha
ejecutado todos los actos que eran necesarios
para producir la deseada violación del derecho,
pero no llega a producirla por un hecho fortuito,
independiente de su voluntad, que ha impedido
el resultado;
(ii) hay un delito tentado cuando el agente, para
producir la violación de la ley, ejecuta una serie
de actos idóneos para realizarla, pero no todos
los actos que son necesarios a ese fin, o los
ejecuta de un modo insuficiente.
(iv) Debe ser moralmente imputable, es decir, atribuible a la
libre voluntad de la persona y socialmente dañoso, es
decir, que debe causar un daño público o privado.
3. La Teoría de las fuerzas.
Carrara creó la teoría de las fuerzas para explicar cómo surgía
y cuáles eran los efectos del delito, considerando la existencia
de una fuerza moral que se originaba al interior de los individuos
y una fuerza física que se presentaba en mundo exterior, los
cuales a su vez tenían una manifestación subjetiva en cuanto a
sus causas y un componente objetivo en cuanto a sus
consecuencias.
(i) Fuerza moral subjetiva:
La fuerza moral del delito, considerada en su causa (o sea
en su fuerza moral subjetiva), es lo que constituye la moralidad
de la acción, para lo cual debe ir acompañada de cuatro
elementos de la operación interna, a consecuencia de los cuales
el hombre procedió a la operación externa: (i) el conocimiento
de la ley, (ii) la previsión de los efectos; (iii) la libertad de elegir
y (iv) la voluntad de obrar. A su vez, la fuerza moral puede tener
dos modalidades:
1. El dolo
El dolo se define como “la intención más o menos perfecta
de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la ley” y tiene
cuatro grados de mayor a menor intensidad:
(i) La premeditación, en la cual concurren la frialdad del
cálculo y la perseverancia de la voluntad malvada, lo
cual depende del intervalo trascurrido entre la
determinación y la acción.
(ii) La deliberación, en la cual se presenta la perseverancia
del querer malvado, pero no la frialdad del ánimo.
(iii) La resolución súbita, seguida inmediatamente por el
acto externo, sin intervalo notable, y en ella se presenta
la frialdad del ánimo, pero no la perseverancia en el
propósito criminal.
(iv) La pasión ciega, en la que no se encuentra ni la calma
del espíritu, ni el intervalo entre la determinación y la
acción.
2. La fuerza moral objetiva
La fuerza moral objetiva es el efecto que se presenta en
toda la sociedad con la comisión de una conducta punible,
la cual está constituida por la intimidación y el mal
ejemplo que el delito produce en los ciudadanos, es decir,
el daño moral del delito.
3. La fuerza física subjetiva
La fuerza física subjetiva es “el acto corporal que nace del
movimiento que el ánimo les imprime a los miembros,
para hacerlos servir, según su perverso designio, a la
ejecución del hecho culpable”. Esta fuerza es externa, pues
se muestra a la vista de los demás, y pasiva, porque el
cuerpo obedece pasivamente al imperio de la voluntad.
4. La fuerza física objetiva
La fuerza física del delito, considerada en su resultado u
objetivamente, consiste en “el daño causado a otro con la
acción”. Este daño puede ser efectivo o potencial: “es
efectivo cuando realmente ha ocurrido la pérdida del bien
agraviado; es potencial cuando, aunque esa pérdida no se
haya producido del todo, hay en el resultado del acto
externo el poder de acarrearla, y por ello se verifica la
completa violación de un derecho”.
Las categorías en la teoría de Carrara (1988) Como
seguidor de Santo Tomás, Carrara adopta las categorías
aristotélicas para la explicación del delito y por ello analiza la
cualidad, la cantidad y el grado en los delitos, los cuales a su
vez determinarán casos en los cuales se puede excluir o atenuar
la responsabilidad de un individuo.
(i) La cualidad
La cualidad de los delitos permite clasificarlos según la
diversidad del derecho lesionado, rechazándose que estos
puedan distinguirse en virtud de otras categorías como los
impulsos, las acciones, las penas, los sujetos o el daño. En
este sentido, los delitos se clasifican en aquellos que
atentan contra la seguridad pública y los que afectan la
seguridad privada.
(ii) La cantidad
Teniendo en cuenta lo expresado en relación con la
cualidad en los delitos, el criterio de la cantidad se
determina según el daño, el cual puede ser inmediato o
mediato:
(i) El daño inmediato corresponde a “la fuerza física
objetiva de cada delito, la cual la determina la
naturaleza del derecho lesionado con la acción
(cualidad) y su importancia (cantidad natural),
sirviendo así de criterio esencial y de criterio
mensurador del delito”. El derecho penal italiano
(ii) El daño mediato será proporcional al inmediato,
 porque se teme tanto más la pérdida de un bien cuanto
más importante es el bien amenazado.
(iii) El grado
El grado en el delito se infiere del criterio de la fuerza física
y de la fuerza moral del delito, consideradas, de manera
especial, en sus elementos, o sea subjetivamente. En virtud
de ello es posible determinar si se excluye o se reduce la
pena aplicable: El grado del delito en su fuerza moral.
(iv) El grado del delito en su fuerza moral se refiere a
aspectos subjetivos que pueden afectar la comisión de la
conducta punible. En relación con la inteligencia del
agente. En relación con la inteligencia de la persona
existen causas fisiológicas e ideológicas que pueden
llegar a afectar o incluso a impedir la formación de su
voluntad1:
A) Causas fisiológicas
Las causas fisiológicas que afectan la comisión del
delito son: la edad, el sexo, el sueño, la sordomudez y la
locura:
(i) La edad del agente puede llegar a afectar
profundamente la comisión del delito:
(i) en la infancia no existe ninguna
responsabilidad;
(ii) (ii) en la pubertad próxima a la minoría de
edad (12 a 14 años) y en la minoridad (14
a 18 años) le corresponde al juez
determinar si el sujeto actuó con
discernimiento, es decir, si conocía que
estaba actuando contra la ley;
(iii) en la mayoría de edad la persona tiene
responsabilidad plena; y
(iv) en la vejez, en algunos casos, se puede
presentar demencia y con ello disminuirse
la pena.
(ii) El sexo del sujeto puede causar una disminución de
la pena en con-sideración a la sensibilidad del reo
o a la decencia pública.
(iii) El sueño puede afectar la comisión del delito, como
sucede con el fenómeno del sonambulismo,
periodo en el cual no puede existir imputación,
pues el individuo no actúa de manera voluntaria.
(iv) La sordomudez, en la cual deberá determinarse de
manera específica el discernimiento de la persona,
por lo cual el juez debe cerciorarse de que el
acusado, víctima de tal desgracia, había sido
instruido de una manera que le permitía formarse
un recto juicio de las propias acciones, de sus
consecuencias y de sus relaciones con la ley penal.
(v) La locura, que se define como “un estado morboso
que, quitándole al hombre la facultad de conocer
las verdaderas relaciones de sus actos con la ley, lo
llevó a violarla sin la consciencia de violarla”.
A partir de lo anterior se derivan tres
consecuencias:
(i) la sola manía intelectual o manía con delirio,
puede excluir la imputabilidad, y la excluye,
sea que se presente bajo la forma de
imbecilidad, de demencia o de locura;
(ii) la manía intelectual excluye siempre la
imputabilidad, cuando es vaga o total, cuando
es fija o parcial la excluye solo si fue eficaz,
esto es, si influyó sobre la determinación para
obrar; y
(iii) la mayor o menor duración de la alteración
morbosa en nada influye sobre la
imputabilidad, con tal que el acceso sea
concomitante a la acción criminal.
B) Causas ideológicas
Las causas ideológicas se presentan por: la ignorancia, la
cual consiste en la ausencia de cualquier noción respecto
de un objeto, y el error que es una falsa noción acerca de
un objeto, el cual se puede clasificar, a su vez, en error de
derecho y en error de hecho:
(i) Frente al error de derecho, es decir sobre la norma,
Carrara considera que jamás sirve de excusa, pues es una
exigencia política que se pre-suma en el ciudadano el
conocimiento de la ley penal. A esta regla puede hacerse
una moderada limitación “en el caso del extranjero
recién llegado al territorio regido por la ley que violó,
pero siempre que en el hecho cometido por él se
presenten estas dos condiciones:
1) que no sea reprobado por la moral, y
2) que no esté prohibido en la patria de ese extranjero”.
El derecho penal italiano
(ii) El error de hecho, que se presenta cuando al sujeto no le
era imposible conocer la maldad de su hecho. Sin
embargo, este tiene a su vez una serie de efectos:
• El error de hecho, aun cuando sea invencible, no sirve
de excusa, si es accidental o concomitante.
• El error esencial de hecho, cuando es vencible, exime
de la imputación por causa de dolo, pero hace surgir
la responsabilidad por razón de culpa y aminora la
imputación.
En relación con la voluntad del agente.
La comisión de un delito exige que la persona sea libre, lo
cual se puede afectar en los casos de coacción, pasión ciega y
absoluta, y la embriaguez:
(i) La coacción implica el constreñimiento que el
anuncio de un mal grave e inminente ejerce sobre el
ánimo del hombre, violentando sus determinaciones.
En todo caso, para eximir de responsabilidad se exige
que el acto sea (i) injusto, (ii) grave e (iii) inevitable.
(ii) La pasión ciega y absoluta, de la cual solamente serán
relevantes para el derecho penal: (i) la ira y (ii) el
temor, las cuales para tener efectos deben ser graves,
súbitas e injustas.
(iii) La embriaguez culposa y la voluntaria, si es
completa, suprime toda imputación en razón de dolo,
pero la dejan subsistir por motivo de culpa; y si son
incompletas, no producen sino una minoración. En
todo caso, Carrara ya reconocía que “si la embriaguez
fue preordenada al delito, o, como se dice, estudiada,
con razón podrá castigarse al culpable por lo que
realizó en estado mental sano, cuando con lúcida
previsión y firme voluntad se convirtió a sí mismo en
futuro instrumento del delito a que tendía”.
El grado en relación con la fuerza física
El grado en relación con la fuerza física permite distinguir
y categorizar los aportes a la comisión de un delito, bien sea a
través de la creación de un delito perfecto e imperfecto y
mediante la diferenciación de los autores y los cómplices.
 A) Delito perfecto e imperfecto.
Carrara (1988) distingue entre el delito perfecto y el
imperfecto: es perfecto cuando se ha consumado la
violación del derecho que protege la ley penal, y es
imperfecto cuando dicha violación no ha ocurrido, aunque
el culpable haya realizado, con voluntad dirigida a ese fin,
actos externos capaces de producirla. En este sentido, se
define la tentativa como “cualquier acto externo que por su
naturaleza conduce unívocamente a un resultado criminoso,
y que el agente dirige con explícita voluntad a ese resultado,
pero al cual este no le sigue, ni tampoco la lesión de un
derecho superior o equivalente al que se quería violar”.
B) Autores y cómplices.
Carrara (1988) diferencia entre autores y partícipes: el
autor principal del delito es el que ejecuta el acto
consumativo de la infracción y los que toman parte en los
actos consumativos son coautores o correos, pero todos son
delincuentes principales. Todos los demás que participan en
el designio criminoso o en otros actos, fuera de los de la
consumación, son delincuentes accesorios o cómplices.
La crítica a la escuela clásica
Ferri parte de la crítica a la escuela clásica al señalar que el
libre albedrío es una falacia por los siguientes motivos:
(i) la antropología demuestra que el delincuente no es un
hombre normal, pues por sus anomalías orgánicas y
psíquicas, hereditarias y adquiridas, constituye una clase
especial, una variedad de la especie humana;
(ii) la estadística prueba que la aparición, el aumento, la
disminución y la desaparición de los delitos dependen de
razones distintas de las penas inscriptas en los códigos y
aplicadas por los magistrados y
(iii) la psicología positiva justifica que el pretendido libre
albedrío es una pura ilusión subjetiva. En este sentido,
esta escuela señalaba que no puede admitirse una
voluntad si esta se modifica por factores como la
organización, la educación y hasta circunstancias
exteriores. Tal periodicidad de los delitos solo indica la
ausencia de tal. En este sentido, el delincuente ostenta la
locura moral, que es la común en los salvajes, los cuales
carecen de sentido moral.
III. LA ESCUELA POSITIVISTA
El positivismo fue un movimiento que se extendió por toda
Europa y cuyo exponente más destacado fue Augusto Compte,
para quien hasta ese momento de la historia las ciencias sociales
no habían prestado ninguna utilidad, por lo cual creó una que se
funda esencialmente en el estudio científico de la sociedad: la
sociología. En virtud de ello, una serie de pensadores como
Enrico Ferri, Cesare Lombroso y Rafaele Garofalo empleó las
ciencias naturales para el estudio del delito y de los delincuentes.
Dentro de los postulados esenciales de esta escuela se
destacan los siguientes:
(i) la consideración del derecho como fenómeno cultural y
del derecho penal como capítulo de la sociología
criminal,
(ii) el análisis del delito como fenómeno humano y social,
(iii) el rechazo del libre albedrío y la pro-puesta de la defensa
social como fundamento de la responsabilidad penal,
(iv) la determinación de la peligrosidad como medida de la
responsabilidad penal.
(v) la concepción de la sanción penal como tratamiento,
(vi) el señalamiento del delincuente como protagonista del
delito,
(vii) el establecimiento de la indemnización a la víctima del
delito como una forma de lucha contra dicho fenómeno,
(viii) el reconocimiento de los subrogados y sustitutivos
penales.
La clasificación de delincuentes.
La escuela positivista centró su análisis en los delincuentes
y en virtud de ello creó su clasificación: Lombroso, reconocía
tres clases:
(i) el delincuente nato (con características
antropológicas de tipo atávico-regresivo);
(ii) (ii) el delincuente ocasional (con trazos
patológicos atenuados) y
(iii) (iii) los delincuentes pasionales (con debilitación
momentánea del sentido moral y de los frenos
inhibitorios).
Por su parte Ferri (1974), reconoció la siguiente
clasificación:
(i) los delincuentes locos;
(ii) los delincuentes natos incorregibles;
(iii) los delincuentes por hábito adquirido;
(iv) los delincuentes ocasionales y
(v) los delincuentes pasionales.
Binding, Die Normen (1872) (o las normas), permitió hacer
una distinción que resulta esencial en el derecho penal. Él
señaló que al contrario de lo que sucede en las disposiciones
civiles, en las penales el individuo es castigado no por infringir
la norma sino por desarrollar el supuesto de hecho previsto en
la ley. distinguir entre dos clases de normas penales que
resultan esenciales para la compresión del derecho penal
moderno:
(i) La ley penal, que va dirigida al juez y que permite
determinar las consecuencias jurídicas (penas) que
debe aplicar cuando se presenta un supuesto de hecho
(conducta punible).
(ii) La norma penal, que va dirigida al ciudadano, la cual
es intrínseca a la ley penal y que le exige no atentar
contra los derechos ajenos.
1. El concepto de delito
Para una visión sociológica de la criminalidad no resulta
sencillo definir el delito ni sus elementos, por ello se rechazan
las definiciones clásicas fundadas en la libertad, pero también
las legales, como señalar que el delito es “la violación
voluntaria del derecho”.
Binding (1872) aborda, en primer lugar, los presupuestos
del delito, dentro de los cuales se encuentran:
(i) la imputabilidad o capacidad del sujeto activo para
cometer el delito, a cuál se excluye en el caso de los
menores, los sordomudos y las personas que actúen
bajo coacción;
(ii) la idoneidad del objeto del ataque o bien jurídico, el
cual se define como un interés que el legislador ha
querido defender de ser lesionado o puesto en peligro;
y
(iii) la idoneidad de los medios de ataque, lo que deberá
ser determinado en cada caso concreto.
Ferri (1974) acogió el concepto de Colajanni de delito
natural, quien define las conductas punibles como “aquellas
acciones que, determinadas por móviles individuales y
antisociales, turban las condiciones de existencia y chocan con
la moralidad media de un pueblo en un momento dado”.
De esta manera, se exige la antisociabilidad de los motivos
determinantes y el atentado a las condiciones de existencia
(individual o social), que implican el elemento de ofensa a la
moralidad media de un grupo colectivo determinado.
Cuando todos esos elementos están reunidos, se tienen las
formas atávicas de la criminalidad antihumana; cuando falta el
primero de ellos (y en su consecuencia el último), se está en
presencia de las formas de la criminalidad evolutiva o político-
social. En este ámbito, para que haya responsabilidad penal son
necesarios estos tres (3) elementos: no basta con que el acto haya
sido querido, precisa también que haya tenido intención de
perjudicar el derecho de otro junto con un fin antisocial y
antijurídico:
(i) La voluntariedad, que se refiere al acto en sí.
(ii) La intención, que se refiere al motivo por el cual se ha
querido el acto.
(iii) El fin, que se relaciona con el efecto que, queriendo uno
realizar tal acto con tal intención, se propone obtener.
El positivismo naturalista o causalismo clásico recibió gran
parte de los aportes de las escuelas anteriores y además agregó
fundamentos científicos a la teoría del delito, el cual se definía
desde un punto de vista formal como “el hecho al cual el orden
jurídico asocia la pena como legítima consecuencia”
Lozano y Lozano (1961), uno de los mayores exponentes del
positivismo y de los mayores penalistas de la historia en
Colombia, identificó los siguientes elementos del delito:
(i) El objeto, que puede ser jurídico o material: el primero
es el derecho lesionado por la infracción, y el segundo
corresponde a la cosa o persona en la cual se concreta
el derecho violado.
(ii) El sujeto, que puede ser a su vez activo o pasivo: el
activo es la persona que ejecuta la acción violando la
norma penal, y el pasivo que es la víctima de la
infracción.
(iii) El daño, que puede ser privado o público: el privado es
el perjuicio material y moral causado a la víctima y el
público es la alarma y mal ejemplo causados a la
sociedad.
(iv) La acción, que es a su vez física (manifestada en el
exterior) y psicológica (el dolo o la imprudencia de
aquella).
El actor Rocco (2001) reseña a Von Liszt, en la cual define
el acto como “la conducta voluntaria en el mundo exterior, causa
voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo”.
En este sentido, está constituido por:
(i) la manifestación de la voluntad a través de la
realización o la omisión de un movimiento del cuerpo
y ciencia del derecho, como las demás ciencias del
(ii) la modificación en el mundo exterior o resultado (por
lo cual no podía distinguirse entre delito de mera
conducta y de resultado).
2. La tipicidad
La tipicidad implica que el acto configure un tipo penal,
el cual se define como “aquella manifestación de
voluntad que, en cada caso particular, constituye la
actividad que la ley declara punible”.
En este sentido, el causalismo concibe un tipo penal
objetivo y libre de valor (no valorativo), por lo cual están
excluidos del tipo todos los procesos subjetivos que son
asignados a la culpabilidad.
3. La antijuridicidad
La antijuridicidad se edifica en torno a la distinción
entre ley y norma penal derivada de la teoría de las
normas de Binding, en virtud de la cual el delincuente
lesiona la norma penal, pero realiza la ley penal.
4. La culpabilidad
La culpabilidad en sentido amplio se definía como “la
responsabilidad del autor por el acto ilícito que ha
realizado, mientras que en un sentido estricto
comprendía la relación subjetiva psicológica entre el
acto y el autor”. Para Beling, el juicio de que el sujeto
ha actuado “culpablemente” expresa “un juicio
valorativo sobre la fase interna (espiritual, o
‘subjetiva’) de la acción”.
Critica a la escuela positivista
El reconocimiento de la contradicción especial, en la
dogmática penal, como forma específica de presentarse la
contradicción de la ciencia del Derecho Penal permite no
confundir la construcción del conocimiento con el objeto real.
El positivismo jurídico no destaca la centralidad del hombre
alrededor del cual debe girar el sistema categorial. Un
determinismo, en este caso positivista, es reducir el Derecho
como norma y ente abstracto exclusivo de sí mismo.
El internalismo epistemológico iuspositivista sobrevalora
los factores lógico-metodológicos en detrimento de los factores
externos Dworkin, porque considera que el legislador construye
un derecho positivo afín con la estructura de principios
derivados de la práctica social.
Esta posición reconoce la base conflictual de las prácticas
sociales donde el derecho positivo es resolución de conflictos y
no pura regla. Se establece así una interrelación entre
racionalidad de la decisión, principios y la práctica social. El
sujeto del conocimiento no neutraliza su subjetividad, por ende,
promueve el consenso de todo sujeto racional a compartir las
teorías, los procedimientos y las técnicas.
IV. LA ESCUELA NEOCLASICA O NEOCAUSALISTA
El neocausalismo surge del rechazo de la actitud
“antifilosófica” que había inspirado la segunda mitad del siglo
XIX y que buscaba calificar de “científicas” las disciplinas
relativas a la conducta humana, sin necesidad de requerir para
ellas las notas propias de las ciencias en sentido positivista, en
lo cual tuvieron especial influencia:
(i) el neokantismo, que fundamentaba el concepto de
ciencias del espíritu con independencia del concepto
positivista de ciencia, para lo cual no se fijó en la
diferencia de objeto, sino de método, por lo cual, la
espíritu y como las ciencias positivas, debe su carácter
científico a la utilización de un determinado método que
reúne ciertos requisitos, y
(ii) la escuela sudoccidental alemana, que fundamentó un
método específico para las ciencias del espíritu, entre
las que incluyó a la ciencia del derecho.
En el derecho penal aquello implicó la aplicación de una
metodología referida a valores en cada uno de los elementos del
delito:
(i) La concepción de la acción como referida a valor —
como “comportamiento humano”—, a través de la cual
se quiso aprehender el sentido de la omisión y de
acciones como la de injuriar, en las que lo esencial no es
 la causalidad sino los factores normativos, pues por
ejemplo la omisión no puede entenderse como la mera
contención de los nervios motores sino como la no
realización de la “acción esperada”; y la injuria no
consistía en las manifestaciones sensitivas o visuales, sino
en su significado valorativo de ofensa.
(ii) Se pasó de una concepción del tipo como neutro a un tipo
entendido como vehículo formal de expresión del juicio
de desvalor propio de la antijuricidad, esto es, como “tipo
de injusto”, o como “antijuricidad tipificada”.
(iii) La comprensión de antijuricidad y culpabilidad como los
dos juicios de valor esenciales en la teoría del delito, como
dañosidad social y como reprochabilidad por la
motivación contraria a la norma, respectivamente.
(iv) El descubrimiento de la existencia de elementos
subjetivos en el injusto, consecuencia de la esencia
valorativa de la antijuricidad —el juicio de desvalor no
puede formularse a veces si no concurren elementos
subjetivos como el ánimo de lucro en el hurto o la
intención lasciva en los abusos deshonestos.
Para Mezger (1933) el hecho punible es el conjunto de los
presupuestos de la pena y luego se define como una acción
típicamente antijurídica y culpable, elementos que se examinarán
a continuación:
1. La Acción
La inclusión de elementos valorativos en el análisis de la
acción hizo que se formularan diversos conceptos de esta:
Mezger la define como una conducta humana activa u
omisiva valorizada de determinada y Mayer (2007) como
“la motivada actuación de la voluntad con inclusión de su
resultado”.
el neocausalismo implicó la posibilidad de revisar muchas de
las críticas que se hacían al causalismo como:
(i) la existencia de delitos que no necesariamente
implicaban una modificación en el mundo exterior y
(ii) la imposibilidad de tomar la acción como concepto
genérico comprensivo también de la omisión. La acción
puede ser a su vez activa u omisiva:
2. Acción activa
La acción activa exige un querer que designa el acto
concreto de voluntad. Sin embargo, esta no debe ser
entendida como la voluntad en general, sino como una
voluntad de causación, lo cual se excluye en los
siguientes casos:
(i) Los movimientos reflejos, es decir, “los movimientos
corporales en los que la excitación de los nervios
motores no está bajo un influjo anímico, sino que es
desatada inmediatamente por un estímulo fisiológico-
corporal, en los que un estímulo, subcorticalmente y sin
intervención de la consciencia, pasa de un centro
sensorio a un centro motor y produce el movimiento”.
(ii) Los movimientos realizados bajo el influjo de una
fuerza irresistible (casos de la llamada vis absoluta), es
decir, “movimientos corporales en los que una persona,
a consecuencia de la fuerza exterior que sobre él se
ejerce, actúa como instrumento sin voluntad en manos
de otro”.
3. La conducta omisiva
En relación con la omisión, la inclusión de elementos
valorativos implicó que esta no puede considerarse como
una mera contención de los miembros motores, sino que
además es necesario concebirla como un incumplimiento
de “una acción esperada”. Se distinguen dos tipos de
omisión:
(i) Los delitos propios de omisión en los cuales el sujeto
es castigado por-que infringe un mandato al no realizar
la acción esperada.
(ii) Los delitos impropios de omisión o también llamados
delitos de comisión por omisión, en los cuales se
imputa resultado externo por la omisión de sus
deberes.
4. Tipicidad
Para que se presente un delito es necesario que se
configure una antijuricidad especial, “tipificada”. No
toda acción antijurídica es punible; para que esto ocurra
es preciso que el derecho penal mismo la haya descrito
previamente en un tipo especial. El tipo legal, entendido
como el conjunto de las características del delito
concreto, a las que va referida la culpabilidad, y que, en
consecuencia, no abarcan la culpabilidad misma:
(i) el sujeto del delito,
(ii) la acción,
(iii) el objeto del delito entendido como aquel objeto
corporal sobre el que la acción típicamente se realiza y
otros elementos objetivos, subjetivos y normativos.
5. Antijuridicidad
Mezger (1933) señalaba que el contenido material del injusto
de la acción típica y antijurídica es la lesión o la puesta en peligro
de un bien jurídico. En este sentido, el injusto típico suministra
al derecho penal el apoyo firme e imprescindible de una
determinación formal del injusto.
Por su parte, se señalaba que el que actúa típicamente
también lo hace antijurídicamente, en tanto no exista una causa
de exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal que describe
dicho actuar típico posee, por tanto, la más alta significación en
orden a la existencia de la antijuricidad penalmente relevante de
la acción: es fundamento real, de validez (ratio essendi) de la
antijuricidad, aunque a reserva, siempre, de que la acción no
aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusión
del injusto.
En este sentido, Mezger establece una clasificación de
causales de justificación. Así mismo, en el neocausalismo se
empieza a discutir sobre la posibilidad de que las causales de
justificación no solo tengan elementos objetivos sino también
subjetivos, como en el caso de la legítima defensa, en la cual
podría también reconocerse que puede exigirse el conocimiento
de la agresión y el ánimo de defenderse.
La exclusión del injusto con arreglo al principio de la
ausencia del interés. En esta categoría se distingue una serie de
causales en las cuales no existe interés en la aplicación del
derecho penal, dentro de las que se encuentra:
(i) el consentimiento del ofendido y
(ii) el consentimiento presunto.
5.1. La exclusión del injusto con arreglo al principio de la
ausencia del interés
En esta categoría se distingue una serie de causales en
las cuales no existe interés en la aplicación del derecho
penal, dentro de las que se encuentra:
(i) el consentimiento del ofendido y
(ii) el consentimiento presunto.
A) El consentimiento del ofendido
Consiste en el abandono consciente de los intereses por
 parte del que legítimamente tiene la facultad de disposición
sobre el bien jurídico. En todo caso, Mezger señala que no se
le aplican los mismos requisitos del consentimiento en
materia civil.
B) El consentimiento presunto
Esta causal de justificación se presenta cuando el
poseedor del bien jurídico atacado consiente de modo
presunto y en forma eficaz en la acción del sujeto activo. El
consentimiento presunto supone un juicio de probabilidad
objetivo del juez, que expresa que si el supuesto lesionado
hubiera poseído un completo conocimiento de la situación de
hecho hubiera consentido en la acción desde su punto de vista
personal.
5.2. La exclusión del injusto con arreglo al principio del
interés preponderante
A partir de la existencia del principio del interés
preponderante se reconoce la inexistencia de antijuridicidad
de las acciones realizadas en virtud de especiales deberes y
las acciones realizadas en virtud de derechos especiales.
5.2.1. Las acciones realizadas en virtud de especiales
deberes.
Existe una serie de deberes cuyo cumplimiento puede
anular la antijuridicidad de una conducta, dentro de los cuales
Mezger señala los siguientes:
a) El que conforme a su situación oficial o de servicio está
obligado o tiene derecho a actuar en la forma en que lo hace.
b) El que ha sido facultado para hacerlo por la autoridad
competente en forma lícita, para lo cual se requiere:
(i) que la acción sea ejecutada con permiso de la
autoridad,
(ii) que la acción sea realizada en virtud de un mandato
legal obligatorio.
c) El que ejercita de modo legítimo el llamado derecho de
corrección, es decir el derecho de los padres, y en algunos
casos de los maestros, a reprimir a sus hijos menores.
d) Cuando se presenta una colisión de deberes, pues en
este caso la antijuridicidad se anula entre sí. En este sentido
coinciden en un caso concreto de varios deberes que se
contradicen mutuamente.
5.2.2. Las acciones realizadas en virtud de especiales
derechos principalmente de los derechos de
necesidad.
A) Estado de necesidad del derecho civil
No procede antijurídicamente el que actúa en los casos del
estado de necesidad reconocidos en los parágrafos 228 y
904 del Código Civil: el § 228 presupone una cosa que es,
en sí misma, causa del peligro (“un peligro ocasionado por
ella”), y en cambio el § 904 se refiere a una cosa neutral,
sobre la cual es necesaria una “actuación para evitar un
peligro actual (que amenaza de otro lado)”.
B) Legítima defensa
La legítima defensa es “aquella defensa que es necesaria
para alejar de sí o de otro un ataque actual y antijurídico”,
por lo cual se necesitan dos requisitos:
(i) Un ataque actual y antijurídico, que exige la configuración
de los siguientes elementos: (i) el ataque, el cual debe partir
de un ser viviente, por lo que las cosas inanimadas no
atacan, aun cuando puedan perjudicar; (ii) la antijuridicidad
del ataque, otra característica que exige la legítima defensa,
pues el mismo se dirige contra las normas objetivas de
valoración del derecho; y (iii) la actualidad del ataque, que
se presenta cuando reviste caracteres de inminencia o dura
todavía, pero no cuando solo aparece en el futuro o cuando
ya ha terminado.
(ii) La acción de defensa que implica “la defensa necesaria
para evitar o repeler el ataque dirigido contra la misma
persona que se defiende o contra un tercero”, por lo cual
exige tres requisitos: (i) implica el acto de repeler un
ataque, puede ser defensa defensiva u ofensiva, es decir,
una simple acción de repeler o una conducta activa contra
el agresor; (ii) debe ser necesaria, es decir, que aparece
objetivamente exigida para repeler el ataque; y (iii) puede
aplicarse ante ataques contra sí o contra un tercero, es
decir, que el llamado auxilio necesario se admite sin
restricciones.
C) No se actúa antijurídicamente cuando la acción
aparece justificada por cualquier otro derecho.
No actúa antijurídicamente el que lesiona o pone en
peligro un bien jurídico si solo por ello puede ser
salvado otro bien de más valor, en virtud del principio
de la valuación de los bienes jurídicos, el cual es
determinante en el juicio jurídico que ha de recaer en los
casos del tratamiento curativo.
5.3. Culpabilidad
Una de las críticas más fuertes que hace el sistema
neoclásico al clásico es sobre el concepto y la estructura de la
culpabilidad, pues se rechaza el concepto psicológico y se
adopta un concepto normativo. En este sentido Frank formula
las siguientes críticas al concepto psicológico de la culpabilidad:
(i) En primer lugar, la culpabilidad para el derecho
penal no solamente puede incluir el análisis del
dolo y de la imprudencia, sino también múltiples
factores concomitantes tenidos en cuenta por los
jueces y por la propia sociedad para atribuirla,
excluirla e incluso disminuirla.
(ii) En segundo lugar, destaca que la culpabilidad no
puede incluir solamente el análisis del dolo y de la
imprudencia pues de lo contrario no podría
explicarse la impunidad del estado de necesidad.
(iii) En tercer lugar, formula que es necesario analizar
la imputabilidad como un elemento y no como un
presupuesto de la culpabilidad, pues de lo contrario
llegaríamos a la conclusión de que el inimputable
no actúa en sentido jurídico ni lo hace con dolo o
imprudencia.
(iv) En cuarto lugar, la representación psicológica no
puede ser confundida con la culpabilidad, pues es
solamente una situación que debe tenerse en cuenta
en relación con el dolo.
5.3.1. La imputabilidad
Es imputable el que posee al tiempo de la acción las
propiedades personales exigibles para la imputación a título de
culpabilidad. No se presenta esta facultad: (i) en los jóvenes y
sordomudos, (ii) en los casos de inconsciencia y de perturbación
morbosa de la actividad del espíritu; por lo cual es inimputable
“el que actúa en estado de perturbación de la conciencia o de
alteración morbosa del espíritu si por ello aparece excluida su
libre determinación de voluntad”.
5.3.2. La forma de culpabilidad.
El neocausalismo señalaba que otro de los elementos de la
culpabilidad era la forma de culpabilidad, la cual, a diferencia
de lo sucedido en el causalismo, no agotaba este elemento y
podía ser dolosa o imprudente:
A) La culpabilidad dolosa
 Mayer afirma que el dolo requiere tres elementos141: (i) la
posibilidad de la conciencia de la contrariedad al deber, (ii) el
conocimiento del resultado y (iii) que el efecto de la
representación del resultado haya dado impulso al acto voluntario
o no lo haya impedido.
Mezger señala que el dolo exige: (i) un elemento intelectual
constituido por el conocimiento de las circunstancias de hecho,
(ii) un elemento emocional del delito constituido por la voluntad
de la acción y (iii) un conocimiento de la significación antijurídica
de la acción. En cambio, no es necesario el conocimiento de la
punibilidad de la acción.
B) La culpabilidad culposa
Para el neocausalismo actúa culposamente el que infringe un
deber de cuidado que personalmente le incumbe y puede prever
la aparición del resultado. Reconoce la existencia de una culpa
consciente cuando el sujeto se representa como posible la
producción del resultado e inconsciente cuando no lo hace.
5.3.3. Las causas de exclusión de la culpabilidad.
Para Mezger existen tres casos especiales en los cuales la
persona no actúa culpablemente:
(i) Cuando se actúa en el exceso de legítima defensa.
(ii) La situación de coacción que se produce en virtud de una
fuerza irresistible, para lo cual se requiere que la conducta
sea determinada por la coacción y no debe ser culpable.
(iii) A quien no le es exigible la conducta. Por lo anterior, no
actúa culpablemente la persona a quien no puede ser
exigida una conducta distinta de la realizada.
Para Mayer, por su parte, existían tres formas de exclusión de
la culpabilidad:
(i) la necesidad, (ii) la coacción y (iii) el error.
Critica al neoclásico
El neokastimo logró abandonar el positivismo jurídico,
limitándose en la práctica a ser una teoría complementaria de él.
Por ello, es válido afirmar que las contradicciones observadas en
el sistema neoclásico se deben al carácter complementario del
neokastimo frente al positivismo: no se quiso derruir del edificio
clásico del delito, sino introducirle correctivos, con la cual se hizo
una mezcla entre elementos imposibles de conciliar: orígenes
positivistas y revisión neokantiana, naturalismo y referencia a
valores; a lo objetivo se añadió lo subjetivo; al ser, el deber ser.
V. EL FINALISMO
5.1. Fundamentación básica.
El finalismo se fundó en “el cambio de la separación radical
entre la realidad y el Derecho propia de los neokantianos, por la
realidad del ser social”. En este sentido, aparece como reacción
frente al relativismo gnoseológico del neokantismo y sustituye el
relativismo valorativo por la afirmación de estructuras lógico-
objetivas inmutables dentro de la cual se destaca la doctrina final
de la acción. En este ámbito, resulta esencial:
(i) la conformación de una estructura final de la acción
humana basada en los conocimientos de la nueva
psicología sobre la traslación al mundo exterior de los actos
psíquicos y
(ii) la fundamentación ético-social del derecho penal que vino
a expresarse en “la concepción personal de la antijuricidad,
en el postulado de la responsabilidad de la persona por sus
decisiones voluntarias objetivamente correctas y en el
redescubrimiento de la idea de compensación como
sentido ético de la pena”.
5.2. La acción final
Uno de los principales fundamentos de esta escuela es el
concepto de acción final, el cual enlaza investigaciones de
psicología del pensamiento de la época posterior a la Primera
Guerra Mundial con los análisis dedicados a la estructura de la
acción por Nicolai Hartmann, situando la estructura ontológica
de la acción en el punto central del sistema del derecho penal.
En este marco Welzel elabora un concepto de acción final
opuesto al de acción causal: “Actividad final es un obrar
orientado conscientemente desde el fin, mientras que el
acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la
resultante casual de los componentes causales existentes en
cada caso.
la acción humana es el ejercicio de una actividad final y
tiene dos etapas en las que las acciones diarias se entrecruzan y
solo pueden distinguirse conceptualmente:
a) La primera se presenta exclusivamente en la esfera del
pensamiento y tiene a su vez tres subfases:
(i) la anticipación (el proponerse) del fin que el autor quiere
realizar, (ii) la selección de los medios de la acción para la
consecución del fin y (iii) la consideración de los efectos
concomitantes que van unidos a los factores causales
considerados junto con la consecución del fin.
b) La acción en el mundo real que ejecuta el autor según la
anticipación mental del fin, la elección de los medios y el
cómputo en el cálculo de los efectos concomitantes.
5.3. Estructura del delito doloso
5.3.1. Tipicidad
La tipicidad implica que la acción pueda encuadrarse en un
tipo penal, que se define como la descripción concreta de la
conducta prohibida. De esta manera, el tipo es la materia de la
prohibición de las disposiciones penales.
En los tipos se hace patente la naturaleza social, y al mismo
tiempo histórica, del derecho penal: señalan las formas de
conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos
de la vida social. Por lo anterior, se reconoce que no existe
tipicidad en los siguientes casos:
(i) En la participación en el moderno tráfico motorizado,
ferroviario o aéreo. Un sobrino no realiza una acción
típica de homicidio si anima a su tío, del que es heredero,
a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la
esperanza (fundada) de que muera prematuramente en un
accidente.
(ii) En los negocios que se mantienen dentro de los límites de
una gestión ordenada, aunque luego resulten
desventajosos.
(iii) En aplicación del principio de insignificancia en casos
como las lesiones corporales insignificantes, las
privaciones de libertad irrelevantes, el jugar pequeñas
cantidades, la entrega habitual de regalos de escaso valor
para Año Nuevo y las conductas meramente indecorosas
o impertinentes de los delitos contra la honestidad.
5.3.1.1. Tipo objetivo.
El tipo objetivo es el núcleo real-material de todo delito
 que implica la objetivación de la voluntad en un hecho
externo159. El núcleo objetivo de todo delito es la acción,
ordinariamente junto a una lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico que constituye las circunstancias de resultado de
la acción.
En todo caso, entre la acción y el resultado ha de darse una
relación de causalidad, la cual es ya un elemento de la acción
cuando el resultado y el nexo causal están comprendidos por
la voluntad de realización del autor.
5.3.1.2. Tipo Subjetivo.
Una de las grandes modificaciones que hace el finalismo a
la estructura de la teoría del delito es el reconocimiento de que
siempre y no solo a veces (como señalaba el neocausalismo) el
tipo penal tenía elementos subjetivos, pues la acción típica gira
en torno a la voluntad que termina influenciando la
comprensión de todos los elementos del delito.
A. El dolo.
El dolo se ve reflejado también en la estructura de la
acción:
(i) El volitivo, que es la voluntad incondicionada de
realizar el tipo (voluntad de realización). Sobre este
elemento el finalismo realiza un gran aporte al
distinguir, con ocasión al famoso caso de la tormenta,
el mero deseo de la voluntad que solo se presenta
cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como
consecuencia de su propia acción y se atribuye alguna
influencia en su producción.
(ii) El intelectual, que comprende el conocimiento actual
de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo
legal.
En virtud de lo anterior el dolo es avalorado para el
finalismo, pues no incluye el conocimiento de la
antijuridicidad, razón por la cual el error se analizará hasta la
culpabilidad, mientras que el error sobre el conocimiento de
los hechos se analizará en la tipicidad.
El dolo se ve reflejado también en la estructura de la
acción:
(i) La voluntad de realización se dirige primero
(fundamentalmente) e inmediatamente al fin
propuesto.
(ii) Los medios de acción elegidos para la consecución
del fin son abarcados también inmediatamente por
la voluntad de realización.
(iii) Los resultados concomitantes son admitidos
(incluidos) solo en forma secundaria y mediata en la
voluntad de realización, y en la medida en que el
autor los reconozca como partes del complejo
general a realizarse.
Se excluye el dolo si el autor desconoce o se encuentra en
un error acerca de una circunstancia objetiva del hecho que
deba ser abarcada por el dolo y pertenezca al tipo legal, es
decir, en el llamado error de tipo.
B. Los elementos subjetivos especiales
Frente al dolo también existen en el tipo elementos
subjetivo-personales especiales que dotan el contenido ético-
social de la acción en determinado sentido. La actitud o
posición subjetiva desde la cual el autor ejecuta la acción
determina con frecuencia, en gran medida, el significado ético-
social específico de la acción.
5.3.2. Antijuridicidad
Para el finalismo la tipicidad y la consiguiente
antinormatividad es un “indicio” de la antijuridicidad. La
antinormatividad es la contradicción entre la realización típica
y la norma prohibitiva individual (abstracta). La antijuridicidad
es, en cambio, la violación del orden jurídico en su conjunto,
mediante la realización del tipo, la cual se excluye cuando se
configura una causal de justificación.
5.3.2.1. Legítima defensa
La legítima defensa es la respuesta a una agresión actual e
ilegítima, por lo cual tiene dos elementos:
(i) La agresión actual e ilegítima del afectado o de un tercero:
(i) por agresión debe entenderse la amenaza de lesión de
bienes jurídicos proveniente de una conducta humana. (ii)
La agresión es actual si es inminente o si aún perdura y
(iii) no debe estar justificada a su vez.
En virtud de lo anterior, no es admisible la legítima
defensa contra: (i) acciones legítimas de función pública,
(ii) los derechos privados de necesidad y coacción y (iii)
los derechos de corrección.
(ii) La acción de defensa es aquella ejecutada con el propósito
de defenderse de la agresión, por lo cual tiene que ser la
requerida para la defensa, y eso depende de la intensidad
real de la agresión y de los medios que estaban a
disposición del agredido.
5.3.2.2. El estado de necesidad
El estado de necesidad es reconocido como causal de
justificación o de exclusión de la culpabilidad en el finalismo
dependiendo del valor de los bienes jurídicos en juego: si el
bien jurídico salvado tiene mayor valor que el sacrificado, el
estado de necesidad será justificante, y si tiene el mismo
valor, será exculpante.
Cerezo Mir distingue los siguientes elementos del estado
de necesidad: (i) ánimo o voluntad de evitar un mal propio o
ajeno, que el mal causado no sea mayor que el que se trate de
evitar; (ii) que la situación de necesidad no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto; y (iii) que el
necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de
sacrificarse.
5.3.3. La culpabilidad
El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría
podido motivar según la norma, lo cual tiene tres premisas: la
imputabilidad, la posibilidad de comprensión de lo injusto y la
exigibilidad de la conducta conforme a derecho190.En relación
con el análisis de la culpabilidad Welzel toma como punto de
partida la posición de Dohna que señala que el dolo no puede
ubicarse en la culpabilidad, pues debe valorarse en este último,
por lo cual sería errado poner el objeto (dolo) en el mismo lugar
donde éste se valora (la culpabilidad).
5.3.3.1. La imputabilidad
Se define como “la capacidad, atendidas las fuerzas síquicas
de motivarse de acuerdo con la norma”. En este sentido, exige
“un determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas
determinadas condiciones biopsíquicas que le permitan al sujeto
conocer la licitud o ilicitud de sus acciones u omisiones
y obrar conforme a ese conocimiento”.
En principio, son plenamente capaces de culpabilidad las
personas mayo-res de 18 años, salvo en los siguientes casos:
(i) La perturbación de la conciencia que incluye: los trastornos
transitorios de la conciencia de corta o larga duración sean
de naturaleza fisiológica o patológica como la
somnolencia, el desmayo, la hipnosis, los delirios de
fiebres, en especial la embriaguez y otros semejantes.
(ii) La perturbación patológica de la actividad mental a la cual
corresponden todas las enfermedades propias (las sicosis
en el sentido médico).
(iii) Las debilidades mentales: la oligofrenia, la imbecilidad y
la debilidad, y en general perturbaciones mentales
patológicas de grado menor.
5.3.3.2. La posibilidad de comprensión de lo injusto
Es necesario que la persona esté en situación de motivarse
según la norma en virtud de la comprensión posible de la
antijuridicidad de su propósito concreto.
5.3.3.3. La exigibilidad de la conducta conforme a derecho
La exigibilidad de la conducta conforme a derecho está
formulada inicialmente en forma negativa e implica que a la
persona no le sea inexigible la conducta, situación que se
presenta en los siguientes casos:
A) El estado de necesidad penal (exculpante)
Se configura cuando existe respecto del peligro actual para
la integridad corporal o la vida, el cual debe ser actual, es decir,
que se teme que la defensa llegaría muy tarde si no se actúa de
inmediato. La acción en estado de necesidad tiene que ser el
último recurso. Entre varias posibilidades, el autor ha de elegir
el mal menor y perseguirá subjetivamente el fin de salvación.
B) El estado de necesidad por coacción
Se presenta a partir de una situación de violencia, es decir,
de la coacción mediante fuerza irresistible o amenaza, esto es,
“el anuncio de un mal que se va a promover por parte del que
amenaza”.
C) El estado de necesidad putativo
Se presenta cuando el autor supone erróneamente que se dan
los presupuestos del estado de necesidad exculpante.
D) Otros casos de no exigibilidad de la conducta conforme a
derecho.
El finalismo también reconoce la existencia de otros casos
especiales de exclusión de la culpabilidad dentro de los cuales
se destacan: (i) el perjurio en estado de necesidad y según las
circunstancias en el lenocinio en favor del novio serio, (ii) los
delitos de omisión, en los que la omisión dolosa puede ser
exculpada a través de la no exigibilidad del perjuicio de
intereses propios valiosos, (iii) el exceso (intensivo) en la
legítima defensa, cuando el autor “por consternación”, temor o
susto sobrepasa las fronteras de la defensa y (iv) la necesidad
económica —en el hurto por necesidad198—.
E) El estado de necesidad exculpante supralegal
En el estado de necesidad respecto de la integridad corporal
o de la vida, la obediencia al derecho implicaría al autor un
sacrificio tan grande que no se le puede exigir en general una
conducta conforme a derecho en consideración al instinto de
conservación.
5.4. Estructura del delito culposo
5.4.1. Tipicidad
En los delitos culposos la acción del tipo no está
determinada legalmente, sino que son abiertos o con necesidad
de complementación, ya que el juez tiene que completarlos para
el caso concreto conforme a un criterio rector general, por lo
cual el juez debe investigar cuál es el cuidado requerido en el
ámbito de relación para el autor en su situación concreta, y
luego, a través de una comparación entre esta conducta con la
acción real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o
no.
La estructura de la acción exige una comprensión especial
de la teoría de la acción final, pues en los delitos culposos sigue
habiendo una finalidad, pero ésta no es la de cometer un delito,
sino la de llevar a cabo una actividad, por lo cual el énfasis de
los delitos imprudentes no estará en el fin último, sino en la
selección de los medios o en la dirección imprudente de la
acción.
En virtud de lo anterior se reconocen los siguientes
elementos del tipo penal culposo, los cuales hacen énfasis en la
infracción del cuidado debido:
5.4.1.1. El cuidado requerido en el ámbito de relación
El cuidado debido es un concepto objetivo y normativo para
cuya determinación no interesa qué cuidado ha aplicado o podía
aplicar el autor, sino cuál es el cuidado “requerido en el ámbito
de relación”, para lo cual deben tenerse en cuenta los siguientes
criterios:
(i) Comprende la consideración de todas las
repercusiones de una acción que son previsibles
(“objetivamente”) mediante un juicio razonable.
(ii) No toda acción que, según un juicio razonable,
provoca un peligro para bienes jurídicos es contraria
al cuidado, pues en ese caso tendría que omitirse casi
toda acción en el ámbito social.
(iii) El principio de la confianza rige más allá del ámbito
del tránsito para cualquier obrar conjunto en un
trabajo dividido entre varias personas.
5.4.1.2. La lesión de cuidado requerido en el ámbito de
relación.
Toda acción que quede por debajo de la conducta adecuada
a las circunstancias, o correcta en el ámbito de relación, es
típica, en el sentido de los delitos culposos.
5.4.1.3. El resultado: la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico
La acción típica ha de provocar la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico (en forma no dolosa).
5.4.2. Antijuridicidad
Con la ejecución de una acción típica y su concretización en
una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico hay indicio
de antijuridicidad, la cual puede ser excluida por causas de
justificación.
5.5. El delito de omisión
La diferencia entre delito de comisión y de omisión se orienta
según la causalidad o no causalidad de la conducta: si el autor ha
causado dolosa o culposamente el resultado típico, se ha
realizado un delito de comisión, y si falta, solo cabe en
consideración un delito de omisión.
5.5.1. Los delitos de omisión propios
5.5.1.1. La tipicidad.
Esta se presenta cuando el tipo penal sanciona directamente
una omisión y tiene tres elementos: la situación típica, la no
ejecución de una acción y el poder final del hecho para el
cumplimiento del mandato:
A) La situación típica
Comprende aquellos presupuestos circunscritos típicamente,
cuya concurrencia hace que el ordenamiento jurídico exija una
intervención. En este sentido, se reconocen los elementos
tradicionales del tipo penal, como el sujeto activo, el sujeto
pasivo, el objeto material y la conducta.
B) La no ejecución de una acción exigida.
Se trata de la no ejecución de la acción exigida por el
ordenamiento jurídico, es decir, un actuar con tendencia a no
realizar el mandato. En este sentido, para el finalismo no se
sanciona un mero no actuar sino la no realización de una acción
que se está obligado a realizar.
C) El poder final del hecho para el cumplimiento del
mandato
El que no actúa omite la acción ordenada por el mandato solo
cuando tenía el poder para la ejecución, para lo cual es necesario:
(i) el conocimiento de la situación típica: es suficiente el contar
con su existencia, el mero tener que conocer no basta, y (ii) el
conocimiento de la conciencia del omitente de su poder de hecho
para la ejecución de la acción omitida (el llamado dolo de
omisión en analogía al dolo de hecho).
5.5.1.2. La antijuridicidad
En los delitos de omisión la tipicidad es también un indicio
de la antijuridicidad. La antijuridicidad puede ser excluida por
un deber opuesto de mayor o igual valor o por cualquier otra
causal de justificación.
5.5.1.3. La culpabilidad
La omisión contraria al deber es culpable cuando el deber de
actuar le era reconocible al omitente y su cumplimiento le era
exigible.
5.5.2. Los delitos de omisión impropios
Se presentan cuando la conducta no está formulada en forma
de omisión, pero es sanciona porque el sujeto tiene una posición
de garante.
5.5.2.1. La tipicidad
La tipicidad en los delitos de omisión impropia exige la
situación típica, la no ejecución de una acción con tendencia a
evitar el resultado, el poder final del hecho, la característica de
autor y el conocimiento de la posición de garante:
A) La situación típica
Consiste en la producción de una lesión o de una puesta en
peligro de un bien jurídico, es decir, en la producción de un
resultado típico en el sentido de un delito de comisión.
B) La no ejecución de una acción con tendencia a evitar
el resultado
Se exige la no ejecución de una acción con tendencia a
evitar el resultado. Falta esta exigencia del tipo formulada en
forma negativa, cuando el garante se ha esforzado seriamente
en impedir la producción del resultado.
C) El poder final del hecho
El poder final del hecho consiste en la capacidad para evitar
el resultado, lo cual presupone en particular:
(i) El conocimiento de la situación típica, es decir, de la
inminente producción del resultado. Es suficiente contar con la
producción del resultado; el tener que conocer no basta.
(ii) La posibilidad de reconocer la vía para evitar el
resultado (capacidad de planeamiento para evitar el resultado).
D) Conocimiento de la posición de garante
Finalmente, es necesario que el sujeto activo conozca que
tiene la posición de garante para cometer un delito de omisión
impropia.
5.5.2.2. La antijuridicidad
En los delitos de omisión impropios también el
cumplimiento de la tipicidad indicia la antijuridicidad, la cual
asimismo puede ser eximida a través de las causales de
justificación.
5.5.2.3. La culpabilidad
También se exige la configuración de la culpabilidad cuya
estructuración específica depende de si el delito es doloso o
culposo, pero que en todo caso exige que el deber de actuar le
haya sido reconocible al omitente y su cumplimiento le haya
sido exigible.
Critica al finalismo
El «finalismo» constituye por consiguiente un importante
estadio de desarrollo de la dogmática penal. Por el contrario,
aquellas nuevas concepciones dogmáticas que sostienen un
normativismo orientado a un «derecho penal en una sociedad
de configuración preexistente» representan una vuelta al
positivismo legal nacional con una nueva vestidura.
Para un enjuiciamiento de este tipo no es suficiente con
retroceder a los estudios publicados en la mitad del siglo
pasado. Entre tanto numerosos fines generales o especiales del
«finalismo» han sido abordados en el modo de trabajar de
muchos penalistas, en todo o en parte, sin que por ello se
perciban a sí mismos como «finalistas».
El «finalismo» se ha convertido, a través de la larga
discusión concentrada en torno al mismo en las primeras
décadas posteriores a a guerra, en algo así como un «tema
atractivo». Máxime cuando en cada debate tiene lugar una alemana por José Arturo Rodríguez Muñoz). Madrid: Editorial Revista de
fijación unilateral en la dogmática penal, lo que trae consigo un Derecho Privado, 1933
abandono de otros ámbitos de las ciencias penales como la ROCCO, Arturo. El problema y el método de la ciencia del derecho penal.
política criminal. En último término esto sólo es expresivo de los Bogotá: Temis, 1999.
intereses científicos de los penalistas que entonces marcaban VELÁSQUEZ, Fernando Velásquez. Fundamentos de Derecho Penal: parte
tendencias. general. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2018.
VON BURY, Beiträge sur Theorie des Strajrechts und suwi Strafgesetsbuche,
Entremezclar dogmática penal y política criminal, como 1894.
puede apreciarse modernamente bajo signos normativistas, pasa
por alto esta función, que justamente tiene como presupuesto la
distinción de estos dos ámbitos. El provecho que ha conllevado
el «finalismo» para la dogmática, que sigue siendo la parte más
importante de la ciencia penal, encuentra una muy imprecisa y
fuertemente reducida expresión con el término «finalismo».

VI. CONCLUSIONES
En resumen, las corrientes o escuelas del derecho penal nos
permiten visualizar nuevas vías de investigación e interpretación en
el futuro,nos enseña el resultado dinámico que la jurisprudencia
deben contar al momento de dictaminar sentencia, implica la
atención simultanea como la posterior a la explotación, y la
exploración que representa la capacidad de integrar bases de
conocimientos internas o externas para obtener beneficios
sinérgicos y estratégicos.

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