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Concepto Nº 039-19 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo

de Estado, 08-04-2019

Id. vLex VLEX-815078853

Link: https://app.vlex.com/#vid/concepto-n-039-19-815078853

Resumen

Inasistencia a tomar posesión del cargo de representante a la cámara

Texto

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente (110010315000201803883-01)

ACCION DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Inasistencia a tomar posesión del cargo de

Representante a la Cámara

PERDIDA DE INVESTIDURA-Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días
siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a
posesionarse/PERDIDA DE INVESTIDURA-Requisitos según el Consejo de Estado

PERDIDA DE INVESTIDURA-Causales señaladas taxativamente

25 Sep 2022 06:51:13 1/25

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Por otra parte, sí considera la Delegada del M.P., recordar que las causales que fundamentan la pérdida
de la investidura son taxativas y de interpretación restringida, esto es, en estos procedimientos no
pueden realizarse interpretaciones analógicas ni extensivas, pues este proceso está sometido a reserva
constitucional en su establecimiento o motivación, de donde, por el contrario, deben privilegiarse
interpretaciones conforme a los principios universales pro homine y pro libertatis, según los cuales los
operadores judiciales se encuentran obligados a adoptar para su interpretación la postura que menos
restringa los derechos fundamentales y que de mejor manera proteja al investigado o demandado.

PERDIDA DE INVESTIDURA-Causal de justificación

FUERZA MAYOR-Definición legal

FUERZA MAYOR-Elementos estructurales

25 Sep 2022 06:51:13 2/25

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CONCEPTO No. 039 / 2019

Bogotá, D.C., 8 de abril de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Magistrada ponente: María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001-03-15-000-2018-03883-01 (PI)

ACCIÓN: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

ACTOR: MESA DIRECTIVA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES

DEMANDADO: SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE

En cumplimiento del numeral 3. del Artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, como Agente del Ministerio
Público, presento ante la Sala Especial que usted preside concepto en segunda instancia en el proceso
de la referencia.

1. ANTECEDENTES
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1.1. Solicitud de Pérdida de Investidura: La Mesa Directiva de la Cámara de Representantes -

Legislatura 2018- 2019, de acuerdo con los artículos 184 y 296 de la Constitución Política, y el
artículo 299 de la Ley 5 de 1992, indicó que el día 20 de julio de 2018 en la sesión plenaria del Congreso
Pleno, el señor SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE no contestó el llamado a lista ni tomó
posesión del cargo de Representante a la Cámara.

Adjuntó certificación expedida por el Secretario General (E) de la Cámara de Representantes, sobre la no
posesión del demandado.

Expuso que el señor SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE presentó acción de tutela y
posteriormente al fallo de ésta, promovió un Incidente de Desacato al alegar que estaba incurso en una
causal de fuerza mayor.

Solicitó al Consejo de Estado examinar las causales alegadas, tanto como los hechos justificativos
eventuales para adoptar la decisión a la que haya lugar.

1.2. Contestación a la demanda:

El demandado manifestó que la causal de pérdida de investidura no se configuró y expuso las

circunstancias para determinar que estando privado de la libertad intentó a través de declaración jurada
ante notario público, tomar posesión del cargo de Representante a la Cámara.

Adujo que se encuentra ante un hecho irresistible que le impidió posesionarse en la curul que le fue
otorgada en la Cámara de Representantes, el cual consiste en estar privado de la libertad con fines de
extradición, sin existir proceso penal vigente en el país, ni ser objeto de medida de aseguramiento por
autoridad nacional, lo que constituyen situaciones fácticas que escapan a su voluntad, así como le
resulta ajeno cualquier efecto previsible derivado de conducta penal alguna a él atribuida, donde no existe
prueba indiciaría que conduzca a colocar en entredicho su presunción de inocencia y afirma que no se le
ha demostrado culpabilidad.

25 Sep 2022 06:51:13 4/25

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Sostuvo que el 9 de abril de 2018 fue capturado por funcionarios del CTI de la Fiscalía General de la
Nación, en cumplimiento de una orden de captura internacional expedida a través de Circular Roja de
INTERPOL, la cual se basa en una decisión de la Corte Federal del Distrito Sur de Nueva York, EE.UU.,
del 4 de abril de 2018.

Expresó que el 13 de abril de 2018, la Fiscalía General de la Nación emitió Resolución de Captura con
fines de extradición en su contra y el 13 de abril de 2018 el Ministerio de Relaciones Exteriores recibió
Nota Verbal 0587, por parte de la Embajada de los Estados Unidos de América, en la que solicitó su
captura con fines de extradición.

Argumentó que por lo anterior, el día 17 de Julio de 2018 radicó una petición de permiso para asistir el 20
de Julio del 2018 a tomar posesión como Representante a la Cámara, pero la Fiscalía General de la
Nación la negó.

Indicó que el 19 de Julio de 2018 el Concejo Nacional Electoral profirió la Resolución No. 1597 de 2018,
por medio de la cual se asignaron las curules en Senado de la República y Cámara de Representantes,
para el periodo 2018-2022, al partido político Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común -FARC- en
cumplimiento del Acto Legislativo 03 del 2017, y ordenó expedir las credenciales entre otras personas a
SEUXIS PAUCIAS HERNÁNDEZ SOLARTE, por la circunscripción del Atlántico.

Explicó que el 26 de julio de 2018 presentó ante el Presidente de la Cámara de Representantes un acta
de posesión mediante la cual toma juramento y hace manifestación de su voluntad de asumir las
funciones como Representante a la Cámara, además que el 27 de julio de 2018 presentó ante el
Presidente de la Cámara de Representantes una excusa por motivo de Fuerza mayor como excepción a
la causal 3, del Articulo 183 de la Constitución Política.

Señaló que el 01 de agosto el Juzgado 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá decretó de oficio
la fuerza mayor para los efectos del artículo 183 de la Constitución Nacional respecto de la posesión
como Representante a la Cámara, y luego le ordenó a la Mesa Directiva de la Cámara de
Representantes que dentro de las 48 horas siguientes realizara el estudio de la excusa de fuerza mayor
y determinara si la aceptaba o rechazaba. Advirtió que no se cumplió con el mandato judicial de realizar
el estudio de la excusa de fuerza mayor, por lo que promovió un incidente de desacato, pero luego de ello
se remitió al Consejo de Estado la solicitud de pérdida de investidura.

25 Sep 2022 06:51:13 5/25

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Aseguró que siempre ha tenido la intención y voluntad de asumir la curul asignada y que agotó todos los
recursos posibles para ello, pero que se encuentra ante un evento de fuerza mayor que se lo impide.

Hizo alusión al “Acuerdo Final para la Paz”, del que se desprende el acuerdo de garantizar el acceso
efectivo a la política y que abrió un espacio de participación en la vida política del país para quienes
hacen parte del partido político Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común -FARC-.

Frente a la fuerza mayor expresó que es irresistible porque tiene que someterse al imperio de la acción y
de la fuerza que el Estado impone sobre él, de tal suerte que no está dentro de la órbita libre y voluntaria
de sus decisiones permanecer o no en centro penitenciario, que es imprevisible porque la privación de la
libertad del señor Hernández como quiera que él no cuenta con ningún proceso judicial o administrativo
que le hubiese permitido prever, pronosticar, calcular, o pensar que podría ser capturado por la Fiscalía
General de la Nación; afirmó que le era imposible pronosticar un arresto de una autoridad representativa
del Estado de Derecho en medio de la implementación de proceso de paz, expuso que es un hecho
externo, porque la imposibilidad de tomar posesión al cargo de Representante a la Cámara por la
circunscripción del Atlántico acontece por la imposibilidad de trasladarse ante el Congreso de la
República o ante la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes por encontrarse privado de la
libertad.

Procedió a plantear una serie de irregularidades frente al procedimiento de extradición, basándose en

conflictos de competencias entre la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción
Especial de Paz y la Fiscalía General de la Nación.

1.3. Fallo de primera instancia

Correspondió a la Sala Séptima Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado, definir si la captura con fines de extradición del señor Seuxis Paucias Hernández
Solarte se constituia como una situación de fuerza mayor, en los términos de los parágrafos de los
articulas 183 de la Constitución Política y 296 de la Ley 5 de 1992.

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Al respecto, indicó la Sala que “El Constituyente y el legislador establecieron la fuerza mayor como
medio de justificación respecto de la causal de pérdida de investidura de no tomar posesión del cargo en
los plazos establecidos en el ordenamiento jurídico. La fuerza mayor es, en términos generales, una
causal exonerativa de responsabilidad, en tanto que impide atribuir o imputar un daño o un incumplimiento
a una persona o sujeto de derecho.”

Señaló que “El artículo 64 del Código Civil -subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890- preceptúa
que “[s]e llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público,
etc.".

Dijo que “La citada disposición hace referencia expresa a los autos de autoridad pública como
constitutivos de fuerza mayor, siempre que cumplan con los demás requisitos para su configuración,
esto es, que el suceso sea externo a la voluntad o al dominio de la persona, que sea imprevisible e
1
irresistible .”

Agregó que “… la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que los autos de autoridad, para
que sean constitutivos de fuerza mayor, en los términos de la norma citada, son aquellos que se derivan
de una clara manifestación del poder público, que implican o conllevan el ejercicio de una potestad o
prerrogativa estatal (v.gr. actos de policía o jurisdiccionales) y que le imponen a un particular una carga o
deber específico. De allí que, no todo auto de autoridad pública puede ser entendido como fuerza mayor,
sino solo aquellos que tengan la virtualidad de someter o doblegar la voluntad del particular, como serian
2
ciertos actos de policía o jurisdiccionales .”

Sostuvo que en el sub lite, quedó acreditado que el señor Seuxis Paucias Hernández Solarte fue retenido
el 9 de abril de 2018, con fundamento en una circular roja de la INTERPOL, por delitos federales de
tráfico de narcóticos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 484 de la Ley 906 de 2004.
Igualmente que, el 13 de abril de 2018, el Fiscal General de la Nación formalizó su captura con fines de
extradición, por lo que la privación de la libertad constituye un hecho externo a la voluntad y a la órbita de
dominio del demandado, más aún si se tiene en cuenta que su detención está contenida en una
providencia de una autoridad pública con funciones jurisdiccionales y administrativas.

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Con fundamento en lo antes referido, consideró la Sala que:

“…no cabe duda de que la privación de la libertad del congresista constituye un hecho externo que provino de
autoridad pública. Adicionalmente, la detención se produjo el 9 de abril de 2018, es decir, antes de la fecha de
instalación del Congreso de la República, por lo que el demandado se hallaba en una imposibilidad física de tomar
posesión del cargo, en los términos establecidos en los artículos 12 a 17 de la Ley 5 de 1992, dado que no podía -y
aún no puede acudir o presentarse ante el Presidente de la Cámara de Representantes para la toma de juramento.

Además, la privación de su libertad fue imprevisible e irresistible por cuanto no pudo anticiparse y contrarrestar los
efectos de la detención. Lo anterior, toda vez que no existe prueba en el expediente que permita evidenciar que el
señor Hernández Solarte tuvo conocimiento de la existencia de la circular roja emitida por la INTERPOL, así como
tampoco de los cargos que le formulaba la Corte para el Distrito Sur de Nueva York de los Estados Unidos de América.

La imprevisibilidad e irresistibilidad de los efectos de la captura con fines de extradición son evidentes, pues el señor
Seuxis Paucias Hernández Solarte no solo no ha podido salir del sitio de su reclusión para tomar posesión del cargo
de Representante a la Cámara, sino que tampoco se le otorgó permiso para que asistiera a la audiencia de
alegaciones programada por esta Corporación, lo que permite dar por establecida la imposibilidad que tiene de
resistirse a la decisión proferida por el señor Fiscal General de la Nación (F.158 c. ppal.).”

En consecuencia, consideró la Sala de Decisión que le asiste razón al congresista demandado en cuanto
sostiene que la privación de la libertad a la que está sometido hace parte de un procedimiento
administrativo, frente al cual no existe control jurisdiccional de legalidad, hasta tanto la JEP no defina la
fecha de la posible comisión del ilícito que se le imputa y agrega que dicha situación refuerza la
conclusión de que la privación o detención administrativa a la cual se encuentra sometido el señor Seuxis
Paucias Hernández Solarte constituye una circunstancia imprevisible e irresistible para él.

Finalmente, concluyó el la Sala de Decisión que a partir del análisis de los medios de convicción que
obran en el caso que se analiza, que la imposibilidad de tomar posesión del cargo como congresista no
es imputable al comportamiento del demandado, es decir, no es posible predicar una fuerza mayor
culposa, tal como lo alegó la Fiscalía General de la Nación al interior del trámite de la acción de tutela
interpuesta por el señor Hernández Solarte. Por el contrario, señala la Sala que las pruebas allegadas a
este proceso dan cuenta de que el demandado ha procurado, a través de diferentes medios y vías, tomar
posesión del cargo de Representante a la Cámara.

Por tal razón, considera la Sala que el principio constitucional de la presunción de inocencia del
demandado se mantiene incólume, hasta tanto se le declare penalmente responsable, lo cual no ha

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ocurrido en el caso concreto.

En ese orden de ideas, la Sala acoge y reitera las conclusiones jurisprudenciales contenidas en la
sentencia del 26 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión,
oportunidad en la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura de la senadora Aida Merlano
3
Rebolledo, con fundamento en la misma causal objeto de análisis .

En consecuencia, la Sala denegó la solicitud de perdida de investidura formulada por la Mesa Directiva
de la Cámara de Representantes, dado que el Representante a la Cámara demandado, se encuentra
amparado en una situación de fuerza mayor.

1.4. El recurso de apelación

Inconforme con el fallo proferido, la parte demandante apeló la decisión de primera instancia y en
consecuencia solicita revocar dicho fallo, considerando que no está probada la causal de fuerza mayor
como causal exonerativa de responsabilidad, y por tanto es procedente la pérdida de investidura del Sr.
Seuxis Paucias Hernández Solarte.

Expone la recurrente que los argumentos que fundamentan el presente recurso son: 1). Indebida
calificación de la causal de fuerza mayor. 2) Indebida interpretación probatoria de los documentos que
reposan en el expediente. 3) Existencia de nuevas decisiones judiciales entre el fallo de primera
instancia, y la formulación del presente recurso de apelación, relacionadas con el estado de la situación
jurídica del demandado.

1. En relación con el primero, considera que la causal de fuerza mayor invocada por el Representante
Hernández Solarte, fue indebidamente calificada en el fallo como causal exonerativa de
responsabilidad. Al respecto señala que la fuerza mayor se refiere a "Fenómenos de la naturaleza
(cataclismos, terremotos, ciclones, huracanes, rayos, inundaciones, erupciones volcánicas,
maremotos, trombas de agua) entre otros hechos…”.

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Añade que en lo que se refiere a la fuerza mayor, el Consejo de Estado, evocando la doctrina, ha
precisado que esta "sólo se demuestra mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa
extraña)”, y sostiene que lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus
consecuencias. En síntesis, que para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no sólo
debe ser irresistible, sino también imprevisible y además debe ser exterior del agente, es decir, no serle
imputable desde ningún ámbito.

Con fundamento en lo anterior, precisa que resulta claro que la fuerza mayor generalmente proviene de
un hecho de la naturaleza, y para su configuración se requiere la existencia de tres elementos
necesarios, a saber: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la externalidad, este último supone la ausencia
de culpa del agente cuya responsabilidad se pretende comprometer y requiere que el suceso, no le sea
imputable, por ninguna causa.

Indica, que la Sala Séptima de Decisión tomo una decisión contraria a los lineamientos doctrinales y
jurisprudenciales sobre el fenómeno de fuerza mayor como causal de exoneración, pues considera que
no se presentó un hecho de la naturaleza, sino una acción (captura) derivada de la propia actuación
(presuntamente delictiva) del señor Seuxis Paucias Hernández Solarte.

Sostiene la recurrente que el hecho de que el Representante haya sido acusado penalmente por una
Corte Federal de los Estados Unidos de América, por el delito de narcotráfico y haberse proferido en su
contra una orden de captura con circular rojas de INTERPOL, hace previsible la consecuencia de la
privación de la libertad con fines de extradición, por lo que no se cumple con el elemento de la
imprevisibilidad, necesario para que opere la fuerza mayor.

Señala que la captura en el sub-lite tampoco constituye un evento externo al agente, esto es, no
imputable a él o producido sin su culpa, por el contrario el hecho de ser capturado en cumplimiento del
deber de cooperación internacional y previa solicitud de extradición, revelan que la captura en este caso
es producto de la propia acción del señor Seuxis Paucias Hernández Solarte y que por ende, en la lógica
de las causales de exoneración, aquí lo que se presenta es la culpa exclusiva del señor Hernández
Solarte.

2) En relación a la indebida valoración probatoria por parte de la Sala Séptima, de documentos que

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reposan en el expediente, en sentir de la recurrente, considera que por lo menos permiten inferir que la
conducta del Señor Hernández está cuestionada por autoridad legítima extranjera, reconocida en el
marco legal Colombiano, y que en todo caso es consecuencia de actos y omisiones propias del
Representante Hernández, por lo cual considera que se debe requerir informe a la autoridad competente
que lo tiene en estado de irresistibilidad para que aporte elementos de juicio que permitan calificar la
responsabilidad de la conducta del Representante Hernández, para poder establecer si estamos ante
una causal de fuerza mayor.

Considera que el carácter particular del pedido de extradición excluye la necesidad de valorar si el Sr.
Hernández tomó riesgos que lo llevaron a esa circunstancia, e indica que la objetividad o imposibilidad de
controvertirla por vía judicial ordinaria es una de las características de los procesos de extradición, no
para demostrar la imprevisibilidad de esa orden, sino todo lo contrario, debe entenderse que existen
elementos de valor que permiten generar un reproche al Sr. Hernández, incluso sin importar que no
exista pena judicial.

3. Frete al argumento de existir decisiones jurídicas sobrevinientes al fallo de primera instancia,

señala que debe tenerse en cuenta el cierre del proceso de beneficio de No extradición del Sr.
Hernández adelantado ante la JEP, y que cuenta con fallo del Sr. Procurador General de la Nación.

Señala que según la ley 1881 del 2018, los poderdantes de la demandante no tienen competencia para
recaudar elementos de juicio que acrediten o cuestionen la culpa del demandado, incluso no tiene
competencia para calificar las causales de fuerza mayor que invoquen los congresistas para excusar
sus inasistencias cuando se traten de la causal de perdida de investidura establecida en el artículo 183
de la Constitución Nacional, por eso, considera que es necesario que mediante prueba judicial se
requiera un informe a la autoridad judicial (JEP) y a la Fiscalía General de la Nación, o incluso a la Sala
Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dice (de ser el caso) para que aporten ese material
probatorio que permita analizar la conducta del demandado que originó la formalidad de su solicitud de
extradición.

Solicita requerir tanto a la Fiscalía General de la Nación, como la Jurisdicción Especial para la Paz,
según sus competencias, informes técnicos que conceptúe sobre el estado de la situación jurídica del
Sr- Hernández.

Solicita oficiar a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), específicamente al Magistrado ponente del

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proceso de garantía de no extradición adelantado ante la Jurisdicción Especial de Paz para que allegue
copia de los alegatos de conclusión enunciados por el Señor Procurador de la Nación en el proceso de
"Garantía de no extradición" del Señor Seuxis Paucias Hernández, con la finalidad de conocer a que
hechos se refiere el Señor Procurador.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico

Radica en establecer si se presentó una indebida calificación de la causal de fuerza mayor en

relación con la inasistencia del Representante acusado en relación con su inasistencia a tomar
posesión del cargo de conformidad con el numeral 3 del Artículo 183 Constitucional, y si existió
una indebida interpretación probatoria de los documentos que reposan en el expediente, al igual
de determinar si procede el examen de las nuevas decisiones judiciales que menciona la parte
recurrente en su recurso de apelación.

2.2. Caso concreto

Debe recordarse que la única casual presentada por la parte actora en la solicitud de pérdida de
investidura, es la de no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha
de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse los
congresistas elegidos.

El fundamento de la causal alegada se halla en la siguiente norma constitucional:

Artículo 183 numeral 3° de la Carta Política que a la letra reza:

“Artículo 183: Los Congresistas perderán su investidura:

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(…)

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de
las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(…)

PARAGRAFO. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.”

De igual manera el numeral 7° del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, sobre el particular
determinó lo siguiente:

“ARTÍCULO 296. CAUSALES. La pérdida de la investidura se produce:

(…)

7. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de
las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

PARÁGRAFO 1o. Las dos últimas causales no tendrán aplicación, cuando medie fuerza mayor.

PARÁGRAFO 2o. .”

Referente al análisis de marco jurisprudencial y normativo que rige el proceso de pérdida de

investidura, ya el Ministerio Público dentro del sub examine en el trámite de primera instancia,
abordó este aspecto de manera detallada en el concepto No. 0010 – 2019 presentado el 21 de
enero, por lo cual en esta segunda instancia considera pertinente reiterar lo allí expuesto.
4

Por otra parte, sí considera la Delegada del M.P., recordar que las causales que fundamentan la
pérdida de la investidura son taxativas y de interpretación restringida, esto es, en estos
procedimientos no pueden realizarse interpretaciones analógicas ni extensivas, pues este

25 Sep 2022 06:51:13 13/25

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proceso está sometido a reserva constitucional en su establecimiento o motivación, de donde,

por el contrario, deben privilegiarse interpretaciones conforme a los principios universales pro
homine y pro libertatis, según los cuales los operadores judiciales se encuentran obligados a
adoptar para su interpretación la postura que menos restringa los derechos fundamentales y que
de mejor manera proteja al investigado o demandado.

En la causal endilgada, el Consejo de Estado ha reiterado que es necesario que confluyan los
siguientes requisitos :
5

(i) Que la persona acusada haya sido elegida congresista;

(ii) Que no haya tomado posesión del cargo dentro de los 8 días siguientes a la fecha de
instalación de las cámaras y

(iii) Que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. Este
último requisito, inexistencia de fuerza mayor, se deriva del parágrafo del artículo 183 de la
Constitución Política, el cual señala expresamente que esta causal para la pérdida de
investidura no se aplica cuando medie fuerza mayor.

2.2.1. Ahora bien, el recurrente considera que no están constituidos los elementos inherentes a la fuerza
mayor, aduciendo que se refiere solamente a fenómenos de la naturaleza, lo que claramente contradice
el artículo 64 del Código Civil, que define lo que es la fuerza mayor y el caso fortuito. Definición que en el
curso de este proceso hemos acogido tanto la Sala Séptima Especial de esta corporación, al igual que el
Ministerio Publico tanto en el concepto rendido en la primer instancia como en el presente.

El artículo 64 del Código Civil -subrogado por el artículo 1o de la Ley 95 de 1890- preceptúa que "[s]e
llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc." (Negrillas fuera del texto).

Es evidente que además de los fenómenos naturales la citada disposición hace referencia expresa a los
autos de autoridad como constitutivos de fuerza mayor, para el caso una captura con fines de extradición
es un auto de autoridad ejercida por el Fiscal General de la Nación un funcionario público.

25 Sep 2022 06:51:13 14/25

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Respecto al auto de autoridad constitutivo de fuerza mayor esta Delegada del M.P. también comparte lo
expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando señala que: "son aquellos que se
derivan de una clara manifestación del poder público, que implican o conllevan el ejercicio de una
potestad o prerrogativa estatal (v.gr. actos de policía o jurisdiccionales) y que le imponen a un particular
una carga o deber específico. De allí que, no todo auto de autoridad pública puede ser entendido como
fuerza mayor, sino solo aquellos que tengan la virtualidad de someter o doblegar la voluntad del
6
particular, como serían ciertos actos de policía o jurisdiccionales" .

Además, el Ministerio Público ratifica lo analizado sobre el elemento de “fuerza mayor” en el concepto
0010-2019, presentado dentro de este proceso el 21 de enero de 2019 en el cual se dijo:

“Este elemento se deriva del parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política, en el cual se señala
expresamente que la causal de pérdida de investidura por la no toma de posesión de quien tiene derecho a
acceder a la dignidad, no se aplica cuando medie fuerza mayor, de donde la acreditación de una causal
constitutiva de este eximente de responsabilidad implica, en este evento específicamente, la imposibilidad
constitucional de declarar su procedencia.

La posición del Consejo de Estado frente a este elemento y para el caso concreto, ha tenido posturas diversas,
pues mientras en un principio no se admitía tratar la detención preventiva como un hecho imprevisible,
irresistible y ajeno a la voluntad del accionado, en una posterior, y en la mas reciente posición de la
Corporación, si se admite como causal de fuerza mayor el hecho de la privación de la libertad de quien debía
posesionarse del cargo, como había decidido en sentido similar en alguna otra decisión previa.

7
Así las cosas en la reciente decisión del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo a la cual hemos
hecho referencia, si bien aún no adquiere firmeza al momento de emitir el presente concepto, comoquiera que
en su contra se está tramitando recurso de apelación ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la
Corporación, podemos apreciar que se acoge la tesis según la cual, en los eventos de privación de la libertad,
si se puede constituir y esgrimir tal circunstancia como causal de fuerza mayor por no tomar posesión del
cargo dentro de los 8 días siguientes a la instalación del Congreso o de ser llamado a ocupar el cargo. De la
decisión comentada nos permitimos traer el siguiente extracto de su ratio decidendi:

“Así las cosas, la Sala de Especial de Decisión acogerá la segunda postura reseñada, porque es la que
más se ajusta a los postulados constitucionales y legales y garantiza una interpretación pro homine o
pro persona según el cual «se impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más
favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el
respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los
8
derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional».

25 Sep 2022 06:51:13 15/25

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En efecto, dado el carácter sancionador de este tipo de procedimientos como expresión del ius puniendi
estatal, el análisis de responsabilidad debe ser subjetivo, por lo tanto, es necesario revisar si en la
conducta de la persona involucrada que fue objeto de la medida de aseguramiento, confluyen las tres
características exigidas para que se configure la fuerza mayor.

En esa línea, la Sala considera que como la finalidad de la causal de pérdida de investidura es sancionar
la ruptura voluntaria del compromiso del elegido frente al electorado que depositó su confianza en él, es
contradictorio concluir que por el solo hecho de que aquel haya sido privado de la libertad por una
medida de aseguramiento, existió culpa o dolo en el actuar del sujeto. Sostener esta tesis en forma
genérica sería desconocer la realidad consistente en que muchas personas que son procesadas
penalmente, podrían ser absueltas por cualquiera de las causales previstas en la ley o porque la
investigación penal no contó con las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción de su inocencia.

Es necesario recordar que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución y,
como se verá a continuación, estos prevén claramente el principio de presunción de inocencia como
medular en todo proceso penal, así:

i. Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º regula que «Toda persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa».

ii. La Convención Americana sobre Derechos Humanos regula en su artículo 8º que «toda persona inculpada del
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad
[…]».

iii. El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que «toda persona acusada
de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley».

Por lo tanto, el solo hecho de la imposición de la medida privativa de la libertad no puede llevar a
concluir que el hecho que la originó es imputable a título de culpa o dolo en este juicio sancionatorio, que
además es autónomo frente al proceso penal y en el que deben acreditarse los elementos suficientes
para considerar probados los elemento de la culpabilidad.

Recuérdese que e l ordinal 1.º del artículo 250 constitucional y el artículo 308 del
Código de Procedimiento Penal, definen que la medida de aseguramiento busca (i) evitar que el
imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, bien sea mediante la destrucción de las pruebas o la
amenaza de testigos; (ii) que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la
víctima; o que (iii) el imputado no comparecerá al proceso. Para imponerla el juez deberá tener en
cuenta la probabilidad de que la persona sea autor o partícipe del hecho que se le imputa; sin embargo,
esa probabilidad no descarta la inocencia del agente y está lejos de producir efectos externos al proceso

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esa probabilidad no descarta la inocencia del agente y está lejos de producir efectos externos al proceso
9
penal en que se impone, como lo ha expresado la Corte constitucional.

En efecto, la Corte declaró la inconstitucionalidad del ordinal 3.º del artículo 65 de la Ley 1453 de 2011,
que modificó el 310 del Código de Procedimiento Penal porque es contrario al artículo 29 Constitucional
equiparar la medida de aseguramiento con aquellos mecanismos sustitutivos de la pena cuando ya
10
existe condena, como lo hacía el inciso demandado.

En síntesis es necesario recordar que una medida de aseguramiento no desvirtúa la presunción de

11
inocencia de la persona porque ella es preventiva y no sancionatoria, esto sin perjuicio de otro tipo de
consecuencias que conllevan este tipo de decisiones, como las previstas en el inciso tercero del artículo
12
134 Constitucional.

Conclusión: La imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a

un congresista electo, por regla general constituye fuerza mayor como causal eximente de
responsabilidad por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de
instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, según lo regulado en el
artículo 183 de la Constitución Política de Colombia.”

Reitera entonces el Ministerio Público que en este caso se cumple con los elementos estructurales que
configuran la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, esto es, que el suceso es irresistible,
imprevisible y es externo a la voluntad o al dominio de la persona.

(i) irresistible: Hace referencia a que el elemento irresistible no es el hecho en sí mismo sino sus
consecuencias, contempla la imposibilidad de actuar de manera distinta a las consecuencias que le
han sido impuestas, luego entonces, "ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que
13
no puede actuar sino del modo que lo ha hecho"

Frente al caso en particular, es claro que el Señor Hernández se encuentra privado de la libertad bajo la
guardia y disposición del Fiscal General de la Nación, al ser esto así, no puede más que someterse al
imperio de la acción y de la fuerza que el Estado impone sobre él, de tal suerte que no está dentro de la
órbita libre y voluntaria de sus decisiones permanecer o no en centro penitenciario. Por lo cual agoto
innumerables acciones jurídicas como habeas corpus, tutelas y derechos de peticiones con el ánimo de
logar su posesión en la curul de Representante a la Cámara.

(ii) imprevisible: Este elemento recalca que la ocurrencia del suceso escapa a la previsión el
pronóstico, o la predicción del individuo. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
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señalado igualmente que:

"En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible
14
sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa.”

Así las cosas, es menester precisar que se alega la imprevisibilidad de la privación de la libertad del
Señor Hernández como quiera que él no cuenta con ningún proceso judicial o administrativo que le
hubiese permitido prever, pronosticar, calcular, o pensar que podría ser capturado por la Fiscalía General
de la Nación; bajo esta misma línea es imposible pronosticar un arresto de una autoridad representativa
del Estado de Derecho en medio de la implementación del proceso de paz, que implicó la dejación de las
armas de la guerrilla más antigua del continente y el compromiso público y solemne por parte del señor
Hernández Solarte de contribuir con la paz, la reparación integral de las víctimas y la reconciliación para
el fin del conflicto armado interno.

De manera inaceptable para este agente del Ministerio Publico, el recurrente argumenta que la existencia
de una orden de captura en “….virtud de la vigencia en territorio colombiano, de las circulares rojas de
INTERPOL, hacen previsible la consecuencia de la privación de la libertad con fines de extradición.”
Afirmación que hace sin fundamentos ni explicación alguna, pretendiendo dar a entender que la persona
contra quien se dirige la circular roja, tiene forma de conocerla previamente y de oponerse de alguna
forma al efecto de ella, lo cual a todas luces no es posible, pues lo cierto es que el sindicado solo conoce
de la orden de captura en el mismo momento en que esta se produce la detención, lo contrario por simple
lógica haría prácticamente imposible la lucha contra el crimen.

(iii) exterior: Habrá fuerza mayor cuando "además de imprevisible e irresistible debe ser exterior al
agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito; no provenir de su culpa () cuya causa no
15
le es imputable al demandado, y en cuyo daño no ha existido culpa adicional por parte de este'

Así las cosas, como ya se dijo en el concepto presentado en primera instancia, “la privación de la libertad
fue producto de una decisión de la Corte Federal del Distrito Sur de Nueva York, EE.UU. y una orden de
captura internacional expedida a través de Circular Roja de INTERPOL, respecto a lo cual esta Agencia
Fiscal puede observar que el demandado no tuvo control sobre ello, toda vez que dichas decisiones
dependieron de la autoridad que las adoptó, que valga la pena decir no fue colombiana, sino extranjera, lo
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cual hace que el demandado no pudiera intervenir o provocar o evitar dichas actuaciones, pues, por un
lado, hasta tanto no resulte condenado, debe hacerse prevalecer su presunción de inocencia en los
hechos que se endilgan en el extranjero y, por otra, debe decirse que no obra prueba en el plenario que
dé cuenta de su responsabilidad en los delitos que motivaron su solicitud de extradición o que por los
mismos no fue amnistiado mediante el decreto 1565 del 25 de septiembre de 2017 o que estaban
excluidos del acuerdo de paz o que fueron cometidos luego de las suscripción de dicho acuerdo por
cuanto aún la Jurisdicción Especial para la Paz está estudiando la fecha en la cual los mismos habrían
sido cometidos y por ende, en este momento, no se puede determinar si en efecto el señor Hernandez
Solarte será extraditado o no o si luego será devuelto a su libertad. En suma, en el proceso no se
cuentan con elementos suficientes que permitan por un lado desvirtuar la presunción de inocencia en su
favor o si puede ser juzgado y extraditado por los delitos que se le endilgan en el extranjero y por tanto
tampoco se puede determinar si el mismo se pudo haber puesto en una situación que implicara la
posibilidad de ser llamado por un gobierno extranjero para ser juzgado por un delito cometido
posteriormente a la suscripción del acuerdo de paz.

Al reunirse los requisitos exigidos para verificar la ocurrencia de la fuerza mayor, resulta indefectible
concluir que el demandado no pudo cumplir con su obligación de posesionarse como Representante a la
Cámara por la circunscripción del Departamento del Atlántico, porque su privación de la libertad se lo
impidió, debiendo ser considerada como fuerza mayor.”

Por otra parte, es imperativo recordar que la presunción de inocencia y el debido proceso son derechos
fundamentales que constituyen -entre otros derechos- la base sólida y firme por la cual se organiza y
define el ordenamiento jurídico de un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho, de manera
que se presume que el ciudadano Hernández Solarte no tenía ninguna razón por la cual pensar que
podía ser privado de la libertad, y no se comparte en manera alguna la afirmación del recurrente en el
sentido de que “… la captura en este caso es el producto de la propia acción del señor Seuxis Paucias
Hernandez Solarte, pues fue su proceder el que amerito la iniciación de un proceso penal…”, pues ello es
invertir la presunción de inocencia que es un derecho fundamental garantizado por nuestro ordenamiento,
por la presunción de culpabilidad, lo cual además de no tener ningún soporte en su afirmación, trastocaría
de manera radical e inaceptable para el Ministerio Publico el orden actual de garantías constitucionales.

Por esta razón, considera el Ministerio Público que no le asiste razón a la parte demandante, al sugerir la
culpabilidad del Representante demandado bajo el argumento de que la sola acusación penal hace
previsible la captura con fines de extradición, dando a entender que el Señor Hernández si estaba
cometiendo algún delito, asunto que al entender del Ministerio Púbico aún está por establecerse y que no

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se debate en este proceso.

2.2.2. Expone el apelante, que encuentra una indebida valoración probatoria documental realizada por la
Sala Séptima Especial de Decisión particularmente en las enunciadas a folio 293 del expediente, en las
que se citan:

“-Oficio n.° 20181700094531, certificó a esta Corporación los siguientes hechos (F.90 a 92 c.
PPal): - El señor Seuxis Paucias Hernández Solarte fue retenido el 9 de abril de 2018, con
fundamente en la circular roja de la IN NTERPOL no.° A- 3648/4-2018, por delitos federales de
tráfico de narcóticos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 484 de la Ley 906 de 2004.

-El Ministerio de Relaciones Exteriores remitió a la Fiscalía General de la Nación, la nota verbal
0587 del 13 de abril de 2018, por medio de la cual la embajada de los Estados Unidos de América
solicitó la captura con fines de extradición del señor Seuxis Pandas Hernández Solarte.

-El 13 de abril de 2018, el Fiscal General de la Nación ordenó la captura con fines de extradición del
señor Hernández Solarte, por lo que quedó a disposición de ese funcionario.

-El 7 de junio de 2018, la embajada de los Estados Unidos de América formalizó la solicitud de
extradición del señor Seuxis Paucias Hernández Solarte, mediante nota verbal 0880 presentada
ante el Ministerio de Clariones Exteriores.

-La Corté Constitucional, en auto 401 del 27 de junio de 2018, resolvió el conflicto de jurisdicciones
planteado entre el Fiscal General de la Nación y la Jurisdicción Especial para la Paz.”

Sobre este argumento de la apelación, sea lo primero anotar que el apelante no dice ni sustenta en
manera alguna, cual fue la indebida valoración probatoria documental en que incurrió la Sala Séptima
Especial de Decisión, sino que se limita a reiterar sus argumentos anteriores sobre la supuesta
culpabilidad de Hernandez Solarte, por lo cual el hecho no es constitutivo de fuerza mayor, a juicio de la
Delegada debe señalarse que la calificación que hace el recurrente frente a las pruebas mencionadas
que versan sobre los hechos del proceso de extradición, no infieren directamente que la conducta del
Señor Hernández sea dolosa o culposa. No se desconoce que el señor Hernández Solarte esta privado
de su libertad por una orden de captura con fines de extradición, solicitada por una Corte Federal de los
EEUU., como también es cierto que hasta el momento ninguna autoridad judicial ha proferido un fallo
condenatorio o que demuestre la culpabilidad del Representante.

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2.2.3. En relación con las decisiones jurídicas sobrevinientes al fallo de primera instancia, esta Delegada
del Ministerio Público coincide con los argumentos expuestos por la defensa del demandado, en el
sentido de indicar que la demandante incurre en imprecisiones. La primera es que el proceso de garantía
de no extradición que conoce la sección de revisión de la Jurisdicción Especial para la Paz no ha
cerrado, la sección aún no ha definido si otorga o no la garantía. Lo que se cerró fue la etapa probatoria
en la que EEUU no envió las pruebas solicitadas por la JEP bajo el principio de cooperación
internacional. También se venció el termino para presentar los alegatos de conclusión entendiendo con
esto que el proceso entra en su etapa final para la decisión en primera instancia.

Otra imprecisión es que la demandante le otorga la connotación de “fallo” al concepto rendido por la
Procuraduría Tercera Delegada con Funciones de Intervención ante la Jurisdicción Especial para la Paz
dentro de su función como lo hizo también en este proceso de perdida de investidura en primera instancia
y de igual manera como lo hace a través de este documento en esta segunda instancia, lo que de
ninguna manera se puede entender como un fallo definitivo o de obligatorio cumplimiento para la JEP, o
en el caso objeto de estudio.

En estos dos aspectos antes anotados considera la Delegada del M.P. que no existen decisiones
jurídicas sobrevinientes al fallo de primera instancia.

2.2.4. En relación con la solicitud de pruebas en esta instancia, por considerar que la situación jurídica
del señor Hernandez Solarte tendría una modificación sustancial que necesariamente afecta el presente
proceso, esta Delegada se permite señalar las siguientes apreciaciones:

16
Las pruebas que se solicitan no están previstas en los casos del artículo 212 del CPACA, dado que las
que se señalan no son pedidas de común acuerdo; no son pruebas que hayan sido solicitadas por la
parte demandante en la primera instancia que no se pudieron practicar, toda vez que la cámara no
solicitud ninguna prueba; y como se anotó en el numeral anterior, esta Delegada considera que no
existen decisiones jurídicas sobrevinientes al fallo de primera instancia, es decir no han ocurridos hechos
sobrevinientes después de la primera instancia para solicitar pruebas que aseguren o desvirtúen estos
hechos, además de que resulta totalmente irrelevante y dilatorio para el presente proceso de Perdida de
Investidura, los informes técnicos solicitados por el recurrente que conceptúen sobre el estado de la
situación jurídica del señor Hernadez, pues este es de público conocimiento, como ya se dijo la Sección
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de Revisión del Tribunal para la Paz de la JEP, adelanta actualmente el trámite de Garantía de No
Extradición, el cual aún no ha concluido, y cuyas resultas igualmente son irrelevantes para la causal de
perdida de investidura alegada.

La magistrada ponente en auto que decreto pruebas el 06 de noviembre de 2018, oficio a la Fiscalía
General de la Nación, a la Jurisdicción Especial para la Paz, a la Corte Constitucional, y dichas
instituciones enviaron oportunamente sus informes dentro de la etapa probatoria correspondiente.

CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Delegada del Ministerio Público en
defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y los
derechos fundamentales, comedidamente reitera la solicitud hechaen primera instancia de no
acceder a la pretensión de la solicitud de pérdida de investidura y en consecuencia se
nieguen las pretensiones de la demanda en contra del señor SEUXIS PAUCIAS HERNANDEZ
SOLARTE.

De los señores Consejeros, atentamente,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

JCR / CJHM.

1 La Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han hecho énfasis en la
distinción entre las nociones de fuerza mayor y caso fortuito. La primera como fenómeno externo al ámbito de dominio de la persona, por lo que
sumados los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, esta tendrá plenos efectos liberadores y justificativos; la segunda, por su parte, por
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sumados los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, esta tendrá plenos efectos liberadores y justificativos; la segunda, por su parte, por
tratarse de sucesos o situaciones que ocurren dentro de la órbita de control de la persona, genera lo que la doctrina denomina una imposibilidad
relativa de cumplir con la obligación y, por consiguiente, no tendrá efectos liberadores o justificativos de forma absoluta. "La fuerza mayor
designa el obstáculo a la ejecución de una obligación, como resultado de una fuerza extraña, y el caso fortuito el obstáculo interno, es decir, el
que proviene de las condiciones mismas de la conducta de la persona obligada...". Corte Suprema de Justicia, sentencia del 7 de marzo de
1939, Gaceta XLVII. "Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado
distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones se han presentado: la de considerar que el
caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza
mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad". Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1993, exp. 7365,
M.P. Juan de Dios Montes Hernández "Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho
conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o a l servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario,
proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye
una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño" Corte Constitucional, sentencia SU-449 de 2016, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

2 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp. 36.318, M.P. alga Mélida Valle de De la
Hoz.

3 Consejo de Estado, Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 26 de septiembre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-02616-00
acumulado 11001-03-15-000-2018-02672-00, M.P. William Hernández Gómez. Es importante precisar que el Consejo de Estado decretó, en
primera instancia, la pérdida de investidura de la senadora Aida Merlano Robolledo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, proferida
por la Sala Veintitrés Especial de Decisión, exp. 11001-03-15-

000-2018-01294-00, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, pero por la violación de los topes máximos de financiación de su campaña
electoral.

4 Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Concepto No. 0010-2019, 21 de enero de
2019. Proceso: Pérdida de Investidura. Demandado Seuxis Paucias Hernández Solarte.

5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de octubre de 2011, radicación 11001-0315-000-2010-
01228-00(Pi), actor Jorge Eliecer Peña Pinilla, Accionado Miguel Jesús Arenas Prada.

6 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp. 36.318. M.P. Olga Mélida Valle de De la
Hoz.

7 Sentencia del 26 de septiembre de 2018, Sala Especial de Decisión No. 19, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado No.
11001-03-15-000-2018-02616-00 (acumulado 11001-03-15-000-2018-02672-00) Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

8 Sentencia T-171 de 2009. Según la misma Corte Constitucional en sentencia C-438 de 2013 este es un criterio de interpretación fundado en
las obligaciones contenidas en los artículos 1.°, 2.º y 93.º de la Carta Política, bajo el entendido que los «derechos y deberes contenidos en la
Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia», que se estipulan,
además, en el artículo 5.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Por lo tanto, este principio impone que «sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que
resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental». Sentencia T-085 de 2012.

La doctrina también ha definido este principio como «un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud
del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar
siempre a favor del hombre» PINTO, MÓNICA. El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos [on line]. Archivo electrónico en la página del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo – Oficina en Venezuela. Disponible en
la World Wide Web: http://www.pnud.org.ve/archivo/documentos/data/300/332j.htm , citada por Amaya Villarreal, Álvaro Francisco en El
principio pro homine: interpretación extensiva vs. el consentimiento del Estado. on line]. Archivo electrónico en la página del International Law:
Revista Colombiana de Derecho Internacional de la Universidad Javeriana. Disponible en la World Wide Web:
http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/internationallaw/article/view/14087

9 Sentencia C-456 de 2006. Esta idea ya se encontraba claramente definida en los inicios de la Corte, al respecto ver: C-327 de 1997

10 Por ello puntualizó que se desconoce la garantía de inocencia presunta «[…] cuando a decisiones provisionales y precarias sobre la probable
responsabilidad penal de una persona, se le imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se tratara de una sentencia condenatoria en
firme, y a la manera de un antecedente penal, se presentan como indicativas de peligrosidad. […]» Sentencia C-121 de 2012.

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11 Sentencia C-774 de 2001.

12 «Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación
pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare
formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de
lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro
de la Corporación Pública.»

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Senlencia del 26 de febrero de 2004, Exp 13833, C.P. Germán Rodríguez Villamizar,

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Exp 13833, C.P. Germán Rodríguez Villamizar,

15 Consejo de Estado, Sentencia proferida el 16 de marzo de 2000, Exp. 11.670, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

16 ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse
e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y
su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en
este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las
oportunidades probatorias anteriormente señaladas.

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán
pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá
su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de
cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente
para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte
contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de
ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá
exceder de diez (10) días hábiles.

24

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

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