Fallo Marcelli C. Ortellado - Función Satisfactiva - Daño Moral

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA A
“Marcelli, Miguel Marcelo c/Ortellado, Santiago Ezequiel y

otros s/Daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/Les. o Muerte)”
Expte. N° 51.411/17
Juzgado Civil nº 6
En la ciudad de Buenos Aires, capital de

la República Argentina, a los 21 días del mes marzo del
año dos mil veintidos, reunidos en acuerdo -en los términos de los
arts. 3 y 4 de la Acordada n° 27/2020 de la C.S.J.N.- los Señores
Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación
interpuestos en los autos caratulados:“Marcelli, Miguel Marcelo
c/Ortellado, Santiago Ezequiel y otros s/Daños y perjuicios
(Acc. Tráns. c/Les. o Muerte)”, respecto de la sentencia dictada el
29de abril de 2021, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a
resolver:
¿ES AJUSTADA A DERECHO LA
SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la
votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de
Cámara Doctores: CARLOS A. CALVO COSTA –SEBASTIÁN
PICASSO –RICARDO LI ROSI -
A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL
DR. CARLOS A. CALVO COSTA, DIJO:
I.- El pronunciamiento dictado el 29 de
abril de 2021 admitió la demanda entablada por Miguel Marcelo
Marcelli contra Santiago Ezequiel Ortellado y Leandro Nicolás
Ortellado, condenando a estos últimos a abonar al actor la suma de
Pesos ochocientos setenta mil quinientos ($ 870.500), con más sus
intereses y costas, para indemnizar los perjuicios sufridos por el
Fecha de firma: 21/03/2022

Firmado por: SEBASTIAN PICASSO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: RICARDO LI ROSI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GONZALO MARIO YAÑEZ, PROSECRETARIO LETRADO
Firmado por: CARLOS ALBERTO CALVO COSTA, JUEZ DE CAMARA
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demandante a raíz del accidente ocurrido el 22 de agosto de 2015,
a las 15:00 hs., aproximadamente. Señaló el actor que en esa
oportunidad, circulaba al mando de su motocicleta marca Honda,
dominio 910-IYJ, con el casco reglamentario debidamente
colocado, por la calle Antofagasta, de la localidad de Ituzaingó,
provincia de Buenos Aires, en su intersección con la calle Las
Mayas. Refirió que se encontraba con paso habilitante y habiendo
traspuesto la mitad de la intersección, contando con la prioridad de
paso, fue bruscamente embestido por un automóvil, marca Peugeot
306, dominio DDB-906, conducido por el demandado Santiago
Ezequiel Ortellado, de propiedad de Leandro Nicolás Ortellado, y
que producto del impacto sufrió lesiones por las que aquí reclama
ser resarcido.
La condena se hizo extensiva a Escudo
Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la Ley 17.418.
El Sr. Juez de primera instancia, atento a
las pruebas producidas, tuvo por acreditado el hecho debatido en
estas actuaciones, así como también por probada la relación de
causalidad entre los daños reclamados por el actor y la embestida
por parte del rodado Peugeot 306 del codemandado Leandro
Nicolás Ortellado. En virtud de ello determinó la responsabilidad
de los demandados en el accidente y así lo dispuso en su sentencia,
haciendo extensiva la condena –como ya se indicó- a su compañía
aseguradora en los términos y con los alcances precedentemente
mencionados.
Contra dicho decisorio se observan las
críticas del actor, que conciernen a los montos reconocidos en
concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral”, por
considerarlos reducidos, y a la omisión del tratamiento de manera
autónoma de la partida requerida en concepto de “daño estético”.
Además, cuestiona la tasa de interés establecida para aplicar al

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monto de la condena (vid. su expresión de agravios del 15 de

octubre de 2021). Esta presentación obtuvo su respuesta por parte
de la citada en garantía el día 24 de noviembre de 2021.
El 2 de noviembre de 2021 presentó sus
quejas la aseguradora, quien cuestiona las partidas acordadas por
“incapacidad sobreviniente”, “gastos de tratamiento psicológico”,
“gastos de atención médica, farmacia y traslados” y “daño moral”.
Refuta además, la tasa de interés fijada en la sentencia. Esta
expresión de agravios obtuvo su réplica por parte de la contraria en
fecha 9 de noviembre de 2021.
Si bien en el punto II de su memorial, la
aseguradora refiere que se agravia acerca de la atribución de la
responsabilidad, lo cierto es que no existen argumentos en la pieza
presentada que ataquen ese aspecto de la sentencia.
De tal modo, al haber quedado
consentida la atribución de la responsabilidad establecida en el
pronunciamiento en crisis, corresponde abordar solamente el
estudio de las distintas críticas ensayadas por los apelantes.
II.- Aclaro, en forma previa a ingresar en
el análisis de los agravios presentados, que los jueces no tienen el
deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las
partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en
los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean
conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la
cuestión planteada (art. 386 in fine Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación), criterio que también ha sido sostenido
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática
y reiterada desde hace ya varios años (véanse, entre otros:CSJN,
27/05/64; “Dermidio Benítez c. S.A. Compañía Sansinena”, Fallos
258:304; íd, 28/07/65, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c.
S.R.L. Madinco”, Fallos 262:222; íd, 06/12/68, “Prudencia Cía.

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Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o
Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos
272:225). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a
brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten
ser decisivas para la resolución de la causa.
Asimismo destaco que, al cumplir –en
líneas generales- tanto la expresión de agravios de la actora como
la de la citada en garantía con la crítica concreta y razonada que
prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y
conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni,
Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p.
101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, LexisNexis,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no propiciaré la
sanción de deserción que postulan ambos recurrentes respecto de
los memoriales de sus contrarias (vid. las presentaciones delos
días9 y 24 de noviembre del corriente año).
III.- Me referiré y pasaré a dar respuesta,
en consecuencia, a las quejas expresadas por el actor y por la citada
en garantía.
a) Incapacidad sobreviniente
El Sr. juez de grado otorgó, en concepto
de incapacidad sobreviniente, la suma de $ 500.000. El actor
solicita la elevación del monto reconocido, mientras que la
aseguradora requiere que esa suma sea reducida por considerarla
excesiva.
Previamente a analizar el rubro en
estudio, destaco que el Código Civil y Comercial vigente desde el
1 de agosto de 2015, legisló expresamente en el art. 1746 sobre la

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indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica

incapacitantes. A través de dicha norma se brindan pautas para
resarcir la incapacidad sobreviniente, entendiendo por tal a la
inhabilidad que deja secuelas permanentes al damnificado, que
entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que
gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus
condiciones personales (Zavala de González, Matilde,
Resarcimiento de daños, 2da. edición ampliada, 4ta. reimpresión,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2ª “Daños a las
personas (integridad sicofísica)”, p. 281; Sagarna, Fernando A.,
Comentario al art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), “Código
Civil y Comercial Explicado. Doctrina – Jurisprudencia”, Ed.
RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2020, Tomo Responsabilidad civil
Arts. 1708 a 1881, p. 147).
Es indudable, a tenor de lo dispuesto en
los arts. 1737 y 1738 del Código Civil y Comercial en cuanto
definen al daño resarcible y determinan su indemnización, que el
objeto de la reparación no debe ser la incapacidad en sí misma sino
las consecuencias que de ella se derivan, que pueden repercutir en
la faz patrimonial o extrapatrimonial de la persona. Ello emana con
claridad del art. 1737 que dispone que “hay daño cuando se
lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva”. Asimismo, en los Fundamentos
del Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reformas
designada por el decr. presidencial 191/11, se ha aclarado al
respecto que se ha distinguido “entre la definición del daño-lesión
y la indemnización, lo que aporta más claridad en la redacción. La
responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los
mencionados derechos, siendo una de sus funciones la reposición
al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo

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tanto, la indemnización es una consecuencia de la lesión”
(Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, en “Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del
Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas
designada por Decreto Presidencial 191/2011”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2012, p. 572).
La simple lesión a un bien no es daño en
sentido jurídico sino un menoscabo naturalístico; si el bien sobre el
cual recae la lesión física no satisface un interés humano, no existe
daño jurídico; ello así, toda vez que el Derecho no tutela los bienes
en sí mismos considerados, abstractamente, sino en la medida que
ellos satisfagan un interés humano (Calvo Costa, Carlos A.,
Derecho de las obligaciones, Ed. Thomson Reuters-La Ley,
Buenos Aires, 2021, p. 543; en el mismo sentido, véase: Picasso,
Sebastián – Sáenz, Luis R., Tratado de Derecho de daños, Ed.
Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2019, T. I, p. 410). En
este sentido, pues, la integridad física no tiene valor económico en
sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede
producir. Como lo afirma una calificada doctrina, se trata, en
última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de
las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. –
Vallespinos, Carlos G.,Instituciones de Derecho privado.
Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 305).
A tal fin, el art. 1746 del Código Civil y
Comercial dispone que para cuantificar la indemnización por
lesiones o incapacidad física o psíquica -que pueden traducirse en
lucros cesantes o inclusive, en pérdidas de chances- se requiere la
realización de tres tipos de cálculos: a) traducir en dinero los
beneficios económicos -mensuales o anuales- frustrados por la
incapacidad; b) calcular un capital que, colocado a un interés puro,
produzca una renta anual equivalente a esa pérdida; y, c) aplicar un

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factor de amortización para que ese capital y esas rentas se agoten

al final del período resarcitorio (González Zavala, Rodolfo,
Comentario al art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), “Código
Civil y Comercial Explicado. Doctrina – Jurisprudencia”, ob. cit.,
p. 140).
En tal entendimiento, estimo que ello solo
puede cumplirse con lo dispuesto por el citado artículo mediante el
empleo de un cálculo que nos obliga al empleo de alguna fórmula
matemática para determinarlo. Queda claro, al menos a mi
entender, que con lo dispuesto en el art. 1746 del Código Civil y
Comercial, se ha logrado brindar pautas precisas a los intérpretes
para determinar la indemnización por lesiones o incapacidad
psicofísica, de modo tal que no sea solamente la prudencia de los
jueces la única guía para poder determinarla y disponer el modo de
satisfacerla. Es más, la norma citada le brinda al magistrado
directivas claras que le permitirán establecer el quantum
indemnizatorio por este rubro, y le marca el camino a seguir para
llegar a decisión razonablemente fundada como lo establece
también el art. 3 del Código Civil y Comercial. Estimo, además,
que con ello se reduce -aunque no se elimina- el margen de
discrecionalidad por parte de los jueces a la hora de cuantificar la
reparación por incapacidad sobreviniente; y expreso que no la
elimina porque también dependerá de cada magistrado la elección
de las variables aplicables en la fórmula que decida emplear con tal
finalidad.
En ese sentido, se ha señalado en un
reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos
a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada,
circunstancia que impone el deber de exhibir un proceso
argumentativo susceptible de control” (CSJN in re “Grippo”, del

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2/9/2021, voto del Dr. Lorenzetti, considerando 21).
Como lo sostiene una calificada doctrina,
el fundamento del deber legal de su utilización radica en la carga
de motivar y fundar razonablemente las sentencias judiciales; se
trata, en definitiva, de individualizar y explicar las bases objetivas
tenidas en cuenta para arribar al resultado final, indicando los datos
particulares del supuesto de hecho juzgado, respetando y
atendiendo a sus singularidades (Galdós, Jorge M., Cuatro reglas
sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el
art. 1746 CCCN), RCyS 2016-XII, tapa, cita online:TR LALEY
AR/DOC/3677/2016).
Por otra parte, el criterio que se propone
en este voto respeta el principio de reparación plena de todas las
consecuencias de la incapacidad sobreviniente (cfr. art. 1740
Código Civil y Comercial), aunque distingue adecuadamente según
que ellas se proyecten en la esfera patrimonial o en la
espiritualidad de la víctima. Respecto del primer punto, y como se
verá enseguida, no consideraré exclusivamente el monto de los
salarios que el damnificado eventualmente hubiese percibido, sino
que evaluaré también la incidencia de la incapacidad en la
realización de otras actividades no remuneradas, pero
patrimonialmente mensurables (la denominada “incapacidad
vital”), así como sus eventuales posibilidades de mejorar su
situación laboral o patrimonial por medio de su trabajo.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, y
en forma previa a referirme a la determinación del quantum
indemnizatorio por esta partida en el caso de autos, quiero expresar
mi opinión en el sentido de que la determinación del monto a
través de la aplicación de un cálculo matemático como lo dispone
el ordenamiento jurídico, no impide que los magistrados puedan
ponderar además otras circunstancias y condiciones personales del

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damnificado. A priori, es innegable que los términos del art. 1746

Código Civil y Comercial obligan al intérprete a la realización de
una operación matemática para la determinación de la incapacidad
allí referida (más allá de cuál sea la fórmula empleada) y que su
resultado no puede ser omitido ni soslayado por la judicatura a la
hora de medir los daños por incapacidad física o psíquica. Pero,
respecto de ello, coincido con la calificada doctrina que destaca
que “la utilización obligatoria de las denominadas fórmulas
matemáticas no conduce a la aplicación automática e inexorable
del resultado numérico al que se arribe; por ende cabe concluir
que el referido imperativo legal debe ser interpretado como una
herramienta de estimación ineludible para el juez, pero que no
excluye a los otros parámetros, provenientes de la sana crítica, la
experiencia vital y el sentido común” (Galdós, Jorge M., Cuatro
reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por
incapacidad (el art. 1746 CCCN), ob. cit). Este también es, a mi
entender, el sentido que le ha dado a la norma la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al expresar que “la consideración de criterios
objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no
importa desconocer la facultad propia de los magistrados de
adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y
condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen
de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir
a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una
solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en
juego y evite –o cuando menos minimice- valoraciones sumamente
dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de
entidad que lo justifiquen” (CSJN, 02/09/2021, “Grippo,
Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique
Oscar y otros s/daños y perjuicios acc. trán. c. les. o muerte” cita

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online: TR LALEY AR/JUR/134520/2021). Es decir, entiendo y
sostengo que la omisión del empleo del cálculo matemático y el
apartamiento de su resultado reviste carácter excepcional y deben
ser explicitados por el sentenciante los motivos fundados por los
que se reduce o incrementa aquél monto que arrojó la fórmula.
Dicho esto, insisto en lo que he expresado
anteriormente, en cuanto a que también deben ser ponderadas en el
cálculo de la indemnización las repercusiones que la incapacidad
sobreviniente le provocan al damnificado respecto de todas
aquellas actividades no remuneradas pero económicamente
valorables que la víctima realizaba con anterioridad a sufrir el
daño, y que son consecuencias susceptibles de apreciación
pecuniaria aun cuando excedan lo meramente laboral (Carestia,
Federico, en Bueres, Alberto (dir.), Gebhardt, Marcelo – Picasso,
Sebastián (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación y
normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, T. 3F,
p. 513; véase en este mismo sentido: Cám. de Apelación en lo Civil
y Comercial, Mar del Plata, Sala Segunda, 18/08/2016, “Ruiz Díaz,
José Aurelio c. Kreymeyer, Iván y otra s/ Daños y perjuicios”,
JUBA, www.scba.gov.ar).
Insisto sobre esa última idea: el citado art.
1746 prevé la reparación de dos clases diversas de incapacidad: la
resultante de disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas (incapacidad laboral), y la que
resulta de la repercusión de esa disminución en las “actividades
económicamente valorables” (incapacidad vital). Esta última no se
refiere a la producción de rentas, sino a “las actividades de la vida
social que son económicamente mensurables, tales como las tareas
domésticas” (Pizarro – Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 328).
Como ejemplo de este tipo de tareas, se han enumerado las
siguientes: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos

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del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado,

llevar y traer a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y
servicios, y administrar la economía doméstica (González Zavala,
Rodolfo M., “Incapacidad vital”, Semanario Jurídico, Número 40
aniversario, p. 110 y ss.).
Respecto de ello, para indemnizar lo
referente a las actividades económicamente valorables –que ya he
denominado anteriormente como “incapacidad vital”-,
“corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’
de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se
percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y
debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de
servicios tales como limpieza y cuidado, transporte,
mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su
grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por
contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente”
(Acciarri, Hugo, Cuantificación de incapacidades desde la
vigencia del Código Civil y Comercial, en “Revista de Derecho de
Daños”,Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021-1, ps. 42/44).
Así las cosas, y por aplicación del art.
1746 del Código Civil y Comercial, corresponde entonces acudir,
como criterio objetivo que permite mensurar el daño –y que, a su
vez, es susceptible de control-, a la aplicación de fórmulas
matemáticas, pero que no solo tomen en cuenta el lucro cesante
derivado de la disminución de las aptitudes de la víctima para
realizar actividades económicamente mensurables, sino también de
la denominada “incapacidad vital”.
Pues bien, por considerarla apropiada
para dar cumplimiento con las directivas emanadas del art. 1746
del Código Civil y Comercial, en el caso de autos emplearé
entonces para el cálculo la siguiente fórmula que ha sido utilizada

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en distintos precedentes de esta sala por mi distinguido colega Dr.
Sebastián Picasso:
C = A . (1 + i)ª - 1
i . (1 + i)ª
Donde “C” es el capital a determinar,

“A”, la ganancia afectada, para cada período, “i”, la tasa de interés
a devengarse durante el período de extracción considerado,
decimalizada (se utilizará una tasa del 6%), y “a”, el número de
períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la
expectativa de vida presunta de la víctima.
Habré de aplicar entonces estos criterios
al caso que nos ocupa.
A fs. 138 de la causa penal instruida en la
UFI N° 1 del Departamento Judicial de Morón, N° 5.006/15, luce
agregado el informe policial en el que consta que el actor, luego de
acaecido el accidente (22 de agosto de 2015), fue trasladado
mediante ambulancia para su evaluación al Hospital Interzonal de
Agudos Dr. Luis Güemes.
En las fotocopias de la historia clínica
remitidas por el mencionado nosocomio, surge que el día del
accidente, el demandante ingresó al servicio de traumatología
donde permaneció internado por padecer rodilla flotante izquierda
y fractura de fémur de pierna izquierda. Se indicó que recibió
tratamiento de reducción y osteosíntesis con clavo endomedular
para fémur mas clavo endomedular para tibia. Se señaló que fue
intervenido quirúrgicamente el 9 de septiembre de 2015 y dado de
alta médica el día 14 de septiembre de 2015 (vid. fs. 169).
En el informe psicológico confeccionado
por la Lic. Lorena María Pinasco (vid. fs. 201/203), la experta

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señaló: “Conforme a la evaluación conjunta del material

psicológico obtenido en el presente estudio psicodiagnóstico, se
informa que el Sr. Marcelli Miguel Marcelo, presenta al momento
de ser evaluado, un desarrollo psicopatológico que corresponde a
un Trastorno de Ansiedad, denominado según el DSM IV
´TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO´”.
Por su parte, el perito médico legal Dr.
Jorge D. Romanelli, quien dio contestación en su dictamen a los
puntos de pericia que le han sido formulados en estos obrados,
indicó en su presentación agregada a fs. 216/239 que: “el actor
sufrió un traumatismo de alta energía en su miembro inferior
izquierdo, al ser impactada la motocicleta en la que se desplazaba,
por un automóvil que lo colisionó violentamente. A consecuencia
del hecho el actor tuvo fractura de fémur, tibia (expuesta) y peroné
que requirieron tratamiento quirúrgico”(vid. fs. 224/225).
En cuanto a la incapacidad que el
accidente produjo en el accionante, el experto señaló:
“Stress postraumático moderado,
debidamente objetivado: 10%”
“Fractura de diáfiis tibial con
angulación y/o rotación hasta 10°: 6,3% (7% del 90% restante).”
“Fractura de diáfisis femoral con
conservación del eje y callo hipertrófico: 5,85% (7% del 83,7%
restante).”
“Rigidez de rodilla: 4,67% (6% del
77,8% restante). Cálculo efectuado en base al arco de flexión y a
la extensión.”
“Cicatrices atípicas de miembro inferior:
3,65% (5% del 73,18 restante).”
“Total de incapacidad física y
psicológica parcial y definitiva: 30,47%.”

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No pierdo de vista que el informe pericial
fue objeto de pedido de explicaciones por parte de la citada en
garantía (fs. 253/257). Sin embargo, tales observaciones se
dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo
tanto, de meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga
relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones
que contiene el informe pericial.
Por lo tanto, otorgo pleno valor
probatorio al dictamen pericial presentado en autos (art. 477,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
He de señalar -a pesar de que más
adelante me referiré en forma particular al daño estético-, que el
porcentaje de incapacidad asignado al actor por la cicatriz en su
miembro inferior (3,65%) no será tenido en cuenta para la
cuantificación de la presente partida.
Ello así, toda vez que es opinión de esta
Sala que el daño estético consiste en toda desfiguración física
producida por las lesiones, sean o no subsanables quirúrgicamente,
que pueden traducirse en un daño cuando inciden directamente en
las posibilidades económicas del lesionado, es decir que sólo
configura un daño patrimonial cuando por sí misma provoca un
especial desmedro en las chances laborales conforme a la profesión
de la víctima.
En consecuencia, considero que en el
presente caso el padecimiento estético que presenta el Sr. Marcelli
no incide directamente en sus posibilidades económicas, por lo que
debe ser merituado en el marco del daño moral.
Así pues el porcentaje de incapacidad
para el cálculo de la indemnización a otorgarse por la presente
partida quedará establecido en un 26,82%.
Surge del incidente de beneficio de litigar

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sin gastos vinculado a estos autos principales, que el Sr. Miguel

Marcelo Marcelli es de estado civil soltero, de 17 años de edad a la
fecha del accidente, se desempeñaba en el taller mecánico de su
padre, aunque no existe prueba efectiva alguna que evidencie
cuáles son sus reales ingresos mensuales en la actualidad. Por ende,
ante tal carencia probatoria y acudiendo a la facultad que otorga a
los magistrados el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, procederé a establecer un monto de ingreso mensual
estimado, el que debe fijarse con mesura a fin de evitar que pueda
provocar un enriquecimiento indebido de la víctima (esta sala,
10/11/2011,“R, G. A. c/ A., J. L. y otros s/ daños y perjuicios”, LL
2011-F, 568;idem, 25/11/2011, “E., G. O. d Trenes de Buenos Aires
S. A. y otro s/daños y Perjuicios”, LL 2012-A, 80 y RCyS2012-11,
156). Por consiguiente, en ausencia de otra prueba pertinente que
refiera cuál es su ingreso actual, tomaré como base para efectuar el
cálculo de este rubro el salario mínimo, vital y móvil establecido
por Res. 11/2021 del Ministerio de Trabajo que asciende a la suma
de $ 32.000.- desde el 1 de octubre de 2021 para todos los
trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal completa.
De tal modo, para determinar el quantum
indemnizatorio de este rubro, consideraré los siguientes datos: 1)
que el accidente acaeció cuando el actor tenía 17 años de edad, por
lo que le restaban 48 años de vida productiva –considerando como
edad máxima la de 65 años; 2) que para el cálculo tomaré el
ingreso mensual del demandante en la suma de $ 32.000, como ya
lo mencioné con anterioridad; 3) una tasa de descuento del 6 %
anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una
inversión a largo plazo; y 4) que la incapacidad estimada en este
caso es del 26,82 %.
En virtud de ello, los guarismos
correspondientes a la fórmula antes mencionada quedarían

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establecidos del siguiente modo:
C = 111.571,2 . (1 + 0,06)48 - 1
0,06. (1 + 0,06)48
En función de lo expuesto, atento al

resultado del cálculo, apreciando asimismo las posibilidades de
progreso económico del actor, y acudiendo a la facultad que otorga
a los magistrados el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, considero que el importe reconocido en la sentencia
recurrida resulta reducido, por lo que propongo al acuerdo elevarlo
a la suma de $ 1.750.000, por su incapacidad en su faz laboral.
En cuanto al desmedro –si lo hubiere- por
incapacidad vital (actividades “económicamente valorables”, en los
términos del art. 1746 del Código Civil y Comercial), era el actor
quien debió demostrar su existencia. Así pues, atento a la falta de
prueba sobre este punto, considero que no corresponde reconocer
una indemnización que abarque este aspecto del rubro en estudio.
No se me escapa que el demandante pidió

por el presente ítem una suma menor a la aquí reconocida, pero la
sujetó a lo que en más o en menos surgiera de la prueba a realizarse
en autos (fs. 72). Además, por tratarse de una deuda de valor, es
pertinente liquidar su importe según valores al tiempo de la
sentencia (art. 772 del Código Civil y Comercial).
b) Tratamiento psicológico
El anterior sentenciante reconoció por
gastos de tratamiento psicológico la suma de $ 40.000. La citada en
garantía se agravia de haberse hecho lugar a la presente partida.
Cuestiona que sobre este punto se haya determinado la realización

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de un tratamiento a casi años de haberse producido el siniestro.

Al respecto, cabe destacar que el experto
sugirió la realización de un tratamiento psicoterapéutico con un
lapso no menor a un año, con una frecuencia de una sesión semanal
(fs. 203).
Si bien es natural y probable que con el
transcurso del tiempo se hayan superado o perdido intensidad las
secuelas comprobadas por el experto, de modo que ya no resulte
indispensable la observancia de un tratamiento de las
características y frecuencia sugeridas por el especialista, sí advierto
la necesidad de encarar el tratamiento, en función de la
prescripción médico-legal.
Como corolario de lo expuesto, y por no
encontrarse cuestionada la cuantía reconocida por el presente ítem,
propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en tanto que hace lugar
a la partida en estudio.
c) Daño moral
Seguidamente, abordaré las quejas
formuladas por el actor y por la aseguradora en relación al monto
concedido en concepto de “daño moral”. Mientras que el
demandante califica de exigua la suma reconocida por el presente
ítem, la citada en garantía solicita que se rechace este rubro
indemnizatorio, y que de confirmar su reconocimiento se lo
reduzca considerablemente.
El daño moral es la lesión a un interés
extrapatrimonial que está conectado con el espíritu de la persona,
de modo tal que su violación le provoca un modo de estar diferente
al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole
sus capacidades de entender, de querer y de sentirque se traduce en
un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se
encontraba antes del evento dañoso, como consecuencia de éste y

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anímicamente perjudicial” (Bueres, Alberto J., Derecho de Daños,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 306). La calificación de
dicho interés como extrapatrimonial tiene el sentido de referirse al
daño moral en un sentido más amplio que el que lo reduce
únicamente al "pretium doloris"como se lo concebía la doctrina de
fines la década de los 70 y de los 80 del siglo pasado (Calvo Costa,
Carlos A.,Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil
y Comercial, RCyS 2015-IV , 81, cita online: AR/DOC/555/2015).
Ya no es motivo de discusión doctrinaria
que la indemnización del daño moral posee un carácter
eminentemente resarcitorio. Se trata de un criterio que se condice
con la finalidad y fundamento del actual Derecho de daños, dado
que centra su óptica en la víctima que padece injustamente el
perjuicio espiritual y determina que éste sea reparado ya que el
damnificado no debe soportarlo como si fuera un designio divino.
De tal modo, la reparación del daño moral es procedente con
independencia de si el perjuicio fue ocasionado con culpa o con
dolo por parte del dañador, en tanto el reclamante posea
legitimación para ello y pueda acreditarse la existencia del daño.
No soslayo que si bien el daño
extrapatrimonial se traduce en un perjuicio espiritual para la
víctima, la única respuesta que desde el derecho puede dársele es a
través de una reparación dineraria. Y respecto de ella, los
cuestionamientos que se han producido en nuestra doctrina han
girado en torno a intentar saber cómo se debería cuantificar este
daño, generándose al respecto varias posturas. El perjuicio que
deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los
afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la
ponderación judicial del sufrimiento padecido. No se trata de
cuantificar el dolor humano en base a tales subjetividades, ni
tampoco atendiendo a la situación económica de la víctima o a la

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importancia del daño material inferido, sino de elaborar pautas

medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo,
en orden a los padecimientos morales sufridos.
Sin desconocer que se han desarrollado
en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño
moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la
superación, etc.), es indudable que en el derecho argentino el art.
1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente
sentido normativo el estándar de cuantificación de la
indemnización, al disponer que: "El monto de la indemnización
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas". Es
decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño
pueda procurarse placeres compensatorios. En este sentido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación
del daño moral, ha sostenido al respecto que “no se trata de una
especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima
la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha
perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de
reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral,
susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral
el valor que del mismo ha desaparecido” (CSJN, 10/08/2017,
“Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente
- inc. y cas”, voto del Dr. Lorenzetti, Fallos 340:103; en similar
sentido, Fallos: 334:376).
Sin embargo, y más allá de que
estimamos que no puede eludirse sin más el criterio para su
cuantificación que claramente determina la norma citada, soy
partícipe de la postura que admite que los magistrados pueden
emplear -además de las satisfacciones sustitutivas o
compensatorias- otros criterios complementarios a la hora de la

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fijación de su cuantía atendiendo a las particularidades del caso en
concreto: por ejemplo, cuando el daño moral es consecuencia de
una situación irreversible para el damnificado, tal como ocurre en
aquellos supuestos en los cuales la víctima queda imposibilitada de
procurarse placeres compensatorios o sustitutivos, como el caso de
quien queda en estado vegetativo sin posibilidad de poder
experimentar satisfacción o placer alguno (Barrientos Zamorano,
Marcelo, El resarcimiento por daño moral en España y Europa, en
“El resarcimiento del daño moral en España y Europa”, Ed. Ratio
Legis, Salamanca, 2007,ps. 59 a 61).
En lo concerniente a la fijación del daño
moral, al igual que lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en numerosos precedentes, estimo debe tenerse en cuenta
el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador
de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado que no
tiene necesariamente que guardar relación con el daño material,
pues no se trata de un daño accesorio a este (fallos: 321:1117;
323:3614; 325:1156 y 334:376, entre otros).
En razón de ello, ponderaré para la
fijación de esta partida en el presente caso, las circunstancias del
accidente, las distintas secuelas físicas y psíquicas descriptas en el
dictamen obrante a fs. 216/239, las cicatrices que presenta en su
pierna izquierda el actor, las condiciones personales del
damnificado (17 años de edad al momento del accidente), así como
también los sufrimientos que debió padecer como consecuencia de
un hecho como el debatido en autos, en que tuvo que ser
intervenido quirúrgicamente, permanecer internado durante 22 días
y utilizar silla de ruedas por un período aproximado de 3 meses.
Así las cosas, por aplicación del criterio
legal, considero que la suma de $ 300.000 concedida en la
sentencia recurrida es insuficiente. Por consiguiente, propongo que

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el importe del rubro en examen sea elevado a $ 1.200.000, que

corresponde estimativamente al valor de un viaje a Europa por 20
días, con todo pago (art. 165 Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación). Aclaro que no me encuentro limitado para el
reconocimiento del monto fijado ya que se trata de una deuda de
valor, y que el demandante sujetó su pedido a lo que en más o en
menos surgiera de la prueba a producirse en autos (fs. 72 vta.).
d) Daño estético
El actor se queja de no tratarse
separadamente la partida solicitada en concepto de “daño estético”,
por lo que solicita su tratamiento en forma autónoma.
Al respecto, es de destacar que cuando
una persona sufre un daño que afecta su salud (inclusive en su faz
estética al padecer cicatrices, deformaciones, etc. como en el caso
de autos), el daño resarcible no radica en la lesión misma, sino en
sus repercusiones negativas, que pueden ser diversas, a pesar de la
identidad de las lesiones (Zavala de González, Matilde,
Resarcimiento de daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T.
4, “Presupuestos y funciones del Derecho de daños”, p. 233).
Por mi parte estimo que la dualidad “daño
patrimonial – daño extrapatrimonial (daño moral)” es lógicamente
exhaustiva y obedece a una regla de la lógica formal: todo daño
que no se sufre en el patrimonio, repercute por fuera de él, es decir,
en la faz espiritual o extrapatrimonial del sujeto. Como bien lo
refiere un autor italiano, si imaginamos que tenemos que enseñar a
un niño los rudimentos de la lógica formal, podemos esperar que él
entienda rápidamente que la dupla blanco - no blanco cubre todos
los posibles colores; del mismo modo, entendemos por nuestra
parte que la dualidad daño patrimonial - daño extrapatrimonial
abarca todos los supuestos de daño, ya que lo que no repercute en
el patrimonio de la persona, repercute fuera del mismo, es decir, en

#30221157#320301447#20220321095046390
su faz extrapatrimonial (Chiarloni, Sergio, Daño existencial y
actividad jurisdiccional, en "Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros", Año IV, Nro. 4, julio-agosto 2002, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2002, ps. 1 y ss).
Debemos destacar que nuestro derecho ya
no acepta un concepto de daño que consista en la lesión a bienes
jurídicos, cuestión que se encuentra hoy reflejada en el concepto de
daño resarcible que brinda el art. 1737 Cód. Civil y Comercial. Y
la estética, al igual que el proyecto de vida, la vida de relación, la
psique, etc., representan bienes de carácter personalísimo que
resultan ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni
deben ser resarcidos autónomamente y "per se". Como lo he
expresado oportunamente en una obra sobre la materia, un daño
será tal en sentido jurídico, en la medida que, sin estar justificado,
afecte algún interés y que, además, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos naturalísticos pero
no frente a un verdadero daño en sentido jurídico (Calvo Costa,
Carlos A., Daño resarcible, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
p. 349).
En tal sentido un daño será patrimonial o
extrapatrimonial (moral) según sea la índole del interés lesionado.
Por ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos
determinar si el mismo sólo afecta un interés extrapatrimonial de
quien lo padece o, si por el contrario, también afecta un interés de
carácter patrimonial de éste (vgr. lucro cesante, pérdida de chance,
etcétera).
Por ende, el reclamo de la parte actora
sobre la partida “daño estético” ha de quedar entonces
comprendido -tal como ya lo indiqué y como lo determinó el
anterior sentenciante- dentro de la cuantía acordada al actor en
concepto de “daño moral”, en la medida que no se alcanzó a

#30221157#320301447#20220321095046390
demostrar qué tipo de incidencia patrimonial pueda ocasionarle al

damnificado esta secuela estética. Por ello, propongo al acuerdo
confirmar lo decidido en la anterior instancia sobre este aspecto de
la sentencia apelada.
e) Gastos médicos, farmacéuticos y de
traslados
En la sentencia de grado se le reconoció
al demandante la suma de $ 30.500 por el concepto en estudio. La
citada en garantía solicita el rechazo de la presente partida, con el
argumento de que el actor no acompañó en la causa comprobante
de erogación alguna que avale su reconocimiento.
Al respecto, corresponde señalar que la
jurisprudencia ha sentado un criterio amplio en torno a la admisión
de los gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, para cuyo
acogimiento no se exigen los comprobantes respectivos, sino que
se presume su erogación en función de la entidad de las lesiones
inferidas a la víctima, que en la especie, no resultan cuestionables
(conf. esta Sala en libres n°108.711/07 del 24/09/15; n° 18.669/08
del 22/08/16; n° 23.233/17 del 09/11/21, entre muchos otros).
Así pues, en función de la lesión
padecida por el actor como consecuencia del accidente,
ciertamente se debe haber visto obligado a afrontar -de su propio
peculio- una serie de desembolsos por medicación (analgésicos y/o
antiinflamatorios), realización de estudios o traslados a
consultorios externos que demandaba el seguimiento de su
evolución física.
Ello es así, aún cuando la atención haya
sido prestada en hospitales públicos, por una obra social o por una
A.R.T., toda vez que de ordinario, ninguno de ellos cubren la
totalidad de los expendios en que incurren los pacientes.
Dispone expresamente el art. 1746: “Se

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presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que
resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la
incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe
indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo
una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando
otra persona deba prestar alimentos al damnificado.”
Así, conforme los antecedentes ya
relatados, opino que debe confirmarse la procedencia de la partida
reconocida en la anterior instancia por el presente ítem, a fin de
reintegrar los “gastos médicos, farmacéuticos y de traslados” en
que incurriera el demandante con motivo del suceso dañoso.
f) Tasa de interés
El anterior sentenciante estableció para
aplicar al monto de la condena la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina, a computarse desde la fecha del hecho y hasta el
efectivo pago de la reparación, con excepción de los gastos por
tratamiento kinésico y psicológico, respecto de los cuales dispuso
que los réditos se computarán a partir de la fecha de la pericia en
que se sugirió su realización, y hasta su efectivo pago.
En primer lugar cabe aclarar que es
errónea la referencia a intereses en la sentencia respecto del
tratamiento kinésico. Toda vez que el Sr. Juez a quo rechazó el
reconocimiento de una partida por ese concepto.
Se queja el demandante de la tasa de
interés fijada en el pronunciamiento de grado, por lo que solicita
que se aplique para todos los rubros indemnizatorios la doble tasa
activa desde el hecho y hasta el efectivo pago.
Por su parte, la aseguradora pretende que
se dispongan réditos a una tasa pura del 6 % anual desde el dictado
de la sentencia. Fundamenta su pedido en que los montos se han

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otorgado siguiendo valores actuales a la fecha del pronunciamiento

apelado.
Pues bien, como lo ha expresado esta sala
en varios precedentes en los cuales han sido tratadas quejas
similares (vid. votos de esta sala in re “Lais, Marcos Darío c/
Kopel, Diego Marcelo s/ Daños y perjuicios, del 17/8/2021”; ídem
“Altamirano Claudio Alejandro c/ Godoy Juan Francisco y otros s/
Daños y Perjuicios, expte. n° 16.614/2018, del 7/7/2021; asimismo
“Gómez Rolando Sergio c/ Empresa San Vicente Sociedad
Anónima de Transporte y otros s/ Daños y Perjuicios, expte. n°
26224/2015 del 23/4/2021; y “Serantes, Luis Roberto c/ Cochia
Carlos “Orlando y otros s/ Daños y Perjuicios, expte. n°
42737/2015, del 16/04/2021), la cuestión de los intereses ha sido
ya resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos
“Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta
S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4/2009, que estableció, en su
parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés
moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina. 4)La tasa de interés fijada debe computarse
desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia,
salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado
de dicha sentencia implique una alteración del significado
económico del capital de condena que configure un
enriquecimiento indebido”.
Como lo tiene sostenido en varios de sus
votos sobre esta cuestión mi distinguido colega de sala el Dr.
Sebastián Picasso, no puede obviarse que la interpretación del
mencionado fallo plenario, y particularmente de la excepción
contenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado
criterios encontrados, y ha brindado precisiones que comparto y

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que reproduzco a continuación por compartirlas en su totalidad.
Ante todo, el propio plenario menciona
que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual
resulta claro que –como por otra parte también lo dice el plenario–
el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la
mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual
la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende)
se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto
de reparación. Por lo demás, así lo estableció esta cámara –aunque
en materia de responsabilidad extracontractual– en otro fallo
plenario, “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”,
del 6/12/1958, y así también lo dispone el art. 1748 Código Civil y
Comercial en cuanto establece “Curso de los intereses. El curso de
los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”.
Así sentado el principio general, estimo
que no hay motivo para no establecer el dies a quo de los intereses
por tratamiento psicológico desde el momento del accidente, ya
que la letra del citado art. 1748 Código Civil y Comercial no deja
lugar a duda al respecto, resultando superflua a mi entender la
fecha en que se realice efectivamente la erogación para costearlo.
En esto coincido con la calificada doctrina que estima que en casos
como el aquí tratado, la necesidad de la víctima de afrontar el
tratamiento psicológico se plasma en el mismo momento en que
sufre el daño psíquico, ya que a partir de ese instante es cuando se
configura el daño emergente consistente en el costo del tratamiento
futuro y el momento desde el cual deben computarse los intereses
(Márquez, José F. – Viramonte, Carlos I., El inicio del cómputo de
los intereses en la responsabilidad contractual, RCyS 2014-X, 71).
En virtud de ello, si mi voto es
compartido, estimo que debe confirmarse la sentencia de la
instancia anterior en cuanto a la tasa de interés aplicable y

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modificarse solamente en cuanto al dies a quo para el cómputo de

los intereses del tratamiento psicológico, el que debe computarse
desde el momento del hecho (22 de agosto de 2015) y hasta el
efectivo pago.
IV.-En atención al resultado de los
agravios de los apelantes, en los términos del art. 68 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, juzgo que las costas de
alzada deberían imponerse a los emplazados por aplicación del
principio objetivo de la derrota, quienes –de seguirse mi criterio–
resultarían sustancialmente vencidos.
V.- En síntesis, y para el caso de que mi
voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar la
sentencia en el sentido de elevar los montos reconocidos en
concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” a las
sumas de $ 1.750.000 y $ 1.200.000 respectivamente, y de
establecer los intereses conforme a lo dispuesto en el punto f) del
considerando III, 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo
lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3)
imponer las costas de alzada a los emplazados.
De tal suerte, el capital de condena a
favor de Miguel Marcelo Marcelli quedaría establecido en la
cantidad de $ 3.020.500 ($ 1.750.000 por “incapacidad
sobreviniente”, $ 40.000 en concepto de “gastos por tratamiento
psicológico”, $ 1.200.000 por “daño moral” y $ 30.500 por “gastos
de atención médica, farmacia y de traslados”).
A LA MISMA CUESTION, EL DR.
SEBASTIÁN PICASSO DIJO:
I. Aunque coincido, en general, con el voto
del Dr. Calvo Costa, considero pertinente efectuar dos aclaraciones.
II.- Concuerdo con mi distinguido colega en
que –como lo ha señalado la doctrina ampliamente mayoritaria- la

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redacción del art. 1746 del Código Civil y Comercial conduce
necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la
cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también
por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede
mensurarse el capital al que alude la norma. Por lo demás, el empleo
de fórmulas matemáticas viene ahora impuesto también por la
interpretación constitucional efectuada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso “Grippo”, del 2/9/2021.
Sin embargo, a diferencia de lo postulado en
el primer voto, juzgo que ese criterio legal es imperativo, razón por la
cual los jueces no pueden apartarse de él, ni siquiera de modo
excepcional. El razonamiento contrario desvirtúa –a mi entender- la
finalidad de la norma, que es brindar un parámetro objetivo que
permita otorgar previsibilidad al cálculo del resarcimiento y
contribuya a la seguridad jurídica, en todos los casos. Por lo demás,
no queda claro cuáles serían las circunstancias excepcionales en las
que los magistrados podrían soslayar el sistema de cálculo impuesto
por la ley, ni cuál sería –en esos casos- el método alternativo a
adoptar.
Sobre el punto, se ha sostenido
recientemente que el juez no puede escapar al método de cálculo que
dispone el art. 1746, ya que “la norma no deja lugar a interpretación
contraria, pues de su texto se desprende que la indemnización ‘debe
ser’ evaluada. (…) El juzgador no podrá apartarse de la realización
de un cálculo para determinar la indemnización. Su decisión debe ser
razonablemente fundada (conf. art. 3), pero con asiento en esa
evaluación” (Sagarna, Fernando A. – González Zavala, Rodolfo M.,
comentario al art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y
Comercial explicado. Responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2020, p. 150/151).

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III.- Del mismo modo, tampoco estimo que

el juez pueda apartarse –en ningún caso- del método de cálculo que
establece el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial para
evaluar la cuantía del daño moral. Una vez más, el término “debe”,
empleado en esa norma, señala que no se trata de un criterio optativo
para el magistrado, sino de uno obligatorio (Picasso, Sebastián –
Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos
Aires, 2019, t. I, p. 481; Picasso, Sebastián, “El método de las
satisfacciones compensatorias para cuantificar el daño moral”, en
Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L. (dirs), Revista de
Derecho de Daños, 2021-I, 407; Márquez, José F., “El daño moral
contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba”, RCyS
2020-VII, 63).
Al respecto se ha señalado, con acierto: “el
criterio adoptado por el art. 1741 –que remite a las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias- debe considerarse una pauta de
carácter imperativo y se erige en el único parámetro impuesto por el
legislador para fijar el monto de la indemnización en el especial
supuesto contemplado” (Pita, Enrique M. - Depetris, Carlos E., “La
cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el
Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años
de su vigencia)”, RCCyC 2021, 149).
Esto es así incluso en el caso de las personas
que han perdido la capacidad de experimentar su propio perjuicio
(vida vegetativa, demencia, etc.), situación en la cual el juzgador
deberá evaluar, de modo objetivo, las satisfacciones que para una
persona media sean suficientemente compensatorias para esa clase de
supuestos. Desde luego que ese estándar ideal no podrá ser el del caso
concreto (la persona carente de la noción de su propia situación)
porque si así fuese, no habría directamente parámetro alguno para
mensurar el daño moral. Al igual que en el resto de las situaciones, en

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estos casos debe ponerse al parámetro abstracto (la persona media) en
la situación en que se encuentra la víctima; pero precisamente, la
ventaja de emplear un estándar objetivo pasa por permitir indagar qué
satisfacciones puede considerar una persona media (y no la víctima en
el caso concreto) suficientes para compensar situaciones tan graves de
desmedro existencial. Por otra parte, aquí también cabe la pregunta
acerca de cuál sería el sistema pretendidamente mejor que el de las
compensaciones sustitutivas, aplicados en abstracto, para evaluar el
daño en esta clase de casos.
IV. Con estas aclaraciones, adhiero al primer
voto.
A LA MISMA CUESTION, EL DR.
RICARDO LI ROSI DIJO:
I.- Adhiero al muy fundado voto del Dr.

Calvo Costa, dejando a salvo algunas aclaraciones en materia de
valuación de daños y una disidencia en materia del lapso de
devengamiento de los intereses por tratamientos futuros.
II.- En lo que hace al cálculo del
resarcimiento en concepto de incapacidad sobreviniente, debo
destacar que la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad,
debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias
singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones
actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el
juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio
(conf. esta Sala, libres n° 509.931 del 7/10/08, n° 502.041 y 502.043
del 25/11/03, 514.530 del 9/12/09, 585.830 del 30/03/12, Expte. n°
90.282/2008 del 20/03/14, n° 16.716/2013 del 17-8-2021, entre
muchos otros).-
Ello, por cierto, concuerda con las pautas de
valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial

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de la Nación, en tanto que “para evaluar el resarcimiento no es

necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables
los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque
puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben
tenerse en cuentas las circunstancias personales del damnificado, la
gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su
vida laboral y de relación” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis “Código
Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado", T
VIII pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).-
Es que, para la determinación de la
indemnización, es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o
actuarial como son aquellas contenidas en las tablas de amortizaciones
vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de
Trabajo. Ello ofrece, como ventajas, algún criterio rector más o menos
confiable, cierto piso de marcha al formular o contestar reclamos, o el
aventamiento de la inequidad, la inseguridad o la incerteza. Pero esas
ventajas no deben llevarnos a olvidar que tales fórmulas juegan, por
un lado, como un elemento más a considerar -cuando de mensurar un
daño y su reparación se trata- junto a un haz de pautas fundamentales
ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador
ha de trabajar para aquella determinación. Y por otro lado, que su
aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos
despropósitos (conf. Voto del Dr. Eduardo De Lazzari en Castelli,
María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., SCBA LP
C 119562 S 17/102018 y en C. 117.926, "P., M. G.", sent. de 11-II-
2015; C. 118.085, "Faúndez", sent. de 8-IV-2015).
Ello, por cuanto en el universo de perjuicios
que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las
parcelas a indemnizar, la que no conforma del todo, ni la única a
resarcir, sino que constituye un componente más de aquella (C.S.J.N.,
Fallos 320:451).-

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En este orden de ideas, la capacidad material
de la víctima, medida en términos monetarios, no agota la
significación de su vida, pues las manifestaciones del espíritu
insusceptibles de medida económica integran también el valor vital
(Fallos 292:428, considerando 16; Fallos: 303:820, considerando 2°;
310:2103, considerando 10; Fallos: 340:1038, voto del Dr. Lorenzetti,
considerando 8°).-
En cuanto al alcance interpretativo del art.
1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, ya tuvo oportunidad
de pronunciarse el doctor Zannoni en su voto de autos: “Galván,
Walter Isidro c/ Fernández, Laura Fátima y otro s/ daños y perjuicios”
del 08/09/2016 (Sala F, Expte. nº 13.793/2012), posición que fuera
reiterada por el Dr. Galmarini en los autos “Juárez, Carlina Rosa c/
Transportes Santa Fe S.A.C.I y otros s/ daños y perjuicios” del
23/09/2016 (Expte. nº 1667/2013) y también por el Dr. Posse Saguier
en los autos “Montecinos, Ana Laura c/ Azul S.A.T.A. Línea 203 y
otro s/ daños y perjuicios del 04/08/2020, (expte. Nº 68.447/2017),
entre otros. Allí se dejó sentado, con relación a los parámetros que
sienta el aludido precepto, que éste “tiene una clara estirpe
materialista porque contempla exclusivamente la dimensión
económica de la persona: lo que puede producir y generar rentas. Lo
que el juez debería evaluar es el ingreso por sus labores y fijar una
suma dineraria que representará, en la fórmula, el ingreso mensual o
anual que se utilizará para el cálculo (conf.: Alferillo, Pascual E., en
Alterini, Jorge H. “Código Civil y Comercial comentado”, Bs. As. La
Ley, 2015, t. VIII, comentario al art. 1476, pág. 281, nº2, b).”
“Pero conviene señalar que, desde este
punto de vista, la estimación del daño mediante un capital cuyas
rentas permitan atender o satisfacer la disminución de la aptitud del
damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables requeriría, en primer lugar, que la incapacidad fuese

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atinente a la actividad habitual del damnificado. Bien podría ocurrir

-lo que es frecuente- que la incapacidad no se vincule con la
disminución o merma en la producción de ingresos del damnificado”.
“Por otra parte la estimación de un capital
amortizable requeriría que el sujeto se viese impedido absolutamente
de realizar la actividad que le generara ingresos porque si así no
fuera, lo que corresponde sería indemnizarlo por el menor ingreso
que percibe o los eventuales límites que sufre su actividad
productiva”.
“Por tanto, es claro que la incapacidad
como tal, no cabe en una fórmula economicista, y tampoco puede ser
resarcida mediante la aplicación de ninguna fórmula matemática ni
se medirá a través de la amortización de un capital. Acá -tal como lo
destaca el doctor Zannoni- es donde entran a jugar los criterios
judiciales que conjugan la incapacidad sobreviniente que involucran
al conjunto de actos que exceden la mera consideración del
desenvolvimiento productivo del sujeto, porque incluyen los actos
cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí
mismos y a la familia, o sea “la denominada vida de relación”
(CNCiv. Sala F, mayo 4/2021, “Blanco Ignacia Ramona y otro
c/Méndez Hugo Fabián y otros s/daños y perjuicios” Expte. N°
18500/2017, voto del Dr. Posse Saguier).-
Así, en la determinación del monto
indemnizatorio, el tribunal de la causa no se encuentra compelido, ni
obligado, a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna, si
bien es claro que ello no exime al sentenciante de brindar las
fundamentaciones y explicaciones que den razón a sus conclusiones
ya que, de lo contrario, el único sostén de su decisión sería un aserto
dogmático que traduciría su mero arbitrio.-
Es que la naturaleza propia de la materia
impone conferir a los jueces un margen más o menos amplio para el

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ejercicio de su prudencia en orden al logro de una solución justa y
proporcionada (Corte Suprema de Justicia de Santa Fé, 30/07/2019 en
autos “Lonero, Gustavo c/ Peimu S.A. s/ Daños y perjuicios”, cita
426/19, Saij 19090219).-
Sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto,
en el especial caso de autos, conforme las secuelas acreditadas, el
porcentaje de incapacidad al que se ha referido en su muy fundado
voto mi colega preopinante, y las condiciones personales de la
víctima, entiendo que la suma propuesta es adecuada y razonable,
razón por la cual adhiero a la misma.-
III.- La evaluación del perjuicio moral
constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un
equivalente y reponer las cosas a su estado anterior como en principio
debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del derogado Código Civil –
noción que actualmente se encuentra receptada en el art. 1740 del
Código Civil y Comercial–. El dinero no cumple una función
valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se
trata sólo de dar algunos medios de satisfacción, lo que no es igual a
la equivalencia. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no
impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener
que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir,
dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
dolor físico (conf. CNCiv., Sala F, en autos “Ferraiolo, Enrique
Alberto c/ Edenor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, voto de la Dra.
Elena Highton de Nolasco, del 6/9/2000; CSJN, en autos “Baeza,
Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros” del 12/04/2011,
Fallos: 334:376, mi voto en Libre 16.716/2013 del 17-08-2021, entre
muchos otros).-
Es que, cuantificar este daño es tarea ardua y
responde a una valuación necesariamente subjetiva por tratarse de
daños insusceptibles de ser apreciados cabalmente en forma

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pecuniaria. La valoración de los sentimientos presuntamente afectados

debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente
cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en
las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del
acto lesivo. Se llega así a la determinación equitativa de la cuantía de
este daño no mensurable (conf. Bustamante Alsina, Jorge “Equitativa
valuación del daño no mensurable”, publicado en “Responsabilidad
Civil-Doctrinas Esenciales-Partes General y Especial”, dirigido por
Félix A. Trigo Represas, T° III, pág. 689).-
Como sostiene el Dr. Eduardo de Lázzari,
“el núcleo del problema es la inexistencia de un criterio capaz de
graduar cuantitativa y cualitativamente el daño moral, y es así que no
vemos enfrentados con dos imposibilidades: una primera, que es la de
analogar dolor con moneda, y que proviene de la imperfección del
dinero para curar o menguar un sufrimiento; la segunda, la
imposibilidad de recurrir a otro medio que no sea el dinero para la
obtención de cosas que proporcionen algún deleite o permitan una
distracción que suavice las asperezas del dolor” (conf. S.C.B.A., C
118085 del 08/04/2015 in re: “Faúndez, Daiana Tamara c/ Morinigo,
Adrián A. y otras s/daños y perjuicios”), concluyendo de forma
contundente, que se debe evitar que “lo que debe ser un resarcimiento
se transforme en un injustificado o irrazonable enriquecimiento, y por
otro, que la reparación resulte algo así como una limosna más
destinada a acallar conciencias que a restañar una herida".-
Si bien es cierto que el perjuicio moral por
aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser
acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente
imposible utilizar para ello una prueba directa, por su índole espiritual
y subjetiva.-
En cambio, es apropiado el sistema de la
prueba presuncional indiciaria, como idóneo a fin de evidenciar el

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perjuicio de ese orden.-
Los indicios o presunciones hominis surgen
a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se
induce indirectamente otro desconocido, como consecuencia de una
valoración hecha por el juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del
ritual).-
Por lo tanto, es necesario probar
indefectiblemente la existencia del evento que origina el daño,
debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad
que conforme el curso normal y ordinario permita, en virtud de
presunciones hominis, evidenciarlo (CNCiv., Sala K, Libres nro.
10656/2013 del 1/04/2019, nro. 079107/2017/CA001 del 18/10/2021,
entre otros).-
En el especial caso de autos, teniendo
presente la verdadera entidad del accidente padecido, la importancia
de las secuelas que se manifiestan como consecuencia del mismo -ya
descriptas en detalle por el voto que me antecede- y los demás
incordios y molestias que un hecho como el de autos pudo ocasionar
en una persona de las condiciones personales del actor, considero que
el monto propuesto por el Dr. Calvo Costa es adecuado, motivo por el
cual adhiero al mismo.-
IV.- Respecto a los agravios referidos a la
tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina
plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos "Samudio de
Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y
perjuicios" del 20/04/09 y lo dispuesto por el art. 303 del Código
Procesal (según ley 27.500), sobre el capital reconocido corresponde
aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual
vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
En este sentido, el art. 768 del Código
Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos -en los

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que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)- a liquidar

intereses moratorios de acuerdo a las “tasas que se fijen según la
reglamentación del Banco Central”. Entonces, respecto de los
intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 –
entrada en vigencia del nuevo ordenamiento- debe regir una tasa de
interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal
requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria. -
En función de lo expuesto, entiendo que
desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, deben calcularse los
intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual
vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
Esto, con la excepción realizada por la
anterior sentenciante respecto al lapso de devengamiento de los
intereses para los tratamientos futuros, los que, tratándose de un gasto
futuro, corresponde que corran desde la resolución de primera
instancia.-
Con lo que terminó el acto.
CARLOS A. CALVO COSTA

2
SEBASTIÁN PICASSO
3
RICARDO LI ROSI
1
(EN DISIDENCIA PARCIAL)
Buenos Aires, 21 de marzo de 2022.

Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que ilustra
el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la
mayoría, SE RESUELVE: 1) modificar la sentencia y elevar los

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montos reconocidos en concepto de “incapacidad sobreviniente” y
“daño moral” a las sumas de $ 1.750.000 y $ 1.200.000
respectivamente, y establecer los intereses conforme a lo dispuesto
en el punto f) del considerando III del voto del Dr. Carlos A. Calvo
Costa, 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás
que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las
costas de alzada a los emplazados.
Difiérase la regulación de honorarios
profesionales, hasta tanto se haga lo propio en primera instancia.
Notifíquese, en los términos de las
Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N,
comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la
C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase. CARLOS A. CALVO
COSTA - SEBASTIÁN PICASSO- RICARDO LI ROSI

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Fallo Marcelli C. Ortellado - Función Satisfactiva - Daño Moral

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Poder Judicial de la Nación

CAMARA CIVIL - SALA A

“Marcelli, Miguel Marcelo c/Ortellado, Santiago Ezequiel y

En la ciudad de Buenos Aires, capital de

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monto de la condena (vid. su expresión de agravios del 15 de

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indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica

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factor de amortización para que ese capital y esas rentas se agoten

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damnificado. A priori, es innegable que los términos del art. 1746

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del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado,

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Donde “C” es el capital a determinar,

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señaló: “Conforme a la evaluación conjunta del material

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sin gastos vinculado a estos autos principales, que el Sr. Miguel

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En función de lo expuesto, atento al

No se me escapa que el demandante pidió

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de un tratamiento a casi años de haberse producido el siniestro.

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importancia del daño material inferido, sino de elaborar pautas

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el importe del rubro en examen sea elevado a $ 1.200.000, que

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demostrar qué tipo de incidencia patrimonial pueda ocasionarle al

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otorgado siguiendo valores actuales a la fecha del pronunciamiento

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modificarse solamente en cuanto al dies a quo para el cómputo de

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III.- Del mismo modo, tampoco estimo que

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I.- Adhiero al muy fundado voto del Dr.

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de la Nación, en tanto que “para evaluar el resarcimiento no es

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atinente a la actividad habitual del damnificado. Bien podría ocurrir

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que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)- a liquidar

CARLOS A. CALVO COSTA

Buenos Aires, 21 de marzo de 2022.