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1651-51-18
EXP. N° 1651-51-18
CONSORCIO PUENTES DEL NORTE Vs. PROVÍAS NACIONAL
LAUDO ARBITRAL
Resolución N° 26
En Lima, a los 12 días del mes de agosto del año dos mil veintiuno, el Tribunal Arbitral en
mayoría, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y
las normas establecidas, escuchados los argumentos sometidos a su consideración y
deliberando en torno a las pretensiones planteadas en la demanda, dicta el siguiente laudo
para poner fin, por decisión de las partes, a la controversia planteada.
1. El Convenio Arbitral
forma supletoria el Decreto Legislativo N° 1071, decreto legislativo que norma el arbitraje
(en adelante, simplemente LA). Cabe señalar que, de acuerdo a lo establecido en el Acta
de Instalación, el presente arbitraje también se aplicará supletoriamente el Reglamento de
Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú del año 2017 (en adelante, el
Reglamento 2017):
El 5 de abril de 2018, el árbitro José Antonio Sánchez Romero remite su aceptación como
árbitro designado por la parte demandada.
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3.8. Mediante Resolución N° 10, de fecha 23 de abril de 2019, se tuvo por aceptado el
cargo de perito de parte del demandante, el ingeniero Carlos Casabonne Rasselet.
3.9. Mediante Resolución N°13, de fecha 12 de agosto de 2019, se tuvo por presentado
el informe pericial del Consorcio elaborado por el perito Carlos Casabonne Rasselet,
en calidad de perito de parte del Consorcio. Asimismo, se corrió traslado del informe
a su contraparte.
3.10. Mediante Resolución N° 14, de fecha 26 de setiembre de 2019, se tuvo por absuelto
el traslado del informe pericial del Consorcio elaborado por el perito ingeniero Carlos
Casabonne Rasselet; por parte de Provías Nacional.
3.13. Mediante Resolución N° 20, de fecha 17 de julio de 2020, se tuvo por presentados
los alegatos escritos por parte de las partes. Asimismo, se cito a la Audiencia Virtual
de Informe Oral para el día 4 de agosto de 2020.
3.14. Mediante Resolución N° 22, de fecha 31 de agosto de 2019, se tuvo por presentadas
las conclusiones finales presentadas por las partes, requeridas mediante Audiencia
Virtual de Informe Oral.
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4.1. Mediante Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha 31 de julio de 2018 se
efectuó la liquidación de los gastos arbitrales conforme lo siguiente:
Concepto Monto
Honorarios del Tribunal Arbitral S/ 5,417.34 neto para cada uno de
los árbitros
Gastos Administrativos del Centro S/ 6,000.00 más IGV.
4.2. Dichos montos debían ser cancelados en partes iguales por cada una de las partes.
4.3. Mediante Resolución N° 2 se tuvo por cancelado los honorarios profesionales de los
árbitros Juan Espinoza Espinoza y José Antonio Sánchez Romero y la Tasa
Administrativa del Centro, en el porcentaje que le corresponde al Consorcio.
4.6. Mediante Resolución N° 7 se tuvo por cancelada la Tasa Administrativa del Centro
por parte del Consorcio en subrogación de Provías Nacional.
Concepto Monto
Honorarios del Tribunal Arbitral S/. 20,846.21 netos por cada
árbitro.
Gastos Administrativos del Centro S/. 18, 861.03 más IGV.
4.8. Asimismo, se precisó que mediante Acta de Instalación se efectuó una primera
liquidación de los costos arbitrales, en base a las pretensiones de la solicitud,
correspondiendo la suma de S/. 5,417.34 neto por cada árbitro y por tasa
administrativa el monto de S/. 6,000.00 más IGV, corresponde que dichas
sumas sean restadas de la liquidación que en este acto se efectúa, por lo que
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5. CUESTIONES CONTROVERTIDAS:
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nacionales Ruta 3S: Tramo Km. 1264+900 al Km. 1500+353 y Ruta 3SH: Tramo
Pucará-Asillo.
6.2. El demandante refiere que se otorgó la buena pro al consorcio el 12 de enero de 2017
por el monto de su oferta económica de S/ 163’182,141.08, desglosado en cuatro
paquetes conforme se estableció en el numeral 5 de los Términos de Referencia.
6.4. El Consorcio refiere que la controversia está referida a la OBRA 2 de la licitación que
contempla la ejecución de 7 puentes, entre ellos el puente Colquemayo en torno al
cual surge la controversia, a raíz de la negativa de Provias en reconocer que para la
correcta construcción del Puente Colquemayo, deben desarrollarse trabajos de
cimentación que nunca estuvieron contemplados en los estudios previos utilizados
para la licitación y la elaboración de la oferta económica por parte del Consorcio.
6.5. Agrega que, en el desarrollo del Expediente Técnico, el Consorcio pudo advertir
recién la necesidad de dotar al Puente Colquemayo de una cimentación profunda,
trabajos que no estuvieron contemplados en los documentos de la licitación, como el
Estudio de Perfil, bajo los cuales se realizó la oferta y posteriormente se suscribió el
Contrato.
6.8. Asimismo, señala el Consorcio que los trabajos de cimentación profunda con pilotes
constituyen prestaciones adicionales que deben ser incorporadas al contrato –para
que sean exigibles- mediante la aprobación de una prestación adicional.
6.9. Finalmente, cabe mencionar el Escrito N° 25 presentado por el Consorcio a través del
cual expones sus conclusiones de la audiencia de informes orales realizada el día 04
de agosto de 2020, en el cual señalan que el alcance del contrato se encontraba
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6.12. Finalmente, la demandada indica que el Perfil del Proyecto que es un estudio
preliminar o referencial que también formó parte de la Licitación Pública Nº 0014-
2015-MTC/20, no fue materia de observación durante la etapa de consultas y
observaciones y con el cual elaboró su oferta económica y ganó el proceso de
selección.
7.2. Previo al análisis de dicha pretensión y habiendo evaluado todos los medios
probatorios, es necesario evaluar el marco teórico de las alegaciones de las partes,
dado que la parte demandante señala que la solución de cimentación profunda con
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7.3. Ahora bien, para analizar el presente caso, corresponde señalar un marco teórico
respecto de qué es un estudio de perfil, qué es un contrato desde el punto de vista de
las contrataciones del Estado, así como la modalidad de ejecución contractual y el
sistema de contratación bajo las cuales se dio la presente controversia.
7.4. En primer lugar, corresponde señalar qué es el Perfil de un proyecto, el cual conforme
al artículo 6.1 de la Ley Nº 272931 que crea el Sistema Nacional de Inversión Pública,
comprende la etapa de Preinversión de los Proyectos de Inversión Pública.
7.5. Dichos proyectos de Inversión Pública tienen tres fases, según la norma precitada,
vigente en el momento2 que sucedieron los hechos:
1
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de junio de 2000; modificada por las Leyes Nos.
28522 y 28802, publicadas en el Diario Oficial “El Peruano” el 25 de mayo de 2005 y el 21 de julio
de 2006, respectivamente y por los Decreto Legislativo Nos. 1005 y 1091, publicados en el Diario
Oficial “El Peruano” el 3 de mayo de 2008 y el 21 de junio de 2008, respectivamente.
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Dicha norma fue derogada por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1252, publicado en el Diario
Oficial “El Peruano” el 01 de diciembre de 2016; sin embargo, resulta de aplicación al presente caso
ya que la Tercera Disposición Transitoria de la referida norma señala que: “Las disposiciones del
presente Decreto Legislativo no interfieren en la continuidad de los proyectos que se encuentren en
formulación, evaluación y ejecución a la fecha de entrada en vigencia de la presente norma. El
Reglamento del presente Decreto Legislativo establecerá las disposiciones y procesos que resulten
necesarios, con criterios de eficiencia y diligencia para la ejecución de la inversión.”
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Recogido de la Directiva N° 001-2011-EF/68.01, “Directiva General Del Sistema Nacional De
Inversión Pública”
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Aprobada por Resolución Directoral N° 003-20011-EF/68.01(Publicada el 09 de abril de 2011 en el
Diario Oficial “El Peruano” y modificada por: R.D. Nº 002-2011-EF/63.01 (23 de julio de 2011); R.D. N°
003-2012-EF/63.01 (23 de mayo de 2012); R.D. N° 008-2012-EF/63.01 (13 de diciembre de 2012); R.D.
Nº 003-2013-EF/63.01 (2 de mayo de 2013); R.D. N° 004-2013-EF/63.01 (7 de julio de 2013); R.D. N°
005-2013-EF/63.01 (27 de julio de 2013); R.D. Nº 008-2013-EF/63.01 (31 de octubre de 2013); R.D. Nº
005-2014-EF/63.01 (20 de mayo 2014); R.D. N° 001-2015-EF763.01 (05 de febrero de 2015); R.D. N°
004-2015-EF/63.01 (09 de abril de 2015) y R.D. N° 008-2016-EF/63.01 (23 de diciembre de 2016).
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[…]
7.10. De esta manera, bajo el marco normativo antes señalado, debemos conocer los
elementos del contrato. Así, el artículo 116 del RLCE señala lo siguiente:
[…]”
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7.13. En dichos documentos derivados del proceso de selección, también están incluidos
los Términos de Referencia (en adelante, TDR). Según el Anexo de Definiciones del
RLCE, los TDR se definen de la siguiente manera:
7.14. En el presente caso, nos encontramos ante un contrato en que se aplican las normas
de servicios y de obras5, pues el contrato abarca la Elaboración del Expediente
Técnico y la Ejecución de la Obra, tal como está establecido en la cláusula tercera
del Contrato. De lo expuesto llegamos a la conclusión que los Términos de
Referencia también forman parte del contrato.
7.15. Entonces, para este Tribunal Arbitral queda definido (respecto de lo cual no hay
controversia), que el contrato está conformado por:
7.17. Respecto a la modalidad de concurso oferta, el artículo 36 acápite b) del RLCE, define
a la modalidad de concurso-oferta como aquella “Cuando el postor oferta la
elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra. Esta modalidad solo puede
aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada
y siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda
a una Licitación Pública.” (Resaltado es agregado)
7.18. Asimismo, en el artículo 35 acápite a) del RLCE, que desarrolla los sistemas de
contratación, señala:
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Lo señalado se encuentra acordado en el numeral 4.2 de la cláusula cuarta del contrato:
“(…)
4.2 Así mismo se indica, para la prestación consistente en la elaboración del expediente
técnico se aplicarán las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que
regulan servicios, y para la ejecución de LA OBRA se aplicarán las disposiciones especiales
de dicha normativa que regulan obras.
(…)”
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[…]”
7.19. Habiendo quedado claro lo que es el Perfil del Proyecto, así como los documentos
que integran el contrato y la naturaleza contractual de los hechos materia de litis, se
debe analizar el hecho materia de controversia, la cual constituye punto controvertido
señalado en la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos realizado el 22 de
marzo de 2019:
Sobre dicho punto controvertido debe pronunciarse este Tribunal Arbitral, teniendo
como marco jurídico - contractual, lo señalado en los considerandos precedentes.
7.20. En primer lugar, este Tribunal Arbitral evaluara si la solución por pilotes propuesta por
el demandante formaba parte o no del Estudio de Perfil. El Estudio de Perfil fue
ofrecido y presentado como medio probatorio por el demandante, como anexo 1-AT
(en CD) de su escrito de demanda. Pues bien, el archivo en PDF titulado Perfil
Reemplazo 19 Puentes bn 466, contiene el ESTUDIO DE PERFIL DEL PROYECTO
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7.21. A fojas 144 a 146 del mencionado Estudio de Perfil, en la parte que corresponde al
Puente Colquemayo, se empieza por señalar dos alternativas.
7.22. Asimismo, a fojas 229 del Estudio de Perfil, obra un cuadro con el Resumen de Costos
de Inversión por Alternativas del cual se aprecia que la descripción referida al Pilotaje,
no tiene costo alguno, hecho que es señalado por el demandante en su escrito de
Alegatos, y tampoco es contradicho o cuestionado por el demandado:
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Provías: […] “El Perfil nunca llega a ese nivel de detalle de la cimentación”6
7.27. Ahora bien, el análisis de los documentos que integran el contrato no se agotan
con el Estudio de Perfil. Por ello, corresponde analizar si la solución por pilotes
propuesta por el demandante formaba parte o no de los alcances de los TDR.
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Audio de la Audiencia de Informes Orales entre los minutos [01:06:39- 01:06:43].
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7.30. De lo expuesto se tiene que la posición del Entidad es que las soluciones de
cimentación profunda si se encontraban dentro de los alcances del contrato
(particularmente dentro de los alcances de los TDR). Sobre el particular, este
Tribunal Arbitral considera que es necesario realizar un análisis integral de las
cláusulas que integran los TDR, a fin de poder dilucidar la presente controversia.
Como se aprecia de dicho párrafo, los TDR describen las actividades y condiciones
a fin que el contratista desarrolle los expedientes técnicos con las mejores técnicas
y recursos, conforme al perfil proyectado.
7.32. No debemos perder de vista que los TDR se aplican para más de 36 puentes
específicos conforme a lo que se establece en el perfil en cada uno de los puentes.
Así, existen puentes que tienen un perfil que establece que el Consorcio se obligó a
implementar cimentación profunda y otros puentes en los que la cimentación es
directa (como en el presente caso del Puente Colquemayo).
y Ventilla (páginas 123, 131, 132, 133 y 135 del Estudio de Perfil respectivamente).
A diferencia del Puente Colquemayo, el cual en su oferta contempla una solución
con cimentación directa (página 138 del Estudio de Perfil).
7.34. En línea con lo anterior, la sección sobre los alcances de los TDR establece lo
siguiente respecto a las etapas del proyecto:
7.35. Asimismo, el precitado numeral señala que los alcances de este Proyecto implican
la ejecución de dos etapas: la primera etapa, de elaboración del expediente técnico
definitivo en concordancia con las alternativas planteadas en el Perfil, es decir con
respecto al Puente Colquemayo, era la Alternativa 1: Puente Tipo Losa con Vigas
de Concreto Armado; y, la segunda etapa de ejecución de la obra.
7.36. Ello significa que el futuro Contratista, en este caso el Consorcio, debía ejecutar dos
prestaciones principales: la primera, que consiste en el diseño de los puentes a
través de un expediente técnico y la segunda, la ejecución de la obra en base a
dicho diseño.
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Página 9 del Anexo 1-C del Escrito de Demanda del 28 de agosto del 2018.
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7.39. Sobre este punto es importante señalar que los TDR establecen cuáles son los
métodos de análisis geológicos aplicables en caso sea propuesto un sistema de
cimentación profunda en base a pilotes o caissones. Por lo que dicho numeral no
puede ser entendido como una obligación por parte del Contratista.
7.40. Del precitado numeral, se pueden extraer dos interpretaciones distintas entre sí:
I. Supuesto 1:
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Página 20 del Anexo 1-C del Escrito de Demanda del 28 de agosto del 2018
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Articulo 1362.-
Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes”.
Este principio exige que las partes de una relación jurídica actúen con
rectitud, coherencia y lealtad en su comportamiento para proteger la
confianza, regularidad y confiabilidad que debe estar presente en toda
relación jurídica. En palabras de Luis Diez Picazo, en relación al sentido
objetivo de la buena fe señala que:
9
DE LA PUENTES Y LAVALLES, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Lima: Palestra 2007, p.
332
10
DÍEZ-PICAZO, Luis y GUILLÓN. Antonio, Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1976, T.I., p. 428
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Ello quiere decir que no resulta admisible que una de las partes acepte
ciertos preceptos y luego pretenda desconocerlos posteriormente, entre
otras cosas.
II. Supuesto 2:
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Audio de la Audiencia de Informes Periciales entre los minutos 47:42 – 47:59
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7.41. Pues bien, queda claro conforme a los numerales 7.21 a 7.25 supra, que el Estudio
de Perfil no contiene la implementación de cimentación profunda (con pilotes)
contemplados en el Expediente Técnico y/o estudios aprobados por Provías
Nacional. Asimismo, conforme a los numerales 7.28 a 7.38 supra, queda acreditado
que realizando una interpretación integral de los Términos de Referencia, así
como de los demás elementos integrantes del Contrato estos no contienen la
implementación de cimentación profunda (con pilotes) contemplados en el
Expediente Técnico y/o estudios aprobados por Provías Nacional.
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7.44. Por su parte, Provías Nacional afirma que el presente proceso se ha suscitado por
responsabilidad del Consorcio, al haber generado la controversia existente, sin
ningún sustento legal, por lo que no corresponde ordenarles el pago de los costos y
costas del demandante. Asimismo, afirma que corresponde al Consorcio asumir la
totalidad de los costos y costas de este proceso porque como señalan, estas
circunstancias se generan por responsabilidad del contratista.
7.45. Ahora bien, se advierte que la cláusula arbitral del Contrato no hace referencia sobre
los costos y costas del proceso. Es por ello que corresponde aplicar supletoriamente
la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 la cual señala en su artículo 73°que
corresponde que el Tribunal Arbitral se pronuncie acerca de los gastos del presente
arbitraje, a fin de determinar si alguna de las partes debe asumirlos en su totalidad,
o si por el contrario cada parte debe asumir sus gastos y los que sean comunes en
partes iguales.
“El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos
del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del
arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral
podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el
prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. (...)”
(el subrayado es nuestro).
7.46. En ese sentido, el Tribunal ha apreciado durante el desarrollo del proceso que
ambas partes han actuado basadas en la existencia de razones para litigar que a su
criterio resultaban atendibles, y que por ello han litigado convencidas de sus
posiciones ante la controversia.
Por las razones expuestas, estando a los considerandos glosados en este Laudo,
de conformidad con los dispuesto en los artículos 49° y 50° de la Ley de Arbitraje y,
estando lo prescrito por las normas legales invocadas, este Tribunal, en DERECHO,
LAUDA EN MAYORÍA:
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SEGUNDO.- ORDENAR que cada parte cumpla con sus gastos por un lado, y por el otro,
que los gastos comunes (honorarios del Tribunal Arbitral y los gastos de la secretaria
arbitral) sean asumidos por el Consorcio Puentes del Norte y por Provías Nacional, en
partes exactamente iguales.
TERCERO.- SEÑALAR que el presente laudo deberá ser colgado por el Presidente del
Tribunal Arbitral en la página del SEACE.
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Juan Alejandro Espinoza Espinoza
Presidente
_____________________________
Christian Chávez Verastegui
Árbitro
Árbitro
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