CONTRACTACIÓ I ACTIVITAT DE L’ADMINISTRACIÓ

1. Los contratos del sector público

1.1. Los contratos del sector público: significado, abasto y clases

En el procedimiento administrativo (Ley 39/2015) hay 3 fases:

 La iniciación: como comienza el procedimiento administrativo. Se puede iniciar:
o De oficio (sin que el ciudadano lo pida la inicia la administración).

o De instancia a parte.

 Instrucción: aquí encontramos distintos tramites:

o El tramite de audiencia: tramite para escuchar al ciudadano. Garantía del ciudadano.

o Práctica de prueba

o Informes

o Propuesta de resolución

 Resolución: Puede ser:

o Expresa

o Tacita:

 Silencio:

 Caducidad: conlleva que se tiene que volver a iniciar el proceso administrativo (6

meses).

Se han aplicado dos criterios para clasificar la actividad que realiza la administración:
 Finalidad:
o Garantizar la seguridad ciudadana

o Garantizar a los ciudadanos una serie de servicios públicos

o Preservar los bienes comunes (aquellos que son de todos, pero no son de nadie, ex:

bosques)
o Construcción y mantenimiento de infraestructuras

o Dotarse ella misma de los medios tanto materiales como personales que necesita para

su actividad (con la contratación administrativa: a través de concursos).

o Supervisar la actividad económica y garantizar una estabilidad y una fiabilidad del

sistema financiero (ex: el banco de España)

 Potestad: poder jurídico para hacer algo.
o Mediante una actividad de policía: potestad de ordenación y control de los particulares.

Se puede llevar a cabo en dos momentos diferenciados:

 Ex ante: controlar la actividad privada que desarrollan los particulares. Antes de

que empiece la actividad se comprueba que el particular cumpla todos los

requisitos.

 Ex post: la actividad del particular ya esta en marcha, pero la administración

viene ha inspeccionarla.
 o Actividad de fomento: se incentiva determinadas actividades de los particulares (las que

le interesa a la administración).
o Actividad de servicio público: presta a los particulares unos servicios muy importantes e

esenciales para el desarrollo de su día a día.

Estas potestades están organizadas de – intervención de la administración / + intervención de los

particulares a + intervención de la administración / - intervención de los particulares.

¿Cómo se pueden ejercer las potestades y realizar las finalidades?

 El acto administrativo.

 Y además la administración puede dictar una potestad normativa.

 El contrato tiene un carácter bilateral entre la administración y el contratista.

 La planificación.

Existen dos tipos de gestión:

 Gestión directa: cuando la administración realiza el servicio ella misma. Ex: Renfe.

 Gestión indirecta: cuando la administración liberaliza el servicio para que empresas privadas

puedan realizarlo. Ex: Bicing.

LA ACTIVIDAD DE POLICIA

La actividad que desarrollarían las fuerzas y cuerpos públicos, para garantizar la seguridad (ambiental,

forestal…).

Hay actividades con carácter:

 Ex ante: se produce la intervención de la administración antes de iniciar la actividad que

entraña un riesgo. Licencias, regulación…

 Ex post: se producen una vez la actividad ya esta en marcha. Inspección, sanción…

Actividad de los particulares: antes siempre había una intervención de la administración con carácter

ex ante. Esta intervención podía ser por motivos:

 Seguridad

 Razones económicas

Ahora han perdido importancia las licencias justificadas por razón económica y se exige que todas

las licencias estén justificadas por algún tipo de razón de seguridad. Esto se ha producido porque

estamos integrados en un mercado comunitario. Las desigualdades de prestación de servicios en

cada país se solucionan aplicando la Directiva 2006/123 para regular la prestación de servicios.

Elimina cualquier intervención administrativa previa a la intervención de una actividad privada.

Licencias:
Comunicación previa o declaración responsable: Directiva 2006/123 recibe una notificación de

que va a realizar una actividad, ya no se obtienen licencias (la administración ya no te da permiso tu

solo se lo notificas que vas a prestar ese servicio).

Pero hay excepciones donde no se aplica la directiva:

o Servicios de interés general: mercados regulados.

o Cuando haya razones imperiosas de interés general que justifiquen una intervención previa.

Los estados han de justificar que no hay otra manera de garantizar estos intereses y se exige

también una reserva de Ley.

La transposición: tenemos una directiva (no tiene previsiones directas para los estados, sino que fija

un mínimo común denominador que cada Estado adaptara a su tradición jurídica). La Ley 17/2009 (Ley

paraguas, establece un marco general) y la Ley 25/2009 de adaptación (Ley ómnibus, cambia todas las

leyes para que se adapten a la nueva regla de declaración previa y no la de otorgamiento de licencias).

Licencia:
o Es un acto administrativo: es el resultado de un procedimiento administrativo.

 Iniciación: con una solicitud (a instancia de parte). Los requisitos de la solicitud han de

seguir la 66 LPAC.

 Instrucción: actuaciones dirigidas a fundamentar la resolución final que se adopte.

Tramites: informes de los servicios de la administración comprobando que cumplo con

los requisitos, informes externos (evalúan las consecuencias de aceptar la actividad),

tramite de audiencia (destinatario: interesados, se les hace una notificación personal) o

información pública (destinatario: ciudadanos en sentido amplio, se publica en diarios o

boletines oficiales).
 Resolución: puede ser que me la concedan, que me la denieguen o que me apliquen

condiciones.
o Declarativo: hay una libertad económica para prestar determinados servicios.

o El numero de licencias a veces puede estar limitado.

o Puede ser: Reglada (solo hay una única solución) / Discrecional (tengo libertad de opciones y un

margen de aplicación). La norma general es que la licencia sea reglada.

o Puede ser: Personal (ligada a una determinada persona, se otorga teniendo en cuenta las

características de esa persona) / Real (van ligadas a una cosa, se puede transmitir).
o Puede ser: Gratuita / Estas sujetas al pago de una tasa.

Comunicación previa o declaración responsable: Ley 39/2015 se refiere a la comunicación previa

como una comunicación de los datos de una persona que va a prestar una actividad. La declaración

responsable por contrario se indica que la actividad que voy a prestar se adapta a la Ley a parte de

transmitir los datos de la persona que prestara la actividad.

 o Acto del particular (poner en conocimiento a la administración, no hay procedimiento

administrativo). La administración solo recolecta la información en un expediente, no realiza

más actividades. Se puede iniciar la actividad tan pronto como se presente la comunicación

previa.
o No hay una actividad de control especifica.

o La responsabilidad, por una incorrecta prestación del servicio, es del particular.

o La regla general es que sea gratuito, no se tiene que pagar para presentarla.

Policía:
 Técnicas limitativas de derechos. Como particulares tenemos un derecho, pero para

salvaguardar el orden público la administración nos lo limita o incluso nos lo quita por completo.
 Tienen que estar previstas de manera especifica en una norma. La administración no se puede

atribuir actividades de policía que no le otorgue una Ley. Si un ciudadano infringe una

ordenanza se le atribuye una sanción, siempre tiene que haber una Ley en la que la ordenanza

se base.
 Las medidas de policía no conllevan una indemnización (por restringir los derechos o limitarlos).

Gracias a esta característica se distingue las actuaciones de policía de la expropiación forzosa

(donde si que se le indemniza a cambio).

 Hay unos criterios que se deben respetar:
o In dubio pro libertate (ante la duda la libertad)

o Proporcionalidad (libertad): se tienen que ejercer de manera proporcional con el riesgo

que se quiera evitar, el beneficio social…

 MEDIDAS ABLATORIAS: intervención de la administración que limita o excluye derechos

patrimoniales de los particulares. No son derechos personales, sino derechos patrimoniales. La

administración nos condiciona el derecho patrimonial.

o Las ventas forzosas (transferencias coactivas no expropiatorias): la administración nos

obliga a vender un bien. Ex: cambio de moneda, ventas de cosechas…

o Los decomisos: la administración incauta determinados bienes que estaban en

posesión de los particulares pero que han llegado a sus manos de una manera ilícita.

 COACCIÓN DIRECTA: la administración nos impone un deber de hacer o no hacer. Es un

deber no una obligación (que surge de una relación jurídica previa). Esto lo hace a través del

instrumento de la ORDEN. Hay ordenes preventivas o represivas (se producen una vez ya hay

una infracción). Las ordenes pueden ser escritas o verbales (que nos dan los agentes de la

autoridad para hacer una cosa).

 INVENTARIOS Y REGISTROS: inventariar o registrar bienes, personas o actividades para

proteger determinados intereses.

  ACREDITACIONES, HOMOLOGACIONES Y INSPECCIONES TÉCNICAS: asegurar que el

particular cumple con unos requisitos mínimos, desde el punto de vista de su persona, de su

actividad o del producto que quiera vender. Es diferente a la autorización, ya que para que nos

la den hemos tenido que pasar un proceso de acreditación o homologación. ECA (entidades

colaboradoras administrativas).

Diferencia entre la expropiación forzosa/ventas forzosas:

o En la expropiación forzosa siempre hay una utilidad pública o interés social detrás de la acción

que emprende la administración, mientras que en las ventas forzosas no se da ese interés social

que justifique que se le imponga la venta (interés económico, el buen funcionamiento de un

determinado sector, política monetaria…).

o Las ventas forzosas tienen un carácter general, no hay un procedimiento especifico dirigido a

una persona en las que se determine un justo precio. Son medidas de carácter general.

INSPECCIÓN

Concepto

Potestad que tiene la administración (de policía). Verifica que los particulares cumplen con sus

obligaciones y respetan las limitaciones o prohibiciones aplicables a su actividad.

Elementos que integran la inspección: es una potestad muy invasiva des del punto de vista de los

derechos de los particulares. 

Han de cumplir con unas obligaciones, ya que tienen unas potestades especificas.

Potestades que tiene el inspector:

 Entrada en recintos privados.

 Puede requerir información (a través de preguntas).

 Recabar información de otras administraciones públicas.

 Tomar muestras.

Inspección: hablamos de una potestad, pero no de un procedimiento. Siempre tiene carácter auxiliar o

complementario respecto a otro procedimiento. Este procedimiento al que acompaña se trata de un

procedimiento sancionador.

La potestad de inspección ha ganado importancia ya que últimamente la administración no tiende a

hacer un control previo porque los particulares piden la comunicación previa o la declaración

responsable. 
Requisitos de la inspección:
o Tiene que haber una habilitación legal para que la administración pueda realizar actividades

de inspección. En determinados supuestos se admite que la habilitación legal sea hecha por

reglamentos, siempre que no contradiga una reserva de Ley.

o Principio de proporcionalidad: adecuación entre los medios y los fines que persigo. Se tiene

que respetar tanto en la aplicación de la Ley como en su creación. Se tiene que escoger la

medida menos restrictiva o invasiva.

o Cuestiones formales: como regla general no hay un procedimiento de inspección, no esta

regulada por tramites. Solo nos lo encontramos en algunos ámbitos sectoriales (ex: hacienda).
o El resultado de la inspección se tiene que plasmas en el acta de inspección (norma general).

EL acta de gestión debe tener el nombre de la persona que efectúa la inspección, la fecha, la

hora, el lugar, los hechos observados, las alegaciones de las partes en ese momento e incluir si

se adopta una medida cautelar. Medida que se adopta para asegurarme que no se frustra un

procedimiento judicial. Ejemplo: restaurante que sirve un pescado malo, se tendría que incautar

el pescado. 

Limites aplicables a la actividad de inspección:

Derivan de la posible actividad de inspección con los derechos de los ciudadanos.

¿Qué derechos se podrían ver afectados?

 Derecho de propiedad: no impide que se lleve a cabo la inspección, pero puede comportar

que a la administración tenga que guardar secreto respecto a la información que obtenga (ex:

como esta hecha la Coca-Cola).

 Derecho a la intimidad: se reconoce en el art. 18 de la CE, reconoce una parcela intima de la

vida de cada persona.

 Derecho a la protección de datos: des de mi numero de teléfono hasta la matricula de mi

coche, cualquier dato que te permite identificar a la persona. Condiciona como se llevará a cabo

las funciones de inspección, de la forma en que te pide la información.

 Derecho a la inviolabilidad del domicilio: el domicilio es donde realizas actividades intimas

de tu día a día. La administración puede entrar en el domicilio con el consentimiento del

particular y con autorización judicial.

 Derecho secreto en las comunicaciones: recogido en el art. 18 CE. La comunicación se

considera entre dos personas con un artefacto que les sirve para relacionarse (ex: teléfono,

correo postal, fax, mensajería…). En este caso queda vetada la vulneración por parte de la

administración. La administración no puede ponerse escuchas, esto solo es posible en condenas

penales (con dolo).

 Secreto profesional: esto comporta que la administración no pueda obligarte a revelar la

información que sabes (ex: relación abogado cliente).

Estos derechos condicionan la forma en la que se lleva a cabo la inspección, pero no impiden la

inspección.

Efectos de la inspección, que puede comportar:

o Confidencialidad: con carácter general las informaciones que se obtengan de una inspección

tienen confidencialidad. No se puede conceder acceso a la inspección a 3eras personas.

o El valor probatorio de la inspección: las actas, preguntas, las muestras… todo esto tiene la

consideración de prueba en el expediente.

o La presunción de veracidad: lo que refleja el documento se le da la aprobación de que es

verídico (iuris tantum). Las actas además de valor probatorio tienen presunción de veracidad. El

acta tiene que haber sido realizada por un funcionario publico o una persona que tenga la

condición de autoridad.

La ECA: Entidad Colaboradora de la Administración. Como no son funcionario publico se les da

valor probatorio, pero no tienen presunción de veracidad, su palabra es igual que a la del

particular.

Si no se esta de acuerdo con una inspección realizada y esta no tiene los actos previos adecuados,

puedo impugnar el contenido del acta. Puedo esperarme a si hay un procedimiento posterior

sancionador y en el tramite de alegaciones podrá aportar documentos que contradigan lo que se

especificaba en la inspección.

SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Un mal que la administración infringe al ciudadano porque ha cometido una infracción de carácter
administrativo. No todos los males infringidos por la administración son pagar multas.

Debemos diferenciar:

 Las sanciones administrativas, son infringidas por las AP.

 Las sanciones penales que aplican una pena, las impone un tribunal.

Tipos de conducta que entran en los dos grupos anteriores, los estipula la Ley:

 Conducir bajo los efectos del alcohol puede ser según la cuantía, una sanción administrativa o

penal.

Administrativas:

 Sanción administrativa: multa (pago de una cantidad de dinero).

 La multa coercitiva es una medida de pago forzoso.

 Privación de derechos funcionariales: no se puede llevar a cabo la actividad laboral.

 Retirada de títulos administrativos que nos han otorgado anteriormente.

 Nunca una administración podrá aprobar una pena privativa de la libertad.

 Regulación sanciones administrativas:

 Art. 25 CE: determina que la administración no puede poner penas privativas de la libertad, a la

vez que reconoce su potestad sancionadora. Este articulo determina que:

“1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omi- siones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en
trabajos forzados. El condenado a pena de pri- sión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fun- damentales de este Capítulo, a
excepción de los que se vean expresa- mente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo
caso, tendrá derecho a un tra- bajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al
desarrollo integral de su personalidad.

3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.”

 Ley 40/2015, 1 octubre, de régimen jurídico del sector publico. Tenemos una potestad

sancionadora. Cuestiones ad intra (cuestión organizativa). Principios de la potestad

sancionadora (artículos 25 – 31).

 Ley 39/2015 (LPACAP). Cuestiones ad extra (afecta a los ciudadanos). La regulación del

procedimiento sancionador.

Ley 40/2015, principios de la potestad sancionadora:

Principio de legalidad:
o Rango de Ley para regular tanto infracciones como sanciones. RESERVA DE LEY.

o Hay una serie de materias en las que no se aplican estas normas: contratos y responsabilidad

patrimonial (tienen una regulación especial).

Principio de irretroactividad:
o Se aplicarán las disposiciones vigentes en el momento en el que se lleven a cabo las actividades

delictivas (la conducta). Irretroactividad de las normas desfavorables.

o Si la vigente es más favorable se aplica esta al responsable. Retroactividad de las normas

favorables.
o Hay un limite en el que no se puede aplicar el principio en el momento que la sanción es firme y

esta ejecutada.

Principio de tipicidad:
o La conducta que constituye infracción tiene que estar prevista en una Ley (tiene que ser claro,

no utilizar términos ambiguos).

o Para que haya una sanción tiene que haber previamente una infracción prevista en la Ley.

o Se admite que por reglamento se haga un desarrollo de la Ley. Pero el reglamento no puede

inventar sanciones que no estén previstas en una norma con rango de Ley.
o La aplicación analógica de las normas

Principio de responsabilidad:
 o Para que seas responsable de una sanción o infracción tienes que tener capacidad de obrar.

Pero hay un problema es que la Ley no establece en que momento los menores tienen

capacidad de obrar, y por lo tanto se utiliza la regulación Penal.

o Obligación de reponer las cosas a su estado o indemnizar por los daños y perjuicios.

o Exigencia de dolo / culpa. Algo que determine que realmente diga que querías cometer las

infracciones o eres responsable de haberlas realizado. No caben aquí las infracciones por

negligencia, pero si que caben las de negligencia grabe.

o Responsabilidad solidaria, pero se intentará individualizar.

o Responsabilidad por el deber de prevenir (si que conformara sanción). (Ex: padre que no vigila

a su hijo, jefe que no vigila que sus empleados lleven el uniforme de seguridad…)

Principios de prescripción:
o Se distingue entre (las dos prescriben):

 Sanciones: Se empieza a contar a partir del día siguiente.

 Infracciones: se empieza a contar desde el día en que se comente la infracción.

Proporcionalidad:
o Excluye: privación de libertad.

o Debe haber adecuación entre la sanción y la infracción cometida. Teniendo en cuenta si es

(Grave, Leve o muy grave) y depende de la sanción.

o Se debe de hacer que no resulte más beneficioso no cometer la incidencia, que cometerla.

Concurrencia de sanciones:
o “non bis inidem”

o Identidad del sujeto/hecho/fundamento.

o Si se ha sancionado penal o administrativamente, no se puede volver a sancionar.

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR 
Trámites que tiene que efectuar la administración antes de sancionar a alguien. Principios:

1) Procedimiento previo: no se puede sancionar sin haber iniciado un procedimiento previo. 

2) Separación entre órgano instructor y órgano resolutorio: esto sucede porque así se evita la

contaminación del órgano que resuelve. Ejemplo: El órgano instructor es el secretario y el órgano que

resuelve es el alcalde.

3) Derecho que tienen los presuntos responsables a la presunción de inocencia: no se puede

sancionar en base a indicios, se tiene que tener una prueba de cargo para poder sancionar a la

persona. Derecho de poder presentar pruebas, documentos…

ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Hay tres fases, iniciación, instrucción y terminación.

Antes de que se inicie formalmente el proceso podemos tener actuaciones administrativas como:

Actuaciones previas al procedimiento sancionador: (Ex: La inspección que tiene carácter

auxiliar).

Medidas cautelares: para garantizar que la tramitación del procedimiento no frustre la finalidad que

persigue. Requisitos:

 “penculum in mora”: que por la demora se pueda producir un daño.

 “Fumus boni iuris”: apariencia de buen derecho.

 Principio de proporcionalidad.

1. INICIO
Siempre de oficio. No tiene la constitución de solicitud.

Quien presenta una denuncia no tiene los mismos derechos que quien presenta una solicitud a no

ser que acredite que también es interesado.

Denunciante infractor: de un conjunto de personas que cometen una infracción. Es la persona

que lo pone en conocimiento de la administración.

2. INSTRUCCIÓN

1) Trámite se alegaciones

2) Trámite de proposición y práctica de la prueba: las puede interponer tanto el

interesado como la administración.

3) Informes técnicos o jurídicos: que valoren si los hechos son constitutivos de infracción o

no.

4) Trámite de audiencia

5) Propuesta de resolución: documento elaborado por el órgano encargado de la instrucción.

- Hechos probados
 - Si éstos son constitutivos de infracción o no

- Propuesta de sanción

3. TERMINACIÓN
 Resolución expresa por parte del órgano que tiene la competencia sancionadora:
- Si se aparta mucho de lo que dijo el instructor, tiene que motivarlo.

- Si agrava la sanción, tiene que volver a dar audiencia al interesado para garantizar

su derecho de defensa.
 El transcurso del plazo máximo NO da lugar  silencio administrativo: da lugar a la

caducidad, siempre y cuando no haya prescrito la infracción.

- Si el procedimiento ha caducado, hay que iniciar un nuevo procedimiento.

Incorporando todos aquellos elementos que no hubieran caducado.

 Terminación:
- El particular asume la responsabilidad.

- Sin asumir la responsabilidad, realiza un pronto pago.

- Aceptando la sanción, realiza un pronto pago (normalmente hay una rebaja).

CUESTIONES IMPORTANTES SOBRE EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Actuaciones previas  Se orientarán a determinar:

o Los hechos susceptibles de motivar la iniciación del procedimiento.

o Identificación de las personas que pudieran resultar responsables.

o Circunstancias relevantes que concurran.

Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

o Quienes lo promuevan como titulares de intereses legítimos. Denunciar NO es promover el

procedimiento. Presentar una solicitud  SI.

o Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados

por la decisión que en el mismo se adopte.

o Los que tengan derechos que puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el

procedimiento en tanto no haya caído resolución definitiva.

o Cuando eres heredero de alguien que era interesado.

 Cuando tengas un margen para imponer la sanción, si impones la más baja tienes que justificarlo.

 El órgano de la administración es el que decide sobre los daños y perjuicios.

 Si asumes tu responsabilidad: -20% y si además realizas un pronto pago: -20% más.

Plazo de prescripción de las infracciones:

  Muy graves: 3 años.

 Graves: 2 años.

 Leves: 6 meses.

Plazo máximo para resolver el procedimiento sancionador: si la normativa no dice nada, el plazo

son 3 meses. Por reglamento se puede ampliar hasta 6 meses y por ley hasta donde queramos. Si

pasa el plazo: caduca. Se puede iniciar uno nuevo mientras la infracción no haya prescrito.

¿El procedimiento sancionador se podría tramitar de manera simplificada? Sólo infracciones

leves.

ACTIVIDAD PROMOCIONAL O DE FOMENTO

La administración pretende orientar la actividad de los particulares hacia determinadas conductas o

actividades que considera de interés general.

Da unos derechos o incentivos para promover esa conducta.

Características generales de todas las medidas de fomento:

 Esta sometida al derecho administrativo. Esto significa que esta muy regulado. Entre otros

esta sometida al:

o Principio de legalidad: deberá ajustarse la actividad a lo que prevea estrictamente la Ley.

Debe tener una norma que le de cobertura.

 Tiene carácter voluntario, para los particulares. Nadie te puede obligar a beneficiarte de

una medida de fomento, ni a realizar la actividad que se quiere lograr con la medida de
fomento.
 Tiene carácter finalista. Es decir, las medidas de fomento se otorgan para satisfacer un

interés general. En cada caso concreto tenemos que tener en cuenta el carácter finalista que no

choca con el carácter voluntario de la ayuda.

o Esto lleva a una relación de sujeción especial: tienes un régimen jurídico distinto al resto

de ciudadanos que no se encuentran en la misma situación.

UNIÓN EUROPEA

La UE quiere un mercado común, por lo que:

 Hay limitaciones a las subvenciones de los Estados Miembros.

 Se han establecido unas políticas propias de la UE de fomento.

 Solo están prohibidas aquellas medidas de fomento que tienen una afectación europea.

Ayudas que sí están permitidas por los Estados Miembros:

  Aquellas que tienen por finalidad, fortalecer las regiones con un nivel de vida bajo.

 Fomentar un proyecto de interés europeo.

 Promover la cultura y la conservación del patrimonio.

Si quiero aprobar una subvención que pueda afectar a la competitividad tengo que notificarla a la

Comisión Europea. Ésta debatirá si se aprueba o no: dando una autorización expresamente.

Evolución histórica:

En el siglo XIX, las medidas de fomento surgen en la época liberal, el origen de que surjan es que la

administración quiere realizar menos actividad y que sean los particulares los que asuman la

realización de ciertas actividades. No tenían carácter económico, las medidas que no tienen carácter

económico son: reconocimientos, premios, honores… pero no daban retribución dineraria.

En el siglo XX se incorporan medidas de carácter económico, donde se incentiva la actividad de los

particulares con una retribución económica.

En el siglo XXI, actualmente ha influido la entrada de España en la UE. Porque a través de la UE se

persigue un mercado interior único (común). Las limitaciones a las subvenciones o ayudas de los

Estados Miembros y por otro lado se han establecido unas políticas propias de fomento de la UE, es la

UE quien da los fondos para promover una actividad.

Las limitaciones a las subvenciones: no todas las ayudas de los EM están prohibidas, solo lo están

aquellas que se considera que tienen una afectación europea. Tratado del funcionamiento de la UE

articulo 107 y 108 donde se especifica las ayudas de los EM que están permitidas:

 Finalidad: fortalecer el nivel de vida de las regiones con nivel de vida bajo.
 Finalidad: fomentar un proyecto de interés europeo.

 Objetivo: promover la cultura y la conservación del patrimonio.

Si quiero aprobar una subvención que puede afectar a la competitividad se tiene que notificar en

primer lugar a la Comisión Europea y esta debatirá si se aprueba o no, dándole una autorización

expresamente.

TIPOS DE MEDIDAS DE FOMENTO:

a) Medidas económicas (de carácter económico): aquellas en que el fomento consiste en dar

una ventaja al particular de carácter económico. Esta ventaja puede ser:

o Directa: cuando la administración te da una cantidad de dinero para realizar una

actividad. Ex: beca erasmus. La más importante de este tipo de medidas es la

Subvención (revocación: si la cantidad de dinero no la utilizamos en lo que toca tenemos

que: devolverlo + posibles sanciones).

o Indirecta: la administración deja de percibir dinero. Ex: descuentos, entradas gratuitas

a museos…
 Los subsidios: NO se trata de una medida de fomento. Se pretende proteger a determinados

colectivos o personas que se encuentran en una situación de riesgo por sus circunstancias

económicas. Ex: el paro, rendas mínimas… Por lo tanto, la administración no puede venir a

preguntar en que te lo has gastado.

b) Medidas jurídicas: un régimen jurídico a incentivar una determinada actividad. Ex: obligar a

las salas de cine a proyectar una cuota de pantalla de cine en catalán.

c) Medidas honorificas: premios, títulos, reconocimientos… Quieres promover ciertas actividades

culturales. Hay parte de la doctrina que no las considera medidas de fomento.

LAS SUBVENCIÓNES PÚBLICAS:

Tienen su regulación en la Ley 38/2003 General de Subvenciones (LGS).

Art 2 LGS  las subvenciones es una aportación dineraria que lleva a cabo una administración pública

en favor de un particular, cumpliendo una serie de notas. Aclaración de la definición:

o Administración: se refiere al Sector Público en general.

o Particular: destinatario de la subvención se denomina beneficiario. Normalmente se trata de

persona físicas o jurídicas de carácter privado, pero también se da la excepción de que tengan

carácter público (ex: que una administración le de dinero a otra).

La subvención, notas:
 Se lleva a cabo sin exigir ninguna contraprestación. El beneficiario no le da nada a la

administración a cambio.

 Esta donación se lleva a cabo para conseguir un objetivo, es decir que tiene un carácter

FINALISTA. Para que se lleve a cabo un: objetivo, actividad, proyecto…

 Este proyecto tiene que ser de interés general. Tiene que haber: una causa de utilidad pública

o de interés social.

Características de la subvención:
o Tiene carácter unilateral. Es un acto administrativo por el que se concede al beneficiario un

acto administrativo (aportación dineraria). Para que se ejecute hay una aceptación del

beneficiario, pero no es un acto bilateral, sino que la administración unilateralmente la que

decide todas las características. No se trata de un acuerdo.

o Tiene carácter gratuito. NO implica una contraprestación a favor de la administración. No

implica que no se pueda establecer una condición, una finalidad, un modo al que se sujete la

aportación dineraria.
 o Tiene carácter dinerario. No se admiten las subvenciones en especie, tiene que ser

específicamente con dinero.

o NO tiene carácter lucrativo. El beneficiario de la subvención no puede ganar dinero con la

subvención. La cantidad que se da tiene que ser equivalente al coste de ese proyecto que vamos

a cumplir, nunca puede exceder. Es decir, la cantidad debe cubrir, como mucho, los gastos de la

actividad.

La ley general de subvenciones también se encarga de determinar que NO es subvención:

 Aportaciones dinerarias de una administración pública a otra, pero que tengan carácter

estructural, para su normal funcionamiento.

 Las pensiones o subsidios que nos den por parte de la SS. Ex: pensión de invalidez, pensión de

jubilación…
 FOGASA, hay un fondo para servir de garantía cuando una empresa desaparece que los

trabajadores no se queden sin cobrar el trabajo realizado.

 Beneficios fiscales. Una bonificación o deducción en un impuesto.

 Los créditos oficiales. El ICO (instituto de crédito oficial) se otorgan con una finalidad, pero no

tiene carácter de subvención cuando tengan intereses.

Los principios que se aplican a la actividad subvencional (art. 103 CE + LGS)

Art. 103 CE: los poderes públicos persiguen el interés general, de acuerdo con los principios de:

cooperación, coordinación, eficiencia, eficacia…

 Principios de publicidad y transparencia: implica que cuando se dan subvenciones la

administración debe actuar de acuerdo con esto. Todos los ciudadanos han de tener el derecho
a conocer todas las subvenciones otorgadas.

Por lo tanto, es importante que se publique:

- Antes de otorgar una subvención: bases de la subvención + convocatoria.

- Después de otorgar la subvención: publicar quien es el beneficiario, la cantidad, los

objetivos, si se cumple o no… El beneficiario tendrá que publicar toda la información

necesaria, ya que recibe dinero público.

 Principio de objetividad e imparcialidad: se debe dar un trato igual a todas las personas.

Trato igual para los iguales  es decir, dependiendo de la finalidad de la subvención puede

haber discriminación positiva.

En cualquier caso, tiene que estar justificado.

Las bases reguladoras de la subvención nos indican quien puede ser beneficiario y que

requisitos debe cumplir.

Para saber si es objetiva e imparcial: lo podemos comprobar en las bases.

 Principio de concurrencia: la regla general es la concurrencia. Otorgamos la subvención en

base a un criterio competitivo.

 Pero con carácter excepcional también hay subvenciones que se otorgan de forma directa.
 Principios de eficacia y eficiencia: se refieren a la utilización de los recursos públicos.

Configurar la subvención de tal manera que se logren los objetivos planteados.

- Eficacia: configurar la subvención para lograr los objetivos perseguidos.

- Eficiencia: gastar lo mínimo para obtener el máximo resultado posible.

PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE UNA SUBVENCIÓN:

Actuación formalizada de la administración. Se tiene que regular con detalle el procedimiento para

evitar errores o fraudes. Si no se respeta puede derivar: en la nulidad de la subvención o otros ilícitos.

La LGS distingue 2 modalidades de procedimientos:

1. El otorgamiento directo (art. 22.2 LGS): excepción a la regla general. Sólo se puede llevar a

cabo en los supuestos que prevé la ley:

o Nominativamente presupuestos. Cuando el beneficiario de la subvención ya esté previsto

en los presupuestos.
o Cuando haya una Ley que lo prevea expresamente.

o Cuando hay supuestos de: urgencia o necesidad.

Fuera de estos supuestos NO hay otorgamiento directo de una subvención.

2. Procedimiento con concurrencia competitiva:

Hay distintas fases dentro del proceso:

o Actuaciones preparatorias de la subvención:

Antes de que se inicie el proceso hay una serie de actuaciones preparatorias, características de
el procedimiento de otorgamiento de una subvención, para otorgar la subvención:

 Actuaciones de planificación: En primer lugar, debe haber una planificación de las

subvenciones.

 En determinadas subvenciones se tiene que comunicar previamente a la Comisión

Europea. La cual nos tiene que autorizar expresamente cuando afectan al mercado. Si

no nos contesta, NO podemos otorgarla.

 La administración antes de iniciar el proyecto tiene que aprobar las bases

reguladoras de la subvención. Son un reglamento, NO un acto administrativo.

- El acto administrativo se agota, el reglamento no. Por lo que un mismo

reglamento nos puede servir para subvenciones posteriores.

- El acto se notifica, el reglamento se publica.

- Contra el acto administrativo cabe recurso administrativo. Para el reglamento

tengo que ir directamente al contencioso-administrativo.

- Con carácter normativo (un reglamento) que deberían ser publicados en el BOE o

en el portal de transparencia.
 o Iniciación:

Se inicia de oficio  con la publicación de una convocatoria. Se hace un llamamiento a los

ciudadanos y estos presentaran una solicitud dentro de la convocatoria. La convocatoria (NO es

un reglamento) es un acto administrativo, que se puede recurrir con actos administrativos.

o Instrucción:

Fase del procedimiento a conseguir la información necesaria para fundamentar una resolución

final. La administración necesitará saber o comprobar:

 Si el beneficiario cumple con los requisitos. No pueden recibir una subvención las

personas que:
- Hayan sido condenadas por delitos de malversación, estafa, alzamiento de

bienes…
- Si nos han sancionado administrativamente para no poder solicitar una durante

un periodo de tiempo.
- Entidades que promueven la discriminación.

 Se valorará la propuesta del solicitante (con los criterios que haya establecido en las

bases reguladoras). Seguir los criterios de las bases reguladoras es lo que garantiza la

objetividad en el otorgamiento de las subvenciones.

 Aunque no es obligatorio: El órgano que se encarga de verificar y puntuar las propuestas

de los solicitantes (órgano instructor) es distinto del que establece la resolución, para así

garantizar la imparcialidad. Así el otorgamiento es objetivo.

o Resolución:

Puede ser:

 Expresa: que nos den la subvención o que no nos la den.

 Presunta: el silencio administrativo (si no te dicen nada) es que no te han dado la

subvención.

Hay un periodo de 6 meses para llevar a cabo todas estas actuaciones. Si no estamos de

acuerdo podemos: recurrir.

Ejecución de la subvención (igual para los dos procedimientos distintos):

Cuando nos han otorgado la subvención debemos aceptarla, no es un acuerdo, pero es un requisito de
eficacia de la subvención.
Regla general: Primero se realiza el objetivo, actividad o proyecto al que te has comprometido y luego
se realiza el pago de la subvención.
Obligaciones del beneficiario:
- Realizar la actividad a la que se ha comprometido. Si no realiza la actividad se tendría que

devolver la subvención además de que nos podrían imponer sanciones (ex: imposibilidad de

recibir subvenciones durante un periodo de tiempo).

- Cumplir una serie de obligaciones formales, conforme a que has ido haciendo cosas

para cumplir el objetivo o proyecto. Informar periódicamente.

- Para instar la devolución tenemos un plazo de 4 años. La administración tiene un plazo de 4

años para solicitar la devolución de la subvención. Este plazo empieza a contar desde que se

constata el incumplimiento de la subvención.

Si el beneficiario no realiza la actividad a la que se ha comprometido  debe devolver la subvención +

sanción. La devolución de la subvención NO es una sanción.

También se debe devolver la subvención cuando se ha otorgado mal (por el órgano que no era,

incurriendo en delito de prevaricación).

La administración tiene 4 años para ejercer la acción de devolución de la subvención. Los 4 años:

empiezan a contar desde que se otorga o desde que se deja de cumplir.

Sentencia num. 2731/2016 de 22 de diciembre

El objeto de la subvención: incentivar y promocionar la economía en Andalucía.

La empresa tenia que contratar a trabajadores en unas determinadas condiciones. Contratar con

contratos indefinidos.

Se le otorga una subvención de 335.290,96 euros.

Pero la empresa no cumple con lo prometido, ya que no contrata de la forma que se había establecido

específicamente en la subvención.

El 17 de julio de 2014 la administración decide que no se esta ejecutando de forma adecuada. El

beneficiario tiene que devolver la cuota integra aportada por la subvención además de un impuesto de

demora de 91.561,99 euros.

LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO

Actividad prestacional en la que hay un mayor protagonista de la administración y un menor

protagonista de los ciudadanos: la administración asume la titularidad de determinados servicios y los

ciudadanos asumen una posición pasiva, son receptores, usuarios de ese servicio.
Supone asumir que hay determinados servicios que son básicos y como no está garantizado que se

presten por el sector privado, los asume la administración.

Básicamente tenemos 2 tipos de servicios:

 Servicios de interés general NO económicos: no generan, por lo general, un beneficio

económico. Suelen ser deficitarios para la administración. También concurren con iniciativa

privada.
 Servicios económicos de interés general: servicios que se presentan de acuerdo con el

principio de eficiencia (la administración va a ganar dinero) y se encuentran en sectores de

economía estratégicos (energía, tecnologías…). No son esenciales, pero son importantes.

Art. CE  reserva que implica que la titularidad del servicio será de la administración: solo ella lo

podrá prestar. Significa un límite a la libertad de empresa.

PRINCIPIOS COMUNES QUE SE APLICAN A TODOS LOS SERVICIOS PÚBLICOS

o Prestación ininterrumpida del servicio: que la prestación de dicho servicio no se vea

afectado por los avatares del mercado. Choca con el derecho de huelga. Se resuelve con

servicios mínimos, los cuales variarán según el tipo de servicio. Esto se fija caso por caso y en

la normativa reguladora de cada servicio.

o Accesibilidad: todas las personas deben poder acceder al servicio público de que se trate. Qué

puede dificultar la accesibilidad:

- Distancia física.

- Obstáculo cultural, social o físico (minusvalía).

o Igualdad: una vez se accede, no puede haber discriminación. Criterio objetivo o subjetivo.

o Gratuidad u orientación al precio público: si no es posible la gratuidad hay que fija una

tarifa igual (igual para los iguales) que debe cubrir el coste de la prestación del servicio.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL SERVICIO PÚBLICO

1) Como adquiere un servicio la consideración de público

Se exige que haya una declaración formal conforme que el servicio es de titularidad pública. Esta

declaración formal:
  Se debe hacer mediante ley (reserva de actividades).

 Tiene que ser explicita sobre el servicio que tendrá la consideración de público y el ente que

se encargará de su presentación (Estado, CCAA, local o otros entes del SP).

El servicio es irrenunciable  si un municipio debe prestar un servicio, pero no lo hace, lo

prestará la provincia, pero el coste repercutirá en el municipio.

2) Forma de gestión

A. DIRECTA

La administración presta directamente el servicio. De menos a más autonomía:

1) Gestión directa sin órgano diferenciado: El servicio se presta desde la estructura de

que ya dispone la Administración.

2) Gestión con órgano diferenciado: la administración crea específicamente un órgano

para prestar un determinado servicio. Ex: DGT.

3) Creación de un organismo autónomo: tiene personalidad jurídica y un presupuesto

propio.

4) Creación de un ente público empresarial:

o También tiene personalidad jurídica y presupuesto propio, pero, a diferencia del

organismo autónomo, se le aplican normas de derecho privado.

o El ente público empresarial, a la hora de contratar a su personal, no tiene que

hacerlo del mismo modo que la administración  no hay oposiciones.

5) Creación de una sociedad mercantil pública: el contenido, los miembros del órgano

de administración y la actividad son públicos. Dependiendo del supuesto, se rige por

derecho público o privado.

La administración puede elegir entre cualquiera de estas opciones. Es una decisión

discrecional, pero lo que se tiene en cuenta son:

 Las características del servicio: como más complejo sea, más autonomía necesitas.

 Las características del mercado.

B. INDIRECTA

Se da entrada a una empresa privada para que preste el servicio: per la titularidad sigue siendo

de la administración. La administración seguirá teniendo unas facultades que no se transfieren a

la empresa.

Solo se traslada la prestación, NO la titularidad.

Por tanto, la administración también tiene una responsabilidad.

Dos formulas:
 Concierto:

- Servicios públicos en los que se admite prestación privada (Sanidad y Educación).

 - La administración y el contratista están en un mismo nivel: NO hay una posición de

supremacía de la administración.
- La administración puede fijar las líneas generales, pero no puede entrar en los

detalles.
 Contrato:

- Gestión de servicios (concesión):

La administración  empresa (con riesgo operacional)  ciudadano.
- Servicios:

La administración  empresa (sin riesgo operacional)  ciudadano.

Puede ser:

 Contrato de servicios CON prestación directa en favor de los ciudadanos.

 Contrato de servicios SIN prestación directa en favor de los ciudadanos.

CARACTERÍSTICAS COMUNES DE AMBOS CONTRATOS

1. La administración tiene una posición de supremacía: establecerá el régimen de prestación

del servicio público, le va a decir al empresario cómo tiene que prestar el servicio y podrá

rescatar el servicio cuando no funcione.

2. Empresario sometido al Derecho Privado: No obstante, está obligado a prestar el servicio en

las condiciones fijadas por la administración.

3. La relación del usuario es con la empresa y NO con la administración.

4. Carácter constitutivo del contrato: en virtud de este contrato, se le reconocen a la empresa

unos derechos que antes no tenía, porque se trata de un servicio público.

5. Finalización del contrato:

o Normal: finalización del plazo previsto para ejecutar el servicio. Una vez se acaba el

contrato la administración recupera los bienes.

o Anormal: por causas anormales, como son:

- Que el servicio deje de ser público (la administración deja de tener su titularidad):

normalmente conlleva indemnización por pérdidas + lucro cessante.

- El rescate (particular de la concesión): la administración recupera el servicio cuando

no se presta correctamente.